Albin Eser
DERECHO PENAL Cu-:
ti ) -
: fun damentales de la teo ría l a base de casos de Sentencias
A l b in
ESER
Catedrático de ia Universidad de Friburgo Director del Instituto Max Planck de Derecho Penal extranjero e internacional. Björn B U R K H A R D T Catedrático de la Universidad de Mannheim
Cuestiones fundamentales de la Teoría del Delito sobre la base de casos de sentencias
Traducción de: SILV1NA BACIGALUPO Universidad Autónoma de Madrid (Capítulos I a 13) y
MANUEL CANCIO MELIÁ Universidad Autónoma de Madrid (Capítulos 14 a 19 y Anexo de preceptos citados)
Traducción supervisada por Enrique BACIGALUPO Catedrático de Derecho Penal y Magistrado del Tribuna] Supremo
Editorial COLEX
~
Í 995
Titulo original: original:
Strafrecht I. Schwerpunkt. Allgemeine Verbrechenselemente. Editado por: Verlag C. H. Beck (Munich) Copyright de la edición alemana:
© C. H. Beck. 1992 Titulo en español: Derech o P enal. Cuestiones fundam entales de la la Teoría del Delito sobre la base de casos de sentencias. Traducción: Silvia 3acigaltipo 3acigaltipo y Manuel Ca ndo Meliá Meliá 1* edición española: septiembre 1995 Copyright de la traducción española: © Silvia 3aciga¡upo y Manuel Car.cio Meliá Copyright I* edición española: © 1995. Constitución y Leyes. S.A. Rafael Calvo. 42 28010 Madrid I.S.B.N.: S4-7879-224-4 Dep. Legal: M-26.473-1995 FotoCbmposición: Lufercomp S.L. Torrejón de Ardoz (Madrid) Imprime: Gráficas Rogar. Fuenlabrada (Madrid)
Derecho Penal
ÍNDICE
INDICE PR E SE N T A C IÓ N A LA E D IC IÓ N E S P A Ñ O L A ..... ........ ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .......... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ... PR Ó L O G O ............................................ ................................................................... .............................................. ............................................. ........................................... ...................................... ................. A G R A D E C IM IE N T O S .......... ............... .......... .......... .......... .......... .......... .......... .......... .......... .......... .......... ......... ......... .......... .......... .......... .......... ......... ......... .......... .......... .......... ......... ....... ... .................................................................. .......................................... ..................... INDICACIONES PREVIAS ........................, .............................................
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A B R E V IA T U R A S .......................................... .................................................................. ............................................. ...........................................'..................... ......................'........................ ...
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N 2 d e C a s o 1
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TEM A Interpretaci Interpretación ón - Sistema sancionatorío - Fines de la pena - «Defen sa del ordenamiento jurídico». jurídico». Se nten nt en cia B G H S t 24, 40: Ca so del inc est o ............. .................. .......... .......... .......... .......... .......... .......... ......... ......... ........ ...
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Principio de legalidad legalidad - Man dato de determinación - Proh ibición de analogía - Prohibición de retroactividad. Sentencia BG HS t 25, 269: 269: Caso de prolongación de los plazos de prescripci prescripción ón
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El hecho punible - Acción - Ilícito Ilícito - Estructura Estructura del delito - Esqu ema de resolución de casos. Sentencia OLG Ha mm NTVV 1975, 1975, 657: 657: Caso de la m o s c a ............'.............
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Relación de causalidad causalidad - Impu tación objetiva objetiva.. .................................................... ....... Sentencia BGHSt 1, 332: Caso de la bofetada .............................................
103
Otras causas adicionales: «Interrupción» «Interrupción» de la relación relación de causalidad - Cau salidad «interrumpida», «adelantada», «cumulativa» y «alternativa». Sentencia Sentencia BGH St 4, 360: 360: Caso de las luces luces tras traser eras as del del au to m ó v il ............
125
El tipo subjetivo subjetivo de los delitos doloso s - Elementos del dolo - Grados de D o lu s su bs eq ue ns . concienca - Do Sentencia BayObLG NJW 1977, 1974: Caso del subordinado .....................
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Delimitación do lo/cu lpa - Especiales Especiales elementos subjetivos subjetivos del ilícito. ilícito. Sen tenc ia BG HS t 7, 363: 363: Caso del cin tu r ó n ...... ......... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...
157
D olo y curso causal - Capacidad de culpabilida culpabilidadd sucesiva sucesiva - segunda acción sin dolo. Sentencia BG HSt 7, 325: 325: Caso del delirio delirio ho m ici d a ......................................... 175 __________________________________________________________________ __________________________________ ________________________________ 3
ÍNDICE
Derecho Penal
\ TQ TQ d e C a s o 9
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TEM A A b e rr a titioo id u s - Er ror ro r in p e rs o n a ve l o b je ct o - Cuestiones fundamentales de la justificación. Se nt en cia RG S t 58, 27: C aso as o del bas tón .......... ............... .......... .......... .......... .......... .......... ......... ......... .......... .......... .......... .....
191 191
La legítima defensa: presup uestos generales y sus límites. Sentencia RGS t 55, 55, 82: 82: Caso del ladrón ladrón de de fr u ta ..............................................
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Provoca ción de la legítima legítima defensa - Exceso en la legítima legítima de fen sa- Elementos subjetivos de la justificación. Senten cia OLG Hamm NJ W 1965, 1965, 1928 1928:: Caso del box eado r aficionado
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Estado de necesidad necesidad justificante justificante - Colisión Colisión de deberes - Indicaciones médi cas. Sentencia RGSt 61, 242: Caso de la indicación ..................................................
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El consen timiento - La conformidad - El consen timien to presunto. presunto. Sentencia BGHSt 4, 88: Caso del puñetazo.............. ............................................ ............................................
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Principio de culpabilidad culpabilidad - Conciencia de antijuricidad antijuricidad - «Teoría de la culpabilidad» - Evitabilidad del error de prohibición. Sen tenc ia BG H St 2, 194: 194: Ca so del error de p r o h ib ic ió n ...... ......... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...
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Error sobre las causas de justiñcac ión - «Teoría limitad a de la culpabilidad» culpabilidad» - Derecho de corrección - Error producido por embriaguez o estados similares. Sen tenci a B G H St 3, 105: 105: Cas o del castigo corp ora l ...... ......... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ..... ..
319
De limita ción entre el error sobre las circunstancias del hech o y error de subsunción - Elementos normativos del tipo - «Valoración paralela en la esfera del lego». Sentencia BGHSt 7, 261: Caso de la prevaricación del abogado ................
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Á c ti o lib era er a in cau sa - delito de embriaguez - error in persona. Se nt en cia B G H S t 21, 381: Ca so de la borrac bo rrac hera her a .......... ............... ......... ......... .......... .......... .......... .......... .......• ..• 351
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Causas de exculpación: especialmente, estado de necesidad exculpante Estado de necesidad por coacción - Colisión de deberes - Error sobre causas de exculpación (estado de necesidad putativo). ............... Sentencia RGSt 66, 222: Caso de la intimidación del testigo .
.. ....
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Causas de exclu sión de la pena - Otros obstáculos a la punición - causas de atenuación de la pena - Error. Sen tencia R G St 61, 270: 270: Caso de los prom etidos ...... ......... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .....
A N E X O ^ Tra ducc ión de preceptos del Có digo Penal alemán
N O T A : C ad a un o de los tr ad uc to re s asu me la en te ra res po ns abi lid ad de su p an e.
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285
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Derecho Penal
P r e s en t a c ió n
P
r e s e n t a c ió n
(a la edición española) En un breve pero memorable artículo titulado «Profesores y Abogados», publicado en su Lu is Ji m én ez de A sú a se lamentaba del «divorcio entre la Crónica del Crimen en 1929, D. Luis enseñanza universitaria y la práctica forense», recordando que «los libros ilustres no se han escrito con fines utópicos, sino en vista de construcciones técnicas que aspiran a cobrar vigencia en la realidad». A pesar del tiempo transcurrido desde entonces, la distancia entre teoría y práctica del derecho no ha dejado de ser un problema, aunque, justo es reconocerlo, ha reducido su magnitud. rk ha rdt, rd t, continuación del comenzado por el primero hace ya tiempo, Este libro de Es er y Bu rkha es una notable contribución al acercamiento entre la actividad científica y la tarea cotidiana de aplicar el Derecho. El análisis jurisprudencial a partir de rigurosas categorías dogmáticas que presentan los autores constituye, en este sentido, no sólo una renovación del método expositivo de las cuestiones jurídico-penales, sino, además, un estímulo para la renovación de la actividad docente en una dirección dinámica y problemática. El estudio de decisiones concretas de los Tribunales es especialmente importante para la formación de un joven jurista, pues le pondrá de manifiesto que su horizonte profesional no está dado por un conjunto estático y cerrado de soluciones a problemas definidos y catalogados; por el contrario, el jurista se encuentra ante un horizonte abierto, poblado de interrogantes sin una respuesta predeterminada, que es necesario elaborar con bases metodológicas precisas. E d ititor or ia l C ol ex nuestro agradecimiento por Desde esta perspectiva debemos expresar a la Ed su contribución a una renovación del material docente y práctico en nuestro medio y a los Es er y Bu rk ha rd t por su amable disposición para facilitar la publicación de la obra profesores Eser en castellano. La traducción, a cargo de Silvina Bacigalupo Bacigalupo y de M a nu el C a n d o M eliá el iá,, se ha distribuido de tal forma forma que la primera primera ha traducido traducido los los capítulos 1 a 13, mientras que el segundo h a vertido al castellano, además de los restantes, un anexo de preceptos legales alemanes citados en el texto, i M ad rid ri d , 6 de ju lilioo de 1995 19 95 Enrique Bacigalupo
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Derecho Penal
Pr ó l o g o
P
r ó l o g o
»Derecho pena l - Cuestiones Cuestiones fundam entales d e la El libro que ahora se presenta al lector: »Derecho Teoría del Delito sobre la base de casos de sentencias» sentencias » se diferencia de la bibliografía habitual del Derecho penal. No sólo se distingue por su presentación, sino también su contenido difiere especialmente del de los manuales sistemáticos, por un lado, y de las colecciones de casos prácticos, por otro lado. Este libro de estudio ocupa en cierto sentido una posición intermedia entre ambos: tiene en común con los libros de casos prácticos la presentación de !a materia sobre la base de casos provenientes de sentencias judiciales; en este sentido, sigue un método inductivo. Con los manuales, a su vez, tiene en común que el análisis de los casos ha de conducir a una visión panorámica del ámbito de cuestiones a tratar; en este sentido, persigue una finalidad sistemática. La idea de elaborar un libro de estudio con un método inductivosistemático me surgió durante un año de estudios en los Estados Unidos. Allí se nos introducía en los problemas por medio de sentencias judiciales mediante el llamado «case method». Ello resultaba, por un lado, muy instructivo debido a la variedad de los casos y muy profundo en el análisis de un problema concreto; por otro lado, con frecuencia me sentía poco satisfecho, ya que, debido a la gran cantidad de cuestiones particulares, no podía reconocer el contexto má s amplio del problema concreto. Por ello, sentí el impulso de desarrollar mediante este libro de estudio un sistema didáctico intermedio, en el cual se parte siempre —siguiendo el «case method» norteamericano— de una sentencia judicial y —de acuerdo con el método de los manuales europeos— se ofrece finalmente un panorama sistemático general. Este libro de estudio de Derecho penal se diferencia, además, en otro punto esencial de los demás libros de casos y de los manuales: • Por un lad o, los casos aquí tratados no son casos inventa dos, sino suce sos reales, reales, objeto de un proceso judicial; con ello, el lector se ve familiarizado tanto con la práctica de la justicia como con su forma de argumentar y de juzgar. De este modo se proporciona además precisamente al lector español una visión básica de algunas sentencias de Tribunales alemanes. • Por otro lado, este libro de estudio no:tiene la pretensión de desarrollar -un sistema ju rídi rí dico co pena pe na l pr op io y cerrad cer rado; o; más má s bien bie n pr ocur oc uraa inte rpretar rpr etar la ar gu m en taci ta ción ón del Tr ibun ib un al en sí misma y analizarla de forma crítica en función de las teorías dominantes; de esta manera se establece a la vez un puente entre la teoría y la práctica. Con ello, se pretende mostrar a través del análisis crítico el manejo metódicamente correcto del material jurisprudencial y crear la perspectiva necesaria para detectar la relevancia y las consecuencias de la argumentación jurí dica. 1 Para alcanzar dichos objetivos, el libro de estudio está organizado de la siguiente mane ra:
Derec ho Penal
Prólogo
• El pu nto de p artida y la línea línea directriz directriz lo con stituy e siempr e un caso que ha sido sido objeto de una sentencia de un Tribunal superior. Para dar la posibilidad de un enjuiciamiento y control propios se reproducen en cada caso los fundamentos esenciales de la sentencia de forma literal. • En co nex ión con lo anterior se realiza realiza una profundización en el proble problema: ma: la sentencia sentencia se se analiza en relación a su consistencia o a la necesidad de complementación y, al mismo tiempo, se amplíaJa visión al contexto general lógico sobre la base del cual se debe aprehender el caso particular y en el que han de enmarcarse casos semejantes. • En la medid a en que resulte resulte necesar io, se pro por cion a al final del caso indic aciones en relación a temas conexos y a su eventual tratamiento en otros casos. • Al final de cada caso se ofrece una relación bib liográfica cuya selección ha sido realizada realizada sobre todo con base en criterios didácticos. La versión alemana de este libro de estudio de Derecho penal está compuesto de cuatro volúmenes. Los dos primeros se dedican sobre todo a cuestiones relativas a la Parte General y los últimos dos sobre todo a los tipos de la Parte Especial. En el presente tomo se abordan las cuestiones fundamentales generales, como la interpretación y analogía, las funciones de la pena, la estructura de la teoría del delito, la teoría de la acción y de la imputación, la antijuricidad y la justificación, el dolo y el error, la culpabilidad y la exculpación, así como otros presupuestos de la punibilidad. En el segundo tomo se complementan los elementos generales del delito con el tratamiento de sus formas especiales de aparición: los delitos culposos y de omisión, la tentativa y el desistimiento, la autoría y la participación así como la teoría del concurso de delitos. Esperamos que en el futuro podamos presentar también la traducción española de este segundo tomo. La primera edición de esta parte del libro de estudio tuvo' lugar en 1971. Ya en aquella edición, como en las siguientes dos ediciones, había colaborado el Dr. Björn Burkhardt. Una vez que éste logró una cátedra en la Universidad de Mannheim, y teniendo en cuenta que el desempeño conjunto de mi cátedra en la Universidad de Friburgo y la dirección del Instituto Max-Planck de Derecho penal extranjero e internacional no me permitía llevar a cabo la reelaboración general del libro, he querido compartir la autoría de la cuarta edición alemana (sobre la cual se basa la presente traducción al español) con el profesor Burkhardt. Friburgo en Brisgovia, febrero de 1994. Alb A lb ín Eser Ese r
Derecho Penal
AGRADECIMIENTOS
A
g r a d e c im ie n t o s
La edición española de este libro de estudio de Derecho Penal no hubiese sido posible sin al up o, el apoyo de muchos. En primer lugar, queremos agradecer al profesor En riq ue Ba cig alup Catedrático de Derecho penal y Magistrado del Tribunal Supremo, por haber alentado y supervisado la traducción al español, así como por abrimos las puertas de la editorial española. eli á, ambos de Debemos además especial gratitud a Silvina Bacigalupo y a M an ue l C a n d o M eliá, la Universidad Autónoma de Madrid, quienes han asumido la labor de traducir el texto al español. En la confección del texto alemán ha participado la señora Gabriele Strub (Friburgo), a quien expresamos aquí nuestro más profundo agradecimiento, lo mismo que a la Ed E d ititoo ria ri a l C O L E X de E d ititoo ria ri a l de Madrid por haber haber ac ogido la pub licación licación de esta versión en español y a la Ed C.H.BECK de Munich por la autorización de la licencia para llevar a cabo la traducción. Friburgo y Mannheim, febrero de 1994. Alb A lb ín Eser Es er • Björn Bj örn Bu rk ha rd t
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A
Derecho Penal
I n d i c a c i o n e s p r e v i a s
I
n d i c a c i o n e s p r e v i a s
Estructura: En cada uno de los distintos capítulos ocupa una posición central un caso que ha sido objeto de una resolución de un Tribunal superior. Correspondientemente, la estructura de esta obra no es estrictamente deductivo-sistemática, sino inductiva, orientada en atención a los distintos problemas que se plantean. Los distintos casos tienen siempre la misma estructura: — Título: Título: indicación de los problemas centrales que plantea el caso. en te y ex po sici si ción ón d el su p u e st o d e hech he choo (= SK). — Fu ente tr od uc ción ci ón a los lo s p r o b le m a s d e l ca so (= P), se pretende que una reflexión propia del — In trod lector acerca de éstos facilite la comprensión y el control de los fundamentos jurídicos de la sentencia reproducidos a continuación. Ex tra cto de los fu n d a m en to s juríd jur ídico ico s: reproducción s: reproducción de los fundamentos jurídicos esenciales — Extra de la sentencia (= E). Cuando no se reproduce parte de los fundamentos jurídicos de la sentencia es indicado con ...; en aquellos casos en los que se ha añadido texto o se ha modificado el mismo es señalizado con [ ]. Los números que aparecen entre corchetes, por ejemplo [93], se refieren a la fuente de la sentencia indicada al principio (por ejemplo, BGHSt 15, 91) e indican en cada caso el comienzo de la página en cuestión, de modo que es posible realizar una cita exacta conforme a la colección oficial de jurisprudencia (por ejemplo, BGHSt 15, 91/93). E xp lilica ca ció ci ó n y p ro fu n d iz a c ió n (= A): Aquí comienza el análisis propiamente dicho del — Exp caso y la explicación de los problemas en cuestión. bl iogr graf afía ía:: Aquí se refiere las fuentes de las obras citadas en las explicaciones, así — Bi blio como ulteriores referencias bibliográficas.
Legislación y denominaciones de leyes: Cuando la sentencia todavía está basada en la redacción del Código penal alemán que tuvo vigencia hasta el 31.12.1974, el precepto en cuestión se identifica entre corchetes como perteneciente a la anterior redacción del Código, en su caso incluyendo una referencia al precepto nuevo. Ejemplo: § 50 II [en su anterior redacción; § 28 I] significa: § 50 II en su redacción vigente hasta 31.12.1974 que se corresponde con el § 28 I de la redacción vigente desde el 1.1.1975. Los §§ sin denominación especial son preceptos del Código penal alemán (Strafgesetzbuch - StGB) StGB) en su redacción vigente desde el 1.1.1975 en virtud de la 2.a Ley de Reforma del Derecho Penal (StRG) o, en su caso de la Ley de Introducción del nuevo Código Penal de 1974 (EGStGB) hasta 31.12.1974; las modificaciones producidas con posterioridad han sido tenidas en cuenta hasta las introducidas por el Tratado de Unificación de 31.8.1990. ot ra s denominaciones de legislaciones cfr. el índice de abreviaturas. — Respecto de otra ____________________________ _________________________________________ ___________________________ __________________ ____ 11
Derec ho Penal
I n d i c a c i o n e s p r e v i a s
Selección de bibliografía: Teniendo en cuenta que la experiencia muestra que cuando hay diez referencias bibliográficas la probabilidad de que se haga uso de tan sólo una de ellas suele ser inferior que cuando desde un principio se limita la bibliografía a muy pocas referencias, la selección de bibliografía se ha limitado a un mínimo que esperamos que nún resulte razonable. Es evidente que no puede pretenderse pretenderse que las referencias referencias bibliográficas, bibliográficas, especialmente especialmente en cuan to a su número-, hayan sido realizadas con objetividad absoluta. Cuando no se trataba de obras absolutamente fundamentales hemos preferido aquellas que tienen un valor informativo ulterior de especial importancia y que, especialmente, son adecuadas para el estudiante. — Cuan do en el texto, por mor de la brevedad, brevedad, con frecuencia sólo se enuncia el nombre sin la cita completa, ésta puede obtenerse o de la cita completa de la obra en un punto anterior del texto o bien de las referencias bibliográficas al final del caso en cuestión. Jurisprudencia: Respecto de la selección de jurisprudencia vale lo antes dicho en relación a la bibliografía. — Cuan do un a sentencia haya sido sido reproducida com pletam ente en esta esta obra se indica indica la la mismo tiempo otra fuente. — Cuan do se tuvo en cuenta en el texto una senten senten cia de algún algún otro mod o, se indica indica una sola fuente, en su caso, la de la colección oficial. Remisiones: En la medida en que sea necesario hacer referencia a un punto de esta obra, ello no se cita por páginas sino que se remite al número marginal. Para ello —junto a o en lugar de la denominación del caso (como, por ejemplo, caso del ladrón de frutas)— tan sólo se indica el número del caso en cuestión así como el número marginal al que se hace referencia (como, por ejemplo, caso n^ 10 E 5, A 16). E se refiere al extracto de los fundamentos jurídicos de la sentencia, A se refiere a la explicación y profundización, P al planteamiento de los problemas del caso. Cuando sólo se haga referencia a un número marginal sin ulteriores referencias al caso, se trata del caso que se está sometiendo a análisis. Cfr. también las referencias su p r a respecto de los extractos de los fundamentos jurídicos de la sentencia. — Las remisiones a los demás tomos de esta obra, publicados en alemán, se hacen del siguiente modo: Eser, Es er, StrafR II, III, IV. Las cifras en superíndice (como, por ejemplo. II3) se refieren a la edición (en el ejemplo la 3.a ed). Indice: el índice tan sólo contiene una sinopsis muy genérica de los problemas tratados en cada caso.
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Derecho Pena l
A b r e v i a t u r a s
A
A AE AG AK Allg. Teil/AT Baumann Baumann/Weber BayObLG BayVerfGH BGB BG B BG H BGHSt Binding Normen Blei I Blei II Bockeimann/Volk Bockelmann-FS BRAO BR-Drs. Bruns Bruns-FS Bes. Teil/BT BVerfGG D-Tröndle
b r e v i a t u r a s
Se refiere al análisis del caso y la profundización de su problemática. Alternativ-Entwurf eines Strafgesetzbuches, J. Baumann y otros, 1958 ss. (Proyecto alternativo de Código penal). Amtsgericht (Juzgado de lo penal). Kommentar zum Strafgesetzbuch, elaborado por Heike Jung y otros, 1986 (Serie Altemativkommentare), Allgemeiner Teil. Allgemeiner Teil (Parte General). Jürgen Baumann, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 8.a ed., 1977. Jürgen Baumann/Ulrich Weber, Strafrecht Allg. Teil, 9.a ed., 1985. Bayerisches Oberstes Landesgericht (Tribunal Superior del Estado federado de Baviera); Bayerischer Verfassungsgerichtshof (Tribunal Constitucional de Baviera). Bürgerliches Gesetzbuch (Código civil alemán). Bundesgerichtshof (Tribunal Federal Supremo). Entscheidungen des Bundesgerichtshosf in Strafsachen (Sentencias del Tribunal Federal Supremo en materia penal; colección oficial). Karl Binding, Die Normen und ihre Übertretung, 2.a ed., 4 tomos, 18901919. Hermann Blei, Strafrecht I, Allg. Teil, 18.a ed., 1983. Hermann Blei, Strafrecht II, Bes. Teil, 12.a ed., 1983. Paul Bockeimann/Klaus Volk, Strafrecht, Allg. Teil, 4.a ed., 1987. Festschrift für Paul Bockeimann zum 70. Geburtstag, 1979. Bundesrechtsanwaltsordnung (Reglamento Federal de la Abogacía); Bundesrats-Drucksache (número y página). página). j Han s-Jürgen Brun s, Strafzumm Strafzumm essungsrecht, 2.a 2.a ed. 1974. ' Festschrift für H. Bruns zum 70. Geburtstag, 1978. Besonderer Teil_(Parte Especial). Bundesverfassungsgerichtgesetz (Ley del Tribunal Constitucional Federal alemán). E. Dreher/H. Tröndle, Strafgesetzbuch, 45.a ed., 1991. '
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A b r e v i a t u r a s
Derecho Penal
DAR Dreher-FS
Festschrift für Eduard Dreher zum 70. Gebu rtstag, 1977. 1977.
DRiZ
Deutsch e Richterzeitung (año y página). página).
DRZ
Deutsch e Rechtszeitschrift Rechtszeitschrift (año y página).
DStR. n. F. .TDS .TDStr trZ Z E E 62 Eb. Schmidt-FS Schmidt-FS EGStGB EGStGB EngischEngisch-FS FS Frank Frank FS G GA GallasGallas-FS FS GedS GenBA GenBA GG Göhlcr Göhlcr Göppinger Göppinger GrS GrS GS
Deutsches S trafrecht trafrecht neue Folge (1934 ss.) ss.) (año (año y página). Deu tsch e Strafrechtszeitung. Se refiere refiere a la reproducción reproducción del extracto de los los fundam entos jurídicos de la sentencia. Entwu rf eines Strafgesetzb uches mit Begrün dung, 1962. Festschrift für Eberhard Sch midt zum 7o. Gebu rtstag, 1961. Einführungsgesetz zum Strafgesetzbuch Strafgesetzbuch (Ley introductoria al Código penal alemán). Festschrift für K. Engisch zum 70. Geburtstag, 1969. R. Frank, Da s Strafgesetzbuch für das De utsc he Re ich, 18.a 18.a ed., 1931 1931.. Festschrift (Libro Hom enaje). Gesetz (Ley). Goltd am me r’s r’s Arch iv für Strafrecht (desde 1953 ss. citad o por año y página, con anterioridad por volumen y página). Festschrift für W. Gallas zum 70. Geburtstag, 1973. Gedäch tnisschrift (Libro en Mem oria). Gen eralbun desan walt (Fiscal Federal General). Grundgesetz (Ley Fundam ental de la RF A). E. Göh ler, OW iG, Komm enta r, 9.a ed., 1990. 1990. H. Göpp inge r, Krim inolog ie, 4.a ed. 1980. 1980. Großer Senat (Pleno del Sala). Sala). De r Gerichtssaal (año y página).
GSSt
Großer Senat für Strafsachen Strafsachen (Pleno de la Sala de lo Penal).
GVG
Gerichtsve rfassungsgesetz (Ley de Organización de Trib unale s de Justicia). Justicia).
Haft I Hassemer Hassemer
F. Ha ft, Strafre cht, Allg. Teil, 4.a ed., 1990. W. H assemer , Einführun g in in die die Grundlagen des Strafr echts, 2.a 2.a ed., 1990.
Heinitz-FS
Festschr ift für E. Heinitz zum 70. Geburtstag,' Geburtstag,' 1972. 1972.
Henkel-FS
Grundlagen der gesamten Strafrechtswissenschaf Strafrechtswissenschaft, t, Festschrift für H. Hen kel zum 70. Geburtstag, 1974;
v. Hippel Hippel I, II Honig-FS 14
Deutsches Autorecht (año y página). página).
R. v. Hippel, Deu tsche s Strafrecht, Strafrecht, tom o I 1925, 1925, tom o II 1930. Göttinge r Festsch rift für R. M. Honig, 1970. 1970.
Derecho Penal
A b r e v i a t u r a s
Hruschka
Strafrecht nach logisch-analystischer Methode, 2.a ed., 1988.
Jakobs
G. Jakobs, Strafrecht, Allg. Teil, 1.a ed., 1983, 2.a ed., 1991.
Jescheck
H.-H. Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts, Allg. Teil, 4.a ed., 1988.
Jescheck-FS I y II
Festschrift für H.-H. Jescheck zum 70. Geburtstag, 2 tomos, 1985.
JG G
Jugendgerichtsgesetz (Ley de Tribunales de Menores).\
JMB1NRW
Justizministerblatt des Landes Nordrhein- Westfalen (Circular del Ministro de Justicia del Estado federado de Renania del Norte- Westfalia) (año y página).
JugK
Jugendkammer (Cámara del Tribunal de Menores).
JW
Juristische Wochenchrift (año y página).
Kaiser
G. Kaiser, Kriminologie, 8.a ed., 1989.
Kaiser/Schó'ch
G. Kaiser/H. Schoch, Kriminologie, Jugendstrafrecht, Strafvollzug, 3.a ed., 1983.
A. Kaufmann-GedS
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KMR
Klein kne cht/M üller/ Reitgeber, Reitgeber, Loseblattkommentar zur StP O, 7.a 7.a ed., 1980 ss.
KG
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Kohlrausch-FS
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Lackner
K. Lackner, Stra fgesetzbu ch mit Erläuterungen, 18.a 18.a ed. 1989. '
Lackner-FS
Festschrift für K. Lackner zum 70. Geburtstag, 1987.
Lange-FS
Festschrift für R. Lange zum 70. Geburtstag, 1976.
Lenckner
T. Lenckner, Strafe, Schuld und Schuldfähigkeit, en: Göppinger-Wittner, Handbuch der forensischen Psychiatrie, tomo I, parte A, 1972.
LG
Landgericht.
LK . f
Strafgesetzbuch, Leipziger Kommentar, (9.a ed., 1970 ss.), sin el suplemento de la 10.a ed. desde 1978.
LM
Lindemaier-Möhring, Nachschlagwerk des BGH.
Ló’we-Rosenberg
Löwe-Rosenberg, Die Strafprozeßordnung und das Gerichtverfassungsgesetz, Großkommentar, 24.a ed., 1985-1989.
LuftVG
Luftverkehrsgesetz (Ley de Tráfico Aéreo).
Maurach AT
R. Maurach, Strafrecht, Allg. Teil, 4.a ed., 1971.
Maurach BT
R. Maurach, Strafrecht, Bes. Teil, 5 .“ed., 1969, mit Nachtrag I (1970) und II (1971).
M-Zipf 1/1
R. Maurach/H. Zipf, Strafrecht, Allg. Teil, tomo 1, 7.a ed., 1988. _________________________________________________________________ _
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A b r e v i a t u r a s
Derech o Penal
M-Gó'ssel-Zipf 1/2 M-Schroeder/ Maiwald II/l y 2
R. Maurach/K.-H. Gössel/ H. Zipf, Strafrecht, Allg. Teil, tomo 2, 7.a ed., 1989. R. Maurach/F.-Ch. Schroeder/M. Maiwald, Strafrecht, Bes. Teil, tomo 1, 7.a ed., 1988; tomo 2, 7.a ed., 1991.
Mauraeh-FS
Festschrift für R. Maurach zum 70. Geburtstag, 1972.
H. Mayer ^ÁT
Hellmuth Mayer, Strafrecht, Allg. Teil, 1953.
H. Mayer:FS
Beiträge zur gesamten Strafrechtswissenschaft, Festschrift für H. Mayer zum 70. Geburtstag, 1965.
Mezger
E. Mezger, Strafrecht, 3.a ed., 1965.
Mezger/Blei AT
E. Mezger/H. Blei, Strafrecht I, Allg. Teil, Ein Studienbuch, 15.a ed., 1973
Mezger/Blei I I BT
E. Blei/H. Blei, Strafrecht II, Bes. Teil, Ein Studienbuch, 9.a ed., 1966.
Mezger-FS
Festschrift für E. Mezger zum 70. Geburtstag, 1954.
MRK o EurMRK
E uropäische Konvention zum Schutz der Meschenrechte und Grundfrei heiten, 1950 (Convención Europea de Derechos Humanos y Libertades fundamentales).
Müller-Dietz
H. Müller-Dietz (Ed.), Strafrechtsdogmatik und Kriminalpolitik, 1971.
Naucke, Einführung
W. Naucke, Strafrecht, Eine Einführung, 5.a ed., 1987.
Noll-GedS n2 marg.
Gedächnisschrift für P. Noll, 1984. número marginal/números marginales.
Oehler-FS
Festschrift für D. Oehler zum 70. Geburtstag, 1985.
OGH, OGHSt
Oberster Gerichtshof für die britische Zone, Entscheidungen in Strafsachen (Tribunal Supremo para la zona de ocupación británica) (citado por tomo y página).
Otto I
Harro Otto, Grundkurs Strafrecht, Allg. Starfrechtslehre, 3.a ed. 1988.
Otto II
Harro Otto, Grundkurs Strafrecht. Die einzelnen Delikte, 2.a ed., 1984.
P
Problemas del caso.
Peters-FS
Einheit und Vielfalt des Strafrechts, Festschrift für K. Peters zum 70. Gebutstag, 1974.
Preisendanz
Preisendanz, Strafgesetzbuch, Lehrkommentar, 30.a ed., 1978.
R
Rechtsprechung des RG in Strafsachen (Jurisprudencia del Tribunal Supremo del Reich; no es idéntico a RGSt!).
Radbruch-GedS
Gedächnisschrift für G. Radbruch, 1968.
RGRspr
Reichsgerichtsrechtsprechung (Jurisprudencia del Tribunal Supremo del Reich).
RGSt-
Entscheidungen des RG in Strafsachen (Sentencia del Tribunal Supremo del Reich en materia penal; colección oficial).
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Derecho Penal
A b r e v i a t u r a s
Rev(G)
Revisions(gericht) (Tribunal de Revisión).
Roxin, Einführung
C. R oxin /W . Stree/H . Zipf/H . Jung, Eine Einführ Einführung ung in in das das neue Strafrecht, 2.a ed., 1975.
Roxin, Täterschaft
C. Roxin, Täterschaft und Tatherrschaft, 5.a ed., 1990.
Rpfleger
De r Rechtspfleger (citado por año y página). página).
Rspr(st)
Rechtsprechung (ständige) (jurisprudencia constante).
RStGB
StGB für das Deutsche Reich (Código Penal del Reich).
S/S-
A.Schönke/H. Schröder, Strafgesetzbuch, Kommentar, 24.a ed., 1991, in der Neubearbeitung von Th. Lenckner/P. Cramer/A. Eser/W. Stree.
Schaffstein-FS
Festschrift für F. Schaffstein zum 70. Geburtstag, 1975.
SchlHA
Schleswig-Holsteinische Anzeigen (citado por año y página).
Schmidhäuser AT
Schmidhäuser, Strafrecht, Allg. Teil, 2.a ed., 1975.
Schmidhäuser I
E. Schmidhäuser, Strafrecht, AUg. Teil, Studienbuch, 2.a ed., 1984.
Schmidhäuser II
E. Schmidhäuser, Stafrecht, Bes. Teil, 2.a ed., 1983.
Schröder, Urteüsanmerkungen
H. Schröder, Urteilsanmerkungen, 1970.
Schröder-GedS
Gedächnisschrift für H. Schröder, 1978.
SchwG
Schwurgericht (Tribunal de escabinos).
SeemannsG
Seemannsgesetz (Ley de la Marina Mercante).
SJ Z
Süddeutsche Juristenzeitung (citado por año y página).
SK
H.-J. Rudolphi/E. Horn/E. Samson, Systematischer Kommentar zum StGB, tomo I, Allg. Teil, 2.a ed., 1977 ss., tomo II, Bes. Teil (Loseblatt), desde 1976.
St A
Staatsanwalt(schaft) (Fiscal, Fiscalía).
StGB
Strafgesetzbuch (Código Penal alemán).
StPO StraiR I, II, III, IV
Strafprozeßordnung (Código Procesal Penal alemán).
>
A. Eser, Studienkurs Strafrecht I (4.a ed., 1991), II (3.a ed., 1980), III (2.a ed., 1980), IV (4.a ed., 1983).
Stratenwerth
G. Stratenwerth, Strafrecht, Allg. Teil, Die Straftat, 3.a ed., 1981.
StrK
Strafkammer (Cámara de lo Penal) (Audiencia).
StrRG
Strafrechtsreformgesetz (Ley de Reforma del Código Penal).
S tS
Strafsenat (Senado de lo Penal) (Tribunal Supremo Federal).
Tiedemann
K. Tiedemann, Die Zwischenprüfung im Strafrecht, 1987.
Tröndle-FS
Festschrift für H. Tröndle zum 70. Geburtstag, 1989.
v. Weber-FS
Festschrift für H. v. Weber zum 70. Geburtstag, 1963.
VRS
Verkehrsrechtssammlung (colección de Derecho de la circulación) (citado por tomo y página). ____________________________________________ ____ ______________ _
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A b r e v i a t u r a s
Derec ho Penal
YVelzel
H. Welzel, Das deutsche Strafrecht, Ein Lehrbuch, 11.a ed., 1969.
Welzel-FS
Festschrift für H. Welzel zum 70. Geburtstag, 1974.
Wessels I
J. Wessels, Strafrecht, Allg. Teil, 20.a ed., 1990.
Wessels II
J. Wessels, Strafrecht, Bes. Teil - 1, 14.a ed., 1990, Bes. Teil - 2, 13.a ed., 1990.
Würtenberger-FS
Kultur - Kriminalität - Strafrecht. Festschrift für Th. Würtenberger zum 70. Geburtstag, 1977.
ZAkDR
Zeitschrift der Akademie für Deutsches Recht (citado por año y página).
ZStW
Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft (citado por tomo [año] y página).
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Derecho
Caso del incesto
Pe n a l
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1. Interpretación - Sistema sancionatorio - Fines de la pena - «Defensa del ordenamiento jurídico» BGHSt 24, 40: Caso del incesto 1 S tR 353 /70 del 8.12.1970 8.12.1970 = NJ W 1971 1971
Supuesto de hecho: hecho: A h ab ía in te nt ad o t en er re la c io ne s s ex u ales ale s co n su hi ja de 13 años. Por ello, fue c ond enado por el el LG a la pena de 1 año de privación de libertad por el delito de incesto («Blutschande» § 173 StGB, en su anterior redacción) en grado de tentativa en concurso ideal (por unidad de acción y en virtu d del § 52) con los delitos de tentativa de violación (§ 177), 177), abuso sexual de personas sometidas a la tutela del autor («Sexueller Mißbrauch vom Schutzbefohlenen»2, § 174), así como abuso sexual de niños (§ 176). La suspensión de la ejecución de la pena le fue denegada a pesar de que la Sala de lo Penal (StrK) realizó un pronóstico sin reservas favorable del autor en virtud de una apreciación exhaustiva del hecho y de la personalidad del autor. La denegación de la suspensión de la pena se motivaba, sobre todo, en que la «defensa del ordenamiento jurídico»_impone la ejecución de la pena (§ 56 III). corrección de esta decisión depende depende de cóm o se se P r o b l e m a s d e l c a s o : La corrección
SH
P
entienda el concepto de «defensa del ordenamiento jurídico» del § 56, III: — ¿Podría entenderse que este concepto hace referencia a la llamada pr ev en ci ó n generaP. genera P. Si la respuesta fuese afirmativa, ¿sería más bien en un sentido negativo como «intimidación de la generalidad»? O ¿en un sentido positivo como «estabilización de la fidelidad ai Derecho de la población»? — En el caso de que tales puntos de vistas preventivo-generales tengan importancia: ¿en qué relación se encuentra con éstos la regla preventivoespecial de la individualización de la pena del § 46 I 2 referida a la capacidad co rre cci ón d el a u to r ? personal de corre ra v ed a d — ¿En qué qué medida dep ende la valoración valoración de esta cuestión cuestión de la g la gra de d e l he ch o y de los puntos de vista de la retr re trib ib uc ió n ? — ¿En qué medida es posible responder a estas cuestiones mediante la interpretación interpretación de la ley? ¿De qué depende esta cuestión?: ¿de la expresión literal y del uso del lenguaje? ¿De la historia de su creación? ¿De la situación bl e puede de las normas dudosas en el contexto legal? ¿Qué finalidad ra zo na ble tener el concepto de «defensa del ordenamiento jurídico» en la actualidad? El BGH sostiene sobre alguna de estas cuestiones lo siguiente:
Extracto de los Fundamentos Jurídicos
[41 ]: «La Sala de lo Penal (StrK ) E realiza en su sentencia una interpretación desacertada del concepto de «defensa del ordenamiento jurídico» para denegar la suspensión condicional de la pena. 1. El legislador pret end ía con la fór mu la recogi da tan to en el § <14 I (ver1 sión anterior; ahora: § 47 I) como en el § 23 III (versión anterior; ahora: § 56 III) establecer una directriz para apreciar bajo qué circunstancias especiales se debe imponer una pena privativa de libertad de corta duración, político-criminalmente indeseable, en lugar de una multa o cuando se debe rechazar la , suspensión deseable de una pena privativa de libertad de mediana duración, a pesar de un pronóstico social favorable.
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Los intentos por por establecer el contenido conceptu al de este este requisito requisito mediante la interpretación de la expresión literal, especialmente la conclusión extraída del concepto de "defensa" sobre la necesidad de una agresión cualificada (cfr. KG JR 70, 227; Kunert MDR 69, 709), no han conducido a ninguna aclaración. Los antecedent es legislativos del precepto tam po co resu ltan adecuados adecuados para la interpretación de este concepto jurídico indeterminado. La fórmula de la «defensa del ordenamiento jurídico» fue introducida en la segunda lectura del StrRGe del Parlamento Federal en pleno [42] para sustituir el concepto propuesto de «ratificación del ordenamiento jurídico»... En definitiva, el material legislativo sobre las discusiones del Parlamento Federal, tampoco arroja claridad sobre el contenido preciso de este concepto. 2. Según la conc epción general de política cr im inal de la que parte la reform a penal, por regla general, se debe renunciar tanto a la imposición de penas privativas de libertad de corta duración como a la ejecución de las penas privativas de libertad de mediana duración (BGHSt 24, 3 ss.). El concepto de «defensa del ordenamiento jurídico» sirve pues para delimitar los casos de excepción, en los cuales ello no es posible. Por lo tanto, su interpretación sólo puede referirse a ponderaciones de carácter político-criminal sobre las que se fundamenta la regulación establecida en los §§ 14 y 23 (versión anterior; ahora; §§ 47 y 56). La sent enc ia de la Sala de lo Penal part e de la idea de que la pena no tiene la función de establecer por sí una compensación de la culpabilidad, sino que sólo se encuentra justificada si supone al mismo tiempo un medio necesario para para realizar la func ión de protección prev entiv a del del Derecho Derecho penal. penal. El legislador ha puest o un especial acento so bre la finali dad del procedim iento de individualización de la pena al incorporar la cláusula de prevención especial al § 13 I 2 StGB (en su versión anterior; ahora § 46 I 2). El hecho de que la ley no mencione expresamente la finalidad de la prevención general de la pena refiriéndose, por el contrario, en numerosas ocasiones a la idea de la adaptación social (§§ 13 I 2, 14 I, 23 I [en su versión anterior; ahora: §§ 46 I 2, 47 I, 56 I) StGB], pone de manifiesto su intención de trasladar el punto de gravedad de la individualización de la pena a la ¡dea de la prevención especial. Este principio de la «individualización» «individualización» no sólo se dirige a operar, medi ante la condena y una ejecución penal racional, sobre un autor des-socializado (re socialización), sino también a evitar consecuencias secundarias de la condena y de la ejecución no queridas, como por ejemplo, el peligro de que la pena termine [43] excluyendo del orden social a un autor suficientemente integrado en él. La ejecución de la pena no se debe agotar en un aislamiento sin sentido, sino que debe constituir un tratamiento realizado durante su ejecución. En princ ipio, se debe antep oner la m ult a a la pen a priv ativa de libertad y la suspensión a la ejecución de la pena, en la medida en la que ello permita la eficacia político-criminal esperada de la protección de los bienes jurídicos. Por ello, la pena priv ativa de libert ad de co rta du ració n sólo se prevé en casos excepcionales y su ejecución sólo se lleva a cabo en circunstancias muy especiales [§§ 14 I, 23 I en su versión anterior; ahora: §§ 47 I, 56 I StGB]. Ante todo, persigue llegar al tratamiento «ambulatorio» del autor en libertad que se debe configurar convenientemente imponiéndole instrucciones a las que debe ajustar su conducta. Para lograr esta finalidad se prevé la extensión de la posibilidad de suspender la pena a través de una ampliación de los límites de la misma, en que se puede pronunciar una condena condicional, la simplificación del pronóstico y la eliminación de los presupuestos formales de exclusión (cfr. sobre ello § 23 III, en su anterior versión, StGB hasta 1969). En verdad, la suspensión condicional es una modificación de la ejecución de la pena. Sin
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embargo, la nueva regulación legal deja claro su autonomía a favor de un tipo de tratamiento «ambulatorio» determinado, aunque se agote en un mero beneficio en el caso de un determinado grupo de autores. Su duración temporal se establece en función de la duración de la pena sin considerar el carácter del delito (§ 1, en su versión anterior; ahora § 12 StGB), de manera tal que es posible inclusive susp ender penas imp uestasi por la com isión d e los hechos más graves (delitos graves). En el caso de un pronós tico social favorab le, siemp re se debe susp ender 11 la ejecución de penas privativas de libertad cuya duración sea inferior a 6 meses; por regla general, también es obligatoria la suspensión de las penas privativas de libertad entre 6 meses y un año, siempre que ello no sea contrarío a la «defensa del ordenamiento jurídico». 3. Estas Estas con sideracion es perm iten realizar una determ inaci ón clara y una 12 delimitación suficiente de la cláusula de excepción del § 23 III (en su anterior versión; ahora; § 56 III StGB). a) Por Por un lado, lado, tales determ inaci ones co nllevan, desde una perspectiva perspectiva negativa, la exclusión de los motivos que no permitirían fundamentar el fracaso de la suspensión de la pena y que, por lo tanto, no están incluidos en el concepto [44] de «defensa del ordenamiento jurídico». En este sentido debe regir lo siguiente; El punto de vista de la expiación del injust o cometido, es es decir, la retribu13 ción por el hecho, no debe ser tenido en cuenta en la sentencia (cfr. BGH, MOR 70, 380; BT-Drs. BT-Drs. V /4 0 9 4 , p. 11). 11). gravedad de la culpabilidad, La que hasta ahora ha tenid o una importancia 14 decisiva (cfr. BGHSt 6, 125, 127; BGH VRS 24, 183), no puede justificar por sí sola la negación de la suspensión. Ello resulta confirmado por la eliminación consciente de la referencia a la culpabilidad junto con la confirmación del ordenamiento jurídico contenida en los anteproyectos previos elaborados por la Comisión especial (Prot. BT-Sonderausschu/3 V 619, 2798). De todos modos, la referencia a la gravedad de la culpabilidad puede tener importancia (mediata) en la ponderación general que se debe realizar para la denegación extraordinaria de la suspensión en el caso individual concreto. Los intereses del ofendido y de sus familiares, es decir, la satisfacción de 15 estos intereses, en principio, no se deben tener en cuenta en la cuestión de la suspensión de la pena. A l co nt rar io de lo q ue oc ur ría en el De re c h o an te ri o rm en te v ig ente, en te, la fó rm ul a 16 de la «defe «defensa nsa del ord enami ento jurídico» excluy e ahora una ponderación global global de todos los fines de la pena (BGH VRS 20, 430; 24, 184; MDR 57, 370; BGHSt 6, 125). Esta fórmula, por otra parte, se diferencia —en contra de lo que se sostiene en Schónke-Schróder, StGB, 15. ed., § 23, nota marginal 35 a— fundamentalmente también del concepto de interés público que aparece en el § 23 III III no. 1 StGB en su anterio r versión (hasta 1969). b) En un sentid o positivo, en en la deter m inac ión del con cepto de «defensa «defensa 17 del ordenamiento jurídico» se debe partir de que a las funciones de la pena les corresponde ratificar la vigencia del Derecho frente al injusto cometido por el autor, poniendo de manifiesto a la comunidad jurídica la inquebrantabilidad del ordenamiento jurídico y previniendo, al mis mo tiempo, tiempo, futu ras lesiones lesiones similares 18 del ordenamiento jurídico por parte de autores potenciales (prevención general especial). Ambos puntos de vista están en la base del concepto de «defensa del ordenamiento jurídico» (cfr. también Dreher, JR 1970, pp. 228 ss. (45) y StGB, 32 ed., § 13 nota 2 c; Prot. pp. 643, 646, 2797). 21
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Estos puntos de vista son co m plem entado s y limitados , a su vez, vez, por otro concepto — orientado orientado su bjetivam ente— la «fidelida «fidelidad d jurídica de la pobla población» ción» («Rechtstreue des Volkes»). Por lo tanto, los anteriores criterios sólo se deben tener en cuenta, limitad amen te, en la cuestión de la necesida necesidad d de ejecución ejecución de una pena privativa de libertad con una duración de entre seis meses y un año. El pun to de vista del m ant enim ient o de la fideli dad jurídic a de la población, ya tenido en c onsideración por el BGH en algunos casos antes de la entrada entrada en vigor de las leyes de reforma (BGHSt 6, 125, 127), resulta ser ahora —en su función limitadora— un criterio determinante a la hora de denegar la suspensión de la ejecución de la pena sobre la base de la nueva redacción del § 23 III StGB (en su versión anterior; ahora: § 56 III StGB). Sin lugar a duda esto quedó claro en la discusión relativa a las leyes de reforma (Prot. V pp. 621 s., 643 ss., 3250; BT Sitzungsberichte V p. 12765). Tanto la doctrina mayorltaria (Dünnebier, JR 70, 241, 247; Horstkotte, NJW 69, 1601, 1604; JZ 70, 122, 127; Lackner-Maa/?en, StGB, 6. ed., § 14, nota 3; Sturm, JZ 70, 81, 85) como,' especialmente, la juris prudencia (OLG Stuttgart NJW 70, 258; BayObLG NJW 70, 1382; OLG Hamm NJW 70, 1614; KG, JR 70, 227), ven en ello un punto de partida para el empleo del concepto de la «defensa del ordenamiento jurídico» conforme a la realidad en el sentido de los §§ §§ 14 I y 2 3 III III (en (en s u an terio r versi ón; ahora: §§ 47 I, 56 III) III) StGB. Los mater iales legislativos mu estran que las con sideracion es de prevención general de la suspensión condicional de la pena sólo debían tener importancia en una medida limitada (Prot. BT - Sonderausschuß V pp. 619 s., 645 s., 2797). La finalidad de afirmar el Derecho y la de intimidar a los autores potenciales tiene significación en el ámbito de la pequeña pequeña y mediana c riminalidad en en el que la imposición de una pena privativa de libertad resulta suficiente de manera tal que la protección de los bienes jurídicos no requiere además la ejecución de la pena. Por lo lo tanto, la ejecució n de una pena priv ativa de libertad sólo es necesaria si, de otra manera, hubiese que temer un peligro serio en la actitud jurídica interna [46] de la población como consecuencia de la disminución de la confianza en la función de la administración de justicia. Tal peligro se ha de apreci ar si la con dena sin ejecució ejecució n puede ser entendida por parte de la población, dado el carácter extraordinario de las circunstancias del caso concreto, como una condescendencia injusta y una retirada llena de inseguridad frente al injusto. Por lo tanto, la ejecución de una pena privativa de libertad de duración de entre seis meses y un año para la defensa del ordena miento jurídico sólo se requiere si la suspensión condicional de la misma, en relación a las características especialmente graves del caso particular, pudiera resultar incomprensible para el sentir jurídico general y c onmocionara la confianza confianza de la población en la inquebrantabilidad del Derecho y en la protección del ordenamiento jurídico frente a los ataques criminales. 4. Para tom ar la decisión sobr e una posible deneg ación de la suspensió n, a pesar de existir un pronóstico social favorable, se debe realizar, por lo tanto, una apreciación general de las circunstancias que caracterizan al hecho y al autor en su conjunto. Dado que en el caso conc reto la decisión sobre la ejecución o no de la pena no depende de la gravedad del tipo penal lesionado por el autor, sino de las particularidades del hecho que se juzgan, no es posible excluir la suspensión a determinados delitos o grupos de delitos como, por ejemplo, los delitos contra la honestidad (en este sentido también sobre ei § 23 [en su versión anterior vigente hasta 1969] StGB: BGHSt 6, 125/6; 298/300; 22, 192/6). Sin embargo, la modalidad del hecho puede llegar a tener importancia en el ámbito de la ponderación general. Teniendo Teniendo en cuenta que la ejecución de las penas penas privativas privativas
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Penal
Caso del incesto
de libertad sólo se permite extraordinariamente en función de circunstancias especiales, tampoco se puede motivar la denegación de la suspensión con consideraciones basadas en la lesión del tipo penal en su totalidad, por ejemplo, por la mera realización de los elementos legales del tipo penal (cfr. BGH NJW 58, 1100 no. 17; VRS 24, 118). Las circunstancias especiales que pueden llegar a justificar la denegación de la suspensión de una pena privativa de libertad de duración de seis meses a un año se pueden referir tanto al hecho como al autor. [47] Por lo tanto , en el el caso partic ular pueden revestir impo rtanc ia las las consecuencias especiales de la comisión del hecho, por ejemplo la considerable intensidad delictiva que surge de la forma de comisión del hecho, el comportamiento obstinado de desprecio del Derecho, la especial indiferencia en la lesión de bienes juríd ju ríd ic os , o t am bi én un a espec es pec ul ació ac ió n des ver gonzad go nzad a para ob tene te ne r un a su sp ens ión ió n de la pena ya en el momento de la comisión del hecho. También se podrán considerar como cir cun stanci as especiales especiales el desprecio desprecio especialmente provocador y frecuente hacia determinadas normas, los hechos repetidos con cierta frecuencia, la reincidencia durante el período condicional y, posiblemente, también los ante cedentes penales correspondientes. Especialmente en estos últimos casos será necesario con frecuencia la ejecución de la pena privativa de libertad para que ésta actúe sobre el autor (§ 23 I StGB, en su anterior versión; ahora: § 56 I StGB). Finalmente, la deneg ació n de la susp ensión de la pena tam bién podrá resultar necesaria para defender el ordenamiento jurídico si el hecho constituye la expresión difundida de que no se ha tomado en serio una norma caracterizada por un especial contenido de desvalor y si se ha confiado desde el principio en la suspensión de la pena (Informe de la Comisión especial, «Bericht des Sonderausschusses» a.a.O. 11).
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III. Según lo expuesto hasta aquí, la sentencia impugnada no podrá tener ninguna consistencia en la medida en que a A le fue denegada la suspensión condicional.
Sin embargo, la Sala de lo Penal Penal (StrK) (StrK) tuvo conciencia de! de! especial significado del concepto de «defensa del ordenamiento jurídico». Pero creyó poder rechazar la concesión de la suspensión sólo en virtud del argumento referido a la gravedad de la culpabilidad. Ello constituye un error jurídico en la medida en que las decisiones tomadas no dejan percibir que el delito contra las buenas costumbres imputado a A posea un contenido de desvalor extraordinario en función de la forma, la dimensión y la intensidad. Por lo tanto, en el nuevo juicio... se deberá tener en cuenta lo siguiente: Que la edad edad de la meno r y la integridad moral de la víctim a consti tuyen la verdadera razón de la punibilidad en virtud del § 176 I no. 3 (en su versión anterior; ahora: § 176 I) StGB. [48] La edad de la niña afectada, 13 años y 4 meses, estaba en el momento de la comisión del hecho muy poco por debajo de la de 14 años establecida en el citado precepto. Por lo tanto, y contrariamente a la opinión de la StrK (Sala de lo Penal), la edad no podrá ser decisiva en la cuestión de la suspensión de la pena. El fund amen to decisivo de la punibilid ad del delito de abusos sexuales violentos [Notzucht (§ 177 StGB)] lo constituye el proceder violento. Por consi guiente, sólo podrá ser relevante para una posible denegación de la suspensión de la pena un contenido especial de violencia, por ejemplo, malos tratos y golpes para vencer la resistencia. La Sala de lo Penal (StrK) cons ideró que el hecho atribuid o a A era un caso particular de falta de naturaleza sexual explicable por una ingestión de alcohol
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que había dism inuido su capacidad de autoconducció n. A partir de aquí, aquí, resulta resulta errónea la caracterización del hecho como «agresión despreciativa del Derecho» («rechtsmi/Jachtender Angriff»), pues ello sólo se debe apreciar cuando el com portamiento jurídicamente hostil sea consciente. La sentencia debe ser... anulada en la medida en que deniega a A la sus pensión condicional de la pena privativa de libertad impuesta».
Al
E xp licac ión y pr ofim diz ac ión : La sentencia sentencia se refi refier eree a dos cuestione cuestioness que en el fondo están presentes en todo el Derecho penal: Desde un punto de vista metodológico, se refiere a los problemas de interpretación (I), desde el punto de vista material, se refiere —luego de una introducción sobre el sistema sancionador actual (II)— a la cuestión de los fines de la pena (III), especialmente en relación con la «defensa del ordenamiento jurídico» en la suspensión condicional de la ejecución de la pena (IV), dentro de la cual se alude a los efectos de las penas privativas de libertad de corta duración (V).
I. La interpretación en el Derecho penal 2
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Los concep tos utilizados en las leyes leyes pocas veces resultan resultan unívocos (cfr. (cfr. Reichel, Gesetz und Richterspruch, 1915, p. 65 s., también Koch/Rümann pp. 188 ss.). Aun en los casos en los que se trata de conceptos unívocos, la comprobación de que el contenido de una palabra o una frase es unívoco es. en todo caso, un «producto de la interpretación» (Rüthers JZ 1985, 521). Por ello, toda palabra utilizada por la ley requiere ser interpretada. Se trata de «hallar el sentido de las expresiones jurídicas con la finalidad de ser aplicadas a supuestos de hecho concretos» (M- Zipf I 9/1) para lo cual la búsqueda del sentido de dichas expresiones se encuentra dirigido por un «preconcepto» o «comprensión previa» («Vorverstandnis») (cfr. Otto Jura 1985, p. 299 s.). Esta necesidad de interpretación es válida y especialmente para el nuevo concepto de «defensa del ordenamiento jurídico» introducido por la Primera Ley de Reforma Penal de 1969 (1. StrRG). En el intento de búsqueda de la interpretación correcta de tal concepto pueden resultar relevantes diversos puntos de vista orientadores de la intepretación (reglas de interpretación, formas de argumentación). ¿Cúales han sido los utilizados por el BGH? legislador (E 1): la llamada interpretación teleológíca1. La volun tad del legislador subjetíva. Según ésta, se trata de hallar lo que ha querido decir o bien cúal ha sido la intención del legislador histórico concreto concreto al emplear el concepto en cuestión (aquí: «defensa del ordenamiento jurídico»).- ¿A qué resultado nos conduce esta interpretación en este caso? El BGH opina que con esta fórmula se pretendía dar una «directriz orientativa» (E 1) tanto para la elección entre una pena privativa de libertad y una multa como para la suspensión cond icional de la ejecución penal. - Pero , ¿se ha ha aclarado aclarado con ello el concepto? No, dado que mientras no Se conozca la tendencia y los criterios determinantes de esta directriz orientativa en la práctica no se podrá apliccr.¿Es capaz la teoría de la interpretación teleológica-subjetiva de dar una respuesta al respecto? Ello sólo sería posible en la actualidad si la voluntad histórica del legislador resultara abierta y unívoca. Pero ello, casi nunca (tampoco en este caso) ocurre (cfr. infra A 5).
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Por lo tanto, se debe continuar buscando otros criterios de interpretación. El siguiente criterio mencionado por el BGH es: 2. La interpretación literal (E 2): la llamada interpre tación gramatical gramatical (en 4 literal (E 2): la terminología más m oderna tamb ién «interpretaci «interpretación ón semántica»). En ésta se trata de aclarar el contenido significativo de un concepto por medio del uso coloquial del lenguaje.- En virtud de ello, se entiende por la palabra «defensa» el rechazo de una agresión; pero, si se debe tratar de una agresión «cualificada» (como opinan algunos Tribunales) o no es posible desprenderlo del uso co loquial del lenguaje, ni mucho menos saber qué forma debe revestir esta cualificación.- Aun cuando el uso del lenguaje pudiese brindar alguna orientación, ni co — te ¿dependería la interpretación de un uso del lenguaje co titidd ia n o o téc nico niendo en cuenta que éste último puede incluso apartarse de aquél—? De acuerdo con la doctrina dominante lo decisivo es la terminología jurídica (Jeschcck 138), que puede variar, sin lugar a duda, en los distintos ámbitos del Derecho: por ejemplo, mientras que para el Derecho civil la capacidad ju rídi rí dica ca de la «per «p erso sona na»» co m ienz ie nz a co n la fin fi n a liliza za ci ón del nacimiento (§ 1 ie n zo del naci BGB), la protección penal de la persona empieza con el co m ien miento (cfr. Eser, Strafrecht III, no. I A 2). Por lo tanto, la interpretación literal necesita ser complementada o corregida mediante una interpretación sistemática (infra A 6). El BGH ha intentado otro camino, dado que también aquí fracasa la interpretación literal: gé ne sis si s h istó is tóri rica ca (E 3): 3. La géne 3): el llamado mét odo histórico. Según éste éste 5 para esclarecer la voluntad del legislador se debe tener en cuenta tanto el co n te x to h ist ór ico, ic o, en cuyo marco tuvo lugar la ley, como la géne gé nesis sis leg isla tiva tiv a (cfr. Loos, Wassermann-FS, pp. 123 ss.). La fuente de interpretación lo constituyen: los llamados materiales legislativos (los proyectos de las leyes, las actas parlamentarias («Diario de Sesiones»), y las exposiciones de motivos).¿Qué se puede obtener por medio de este método? Solamente que en su origen en lugar de «defensa» se hablaba de «ratificación» del ordenamiento juríd ju ríd ico , pero per o ya en aquél aqu él m om en to tam ta m po co estab est abaa claro cla ro cual cu al era el cont co nten enido ido significativo de aquél concepto (E 3), de manera tal que, en todo caso, se puede intuir que detrás de esta «pugna de palabras» se encontraba un temor no manifiesto por un cierto reblandecimiento del Derecho penal. Sin embargo, aunque algunos Diputados hubiesen opinado o atribuido a estas expresiones un determinado significado, cabe todavía preguntarse: ¿hubiese ello tenido una importancia relevante? ¿Qué opinión es la decisiva? ¿La de los redactores del proyecto de ley presentado por el Ministerio? ¿La de los miembros de la Comisión Parlamentaria? En caso de opiniones divergentes, ¿será relevante la de la mayoría? O, ¿la de los Diputados —con cual estaríamos ante la «voluntad del legislador» (supra A 3)—? Dada la pluralidad de personas que intervienen en el proceso legislativo, la imposibilidad de establecer aquella persona cuya opinión ha de ser orientativa, desvirtúa en gran medida el método histórico (cfr. Jakobs 4/21).- ¿Qué vía, pues, le quedó abierta al BGH? 4. La invocación de la co nc ep ción 6 ' ci ón p o lílítitico co -c ri m in a l general (E 4). Con ello puede que se haga referencia a la llamada interpretación sistemática. Este teg rado ra do método puede tener tanto una función integradora como correctiva- In correctiva- Integ ra, ra, en la medida en que, con frecuencia, se puede extraer el contenido sig25
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nificativo de un concepto a partir del contexto, es decir, de la posición que una palabra tiene dentro de una frase: por ejemplo, podrá sostenerse que en el ámbito de los delitos contra la vida (§§ 211- 217) por «persona» se debe entender, por un lado, solamente la vida «nacida», ya que, de lo contrario, ca recería recería de sentido la reg ulación especial de la muerte de la vida vida no n acida p or medio del tipo del aborto (§§ 218-219 d) y, por otro lado, que por nacido se entiende el «comienzo» del nacimiento, dado que una muerte «durante (o in mediatamente después) del nacimiento» da lugar al delito de infanticidio (§ 217). La comparación sistemática puede funcionar como co rr ec tiv o, p or ejemplo: la expresión «matar a otro» (§212) engloba en sí también el suicidio (muerte propia) (o bien su tentativa); tentativa); sin embargo, comp arando esta disposición disposición con la figura atenuada del «homicidio consentido» («Tótung auf Verlangen», § 216) se concluye que sólo se puede referir a otra persona.- Precisamente es el sentido de esta consideración global del contexto de la que ha partido el BGH en el presente caso, al interpretar la única norma en cuestión del § 56, incluyendo no sólo el § 47 de contenido similar, sino también la finalidad político-criminal de la Primera Ley de Reforma Penal (1. StrRG) como totalidad. 5. D e esta form a llega a la llamada interpreta ción teleológica-objetiva. De ella es esencial resaltar dos aspectos: De acuerdo con la idea griega de telos (finalidad) se trata de hallar la finalidad básica de la regulación de la ley y del significado de la palabra correspondiente correspondiente co n aquella finali finalidad dad — en este sentido existe una coincidencia con la interpretación teleológica-subjetiva, que también procura hallar hallar esa finali finalidad dad (supra A 3)— . Sin embargo, al contrario de ésta, aquí no se trata de la voluntad subjetiva del legislador histórico, sino más bien de la finalidad del contenido («razonable») ob o b je titivv o de la ley: es decir, de establecer los intereses en cuestión (o del conflicto de intereses) y de su mejor solución dentro de las respectivas consideraciones del caso. Consiguientem ente, la finalidad finalidad orientadora de la la interpretaci interpretación ón debe ser la «función actual de la regulación penab> (M-Zipf I 9/22; en lo esencial también Jescheck p. 139 s., Schmidháuser I 3/33 ss., Welzel I 11). ca so En este sentido ya había sido acertada acertada la solución dada por el BGH al al caso del d el cer tifica tif ica do de en ferm fe rm ed ad ad (BGHSt 10, 157/159): «Ninguna ley admite ser entendida de tal manera que su aplicación quede restringida sólo a los casos (160) tenidos en cuenta por el legislador en el momento de su sanción; la ley no es letra muerta, sino sino un espíritu vivo que pretende continuar desarrollándose desarrollándose de acuerdo al avance de las circunstancias de la vida y adaptándose adecuada mente mientras que no se rompa el molde, en el cual fue vertida)). ’ 6. ¿Qué significa tod o ¡ésto para la la aplicac ión práctica? práctica? ¿Có mo se ha de proceder, sobre tod o, cu ando se llegan a distintas distintas interpretaci interpretaciones ones aplicando los efer eren encia cia a una interpre diversos métodos hermenéuticos? ¿Se debe acordar pr acordar pref tación frente a las otras; y si es así, ¿a cuál? La cuestión sobre un determinado rango de las reglas de interpretación continúa siendo aún muy discutida (cfr. particularmente Engisch, Methoden, pp. 46 ss., Koch/Rümann, pp. 176 ss., Eser en Schónke-Schróder, § 1, nota marginal 54 con mayores referencias) y puede puede ser ser plant plantead eadaa sobr sobree todo todo en rela relaci ción ón a las las ley leyes es antig antigua uass en en la las que que el el legislador histórico perseguía un fm regulativo determinado, pero el tiempo transcurrido hubiere modificado los intereses protegidos respecto al momento
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en el que fueron dictadas, sobre todo debido a los cambios económicos, técnicos o sociales de cualquier índole: como, por ejemplo, en el caso del ácido clorhídrico BGHSt 1, 1, en el cual se trataba de incluir un nuevo producto químico dentro del concepto de «arma», en el sentido de los § 223 a) y § 250 I, nr. 2 StGB, entendido originariamente como un concepto meramente mecánico. Sin embargo, la cuestión cuestión de a qué interpretación se le ha de conceder primacía puede también plantearse en el caso de leyes recientes cuando resultan no coincidir las ideas subjetivas de los legisladores (o bien de alguno de ellos) con los intereses objetivos de la regulación: ¿Cómo se debería decidir, en el caso de la sentencia transcrita, si el concepto de «defensa del ordenamiento jurídico» hubiese sido entendido por parte de la mayoría legislativa en un determinado sentido, pero éste estuviera en contradicción con la finalidad general de la Ley de Reforma (StrRG)? Si en tales casos el Juez diese, según su interpretación, preferencia a la «razonabilidad objetiva» de la ley frente a la Voluntad sub jetiva del legislador, legislador, ¿no podría ello dar lugar a una vulneración del principio de la división de poderes? No debe sorprender que para gararantizar el rango superior que la Constitución acuerda a la legislación frente a la jurisprudencia, una minoría —importante, aunque reducida últimamente— en la doctrina entienda que se histórico (cfr. debe dar relevancia a los fines que se representa el legislador histórico particularmente H. Mayer 84, Naucke Engisch-FS 274; en esta tendencia también Engisch, Einführung p. 94 s., Loos Wassermann-FS 123, 133). Sin duda- ello sólo sería obligatorio si la voluntad del legislador se pudiese establecer con suficiente claridad y si se pudiera saber que el sentido de esa interpretación histórica también hubiese sido querido por el legislador a pesar del cambio de las condiciones en las que la ley debe ser aplicada para supuestos diferentes. Pero ambos supuestos son sumamente dudosos: por un lado, porque ya puede resultar difícil hallar la finalidad subjetiva del legislador histórico que, además, también es un producto de la interpretación; por otro lado, porque es razonable que una ley no sólo haya sido pensada para ser aplicada en el momento de su aprobación histórica, sino que pretende también operar como regulación futura aplicable a las circunstancias o los posibles cambios que no fueron contemplados en el momento de la sanción (cfr. Schmidhauser I 3/34). A partir de estas premisas la cuestión aquí planteada podría ser considerada como un problema aparente: partiendo de que el legislador no puede querer nada irrazonable, ni tampoco pretender una visión anclada en el tiempo.¡suSideas históricas pueden ser un punto de partida, pero nunca podrán ser el punto final de la interpretación conceptual de la ley^En definitiva, lo decisivo es la cuestión de cómo es posible — partr partréT éTídü ídü''3 ''3e' e' lo" lo" eq uív oco que pued e ser el significado de las palabras— considerar de la mejor forma los intereses tenidos en cuenta por la regulación (que se pueden modificar con el tiempo), otorgando el peso cotrespondiente a los motivos jurídicos (comprobables) y al contexto general sistemático. En esta interpretación de la llamada (con poca fortuna) «voluntad objetiva del legisladon> (Schwalm Heinitz-FS pp. 47 ss., BVerG: infra A 11) se trata frecuentemente fi rm lilida da d interpretativa— de determinar el contenido de la finalidad —como firm m ed io de interpretación— puede ser objetiva de la ley, para lo cual —como med una ayuda esencial tanto la historia de su génesis (incluyendo las ideas subjetivas y los motivos de los legisladores), así como el contexto conceptual y el texto — como base de la interpretación— que, con sus posibles posibles significado significados, s, constituye constituye el límite límite externo de la interpretación. 27
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En el sentido de tal integrac ión de la finalidad interpretativa (objetiva -teleológica) y de los métodos de interpretación (subjetivo-histórico, gramatical y sistemático) destinados a fijar aquellos fines se pronunció el BVerfGE 1, 299(= NTW 1952, 737) en el caso de las viviendas de protección oficial : [321] «Para la interpretación interpretación de u n precepto legal es determinante tanto la voluntad voluntad objetiva del legislador expresada en su voluntad objetiva, así como la expresión literal del precepto legal y del contexto en el que éste se encuentra. Por el contrario, no es decisiva la idea subjetiva sobre el significado del p recepto que tuvieran tuvieran los órganos legislativos o algunos de sus miembros que participaron en el proceso legislativo. La génesis de un precepto legal sólo tiene importancia en la inter pretación del mismo en los casos en los que por medio de ella se confirma la corrección o se excluye la duda sobre el significado del texto legal según los principios mencionados, que no podría haberse dilucidado por los métodos menciona dos». - E ste principio se recogió casi literalmente literalmente y se precisó precisó aún más ca so d e los tri buna bu na les de h o n o r en la sentencia BGHSt 17, 21/3, en la que en el caso se subraya que para hallar la «voluntad objetiva del legisladon> también se ha de tener en cuenta «la finalidad finalidad reconocible del precepto», cuestión que requiere requiere determinar esa finalidad de acuerdo con las necesidades de la actualidad. Resulta ca so de la «pist «p istaa d e ater at erriz riz aje aj e» en el que el BVerfG instructivo asimismo el caso (NJW 1991, 91/94 s.) admitió el carácter de autor de un delito de orden público (Landfriedensbruch) del sujeto que controlaba la comisión del delito a pesar de estar «ausente del lugar de comisión» («ortsanwesende Hintermánner»). También la doctrina dominante se pronuncia favorablemente sobre la concepción de esta combinación entre teorías objetivas y subjetivas (en lugar de una exclusión unilateral). Confr. en la doctrina: entre otros Jescheck 140, M-Zipf I 9/21, Rudolphi SK § 1, nota marginal 32 s., Trdndle LK § 1, nota marginal 46, Wessels I 11; con un resultado similar Jakobs 4/17 ss. con mayores referencias. 7. ¿A qué conc lusión se debe llegar, llegar, en virtud de lo expuesto, en materia materia de interpretación de las leyes penales? a) La función general del Der echo penal penal debe ser el punto de orientación orientación ge ne ra l para determinar la finalidad objetiva del contenido de la norma de Derecho penal (cfr. Baumann/Weber 153. Es decir se debe partir de la protección de los bienes jurídicos —mediante la aplicación de sanciones— con el debido respeto a la intangibilidad de la dignidad humana y a la defensa de la justicia material y la formalidad del Estado de Derecho (mayores precisiones sobre esta «teoría de la finalidad de la pena» («Strafzwecklehre») ver infra a 43 ss.). b) E sto significa significa en particular particular que desde un punto de vista metod ológico, se deben plantear para la interpretación de cada tipo penal dos cuestiones (cfr. R ud olph i SK § 1, no ta mar ginal 33): 33): por u n lado, la relativa relativa ;al ;al bien bien ju rídi rí di co p rote ro te gid o (c u esti es tión ón de la fin ald ad de prot pr otec ecció ció n); n) ; y, po r otro ot ro lado la do , la referente a la forma y el modo, o sea, a cómo se debe proteger mejor ese bien jurídico, considerando a tal efecto las circunstancias actuales (cuestión del medio de protección).- El caso de la caravana BGHSt 1, 158 (extracto reproducido en la 3. ed. de este manual en nr. 1, A 16 ss.: la caravana como «espacio abierto» en el sentido del § 243 I, nr. 1), el del ácido clorhídrico BGHSt 1,1 (el ácido clorhídrico como «arma»: cfr. A 10), así como el del certificado médico BGHSt 10, 157 (el informe del médico de cabecera como «prueba pericial» en el sentido del § 278: cfr. A 9) son claros ejemplos de una
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interpretación orientada en la finalidad de protección del bien jurídico. Por el contrario, en el caso del estado del cuentakilómetros BGHSt 29, 204, se puede ver cómo tal interpretación orientada en el bien jurídico puede dar lugar a la negación de algún elemento del tipo penal (la indicación del cuentakilómetros no constituye una «constatación técnica» en el sentido del § 268; cfr. Eser, en Schónke-Schróder § 1, nota marginal 48 con otras referencias). A modo de ejemplo, téngase también en cuenta los pasos interpretativos de Ebert, GA 1979, 1979, pp. 361 361 ss., tan to sobre los tipos penales de coh echo («Bestechungstatbestánden»), así como sobre el § 248 b) AG Munich, en NStZ 1986, 458 con comentario de Schmidhauser. Sobre los problemas que surgen en relación con la determinación del bien jurídico cfr. Suhr JA 1990, p. 303 s. Por otro lado, a la hor a de realizar realizar una interpretac interpretación ión teleológica orientada 14 en el bien jurídico, es preciso no olvidar que este método puede conducir fácilmente a sobredimensionar el ámbito de la punibiüdad (cfr. Schünemann Bockelmann-FS 118, 129). Por consiguiente, es preciso un correctivo —inminente en toda interpretación «razonable»— a través de! principio de ¡a insignificancia lesiva, según el cual es necesario excluir desde el comienzo «las ingerencias mínimas en el bien jurídico» protegido por determinados tipos penales (como por ejemplo, en los delitos de lesiones o en el delito de detenciones ilegales) cuando éstos sean materialmente insignificante (cfr. el caso del traslado de la prenda OLG Hamra NJW 1980, 2537 con comentario de Ostendorf GA 1982, 333 con ulteriores referencias). c) Por lo dem ás, la interpretación interpretación en el Derech o penal se encuentra 15 vinculada a decisiones valorativas («Wertentscheidungen») contenidas en la Constitución. Por consiguiente, el sentido de los preceptos penales se debe establecer, en la medida en que ello sea consentido por su tenor literal, mediante una interpretación conforme a la Constitución de manera tal que su aplicación se mantenga en el marco de la Ley Fundamental (cfr. Baumann/ Weber 153, Rudolphi SK § 1, nota marginal 33). En este sentido resulta instructivo el caso de la pena de prisión perpetua BVerfGE 45, 187 (= NJW 1977, 1977, 1525). 1525). Con mayores precisiones precisiones Eser en Sch óncke-Sc hróder 30 ss. ss. introducción al § 1, nota marginal 50, § 211, nota marginal 10 a). 8. Los límites límites de la interpretación. Com o ya se ha ido advirtiendo, la 16 interpretación es una tarea que consiste en ir despejando ambigüedades; para ello se le. otor ga prefe rencia a un posible significado frente a o tros (un o o varios). Pero, ¿cómo es posible ésto cuando aún quedan lagunas legislativas? ¿Se pueden subsanar éstas también por medio de la interpretación? ¿O se debe encontrar para éstas otros métodos —por ejemplo la analogía—? Si ello resulta afirmativo, ¿dónde se debe establecer el límite de la posible interpre tación? Este grupo de cuestiones que reviste para el Derecho penal especial p ro h ib ic ió n co ns tit uc iona io na l de an alog al og ía ía en perjuicio ..importancia debido a la pro del acusado será tratado en el siguiente caso (número 2) sobre la ampliación del plazo de la prescripción. En'el presente caso só lo se trata la interpretación interpretación del conc epto de «defensa 17 del ordenamiento jurídico». Como se vio, para poder comprender íntegramente esta cuestión tan im portante para la la condena se recomienda, en primer lugar lugar,, tener en cuenta el sistem a sancionador actual (II) (II) y los fines de la pen a sobre el que éste se basa (III). 29
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II. II. Panoram a del sistema sancionador actual 18
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1. La dob le vía penal: las pena s y las med idas de seguridad. En su versión original de 1871 1871 el Cód igo P enal alemán sólo conocía pen as re p r e si va s orientadas al castigo retributivo del hecho punible. Pero, dado que la retribución presupone un juicio de culpabilidad, la pena se excluía en los casos de incapacidad de culpabilidad: por consiguiente, en tales supuestos el hecho quedab a sin sanción a pesar de su antijuricidad. antijuricidad. Tal concentración sobre el hecho dejaba, prácticamente, fuera de consideración a la persona del autor. El Derecho penal, por lo tanto, era incapaz de proponer una medida adecuada para el caso en el que, teniendo en cuenta la peligrosidad y la necesidad de tratamiento, fuese necesario aplicar una medida de segu ridad o de corrección. Para salvar esta carencia, se introdujo en 1933 1933 — en virtud de la propuesta contenida en el «Programa de Marburgo» («Marburger Programm») de Fr artz ar tz vori vo ri L is z í (1882) y del ejemplo que surgía del Ante Stooji (1893)— la «Ley de delincuentes habituales» proyecto suizo de Cari Stooji («Gewohnheitsverbrechergesetz») que contenía las llamadas medidas de se guridad y de corrección: dado que tales m edidas están or ientadas a la peligrosidad peligrosidad del autor no presup onen necesariamente un juicio de culpabi lidad, sino que, bajo determ inadas circunstancias, puede n ser ordenad as en .. virtud de una acción solamente típ tí p ic a y a n titiju ju rí di c a (cfr., con mayores precisiones sobre los elementos del delito, el caso de la mosca, número 3). Este sistema sistema de d oble vía de penas orientadas principalmente al hecho, por un lado, y de medidas de seguridad y corrección orientadas principalmente al autor, no fue modificado en absoluto por las Leyes de Reforma ( R ( R e fo f o r m g e s e tz e ) de 1969 y de 1975. Consiguientemente, existen hoy en día para los adultos las siguientes formas de sanciones penales:
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Formas de sanciones penales Medidas de seguridad y corrección (§§ 61-72)
PENAS (principales)
* Pena privativa de liber • Mull a (§§ • Institución psiqu iátrica tad (§§ 38,39) 4043) (§ 63) - temporal (de (de 1 mes a - en días • Centro de desintoxica ción (§ 64) multa 15 años) - reclusión perpetua • Pena pe • Establec imiento de alta - suspensión condicio cuniaria a seguridad (§ 66) nal de la ejecución pe tanto alza- • Vigilancia (§§ 68-68 g) nal (§§56-58), faculta d o q u e • Suspensión d el permiso tivamente cargas acce acompajde conducir conducir po r tiempo tiempo sorias (§ 56 b), instruc ña ciertas determinado (§§ 69-69 ciones (§56 c) y/o asis penas pri d) tencia social durante vativas de • Inhabilita ción pro fesio el período de prueba l i b e r t a d na l (§§ 70-70 b) (Vermo(§ 56 d) gensstra Jé )§ 43 a)
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(otras) Consecuencias Accesorias • Prohibición de condu cir (§§ 44) como pena accesoria. • Inhabilitación p/ejercer cargos públicos (§§ 4545 b) • Incau tación de ben efi cios económicos (§§ 7373 d) • Comiso de los instru mentos p/ la comisión del delito o de sus pro ductos/beneficios (§§ 74-76 a) • Advertencia con reserva de pena (§§ 59-59 c)
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2. Las penas princip ales. Mientras antiguam ente existía una gran diversidad de modalidades de penas —comenzando por la picota hasta la pena de muerte (recién ab olida por el artícul artículoo 102 102 de la Ley Fundam ental)— el Código Penal alemán actual sólo conoce dos penas principales: la pena privativa de libertad y la multa (pecuniaria). a) L a pena privativa de libertad, dentro de la cual hoy en en día día ya no se distingue entre el «presidio» y la «cárcel», puede ser de du ra ción ci ón lilim m ititaa d a o perp pe rpetu etu a-, a- , en el primer caso, abarca una duración mínima de un mes a un máximo de quince años (§ 38). El cumplimiento total o parcial de esta si ó n co n d ic io n a l de pena dependerá de si el Tribunal decide o no la su sp en sió la ejecución de la misma. Ello se dispone, por regla general, cuando se trata de una primera condena con una pena privativa de libertad sufrida por el autor si la pena no excede de un año (§ 56 I b). Cuando se suspenda ¡a ejecución de la pena se deberá determinar un tiempo de prueba que tendrá una duración mínima de dos años y máxima de cinco (§ 56 a) I). ga cio ci o n es Por otro lado, generalmente se imponen también determinadas ob liliga a las que el condenado se debe ajustar (§ 56 b); éstas pueden consistir, entre otras, en la realización de una donación a una institución de benefi cencia. Si tal obligación no s~ cumple o si el condenado comete durante el plazo de prueba otros delitos, por regla general, se revoca la suspensión (§ 65 f) con la consecuencia de que el condenado que no había comenzado a cumplir la pena deberá iniciar su cumplimiento y el que ya había cumplido una parte de la misma deberá cumplir el resto (§§ 57-58). b) Po r el contrar io, el el cond enad o deberá pagar la multa en en todo s los los casos: aquí no se contempla la posibilidad de una suspensión condicional. Esta pena se impone en el Derecho alemán, casi siempre, cuando se trata de la primera condena (§ 12 II). La cuantía de la multa se determina si st em a d e d ía s m u ltltaa (§ 40 I). Esto tiene actualmente en virtud del llamado sist n ú m er o de los días lugar en dos etapas: en primer lugar, se determina el nú multa entre 5 y 360 días para lo que se tiene en cuenta la gravedad del hecho; por lo tanto, en su límite máximo la multa se equipara a la pena privativa de libertad de un año. En segundo lugar, la ca c a n titidd a d de cada día multa, es decir, la cantidad de dinero que el condenado debe pagar cada día. Esta cantidad se fijará en función de las condiciones personales y, especialmente, de las económicas del condenado y pueden alcanzar una cantidad que va de 2 marcos a 10.000 marcos diarios (§ 40 II). Por consi guiente, la multa puede alcanzar una suma de hasta 3,6 millones de marcos. Especialmente, en relación ;con la lucha contra el crimen organizado fue introducida por medio del § 43 a la pena pecuniaria-patrimonial a tanto ensstrafe), según la cual el Tribunal pu ede imponer jun to a alzado ( Vermdg ensstrafe), una pena priva tiva de libertad libertad el pago de una sum sum a de dinero cuyo impo rte m á x im o p u e d e lle ga r a ab ar ca r el p a tr im o n io d e l au tor. to r. 3. Las (hoy llamada s) medidas de seguridad y corrección (§ 61) tienen, principalmente, una función preventiva: aun cuando el autor no haya actuado siquiera culpa blem ente la sociedad se podrá defender de él mediante tales medidas. De tal manera, que un enfermo mental podrá ser internado en una institución psiquiátrica (§ 63), lo mismo que un alcohólico crónico en un ce n tr o d e d es in to x ic a c ió n (§ 64). Igualmente, los delincuentes habituales
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pueden ser internados en un establecimiento de alta seguridad («Sicherungs («Sicherungsverwahrung», § 66). Pero la medida más importante-en la práctica es la se ord enaen su sp en sión si ón d e l per pe r m is o de co n d u ci r («Fahrerlaubnisentzug») que se los delitos de conducción bajo efectos alcohólicos (§ 69). Si bien ésta es similar a la «prohibición de conducir», a la que se hará referencia inmedia tamente, y por ello se las confunde con frecuencia, la suspensión del permiso de conducir es considerablemente más relevante; mientras que la prohibición de conducir sólo suspende temporalmente el permiso de conducir y éste, com o tal, continua siendo válido, la suspensión de éste'supone éste'supone su caducidad y, por consiguiente, se ha de obtener nuevamente una vez concluido el p e r io d o d e su sp en sió si ó n («Sperrfrist», § 69 a). 24 4. Junto con las men cionadas penas (principales (principales)) y las las medidas de seguridad también se puede imponer, bajo determinadas circunstancias, otras consecuencias accesorias. Así, por ejemplo, se puede imponer en todos los delitos de tráfi tráfico co la prohib ición de conducir («Fahrverbot («Fahrverbot») ») com o consecuencia accesoria (§ 44), durante la cual el condenado mantiene el permiso de conducir, pero no podrá hacer uso de él durante un determinado período —que puede ser de uno a tres meses—, es decir, que no podrá conducir. Si el condenado ha obtenido por o mediante la comisión del delito una ventaja patrimonial se podrá ordenar la incautación de los beneficios económicos («Verfall») como consecuencia accesoria (§ 73); de esta forma se podrán recuperar las ganancias obtenidas por medio de los delitos económicos. De igual manera se puede aplicar el embargo o la destrucción («Entziehung» o «Unbrauchbarmachung», § 74) de los productos o beneficios obtenidos por el delito (como ser, el dinero falso) o de los instrumentos del delito (como, por ejemplo, el arma asesina o el coche empleado para el contrabando) utilizados a tal efecto. Estas consecuencias accesorias (con excepción de la prohibición de conducir) están recopiladas bajo el concepto de «medidas» («Ma/3nahmen») en el § 11 I, nr. 8, junto con la inclusión de las medidas de seguridad y de corrección (supra A 23), sin que por ello este término, meramente técnico, tenga una especial tras cendencia (cfr. Eser en Schóncke - Schróder, § 11, nota marginal 64, ss.). 25 5. Las sanciones especiales especiales del De rec ho penal de menores. En la versión originaria del Código Penal alemán de 1871 no se hacía ninguna diferenciación entre adultos y menores. Pero, a medida que se iba demostrando que tanto el presidio como la cárcel y la multa resultaban inadecuadas,para los menores se realizó, en 1923, una cierta separación del Derecho penal general del Derecho penal de menores. En éste existe una diferencia en la tendencia fundamental del catálogo de sanciones respecto de la que caracteriza al Derecho penal de adultos. Dado que en los menores la comisión del delito reside, con frecuencia, en la carencia de madurez o en las influencias nocivas de su entorno vital y teniendo en cuenta que las posibilidades de reeducación son más favorables de lo que cabe esperar en un sujeto de edad más avanzada, aquí rige el principio: educación antes que pena. pena. Por consiguiente, el Derecho penal de menores (sobre la base de la «Ley de Tribunales de Menores» [«Jugendgerichtgesetz» JGG] de 1953) tiene un espectro mucho más amplio de posibilidades sancionadoras, de tal manera que sólo se puede recurrir a las medidas más graves, si las más leves no han sido suficientes (§ 5 de la «Ley de Tribunales dé Menores» (Jugendgerichtgesetz»). 32
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San ciones judiciales judiciales para los menores Pri P rinc nc ip io : Educación antes que pena MEDIDAS EDUCATIVAS (§§ 9-12 JGG)
MEDIDAS DE CASTIGO (§§ 13-16 JGG)
PENA JUVENIL (§§ 17-30 JGG)
• Instrucciones (§§ 10, • Advertencia (§ 14 • Determinada tempo JGG) ralmente (de 6 meses 11 JGG) • Asistencia educativa • Obligaciones acceso a 10 años) (§ 18 JGG) rias (§ 15 JGG) (§§ 12, 12, nr. 1 JGG) Ar resto to juvenil juve nil (§ 16 • Suspensión • Vivienda asistida (§ • Arres de la condena (§§ JGG) 12, nr. 2 JGG) 27-30 JGG) - arresto del tiempo o de la ejecución libre de la pena juvenil - arresto de corta du (§§ 21-26 a JGG) ración - arresto permanente
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MEDIDAS DE SEGURIDAD Y CORRECCIÓN (§ 7 JGG y § 61 StGB) • Institución psiquiátri ca (§ 63 StGB) • Centro de desintoxi cación (§ 64 StGB) • Vigilancia del com porta miento (§§ 6868 g StGB) • Suspensión del per miso de conducir (§§ 69-69 b StGB)
a) Por consiguiente, el Juez de de Men ores deberá deberá intentar, intentar, en primer lugar, la aplicación de las llamadas medidas educativas («Erziehungsma/3regeln»), que sólo están dirigidas a la educación del menor, sin pretender tener el carácter de una pena. Dentro de éstas se prevén, en virtud del § 9 de la Ley de Tribunales de Menores («Jugendgerichtgesetz»), tres especies de disposiciones: instrucciones (§ 10 de la Ley de Tribu — La medida más leve leve son las las instrucciones nales de Menores - «Jugendgerichtgesetz»): por ejemplo, el mandato de no frecuentar determinados lugares, realizar determinados trabajos o labores de ayudas.
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— En la medida en la que el el menor necesite una determinada orientación, as isten ten cia ed ucat uc ativa iva » o la «vivienda entrará en consideración la « asis « vivienda asistida »: mientras que en la as iste (§ 12, nr. nr. 1 de la Ley de Tribun ales is tenc nc ia ed u ca tiv a (§ de Menores - Jugendgerichtgesetz) se dispone que una persona preste al menor su apoyo mediante consejos, en la ayuda educativa se trata de una educación supletoria supletoria de carácter público llevada llevada a cabo en una institución de vivienda asistida asistida (§ 12, nr. 2 de La Ley de Tribunales de Menores -
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ve rten enci cia, a, p or med io de la cual se pretende mostrar — la ad vert mostrar enérgicamem enérgicamem el ilícito de su conducta («Verwarung», § 14 de la Ley de Tribunales c. Menores - «Jugendgerichtgesetz»), o b liligg ac io n es acce ac ceso soria ria s («Auflagen> — la imposición de determinadas ob § 15 Ley de Tribun ales de M enor es - «Jugendgerichtgesetz»): co m o ser 1; reparación del daño causado, la disculpa ante la víctima, el pago de un: suma de dinero a una institución benéfica, st o ju j u v en ilil,, que puede consistir en un arreste — o la ordenación del ar re sto de corta, mediana o larga duración («Jugendarrest», § 16 Ley de Tribunale de Menores - «Jugendgerichtgesetz»). c) Únicamen te si ning una de estas me dida s permite augurar éxit o algunc o no resultasen adecuadas a la gravedad del hecho —por ejemplo, en el casc de un homicidio—, se podrá imponer como única pena, en sentido estricto la llamada pena juvenil («Jugendstrafe») que supone una privación de libertac de una duración mínima de un mes y máxima de 10 años (§§ 17 y 18 de lt durac ión: Ley de Tribunales de Menores - (Jugendgerichtgesetz»; la pena de duración: indeterminada indeterminada del § 19, en su versión anterior, fue derogada por la Primera Ley de Reforma de la Ley de Tribunales de Menores [l.JugendgerichtgesetzÁnderungsgesetz] de 1990). d) Las mismas razones educativas que fundam entan la sustitución de la pena privativa de libertad y la multa por sanciones especiales para mayores excluyen en el Derecho penal de menores la imposición de las medidas de seguridad y corrección generales (supra A 23) y únicamente se prevé e! nt ro d e d es in to intemamiento en un establecimiento psiquiátrico o en un ce ntro xic x icaa ción ci ón , la lilibe be rtad rt ad as istid is tid a («Fü (« Fü hrun hr ungs gsau au fsich fs ich t») t» ) y la su spen sp en sió n d e l pe rm is o de d e co nd u cir ci r (§ 7 de la Ley de Tribunales de Menores - (Jugendgerichtgesetz»). Confr. Kaiser/Schóch Casos 15,16 sobre mayores particularidades especiales del Derecho penal de menores.
III. Los fines de la pena: pena: la función y legitim ación de ius puitiendi del Estado 31
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Ya se ha aludido en la explica ción anterior a determinad os fines de la pena como la retribución o la educación, la represión o la prevención y la seguridad o la corrección. Mientras que en las «medidas de seguridad y corrección» corrección» — como ya lo dice su propio nomb re— resulta resulta evidente evidente sü sü finalida finalidadd preventiva y, en cuanto de las sanciones judiciales para menores, la prevalencia de la finalidad educativa surge de la misma ley, respecto de las pen p en a s se carece de una definición expresa de su finalidad. Por lo tanto, se requiere determinarla por medio de la interpretación. Ello presupone una retrospectiva puniendi del Estado. y un panorama de las posibles finalidades del ius puniendi 1. Panor ama de las opiniones: ¿Cúal es la fun ción y la finalidad que en genera] (particularmente, con antérioridad a toda regulación legal) se le puede puniendi del Estado? adscribir al ius puniendi
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a) Según las llamadas teorías «absolutas» de la pena la esencia de ésta est» (cfr. Jakobs reside en la reacción frente al hecho: «punitur quia peccatum est» ot agor oras as). ). La 1/17 sobre el origen de este principio de Pr otag La pena como «negación de la negación» del Derecho a través del delito (Hegel; cfr. también Schild y Seelmann) como compensación del injusto en virtud de la justicia (Kant), dicho en pocas palabras: palabras: la pena —dirigida contra la la culpabili culpabilidad dad del hecho ' y retroactiva— como expiación o retribución (cfr. también la interpretación de Kant y de Hegel de Armin Kaufmann). Resulta característica de esta visión la sentencia del BGHSt, 18, 274/8, en la que se afirma: «La justicia autoriza la aplicación de una pena expiatoria a los culpables». o bj et a r fund ame ntalm ente a esta opinión? La visión 34 ¿Qué se le puede obj idealista del «automatismo retributivo» («Vergeltungsautomatismus») de la compensación de un mal por otro tiene, tanto humana como socialmente, una tendencia más bien negativa (sobredimensión del mal del hecho no sólo para el autor, sino también para sus parientes), sin poder repararlo a partir de una finalidad social constructiva. Por lo tanto, la retribución no puede ser la finalidad exclusiva, sino en todo caso —en relación con el principio de culpabilidad— la medida de la pena justa (cfr. infra A 48). b) Por el contr ario, según las teorías «relativas «relativas»» de la pena, ésta se debe 35 imponer no sólo como una compensación represiva del injusto por el hecho, sino como un medio para obtener determinados fines. aa) Se hab la de las teorías «de prevención general» cuan do se trata 36 principalmente de intimidar a la la generalidad o a cualquier cualquier autor potencial o, también, cuando se trata de ratificar la inquebrantabilidad del ordena miento jurídico. En este sentido se encuentra, por ejemplo, la «teoría de la coacción psicológica» («Zwangstheorie») de Feuerbach (aproximadamente sobre 1800): en la medida en que se le advierte al ciudadano razonable por me dio de la am enaza de una pena la consecuencia de un m al, la la realiza realización ción del hecho será psicológicamente imposible. Si, de todos modos, éste se comete, deberá quedar claro con la ejecución de la pena que la amenaza penal es seria (con mayores precisiones Naucke). Por consiguiente, la pena es fundamentalmente un medio preventivo: « p u n it u r ne pe cc etu et u nr , es decir, la pena no se impone por el hecho, sino para evitar por medio de ella hechos futuros. ¿En qué reside reside la carencia fundam ental de esta concepción? Considerada 37 aisladamente no está preparada para aportar una m e d id a útil para el tipo y la cuantía de la pena, dado que su finalidad intimidadora se encuentra fuera del hecho y del autor. Por otro lado, esta teoría no puede excluir definitivamente la tendencia a rebajar al autor a la condición de objeto por ser una san ción referida referida exclusivamente a la peligrosidad peligrosidad y a la amenaza (cfr. con mayores precisiones Hassemer/Naucke/Lüderssen). bb) Por el contrario, en las teorías de «prevención especial» especial» el autor 38 está en el centro de la finalidad de la pena: — corre cción del autor para que no vuelv a a incurrir incurrir (más) en una pena: pena: el principio de la resocialización (o bien, reparación de la carencia de una pri p ri m er a so cia ci a liz ac ió n ), 35
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— aislamiento del autor, en la medida que éste éste ya no sea intimidable ni p ri n ci p io de segu se gu rida ri da d. corregible: el pri Los primeros que abrieron abrieron paso a un Der echo penal cuya finalidad finalidad se F r a n i v. L is zt («Programa de debe dirigir al autor fueron en Alemania Fr Marburgo» [«Marburger Programm»] de 1882: cfr. Ostendorf y G. Schmidt, al igual que las contribuciones en ZStW 94, 525-631), en Italia la «scuola ri co Ferri, Fer ri, cuyas ideas fueron continuadas por la positiva» creada por En rico Gramatica ) y, de forma más moderada (con gran «difesa sociale» genovesa ( Gramatica) el ) así como influencia francesa) por la «defénse sociale nouvelle» ( M ( M a rc A ne el) por casi todos los proyectos de Códigos penales modernos; ello se puede constatar, por ejemplo, en relación al principio de resocialización también en el Proyecto Alternativo (cfr. con mayores precisiones Melzer). ¿Qué obj o bj ec io n es existen al respecto? A pesar de enfatizar su presupuesto social constructivo, la prevención especial tampoco puede, aisladamente con siderada, legitimar por completo la pena. En efecto, si sólo se destaca al autor y su capacidad de corrección, entonces ¿no podría la sanción, si es p ro p o r c io n a n O, por el necesario para su eficacia, sobrepasar el límite de lo pro contrario, ¿no deberían ser puestos en libertad todos los autores potenciales que al tiempo de la condena pudiesen estar totalmente socializados (por ejemplo, los asesinos de los campos de concentración)? (cfr. Stratemverth, Bockelmann-FS, pp. 908, ss.) c) Estas carencias de las teorías de la pen a aisladam ente retribucionistas, intimidadoras o correctivas, pretenden ser actualmente superadas por las teorías unificadoras que combinan los distintos fines de la pena entre sí (cfr. con ulteriores referencias Jescheck, pp. 67 ss.). En este sentido, es típicamen te representativa representativa la llamada teoría d el á m b it o d e p o n d e r a - ■ ' ció ci ó n (« Spielraumtheorie») Spielraumtheorie») que se refleja en la sentencia BGHSt 20, 264/ 7: «Los fundamentos de la individualización de la pena son, por un lado, la gravedad del hecho y su significación para el ordenamiento jurídico lesionado y, por otro, el grado de la culpabilidad del autor. Considerando y ponderando recíprocamente estos puntos de vista contrarios el Juez debe encontrar la pena justa, es decir, la pena adecuada a la culpabilidad. El marco penal le otorga para ello un cierto margen de maniobra, dentro del cual una pena se debe considerar todavía adecuada a la culpabilidad. El Juez puede introducir también otros fines, como la. intimidación y la seguridad» (cfr. también BGH StV 1982, 166/7). En este mismo sentido —pero no sólo en relación a la individualización de la pena por el Juez penal, sino aparentemente en relación a todo el proceso que va desde la amenaza penal hasta la ejecución penal— también se expresa la sentencia BVerfGE 64, 261 (= NJW 1984, 33), en la que se concedió un permiso de salida a un condenado a reclusión perpetua y se afirmó que «junto con la resocialización de la prevención del autor también son aspectos legítimos de una sanción penal adecuada la prevención, la compensación de su cul pabilidad, la expiación y la retribución por el injusto cometido. A través de la pena debe resultar evidente para todos la vinculación con los valores
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inalienables de una convivencia pacífica en la comunidad. La pena debe reparar, junto con otros fines, el Derecho vulnerado por medio de una retribución adecuada a la culpabilidad del injusto cometido, típicamente delimitado y culpable, declarando y afirmando frente a todos la validez y la inquebrantabilidad del ordenamiento jurídico». ¿Puede satisfacer satisfacer por completo esta simple simple comb inación de principios principios 42 heterogéneos? No; porque en vez de neutralizar las diversas carencias, éstas se pueden aún potencializar más por medio de la simple acumulación de las ideas fundamentales de las distintas teorías (Bruns, pp. 217, ss.). Por otro lado, de esta manera se aumenta el peligro de su aplicación arbitraria y su ab u so (cfr. también Schreiber ZStW 94, pp. 279, ss.). También Calliess, que entiende la pena como un «proceso de diálogo», enfatizando especial mente la idea de la resocialización, realiza una crítica fundamental de las teorías de la pena tradicionales (especialmente, pp. 97, ss.; cfr. también N JW 1989, 1989, pp. 1338, ss.). ss.). d) Opinión propia: ¿Cóm o se debe legitimar legitimar el iuspuniendi del Estad o? 43 En lugar de fundamentar el sistema sancionador penal sobre la base de una absolutización aislada de determinados fines individuales o de una mera combinación de diversos fines, ese sistema se debe basar en una imbricación escalonada escalonada de su s d istintas istintas funcion es: — El pun to de partida lo con stituye la la constata ción de que el Dere cho 44 ri en ta do penal no es «la ejecu ción de la más alta justicia», sino un D er ec h o o rien a la o b te n ci ó n d e d et er m in a d o s fin fi n e s ( « Z w ec k stra st ra fr ec h t»): el Derecho penal tiene la función, como una especie de «legítima defensa de la sociedad», de defender, a través de la p la pro ro te cc ió n d e bien bi en es ju rídi rí dico co s, los valores elementales del individuo y de la sociedad (bienes jurídicos) frente a las vulneraciones o los peligros así como la de mantener un orden determinado en la sociedad: por medio de la intimidación de autores potenciales (la llamada prevención general negativa) y el (re-) establecimiento de la fidelidad jurídica de la población (ia llamada prevención integradora o bien prevención general positiva: ver con mayores precisiones, Müller-Dietz, Jescheck-FS I 813). Por lo tanto, la prevención general es la razón de ser del Derecho penal en general que, en parte, puede ser limitado por otras formas de control social —como ser la «diversión», discutida actualmente en todo el mundo (cfr. Blau, Schaffstein, Walter)—, pero que, en ningún caso, podrá ser sustituida por completo (cfr. Kaiser, Killias, Schultz). — Tam bién la sanción individu individu al sirve, sirve, en definitiva, a estos fines 45 (aunque su eficacia preventivo-general dependerá decisivamente de la mag nitud del riesgo de ataque a los bienes jurídicos; cfr. Vanberg). Sin embargo, la finalidad preventivo-especial pasará a un primer plano en el momento de za ci ó n del autor. Por consiguiente, la imposición de la pena: la (re-) so ci a liliza de esta manera se complementa la finalidad global preventivo-general y se la mediatiza a través de la finalidad inmediata de la influencia preventivoespecial. — To do ello debe estar dirigido ante todo —y no sólo en en el interés interés del 46 afectado— a la reparación del daño causado («Wiedergutmachung») (cfr. Sessar).
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En la med ida en la que por este med io no se pued a esperar un com portamiento leal al Derecho por parte del autor —por ejemplo, porque éste podría especular con que en el caso de aplicársele una condena no tendría más obligación que la reparación que impone el Derecho civil, es decir, será preciso ponerle de manifiesto que «no vale la pena delinquir». Para ello, será necesario, según la experiencia general, aplicarle medios coercitivos («Zwangsmittel») adicionales . En este sentido, la pena alcanzará, al menos de facto, el carácter de represión retributiva por medio de la amenaza y de la imposición (si es necesaria) de un m al . La forma y la ap licación de un Derec ho orientado a la obten ción de determinados fines («Zweckstrafrecht») tiene su límite tanto en la inviola bilidad de la dignidad humana como en la prohibición del exceso (cfr. el caso de la agudización de la reincidencia (Rückfallschrárfungs-Fall) BVerfG NJW 1979, pp. 1037, ss.). Esto no sólo es importante para la medida requerida para la prevención general, sino también para la forma de la incidencia preventivo-especial sobre el autor: la pena tampoco debe incidir en la personalidad responsable del autor, sino limitarse a despertar y a promover sus propias fuerzas para la resocialización leal al Derecho. Tales fines sólo pueden ser alcanzados, si el condenado siente el mal que se le ha impuesto como algo justo, merecido por el hecho cometido y adecuado a su culpabilidad. Este lado p o s it i v o d e la re tr ib u ci ó n reside, según Nelson, en la siguiente máxima de justicia: «Tu has de consentir la misma desconsideración de tus intereses que tú has causado a los demás» (Kritik der praktischen Vernunft, 1917, § 111).— Por consiguiente, la pena tiene en la medida de la culpabilidad tanto su fundamento como su límite. Resum iendo, la legitimación del iuspuniendi del Estado se fundamenta en eLüerecho de defensa de la sociedadAlímitado en su forma y medida por el respeto a la dignidad del ser hmnano y por la prohibición de sobrepasar una retribución justa. Esto significa, respecto de las ideas de prevención general y especial, de la culpabilidad-expiación y de la retribu ción, que ninguno de estos fines tradicionales de la pena pueden ser absolutos, sino que deben contribuir en la misma medida a la realización del sentido de la pena por medio de un?íimbricación\(cfr., con mayores precisiones, Eser, Eigentumssanktionen 109).- En el mismo sentido, postu lando una unificación «dialéctica» de los diversos fines de la pena (aunque, en parte, con otros matices) Roxin JuS 1966, pp. 377, ss., donde advierte con razón, que según la etapa en que el Derecho penal se debe realizar (la a m e n a za penal legal legal — la imp osición judicial judicial de una pena— la ejecución penal) se le puede otorgar a los diversos fines una función con distintos grados de intensidad (cfr. en particular también Rudolphi, en Schünemann, pp. 70, ss.; ss.; Nauc ke, T end enze n, pp. 25, ss.). Es fundam ental para una comprensión correcta del presupuesto de la prevención general (con fre cuencia mal interpretado y mal empleado) Schmidháuser I 2/12 ss., así como Ostendorf ZRP 1976, pp. 281 ss., que por su parte podría rebasar la prevención general. Confr. también sobre la comprensión moderna de la prevención en el Derecho penal, Frommel y Hassemer JuS 1987, pp.
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257 ss. También resulta muy instructivo Müller JZ 1979, pp. 381, ss. so bre la función de las sanciones penales dentro del sistema social de sancio nes. 2. Los fines de la pena en el De rech o vigent vigente: e: ¿En qué con cepción se 50 basa el actual Có dig o Penal alemán? La pregunta tiene difícil difícil respue sta, • dado que el Código Penal alemán no contiene ninguna definición expresa y global de su finalidad. Por esta razón, el Tribunal Supremo alemán (BGH) se vio obligado, por medio de la interpretación teleológica-sistemática, a extraer ciertas líneas directivas de la estructura global de los § 38 y siguientes. Las afirmaciones del Tribunal Supremo alemán (BGH) se pueden resumir en las siguientes tesis (cfr. también Zipf JuS 1974, pp. 137 ss.): ci ó n de cu lp a b ililid id a d por sí mis- 51 — La pena no constituye una co m pe n sa ció ma (E 5, 13): con ello se rechaza un Derecho penal meramente retributi vo . — Justificación de la pena por su función de protección p r e v e n ti v a 52 (E 6): con ello se afirma la pena como medio para lograr un fin (cfr. supra A 44). f in a li d a d p r e v e n ti v a o cu p a una p o s ic ió n p re fe re n ci a l 53 — Dentro de la fin frente la prevención especial (E 7), en el sentido de la idea de resocialización (E 8). — A l serv icio de este fin preve ntivo-esp ecial se establece: la la primacía 54 de la multa frente a la pena privativa de la libertad (E 9), así como la extensión de las posibilidades de suspensión condicional de la pena privativa de libertad (E 10; y cfr. también infra A 60). — Las consideraciones de pr p r e v e n c ió n g en er al sólo caben en la medida 55 en que sean necesarias para para la la «defensa del ordenamiento jurídico» jurídico» ( E l i , 21). A l respec to, desde un p unto de vista jurídico-técnico, se requier requieree tener en cuenta dos cuestiones: si la pena privativa de libertad impuesta supera los dos años, la ley subordina en todo caso la necesidad de la ejecución penal por razones preventivo-generales (arg. § 56 II). En las penas privativas de libertad que no alcanzan esa gravedad la decisión relativa a la ejecución de la pena queda en manos del Juez, quien deberá evaluar la necesidad preventivo-general de la misma en función de las reglas escalonadas en los §§ 47 y 56 (cfr. también A 61) de acuerdo a la duración de la pena. — ¿Ha perdido vigencia el principio de culpabili culpabilidad dad por esta razón? razón? 56 Ño, toda vez que, en virtud del § 46 I 1, la culpabilidad del autor constituye el «fundamento» de la individualización de la pena. Según la sentencia BGHSt 24, 132/4 (caso de la regla de individualización), ello quiere decir que la pena «como compensación justa de la culpabilidad...» no se puede desvincular c oncep tualme nte de é sta «ni hacia arri arriba, ba, ni ni hacia abajo». abajo». Por lo tanto, el B GH suele suspender la pena — a pesa pesarr de la la amplia discresiodiscresionalidad que la ley otorga al Tribunal de instancia para la individualización de la pena— tanto cuando la duración de la condena «ya no representa una compensación justa de la culpabilidad» (caso de la adicción al hachís 39
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BGH NStZ 19S5, 415), como cuando «la pena adecuada a la culpabilidad sea inferior» (el caso de los billetes bancarios BGHSt 29, 319, con comen tario de Bruns JR 1981, 324; sin embargo, ver la sentencia del caso del age a ge n t p r o v o c a te u r (BGH NStZ 1986, 162, con comentario de Bruns MDR 1987, 177), en en la que se adm ite —al parecer por p rimera vez— que cabe la disminución de la pena adecuada a la culpabilidad, cuando la comisión del hecho haya tenido lugar por una provocación policial). Confr. sobre la totalidad de este tema el panorama de la ejecución penal presentado por Theune StV 1985, pp. 162, ss., 205, ss; 1986, pp. 493, ss., así como Horn SK § 46, nota marginal 5, ss. Resu ltado: A la luz de las anteriores afirm acion es particulares, ¿en qué concepción del fin de la pena se basa la estructura global de la Ley de Reforma penal? Para Dreher (§ 46, nota marginal 2), quien tomó parte en las tareas de reforma, surge la siguiente imagen global: «La finalidad última de la pena, tanto en el momento de la amenaza, como en el de su imposición, es reaccionar frente a la comisión de delitos (prevención general genérica - “allgemeine Generalprávention”). El orden c r e a d o p o r m e d i o d e l D e r e c h o , e s p e c i a l m e n t e l o s b i e n es es j u r í d ic ic o s pertenecientes a la generalidad y los del individuo, se debe proteger a través de dicha prevención general (defensa del ordenamiento jurídico). Ello resulta más eficaz si el autor del delito recibe la pena amenazada en la ley en la medida de su culpabilidad (principio de la medida de la c u l p a b i l i d a d «S c h u l d m a f i p r i n z i p » ) , de manera tal que al mismo tiempo se intente disuadir a aquellos que corran el peligro de cometer un hecho especial) y se actúe sobre el propio autor, no similar (prevención general especial) sólo para disuadirlo de la comisión de nuevos hechos, sino también para ayudarlo a superar las dificultades de adaptación relacionadas con la (prevención especial po sitiva y negativa) negativa).. La pena comisión del hecho (prevención impuesta también debe compensar la culpabilidad del autor dándole la oportunidad de expiarla con el cumplimiento de la pena (principio de cu c u lp a b il id a d -e x p ia c ió n - «S ch u ld - S ü h n e -P ri n zi p »). Sin embargo: ¿Hasta qué punto esta interpretación es la del BGH? ¿Se puede realmente extraer del sentido objetivo del § 46 el principio de culpabilidad-expiación, sostenido por Dreher (recientemente acentuado otra vez por el BGH: infra A 67)? Sobre el (discutido) valor del § 46 ver, por un lado, Stratenwerth, Tatschuld, pp. 5, ss. y, por otro lado, Lackner Gallas-FS, pp. 117, ss. En.'otro orden de ideas, estas cuestiones demuestran que frecuentemente la interpretación jurídica no posibilita conclusiones matemáticamente exactas, sino que, como producto de una valoración, está necesariamente influida por imponderables que no siempre se pueden comprender de manera racional. Por lo tanto, la interpretación de la ley adolece de ciertas inseguridades valorativas —como ya se ha podido de mostrar en otras sentencias del BGH en las que se introducen matizaciones desviantes— (cfr. Streng con comentario de Bruns JZ 1985, 63 ss. con mayor precisión sobre las desigualdades —en definitiva, no sólo específi camente judiciales— en la individualización de la pena).
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Tampoco queda a salvo de esta ambivalencia valorativa el fin de la pena que se encuentra en el centro de la sentencia que ahora se comenta:
IV. Específicamente: la «defensa del ordenamiento» 1. Su función: Corrección de la Preven ción Especial En el presente caso se trataba, en verdad, de la cuestión de si —a pesar de un pronóstico favorable del autor— la suspensión condicional de la ejecución penal (§ 56) resultaría contraria a la «defensa del ordenamiento ju ríd rí d ic o» . Si el B G H tu v o qu e reco re corr rrer er u n ca m in o tan ta n la rg o pa ra da r una un a respuesta, ello se debió a que, por un lado, la «defensa del ordenamiento ju ríd rí d ico» ic o» só lo re p re se n ta , en tre tr e o tr os , u n o , de los lo s fa ct or e s re leva le va nt es para pa ra la suspensión de la pena y el papel de ésta no se puede determinar sin considerar la estructura general de los distintos fines de la pena; por otro lado, la «defensa del ordenamiento jurídico» vuelve a aparecer en otro lugar, precisamente para p o s ib il it a r la ej ec uc ió n d e p en a s p r iv a ti v a s de libertad de corta duración (§ 47). Por este motivo se plantea la cuestión de si entre las disposiciones de los §§ 56 y 57 existe una relación interna que, por lo tanto, también sería importante para su interpretación. En realidad ésto es así, dado que en ambos parágrafos se trata de establecer las penas privativas una excepción al principio que excluye la ejecución de las d e lilibb e rt a d d e c o r ta d u ra ci ó n , que ei legislador ha intentado alcanzar por dos vías: — por un lado, dificultando la imposición de penas privativas de libertad de duración inferior a seis meses mediante su sustitución por una multa (§ 47); — por otro lado, teniendo en cuenta que aunque la pena se aplique, es decir, en el caso de las penas privativas de libertad de larga duración (hasta un máximo de dos años), cabe la suspensión condicional de la ejecución de la pena (§ 56 I, II). De todo s mo do s, a pesar de que el legislador le le otorg a a este fin fin pre p re ve n titivo vo -e sp ec ia l una primacía fundamental (cfr. supra A 54), en definitiva lo limita sobre la base de la experiencia de que las penas privativas de libertad pueden tener un efecto más nocivo que beneficioso, dado que el condenado es extraído de su entorno vital, sin tener una verdadera posi bilidad de mejorar durante el corto periodo de duración de la ejecu ción (cfr. ampliamente Kaiser/Schóch caso 10)-, introduciéndole dos fre nos: — por un lado, admitiendo la imposición de penas privativ privativas as de liber liberta tadd de menos de seis meses de duración, no sólo por necesidades preventivoespeciales, sino incluso a pesar de un pronóstico favorable sobre el autor cuando su imposición resulte «indispensable para la defensa del ordena miento jurídico» (§ 47 I), — por otro lado, permitiendo denegar la suspensión de la imposición de una pena privativa de libertad de más de seis meses, aunque sea posible,
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cuando «la defensa del ordenamiento jurídico imponga la ejecución» (§ 56 III). Por lo tanto , la «defensa del orden am iento jurídico» constituye un correctivo a la primacía de la prevención especial. c o n ce p tu a lm en te 2. Intentos de interpretación: interpretación: ¿Qué se debe entender co por «defensa del ordenamiento jurídico»? Dado que esta formulación fue, c o n c e p to leg le g a l totalmente en su momento, un co totalmente n u e v o , ya entonces expuesto a la crítica por su falta de contornos (cfr. Naucke, pero también Maiwald), existían dudas acerca de — si detrás de esta nueva terminología se encontraba un antiguo con tenido: en este sentido, Schröder que, en un primer lugar, quiso entender por «defensa del ordenamiento jurídico» una nueva denominación de los fines, ya superados, de la pena retributiva y de la prevención general (Schöncke/Schröder § 14, nota marginal 15 ss.), — o si, por el contrario, la fórmula contenía una nueva finalidad, aunque sólo fuera en el sentido de resaltar determinadas funciones parciales de los fines de la pena ya superados: así el BGH (E 16) en coincidencia con la opinión hoy dominante (cfr. Dreher-Tröndle § 46, nota marginal 6, también en este sentido Lackner § 47, nota marginal 2 c, con ulteriores referencias). Si ésto es correcto —y a su favor habla, al menos en principio, la contraposición de los diversos fines de la pena en los §§ 46, 47 y 56-, ¿cómo se pueden entonces circunscribir precisamente las circunstancias tan delimitadas de la «defensa del ordenamiento jurídico»? a) El BGH intenta intenta realizarlo, realizarlo, en un princip io, por medio de una del d el i m ititaa ci ó n negativa (E 12): — excluyendo la idea de retribución (E 13); — por consiguiente, suprimiendo también el criterio de la gravedad de la culpabilidad (E 14), así como, consecuentemente, dando un tratamiento idéntico para todos los tipos delictivos (E 25); resulta instructivo, en este sentido, sobre uno de los últimos casos de delitos capitales OLG Hamm NJW 1972, 1583. — no considerando los intereses (privados) del lesionado en la repara ción (E 15). d et er m in a ci ó n d e la fu f u n c ió n b) ¿Qué resta de po sitivo ento nces para la det de la «defensa del ordenamiento jurídico»? — la prevalencia del Derecho demostrándo su inquebrantabilidad (E 17); — la intimidación de autores potenciales futuros (E 18): la llamada prevención general neg ativa ati va -, — la preservación de la fidelidad al Derecho de la población (E 19): la llamada prevención general p o s it iv a . Pero: Pero: ¿deben tener todo s estos aspectos la mism a virtuali virtualidad? dad? D ad o que se trata de manifestaciones de la prevención general a las que la concepción político-criminal global de la Ley de Reforma Penal (StRG) sólo asigna una importancia secundaria (E 7, 21; cfr. supra A 53, 55), se
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f u n c ió n piensa que la «defensa del ordenamiento jurídico» es sólo una fu pa p a r c ia l d e la p re v e n c ió n g e n e r a l (Horstkotte JZ 1970, 124/7; cfr. también Dreher-Trondle § 46, nota marginal 6, Schoncke-Schróder-Stree, nota marginal 20, § 38). En coincidencia con la opinión dominante (E 20), ello se ve especialmente en el último aspecto señalado: en la «preservación de la ñdelidad jurídica de la población» (E 22). c) Por con siguien te, el «criterio de la fidelidad jurídica» se conv ierte, 66 en definitiva, en el concepto clave decisivo: de acuerdo con él, la suspensión de la pena dependerá de si la renuncia a la ejecución conmovería la fidelidad jurídica de la población. ¿Cúando se debe apreciar esta conmoción de la fidelidad jurídica? El BGH señala al respecto dos grupos de ca sos: aa) Cuand o exista la apariencia de debili debilidad dad condescendiente (E 23). 67 La comprobación de tal «sensación de condescendencia » («Nachgiebigkeitsausdruck») dependerá de dos cuestiones: a p re cia ci a ci ó n g lo b a l de todas las circunstancias — Por un lado, de la ap del hecho y del autor (E 24). Sin embargo, dado que entre los criterios de ju ic io re leva le va n tes te s o fr e cid ci d o s p or el B G H ta m b ién ié n se in clu cl u ye un a va ried ri ed ad de factores propios de la culpabilidad (E 26) cabe preguntarse ¿la «defensa del ordenam iento jurídico» no terminará nuevamente en la idea idea de expiación y la retribución, tal como suele reaparecer significativamente en la reciente sentencia del BGH (cfr., por ejemplo, NJW 1983, 948, NStZ 1983, 118)? Esto ya lo temía Schróder JZ 1971, pp. 241, ss. (cfr. también Horn SK § 47, nota marginal 32). Pero, téngase también en cuenta la sentencia del Tribunal Superior de Baviera BayObLG NJW 1978, 1337 (con comentario de Horn JR 1978, 514), según la cual lo decisivo no es la exigencia de reparación (o bien de su renuncia) por parte del afectado, sino de las expectativas de punibilidad de la población desde la perspectiva de un «observador razonable». Resulta instructiva también la sentencia del Tri bunal Superior de Celle OLG Celle JR 1980, 256, con comentario de Naucke. — Por otro lado, la «sensación de conde scendenc ia» dependerá siempre 68 de factores especiales relevantes para la suspensión, es decir, factores que se apartan de las características del caso normal (E 25). De esta forma hemos llegado a la fuente de error decisiva en este caso de la sentencia del LG que dió lugar a la decisión del BGH que estamos tratando; todos los criterios que motivaban la suspensión de la ejecución penal por parte de la Sala de lo Penal (StrK) fueron rechazados con toda razón por el BGH, pues tenían un carácter extraordinario (E 28): tanto el criterio de la edad de la víctima (E 29), como el factor de la violencia (E 30) y el grado de abuso de la agresión (E 31). bb) .Por consiguiente, sólo cabría cabría considerar el otro grupo grupo de los los casos 69 de «conmoción jurídica» («Rechtserschütterungs-Fallen»): el hecho como «expresión de una actitud difundida» (E 27; en el mismo sentido, la sen tencia BGH StV 1982, 521, sobre el carácter agravante de la pena en casos de «incremento peligroso de tales delitos o de otros similares en la comu er io d e re la ja m ie n to » resulta tácitamente nidad»), Sin embargo, este « cr ititer 43
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rechazado con toda razón por el BGH en casos tan infrecuentes como los delitos de incesto. cl a se d e d e li to s podría habe r tenido este crit Cue stión: ¿En qu é cla criteri erioo u na mayor impor tancia práctica práctica?? S egún el análisis análisis de la jurisprudencia, jurisprudencia, realizado realizado por Maiwald, existen esencialmente tres grupos de delitos: en los delitos de tráfico bajo influencia de ebriedad (resulta instructiva la sentencia BGHSt 24, 64, OLG Frankfurt NJW 1971, 666, OLG Hamm NJW 1973, 1891/2), en los delitos de cuello blanco (véase BGH GA 1979, 59, JZ 1975, 183, con comentario de Tiedemann) y en los delitos contra el orden estatal (cfr. BGH GA 1976, 113, NJW 1978, 174, OLG Frankfurt NJW 1971, 1813). Confr. en genera l también el índice de jurisprudencia de Dreher-Tró'ndle § 47, nota marginal 9, § 56, nota marginal 8 y SchönckeSchröder-Stree 20 en § 38, § 56, nota marginal 35, ss. B i b l i o g r a f í a : S o b r e i n t e r p r e t a c i ó n en g e n e ra ra l E n g is is c h , E i n fü fü h r u n g in in das juristische Denken, 8. ed., 1983, pp. 85, ss.; el mismo, Methoden der Strafrechtswis sensc haft, en: en: Enzyklopädie Enzyklopädie der Geisteswissenschaftlichen Geisteswissenschaftlichen M e thoden, vol. I, 1972, pp. 39-79.; Esser, Vorverständnis und Methodenwahl in der rechtsfindung, 1970; Herzberg, Kritik der teleologischen Gesetzesausle gung, NJ W 1990, 2525; Ko ch /Rüm ann , Juristische Begründungslehre, Begründungslehre, 1982, pp. 119-236; Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 5. ed., 1983, pp. 298, ss. Especialmente sobre interpretación en el Derecho penal Blei, Straíschutzbedürfnis und Auslegung, Henkel-FS, p. 109; Lackner, Zu den Grenzen der rich terlichen Befugnis, m angelhafte Strafgesetze Strafgesetze zu zu berichtigen, Heidelberg-FS, p. p. 39; Loos, Bem erkun gen zur «historischen Auslegung», Auslegung», W as serm ann-FS, p. 123; 123; Nauck e, Der Nutzen der der subjektiven Auslegung im Str afrecht, Engisch-FS, p. 274; Ostendorf, Das Geringfügigkeitsprinzip als stra frechtliche Auslegungsregel, GA 1982, p. 333; Schwalm, Der objektive Wille des Gesetzgebers, Heinitz-FS, p. 47; Schünemann, Methodologische Prolegomena zur Rechtsfindung im Besonderen Teil des Strafrechts, BockelmannFS, p. 47; Eser, en Schöncke-Schröder, § 1, nota marginal 36-54; Suhr, Zur Begriffsbestimmung von Rechtsgut und Tatobjekt im Strafrecht, JA 1990, p. 303. Sobre los fines de la pena en general cfr., entre otros, Ancel, Die neue Sozialverteidigung, 1970; Blau, Diversion und Strafrecht, Jura 1987, p. 25; Calliess, Theorie der Strafe im demokratischen und sozialen Rechtsstaat, 1974; el mismo, Strafzwecke und Strafrecht, NJW 1989, p. 1338; Eser, Die strafrechtlichen Sanktionen gegen das Eigentum, 1969, p. 109; el mismo, Resozialisierung in der Krise?, Peters-FS, p. 505; Frommei, Präventionsmodelle in der deutschen Strafzweck-Diskussion, 1987; Hassemer, Prävention im S t r a f r ec ec h t , J u S 1 9 8 7 , p. p. 2 57 57 ; H a s s e m e r / L ü d e r s s e n / N a u c k e , H au au p t p r o b le le m e der generalprävention, 1979; Kaiser, Abolitionismus - Alternative zum Stra frecht?, Lackner-FS, p. 1027; Lackner, § 13 - eine Fehlleistung des Gesetz gebers?, Gallas-FS, p. 117; Armin Kaufmann, Die Aufgabe des Strafrechts, 1983 (también en Kaufmann, Strafrechtsdogmatik zwischen Sein und Wert, 1 982 , p. 263); Killias, Mu/3 Straf e sein?, en: M. Rehbin der, Schweiz. Beiträge zur Rechtssoziologie, 1984, p. 185; Köhler, Der Begriff der Strafe, 1986; Kunz, Prävention und gerechte Zurechnung, ZStW 98 (1986), p. 823; E. Müller, Sanktionen in juristischer und soziologischer Sicht, JZ 1977, p. 381; Müller-Dietz. Integrationsprävention und Strafrecht, Jescheck-FS II, p. 812; Naucke, Kant und die psychologische Zwangstheorie Feuerbachs, 1962; el mismo. Die Wechselwirkung zwischen Strafziel und Verbrechensbegriff, 1985;
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Ostendorf, Von Von der Rache zur zur Zweckstr afe - 100 Jah re «Marburger Programm», 1982; Roxin, Sinn und Grenzen staatlicher Strafe, JuS 1966, pp. 377, ss.; Schild, Strafe - Vergeltung Gnade?, SchwZStrR 99 (1982), p. 364; Rudolphi, Der Zweck staatlichen Strafrechts und die strafrechtlichen Zurechnungsfor men, in: Schünemann 69-84; Schaffstein, Überlegungen zur Diversion, Jescheck-FS II, p. 937; Schmidhäuser, Vom Sinn der Strafe, 2. ed., 1971; G. Schmidt, Der Zweckgedanke im Strafrec ht, JA 1982, p. 406; Schreiber, W i dersprüche und Brüche in heutigen Strafkonzeptionen, ZStW 94 (1982), p. 279; H. Schulz, Abschied vom Strafrecht?, ZStW 92 (1980), p. 625, (también en: Rehbinder —cfr. sobre Killias— p. 125); Seelmann, Hegels Straftheorie, JuS 1979, p. 687; Sessar, Schadenswiedergutmachung in einer künftigen Kriminalpolitik, Leferenz-FS, p. 145; Stratenwerth, Tatschuld und Strafzu messung, 1972; el el mism o, Strafrecht und So zialtherapie, Bockelmann-FS, Bockelmann-FS, p. p. 901; Streng, Strafzumessung und relative Gerechtigkeit, 1984; Vanberg, Ver brechen, Strafe und Abschreckung, 1982; Walter, Wandlungen in der Reaktion auf K rimin alität, alität, ZStW 95 (1983), p. 32; Weigend , Die kurzfristige kurzfristige Freiheitss trafe - eine Sanktion mit Zukunft?, JZ 1986, p. 260. Específicamente sobre la concepción político-criminal del Derecho vi gente Baum ann, Resozialisie Resozialisierungsg rungsg edanke und Rechtsgüterschutz im 1. und 2. StrRG, DRiZ 1970, 2; Bruns, Das Recht der Strafzumessung, 2. ed., 1985, p. 81, ss.; Horstkotte, Die Vorschriften des 1. StrRG über Strafzumessung, JZ 1970, p. 122; 122; M aiwald, Die Verteidigung der Rechtsordnung, GA 1983, p. 49; Melzer, Chancen und Möglichkeiten der Sozialverteidigung in Deutschland, ZStW 84 (1972), p. 648; Naucke, «Verteidigung der Rechtsordnung», 1971; el mismo, Tendenzen in der Strafrechtsentwicklung, 1975; H. Schröder, Zur Verteidigung Verteidigung der Rechtsordnung, JZ 1971, pp. 241, ss.; ss.; Stratenw erth/Sch ulz, Leitprinzipien der Strafrechtsreform, 1970; Zipf, Die Rechtsfolgen der Tat, en Roxin, Einführung, pp. 61, ss. = JuS 1974, p. 137.
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2. Principio de legalidad - Mandato de determinación Prohibición de analogía - Prohibición de retroactividad BVerfGE 25, 269: Caso de prolongación de los plazos de prescripción 2 BvL 15, 15, 23/68 23 /68 de 26.2.1969 = NJW 1969, 1969, 1059 Supuesto de hecho: La persecución penal penal puede prescribir con el transcu rso de un plazo determinado {§ 78) en consideración a la disminución de la necesidad político-criminal de la punibilidad dado el transcurso del tiempo desde la comisión del hecho y la dificultad de la prueba en el ámbito procesal (Jescheck p.812 sgtes.; Rudolphi SK p. 8 sgtes. sobre el § 78). El delito de asesinato tenía bajo la dominación del Nacional Socialismo un plazo de prescripción de 20 años (§ 67 de la versión entonces vigente del Código Penal). Ello hubiese significado que 20 años después del fin de la dominación nacional socialista —por lo tanto, prácticamente hasta 1965— se hubiese excluido toda posibilidad de persiguir esos delitos cometidos por los nazis. Para evitar tal situación se estimó por medio de la Ley de cómputo de plazos (Berechnungsgesetz, de 13.4.1965) que para el cómputo de los 20 años del plazo de prescripción se debía excluir el periodo comprendido entre el 8.5.1945 y el 31.12.1949. Con ello se pretendía obtener una prolongación del plazo de prescripción válido por cuatro años y medio más. Algunos Tribunales provinciales consideraron que esta Ley podría suponer una vulneración del principio cons titucional que prohíbe la retroactividad retroactividad y plantearon al Tribunal Constitucional Federal (BVeríG) la cuestión de inconstitucionalidad de esta Ley de cómputo de plazos.
P r o b l e m a s d e l CESO: El art. 103 II GG (Ley Fund am ental en tal alem ana) an a)
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garantiza constitu ciona lmen te el «principio de legalidad» legalidad» el § 1 (§ 2 I de la versión entonces vigente del Código Penal alemán), según el cual un hecho sólo es punible «si su punibilidad estaba determinada legalmente con anterio ridad a la comisión del hecho». — ¿Qué sentido tiene este precepto? — Si admitimos que de esta disposición surge la la prohibición de aplicación aplicación retroactiva de una nueva ley a hechos ya cometidos se plantean de inmediato otras cuestiones: ¿se refiere esta prohibición sólo a la declaración de punibilidad de un comportamiento típico, con la consecuencia de que la pena prevista para una acción ya declarada legalmente punible, podría ser posteriormente aumentada si se quisiera por encima del límite originario (en este caso la pena del asesinato) y que también cabría prolongar el plazo de prescrip ción? O, por el contrario, ¿la ¿la sanción debe estar también predeterminada antes de la comisión de! hecho (es decir, la forma y la cantidad de la pena o de la medida de seguridad)? Si es así: ¿se excluiría una prolongación posterior del plazo de prescripción? O, ¿podrían ser contemplados aspectos que hablan en favor de lo contrario? ¿Qué consecuencias tendría todo esto para la Ley de cómputo de plazos aquí en cuestión? 47
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— ¿Qué otros principios individuales pued en derivarse del «principio de legalidad«? ¿La exclusión de las normas consuetudinarias? ¿La determinación precisa del hecho punible y de la amenaza de la pena? ¿La prohibición de analogía? Sobre estas cuestiones el Tribunal Constitucional Federal alemán (BVerfG) consideró lo siguiente:
Extracto de fundamentos jurídicos:
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(28 4) ll.l «Segú n e! art. 103 II GG (Ley Fundamental alemana) un hecho sólo puede ser punible, si su punibilidad estaba determinada legalmente con anterioridad a su comisión. El art. 103 II GG (Ley fund ament al alemana) prohíbe, prohíbe, al igual igual que el correspon diente art. 116 Weim ar RV (Constitución de Weimar) [285], castigar a una persona sobre la base de una ley no vigente en el momento de la comisión del hecho, es decir, una ley que el autor no pudo conocer (BVeríGE (BVeríGE 7, 1 1 1 / 119). 119). De esta manera se prohíbe la aplicación retroactiva de nuevos tipos penales, así como la fundamentación de la punibilidad sobre la base de la analogía».
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De este man dato, segú n el cual la pu nib ilidad del hecho debe estar «determinada legalmente» antes de su comisión, surge que una condena judicial sólo puede tener tener lugar si se fund amenta en una ley penal vigente (BVerfGE (BVerfGE 14, 1 7 4 / 185 = NJW 62, 1339).
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El significado del art. 103 II GG (Ley Fun dam ental alem ana) no se agota, agota, sin embargo, en la prohibición de la fundamentación de la punibilidad analógica, cons uetudinaria y retroactiva. retroactiva. Adem ás, exige que la p unibilid ad esté «determinada «determinada legalmente». El sujeto no sólo debe tener conocimiento previo sobre lo que está penalmente prohibido, sino también sobre la pena correspondiente en caso de contravenir ese precepto prohibitivo. a) El precepto con tenido en el art. 103 II GG (Ley Fun dam ental alemana) sobre la determinación legal rige, por un lado, para el supuesto de hecho típico eg e) e) . Las punible (es decir, determinación del tipo penal n u l l u m c r i m e n s i n e l eg normas penales deben delimitar con claridad lo prohibido de lo permitido. Los elementos del tipo deben estar expresados tan concretamente que sea posible reconocer su alcance y el ámbito de aplicación del supuesto de hecho típico punible, asi como establecer dicha extensión y ámbito de aplicación por medio de la interpretación.
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b) El El precepto precepto de la determi nació n legal rige adem ás respecto de la amenaza penal (nu//a poena sine lege).
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El art. 103 II GG part e del prin cipi o del Estado de Derec ho , seg ún el cual el merecim iento de pena presupone culpabilidad (cfr. BVerfGE 20, 32 3 / 331 331 = N J W 6 7 , 1 9 5 / 6 : nulla poena sine culpa). Este principio tiene su origen en la dignidad y en la responsabilidad propia de los hombres presupuesta por el GG (Ley (Ley Fundamental alemana), protegida protegida con stitu cion almente por el art. art. 1 I y el el art. 2 I de la misma que el legislador debe respetar a la hora de configurar el Derecho penal.
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(286] El El delito, por lo tanto, con stituy e la lesión cul pable de un bien jurídico protegido para todos. De acuerdo con la idea de justicia la consecuencia jurídica debe ser proporcionada a la gravedad del supuesto de hecho típico. Ambas se relacionan recíprocamente. Por un lado, se establece la cantidad de pena según el valor del bien jurídico lesionado establecid o por la ley y por la culpabilidad del autor. Y, por otro lado, generalmente se puede deducir la gravedad de un hecho punible de la gravedad de la pena amenazada, es decir, del contenido del disvalor expresado por el legislador con carácter vinculante. En este sentido
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la amenaza de la pena parece tener un significado decisivo para la caracte rización, rización, la valoración y la interpretación del sup uesto de hech o típico punible. De todo ello se puede deducir comprensiblemente que el art 103 II GG se refiere tanto tanto atfsupu esto de hec hoytí hoytípic pico o como áfla pena am enazada^EI art. art. 103 II GG GG protege al individuo ncTsólo ncTsólo de que/ím co m portam iento/fiasta el mom ento permitido sea declarado declarado punible retroactivam ente, sino tamb ién de que el contenido del ¡lícito de una infracción penal cometida sea valorado de forma diferente de la prevista para el mismo en el momento de la comisión del hecho. El art. 103 IIII GG prohíbe tanto tanto la fun dam entaci ón de la punib iiidad retroactiva, como la agravación retroactiva de la pena.
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2. Sin embargo el el art. 103 II GG no dice nada acerca del tiemp o dur ante 9 el cual puede ser perseguido un hecho declarado punible de conformidad con la Constitución y castigado con la pena prevista. Este precepto se refiere única mente a la cuestión del «desde cúando» y no a la de «hasta cuando» de la persecución penal. Si un com por tamien to está está amenazado con una pena por una disposición disposición 10 que cumple tanto los requisistos del art. 103 II GG como con las demás pres cripciones constitucionales, entonces ese comportamiento se convierte en una «acción punible» {287]. Una vez realizada, la acción punible no pierde su carác ter de ilícito ilícito si si por razones f ácticas o jurídic as no es p erseguid a o no puede serlo. Los Los preceptos legales referentes a la prescripció n regulan el el tiemp o durante el cual una acción punible debe ser perseguida. En la medida en la que estos preceptos sólo se refieren a posibilidad de persecusión, sin mencionar la punibilidad, quedan excluidos del ámbito de validez del art.103 II GG (Ley Fundamental alemana); por lo tanto, la prolongación o la suspensión de los plazos de pres cripción no puede ser contraria a este precepto constitucional (cfr. BVerfGE 1, 418/ 423 = NJW 53, 177).
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¡289] III III.. El § 1 de la ley de cómpu to de plazos plazos tampo co con tradice el el principio del Estado de Derecho.
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1. Las Las leyes leyes retroactivas no son simp lemente improc edentes fuera del ámbito comprendido por el art. 103 II GG (Ley Fundamental alemana) [290]. Las leyes / constitucionales surgen también aquí del principio de seguridad jurídica contenido en el principio del del Estado de Derecho. Este exige exige que el ciud adano p ueda prever y comportarse de acuerdo con las intervenciones estatales posibles. Tiene que poder confiar en que el legislador no agregará consecuencias desfavorables a un supuesto de hecho típico vigente que no sean previsibles en el momento de llevar a cabo cabo dicho sup uesto de hecho (retroactividad propia). propia). En. determ inadas circunstancias la confianza del ciudadano puede incluso pretender que la pro tección de su posición jur ídica no sea pos terior ment e desvalor izada por preceptos 13 que únicamente tienen eficacia respecto de comportamientos actuales aún no finalizados (retroactividad impropia). La seguridad jurídica significa para el ciu dadano dadano en primer lugar protección de su confianza (BVerfGE (BVerfGE 3, 2 6 1 / 271; 15, 15, 313/ 32.). El Esta Estado do de Derecho significa no sólo seguridad jurídic a, sino también 14 ju s ti c ia m ater at er ial . Est os do s aspec as pec io s del pr in c ip io del Estad Es tad o d e Dere De re c h o no siempre pueden ser respetados por el legislador de igual forma (BVerf GE 3, 2 2 5 / 237; 7, 8 9 / 92). En el el conflicto entr entr e la seguridad jurídica y la justicia será el legislador quien, en primera línea, tendrá la tarea de dicidir por una u
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otra. Si ello tiene lugar de una manera no arbitraria, la decisión legislativa no podrá ser impugnada por motivos constituc ionales [291] (BVerfGE 3, 22 5 / 237; 15,313/9). La protección cons titucio nal de la co nfian za, por lo tanto, no es válida sin excepción. El ciudadano no puede invocar la protección de su confianza especial como expresión del principio del Estado de Derecho, si dicha confianza en el mantenimiento de una regulación legal no puede pretender la aprobación del legislador (BVerfGE 14, 2 8 8 / 299), es decir, que la confianza sobre una deter minada situación jurídica no está objetivamente justificada (BVerfGE 13, 261/ 271; st. Rspr.). Y de este caso se trata aquí. 2. La Ley de cóm puto de plazos plazos no mo difica sup uestos de hechos típicos ya existentes, modificándolos a posteriorí. No se refiere a hechos que en su entrada en vigor ya estaban prescriptos, sino que únicamente prolonga hacia el futuro los plazos de prescripción que aún estaban corriendo. Por lo tanto, la prolongación de plazos plazos de prescripc ión para la persecución de crímenes que estaban amenazados con reclusión perpetua no tiene como consecuencia ninguna lesión constitucionalmente relevante de la confianza. Según el § 68 StGB (de la versión entonces vigente del Código Penal alemán; ahora § 78 c) el plazo de prescripción se puede interrumpir por una acción ju d ic ia l di ri gi da co nt ra el au to r po r la ac ci ón re al iz ad a. Des pu és de c ada in te rrupción el plazo de prescripción comienza a correr nuevamente sin que se requiera el conocimiento del autor. Esto ya pone de manifiesto que el afectado por la Ley de cómputo de plazos no tenía motivo suficiente para suponer que la prescripción iba a tener lugar en un momento determinado, fijo e inamovible. En todo caso, el autor podía contar con que el plazo no se interrumpiera hasta el transcurso del término establecido en la prescripción legal. Pero, esta esperanza era, considerando la gravedad de los hechos punibles en cuestión, tan poco merec edora de protección como la expectativ a del asesino, que despu és de cometer el hecho borra todas las huellas del delito con la esperanza de poder librarse así de la pena».
E x p l i c a c i ó n y P r o f l i n d i z a c i ó n : El punto central de esta sentencia es la prohibición de retroactividad (V). Pero también contiene, más allá de ello, consideraciones sobre el mandato de determinación precisa de la ley según la denominación del Tribunal Constitucional (BVerfG) (E 4,5) (I) y de sus respectivas manifestaciones particulares. Ya que éstas también son concep tualmente previas a la prohibición de retroactividad serán tratadas en primer término (II-IV). /
I. Nul N ullu lum m crimen, crime n, null nullaa p oe n a sine lege: Generalidades sobre el «Principio de Legalidad» 1
1. El desarrollo del principio «no hay de lito ni pen a sin ley» tiene su origen en la Ilustración (cfr. también Krey p. p. 12 sgts.) y su form ulación latina erb ach (1801; sobre ello Bohnert p.5 sgtes.). Ttonco-penalmente procede de Feu erbach se basa en la idea de la prevención general, según la cual una norma penal puede resultar más eficaz en la medida en que el supuesto de hecho dpico y E stad ad o se su pena estén precisamente determinados; desde la perspectiva del Est trata de la exclusión de la arbitrariedad judicial por medio de la sujeción a la ley (Jakobs 412). Por lo tanto, el principio de legalidad como «Carta
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L is tz) tz ) traza el ámbito de libertad del ciudadano Magna del delincuente» (v. Lis en el que se se puede mover sin sin riesgos riesgos penales (cfr. (cfr. Rudolph i SK § 1 Rn.2 también sobre otros aspectos).' Resulta adecuado para este este tema la la sentencia del caso de la película película pornográfica (BVerfGE 47,109 = NJW 1978, 933/ 4): [120] «Se trata, por un lado, de la protección del Estado de Derecho sobre el destinatario de la norma: todo individuo tiene que poder prever qué comportamiento está prohibido y cúal es la pena correspondiente. También se debe asegurar, en relación con ello, que sea el legislador quien decida sobre la punibilidad: si la decisión acerca de la punibilidad se dejara en manos del poder ejecutivo o ju dici di cial al se infrin inf rin giría gir ía el prin pr incip cip io del GG (L ey Fu nd am en tal ta l alem al em ana) an a) seg ún el cual la decisión sobre la limitación limitación de los d erechos fundamentales incumbe al legislador y no a otros órganos del Estado. Por lo tanto, debe ser el legislador y no el Juez quien determina si un comportamiento es o no es punible». 2. E ste carácter de garantía de la libertad individu individu al (A l) es impor tante para la dirección de protección que dispensa el principio de legalidad: dado que se trata de la protección del individuo en relación a una condena fundada en una ley retroactiva o a otras condenas no previsibles, el principio de legalidad sólo tiene relevancia en favor del autor. Consecuentemente, sólo las situaciones que perjudiquen al autor son contrarias al principio de legalidad; por el contrario no infringen el principio de legalidad las decisiones que lo benefician (cfr. A 8, 28, 56). 3. En lo que se refiere refiere al ámbito de aplicación d e-es ta garantía garantía cabe preguntarse en qué medida tiene significación que el art. 103 II GG sólo hable de la determinación legal de la «punibilidad». Esto podría significar ic o, que supone un comportamiento delictivo, que un su pu es to d e he ch o típ ico, cri menn sine si ne iege debe estar descrito legalmente desde un principio: nu llu m crime (E4). Lo mismo se debe entender del principio de legalidad sobre la pena que nu lla p o en a sin e ¡ege ¡ege (E5). El individuo no sólo debe amenaza el delito: nulla conocer los límites del comportamiento no penado, sino también —en caso de contravenir ese límite— la especie y la gravedad de la pena que le puede corresponder (E3). (E3). M ás allá de esta esta idea de determ inación, el Tribunal Tribunal C ons el ac ió n en tre tr e el su pu es to de titucional (BVerfG) se refiere con razón a la co rr elac hech he ch o típ ico ic o y la co nsec ns ecue uenc ncia ia ju j u rí d ic a: a: a través de la vinculación de ambos es posible establecer el disvalor de un hecho (E7). 'El Tribunal Constitucional (BVerfG) pretende, sin embargo, ir más allá y deducir del principio de legalidad si n e cu lpa lp a » (E6). Aunque esta la exigencia de la culpabilidad: m u llllaa p o e n a sin deducción pueda resultar dudosa (cfr. Error de prohibición - caso 14), de esta forma quedan señalados los niveles valorativos esenciales de un hecho punible a través de los elementos del ilícito y de culpabilidad lesivos de un bien ju rídi rí dico co (ver (ve r ca so de las m osca os cass - nr.3 ). 4. D e acuerdo con el conten ido material, la fun ción garantizadora de la ley penal se estructura esencialmente en cuatro principios individuales que actúan conjuntamente (E3): scripta: la prohibición de una fundamentación o agravación de la — lex scripta: pena basada en el Derecho consuetudinario (II).
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~ •I certa: la prohibición de leyes penales indeterminadas o el mandato — lex certa: de leyes penales determinadas (III). stricia: la prohibición de analogía (IV). — lex stricia: praevia: la prohibición de retroactividad (V). — lex praevia:
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II. L e x scripía scr ipía:: La prohibición del derecho consuetudinario (en la fundamentación o agravación de la pena)
La «legalidad» requiere ya por su significado literal un Derecho escrito. Consecuencia de ello es que no se pueden crear nuevos supuestos de hecho típicos, ni nuevas agravaciones de la pena por medio del Derecho consuetu dinario no escrito. Por ello, en el Derecho penal no es posible la creación ju d icia ic ia l de fu nd am en tos to s de resp re sp on sabi sa bilid lid ad co m o ocu rre, rr e, po r ejem ej em plo, pl o, en el Derecho civil en materia de «la lesión contractual positiva» (Larenz, Schuldrecht, AUg. Teil, 14. Aufl. 1987, p. 367 sgts.). 7 Pero: ¿resulta ¿resulta incompatible esta exigenc ia de legalidad legalidad con la punibilidad de los «delitos impropios de omisión» (StrafR II Nr.)? ¿No residen los «deberes del garante», necesarios para aplicar estas figuras, exclusivamente en normas consuetudinarias judicialmente desarrolladas (Mayer, p. 116 sgts.)? En efecto, esta construcción sólo se podía sostener al entender los tipos penales como normas que imponen realizar toda conducta que evite el resultado (por ejemplo: § 212: «No debes permitir la muerte de una persona ni por acción ni por omisión»); de esta forma la limitación de la punibilidad por omisión a determinados «deberes de garante» no sería sino un fundam ento de restricc restricción ión de la punibilidad punibilidad (así, (así, por ejemplo, Mau rach, Parte General, p. 597). Actualmente, esta problemática del principio de legalidad ha perdido importancia, ya que (desde 1975) se ha reconocido en el § 13 del Código Penal alemán la figura de la omisión impropia, al menos como principio (cfr. StrafR II Nr. 25). Ciertamente, no se han solucionado con ello todos los problemas; ya que al continuar en manos de los Tribunales la delimitación más concreta de los «deberes de garante» (aunque con ciertas limitaciones de punibilidad), surgen otros problemas vinculados ahora con el «mandato de determinación» (A 10 sgts.) (concretamente sobre esta cuestión Schürmann). 8 — ( Por el contrario, nada impide fund am entalm ente el desarrollo con suetudinario de causas de exclusión de la punibilidad que beneficien al autor (A 3): así, así, por ejemplo, la justificación (permitida por el RG y legalizada por el § 34) del «estado de necesidad supralegal» (cfr. caso nr. 12 sobre las indicaciones) o la exclusión de la culpabilidad los casos de «error de prohibición» inevitable desarrollado por el BGH (Tribunal Su premo) (cfr. caso nr. 14 sobre error de prohibición) y reconocido ahora por el § 17. 9 — Sin embargo: Incluso en aquellos aquellos casos en los que el derecho con sue tudinario resulte favorable al autor como, por ejemplo, en las causas de . justifica ción, no es posible excluir en tales casos casos una disminución de la función de garantía de la ley, dado que ello incluiría el derecho de defensa 5 2 __________ _______________ __________ __________ ___________ ____________ ____________ ___________ ___________ ____________ ____________ ____________ ____________ ____________ __________ ____
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del afectado; si se reconoce el derecho de corrección como causa de justificación consuetudinaria (cfr. la opinión tradicional del BGHSt 11, 241, pero también S/S-Eser § 223 Rn. 16 sgts. sobre la discusión actual), no cabrá admitir un derecho de legítima defensa del que soporta el castigo por lo que, consecuen temente, se ampliará el ámbito de su punibilidad (cfr. Schöne, p. 661). También en estos caso habría que considerar con mayor seriedad de lo habitual el art. 103 II GG (Kirsch LK, p.34 sgts. § 32). Con respecto a otras reducciones del contenido del principio de legalidad ver Schmitt, Jesceck-FS I, p. 223 sgts.
L e x cert ce rtaa: Mandato de determinación III. Le Como ya se ha puesto de manifiesto manifiesto en A 7 la la mera mera existencia de una ley ley no brinda todavía la plena seguridad del principio de legalidad. Es claro que si la ley sólo establece fórmulas vacías o de cualquier otra forma indeterminadas scripta debe su ámbito de aplicación tampoco será previsible. Por eso la lex scripta ser además ce rta . Pero, ¿qué se debe exigir a una ley determinada? Sobre esta cue stión el caso de la banc arrota BVerfGE 48 (= (= NJW 1978, 1978, 1423), en el que se trataba de la obligación del comerciante de realizar el balance de su patrimonio «en término» (ahora § 283 I Nr. 7b), el Tribunal Constitucional Federal alemán estableció lo siguiente: [56] «El ind ividu o debe tener tener la posibilidad de cono cer desde un principio lo que está prohibido penalmente para poder adecuar su co mDo rtamien to a ello (BVerfGGE 25, 269/ 285 [supra E 3]; 26, 41/ 2 [infra'A 15]). Sin embargo, no se debe extremar el mandato de la determinación de la ley, pues de lo contrario las leyes se tornarían excesivamente rígidas y casuísticas y no se podrían adecuar a la evolución de la vida, al cambio de las situaciones o a las características especiales del caso concreto. Este peligro surgiría si el legislador tuviera que concretar todo supuesto de hecho típico hasta sus últimos detalles (BVerfGE 14, 245/ 251). Por ello, el Derecho penal no puede renunciar a la utilización de conceptos generales que no pueden ser descritos formalmente con toda exactitud y que por esta razón necesitan, en gran medida, una interpretación judicial (BVerfGE 4, 352/ 358; 11, 234/7). Por lo tanto, el mandato de determinación legal no significa que el legislador esté obligado a describir los supuestos de hecho típicos punibles exclusivamente con elementos descriptivos, exacta mente determinados (BVerfGE NJW 1978, 101). En el Derecho penal no deben considerarse como necesariamente inconstitucionales las cláusulas generales o los conceptos indeterminados que requieran una valoración ju dici di cial al.. En consecu encia, no caben caben objeciones objeciones contra el uso de cláusulas y conceptos ju rídi rí dico co s de e st a n at ur alez al ez a, sie m p re y cu a n d o se a p os ib le es tabl ta blec ec er u n a base aceptable para la interpretación y la aplicación de la norma, utilizando para ello los métodos de interpretación conocidos —especialmente si se toman en consideración otros preceptos de la propia ley y se observa la relación relación entre las las n orm as— , o sobre la base de una con solidad a jurispru dencia, de tal forma que el ciudadano tenga la posibilidad de reconocer el valor jurídico protegido por la norma penal y la prohibición de determinados
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comportamientos así como la posible reacción estatal [57] (BVerfG NJW 1978, 101). 14 La valoración sobre la cuestión de si el supue sto de hecho típico está determinado legalmente por la norma penal en el sentido del art. 103 II GG, p or lo tanto, puede depen der también de quiénes sean los destinatarios destinatarios del precepto. Si éste se dirige a personas, respecto de las cuales se puede suponer que por razón de su formación o de su experiencia práctica poseen determinados conocimientos técnicos y el tipo penal regula una materia relacionada con tales conocimientos,no surge ninguna clase de dudas, en el sentido del art 103 II GG, respecto de la capacidad del destinatario para comprender esos conceptos y para adecuar su comportamiento (BVerfGE 26, 186/ 204)». - Sobre la base de estos conocimientos especializados un comerciante, por lo general, tiene la posibilidad de saber dentro de qué tiempo, en el marco del desarrollo ordenado de su negocio, debe presentar a sus acreedores un inventario relativo a su situación patrimonial, lo que permite afirmar que el tipo penal del § 283 I nr. 7 b es suficientemente determinado. 15 Con los mism os criteri criterios os se consideró suficientemente determinado el § 360 I, nr.l 1 (de la la versión versión entonces vigente del Código Penal alemán) en la sentencia del ca so d e d es o rd e n p ú b li c o BVerfGE 26, 41 (= NJW 1969, 1759). Se trató allí de un supuesto en el que A puso sobre la acera un banco de un parque impidiendo así el paso a los peatones. En apoyo de su decisión el Tribunal Constitucional Federal dijo: [42] «La determinación legal necesaria depende de cada supuesto de hecho típico y de las circuns tancias que conducen a la regulación legal. En cualquier caso, cuanto más grave sea la pena más precisos deben ser los presupuestos de punibilidad (BVerfGE 14, 254/51)». El tipo del desorden público grave es, según este punto de vista, suficientemente determinado, ya que [43] «El individuo puede generalmente prever en qué casos los Tribunales aplican este tipo penal. El texto del precepto, sin duda, permite una interpretación amplia. Pero, tiene la particularidad de pertenecer al núcleo de las normas penales tradicionales tradicionales y de haber sido precisada precisada por una jurisprudencia jurisprudencia con solidada desde hace muchos años.... [Ya el RG (Tribunal Supremo del Imperio)] había definido el desorden público grave como: «una acción indebida, grave que causa molestias al público en general o que le genera un peligro, cuando esa molestia o peligro comporte, a la vez, una lesión o un peligro para la existencia externa del orden público» público» (RGSt 31, 185/ 193)». Esta interpretación restrictiva es generalmente reconocida-. Si bien esta decisión 'se basa en el § 360 I nr. 11 que, al igual que los tipos penales sobre desorden público, fue derogada por la segunda segunda Ley de Reforma del Derech o Penal (StrRG), su contenido permanece en el § 118 1 OWiG (Ordnungswidrigkeitengesetz - Ley de contravenciones al orden). Según este precepto, comete una contravención contra el orden público «el que realiza una acción indebida grave, susceptible de molestar o poner en peligro al público y para influir en el orden público». La sentencia del Tribunal Supremo del Imperio (RG) no ha perdido su actualidad, dado que el principio de legalidad rige también para las contravenciones al orden (§ 3 OWiG). 54
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De esta jurisprudencia se deben extraer esencialmente las siguientes líneas directrices: 1. N o existe un grado de determ inación con validez validez general (A 12): 12): Por ello, la cuestión acerca de si la punibilidad se encuentra suñcientemente determinada depende de la especialidad de cada supuesto de hecho típico en particular y de las circunstancias que dieron lugar a dicha regulación legal (A 15). ' 2. L a determ inación del supuesto de hecho típico típico no puede referi referirse rse ni a una exclusión total de ambigüedad, ni a la exclusión de valoraciones. Tampoco presupone únicamente la utilización de conceptos descriptivos, ni una descripción exacta, sino que es compatible con los elementos normativos del tipo, con las clausulas generales y con otros co n c ep to s q u e re qu iere ie renn una valoración para poder ser aplicados (A 12). Ello resulta inevitable, ya que descripciones puras sólo existen en la matemática, mientras que la ley en la captación de hechos naturales, particulares y procesos debe operar con conceptos abstractos y esta amplitud tiene como consecuencia cierta vaguedad que requiere una precisión en el momento de incluir o excluir un caso límite y para ello ya se requiere una elección clasiíícatoria, sólo posible mediante una valoración. Si la cuestión de la delimitación del concepto de mesa se presenta en un contexto jurídico, como ocurre cuando se requiere una au torización para pon er una mesa en la vía pública, pública, será preciso preciso tomar en cuenta los fines que se propone la ley: si sólo se trata de la regulación de una actividad mercantil callejera, tendrán una mayor significación en la definición del concepto de «mesa» elementos tales como el tamaño y la utilidad, que si se trata simplemente de no impedir el paso de los peatones; pues desde este p unto de vista se se podría considerar considerar «mesa» «mesa» ya una p equeña tabla con cuatro patas. Por estas razones en un contexto jurídico no es d e s cr ip ti vo s , pues posible operar con conceptos que sólo sean puramente de en todo caso será necesario establecer ciertos componentes significativos (como el tamaño o su adecuación) y, consecuentemente, se requerirán valoraciones (cfr. Esser, Vorverstándnis, 62, así como Heller, 93). De los elementos descriptivos se diferencian los elementos normativos del tipo pe p e n a l , por ejemplo el concepto de «documento» del § 267 del Código Penal alemán (StrafR IV Nr. 19 A 8 sgts.), porque contiene, más allá de las propiedades naturales, al menos algún elemento conceptual determinante de alguna propiedad institucional: por ejemplo, en el caso del documento —más allá de una propiedad natural como «la corporízación de una decla ración material» y «la recognocibilidad del otorgante»— la «determinación y ad ecuación p ara prueba» que otorga la convención social (ver nr. nr. 15 A). Si el legislador da un paso más adelante, utilizando cláusulas generales o cualquier otro tipo de conceptos que evidentemente necesitan valoración, por ejemplo la «reprochabilidad» de la coacción del § 240 II Código Penal alemán (ver Stra fR III nr. nr. 12 A 36 36 sgtes.) o «la motivac ión abyecta» del § 211 Código Penal alemán (ver StrafR III nr. 2 A 3 sgtes), a los componentes significativos descriptivos (por ejemplo, la especie de la finalidad perseguida por la coacción o la motivación del homicidio) se agregan otros componentes significativos de valoración: la inclusión de éstos en el concepto legal pre supone, más allá de la comprobación de las propiedades naturales e
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institucionales, una valoración (negativa o positiva), que dependerá, en los ejemplos anteriores, no sólo de prejuicios éticos-sociales, sino también de valoraciones concretas (cfr. Koch/Rümann, especialmente p. 194 sgtes., 203 sgtes.). Este resultado no significa para la cuestión de la determinación del supuesto de hecho típico que toda clase de descripción de un hecho punible sea suñciente, sino que la determinación típica no quedará desca lificada sólo por la necesidad de valoración. Con otras palabras, en el Derecho penal los conceptos que requieren una valoración y las cláusulas generales no son por sí mismos inconstitucionales: y no sólo por ser indis pensables (Lenckner JuS 1986, 255), sino porque la valoración resulta inevitable en casi todos los conceptos. Por esa razón, la finalidad que se propone la determinación no puede considerarse sinónimo de exclusión de la valoración, sino de otorgar a la ley una determinación orientadora del comportamiento y capaz de prevenir la arbitrariedad judicial (en los resul tados ésta es la opinión d ominante: cfr cfr.. Rud olphi SK § 1 Rn. 11, 11, S/S -E ser § 1 Rn. 19). 19). Confróntese también Stratenwerth Stratenwerth Rn. 83, según según el cual se se trata —desde un punto de vista negativo— simplemente de impedir un «exceso de indeterminación». 3. ¿Qué criterios particulares se deben exigir para la determina ción? d es titinn a ta ri o d e la n o rm a , la previsibia) En primer lugar, resp ecto del des lidad de la aplicación judicial. Esta exigencia se expresa con especial claridad en la sentencia del caso de la película pornográfica BVerfGE 47, 109 [ - NJW 1978, 933): [121] «El destinatario de la norma tiene que poder prever en virtud de la regulación legal si un comportamiento es punible; en casos límites asumir el riesgo de la punibilidad por él reconocido. Ambos objetos sólo pueden ser alcanzados si los elementos decisivos del tipo penal surgen del texto y son comprensibles para él. Cuando sea necesaria una interpretación que vaya más allá del sentido de las palabras del precepto para comprender la punibilidad de un comportamiento, tal interpretación no puede pesar sobre el ciudadano».
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Pero , cabe preguntar ¿de dón de debe surgir surgir esa previsibil previsibilidad? idad? El Tribunal Constitucional Federal alemán (BVerfG) menciona especialmente dos p dos puu n to s de d e a p o yo : — Por un lado, los m étodo s de interpretaci interpretación ón usuales, especialmente basados en jurisprudencia consolidada (A 13): De este modo el BVerfG creyó poder afirmar la suficiente determinación del precepto relativo al desorden público (A 15). Pero, ¿es ésto realmente convincente? A ello se le opone ya la diversidad de casos que son considerados como «desorden grave» (cfr. (cfr. el pan oram a jurispruden cial de Schro eder JZ 1969, 779). — Po r otro lado, la posibilidad de cálculo sobre la base del con ocim iento específico de la materia para el destinatario de la norma, como en el caso de la bancarrota el conocimiento de los usos del comercio por parte del comerciante (A 14). b) Otro pun to de apoy o para establecer establecer la determinación de un precepto penal debe ser el criterio de la decisión valorativa. Porque, aun cuando la
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apreciación de una formula necesitada de cierta valoración sea previsible, no puede el legislador dejar a cargo del Juez una decisión valorativa que él mismo puede y tiene que tomar; de lo contrario la decisión sobre la punibilidad de la acción tendría lugar después de la realización del hecho por medio de la decisión judicial, con lo cual se lesionaría tanto la prohibición de retroactividad com o la división de pode res entre el legislador y el Juez (cfr. (cfr. BVer fG sobre el caso de la película pornográfica: ver supra A 2). Un supuesto de hecho típico como el del «desorden público grave» debería permitir reconocer, al menos, el bien jurídico protegido, lo que sin embargo no era precisamente el caso en supuestos tan extremos como la condena del que paseaba en bañador por el patio de una casa de reposo (Sentencia del BayObLGSt 21, 1175) o la declaración de resucitado de una persona tenida por muerta (Sentencia RGSt 25, 404). Por el contrario, el nuevo § 118 I.de la Ley de Contravenciones al Orden (OWiG) resulta más determinado que el tipo anteriormente contenido en el Código Penal alemán, ya que al remitir a la noción de orden público señala una cierta dirección de la valoración (supra A 15). Sin embargo, considerando el texto con mayor atención se debe admitir que tampoco con él se logró una precisión sensiblemente mejor, ya que se ha cambiado un concepto indeterminado por otro también indetermi nado. Es claro que los conceptos de «molestias al público en general» y «petjuicio del orden público» se pueden aplicar a cualquier cosa que ocurra ca so de la pr o st itituu ta (BayVerfGH fuera de la esfera meramente privada. En el caso 4 1951 I I 194) ha quedad o claro que la puesta en peligro peligro del «orde «ordenn público» no es suficiente para los fines del art. 103 II GG. - De todos modos: ¿sólo por ello se deb en declarar inconstitucionales los tipos del desorden público? público? En la medida en que los conceptos indeterminados son admisibles (ver A 17), ello dependerá de si la indeterminación es necesaria y proprocional para ajustarse a la necesidad de regulación real. Esto nos conduce a los siguientes criterios:
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c) El criterio criterio de concreción: Si el legislador pudiera concretar su materia sin grandes dificultades abarcando casuísticamente los casos que necesitan regulación, entonces se podría evitar esta indeterminación. Si en esos casos no se lograra dicha concreción, entonces sí resultaría contrario al art. 103 II GG (cfr. Lenckner JuS 1968, 308). - Esto se puede ver reflejado, por ejemplo, en el § 226 a Código Penal alemán, en el que se diferencia lo lícito de lo ilícito por medio del concepto de «las buenas costumbres» (Roxin JuS 1964, 373/ 5). SÍin embargo, no sería necesaria una cláusula general de esta clase en la medida en que la constelación de casos que deben ser abarcados con la misma son relativamente pocos y están delimitados con precisión, de manera tal que —en un sentido o en otro— pueden ser abarcados casuísticamente (Roxin, 379): por ejemplo, la mutilación con fines delictivos, riñas que de forma consciente ponen la vida en peligro, lesiones sadomasoquistas, la este rilización rilización consentida y algunos casos surgidos últimamente en el ámbito de la medicina moderna en materia de reproducción y de tecnología genética. De todos modos, esta «indeterminación» en el § 226 a Código Penal alemán no resulta relevante en la práctica, ya que no se trata aquí de causas fundamentadoras de la punibilidad, sino de causas de exclusión del ilícito y el principio del «nullum crimen» sólo resulta limitadamente aplicable a las causas
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de justificación justificación (cfr. A 8 y S/S -E ser § 1 ne marg. 14). 14). - Pero, si no se puede lograr tal objetivización debido a la diversidad y a la cantidad de los casos en cuestión, entonces se debe recurrir a otro criterio: 24 d) El principio de proporcion alidad puede resultar resultar importante desde dos puntos de vistaci si ón , cuanto m ás — Por un lado, la ley ley debe determi determinar nar con m a y o r p re cisi gra g ra ve sea la pena amenazada (BVerfG en A 15). Esto significa que el ámbito de juego que el art. 103 II GG debe permitir necesariamente respecto de los pre p re su p u es to s de punibilidad puede ser mayor en los casos con cons co ns ecue ec uenc ncia iass penales menos graves (y, por lo tanto, en relación a bienes jurídicos de inferior valor). — Por otro lado, debe existir la proporcionalidad entre la necesidad de p ro te cc ió n d e l bien bi en ju rí d ic o que no se pueda realizar de otra manera y una pro intervención del art. 103 II GG. Ello puede tener como la intensidad de la intervención consecuencia que para la protección de bienes jurídicos con mayor valor sea necesario y admisible un ámbito de juego mayor. 25 e) En última instancia, puede resultar impo rtante la reserva reserva de ley exigida por el art. 103 II GG. Según ésta sólo se puede imponer una pena sobre la base de una ley sancionada conforme a las formalidades exigidas para la misma. Por consiguiente, el legislador debe determinar los presupuestos de punibilidad y no puede dejar esa decisión a los órganos ejecutivos. Por lo tanto, si un tipo penal se encuentra contenido en un reglamento, entonces el ciudadano debe poder conocer los presupuestos de punibilidad y la clase de pena por medio de la ley y no por medio del reglamento sobre el que se b a s a n (a rt . 80 1 2 G G ). E st o es as í c o n m a y o r ra z ó n c u a n d o la a m e n a z a penal esta relacionada con la inobservancia de un acto administrativo (cfr. la sentencia del BVerfG NJW 1989, 1663). co ? 26 4. ¿A qué con clusión se debería llegar llegar en el ca so d e l de so rd en p ú b lilico Tampoco se puede salvar la posible, pero deficiente, decisión de valoración y concreción (A 2, 23) por medio del principio de proporcionalidad (A 24 sgts.): puede que la ínfima sanción que supone la vulneración del § 360 I nr. 11, en la versión vigente en aquél momento o la vulneración del actual § 118 I de la Ley de Contravenciones al orden (OWiG), tenga como consecuencia la admisión de un mayor ámbito de decisión, pero no significa prácticamente una total indeterminación ni indeterminabilidad. Por otro lado, no existe una necesidad obligatoria de proceder contra acciones que suponen un daño social relativamente ínfimo aceptando una intervención tan grave por el art. 103 II GG. Por esta razón se consideró —en contra a la opinión del Tribunal Constitucional Federal alemán (BVerfG)— (BVerfG)— que el § 360 I N r. ll era sustan sustan cialmente constitucion al (cf (cfr. r. Rudolphi SK. SK. § 1 Rn. 14, S/S -E ser § 1 Rn. 19; 19; también acerca de dudas semejantes respecto del § 118 I OWiG cfr. Gohler n2 marg. 3). - La determinación del supuesto de hecho típico del § 240 (delito de coacciones), muy discutido anteriormente en la doctrina, se consideró suficiente en el ca so d e la se nt ad a BVerfGE 73, 206 (= NJW 1987, 43) por la totalidad de la Sala, porque el concepto de violencia es «un elemento com prensible verbalmente, cuya expansión puede comprenderla el ciudadano realizando una interpretación orientada en su contexto literal y en el fin de protección d e la norma» y porque la clausula de reprochabilidad reprochabilidad — abstracta— abstracta— 58
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del § 240 parr. 2. tiene efecto sólo a favor del autor como «correctivo regulador del supuesto de hecho típico» (pág. 237 sgts.; y más concretamente ca soss lim ite s de StrfR III 3. ed. caso nr.12). Confróntese en relación a otros caso determinación dudosa del supuesto de hecho típico la sentencia BGHSt 28, 312 sobre el § 88 a, BVerfG NJW 1979, 1445 sobre el § 170 b, BGHSt 30, 285 sobre el § 265 b. Confróntese sobre la problemática de la determinación en los ejemplos generales, generales, como por ejemplo, el § 243 (StrafR IV nr. 7 A2 te rm inac in ac ió n sgts.), BVerfG NJW 1977, 1815 sobre el § 94 II. Acerca de la de term de la sanc sa nc ión, ió n, confróntese BVerfG NJW 1978, 101 y BGHSt 28,72; cfr. una visión general profunda en la panorámica jurisprudencial de Kxahl. Todas las preocu paciones por una mayor determinación determinación del supuesto de hecho típico y de la sanción carecerían de sentido, en última instancia, si las dudas acerca de la concreción se pudiesen tratar de salvar por medio de la cr imen en sin si n e leg e analogía. Para evitar esto se deduce del principio de nu llu m crim otro principio más:
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IV. L e x s t r i c ta : La prohibición de analogía 1. Ám bito de aplicación. También el principio principio de analogía pretende servir, servir, 28 —al igual que todos los demás principios que surgen del principio de legali dad— , a la protección del ind ividuo (supra E 1, 3, 3, A 3). Por ello, no se puede objetar, en principio, nada en contra de la analogía que fa vo re ce a! autor, como sucedió con e! reconocimiento del «estado de necesidad supralegal» («übergesetzlicher Notstana») (cfr. el caso de la indicación nr. 12) (cfr. sobre la aplicación analógica del § 193 la sentencia AG Gro/3-Gerau StV 1983, 227 y también la ampliación analógica de los presupuestos del desistimiento S/SEser § 24, n2 marg. 117 ss.). Por el contrario, sería imposible fundamentar o agravar un hecho punible inexistente por medio de la analogía que pe rj u di q ue al autor: ¿Sería este el caso si se ampliara el hurto por «apropiación de cosa mueble» a la sustracción de electricidad (cfr (cfr.. por un lado, RGSt 29, 111, y, por otra, StrafR IV Nr. 1 A 38)? O ¿si ¿si fuera fuera posible posible también la apropiación indebida de cosas, de las que quien se apropia nunca tuvo su custodia en contra de la expresión verbal del § 246 (cfr.StrafR IV 5 A 2 sgts.)?. Para el tratamiento de estas cuestiones se deben explicar fundamentalmente dos cues tiones: por un lado, el concepto y los límites de la analogía (infra 2) y, por otro lado, —en tanto sea posible— su aplicación práctica (infra 3). ía ? Es un m pl em en taci ta ción ón 2. ¿Qué debe entenderse por ana por ana log ía? un m ét o d o de co m plem 29 " ju rídi rí di ca p o r p a rt e d el J u ez p a ra lle nar na r e l co n teni te ni do de laguna lag una s leg ales al es no plan pl an ea da s. s. La comprobación de la existencia de una laguna legal es pues un presupuesto elemental de toda aplicación analógica del Derecho. Con ello surge la cuestión acerca de ¿qué es una «laguna legal» y cuándo existe?. a) Só lo se puede hablar de una laguna legal cuand o no es posible encua - 30 drar el caso que se debe decidir por medio de interpretación (sobre esta cuestión: caso del incesto nr. 1 A 2 ss.). ss.). Consecu entemen te, resulta decisivo saber dónde está el límite entre la analogía y la interpretación. Esta cuestión es todavía muy discutida: 59
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¡ — Una opinión opinión minoritari minoritariaa sostiene sostiene que el límite límite de la interpr interpreta etació ciónn se encuentra en «el significado natural de la palabra, en el significado dentro del co n te x to de la f r a s e y en el sign si gn ific if icad ad o d e la fr a s e m ism is m a» (así Baumann/ Weber 157): se considera que lo que obliga a esta decisión es el hecho de que el destinatario general de las normas penales no es el Juez, sino la generalidad. No se le puede negar a este argumento cierta verdad. Pero, como se debe considerar cada expresión verbal en el contexto jurídico general, resulta dudoso que sea posible hallar un significado «natural» de la palabra. — P or ello, se consid era que, en gene ral, el límite último de la interpre tación lo constituye el d ig n if ic a d o v e rb a l po si b le » (cfr. BGHSt 4, 144/ 8; 28, 224/ 230; Jescheck 142). Esto se fundamenta en la sentencia BVerfGE 71, 108 de la siguiente manera: [115] «La necesidad de la determinación legal excluye, según la jurisprudencia, la fundamentación penal sobre la base analógica y consuetudinaria (BVerfGE 14, 174 [185]; 25, 169 [285]; 26, 41 [42]). Con lo cual, no se debe entender la "analogía” en un sentido técnico estricto; se excluye, más bien, "toda aplicación del Derecho que vaya más allá del contenido de la norma penal legal". El art. 103 II GG supone para la interpretación legal de los preceptos penales y de los de multa una barrera constitucional. Ya que sólo puede ser objeto de la inter pretación legal el propio texto legal, resulta ser éste un criterio proporcional: el posible significado verbal del texto legal determina el límite extremo de la posible interpretación judicial (cfr. BGHSt 4, 144 [148]. Cuando el art. 103 II GG exige la recognocibilidad y la previsibilidad de la amenaza de la pena y de la multa penal para el destinatario, ello sólo puede significar que el significado verbal debe ser determinable por el ciudadano».
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Por regla general se puede trabajar sin prob lema s con la medida del cse nt id o ve rb al p o s ib le ». Sin embargo, se debe considerar que ni el sentido < se natural ni el sentido posible ofrecen un criterio de diferenciación claro. Aunque ello no conlleve obligatoriamente la negación de cualquier tipo de diferenciación entre la analogía y la interpretación (así, Sax 152 sgts. según el cual la analogía se fusiona con la interpretación interpretación teleológ ica), siempre habrá un límite flexible entre la analogía y la interpretación extensiva (cfr. Kaufmann 60 sgts.) que sólo se podrá concretar caso por caso por medio de la observación valorativa y que debe guiarse por «la medida de la desviación gradual de la ley» (Heller 142). En este sentido uno se mueve en el ámbito de la mera interpretación en tanto se mantenga en el marco conceptual establecido por el supuesto de hecho típico y no considere casos que no sean previsibles para el destinatario de la norma. Este límite se ve sobrepasado siempre que se inclu ya un caso m ás allá de signific significado ado verba l posible y, especialmente, especialmente, cuan do resulta justamente opuesto a éste (cfr. S/S-Eser § 1 ne marg. 55 ss.). — ¿Qué ¿Qué significa significa todo esto para los ejemp los mencionad os en A 28? 28? Mientras que aún resulta posible situar la sustracción de electricidad bajo el conce pto de cosa mueble (cfr. (cfr. StrafR IV 1 A 38), se excede el límite límite de la la analogía si se pretende extender el concepto de apropiación indebida a la apropiación de una cosa de la que quien se apodera nunca recibió en custodia, ya que la expresión verbal del § 246 presupone expresamente, aunque sólo sea por un segundo, la custodia de la cosa por parte de quien se apropia.
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Por ello, ello, sólo se podría cerra cerrarr esta última última laguna legal por medio de la if u n d a m en ta d o ra de la punibilidad analogía, lo que no está permitido por sz ifu ag rava varía ría la y agra la situación del autor (cfr. StrafR IV 5 A 6 sgts.). Lo problemático que esta delimitación puede resultar se mostró en la sentencia del caso de la sentada en la vía pública BVerfGE 73, 206/242 ss., en el que los Jueces no podían llegar a un acuerdo mayoritario acerca de si la conducta de una sentada pacífica que bloqueaba la entrada a un edificio militar se podía subsumir bajo el concepto de «violencia» del tipo penal del delito de coacciones o si, por el contrario, ello podía ser considerado como una analogía que traspasaba el sentido verbal (más concretamente sobre este caso StrafR III 3.a ed. Nr. 2). También puede resultar instructiva la sentencia BVerfGE 64, 389/393 = NJW 1984, 225. b) Claro que en la med ida en que un caso no resulte posible llegar llegar a 34 una conclusión por medio de la interpretación, no por ello surge inmediata mente una laguna de regulación que pueda salvarse por medio de analogía. Esta situación sólo sería posible en el caso en que una laguna debería estar cerrada por la voluntad del legislador, es decir, en un caso de falta de sil en cio «vol «v ol un ta rio ri o » del legislador: así, previsión, pero no si se trata de un silen por ejemplo, se debe entender la laguna en un caso dudoso cuando el legislador no quier qu ieree una consecuencia jurídica de term te rm inad in ad a (es decir: ar gu m en tum tu m e co ntra nt rario rio ): cfr. La ren z 355, 374 ss; Canarís. 44. lo ra ción ci ón se debe tomar en consideración — Pero, ¿qué m ed id a d e va lora consideración en 35 la cuestión acerca de si hay una laguna de regulación por falta de previsión? Resulta decisivo la totalidad del ordenamiento jurídico válido. Sólo una orientación en el Derecho vigente puede impedir un desarrollo del Derecho con tra leg em ». Ella hace necesario la diferenciación entre «laguna de regulación « contra juridico-político (Canarís 31 ss.). Sólo en la por falta de previsión» y «error « error juridico-político primera se puede considerar la analogía mientras que no se puede aceptar un «error político-jurídico » en relación a la vinculación del Juez a la ley y al Derecho (art. 20 III GG) por medio de la analogía (cfr. Lackner HeidelbergFS 39). c) Re sum iend o, se se puede definir una laguna, suceptible de ser suplida 36 por medio de analogía, de la siguiente manera (cfr. Canarís 30): «Una laguna es una falta de previsión en el Derecho positivo (es decir: de la ley dentro de los límites de significado verbal posible y del Derecho consuetu dinario)». ........... 3. El proce so de analogía: Si surge surge por medio de la interpretación una 37 laguna laguna por falta de previsión, previsión, entonces sólo se puede completar por medio de analogía legal y jurídica [en el Derecho penal sólo es posible en tanto resulte favorable al autor (A 3, 28)]. Estas dos formas de completar una laguna por medio de analogía se diferencian porque la «ratio legis applicandae» applicandae » que se transfiere de un caso regulado a uno no regulado, se toma en un caso de una sola norma legal (por eso Llamada «analogía individual») y en otro caso, por el contrario, surge de un conce pto jurídico extraído de varios tipos penales • . (por ello «analogía global») (cfr. Larenz 368). Metodológicamente se entiende por analogía la transferencia (de una regulación legal o consuetudinaria existente para uno o varios tipos penales) de una regulación a un caso individual no regulado (por la ley). El fundamento de una transferencia 61
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como esta reside en que un caso regulado y uno no regulado tienen puntos relevantes para la decisión semejantes y por ello resulta adecuado el mismo ju icio ic io ju rídi rí dico co (cfr. (cfr . La renz re nz 36 5). 5) . Por lo tanto, la analogía requiere en su aplicación práctica práctica tres tres pasos de elaboración que deben tenerse en cuenta al realizar el examen: — la comprobación de una laguna legal por falta de previsión (por medio de la interpretación). ', com paración del comportamient — la comprobación de una sem una sem eja nza ', com comportamientoo vital no regulado con supuestos de hecho típicos regulados que tengan coin cidencias; valorativa: debe ser esencial para la — la comprobación de una igualdad valorativa: valoración jurídica aquello en lo que coincidan los supuestos de hecho típicos y debe ser irrelevante aquello en lo que no coincidan. Con esta comprobación, en la cual resultan relevantes los criterios de la interpretación, concluye prácticamente la formación de la nueva premisa mayor bajo la que se puede subsumir tanto el supuesto regulado por la ley como el comportamiento aún no regulado. Se pueden encontrar ejemplos de ejercitación para este procedi miento en Engisch, Introducción, p. 138 sgts. Por cierto, en la práctica no siempr e se realiza co n la deb ida precisión precisión la comprobación de si existe una «laguna». Más bien se realizan los tres pasos de comprobación arriba indicados en un sólo proceso de pensamiento. Ello tiene como consecuencia que el motivo que fundamenta la afirmación de una laguna resulta ser el mismo que el que fundamenta la concreción de la laguna. Se comprueba que «haya una regulación adecuada del caso A para el caso B, para el que ésta falta, y tal comprobación lleva ya a la afirmación de la existencia de una laguna que puede completarse por medio de la anlogía» (Larenz, p. 363). Por lo tanto, se puede decir que la analogía no sólo es un medio para completar una laguna, sino también para la compro bación de la laguna (Canaris, p. 73 sgts.).
V . L e x p ra e v ic u La prohibición de retroactividad 40
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1. ¿En qué consiste el objetivo especial de esta proh ibición? En todos los principios individuales del principio nu llum llu m crim cr im en si n e leg e se encontraba en primer plano la división de poderes: la cuestión acerca de si un compor tamiento es o no punible es objeto en primer lugar del legislador y no del Juez (cfr. (cfr. A 1 s.) s.) -de ahí la exigencia de una declara ción de punibili punibilidad dad legalmente escrita, suñcientemente determinada y excluyente de analogía. Pero: ¿no se podría cumplir también con esta exigencia de legalidad si se ve claramente la necesidad de punibilidad de un comportamiento socialmente dañino, aunque éste ya se haya realizado, si el legislador lo declara punible con posteroridad a su comisión? Si bien se respetaría el principio de la división de poderes, podrían ponerse en peligro con esta «criminalización posterior» otros ñnes: in a li d a d d e d eter et er m in ac ió n pr ev en tiv o- ge ne ra l. — Así, por un lado, la f la fin según la cual las normas del Derecho penal deben motivar a un comportamien to social determinado (cfr. E 3, A 13, 19). Esta determinación sólo puede sur-
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gir de normas ya tipificadas. Por ello, la punibilidad debe estar determinada a n te ri o ri d a d a la co m isió is ió n d el he ch o (art. 103 II GG, § 1), de legalmente legalmente con an lo que también surge, por el contrario, la conclusión de la prohibición de la punibilidad retroactiva de acciones u omisiones ya cometidas. — Por otro lado, no sería sería compatible la criminalizaci criminalización ón posteri posterior or de un 42 ciudadano, que en principio no es punible, con la idea que se tiene del Estado de Derecho, de la seguridad jurídica y de la dignidad humana (cfr. MDDiirig art. 103 II GG Rn. 104 y Jescheck 123). Por lo tanto, también se trata ro tecc te cc ió n de la conf co nfia ianz nzaa bajo aspectos de la libertad: El ciudadano aquí de la p la pro debe saber que puede realizar sin miedo lo que aquí y ahora no está prohibido. Todo lo demás supondría una limitación considerable de la libertad y de la seguridad y, consecuentemente, conduciría a una limitación del ámbito posible de acción. 2. ¿Qué dim ension es tiene este ámb ito de vab'd vab'dez ez de la prohibición de retroactividad? a) Indudablemen te se prohíbe la la creación y la ampliaci ampliación ón de normas normas 43 fu n d a m en ta d o ra s d e la p u n ib ililid id a d (E 1). Por ello, en todo caso, resulta válida la prohibición de retroactividad para todos los tipos penales de la parte especial. if icac ac ion io n es 44 b) También está fuera de discusión la prohibición de m od ific de la p en a ag ra va ntes nt es o la intro in tro du cc ión ió n d e nu ev as consecuencias jurídicas (E 5, 8), y no sólo de carácter penal (cfr. OLG Hamm StV 1987, 67 sobre la aplicación del § 2 en relación a la modificación de la negación de la libertad condicional.), sino también de tipo disciplinario (cfr. la sentencia BGHSt 2S, 333). c) M ás allá allá de los tipos penales particulares particulares y de la la amenaza particular particular 45 de una pena, la prohibición de retroactividad debe ser válida para cualquier tipo de normas materiales y, especialmente, para aquéllas pertenecientes a la parte general. Dado que el ámbito de aplicación de un tipo penal se determina teniendo en cuenta todos los presupuestos generales de la punibilidad y dado que las normas de la parte general sólo se encuentran delimitadas de las de la parte especial por razones de técnica legislativa, la prohibición de retroac tividad tiene que extenderse a «todo el supuesto jurídico material del cual depende la admisibilidad y la clase de la pena a imponer» (Tróndle LK § 2 Rn. 3). d) ¿Debe ésto ser válido — más all alláá de la punibilidad mater material ial del hecho — 46 también para la perseguibilidad procesal? Esta cuestión constituyó el punto central del presente caso. Hasta la decisión del BVerfG (Tribunal Consti tucional Federal) se hacía depender la cuestión acerca de la prolongación de un plazo de prescripción retroactiva de la naturaleza jurídica de la prescripción: ma terial ial,, — En la medida en que la prescripción tuviese un contenido mater debía intervenir la prohibición de retroactividad (según los preceptos ya mencionados en A 45). 63
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— Por el contrario, en la medida en que la prescripción se entendiese p ro ce sa l, l, se negaba la prohibición de retroactividad como una institución pro (sobre aquella cuestión contravenida: cfr. Schmidháuser 5/21 con ulteriores referencias). Da do que la sente ncia del BVerfG (Tribunal Const itucion al Federal alemán) habla por sí misma, sólo se recuerdan aquí sus fundamentos generales: — El BVerfG (Tribunal Constitucional Federal alemán) mantiene la di ferenciación establecida hasta ahora entre punibilidad material y perseguibilidad procesal (E 10), en la medida en que el art. 103 II GG sólo se refiere al «si» y al «desde cuando» de la punibilidad (E 9), pero no hace mención acerca de la regulación de la prescripción sobre la duración de la persecusión penal (E 9, 11). Desde este punto de vista, el art. 103 II GG se limita en efecto a la prohibición de la modificación retroactiva de la punibilidad ma teria ter ial.l. [48] Más allá de esto, también se mide la cuestión de la prolongación de la prescripción sobre la base del principio del Estado de Derecho (E 12). Aunque metodológicamente resulte poco comprensible porque el BVerfG (Tribunal Constitucional Federal alemán) no procedió a partir del marco del art. 103 II GG, que a su vez se deduce del principio del Estado de Derecho (E6, A2), en efecto, tampoco puede depender desde el punto de vista del Estado de Derecho de la diferenciación logico-formal entre el Derecho material, por un lado, y el Derecho procesal, por otro lado (en igual sentido: cfr. Pieroth Jura 1983, 124; pero, en sentido contrario aún: BGHSt 20, 27; cfr. también M aurach -Zipf p. 12/ 4 sgts.). sgts.). En esta cuestión contravenida result resultaa mucho más decisiva la función de la pro p ro te cc ió n d e co nf ianz ia nz a (E 12, 13, A 42). Pero tal protección sólo está permitida según los principios principios de justici justiciaa (E 14) en la medida en que la confianza se halle determinada sobre una base jur ídic a justific just ificad adaa (E 15). Ello Ell o es conc co ncret retam am ente ent e lo qu e le falta fal ta a la prescrip pres cripción ción,, ya que puede interrumpirse en cualquier momento (E 17). — Consecu entemente, no se puede ni afirmar ni negar de mod o general general la cuestión inicial sobre la modificación retroactiva de la perseguibilidad pro p ro c es a l (A 46); más bien se deberá plantear en el caso concreto la cuestión fi a nz a . Sin embargo, se podría sobre el co n te ni d o d e la p ro te cc ió n de co n fia demostrar al realizarse tal planteamiento que, en relación a los preceptos penales materiales, existe fundamentalmente un interés de confianza merecedor de protección, mientras que ello debería negarse en las normas procesales puras. Al mismo resultado se llega también por medio de la idea de la de term te rm in ac ió n (A 41): según la cual sólo pueden estar subordinados a la prohibición de retroactividad aquellos factores que ejercieron, o al menos pudieron haber ejercido, sobre el autor en el momento de la comisión del hecho una determinación relevante para comportarse de acuerdo a la norma. A ello sólo pertenecen, por regla general, los tipos penales y sus consecuencias ju rídi rí dica ca s y no , p or el cont co nt ra rio, ri o, los lo s pr es up ue stos st os o los lo s im pe dim di m en tos to s de persecusión procesal. Confr. sobre todo este tema S/ S-Eser § 2 Rn. 6 sgts.; Pfohler. e) ¿En qué me dida se podr ía opone r el art. 103 II GG también a una mo dific di fic ació ac iónn re tro ac tiv a de la jurisp jur isp ru de nc ial ia l Esta cu estión surge especialmente especialmente en los casos en los que una ley fue interpretada en un sentido estricto según la jurisprudencia conforme a la cual el acusado no consideraba punible su
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comportamiento y con posterioridad esta jurisprudencia resulta revisada en cuanto a la extensión de la punibilidad (lo que está fundamentalmente prohi bido) y debe ser aplicada ya en los casos pendientes de resolución y no sólo respecto de casos futuros. Esto fue fue precisamente precisamente lo que ocurri ocurrióó en la sentencia OLG Celle Nd sRp fl. 51 1968, 90, en la cual, el 24.10.1966 A conducía un coche con 1,41% de concentración alcohólica en la sangre. En el momento de la comisión del hecho el Tribunal Supremo Federal (BGH) exigía como mínimo un 1,5% para considerar una incapacidad total para la conducción vial, de manera que A hubiese resultado absuelto si no hubiesen resultado ningún otro tipo de indicios de falta de capacidad de conducción relativa (cfr. StraffR III N r .ll A 40 sgts.). sgts.). El 9.12.1966 la sentencia BG HS t 21, 157 redujo el el límite límite de la incapacidad para la conducción a 1,3%. Consecuentemente, en ese momento A fue condenado en virtud del § 360. El OLG Celle no consideró que el caso fuese dudoso argumentando que: «Contrariamente a la alegación que se hace en el recurso no hay ninguna vulneración del art. 103 II GG, porque la modificación de la jurisprudencia sobre el contenido mínimo de alcohol en sangre como presupuesto para apreciar la incapacidad del conductor de un automóvil no implica ninguna diversidad de leyes (el § 360 estaba tan vigente como en el momento de la comisión del hecho) y la valoración de los indicios de la prueba imprescindible sobre dicha incapacidad para la conducción no supone en ningún aspecto el uso de Derecho consuetudinario. Tam poco resulta resulta convincente convincente el el último argumento alegado por A del del 52 error error de prohibición en con sideración sideración de los presupuestos de la capacidad de conducción. Un error de prohibición [91] es un proceso real cuya existencia negaron los Jueces con una comprobación no atacable con argumentos jurí dicos». A pesar de la la brevedad de la la form ulación de esta sentenc ia surgen de ella 53 los dos puntos fundamentales sobre los que se discute el tema de la modifi cación retroactiva de la jurisprudencia (particularidades sobre el desarrollo de esta cuestión: véase Schreiber JZ 1973, 713; Tróndle Dreher-FS 117 sgts.): — El pun to de partida penal predom inante, tanto en la jurispruden cia 54 como en la doctrina, parte de la base de que el art.103 II GG es limitado en cr ea ción ci ón jurídica y se contrapone por ello a una modificación relación a la crea ri sp ru d en ci a (así en el sentido de la sentencia OLG Celle retroactiva de la ju la ju risp en A 51, también recientemente la la sentencia sentencia OLG Bremen M D R 1982, 1982, 772 y Tróndle LK § 2 RN. 16 sgts, Jackobs 4/81). Por ello, un autor que se vea sorprendido por esto podría reclamar en todo caso la libertad o, al menos, la reducción de la pena, teniendo en cuenta la culpabilidad sobre la base de los fundamentos del error de prohibición. Sin embargo, sólo entraría en consideración un error de prohibición inevitable (que excluye la punibilidad) en el caso caso en que en el mom ento de la comisión del hecho hecho su comportamiento fuese considerado no punible por la jurisprudencia del alto Tribunal y ésta fuese conocida por el autor que hubiese confiado en ella (A 52). ¿Qué resulta criticable en este planteamiento? Por un lado, que se basa en una delimitación entre ap licac lic ació iónn y crea cr ea ción ci ón del Derecho superada y que no considera sufi cientemente los componentes de la creación jurídica en la actividad del Juez. 65
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Por otro lado, resulta especialmente dudoso en el caso del porcentaje del contenido alcohólico en la sangre si, acaso, existe un error de prohibición: si el autor yerra sobre un medio de prueba, entonces le puede faltar la «conciencia de punibilidad», pero nunca «la conciencia de antijuricidad» (cfr. Haffke 32, pero también Baumann/ Weber 124 Fn.10); pero la falta de conciencia de punibilidad no excluye sin más la conciencia de antijuricidad (cfr. el caso del error de prohibición nr. 14 A). Por si existen mayores dificultades sobre la «evitabilidad» de un error de prohibición referido a este tema confróntese Gross GA 1971, p. 17 sgts.). 55 — Por el contrario, contrario, el pun to de partida partida constitucion al reside reside en el reco nocimiento del componente de creación jurídica en la aplicación del Derecho por parte del del Juez (cf (cfr. r. Gross 14 F n .ll) . Resulta pues m ás probable también también la aplicación de la prohibición de retroactividad (análoga) en la modificación de la jurisprudencia (así p.ej. Baumann p.97 sgts.; Maurach-Zipf I 12/ 8). No se puede por ello deducir del art. 103 II GG una prohibición de modificación de la jurisprudencia, pero si la prohibición de otorgarle a la jurisprudencia un significado retroactivo al momento de la comisión del hecho. Ciertamente, el Derecho judicial tiene una menor vinculación que la ley y se encuentra subordinada a continuas modificaciones. Para el afectado es indiferente si el paso de la inpunidad a la punibilidad se efectúa por medio de la ley o por med io de la jurisprudenci jurisprudencia. a. La p rohibición de retroactividad retroactividad y el m andato de determinación pueden infringirse con facilidad si las decisiones judiciales que determinan también el estado jurídico de cada momento no estuvieran subor dinadas a la prohibición de retroactividad. Sin embargo, se deducen de estas concepciones fundamentales diversas consecuencias: Mientras que según Schreiber (SK § 1 Rn.6) sólo se debe limitar limitar la prohibición de m odificación a la ju risp ri sp ru de nc ia qu e está es tá de term te rm in ad a form fo rm alm en te p o r la prác pr áctic tic a judic ju dicial ial acerca de determinados temas y se llega con ella a un significado real que complementa la ley, Gross pretende, por ejemplo, subordinar la jurisprudencia contradictoria a la aclaración por el alto Tribunal sobre la base de la prohi bición de aplicación de un mandato de determinación fundamentador de la agravación de la pena: esto último ya sería ir demasiado lejos (cfr. S/ S-Eser § 2 Rn. 8 sgtes.). 3. Limites de la prohibición de retroactividad: 56 a) La aplicación aplicación retroactiva retroactiva del Derecho está perm itida naturalmente naturalmente en la medida en que sea favorable al autor (cfr. A 3). Por ello, en virtud del principio de la ley más benigna (§ 2 III), resulta favorable al autor una limitación o reducción de la punibilidad que entra en vigor después de la comisión del hecho (cfr. Strafrecht III Nr. 5 El, Al; IV Nr. 7 A10), salvo que se trate de una «ley temporal» en el sentido del § 2 IV (cfr. S/S-Eser § 2 Rn. 36 sgts.); en especial la sentencia BGHSt 34, 272; Tiedemann NTW 1987, 1247 y Bergmann JuS 1987, 864 sgts. 57 b) Hay algunas sanciones que se encuentran encuentran excluid as de la prohibición prohibición de retroactividad: así, por ejemplo, se debe decidir, en virtud del § 2 VI, i sobr e la aplicación de medidas de seguridad seguridad según según ley vigente en el mom ento de la sen la sen ten cia . Aunque se pretenda fundamentar ésto en el carácter carácter preventi preventivo vo de estas medidas, esta regulación resulta (cfr. Maurach-Zipf I 12/ 18 sgts.) 56
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algo dudosa en la medida en que las medidas de seguridad tienen un efecto similar al de una pena (cfr. la crítica de Srtatenwerth 79 y Jung). Por ello, se debe tener en cuenta, según Schmidhäuser I 3/ 24, el interés del afectado y sólo considerar procedentes la retroactividad de las consecuencias penales que son en interés del autor mismo, como las medidas terapéuticas. Bibliografía: en general sobre el principio de n u l l u m c r i m e n s i n e l e g e y sus particularidades: Bohnert, P.J.A. Feuerbach und der Bestimmtheitsgrundsatz im Strafrecht, 1982; Arthur Kaufmann, Analogie und «Natur der Sache», 2. ed 1982; Krahl, Die Rspr. des BGH und BVerfG zum Bestimmtheitsgrundstaz im Strafrecht, 1986; Krey, Zur Problematik richterlicher Rechtsfortbildung contra legem, JZ 1978, 361, 428, 465; el mismo; Keine Strafe ohne Gesetz, 1983; Rüping, Nullum crimen sine poena. Zur Diskussion um das Analogieverbot im Nationalsozialismus, Oehler-FS 27; Sax, Sas Strafrechtliche Analogieverbot, 1953; R. Schmitt, Der Anw endun gsb ereich von § 1 StGB, Jescheck-FS I 223; Schreiber, Schreiber, Gesetz und Richter, 1976.— Cuestiones particulares: Bringewat, Gewqohnheitsrecht und Richterrecht im Strafrecht, ZstW 84 (1972) 585; Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz, 2. ed. 1983; Engisch, Einführung in das ju ri s ti s c h e Den De n k en , 8. ed. 19 83 ; Eser, Ese r, Vo r v er s tä n d n is un d Me th o d en w ah l in der Rechtsfindung, 1970; Gross, Über das Rückwirkungs-verbot in der strafrechtlichen Rechtsprechung, GA 1971, 13; Haffke, Promille-Grenze und Rückwirkungsverbot, Blutalkohol 1972, 32; Heller, Logik und Axiologie der analogen Rechtsanwendung, 1961; Jung, Rückwirkungsverbot und Maßregel, Wassermann-FS 875; Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 5. ed. 1983; Lenckner, Wenausfüllungs bedürftige Begriffe im Strafrecht und der Grundsatz «nullum crimen sine lege», JuS 1968, 249, 304; Pföhler, Zur Unanwendbarkeit des strafrechtlichen Rück wirkungsverbots in dogmenhistorischer Sicht, 1988; Roxin, Verwerflichkeit und Sittenwidrigkeit des strafrechtlichen Rückwirkungsverbots in dogmenhistorischer Sicht, 1988; Roxin, Verwerflic hkeit und Sittrenwidri gkeit als unrechtsbegründende unrechtsbegründende Merkmale im Strafrecht, JuS 1964, 373; Schöne, Fahrlässigkeit, Tatbestand und Strafgesetz, H. Kaufmann-GedS 649; Schreiber, Rückwirkungsverbot bei einer Änderung der Rspr. im Strafrecht, JZ 1973, 713; Schürmann,, Unterlas sungstäterschaft und Gesetzlichkeitsgrundsatz, 1986; Tröndle, Rückwirkungs verbot bei Rechtsprechungswandel?, Dreher-FS 117. En especial sobre el caso de la la sentencia B VerfG E 2 6, 41: (supra (supra A 15) Schroeder JZ 1969, 776; 776; Heinitz Heinitz Hirsch (FS (1968) 47/52).
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3. El hecho punible - Acción - Ilícito - Estructura del delito - Esquema de resolución de casos OLG Hamm NJW 1975, 657: Caso de la mosca 5 Ss 331/74 de 16.7.1974 Supuesto de hecho: Cuando A trazaba una curva con su coche le le entró por la ventana, que se encontraba abierta, una mosca en un ojo. Por lo cual, A realizó un «brusco movimiento de defensa» con la mano. Este movimiento se reflejó sobre el volante. Como consecuencia de ello, A perdió el dominio sobre su coche y se desplazó sobre el carril contrario, donde se produjo una colisión con un coche que venía por ese carril. De dicha colisión resultaron heridas varias personas.
P r o b l e m a s d e l caso: ¿Es responsable A, como lo supuso el AG (Amtsge-
richt), de una lesión culposa (§ 230)? Lo que está claro es que: sin el «movi miento brusco de defensa» no se hubiese producido el accidente ni las con secuencias lesivas. ¿Demuestra ello suficientemente que A ha «realizado el supuesto de hecho típico de una ley penal» (§§111 nr. 5, 12)? No; fundamen talmente, porque para la realización del supuesto de hecho típico (en el delito de comisión) es necesario una acción. Es decir, que no es suficiente que una persona sea un mero eslabón eslabón de una cadena de causalidad que produzca un resultado típico (aquí: la lesión). — ¿Supone un movimiento brusco de defensa una acción en el sentido del Derecho penal? ¿Cómo se caracteriza mejor esta acción de defensa? ¿Como movimiento reflejo o como movimiento instintivo? ¿Como una reac ción (semi-)automá tica o impulsiva? impulsiva? ¿Com o una acc ión de cortocircuito («Kurzschluhandlung») o como reacción de miedo? ¿Podría ser decisivo que estas reacciones tengan una finalidad, es decir, estén dirigidas o sean dirigibles voluntariamente? ¿Cúal es el criterio determinante para la delimitación entre una acción y la falta de acción? — En el caso de que ese movimiento brusco de defensa no constituya una acción en el sentido del Derecho penal, ¿podría establecerse como punto de conexión también un reproche penal de un comportamiento an tic ip ad o a este movimiento de defensa? ¿Cúal sería ese comportamiento? ¿La participación en el tráfico, a pesar de una adecuación deficiente para conducir vehículos de motor (por tendencia a reacciones falsas) o bien por falta de disponibilidad suficiente para evitar automatismos peligrosos? ¿En la conducción con la ventana abierta? cu lp os o (de — Y finalmente: ¿Cómo se debe fundamentar el reproche culp (d e imprudencia)? ¿Es posible prever tales reacciones falsas junto con todas sus consecuencias? ¿Tenía que esperar A, que con la ventana abierta le podía entrar una mosca en el ojo? ¿Puede excluirse la capacidad de culpabilidad (§ 20) en tales reacciones de miedo y acciones de cortocircuito? El AG (Amtsgericht) apreció la existencia de un comportamiento contrario al deber, ya que A ocasionó con su movimiento de defensa brusco el derrapaje de su coche y no calculó culposamente que tal movimiento brusco se iba ha
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reflejar en la conducción de su vehículo. El recurso (Sprungrevision) (§§ 335, 312 StPO) interpuesto por A no tuvo éxito. El
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Extracto de los fundamentos jurídicos: [657] *2. En la medida en que el recurrente plantea en el recurso de casación la no existencia de una acción en el sentido del Derecho penal, ebta Sala no puede admitir este resultado. Si el recurrente opina que es el movimiento de defensa una reacción de pánico, en el sentido de un mero movimiento reflejo, entonces desconoce el concepto de reflejo o bien el de movimiento reflejo. En general, se puede hablar de un mero reflejo en aquellos movimientos corporales en los que la transmisión de la estimulación de los nervios nervios m otrices no tiene lug ar m ediante influencias psíqui psíqui cas, sino que tiene lugar de forma inmediata por medio de una estimulación físico-psíquica, en la que el estímulo se transmite no por una concurrencia de la conciencia de un centro sensitivo a un centro de movimiento transformándolo así en movimiento y faltando de este modo el elemento volitivo de una reacción dirigida por la acción (cfr. OLG Hamburg, JR 1950, 408, 409; Jescheck, Parte General, 2. ed. 1973, p. 169 s., Maurach, Parte Genera!, 4. ed. 1971, p. 188, Schöncke-Schröder, StGB, 17. ed. 1974, ns marg. preliminar 29, § 1, Spiegel, DAR, 1968, 283, 284). Al defenderse de una mosca no se trata de nin gu na man era de una reacción reacción de defensa involuntaria en el sentido de que una mera reacción psicológica es transformada en una reacción reacción motriz. Se Se pued en adm itir tales reaccione reaccioness direc tamente motrices en ejemplos como los calambres, los vómitos o en la recurrente médica de reflejos. También la reacción del ojo, de cerrarse momentáneamente ante la entrada de un cuerpo extraño, como una mosca, puede pertenecer al ámbito de los movimientos reflejos. Por el contrario, el mo vim iento de defens a realizado con la mano para ahu yentar a un cuerpo extraño como tal reside en una intercepción del impulso de una dirección voluntaria, dado que tales movimientos de defensa, al menos en principio por otro tipo de necesidades, como una motivación contraria (Gegenmotivation) de la amenaza de un accidente, pueden ser omitidas. Si en el presente caso ha existido o no una mo tivació n cont raria (Gegenm o tivation) tal, no es ya una cuestión del movimiento reflejo, sino un problema de las llamadas reacciones «semi-automáticas». Pero Pero aun para adm itir aquí la existencia de un a reacción «semi-automática» (OLG Hamburg, VRS 28, 364) o bien de «disposic iones autom atizadas de acción» acción» («automatisierte Handlungsbereitschaft») (Welzel, Fahrlässigkeit und Verkehrs delikte, 1961, p. 33 s.), no existen aquí suficientes puntos de conexión. Es típico de tales reacciones que sobre la base de una predisposición de acción (Hand lungsbereitschaft) ensayada a través de un modelo de comportamiento acos tumbrado que el comportamiento provocado por un estímulo se desarrolle más .o menos automáticamente (cfr. OLG Frankfurt, op. cit.; Welzel, opj. cit.; Spiegel, DAR 1968, 283, 285, s.). Con lo cual se traslada, a través de un largo ejercicio, el proceso de la formación de la voluntad al ámbito de lo subliminal; a pesar de lo cual la reacción continúa siendo «controlable» (Maurach, Parte General, p. 188), aunque no necesita ser conducida con conciencia actual; así, por ejemplo, en la conducción los actos individuales o parciales de la misma, como es el registrar las señales de tráfico o el procedimiento de cambio de marchas per manecen automatizados debido a un ejercicio continuo, pero cada comporta miento necesario permanece controlable sobre la base de la diversidad de las situaciones, como, por ejemplo, la necesidad del cambio de marcha o la detención ante un semáforo.
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Sin embarg o, resu lta dudoso aquí, aquí, en lo lo que se refiere al al movim iento de 7 defensa para ahuyentar la mosca, si acaso se puede considerar como un acto parcial de la conducción o no más bien como una forma de comportamiento considerada particularmente; tampoco será fácil hablar aquí de una forma de comportamiento estudiada o ensayada. Más bien, es de suponer, que tales reacciones se vayan a considerar como reacciones impulsivas. Pero, Pero, en ning ún caso se referirá a un mo vim iento instintiv o que posible8 mente se podría equiparar a un movimiento reflejo (Mezger, LK, 8. ed. 1957/ 58); porque, mientras que en el movimiento instintivo se puede tratar de un com portamiento c arente de voluntad, voluntad, la acción acción impulsiva r epresenta epresenta un suceso voluntario, aunque con frecuencia lo sea en forma de la llamada acción de cortocircuito («Kurzschluhandlung») {Mezger, op. cit., comentario 7 b), en la cual existe un impulso espiritual que es es trasformado en el hecho exclusivamente por medio de la supresión de una representación contraria (Schóncke-Schróder, na marg. preliminar 27 a, § 1). El propio recu rren te no desearía desearía que se pueda supo ner en el mo vim iento 9 de defensa de A una acción de cortocircuito tal («Kurzschluhandlung»). Por consiguiente, no se le podrá negar que el movimiento de defensa, en cualquier caso, tenga calidad de acción. Si bien es cierto que en tales acciones la voluntad, como la de rechazar [658] un cuerpo extraño, se activa o bien se transforma a través de los nervios sensoriales en una reacción motriz, con tal rapidez que no queda tiem po s ufic iente para la creación de una motiv ación c ontraria, en base base a hechos tan contundentes. Por lo tanto, la acción de cortocirc uito («Kurzsch («Kurzsch luhandlung») se parece, 10 desde el punto de vista de su proceso, a la llamada reacción de pánico («Schreckreaktion»), en la cual surgen desde el fondo de la personalidad de la persona reacciones primitivas con tal rapidez e inmediatez de manera tal que la llamada f u n c i ó n del yo (Ichfunktion) (el «nivel personal» - «Personschicht») como instancia de control no puede entrar siquiera en acción (Spiegel, DAR 1968, 290). Sin embargo, a pesar de la rapidez de este proceso no falta en tales transcursos todo tipo de impulsos voluntarios, de manera tal, que correspon dientemente también se puede suponer un comportamiento penalmente relevante en el movimiento de defensa que se encuentra aquí en cuestión. 3. En la medid a en que el recur rente estim a que en la admisión de una 11 acción en el sentido del Derecho penal habría que negar la imputación respecto de A en relación al movimiento de defensa tampoco alcanza a fundamentar su resultado. Es cierto, por otro lado, que pueden surgir dudas respecto de la imputación en los casos en los que el condutor reacciona de manera anormal mente violenta debido a una reacción de pánico (Schreckreaktion) producida por una so rpresa habitu al en el el tráfico tráfico vial mod erno — y lo mis mo es válido hasta hasta aquí respecto de las las acciones de cortoc ircuito— . Pero, Pero, ind epend ientm ente de si en la posibi lidad de reacciones anorm ales 12 como tales habría que cuestionarse la capacidad de conducción del conductor afectado (cfr. Welzel op. cit.), habría que apreciar una conducta irregular contraria al deber por la participación misma en el tráfico vial; en ningún caso resulta tan anormal el intento de A de defenderse de la mosca para apreciar en éste una pérdi da cond ici onada de la capacidad de co ndu cc ión en el el sentido del § 51 [en su versión anterior; ahora: § 20] StGB. Tampoco puede poner en en duda A su responsabilidad por el hecho de no 13 haber podido contar con su reacción brusca al entrarle una mosca en su ojo. No sólo que en la conducción con ventana abierta siempre se debe contar con la posibilidad de la entrada de un cuerpo extraño y que el conductor debe estar
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preparado para ello y, por lo tanto, debe prestar atención de no sobrereaccionar (cfr. OLG Celle, VRS 36, 306, 309); precisamente en tal situación, si A se sentía relativamente inexperta y por ello no podía estar completamente segura de su comportamiento de reacción en situaciones sorpresivas, debería haber existido una predisposición especial para una concentración aumentada y control propio. Dado que tampoco los conductores sin experiencia se pueden exonerar de respetar las medidas de previsión vial que deben ser respetadas en la participa ción del tránsito vial debido a su falta de preocupación.
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E x p l i c a c i ó n y p r o f u n d i z a c i ó n : Con la palabra «acción» se aborda un ámbito de problemas, que ha sido un tema de discusión central en la ciencia del De recho penal alemana durante décadas y que continúa teniendo tanto como antes de lim ita ció n un papel importante. En el cual no sólo se trata de la fu la fu nc ió n de delim d el co n ce pt o d e acc ión (II 3), que es el centro de la sentencia del OLG Hamm, sino que se trata también fundamentalmente de la cuestión de si es adecuado el co n ce pt o de acc ión co m o fu f u n d a m en to d e l sist si st em a d el hec ho pu n ib le y de si pt o de acci ón surgen sur gen con clu sio nes ne s s o b re e l co nten nt en ido id o de ca da ele me nto del co n ce pto d el he cho ch o pu ni bl e (tipicidad, antijuricidad y culpabilidad). Para clarific clarificar ar el valor posicional de la controv ersia sobre el concepto de acción y para hacer transparentes las relaciones complejas se recomienda, en h ec ho p u n ib le y la acció ac ció n (I). En un primer lugar, analizar la relación entre el hec ci ón y sus su s im plic pl icac ac ione io ne s segundo paso, se abordarán algunas teorías de la ac ción p a r a el sist si stem em a d el he cho ch o p u n ib le (II 1, 2). La cuestión sobre la legitimación (productividad/fertilidad) pragmática de las teorías de la acción conduce a ilícito y la relación entre la tipicidad, la una discusión sobre el concepto de ilícito antijuricidad y la culpabilidad (III). Para concluir se ha configurado un esquema que pretende resumir los conocimientos aquí logrados y aclarar los niveles de la estructura del hecho punible (anexo A 112 ss.). I. El hecho punible y la acción
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¿Qué es un hecho punible y cóm o se configur a la relación relación entre el hecho punible y la acción? El análisis de esta cuestión conceptual es necesaria, porque permite percibir que algunos problemas, que ocupan un amplio espacio dentro del concepto de acción penal, no son verdaderos problemas, sino la mera consecuencia de una terminología inadecuada. 1. Segú n la termino logía tradicional y, actu alme nte, aún habitual se en tiende el hecho punible (formal) como una acción típica, antijurídica y culpable (cfr., por ejemplo, Dreher- Tróndle 2, § 13, Lackner III, § 13, Jescheck 178, Maurach-Zipf I 14/1, 26). Con lo cual se le otorga al concepto de acción (al menos en apariencia) una posición fundamental en el sistema del hecho punible. El concepto de acción actúa como fundamento para cada uno de los niveles (tipicidad, antijuricidad y culpabilidad) que componen el hecho punible. Todo hecho punible es en principio una acción (Maurach-Zipf I 14, 16, Ba um ann / Weber 186 186 s.). s.). ¿Es adecua da (b) y tiene ap oyo en la ley (a) un a definición del hecho punible que sitúe al concepto de acción de tal forma en el centro?
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a) Hasta la entrada en vigor vigor de la 2. StrRG (Strafrechtsreformgeset (Strafrechtsreformgesetzz - 6 Ley de reforma penal) (1. 1. 1975) el StGB partía de un concepto genérico de la acción punible (cfr. § 1, en su versión anterior: «Delitos, son acciones que ...»). De allí surgió (aparentemente) el deber de configurar un concepto de acción «juridico-positivo» (en el sentido del § 1) que fuese adecuado no sólo para agrupar todas las formas de aparición del comportamiento delictivo desde el delito de comisión doloso hasta el delito de omisión culposo-, sino de abarcar también todos los momentos de los que puede depender la valo ración penal, es decir, también todas las consecuencias imputables de la acción (instructivamente sobre esta cuestión Mezger Rittler-FS 119 ss.; cfr... también Schmidháuser A. Kaufmann-GedS 134 ss.). Además, casi se colocó en la cúspide del sistema del hecho punible un concepto de acción elaborado de tal manera, es decir, definiendo el hecho punible como una acción (típica, antijurídica y culpable). Con «acciones» en el sentido del § 1, 1, en su versión anterior, anterior, — co m o 7 entre tanto se ha aclarado expresamente en el § 12- se aludía a «hechos». El StGB diferencia, desde su vigente redacción de 1. 1. 1975, entre «hecho» («Tat») (§§ 1, 16-20, 32, 34, así como el título del §13), «hecho antijurídico» («rechtswidrige Tat») (por ejemplo, §§111 nr. 5, 12, 26, 27, 35, 63) y «hecho punible» («Straftat») (por ejemplo, §§ 22, 25, 44). Con lo cual aparece el concepto de hecho como concepto fundamental: como concepto fundamental, porque éste no está definido en la ley por medio de otros conceptos, dado que su contenido se encuentra más bien determinado por remisión directa a los tipos penales. Esto último tiene una expresión clara especialmente en la equiparación entre «hecho» y «realización del supuesto de hecho típico» (§§ 11 I nr. 5, 13, 16, 22): «hec ho» ho » sig nif ica , según ésto, aquel suceso, que se encuentra descrito en la ley penal como fundamentador del ilícito (Schmid háuser I 5/6). Esta descripción deja, por cierto, algunas cuestiones abiertas (A 14 ss., 26). Si el concepto del hecho es un concepto fundamen tal, ¿qué ¿qué supone ello para la relación entre el hecho y el hecho punible? De la contraposición entre «hecho», «hecho antijurídico» y «hecho punible», así como de los preceptos sobre la legítima defensa (§ 32) y el estado de necesidad (§ 34), se puede tij ur ídico íd ico (Schóncke/ Schróderdeducir que un hecho no es necesariamente an tijur SchróderEser § 11, nS marg. 44, Tróndle LK § 11, nS marg. 66): Este es só lo en ton to n ce s, si em p re an tij ur íd ico ic o , cuando no existan causas de justificación. pero ad em ás siem Del § 11 I nr. nr. 5 en relación con los §§ 20, 35, 63 63 surge además, que un h echo lp ab le: le : éste sólo se ha antijurídico no es necesariamente siempre un hecho cu lpab cometido cu an do , pero además só lo de fo r m a culp cu lpab ab le, le, cuando no existan ni causas de exculpación (§ 35) ni de exclusión de la culpabilidad (§§ 17, 20). ch o p u n ib le (f or m a l) Desde este transfondo parece adecuado definir el he cho co m o un he cho ch o an tijur tij ur ídic íd icoo y cu lpab lp ab le (Armin Kaufmann Welzel-FS 393; pero cfr. también nr. 19 A 5). Con otras palabras: La terminología tradicional, según la cual se debía entender por hecho punible una acción típica, antijurídica y culpable, no encuentra ya ningún apoyo en la ley. Por cierto, la ley tampoco impide seguir manteniendo la terminología tradicional, si es que ésta resultara fructífera considerada bajo aspectos dogmáticos y del sistema del hecho punible. Pero éste no es el caso:
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b) La term inología tradicional tradicional -hecho punible com o «acción típica, típica, anti ju rídi rí dica ca y cu lpab lp ab le» le » (A 4)4) - se dife di fere renc nc ia de la d ef in ic ió n de he ch o p un ible ib le como «hecho antijurídico y culpable» (A 8) solamente porque en la definición aparece en lugar de la la expresión «hecho» la expresión «acción típica». Ello puede parecer a primera vista inofensivo. Pero, en una consideración más precisa, se aprecia rápidamente que la sustitución de «hecho» por «acción típica» conlleva ambigüedades y problemas aparentes. Tres breves indicaciones pueden aclarar esto: 10 — S i se sustitu ye «hecho» («Tat») («Tat») po r «acción típica», entonces surge de improviso la cuestión de si existe un concepto de acción (correspondiente al concepto de hecho), que se adecúe a todas las formas de aparición del comportamiento delictivo y de cómo se debería definir un concepto de acción tal. El análisis de esta cuestión ocupa un amplio lugar en la discusión sobre el concepto de acción correcto , aunque no exista ningún problema práctico que dependa de su respuesta. Además se produce el peligro de un uso ambiguo de la expresión «acción», a saber, por un lado, como denominación global para «hacer» y «omitir» y, por otro lado, en el sentido de «acción» o diferencia a la omisión (cfr. los §§ 8, 9, 13). bien «hacer» en diferencia 11 — Q uien sustituya «hecho» por «acción típica» típica» está obligad o a entender el resultado, que «pertenezca al supuesto de hecho típico de la ley pena!» (cfr. la redacción del § 13), no como parte integrante de la acción, pero sí como parte integrante de la acción típica. Con lo cual surge nuevamente el problema de si y en qué medida el resultado ya es parte integrante de la acción o se introduce sólo posteriormente en el nivel de la acción típica. Tam bién esta cuestión abarca un gran gran lugar en la discusión sobre el concepto de acción penal, aunque realmente no exista ningún problema práctico que dependiese de su respuesta. Por lo demás, también surge el peligro de un uso ambiguo de la expresión «acción típica», a saber, por un lado, como hecho (incluido ( incluido el resultado, que pertenece al hecho) y, por otro lado, como di fere re nc ia ia del resultado (como consecuencia de la acción acción prohibida a dife prohibida). 12 — Con este último punto mencionad o se relaciona otro problem problema: a: La equiparación entre «hecho» y «acción típica» sólo sería impensable si no le ac ció n típ ica ic a correspondiese ningún significado autónomo al co n ce p to d e acció ju n to al co n ce pt o del de l hech he cho: o: En realid rea lidad ad se tra ta prec pr ecisa isa m en te de lo con tra rio y ello lo demuestra, entre otras cosas, la diferencia entre desvalor de acción y de resultado (cfr. A 97 ss.). Res R es um en p ro v is io n a l: La definición de hecho punible como acción típica, 13 antijurídica y culpable no sólo no encuentra apoyo terminológico en la ley, sino que también resulta inadecuada, porque se presta a crear numerosas confusiones. Una muestra de ello es la discusión sin fin sobre el concepto penal de acción (A 38 ss.). 14 2. Si se define el hech o punible com o hec ho antijurídico y culpable, entendiendo «hecho» como concepto fundamental en el sentido antes men cionado, entonces surge la cuestión de qué re q u is ititoo s gen g en er al es son necesarios para la existencia de un hecho. Esta cuestión sólo se puede responder en relación a los preceptos penales de la Parte Especial (incluyendo todas las
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regulaciones de la Pane General) del Código penal (a). Con lo cual se muestra que la ley misma no ofrece una respuesta concluyente (b). a) L os supuesto s de hecho típicos de la Parte Especial tienen tienen una estructura altamente diferenciada (con mayor precisión sobre los tipos de los su d el ititoo s d e puestos de hecho típicos Jescheck 234 ss.). Existen, entre otros, del co m isió is ió n y de o m isió is iónn (cfr. §§ 13, 138, 323 c), del d el ititoo s d o lo so s y cu lp o so s (§§ iv id a d que no exigen ningún resultado más 15, 223, 230), de li to s de p u ra a ct ivid d el ititoo s allá de la actividad determinada por su contenido (§§ 153, 316), y del cu alif al ific icad ad os p o r e l resu re su lta do que no presuponen una actividad determinada por su contenido (§§ 222, 230), hay supuestos de hecho típicos que amenazan estado (§ 123) y existen los llamados delitos con pena la conservación de un estado especiales que presuponen una especial cualidad en el autor (por ejemplo, los delitos de «funcionario» en el § 331). Con toda esta diversidad se pueden, sin ci ncoo afirmaciones generales: embargo, hacer cinc au tor. r. Autor sólo puede serlo aa) No hay un hecho sin auto serlo una persona (dado el caso con cualidades especiales); por el contrario, no lo puede ser un animal ni una persona jurídica (por ejemplo, una sociedad anónima; cfr. § 14). (h acer) er) o una un a bb) Todos los hechos tienen como presupuesto una acc ión (hac om isió is ión. n. Con lo cual surge la necesidad de aclarar los conceptos de «acción (hacer)» y de «omisión». Aqui, el concepto de «acción» tiene preferencia, porque la omisión sólo se puede definir recurriendo a una po p o si b le acción si se da la misma situación. di fica ca ción ci ón típ icam ic am ente en te re leva le va n te cc) Tod os los hechos hechos presuponen presuponen una m una m o difi O una no modificación del estado de las cosas del mundo exterior. Esta ho . Es discutible, comprobación es necesaria en relación al pr in ci p io d el hec ho. si los procesos internos (por ejemplo, el pensar) constituyen acciones en sentido penal (cfr. por un lado, Jakobs 6/34, Maurach-Góssel/Zipf II 45/14, por otro lado, Jescheck LK 36 § 13). Por el contrario, no es discutido ni discutible que los meros pensamientos no constituyen hechos y, por lo tanto, pertenece necesariamente al hecho un punto de conexión en el mundo exterior. Con lo cual ya se alude a otro requisito: dd) T odo s los los hechos hechos presuponen que la modificación típicamente típicamente relerelent e o co nsecu ns ecu encia en cia de vante o no de situaciones aparezca como p a rt e in teg ra nte una acción u omisión. omisión. Con lo cual se plantea la cuestión sobre las relaciones internas y externas entre el autor y la modificación del estado de las co sas: re laci cion on es de titipp o ex ter no : C au sa lid a d y ev ita bi lid ad (d o m in a — S o n rela bili b ili d a d ) o bj et iv a —es decir, orientada en la medida de un hombre medio—. En lo que se refiere al comienzo de causalidad, éste puede residir en un movimiento corporal o en una voluntad. re lacio cio nes ne s de titipo po intern int ern o son mu cho más ricas — Las rela ricas en variantes: variantes: La mod ificación del estado de las cosas típica típica puede ser desea o temida (relaciones (relaciones voluntaria), puede ser prevista o emocionales), puede ser querida (relación voluntaria), co gn itiv a ) y puede ser previsible como consecuencia de una acción (relación cogn evitable individualmente (relación disp di sp os itiva iti va ).
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— No puede ser dudoso, que un hech o sólo puede existir, existir, si existe entre la modificación del estado de las cosas típica y el autor relación extema (A 20). Por el contrario, en lo que se refiere a las relaciones internas, ninguna ley ofrece una información clara. Está especialmente abierta la cuestión de si al hecho pertenece una acción dolosa o culposa (§§ 15, 18) o si debe considerarse el dolo y la culpa sólo en el ámbito de la culpabilidad. 23 ee) Tod os los hechos presuponen una acción u omisión típica. típica. Esta comprobación no es una tautología supèrflua. Más bien parece un problema objetivo que surge con especial claridad en los supuestos de hecho típicos que —como, por ejemplo, el § 230— no contienen una caracterización diferenciada de la acción, en los que el hecho se describe más bien como una pura realización de un resultado (los llamados delitos cualificados por el resultado). ¿Se debe concluir, que una acción sólo lo es, y es entonces siempre típica, cuando (co-)realiza el resultado típico? Si se quisiera afirmar ésto, entonces el ámbito del comportamiento típico sería demasiado amplio: La fabricación de vehículos de acuerdo a las disposiciones reglamentarias sería un comportamiento típico en el sentido de los §§ 223 y 230 del Código penal alemán, porque según la experiencia siempre se producen accidentes de tráfico y, por lo tanto, la fabricación de vehículos sería un aporte previsible a la lesión de la integridad corporal. Si no se quierre llegar a esta conclusión, entonces hay que aclarar qué exigencias generales ■ hay que exigirle a un com por tam iento típ ico. P ara este fin fin es útil diferenciar (A 12) los conceptos de «hecho» y de «acción típica». 24 b) Se plantean así, en definitiva, tres cuestio nes sobre las que la ley no ofrece una respuesta concluyente: (a) ¿Qué significa «actuar» y «omitir» (A 17)? (b) ¿Pertenece al hecho que una «acción sea dolosa o culposa» (A 22)? (c) ¿Qué exigencias generales debe tener una acción «típica» (A 23)? La respuesta de las cuestiones (b) y (c) no constituye un problema genuino de la teoría de la acción, sino uno de las teorías del tipo y del ilícito. Pero, posiblemente la determinación más exacta del concepto de acción ofrezca también aclaración sobre estas cuestiones.
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II. El con cep to pen al de acción ¿Qué es una «acción en el sentido del Derecho penal» (E 1)? El OLG Hamm no parece tener grandes dificultades para responder a esta pregunta. Sostiene que la conducción voluntaria es un criterio suficiente para la existencia de una acción y analiza después si el movimiento de defensa brusco cumple con este criterio (sobre esta cuestión 3). Si, por el contrario, buscamos en la bibliografía penal una respuesta, entonces nos encontraremos con diversas teorías de la acción confusas (sobre esta cuestión 2). Esta diversidad de teorías de la acción resultan, entre otros, de que el complejo suceso que supone una acción se puede iluminar bajo diversos aspectos y situar en primer término cada momento particular —como el contenido de la voluntad o los efectos de la voluntad o la importancia social— dé forma unilateral. Por lo tanto, se recomienda presentar previamente los hechos esenciales de los que aquí se trata en un determinado contexto (sobre esta
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cuestión 1). Con lo cual la expresión de «acción» se reserva únicamente a un hacer activo. Se utilizará para denominar conjuntamente a la acción y a la omisión la palabra «comportamiento». Los problemas no se prejuzgan por esta determinación terminológica. 1. Aspec tos de la acción (como hacer activo). activo). Una acción acción se com pon e necesariamente de dos elementos: de una voluntad y una m o d if ic a ci ó n d e l estado de las cosas cosas que es objeto de la voluntad. Esta suposición, aparen temente sencilla, de la cual también parte el OLG Hamm, plantea toda una serie de preguntas: ¿Qué se debe entender por voluntad? ¿Qué modificaciones de la situación son objeto de la voluntad? ¿Qué relaciones existen entre la voluntad y el objeto de la voluntad? Y, finalmente,: ¿Pertenecen también a la acción aquellas modificaciones de la situación que no son objeto, sino meros efectos de la voluntad? Todas estas cuestiones tienen un papel más o menos importante en la discusión sobre el concepto de acción penal. Por ello, es indispensable responderlas al menos a grandes rasgos. a) La volun tad com o elemento de la acción es un estado psíqu icoespiritual que posee intencionalidad. Tener intencionalidad significa actuar de una forma determinada o estar (aquí: el objeto de la voluntad) dirigido hacia algo (cfr. sobre todo ésto Searle, Intentionalität, 15 ss., Stegmüller I 3 ss., II 87 ss.). — Existen numerosas formas de estados intencionales, intencionales, com o por eje m -' pío, sa b er algo, estar co n ve n c id o de algo, re p re se nt ar se algo, p e r c ib ir vi d es ea r algo, estar decidido decidido a algo o querer sualmente algo, te m er algo, des algo. Todos estos estados se caracterizan por dos componentes: por un d e t e r m i n a d o c o n t e n i d o q u e está representado espiritualmente de una forma determinada —es decir, como contenido de una percepción visual, de un deseo o de un querer—. La diferenciación entre contenido y forma es importante, importante, por que el mismo contenido puede estar estar representado representado de distintas distintas c o n formas (Searle, Intentionalität 19 ss.). Por ejemplo: Uno puede estar co vencido vencido de que un determinado suceso va a ocurrir, uno puede quererlo o tem te m er lo . En los tres casos el contenido —es decir, que un suceso va a tener lugar— es el mismo. Pero, esta representado en cada caso de formas diferent diferentes. es. El conte nido y la forma determinan, considerados conjuntamente, bajo qué presupuestos coinciden el estado intencional con el resto del mundo. Coincidir significa ser cierto, cuando se trata de convencimiento, o za d o , cuando se corresponder, cuando se trate de un deseo, o estar re a liliza trate de una voluntad (Searle, Intentionalität 26 ss., 40 s., 224, Geist 59 s.). No se puede querer una cosa, sin saber bajo qué presupuestos se va a realizar esta voluntad y no se puede estar convencido de algo, sin saber bajo qué presupuestos este convencimiento es cierto. Por consiguiente, se puede decir, decir, que todo estado intencional representa representa sus propios presupuestos de verdad, de correspondencia y de realización (Searle op. cit.). — En En general, no se se puede puede comprend er aisladamente aisladamente cada estado intencional, a pesar de la diversidad esencial. Estos se encuentran más bien en una relación interna con otros estados intencionales. Ello es válido, sobre todo, para la voluntad como elemento de la acción. El que quiere eludir a una mosca por medio de un movimiento del brazo está (1) co n ve n -
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d esea ea que desaparezca, cido que la mosca realmente se encuentra ahí, (2) que des (3) que está co n v e n c id o de que existen ciertas regularidades causales (las moscas pueden ser ahuyentadas por medio de un movimiento con el brazo) y (4) espera que la mosca como consecuencia del movimiento con el brazo desaparezca efectivamente. La voluntad presupone entonces convicciones, deseos y expectativas. Pero ello no significa que la voluntad no se pueda reducir a otros estados intencionales (Searle, Intentionalität 49 ss., 136). Esto se pretende aclarar a continuación. — El contenido contenido de la voluntad (contenido (contenido represent representado ado intele intelectua ctualment lmente) e) es considerado abstractamente como una modificación de una situación y, sin duda, —ésto es lo que diferencia a la voluntad de otros estados inten cionales (como ser de los deseos o las expectativas— como una modificación de una situación como consecuencia causal de la voluntad. Expresado de forma clásica: «Dado que la voluntad está dirigida a algo realizable, ésto excluye también la representación de la causalidad de la voluntad. Sólo se quiere aquello, aquello, cuya p rodu cción uno se la representa representa causalmen causalmen te [es decir, decir, como consecuencia de la voluntad] (v. Bar, Gesetz und Schuld II, 1907, p. 308, 318). Por consiguiente, pertenecen a la representación intelectual de la voluntad dos elementos: la representación tanto de una modificación de una situación, como la de una producción precisamente de esta modificación de esa situación por medio de la voluntad. internos » — El contenido de la voluntad pueden ser tanto sucesos «internos» «externos». Sin embargo, las (pensar/reflexionar, hacer cuentas, etc.) como «externos». meras «actividades mentales» («Gedankentätigkeiten») no constituyen hechos (A 18). En lo que se refiere a los sucesos externos, el contenido de la voluntad sobre sobre un m ovimiento corporal (como consecuencia dé la voluntad) voluntad) puede estar limitado. Pero, en el caso normal éste es más amplio, es decir, en po r que abarca también modificaciones de una situación que se tr a n sm ititen medio de movimientos corporales. Uno quiere eludir una mosca moviendo el brazo de determinada manera. También se debe tener en consideración que el efecto que se pretende transmitir por medio de un movimiento corporal no tiene porqué ser una modificación de esa situación. También puede consistir en evitar la modificación de esa situación. — Según una conv icción ampliamente difundida en la bibliografía bibliografía penal, penal, pertenecen al contenido de la voluntad no sólo las consecuencias (accesorias) del movimiento corporal p corporal pee r se g u id a s (intencionadas, prem editadas, preten didas), sino también las p las p r e v is ta s (cfr. Welzel 34 ss., 64 ss., v. Hippel II 308 ss.). Sin embargo, esta concepción se debe rechazar, porque confunde diyersos estados intencionales. Ello es fácil de comprender, si se consideran za c ió n de la voluntad (A 28): Si la voluntad está las co n d ic io n es d e re a liliza realizada realizada,, no depende d e la pro ducción o no de las consecuencias meramentes previstas. La afirmación de que «la voluntad de realización también abaca la realización de las consecuencias» (en este sentido Welzel, op. cit.), es por ello equívoca (cfr. Schmidhäuser I 5/10, 55, Oehler-FS 135 ss., Searle, Intentionalität 135). b) La voluntad se encu entra realizada, realizada, cuan do realmente prod uce la modificación de una situación representada intelectualmente. Según esto,
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una modificación de una situación es el objeto de la voluntad y, por lo tanto, también parte integrante de la acción, siempre y cuando exista entre el contenido de la voluntad y la modificación del estado de las cosas en cuestión una «relación de correspondencia» («Deckungsverhältinis») (Bau a d e m á s de una relación de causalidad. No se refiere a m ann/ Weber 193) 193) ad nada más, cuando Schmidhäuser (I 5/13) describe la acción como una unidad dialéctica de voluntad y acción. c) La m odificación de una situación situación que es es objeto de la voluntad puede mostrar numerosos aspectos que no son contenido de la voluntad. Por in a li d a d d e el u d ir a un a m os ca ejemplo: El movimiento de defensa con la f la fin p r o v o c a un a cc id e n te d e trá fico fi co . Ta les ef e ct o s no q u er id o s d e la v o lu n ta d o bien del movimiento corporal querido pueden subdividirse en efectos de je tiva va (es decir, para el que actúa) y (3) la voluntad (1) p r e v is to s , (2) su b jeti ob o b je ti v a m e n te (es decir, para un hombre de capacidades medias) previsibles n o p re vi s ib le s. y (4) no ¿Son tam bién «parte integrante integrante»» de la la acción los efectos no deseados? Esta cuestión ocupa un amplio lugar en la discusión sobre el concepto de acción penal (cfr., por ejemplo, Hirsch ZStW 94, 240 ss., Maurach-Zipf I 16/12, Jakobs 6/69 ss.). Esta pregunta solamente arroja un sentido coherente, si se la entiende como una pregunta sobre los efectos imputables, es decir, cuando se trata de saber sobre cúal de estas consecuencias se puede extender la re s p o n s a b il id a d d (con claridad en este sentido Kindhäuser, Handlung 159 ss., 164 ss., Jakobs 6/21; la acción y la imputación se refieren según ésto al mismo problema). ¿Existe en un ámbito prejurídico un criterio claro de diferenciación de consecuencias de la voluntad imputables y no imputables? Se puede suponer que un suceso se deba considerar imputable, cuando se encuentre dentro «del ámbito de lo posiblemente querido por una persona» (Searle, Intentio nalität 134 s.) o —para utilizar una descripción equivalente— cuando «sea accesible para la conducción de la voluntad de una persona» (Otto I 62) y, por lo tanto, sea «evitable» (Jakobs 6/20 ss.) o sea «perseguible», cuando puediera ser «un «un ob jeto intencionado de la acción» acción» (Kindhäuser, Hand lung 210; Gefährdung 50 ss.). Sin embargo, con ello se arrojan otros problemas: ¿Hay que tener en cuenta, si los efectos no queridos pudieran ser objeto de la voluntad de cu a lq u ie r persona (Bloy ZStW 90, 647), o depende de si éstos se encuentran en el ámbito de la voluntad posible de justamente esa persona que ha provocado esos efectos (así Jakobs 6/24, con mayor precisión sobre esta cuestión A 56)? Sólo ésto último resulta convincente, porque con la orientación puesta en cualquier persona se renuncia a toda relación interna interna del sujeto sobre las consecuencias de su voluntad. Independientemente de ello, se debe dudar si es conveniente situar al concepto de acción en tal relación relación de d epend encia con ese problema problema de imputación (sobre esta cuestión A 72). d) La pregunta sobre qué efectos de la la voluntad son «parte «parte integrante» rí a s d e la ac ción ci ón penal de forma muy de la acción es respondida por las te o ría diversa. En parte, se supone que sólo pertenece a la acción el movimiento corpo ral (así Bau m ann / Weber 193, 193, 203). Por otro lado, se ha sosten ido
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que to d o s lo s e fe ct o s de la voluntad serían parte integrante de la acción (Mezger 108). Entre estos dos extremos se sostienen también todo posible punto de vista. ¿Cómo se ha de explicar ésto? Esta pregunta se responderá en lo siguiente. te o rí as d e la a cc ió n y su s sign si gn ific if icad ad os . Las teorías de la acción 38 2. L a s teo penal son determinaciones de algunos aspectos del concepto de acción, es decir, todas ellas se basan en una abstracción: Del complejo suceso que supone una acción se extraen momentos particulares y se declaran como características de la acción no tomando en cuenta otros momentos de la misma (cfr. H. Mayer v. Weber-FS 136 ss., Schild, Straftat 35 ss., 66 ss.). El aspecto que es destacado es el que le da el nombre particular a cada ca usal, al, so cial ci al , teoría de la acción: existen, entre otras, teorías de la acción caus f i n a l e in tenc te nc io na l. 39 Las determinaciones de algunos aspectos aspectos del conce pto de acción acción son el resultado de una determinada pregunta, es decir, dependen de determinados intereses prácticos —como intereses de reconocimiento y sistematización, interés en un esquema de resolusión de casos— y sólo se pueden comprender y justificar en esta relación de dependencia (cfr. Schild op. cit.). Se trata principalmente de tres cuestiones que determinan la discusión sobre el concepto de acción penal: P rim m er a p re g u n ta : ¿Cuales son los requisitos mínimos (en el sentido 40 — Pri de un requisito necesario y suficiente) que hay que exigirle a la acción? Sobre la respuesta de esta pregunta existe en gran parte unanimidad: A la acción pertenecen (necesaria y suficientemente) una -voluntad y la modifi ca ci ó n d e una un a situ si tu ac ió n que sea el objeto de la voluntad (A 27, 33). Sin embargo, con ello no se resuelven problemas límites como los que surgen en el caso de la mosca. 41 — Segunda pregunta: pregunta: ¿Existen aspectos de la acción que son comunes a todos los hechos? Esta pregunta se refiere a si se puede formular un concepto general tanto para la acción como para la omisión, que sea adecuado como base de imputación conjunta (detalladamente Otter 84 ss.). Esta se sobrepone por una controversia terminológica: ¿Se debe reservar el término «acción» exclusivamente para un hacer o utilizar una denominación global para hacer y omitir? 42 — Tercera pregunta : ¿Qué a specto s de la acción son parte integrante integrante del hecho o bien del ilícito? El problema que con ella se alude es, en primer lugar, un problema de clasificación en las categorías de la teoría del delito, además de ser también un problema de imputación. Este último ya ha sido aludido (A 34 ss.). El primero resulta de que el Derecho penal vigente conoce dos categorías valorativas, a saber la antijuricidad (injusto) y la culpabilidad (cfr. Schó'ncke-Schróder/Leckner 17, § 13). En la antijuricidad se trata —dicho sencillamente (con mayores precisiones infra A 89 ss.)— de la cuestión de si un hecho se encuentra en contradicción con el ordena miento jurídico (un juicio valorativo sobre el hecho); en la culpabilidad se trata de si el hecho antijurídico es reprochable personalmente (un juicio valorativo sobre el autor). Por consiguiente, se debe aclarar qué aspectos de la acción son importantes para el juicio del ilícito (es decir, que pertenecen
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al hecho o bien al ilícito) y cuales son importantes sólo en la esfera de la culpabilidad. La ley no ofrece sobre esta cuestión una información conclu yente. En la bibliografía penal las opiniones se separan profundamente. Las posibles respuestas se reflejan en las teorías de la acción. Con reservas, se puede decir, que las teorías da la acción penal (por definición) determinan (o son «teorías» sobre) qué aspectos de la acción son parte integrante del hecho o bien del ilícito. Son necesarias las reservas, porque no todas las teorías de la acción contienen una respuesta general o parcial a la pregunta planteada al inicio. El fin directo de una teoría de la acción puede ser la de no prejuzgar la respuesta de la tercera pregunta (cfr. Baumann/Weber 187 s.). A continu ación se intentará aclarar aclarar la dep end encia de las teorías de la 43 acción penal de determinados modos de plantear las preguntas y de deter minadas premisas. El fin de esta exposición es, entre otros, ser un aporte a la comprensión del sistema penal discutido en la actualidad (a-f). Luego se analizará la utilidad y la necesidad de un concepto de acción penal independiente (g). (g). Las teorías teorías de la acción se pueden diferenciar en función a la form a en en 44 que responden las preguntas enunciadas (A 40 ss.). La teoría causal (a), la teoría final (b), la teoría de la evitabilidad (Vermeidbarkeitslehre) (c), y la teoría intencional (d) contienen respuestas divergentes a la tercera pregunta (A 42). La teoría de la social acción (e) y la formal-abstracta (í) responden, por el contrario, sólo la primera y la segunta pregunta (A 40, 41). ¿Cómo son estas respuestas? a) La teoría causal de la acción fue desarrollada al final del siglo 45 pasado. Esta se caracteriza por abstraer el co n te n id o de la voluntad y considerar com o criterio criterio determinante exclusivamente la eficacia causal de la voluntad. Por voluntad. Por lo tanto, la acción se define como «una causación arbitraria o no evitación de una modificación (de un resultado) en el mundo exterior» (v. Liszt, Lehrbuch des deutschen Strafrechts, 20. ed., 1914, p. 127). Mezger, uno de los los posteriores def enso res de esta posición, posición, observa sobre 46 esto: «[108] la teoría de la acción penal sólo se pregunta por lo que se ha ocasionado por la voluntad del que actúa, lo que se ha producido como «efecto» de la voluntad. Todos estos efectos son parte integrante de la acción. No reviste importancia aquí, en qué medida todos estos efectos también son contenido de la conciencia y de la voluntad del que actúa... [Sólo] la teoría p e n a l d e la c u l p a b i l i d a d suscita la pregunta de en qué medida el efecto de la voluntad ha sido... «contenido» de la voluntad.» Estas observaciones muestran con tod a claridad que la teoría causal de 47 la acción es una «teoría» sobre qué aspectos de la acción pertenecen al hecho o bien al ilícito (A 42). Como tal contiene dos premisas normati vas: — La conv icción de que el ilícito se debe determinar (Mez ger 162 ss.) 48. fundamentalmente de forma ob o b je titivv a (es decir, sin tomar en consideración las características intelectuales-espirituales). Expresado de forma sencilla: todo lo objetivo pertenece al ilícito, todo lo subjetivo a la culpabilidad. Por 81
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lo tanto, el contenido de la voluntad como elemento subjetivo es eliminado del concepto penal de la acción. — La suposición de que el el concep to de acción del § 1, en su anterior versión (A 6), tenía que incluir todo aspecto jurídico- penal de cada Derecho vigente por muy extraordinario que fuese (Mezger Rittler-FS 119 ss.). A los aspectos «extraordinarios» pertenecían antes los llamados delitos cualificados por el resultado (por ejemplo, §§ 224, 226). Un precepto correspondiente al § 18 (§ 56, en su anterior versión) fue introducido a la ley recién por la 3. StÁG de 4. 8. 1956. Con anterioridad, la doctrina dominante partía de que en el delito cualificado por el resultado la pena de éste también alcanzaba al autor, cuando éste sólo lo hubiese causado, pero no lo hubiese hecho «cul pablemente» (ni dolosa ni culposamente). Por lo tanto, a la acción también había que contar en el sentido del § 1, en su anterior versión, las meras consecuencias causadas (cfr. el caso de la bofetada 4 A 17 ss., 71). La teoría causal se alza y se desvanece con sus propias premisas. premisas. Después de que el § 1, en su anterior versión, haya sido depurado terminológicamente por el § 12 (A 7) y después de que no exista un hecho punible, que al menos presuponga un actuar culposo, tampoco existe ya razón alguna desde un punto de vista del Derecho positivo para la construcción de un concepto causal de acción. b) La teoría final final de la acció n ha sido desarrollado fundam entalmente por Welzel y lo fue como corriente contraria a la teoría causal. También la teoría final de la acción es una teoría (si bien, encubierta) sobre qué aspectos de la acción pertenecen al hecho o bien al ilícito. La quinta esencia de esta ri z ad ad o r d e teoría reside en la afirmación de que el d o l o c o m o f a c t o r c a r a c t e ri la acción acción sería un elemento esencial del ilícito (Welzel 33 ss., 61, 64 s.). ¿Cóm o se llega a esta afirmación? Welzel (p. (p. 33 ss.) parte de que la acción no sería un suceso dirigido por la voluntad, sino de que es un suceso fi suceso fi n a l , es decir «un efecto dirigido conscientemente por una finalidad» o bien «un suceso conducido o dirigido (cibernéticamente) por la voluntad». Con estas versiones no se dice otra cosa que una voluntad y, por lo tanto, una acción no existe sin te ni do « diri di rigi gido do » p o r la vo lu n ta d (p. 30 s.). Welzel (65) llega así a la un co n teni conclusión de que ésto también debe regir respecto de la acción típica. Se podría coincidir con esta afirmación si no fuera que con ello se relaciona una nt en ido id o d e la vo lu n ta d d atacable: La teoría final supone que la extensión del co nten «voluntad de realización» («Verwirklichungswille») no sólo abarca las conse cuencias intencionadas, sino que también abarca las consecuencias previstas (como seguras o posibles) y, por consiguiente, también pertenecen a la acción estas consecuencias (cfr. Welzel 34 ss., 64 s., Hirsch ZStW 94, 239 ss.). Ya se advirtió sobre esta vulnerabilidad de esta extensión (A 32): Esta demuestra una confusión de diversos estados intencionales. La producción de las consecuencias ito s d e rea lizac liz ación ión («Verwirmeramente previstas no pertenece a los req uis itos nt en ido id o de la klichungsbedingungen») (A 28). Por lo tanto, tampoco es co nten voluntad de realización. realización. Se trata más bien del contenido de la convicción que acompaña a la voluntad de realización. La inclusió n (atacable) de las conse cuen cias mer am ente previstas dentro de la voluntad de realización (Verwirklichungswille) no es una cuestión secun-
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nt ra l de la teoría final. Ello es lo que permite, por daría, sino el p u n to ce ntra cierto, la siguiente afirmación de que el do d o lo (en el sentido de los §§ 15, 16) no sería otra cosa que una voluntad de realización que tiene por co nten nt en ido id o una modificación del estado de las cosas típica (Welzel 64 s., Stratenwerth 159, Hirsch ZStW 93, 860) y de que el dolo como voluntad de realización in teg ra nte nt e ese ncia nc iall de la acció ac ció n típ ica ic a (Verwirklichungswille) sería una p una p a r te integ o bien del ilícito. . Al incluir la teoría final lo prev isto (es decir, decir, el el dolo) , pero no lo je cion on es desde previsible (es decir, la culpa), al concepto de acción provoca ob jeci dos direcciones. Por un lado, se ha argumentado que el concepto final de acción contendría encubiertamente una valoración normativa del suceso y que, por lo tanto, correspondería al ámbito a la teoría del ilícito (Unrechtslehre) (Baumann/Weber 206): Esta objeción, justificada, se refiere a la inclusión de lo meramente previsible. previsible. Por otro lado, se ha sostenido, que la teoría final no estaría en condiciones de comprender la acción culposa «como acción», es decir, de considerarla «como» la acción (Jescheck LK 26, § 13, Arthur Kaufmann JuS 1967, 145): esta crítica se dirige contra la exclusión de lo meramente pr ev isi ble. bl e. T am poc o se le puede n egar una cierta justificación a esta crític crítica. a. Si uno se decide a incluir efectos no deseados (A 34 ss.) dentro del concepto de acción, entonces resulta poco consecuente detenerse frente a lo previsi ble. La teoría final de la acción se ha impuesto m ayoritariamente en lo lo que d e l d o lo al ilícit ilí citoo y ha ayudado con ello a la se refiere a la correspondencia de ruptura de una teoría del ilícito personal (A 93 ss.). Sin embargo, sus premisas, es decir, que también las consecuencias no pretendidas, pero sí previsibles pertenecen al contenido de la voluntad y, por lo tanto, también a la acción, se han mantenido discutidas (cfr. Schóncke-Schróder/Lenckner 31, § 13). c) L a teoría de la evitabilidad individu al (Lehre von der der individuellen Vermeidbarkeit) (Jakobs 6/20 ss.) se entiende como un desarrollo ulterior de la teoría final de la acción. Esta define la «acción como producción del resultado evitable individualmente». Esta definición se corresponde con la afirmación de que los efectos no deseados también serían parte integrante de la acción, si se encuentran en el ámbito de la voluntad posible de la persona concreta (A 36), es decir, cuando individualmente persigan un fin determinado (bezweckbar). Esta intencionalidad (Bezweckbarkeit) sólo es la imagen reflejada de la evitabilidad: Lo que es intencionable, es también evitable, y viceversa. Por consiguiente, consiguiente, es presupuesto suficiente, pero no necesario de la evitabilidad de los efectos no deseados de la voluntad; ello significa que la persona concreta reconoce la relación entre los efectos dudosos y su voluntad. Un concreta puu ed a reco pr esup es up ue sto st o nece ne cesa sario rio y sufic su ficien ien te es, te es, que la persona concreta p re cono no cer esta relación. Lo que una persona no pueda reconocer como consecuencia de su voluntad, no puede ser tampoco contenido ni objeto de su voluntad y, por lo tanto, tampoco parte integrante de la acción (Jakobs 6/27). Tam bién la la teor ía de la evitabilidad es una teoría (o al men os, parte parte de una teoría) sobre qué aspectos de la acción pertenecen al hecho o bien al ilícito. Esta resuelve el problema de la correspondencia (A 42) de la siguiente manera: El conocimiento (dolo) y el poder conocer (culpa) la posibilidad de
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la producción de consecuencias típicas no deseadas pertenecen como presu puesto de la evitabilidad a la'acción típica o bien al ilícito. La. teoría de la evitabilidad supone, sin lugar a duda, en comparación con la teoría final de la acción, la solución más consecuente y mejor. Esta es consecuente, porque no se detiene en la inclusión de lo meramente previsto. Y no opera con la dudosa afirmación de que lo meramente previsto haya sido voluntario. d) La teoría de la acción intencional (intentionale Han dlungsleh re) admite, admite, que el contenido de la voluntad no sólo determina el objeto de la voluntad (A 33), sino también el contenido de la acción: Los efectos no deseados (A 34) no son, según ésto, «parte integrante» de la acción. S c h m i d h á u s e r ( \ 5 /5 ss., ss., 13, 56), quien sostiene esta posición describe la la
acción como una unidad «dialéctica» entre la voluntad y el hacer: «Lo externo la acción es el hacer siempre que con éste se realice la voluntad; lo interno la acción es la voluntad (y no la mera representación, la previsibilidad o planificación), siempre que éste se transforme en actividad con la finalidad realizar lo representado y obtener con ello la finalidad de esa actividad».
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La teoría intencional de la acción representa desde su pun to de partida partida un análisis correcto de las relaciones entre el estado intencional de la voluntad, el objeto de la voluntad y la acción. Sin embargo, no es obligatoria la reducción conceptual de la «parte externa» de la acción a los efectos deseados. Se puede afirmar con igual derecho que también pertenecen conceptualmente a la acción los efectos no deseados, siempre que éstos sean individualmente intencionables (A 35 s., 56). Si Schmidháuser de todos modos excluye los efectos no deseados, no lo hace sin un motivo normativo: También el concepto intencional de acción es parte integrante de una teoría sobre qué aspectos de la acción pertenecen al hecho. Schmidháuser resuelve el problema de la correspondencia (A 42), a diferencia de las teorías mencionadas hasta ahora, de la siguiente manera: — El co n ten te n ido id o d e la vo lu n ta d d es parte integrante de la acción y como tal también es parte integrante del hecho. Resulta irrelevante, desde el punto de vista del ¡licito, si éste se dirige a la producción de un resultado típico. Schmidháuser (1 (1 5/38 ss.) habla hasta aquí del disv (Zielunwert) di sv alor al or d e fi n a lilidd a d (Zielunwert) de una acción y opone este disvalor de finalidad (Zielunwert) al disvalor de puesta en peligro y de resultado. ci m ien ie n to (conciencia del hecho - Tatbewu/Jtsein) y el po p o d er — El co n o cim co n o c er (conciencia del hecho potencial - potentielles Tatbewu/Stsein) de la posibilidad de la producción de consecuencias no deseadas no es parte inte grante de la acción (intencional). Schmidháuser (I 7/35 ss., 42, 105 ss.) sitúa estos elementos como parte del dolo o bien la culpa en el ámbito de la cu lpab lp ab ililid id ad . En esta situación de la conciencia del hecho (Tatbewu/Jtsein) y de la conciencia potencial del hecho (potentielles Tatbewu/3tsein) en el ámbito de la culpabilidad coincide la teoría intencional con la teoría causal. Sin embargo, ambas teorías divergen en la ordenación del contenido de la volun tad. Aú n habrá que aclarar (A 90 ss.) si es correcta la asignación de de la conciencia del hecho (Tatbewu/3tsein) y de la conciencia potencia] del hecho
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(potentielles Tatbewu/Jtsein) al ámbito de la culpabilidad. Ahora sólo interesa retener que tal asignación en ningún caso es una consecuencia necesaria del concepto intencional de acción. El concepto intencional de acción ofrece únicamente una base para tal ordenación. e) Las teorías sociales de la acción (soziale Handlun gslehren) existen en 63 diversas variantes (cfr. Maurach-Zipf I 16/50; Bloy ZStW 90, 906 ss.). Estas tienen en común que en la determinación del concepto de acción recurren, al re lev ancia an cia so ci a l (S oz iale ia lerh rh eb lic hk eit) ei t) y d e do m inain amenos, a los criterios de relev bi lilidd a d (B eh errs er rsch ch ba rk eit) ei t) (dirigibilidad, evitabilidad, intencionalidad y simi lares). La acción se define, entre otras, como «la producción arbitraria de consecuencias objetivamente intencionables y de relevancia social» (Engisch Kohlrausch-FS 141, 164) o como «el comportamiento de relevancia social dominado o dominable por la voluntad» (Wessels I 22 ss., Jescheck 200 s.). Lo que significa en particular dominabiüdad se determina, a diferencia de la teoría de la evitabilidad individual (Lehre von der individuellen Vermeidbarkeit) (A 56 ss.), de forma objetivamente general. La medida no la representa, pues, el que actúa en su individualidad, sino un estandart normativo. Se pregunta, por ejemplo, si otro en el lugar del autor, «que hay que imaginárselo en la posesión absoluta de todas las capacidades y conocimiento de un hombre medio», hubiese podido reconocer las consecuencias de su comportamiento o bien llevar a cabo la acción (cfr. Jescheck 201 s.). La teoría social de la acción que es sostenida , por ejemplo, por Jescheck 64 (199 ss.) y por Wessels (I 23 ss.) es una respuesta a la pregunta de qué aspectos de la acción le es común a to d o s los hechos (A 41). La finalidad de esta respuesta pretende «determinar y delimitar co nc ep tu alm al m en te el ámbito, que entra en consideración para el juicio de imputación». Jescheck opina que si bien no existe una base común para todos los hechos a nivel óntico, es posible agrupar la acción y la omisión bajo un punto de vista de tipo valort a m ien ie n to h um an o so cial ci alm m en te rativo, a saber bajo el concepto del co m p o rta relev re lev an te (cfr. también Rudolphi SK 17, § 1, quien resalta la imputabilidad per p er so n al co m o ba se co m ún ). ). ¿Es esta respuesta de utilidad? Sobre la base de las consideraciones hechas hasta el momento, se pueden nombrar dos aspectos de la acción que le son comunes a todos los hechos, especialmente también a los delitos de omisión, concretamente: — Tod os los hech os presuponen una modificación típicamente típicamente relevan relevante te 65 o una no-modificación de situaciones del mundo exterior (A 18). La nomodificación de situaciones no sólo es un aspecto de la omisión, sino también — como un efecto transmitido por un movim iento corporal— corporal— un aspecto de la acción (A 31). — T odos los hechos presuponen presuponen que la dudosa modificación modificación o no-mo- 66 dificación de situaciones se encuentre en el ámbito de la posible voluntad del autor (A 34 ss.). Sólo bajo este presupuesto puede ésta ser «pane integrante» de una acción o de una omisión. Los dos aspectos m encion ados trazan el ámbito que en general entra en 67 . consideración para el juicio de imputación. Al menos parece dudoso que se añada conceptualmente algo a estos aspectos, cuando (adicionalmente) se exige que la modificación o no-modificación sea socialmente relevante. Por 85
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ello, es dudoso que la respuesta de la teoría social de la acción sea útil (cfr. Herzberg JZ 1988, 573/7, Blei I 74) y si acaso es necesaria una teoría tal. 68 La definición de la acción com o «un com porta mien to socialmente relevan relevante te y dominable» (objetivamente) no ofrece ninguna información acerca de si y, llegado el caso, cuales son los aspectos subjetivos de la acción que pertenecen al hecho o bien al ilícito. Es decir, que la teoría social de la acción no ofrece ninguna respuesta al problema de la coordinación (A 42). Ello no impide incluir elementos subjetivos al concepto de ilícito (cfr. Jescheck 201, 203, 217), pero tampoco obliga a ello. Su importancia para el concepto de ilícito cl us ió n (n eg a tiv e Au sgre sg renz nzun un gsgs se agota, pues, en una f una fuu n c ió n ne ga tiv a de ex clus fu n k titioo n ). 69 f) Según una concep ción más amplia, amplia, que por falta de un mejor nombre te or ía fo rm a l- a b st ra ct a de la acció ac ció n (for (f orm m alal se podría denominar como teor ab st ra k te Ha nd lung lu ng slehr sle hre) e),, pertenece a la parte externa de la acción sólo (!) el comportamiento corporal a la parte interior le pertenece una voluntad y que se debe referir a ese comportamiento corporal y sólo a él. Lo que el que actúa ocasiona con su comportamiento arbitrario debe ser intrascendente. Por lo tanto, la acción se define como «un comportamiento humano llevado por la voluntad» (Baumann/Weber 191 ss., 203). O, como ya lo había formu lado M. E. Mayer (Die schuidhafte Handlung und ihre Arten, 1901, p. 18): «Las acciones son actividades de la voluntad que se exteriorizan y agotan en movimientos corporales positivos o negativos (es decir, omitidos).» 70 ¿Cúal es la razón de tal «con cepto mínimo» de acción? Tam bién la teoría formal-abstracta es, según su propia pretensión, una respuesta a la pregunta de qué aspectos de la acción son comunes a todos los hechos (A 41). Pero es dudoso que esta respuesta sea de alguna ayuda. La definición de la acción (en sentido amplio) como «un comportamiento llevado por la voluntad» no aporta nada para la omisión (cfr. Schóncke-Schróder/Lenckner 27, § 19). Sin embargo, se introduce otro motivo a la discusión a favor de la teoría formal-abstracta: según el cual sería necesario crear un concepto de acción «libre del tipo penal» y libre de valoración (Baumann/Weber 187 s., 207 s.). Esto se podrá comprender (también) por el hecho de que la teoría formalabstracta quiere configurar un concepto de acción que no pretende prejuzgar de ningún modo el problema de la coordinación (A 42) (Baumann/Weber 287 ss., 428 ss., asignan el dolo y la culpa a la culpabilidad). 71 g) ¿Có mo se deben respond er las preguntas preguntas que, después de todo esto, determinan la discusión sobre el concepto penal de acción? ¿Es acaso necesaria una teoría de la acción independiente? Como resultado provisional de este breve paso por las teorías de la acción se pueden formular dos resultados: ro b le m a d e clas cl as ifica if ica ción ci ón de las ca tego te go ría rí a s de la teo ría d el d elito el ito y 72 — El p El pro el problema de imputación (A 42) no se pueden solucionar, o al menos de forma concluyente, en el nivel del concepto de acción. Si se quiere aclarar qué aspectos de la acción (contenido de voluntad, conocimiento o posible conocimiento de la posibilidad de la producción de consecuencias no deseadas, etc.) son de importancia para la existencia de un hecho, entonces habrá que argumentar desde el el concepto del hecho o bien del ilícito (Schild, Straftat 6
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68 s.). Por lo tanto, es correcto cuando se dice que los dados de la dogmática del Derecho penal no se encuentran en la teoría de la acción, sino recién en la tipicidad y en el ilícito (Schoncke-Schróder/Lenckner 37, 46, 54, § 13). Sin embargo, sería erróneo negarles a las teorías de la acción en este punto todo valor. Dado que, de todos modos, ponen de manifiesto los pr in ci p io s de div d ivis isió iónn posibles, según los cuales se puede diferenciar el ilícito de la culpa bilidad (sobre esta cuestión A 90 ss.). En lo que se refiere al esfuerzo por obte ner un conce pto general (A 41), 73 hay que comprobar que todos los hechos presuponen una modificación o nomodificación (no deseada) de situaciones que están sujetos al control voluntario del autor (A 65 ss.). Esta comprobación es —en lo que se refiere a la «aclaración del concepto central del ilícito» (ésto es lo que espera Maiwald ZStW 86, 626/655 del concepto general de acción)— de gran ayuda. Porque se demostrará que el criterio de disvalor primario se encuentra en la modi ficación o no-modificación de situaciones que se configuran como un menos ilícito persona l, l, cuando se encuentra cabo del bien jurídico y que ésta sólo es ilícito en al ámbito de la voluntad posible de la persona concreta (A 36). Para llegar a esta constatación no es necesario una teoría independiente de la acción y tampoco tiene ningún sentido denominar como comportamiento o incluso como acción a un suceso evitable (o la «evitabilidad de una diferencia de resultado» («Vermeidbarkeit einer Eríolgsdifferenz»); cfr. Jakobs 6/32). Todas las demás afirmaciones diferentes tienen que dejarse medir por si contienen mayor información sobre el «sustrato real que pueda ser el punto de conexión para el castigo de una persona» (ello es lo que busca Bloy ZStW 90, 609/ 615). La descripción de ac ción ci ón en se n titidd o a m p lilioo como «un comportamiento humano llevado por la voluntad» (A 69), como «objetivización de la persona» (Maiwald op. cit., Bloy op. cit.) o como «comportamiento humano socialmente relevante» no aporta un conocimiento adicional tan significante (cfr. también Schmidhauser 16/62). También la caracterización de acción en sentido amplio como «no evitación evitable» («vermeidbares Nichtvermeiden» - Herzberg JZ 1988, 573/576; en sentido crítico sobre ello Brammsen JZ 1989, 72 ss., con ulteriores ulteriores referencias) no es necesaria. Má s b ien ap unta a que justam ente la búsqueda de un concepto unitario de acción no facilita el hallazgo del sustrato real que tienen todos los hechos en común, sino que lo dificulta. Es un prejuicio no justificado creer que este sustrato real se encuentra en una «acción en sentido amplio» (cfr. también Gross, Criminal Justice 48 ss.). Resumen: Las teorías teorías de la acción sólo so n limitadamente limitadamente útiles útiles en lo que 74 se refiere a la cuestión sobre los aspectos de la acción comunes al hecho o a todos los hechos. Ello ha conllevado a que se pusiera en duda su justificación pragmática (cfr., por ejemplo, Otto I 63, Schoncke-Schróder/Lenckner 37, § 13) y que se le otorgara al concepto de acción una función delimitadora negativa. H as ta a q u í ¿son las teorías de la acción útiles? 3. El con cept o de acción en su fun ción delimitadora negativa. negativa. El punto 75 central de la sentencia del OLG Hamm se encuentra en el problema de la separación de la llamada falta de acción. Se trata, pues, de los requisitos mínimos que debe reunir una «acción en sentido jurídico-penal» (A 40). El OLG Hamm sostiene, en coincidencia con las opiniones obtenidas hasta el 87
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momento, que a la acción pertenecen (necesaria y suficientemente) dos com ponentes: una voluntad y una modificación «extema» de una situación (es decir, al menos, un movimiento corporal) que sea objeto de la voluntad. ¿LLeva esta suposición a una delimitación jurídico-penal convincente? Se tr es ca tego te go rías rí as d e m o v im ie n to s co rp or ales al es : pueden distinguir tres a) Existe unan imidad que los m ovim iento s corporales que tienen lugar sin una un a pa rtic rt ic ip a ció ci ó n d e es ta d o s in ten te n ci on al es (A 27 ss.) no constituyen acciones. En este sentido, se deben considerar especialmente como constitutivos de «falta de acción»: — Los movim ientos provocados por vis absoluta : así, por ejemplo, si A empuja a B con tal fuerza sobre C que éste se cae y se lesiona: no hay acción de B. Por el contario, no se debe negar la calidad de acción a un compor tamiento exigido por vis compulsiva (sobre esta delimitación Eser, Strafrecht IV nr. 8 A 17 ss.), sino en todo caso se debe negar el ilícito (§ 34) o la culpabilidad (§ 35) (nr. 18 A 5 ss.). — Los mo vimien tos corporales en estad o de inconciencia, como son los movimientos que pueden tener lugar por un ataque epiléptico o la caída por un desmayo (cfr. también OLG Schleswig VRS 64, 429; por el contrario, no se excluyen sin más la calidad de acción en las meras pe rt ur b ac io n es de conciencia, como por ejemplo las ocasionadas por embriaguez; cfr. BGHSt 1, 124 sobre la violación llevada a cabo por un borracho). re flej ejoo que se producen inmediatamente por un — Los m o vi m ie n to s refl estímulo fisiológico-corporal (E 1), como por ejemplo los reflejos de la rodilla o la reacción que se produce al tocar un cable eléctrico. Pero: Pero: en todos los procesos m encion ados, si bien no se trata trata de acciones acciones en sí mismas, hay que tener en cuenta que pueden ser de todos modos una parte integrante o consecuencia de una acción u omisión: El ataque epiléptico puede ser la consecuencia de que la persona afectada no haya tomado los medicamentos determinados. El reflejo de la rodilla tiene como presupuesto que la persona afectada no tense los músculos. b) Tam bién existe unan imidad sobre la exis ten cia del «tipo ideal» ideal» de una acción, cuando el movimiento corporal dudoso o bien la modificación del co nsc iente. ien te. estado de las cosas transmitida por éste sea o b je to d e ¡a vo lu n ta d consc Si bien hay que evitar con ésto un posible malentendido: una mirada a la vida cotidiana nos muestra que la voluntad consciente normalmente no está dirigida hacia los detalles de la ejecución del movimiento, sino que se dirige sólo al resultado del movimiento. La ejecución del movimiento, asi como es necesaria funcionalmente, se consuma automáticamente. Por ejemplo: El que ha aprendido ha hacerse el nudo del cordón del zapato no tiene que realizar ya de forma consciente el movimiento necesario para ello. Probablemente él no esté siquiera en condiciones de describir el curso de los movimientos necesarios. El dispone de una habilidad para cuya ejecución no necesita ninguna representación consciente de los movimientos. Este fenómeno habla a favor de la suposición de que la voluntad consciente en amplios ámbitos sólo coincide con las funciones de modular la actividad de partes del sistema automatizados, pero no con dirigir el curso de las funciones. Esta afirmación a u to m a titism sm o s: adquiere una especial importancia en los llamados au
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p ro b le m á titicc o lo configuran aquellas actividades, en 82 c) El ámb ito límite pro las cuales están en juego ciertas formas de intencionalidad (A 27 ss.), pero un a v o lu n ta d co ns cie nte nt e (llamados au tom to m atis at ism m os ). que se desarrollan sin una ac cio nes ne s im pu lsiva ls iva s (E 8 Dentro de este ámbito no sólo se encuentran las re accio s.), sino también aquellas ejecuciones de costumbre (Ausführungsgewohnheiten), es decir, las actividades aprendidas como rutinarias que ya no precisan controles conscientes (E 5 s.). La doctrina dominante considera que tales automatismos tienen calidad de acción (o, al menos, pueden tenerla) y que deben diferenciarse de los meros movimientos reflejos (A 79) (Schoncke-Schróder/Lenckner 41, cr ite rios ri os de lim ita do res re s § 13). Sin embargo, no existe plena claridad sobre los crite determinantes. Hay dos posturas fundamentales que se enfrentan en estas cuestiones: — El El OLG H amm tom a en consideración consideración si el proceso dudoso está 83 dirig di rig ido id o p o r la vo lu nt ad . La existencia de esta dirigibilidad se fundamenta aquí, porque se pueden omitir reacciones impulsivas de ese tipo, al menos en principio, por la existencia de otras necesidades, como por eixistir una moti vación contraria de un amenazante peligro de accidente (E 3). Es irrelevante si aún había tiempo para la creación de una motivación contraria, es decir, si el automatismo podía haberse evitado en esa situación (E 4, 9). Un punto de vista similar lo sostiene en el fondo Stratenwerth (Welzel-FS 278 ss.): El momento decisivo en el cual se diferencian los procesos de acción automati zados de los meros reflejos corporales no lo constituye la dirigibilidad (dominabilidad), sino la di rig ri g ib ili d ad in co ns cie nte nt e (cfr. también OLG Frankfurt VRS 28, 364). La dirigibilidad inconsciente ha de existir, cuando el proceso «esté determinado por la experiencia y, por lo tanto, esté relacionado con la situación (con el resultado y con el entorno)» o bien, cuando el curso de las reacciones del tipo en cuestión fuese «accesible para una dirigibilidad cons ciente». — Según la posición contraria, el criterio criterio determinante no lo constituye 84 di rigi gibi bilid lid ad la «dirigibilidad inconsciente» o «voluntaria», sino la (mera) diri (dominabilidad, evitabilidad): Debe ser determinante, si la voluntad dirigida aún puede introducirse para evitar el automatismo (así Rudclphi SK 20, § 1) o bien si el automatismo puede ser deformado motivadamente y si para ello habría suficiente tiempo en esa situación (Jakobs 6/16, 35 ss.). ca so d e la m os ca l Sería 85 ¿Qué consecuencias tendría esta posición para el caso difícil —al menos si se toma en consideración como Jakobs la evitabilidad individual (A 56 s.)— de motivar o de probar que el movimiento de defensa brusco en la situación en cuestión (ésto sólo puede significar: en la percepción de la mosca) aún podría haber sido dirigida de otra m'anera. Por consiguiente, habría que negar la existencia de una acción. ¿Qué deb em os opinar de estas dos posturas contrarias? contrarias? ¿Depende de la 86 existencia de la dirigibilidad voluntaria o inconsciente o, resulta decisivo, que la voluntad dirigible pueda ponerse en marcha, es decir, si el sujeto tiene otra alternativa? En el estado actual de las investigaciones psicológicas, habrá que motivar tres cuestiones: En primer lugar, se debe partir de que en las reacciones del tipo descriptas puede faltar todo tipo de dirigibilidad consciente. No sólo la ejecución de movimientos, así como se necesitan funcionalmcnte, se des arrolla automáticamente, sino que el impulso puede desatar la reacción antes 89
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de que aquél sea percibido conscientemente (resulta instructivo sobre este fenómeno Neumann/Prinz en Heckhausen/Gollwitzer/Weinert 195 ss.). En segundo lugar, se puede suponer que tales automatismos tienen lugar y sólo lo tienen, cuando se cumplen dos requisitos: Tiene que existir una disponibi lidad de reacción (Reaktionsbereitschaft) (Reaktionsbereitschaft) correspondiente y un «estimulo «estimulo»» («Schlüsselreiz») ade cua do. En tercer lugar, finalm ente , está justificada la suposición de que las disponibilidades de reacción (Reaktionsbereitschaften) están sometidas al control intencional y, a saber, tanto en un sentido positivo como negativo: Las disponibilidades de reacción (Reaktionsbereitschaften) no existentes pueden construirse por medio de una ejecución correspondiente, ya que a las disponibilidades de reacción reacción (Reaktionsbereitschaften) ya existentes existentes se les puede imponer restricciones. ia s debemos extraer de este resultado? Los automatismos ¿Qué co ns ec ue nc ias son evitables por medio de una influencia voluntaria sobre las disponibilidades de reacción (Reaktionsbereitschaften) sobre las que se basan. Pero para ejercer tal influencia siempre es demasiado tarde (al menos, no podría excluirse), cuando la disponibilidad de reacción (Reaktionsbereitschaft) existente choca contra un «estímulo» («Schlüsselreiz») adecuado (como ser, la producción súbita de una situación de peligro). Por lo cual, parece poco adecuada la pregunta sobre si la voluntad dirigida puede ponerse en marcha y evitar el autom atismo en la situación concreta. L a única alternativa que tiene tiene el sujeto sujeto debe verse más bien en que al automatismo se le pueden imponer restricciones an a n tes te s de que suija un impulso desencadenante. Pero este resultado hace suponer que el p u n to d e co n ex ió n decisivo en el caso de la mosca desde un principio no lo era la reacción impulsiva, sino la co n d u cc ió n d el a u to m ó vi l co m o p r o c e s o g lo ba l. Entonces seria decisivo, si A al producirse el impulso desencaden ante ha c ondu cido sin u na suficiente suficiente dispon ibilidad para evit evitar ar los los automatismos peligros (así Schmidháuser I 5/20, 6/112; Krau Bruns-FS 11, 19; cfr. también E 13). Por consiguiente, la cuestión de si el automatismo como tal es o no una acción puede quedar abierta aquí (en sentido crítico Stratenwerth Welzel-FS 291, cuyas objeciones no se dirigen contra el cambio de colocación del punto de conexión, sino contra una posible extensión de los mandatos de cuidado; cfr. hasta aquí también Blei JA 1975, 39). Resultado: A ha actuado y por ello ha ocas iona do la lesión corporal corporal de otro. ¿Significa ésto, que al mismo tiempo A ha realizado el supuesto de hecho típico del § 230? Ello dependerá de qué se debe entender por una «acción típica». típica». Con ello se alude a un problema central de la teoría del delito. ,
III. El concepto penal de ¡lícito 89
El Cód igo Pen al alemán (StGB ) no sólo hab la de «hecho» («Tat («Tat»), »), de «hecho antijurídico» («rechtswidrige Tat»), y de «hecho punible» («Straftat»), sino también de «ilícito» («Unrecht») y de «culpabilidad» («Schuld»), así com o de «ilícito «ilícito del hech o» («Unrecht der Tat») (§§ 17, 17, 20, 35). De lo cual cual resultan tres problemas relacionados entre sí: 1) la delimitación entre ilícito y culpabilidad, 2) la cuestión sobre la fundamentación material
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del ilícito, 3) la aclaración sobre la relación entre el hecho, el hecho antijurídico y el ilícito. Sólo la solución de estos problemas nos ofrecerá información sobre la estructura del concepto de hecho punible y del contenido de sus elementos. 1. La diferencia entre ilícito y culpabilidad. ¿Por dón de discurren los 90 límites entre el ilícito y la culpabildad? ¿Se debe determinar el ilícito (sólo) de forma objetiva-general o (también) de forma subjetiva-individual, es decir, incluyendo el contenido de la voluntad, el conocimiento de las consecuencias del comportamiento y la capacidad individual? Con lo cual, se vuelve a retomar la cuestión sobre el problema de clasificación en las categorías de la teoría del delito en el sistema del delito que no había obtenido ninguna aclaración concluyente en la discusión sobre el concepto de acción. Dado que no es obvio lo que significan el «hecho», el «hecho antijurídico» y el «ilícito del hecho», se recomienda reflexionar bajo qué criterios de separación se puede realizar la diferenciación entre el ilícito y la culpabilidad y si es posible construir sobre ello un concepto de ilícito objetivo para el sistema. Existen esencialmente tres criterios de separación: a) U n criterio sencillo, pero a primera vista eng año so, reside reside en la la con - 91 cepción clásica, dominante en el primer tercio de este siglo, según el cual o b je titivv o (extemo) pertenece al ámbito del ilícito y todo lo su b jeti je tivo vo todo lo ob (interno, arúmico/espiritual) pertenece al ámbito de la culpabilidad. Por con nt ra dicc di cc ión ió n d el siguiente, el ilícito debía entenderse fo rm a lm e n te co m o co ntra suce su ceso so o b je titivv o co n e l o rd en a m ien ie n to ju rí d ic o y m a teri te rial al m en te co m o e l m e nos n os ca b o o b je ti v o de un bien bi en ju rí d ic o o co m o p u es ta en p el ig ro de un bien bi en ju rí d ic o . La base construtiva de esta concepción la ofrece la teoría causal de la acción (A 45 ss.). ilícitoo (sobre El «descubrimiento» de los llamados elementos su bjetivos del ilícit 92 su historia dogmática Mezger 168) pusieron de manifiesto que esta división entre parte extema y parte interna del comportamiento no iba a poder subsistir sin excepciones: El hecho de si una acción realiza el supuesto de hecho típico de la ley penal, sólo se puede comprobar en muchos casos recurriendo a elementos anímicos-subjetivos (Stratenwerth, n9 marg. 233, Baumann/ Weber 281 ss.). El hurto (§ 242) no se agota en el arrebato objetivo ie nto. o. La de la cosa ajena, éste presupone más bien el án im o d e ap od er am ient de cis ión ió n de cazar o acción de «perseguir piezas de caza» (§ 292) implica la decis capturar piezas de caza. El ilícito del hecho tentado tampoco se puede fun damentar .sin recurrir a elementos subjetivos. Existen dos posibilidades de reaccionar frente a este resultado: Se puede tratar los elementos subjetivos como apariciones de excepción (así Mezger 169, Baumann/Weber 258, 286 ss.) o sostene r el punto de vista, según el cual al ilícito — al men os en los delitos dolosos— siempre pertenece una relación de contrariedad al deber subjetivo (personal) (así la doctrina dominante hoy en día). Pero, en cualquier caso, aún persiste la cuestión sobre otros principios de delimitación. b) Un segu nd o crite criterio rio de división, seguido hoy por la doctrina dominan te 93 co nf igu ig u más o menos de modo explícito, reside en la diferenciación entre la conf ració ra ció n d e la vo lu n ta d (W ill en sb ild un g) (también: motivación, finalidad) y la actu ac tuac ac ión ió n vo lu n ta ria ri a (W illen ill en sb etát et át ig un g) (también: acción, realización de la 91
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finalidad). Con ello no se retoma a la cuestión de qué es una acción; se trata más bien de la confrontación de dos fases sucesivas: Por consiguiente, el pro p ro c es o d e a ctu ct u a ci ó n vo lu n ta ria ri a ( Vo rgan rg an g d er W ill en sb eiät ei ät igu ig u ng ) es —con ilícito, m todos sus aspectos— irrelevante pa ra el ilícito, m ientras que, por el contrari contrario, o, p ro c es o d e la co nf igur ig ur ac ión ió n d e la vo lu n ta d (P r o ze ß de r W illesb ill esb ildun ild ung) g) el pro adquiere su importancia recién en el ámbito de la culpabilidad. Jescheck (219) formula esta cuestión de la siguiente manera: «Al comprobar la antijuricidad del hecho se pregunta: ¿qué es lo que el autor ha querido ....? Al comprobar la culpabilidad se pregunta: ...¿de qué forma se configuró la voluntad de actuar del autor...?» Si bien, el criterio de la pertenen cia a la con figur ación de la voluntad (Willensbildung) o al actuación voluntaria (Willensbetätigung) evita divergencias con la ley, sin embargo, deja abierta algunas cuestiones (minuciosamente sobre la problemática de este criterio Krümpelmann ZStW 87, 888, críticamente también Ziegert, Vorsatz 126 ss.): El co n o ci m ie nt o de que la realización del supuesto de hecho típico depende del actuación voluntaria (Willensbetätigung) resulta ambivalente. No sólo acompaña a la acción, sino que tiene una importancia decisiva ya en la formación de la voluntad (Willensbildung). A d o b le p o si ci ó n ello responde, cuando se le otorga al dolo cada vez más una do (Jescheck 218, Schöncke-Schröder/Lenckner 120, § 13). Frente a esta posición (i nd ivid iv idua ua l) se debe considerar, según la opinión mayoritaria, la p o s ib il id a d (ind de reconocer (Erkennbarkeit) (previsibilidad) la realización del supuesto de á m b ititoo d e la hecho típico como presupuesto del delito culposo sólo en el ám cu lp a b ililid id a d (Welzel 130, Hirsch ZSTW 94, 266, Jescheck 509 s.; en opinión disidente A 96). Por lo tanto, habría que determinar el ilícito en el delito culposo sólo de forma objetiva, pero, por el contrario, en el delito doloso también de forma subjetiva. ¿Es ello plausible? ¿Existe otro criterio de división que permite obtener claridad en este punto? Un tercer tercer criterio criterio de división, que linda con el segund o, se pone de manifiesto en la separación entre libertad de acción (Handlungsfreiheit) y liberta d de volu ntad (Willen (Willensfr sfreih eiheil eil)-, )-, los presupuestos del primero son irre levantes para el ilícito, los del último pertenecen al á m b it o d e la cu lpab lp ab ilida ili da d. Lo que significa «libertad de voluntad» («Willensfreiheit») (capacidad para la libre autodeterminación) no tiene que ser explicado aquí con mayor deteni miento (sobre esta cuestión cfr. el caso del error de prohibición nr. 14 A 16 ss.). Sin embargo, es necesario precisar la «libertad de acción» («Handlungs freiheit»): Esta consiste en que una persona pueda realizar realmente aquello que quiere quiere (lo que se h a propuesto). S e trata, trata, pues, d e la posibilidad (capacidad y oportunidad) de realizar la finalidad propuesta, a diferencia de la posibilidad de ponerse uno mism o una finalida finalidad d determinada (cfr. (cfr. Kindhäuser, Kindhäuser, Gefährdung 34 ss., 44 ss.). Para lo cual, el concepto de libertad de acción (Handlungs freiheit) puede estar concebido con diferente amplitud: La posibilidad objetiva de realizar un propósito existe, independientemente de que la persona afectada reconozca o sólo pueda reconocer la posibilidad (cfr. sobre la libertad de acción (Handlungsfreiheit) como presupuesto del ilícito objetivamente entendido •Sauer, Grundlagen 425, 455). Por el contrario, la libertad de acción (Hand lungsfreiheit) en un sentido más estricto (individual) presupone que la persona al menos pueda reconocer la dependencia de un suceso de su voluntad:
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A esto se refiere Jakobs (6/20 ss.), cuando habla de evitabilidad individual (individuelle Vermeidbarkeit). El dolo y la culpa como presupuestos de la libertad de acción (Handlungsfreiheit) son, según esta concepción, irrelevantes para el ilícito (cfr. A 56 s.). La última opinión menciona da — la posibilidad posibilidad de reconocer reconocer individualindividualmente que el propio comportamiento influye sobre un suceso— tiene la ventaja de ofrecer una base del ilícito unitaria para todas las formas del delito: El ilícito presupondría entonces siempre una rela re laci ción ón de co n trar tr ar ieda ie da d al de be r p e rs o n a l (p erso er so na ler le r P flic fl ichh tsw ts w id rigk ri gk eits ei tsbe be zu g) (así, en el resultado, Jakobs 9/5 ss., Kindhäuser, Gefährdung 48; Otto I 96 ss., 206 s., Samson SK 9, anexo al § 16, Stratenwerth, n2 marg. 1096 ss., Jescheck-FS 285 ss.). No sólo el delito doloso, sino también el delito culposo tendría un tipo subjetivo. ¿Se puede concebir sobre esta base un concepto de ilícito objetivo y sistemático? Para ello es preciso hacer otras consideraciones sobre el «ilícito del hecho».
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2. El con tenid o del ilícito: ilícito: disvalor de com por tam iento y de resultado. 97 ¿En qué consiste el ílicito del hecho? ¿Se agota en la acción típica (y antiju rídica) (el llamado «disvalor de comportamiento»), o es determinado por el resultado «que pertenece al suspuesto de hecho típico de la ley penal» (§ 13) (el llamado «disvalor de resultado»)? a) La doctrina dominante hoy sostiene el punto de vista de que no existe 98 ilícito sin disvalor de comportamiento (Schöncke- Schröder/Lenckner 52, § 13). Esta afirmación resulta obligatoria, cuando se presupone, que las normas n o rm a s de co m p o rta rt a m ien ie n to de sanciones de la parte especial residen sobre no ién: normas de determinación [Bestimmungsnormen], [Bestimmungsnormen], (Verhaltensnormen) (tamb (Verhaltensnormen) (también: mandatos y prohibiciones) (Schöncke-Schröder/Lenckner 49, § 13). Según lo cual, antijuricidad significa que el comportamiento en cuestión se contrapone a un mandato o a una prohibición. Sin embargo, ésto es una determinación formal. Un criterio de desvalor material surge sólo de la reflexión posterior hal tensno snorm rm)-, )-, las sobre las fu n ci o n es de la n or m a d e co m p o rt a m ie n to (Ver halten normas penales de comportam iento (Verhaltensnorm) sirven para la la protección protección de bienes jurídicos (por ejemplo, la integridad corporal, la libertad, la propie dad, la seguridad y la confianza en el tráfico de pruebas). Por lo tanto, el disvalor material de una acción sólo puede residir en su « rel « relac ación ión ne ga tiv a con co n el m u n d o de los lo s bien bi en es ju rídi rí di co s» (Frisch, Vorsatz 74 s.). Esta relación puede ser de tipo objetivo y/o subjetivo: — El criterio criterio de desvalor primario es de naturaleza objetiva objetiva (minuc iosa- 99 mente sobre esta cuestión Frisch, Vorsatz 75 ss., 92; Verhalten 33 ss., 42), porque la acción fundamenta (o aumenta) el pel p el ig ro ju rí ca m en te relev re lev an te a menoscabar un bien jurídico. Esto significa para los delitos de resultado que sólo puede ser objetivamente típica (y antijurídica) una acción que contiene el riesgo (prohibido) jurídicamente relevante para producir el resultado típico (cfr. también Jakobs 7/39 ss., Jescheck 257 s., Rudolphi SK 57, § 1, SchönckeSchröder/Lenckner 70 c, 92, § 13). Ello es válido de modo igual tanto para los delitos dolosos como culposos (Herzberg JR 1986, 6). — La relación de contrariedad al al deber subjetiva (personal) (personal) puede fun100 100 damentarse en que o bien el autor actúa con la finalidad de menoscabar un 93
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determinado bien jurídico, o en en que actúa con co nocim iento d eja s circuns tancias que suponen el desvalor objetivo de su comportamiento, o podría conocer la existencia de estas circunstancias. 101 101 D e esta manera se plantean dos cuestiones. Por un lado: ¿En qué medida et ivaa para es suficiente una relación de contrariedad al deber m er a m en te su bj etiv fundamentar el ilícito? Esta cuestión es de importancia para la teoría de la tentativa y allí es dond e se ha de aclarar (cfr. (cfr. Eser, Stra frecht II nr. 31 A 27 ss.; A 37 ss.; 36). Y, por otro lado: ¿Es necesario siempre para el ilícito una relación de contrariedad subjetiva al deber? Esta pregunta se responde hoy de forma negativa por la doctrina dominante. En el delito culposo debe ser suficiente una mera «lesión del deber objetiva» (por ejemplo, Jescheck 509, Wessels I 204, Schünemann JA 1975, 512), lo cual no significa otra cosa que la creación de un riesgo prohibido y objetivamente (es decir, para una persona prudente y concienzuda) reconocible. Sin embargo, no existe ninguna razón obligatoria para esta «despersonalización» del ilícito culposo. Si un compor sg o irre ir rele leva va nte nt e p a r a e l ilíci ilí cito to no depende, por tamiento contiene en sí un rie sgo lo visto, de si este riesgo es reconocible para cualquier persona (Schmidhäuser I 5/45). Por el contrario, lo que se refiere a la imputación del riesgo, sólo a u to r podrá depender, en última instancia, de lo que era reconocible para el au (cfr. los mencionados en A 96). Es correcta la advertencia de que la disposición de la recognoscibilidad subjetiva en el ilícito en caso de que falte esta recog noscibilidad sería imposible la imposición de medidas de seguridad (§§ 63 ss.) (otra opinión Jakobs 9/10, Kindhäuser, Gefährdung 49, Samson SK, anexo al § 16, nQ marg. 14; 14; cfr. cfr. también S tratenwer th Jesch eck -FS I 297). Pero primero habría que explicar que en los casos dudosos la imposición de una medida de seguridad es realmente necesaria. La internación y la suspensión del permiso de conducir pueden llevarse a cabo también fuera del Derecho penal. Res R es u lta do pr ov isio is io n al: al : El ilícito presupone siempre una relación de con 102 trariedad al deber. Por lo tanto, tiene que ser al menos reconocible para el autor individual individual que su comportamiento fund amen ta un peligro peligro jurídicamente jurídicamente relevante. 103 103 b) Per o, ¿en qué medida tiene que añadirse al desvalor de comp ortamiento un desvalor de resultado? Sobre esta pregunta, de si y en qué medida el ilícito del hecho también es determinado por la producción del resultado típico, se contraponen dos posturas fundamentales: co nc ep ció n m on ista is ta d el ilícit ilí citoo afirma que el ilícito del hecho se — L a conc expresa'y se agota en el ilícito de la acción. La producción del resultado no elevaría el desvalor de una acción y su ausencia no implica una disminución ‘ del ilícito. ¡ 104
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En este sentido, particularm ente, Lüderssen (Bockelmann-FS): [182] »Sólo se puede prohibir acciones. A las personas se les puede llamar la atención de no perseguir determinados resultados y, más allá de ello, intentar de evitar la producción no deseada de determinados resultados. A pesar de la desestimación de estas indicaciones puede —porque se introducen otros factores causales— ocurrir que el resultado no se produzca [183] (tentativa, «culpa sin consecuen cias»). Pero ello no modifica nada en la transgresión de la prohibición. Por lo tanto, el resultado acontecido no pertenece en absoluto a la materia de la
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prohibición y, por tanto, tampoco al ¡lícito; porque el ilícito cometido por una persona sólo puede consistir en que «ésta haya dirigido mal su comportamiento» (en este mismo sentido Armin Kaufmann Welzel-FS 393/403).
Por consiguie nte, el ilícito del hech o no sería más leve en la tentativa 105 105 acabada (porque, desde el punto de vista del autor, él ha hecho todo lo necesario), que en el delito de resultado consumado. En el delito de resultado culposo (por ejemplo, § 230), si bien el resultado tendría importancia para fundamentar el hecho punible, no lo tendría para fundamentar el ilícito. Los conceptos «¡lícito» y «hecho antijurídico» serían diferentes por su dimensión. ncep ep ció n — En contraposición a esta opin ión dom inante se sostiene sostiene una co una conc 106 du alist al istaa d el ilícit ilí cit o (Schóncke-Schroder/Lenckner 58, § 19; Jakobs 6/69 ss.; Jescheck 214). Según la cual, el disvalor de resultado no tiene ya ninguna influencia sobre la antijuricidad después de que ésta ya esté justificada por el desvalor de acción; pero, éste determina adicionalmente el grado del ilícito. Este punto de vista parece merecer la preferencia. Es dudosa la relevancia unilateral de la norma de comportamiento, que se caracteriza el concepto de ilícito monista. El Derecho penal no sólo es un medio para impedir, sino también un instrumento para la terminación de conflictos sociales (ya surgidos). Bajo este aspecto (también) resulta decisivo qué efectos tiene el comportamiento prohibido prohibido (Stratenwerth (Stratenwerth Schaffstein-FS 175 175 ss., Dencker A. Kaufmann-GedS 441 s., 451). 3. La relació n entre el he ch o, el he ch o antijurídico y el ilícito. Est a 107 107 p ro b le m a s de co o rd i relación está muy discutida. También aquí se trata de pro nació na ció n y, a saber, de aquellos que se encuentran de nt ro de l ilícito: ilícit o: ¿Qué se debe analizar en el ámbito de la re aliz al izac ac ión ió n d el su pu es to de hech he choo títípi pi co y ic idad ad del qué pertenece a la an tij ur icid del hecho? E n concreto y a mo do de ejemplo: ejemplo: ¿Pertenece (ya) al hecho que la acción supere el riesgo permitido, o supone la observación del riesgo permitido (sólo) una causa de justificación (no escrita)? a) La respuesta más radical a esta cue stión la constituye la tesis tesis de que 108 108 el problema de clasificación en la§ categorías de la teoría del delito ni siquiera se plantea, porque todas las condiciones del ilícito ocupan el mismo rango. Por consiguiente, los presupuestos de las causas de justificación no son otra cosa que «elementos negativos del tipo»: Es indiferente para la valoración de un comportamiento, si éste no es típico o si bien es típico no es antijurídico (así por ejemplo, Samson SK 6, § 32). La diferenciación entre elementos positivos (ya descritos en el supuesto de hecho típico) y negativos (contenidos en la causa de justificación), tiene en definitiva una importancia desde el punto de vista de la técnica legislativa. Esta «teoría «teoría de los elementos negativos del tipo», tipo», que sólo es es comprensible 109 109 en relación a sus consecuencias para el error de permisión (sobre esta cuestión el caso nr. 15 A 14 ss., 24), es rechazada mayoritariamente con razón (Jakobs 6/54 ss., Jescheck 225; cfr. también nr. 9 A 27). Si bien no tiene ninguna importancia en el resultado que un comportamiento no sea típico o que esté justif ju stif icado ica do:: en ef ec to ,'e n am bo s ca so s n o ex iste is te ningún nin gún hech he cho. o. Po r lo tant ta nt o, tampoco se opone nada a denominar los presupuestos de las causas de ju stific sti fic ación ac ión c o m o «elem «e lem entos en tos ne ga tivo ti vo s de l ilícito ilíc ito ». Ello Ell o no mo dif ica na da en
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que en el ilícito se trate de dos cuestiones diferentes que deben separse razonableme nte. La primera cuestión es: es: ¿Existe (bajo aspectos jurídico-penales) jurídico-penales) una lesión no permitida con generalidad o una puesta en peligro de bienes ju rídi rí di co s? La se gu nd a pr egun eg un ta es: ¿E xiste xi ste n m o tiv ti v o s qu e ju stifi st ifiqu qu en un c o m portamiento no permitido con generalidad? Todos los elementos que le dan id o co n ge n er a (o le quitan) a un comportamiento el carácter de «no p «no p e r m ititid lidad» lidad» — y a ellos corresponde corresponde jun to a la lesión o puesta en peligro del bien ju r íd ic o también la no n o ob se rv a ción ci ón d e l rie sg o p e r m it id o (Jakobs 7/39 ss.; en otro sentido, por ejemplo, OLG Karlsruhe NJW 1986, 1358/60, MaurachZipf II 44/11 s.)— se deben analizar en el ámbito de la realización del supuesto de hecho típico. Como esencia de estas características la realización á m b it o del supuesto de hecho típico (dentro del ilícito) constituye también un ám p r o p io d e aná lisis. lisis . b) La relación entre el hech o y el ilícito se describ e con frecuen cia de forma superficial, diciendo que la realización del supuesto de hecho típico es un «indicio» de antijuricidad o bien del ilícito (cfr., por ejemplo, Baumann/ Weber 257, 265, Maurach-Zipf I 24/7 ss., Ebert/Kühl Jura 1981, 225; cfr. también BGHSt 35, 270/275). Esta formulación es cuando menos equívoca, porque el hecho constituye el ilícito en el caso de falta de causas de justificación (Jakobs 6/59 ss., Schmidháuser I 6/8 ss., Schoncke-Schrdder/Lenckner 47, re so lu ció n d el ca so p rá ct ic o es suficiente con la comprobación de § 13). En la reso que las causas de justificación no sean manifiestas (con mayor precisión sobre esta cuestión el caso del bastón nr. 9 A 29 ss.).
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4. Resu ltado sobre la puníbilidad de A: La con duc ción de un autom óvil con la ventana abierta abierta y sin suficiente suficiente concentración para evitar evitar automatismos peligrosos hacen de la conducción un comportamiento no permitido y ariesgado va m en te típ ico. ic o. Este y, p or lo ‘ tanto , se trata de un co m p o rt a m ie n to o b je titiva comportamiento objetivamente típico ha p ha p r o d u c id o la lesión corporal de otra ad o títípi pi co es también la realización del persona. La producción del re su ltltad ti p o o b je titivv o riesgo no permitido que A ha llevado a cabo. Por lo tanto, el tip del § 230 se encuentra realizado. Por consiguiente, habría que analizar también en el ámbito de la tipicidad, si A ha actuado individualmente contrario al deber, es decir, si ha actuado cu lpo lp o sa m en te. te . Si esta cuestión es afirmativa, entonces —como se verá del esquema de resolución de casos que se expone a continuación— habría que considerar a continuación, si existen causas de ju st ific if ic ac ió n , ca us as de ex clu cl u sión si ón de la cu lpab lp ab ilida ili da d o caus ca us as de ex cu lp ac ión. ió n. Para lo cual no parece haber indicios.
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Anexo: Esquema de resolución de casos prácticos para el delito de com isió n doloso y culposo . El El Derecho Derecho penal sólo sólo conoce para el h e c h o p u n i b l e (delito/comisión) sólo dos niveles de valoración, a saber el ilícito y la culpabilidad (A SO ss.); pero, dentro del ilícito hay que diferenciar entre la tipicidad (el hecho, la realización del supuesto de hecho típico: A 7) y la a n t i j u r i c i d a d ( A 107 ss.). De lo cual surgen para la resolución de un caso práctico los siguientes tres niveles (I - III). Más allá de estos elementos esenciales de todo hecho punible, pueden surg ir bajo determinadas circuns tancias (como (como es, el desistimiento en la tentativa) o en determinados delitos (como ser, en los «delitos perseguibles a instancia de parte») otros requisitos o impedimentos de puníbilidad; éstos se han de analizar en un cuarto (IV) nivel.
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I. La tipicidad (Fundamentación del ilícito) Si bien tod os los hecho s presuponen una relación subjetiva subjetiva de contrariedad contrariedad al deber (A 100, 102), el primer criterio de desvalor es de naturaleza objetiva ti p o o b je titivo vo y el tip o (A 99). Por ello, se recomienda diferenciar entre el tip su bj etiv et ivoo y comprobar en el delito consumado en primer lugar el tipo obje tivo.
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1. El tipo ob jetiv o. «Objetivo» significa que en este nivel no reviste impor tancia, si existe una relación subjetiva de contrariedad al deber (A 100, 102). Por lo demás, sólo existe una regla de observación obligatoria al llevar a cabo el orden de comprobación dentro del tipo objetivo: ¡hay que tener en cuenta la corrección de las consecuencias y su utilidad! Solamente es necesario fundamentar aquello que no resulta evidente. En los delitos que presuponen un resultado típico (como evidentemente la lesión corporal en el § 223, pero también en la estafa según el § 263 en forma de daño patrimonial), se recomienda comprobar en primer lugar si ese resultado de lesión ha tenido lugar. Dado que no todos los delitos presuponen un resultado, aparecerá en el siguiente esquema antes la acción típica (b) que el resultado típico (c). to ress ? a) ¿Pertenece la persona en cuestión al ámbito de los posibles au tore je to sólo es necesaria en Una comprobación positiva de esta ca lilidd a d d el su jeto los llamados delito s especiales, en los que — a diferencia diferencia de, por ejemplo, el el § 212 («el que matare a otro»)— no cualquier persona entra en consideración como autor, sino solamente un círculo de autores especialmente determinado (por ejemplo, el funcionario en el § 331). Una cuestión muy diferente es la p a rt i delimitación entre las distintas formas de autoría y participación en la pa cipació cip ació n de varia va ria s p er so n as en el hecho', hecho', cfr. sobre esta cuestión Eser, Strafrecht II nr. 37 ss. ci ón típ ical ic al b) ¿Existe una ac ción ci ó n ? - Delimitación entre acción y falta de aa) ¿Existe acaso una ac ció acción. Esta comprobación sólo es necesaria llevarla a cabo en casos excepcionales, en los que (como, por ejemplo, aquí en el caso de la mosca) pueda ser dudoso, si en general existe o no una acción. Si su existencia es evidente, entonces se puede continuar de inmediato a la siguiente pregunta: ic a? bb) ¿Es la acción (objetivamente) típ ica? — La acción típica está, en parte, parte, descrita en la ley, en su modalidad de d el it o s de a ctiv ct ivid idad ad » (como es, el forma expresa: así, por ejemplo, en los « del «falso testimonio» en el § 153 o la «conducción de automóvil» en estado de embriaguez en el § 316). — En otros ca sos la acción típica típica se caracteriza también (por ejemplo, § 263) o incluso solamente (por ejemplo, §§ 212, 222), porque produce un lit os de re su ltltaa d o » hay que tener en cuenta lo resultado típico. En estos « de litos siguiente: Para la tipicidad de la acción como tal no es ni necesario ni suficiente que se produzca el resultado; teniendo en cuenta el criterio de desvalor material se debe exigir más bien dos requisitos (A 98 ss., 110): La 97
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acción tiene, en primer lugar, que elevar el riesgo de la producción del re su ltltaa d o y, en segundo lugar, de d e b e su p erar er ar el lílím m ite d e l rie sgo sg o p e rm ititid id o . Una comprobación más exhaustiva exigen estos dos requisitos sólo si la elevación del riesgo riesgo prohibido no es evidente (com o, posiblemente, — pero no sólo— en los delitos culposos). Por lo demás, será útil por lo general, con siderado bajo aspectos de economía de análisis, analizar la cuestión de la creación del riesgo jurídicamente desaprobado sólo en el marco de la impu tación objetiva y de la comprobación de la relación de causalidad (cfr. también nr. 14 A 56 ss.). d el ititos os d e re su lta do se plantean adicionalmente otras dos cues c) En los del tiones: p ro d u c id o e l re su ltltaa d o típico? aa) ¿Se ha pro objetivamente el resultado producido? Esto tiene dos bb) ¿Es imputable objetivamente presupuestos: — Entre la acción típica y el resultado debe existir una relación de causalidad. Ello se puede afirmar, cuando el resultado esté conectado con la acción por medio de una serie de modificaciones causales (con mayor precisión el caso de la bofetada nr. 4 A 37 ss.). — Entre la la acción típica típica y el resulta resultado do debe existir un contexto de riesgo, es decir, que la acción conlleve el riesgo del resultado. Tal relación presupone que el riesgo desaprobado, que está relacionado con la acción del autor, se realice en el resultado producido (con mayor precisión el caso de las luces traseras nr. 5 A 11, así como Eser, Strafrccht II nr. 21 a 17 a). En la medida que esta relación de riesgo sea evidente, como en la mayoría de los casos dolosos, no precisa una fundamentación espe cial. ic io n es ob jetiv je tiv as de d) ¿Se cumplen (si acaso son necesarias) las co n d icio pu nib ilida ili dacP cP.. En éstas se trata —como por ejemplo, «la no posibilidad de prueba de la verdad» en el § 186 o «muerte o lesión grave» en el § 227— p e r dej'm de j'm itio nem de aquellas condiciones a las que no se tiene que referir el tipo subjetivo. La cuestión de dónde se deben analizar estas condiciones objetivas de punibilidad — a continua ción del tipo objetivo o bien en el nivel de otras condiciones de punibilidad (infra IV)— es una cuestión de utilidad (cfr. también nr. 19 A 12 s.). • 2. E l tipo tipo subjetivo. subjetivo. Los elementos elementos subjeti subjetivos vos del tipo tipo caract caracteri erizan zan los los presupuestos (específicos del autor) internos del hecho. A ellos pertenecen en ge n er al , por ser un presupuesto necesario de todo hecho, el dolo y la culpa (§ 15). Puede ser que para determinados tipos penales sean necesario analizar aún otros «elementos especiales subjetivos del ilícito». P re su pu es to s gene ge nera rales les:: Dolo y Culpa a) Pre — El dolo presupone que el autor co n oz ca las circunstancias que perte nece n al tipo objetivo (supra 1 a-c); a-c); ello falta en el caso de un error de tipo según el § 16 (sobre los requisitos en particular cfr. nrs. 6-8). 98
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p u ed a co no ce r las circuns — La culpa presupone que el autor al menos pu tancias que pertenecen al tipo objetivo (cfr. en particular Eser, Straírecht II). Es pecia pe cia les el em en to s su b je titivo vo s d el ilícit ilí cit o que no encuentran ninguna b) correspondencia en el tipo objetivo: — los p r o p ó s it o s especiales (como el ánimo de apoderamiento en el § 242 o el ánimo de ocultar en el § 211). — los m o ti v o s especiales (como la avaricia o los motivos abyectos del § 211).
II. La antijuricidad: falta de causas de justificación (que excluyen el ilícito) La com pro bac ión de la la antijuricidad se agota en en la discusión sobre la la 114 114 cuestión de si existe alguna causa de justificación (por ejemplo, §§ 32, 34 StGB, 904 BGB). Al igual que en la tipicidad, también habrá que distinguir en la antijuricidad entre los elementos objetivos y subjetivos de la justificación (cfr. en particular nr. 11 A 7 ss.). P resu su pu esto es to s o b je titivo vo s de la ju j u stif st if ic a ció ci ó n (como, por ejemplo, la exis 1. Pre tencia de un ataque antijurídico actual y el requisito de la acción concreta de defensa en la legítima defensa).2. Elem E lem en tos to s su b jeti je tivo vo s de la justif jus tif icac ic ac ió n (como, por ejemplo, la voluntad de defensa en la legítima defensa). Si no se dan todo s los elem ento s objetivos de la justificación, pero el autor se los ha representado erróneamente, entonces entra en consideración causa de justificación justificación el llamado error sobre los presup uesto s o bjetivos d e una causa (con mayor precisión el caso nr. 15). Tal error se refiere a la relación subjetiva de contrariedad al deber y, por lo tanto, al ilícito. Por ello, se lo debe analizar en este lugar. En el caso contrario —la existencia de todos los presupuestos objetivo s de la justific ació n, pero faltando algún elemento sub jetiv je tiv o de la ju stif st ific icac ac ión ió n — no es ta m os an te un delito de lito cons co ns um ad o, pero pe ro sí se te ntat at iva iv a (cfr. nr. 11 A 7 ss.). Por debe considerar la posible punibilidad por tent lo tanto, se debe interrumpir aquí el análisis de un hecho consumado y se debe pasar al análisis de la tentativa (cfr. sobre esta cuestión en particular Eser, Strafrecht II nr. 31). III. La culpabilidad: falta de causas de exclusión de la culpabilidad y de causas de exculpación La com pro bac ión de la culpab ilidad se agota en el análisis análisis de la pregunta 115 115 de si existen causas, por las cuales la culpabilidad podría quedar excluida o por las cuales el autor podría quedar disculpado. Cuestión que hay que analizar si existen los correspondientes puntos de apoyo. 1. Entran Entran en consideración com o ca us as d e exclu ex clusió siónn de la cu lp ab ililid idad ad (escritas): — La incapacidad d e culpabildad por minoridad (§ 19) 19) o bien bien por enfer medad mental (§ 20). 99
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— El error de prohibición (inevitable) (§ 17). 2. Entran en consideración como ca us as de ex cu lp ac ió n (escritas): — El exceso en la legítima defensa (§ 33). — El estado de necesidad exculpante (§ 35). Es discutible (cfr. el caso de la intimidación de testigos nr. 18 A 47 ss.) que más allá de estas causas existan otras causas de exclusión de la culpabilidad o causas de exculpación no escritas (como, por ejemplo, la colisión de deberes). También existe cierta controversia sobre la cuestión de en qué medida deter minadas causas de exclusión de la punibilidad, del tipo de las mencionadas a continuación bajo IV, pueden ser entendidas como causas de exclusión de la culpabilidad o como causas de exculpación. IV. Otros impedimentos de punibilidad 116 116
1. En las llamad as causas de exclusió n de la punibilidad o de suspe nsión de la punibilidad/de revocación de la punibilidad (que dejan sin efecto la pena) se trata de circunstancias heterógenas, que sólo —como es, por ejemplo, el parentesco en el § 258 VI— aparecen en hechos punibles especiales y, que según la doctrina dominante, se encuentran «fuera del ámbito de la culpabilidad y del ilícito» (con mayor precisión sobre esta cuestión nr. 19 A 5 ss., 14 ss.). Sólo hay que comprobarlas, cuando la ley y el supuesto de hecho den lugar a ello.- En este «cuarto nivel sistemático» sistemático» se d ebe an alizar — en la medida en que ésto no se haya realizado a continuación de la tipicidad— también las condiciones objetivas de punibilidad. 2. Tam bién se deben mencionar, sólo si si hay indicios para ello, ello, otr as'/ excepciones procesales de la perseguibilidad, como por ejemplo, la pr la pres escr crip ipció ció n un a insta in sta ncia nc ia ne cesa ce sari riaa d e l pr o ce sa m ie n to (§§ 77, 194, (§§ 78 ss.) o la f la faa lt a d e una 205, 232). Bibliografía: Baumann, Hat oder hatte der Handlungsbegriff eine Funktion?, A . K au f m an n -G ed S 18 1; Bloy Bl oy , Fi n al er u nd s o zi al er Han Ha n d lu n g s b eg ri ff , ZS t W 9 0 (1978), 609; Brammsen, Inhalt und Elemente des Eventualvorsatzes - Neue Wege in der Vorsatzdogmatik?, JZ 1989, 71; Dencker, Erfolg und Schuldidee, A. Kaufmann-GedS 441; Ebert/Kühl, Das Unrecht der vorsätzlichen Straftat, Jura 1981, 225; Engisch, Der finale Handlungsbegriff, Kohlrausch-FS 141; Frisch, Vorsatz und Risiko, Risiko, 1983; el m ismo, Tatbestandmäiges Tatbestandmäiges Verhalten und Zurechnung des Erfolges, 1988; Gimbernat-Ordeig, Handlung, Unterlassung und Verhalten, A. A . K au fm an n -G ed S 15 9; Gros Gr os s, Cr im in al J u s ti c e, N ew Yo rk 19 79 ; H ec k h au s en / Gollwitzer/Weinert (Ed.), Jenseits des Rubikon: Der Wille in den Humanwis senschaften, 1987; Herzberg, Vorsatz und erlaubtes Risiko - insbesondere bei der Verfolgung Unschuldiger (§ 344 StGB), JR 1986, 6; el mismo. Das Wollen beim Vorsatzdelikt Vorsatzdelikt und dessen Unterscheidung vom bewu t fahrlässigen Verhalten, Verhalten, JZ 1988, 573, 625; Hirsch, Der Streit um Handlungs- und Unrechtslehre, ins besondere im Spiegel der ZStW, ZStW 93 (1981), 831; 94 (1982), 293; Armin Kaufmann, Zum Stande der Lehre vom personalen Unrecht, Welzel-FS 393; A r t h u r k au f m an n . Di e f in al e Ha n d lu n g s le h re un d Fah rl äs si gk eit, ei t, J u S 19 67 , 143; Kindhäuser, Intentionale Handlung, 1980; el mismo, gefährdung als Straftat, 1939; Krau, Der psychologische Gehalt subjektiver Elemente, Bruns-FS 11; Krümpelmann, Vorsatz und Motivation, ZStW 87 (1975), 888; Lüderssen,
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4. Relación de causalidad e imputación objetiva B G H S t 1 , 3 3 2 : C a s o d e l a b o f e ta ta d a
2 StR 391/51 de 28.9.1951 = JZ 1951, 787 Supuesto de hecho: A le dió di ó u na b of et ad a a B so bre br e la part pa rt e izq ui erda er da de la cara con la mano extendida. Ello le produjo a B una conmoción cerebral que tuvo como consecuencia la lesión de las venas cerebrales y le ocasionó una muerte inmediata.
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P r o b l e m a s d e l tet e m a : El SchwurG (Tribunal de Escabinos) consideró que en el presente caso se daban lesiones dolosas con resultado de muerte (§§ 223 y 226 del Código Penal alemán). Ello presupone una doble relación de casualidad: ac ción ón de la lesión (el golpe) y el — por un lado, la relación entre la acci re sulta su lta do de lesión (la conmoción cerebral) m uerte rte de B. — y, por otro lado, la relación relación entre entre esta lesión corporal y y la mue En su recurso A se opone únicamente a la afirmación de la segunda cadena de causalidad, por considerar que se trató de un curso causal extraor dinario. Pero, cabe preguntarse: ¿tiene ésto alguna relevancia? ¿Depende ello de la teoría de la causalidad en la que se base el análisis? El BGH opinó lo siguiente:
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Extracto de los Fundamentos jurídicos:
[332] «E «El recurr ente exige que la aplicación del § 226 (del Código Penal alemán) se base en la teoría de la equivalencia de las condiciones. Sostiene, sin embargo, que en los delitos cua lificados por el resultado se debe aplicar la teoría de la adecuación o la de la causalidad adecuada. Según esta teoría no se debería aplicar el § 226, porque A no hu b ies ie s e po di do p re v er la m u er t e de B ni aú n hab ien d o te ni do el deb id o cuidado. Pero, el recurrente confunde, sin duda, la cuestión de la relación causal con la cuestión de la reprochabilidad. El plant eamien to de la cuestión propu esta exige, exige, sin embargo, la com probación de qué se debe entender por «producir» en el § 226 del Código Penal alemán. [333] En la doctrina jurídica jurídica se sost ienen sobre este tema fun dam entalm ente dos teorías: la «teoría de la condición» o de la «equivalencia de las condiciones» y la «teoría de la causalidad adecuada». Según la primera, toda condición es causa de todo resultado penalmente relevante si suprimiendo mentalmente la acción el resultado no se hubiera producido. Para Para la segun da teoría, teoría, una acción hu m ana sólo sólo puede ser cons iderada causa si de acuerdo con la experiencia general es adecuada para producir un resultado como el que tuvo lugar. El RG RG (Tribunal Suprem o del del Imp Imp erio) ha aplicado aplicado en su cons tante jur isprudencia la teoría de la equivalencia de las condiciones en todo el ámbito del Derecho penal. En gran medida, la doctrina ha seguido un punto de vista idéntico. idéntico. Esta Esta concepción es actu actu almen te tamb ién do minante. Esta Esta Sala Sala también coincide con ella ...
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Alg uno s autores, tam bién seguid ores de la teoría de la equivalenc ia de las las condiciones, opinan que de todos modos la teoría de la causalidad adecuada debe ser válida en los delitos cualificados por el resultado. Sin embargo, a ésto se le opone lo siguiente: la teoría de la causalidad adecuada funciona sobre la base de un cálculo de probabilidad. Ella se pregunta si un comportamiento humano, en general y según la experiencia, puede ser adecuado para producir un resultado determinado o, dicho de otra manera, si posee una «tendencia» para ello. Pero, si así fuese, entonces el resultado también sería previsible en general y lo sería asimismo casi siempre para el propio autor. Esto tendría como cons ecuencia que, en principio, sólo serían serían penalm ente relevantes los resultados [334] realizados culposamente por el autor [así ac tualmente el § 18]. Pero esta delimitación del ámbito de aplicación del § 226 es contraria a la ley [vigente en el momento en que tuvo lugar la sentencia] (si bien hay que tener en cuenta, que en el momento en que tuvo lugar la sentencia aún no existía el § 56, que fue el precursor del actual § 18). Queda en pie, pie, de todos mod os, la cuestión de si las cons ecuenc ias extr aor dinarias, que están fuera de toda posibilidad de previsión (el lesionado que en el lugar del hecho no se puede mover y es matado por un rayo o muere en un accidente en el camino al médico), deben incluirse también en el § 226, pues de ninguna menera está fuera de nuestra experiencia que un fuerte golpe en la cabeza puede tener un resultado mortal.» [Por ello, el BGH confirmó la punibilidad según los §§ 223 y 226].
A) Explicación y profundización I. En general sobre el papel de la causalidad en el marco de la imputación 1
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1. En esta sentencia se habla tanto de la «relación «relación causal» causal» com o de «previsibilidad» y «culpabilidad». Todo esto se vincula, —como en realidad toda la dogmática de los presupuestos generales de la punibilidad (véase Jakobs 7/4a, 6/1 sgtes., 7/1 sgtes., 20),— co n la im pu ta ci ón d el co m p o rt a m ie n to hu m an o y su s co ns ec u en cias ci as . Pero, como también se demuestra en este caso es preciso separar dis d is ti n to s n ivel iv eles es d e la im pu taci ta ción ón : a) Por un lado, se trata trata de establecer en qué medida un movim iento al qu ier o tr o co m p o rt a m ie n to h um an o resulta imputable como corporal o cu alqu una acción penalmente relevante. Mientras que este problema referente a la teo te o ría rí a ge n eral er al de la acción era el punto central del caso anterior (nr. 3 A 75 sgtes.), en este caso está fuera de toda duda la calidad de acción del golpe querido por A sobre la cara de B. . b) Per o, adem ás tamb ién el resultad o típico tiene que ser causad o por la acción como parte o consecuencia de la acción cuestionada (por ejemplo, la lesión de la salud salud en el § 223 C ódigo Penal alemán, la muerte en el homicidio del § 226 Código Penal alemán). En tiempos ya pasados, como en la presente sentencia, se creyó poder resolver esta cuestión sobre la base de las diferentes ad ». Pero, con el transcurso del tiempo se demostró « te or ía s de la ca us al id ad ». que ello era insuficiente; por lo tanto, hoy en día se habla, casi siempre, de «imputación objetiva ». Más adelante, se aclarará cúal es el significado de esta diferencia y de qué depend e en particular. particular. P or ahora, sin em bargo, es necesario mencionar aun otros aspectos de la imputación, dado que:
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c) Adem ás de la imp utac ión objetiva del resultado típico, se requiere que éste sea imputable subjetivamente (con excepción de las «condiciones objetivas de punibilidad», véase caso nr. 17 A 10, 12, sgtes.). Ello presupone funda mentalmente una comisión dolosa, en la medida en que la ley no prevea expresamente la realización culposa (§ 15). Con este nivel de imputación, que, según la concepción actual, todavía pertenece al ámbito de lo ilícito —a pesar de su naturaleza subjetiva— se vinculan de manera central, además de las breves indicaciones infra A 71, los casos N2 6-8, o bien Eser, Strafrecht II, N2 21-25, 67 sgtes. d) En la medida, en que se trate de la la imputación del hecho personalmente reprochable a! autor nos encontramos en el ámbito de la reprochabilidad. Sus presupuestos están tratados especialmente en los casos nr. 14-18.
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2. ¿En qué med ida y dónd e se debe exigir la causalidad? causalidad? Co m o ya se ha dicho en A 3, en el presente caso se trata especialmente de la relación de causalidad entre la acción y el resultado. Esta relación se debe exigir siempre que el texto legal hable expresam ente de «producir» «producir» («verurs («verursachen», achen», como en los §§ 222, 226, 227 Código Penal alemán) o de «consecuencias» («Folgen») de un hecho (como en los §§ 18, 224, 225 Código Penal alemán). Pero, también se puede apreciar en la propia función o en la estructura de un tipo penal o en sus consecuencias jurídicas que se exige una relación causalidad entre un comportamiento determinado y un resultado o esta do determinado. Así, especialmente, en las siguientes constelaciones de ca sos: a) L a exigencia de una relación de causalidad parece más eviden te en los 7 delitos de resultado propios, para los cuales no resulta suficiente un determi nado comportamiento para realizar el tipo penal —como en los delitos de «mera actividad», (como, por ejemplo, en el falso testimonio [«Falschaussage«] de los §§ 153 y 154)—, sino que la acción debe producir un determinado resultado típico: como, por ejemplo, en las lesiones corporales (§ 223), en las que la acción (el golpe con la mano) tiene que haber producido la lesión típica (la conmoción cerebral). d el ititos os cu al ific if icad ad os p o r el resu re su lta do , en el sentido del 8 b) En los llamados del § 18, (como por ejemplo, robo con resultado de muerte del § 215) se debe añadir a la producción del resultado otra relación de causalidad entre el al ifica ca ció n d e l resu re sulta lta do (la muerte); aunque resultado típico (el robo) y la cu alifi es discutible si en el § 226, sobre el que se discute en esta sentencia, el resultado «cualificado» se debe atribuir al resultado de la lesión corporal anterior (la conmoción cerebral) o, exclusivamente, a la acción típica anterior que causó la lesión corporal (el golpe en la cara). Confr. para mayor precisión sobre la diferenciación entre los «delitos de resultado» y los «delitos cualificados por el resultado» Baum ann / Web er 201 sgtes., y tamb ién Eser, Strafrecht III nr. 9 A 1 sgtes. c) La exigencia de la prod ucción (Verursachung) puede ser ser importan te 9 también en los delitos de peligro, —aunque no con tanta claridad como en los «delitos de lesión» de los dos grupos de casos mencionados anterior mente—: así, en todo caso, en los delitos de peligro concreto, —como en el caso de los «siete pecados mortales del tráfico vial» [«sieben Totsünden
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im Stra/3enverkehr»] del § 315 c)—, en los que el comportamiento típico (por ejemplo, en la vulneración de la prohibición de adelantamiento) tiene que producir un determinado estado, en el cual (al menos) no sea lejana la posibilidad posibilidad de la produ cción de una lesión del b ien jurídico protegido (como el cuerpo o la vida de otro o cosas ajenas de un valor importante; véase el caso de la señal del stop RGSt 30, 178). Por el contrario, en los a b s tr a c to es necesario y, a la vez, suficiente que —como delitos de peligro ab ocurre en el delito del § 316 Código Penal alemán— la realización del comportamiento descrito típicamente (la participación en el tráfico vial en estado de ebriedad) sea en general peligrosa. Pero, incluso en los delitos de peligro abstracto, en los que la peligrosidad general de la acción se presume legalmente, razón por la cual no se exige una prueba particular, puede llegar a ser necesaria una relación de causalidad más allá de una compro bación del comportamiento típico. Ello tiene lugar, especialmente, cuando la peligrosidad de la acción, a diferencia de lo que ocurre con los «delitos de pura actividad», no surge directamente del comportamiento como tal (conducir en estado de ebriedad), sino de un resultado externo producido por el mismo: como por ejemplo en el delito de incendio (§§ 3Ó6, 309). En éste es suficiente para la consumación del hecho con la simple producción del fuego y para ello es suficiente que el espacio protegido sea afectado de tal manera por el fuego que pueda continuar ardiendo independientemente del combustible (BGHSt 18, 363, en Eser, Strafrecht III 9 nr. 19 A 24 sgte.); en estos casos se debe, al menos, exigir una relación de causalidad entre la acción del autor (tirar una colilla de cigarillo encendida), el comienzo del incendio por el combustible (en paja seca) y el espacio protegido incen diado (por extenderse a las casas de fin de semana del lugar). Más concré tamete sobre la estructura y la naturaleza de los delitos de peligro véase Schóncke/Schroder-Cramer 1 sgtes. sobre el § 306 y también Eser, Strafrecht III nr. 9, con ulteriores referencias. 10 d) Tam bién puede ser necesar io establecer una causalidad entre los diversos elementos individuales de un mismo tipo penal. Asi, por ejemplo, en el delito de estafa (§ 263) ello tiene lugar en un triple sentido: en primer lugar, entre la acción del engaño del autor y el error del engañado; en segundo lugar, entre el error del engañado y la disposición patrimonial y, en último lugar, entre la disposición patrimonial del engañado y el perjuicio patrimonial producido por la disposición del afectado (véase Eser, Strafrecht IV nr. 11 A 2 sgte.). 11 e) Ex isten relaciones de cu lp a b il id a d que presuponen una «relación de . causalidad psicológica», en las que, al igual que para el anterior grupo de za c ió n d e l titipp o p en a l, m ás casos, puede llegar a ser necesario para la re a liliza allá de una relación de efectos externos (como entre la disposición y el daño), también una relación de motivación interna (como entre el error y la disposición del engañado). Así, por ejemplo, la falta de capacidad para conocer un ilícito o la falta de capacidad para comportare excluye la culpabilidad en base al § 20; sólo si ésta falta, como lo expresa el texto legal con la palabra «por», se produce una perturbación espiritual (véase sobre la dificultad de comprobación de éste requisito Schóncke/SchróderLenckner § 20, n2 marg. 25 sgte., Rudolphi SK § 20 n2 marg. 3 sgtes.). De
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forma similar, por ejemplo, la atenuación de la pena del § 213 exige en las co n secu se cu en cias ci as ju r íd ic a s que el autor se haya dejado llevar al homicidio «por» provocación (cfr. Schóncke/Schroder-Eser § 213, n9 marg. 19 sgte.). 3. De todo lo dich o, ¿qué ¿qué resulta especialmen te impo rtante para el presente caso? Aquí se trata de dos relaciones de causalidad: — En el marco de la lesión corporal (§ 223) como un del d el ititoo d e re su ltltad ad o (A 7) es necesario, por un lado, la relación de causalidad entre la acción de la lesión (el golpe) y el resultado de la lesión (la conmoción cerebral). — Por otro lado, resulta necesario el resultado de muerte (§ 226) como cuali cu alific ficac ación ión d el re su ltltaa d o (A 8). ¿Qué afirmaciones se pued en extraer de la sentencia del BG H en relación a la causalidad? Fundamentalmente dos: — en primer primer lugar, la existencia fu existencia fu n d a m en ta l de la teo ría d e la ca us alid al idad ad ad ec ua da para la comprobación de la causalidad penalmente relevante (E 3,
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5); — en segundo lugar, la existencia de esta teoría para dar lugar a la cuali cu alific ficaci ación ón d el re su ltltaa d o, en el sentido del § 18 (véase E 6, si bien hay que tener en cuenta que en el momento en que tuvo lugar la sentencia no existía un precepto análogo al actual § 18; véase A 68, N9 3 A 49). — Esta linea jurispru denc ial que, en principio, aún se se adm ite ha tenido la ción ón in m ed ia ta algunas modificaciones, en la medida en que se exige una re laci entre la acción del hecho y la cualificación del resultado (para mayor precisión véase A 70 y también Eser, Strafrecht III nr. 9 A 4 sgtes.). 4. En la cua lificación del resultado se trata, indep endien tem ente de estas exigencias adicionales, en primer lugar, de qué se debe entender por «pro ducción». Dado que la ley no ofrece ninguna respuesta a esta pregunta se han desarrollado en la jurisprudencia diversas doctrinas. Para poder entender esta continua discusión de teorías hay que plantearse primero otra pregunta previa: ¿cúando y porqué puede resultar problemática la imputación objetiva? Porque, ¿no está completamente claro en el presente caso que la muerte de B tuvo lugar por el golpe de A? Pero, ¿qué ocurriría si B hubiese muerto en el camino al médico o porque el médico le hubise aplicado un tratamiento incorrecto? O, aún sin tener en cuenta el golpe de A, ¿si hubiese tenido un infarto al corazón debido a la discusión anterior y a la excitación que ésta le provocó? O, en el caso en que A hubiese errado su golpe, ¿si otra persona que tomaba parte en la discusión, por ejemplo C, le hubiese gol peado con igual fuerza? Claro, que en todas estas posibles variantes se puede afirmar que A ha co n tr ib u id o (al menos) de forma real al resultado mortal; pero, entonces ¿hay que dejar de considerar totalmente otras posibles « cau sas su stitu (« Ersa st itu tori to rias as » (« Er sa tzu rsac rs ache henn »), como por ejemplo una insuficiencia cardíaca o un golpe alternativo de C que hubieran llevado al mismo resul tado? — Aún se plantean mayores problema s allí allí dond e, — com o en los casos is iónn » propia—, el resultado tiene lugar sin un actuar positivo del de « om isió autor, pero que éste podría haber evitado, como por ejemplo, cuando una
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madre, si bien no envenena a su hijo, lo deja morir por inanición: indepen dientemente de que se podría hablar más bien de «la posibilidad potencial de impedir» y no de una «realización real» y, por lo tanto, nos encontramos en h ip o té titico co , se podría pensar también hipotéticamente que un nivel de análisis hip a su vez el padre podría haber evitado la muerte por inanición del niño; entonces, ¿hay que imputarle el resultado a uno de ellos, sólo a uno, a ambos o a ninguno? — Y para aludir, aludir, finalm ente, a otro tercer com plej o de problem as que se suele tratar bajo el concepto de «comportamiento alternativo adecuado a der d er ec h o »: puesto el caso, que el conductor de un camión por no mantener la distancia indicada indicada atropeyara y lesionara lesionara m ortalmen te a un ciclist ciclista, a, ¿también habría que imputarle el resultado, cuando aún habiendo respetado la distancia correcta, el ciclista hubiese caido bajo las ruedas del camión debido a su propio estado de ebriedad? Antes se intentaban resolver estos y otros problemas sobre la base de las «teorías de la causalidad» empíricas (ü) o sobre la base de un aspecto subjetivo. Pero, como se ha demostrado no se puede proceder sin criterios normativos de la «imputación objetiva» (III). II. Las teorías «clásicas» de la cau salidad El punto de partida histórico dogmático es el concepto de causalidad de las ciencias naturales unido a una comprensión (históricamente) determinada del ilícito (o, mejor dicho: a la compresión mecánica correspondiente a las cie nc ias ia s na tur ales al es del siglo 19.). Según la cual se debe admitir la existencia de causalidad, cuando de dos estados uno conduce por adecuación a las leyes de la naturaleza al otro (expresado de forma muy simplificada) (cfr. Meyers Enzyklopád. Lexikon, 1975, tomo 13, pág. 557; y sobre la crítica filosófica y de las ciencias naturales Maiwald). Pero, aún suponiendo la veracidad de esta fórmula, subsistirían las siguientes preguntas prácticas: a) ¿bajo qué presupuestos se puede admitir tal atribución del resultado a la acción del autor? y b) ¿conduce su afirmación necesariamente a la existencia de una relación de causalidad? Según la respuesta, que se le ha dado a estas preguntas hay q ue diferenciar diferenciar hoy en día, fun dam entalmen te, las siguientes teoría teoríass de la causalidad:
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1. La teoría de la equivalencia de las con dicio nes : la acción com o «conditio sute qua non » del resultado. Esta teoría, también denominada de la «equivalencia de las condiciones» y con mayor arraigo en las ciencias naturales elaborada en primer lugar por Glaser en el derecho austríaco (1858), fue aceptada por la jurisprudencia penal, en la que aún hoy es dominante (ya en el caso RGSt 1, 373), después del desarrollo llevado a cabo por v. Buri (1873) (cfr. BGH supra E 3, 5, también últimamente NStZ 1985, 6/7, y entre otros Baumann/Weber 271 sgtes., Maiwald 3). Esencial mente se basa en el siguiente pensamiento: partiendo de que hay que considerar todos los factores que influyen en el resultado de igual forma (es decir, todos los factores que se pueden considerar como equivalentes), la acción del autor resulta causal desde el preciso momento en que ha tenido lugar una equivalencia de las condiciones para la producción del resultado,
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ya sea totalmente secundario o, incluso, dependiente de otros factores de h u b ie se ten te n id o conexión. Ello se debe admitir siempre que el resultado no hu lugar sin su acción. acción. Para determinar si ello se cumple en el caso concreto, hay que comparar hipotéticamente el curso real de lo ocurrido con lo que hubiese sucedido si se elimina mentalmente el comportamiento del au tor. Este «proce «proceso so hipotético de elimin ación mental» (Jescheck LK 49 sobre el § 13) 13) se desarrolló en el el caso caso R GS t 75 , 4 9 /5 0 establecie estableciendo ndo la siguiente siguiente fórmula —dependiendo, a su vez, de si se trataba de una acción o una omisión—: «En una acción se debe afirmar la existencia de una relación de causalidad cuando no sea posible eliminar mentalmente la acción, sin que, al mismo tiempo, se suprima el resultado. Por el contrario, una omisión sólo resulta ser causa, si la acción omitida no puede ser supuesta mentalmente sin que a la vez se suprima el resultado».
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a) ¿Cuales ¿Cuales son las ventajas y desventajas de esta regla regla?? Especialm ente, resultan problemáticos tres aspectos: — Por un lado , la aceptac ión de la igualdad de todas las condiciones: tiene la ventaja de que en el caso de coincidir varios factores (que se suelen presentar en el caso normal) en la producción de un resultado no hay que realizar ningún tipo de valoración o especificación entre las determinadas causas y, por lo tanto, el comportamiento del autor siempre va a resultar causal si ha provocado de alguna manera el resultado, sin tener que con siderar ningún otro tipo de causas o las intervenciones de otras personas. Por consiguiente, no se puede objetar nada a la afirmación de la existencias de causalidad en el caso ya men cio n ad o de la sentencia RGSt 1, 373 (A 18), en el que A dejó de forma descuidada una botella de vino que contenía arsénico y luego fue ingerido por la víctima muriéndose a causa de ello, a la cual, a su vez, también se le podía reprochar su propio descuido. Por lo tanto, la acción resulta, en el sentido de la pregunta b) planteada en A 17, «conditio sine qua non» necesaria y suficiente para la producción del resul tado. - Sin embargo, esta concepción de la valoración igualitaria tiene la desventaja de que se debe considerar como causal, incluso, circunstancias muy lejanas (como, por ejemplo, un adelantamiento de un automóvil en Hamburgo como consecuencia de una posterior colisión en Freiburgo o el nacimiento del asesino como consecuencia de la muerte de la víctima) o que no se pueden oponer para la afirmación de un curso causal extraordi nario (como en el caso en que la víctima de un accidente de tráfico levemente lesiona encuentra la muerte en el hospital por la precipitación de un avión sobre éste); porque, si en estos ejemplos se suprime mentalmente el adelan tamiento, el nacimiento o el accidente de tráfico, entonces (presumiblemente) el resultado no se hubiese producido. Ello no conlleva la consecuencia obligatoria de la punibilidad del primer causante; ya que, aún dependerá de la imputación subjetiva dolosa o culposa (A 4, 71) y es posible que fra case la p unibilidad unibilidad por falta de p revisibilidad visibilidad o probabilidad de producción del resultado. Estos correctivos que se realizan en los siguientes niveles de la teoría del delito (cfr. Bau ma nn/ Weber 220 sgtes.), com o po r ejemplo, en la antijuricidad o en la culpabilidad no modifican en modo alguno que el ámbito de la causalidad basado en la teoría de la equivalencia de las
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condiciones sea un expansión sin límite a todos los posibles factores lejanos y que no excluya los cursos de causalidad más improbables. — Adem ás, el « pro p ro c es o d e elim el im inac in ac ión ió n m en ta l » necesario para la fórmula io (A 18 sgtes.) tampoco proporciona una comprobación segura de la co n d ititio de la causalidad como podría parecer a primera vista: en los ejemplos ante riormente mencionados sólo se puede excluir los resultados resultados típicos con certeza certeza eliminando mentalmente la acción en cuestión, en todo caso afirmando la no concepción por sus padres, mientras que no realizando el adelantamiento en Hamburgo también se hubiese podido ocacionar la colisión en Freiburgo debido a avanzar a mayor velocidad en Frankfurt. Naturalmente, que ésto no se puede comprobar empíricamente, sino que, en todo caso, se podrá suponer por medio de un juicio de probabilidad basado en una experiencia correspondiente. Tales sospechas también se presentan en la relación de efectos del caso de la bofetada en la cara en el que la causalidad parecía claramente determinada; sólo nos parece tan evidente que B no hubiese muerto sin la bofetada en la cara, porque según la experienc ia se sabe que un golpe de tal magnitud puede provocar una conmoción cerebral, ésta a su vez puede provocar la lesión de venas cerebrales, y ésta a su vez puede tener como consecuencia la muerte, siempre y cuando además no haya habido ningún otro factor que también pudiera haber ocacionado un resultado mortal. Pero, ¿qué hubiese ocurrido si A le hubiese dado a B un vaso con una sustancia desconocida y éste hubiese muerto a continuación? Sólo se podría afirmar que aún subsistiría el resultado eliminando mentalmente la acción de A, siempre y cuando se supiera que la clase de sustancia en cuestión que contenía el vaso podía ocasionar la muerte. Pero, con ello se demuestra la insuficiencia de la fórmula de la co n di tio : si se presupone que la eliminación mental de la acción en cuestión que suprime el resultado demuestra la relación de efectos entre ambas, entonces esta fórmula no ayuda, al menos, en los casos en que se desconoce la relación de efectos de una acción; porque, en este caso «la eliminación mental tampoco nos enseña, si la acción hubiese tenido o no alguna influencia sobre el resultado» (Jescheck LK 50 sobre § 13). Por lo tanto, una doctrina en expansión sostiene que la fórmula de la equivalencia de las condiciones, en realidad, no es ninguna teoría de la causalidad, sino más bien un método de ayuda para poder avanzar sobre la cuestión decisiva de la relación entre la acción y el resultado (en este sentido Engisch, Kausalität 14 sgtes.; cfr. también Puppe ZStW 92, 876, Rudolphi SK 40 sobre § 1, Schöncke/Schröder-Lenckner 74 sobre § 13, al igual que la «fórmula de la equivalencia de las condiciones adecuadas a las leyes de la naturaleza», que se explicará a continuación, infra A 28 sgtes.). — Per o, aunque sea con ocida la relación relación de valoración general entre entre la acción y el resultado y ello pudiera hacer esperar la afirmación de la causalidad, la fórmula habitual de la co n d ititio io (A 19) tampoco puede conducir a negar la existencia de una relación de causalidad, especialmente en los casos en que se añ ad e una un a «una «una causa adicio nal hipotética» hipotética » y la lla m ad a «causa lidad alternativa alternativa o la d o b le ca usal us alid idad ad». ». Porque, aunque la bofetada realizada por A hubiese provocado según la experiencia la muerte, B podría haber muerto espontá neamente también sin este golpe, sino debido a la bofetada que a continuación le propinó C, la cual le causó un aneurisma o, en el caso en que B sólo
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hubiese sido alcanzado por C en vez de por A , se debería negar la la causalidad causalidad respecto de la bofetada de A si se aplicara estrictamente la fórmula de la ya que se puede pensar que eliminado ésta mentalmentetdesaparecería cond co nd itio, iti o, ya también el resultado (cfr. Schoncke/Schróder-Lenckner 74 sobre § 13). b) Se ha intentado eliminar estas y otras otras objecion es introduciendo algunas m od if ica ic a cio ci o n es a la fó r m u la d e la co n diti di tio, o, especialmente, desde dos puntos de vista: — Por un lado, resaltando el el «resulta «resultado do en su configuración configuración concret concreta» a» («Erfolg in seiner ganz konkreten Gestalt», así Schlüchter JuS 1976, 80 sgte., 518 sgte., también Bamann/Weber 222): según el cual, ya no resulta decisivo para la cuestión de la relación de causalidad, si en general el resultado hubiese tenido lugar sin la acción del autor, sino si sin su acción también se hubiese momento. ¿Qué producido el resultado d e l m is m o m o d o y en el mismo momento. debemos opinar sobre ésto? Es correcto que en realidad esta cuestión no sólo depende del si y del cómo, es decir, de las «modalidades de la producción del resultado» (Ebert Jura 1979, 562). Pero, aún con tal «configuración concreta de resultado», sólo se puede afirmar la causalidad si la acción del autor acelera el resultado (como el disparo sobre una persona moribunda), si lo acentúa (en vez de por la contusión de X por la lesión de un navajazo de A) o si lo modifica de alguna forma significativa (como, por ejemplo, en vez de la muerte por envenenamiento de X por un disparo de A). Estas modificaciones sa s efic aces siguen siendo aún inadecuadas, epecialmente, en los casos de cau sas independientes, iguales iguales y contemporáneas: contemporáneas: por ejemplo, en el caso en el que el hijo y la hija, cada uno independientemente del otro, le introducen al padre odiado veneno en dos tazas diferentes y el padre toma por casualidad la del hijo y muere, lo que hubiese ocurrido también, si hubiese tomado la taza que le preparó la hija (cfr. también Kühl JR 1983, 33 sobre el caso de la sentencia BGHSt 30, 228, y también últimamente Puppe ZStW 99, 597 sgtes.)
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— Por otro lado, lado, se intenta intenta evitar evitar las negaciones, aparentemente aparentemente equiiti o vocadas, de la causalidad en las que se utilizó la fórmula de la co nd itio excluyendo la consideración de causas adicionales hipotéticas (así Spendel Engisch-FS 513 sgtes.; también Ebert Jura 1979, 563, Wessels I 48, pero también Puppe ZStW 92, 868 sgtes., 888 sgtes.). Por consiguiente, no se debe negar la relación de causalidad entre el rapto y el posterior asesinato de un político, argumentando que sin el rapto igual hubiese muerto por la caída que sufrió el avión y en el que debería haber viajado, esto hubiese ocurrido incluso con anterioridad; de igual modo debería excluirse esta consideración en el ejemplo mencionado en A 21 sobre el adelantamiento de A, en el cual, aun sin el adelantamiento en Hamburgo hubiese podido ganar tiempo en Frankfurt (si bien la afirmación de la causalidad aún no se ha confirmado nada concluyente sobre la imputación objetiva ni, especialmente, sobre la relación de la infracción del deber que aquí falta: cfr. A 62 y Eser, Strafrecht II nr. 21 A 17 sgtes.).
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En este sentido, también se comprobó en el caso de la denuncia de judíos de la sentencia OGHSt 1, 49, en el que A creyó poder negar la causalidad de su denu nc ia respecto a la detención detención de M, argum entando que de igua iguall modo el director de la Gestapo S, posiblemente, hubiese denunciado a M, teniendo
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ello peores consecuencias para éste [50]: «Sólo se podría negar importancia al comportamiento de A, en el sentido de la equivalencia de las condiciones para el resultado, si el resultado hubiese tenido lugar con hechos ¡guales sin su denuncia. Este presupuesto falta, si en lugar de la acción de A hubiera que tomar en consideración otra acción que en realidad no hubiese tenido lugar para que se mantuviera el resultado.» Cfr. también el caso de la sentencia BGHt 2, 20 en el nr. 5 A 26 .
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R es u lta d o p ro v is io n a l : ¿Cúales serían, hasta aquí, las ventajas y desven c) Res tajas de la teoría de la equivalencia? La fórmula de la co n di titioo resulta adecuada como una ayuda metodológica para eliminar desde el principio de forma negativa aquellos factores que en ningún caso se podrían considerar como causas del resultado. Pero, incluso, esta función de eliminación se mantiene en un marco aceptable siempre y cuando se excluya el resultado (A 24) y no se tomen en consideración causas adicionales hipotéticas (A 25 sgtes.) con la consecuencia de que la fórmula en sí misma se desnaturalizaría (cfr. Kühl JR 1983, 33, Schóncke/Schróder-Lenckner 74 sgte. sobre el § 13 y, especialmente, sobre problemas de la causalidad «interrumpida», «superada» y «alternativa» infra nr. 5). Pero, tampoco parece que resulte un aporte positivo para establecer una relac ión real real entre entre la acción y el resultado (Lackn er III 1 c. aa), aa), § 13). 13). Aún parece ser menos adecuada para impedir la inclusión sin límite de causas lejanas y extraordinarias de los cursos de causalidad (A 20). Otras teorías de causalidad han intentando palear estas insuficiencias. Así, por ejemplo:
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2. La «fórmula de la equ ivalencia de las con dicio ne s adecuad as a las leyes de la naturaleza» Esta fórmula no pretende sustituir a la teoría de la equivalencia de las condiciones, sino superar sus deficiencias metodológicas: sustituyendo la pre gunta sobre la eliminación hipotética de «qué hubiese ocurrido si se elimina mentalmente la acción del hecho» (A 18 sgte.) por la pregunta sobre si la co ncre reta ta resp re sp ec to d e ese re sidt si dt ad o co nc reto re to h ub iese ie se resu re sulta lta do real re alm m ente en te acción conc eficaz sobre la base de una relación adecuada a las leyes de la naturaleza.
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Esta concepción fu nd am entad a por Engisch, pero que, (con toda razón), razón), resulta una concepción que se encuentra aún en avance (cfr. entre otros Jakobs 7/12, Jescheck 254, LK 51 sobre el § 13, Kühl JR 1983, 33, Schóncke/ Schroder-Lenckner 75 sobre el § 13), fue expresada por Rudolphi con la siguiente fórmula: «Una acción siempre resulta causal en relación con un resultado típico, si éste está relacionado temporalmente con esa acción y está relacionada con ella de acuerdo con las leyes de la naturaleza» (SK 41, § 1), sí bien tal afirmación presupone que tal ley natural se base en las leyes causales que «hayan obtenido un reconocimiento general en un ámbito considerable de la comunidad científica de las ciencias naturales» (SK 42, § 1).
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¿Qué deducciones particulares se pueden extraer que coincidan o no con la teoría de la equivalencia de las condiciones? a) La igual valoració n de tod as las cond iciones (A 20) también es válida aquí. Por ello, no es necesario que la acción del hecho sea la que origine o excluya la causa principal del resultado en la medida en que sólo haya contribuido de alguna manera al resultado concreto. Por consiguiente, tampoco quedaría excluida en el presente caso la causalidad mortal de la bofetada, aunque B hubiese estado ya en gran peligro por un aneurisma desconocido
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y que para su producción aguda ya hubiese resultado suficiente cualquier otro golpe ingenuo contra la cabeza. b) De la misma m anera, la acción tampoco pierde su carácter carácter causal sólo porque conduzca al resultado por un comportamiento unido al de un victima (cfr. el caso de la sentencia OLG Stuttgart tercero o al de la propia victima NI W 1982, 1982, 295 con com enta rio de Ebert JR 1982, 1982, 421). Por consiguiente, ta m p o co se «interrumpe » la relación de causalidad originaria o, al menos, coproducida por el autor por la intervención de un tercero, sino que éste incluso sirve de agente (Schóncke/Schróder-Lenckner 77 sobre el § 13). De todos modos, esta duración de la acción puede encontrar un límite hasta la sa s n ue va s se producción del resultado si por medio de una ser ie de cau sas produce un resultado posterior totalmente independiente del anterior: cfr. para mayor precisión sobre la «interrupción de la causalidad» y otras causas de «exclusión de la imputación objetiva» el siguiente caso (nr. 5). c) Ad emá s, también es nece sario y, a su vez, suficiente para la existenc ia de causalidad de la acción que ésta haya ocasionado el resultado típico en si c et nuncnu nc- . Por ello, se debe su forma y tiempo concreto, —es decir, hic, sic us ali dad da d afirmar la relación de causalidad respecto de una acción como una « ca « caus ad ela el a n ta da » también cuando modifica o acelera un curso causal de un resultado ulterior (cfr. el caso de la sentencia BGH NStZ 1981, 21S, pero también infra caso nr. 5). Por cuanto que ésto mismo también lo exigiría la teoría de la equivalencia de las condiciones; pero mientras que esto sólo se puede hacer por medio de una modificación dudosa de su punto de partida (cfr. A 24 sgte.), no resulta objetable la «fórmula de la equivalencia de las condiciones adecuadas a las leyes de la naturaleza» que aquí se cuestiona; porque: d) Lo que resulta deter mina nte es el curso real de los hechos y no lo que hubiese podido ocurrir en su lugar. A diferencia de lo que ocurre con la io que negaría la afirmación de la causalidad por la fórmula de la co n d ititio apariencia de causas adicionales hipotéticas, aquí la acción no pierde su carácter causal para producir el resultado por el hecho de que otro curso causal hubiese podido estar en su lugar, pero que en realidad nc estuvo. Por eso, no se de be n co n sid si d er a r lo s cu rsos rs os de ca us alid al idad ad h ip o téti té tico co s (Rudolphi SK 45, § 1). Mu y instructivo resulta resulta el caso de la la sentencia B GH St 30, 22 8, en el que A , c o nd u ct o r de un au to m ó v il Ford, For d, co lisi li si on ó co n un Citr Ci tr oe n (qu e a su v ez hab ía colisionado con un camión que se encontraba parado correctamente en la carretera debido a la intensa niebla), matando al conductor de aquel que estaba de pie delante de su automóvil. A, creyó poder negar la causalidad de su com portamiento — contrario a su deber de cuidado cuidado por exceso exceso de velocidad—, velocidad—, argumentando que aunque hubiese conducido a la velocidad permitida, con la que A aún hubiese podido detenerse a tiempo, C igualmente hubiese sido lesionado, porque el co nduc tor del Opel que venía detrás detrás de él hubiese colisionado con su automóvil (el de A) y éste hubiese colisionado también con el Citroen. Sin embargo, el BGH sostuvo lo siguiente: [231] «No se puede suprimir la relación de causalidad de un comportamiento contrario al deber posterior y la producción del resultado, por el comportamiento contrario al deber temporalmente adecuado de un tercero (aquí el del conductor del Opel) que realmente no
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hubiese influido en la producción del resultado anterior [232], Ello se entiende por si mismo en el ámbito de las infracciones adecuadas a las leyes de la naturaleza dolosas (cfr. también los ejemplos en Jescheck 258, Kaufmann Eb. Schmidt-FS 225, Rudolphi SK 60 sobre § 1, Roxin ZStW 74, 435). Para los casos culposos no puede sostenerse tampoco otra cosa. Si A y el conductor del del Opel, M, hubiesen colisionado al mismo tiempo con el Citroen, ambos hubiesen producido las lesiones corporales de C como «autores secundarios» («Nebentáter»), La relación de causalidad entre la infracción del deber de cada uno de ellos y la responsabilidad de cada uno de ellos por el resultado de la lesión no se estaría poniendo en duda por la conducta de cada uno de ellos. Mucho menos se puede cuestionar la relación de causalidad entre la infracción del deber y un resultado ya producido realmente y la responsabilidad sobre éste, sólo porque a lo mejor hubiese ocurrido el mismo resultado por la eventual acción posterior de un tercero (así Roxin ZStW 74, 435; con otra opinión Kaufmann 229, 230). A u n q u e en esta es ta s en te n c ia del de l B GH no se m en c io n e ex p r es am en te la «fó rm ul a de la equivalencia de las condiciones adecuadas a las leyes de la naturaleza», ésta parece estar latente en la argumentación (cfr. Kühl JR 1983, 33). Natural men te, que en en los los casos de este tipo siempre hay que co nsiderar que la afirma ción de la relación de causalidad del comportamiento (de la infracción al deber) no confirma aún nada sobre la imputación objetiva: para mayor precisión, cfr. infr a A 56 sgtes. y, esp ecialm ente, sobre la realización culpos a Eser. Eser. Strafrech t II 3 nr. 21.
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e) Pero, ¿cúando se pued e hablar realm ente, y ello es lo realmente decisivo en esta cuestión de la causalidad, de tal eficacia real de la acción so b r e el re su ltltaa d o (A 33 sgte.)? En vez de intentar volver a comprobar esta c o n d it io de «¿qué hubiese cuestión con una hipótesis cercana a la de la co ocurrido sin la acción?», la fórmula que aquí se plantea exige la existencia de una relación entre la acción y el resultado adecuada a las leyes de la naturaleza; de manera tal, que «se hayan unido a una acción modificaciones en mundo exterior que estuviesen unidas con la acción por una relación adecuada a las leyes de la naturaleza» (Jescheck LK 51 sobre el § 13). Para realizar realizar esta comprobación se deben diferenciar diferenciar dos cu estiones (cfr. (cfr. R udolphi SK 42 sobre el § 1, Stratenwerth n2 marg. 215 sgtes.): — Por un lado, la existen cia de una ley de causa lidad correspondiente; para la comprobación de tal «causalidad general» el propio Juez puede tener la experiencia necesaria (por ejemplo, en el presente caso, puede conocer que un golpe fuerte en la cara puede producir, según la experiencia, una conmoción cerebral o que una puñalada en el corazón puede producir una hemorragia mortal). Por el contrario, en cuanto tal ley de causalidad no posea esa «aceptación general sobre la base de la experiencia» (como por ejemplo aquí, respecto de las reacciones posteriores mortales en el ámbito del cerebro), el Juez dependerá de la ley de la naturaleza empírica basada en la com petencia de los profesionales profesionales de ese círculo profesional. profesional. Si con su ayuda, —y en su caso recurriendo a un perito—, no se puede comprobar una relación adecuada a las leyes de la naturaleza, fracasará la punibilidad por falta de existencia de la «causalidad general». — Por el contr ario, si se puede afirmar afirmar tal existen cia de causalidad (como en el presente caso sobre la base de la experiencia médica de que una conmoción cerebral produce la lesión de las venas cerebrales y ésta, a su vez, puede prodicir la muerte), queda aún por comprobar, en una
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segunda instancia, la «causalidad concreta», es decir, si los hechos en cuestión subsumen a la correspondien te ley natural de causali causalidad. dad. Esta com probación no es ya competencia del perito, sino que dependerá de la libre apreciación de la prueba y la formación subjetiva del convencimiento del Tribunal (cfr. § 261 StPO). f) Siguiente re su ltltaa d o p ro v is io n a l : ¿Cúa les son pues las venta jas y desve n- 38 tajas de la «fórmula de la equivalencia de las condiciones adecuadas a las leyes de la naturaleza«? Por un lado, ofrece una fundamentación mejor en relación con la teoría pura de la equivalencia de las condiciones para precisar la acción realmente eficaz de producir el resultado sin tener en cuenta causas adicionales hipotéticas, pero, por otro lado, aún subsisten otros tres problemas esenciales sin resolver: — Por un lado , el acentuar la la necesidad de una «ley «ley natural de causalidad» 39 sólo resulta ser una ayuda para establecer la relación entre la acción y el resultado siempre y cuando exista un conocimiento experimentado y com probado científicamente seguro a tal efecto. Pero, ¿qué ocurre si los m e ca n ism is m os d e lo s ef e c to s de un medicamento aún no están lo suficiente mente comprobados (cfr. Ebert Jura 1979, 563)? Ello ocurrió, por ejemplo, con la discusión sobre las causas de la malformación embrional provocadas por la ingestión del somnífero «Contergan». O, ¿si aún no está aclarado, al igual que en la instigación o en la cooperación respecto de la llamada <(causalidad ps ico lóg ica », si los procesos psicológicos residen en leyes de causalidad y, si ello fuese afirmativo, en cúales (cfr. Puppe ZStW 95, 297 sgtes.)? — Por otro lado, se plantea plantea en última última instada a más tardar tardar en el ámbito 40 de la «causalidad concreta», aún en los casos en que existe un conocimiento experimentado, la pregunta de si su comprobación en el caso concreto es posible sin tener que eliminar hipotéticamente la acción en cuestión. Si bien se podría esperar en base a la experiencia de la causalidad «general» ese resultado, no se puede afirmar obligatoriamente su producción debido a esa acción; entonces ¿cómo se puede comprobar su eficacia concreta, sino por medio de la pregunta de si el resultado concreto se ha debido a otras posibles causas además de aquellas que esa acción hubiese provocado según la previsibilidad general, y, consecuentemente, si también hubiese podido ocurrido sin ésta? También se demuestra que la «fórmula de la condición adecuada a las leyes de la naturaleza» tampoco puede funcionar sin ciertas hipótesis de probabilidad como, por ejemplo, en la interrupción de los j cu rsos rs os ca us ales al es d e sa lv a ci ó n , por ejemplo, en el caso en el que A impide a B salvar a C que se está ahogando o sujeta una tabla que iba en dirección de C: si aquí se fundamenta la causalidad A por la muerte de C diciendo que «A interrumpió un curso causal que, según nuestra experiencia, hubiese impedido la producción del resultado» (así Rudophi SK 43 sobre el § 1), entonces estamos ante una suposición (defendible) de probabilidad, pero en ningún caso existe una comprobación cierta libre de toda hipótesis; pero, aún más, ¿no se hubiese ahogado C igualmente sin el impedimento de A, dado que B de todos modos era demasiado débil para poder salvarlo o porque C ya estaba muy debilitado como para poder nadar hacia la
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tabla? Pero si aquí queremos partir de la afirmación «adecuada a las leyes de la naturaleza» de la interrupción de la causalidad de la acción de salvación, entonces no parece quedarnos otra alternativa debido a la limitación del conocimiento humano y de su experiencia; sólo que entonces deberíamos ser conscientes de que no se puede fundamentar de otra forma que aceptando la afirmación general de tales «condiciones adecuadas a las leyes de la naturaleza», y aún más en su comprobación concreta, sólo estamos en presencia de un mero juicio de probabilidad. Entonces, debería ser válido para la «fórmula de la condición adecuada a las leyes de la naturaleza», lo c o n d it io : que en que ya afirmó Maurach-Zipf 18/40 sobre la fórmula de la co su aplicación aplicación «siempre se partía de una co mp rensión, en la que que se mantenía indiscutiblemente el conocimiento de la experiencia empírica necesaria», como por ejemplo en el presente caso, en el cual se podía afirmar, sobre la base de la experiencia médica, una relación en cadena entre la conmoción cerebral provocada por A y la posterior muerte de B. — Tam bién en un tercer aspe cto, en el de la delimitación de ca us as lejanas y atípicas en los cursos causales, causales, la «fórmula de la condición adecuada a las leyes de la naturaleza» no introduce límites escenciales en el ámbito de la causalidad respecto de la fórmula de la co n d it io (cfr. A 20, 27); porque, en la medida en que se pueda reconducir el resultado típico a la acción mediante miembros intermedios adecuados a las leyes de la naturaleza, la acción seguirá siendo causal por más extraordinario que ese curso causal parezca (Rudolphi SK 47 sobre § 1). Aunque se puede poner un límite (cfr. A 71) al aspecto subjetivo de este « re « re gr essu es su s a d in fin fi n itituu m » (al menos en parte), como, por ejemplo, especialmente por falta de previsibilidad, siempre existieron intentos de corrección en el ámbito de la causalidad. Así lo intentaron las siguientes teorías:
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3. La teoría de la causalidad adecuad a. Esta teoría parte de la teoría de la equivalencia de las condiciones en c o n d ic ió n d e l re su lt a d o qu e no se p u e d a la medida en que presupone una co eliminar eliminar mentalmente, mentalmente, pero sólo la considera causal, si es adecuada para producir el resultado según la experiencia general (cfr. BGH en E 4). Conforme a ésto, se deben excluir, tendiendo a una eliminación normativa, todos aquellos cursos causales atípicos que sólo producen el resultado típico en base a un encadenamiento extraordinario e improbable de cir cunstancias. El juicio de probabilidad necesario para ello se debe realizar en base a un « p r o n ó s ti c o o b je ti v o ex p o s t », según el cual el Juez que ju zg u e lo s h ec h os p o st e ri o r m e n te se d eb e situ si tu ar en el m o m en to en qu e tuvo lugar el hecho y debe preguntarse si, de acuerdo al conocimiento de la experiencia general, en el momento del hecho un observador objetivo, situado en el lugar del autor, hubiese podido esperar la producción del resultado (cfr. Engisch, Kausalität 44 sgtes., 55 sgte., Maurach-Zipf 118/ 30 sgtes.).
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Esta concepc ión, que ya fu era fu nd am entad a por v. Kries (1886), luego tomada por la jurisprudencia civil (cfr. especialmente RGZ 42, 291; 78, 72) y que actualmente, con ciertos matices, continúa siendo predominante (cfr. BGHZ 3, 261, y Palandt-Heinrichs, BGB 50-60 sobre § 249), tambi én
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es sostenida aisladamente en la doctrina jurídico penal (Bockelmann/Volk I 64, Maihofer ZStW 70, 182 sgtes., Maurach GA 1960, 97; Maurach-Zipf I 18/49). Con posterioridad, se negó la adecuación de la causalidad en el caso de la la parálisis parálisis facial de la sentencia BG H(Z) NJ W 19 76 , 11 43 , en el cual cual W después de sentirs e indispu esto sufrió, debido a la la excitación que le ocasionó el altercado que éste tuvo con B, una lesión de los vasos sanguíneos del cerebro a consecuencia de la cual se le produjo de una parálisis temporal grave tanto del habla como de las articulaciones; porque [1144]: «aquí había ocurrido un hech o c on el que sólo se podría podría haber con tado bajo circunstancias especialmente extraordinarias e improbables y por el transcurso normal de los hechos podía estar fuera de consideración» (cfr. RGRK § 249 n9 marg. 14 sgtes.). Para lo cual se debe partir desde el punto de vista de un observador objetivo para considerar la situación del autor y además también... de las circunstancias desconocidas por el autor. La delimitación que se debe realizar sólo puede ser valorativa (8GHZ 18, 286/8= NJW 1955, 1876).
¿Cuales son pues las ventajas y desventajas esen ciales de esta teoría de la causalidad también «clásica»? — En primer lugar, resulta adecuada para excluir los cursos causales atípicos, al menos en la medida en que éstos estén fuera de toda posible experiencia; en el presente caso ésto fue rechazado (con toda razón) por el BGH (E 8). Tampoco tiene porque fracasar (contrariamente a lo que sostiene Rudolphi SK 55 sobre § 1) por el hecho de que para la experiencia general tampoco resulten extraordinarios los cursos causales atípicos; ya que, ello no excluye un grado de probabilidad diferente (cfr. Schóncke/ Schróder- Lenckner 8S, § 13). — En seg un do lugar, subsiste la pregu nta de si la (im-) probabilidad basada en los cursos causales atípicos resulta un criterio delimitador fiable y contundente. Porque, ¿no depende, en definitiva, el juicio de causalidad adecuada de la amplitud o de la limitación del círculo de circunstancias consideradas, como en el presente caso la fuerza de la bofetada o también la constitución del lesionado? Resulta instructivo sobre este tema el caso nr. 5: si en aquél se planteara la pregunta en general de si la conducción nocturna sin una luz trasera en el automóvil provoca colisiones mortales se podría afirmar la adecuación de la causalidad. Pero, si en la pregunta se incluye el comportamiento erróneo e imprevisible por parte de la policía, entonces nos inclinaríamos más bien por la negación de la causalidad (así, efectivamente, efectivamente, M aurach -Zipf I 18/67). Esta inseguridad inseguridad de la delimitación delimitación en la teoría de la causalidad adecuada, que llega hasta la casualidad, resulta aún más evidente debido a las diferentes concepciones que se sostienen en la discusión civilista desde qué perspectiva depende la valo ración ración de improbabilidad: si se parte, parte, (por ejemplo co m o en BG HZ 3, 261 261 o en BGH N JW 1976, 1143: 1143: supra A 43) de la visión de un «observador ó p ti m o », entonces se extiende de forma considerable el círculo de las circunstancias que entrarían en consideración de manera tal que la teoría de la causalidad adecuada resulta ineficaz para delimitar los casos atípicos con excepción de la situaciones extremas como es el caso de la parálisis facial. Por ello, otros autores prefieren (como Larenz, Schuldrecht, Allg. Teil 1987, 436 sgtes.) considerar la visión de un observador « o « obb je titivv o »
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ju n to c o n el c o n o c im ie n to es p e cia ci a l d el a u to r p a ra m an te n er la fu n ció ci ó n de la responsabilidad de la teoría de la causalidad adecuada. Por lo demá s, se plante a la pregunta de si independ ientemente de tales inseguridades de delimitación como también puede ocurrir por desplaza mientos a otros niveles de la imputación, como por ejemplo la previsibilidad (cfr. A 71), se puede delimitar suficientemente con la atipicidad del curso causal del ámbito del autor las consecuencias imputables a éste: o, ¿no podría depender tanto de la probabilidad empírica de la producción del resultado como también de la desaprobación jurídica de la creación del riesgo valorada sólo normativamente (cfr. Rudolphi SK 55, 57, 62 sobre, § 1, Frisch, Verhalten, 60 sgtes.)? Pero, si no se puede proceder sin tales valoraciones como lo ha dicho el BGH (cfr. A 43 sobre BGHZ, también BGHSt 33, 61 en la que se menciona expresamente la «relación de causa lidad jurídica»), entonces ¿se puede continuar considerando la teoría de la causalidad adecuada como una «teoría de la causalidad»? O, ¿no se trataría más bien de una «teoría de la imputación objetiva» (considerada en el sentido expuesto en A 56 sgtes.)? En éste sentido se mueve, en todo caso, también otra de la teorias calificadas bajo el término de «causalidad»:
4. La teoría de la releva ncia típica En este teoría desarrollada por Mezger (Strafrecht, 1931, § 15 IV), continuada por Blei I 104 y favorecida, al menos, como «Teoría de base» («Basistheorie») por la concepción de Wessels I 51, se debe distinguir estrictamen te, p o r un lado, en tre la «relación de causalidad del acto de voluntad con el resultado» (que se comprueba con ayuda de la fórmula de la equivalencia de las condiciones) y, por otro, «la relevancia jurídica de esta relación de causalidad» (relevante para la responsabilidad penal), a cuyo efecto hay que hallar ésta última «en base al sentido de cada tipo penal en particular»; porque «de la igualdad valorativa causal de todos los miembros de una cadena de circunstancias no surge de la igualdad valo rativa en el ámbito jurídico» (Mezger). ¿Qué hemo s gana do con esta teoría, aun que no alcance en si debido a su puntos de partida tan rudimentarios? l» (así Blei I 104), — Si se la debe entender com o un «principio forma l» según el cual se debe hallar la relevancia de la causalidad según el sentido del tipo penal particular, aún subsiste la pregunta de si, incluso, una determinación relevante en base a la tipicidad, como para tener un punto . de referencia referencia general, no exigiría a lguno s criterios con ceptuales. Pero, aunque se pudiera tomar como directriz la causalidad adecuada general de la equivalencia de las condiciones del resultado (aún en el sentido de Mezger/Blei I § 25 VI), entonces ¿dónde estaría en el presente caso el factor mortalmente relevante? ¿En la bofetada como tal? O, ¿en otros factores que deben considerarse? De todos mo dos hay que recono cer que la teoría de la relevanci relevanciaa típica típica p ro d u c c ió n ha impulsado la diferencia, actualmente ya aceptada, entre la pro d e l re su ltltaa d o y la im p u ta c ió n d e l r e s u lt a d o y, que ha promocionado, especialmente en el ámbito de los delitos cualificados por el resultado (A
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8), como aquí el § 226, la búsqueda de los requisitos de imputación específicos de la tipicidad (A 70). 5. Resu ltado provisional y custiones abierta abiertas: s: ¿Qué nos ofrecen las teorías 50 «clásicas» de la causalidad y qué no? Según el estado actual de la discusión, se debería retener lo siguiente: a) C uand o hoy en día se habla de «producción», «causali «causalidad», dad», «relación «relación 51 de causas» («Ursachenzusammenhang») o de «relación de causalidad» no se está hablando conceptualmente de lo mismo. Por ello, se debe funda mentar siempre, si es que resulta relevante para la relación concreta, la • (posible) teoría en la que se basa. b) Sin em bar go, el pun to de partida de las teorías de la causalidad 52 io si n e qu a n on (A 18). corrientes lo es siempre la fórmula de la co n d ititio Esta fórmula es corregida, en parte, conceptualmente como ocurre con la «fórmula de la equivalencia de las condiciones adecuadas a las leyes de la naturaleza» (A 28), y, en parte, también delimitada normativamente como lo hacen la teoría de la causalidad adecuada o la de la relevancia típica (A 42/47). c) En la me dida, en que un tipo tipo penal presuponga la recondu cción de 53 un resultado a un comportamiento determinado y/o a otro resultado (intermedio), la causalidad resultará ser una condición necesaria, pero aún no suficiente para la imputación objetiva. Por lo tanto, causalidad e-imputación objetiva no son la misma cosa. d) Los ám bitos más importan tes que, en parte, se super pon en, en los 54 cuales a pesar de la comprobación de la causalidad en el sentido de la (antigua) fórmula de la co n d ititio io o de la fórmula (más reciente) de las condiciones adecuadas a las leyes de la naturaleza (A 19/28), resultan conflictivos en relación a la imputación objetiva son, según el resumen de Ebert Jura 1979, 561 sgtes., especialmente los siguientes: — las condiciones muy lejanas o los cursos causales atípicos, — las condiciones que no han elevado, o no elevaron esencialmente, el desvalor del resultado o que lo han disminuido, — las acciones, cuya antijuricidad no se ha reflejado en el resulta d o, — los resultados que, si bien se basan en una acción antijurídica, están excluidos del ámbito de protección de la norma de cuidado lesionada, da , — la intervención de una acción (dolosa o culposa) de un tercero (el ámbito problemático es la «prohibición de regreso»), — así como el caso (no mencionado expresamente por Ebert) del favorecimiento de la autolesión ajena. e) Se ha dem ostrad o impo impo sible hallar una solució n satisfactoria de este 55 problema en base a las teorías «clásicas» de la causalidad, por ello se las intenta completar o, incluso, sustituir cada vez más por teorías normativas de imputación.
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1. Lineam ientos generales generales.. El conce pto de «imputación» («Zurechnung» («Zurechnung»)) no es en realidad realidad nuevo, ya que d omin aba en la do gmática jurídico-penal alemana hasta entrado el siglo XX, hasta que fue suprimido casi por completo, debido a la tripartición de la teoría del delito en las categorías de la tipicidad, la antijuricidad y la culpabilidad. Ultimamente ha recibido nuevamente una atención creciente en virtud de una corriente más funcional y orientada valorativamente de la comprensión de elementos de la responsabilidad jurídicopenal (cfr. Neumann ZStW 99, 567 ss.). Las teorías desarrolladas al respecto están aún en evoluc ión (cfr. sobre su génesis — a la vez en un sentido crítico— Armin Kaufmann Jescheck-FS I, pp. 252, ss., así como, por el contrario, Roxin A. Kaufmann-GedS, pp. 236, ss., y también Lange, en el mismo, pp. 188, ss.). De todos modos, muchos de sus reconocimientos —con excepción de algunos rechazos fundamentales— son aceptados, aunque no siempre de manera expresa, en lo esencial (cfr. sobre el estado de la opinión doctrinal Rudolphi SK, pp. 57, ss., § 1, Schóncke/Schróder-Lenckner, § 13, n5 marg. 91 ss., y , especialm ente, sobre la jurisp rud encia D reher-T rondle § 13, 13, n9 marg. 18.). Aunque por ello las opiniones, en lo particular, aun sean divergentes se p^uede reconer de todos modos la siguiente orientación fundamental: — Aparentemen te, parece tratarse tratarse solame nte de someter a la teoría teoría de la equivalencia de la condiciones (A 20), que en realidad tiene una dimensión sin contornos, a un correctivo limitador de la responsabilidad. Si sólo depen diera de poder excluir en general la punibilidad punibilidad para el caso de consecuencias lesivas atípicas o de cursos causales, entonces en muchos casos sería posible excluirla negando la previsibilidad subjetiva y, en su caso, al menos sería posible hecerlo en la esfera de la culpabilidad (en este sentido el RG: resulta instructiva la sentencia RGSt 56, 343, y aún hoy en día cfr. Baumann/ Weber, p. 227, s.). Sin embargo, no resulta satisfactorio el tener que recurrir c u lp ab ililid id ad » ad » («Schuldkorrektiv un « co rr ec tiv o en el á m b ititoo d e ¡a cu (« Schuldkorrektiv »), al menos en aquellos casos en los que el resultado reside en un acontecimiento no dominable —como en los casos mencionados en A 61— o donde una solución adecuada al caso sólo puede tener lugar en el ámbito del ilícito. — En realidad realidad se trata más bien, al m ism o tiem po, de la separación entre el «caso fortuito» («Unglück») (del destino) y el «ilícito» («Unrecht») (imputable). Porque sólo se puede hablar de un «ilícito» («Unrecht») penalmente relevante (cfr. Schóncke/Schróder-Lenckner, § 21, n5 marg. 71, Wessels I 52), cuando el resultado típico sea más que una mera consecuencia casual de un curso causal humanamente no dominable, sino que además le debe ser imputable al autor como resultado de un comportamiento prohibido y, en este sentido, como «su propia obra». — Pero, para ello no puede ser suficiente que el autor haya influido ac ció n de alguna forma en el curso causal; es más bien necesario que su acció ha h a ya crea cr ea do un ries ri esgo go ju j u rí d ic a m en te re leva le va nt e p a r a el bien bi en j u rí d ic o p ro te g id o y qu e és te se co nc re te en e l resu re su ltltad ad o títípp ic o (cfr. en el sentido de esta ‘ formulación —aunque con diferentes matices— la doctrina dominante; entre otros, Jakobs 7/5, 35 ss., 72 ss., Jescheck LK 59, § 13, Rudolphi SK 57 ss.,
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§ 1, Schóncke/Schró'der-Lenckner 92, § 13, en cada caso con ulteriores referencias). 2. ¿Qué ¿Qué requisitos particulares se deben extraer de la fórmu la men cionad a 60 para la imputación objetiva de un resultado (co-) producido por un autor? Esencialmente dos: a) En primer lugar, debe existir la creación de un riesgo jurídicam ente 61 ct a , en la cual en desaprobado como requisito relacionado con su co n du cta realidad aún no se trata de la verdadera imputación del resultado, sino que se trat trataa del del problem a — adelantado tanto material material como sistemáticamente— de la acc ión títípp ic a (cfr. nr. 3, A 9 ss., 23, 97 ss., así como fundamentalmente Frisch, Verhalten 9 ss., 70 ss., también Rudolphi SK 62, § 1, Schumann, Handlungsunrecht 4 ss.). Sólo puede hablarse de un comportamiento típico n u ev o en los delitos de resultado cuando el autor haya cr ea d o en general un nu riesgo para la producción del resultado o cuando haya au m en ta do un riesgo ya exist ex istent ente: e: como en el presente caso, en que A ha propinado a B por medio de una bofetada un a con mo ción cerebral cerebral con las posibles posibles efectos secundarios secundarios.. ci ón o b jeti je tiva va en el caso de una Por el contrario, se debe ne g ar la im pu ta ción dism di sm inuc in ució iónn d e l rie sgo, sg o, en la que el autor disminuye un resultado resultado amenazante (por ejemplo, desviando el golpe de un tercero que se dirige contra la cabeza de la víctima hacia su hombro) o cuando retrasa temporalmente su producción (por ejemplo, aplicándole a la víctima una inyección reanimante, pero que al final también muere); dado que, en la medida en que aquí se pueda hablar en general de una co-producción, en forma y tiempo, del resultado falta, sin embargo, al menos la desaprobación jurídica de la disminución del riesgo (cfr. OLG Stuttgart JZ 1979, 575, Frisch, Verhalten 60, s., así como Schoncke/ Schróder-Lenckner 94, § 13). — Ade más, también se se deben excluir excluir desde un principio principio por carecer carecer de 62 relevancia jurídica aquellos riesgos, que, —por estar sustraídos de la determi nación humana—, por regla general no son provocados por el hombre, ni son controlables de forma alguna (cfr. Ebert Jura 1979, 569, Otto MaurachFS 91, ss.); dado que en la función del juicio del ilícito se trata de delimitar los resultados que sean obra de la voluntad humana de las consecuencias meramente fortuitas, sólo podrán ser relevantes para la imputación aquellos factores que al menos sean (co-) controlables humanamente. Esto es el caso en todos los tipos de golpes que se le presentan al autor que lo está esperando, pero, por el contrario, no en los casos de cualquier tipo de catástrofes de la naturaleza: así, por ejemplo, si una señora hace salir a su vecina en medio de una tormenta para que sea alcanzada por un rayo, o el sobrino que convence a su tío rico para que realice un viaje en avión, en la esperanza de que el avión sufra una accidente (cfr. Jescheck, 258, LK 61, § 13, con ulteriores referencias). — En última instancia, lo lo decisivo resulta resulta ser que la creación del riesgo 63 rí d ic a m en te d es a pr o ba da , es decir, que vulnere la norma que sirve para esté ju esté ju ríd la protección del bien juídico o, en cualquier caso, que supere los límites de ésta, que incluso puede aceptarse, considerando como socialmente adecuado casi todos los riesgos implícitos del actuar humano (cfr. Frisch, Verhalten, 70 ss., 90 ss., Jakobs 7/35 ss., Scóncke-Schróder-Lenckner 92 s., § 13.,
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Wolter , op. cit., 32, 57 ss., 330 ss.). Por , con siguie nte, p or ejemplo, la caída de un avión no le es imputable objetivamente al jefe de la firma de aviación, aunque éste indudablemente lo ha co-producido y estadísticamente era pre visible, siempre que la empresa de aviación se mantenga en el marco del «riesgo permitido» (cfr. Schöncke-Schröder-Cramer § 15, n2 marg. 144 ss., también Frisch, Verhalten 61 ss., sobre mayores constelaciones y más realistas, en las cuales la existencia del comportamiento ilícito ya resulta dudosa). b) Para la verdad era imputación objetiva del resultado es necesario, que el peligro desaprobado se concrete en el resultado típico. Aún es muy discutido cúales son los requisitos particulares de esta «relación de riesgo» (cfr. espe cialmente Frisch, Verhalten 55 s., 507 ss., Jakobs 7/72 ss., Lackner-FS 53 ss., Krümpelmann Jescheck-FS I 313 ss., Puppe ZStW 99, 595 ss.); pero esen cialmente se trata de que «se haya concretado, en base a un curso causal típ icam ic am en te ad ecua ec ua do , aquel riesgo (jurídicamente desaprobado) en el resultado dañoso que haya sido causado por el comportamiento lesivo del autor o por sobrepasar el riesgo permitido, cuya producción podría haberse evitado en función del fin fin de p rotección de la norm a corre spondiente » (así (así Wessels Wessels I 53; 53; en el mismo sentido Jescheck LK 59, 62 § 13, Maurach-Zipf I 18/42 ss., Roxin Honig-FS 131 ss., Rudolphi SK 63 s., § 1, JuS 1969, 549 ss., SchönckeSchröder-Lenckner 95 s., § 13 con ulteriores referencias, también en el mismo sentido —aunque considerándo aspectos de previsibilidad— OLG Stuttgart JZ 1980, 618 ss.). ¿Pero, cóm o se puede afirmar afirmar esta cuestión? Da do que muy difícil difícilmente mente se puede afirmarlo de manera positiva, se procura establecer en forma negativa al mismo tiempo grupos de casos, en los cuales falta justamente la relación de riesgo o, en los que ésta resulta al menos problemática; así especialmen te: — cuando la relación de causalidad resulta estar, de forma atípica, al margen de la experiencia general de manera tal que el resultado no representa p a r te integ int egra rant ntee ya la realización del riesgo creado por el autor, sino que es pa d e l rie sgo sg o de la vi d a en g en er a l (Puppe ZStW 99, 608, ss.), como ser en el caso, en que un accidentado muere durante el tratamiento en el hospital, porque se ha producido un incendio en el mismo (cfr. Frisch, Verhalten 386 ss., Rudolphi SK 63, 75 § 1; también Ebert JR 1982, 421 sobre el caso de la sentencia OLG Stuttgart, NJW 1982, 295), — cuando el resultado se encuentra f encuentra fuu e r a d e l á m b ititoo d e p ro te cc ió n d e la no n o rm a d e co m p o rt a m ie n to vu ln er a da (cfr. el caso de la sentencia BGHSt 21, ' 59 en E ser, Straf recht I (3. ed .), nr. 7 A 3 ss.; cfr. la critica de Frisch sobre la «Teoría de la finalidad de protección» («Schutzzwecklehre») en Verhalten 82 ss.), — cuando el resultado también se hubiese producido en caso de un co m p o rta rt a m ie n to lic ito al tern te rn at ivo iv o a de re ch o (por falta de la llamada «relación de causalidad contraria al deber» («Pflichtwidrigkeitszusammenhang»): cfr. el cas o del ciclist ciclistaa BG HS t 11, 11, 1 en Eser, Strafrec ht I (3. ed.), nr. nr. 6 A 5 ss.), da d oc a sion si on a da p o r el co m p o rta rt a — y también en los casos de la ca u sa lilida m ie n to de un terc te rcer er o o de la p r o p ia v ic titim m a (cfr. los casos tratados en el
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caso de las luces traseras del automóvil nr. 5 bajo las palabras claves de «causalidad interrumpida)) («abgebrochene Kausalität») o bien «prohibición de regreso» («RegrejSverbot»), Da do que en estos últimos casos se se trata de problemas de detalles que suelen presentarse formalmente en los delitos culposos, resulta suficiente con hacer una referencia a los casos mencionados para considerar otras particu laridades (cfr. el nuevo tratamiento está previsto en Eser, Strafrecht II (4. ed.), nr. 21 ss.). Por lo tanto, regresemos al presente caso:
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IV. Cuestiones finales Si consid eram os el caso de la la bofetad a, que ya tiene varias décadas, bajo el trasfondo de esta evolución entonces se plantean las siguientes cuestiones: 1. ¿Porqu é se intentó a tod a costa exp licar la la produc ción del resultado mortal desde la teoría de la adecuación típica? Seguramente, porque en el momento en que se dictó la sentencia, —en el que no existía el § 56, intro ducido en 1953, 1953, com o antecesor del actual actual § 18—, só lo se trataba trataba de establecer establecer la causación del resultado mortal totalmente independiente de la culpabilidad y, por lo tanto, no era posible llevar a cabo una corrección en el ámbito de la culpabilidad de consecuencias totalmente inprevisibles (cfr. A 71). Para moderar esta excesiva responsabilidad por el resultado una parte de la doctrina había propuesto una filtración a través de la teoría de la adecuación típica (E 6). Sin embargo, el BGH no cree poder aceptar la falsación de una teoría de la causalidad que trabaja con los criterios de culpabilidad de esta forma (E 2, 7; y también BGHSt 19, 382/7). te or ía 2. ¿Se llegaría llegaría a una solu ción m ás favo rable para A con la actual teor de d e la im p ut ac ió n o bj etiv et iv a ? Casi seguro que no, ya que la fuerte bofetada — no sólo en relación con la salud, sino tam bién en relación relación a la vida — constituye un comportam iento que implica un p eligro jurídica jurídicamente mente desapro bado (A 61 ss.; cfr. sobre la relatividad de lo prohibido, Frisch, Verhalten 62 ss., 524 ss., Jakobs 7/76 ss.) y precisamente es ese riesgo el que se concreta en el resultado típico (A 64 ss.). 3. ¿Pod ría mod ificarse esta afirmación por el hecho de que tanto la ju risp ri spru ru de nc ia co m o la do ct rin a do m inan in an te ex ija n más allá de una un a relac re lación ión de causalidad y de la imputación objetiva del resultado, además «una relación inmediata («unmittelbarer Zusammenhang») entre el delito base («Grunddelikt») y la muerte de la víctima» (así en el caso de la sentencia BGHSt 33, 322/3)? Tampoco, dado que entre la lesión y el resultado de muerte no se ha producido ningún comportamientio ulterior relevante ni de la víctima ni de un tercero. Además la bofetada constituye, como lo sostiene últimamente la doctrina dominante, un «riesgo específicamente dpico» («tatbestandsspezifische Gefahr») para la muerte producida. Confr. para mayores aclaraciones sobre el problema particular de los delitos cualificados por el resultado, Eser, Strafrecht III nr. 9, especialmente A 4 ss. 4. ¿C onllevaría esto, hoy en día, día, necesa riame nte a la condena de A? En todo caso, el recurso hubiese tenido un resultado más favorable por la indi cación de la falta de previsibilidad (E 1), dado que desde la introducción del § 56 (ahora § 18) por la Tercera Ley de reforma penal (3. StÄG) de 1953,
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la cualificación del resultado se debe haber producido a l m en o s d e f o r m a culpo cu lpo sa. sa . Por consiguiente, habría que comprobar según los principios genérales del delito culposo (cfr. el caso del hemofilico en Eser, Strafrecht II (3. ed.), si A hubiese podido prever, en función de su capacidad personal, que la bofetada con la palma de la mano extendida podría producir a B una conmoción cerebral con la consiguiente muerte. Si hubiese que negar esta afirmación —lo que no resulta fácil debido a la falta de indicaciones del caso—, entonces no habría que condenar a A en virtud del § 226, sino exclusivamente en virtud del § 223. 5. Finalmente, Finalmente, una recom end ación para la resolución de casos práctic prácticos: os: Sólo es necesario hacer en los casos una referencia a las distintas teorías de la causalidad —como sobre la discusión de las teorías—, en los en que la relación de causalidad resulte ser problemática y cuando la adopción de las distintas teorías conlleve resultados diferentes. Esto ocurre muy infrecuente mente en los delitos dolosos. Mientras que en los delitos culposos sólo se debe problematizar la imputación objetiva del resultado en los casos de dudas. En caso contrario se puede uno conformar, después de la afirmación de la causalidad, comprobando que «aquellos puntos de partida que podrían oponerse a la imputación objetiva del resultado típico, no sean manifiestos» (en este mismo sentido, Wessels I 60). Bibliografía: En general sobre causalidad e imputación objetiva del resul tado Bloy, Prinzipien der objektiven Erfolgszurechnung beim vorsätzlichen Be gehungsdelikt, JuS 1 9 8 8 ,141; v. Buri, Ober Kausalität und objektive objektive Zurechnung, 1873; el mismo, Die Kausalität und ihre strafrechtlichen Beziehungen, 1885; Ebert/Kühl, Kausalität und objektive Zurechnung, Jura 1979, 561, con poste rioridad en la separata especial de Jura 1990, 48; Engisch, Die Kausalität als Merkmal der strafrechtlichen Tatbeständen, 1931; Honig, Kausalität und objektive Zurechnung, Frank-Festgabe l 1930, 174; Frisch, Tatbestandmäiges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs, 1988; Kahrs, das Vermeidbarkeitsprinzip und die conditio-sine-qua-non Formal im Strafrecht, 1968; Armin Kaufmann, »Objektive Zurechnung» beim Vorsatzdelikt?, Jescheck-FS I 251; Lampe, Die Kausalität und ihre strafrechtlche Funktion, A. Kaufmann-GedS 189; Maiwald, Kausalität und Strafrecht, 1980; Otto, Kausaldiagnose und Erfolgszurechnung im Strafrecht, Maurach-FS 91; Puppe, Der Erfolg und seine kausale Erklärung im Strafrecht, ZStW 92 (1980) 863; la mism a, Zurechnung Zurechnung und Wahrscheinlichkeit, Wahrscheinlichkeit, ZStW ZStW 95 (1983) 287; la misma. Die Beziehung zwischen Sorgfaltswidrigkeit und Erfolg bei Fahrlässigkeitsdelikte, ZStW 99 (1987) 595; Ramirez, Die objektive Zurechnung - Methodologische und systematische Fragen, A. Kaufmann-GedS 213; Roxin, gedanken’zur Problematik der Zurechnung im Strafrecht, Honig-FS 1970, 133; el mismo, Finalitä Finalitätt und objektive Zurech Zurech nung , A. K aufm ann-GedS 237; Samson, Samson, ■Hypothetische Kausalverläufe im Strafrech t, 1972; Schaffs tein, Die Risikoerhöung Risikoerhöung als objektives Zurechnungsprinzip, Honig-FS 169; Schlüchter, Grundfälle zur Lehre von der Kausalität, JuS 1976, 312, 378, 518, 793; Schulz, Gesetzmäige Bedingung und kausale Erklärung, Lackner-FS 39; Schumann, Strafrechtliches Handlungsunrecht und das Prinzip Prinzip der Selbstverantwortung des Anderen, 1986; Silva Sánchez, Aberratio und objetive Zurechnung, ZStW 101 (1989) 352; el mismo. Zur strafrechtlichen Relevanztheorie der Nicht-Umittelbarkeit des Er folgseintritt. GA 1990, 207; Wolter, Adäquanz-und Relevanztheorie, GA 1977, 257; el mismo. Objektive und personale Zurechnung, 1981. Específicamente sobre el caso de la bofetada cfr. el comentario de Engisch JZ 1951, 787.
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5. Otras causas a dicionales: dicion ales: «Interrupción» de la relación relac ión de causalidad - Causalidad «interrumpida», «adelantada», «cumulativa» y «alternativa» BGHSt 4, 360: Caso de las luces traseras del automóvil 3 StrR Str R 854/52 854 /52 de 1.10.1953 = NJW 1954, 1954, 41 Supuesto de hecho: A sa li ó a la c ar r et er a en un a m añ an a de ot oñ o ll u viosa, con niebla y en total oscuridad con el camión de su empleador. Al acoplado del camión le faltaba la luz izquierda trasera, las luces de freno y el reflector. En la entrada a la autopista fue alcanzado por una patrulla de policía se le ordenó que se detuviera. Para la seguridad de los automóviles que venían detrás el policía colocó una linterna colorada sobre la calzada. Después de que la policía le efectuara las advertencias obligatorias pertinentes le dió instrucciones a A de dirigirse hasta la siguiente gasolinera. Para mayor seguridad la patrulla de policía lo escoltaría por detrás. Pero, antes de que el camión se pusiese en movimiento el policía quitó la linterna de la calzada. Inmediatamente, se acercaba por detrás otro camión, cuyo conductor creyó ver en el acoplado una moto aparcada. Precisamente cuando se encontraba a unos 25 metros percibió los contornos del acoplado, pero ya no pudo impedir la colisión con el mismo, debido a lo cual su acompañante B sufrió heridas mortales.
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sentencia cond enatoria de A por por hom icidio imP r o b l e m a s del c a s o : La sentencia prudente (§ 222) arroja, especialmente, tres cuestiones: — Por un lado, en relación a la existencia de la relac rel ación ión de ca u sa lid ad entre el comportamiento de A y la muerte de B: ¿Puede ser suficiente para la existencia de ésta el hecho de que A haya puesto en marcha la cadena causal que concluye con la muerte de B por el hecho de que su camión careciera de iluminación? o, ¿ se podría haber «interrumpido» la cadena de causalidad debido a la circunstancia inmediata que de la colisión haya sido porque el policía (P) retirase la linterna antes de tiempo? — Aún cuando ésto no modificara nada respecto de la causalidad, ¿no podría excluirse la imputación objetiva del resultado por la intervención de un tercero? — Pero, incluso aunque hubiese que afirmarla ¿no podría, en última cu lposo' so'1 .1 instancia, faltar la previsibilidad exigida para la existencia de un delito culpo ¿Podía y debía A haber previsto un comportamiento imprudente agravante por parte de P? id a d del propio P? ¿Podría también — Adem ás, ¿qué ocurre con la p la puu n ib ililid él ser punible por un homicidio imprudente? Dado que en el proceso sólo fue acusado A, la sentencia de la Sala de lo Penal (StrK) no tuvo que referirse a esta última cuestión. En la sentencia se al idad ad respecto de A, pero, por el contrario, se afirma la existencia de la ca us alid p re vi si b ililid id a d y, por consiguiente, éste no fue condenado. El BGH niega la pre sostuvo lo siguiente:
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de los fundamentos jurídicos: [361 ] »La sentencia (recurrid a) resalta resalta exp resam ente que el estado contrario a las reglas reglas de tráfico tráfico del acoplado
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del camión no fue eliminado por el hecho de la intervención del agente de policía (por detener al camión y por retirar anticipadamente la linterna), dado que el agente de policía sólo habría cometido un comportamiento imprudente que no interrumpe la relación de causalidad respecto del comportamiento de A. Por lo tanto, no existe duda alguna sobre esta sentencia. En la jurisprudencia se reconece que una causa también lo es en sentido ju rí d ic o , cu ando an do ad em ás de ésta és ta ex is tan ta n t am b ié n o tr as c au s as q u e h ay an co n tribuido a la producción del resultado y cuando, especialmente, no se haya interrumpido la relación de causalidad, Cuando por la acción de terceros imputables [362] se hayan introducido causas sin las cuales el resultado antijurídico no se hubiese producido (cfr. RGSt 61, 318; 64, 316). Sin embargo, el el presu puesto para admitir un a relación de causalidad es que la causa originaria que ha dado lugar para la producción de un determinado resultado continúe actuando hasta la verdadera concreción del resultado, es decir, que se haya convertido en una causa adicional. La relación de causalidad se debe negar, cuando un resultado posterior haya eliminado esta actuación continuada y, a su vez, sólo haya producido el resultado a b r i e n d o una nueva cadena de causalidad (cfr. RGSt 69, 44/7). Pero, ello no ocu rrió en el present e caso. caso. La eficacia de la causa o rigin ada por A sólo fue retardada transitoriamente debido a que el agente de policía aseguró, en un primer lugar, el tráfico colocando la linterna colorada; por lo tanto, no fue eliminada por completo y podía continuar actuando independientemente de la voluntad de A. Hasta aquí, la sentencia de la Sala de lo Penal (StrK) partió de consideraciones jurídicas acertadas. Por el contrario, el juicio de culpabilidad (a saber, la negación de la culpa] es consecuencia de un error jurídico («Rechtsirrtum»), Por lo tanto, el resultado le debe ser im putado a A si éste era para él previsibl e. Pero Pero no pu ede haber duda alguna de que debía contar desde el principio con la posibilidad de ser alcanzado por otro vehículo. Este peligro exitía en vista a la falta de iluminación del acoplado del camión. A debía incluso contar con que sería detenido por la policía por conducir en contrariedad con una regla de la normativa de tráfico y que ello aumentaría el peligro de ser alcanzado. El transcurso real del accidente no estaba en absoluto fuera de toda probabilidad; sino que, por el contrario, existía una cierta probabilidad para un desarrollo semejante. Pero, la Sala de lo Penal (StrK) sólo quiere negar la previsibiüdad ponderándo que A tendría que haber podido confiar en que la linterna estaría sobre la calzada hasta tanto el auto de la patrulla se hubiese situado detrás del suyo como había sido convenido. [363] Por lo tanto, A debe verse favorecido por el hecho de que el policía había eliminado, en un primer lugar, el peligro del alcance o, al menos, lo había reducido considerablemente, de manera tal que sin que A añadiese ningún comportamiento adicional se produjo un hecho que era adecuado para eliminar el peligro ocasionado por él culposamente. Pero, ello no se puede sostener. Es cierto que se puede pensar que la previsibilidad de un determinado resultado se debe negar, porque haya sido coproducido por la causa interpuesta por un tercero de manera tal que A no pueda ser declarado responsable de este resultado (cfr., por ejemplo, RGSt 61, 318). Sin embargo, ésto no se da en el presente caso. Ante todo, el agente de policía no ha interpuesto ninguna causa para el resultado, sino que, por el contrario, había colocado un dispositivo de seguridad para evitar el resultado. A n o p u ed e ex im ir s e p o r el h ec h o de q u e ta l d is p o s it iv o d e s eg u ri d ad hay a
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sido retirado anticipadamente. Si el agente de policía hubiese omitido de entrada colocar el dispositivo de seguridad, entonces A tampoco podría haber esgrimido que el agente de policía hubiese estado obligado a colocarlo. A no podía confiar en que se produciría una circunstancia que impediría el resultado antijurídico. Tampoco se pone en duda la previsibilidad porque el dispositivo de seguridad fuese retirado anticipadamente. A no podía confiar simplemente en que los agentes de policía iban a eliminar su responsabilidad de seguridad en el tráfico por el hecho de detener su vehículo. No se puede hablar de tal traslación de responsabilidad que exima totalmente a A. «Por e l c o n t r a r i o , é l c o n t i n u a b a o b l i g a d o a l d e b e r d e c u i d a d o e s p e c i a l p o r e l h e c h o d e s u a c t u a r p r e c e d e n t e y p e l i g r o s o e n e l t r áf áf i c o . Dado que A debía contar con que sería detenido por conducir un vehículo en contravención a las disposiciones de tráfico también era previsible para él el aumento del peligro vial que ésta supone. Por lo tanto, continuaba estando obligado a eliminar el peligro. Si no tomó o no pudo tomar las previsiones necesarias, entonces, en todo caso, tenía que ser consciente de que el peligro se mantenía a pesar del dispositivo de seguridad [364] colocado por el policía hasta tanto la patrulla de la policía se situara detrás de su vehículo.» [Por esta razón el BGH suspendió la puesta en libertad acordada por la Sala de lo Penal (StrK) en el recurso de la sentencia de la StA].
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I. Cuestion es generales sobre la coincide ncia de varias varias causas causas y la acumulación de otras causas 1. En realidad no resulta extraordinar io que en la produ cción de un resultado coincidan varias causas; inclusive en los casos que parecen fáciles el resultado típico no se puede reconducir a una sóla causa, sino que concretamente debe ser reconducido a la interacción de diversos factores: como, por ejemplo, en el caso nr. 4 debía reconducirse el resultado a la constitución y la suceptibilidad de la propia víctima, de su posición física concreta y causas por el estilo. Para ello, es válido el principio indiscutible, citado en E 2, de que la causa no pierde su carácter como tal por el hecho de que «además de ésta, otras causas hayan contribuido a la producción del resultado». 2. El presente caso sólo se diferencia de aquella constelac ión básica en la medida en que la cadena causal puesta en movimiento por A (la conduc ción con falta iluminación suficiente en su camión) no se desarrolla direc tamente hasta el resultado lesivo (la muerte de B), sino que se le acumula otra causa (el comportamiento erróneo de P), es decir que, diversas causas, no por surgir al mismo tiempo u na jun to a la otra, sino sino por sucederse te m p o ra lm en te un a d et rá s d e la o tr a producen el resultado. En la medida en que la relación de causalidad del resultado se refiera a la primera causa («Ersturs («Erstursache») ache») y /o a la segunda causa («Zweitursache») («Zweitursache») se deben diferenci diferenciar ar en la terminología habitual esencialmente los siguientes tipos de casos: — la causalidad «interrumpida» (II) — la causalidad «adelantada» (III) — la causalidad «alternativa» y la «acumulativa» (IV).
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Además hay que analizar aquí los posibles aspectos de la culpa en A (V), así como el comportamiento del policía (P) (VI).
II. La causalidad «continuada» y la «interrumpida» 3
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En este grupo de casos se trata de la cuestión — que también es el punto central del presente caso— de si y en qué medida se puede considerar la primera causa («Erstursache») aún como causal para la producción del resultado, cuando se añade otra segunda causa («Zweitursache») que se interpone o influye en el resultado, o si no nos encontramos aquí frente a una «interrupci «interrupción» ón» de la relación de causalidad. S obre esta cuestión cuestión se han p ri n c ip io s: desarrollado los siguientes pri 1. D ad o que, sobre la base la teoría de la equ ivalenc ia de las cond iciones, todas las condiciones se han de considerar indénticas (caso de la bofetada nr. 4, A 20), el principio citado en A 1, según el cual una causa no elimina la causalidad porque otras causas contribuyan a la producción del resultado, debe ser válido tanto para causas q ue surgen a la vez un a junto a la otra, otra, como para cuando surgen temporalmente una detrás de la otra. Por ello, la relación de causalidad ya puesta en marcha no se in te rr u m pe por la acumulación o interacción de otras causas (en este principio coincide toda la doctrina dominante: cfr. Schdncke-Schróder-Lenckner 77, § 13 con ul teriores referencias). 2. Esto también es válido con independencia independencia de que la causa que se añade sea consecuencia de la casualidad o de un comportamiento humano de un tercero o de la víctima. Este princ ipio ha sido abordado con bastante claridad en la sentenc ia RG St 61 , 3 18 (también (también tom ada en cuenta en en E 3), 3), en la que A había cons truido y alquilado un ático sin autorización de una licencia administrativa de obra que tampoco hubiese podido ser concedida. En un incendio que pudo suponerse en favor del arrendador por haber sido producido dolosamente murieron los inquilinos del ático, porque el estado de la construcción del edificio no permitía el salvamento. Para fundamentar la producción del resultado de muerte culposa por parte del arrendador se dijo lo siguiente: [319] «La causa que A originó para la producción del resultado antijurídico consistía en la creación de una situación amenazada con peligro para los inquilinos del ático que en caso de un incendio excluía su salvación por el peligro del fuego. La muerte de la familia M no se hubiese producido sólo por el incendio sin la participación de la causa ocasionada por A. En cuyo caso, resulta indiferente cómo [320] fue ocasionado el fuego, si por casualidad o por un delito culposo o doloso de incendio. Aun que el incendio hubiese sido o casionado casionado dolosamente y aunque el autor... incluso hubiese actuado con dolo homicida, tampoco se interrumpiría la cadena de causalidad puesta en marcha por A por la acción dolosa de un tercero. Porque, también en este caso contribuyó la causa oca sionada por A a la producción del resultado antijurídico de la muerte de la familia M. Está claro en la jurisprudencia del RG, que las acciones culposas del afectado mismo nunca son adecuadas para interrumpir una relación de causalidad tanto se trate de culpa consciente como inconsciente.» En este mis mo sentido B GHSt 10, 2 9 1 /4 (cfr. (cfr. en Eser, Eser, Strafrec ht III, III, nr. 4 E 7, A 34).
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3. Sin emb argo, por la interacción de otros sólo no interrumpirá los cursos causales ya puestos en marcha cuando la acción originaria continúe siendo eficaz hasta la producción del resultado (E 4); porque sólo entonces —y sin duda siempre— la acción originaria podrá ser considerada como «conditio sine qua non» de la concreción efectiva del resultado produ cido.
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Resulta instruc tivo sobre esta cuestió n el el caso de la sentencia RG St 69 , 44 (caso del adulterio múltiple) (aludido en E 4). en el que A en un proceso respecto de sus obligaciones de manutención declaró en falso, para beneficiar a su hija, sólo haber tenido relaciones con M y defendiéndose así en el proceso incoado contra ella por falso de testimonio de que el Juez de Instruc ción Igualmente no podría haber tenido en consideración su testimonio (por infracción de forma al no advertir a la acusada de su derecho de no declarar contra sí misma): Después de la comprobación [47] de que la relación de causalidad tampoco se hubiera podido excluir «aunque se hubiese intercalado otra condici condición ón como " causa interm edia" ("Zwisc henhandlung" ) entre la acción acción que debe enjuiciarse y el resultado y aunque ésta consista en una acción, culpable o no culpable (imprudente o culposa) de otra persona imputable, el RG prosigue en forma de tesis: Es presupuesto para afirmar una relación de causalidad..., es que la causa originaria de una acción dirigida a un determinado resultado sea verdaderamente efectiva hasta la producción del resultado, es decir, que realmente sea una co-causa, de manera tal que una circunstancia posterior dirigida al mismo resultado no hubiese suprimido el efecto de aquella, e, independientemente de la acción a enjuiciar, haya producido el resultado dando lugar a una nueva cadena de causalidad».
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4. Por consiguiente, la delimitación entre «un curso curso causal causal que continúa actuando» y que «la apertura de un nuevo curso causal» adquiere una especial importancia en relación a si el curso causal puesto en movimiento por A se interrumpe por la interacción de otra X. ¿Pero, cómo se debe hacer en particular particular esta delimitación? ¿ Deb e ser suficiente para «la apertura apertura de un nuevo curso causal» que éste modifique de alguna manera y/o produzca el resultado por la aparición de una circunstancia que no hubiese sido de esperar si el curso causal se hubiese desarrollado de forma normal? Con esta explicación en el caso de las luces traseras del automóvil se tendría que haber apreciado una interrupción del curso causal, dado que sin el comportamiento incorrecto de P el alcance del camión de A no se hubiese originado mientras estaba aparcado, sino que hubiese tenido pro bablemente lugar en el tráfico y, por lo tanto, hubiese sido menos grave. O, ¿Debe ser necesario para el efecto de la apertura de un nuevo curso causal que la causa originaria cese por completo, porque «una condición posterior elimina su eficacia y, a su vez, sólo se hubiese producido el resultado por la apertura de este nuevo curso causal»? En este sentido se expresó el BGH (E 4).
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En este mismo sentido estricto se decantó el BGH en el caso de la sentencia R G S t 6 9 , 44, ya citado en A 8: Según el cual se debe apreciar una apertura
de un nuevo curso causal, por ejemplo, cuando [47] «un testigo le cause al Juez por un falso testimonio una falsa representación de los hechos, pero el Juez llegase a una sentencia que disminuye el patrimonio de otro, como
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pretendía el testigo, no por aquella falsa representación, sino por una ponde ración totalmente independiente de ésta». Por el contrario, en el presente caso «no cabe duda de la existencia de una relación de causalidad entre el falso testimonio de A y... la sentencia del AG lesiva del patrimonio... En el presente caso, el falso testimonio de A provocó un error en el Juez del proceso estimando que el testimonio de G no era adecuado para demostrar el adulterio múltiple del acusado B. Debido a este error fue que el Juez dictó una sentencia que perjudicaba a M. Es insignificante si el Juez, al valorar el testimonio de A, actuó correcta o incorrectamente, culpable o inculpablemente; ésto no modifica en absoluto el verdadero curso causal». 11
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¿Cóm o se debe ento nce s enjuiciar en el prese nte caso la cuestión acerca de si el curso causal continúa actuando y la apertura de un nuevo curso causal? ¿Podría sostenerse una interrupción del curso causal —como lo hace Mau rach-Zipf I 18 /67— , sobre la base base de que «la obligación obligación impuesta por la policía que el conductor tema que acatar ha desencadenado una nueva causalidad independiente»? Ello sólo podría convencer, si se hubiese sometido al acoplado del camión a una investigación de rutina: aún en este caso no se podría eleminar mentalmente la iluminación deficiente del aco plado, sin que se produjese el accidente del alcance; al menos, habría que cuestionar entonces la «relación contraria al deber» («Pflichtwidrigkeitszusammenhang») necesario para los delitos culposos, porque el comporta miento incorrecto de P que originó el accidente del alcance no sería recunducible, a su vez, al comportamiento incorrecto de A (cfr. con mayores precisiones el caso del ciclista en Eser, Strafrecht, II nr. 6 A 5 ss.). Sin embargo, en la configuración del presente caso no se puede dudar que, tanto en virtud de la fórmula de la co n d ititio io como de la fórmula de las condiciones adecuadas a las leyes de la naturaleza (nr. 4 A 28), las medidas del control policial y sus consecuencias fueron desatadas por la conducción contraria a la reglamentación por parte de A con un acoplado carente de la iluminación suficiente. Sólo por ello, —sin tener que recurrir al «argu mento paralizante» («Hemmungsargument») alegado por el BGH (E 5)— se debería negar la interrupción de la relación de causalidad (en este mismo sentido, cfr. Jescheck LK 53, § 13, Rudolphi SK 50, § 1, Schóncke-SchroderLenckner 77, § 13). Resu lta instructivo instructivo el caso de la senten cia OL G Stuttgart Stuttgart JZ 1980, 1980, 618 618 y el de la la sentencia OLG Stuttga rt NJW 1982, 295 con comentario de Ebert JZ 1982, 419. Pero: ¿No se extien de con ello exces ivam ente el ám bito de la relación relación de causalidad? ¿Y, realmente, sólo sería posible —como, al menos, lo ha ponderado aquí el BGH (E 6)— efectuar una corrección en el ámbito de la culpabilidad negando, eventualmente, la previsibilidad subjetiva? Ello nos conduce —como ya se mencionó en el caso de la bofetada nr. 4 A 57 ss.,— a la cuestión sobre los correctivos en el ámbito del ilítico: 5. Por lo tanto , se ha procu rado , desde hace tiemp o, establecer límites a la imputación objetiva del resultado. De los distintos intentos (cfr. Schóncke-Schróder-Lenckner 77/100, § 13, con ulteriores referencias), se mencionará aquí sólo los dos más discutidos: a) La «Teoría de la pro hib ición de regreso» («Leh re vo m Regre/3v Regre/3verbob erbob>): >): Según esta teoría, desarrollada particularmente por Frank (cfr. StGB § 1,
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nota III 2 a), no se deben considerar como causa las condiciones cuando «son presupuestos de una condición dirigida libre y conscientemente (dolosa y culpablemente) a la producción de un resultado». resultado». Por consiguiente, no se podría recurrir a todas las condiciones temporalmente anteriores a un hech o dolo so (con op inión similar, últimam últimam ente, tamb ién H. Mayer, p. 138, 138, igualmente Naucke, por falta de dominio de la interacción interacción dolosa por parte del primer causante («Erstverursacher»), también Ebert Jura 1979, pp. 569 ss., Otto Maurach-FS, pp. 95 ss.; sobre el trasfondo dogmático de la participación de la Teoría de la prohibición de regreso («Regre/Jverbotslehre») muy instructivo Bindokat; cfr. también sobre su evolución Roxin Tró'ndleFS, pp. 177 ss.). ¿Qué debem os pensar sobre esta opinión? Esta teoría teoría fue rechazada rechazada también 15 por razones jurídicas, independientemente, de que en el presente caso, por razones reales, no conlleva ni a la interrupción de la relación de causalidad ni tampoco a la de la imputación objetiva dado que P no quiso producir la muerte de B dolosamente, sino que trasmitió este resultado en forma culposa: porque, incluso en el famoso caso del guardarropa RGSt 34, 91, en el que A, acusado de homicidio culposo, dejó su pistola sin el dispositivo de seguro en el bolsillo de su abrigo y el acomodador disparó con dolo hom icida con esa p istola que se había salido del b olsillo olsillo del abrigo (en vez de ..) a su compañero, tampoco se eliminaría con ello la relación de causalidad del comportamiento incorrecto previo del inconsciente A. Tam poco resulta muy claro, que la causalidad de la primera causa («Erstursache») se deba poder afirmar o negar, en función de la representación subjetiva del ocasionante adicional. Si acaso, —como ya lo ha admitido Ebert, op. cit.— tales factores podrán limitar la imputación objetiva del resultado. En tanto, que tampoco resulta poco diferenciado el énfasis puesto sobre la interacción dolosa de otro como único elemento de la prohibición de regreso («Regre/3verbot»). Por lo tanto, avanza otra con cepción: b) La diferenciación de los ámb itos de responsabilidad: Según esta teoría 16 que aún se encuentra en evolución hay que partir, en relación a los aspectos de incumbencia y confianza, «de que, en principio, una persona sólo puede ser responsable de su comportamiento, pero no del de terceros y, consecuentemente, puede poder confiar, en principio, que los demás ciu dadanos se comportarán conforme a derecho y que sólo debe contar con delitos de terceros cuando existan puntos de conexión concretos» (así Rudolphi SK 72, § I; en este mismo sentido, Schoncke-Schróder-Lenckner 100 ss., § 13, Schónke-Schróder-Cramer § 15, n2 marg. 148 ss., Schroeder LK § 16, nota marginal 184, Stratenwerth, n2 marg. 1164 s.; fundamental mente, Schumann op. cit.). Con ello, habría que diferenciar, siguiendo a Lenckner (op. cit.) y considerando los principios generales de la imputación objetiva del resultado (cfr. el caso de la bofetada nr. 4 A 60 ss.), dos grupos de casos (cfr. sobre más diferenciaciones Roxin, op. cit., pp. 185 ss.): — Si el primer causa nte («Erstverursacher») («Erstverursacher») pon e exclusivam ente 17 c o m p o r ta m ie n to in co rr ec to d e l se g u n d o ca u sa n te una condición para el co
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(«Zweitverursacher») («Zweitverursacher ») y el bien jurídico afectado só s ó lo se p o n e en p e liligg r o d e f o r m a in m ed ia ta o se lesiona por la segunda causa, entonces no se podrá imputar al primer causante el resultado causado de esta manera, dado que la evitación del resultado (también o precisamente) se encontraba en el ámbito de incumbencia del segundo causante y el primer causante no tenía ningún motivo para contar a continuación con un comportamiento no conforme a deber del segundo causante (con otros matices, cfr. Schóncke-Schróder-Lenckner 101, § 13). 18 — Si, por el contrario, se produce y a p o r ¡a p r im e r a ca us a un p el ig ro inmediato para el bien jurídico afectado y para el resultado típico, que acontece en definitiva por la segunda causa, y aquél se encuentra en el ámbito del riesgo originario, entonces no podrá ser decisivo para la impu tación objetiva del resultado, si y en qué medida el segundo causante, a su vez, ha actuado contrario al deber y/o si el primer causante debía contar con ese comportamiento incorrecto (cfr. Schóncke-Schroder-Lenckner 102, § 13 con ulteriores referencias). 19 ¿Cóm o se debe juzgar, por consigu iente, el presen te caso? Si se parte parte de que sin la detención de A por P el alcance por otro vehículo hubiese tenido lugar durante la circulación y hubiese estado relacionado con con secuencias considerablemente menos graves, entonces estaría cerca del primer grupo de casos mencionado, con la consecuencia de que no le sería imputable a A el comportamiento incorrecto de P al que le incumbía asegurar al camión que produjo consecuencias más graves. Si, por el contrario, el camión insuficientemente iluminado hubiese supuesto, desde el principio, un riesgo inicial mortal (como lo estima aparentemente aquí el BGH en E 5) o si A se hubiese detenido por su cuenta creando así un riesgo mortal de un alcance, entonces la concreción dél peligro en la muerte de B le sería imputable a A, independientemente, de si y en qué medida el comportamiento incorrecto adicional de un tercero intervino en la producción del resultado. Por consiguiente, tampoco se opone la pro vocación del error en el caso de la sentencia RGSt 69, 44 (A 8) a la imputación de que el Juez de lo civil, probablemente, tampoco hubiese podido valorar el testimonio (falso) de A; ya que la incorrecta condena del acusado, en última instancia, se encontraba desde luego en el marco del riesgo inicial creado por el testimonio falso de A. Resulta instructivo sobre este tema también, aunque de modo formal considerándo aspectos de previsibilidad, el caso de la sentencia OLG Stuttgart JZ 1980, 617 ss. Confr. en relación a la actual discusión sobre los casos de la contribución de terceros en la autopuesta en peligro de la víctima (especialmente, por proporcionar drogas con un efecto mortal) el caso de la sentencia BGHSt 32, 262, asimismo, entre otros, Beulke/Maier JuS 1987, pp. 125 ss., Herzberg JA 1985, pp. 131 ss., Otto Jura 1984, pp. 536 ss., así como últimamente Walther op.cit. 20. 20
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6. Resultado provisional. Respec to de las co n se c u e n c ia s ju po r j u rí d ic a s por r e s u m id a m e n te lo siguien la influencia influencia de otras causas se debe condider ar re te: — En la medida en que la causa continu é actu and o hasta la producción producción de resultado, entonces será imputable, aunque intervenga o se interponga
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otra causa, a no ser que el primer causante no haya creado un riesgo inmediato para el bien jurídico afectado y pueda con fiar en que el segundo causante, en el marco del ámbito de su incumbencia propia se comporte de acuerdo a su deber. — Si, por el contrario, se se da lugar a una nueva caden a de causalidad causalidad por la intervención intervención de otra causa, entonces se «interrumpe « interrumpe»» el curso causal originario por este efecto de apertura de una nueva relación de causalidad, de manera tal que se eliminan todas las causas anteriores como fundamento de la imputación. Lo mismo rige para el caso, en que se deba negar igualmente igualmente la impu tación objetiva por una causa que causalmen te continúa actuando. — Es relevante, relevante, incluso, una causa que, según ésto, deba excluirse com o fundamento de la imputación. Mientras que ésta haya ocasionado dolosa mente el resultado típico, quien la produjo púede responder por la tentativa del delito pretendido: consecuentemente, se apreció en la variante mencio nada en el caso de la sentencia RGSt 69, 48, de que el Juez hubiese tomado la decisión de condenar al acusado (A 10), independientemente del testimonio falso de A, correctamente la tentativa de estafa. ¿Qué debem os concluir de todo lo dicho para para el com portam iento de A re se n te c a s o l Dado que, en ningún caso se puede negar la cau ca u sa lid ad en el p el pre del resultado en relación a su comportamiento (A 11), la imputación objetiva del resultado depende en forma decisiva de la cuestión de hecho —difícil de determinar por falta de datos determinados— de si la conduc ción sin iluminación suficiente puede provocar un riesgo mortal para el acompañante de un camión que alcanza a otro (cfr. A 19): en el caso de que ésta p u e d a n e g a rs e , A sólo podrá responder por una infracción admi nistrativa de la reglamentación del tráfico («Verkehrsordnungswidrigkeit»). Si ello fuese afirmativo entonces le será imputable objetivamente el resultado mortal de manera tal que su punibilidad, según el § 222, dependerá fun damentalmente de los demás presupuestos de la comisión culposa. Antes de tratar esta última cuestión (A 41) hay que considerar antes otras cons telaciones especiales de causalidad:
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III. La causalidad «adelantada» («Überholende» Kausalität) Esta constituye, al mismo tiemp o, la otra cara de la moned a de la la caucausalidad «interrumpida». Se trata de casos en los que el resultado típico se produciría aún sin que el autor;actúe debido a una cadena de causalidad que ya se encuentra en movimiento y que se dirige hacia el mismo resultado, pero éste tiene lugar de forma más rápida o de otra forma por el compor tamiento del autor; en pocas palabras: la acción del autor «adelanta» otra cadena de causalidad dirigida en la misma dirección. Resultan instructivos sobre esta cuestión los casos de las sentencias RGSt ; 22, 325 y B GH St 2, 20: en el primer caso, caso, los los autores prendieron fuego a parte de un edificio que ya se encontraba en fuego y que aún sin su acción adicional hubiese resultado incendiado. En el segundo caso. A, como jefe de policía policía había había ordenado la detención de tres tres co merc iantes judíos en un campo
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de concentración, lo que luego fue confirmado por el jefe de seguridad del Reich Reich (Reichss (Reichss icherungshauptm ann); los tres afectados fallecieron fallecieron en un campo de concentración. En el primer caso era evidente, que el resto del edificio se iba a incendiar aún sin la acción adicional de los autores; en el segundo caso, el SchwurG (Tribunal de escabinos) creyó poder negar la relación de causalidad entre la ordenación de detención efectuada por A y la muerte de las víctimas en el campo, porque éstas aún sin la ordenación de A tenían que contar, con una seguridad rayana en la certeza, con que serían detenidas. Sin embargo, tanto el RG como el BGH afirmaron la causalidad, éste último lo fundamentaba en el segundo caso de la siguiente manera: [24] «Según la jurisprudencia constante y firme de todos los tribunales alemanes se debe considerar como causa fun damentados de la responsabilidad por un resultado penalmente relevantetoda aquella condición que no pueda ser eliminada mentalmente sin que desaparezca el resultado. Es indiferente si junto a ésta han influido otras condiciones para la producción del del resultado (RGSt 66, 181 /4 ; 69, 4 4 /7 ). La acción de A tampoco dejó de ser una condición — la detenció n de la víctim a en el campo de con cen trac ión— para la produ cción del resultado por el hecho de que el Schuw G (Tribunal de escabinos) hubiese considerado como posible o probable que las víctimas su frieran frieran el mism o destino, aún cuand o A no hu biese solici solicitad tado o la órden de detención, detención, porque entonces otros h ubiesen producido el mismo resul tado con su comportamiento (cfr. OGHSt 1, 49/50). Una acción tampoco se puéde suprimir m entalm ente, sin que desp arezca arezca el resultado, cuando exista exista la la posibilidad o la probabilidad de que sin la acción del autor otro hubiese realizado otra acción —que en realidad no ha acontecido—, produciendo igualmente el resultado».
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En relación a las con secu enc ias jurídic as de las cade nas de causalidad que discurren paralelamente y dirigidas en la misma dirección, pero que se concretan de forma d iferente, hay que distinguir entre causalidad «supera«superadora» y«superada»:
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1. En lo que respecta a la causa «adelantadora« no se puede negar negar el efecto real del resultado por el hecho de que la causa «adelantada» también iba a producir inmediatamente el mismo resultado; porque, si se quisiera dar lugar a este tipo de interpretaciones hipotéticas, ¿dónde se deberia poner el límite, por ejemplo, entre el homicidio activo de un enfermo cuando habría que contar con su muerte natural en un lapso de tiempo predecible: en una hora, en un día o en un mes de reducción de su vida? Para eliminar este tipo de especulaciones con problemas de delimitación irresolubles, irresolubles, sólo será relevante relevante para la fundam entac ión del ílicito ílicito la causa que realmente haya producido el resultado (cfr. Schlüchter JuS 1976, 380). S i la cadena cadena de causalidad p uesta en m archa por el au tor es «adela «adelann tada» por otra cadena de causalidad dirigida hacia el mismo resultado, re sulta lta do entonces de aquellas cadenas de causalidad resultará ca us al p a r a el resu (y, por lo tanto, fundamentadora del ilícito) solamente aquella que sea «adelantadora», ya que ésta es la que ha producido realmente el resultado y aunque sólo sea que lo haya acelerado (cfr. doctrina dominante: Schóncke/Schróder-Lenckner 80, § 13 con ulteriores referencias).
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2. Por el contra rio, la causalidad «ad elantad a» — inclusive, aunque ya hubiese estado en movimiento— no puede ser realmente eficaz (cfr. Eser, Strafrecht III, nr. 4 A 34 ss.). Por lo tanto, constituye una cadena de
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causalidad «interrumpida» que se excluye como fundamento de la impu tación (cfr. A 22). — De todos m odos, el causante de aquella aquella relación de causalidad a d el a n ta d o ra » puede ser punible por tentativa en relación al delito dolo « ad samente pretendido (cfr. A 23).
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IV. La causalidad «alternativa» y «acumulativa» Bajo concep tos y deno mina ciones similares similares,, com o ser ser «doble causalidad» («Doppelkausalitát») o «concurrencia alternativa» («altemative Konkurrenz»), —en cuyo empleo se debe ser sumamente cuidadoso, dado que no siempre tienen el mismo contenido—, se tratan esencialmente dos constelaciones de casos diferentes:
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1. No rm alm ente, se se entiend e por «causalidad «causalidad alternativa o dob le causalidad» el caso en el que se ocasionan dos (o más) condiciones, inde pendientes la una de la otra, que producen conjuntamente el resultado, pero que cada una por separado también hubiese sido suficiente para producir el resultado: como es, en el caso, en que A y B, cada uno independientemente del otro, le colocan a C una dosis de veneno, que conjuntamente le producen la muerte, pero que, por otro lado, cada dosis por separado ya hubiese sido mortal. Dado que, en este tipo de constelación ambas acciones, cada una por su lado, pueden ser suprimidas mentalmente, sin que desaparezca el resultado, ¿no se debería entonces negar a ambas acciones la causalidad en virtud a la fórmula de la c o n d it io l
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El caso caso de la sentencia BayOblG N J W 1 96 0, 1 96 4 demuestra que en este ejemplo académico no se trata de ejercicios académicos en un cajón de arena y para aclarar esta pr oblemática el Tribun al lo simplificó en la siguiente constelación: «En una curva de una carretera de (sólo) 4 m. de ancho que sólo permitía una visibilidad de 20 m. se enfrentan dos camiones de 2.50 m de ancho cada uno y ambos con los frenos en excelente estado; iban condu cidos por A y B a una velocidad que permitía total visibilidad, sin embargo, colisionan, sin antes haber hecho uso de los frenos de sus camiones. Limi tando la investigación sobre la relación relación de causalidad a la cuestión planteada anteriormente, surgiría que, por exceso de la velocidad de B, el accidente también hubiese tenido lugar, si A hubiese conducido teniéndo la «mitad de visibilidad», es decir, si él hubiese podido detener su camión a una distancia de menos d e ;10 m, después de que el camión de B le hubiese resultado visible. Lo mismo produciría, por el contrario, una colisión de ambos camiones con el exceso real de velocidad de A y una, supuesta, disminución de la velocidad de B. Con esta interpretación, la eliminación mental de los excesos de velocidad de ambos, haría desaparecer la relación de causalidad respecto de ambos participantes. Existe unanimidad, en que este resultado es insos tenible (LK, 8. ed., pp. 20, 30). Más bien, hay que examinar en este ejemplo otro curso causal, en el que, por el contrario, se relacionen la verdadera velocidad de A y la velocidad, de acuerdo a las reglas de tráfico, de B. También en tal caso se hubiera producido el accidente. Los dos cursos cau sales posibles llevan al mismo resultado, si B se sitúa en el lugar de A. Entonces, si varios participantes actúan al mismo tiempo de forma tan global, que el comportamiento de cado uno por separado hubiese sido suficiente
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para producir el resultado, entonces todos ellos lo han provocado (LK, op. cit.). En el ejemplo, cada uno de los conductoren ha producido el accidente, porque éste también hubiese tenido lugar, aunque el otro se hubiese com portado de manera correcta, dado que la velocidad de cada uno hubiese sido suficiente para la producción del resultado».
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¿Cómo se debe prodecer prodecer entonces en casos com o éstos? éstos? a) Estamos de acuerdo en el resultado con el BayObLG de que la concurrencia alternativa del ac tu a r d e ca d a p a r ti c ip a n te se debe considerar como causal del resultado y como relevante para la imputación (Jecheck 253, Rud olphi SK 51, § 1 con ulteriores ulteriores referencias). referencias). Esto presupone, sin io : según lugar a duda, una cierta modificación de la fórmula de la co n d ititio la cual, «es causal toda condición que pueda ser eliminada mentalmente de forma alternativa, pero no de forma acumulativa sin que desaparezca el resultado» resultado» (así — basándose en Traeger 46— la fórm ula hoy en día día usual en Baumann/Weber 227). Por consiguiente, tanto en el caso del veneno (A 32) como en el del camión (A 33), se debe apreciar como causal la acción de ambos participantes.
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b) Sin emb argo, sólo hay posibilidad de aplicar aplicar esta fórmula, cuando esté comprobado realmente que debido a las causas alternativas el resultado se hubiese producido del mismo modo y en el mismo momento (cfr. Arthur Kaufmann Eb. Schmidt-FS 210).
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— Si éste no es el caso o bien no resulta com prob able, entoces se debe reo», de que .el otro compor partir, en virtud del principio uin dubio pro reo», tamiento ha producido el resultado concreto. Con ello se bloquea la punibilidad por un delito consumado, pero en su lugar se debe apreciar un delito en grado de tentativa (Schóncke/Schróder-Lenckner 82, § 13). — Sin em bargo, aún es posible apreciar la con sum ación —en su caso para ambos participantes—, cuando exista una actuación en co a u to rí a y, por ello, la acción de uno le sea imputable al otro (cfr. el caso de la sentenc ia BGH N JW 1966, 1966, 1823, 1823, pero tamb ién Hertel N JW 1966, 1966, 2418, Kion JuS 1967, 499).
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c) No resulta resulta aplicable la fórmu la-alternativa (A 34), cuando no es comprobable una eficacia igual y al mismo tiempo de los cursos causales concurrentes (A 36) y, por el contrario, tampoco es necesaria cuando está comprobado que el veneno de A realmente ha a c tu a d o co n m a y o r ra p id ez que el de B; porque, entonces no existe realmente una concurrencia alter nativa, sino una causación alternativa por parte de A. ¿Cómo-se deben resolver estos casos? Aquí se trata, por un lado, del funcionamiento com binado de causalidad «superadora» de la acción de A que actúa realmente com o causa del del resu ltado y fundam entad ora de la impu tación (A 27) y, por otro lado, del impulso causal «superado» por parte de B que, como causalidad «interrumpida», podría fundamentar, en todo caso, una tentativa (A 23).
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2. En la causalida d «acumulativa» se trata de casos, a diferencia de los de causalidad «alternativa», en los que también se colocan causas independientes
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las unas de las otras para la producción del mismo resultado, pero éste sólo tiene lugar por la acción conjunta de ambas: a saber, cuando A y B, sin saber el uno del otro, le colocan una dosis de veneno a la víctima que sólo puede ser mortal actuando conjuntamente, —porque, cada uno ha empleado una dosis demasiado pequeña—. Aquí, está fuera de duda la causalidad del resultado de ambas acciones (Schöncke/Schröder-Lenckner 83, § 13). ¿Pero, qué ocurre con la imputación objetiva del resultado? resultado ? ¿Podría negarse ésta, si A no tendría poque contar con un comportamiento incorrecto «acumulado» de B (cfr. Rudolphi SK 51 a, 72, § 1, asimismo supra A 17 s.)? O, ¿se debería apreciar en el ámbito subjetivo un error esencial en el curso causal (cfr. el caso nr. 8), con la consecuencia de que en caso de una acción dolosa sólo se pueda apreciar apreciar una tentativa (así Schöncke/Sc hröde r-Len ckner 83, § 13)? 3)? La misma pregunta puede plantearse en el caso, en el que el autor coloque varias causas que dependan la una de la otra, como ser en el caso de la sentencia BGH NJW 1989, 2479, en el que mejor no habría que hablar de causalidad «acumulativa», sino mejor de causalidad «co-eficaz» («mitwirkende Kausalität») (cfr. Küpper JuS 1990, 185, Rudolphi SK 51 a, § 1). Regresem os, al presen te caso, en en el que estas estas conste lacion es especiales de causalidad causalidad no tienen ningu na importancia. importancia. Aún quedaban las siguientes siguientes cues tiones por resolver:
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V. El comportamiento culposo de A Aunque se afirme tanto la causalidad en el caso de los luces traseras del 41 au a u to m ó vi l (A 11), como la imputación objetiva del resultado (A 24) por conducir con un vehículo peligroso para el tráfico, subsiste la cuestión de la va del resultado mortal. Esta también fue afirmada por previsibilidad su b je titiva el BGH (E 6- 9). ¿Sería posible sostener hoy en día esta misma concepción? — Se gún la la con tinu a jurisprudencia, ello depen de meno s de la previsiprevisi- 42 bilidad del curso causal como del resultado, aquí pues del alcance con resultado de muerte y éste resultaba, sin lugar a duda, previsible dado la falta de las luces traseras del vehículo. De todos m odo s, según la jurisprudencia, un curso causal no debe 43 fundamentar la imputación, cuando esté fuera de toda previsibilidad (cfr. el caso del hemofílico en Eser, Strafrecht II (3. ed.) nr. 23, especialmente en A 7 ss.); ello podría suponerse aquí, —en contra de la opinión del BGH (E 6)— en todo caso, en relación al comportamiento incorrecto y casi suicida del agente de policía. — Y ello ello aún más desde que, entre tanto, el BGH ha reconocido reconocido el 44 «principio de confianza» (cfr. BGHSt 7, 118 en Eser, Strafrecht II (3. ed.) nr. 23 A 16 ss.); también aquí -^-en contra del BGH (E 7, 8), el infractor de las reglas de tráfico debe poder tener confianza en tal comportamiento, incluso en el comportamiento adecuado al deber de la policía, sobre todo, cuando aquél .está actuando por indicación policial. — ¿Qué debemos opinar entonces sobre el argumento de la ingerencia 45 sostenido en E 9? Si bien este principio resulta adecuado para la fundamentación y para la dimensión del deber de cuidado no lo es, por el contrario,
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para la previsibilidad; dado que el primero es un criterio normativo, mientras que el último depende, decisivamente, de los presupuestos fácticos de la capacidad individual de actuar; y ésta no se puede aumentar en función del grado del deber. Por lo tanto, deberíamos negar aquí, junto con Hartung (NJW 1954, 41), la previsibilidad subjetiva del resultado.
VI. ¿Cómo se debe juzgar el comportamiento del agente de policía? 46
la ción ón d e ca u sa lid ad , dado que el N o hay duda, que en su acción existe re laci alejamiento prematuro de la linterna contrario al deber de cuidado se ha convertido, al menos, en causal del accidente con resultado de muerte (§ 222). Por lo tanto, también aquí depende su punibilidad de la cuestión subjetiva de la pre p re vi si b ililid id a d , es decir, de en qué medida P debía contar al retirar la linterna con la puesta en marcha de la cadena de socorro y la indispensabilidad de la linterna. Pero, en ningún caso se podía eximir él solamente con el comportamiento incorrecto previo del conductor del camión; en el Derecho penal —de otra forma, que el Derecho civil según el § 254 BGB— no se elimina la culpa del autor por la concurrencia de culpa de la víctima, sino que en todo caso se lo tiene en cuenta en la aplicación de la pena (Jescheck 537, Schöncke/Schröd §-Stree § 46, n- marg. 24). B ib lio g ra fía: en general general sobre causalidad, causalidad, cfr. cfr. las indicaciones indicaciones bibliográ bibliográfica ficass en el caso de la bofetada nr. 4. Sobre los problemas especiales de la «interrupción de la relación de causalidad», como especialmente sobre causalidad «interrum pida», «adeiantadora» y «alternativa», cfr. Bindokat, Fahrlässige Beihilfe, JZ 1986, p. 421; Jakobs. Regreverbot beim Erfolgsdelikt, Erfolgsdelikt, ZStW 89 (19 77) 1; Arth ur K auf mann, Die Bedeutunghypothetischer Erfolgsursachen im Strafrecht, Eb. SchmidtFS, FS, pp. 227 ss.; ss.; Kion, Grundfragen der K ausalität ausalität bei Tötungsdelikte, JuS 1967, pp. 499 ss.; Naucke. Über das regreverbot im Strafrecht, ZStW 76 (1964) 409; Roxin, Bemerkungen zum Regreverbot, Tröndle-FS 177; Schumann, Strafbares Handlungsunrecht und das Prinzip der Selbstverantwortung der Anderen, 1986; Spendel, Der Cond'rtio-sine-qua-non-Gedanke als Strafmilderungsgrund, EngischFS, pp. 509 ss.; Traeger, Der Kausalbegriff im Strafrecht und im Zivilrecht, 1904; Walther, Eigenverantwortlichkeit und strafrechtliche Zurechnung, 1991. Especialmente, sobre el caso de las luces traseras del automóvil, cfr. el comentario de Hartung NJW 1954, 41.
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6. El tipo subjetivo de los delitos dolosos - Elementos D oluss subsequen subsequenss del dolo - Grados de conciencia - Dolu BayObLG NJW, 1977, 1974: Caso del subordinado 4 St 58/77 de 28.6.1977 Supuesto de hecho:
El subof icial A regresó al cuar tel después después de una salida en un estado de cierta embriaguez. Allí se dirigió a la cocina para recoger su cena, para lo cual ya había entregado al mediodía el ticket correspondiente. El cabo cabo G — un amigo de A pert eneci ente a otra uni dad— estaba encargado encargado ese día de repartir la cena. G le dijo a A, creyendo que éste no había entregado aún el ticket de la cena, que «quitara las manos de la comida». Como consecuencia de ello se desencadenó una disputa durante la cual A agravió a G. Ninguno de los dos pensó en aquél momento que entre ellos existía una relación subordinación.
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realizado do una P r o b l e m a s d e l c a s o : Está fuera de toda duda que A haya realiza lesión dolosa según el § 223 Código penal alemán. Por el contrario, resulta cuestionable si es aplicable el § 30 I del Código penal militar («Wehrstrafgesetz»WStG) como ley especial. Según este último precepto es punible con una pena privativa de libertad de tres meses a cinco años «el que maltratare físicamente o dañare la salud de un subordinado». Para lo cual se requiere, por falta de otra disposición al respecto, una acción dolosa (§3 1 Código penal militar (WStG) en relación con el § 15 Código penal alemán). — ¿Qué es lo que el dolo debe abarcar? ¿Sólo la acción (el agravio) y/ o el resultado (repercusión física, menoscabo de la salud)? O, ¿también las cualidades del autor (suboficial) o las de la víctima (cabo)? — ¿Cúales son los componentes esenciales del dolo? ¿Conocer y querer? ¿Qué significa ésto? — ¿Qué exigencias tiene el elemento cognitivo? Del § 16 surge que no actúa dolosamente el que no conoce una circunstancia del tipo penal legal. ¿Pero que quiere decir aquí «conocen>? ¿Debe el autor prestar atención a cada circunstancia en particular (en el sentido de «tener presente»)? O, ¿Es suficiente con un conocimiento «potencial» o bien «un conocimiento por debajo de la frontera de conciencia actual»? El LG sostuvo que no hay dolo cuando el autor no haya tenido presente en modo alguno las circunstancias del hecho. Por lo tanto, negó una condena en virtud del § 30 I WStG. Sin embargo, al BayObLG le resulta demasiado limitada esta comprensión del dolo:
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Extracto de los fundamentos jurídicos: [1 97 4] «1. Entre A y el lesionado G existía existía una relación de subor dinación en el sentido del § 1 IV SoldG SoldG en relación relación con el § 4 III VO que se refiere a la regulación de la relación de superioridad en el ámbito militar. Dado que el maltrato de G tuvo lugar dentro del ámbito del cuartel, un recinto militar cerrado, y el suboficial A pertenecía a un grupo de mayor jerarquía que G, A se encontraba en relación al lesionado G en una situación de superioridad en virtud de su grado y G en una relación de subor dinación en el sentido del § 30 I WStG. El hecho de que G perteneciera a otra
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unidad qu e A tien e tan poca relevancia para la relación de superioridad, como el hecho de que ambos fuesen amigos en el momento en que tuvo lugar el hecho. Así lo reconoció correctamente el LG. Pero, por lo demás, las otras comprobaciones indican que no se cometió el tipo objetivo del § 30 I WStG. 2
2. Sin embarg o, el tipo penal del § 30 WStG exige una comisión dolosa. El autor debe conocer que actúa de forma relevante sobre la integridad de la salud de un subordinado dándole un tratamiento inadecuado y malo.
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El dolo even tual tam bién es suf icien te. El dolo debe abarcar, especialmente, también —y esto es lo que diferencia el maltrato de subordinados de los delitos de lesiones del StGB—, q u e e l l e s i o n a d o e s u n s u b o r d i n a d o y q u e e l autor es un superior.
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ar , q u e e l a u t o r c o n o z c a l a s v e r d a d er er a s c i r c u n s Esto su pon e, e n p r i m e r l u g ar t a n c i a s de las que se compone y surge el elemento normativo «subordinado»
contenido en el tipo. 5
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Este co noc imien to necesario para el dolo debe tenerlo el el autor en el m o- . mentó del hecho de forma actual y efectiva (Rudolphi SK § 16, n2 marg. 24, Schóncke/Schróder-Cramer § 15, n9 marg. 43, 50). Segú n esto, se pued e afirm ar con toda segu ridad la exis tenc ia del dolo en el presente caso, si A consideró mentalmente las circunstancias al realizar el hecho de que tenía delante de si a un subordinado, es decir, que tuvo presente que actuaba dentro del ámbito del cuartel y que G pertenecía a un grupo de rango inferior al suyo.
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Ello ser ía extender demasiado el concepto de dolo si se quisiera afirmar el dolo solamente cuando el autor tuviese que pensar, en el sentido de «estar pendiente», expres amen te en las las diversas circ uns tancias en el -momento del hecho, es decir, que les ha prestado en todo momento de la realización del hecho toda la atención consciente. Más bien, es suficiente que el conocimiento de los elementos del tipo hayan estado presentes en la formación de la voluntad del autor y que haya acompañado la imagen que se representó el autor como una «co-conciencia» («sachgedankliches Mitbewutsein»). Para ello, también es suficiente una conciencia disminuida, excluida de la atención actual, con un grado mínimo de claridad (doctrina dominante: Rudolphi SK § 16, n9 marg. 24, Dreher § 15, ns marg. 3, Schóncke-Schróder-Cramer § 15, n9 marg. 40, 50-52, Bockelmann I 75, Mezger-Blei AT, 204 ss., Schroeder LK § 59, n9 marg. 108, Roxin ZStW 78 (1966) 248 ss., Baumann § 26 II 3, Blei 1116 s.).
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Según la la doc trina dom inante no es, pues, necesario para el dolo un cono cimiento consciente, en el sentido de «estar pendiente». Por ello, DreherLackner-Schwalm (WStG § 30, n9 marg. 11), al igual que Schólz (WStG § 30, nota margianal 12), advierten acertadamente que no es necesario que al llevarse a cabo la. acción el autor tenga en cuenta su condición de superior (al igual que sobre la condición de subordinado) o que sea consciente de la relación de subordinación y que la representación del autor de tener ante si a un subordinado, hasta puede quedar relegada a un segundo plano en el caso particular, de manera tal que no se distinga casi de un conocimiento potencial.
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En principio tamb ién hay que coinc idir con Arn dt (Wehrs trafrech t 218), quien considera con razón que el error sobre la cualidad de ser superior excluye el dolo, pero advierte, sin embargo, que no es suficiente «cualquier clase afirmación» de que el autor hubiese pensado que no era un superior.
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Sólo en el sentido de esta interpretación, según el cual a la actualidad del conocimiento del autor no pertenece como necesidad conceptual el tener que «estar pensando», hay que entender en definitiva la sentencia del RKG 1, 138 (140), según la cual el hecho de que el superior no haya pensado en el momento del hecho en su condición de tal no excluye el dolo. Con razón, razón, se adv iert e aqu aqu í que de de lo co ntr ario no sería posible abarcar 10 nunca como acciones de maltratos sobre los subordinados los hechos instan táneos o impulsivos. 3. La sentencia imp ugn ada no se correspon de con los principios anterio r11 mente expuestos. Si bien afirma, acertadamente que el dolo precisa que la conciencia del autor sea actual, desconoce que no es necesario para ello un «estar pensando», en el sentido de que el autor se represente todos los ele mentos del tipo al realizar la acción, es decir, que en el momento de llevar a cabo la acción les preste toda su atención. Con la fundamentación de que A no habría estado pensando en el momento del hecho en la condición de subordinado de G no se puede negadar todavía la existencia del dolo. La circu nstanc ia de qu e [197 5] A preteneciera a otra unidad unidad y de que 12 fuese amigo del subordinado no excluye ni el tipo objetivo, ni la comprobación de que A no era consciente de su condición de superior en el sentido antes mencionado. Tampoco la influencia del alcohol habría alcanzado un grado tal que hubiese determinado una disminución de la conciencia tan considera ble».
serie E x p l i c a c i ó n y p r o f u n d i z a c i ó n : Esta senten cia es el preludio de una serie
de casos (nr. 6-9) en los que aparentemente se traía de problemas relacio ti p o su b je titivo vo (d el ilícito ilíc ito). ). El elemento esencial del tipo subjetivo nados con el tip (en los delitos dolosos) lo constituye, según la doctrina dominante actual, el dolo (cfr. el caso de la mosca, nr. 3 A 89 ss.); solamente se habla de «elemento esencial», porque conforme a algunas disposiciones particulares se exige, además, especiales elementos subjetivos del tipo (p. ej. el ánimo de apropiarse del § 242) que también pertenecen al tipo subjetivo (para mayor precisión cfr. caso nr.7 A 31 ss.). El Código penal alemán (StGB) no regula lo que se debe entender en particular por dolo (cfr. por el contrario, § 5 ÓStGB; § 16 E 1962; § 17 AE). De todos modos, se pueden deducir de la ley dos cuestiones: ri ci da d no es parte integrante — El co n o ci m ie n to d e la a n tij u rici integrante del dolo (arg. § 17; con mayores precisiones el caso del error de prohibición nr. 14 A 39 ss.). ci m ie nt o de las circun cir cun s— Por el contrario, sí pertenecen al al do lo el co n o cim ta n d a s d e l h ec h o que se encuentran en los elementos del tipo penal legal (deducción a contrario del § 16). En relación a este conocimiento también se habla de conciencia del hecho («Tatbewu/Jtsein»), elemento del conoci miento («Wissenselement») o bien componente intelectual («intellektuelle Komponente») o componente cognitivo (kognitive Komponente») del do > lo. E l punto central de la sentencia se encuentra en la cuestión acerca de qué exigencias debe tener el elemento cognitivo (actuar con conocimiento de las circunstancias del hecho) (II). Más allá de ello, habrá que aclarar si
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el dolo se puede reducir a este único elemento o si ha de tener además un componenete volitivo (una voluntad dirigida a la realización del hecho) (III). En primer lugar, es aconsejable considerar el tipo objetivo del maltrato a subordinados del § 30 I WStG (I); porque, éste constituye (según la opinión dominante) el punto de referencia para establecer la concurrencia del dolo.
I. El tipo objetivo del tipo penal del maltrato a subordinados (§ 30 WStG) 5
El Bay Ob LG parte de que el tipo obje tivo del § 30 I W StG se ha realizado (E 1). Si el Tribunal se orienta en el tenor literal del precepto, entonces no es posible objetar nada al respecto. Sin embargo, la pregunta que se plantea es si el tipo penal no está concebido —en función de su finalidad regulativa— de una forma excesivamte extensiva. La amenaza penal mayor de aquel precepto frente a la del § 223 StGB ha sido funda mentada, entre otros argumentos, con que «sería necesaria una protección enérgica de los subordinados frente a la utilización abusiva del poder otorgado a los superiores» (Scholz, WStG, 3. ed, 1988, § 30, n2 marg. 1). Desde el punto de vista de la finalidad de esta regulación se trata de situaciones en las que la relación subordinado-superior determine de alguna manera el hecho (por ejemplo, darle a un soldado rendido unas patadas para reanimarlo). Por otro lado, el texto literal del § 30 I WStG abarca también aquellos abusos que tienen un carácter meramente privado y que no presentan ninguna vinculación con la posición del superior. superior. Para elimimar elimimar esta discrepancia entre el fin de la regulación y el sentido literal del texto, Köhler (GA 1981, 297) ha propuesto, leer el tipo penal del § 30 I WStG de la siguiente manera: el que «(como superior) maltrata a un subordinado (por revestir esa condición)». Una restricción similar se propone, por ejemplo, también para el § 223 b: los malos tratos que el empleador no n o llllev ev a a ca b o ab a b u s a n d o d e la re la ci ón d e de pe n d en cia ci a sólo deben ser punibles en virtud de las disposiciones generales (§§ 223, 223 a) (Hirsch LK § 223 b, n9 marg.
10).
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Tal delim itación de una regla, que según su sentid o literal literal resulta exc e sivamente extensiva, al ámbito de aplicación según su finalidad se denomina una interpretación restrictiva o bien —si se distingue el posible sentido de la palabra— reducción teleológica (Larenz, Methodenlehre 341, 377). Según esta delimitación se pu ede llegar llegar a dudar si si el compo rtamiento de A realiza realiza el tipo objetivo del § 30 I WStG. Pues, el supuesto de hecho deja abierta la posibilidad de que A no haya maltratado a G por su condición de «subordinado», sino que más bien —independientemente de la circunstan cia— se haya tratado de una «pelea entre hermanos» (Loos, Grenzen 276). Por falta de indiciaciones suficientes esta cuestión tendrá que quedar abierta. Por lo demás, también es posible cuestionarse si la delimitación del § 30 I WStG sostenida por Köhler (GA 1981, 297) es obligada.
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II. El elemento cognitivo del dolo No existe un anim idad sobre las exigen cias que debe reunir el «elemento 7 cognitivo del dolo». Aqu í Dama la atención atención que fundam entalmente se discute discute sobre las tesis abstractas (principios) de la dogmática del dolo, pero que, por el contrario, —a pesar de existir puntos de partida diferentes— existe casi unanimidad en la valoración de los casos individuales y de las constelaciones de casos. El caso del subordinado es un ejemplo de ello: está reconocido unánimemente que la condena en virtud del § 30 I WStG puede tener lugar, h a ya ten ido id o en cu en ta en la realización del hecho la aunque el autor no ha relación superior-subordinado (lo mismo se admite respecto de la relación de parentesco exigida en el § 223 II). No existe discusión en relación a los principios de los cuales se deduce este resultado. Una opinión minoritaria opera con una delimitación normativa del elemento del tipo penal. Por el contrario, la opinión dominante, en la que se apoya la sentencia del BayObLG, la fundamenta por medio de una extensión psicológica del concepto de dolo. A continuación se intentarán aclarar las tesis divergentes sobre el elemento cognitivo del dolo. En primer lugar, se expondrán conjuntamente, por razones de claridad, los principios tradicionales y aún dominantes de la dogmática del dolo (sobre esta cuestión 1). Luego, en una segunda etapa, se expondrán tanto las opiniones divergentes como las nuevas evoluciones que la sentencia del BayObLG no ha tenido en cuenta (sobre esta cuestión 2). 1. Principios tradicion ales de la dog má tica del dolo . En la sentencia del BayObLG se han expuestos cuatro puntos que en parte se superponen y que son de interés en relación al elemento cognitivo del dolo: el objeto y la dimensión de la conciencia del hecho (A 9 ss.), las modalidades de la conciencia del hecho (A 11-15), la fijación temporal de la conciencia del hecho (A 1619) y —lo que estaba en el centro de la sentencia— los grados de conciencia (A 20-36). ¿Qué requisitos se le debe exigir al dolo en relación a estos cuatro aspectos? a) El objeto y la dime nsión de la concien cia del hecho (E 2-4): 2-4): ¿A qué 9 debe referirse el dolo del autor? ¿Qué es lo que el autor debe saber en particular? — La doctrina dominante — apoyánd ose en el tenor del § 16— 16— parte parte de que el dolo debe abarcar la realidad de todo el supuesto de hecho típico (Jakobs 8/43 ss., Jescheck 261, Schóncke-Schró'der-Cramer § 15, ne marg. 15 ss., 41 ss., Rudolphi SK § 16, n9 marg. 16 ss, 20). El autor debe, pues, «conocen> todas las circunstancias y «preven> todos los sucesos que funda mentan o modifican la descripción del ilícito del supuesto de hecho típico. Por consiguiente, también se ha denominado al dolo como el «reflejo de los elementos característicos del hecho en la conciencia del auton> (MaurachZipf I 22/12, Schóncke-Schróder-Cramer § 15, ns marg. 40). Según la doctrina dominante, pertenecen al «tipo legal» (§ 16) (sobre las opiniones discrepantes A 38 ss.) también las características del autor inclusive las relaciones de ct erís ístic tic as de la acció ac ció n típ ica ic a inclu in clu siv e ¡a d escr es crip ipció ció n de la parentesco, las ca ra cter la pr od u cc ió n d el result sit uació ua ció n, n, así como —en los delitos de resultado— la pr res ultad adoo típi tí pi co y los lo s p re su p u es to s de la im pu taci ta ción ón ob jeti je tiva va de l resu re su lta do (cfr. sobre cuestiones del tipo objetivo, el caso de la mosca nr. 3 A 112). Sin embargo,
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con ello aún no se ha aclarado con qué grado de precisión se deben corres ponder la representación y la realidad (con mayor precisión sobre esta cuestión el caso nr. 8). Pero en relación al § 30 I WStG se puede constatar lo siguiente: la relación superior-subordinado es un elemento relevante de la circunstancia del hecho. El autor tiene que saber que está maltratando a un subordinado. El BayObLG ha partido de ello sin mayores aclaraciones (E 10
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— ¿Qué significa cuan do la sentencia se refiere (E 4) a que el autor «debe conocer las circunstancias reales» de las que se compone el elemento norma tivo «subordinado»? «subordinado»? La expresión «subordinado» —lo mismo es válido, válido, m u la titiss m u ta nd i, i, por ejemplo, para el elemento de «ajeno» del § 242 y para el de «documento» del § 267— determina una cualidad que una persona no posee por naturaleza, sino que existe más bien en virtud de convicciones sociales (cfr. Koch/Rü/3mann, Begründungslehre 201/203). Se habla de ele mentos «normativos» del tipo en relación a tales cualidades: es decir, aquellos hechos que «sólo se pueden representar y conocer bajo los presupuestos lógicos de una norma» (Engisch Mezger-FS 147). No se puede hablar ya —y ello lo aclara la senten cia del BayOb LG en E 4— , de un conocimien to de los elementos normativos del tipo cuando el autor haya percibido el supuesto de hecho en una forma meramente real. Más bien es necesario que se capte el significado social que se le atribuye a cada hecho determinado (la llamada valoración paralela en la esfera del lego; para mayor precisión sobre toda esta cuestión ver el caso nr. 16 A 24 ss.). b) Mod alidades (Form as) de la conciencia del hecho: Existen numerosas iv a de una persona frente a determinadas expre formas de la a ct itituu d co g n ititiv siones o bien frente a las circuntancias descriptas o sucesos de ésta. Por ejemplo, se.puede entender el supuesto de hecho de que una persona es un subordinado o de que una determinada acción ocasiona un resultado de lesiones como excluido, como improbable, como probable, como posible o como seguro. Se puede —por traer algunos conceptos más del rico repertorio del lenguaje cotidiano— opinar, suponer, dudar, contar con que, creer, estimar, estar convencido o también saber que tal supuesto de hecho se da. ¿Qué presupuestos se le deben exigir entonces a la conciencia o bien al dolo del autor? ¿Debe apreciar el autor que la realización del hecho es posible, que es probable o que es segura? Según las opiniones usuales hay que ci a d e l h ec h o (formas de conocimiento, distinguir dos f dos foo r m a s d e la co nc ien cia grados de convencimiento), a saber: el «conocimiento seguro» («creer seguro», «estar convencido») y el «conocimiento inseguro» («creer posible o probable»). Estas dos formas del conocimiento del hecho se contraponen con tre s fo rm a s d e l d o lo (con mayor precisión sobre esta cuestión ver el caso nr. 7; cfr. también Samson JA 1989, 449), que se debe diferenciar de la siguiente manera: d o lo ev en tu al — En general, general, com o en el § 30 W StG, es suficiente el do (también: d olus eventu alis). Esto significa significa para la parte cognitiva del dolo (y reservando la cuestión sobre un componente —volitivo— adicional): que en te ) p o s ib le la existencia principo, es suficiente con que el autor cre a (s er ia m en te) de las circunstancias del hecho o bien la producción de consecuencias rele vantes para el supuesto de hecho típico.
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— Sin em barg o, algunas disposiciones particulares particulares presuponen un a ac- 13 ción «contraria al mejor conocimiento» («wider besseres Wissen») (por ejem plo, §§ 164, 187) 187) o bien un com portam iento «pre me ditado/a sabiendas» («wissentliches («wissentliches Verhalten») (por ejemplo, §§ 258 , 283 a). Con ello se hace re ferencia a un «conocimiento seguro» o bien al do d o lo d irec ir ec to (también: do d o lu s di re ctu ct u s de segundo grado, dolo mediato). Según ésto, el dolo eventual y el dolo directo se diferencian en el ámbito de la apreciación cognitiva. — Al igual que el dolo eventual, el p r o p ó s i to (también: do d o lu s d ir ec tu s 14 de primer grado, dolo inmediato) también sólo presupone en la relación cognitiva que el autor crea (seriamente) en la posibilidad de la producción del resultado. El propósito, por un lado, y el dolo eventual o directo, por el otro, no sólo se diferencian en el ámbito cognitivo, sino también en el ámbito volitivo. ¿Qué supo ne ésto para el presente presente caso? Está fuera de duda que A 15 «conocía seguro», en un sentido determinado —dispositivo—, su posición de superior. La cuestión es sólo, si este conociminto existía de forma efectiva o debía existir «en el momento de la comisión del hecho» (§ 16 StGB). c) La fijación temporal de la conciencia del hecho: El con ocim iento 16 necesario para el dolo debe existir «durante la comisión del hecho», es decir, en el momento de la acción del hecho (E 5; cfr. sobre la problemática de los delitos de dos actos, Schroeder LK § 16, n5 marg. 112). Esto es importante desde dos puntos de vista: — No es suficiente que el autor sea consc iente de la situación del hech o 17 después de realizar la acción adecuada al supuesto de hecho típico objetivo d o lu s su bs eq u en s). s) . En tal caso, sólo podría haber un delito de (el llamado do omisión doloso, siempre que el resultado típico aún sea evitable y que el autor lo sepa (Maurach-Zipf I 22/20 ss.). El caso de la sentencia BGH JZ 19 83 , 86 4 con com entario de Hrusch ka, demuestra que ésto no es una evidencia: A había golpeado (sin intención homicida) a su mujer. Ésta intentó huir para evitar mayores malos tratos. En ello, se cayó y se golpeó con tal intensidad en la cara que quedó tendida en el suelo sin realizar ningún movimiento. A golpeó numerosas veces brutalmente la cara de la mujer, asumiendo que sus golpes podían ser mortales. La mujer murió varias horas después debido a una hemorragia cerebral. Sin embargo, la causa de ello no fueron los golpes, sino las lesiones que había sufrido la mujer al caer al al suelo. Igu alment e, el el LG condenó a A por asesinato c o n s u m a d o po r la existencia de un «suceso global» (Gesamtgeschehen). El hecho de que A no haya apreciado la lesión de la caída como la causa de la muerte, sólo supondría una desviación no esencial del nexo causal que éste se representó en relación al realmente ocurrido (cfr. sobre la desviación del nexo causal el caso del delirio homicida nr. 8 A 13 ss.). El BGH anuló (con razón) la sentencia:
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«El dolo del hecho debe existir en el momento de la acción. No existe el dolo que le sigue a la acción (dolus subsequens) (Jescheck 236; Schroeder LK § 16, n2 marg. 111); ello sería incompatible con el principio de culpabilidad. Por lo tanto, sólo hay responsabilidad_penal por un hecho doloso consumado, si la acción pretendida por el dolo ha producido el resultado típico (cfr. BGH VRS 40, 14/15; BGH GA 1958, 109; BGH en Holtz MDR 1979, 279; Wolter MOR 1981, 441; Hruschka JuS 1982, 317). El LG infringe este principio del 145
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Derecho penal, relacionando los golpes de A realizados con dolo homicida con su comportamiento anterior no doloso que causó la muerte de la víctima. Esta relación no es posible, ni aún realizando una consideración global del curso del suceso que ocasionó la muerte de la esposa. El concepto del «suceso global» es ajeno al Derecho penal. La figura jurídica de la unidad natural de acción, que puede haber tenido en cuenta el LG al configurar aquél concepto, sólo sirve para delimitar la unidad de acción de la pluralidad de acciones en el sentido de los §§ 52 y 53. Pero no sustituye el supuesto de hecho que funda menta la responsabilidad. Finalmente, una desviación del nexo causal realmente representado supone que el autor se haya representado algo antes de llevar a cabo la acción que produzca el resultado, es decir, que haya tenido el dolo del hecho; en este caso faltan las correspondientes comprobaciones.
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Ta m po co es suficiente suficiente un cono cimien to anterior que no sea actual (el d ol u s an tece te ce de ns ) en el momento del hecho; según la doctrina llamado dol dominante, tampoco lo es si el autor no lo tiene como conocimiento potencial, es decir, que fuese reproducible (cfr. Schöncke-Schröder-Cramer § 15, n? marg. 50; Rudolphi SK § 16, n2 marg. 24). d) Los grados de conciencia: Con la expre sión «conocim iento poten cial» ya se está aludiendo al siguiente aspecto que se encuentra en el centro de esta sentencia: la cuestión sobre el grado de conciencia necesario (también: intensidad de conciencia («Bewußtseinsintensität»), intensidad del conoci miento («Intensität des Wissens»), forma de conciencia («Bewußtseinsform»). ¿Debe el autor «captar conscientemente» las circunstancias particulares del hecho, les debe prestar su atención? ¿Existe un «grado de conciencia mínimo» determinado? ¿Pueden tener también (en determinado sentido) actualidad p a r a f u n d a m e n ta r el dolo los contenidos psíquicos inconscientes? N o resultan prob lemáticos los casos en los que quien actúa refleja refleja las circunstancias del hecho dudosas convirtiéndolas en objeto de consideración expresa prestándoles toda su atención (E 6). Por el contrario, resulta pro blemático el fenómeno en el que el autor conoce («conocimiento» en el sentido de una disposición) algunas circunstancias, pero en el momento de la acción no «piensa» en ellas, es decir, no actualiza su conocimiento. Este fenómeno surge, especialmente, respecto de aquellas circunstancias del hecho que resultan secundarias y/o evidentes para el autor en la situación concreta (el sabe que es funcionario o bien que es superior, que lleva consigo un arma oficial, pero en el momento del hecho no piensa en ello). Se discute contravertidamente acerca de si se puede y, en su caso, en qué medida fundam entar la existencia existencia de dolo en estos casos. Má s allá allá de ello, ello, no se ha encontrado hasta ahora una respuesta satisfactoria para todos. El estado de la opinión (en la doctrina dominante), que aquí sólo puede ser expuesto a grandes rasgos y de forma incompleta, es el siguiente: aa) La Teo ría de «co-con ciencia mera mente intelectiva» intelectiva» («sachged anklichen Mitbewu/3tsein»): según la opinión mayoritaria, el dolo presupone un conocimiento actual, una captación consciente (percibir, reconocer) de las circunstancias del hecho (E 5). Por consiguiente, no es suficiente un mero conocimiento potencial. Por otro lado, se reconoce que el conocimiento potencial (efectivo con actualidad) puede presentarse en forma de conciencia now reflejada, disminuida y apartada de la atención contemporánea. Esta
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situación de «estar preparado» («Parathaben») no reflejada, se denomina ahora con frecuencia como una co-conciencia meramente intelectiva («sachgedankliches Mitbewutsein») (E 7; Wessels I 71, Rudolphi § 16, n2 marg. 24, Schdncke/Schróder-Cramer § 15, n^ marg. 52). En parte, se habla también — con igual significado— significado— de un «conoc imiento latente («latentes Wissen») (Kienapfel AT 242) o bien de un «estar preparado por debajo del umbral actual de la conciencia» (Dreher-Trondle § 15, n^ marg. 3). ¿Pero qué se debe entender exactamente por ello? ¿Bajo qué presupuestos se puede partir de esta situación de la conciencia? El concepto de la coconciencia meramente intelectiva («sachgedankliches Mitbewutsein») es un conglomerado de dos conceptos diferentes: (1) (1) La distinc ión entre entre pensamiento con formulación lingüísti lingüística ca (Sprachdenken) y pensamiento directo del objeto (Sachdenken) fue introducida en la discusión discusión jurídico-pen al por Schm idháuser (I 7/65 ss., ss., H. Mayer-FS 317 ss.). El quiere señalar con ello, fundamentalmente, el fenómeno de que el hombre es capaz de reconocer y comprender inmediatamente situaciones complejas sin necesidad de verbalizarlas mentalmente. Ello es posible, cuando y porque un objeto o una situación no es nueva para quien actúa, en la medida en que existe una riqueza de experiencia que en vista de la situación de hecho es reproducido al mismo tiempo de forma automática (sin reflexión alguna) y conlleva una comprensión acertada de lo percibido. Por lo tanto, no es necesario que la identificación percibida de los objetos o de los supuestos de hechos tengan lugar en su forma de denominación verbal expresada mentalmente (cfr. también Schewe, Bewutsein 141 s.). Esa iden tificación puede quedar en el ámbito de lo pre-verbal: S c h m i d h á u s e r {H. Mayer-FS 326): «Denominamos p e n s a m i e n t o d i r e c t o
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d e l o b j e t o ( " S a c h d e n k e n " ) sólo al trato libre de verbalizaclón con las cosas
mismas. Este tiene lugar en la experiencia inmediata con las cosas sobre la base de una llamada m e m o r i a f i g u r a t i v a , en la que la cosa conocida origina riamente por medio del lenguaje es receptada en el ámbito de la memoria no o n fo f o r m u l a c ió ió n l i n g ü i s t i c a v e r b a l . P o r e l c o n t r a r i o , p e n s a m i e n t o c on ( " S p r a c h d e n k e n " ) , es aquel pensamiento que se realiza mediante la expresión verbal de la persona que habla con otros o consigo mismo. También el hablar consigo mismo en voz baja es p e n s a m i e n t o c o n f o r m u l a c i ó n l i n g ü í s t i c a ( " S p r a c h d e n k e n " ) . Para pensar sólo sólo necesitam os el idioma cuando carecemos del idioma en el pensamiento directo del objeto ( " S a c h d e n k e n " ) .
Tam bién la con cien cia meramente intelectiva del hecho (sachgedankliches Tatbewu/Stsein) es, según ésto, una conciencia actual. Sólo mediante el fenómeno de la conciencia meramente intelectiva del hecho (sachgedankliches Bewu/3tsein), así opina Schmidháuser (I 7/66), es posible comprender que los Tribunales Tribunales afirmen también con frecuencia el dolo en los hechos llevados llevados a cabo con ligeresa cuando el autor afirma que «no había pensado en nada» al realizar el hecho. Podría ser que el hecho de que el autor en tales casos estuviese «en vía de un intento de comprensión espiritual-intelectual» hubiese que entenderlo como si hubiese tenido una conciencia del he cho. ¿Qué surge de tod a esta cuestión para el presente caso en relación al al dolo de A? No mucho; dado que es una cuestión abierta si la relación superior-
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subordinado existía (al menos) objetivamente. Sobre ello, el hecho de que A podría haber tenido presente esa relación sin necesidad de tener que recordarla no modifica nada. (2) El que el elemento intelectual intelectual del do lo pu eda existir en forma de una mera co-conciencia («Mitbewußtsein»), proposición inspirada en for ma de asociación asociación psicológica, es una interpretación de P la tz g u m m e r (Bewußtseinsform 81 ss.). El entiende por co-conciencia («Mitbewußtsein») «una conciencia, que si bien no es pensada explícitamente, es co-consciente con otro contenido de conciencia y que implícitamente en necesario tomar en consideración». Tal (co-)conciencia («(Mit-)Bewußtsein») debe ser afir mada, especialmente, en dos grupos de elementos figurativos del tipo («Tatbildmerkmale»): re la — A uno de los grupos pertenece pertenece (entre otros), especialm ente, las las rela cion ci on es d e de be re s («Pflichtverhältnisse») («Pflichtverhältnisse») más o menos duraderas o cual cu alid idad ad es d e l a u to r (« Q u al itä ten te n d es T äter ät er s ») (como, por ejemplo, la cualidad de funcionario). Estas son parte de un «conocimiento acompañante permanente» («ständiger Begleitwissen»). La prueba contundente de la existencia de tales contenidos co-conscientes debe verse en que existen numerosos hechos y relaciones en las que la persona no piensa continuamente, pero son cono cimientos que puede actualizar en cualquier momento sin ningún esfuerzo de memoria. si g n if ica ic a d o s, c u a lilidd a d e s y re la cion ci on es — En el otro grupo , se trata de sig que son «inherentes» a los objetos perceptibles con los sentidos. Por lo tanto, la co-conciencia («Mitbewußtsein») estaría también fundamentada con que el conocimiento de la experiencia que la persona posee de deter minados objetos necesariamente influye en el acto de percepción: P l a t z g u m m e r , op. cit., 83: «Quien después de una discusión acalorada con
su padre pierde todo el dominio sobre sí mismo y lo agravia no pensará, a lo mejor, que ese otro es su padre [de importancia para el § 223 lll]...)84 j Tampoco el que sabe que el hijo de la vecina, del que se abusó sexualmente, sólo tiene 13 años [de importancia para el § 176], se lo habrá representado en el momento decisivo de forma expresa. De todos modos, se afirmaría también aquí, sin lugar a duda, y con toda razón el dolo respecto de estos significados y cualidades. El fundamento reside en que el autor tiene obliga toriamente que pensar y calcular estas circunstancias, aunque no las tenga especialmente presentes. Esto surge de la psicología de la percepción. El hombre no puede evitar registrar las impresiones externas que penetran en sus órganos de percepción de forma inmediata en su conocimiento de la experiencia y de esta manera configurárlos en percepción que conlleva a la concepción del objeto en el mundo exterior»;
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¿Qué significa esto para el presente caso? ¿Se pue de decir, según ello, que A era «inevitablemente co-consciente» de la relación superior-subordi nado o bien que pertenecía a su «conocimiento acompañante permanente» («ständiger Begleitwissen»)? Los ejemplos aportados por Platzgummer hacen suponerlo. Sin embargo, seria apresurado llevar a cabo una conclusión correspondiente: N o existen existen conocim ientos seguros de qué dime nsión específica alcanza alcanza el círculo de lo co-consciente en general y el de personas con determinadas
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experiencias en determinadas situaciones (Jakobs 8/12 s.; Frisch, Vorsatz 181 ss., A. Kaufmann-GedS 317 ss.). Es sumamente dudoso que la relación superior-subordinado pertenezca a aquellas cualidades que debe ser tenida en cuenta implícitamente en una discusión agraviosa. Sobre todo, porque la cualidad de superior no sólo es relativa en relación a personas (subordi nados), sino también en relación a situaciones. Por consiguiente, es posible, sobre todo en una d iscusión entre amigos q ue la relación relación superior-subordi superior-subordi nado esté «reprimida» o que incluso se encuentre tan relegada que no puede hablarse de un «conocimiento actual efectivo». La teoría de la coconciencia (inevitabl (inevitable) e) («Lehre vom (zwangsläufigen) (zwangsläufigen) M itbewußtsein») itbewußtsein») co n lleva el peligro de sobregrabar las posibilidades de valoración contrapuestas y excavar con ello el presupuesto del dolo (Köhler GA 1981, 285, 292 s.). bb) La Teoría del «campo de vivencias actuales» («Lehre vom aktuellen Erlebnisfeld»). Schewe (Bewußtsein und Vorsatz 1967) ha desarrollado, sobre la base de la psicología de la Gestalt, una concepción divergente de la teoría de la co-conciencia («Mitbewußtseinslehre»), Su crítica a la doctrina dominante es la siguiente: sería erroneo entender «actualidad» en el sentido de «conciencia» y concebir el dolo como la suma de numerosos contenidos psicológicos de determinados «grados mínimos de conciencia» («Mindest Bewußtheitsgrad»). En el problema planteado no se trata exactamente de una cuestión del grado de conciencia («Bewußtheitsgrad»), sino de si y bajo qué presupuestos pueden tener una actualidad fundamentadora del dolo para el actuar aquellos contenidos psicológicos (en determinado sentido) «inconscientes». Schewe lo afirma siempre y cuando y en la medida en que se trate de componentes psíquicos que pertenezcan al «campo de vivencias actuales» («aktuelle Erlebnisfeld»). ¿Qué se debe entender por tal? El «campo de vivencias actuales» («aktuelle Erlebnisfeld») (según esta concepción) se compone del «tema» («Thema») y del «campo temático» («thematische Feld») (también: sistema de referencia («Bezugssystem»), fondo («Hintergrund»)): objeto conside— « T e m a » (« T h e m a») es aquello, que está presente com o objeto rado (más o menos) expresamente en la conciencia, es decir, desligado del campo temático («thematische Feld»). Estos sólo pueden ser —debido a la limitación del ámbito de conciencia humana o la dimensión de la atención— algunos pocos contenidos al mismo tiempo. Sólo respecto de los ámbitos parciales de este tema se habla en la psicología de la Gestalt de «grados de conciencia o grados de comprensión» («Bewußtheits- oder Beachtungsgra de»). m po tem ático át ico » («thematische Feld») representa, — El « ca « cam representa, en sentido general, aquel ámbito en el que se encuentra la figura individual (el tema) separada en la forma de la Gestalt. Se trata de la existencia psíquica del campo de vivencias actual («Erlebnisfeld») que se escapa necesariamente de la conciencia total; necesariamente, porque la dimensión de la conciencia es limitada. Igualmente, estas existencias tienen una importancia fundamental para las vivencias y el comportamiento, porque son como lo más general y al mismo tiempo, presupuesto y base de los procesos conciernes (Schewe, a pa rien ri en cia ci a es la f a lt a d e ap ar ienc ie nc ia de lo Bewutsein 114): «La falta de apa evidente que evidente que tiene su fundamento en la percepción especial, en el pensamiento y en el actuar, pudiendo ser eliminado sin mayor problema, y es el
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presupuesto para otros procesos psicológicos especiales». Por consiguiente, la actualidad no es idéntica a la dedicación consciente. Tampoco aquellas existencias almacenadas en la mente que no se consideran expresamente, en este sentido se han vuelto «inconsciente», son efectivas en cada vivencia y comportamiento actual que los contenidos integrados con las existencias conscientes. Por lo tan to, p ertenecen ertenecen a las existencias del med io ambiente que se llevan a cabo psíquicamente y que deben por ello —según Schewe (Bewu/3tsein 120 ss.)— estar «abarcadas por el dolo». 36 ¿Ha actuado A en el presente presente caso dolosam ente en el sentido del § 30 I WStG? ¿Pertenece la relación superior-subordinado al «campo temático» («thematische Feld»)? Esta pregunta sólo podría ser únivocamente afirmativa, si A se hubiese opuesto a G de alguna forma como superior (cfr. A 5). Pero, en este sentido existen justamente dudas. Por lo tanto, queda la posibilidad de que el conocimiento de su posición de superior (o sea, como mero «conocimiento potencial») estuviese incluido en el campo del aconte cimiento actual («aktuelles Erlebnisfeld»). 37 cc) Resultado provisional provisional:: Los principios de solución «aportados por la psicología («psychologiesi («psychologiesierenden» erenden» L ósungssátze), que intenta fundamentar, de una forma u otra, que el «conocimiento actual» («aktuelles Kenntnis») o bien el «conocimiento actual eficaz» («aktuell wirksames Wissen») también puede darse cuando el autor no piensa en la circunstancia del hecho dudosa, no llevan en ningún caso aquí a un resultado claro. Con más razón merecen reconocimiento las propuestas normativas de soluciones que rompen con el p r in c ip io de la te o r ía c o n s a g ra d a , se gú n la cual el d o lo —en ten d id o como conocimiento actual— debe abarcar la realización de todo el supuesto de hecho típico del delito (A 9). 38 2. Las nuevas tenden cias en la dog m ática del do lo. En la bibliografía ju r íd ic o -p e n a l se d u d a de sd e ha ce tiem ti em p o si la co n c ie n c ia ac tu al de l he ch o también debe abarcar los especiales elementos del tipo referidos al autor (como, por ejemplo, funcionario, abogado) (cfr. Armin Kaufmann, Nor c u rs o ca u sa l (cfr. mentheorie 148 ss.). Otros autores han sostenido que el cu (cfr. por ejemplo, LK-Schroeder § 16, n9 marg. 17 ss., 29) o que la edad de la victima victima (cfr. Schmidháuser 13/8), presupuesto en los §§ 174 I nr. 1, 176 y 182, no «pertenecen» al «supuesto de hecho típico legal» en el sentido del § 16. Por lo tanto, la tesis tradicional y aún vigente de la relevancia del dolo para todos los elementos objetivos del tipo no se ha puesta en entre dicho. Solamente Frisch (Vorsatz und Risiko, 1983) ha desarrollado una alternativa alternativa cerrada cerrada a la dogm ática tradicional del del dolo. Aq uí só lo se puede aludir a su antítesis que a primera vista parece ser radical (Küper GA 1987, 479 da una buena visión de la monografía de Frisch): 39 1. Tesis: Tesis: El punto de referencia del dolo («Bezugspunkt des Vorsatzes») no lo constituye —en contra de lo que sostiene la doctrina dominante y la expresión del § 16— todo el supuesto de hecho típico, sino sólo el compor tamiento típico en su dimensión de riesgo relevante (vulnerador del bien ju r íd ic o ) (H er zb er g J R 198 6, 6, 8; Ju S 1986, 19 86, 24 9, 259 ; Z ie lin sk i A K §§ 15, 16, notas marginales 12 ss., 30 ss., 74 s.; cfr. sobre el desvalor de comporta150
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miento («Verhaltensunwert») nr. 3 A 98 ss.). Esta tesis se apoya, entre otros, en la idea fundamen tal -—en -—en relación a la culpa— de la «punibilid «punibilidad ad ace ntuada del dolo» («hervorgehobenen Vorsatzbestrafung») (sobre esta cuestión Hassemer A. Kaufmann-GedS 294). Este debe considerarse en un rendimiento personal erróneo elevado y en un peligro socio-psicológico elevado: Frisch, Vors atz 94 ss., 101 s.; «El qu e conoc e su com por tamien to, en en el el sentido aquí entendido [la creación de un peligro relevante para la norma], no sólo dispone en el ámbito de su conocimiento de todo aquello de lo que depende una decisión de acuerdo a la norma (independientemente, del propio conocimiento de la norma relevante para el dolo), es decir, que dispone de todos todos los presupuestos presupuestos para un com portam iento conform e a la la norma. También dispone, si actúa a pesar de esa visión, de todos los datos relevantes para la prevención prevención qu e se encuentran en general sustentando la punibilida punibilidad d acentuada del dolo. Y él es culpable de todo, por su comportamiento así entendido en conocimiento, también de aquél rendimiento personal cualificante erróneo que legitima cuando existe la mencionada necesidad [de prevención general] de prevenir de forma especialmente punible».
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Tesis : Sólo existe una forma unitaria — 2. Tesis: unitaria de conocim iento del dolo 41 («einheitliche Wissensform des Vorsatzes») (Frisch, Vorsatz 115 ss., 196 ss., 341 s., 492 ss.): La teoría de la forma especial del dolo o bien de! conocimiento del «creer posible» («Für-moglich-Halten») (A 11 ss.) es supérfma e inadecuada. ci m ient ie nt o No se trata de una forma especial del conocimiento, sino de un co n o cim no n o rm al al (en el sentido de «creer posible» «Für-móglich-Halten») en relación realizació ciónn d el supuesto a un objeto especial, a saber el peligro objetivo de la realiza de d e h e c h o t í p i c o (A 39). El autor debería partir de aquel peligro que supone para el legislador la razón de la desaprobación y la prohibición penal de determinadas formas de comportamiento. Este conocimiento del peligro implícito en la acción de la realización del supuesto de hecho típico es lo que describe simplemente al dolo. Es impo rtante saber que esta tesis de Frisch se basa en una reestructurareestructura- 42 ción relativamente simple. Si se modifica el objeto de la conciencia del hecho, es decir, que no se entienda más como punto de referencia del dolo sgo de la realización la realización del supuesto de hecho típico, sino sólo el rie sgo del supuesto de hecho típico, entonces se llega en el ámbito subjetivo necesariamente a un conocimiento «normal». La diferencia entre el autor «que conoce con seguridad» («sicher wissenden») y el «que cree posible» («für-mó'glich-haltenden») se traslada así del ámbito de la forma del cono cimiento (« Wissensform ») al ámbito del contenido del conocimiento Wissensinhalt») o bien del objeto del conocimiento (Frisch, Vorsatz 195). (« Wissensinhalt») Tamb ién en la jurisprudenc jurisprudencia ia y en la d octrina se encuentran encuentran formulaciones que toman en consideración esta reestructuración. Así, por ejemplo, el caso de la sentencia BGH NStZ 1983, 365, en la que se dice: «El dolo eventual presupone en el autor el conocimiento, es decir, la comprensión de que su comportamiento es tan peligroso que no sólo puede conllevar la lesión de la víctima, sino incluso su muerte» (cfr. también Jescheck 269). Por lo demás, no es posible extraer otras consecuencias de esto —en el sentido de una forma unitaria del conocimiento—.
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Si se sigue sigue a Frisch, entonces (según la formu lación tradicional) el autor que actúa creyendo-posible se convierte en el «prototipo» («Grundtypus») del autor que actúa con dolo. El «propósito» y el «conocimiento seguro» no representan más que estados intencionales especiales (cfr. el caso de la mosca nr. 3 A 28), en cuya existencia la «decisión del autor contra el bien jurídico» resulta especialmente evidente y —tomando como medida el caso normal— despierta necesidades especiales adicionales de prevención general y especial (Frisch, Vorsatz 496 ss., A. Kaufmann-GedS 311). — 3. Tesis : Todo un número de circunstancias que constituyen hoy en día los casos de aplicación preferidos por la teoría de la co-conciencia («Lehre vom Mitbewußtsein») (A 27 ss.), se excluyen como punto de referencia del dolo para una teoría del dolo orientada funcionalmente. Respecto de estas circunstancias del hecho no sería necesario ningún conocimiento actual (es decir, ningún dolo), sería suficiente la disponibilidad permanente («jederzeitige Verfügbarkeit») (Frisch, Vorsatz 185 ss.). ¿Pero, de qué clase de circunstancias del hech o tiene qu e tratarse? tratarse? ¿Cóm o se puede justificar que una disponibilidad permanente («jederzeitige Verfüg barkeit») sea suficiente? Frisch también recurre en este contexto a la «rano de la acentuada punibilidad del dolo» («Ratio der hervorgehobenen Vorsatzbes trafung») (A 39 s.), es decir, a la peligrosidad aumentada y al rendimiento erróneo personal personal especial que surge de la «d ecisión en contr a del bien jurí jurídic dico»: o»: Por consiguiente, el conocimiento sólo se debería referir a aquellas circuns tancias que son relevantes para la decisión. Aquellas circunstancias que no tienen que ver especialmente con ello, sino que se presenta la simplé decisión en contra del bien jurídico resulta especialmente perturbador desde un punto de vista jur ídico ídi co (c o m o , p o r ej em p lo , un maltrato del «padre» o bien del «subordinado») o que solamente describen el círculo de destinatarios de la norma (los llamados especiales elementos objetivos del autor), no tienen que estar abarcadas por el dolo. Por otro lado, no se puede prescindir respecto de estas circunstacias de todo substrato psíquico. Sólo parece légitimo un castigo mayor cuando exista un efecto jurídico especialmente perturbador, cuando el autor pudo haber conocido en todo momento los contornos jurí dicamente pertubadores de su comportamiento. Por consiguiente, consiguiente, ¿es A punible del maltrato a un subordinado ? Ello Ello depende, según Frisch (Vorsatz 189), de si resulta suficiente la disponibilidad permanente («jederzeitige Verfügbarkeit») de la posición del dolo como con dición plausi plausible ble para la admisión de un efecto especial jurídicamente pertubador pertubador d es p u és del hecho o si esta disponibilidad («Verfügbarkeit») supone solamente des (la lesión) una impresión jurídicamente perturbadora más fuerte cuando el autor ha percibido un determinado rol y ha actuado en el marco de ese rol (es decir: como superior o bien estando en servicio). Si presumimos ésto último, entonces es dudoso que A haya realizado el supuesto de hecho típico del § 30 I WStG. Estas dudas se refieren, por cierto, al tipo objetivo (cfr. A 5 s.) y no al tipo subjetivo. 3. Perspectivas. ¿Es la conc epció n de Frisch superior a la teor ía tradicional? tradicional? Acaso, ¿supone una diferencia hablar de «conocimiento de la posibilidad (normativamente relevante)» («Wissen um die (normrelevante) Möglichkeit») (A 41) o de «creer-posible» («Für-möglich-Halten») (A 11) o de la realización
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del supuesto de hecho típico? Y, en última instancia, ¿no es indiferente, si se reduce respecto de algunas circunstancias del hecho las exigencias del presupuesto-dolo-conriencia (A 22 ss.) que si se niega la relevancia para el dolo de esas circunstancias del hecho y se contenta con la disponibilidad permanente («jederzeitiger Verfügbarkeit») (A 44 s.)? Estas cuestiones, que consideradas expresamente no se refieren sólo a la dogmática del dolo, sino que afectan tangencialmente a todo el sistema del hecho punible no se pueden responder aquí de forma concluyente: La concepción de Frisch Frisch conlleva una transformación transformación considerable considerable de distintas cuestiones y —junto con ello— supone una simplificación esencial del concepto del dolo. La doctrina dominante tiene que operar para llegar a d o s g r a d o s de co n ve nc im ien ie n to (A 11), con do d o s resultados satisfactorios con do gra g ra d o s de co n cien ci en cia ci a (« zw e i B ew u th eits ei tsgg ra d en » ) («conciencia completa» [«vollbewußt«], «co-conciencia» [«mitbewußt«], A 20 ss.) y, como aún se st inta tass «intensidades del querer.» querer. » («verschiedenen In ten sität sit äten en mostrará, con di stin (« verschiedenen « Inten de s W ollens oll ens ») (cfr., por ejemplo, Kienapfel I 242, Wessels I 63, Spendel Lackner-FS 167/174). Por el contrario, Frisch se conforma con «conocimiento simple del riesgo (normativamente relevante) para la realización del supuesto de hecho típico» (A 40 s.). Ello no significa, naturalmente, que los problemas que ha explicado la dogmática tradicional del dolo hayan desaparecido en la concepción de Frisch. Estos se encuentran, en parte, en el «riesgo (normati vamente relevante) para la realización del supuesto de hecho típico» (cfr. A 50). Pero, hay que decir a favor del estado de la discusión actual que esta transformación supone una desconcentración hacia una mayor transparencia y a una formulación más precisa de las cuestiones. — En lo que se refiere refiere a la retirada gradual gradual del presupuestc-d olo-conciencia («Abrücken vorn Vorsatz-Bewußtseins- Erfordernis») hay que reconocer, a favor del punto de partida de Frisch, que renuncia por completo al problema de la legitimación. Si resulta suficiente la d is p o n ib il id a d p e r m a n e n te (■yederzeitige Verfügbarkeit») ( Verfügbarkeit») ( conoc imiento latente, latente, tener tener disponible disponible por debajo del límite de la conciencia actual) en relación a determinadas circunstancias del hecho este problema, no se podrá resolver recurriendo a construcciones psicológicas («co-conciencia» [«Mitbewußtsein«], «campo del acontecimiento actual» actual» [«aktuelles [«aktuelles Erlebnisfeld«]), Erlebnisfeld«]), sino — si acaso— sólo a través través de argumentos normativos específicos. Otra cuestión es si y hasta qué punto es posible una fundamentación normativa y si en general es posible de lege lata lata respetando su pr a nr. 2). Por lo tanto, las dudas son oportunas; el «principio de legalidad» ( su ra tio de la acentuada punidado que las ideas orientadoras de Frisch — «la «la ratio Vor satzb tzb estra est rafung» fung»), ), «la bilidad del dolo» («Ratio der hervorgehobenen Vor sa «la decisión en contra del bien jurídico» («Entscheidung gegen das Rechtsgut») y «el efecto de perturbación jurídica especial» («besonders rechtserschüttemde Wir kung»)— sólo presentan un fundamento tambaleante. — A primera primera vista no se pu ede decir, si conlleva ventajas ventajas sustituir el «creer posible» («Für-möglich-Halten») por el «conocimiento del riesgo» («Wissem um das Risiko») de la realización del supuesto de hecho típico (cfr. en sentido crítico Küpper ZStW 100, 778; Ziegert 114 ss.). Pero, hay elementos para pensar a favor de que el «riesgo de la realización del supuesto de hecho típico» («Risiko der Tatbestandsverwirklichung») no es otra cosa que el «grado
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de expectativa de la realización del supuesto de hecho típico en base a la información disponible actual (es decir, en el momento de la acción)» («Grad der Erwartung der Tatsbestandsverwirklichung aufgrung gegenwärtig (d.h. Handlungszeitpunkt) verfügbaren Infomation»), Por lo tanto, no hay forma de evitar la cuestión sobre el grado de convicción («Uberzeugungsgrund») determinante (normativamente relevante) ni los problemas de cuantificación ligado a aquél. Frisch (pp. 92, 119 ss., 357) soluciona estos problemas pre guntándose si el comportamiento del autor es «objetivamente contrario a la prohibición» («objektiv verbotswidrig») en relación a las circunstancias con sideradas por éste, es decir, si se puede actuar de esa manera en virtud de los dato s disponibles. Con ello, ello, se puede tener en en cuenta que el um bral del ries riesgo go permitido relevante para el dolo es igual en todos los ámbitos de la vida. Pero, aún está por demostrar si con ello se puede resolver mejor los problemas notorios de la delimitación entre el dolo y la culpa (consciente) (caso del cinturón nr. 7). 4. Excurso: La problemática problemática de la com probación de la conciencia conciencia del hecho. Los contenidos de la conciencia conciencia ajena ajena no son accesibles por percepció percepciónn directa Por ello, su comprobación se encuentra principalmente con dificultades. Estas dificultades no son de gran importancia en los trabajos de comprobación, pero, por el contrario, tienen una mayor importancia en la práctica jurídicopenal; ello, especialmente, cuando el acusado guarda silencio o cuando se defiende argum entando que desconocía determinadas determinadas circunstancias del hecho (con mayor precisión, Loos Grenzen 261, 270 s.). En tales casos sólo es ió n d e l suc s uceso eso ob jet ivo iv o posible hacer — con frecuentes dificul dificultades— tades— una de du cc ión de d e la p si q u e d e l au to r (sobre todo esto Hassemer A. Kaufmann-GedS 303; Freund, Normative Probleme der «Tatsachefeststellung», 1986; Vest, Vorsatznachweis und materielles Strafrecht, 1986). — ¿Podría ser que las las tendencias tendencias que de vez en cua nd o aluden a una extensión del concepto del dolo tengan su razón de ser en facilitar la comprobación de la conciencia del hecho o bien cortar al acusado las afirmaciones de culpabilidad (difíciles de refutar)? Los comentarios del BayO bLG en E 9-10 van en esta esta dirección dirección (cfr. (cfr. también Lo os, Grenzen Grenzen 274 ss., quien discute y rechaza algunas estrategias para superar estas dificultades). En el Derecho penal de los Estados Unidos se ha resuelto este problema, en parte, configurando una serie de delitos como «strict liability offences». Es decir, en determinadas circunstancias del hecho (como, por ejemplo, la edad de la víctima en los delitos sexuales) no importa que el autor los haya con ocid o (Bähr, Strafbarkeit Strafbarkeit ohne Verschulden [strict [strict liability] liability] im Strafrecht Strafrecht der USA, 1974). ¿Sería posible esta solución en el Derecho penal ale mán? ; — N o hay que desconocer otro problema: problema: dado que los contenidos de la conciencia ajena no se pueden percibir directamente es posible que en la comprobación del dolo influyan factores ajenos a la cosa. Una investigación de Sessar (Rechtliche Prozesse einer Definition der Tötungskriminalität, 1981, 209) ha arrojado que, por ejemplo, tanto el comienzo del hecho («Tatausgang») como la carga previa («Vorbelastung») del autor tienen un rol importante (cfr. también el caso del cinturón nr. 7 A 7).
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III. El elemento volitivo del dolo ¿Es para el do lo sólo importante que el el autor esté en con ocim iento de las circunstancias del hecho o es (co-)determinante que quiera «la realización del supuesto de hecho típico»? ¿Qué se debe entender, llegado el caso, por «voluntad»? Sobre estas cuestiones existe desde hace más de un siglo dos posturas fundamentales que se enfrentan de forma inconciliable (cfr. Burkhardt, Wille 324): realizar — Según una fórmula habitual dolo significa «conocer y querer realizar ciertos elementos del supuesto de hecho típico» (RGSt 44, 324/327, 51, 305/31 1, v.Hippel II 306). Si bien esta fórmula se considera —con buenas razones— generalmente como incorrecta (Dreher-Tróndle § 15, n- marg. 2, Schóncke/Schroder-Cramer § 15, n2 marg. 9), es apropiada para caracterizar a la doctrina dominante; por consiguiente, el dolo contiene dos elementos: ju n to al el em en to co gn itiv it iv o tie n e un el em en to v ol it iv o (cfr . po r to d o s Blei Bl ei I 113 ss., Jescheck 263, Spendel Lackner-FS 168 ss., así como últimamente de nuevo BGHSt 36, 1, 9 ss., BGH NStZ 1988, 175). — Por el contrario, contrario, se encuentra encuentra avanzando una opinión entendida entendida com o minoritaria, según la cual el elemento volitivo del dolo es un vehículo superfluo. Así, por ejemplo, Jakobs 8/8: «Si la voluntad ha de caracterizar algo positivo dado en el ámbito del impulso del comportamiento y cualquier otro uso verbal es más lo que oscurece que lo que aclara entonces falta la voluntad en las consecuencias adicionales [no ocasionadas]. La fórmula correcta debe decir: Dolo es el conocimiento del cual depende la realización del supuesto de hecho típico de la acción querida (!), aunque ésta no sea querida; en pocas palabras: Dolo es el conocimiento de la acción y de sus consecuencias». Confr. también Schmidháuser I 7/35 ss., Frisch, Vorsatz 255 ss., 496 ss., Herzberg JZ 1988, 573 ss., 635 ss., Schumann JZ 1989, 427 ss., Zielinsky AK §§ 15, 16, notas marginales 18, 73, ss. ¿Qué debe mo s opinar de estos puntos de vistas opuestos? Por un lado, hay que admitir que la fórmula no diferenciadora de «conocimiento y voluntad de realizar el supuesto de hecho típico» supone una definición del dolo más que dudosa. Schmidháuser (Oehler-FS 135 ss.) ha sostenido insistentemente y de forma convincente las contradicciones que conlleva si no se consideran como «queridas» las consecuencias de la acción no ocurridas pero que eran de esperar con probabilidad. Por un lado, la renuncia del elemento volitivo del dolo puede resultar problemático desde dos puntos de vista: en primer lugar, en relación al p r o p ó s it o que normalmente es la forma de aparición del dolo y que está en un primer plano en el elemento volitivo; en segundo lugar, en relación a la delimitación entre do d o lo ev en tu a l y culpa cu lpa con scient sci ente: e: ¿es posible hacer tal diferenciación sin recurrir al elemento volitivo? Estas cuestiones son el objeto del siguiente caso nr. 7. Allí se verá es tió n que la controversia sobre el elemento volitivo del dolo sólo es una cu estió ap a re n te y que se puede conservar la fórmula del «conocimiento y la voluntad de la realización del supuesto de hecho típico».
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B ib lio g raf ía: Burkhardt, Burkhardt, Der Wille ais ais konstruktives konstruktives Prinzi Prinzip p der Strafrechtsdogmatik, en: Heckhausen/Gollwitzer/Weinert (Ed.), Jenseits des 15 5
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Rubikon, 1987, 319; Engisch, Die normativen Tatbestandslemente im Strafrecht, Mezger-FS 127; Freund, Normative Probleme der «Tatsac hen feststellung», 1987; Frisch, Vorsatz und Risiko, 1983; el mismo, Vorsatz und Mitbewußtsein-Strukturen des Vorsatzes, A. Kaufmann-GedS 311; Hassemer, Kennzeichnen des Vorsatzes, Vorsatzes, A. K aufm ann-GedS 289; Herzberg, Herzberg, Vorsatz und erlaubtes Risiko-insbesondere bei Verfolgung Unschuldiger, JR 1986, 6; el mismo. Die Abgrenzung von Vorsatz und b ewu ßter Fahrlässigkeit-ein Fahrlässigkeit-ein Problem Problem des objektiven Tatbestandes, JuS 1986, 249; el mismo. Das Wollen beim Vorsatzdeli Vorsatzdelikt kt und dessen dessen Un terscheidung vom bew ußt fahrlässigen Verhalten, JZ, 1988, 573, 625; Armin Kaufmann, Lebendiges und Totes in Bindings Normentheorie, 1954; Kindhäuser, Vorsatz als Zurechnungskriterium, ZStW 96 (1984); Köhler, Vorsatzbegriff und Bewußtseinsform des Vorsatzes, GA 1981, 285; Küper, Vorsatz Vorsatz und Risiko, Risiko, GA 1987, 479; Küpper, Zum Verh ältnis von dolus eventualis, Gefährdungsvorsatz und bewu/3ter Fahrlässigkeits, ZStW 100 (1988) 758; Loos, Grenzen der Umsetzung der Strafrechtsdogmatik in der praxis, en: Rechtswissenschaft und Rechtsentwicklung, 1980, 261; Platzgummer, Die Bewußtseinsform des Vorsatzes, 1964; Samson, Absicht und direkter Vorsatz im Strafrecht, JA 1989, 449; Schewe, Bewußtsein und Vorsatz, 1967; Schmidhäuser, Über Aktualität und Potentialität des Unrechtsbewutseins, H. Mayer-FS 317; Sessar, Rechtliche und soziale Prozesse einer Definition der Tötungskriminalität, 1981; Spende!, Zum Begriff des Vorsatzes, LacknerFS 167; Vest, Vorsatznachweis und materielles Strafrecht, 1986; Ziegert, Vorsatz. Schuld und Vorverschulden, 1987.
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7. Delimitación dolo/culpa - Especiales elementos subjetivos del ilícito BGHSt 7, 363: Caso del cinturón 5 StR 35/5 5 de 22.4.1955 = NJ W 1955, 1955, 1688 1688 Supuesto
de hecho: Los acusados K y J se pusieron de acuerdo para robar a su conocido M. Para lo cual prentendían, en primer lugar, dejarlo incapaz para defenderse administrándole en secreto somníferos. Después de intentarlo sin éxito, K propuso estrangular a M con un cinturón, luego atarlo y amordazarlo. J estaba de acuerdo con esta propuesta. Ambos acusados recono cieron que tal estrangulación conllevaría graves lesiones más allá de la pérdida de conciencia de M y que incluso podría ocasionarle la muerte. Los acusados también renunciaron a este plan al no tener'valor de proceder contra él de forma tan peligrosa durante una visita ocasional que le hicieron a M. Por lo que J propuso adormecer a M golpeándolo con un saco de arena con lo cual K estuvo finalmente de acuerdo. Ambos pensaron que el saco de arena al chocar contra la cabeza se adaptaría a la forma de la misma y, por ello, no le produciría lesiones serias.
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Poco después visitaron a M y J llevaba el saco de arena en el bolsillo de su pantalón. K había llevado por cualquier cosa, por decisión propia y sin conoci miento de J, un cinturón. Llevando a cabo el plan, J golpeó a M dos veces con el saco de arena en la cabeza en presencia de K. Pero, los golpes no tuvieron el efecto esperado y el saco de arena de rompió. Por lo que K tomó el cinturón y se lo pasó a M por encima de la cabeza. J también apoyó el procedimiento con el cinturón. El cinturón se encontraba ahora alrededor del cuello de M; ambos extremos se cruzaban en la nuca. Los acusados tiraron con violencia cada uno de un extremo hasta que M dejó caer los brazos y desfalleció. A continuación, los acusados lo ataron. Cuando M se incorporó nuevamente, J se avalanzó sobre él y K lo volvió a estrangular, para lo cual colocó el cinturón de tal manera alrededor del cuello de M que el extremo del mismo pasaba por la hebilla. Cuando M dejó de moverse, cesaron con ello, lo ataron y se llevaron de la casa los objetos que querían. Luego, regresaron para ver a M y tuvieron dudas de si aún estaba con vida. Intentaron sin éxito volver a reanimarlo. A continuación abandonaron la casa.
Problemas del caso: Una condena por asesinato asesinato (§ 211) supondría que los
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d o lo ev entu en tual al.. El acusados hubiesen producido la muerte de M al menos con do Tribunal de escabinos (SchwurG) lo afirmó así argumentando que los acusados eran conscientes de los efectos peligrosos que su actuación tenía para la vida de M; aunque su muerte no les hubiese resultado agradable de todos modos lo hubiesen aceptado en caso de que aconteciera, ya que querían estar en posesión de los objetos de valor bajo cualquier circunstancia. Tanto los acusados como el Fiscal superior del Estado Federal ([«Oberbundesanwalt» - OBA]; ahora: Fiscal general del Estado Federal [Generalbundesanwalt - GenBA], consideraron que ello suponía desconocer el concepto del dolo eventual. En efecto, se cuestionó si se podía aún hablar de la «voluntad» de que se produzca un resultado cuando su producción no es en absoluto deseada por los autores. 157
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— O, ¿no depende de la «voluntad» de la producción del resultado en sentido estricto? — Si ello no es afirmativo, ¿qué se le debe exigir en su lugar al dolo eventual? ¿Que el autor, al menos, haya querido de alguna forma el resultado? O, ¿ya sería suficiente con que crea en la posibilidad de la producción del resultado y la acepte? — ¿Cómo se deberían distinguir entonces el dolo eventual de la culpa consciente? El BGH sostuvo lo siguiente:
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Extracto de los fundamentos jurídicos: [368] «La Sala (Senat) no se adhiere al recurso planteado. Es correcto, que el conocimiento de las posibles conse cuencias de la forma de actuar y la aceptación de las mismas constituyen dos [369] presupuestos independientes del dolo eventual. Cuestión ésta que el Tribunal de escabinos (SchwurG) tampoco desconoció. No partió del hecho de que el autor ya quería el resultado en sentido jurídico, cuando sólo lo veía como posible... La partes literalmente citadas de la sentencia tratan expresamente la previsibilidad y la aceptación del resultado como presupuestos especiales del dolo eventual. No se puede admitir la opinión del OBA {Fiscal general del Estado Federal), de que las demás circunstancias comprobadas no hablarían a favor de la aceptación del resultado por parte del autor y que por ello existiría la sospecha que la comprobación de la parte volitiva sería sólo una fórmula y que en verdad ésta se puede deducir exclusivamente del reconocimiento del peligro. Las citadas citadas circuns tancias, si acaso, acaso, hablan a favor de que los acusados no deseaban la muerte ocurrida.
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Ello no sólo lo reconoció el Tribunal de escabinos, sino que lo mencionó expresamenente. La aceptación del resultado que según la jurisprudencia tanto del RG (RGSt 72, 3 6 /4 3 ; 76, 115) como del BGH (... (... en Dalí. MDR 52, 16) constituye la característica diferenciados decisiva entre el dolo eventual y la culpa consciente, no significa, sin embargo, que el resultado deba responder a au t o r n o los deseos del autor. E l d o l o e v e n t u a l t a m b i é n p u e d e d a r s e c u a n d o e l au desee la producción del resultado. En sentido jurídico se acepta ese resultado, aunque cuando para obtener el fin perseguido, es decir, en la medida que no pueda alcanzar su fin de otra manera, se acepte que la acción que se realiza produzca produzca el resu ltado en sí no querido y lo acepte en e1 ‘ ’ so en que que acontesca acontesca (cfr. un caso similar RGSt 67, 424). También en el dci.. eventual el resultado le puede resultar al autor desagradable. Ello, ocurre en todos los casos en los que alguien para obtener un fin deseado prefiere no aplicar un determinado medio [370], porque sabe que sólo puede obtener su fin desnr.do a través de ese medio.
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El dolo eve ntua l se distin gue del dolo directo, porqu e el resultad o no deseado no es necesario, sino que sólo se prevé como posible.
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El dolo eventu al se distingue de la culpa cons ciente porque porque el autor que obra con culpa c onscien te confía en que el resultado previs to como probable probable no ' va a acontecer y, por ello, acepta el peligro, mientras que el autor que obra con dolo eventual lo acepta, porque él, no pudiendo obtener su fin de ninguna otra manera, también lo quiere obtener con el medio no deseado.
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El contex to de la senten cia demuestr a clara men te que el Trib unal de escabinos (SchwurG) prosiguió según la siguiente idea: Los acusados querían apoderarse a toda costa de los objetos de valor de M. Ellos lo querían hacer de tal manera que je lesionara lo menos posible a M. Por ello, ello, e mpeza ron con el medio menos peligroso. En principio, intentaron dormir a M con somníferos. Cuando
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no lo consiguieron, acudieron al más peligroso con el saco de arena, si bien consideraban que no sería peligroso para la vida. Después de que éste fracasase, se decidieron por la estrangulación, cuyo peligro habían reconocido y lo habían discutido con ante riorid ad. • -No lo hicieron , porqu e, al con trari o que con los anterior es medios, confia ran en que el resultado previsto como posible no aconteciera, sino porque más bien querían llevarse las cosas a las que no querían renunciar en ningún caso aunque la estrangulación produjera la muerte de M. Tampoco ahora sólo querían la muerte, salvo que no fuera posible de otra manera. Por ello, cesaron cuando creyeron que M estaba inconsciente.» [Por consiguiente, el BGH mantuvo la condena del Tribunal de escabinos (SchwurG)].
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Explicación y profundización: La sentencia obtuvo en su resu re su lta do mayoritariamente adhesiones; sin embargo, la fu la fu n d a m en ta ci ón y la comprensión del dolo que allí se realizó ha sido criticada. En cierta manera ello es carac terístico de la controversia acerca de la delimitación entre el dolo eventual y la culpa consciente: al igual que en la cuestión sobre la co-conciencia (Mitbewu^tsein) (cfr. el caso del subordinado nr. 6 A 7) se debe comprobar aquí que los presupuestos conceptuales del dolo eventual están muy discutidos, pero que en definitiva la mayoría de los casos se enjuician de forma igual (cfr. Schmidháuser I 7/101, Herzberg JZ 1988, 636, Küpper ZStW 100, 766, Otto I 95, Lackner § 15 II 3 b cc). Los conceptos teóricos sobre el alcance del dolo eventual que aquí se discuten serán explicados a continuación con mayor precisión (I). Por lo demás, la sentencia brinda la oportunidad'de' considerar también otros elementos subjetivos del delito que —como, por ejemplo, obrar «para posibilitar un hecho punible», obrar «con ánimo de lucro» (§ 211) o «con ánim o de apod eram iento (§§ (§§ 249, 251) — no encuentran' ningun nin gun a correspondencia en el tipo objetivo.
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I. La delimitación delimit ación entre el dolo dol o y la culpa d o lo so ( § 1 5 ; El StGB amenaza con pena predominantemente el obrar do 2 cfr. Scroeder LK § 15, n^ marg. 5). Tanto la tentativa (§ 22) como la participación (§§ 26 y 27) presuponen, sin excepción, la existencia del dolo. El marco punitivo será considerablemente inferior en la medida en que obrar culposamente sea también punible (cfr. §§ 212, 222). Por consiguiente, la determinación del alcance del dolo (eventual) pertenece a las tareas más. importantes de la práctica. Su importancia se ha puesto.de relevancia última mente en el contexto de la discusión penal en relación al tema del SIDA (específicamente Frisch Meyer-GedS 533, Herzberg JuS 1987, 777, Prittwitz JA 1987 1987,, 427 427 ss., 486 ss., BG HS t 36, 1 con comentario de Frisch Frisch JuS 1990, 1990, ro b le m á titica ca de la de lim ititac ac ió n surge, entre otros, de que también ' 362). La p La pro definitionem) piensa en la posibilidad el que actúa con culpa consciente (per definitionem) de la realización del supuesto de hecho típico (E 4). ¿Qué es lo que distingue entonces al dolo eventual de la culpa consciente? Sobre esta cuestión existen numerosas opiniones desconcertantes que se contradicen entre sí. Si se intenta poner un cierto orden en esta diversidad de opiniones, entonces —en conexión con una terminología que se remite a Frank (ZStW 10, 169)— se pueden d os co n ce pt o s teó te ó rico ri co s fu n d a m en ta le s . las «teorías de la represendistinguir dos 159
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tación» («Vorstellungstheorien») (sobre esta cuestión 2) y las «teorías de la voluntad» («Willenstheorie») (sobre esta cuestión 1). Dentro de estos conceptos básicos se encuentran a su vez diferentes formas que, en parte, difieren entre sí de forma fundamentalmente y que, en parte, sólo se diferencian por matices verbales. Se verá también que el dolo eventual —en contra de lo que sostiene la teoría de la representación («Vorsetellungstheorie»)— contiene un elemento volitivo, pero que esta voluntad — en contra de lo que sostiene sostiene la la «teoría «teoría de la voluntad» («Willenstheorie»)— no se dirige hacia la realización del resultado típico, sino hacia una modificación riesgosa del estado de las cosas (sobre esta cuestión 3). 3
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1. Las teorías de la volun tad («Willensth eorien») El punto de partida de estas teorías es la suposición de que para el dolo son necesarios en todas sus formas dos elementos «independientes» esenciales: el cognitivo y el volitivo. El objeto de ambos elementos lo constituye el tipo objetivo en su totalidad: dolo significa conocimiento y voluntad de la reali zación del supuesto de hecho típico (nr. 6 A 55). Según esta concepción, el dolo eventual se caracteriza porque ambos elementos —dirigidos a la realiza ción del supuesto de hecho típico— sólo se encuentran presentes de forma «disminuida» o «delimitada» (Spendel Lackner-FS 174, Geppert Jura 1986, 610). Por lo tanto, no sólo existen distintos grados de convencimiento, sino también distintos «grados o intensidades de la voluntad» (Ebert 53, Kienapfel I 242, Schünemann GA 1985, 341/364). Surgen así dos puntos en los que se pueden buscar los criterios para delimitar el dolo eventual de la culpa cons ciente. Es común a todas las teorías de la voluntad («Wülenstheorien») el considerar imposible la delimitación objetiva prescindiendo del elemento vo litivo. Por consiguiente, el problema del dolo se presenta de la siguiente manera: ¿Qué circunstancias o sucesos, cuya existencia o realización el autor cree posible, pueden «ser considerados como queridas queridas por él» (cfr. Stratenwerth 298 ss., Blei I 115 s., v. Hippel II 308)? Ex isten distintas f distintas foo r m a s de las teor te or ías ía s de d e la vo lu n ta d («Wülenstheorien»). Éstas se diferencian en la descripción de los elementos volitivo y/o cognitivo del dolo. No es claro, si estas descripciones divergentes en todos los casos se corresponden con situaciones intencionales diferentes (nr. 3 A 28): a) La teoría del do lo eventual en la jurispru denc ia. La jurisprudencia del Tribunal Supremo alemán sobre el dolo eventual no brinda una imagen unívoca (cfr. los análisis de Frisch, Vorsatz 304 ss., 379 ss., Köhler, Fahrläs sigkeit 45 ss., Ross,' Vorsatz 95 ss.). Pero, se la puede clasificar sin lugar a duda entre las feorías de la voluntad («Willenstheorien») y se puede decir ca so d el cintur cin tur ón (la sobre ésto que la dirección que el BGH adoptó en el caso llamada teoría del asentimiento o bien del consentimiento [«Billigungs-bzw. Einwilligungstheorie»]), en gran medida, continúa hoy siendo la misma. Por consiguiente, ¿qué exigencias deben reunir los elementos cognitivo y volitivo? — En relación al elemento cogn itivo se exig e que el autor «considere «considere posible» (E 1, 3), «considere posible y no lejano» (BGH VRS 36, 20/22, BGH NJW 1968, 660, BGH JZ 1981, 35) o que «considere seriamente posible» (BGH NJW 1981, 2204) la realización del supuesto de hecho típico. En parte, se habla también de un conocimiento «del peligro del comportamiento» (BGH
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NStZ 1983, 365, BGH NStZ 1988, 175). La conciencia de la posible realización del supuesto de hecho típico descrita de esta manera constituye, según el BGH, del mismo modo una parte constitutiva tanto del dolo eventual como de la culpa consciente (E 3 s., BGH GA 1979, 106, BGH NStZ 1987, 362). Por lo tanto, no proporciona un elemento diferenciador idóneo. Consecuencia; la delimitación sólo puede realizarse por medio del componente volitivo del dolo. — El elemento volitivo del do lu s ev en tu al is (dolo de condiciones) presupone según la jurisprudencia que el autor «asienta (en sentido jurídico)» la producción del resultado típico (E 2, BGH NStZ 1983, 365, también Baumann/ Weber 400 ss.), lo «acepte conscientemente» (BGH VRS 36, 20) o —como se dice últimamente— «esté de acuerdo con ese resultado de forma tal, que lo acepte asintiéndolo o que se conforme, al menos, con la realización del supuesto de hecho típico» (BGHSt 36, 1/9, BGH NStZ 1987, 362; 1988, 175, GA 1979, 106). Estas descripciones sufren por otros tres lados otra delimitación luga r. Faltará un «asentimiento» («billigen»), una «acep conceptual. En p ri m er lugar. tación» («In-Kauf-nehmen»), una «conformación» («Sich-abfinden») o una «confie (seriamente, y no de «tolerancia» («hinnehmen»), cuando el autor «confie forma vaga), en que no acontezca el resulta previsto como posible» (E 4, BGH NStZ 1984, 19; 1987, 362; 1988, 175, con comentario de Schumann JZ 1989, 427; BGHSt 36, 1, 10; cfr. también Jescheck 270, quien adviene con razón, que tanto «conformarse con la producción» del resultado como «confiar se gu nd o en la falta» del mismo constituyen conceptos complementarios). En segu lugar. lugar. Esto no puede depender de una rela re lació ció n em o cion ci on a l (postura (postura em otiva) positiva o negativa. El autor también puede «querer» un resultado que en verdad no desea (E 2). Asentir («billigen») en sentido jurídico no significa «aprobar». Finalmente, en tercer l u g a r No es suficiente para la realización indiferencia («Gleichgültigkeit»), Esto lo del supuesto de hecho típico la mera indiferencia («Gleichgültigkeit»), ca so de la h u id a (NJW 1968, 660): el que aclaró el BGH en la sentencia del caso lleve a cabo una acción que como bien ha reconocido pueda tener un resultado lesivo no ha obrado ya con dolo eventual en relación a la producción del resultado por el hecho de que éste le haya sido indiferente. Sobre todo no podrá depender de la actitud general del autor frente a la producción del resultado, es decir, de si le resulta en general indiferente o no (con mayores precisiones Köhler, Fahrlässigkeit 50 ss.). — La prueba forense del elemen to volitivo así descrito presenta dificultades dificultades esenciales: ¿Cómo habrá que comprobar en el caso particular si el autor había confiado en un buen fin o sólo lo esperaba vagamente y si se ha conformado con la producción del resultado? ¿No existe, sin embargo, una cierta relación entre el elemento cognitivo y el volitivo del dolo?
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En la sentencia BGH N JW 19 68 , 661 se dice dice sobre sobre esta esta cuestión, lo lo siguiente: «Per «Pero, o, si A ha recono cido como c ercana la posibilidad de que el agente de policía podía morir debido a los golpes que él voluntariamente realizó, entonces no podía confiar en que el resultado no ocurriría. El podrá haber deseado o esperado que no ocurriría un accidente tan grave. Pero, ello no se contrapone a la afirmación de la existencia del dolo eventual de homicidio» (cfr. críticamente, Köhler, Fahrlässigkeit 77 s.).
Por consiguiente, ¿se pue de deducir, deducir, sin má s, que del recon ocimien to de esa posibilidad cercana suija la aceptación consciente de la producción del
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resultado? El BGH lo ha negado en varias sentencias recientes: el asentimiento («Billigung») guarda relación cuando el autor lleva a cabo su propósito a pesar de la existencia de un peligro extremo (BGH JZ 1981, 35, con comentario de Kóhler). Kóhler). Per o, es incorrecto deducir la la acep tación asentida de la existenci existenciaa del reconocimiento. También podría ser que el autor haya previsto como posible el resultado delictivo y, sin embargo, haya confiado seriamente, y no sólo de forma vaga, que éste no se produciría (BGH NStZ 1983, 407, BGH NStZ 1984, 19; 1987, 362 con comentario de Puppe y Freund JR 1988, 116; BGH NStZ 1988, 174, BGH NJW 1989, 3027, BGHSt 36, 1, 11, igualmente Rudolphi SK § 16, n2 marg. 46). Con lo cual, resulta sumamente confuso cómo se ha de comprobar en el caso particular, si el autor ha confiado en un buen fin o si ha conformado con la realización del supuesto de hecho típico (cfr. también Herzberg JZ 1988, 636, quien por ello habla de una «teoría que no se puede llevar llevar a cabo» («undurchführbaren Theorie»); también Hassemer Hassemer A. Kaufmann-GedS 301; Puppe ZStW 103, 7 con ulteriores referencias). 9
Boc kelm ann/V olk (I 84) sostien en que la sigu iente ponderación resulta resulta de ayuda para esta cuestión: Sólo la esperanza y no la confianza en el buen fin empuja al autor que se arriesga y que tiene por lo tanto claro que depende esencialmente de la casualidad que todo salga bien o no. La confianza en que todo tendrá un buen fin determina el comportamiento de aquél de quien se dice que tiene la situación en sus manos, que dominará el riesgo que asume, aunque no le llegue una casualidad afortunada como ayuda. Pero esta ponderación desacredita a la teoría de la voluntad (*Willenstheorie»). Pues, quien piensa que dominará el riesgo considera que el resultado no es posible o sólo muy lejano. Con lo cual, el elemento volitivo pierde toda su función.
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En el prespnt prespntee caso (E 6) el BGH apoya su afirmac ión de la existencia existencia del dolo eventual, en última instancia, en el hecho de que los acusados llevaron llevaron a cabo el apo deram iento de las cosas, a las q ue no querían querían renunci renunciar ar en ningún caso, aunque el estrangulamiento provocara la muerte de la víctima. Ello nos recuerda la llamada segunda fórmula de Frank («zweite Franksche Formel») que también es recomendada en la bibliografía como «prueba verificadora» (cfr. Bockelmann/Volk I 82 ss., Jescheck 270). Según la cual se ha de afirmar el dolo eventual cuando el autor haya pensado: «sea como sea, así o de otra manera, actúo en cualquier caso» (Frank § 59 V; en sentido crítico sobre la utilidad limitada de esta fórmula Frisch, Vorsatz 8, 233, Engisch, Untersuchungen 202 ss.). b) La opinión pred om inante en la doctrina se prese nta igualmente igualmente como partidaria de la teoría de la voluntad («Willenstheorie»), Aquella afirma la existencia del dolo eventual cuando el autor crea seriamente posible y se conforme con la producción del supuesto de hecho típico (cfr. Blei I 115 ss., Jescheck 268, Rudolphi SK § 16, n^ marg. 43, Stratenwerth, n^ marg. 308, Wessels I 64). En parte, se añade también que considerar probable significa que el autor tiene que estimar que el riesgo es «relativamente alto» (Jescheck op., cit.) y, en parte, también se exige una «posibilidad cercana» (Wessels I 67, cfr. también Haft I 159 ss., quien equipara el «creer posible con seriedad» a una «probabilidad predominante»). ¿Existe una diferencia sustancial entre esta concepción que a veces se denomina «la teoría de la seriedad («Ernstnahme-Theoríe») y el punto de vista de la jurisprudencia (A 4 ss.)? A
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primera vista parecería que con ésta se exigiría más al gra g ra d o de co n vicc vi cc ión ió n . Pero, considerándo con mayor precisión, precisión, esta divergencia divergencia se difumina porque no resulta nada claro dónde discurren los límites entre lo «no tan lejano» («nicht ganz fernliegend») (A 5), lo «cercano» («naheliegend») y lo «relativa mente probable» («relativ hoch»). En relación al aspecto volitivo no se percibe ninguna divergencia. Sin embargo, la teoría de la seriedad («Emstnahme-Theorie») evita la palabra «asentir» («billigen»), Pero, sólo se trata de una clarificación verbal (A 6). Conclusión-. Conclusión-. No existen diferencias tangibles en relación a la jurisprudencia. c) La teor ía de la indiferencia («Gleichgü ltigkeitslehre») se diferencia de la hasta ahora llamada teoría de la voluntad («Willenstheorie»). Dentro de la cual hay que distinguir dos formas diferentes: la indiferencia actúa en (adicional) que debe producirce al creer-posible y parte como una exigencia (adicional) al aceptar (A 13 ss.) y, en parte, como un equivalente cuando falta el creer seriamente y la conformación (A 16): — Engisch (NJ W 1955, 1955, 1688) 1688) ha defend ido, en alusión a la jurisprudencia del Reichsgericht (RG), la opinión de que no es suficiente la mera confor mación de posibles consecuencias accesorias no deseadas: es necesario algo más. El autor debería afrontar el resultado de f o r m a p o s it iv a o, al m en os, os , con co n indi in dife fere renc nc ia (cfr. Schöncke/Schröder-Cramer § 15, n5 marg. 82, 84). Por lo tanto, la afirmación del dolo eventual en el caso del cinturón resulta dudosa. Este punto de vista —la indiferencia como exigencia adicional— adolece de no ser en absoluto claro lo que significa «indiferencia)) (Frisch, Vorsatz 8 ss., Köhler, Fahrlässigkeit 50 s., Küpper ZStW 100, 767 s.). Por si nt er és re la tiv o frente al bien jurídico protegido al regla general, surge un de sint actuar el autor aun considerando «como posible y no del todo lejana» la realización del supuesto de hecho típico (A 5). Evidentemente, no se trata de este tipo de indiferencia. Esta no sería una exigencia adicional y no supondría un criterio de delimitación adecuado, ya que del mismo modo ésta puede ser una parte integrante de la despreocupación (Leichtfertigkeit) (cfr. por ejemplo, § 251). En el caso de la sentencia OLG Nürn berg N StZ 1 98 6, 55 6 también también se destaca que la indiferencia es un criterio de la despreocupación (Leichtfertigkeit): «La despreocupación (Leichtfertigkeit) exige ...un alto o, al menos, un elevado grado de culpa. Normalmente, aunque no siempre, se tratará de una culpa consciente. En cualquier caso el autor deberá actuar con especial despreocu pación (Leichtfertigkeit) o con especial indiferencia. Por lo tanto, la despreocu pación (Leichtfertigkeit) significa bien no conocer con un tosco descuido o tomar en consideración la posibilidad reconocida con desconsideración frívola o lesión de un deber especial (cfr. Dreher-Tröndle § 15, nota marginal 20 , BGHSt 33, 66).
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Con lo cual se plantea la la cues tión acerca de qué grado de desinterés es efectivo para" fundamentar el dolo y de qué especiales circunstancias de la indiferencia depende aquello. Sobre esta cuestión existen distintas respuestas posibles. Por sólo nombrar dos: En p ri m er lugar, se podría negar la existencia lug ar, se de la indiferencia (y con ello, la del dolo) siempre y cuando al autor no le resulte «en sí deseada» la realización del supuesto de hecho típico reconocida como posible. Este punto de vista, que supone una clara contradicción a la-
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continua jurisprudencia del BGH (E 2, A 6) no sólo es demasiado estrecha, sino que más bien no es visible, porque la diferencia entre «en sí indiferente» ejemplo podrá ilustrar y «en sí no deseado» debe ser relevant relevantee para dolo. Un ejemplo podrá ésto: el autor lesiona con la misma acción a dos personas (A y B), a cuyo efecto la lesión reconocida como probable respecto de A le resultaba no deseada, pero, por el contrario, la de B le resultaba indiferente (o inclusive hasta deseada). La suposición de que en relación a B existe dolo, mientras que respecto de A sólo existiría culpa no es en absoluto sostenible (cfr. lu ga r, r, se podría admitir siempre el grado de Jakobs 8/26 s.). En se g u n d o luga desinterés como fundamento del dolo cuando el autor considere como «al tamente probable» la realización del supuesto de hecho típico (en este sentido Engisch NJW 1955, 1689) o, en cualquier caso, cuando lo considere más probable que su no realización. Si bien esta propuesta parece plausible convierte sup erfluo al criterio criterio de la indiferencia. indiferencia. Se pued e verific verificar ar si si un alto grado de convicción es fundamentador del dolo sin tener que recurrir a! rodeo que supone la teoría de la indiferencia («Gleichgiiltigkeitstheorie») (cfr. Frisch, Vorsatz 8 ss.). — En la bibliog rafía más reciente sól o se recurre a la teoría de la indiferencia («Gleichgiiltigkeitstheorie») en el marco de las teorías unükadoras («Vereinigungstheorien») que pretenden delimitar el dolo eventual por medio de una combinación alternativa de distintos principios individuales. Una teoría unificadora semejante es sostenida, entre otros, por Schroeder (LK § 16, n9 marg. 93): actúa con dolo eventual el que considera posible y acepta (billigen), considera probable o le resulta indiferente la realización del supuesto de hecho típico (en sentido parecido, Schünemann GA 1985, 341/364). Con este revestimiento la teoría de la indiferencia («Gleichgiiltigkeitstheorie») se dirige a c-asos, en los que si bien el autor piensa en la realización del supuesto de hecho típico no toma ninguna postura frente a la misma, es decir, que ni toma en serio ni confia en su no realización, porque se encuentra con total indiferencia indiferencia frente frente a ésta (Schroeder op ., cit., cfr. también Rudolphi SK § 16, n- marg. 45, Stratenwerth n2 marg. 309). La indiferencia no constituye aqui una exigencia adicional, sino un equivalente para la carencia del tomarse en serio. También hasta aquí hay que preguntarse qué especial circunstancia de la indiferencia debe suplir la carencia de tomarse en serio o de la aceptación. Sólo se podrá afirmar el dolo cuando el autor no se haga ningún otro cuestionamiento, porque quiere actuar «en cualquier caso» (aún con mayores restricciones Frisch, Vorsatz 225 ss.). Con lo cual, la teoría de la indiferencia («Gleis («Gleischgülti chgültigkeitst gkeitstheorie») heorie») dese m bo ca en la segunda fórmula de Frank («zweiten Frankschen Formel) (A 10). d) En contra de la teoría de la voluntad («Willenstheorie») se esgrimen esgrimen tres objeciones principales (cfr. Herzberg JZ 1988, 573 ss., 635 ss., Schmidháuser Oehler-FS 135 ss., Frisch, Vorsatz 4 ss., Schumann JZ 1989, 430 s.): En p r im e r luga lu gar, r, esta teoría estaría obligada a deformar o a recurrir a una ficción abierta del concepto de la voluntad. En realidad no se exige —en relación a la realización del supuesto de hecho típico— ninguna voluntad. Sobre esta cuestión tampoco ayudarían las expresiones confusas de una «voluntad disminuida» («abgeschwáchtes Wollen»), una «(co-)voluntad» («(Mit-)Wollen») o una «voluntad en el caso de la producción» («Für den
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se gu nd o lugar, luga r, la «voluntad disminuida» Fall eines Eintritts wollen») (E 2). En segu («abgeschwáchtes Wollen») no constituye en absoluto una exigencia adicional: el que «toma en serio» un peligro (A 11), tiene que haberse conformado —dentro de los límites del riesgo— con la producción o la existencia de las lugar, pre circunstancias reconocidas como posibles. Finalmente, en tercer lugar, cisamente en esta supuesta independencia se enfrenta la prueba forense de la voluntad «disminuida» con dificultades insuperables. ¿Están justificadas estas objeciones contra la teoría de la voluntad («Willenstheorie»)? Ello sólo se te or ía de podrá juzgar después de conocer la alternativa a esta opinión: la teor la representación («Vorstellungstheorie»), 2. Las teorías de la representación («Vostellungstheorien»). Éstas se carac- 18 terizan por considerar como criterio de delimitación decisivo únicamente al elemento cognitivo (nr. 6 A 11 ss., 41, 56) en relación a la realización del supuesto de hecho típico o al riesgo de la lesión del bien jurídico y afirmando la irrelevancia de los elementos adicionales volitivos. Ello significa: la tesis, según la cual la conciencia que se tiene de la realización posible del supuesto de hecho típico constituye igualmente una parte integrante tanto del dolo eventual eventual co m o de la culpa consciente (A 5), tiene tiene que ser refutada o superada superada de alguna manera. Al mismo tiempo hay que precisar qué requisitos se le debe exigir al elemento cognitivo como fundamento del dolo. En relación a esto último, todas las teorías unificadoras («Vereinigungstheorien») coinciden en que no es suficiente con que el autor sólo piense en la posibilidad de la realización del supuesto de hecho típico (cfr. Jakobs 8/23, Schmidháuser JuS 1980, 241/245, Frisch, Vorsatz 215 ss., Schumann JZ 1989, 431 ss.). Sin embargo, resulta controvertido cómo se debe precisar el elemento cognitivo, qué contenido debe tener el conocimiento y qué grado de convencimiento (qué limite inferior de probabilidad) ha de alcanzar. Sin tomar en cuenta otras opiniones intermedias, se pueden distinguir tres variantes de la teoría de la representación («Vorstellungstheorie»): la teoría de la probabilidad te or ía d e la p o s ib il id a d (« M ( « Wahrscheinlichkeitstheorie ») (a), la teor (« M ó gl ic h ke ititst sthh eo rie ri e ») (b), así como un tercer principio de solución que se puede te or ía n o rm a tiv a denominar, junto con Geppert (Jura 1986, 612), como la teor del d el riesg rie sgoo (« n o r m a ti v e R is ik ot h eo ri e ») (c). a) La teo ría de la probabilidad («W ahrsche ilichkeitstheorie») intenta intenta 19 solucionar este problema —en relación a la teoría de la voluntad («Willens theorie» theorie»)) (A 5)— exigiend o un mayor grado grado de expectativa o de conven ci rs io ne s de la teoría de la probabilidad («Wahrschein miento. Existen d o s ve rsio lichkeitstheori lichkeitstheorie») e») — una clara y otra confusa—. L a primera versión — clara— clara— opera con un concepto de probabilidad comparativo: «Si el autor considera la existencia de la circunstancia del hecho como más p r o b a b le que su no existencia, entonces existirá dolo y en el caso contrario culpa» (Sauer, Grundlagen 610 s.). Según esta concepción habría que negar en el caso de la sentencia que aquí estamos analizando la existencia del dolo. Con lo cual, las fronteras del dolo eventual serían demasiado limitadas. La se gu nd a versión es menos limitada, pero por ello mismo pierde todo contorno. Esta versión «sólo» presupone que el autor considere probable la producción del resultado, a cuyo efecto la probabilidad debe ser algo más que una mera 165
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posibilidad, pero algo menos que una probabilidad elevada (H. Mayer Stub 121). Las objeciones que se le hacen a esta segunda versión de teoría de la probabilidad («Wahrscheinlichkeitstheorie») son evidentes: es totalmente confuso dónde comienza el grado de convicción relevante para el dolo y cómo se ha de concreto su existencia (cfr. Frisch, Vorsatz 19 ss., 282, Jakobs 8/ comprobar in concreto su 23, Hassemer A.Kaufmann-GedS 301). Otras objeciones se refieren a am b as formas de la teoría de la probabilidad («Wahrscheinlichkeitstheorie»): las deci siones problemáticas del sujeto actuante, de las que se trata en el Derecho co nd icio ic ione ne s de ries go, sino penal, por lo general no sólo tienen lugar bajo cond co nd icion ici on es d e ince in certi rtidu du m bre br e (sobre su distinción Stegmüller, también bajo cond Hauptströmungen II 204, Watkins, Entscheidungen 44 ss., 66 ss.,), es decir, que el que actúa no está en absoluto en condiciones de asignar a la realización del supuesto de hecho típico un grado de probabilidad exacto y no arbitrario. b) La teoría de la posibilidad («Mö glichkeitstheorie») admite la existencia del dolo eventual «cuando el autor en el momento decisivo de su obrar considera, al menos, como concretas las circunstancias del hecho y el futuro desenlace del suceso, es decir, que al menos tiene una conciencia incierta sobre la realización del hecho» (Schmidhäuser I 7/100, JuS 1980, 242 ss., en sentido similar Schröder Sauer-FS 207 ss., Otto I 94 s., Schumann JZ 1989, 431 ss.). Schmidhäuser considera inacertada la objeción de que con ello se ampliaría de forma inaceptable el dolo, porque la conciencia de la posible realización del supuesto de hecho típico también es una parte integrante de la culpa consciente: la doctrina dominante (A 4 s., II) habría descrito inco rrectamente el proceso psicológico en sus puntos esenciales. En la llamada ie n te el autor no es, o no lo es más, consciente de la posibilidad culpa co n sc ien concreta en el momento decisivo de la acción. Ello no convence expresado con tal generalidad (cfr. Frisch, Vorsatz 16 s., 479 ss., Herzberg JuS 1986, 250, Wessels I 64 s.) y ésto se debe a dos motivos: por un lado, no resulta suficientemente claro lo que significa «ser consciente en relación a un hecho». cu alqu qu ier posi Por otro lado, es dudoso que sea suficiente la conciencia de cual bilidad de la realización del supuesto de hecho típico. De este último punto mencionado se ocupa la tercera variante de la teoría de la representación («Vorstellungstheorie»), Esta puede entenderse como un desarrollo tanto de la teoría de la probabilidad («Wahrscheinlichkeitstheorie») como de la teoría de la posibilidad («Möglichkeitstheorie»): re to o bien determinante c) El autor no sólo debe partir de un peligro co peligro co nc reto le va n te p a ra el D erec er ec ho p en a l para la decisión, sino también de un peligro re leva (también: prohibido, relevante normativamente), para admitir la existencia del dolo; esta comprobación, a primera vista trivial e insignificante, constituye el punto de partida de la teoría normativa del riesgo («normative Risikot heorie») (a la cual hay que adscribir a Frisch, Herzberg, Jakobs, Phillips, Puppe y Zielinski). La comprobación pierde su trivialidad, si se tiene en id o . cuenta cómo se determina la frontera o la medida del rie sg o no p er m ititid Hay tres factores que tienen relevancia: el grado de probabilidad de la lesión del bien jurídico, el rango del bien jurídico afectado y la utilidad social del comportamiento peligroso (cfr. Frisch, Vorsatz 138 ss., Jakobs 8/30 ss., que introduce también el aspecto de la «costumbre del riesgo» («Risikogewöhnung»)). De lo cual surge un resultado quizás sorprendente, pero
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conocido desde hace tiempo (cfr. Miricka, Strafschuld 147 ss., 161): Si tanto el rango del bien jurídico afectado como la utilidad social de la actividad riesgosa riesgosa están codeter minad as, entonc es no es posible establecer establecer un principio principio general en relación al contenido a que la creación del riesgo en determinado grado o que la elevación del riesgo en una determinada dimensión sean de forma automática normativamente relevante. Más bien, pueden ser relevantes distintos grados de peligro en los distintos ámbitos de delitos (cfr. Frisch, Vorsatz 156, 305 ss., 391 ss., Köhler, Fahrlässigkeit 279 s., Zielinski AK §§ 15, 16, n2 marg. 76 ss.). Por ejemplo: Un determinado grado de convicción en relación a que en el abuso sexual de personas sometidas a la tutela del autor («sexueller Mißbrauch von Schutzbefohlenen», § 174) actúa ya como fundamentador del dolo, puede ser irrelevante en el marco de la lesión de la obligación de manutención («Unterhaltspflichtverletzung», § 170 b), de la administración desleal («Untreue», § 266) o de la prevaricación («Rechtsbeugung», § 336). Una delimitación orientada exclusivamente en el grado de la expectativa, de la convicción o de la probabilidad resulta insu ficiente. Es de suponer la objeción de que con esta concepción se ha ganado poco, porque no se pueden encontrar criterios exactos para la determinación del riesgo no permitido en cada caso (así Geppert Jura 1986, 612). Ello puede ser correcto. Pero, con ello no se ha aludido a una debilidad de la teoría normativa del riesgo («normative Risikotheorie»), sino a un problema central que ha sido puesto de manifiesto por esta teoría y que tampoco se elude por ignorarlo. Con la la fijación norma tiva de un grado mínim o de convicción (o (o bien, de un límite inferior del riesgo relevante) no se elimina la otra objeción respecto de que precisamente este grado de convicción no constituye un criterio de distinción suficiente, porque también podría ser una parte integrante de la culpa consciente (A 5). Los partidarios de esta teoría normativa del riesgo («normative Risikotheorie») intentan responder de diversas formas a esta objeción bien por medio de una cualificación normativa necesaria para la m o d a lilidd a d d e c o n o ci m ie n to (A 23, 24) requerida para el dolo o a través de o b je to d e l d o lo o bien por medio de una «interpre (otras) delimitaciones del ob tación orientada normativamente del comportamiento del autor» («normativ orientierte Interpretation des Tätersverhaltens») (A 25): — Según Jakob s (8/2 3) sólo existe do lo eventual, «cuando el autor valora en el momento de la acción que la realización del supuesto de hecho típico no será improbable como consecuencia de su acción». Se debe tratar de una valoración válida para el autor sobre la existencia de un riesgo decisivo —según una valoración jurídica— para su decisión. No es suficiente un «mero pensamiento sin ninguna calidad de valoración» («bloßes DaranDenken ohne Urteil Urteilsqua squali lität tät») »).. • . — Frisch (Vor satz 162 ss., 341) exige — correspondiente con su concepción básica divergente de la dogmática tradicional del dolo (sobre esta cuestión nr. 6 A 38 ss., 50)— un «conocimiento adecuado a la acción y un riesgo (normativo) fundamentador de su tipicidad («ein Wissen um das der Handlung eignende und (normativ) ihre Tatbestandsmäßigkeit begründende Risiko»). Esto se corresponde fundamentalmente con el punto de vista de Jakobs (A 23), dado que el conocimiento debe importar más que una mera
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percepción intelectual en la conciencia, es decir, mera «re-presentación»: presupone que el que obra parta para sí de algo determinado, haga su concepción de una determinada imagen (en sentido parecido, también Kóhler JZ 1981, 35, quien habla de una forma específica de la comprensión de la posibilidad real de la lesión). Sólo bajo este presupuesto se puede hablar de una d ecisión ecisión en contra del bien jurídico que es lo que en d efinitiva efinitiva importa. importa. Sobre esta base distingue Frisch (Vorsatz 207) dos constelaciones funda mentales de falta de dolo: en prime r lugar, lugar, la falta de representación de un peligro —normativamente relevante— (exclusión del conocimiento de po lugar, la falta sibilidades abstractas y de un riesgo tolerado) y, en segundo lugar, de «partir para sí» («Für-sich-Ausgehen») de un determinado peligro nor mativamente relevante (exclusión del autor que niega el peligro y del autor irracionalmente confiado). Ello conlleva, como el propio Frisch (Vorsatz 304 ss., 338 s., 343 ) pone de manifiesto, a re su lt a d o s que no divergen ni de la solución de los casos por la jurisprudencia (A 4 ss.), ni de la solución de la doctrina dominante (A 11). Con otras palabras: El requisito de equivalente funciona l conocimiento cualificado supone, por así decirlo, un equivalente para el el «elemento «elemento ad icional icional volitivo» volitivo» — aba ndo nad o— . Allí donde, tanto la ju risp ri sp ru de n cia ci a c o m o la d o ct rin ri n a d o m in a n te n iega ie ga n la ex iste is te n ci a de un «tomar en serio y conformarse» («Ernstnehmen und Sich-Abfinden»), allí faltará para Frisch (y Jakobs, cfr. también Zielinski §§ 15, 16, n2 marg. 78) «un conocimiento correctamente comprendido» («das recht verstandene Wissen») (o bien, la valoración válidad del peligro). Por ello, se le ha objetado a su concepción que se agotaría en modificaciones conceptuales y que se echan de menos correcciones objetivas. También se continúa manteniéndo el difícil p r o b le m a de la p r u e b a (A 7 ss., 17); dado que, la comprobación procesal de un conocimiento cualificado no es más fácil que el de la voluntad disminuida. — Una corrección del objeto que tiene especialm ente en cuenta las dificultades de la prueba forense lo han exigido Herzberg (JuS 1986, 449, JZ 1988, 635) y últimamente Puppe (ZStW 103, 1). Herzberg sotiene que la llave llave para una correcta solución d el problem a no se encuentra en la precisió precisiónn del significado de «entendimiento» («Kenntnis») y «conocimiento» («Wissen»), sino en otra del d el im ititaa ció ci ó n d e l o b je to d e l d o lo : no todo riesgo concreto o normativamente relevante (A 21 ss.) es un punto de referencia adecuado para el dolo. El obrar dolosamente presupone más bien un «reconocimiento de un riesgo tanto no permitido como no controlado» («unabgeschirmte Gefahr»), Un riesgo no está controlado (unabgeschirmte Gefahr) «cuando durante o después de la acción del autor deban concurrir la suerte o una casualidad, o tuviesen que interponerse éstas en gran parte, para que el tipo penal no se realizara, es decir, cuando el autor realizando una valoración racional no puede confiar o no lo puede hacer de forma confiable en que durante o después de su acción peligrosa dominará, de alguna manera, el ie n to propio o ajeno» (Herzberg JZ 1988, 639; en peligro por un re n d im ien sentido crítico, Brammsen JZ 1989, 79 s., Frisch, Verhalten 40, Küpper ZStW 100, 781 ss., Puppe ZStW 103, 18 s„ Rudolphi SK § 16, n2 marg. 46 a.). De esta delimitación del objeto del dolo surgen, según Herzberg, dos cuestiones. Por un lado: Un peligro controlado (abgeschirmte Gefahr) por el
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cuidado y la atención, como existe, por regla general, en un adelantamiento arriesgado o en la conducción muy cercana al automóvil que va adelante, sin embargo, puede constituir un riesgo relevante normativamente en el sentido de un delito culposo o de un delito de peligro concreto (por ejemplo, § 315 c). Pero, la creación consciente de un peligro semejante tampoco fundamenta ningún dolo (de lesiones), aunque el autor haya «aceptado» («billigend in Kauf nehmen») (A 6) las consecuencias. Por el contrario, —así la segunda suposición— «la visión racional» («rationale Sehen») de un p un pel el ig ro no co n tr o la d o deberá fundamentar la existencia del dolo aún cuando el autor haya confiado en un buen fin. Herzberg rechaza así la exclusión de un autor «confiado irracionalmente». De este punto también se trata cuando Pup P up pe (ZStW 103, 103, 1 ss., 14 ss., 41) se decanta a favor de la «interpreta «interpretación ción normativamente orientada del comportamiento del autor»: lo decisivo no es si el autor re a lm en te aceptó o rechazó la puesta en peligro o la lesión de la integridad ajena, sino si su comportamiento, interpretado como el de una expresión de su decisión a favor del resultado. persona razonable, constituye la expresión Según lo cual, existirá (ya) el dolo, cuando el peligro que el autor crea sabiendo o de forma evitable para el el bien jurídico sea de tal tal calidad calidad que una persona razonable sólo lo aceptaría bajo la máxima de que el resultado de lesión se realizará o, al menos, se podrá realizar. ¿Qué debem os opinar de estos pun tos de vista? vista? Parece evidente la la delimitación del contenido de conciencia relevante para el dolo a un peligro tanto no permitido como no controlado (unabgeschirmte Gefahr). Esta de limitación se puede incluso afirmar desde el punto de vista de la teoría de la voluntad («Willenstheorie»). Pero resulta dudoso (cfr. también Hassemer A. Kaufmann-GedS 308; Schroth NStZ 1990, 326) que de ésta afirmación no resulten necesarias —como sostiene Herzberg JuS 1986, 262— todas las demás delimitaciones del dolo eventual —sea por medio del «elemento adi cional volitivo» («voluntatives Zusatzelement») o por un «conocimiento en tendido correctamente» («recht verstandenes Wissen»)—. El Derecho penal tiene fundamentalmente que ver con casos en los que el autor no sólo obra con riesgo, sino también con condiciones de ineertidumbre («Unge>vi/3heitsbe). Es decir, que la cosa, por lo general, no se dan dingungen») (A 19 in fine ). de manera tal que el autor puede prever las consecuencias de su acción —como en la ruleta— con cierta probabilidad. Más bien, no estará —objetivamente— en condiciones de añadir a la realización del supuesto de hecho típico una probabilidad determinada y no arbitraria. Por consiguiente, puede haberse «representado» al mismo tiempo tanto que la probabilidad es alta como que a lo mejor se encuentra por debajo del umbral de lo norma tivamente relevante. Teniendo en cuenta justamente esta situación es que se plantea la pregunta de si el autor «partió para sí» («für sich ausgehen»)(A 24) de un riesgo normativamente relevante o si confiaba seriamente en un buen fin. Es correcto afirmar que conlleva dificultades esenciales si se hace depender la afirmación del dolo de la respuesta de esta pregunta —cfr. Hassemer A. Kaufmann-GedS 304 ss., quien por ello ve el problema en los «indicadores del dolo» («Vorsatzindikatoren»)—. Pero, los problemas de prueba no son ningún motivo para considerar no relevante la verdadera concepción psíquica del autor y recurrir, en su lugar, «como medida a la
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figura de una persona razonable» (Puppe) (en sentido crítico sobre estas tendencias, Zielinski AK §§ 15, 16, n2 marg. 79). Desde aspectos de política criminal tampoco resulta necesaria la extensión del concepto del dolo que aquello conlleva, porque es posible abarcar los verdaderos casos problemáticos por medio de los delitos cualificados por el resultado (§§ 177 III, 178 III, 224, 226, 239 III, 251). d) ¿Qué ¿Qué deb em os opinar después de tod o ésto de la teoría de la repre sentación («Vorstellungstheorie»)? ¿Supone ésta, en comparación con la teoría de la voluntad («WiUenstheorie»), una alternativa mejor? Es necesaria una respuesta diferenciada: Las teorías normativas del riesgo («normative Risikotheorien») han supuesto, sin lugar a duda, una precisión considerable del co c o n te n id o d e co nc ien ie n ci a re leva le va n te p a r a el d o lo que puede ser afirmado también desde el punto de vista de la teoría de la voluntad («WiUenstheorie»): El autor se debe representar no sólo un peligro concreto, sino también un peligro relevante relevante normativamen te y no con trolado. Pero, no es suficiente la la mera «representación» de un peligro cualificado semejante (A 26). Con lo cual parece que la controversia entre la teoría de la representación («Vorstellungstheorie») y la teoría de la voluntad («WiUenstheorie») se agudiza sobre la pregunta de si debe tratarse de otra delimitación a través de una «voluntad disminuida» («abgeschwachtes Wollen») (A 6, 11) o a través de un «conocimiento cualificado» («qualifiziertes Wissen») (A 23 s.). Ya se ha aludido (A 24) que esta controversia no se manifiesta si sólo se tie nen en cuenta los resultados. A continuación se verá que más allá de aquello también es cuestionable este resultado desde un punto de vista teórico. 3. La mo dificación no permitida y peligrosa de la situación com o con tenido de la voluntad. Una objeción principal contra la teoría habitual de la voluntad («WiUenstheorie») está seguramente justificada: ella deforma el al izac ac ión ió n concepto de voluntad. En realidad no se exige —en relación a la re aliz d e l su p u es to d e h ec h o títípp ic o — ninguna voluntad (A 17). Pero, ésto no demuestra que la voluntad no sea un elemento adecuado del concepto del dolo. Ello queda claro, cuando —correspondientemente con la concepción de Frisch (cfr. el caso del subordinado nr. 6 A 39)— se modifica el punto de referencia del dolo y, por consiguiente, también el de la voluntad relevante para el dolo: el objeto y el contenido del dolo no lo constituye ya el tipo objetivo en su totalidad, sino sólo una «parte del tipo objetivo», es decir, la modificación del estado no permitida y peligrosa como parte integrante de la acción típica. La «voluntad disminuida» («abgeschwachtes Wollen») (A 3) en relación a la realización del supuesto de hecho típico se convierte, por consiguiente, en una voluntad normal en relación a otro objeto —«cono cimiento adecuado a la acción acción y un riesgo (normativo) (normativo) fundam entador de su tipicidad» (A 24) («ein Wissen um das der Handlung eignende und (normativ) ihre Tatbestandsmáigkeit begründende Risiko»), La voluntad así entendida no es ningún eleme nto ad icional jun to al con ocim iento. Sería erróneo, re presentarse el dolo eventual como una igualdad del mismo rango entre el conocimiento y la voluntad—. El «reconocimiento de un peligro tanto no permitido como no protegido» (A 25) parece más bien constituir el contenido de la voluntad. Pero, por cierto, sólo cuando el autor la ha convenido en
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su «visión personal» (A 23 s.). Pero, con ello se demuestra que las teorías aparentemente divergentes —delimitación del dolo eventual bien por una «voluntad disminuida» («abgeschwáchtes Wollen») o bien por un «conoci miento cualificado» («qualifiziertes Wissen»)— convergen en una voluntad relacionada con el peligro (en el fondo en coincidencia Hassemer A. Kaufmann-GedS 297 ss.; cfr. también Zielinski AK §§ 15, 16, nQmarg. 27 s., 78). Frisch (Vorsatz, (Vorsatz, 264 ss., ss., 495 s.; tam bién Herzberg JZ 1988, 57 3 ss.) ss.) sostiene, sin embargo, que también es errónea esta «concentración del concepto del dolo por medio de un elemento volitivo» («Anreicherung des Vorsatzbegriffes durch ein voluntatives Element»), Su argumento principal es: «Mientras se tenga una teoría de la acción con un elemento cognitivo que también debe ser válida en el marco de los delitos dolosos y mientras se determine el dolo por medio del substrato psíquico del conocimiento, se desplazará como elemento del dolo la voluntad del comportamiento precisamente en su dimensión típica, posiblemente por la voluntad de la acción con el riesgo(s) propio "de ésta" o "a pesar de ésta". Pero ello, tampoco resulta claro así: El dolo eventual es una situación intencionada intencionada y, como tal, está caracterizada por dos componentes: por un contenido contenido determinado que se encuentra representado de una forma dete rmi nada (cfr. el el caso de la mosca nr. 3 A 28). El con tenid o repre senta do de forma intelectual constituye una modificación peligrosa —tanto no permitido como no controlado (unabgeschirmt)— de la situación (no como dice Frisch una acción). Es dudoso que la modificación de la situación como tal (como la producción de la pérdida de conciencia en el caso del cinturón) se encuentre representada en la forma de una voluntad. Sólo es cuestionable, si han sido queridas las características reconocidas de esta modificación de la situación — es de cir , el rie sgo rel ac ion ad o con ésta — . N o hay nad a en co ntr a de el lo que impida afirmarlo. Ya que el autor no tiene la libertad de querer la modificación de la situación sin el peligro con ella relacionado».
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Resumen: El do lo ev en tu a l presupone necesaria y suficientemente que que la voluntad del autor se dirija a la creación de un peligro tanto no permitido como no controlado (unabgeschirmt) (para la «conciencia de la realización» [«Verursachungsbewu/?tsein«] como parte integrante de la voluntad o bien del dolo así entendido, cfr. nr. 3 A 30, así como nr. 8 A 6). Con lo cual se menciona, a la vez, también un presupuesto necesario de las otras dos d o lo di re cto ct o formas de dolo (cfr. el caso del subordinado nr. 6 A 11 s.): el do se diferencia del eventual exigiendo un mayor «conocimiento», es decir, ju n to a la volu vo lunt ntad ad de la mo dific di fic ación ac ión p eligr el igr osa os a de la situa sit ua ció n debe de be con currir cur rir la convicción de que el peligro también se va a realizar. El p r o p ó s it o se caracteriza por la existencia de una voluntad más amplia que no sólo se dirige a la creación de un peligro, sino también a su realización. Cuando, por cierto, la ley habla de «propósito» (cfr. por ejemplo, §§ 164, 242, 274), entonces no se refiere siempre al propósito en este sentido (estricto). A continuación hablaremos de esta cuestión.
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II. Especiales elementos subjetivo subjetivoss del supues to de hecho típico En la la resolución resolución de un caso, com o en el caso del cinturón, no sólo habría que comprobar si se han realizado todos los elementos del asesinato — asesinato «p or codicia» o «para facilitar facilitar otro delito » (§ 211 13 13)— , sino tamb ién
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si J y K se llevaron las cosas de M «con el propósito» de «apropiarse de las mismas» (§§ 249, 250 I nr. 2, 251). Con lo cual, se introducen los especiales elementos subjetivos del tipo, que —conforme a numerosos preceptos de la parte especial— deben estar abarcados por el dolo. ¿Qué función cumplen estos elementos, cómo se los debe ordenar en el concepto de delito, y a qué se reñere cuando la ley habla de «propósito»? Estas preguntas no permiten una respuesta sencilla. En una primera aproximación sólo se puede decir que no todos estos elementos son elementos subjetivos del ilícito , sino que más bien se trata, en parte, de d e es pe cia ci a les le s el em en to s d e la cu lp a b ililid id a d y d y que la ordenación de éstos a uno u a otro puede resultar extremadamente difícil (Jescheck 285 s.). Se pueden distinguir dos grupos de especiales elementos subjetivos: tendencias internas excesivas (A 32 ss.), por un lado, y, por otro lado, elementos de la actitud («Gesinnungsmerkmale») y elementos de la motivación («Motivmerkmale») (A 38; también se encuentran otras o en parte diferencias terminológicas, también, en Jakobs 8/37 ss., 88 ss.). 1. Las tendencias internas excesivas (überschie/Sende (überschie/Sende Innentendenzen ) son estados intencionales que considerados formalmente sólo se diferencian del dolo, porque no tienen ninguna correspondencia en el tipo objetivo. La ley caracteriza estas tendencias con expresiones como «con el propósito» («in der Absicht») (por ejemplo, §§ 164, 242, 249, 257, 288) o «para .» («um ...zu») (por ejemplo, §§ 211 II, 253, 259). Se reconoce con generalidad (cfr. Jakobs 8/34 ss., Stratenwerth nS marg. 314 ss., Samson JA 1989, 452 ss.), que no siempre se está refiriendo a lo mismo con ello, especialmente, no siempre se refiere a una «voluntad dirigida a un fin». La cuestión de a qué se refiere en particular y dónde se debe ordenar cada elemento sólo puede responderse recurriendo al sentido y a la finalidad del precepto en cuestión. Se trata, por lo tanto, de un problema de la parte especial. Sin embargo, es posible hacer algunas afi a fi rm a c io n es ge ne ra les le s (cfr. sobre lo que sigue espe cialmente Lenckner NJW 1967, 1890): El requisito de una tende ncia interna excesiva (überschie/ (überschie/Jene Jene Innentendenz) puede tener, fundamentalmente, dos funciones distintas: puede servir bien para una del d el im ititaa ció ci ó n o ex p a n si ó n d e la p r o te c c ió n d e l bien bi en j u rí d ic o o ct er izar iz ar un a p o s tu r a es p ec ia lm en te p el ig ro sa o re pr o ch ab le. le . S i bien para ca ra cter se trata del primer caso, entonces se trata de un especial elemento subjetivo del ilícito (A 34-36). Y si se trata del último caso, entonces la tendencia interna excesiva linda con los elementos de la motivación (A 37 s.), cuya ordenación es muy discutida. Cada una de las funciones no sólo son de importancia para su ordenación dentro del sistema del delito, sino también para cada una de las interpretaciones: — Por ejemplo, en los §§ 164, 164, 257, 267 I 1 y 2 antiguo, 274, 288 Código penal alemán se trata de una extensión en forma de una anticipación de la protección del bien jurídico. La vulneración del bien jurídico se traslada aquí prácticamente, o en pane, al ámbito de lo subjetivo. Por lo tanto, es suficiente al igual que en la tentativa (sobre este paralelo Jakobs 8/89 s.) con la d o lo d irec ir ec to ,-o inclusive eventual (dudoso). existencia de do En los §§ 253, 259, 263 Có digo Pen al alemán se trata trata de una delimitación de la protección del bien jurídico. El daño del patrimonio ajeno sólo se castiga en estos preceptos con una pena cuando el autor tiene la intención de
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proporcionarse a sí mismo o a un tercero una ventaja patrimonial. Por lo tanto, se exige una voluntad dirigida a una finalidad. — Amb as funciones — la delimitación y la expan sión (anticipación)— (anticipación)— se 36 niegan en el elemento del propósito de apoderamiento (§§ 242, 249). El elemento extensivo se encuentra en el componente del desapoderamiento: por lo tanto, es suficiente con «dolo eventual». El elemento delimitador se encuentra en el componente del apoderamiento: por lo tanto, es necesario una «voluntad dirigida a una finalidad» (para mayor precisión sobre esta cuestión Eser, Strafrecht IV nr. 6 A 20). Por el contrar io, el elem ento de «para «para posibilitar u ocultar ocultar otro hecho 37 punible» en el § 211 II no sirve ni para delimitar ni para extender la protección del bien jurídico, sino para caracterizar una postura especialmente peligrosa o reprochable. Por lo tanto, la posibilitación o el ocultamiento de otro delito debe haber sido el «móvil» del asesinato (para mayor precisión Eser, Strafrecht III, nr. 2 A 16 ss.). Con lo cual, se ha superado el limite del segundo grupo de los elementos subjetivos: 2. Los elemen tos de la mo tivación y de la actitud («Motiv-und Gesinnungsmerkmale») (como ser, por ejemplo, la «intención de asesinar» («alevosía»), «premeditación u otras motivaciones abyectas» en el § 211 II, «ensañamiento» en el § 223 b) se refieren fundamentalmente al contenido de culpabilidad del hecho. No existe una clara sistematización de estos elementos y, probablemente, no sea tampoco posible. Su ordenación como elemento del ¡lícito o de la culpabilidad sigue siendo muy discutida (cfr. Jescheck 425 s., Jakobs 8/94 ss., Schmidháuser I 7/130).
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8. D olo y curso causal - Capacidad de culpabilidad culpabilidad sucesiva - Segunda acción sin dolo BGHsT 7, 325: Caso del delirio homicida 4 StR 552/5 55 2/544 de 21.4.1955 = NJW 1955, 1955, 1077 1077 Supuesto de hecho: A
golp eó a K, por ven gan za, va ria s vec es con un martillo en la cabeza para maltratarla. Cuando K se desvaneció sobre el suelo, gravemente lesionada, A tomó la decisión, por miedo a una denuncia penal, de matar a K y continuó golpeándola con el martillo. Debido a lo cual A sufrió un delirio homicida y tomó, sin pensar conscientemente en las consecuencias de su acción, un hacha que se encontraba allí de casualidad y lesionó a K con otros golpes más. De los 30 golpes propinados con el martillo y el hacha, 5 lesionaron a K con tal intensidad que murió inmediatamente.
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Problemas del caso: Dado que el Tribunal de Escabinos (SchwurG) no pudo aclarar en qué m o m en to tuvieron lugar los golpes mortales, consideró a favor de A que éstos habrían habrían sido prop inados en estado de falta de capacidad capacidad nt a titiva va de homicidio (§§ 212, 22, de culpabilidad (§ 20) y sólo condenó por te nta 23). Por el contrario, en el recurso presentado la Fiscalía (StA) sostuvo que A debería ser castigado en este caso por un delito de homicidio co ns u m ad o. ¿Cómo se debería haber juzgado? Cuando tuvo lugar la falta de capacidad de culpabilidad sólo había una tentativa de homicidio. Por lo tanto, sólo podía entrar en consideración, según la opinión del BGH, un castigo por el delito consumado, si — la muerte ocasionad a, después de la falta de capacidad capacidad de culpabilidad, culpabilidad, es una consecuencia causal de los golpes propinados con anterioridad con o b je titiva va del resultado) dolo de homicidio (imputación ob — y, si no hubo ninguna desviación esencial del curso causal que se representó el autor al propinar los golpes mortales en el estado del delirio homicida, si se le puede imputar a A su bj et iva iv a m en te el resultado. El BGH sostuvo que ambos presupuestos eran posibles y remitió la sentencia al Tribunal de escabinos (SchwuG) para que se lleve a cabo una ulterior aclaración de la situación.
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Extracto Extracto de los fundament os jurídicos: jurídicos: [32 7] «En «En la nueva vista y sentencia el Tribunal de Escabinos (SchwurG) tendrá que comprobar, si A debe ser con denado denado por hom icidio consumado. consumado. Según las declaraciones efectuadas hasta el mom ento es posible que el Tribunal — com o se ha ha hecho notar en el recurso de revisión de la Fiscalía (StA)— pudiese haber incurrido en una vulneración del Derecho material admitiendo sólo una tentativa de homicidio. No se pudo com probar cúales de los cinco golpes, de los treinta propinados, fueron los mortales. Por ello, consideró a favor de A que la muerte habría sido ocasionada por los golpes propinados con el hacha, de los que A no podría ser responsable en virtud del delirio homicida que lo sobrecogió.
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Está Está reconocido por la jurisprude ncia (OGHSt 3, 1/19 , 80 /8 2; BGHSt 3, 194) que tanto los estados de ira como los estados de miedo graves pueden excluir la capacidad de imputación.
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Pero, sin emb argo, es dudoso, que la delim itació n realizada aquí [32 8], según la cual sólo corresponde un efecto de exclusión de la culpabilidad al estado de miedo inculpable se puede compaginar con la ley en los casos en los que existe una interrupción completa completa de toda conciencia condicionada por el estado de miedo ... Incluso, aunque el Tribunal de escabinos (SchwuG) ... hubiese llegado a la convicción de que A, al golpear con el hacha, hubiese estado bajo la influencia de un delirio homicida ocasionándole éste un estado de inimputabilidad deberá comprobar, si A no es culpable de un homicidio consumado.
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El Tribuna l de escabinos (Schwu G) no ha imputado a A, con razón, razón, como acciones penalmente relevantes aquellos golpes, que posiblemente éste haya propinado en estado de inimputabilidad. Pero, estos golpes posiblemente estén en relación de causalidad con las acciones cometidas por A con anterioridad aún en estado de imputabilidad y pueden, por lo tanto, ser consideradas como efecto efecto de estas acciones previas. En el presente caso dependerá, por lo tanto, de si los golpes realizados con el martillo que A propinó con dolo homicida a K son la causa del delirio homicida bajo el que A concluyó posteriormente su propósito.
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A favor de ello habla la cons tatació n de que A «a través de de ello», ello», es decir, a través de los golpes propinados a K en la cabeza y en la cara «habría sufrido tal delirio homicida que, sin poder receptar inmediatamente en su conciencia, tomó un hacha que se encontraba en el sótano de aquella» y golpeó a K [329]. El Tribunal de escabinos (SchwuG) tendrá aún que llegar a una conclusión sobre esta cuestión.
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El dolo debe abarca r el tran sc urs o del suceso ... ... Por esta razón, el Trib una l de escabinos deberá comprobar qué representación tenía A, si se había repre sentado — advertido advertido ya por sus anteriores ataques de ira— un desarrollo tal o si habría contado con esa posibilidad y la había aceptado. Incluso, aunque este no sea el caso, aún no está excluida su responsabilidad. Dado que no es posible representarse todas las particularidades del transcurso de un suceso, las diver gencias frente al curso representado, por regla general, no excluyen el dolo, siempre y cuando se encuentran aún dentro de los límites de lo previsible según la experiencia general y si no justifican ninguna otra valoración del hecho (...RGSt 70, 257/8). Bajo este punto de vista el Juez de Instrucción tendrá aún que ponderar el comportamiento de A.
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Seg ún el supuesto de hech o que el Tribuna l de escabinos (Sch wuG ) ha comprobado hasta ahora, sólo parece apartarse de la representación de A, el transcurso de la acción en relación a que la excitación sobre su propio compor tamiento le habría oscurecido su conciencia, mientras prosiguió comportándose como lo había comenzado a hacer en estado de imputabilidad. Si el nuevo juicio lleva al resultado de que el curso real sólo se desvía de la representación de A en forma no esencial, entonces éste no será culpable de la tentativa de homicidio, sino de la consum ación del m ismo, dado que propinó dolosamente en estado de de plena imputabilidad los golpes con el martillo en virtud de los cuales sufrió el delirio ho micida y en tal estado propinó los golpes golpes que causaron definitivamen te la muerte.
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El caso así considerado no diverge fundam entalme nte de los casos casos tratados con frecuencia por la jurisprudencia, en los cuales el autor ocasiona la muerte de su víctima no inmediatamente por la acción homicida dolosa, sino por una acción posterior-presupuesta como causa [330] de la acción homicida, en la que el autor no es consciente del efecto mortal producido en ese momento
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(DR¡ (DR¡Z Z 1932, nr. nr. 285; RGSt 67, 257; 70, 257; OGHSt 1, 7 4 /5 con come ntario de Hartung SJZ 1949 Sp 64/68; 2, 285
Explicación y profundiza profu ndización ción:: Mientras que en los anteriores anteriores casos se se trataba fundamentalmente de qué requisito habría que exigirle al elemento intencional del dolo (nrs. 6 y 7), aquí y en el siguiente caso (nr. 9) se plantean en primer término los llamados problemas de desviación del nexo causal y de congruencia. Estos problemas se presentan en diferentes variantes (II, III). En primer lugar, se recomienda aclarar con cierta precisión su estructura general común (I), dado que ya en este aspecto existe algo de falta de claridad y de controversia.
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I. Estructura general de la problemática de la desviación del nexo causal (Abweichungsproblematik) En el el caso del delirio delirio hom icida A tema el propósito de matar a K y a este 2 propósito se debe reconducir la muerte de K. Sin embargo, existe una des viación entre el contenido del propósito y el transcuno del hecho: Posiblemente no estaban previstos la producción del «delirio homicida» y la realización de los golpes con efecto mortal después de la exclusión de la capacidad de culpabilidad. Con ello, se esboza ya la estructura general de la problemática de la desviación: se trata de casos, en los que tanto el tipo objetivo como el tipo subjetivo, considerados aisladamente, se encuentran realizados, pero en los que, sin embargo, no existe un relación de coincidencia (no hay con gruencia) entre el transcurso del suceso y las representaciones del autor. Esto significa en particular, lo siguiente: 1. Sólo pueden producirse problemas de desviación del nexo causal, causal, es decir, que la cuestión sobre la importancia de la falta de congruencia sólo podrá plantearse cuando el tipo objetivo se haya realizado. No existe coincidencia (nr. 3 A 99 ss., 112, nr. 4 A 56 ss.) sobre los requisitos que hay que exigirle al tipo objetivo (la acción típica y la imputación objetiva del resultado). Ello conlleva que determinadas constelaciones de casos, en los que se trate de «cursos causales inadecuados» inadecuados » («inadäquate Kausalverläufe»), sufran uña ordenación sistemática diferente (Stratenwerth, n8 marg. 278). Por ejemplo: X dispara sobre Y con dolo homicida, pero sólo lo lesiona; Y es conducido al hospital donde muere a causa de las llamas de un incendio que se producen en el mismo. En este caso hay que negar, en coincidencia con la doctrina más reciente, la imputación objetiva del resul tado, porque la muerte de Y no representa la realización del peligro pro ducido por X (así acertadamente, Frisch, Vorsatz 455 ss., 574 ss., 583, Jakobs 7/78 ss., Jescheck 258 s., Wessels I 46, 59 ss., Zielinski AK §§ 15, 16, n8 marg. 59). Otros autores que se conforman, como antes era habitual en general, en el ámbito del tipo objetivo con la existencia de una relación de causalidad, clasifican estas constelaciones de casos como problemas de desviaciones del nexo causal y afirman asi la existencia de una «desviación esencial del nexo causal representado» (cfr. Baumann/Weber 393, también Welzel 73, Backmann JuS 1972, 198).
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¿Có mo se debe respon der en el caso del delirio delirio hom icida la cuestión sobre el tipo objetivo? Hay que diferenciar para ello dos partes del suceso: de sp ués ué s de la producción del «delirio homicida» — Los golpes con el hacha desp realizan el tipo objetivo. Pero, no constituyen, considerados aisladamente, una acción culpable (E 4). Por lo tanto, serían un buen punto de conexión (Anknüpfungspunkt) si se lograse superar el requisito de la culpabilidad «en sa (con la comisión del hecho» (§ 20) bajo el aspecto de una ac tio lib era in cau sa (con mayor precisión sobre esta cuestión, el caso de la borrachera nr. 17). Pero ello presunpondría poder afirmar que A habría producido «su estado defec tuoso» (el delirio homicida), al menos, de forma culposa o, según la acertada opinión dominante, incluso de forma dolosa. Pero, para ello, no existen puntos de apoyo. — Resu lta dud oso, que los golpes propinad os antes de la producción del «delirio homicida» realicen el tipo objetivo del § 212 (sobre estos problemas H. Mayer JZ 1956, 112, Hruschka SchwZStR 1974, 48 ss., Frisch, Verhalten 460, 615). Habrá que exigir, pues, que aquellos no sólo hayan suscitado (E 4 s.) el consiguiente suceso — produc ción de la incapacidad incapacidad de culpabilidad, culpabilidad, golpes con el hacha—, sino que fundamenten o bien aumenten el riesgo de tal suceso (nr. 3 A 99). A continuación se partirá de que este presupuesto se ha realizado. 2. Los problemas de desviación , en el sentido aquí expuestos, también se de cisió sió n de real re aliz izac ac ión ió n d el hech he ch o (« TateniTateni plantean cuando si bien existe deci sch lufi» lu fi» ) aún no existe dolo como elemento de una acción doloso. Tampoco existe sobre esta cuestión ni unanimidad ni claridad. Ello se ve en el tratamiento ci ó n a n titici cipa pa da ( worzeitige Vollendung)>). diferente de los casos de co n su m a ció Por ejemplo: X quiere matar a Y con varias dosis de veneno; Y muere — inesperadamen te para X — ya co n la primera primera dosis. La doctrina, probable mente aún mayoritaria, considera que aquí se trata de una «desviación insig nificante del nexo causal representado» y que el resultado se debe imputar como «causado dolosamente» (cfr., por ejemplo, Rudolphi SK § 16, n5 marg.' 34, Schmidháuser 10/46, Welzel 74, RG DStrR 1939, 177). Pero, ésto es categóricamente incorrecto, porque en el momento de la acción objetivamente típica (la primera dosis del veneno), el tipo subjetivo no se encontraba o, en todo caso, no se encontraba del todo realizado (cfr. Struensee A. KaufmannGedS 523 ss., 533 ss.; Armin Kaufmann Jescheck-FS 264; cfr. también Hrusch ka JuS 1982, 320 s., Schroeder LK § 16, ne marg. 34, Wolter Leferenz-FS 545): falta la conciencia de crear precisamente en relación a la vida de Y tanto un riesgo no permitido como no controlado (cfr. también nr. 7 A 28 ss.). P ero, tal «conciencia d e creación» («Verursachungs («Verursachungsbewu/3t bewu/3tsein» sein»)) constituye un presupuesto necesario del dolo como elemento de la acción dolosa (cfr. también Struensee ZStW 102, 21 ss., 28, quien también se refiere a la «con ciencia de causación suficiente» («Bewu/3tsein hinreichender Kausierung»); sobre la conciencia de creación («VerursachungsbewuyStsein») como elemento de la voluntad también nr. 3 A 30). Si éste no se da, entonces no se puede hablar ni de una «producción dolosa» ni tampoco de una «desviación del dolo». Pero si la doctrina dominante aún considera los casos de la consumación adelantada («vorzeitige Voüendung») como un problema de desviación, en tonces ello reside, reside, al menos, en el error error ampliamente difundido en el Derecho
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d ec isió is ió n d el he ch o («Tatentschlup ») y el do d o lo co m o elem el em en to de considerar la dec de la acció ac ció n d o lo sa (detalladamente sobre esta cuestión Struensee A. Kaufmann-FS 523 ss.). Este error se ve propiciado por la ambigüedad de las palabras «dolo» y «voluntad». Entre la decisión por el hecho («Tatentschlu/3») y el dolo como elemento de una acción dolosa existe una relación interna íntima, pero también una diferencia importante: la decisión por el hecho («Tatentschlu/3») es un estado intencional que existe antes que la acción dolosa (cfr. Struensee A. Kaufmann-GedS 525 s.) y está dirigida hacia la acción dolosa: tener decisión por el hecho («Tatentschlu/3») significa estar decidido a realizar una acción dolosa. El dolo como elemento de la acción dolosa no puede, a su vez, tener por objeto una acción, sino que debe dirigirse a una modificación de la situación como cons co nsecu ecu encia en cia ca usal us al de l do d o lo (nr. 7 A 28 s.). El siguiente esquema puede clarificar las relaciones entre la decisión por el hecho («Tatentschlu/3»), el dolo como elemento de la acción dolosa y la acción dolosa (cfr. al respecto también Searle, Intentionalitát 125): está dirigido hacia está dirigido hacia decisión por el hecho -------------- =*■— dolo dol o -------------- modificación de la situación y produce y produce Acción dolosa
La decisión por el hecho («Tatentschlu/3») sólo se dirige de forma mediata, es decir, por medio de una acción dolosa'a una modificación de la situación peligrosa. Incluso una decisión activa a favor del homicidio de una persona no constituye aún necesariamente una acción dolosa de homicidio y tampoco cuando se haya superado ya el estadio de la preparación. Por ejemplo: se afirma en general (y con razón) la existencia de tentativa de homicidio, cuando el autor toma una pistola para matar a su víctima (cfr. SchónckeSchróder -Eser § 22, n2 marg. 44); pero ello, aún no constituye ninguna acción dolosa de homicidio, porque falta «la voluntad de causación» («Verursachungswillen») que sólo existe al disparar. Sólo ésta representa la acción homicida do losa y ello, por cierto, independientemente de si el disparo disparo es acertado o no. ■' No es dudoso que en el caso del delir io homicida exista una acción de homicidio dolosa dolosa antes de la producción del delirio homicida. Por el contrario, el caso de la sentencia BGHSt 23, 133 se encuentra constituido de otra manera: A, que era m uy cel os o, ma tó a s u am an te H p ro pin án dol e 38 puñ ala das con un cuchillo. El Tribunal de escabinos (SchwuG) lo condenó por un homicidio con sumado, aunque no pudo excluir, que al apuñalar —incluso ya antes de la primera cuchillada— existiese una amnesia afectiva que excluyera la capacidad de culpabilidad. El recurso contra la sentencia criticaba, que —a diferencia del caso del delirio homicida— A no habría sufrido el estado de falta de culpabilidad por la primera puñalada. Por lo que no se le podrían imputar las puñaladas como acciones penalmente relevantes. En todo caso sólo entraría en conside ración un castigo por tentativa. Sobre esta cuestión opinó el BGH:
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«[135] Sin embarg o, A había com enzado ya hasta la producción de la inc a pacidad de imputación con la realización del hecho, es decir, que hasta ahí sólo había cometido un homicidio en grado de tentativa. Pero ello, no excluye que se le puede imp utar al título de dolo la verdadera acción h omicida cometida después después de ese momento. La admisibilidad de tal imputación no puede cuestionarse en general, como se pretende en el recurso. También en la llamada acf/o libera in c a u s a se lleva a cabo la verdadera acción en estado de falta de capacidad de culpabilidad, pero igualmente se imputa. Que aquí —al contrario de lo que ocurre en la actio libera in causa — la falta de capacidad de culpabilidad no estaba incluida en la representación, no tiene una especial relevancia. Si bien, es cierto que el dolo debe ab arcar todo el curso del su ceso. Pero dado dado que todas las particularidades de este suceso casi nunca son previsibles con precisión, las desviaciones frente al transcurso representado no excluyen sin más el dolo. De poca importancia resultan las desviaciones que se mantienen dentro de los límites de la experiencia general (cfr. BGH GA 1955, 125), es decir, que se encuentran dentro de la causalidad adecuada (cfr. Welzel, Das deutsche Strafrec ht , 11.a 11.a Ed., Ed., p. 73). A qu ería m atar a la seño ra H prop inándo le a tal fin la cantidad de puñaladas que fueran necesarias. El trancurso real de hecho se correspondió con esa representación. El «estado defectuoso», excluyeme de la incapacidad de imputación, podría hallarse, en todo caso, en el hecho de que A propinó las puñaladas con mayor rápidez y en mayor número de lo que se había representado. Sin lugar a duda, esta desviación es irrelevante. Pero, también la producción de la incapacidad de imputación misma, que A no había calculado con anterioridad en su representación, resulta ser una desviación no esencial. Precisamente el que, según el dictámen de los peritos, A no había tenido la posibilidad de «detenerse», una vez [136] que él se había «dado rienda suelta» se encuentra en el marco de la causalidad adecuada».
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El -BGH estima aquí, en coincidencia con la doctrina dominante que también en este caso se trata de un problema de «desviación del dolo» («Abweichung vom Vorsatz»). Pero esto no se puede afirmar, porque antes de la producción de la amnesia afectiva aún no existía ninguna conciencia de causación («Verursachungsbewu/3tsein») y, por lo tanto, no había ninguna acción homicida dolosa (en el resultado igualmente Frisch, Verhalten 615; Jakobs 8/76). El suceso objetivo no se desvía del dolo (como elemento de la acción dolosa), sino que se desvía (ya) de la de d e c is ió n p o r e l h ec h o Tatentschlup») tomada sin ningún defecto. Por consiguiente, un hecho (« Tatentschlup») consumado sólo podría fundamentarse bajo este aspecto en base a la ac tio libera in causa causa (cfr. sobre esta cuestión nr. 17 A 14 ss., 28 ss.). Para lo cual, también faltan aquí suficientes puntos de referencia. Por lo demás, tampoco se plantea el problema de la desviación del do lo («Abweichung vom Vorsa Vorsatz» tz»)) cuando el defecto se ha producido antes del comienzo de la tentativa (también en este sentido-el caso del epiléptico, BGHSt 23, 356). 3. ¿Qué repercu sión tiene el hec ho de que tanto el tipo objetivo com o el subjetivo estén realizados pero sin que exista ninguna relación de correlación? ¿En general, es necesaria la congruencia? Si la respuesta es afirmativa, ¿por qué? ¿Con qué exactitud se deben corresponder la representación y la reali dad? a) En primer lugar, resulta necesario matizar, qué repercusión, en todo caso, no supone una desviación aún cuando ésta sea «esencial» (E 7): la falta
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¡ de congruencia no modifica nada respecto al dolo como tal. Se trata, preci samente, de si la desviación del dolo es «esencial». El dolo existe y constituye el fundamento de un castigo por tentativa (Frisch, Verhalten 574, 581, Herzberg JA 1981, 371 s., 470 s., Armin Kaufmann Jescheck-FS I 264, Samson I 94, Schreiber JuS 1985, 873, Wolter ZStW 89, 649, 659). Consiguientemente, en el caso del delirio homicida también se trataba exclusivamente de la cuestión de si había que condenar por un homicidio tentado o consumado. Por ello, al menos no resulta unívoco, cuando, en parte en referencia al § 16, se dice que en caso de una d esviación esencial se se excluye el dolo (en este sentido, por ejemplo, Baumann/Weber 393, 410, Ebert 126, Jescheck 280, Wessels I 76, ferner E 6). Con ello, no se trata de una expresión inofensiva e imprecisa, sino de un paso hacia una serie de desconciertos, que llevan a la confusa opinión de que el problema de la desviación es un subcaso del error de tipo. Sobre esta cuestión habrá que volver más adelante (A 26 ss.). b) Cu ando no existe una relación de correlación entre entre el tipo objetivo y el subjetivo, entonces se plantea la pregunta, de si el suceso objetivo puede ser imputado subjetivamente —«al dolo»— (en este sentido correctamente, la sentencia BGHSt 23, 133/135; cfr. también OLG Bremen MDR 1959, 777 s., Mezger 312, Roxin Würtenberger-FS 116/120, como también el caso nr. 9 E 3), con la consecuencia de que, a pesar de la desviación, estemos en presencia un delito consumado. Sólo existe unanimidad en relación a que no toda desviación excluye la imputación subjetiva. Por el contrario, es discutido si a caso existen dentro de lo objetivamente imputable «desviaciones esenciales» (E 7) y qué desviaciones se deben considerar como esenciales. La controversia se debe reconducir, entre otras cosas, a que no existe unanimidad sobre los fundamentos objetivos y metodológicos de la imputación subjetiva del resultado («subjektive Erfolgszurcchnung»), Los problemas y los puntos de vista divergentes se pueden aclarar mejor si se distinguen cuatro grupos de casos: — la desviación en relación a la eficacia eficacia de la la acción, cu ando el resultado permanece el mismo (II), — la producción de un defecto después de comenzar la acción de reali zación (III 1), — La producción del resultado por medio de una segunda acción «sin dolo» (III 2), — los casos de ab er ra tio ic tu s (III 3).
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II. Desviación del nexo causal en relación a la eficacia
de la acción con un resultado igual
La conste lación básica del llam ado «error «error sobre el ne xo causal» («Irrtum («Irrtum über den Kausalverlauf») se caracteriza por el hecho de que si bien se producen las consecuencias queridas o previstas, éstas tienen lugar de forma distinta de la que se representó el autor. La problemática de esta constelación se puede aclarar en base a tres ejemplos que se presentan en toda la biblio grafía: (1) T pretende matar a su víctima por medio de hachazos, pero la
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causa inmediata de la muerte resulta ser una infección de una herida a consecuencia de los hachazos. (2) T tira a O desde un puente para ahogarlo; O se quiebra la nuca por golpear antes contra una columna del puente. (3) T quiere matar a O por medio de un disparo; el disparo yerra su meta, pero espanta a una escuadrilla de caballos que atropellan y pisotean a O (este ejemplo también es discutido en la filosofía; cfr. Searle, Intentionalitát 113, 143, Davidson, Handlung 120). ¿Tienen importancia las desviaciones? Existe unanimidad en el resultado tanto respecto del ejemplo de la infección de la herida como en el de los caballos: la muerte en base a la infección de la herida debe ser imputada subjetivamente; por el contrario, en el ejemplo de los caballos sólo se debe apreciar un homicidio tentado (cfr. Schoncke/ Schróder - Cramer § 15, ne marg. 56). No existe unanimidad en el caso de las columnas del puente: la doctrina dominante afirma un homicidio doloso consumado (cfr., por ejemplo, Dreher-Tróndle § 16, n2 marg. 7, Welzel 73, Wessels I 77) y una opinión minoritaria sostiene que la desviación es «esencial» (así Jakobs 8/64, diferenciando Schroeder LK § 16, n9 marg. 29, Roxin Würtenberger-FS 109/116; cfr. también Herzberg ZStW 85, 867). ¿Qué pr p r in c ip io s de so lu ci ón se encuentran detrás de estos tratamientos diferen tes? 14 1. Tanto la jurispruden cia com o la doctrina dom inante afirman, más o menos, expresamente la necesidad de una determinada congruencia. Ello se fundamenta en que según el § 16 el dolo «se extiende sobre todo el nexo del suceso» o bien en que debería abarcar el nexo causal en sus contornos esenciales (E 6, BGHSt 23, 133/135, Baumann/Weber 393 s., 409, DreherTrón dle § 16, 16, n9 n9 marg. marg. 7, Sch onc ke /Sch ród er — Cramer § 15, n2 marg. marg. 55). 55). Si el nexo real se desvía del nexo representado, entonces —en relación al suceso objetivo— no hay dolo. Se habla aquí (Ebert, 123/126, Hruschka 8, 11 s., Jescheck Jescheck 279 s., Wessels I 76 s.), en parte de forma expresa, de un error sobre las circunstancias del hecho (Tatumstandsirrtum) (§ 16 I 1) y, por otra parte (también), de la exclusión de la imputación «al dolo» (A 8, Mezger 312). 15 Sobre esta esta concep ción que se puede denom inar com o teoría teoría de la esenesencialidad («Wesentiichkeítstheorie»), se plantean dos cuestiones: En primer lugar, ¿porqué no conlleva toda desviación del nexo causal una exclusión del dolo o bien de la imputación subjetiva? ¿Porqué se distingue, lo que no deriva en en absoluto del § 16 16 I 1 (cfr. (cfr. inclu inclu so v.Hip pel II 336, Driendl GA 1986, 253/268), entre formas de errores esenciales y no esenciales? Y, en segundo lugar, ¿dónde se debe trazar el límite entre una desviación relevante y una no relevante? I 16 El hecho de que sólo las desviaciones esenciales excluy an la imputación subjetiva se fundamenta de la siguiente manera: en realidad jamás existe una correlación entre el curso causal representado y el real: por una parte, porque la representación del autor nunca está determinada en todas sus particularidades; por otro lado, porque nadie podría prever una curso futuro en todas sus singularidades. La consecuencia que se debe extraer de aquí es que resulta suficiente para admitir la existencia del dolo que el autor prevea el curso causal en en sus rasgos fundamentales, ya que si no casi ningún hombre 1 8 2 ______________________________ _____________________________________________ ______________________________ ______________________________ ______________________________ ______________________________ _____________________________ ______________
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actuaría dolosamente y el Derecho penal no tendría prácticamente ninguna función (E 6, Mezger 311, Hruschka p. 11 s.). — Tanto la jurisprudencia jurisprudencia com o la doctrina dominan te intentan solucionar solucionar 17 el problema de la delimitación que de ello surge con la siguiente fórmula: una imputación sería posible, es decir, existiría una consumación dolosa, cuando las desviaciones del nexo causal representado «aún se encuentren dentro de los límites de lo previsible según las reglas de la experiencia y no ju stifi st ifiqu qu en ot ra va lora lo ra ción ci ón del de l he ch o» (E 6, W esse es se ls I 76 ). S eg ú n ésto és to,, resultan determinantes dos criterios para la irrelevancia de la desviación del nexo causal: por un lado, en primer lugar la comprobación empírica de que la desviación se encuentra aún dentro del marco de lo previsible en general; por otro lado, la igual valoración normativa del curso causal real con el representado. representado. Ello conlleva p rácticamente rácticamente a un juicio de adecuación objetivo objetivo («objektives Adäquanzurteil») (cfr. también BGHSt 23, 135 en A 7 s., donde se habla expresamente de causalidad adecuada; con mayor precisión sobre ésta en el caso nr. 4 A 43 ss.). Dentro de la doctrina dominante existen, sin ig ua l va lo ra ci ó n (Jescheck 279, embargo, diferencias: en parte, só lo se ex ig e igua vi si b ililid id a d sin igua ig ua l v a lo ra ción ci ón (Dreher-Tró'ndle s.), en parte, se ex ig e só lo p re visi § 16, n9 marg. 7, Welzel 73), y, en parte, también se exige —subjetivando aún más—, que la desviación debe ser posible desde el punto de vista del autor (Hruschka 12 s.). 2. El punto de vista de la jurisprudencia y de la la doctrina dominante se 18 haya expuesto en los últimos años a una dura crítica. Esta se dirige, por un lado, contra los argumentos que son expuestos en este campo por la teoría de la esencialidad («Wesentlichkeitslehre») a favor de la necesidad de la existencia de congruencia (a), pero, por otro lado, también contra los criterios de delimitación considerados determinantes (b). Sin embargo, no ha surgido hasta el momento una contraposición unitaria en contra de la teoría de la esencialidad («Wesentlichkeitslehre») (c). a) En la do ctrin a se apo ya progresivamente el pu nto de vista, según el 19 cual el dolo no debe referirse al curso causal realmente acontecido (así ya, v. Hippel II 308; cfr. también Herzberg JA 1981, 369/374, Frisch, Vorsatz 57 ss., Jakobs 8/63 ss., Schmoller ÖJZ 1982, 449, 490 s., Schroeder LK § 16, n5 marg. 17 ss., Wolter ZStW 89, 649 ss., 670 s.): Por consiguiente, la desviación del nexo causal representado tampoco es ningún caso de error de tipo excluyente del dolo (Schreiber JuS 1985, 873 ss., 875). La doctrina dominante sería, considerada con exactitud, inconsistente; dado que, si el dolo se tuviera que extender sobre todo el nexo causal, entonces habría que exigir previsión (Voraussicht), en vez de previsibilidad (Voraussehbarkeit). Toda desviación del suceso real del representado tendría que excluir, entonces, el dolo y en ningún caso solamente la desviación que se encuentre fuera del marco de la experiencia habitual (v. Hippel II 336, Herzberg JA 1981, 374, Armin Kaufmann Jescheck-FS I 251, 264). En la teoría general del error no existiría existiría la la const ruc ción del error inevitable (D rien dl GA 1986, 1986, 253, 253, 269). b) El segun do punto de crítica crítica lo constituy en los criterios de delimitación delimitación 20 considerados como determinantes: La adecuación del suceso no constituye en modo alguno un criterio útil (Jakobs 7/34, 8/64). Es sorprendente que 1 83
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con la previsibilidad un elemento de la imprudencia se determine sobre la imputación al dolo (Herzberg ZStW 85, 876, Otto I 107). El primer elemento de la fórmula del BGH, la previsibilidad objetiva, se debería considerar ya en el marco de la imputación objetiva (A 3, Rudolphi SK § 16, n2 marg. 31). El segundo elemento, la igual valoración normativa, supone una fórmula vacía (Frisch, Verhalten 577 ss., Hruschka 12, Herzberg JA 1981, 471, Driendl GA 1986, 266). 21 c) La crítica —justifica da, al al me nos, en parte — que se le hace a la ju ris pr ud en cia ci a y a la do ctri ct rina na do m inan in an te n o h a oc as io na d o hasta ha sta el m om en to una contraposición unitaria, sino que ha conllevado una diversidad de opi niones ininteligibles. De las cuales se destacan, sin embargo, dos corrientes fundamentales opuestas: opuestas: 22 — Por un lado, se sostiene el punto de vista de que a través través de la teoría de la imputación objetiva el «dogma de la congruencia» se habría convertido en obsoleto y que dentro de lo objetivamente imputable no existe ninguna «desviación esencial» del nexo causal representado (Driendl GA 1986, 253, 271 s„ Haft I 256, Schmoller ÜJZ 1982, 449, 490 s„ Wolter ZStW 89, 649; probablemente también Rudolphi SK § 16, n8 marg. 32). Esto significa, dicho sin rodeos: también se imputan los riesgos no reconocibles subjetiva mente y sus respectivas realizaciones. En el caso de los caballos (A 13) habría que afirmar afirmar un asesinato consum ado — una consecue ncia, que hasta hasta el momento nadie ha deducido expresamente—. 23 — Por otro lado , se pon e énfasis énfasis sobre — exigien do la conservación del requisito de congruencia—, «si se ha realizado el riesgo reconocido por el autor» (en este sentido, Jakobs 8/65 ss., Zielinski AK §§ 15, 16, n8 marg. 59 s.), si «coinciden en su substrato normativo la creación del riesgo percibida por el autor y realizada (objetivamente imputable) en el resultado» (así Frisch, Verhalten 588 s.), si el curso desviado «aún supone la realización del plan del auton>, bajo aspectos normativos (así Roxin Würtenberger-FS 109 ss.) o bien si el autor ha alcazado o no su objetivo (así Herzberg JA 1981, ict us). ). Estas propuestas, que en lo 472 ss. para los casos del ab er ra d o ictus particular divergen considerablemente, apuntan en la dirección correcta. Esto será aclarado en lo siguiente: 24 3. La llave para una correcta compre nsión y para un dom inio me todo lógico y objetivamente nítido de la problemática de la desviación, se encuentra en el concepto de la acción dolosa (a, b). Esto no significa, por cierto, que con ello se haya encontrado la receta patentada para la solución a los difíciles problemas de delimitación (c, d). 25 a) La acción acción dolosa se comp one —com o toda acción (caso de la mosca nr. 3 A 26 ss.)— necesariamente de dos componentes: del dolo (entendido como una voluntad referida al riesgo; cfr. el caso del cinturón nr. 7 A 28 ss.) o b je to d el d o lo . El y de una modificación de la situación que constituye ob dolo es la parte interna, el objeto del dolo la parte extema de la acción dolosa. Por consiguiente, existen también dos motivos por los cuales puede faltar una acción dolosa (completa): 184
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— Si se elimina al p r im e r com pon ente, la voluntad referida referida al riesgo, entonces ya no más existe ninguna acción dolosa (cfr. también supra A 6). A esta constelación, y sólo a ésta, se refiere el § 16 I 1. — Si se suprime el se el se gu nd o com ponente , entonces aún existe existe una voluntad referida al riesgo (inclusive «conciencia de causación» [«Verursachungsbewu/?ts bewu/?tsein« ein«]), ]), pero falta una mo dificación de la situación que sería sería el objeto de esa voluntad. La ley no contiene para esta constelación —exceptuando el § 22— ninguna regulación expresa. Ello no debe de extrañar, ya que tampoco es necesaria. Surge del propio concepto de acción dolosa que a la misma pertenece una modificación de la situación que es el objeto del dolo. Si falta una modificación de la situación, entonces la voluntad no se ha realizado, no estamos en presencia de una acción dolosa exitosa, sino sólo ante un intento frustrado. Por ello, sólo la suposición.contraria requeriría una regu lación y una fundamentación, es decir, que también puede existir una acción dolosa consumada cuando la modificación de la situación cuestionable no R es u m en : el requisito sea objeto del dolo. Res requisito de congruencia surge del concepto mismo de acción dolosa. — Am bos motivos — la falta del do lo, por un lado, y la falta del objeto del dolo (es decir, la realización del dolo), por otro lado—, que conllevan a la falta de una acción dolosa (completa) deben separarse estrictamente. El caso de la falta de realización del dolo nada tiene que ver con el § 16 I 1. Por ello, es categóricamente incorrecto cuando la doctrina, probablemente dominante, clasifica la «desviación esencial del curso causal» como un error de tipo (A 14). Por el contrario, la doctrina dominante tiene razón cuando sostiene la necesidad de conservar del requisito de congruencia. b) Si una mod ificación de la la situación es objeto del dolo, o si representa representa la realización del dolo, o si es parte integrante (conceptual) de la acción dolosa, dependerá del contenido del dolo y sólo de éste. En principo debe regir: Una modificación de la situación es entonces objeto del dolo (y, por co rree consiguiente, parte integrante de la acción dolosa), cuando existe una corr lación lación (inclusive una relación de causalidad) entre el contenido del dolo y la modificación modificación de la situación en cuestión. Si existe una relación de causalidad, causalidad, pero, sin embargo, no hay una correlación entonces el suceso externo no es objeto del dolo y, por lo tanto, el dolo no se ha realizado. Una modificación de la situación como esa —sea o no relevante para el supuesto de hecho típico— no es parte integrante de la acción dolosa. En principio (con excep ción de A 33) esta acción no puede ser imputada. Metodológicamente no se puede llegar a este resultado por medio de una aplicación analógica del § 16 (pero así, Herzberg JA 1981, 374, 470 ss., Schreiber JuS 1985', 874 ss.), ello surge más bien del concepto mismo de la acción dolosa (A 26, 28). c) ¿Cuando existe un a correlación tal tal?? ¿Su pon e el suceso objetivo, en los ejemplos mencionados al principio (A 13), una realización del dolo? — Es contenido del dolo —hablando abstractamente— tanto la modifi cación de la situación riesgosa prohibida o no controlada (unabgeschirmt) como —más allá de ello— el resultado típico (nr. 7 A 28 ss.). De ello surge: El curso causal concreto está abarcado por el contenido del dolo, cuando ese curso suponga la realización del peligro reconocido por el autor (así Jakobs
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8/63 ss., Zielinski AK §§ 15, 16, n2 marg. 59 s.; en el punto de partida similar Silva-Sánchez ZStW 101, 352, 372 ss., Frisch, Verhalten 585 ss., 588, 594 ss!, 616). Es presupuesto de ello que el riesgo creado dolosamente (más concre tamente: el complejo de condiciones que constituya el peligro desde el punto de vista del autor) explique del curso del daño de forma causal. Si este es el caso, es decir, si el peligro apreciado se realiza no dependerá de cómo se ha representado el autor esta realización realización en particular. particular. P or consiguiente, él debe «conocer el riesgo que se realiza, pero no el curso causal concreto a través del cual éste tiene lugar» (Jakobs op. cit.). De ello, y sólo de ello, surge que no todas las desviaciones son «esenciales»: no tienen relevancia las representaciones erróneas en relación a la forma de la realización del riesgo reconocido. 31 — ¿Qué significa ello para el ejemplo de la infección de la herida (A 13)? Un hachazo puede ocasionar de distintas formas la muerte de una persona, a saber por la la prod ucción de un schock, p or la produ cción de una hemorragia cerebral, por la pérdida de sangre o por una infección de la herida. Todos estos cursos representan representan la realización realización del riesgo qu e está relacionado con un hachazo. Por ello, también están abarcados por la voluntad de una persona que mata a otro por medio de un hachazo e independientemente de que la forma concreta del suceso se encuentre desde el punto de vista del autor en en ámbito de lo posible. Por el contrario, el ejemplo de los caballos caballos está configurado de otra manera: aquí no se realiza el riesgo reconocido que se encuentra relacionado con la producción de un disparo so br e una persona, sino un peligro no percibido como el de que unos caballos se espanten por el ruido del mismo. Análogo resulta el discutido caso de la co lu m n a d el p u e n te : Tampoco aquí se realiza el riesgo percibido que está relacionado con empujar al agua a una persona que no sabe nadar; lo que resulta causalmente relevante es más bien un peligro no reconocido como el de la caída de una persona contra la columna de un puente. Por el contrario, tampoco se puede argumentar que el dolo de T habría estado dirigido sobre la «muerte causada por la caída desde un puente a un río» y que T haya obtenido esta finalidad inmediatamente por realizar la acción misma del hecho (así Wessels I 77 para el caso, en que un niño pequeño es tirado desde un puente). Porque, tirar a un nad ador desde un puente no constituye, considerado aislada aisladamente mente —desde el punto de vista de T—, ningún riesgo. El peligro se crea por la suma de condiciones adicionales —a saber, sumergir a un nadador debajo del agua y/ o chocar contra la columna de un puente—. Y aquella condición que funda menta el riesgo que se realiza —chocar contra la columna de un puente— , R es u m en : El suceso concreto no constituye, tanto en el no la percibió T. Res ejemplo de los caballos como en el de la columna del puente, ni la realización del contenido del dolo ni el del peligro percibido. Por supuesto, que con ello no se ha tomado una decisión definitiva sobre la existencia o no de un hecho consumado. Más bien se plantea otra pregunta: 32 d) ¿Puede existir existir también un hecho consu ma do cuando no hay una correlación en el sentido expuesto con anterioridad (A 30), es decir cuando si bien el peligro es imputable objetivamente (A 3), no se realiza el peligro reconocido por el autor? Pero, esta cuestión no se puede negar sin más con lo dicho hasta el momento aquí. Se puede objetar que el criterio de la
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realización del dolo no puede estar concebido de forma puramente psicológica y estar dirigida de forma naturalista sobre el contenido del dolo (A 29), sino que presupone una «transformación normativa del material causal y psíquico», es decir, decir, que «presupone un juicio de valor valor orientado en base a un contenido ju ríd ico -soc -s ocia iall del de l sig n ifica ifi ca do del de l su ceso» ce so» (as í R o x in , W ür tte nb erge er ger-F r-F S 127 s., 128). Sin embargo, sólo resulta considerable tal objeción, cuando y sólo en la medida en que existan principios normativos (asegurados) que justifiquen extender el ámbito del delito consumado a casos en los cuales se realiza el riesgo no percibido. ¿Existen tales principios? — La limitació n de la imp utación subjetiva a los casos en que se realiza realiza el peligro percibido por el autor puede conllevar a contradicciones de valoración y, con ello, vulnerar «el principio del trato igualitario de iguales» («Gebot der Gleichbehandlung von Gleichartigen») (en general sobre esta cuestión Larenz, Methodenlehre 323 s.). Una contradicción de esta índole surge cuando el riesgo reconocido sólo se deja de realizar, porque es suprimido o «superado» a dici cion on al, al , no percibido por el autor, pero igualmente objeti por un peligro adi vamente imputable a éste. Por ejemplo: En el caso de la columna del puente, O se hubiese ahogado de todos modos, si antes no se hubiese quebrado la nuca. Si se negara en esta constelación la consumación, entonces estaría en mejor posición, quien -objetivamente imputable- haya creado un riesgo adi cional. Ello no puede ser correcto (cfr. Frisch, Verhalten 610 s.; en otro sentido sentido hasta aquí Jakobs 8/78 ). Por ello se debe — bajo el aspecto del trato trato igualitario de iguales— afirmar en este caso un hecho consumado, a pesar de la falta de congruencia (en sentido similar, pero con mayor amplitud Schroeder LK § 16, n2 marg. 29, según el cual es necesario y suficiente el conocimiento de «la viabilidad concreta de la acción para producir el resul tado»). — Una extensión tan amplia del ámbito del delito consum ado como se se sostiene mayoritariamente tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, de una forma u otra, no resulta —al menos en el estado actual de la discusión— jus tific ado . Porq Po rq ue hasta ha sta ahor ah oraa no se ha log rado ra do form fo rm ular ul ar crite rios norm no rmativ ativ os convincentes que pudiesen dirigir y limitar tal extensión: El recurso no espe igualitaria » (« Gleichwertigkeit») Gleichwertigkeit») lleva a una disolusión cífico a la «valoración igualitaria» del requisito de congruencia y deja la delimitación entre un hecho tentado y consumado en manos de la libre arbitrariedad (prueba en A 21). El aspecto re visi vi si b ililid id a d subjetiva resulta relevante. De ésta depende que el autor de la p la pre pueda ser condenado no sólo por un hecho doloso tentado, sino también por la producción culposa de un resultado. Por el contrario, no se comprende porqué la previsibilidad debe determinar si existe un hecho doloso tentado (prueba en A 21). Resultado: Resultado: Sólo existe un hecho doloso consu mad o cuando se realiza realiza en el resultado el peligro reconocido por el autor (A 30) o cuando este peligro (sólo) deja de realizarse, realizarse, porque ha sido, suprim ido o «superad o» (A 33) por un riesgo adicional, no percibido, pero imputable objetivamente. ¿Es posible superar por medio de este principio también constelaciones divergentes espe• cífica cíficas, s, como por ejemplo el caso caso del deli delirio rio homicida o los casos del do lus lu s gene ralis? rali s?
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III. Constelaciones Cons telaciones desviadas desviadas especiales especiales 36
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Las constelacione s desviadas especiales especiales se caracterizan, caracterizan, porque o bien —como en el caso del delirio homicida— el propio autor se introduce una vez más como un eslabón intermedio no previsto en el curso causal puesto en marcha dolosamente por él (sobre esta cuestión 1, 2) o bien porque la desviación no sólo afecta a la curso causal, sino también al resultado (sobre esta cuestión 3). 1. ¿Su po ne la prod ucción de un «defecto» (falta de capacidad de acción o de culpabilidad) después de comenzada la acción de realización una «desviación no esencial» esencial» del curso causal representado? Tanto la jurispru dencia como la doctrina dominante así lo confirman (E 6 s., Rudolphi SK § 20, n^ marg. 27, Schóncke/Schroder-Cramer § 15, ne marg. 56), cuando «el estado de la inimputabilidad deriva del actuar precedente y no haya sido p rovo cado por influencia influenciass externas independ ientes (a la personali personalidad)» dad)» (cfr. BGHSt 23, 136 en A 8; en sentido contrario Frisch, Verhalten 615, Geilen JuS 1972, 76 s., Jakobs 8/76, Schroeder LK § 16, n9 marg. 33, Zielinski AK §§ 15, 16, nQmarg. 61). Por el contrario, según los criterios desarrollados más arriba (A 30 s.), depende de si se realiza el riesgo dolo samente creado en la producción del estado de defecto y en las acciones siguientes. Relacionando ésto con el caso del delirio homicida, ello significa: El complejo de condiciones determinantes que, desde el punto de vista de A, constituyen un peligro para la vida de K lo constituyen los golpes con el martillo propinados en estado de responsabilidad. Por lo tanto, se debe preguntar, si se puede entender la producción del delirio homicida, junto con las acciones siguientes, precisamente como la realización del riesgo que está relacionado con una serie de golpes de martillo. Si ello es posible, entonces no existen reparos reparos para imputar también este suceso — no previsto previsto y tampoco previsible para A— al dolo. Sin embargo, resulta una cuestión difícil y no suficientemente aclarada si esto es posible que se plantee ya en el ámbito del tipo objetivo (A 5; cfr. también Frisch, Verhalten 615 s., Hruschka SchwZStR 1974, 48 ss., Wolter Leferenz-FS 552 s.). 2. ¿Resultan también válidos válidos los principios hasta ahora discutidos discutidos cuando el autor crea erróneamente haber consumado el hecho, aunque el resultado se produzca por una acción ulterior no dolosa (E 8)? Un ejemplo de una producción del resultado por medio de una segunda acción no dolosa (cons telación del llamado dolus generalis) lo proporciona el caso de la sentencia BGHSt 14, 193: A , es tr an g u ló d u r an te un a di s cu si ón ac al o r ad a a su v ec in a B y le tap ó la boca con arena para impedir que ésta gritara. Con lo cual asumió una posible muerte de B por asfixia. Cuando después de un tiempo B no se movió más, A la creyó muerta y tiró a la presuntamente muerta, pero que en realidad aún no lo estaba, en un colector de estiércol líquido para eliminar el cadáver. B se ahogó en el colector de estiércol líquido.
¿Se trata en esta constelación, en general, de un problema de desviación? Ello es discutible. Dos posturas fundamentales se enfrentan en esta cuestión (sobre la antigua teoría del dolus generalis, pero hov en día en desuso, cfr. H Maver JZ 1956, 106):
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a) Según un a fuerte doctrina minoritaria sólo es posib le considerar un hecho doloso en grado de tentativa (eventualmente) en concurso real (§ 53) con un delito culposo. Las fundamentaciones no son del todo unitarias: En parte, se sostiene que el resultado posterior no puede ser imputado objetiva mente a la primera acción lesiva de un bien jurídico (Schmidhäuser 10/46, Hruschka 25 ss.). Por otro lado, se destaca que no es pensable conceptualmente un dolo referido a la segunda acción, cuando el autor obra con el convenci miento de haber producido ya el resultado con la anterior acción (así MaurachZipf I 25/35, cfr. también Engisch, Untersuchungen 72, Maiwald ZStW 78, 31 ss., Otto I 108, Backmann JuS 1972, 199). b) Por el contrario, tanto la jurisprudenci jurisprudenciaa com o la doctrina dominante admiten también en esta constelación un caso especial de la desviación del nexo causal representado (así BGH en la sentencia BGHSt 14, 193; también Baumann/Weber 393 s., Schöncke/Schröder-Cramer § 15, n9 marg. 58, Wessels I 78 s.). Sin embargo, en ello se traza con diferente amplitud el límite entre lo objetivamente y/o subjetivamente imputable. Esto se plantea con claridad en las distintas soluciones que se dan al caso del colector de estiércol líquido (BGHSt 14, 193): — Según la opin ión del BGH (así (así también Dreher-T röndle § 16, 16, n9 marg. marg. n- marg. 7, Schöncke/Schröder-Cramer § 15, n9 marg. 58), el hecho de que no haya sido el estrangulamiento, sino la inmersión en el colector de estiércol líquido lo que ha producido la muerte de K sólo supone una desviación no esencial. La circunstancia de que K haya obrado exclusivamente con dolo eventual de homicidio no debe ser una razón para sostener otra cosa. — Por el contr ario, Ro xin (Würtenberger-FS 120 ss.; ss.; en sentido crítico crítico Frisch, Frisch, Verha lten 590 , Prittwitz GA 1983, 1983, 144 144 ss.) ss.) sólo considera justificada una imputación subjetiva, si el autor ha obrado en el primer acto con pr op ós ito homicida y, por ello, haya alcanzado a continuación su finalidad con el segundo acto no doloso. Por consiguiente, en el caso del colector de estiércol líquido líquido sólo entraría en consideración consideración un hom icidio tentado , ya que A habría habría obrado exclusivamente con dolo eventual. — De form a diferente diferente sólo se considera considera com o no problemática problemática una de sd e un imputación objetiva o subjetiva del resultado, si el autor ha tenido desd pri p rinn ci p io el propósito de llevar a cabo el segundo acto que produjo inmedia tamente el resultado (Stratenwerth, ne marg. 289 s., Rudolphi SK § 16, n9 marg. 35 s., Welzel 74, Zielinski AK §§ 15, 16, n9 marg. 62). Por consiguiente, en el caso del colector de estiércol líquido igualmente habría que rechazar el homicidio consumado. — Finalm ente , Schroed er (LK § 16, 16, n9 n9 marg. 29, 31) quiere tomar también en cuen ta en la producción del resultado resultado por med io de una segunda segunda ri m er a acció ac ció n era co n cr etam et am en te viab vi ab le p a ra pr o du cir ci r acción no dolosa si la p la pri el resultado. resultado. Según ello, dependería, en el caso del colector de estiércol líquido, .de si K ya estaba lesionada mortalmente por medio del estrangula miento de manera tal que la inmersión en el colector de estiércol líquido sólo haya acelerado la producción de la muerte.
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c) ¿Con qué opinión hay que estar estar de acuerdo? acuerdo? Según la opinión aquí sostenida —que presupone la imputación objetiva— se debe preguntar, si en la segunda acción, junto con todas sus con secuencias, se ha realiza realizado do el riesgo riesgo de la primera acción percibido por el autor (A 30 s.). Ello se debe negar en el caso del colector de estiércol líquido: el ahogarse en el colector no puede considerarse como la realización de un peligro que esté relacionado con el estrangulamiento (cfr. Frisch, Verhalten 620 ss., Jakobs 8/77 s.). Más bien resulta relevante, desde un punto de vista causal, el riesgo no percibido de que una víctima creída muerta, pero aún con vida, muere a causa de la segunda acción. Según ello, sólo entraría en consideración un homicidio consumado —y, hasta aquí, se debe asentir con Schroeder (A 44)—, cuando el riesgo relacionado con el estrangulamiento no se haya realizado exclusivamente, porque haya sido suprimido por la segunda acción (A 33). Por lo demás, también habría que rechazar una imputación subjetiva del resultado —en contra de la opinión de Roxin (A 42) y Stratenwerth (43)—, si A hubiese estrangulado a K con propósito homicida o hubiese planeado, desde'el co mienzo, la segund a acción (cfr. (cfr. hasta aquí también la crítica crítica de Jakobs 8/79). Al contenido del propósito homicida pertenecen necesariamente «relaciones de por medio de-que» («Dadurch-da/3-Beziehungen») (nr. 3 A 31). Si ésta no está completa, entonces puede que en el resultado se haya realizado un deseo del nt en id o de su vo lu n ta d d («V/illensinhalb>). Un deseo es autor, pero no el co nten aquello que subsiste cuando se elimina de la voluntad la relación causal de «por medio-que» («Dadurch-da/3-Beziehung») (Searle, Intentionalität 138). 3. Finalmente, un problem a especial de la desviación del nexo causal lo ab enra ralio lio ictus ict us». constituyen los casos denominados como « aben ». Éstos se encuentran en el desarrollo central del siguiente caso del bastón nr. 9. Bibliografía: Backmann, Grundfälle zum strafrechtlichen Irrtum, JuS 1972, 196; Davidson, Handlung und Ereignis, 1985; Driendi, Irrtum oder Fehlprognose über abweichende Kausalverläufe, GA 1986, 253; Engisch, Untersuchungen über Vorsatz und Fahrlässigkeit im Strafrecht, 1930; Frisch, Vorsatz und Risiko, 1983,; el mismo. Tatbestandsmäßiges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs, 1988; Geilen, Geilen, Sukzessive Zurechnungsunfähigk eit, Unterbringung und Rücktritt, Rücktritt, JuS 1972, 73; Herzberg, Aberratio ictus und abweichender Kausalverlauf, ZStW 85 (1973) 867; el mismo, Aberratio ictus und error in objecto, JA 1981, 369, 470; Hruschka, Methodenprobleme bei der tatzurechnung trotz Schuldunfähigkeit des Täters, Täters, Schw ZStR 1974, 48; el m ismo. D ie Herbeiführung- eines Erfolgs Erfolgs durch einen von zwei Akten bei eindeutigen und bei mehrdeutigen Tatsachen feststellungen, feststellungen, JuS 1982, 317; A rm in Kaufm ann, «Objekti «Objektive ve Zurechn Zurechnung» ung» beim beim Vorsatzdelikt?, Jescheck-FS I 251; Maiwald, Der dolus generalis, ZStW 78 (1966) 30; Mayer, Das Problem des sogenannten dolus generalis, JZ 1956,109; Prittwitz, Zur Diskrepanz zwis chen Tatgeschehen, und Tätervors Tätervors tellung, GA 1983, 110; Roxin, Gedanken zum «Dolus Generalis», en: Kultur-Kriminalität-Strafrecht, Württenberger-FS 109; Searle, Intentionalität, 1987; Schreiber, Grundfälle zu «error in objecto» und «aberratio ictus» im Strafrecht, JuS 1985, 873; Schmoller, Die Kategorie der Kausalität und der naturw issensc haftliche Kausalverlauf Kausalverlauf im Uchte strafrechtlicher Tatbestände, ÖJZ 1982, 449, 487; Silva-Sánchez, Aberratio ictus und objektive Zurechnung, ZStW 101 (1989), 352; Strunsee, Versuch und Vorsatz, A . K au fm an n -G ed S 52 3; el m is m o, Ver u rs ac h u n g s v o rs at z un d Wa h n k au s al it ät , ZStW 102 (1990) 20; Wolter, der Irrtum über den Kausalverlauf als Problem objektiver Erfolgszurechnung, ZStW 89 (1977) 649; el mismo. Vorsätzliche Voll en düng ohne Vollenendungsvorsatz und Vollendungsschuld?, Leferenz-FS 545.'
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9. 9. Aberratio Aberrati o idu id u s - Error in persona vel objedo Cuestiones fundamentales de la justificación RGSt RGS t 58, 58, 27: Caso del bastón I 878/23 de 30.11.1923
Supuesto de hecho: A m ed ia n oc he el eb an is ta L, en un estad es tad o de gr an ebriedad, tiró abajo la puerta del dormitorio matrimonial de su inquilino S con el que vivía en una continua disputa. S apenas alcanzó a ponerse sus pantalones y a tomar su bastón que estaba revestido con una punta de metal, cuando L se le tiró encima con gran furia e intentó darle patadas y estrangularlo junto con su mujer, quien se encontraba también en la cama. Ya que L era corporalmente más fuerte que S, y en su estado de ebriedad se podía esperar cualquier acción violenta por su parte, éste no tuvo otra alternativa que golpearlo con el bastón. Pero S, S, en la oscu ridad , no gol peó a L, sino a la m uj er de éste (FL), (FL), a la que S en su perturbación no había visto y que intentaba apartar a su marido borracho de realizar actos violentos. El golpe fue tan malogrado que le dió a FL en un ojo derecho produciéndole una ceguera. Pero esta situación no puso fin a la actividad de L. Fue necesario un segundo golpe de S que le provocó a L una lesión grave en la frente y lo dejó inconsciente.
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peligrosas (§ 223 P r o b l e m a s d e l c a s o : El LG abso lvió a S de las lesiones peligrosas
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Extracto de los fundamentos jurídicos: [27] «1. [La] absolución de S de la lp e , en el que la acusación de lesiones peligrosas (§ 223 a) por el s e g u n d o g o lp Sala de lo Penal (StrK) advierte con razón sólo una defensa que era necesaria para que S se defendiera de una agresión ilegítima y actual realizada por el matrimonio (§ 53 [en su versión anterior]; ahora § 32 StGB), está sin lugar a
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a) que éste provocó con el segundo golpe propinado a L, pero lo condenó por lesiones culposas (§ 230) provocadas a FL con el primer golpe propinado con el bastón. La sentencia fue recurrida en revisión tanto por el acusado S, como por L y FL co mo acusadores particulares particulares (cfr. (cfr. §§ 395 395 I nr. nr. 1 c, 401 401 StPO). — Los acusadore s particulares particulares alegaron alegaron que S deber ía haber sido declarado declarado culpable por lesiones graves (§ 224) dolosas ocasionadas por el primer golpe propinado con el bastón. Frente a FL éste no estaría justificado por obrar en legítima defensa: carece de toda relevancia que él haya querido alcanzar con el bastón a L y no a FL, dado que él prentendía lesionar a una persona y ello es lo que hizo (igualdad de valor de los objetos («Gleichwertigkeit der Objekte»), Además, S tampoco puede estar justificado por el segundo golpe realizado: falta la necesariedad de la acción de defensa en esa dimensión. — Por el contrario, S alegó que él no debería ser cond enad o en absoluto, absoluto, ni siquiera en grado de culpa. Esta estaría excluida, dado que habría actuado, ya en el primer golpe, amparado por la legítima defensa. Además, le faltaría la culpabilidad necesaria: él no habría podido reconocer a FL en las circuns tancias dadas; el LG habría ignorado el concepto de previsibilidad subjetiva. Finalmente, habría actuado, según el § 33, con miedo insuperable y sorpren dido. El RG lo absolvió en relación a los dos golpes ocasionados, porque:
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dudas justificada. La objeción presentada por el acusador particular L de que contra su agresión realizada sin ningún tipo de arma, no habría sido necesaria en n ingún mo mento una defensa que pusiera en peligro peligro su vida, fracasa ya por la comprobación en el ámbito de la realidad de que toda timidez de S sin alguna resistencia radical sólo hubiese provocado aún mayor ira en L, quien es física mente superior, y ésta hubiese ocasionado, sin lugar a duda, como consecuencia mayo res lesiones por parte del del m atriman io agresor, c ontra los que sólo se se podía podía defender, como lo pretendió S, con un golpe impetuoso. Tal [28] defensa res pondía a la tenacidad y a la fuerza de la agresión. 2. Por el con trario, se debe hacer una objeció n jurídic a con tra la cond ena de S por la lesión culposa a FL realizada con el primer golpe. a) Sin embargo , el recurso de la acusac ión parti cul ar [con tra la negación de la existencia de dolo por el LG] no puede prosperar. Esta se basa en la opinión defendida con frecuencia en la doctrina de que hay que imputar ai autor con dolo el daño ocasionado sobre un objeto que no pretendía ser alcanzado, aún cuando se yerre en la agresión siempre y cuando aquel objeto tenga el mismo valor jurídico que el que se pretendía lesionar. Pero esta opinión es contraria a la jurisp rudencia cons tante de el el RG (Tribunal Supr emo del Reich). Reich). Si se concreta el resultado prentendido por el autor en otro objeto de igual valor que el por él pretendido, pero que aquél no se había representado —sin confundir ambos— por la interacción de circunstancias que modifican el curso causal que aquél se representó (aberratio ¡ctus ), entonces sólo nos encontramos ante una tentativa del hecho punible pretendido, con la que se puede relacionar, según la situa ción del caso, solamente un hecho culposo punible respecto del objeto lesiona do.... Porque, a pesar de la lesión ocas ionada, el autor no pretend ía alcanzar aquel objeto ni consideró que ésto pudiese ocurrir como una consecuencia necesaria de su acción; no se le puede imputar como dolosa una lesión de la que nunca fue consciente y ello no puede verse alterado por la circunstancia de que los dos objetos, objetos, que entraban en co nsideración, tuviesen la mism a protección ju r íd ic a. Por con sigui ente, el prim er golpe con el bastó n podría con stitu ir, jun to a la tentativa impune, en virtud del § 43 II [en su versión anterior; ahora § 23 I] de la, lesión dolosa pretenida a L, si a caso, una lesión culposa de la mujer de L (# 230). Por el contrario, se alega contra ésto que si la Sala de lo Penal (StrK) hubiese apreciado que S podría haber advertido, poniendo cierta atención, que FL también se encontraba en su cercanía, entonces habría que haber constatado también, si éste no tendría que haber asumido en su dolo la posible lesión de aquella. Pero, este argumento no advierte, que S, como se demuestra en la sentencia, ni siquiera sabía que FL había entrado en su habitación. b) Por el con trario , el recurso del acusado S [contra su condena por lesiones culposas] está fundamentada. Por supuesto, que no existe la vulneración de los preceptos del § 53 (en su versión anterior; ahora § 32] como lo sostiene, en primer lugar, el recurrente. La [29] expresión literal del primer párrafo de aquel precepto permitiría la interpretación, cuando la defensa de una agresión antijurídica sólo pueda efectuarse lesionándo al mismo tiempo a un tercero ajeno a la situación, que también ésta estuviera justificada por la legítima defensa. Pero, el sentido del § 53 [en su versión anterio r; ahora § 32] es, es, com o lo aclara el párrafo segundo del citado precepto, otro. Sólo se puede hablar conceptuatmente de la defensa necesaria para repeler una agresión antijurídica, si se dirije contra el agresor y si por la acción de defensa se lesionan sus bienes
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ju ríd rí d ic os o los lo s m ed io s de agr esió es ió n u ti li zad os po r és te — in d ep en d ie n te m en t e a quién le pertenec ieran— . En general, la impunibilidad de la agresión de cualesquiera otros bienes de terceros ajenos a la situación en ejercicio de la legítima defensa no se determina por la reglas jurídicas especiales establecidas para aquélla, sino exclusivamente por los principios generales dados para éstos. Lo contrario, tampoc o se puede deducir de la sentencia RGSt RGSt 21, 168 /71 , en la que se trataba de las molestias ocasionadas durante una misa de una comunidad religiosa por medio de expresiones insultantes del párroco que oficiaba el servicio, es decir, que no se trataba en absoluto de una agresión de los derechos personales de terceros. Tampoco está justific ada la siguiente objeción de que la Sala de lo Penal (StrK) habría omitido incorrectamente la cuestión de si S no habría obrado con el primer golpe en legítima defensa, dado que ésta ya excluiría sin más toda acción culposa. Es correcto, que la sentencia no se ocupe especialmente de esta cuestión, ya que de sus argumentos se desprende, sin lugar a duda, que la legítima defensa de S ya había comenzado con el primer movimiento. Por lo tanto, no era posible en absoluto combinar esta cuestión con una lesión culposa a FL; el RG ha reconocido en diversas oportunidades, no sólo en los casos de legítima defensa evitable, sino también en los casos de existencia de diversos presuspuestos del § 53 [en su versión anterior; ahora: § 32], la posibilidad ju rídi rí di c a d e c o n d en ar a un au to r qu e ob ró en le g íti m a d efen ef en s a po r la lesión culposa de bien es jurídico s de terceros terceros ajenos a la situación (cfr. (cfr. especialm ente, RGSt 54, 54, 3 6 /7 y 56, 285 ...) ...).. La med ida en que un autor, autor, que obra en en legítim a defen sa, pueda no ser penalmente responsable por la lesión producida a un tercero no se determina en función del § 53 III (en su versión anterior; ahora § 33], sino simplemente en función de si ha obrado teniendo la precaución suficiente [30] exigible a toda persona en una situación tal. Por el co ntrar io, para determi nar la la culp abilidad en form a culposa por la vulneración de este deber no sólo depende de que el autor haya podido prever y evitado el resultado antijurídicamente ocasionado empleando el deber de cuidado necesario, sino especialmente de que le fuera posible, en esa situación de hecho y según sus capacidades personales, tener en cuenta tal deber de cuidado (RGSt 30, 25/7 ss; 56, 343/9). En aquella ponderació n también también hay qu e cons iderar situacion es de alteración y cansancio no culposos. Sobre la existencia de estas situaciones decide siempre la valoración del Juez de Instrucción; pero si surgen dudas sobre su existencia fundadas por el hecho probado en relación a si tampoco se hubiese tenido en cuenta aún apreciando la forma culposa, entonces no es posible excluir un error de derecho introducido en ello y tampoco se puede sostener una condena en grado de culpa. Según la sen tenci a recurrida, S se enco ntraba, durant e la defensa con el bastón, a raiz del ataque nocturno, no sólo en un estado de gran alteración, sino también de miedo insuperable, de manera tal que la apreciación del Juez de Instrucción de que «con cierta precaución» hubiese podido percibir la pre sencia de FL en su dormitorio no se puede apreciar. Sin embargo, no se puede deducir de la comprobación del juez de instrucción que S tendría que haber podido realizar la defensa con su bastón de manera tal que cada intento golpe fallido contra el agresor L hubiese excluido cualquier golpe a su mujer que no era sospechada en la cercanía. En la situación de hecho dada la Sala
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de lo Penal (StrK) sólo podía llegar a afirmar una vulneración del deber de cuidado por pane de S, porque ha desconocido y extendido el concepto concepto jurídico del cuidado de acuerdo al deber. No se puede exigir a una persona asaltada por otra persona en un estado de gran alteración, de la m anera expuesta — du ran te la noche, en su su dormitor io, casi totalmente a oscuras—, que antes de comenzar la acción de defensa contemple y se asegure de que detrás de su agresor no se encuentra otra persona que pueda ser quizás alcanza alcanzada da por su defensa encon trándose auto rizada a no esperar ni un momento.» [En conclusión, el RG rechazó los motivos del recurso del matrimonio y admitió los motivos expuestos por S, absolvién dolo].
E x p l i c a c i ó n y p r o f u n d i z a c i ó n : Aunque se trate aquí de una sentencia algo antigua del RG, las cuestiones tratadas —como las del supuesto de uaberratio ictus» ictus» (sobre esta cuestión ver II) y la legítima defensa— continúan siendo de importancia. Además, la sentencia es muy instructiva, porque forma un puente, por un lado, entre elementos fu n d a m en ta d o r e s de la punibilidad, como se encontraban en primer plano en el caso anterior, y, excluyen la punibilidad, como estarán por otro lado, entre los elementos que excluyen a continuación en el punto central en forma de causas de justificación y de exculpación (ver III, IV). En primer lugar, es aconsejable considerar los puntos que se han de tratar en la resolución del caso (ver I). I. Cuestione Cue stioness que requieren requieren ser aclaradas
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La fundam entación del RG no se pued e compren der con claridad claridad por dos motivos: — Por un lado, ello se debe a motivos p ro ce sa le s, porque el RG no sigue el esquema habitual para la resolución de un caso, sino que —lo que es correcto en la resolución de un recurso de casación— examina por separado cada uno de los motivos del recurso para comprobarlos en relación a su fundamentación. — Por otro lado, hay que considerar que el RG sigue tácitamente la teoría del delito «clásica», según la cual la cuestión del dolo y de la culpa se trata (recién) en el ámbito de la culpabilidad (cfr. nr. 3 A 45 ss., 58 ss., 69 ss., 91 ss.). Por consiguiente, el RG no necesitó en absoluto tratar la cuestión del aspecto subjetivo del hecho típico en relación al segundo golpe de S sobre L, dado que apreció que S se encontraba justificado por la legítima defensa (§ 32) (E 1), mientras que, en relación al primer golpe que propinó a FL, sobre la base de la teoría clásica del «delito» (i) se debe comprobar o negar la antijuricidad analizando la justificación (E 6-10), una vez afirmadad la tipicidad (objetiva) (ii), antes (iii) de tener que comprobar la cuestión del dolo o la culpa en el ámbito de la culpabilidad (E 2-5) o bien de considerar otras causas de exculpación (E 11-15). S i por el contrario, se sigue la teoría del delito aquí defendida, según la cual el dolo y la culpa pertenecen al tipo subjetivo del ilícito (nr. 3 A 95 ss., cfr. también Samson I 242), entonces debemos proceder según el siguiente esquema de análisis:
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— En relación al segund o golpe contra L se debe (i), (i), después de afirmar afirmar sin problemas tanto objetiva como subjetivamente la tipicidad de una lesión peligrosa, analizar en el ámbito de la antijuricidad la existencia de una posible justificación por legítima defensa. Dado que sus presupuestos, como se explicaran en particular a continuación en los casos ne 10-11, en princi pio fueron afirmados con razón por el RG (E 1), S continuará siendo inculpa ble. — Mayor es com plicac iones reviste reviste la cues tión del primer golpe que alcanzó a FL. Por lo tanto, hay que preguntase, en primer lugar, si estamos en presencia de un delito doloso consumado (§§ 223 a, 224, 11 II, 18). Aquí se m be rrat rr at io presenta en el ámbito de la tipicidad el problema del supuesto de mbe ictus)>, ictus)>, cuyo tratamiento y diferenciación del «error in persona vel objecto» es aún discutido (ver sobre este tema II 1-3). Si se rechaza junto con el RG la imputación subjetiva del resultado y, por consiguiente, la consumación dolosa (E 3), entonces habrá que comprobar en una segunda etapa, si estamos ante una lesión peligrosa en grado de tentativa (en relación a L) que hoy en día — a diferenci diferenciaa del m ome nto en que tuvo lugar la sentencia— sentencia— está amenazada amenazada con pena (§ 223 a II). Esta existe, pero, al igual que ocurría con el segundo golpe (A 4), está amparada por la legítima defensa. Finalmente, se debe analizar en una tercera etapa, si S es culpable de una lesión culposa (§ 230) en relación a FL. Para lo cual, debemos examinar en el ámbito de la tipicidad los presupuestos individuales de la culpa (ver sobre esta cuestión II 4; a diferencia de la doctrina dominante que diferencia entre la antijuridad objetiva y subjetiva del deber de cuidad y adscribe la primera a la tipicidad mientras que adscribe esta última a la culpabilidad). Solamente, si fuese posible res ponsabilizar a S por un comportamiento contrario al deber de cuidado en relación a la integridad corporal de FL, lo que el RG negó (E 11 ss.), se plantearía el problema de la posible justificación de la lesión de terceros en la legítima defensa (ver sobre esta cuestión III 4) y, después de que ésta también fue rechazada por el RG (E 6 ss.), habría que analizar en el ámbito de la culpabilidad el problema del exceso en la legítima defensa (§ 33) (ver sobre esta cuestión IV).
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II. A b e r r a d o i d u s - E r r o r in p e r s o n a v e l o b je c to ¿Es ¿Es punible S por el primer golpe segú n los § 223, 223 a y 224? 224? El tipo tipo objetivo se ha realizado dado que la lesión de FL es la concreción del peligro provocado por S. También existe dolo en relación a la lesión de una persona (L) con un medio peligroso. Sin embargo, resulta problemática la imputación subjetiva del resultado típico respecto del «dolo» (E 3, nr. 8 A 12). Pues, existe una divergencia entre el acontecer objetivo y el dolo de S que aquí afecta —a diferencia de las constelaciones desviadas tratadas en el caso del delirio homicida nr. 8— no sólo a la forma de la eficacia de la acción, sino también al resultado: S no alcanzó —como pretendía— a L, sino —impre visiblemente— a FL. Es muy discutido, si en en casos de esta índole que se denominan como «aberrado ictus» ictus» (E 3) se puede fundamentar una imputación subjetiva del resultado y, por consiguiente, la punibiidad de la consumación dolosa. Existen dos soluciones opuestas al respecto:
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La jurisprudencia jurisprudencia y la doctrina dominante: distinguen distinguen entre «aberratio ictus» ictus» y «error in persona vel objecto » (esta cuestión infra a). Este último debe constituir una desviación irrelevante del nexo causal (esta cuestión infra b), m ientras que el primero deb e ser esencial esencial y excluir la imputación subjetiva subjetiva del resultado (cfr. OLG Neustadt NJTW 1964, 311, BGHSt 34, 53/55, SKRudolphi § 16, n2 marg. 33, Schóncke-Schóder - Cramer § 15, n2 marg. 57). Sin embargo, no existe coincidencia sobre la fundamentación de esta solución aproximativa (también denominada: Teoría de la concreción («Konkretisierungstheorie») (esta cuestión bajo c). in ob jectol a) ¿Dón de reside reside la difencia entre la a la abb er ra titioo ict us y un error in Es habitual describir ambos grupos de casos de la siguiente manera: a be rr a titioo ictu ic tuss cuando —como en el caso del bastón— el — Existe Existe una abe autor yerra el objeto de la agresión tomado como blanco («individualizado») y, en su lugar, alcanza — imprevistamente— a otro objeto objeto de la misma especie. objecto (só — Por el contrario, la representac ión falsa en un error in objecto lo) se debe referir a la identidad o a otras cualidades del objeto de la agre sión individualizado individualizado co m o persona o co sa que no sean típicamente típicamente rele vantes. Como ser, tomando el ejemplo del caso de la sentencia BGHSt 11, 218 (cfr. Eser, Strafrecht II (3. ed.) nr. 39): un ladrón dispara mortalmente, durante su huida, a la persona que hipotéticamente lo persigue, cuan do en realidad se trataba de su cómplice que también se encontraba en la huida. ¿Permite esta determ inación conceptual llevar a cabo una coord inación unívoca? Hay un gran número de casos límites sobre cuyo tratamiento no existe unanimidad (cfr., especialmente, Puppe GA 1981, 1). Ejemplos: T le envía a su' su' esposo A al cuartel cuartel una botella de aguardiente envenenada, de la que está convencida sólo beberá A; sin embargo, A le da de beber también a un compañero, el cual muere a causa del veneno. O bien: T pretende matar a A instalando en su automóvil una bomba que deberá explotar al activar el contacto; sin embargo, el automóvil es puesto en marcha —imprevisiblemente para T— , excepcionalmente no por A, sino por X. Los casos de este tipo tipo son ic tuss (cfr. clasificados por la doctrina dominante, en parte, como de ab er ra tio ictu Jescheck 281, Otto I 110) y, por otra parte, como de error vel objecto (cfr. Jakobs 8/81; con el mismo resultado también Blei I 123, Prittwitz GA 1983, 110, Janiszewski MDR 1985, 533). Ello se debe a que aún son discutidos los fundamentos positivos y metodológicos de la imputación subjetiva. ¿Qué es lo qu e justifica justifica entonces el tratamiento d iferenciado del error in objecto y del supuesto de ab erra er ratio tio ictus'l ictus' l b) Esta recono cido por la generalidad que el error in objecto es «irrel «irrelee vante» y no impide la imputación subjetiva del resultado (RGSt 19, 179, Baumann/Weber p. 409 ss., Jakobs 8/82, Schroeder LK. § 16, n2 marg. 8, Schreiber JuS 1985, 873 ss.). En contra a una opinión ampliamente difundida, sería incorrecto fundamentar la irrelevancia sólo en que el objeto individua lizado y el alcanzado tienen un valor «igual» o en que el autor pretendía lesionar un objeto de la misma especie típica, porque entonces no existiría a be rr a titioo ictus. ictu s. El fundamento’debe apreciarse, más diferencia alguna con el abe bien, en que el suceso objetivo está abarcado en los elementos relevantes del
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tipo penal por el contenido del dolo (sobre esta cuestión véase también mira A 22 s.). El error del autor se refiere sólo a cualidades que no son relevantes para el tipo penal. c) ¿De dón de surge la relevancia o bien la exclusión de la impu tación 12 ict usl l Las fund amen taciones subjetiva del resultado en el supuesto de ab er ra do ictus • •> varían considerablemente y, en parte, se hecha en falta un concepto claro. Estas padecen especialmente una confusión entre los conceptos del dolo y de la realización del dolo: a be rr a d o id u s se trata de un caso — Por un lado, se sostiene, que en el abe 13 límite o especial de la «divergencia del d esarrollo causal» (Baum ann / Weber 410, Blei I 121, Maurach-Zipf I 23/30 ss., Schóncke-Schróder-Cramer, § 15, n2 marg. 57). Se debe asentir con ello (cfr. A 6). Pero, de esta fundamentación a b er ra d o ictus. ictu s. Ello depende, más no surge aún la relevancia del supuesto de ab bien, de qué principios deben regir para el tratamiento de la «divergencia en el modo de realización de la acción cuando el resultado permanece» (n9 8 A 13). Si se aplica a los casos del supuesto de ab er ra do ictus ict us los criterios de la teoría de la relevancia («Wesentlichkeitstheorie») —previsibilidad —previsibilidad e igual va lor del objeto (nr. (nr. 8 A 15 ss.)— , ento nce s ésto no con lleva precisamente precisamente a un resultado unívoco: pues, la divergencia podría ser en muchos casos previsible y es discutible si «justifica otra valoración del hecho» (cfr. Welzel 73, quien sostiene la igualdad («Gleichartigkeit») y tiene reservas respecto de la doctrina dominante, de la que sostiene que «se contradice con sus doctrinas sobre la divergencia del desarrollo causal», al rechazar la consumación dolosa). — Según otras opiniones, la ab 14 a b er ra titioo ictu ic tuss no constituye ningún caso especial del «erron> sobre el nexo causal (Stratenwerth, ne marg. 284 ss., Wessels I 77, Schreiber JuS 1985, 874). Por consiguiente, la valoración de am bos grupos de casos tiene sus propias reglas: lo decisivo es la medida de la in dividualización del objeto llevada a cabo por el autor, el § 16 es aplicable en to do caso (Maurach-Zipf I 23/31, Hruschka 8 ss.). No sería suficiente que el dolo estuviese dirigido a un tipo de objeto el autor tendría que haber visualizado un determinado objeto de agresión (Jescheck 281; Hettinger GA 1990, 543 ss.). La falta de dolo en relación al objeto alcanzado no podría ser sustituido por la voluntad general de pretender matar algún objeto de esa especie, dado que el autor también carecería de esa voluntad (Rudolphi SK § 16, n8 marg. 33, Wessels I 74, Otto I 109 s.). La agresión de autor yerraria su finalidad y, por lo tanto, tendría la misma estructura que la tentativa (Stratenwerth n- marg. 284). — Según otra opinión, la «exp licación material para la exclusión del 15 a b er ra titioo ictu ic tu s reside en que «el autor ha mostrado que no dolo» en la ab domina tanto los factores causales, causales, com o sería necesario necesario para la la consuma ción dolosa» (así Schroeder LK § 16 n8 marg. 9). Metodológicamente se debe obtener este resultado aplicando analógicamente el § 16 (Schreiber JuS 1985, 875, también Herzberg JA 1981, 470 ss., quien parte, impresio nado por la crítica realizada por la opinión contraria [A 16], de que la afirmación de una consumación dolosa es «la solución formalmente legal p ri m a f a c ie , la correcta», pero que debe ser corregida por «reglas valoy, pri rativas no escritas»). 197
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2. Por el con trario , una opinión minoritaria sostiene que la ab a b er ra ú o icius icius —al igual que el error in objecto — es irrelevante y que no impide la afirmación de la consumación dolosa. Esta solución de la consumación (Vollendungslösung) (también denominada «Teoría de la valoración igual» («Gleichwertigkeitstheorie»), que es deducida por Welzel (73) justamente de la «teoría de las divergencias en el desarrollo causal representado» («Lehre von der Abweichung vom vorgestellten Kausalverlauf»), ha ad quirido por la elabora ción de Puppe (GA 1981, 1981, 1 ss; ss; cfr. cfr. tam bién Kuhlen, Irrtum, pp. 479 ss., Loewenheim JuS 1966, 313 ss.) una fundamentación más sólida. En la cual se esgrimen en contra de la doctrina dominante, fundamentalmente, dos argumentos: en primer lugar, que la distinción a b e r ra titioo ic tu s y el error in objecto es ambigua, arbitraria y que, entre la ab en última instancia, no puede fundamentarse. No existe ninguna diferencia estructural estructural que justifique un tratamiento desigualitario (sobre esta cuestión cuestión A 21). En segundo lugar, la ley no conoce ninguna concreción de la representación del autor más allá de los elementos abstractos del tipo penal. La solución de la tentativa y la de la concreción («Versuchs-und Konkretisierungslösung») (A 7, 12 ss.) supone un quebrantamiento del principio, según el cual el contenido mínimo del dolo (Mindestinhalt des Vorsatzes) determina la medida de la coincidencia entre la representación del autor y el resultado (sobre esta cuestión A 20 ss.). ¿Qué se debe con cluir según ésto para el caso del bastón? Tam bién el primer golpe con el bastón que alcanzó a FL realizaría el tipo penal de los §§ 223 y 223 a. ¿Es relevante el hecho que S pretendía defenderse con ese golpe de la agresión de L? Welzel (74), pretende aceptar en este caso, por falta d e u n a igualdad entre la lesión de un tercero no participante y la lesión d e un agresor, u na divergencia esencial. esencial. Por el contrario, Pupp e (GA 1981, 18 s.; también Walda Blau-FS 159/61) opina que existe un error sobre sobre los elem en tos objetivos de la la causa de justificación (sobre esta cue stión ver el caso n2 15), al al iigual gual que si S hubiese creído que FL era una agresora o la hubiese confundido en la oscuridad con L. 3. ¿Con qué op inión hay que estar estar de acuerdo? Tan to la op inión de la doctrina dominante (A 12) como la de la opinión minoritaria (A 16) sufren una confusión entre el dolo y la realización del dolo (sobre esta cuestión a). En lo que se refiere al resultado merece preferencia la solución Versuchslösung ») (sobre esta cuestión b), pues diferencia de la tentativa (« Versuchslösung») a b er ra titioo ic tu s y el error in objecto: entre la ab a) Tanto la jurispru den cia com o la doctrina dom inante parten acerta damente de que la imputación subjetiva del resultado depende del contenido concreto de dolo («konkreter Vorsatzinhalt»). Pero, no resulta claro, porqué ésto es así. En esta cuestión la referencia al § 16 (cfr. Hruschka 8, MaurachZipf I 23/31) obstruye la visión para llegar a una solución correcta. Porque, — y en este este sentido sentido hay qu e asentir asentir con Puppe (GA 1981, 1981, 3/1 1)— lo único decisivo en la cuestión de la existencia del dolo es, si el autor quería lesionar «un objeto de la especie del tipo penal» («tatbestandsmäßige Gat a b er ra titioo ictu ic tus, s, sin embargo, no se tung»). En los casos del supuesto de ab trata de si hay dolo (ello siempre se presupone); sino de si el suceso r e a li z a c ió n d e l d o lo (nr. 8 A 24 ss.; similar, objetivo representa la re
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pero en parte con una fundamentación cuestionable, Hetting GA 1990, 543 ss.). Lo decisivo para responder esta cuestión, que no tiene nada que ver con el § 16, es el contenido concreto del dolo («konkrete Vorsatzinhalt»): re aliz izac ac ió n d el d o lo y, por consiguiente, el suceso objetivo sólo representa la real es parte constitutiva de la acción dolosa si entre el contenido concreto del do d o lo (« k (« k o n k r e te r V o rs a tz in h a ltlt») ») y la modificación de la situación existe ci ón d e co n g ru en cia ci a (« D una re la ción (« D ec k u n g sv er h a ltltnn is ») (nr. 8 A 29). — N o es acertado, cuando Pu ppe (GA 1981, 1, 1, 10, 10, 14, 14, 20) sostiene frente frente 20 a ésto que el «contenido mínimo» («Mindestinhalt») del dolo, al que no pertenece ninguna «individualización» (concreción), también determina la «medida de la congruencia entre la representación del autor y el resultado» de la cual dependería la imputación del dolo (cfr. también Hettinger GA 1990, 552). Un «principio» como tal no existe. Tampoco resulta evidente cómo Puppe llega a su afirmación. Si existiese un principio como tal, entonces éste sería contradictorio con el concepto de la acción dolosa (exitosa) (nr. 8 A 24 ss., 29). — Tam poc o la segunda objeción contra la solución de la tentativa tentativa 21 («Versuchsló'sung») —en relación a la arbitrariedad aparente y la no fun a b er ra titioo ictu ic tu s y error in objecto (A damentación de la distinción entre la ab 16)— resulta ser sólida ante este transfondo. Pues, la distinción —en contra de algunas formulaciones malinterpretadas— no depende de si el autor «ha lesionado a otro individuo del que quería lesionar». En efecto, tal formulación es ambigüa y se refiere también al error in objecto (cfr. a b er ra titioo ic tu s y el Puppe Ga 1981, 6 ss., Kuhlen, Irrtum 481 s.). Pues, la ab error in objecto coinciden en que el contenido del dolo sólo se realiza en parte. Pero se diferencian en que la realización parcial abarcada (!) por el conten ido del do lo («Vorsatzinhalt») realiza realiza completam ente el tipo objetivo objetivo ••• (así en el error in persona vel objecto) o bien no lo realiza (así en la ab a b er ra titioo ic tu s) . Para determinar si estamos en presencia del primero o de Vo r este último, dependerá del co n te n id o c o n cr et o d el d o lo («k o n k re te r Vor sa tzin tz in h a ltlt»» ) y sólo de éste. b) El criterio de la realización del con tenido concreto del dolo 22 («Verwirklichung («Verwirklichung des konkreten Vorsatzinhalt») Vorsatzinhalt») condu ce en estos casos de «divergencia en la producción del resultado» («abweichender Ergolgseintritt») necesariamente a la distinción entre la « a « abb er ra titioo ic tu s » y el «error «error in pers pe rson on an y, por consiguiente, a la solución de la tentativa («Versuchslosung») sostenida tanto por la jurisprudencia com o por la doctrina dominante (A 7 ss.). Pues: la producción del resultado se encuentra abarcado sólo y siempre por el dolo concreto y, por consiguiente, es imputable subjetiva mente cuando el autor «tomó como blanco», es decir, que alcanza a la persona o a la cosa identificada como el objeto de la agresión. Para lo cual se debe tener en cuenta —y aquí reside la fuente de diversas malinterpretaciones y d e las dificultad es— , que el autor puede llevar a cabo la identificación del objecto de la agresión de muy diferentes formas: bien directamente a través de una precepción sensorial (visual o acústica) o bien solamente en forma indirecta, como puede ser por el lugar y el tiempo del efecto o por el tipo y la forma de éste. Es indiferente de qué manera se realiza la identificación. Lo único decisivo es, que el autor 199
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alcance —da igual cómo— a la persona o la cosa indentifícada como el objeto de la agresión. ¿Qué significa ésto para el caso del bastón? S no alcan zó al blanco de L, sino a FL. Por lo tanto, estamos en presencia de un supuesto de ab er ra tio ictus\ ictus\ pues, este resultado no está abarcado por el contenido del dolo; por lo tanto, tampoco es imputable subjetivamente. También es evidente el resultado en el ca so d e l có m p lilice ce (BGHSt 11, 268, A 9): el autor alcanza a la persona individualizada como el objeto de la agresión, por lo tanto se trata de un error in persona irrelevante. ¿Qué ocurre con los «casos límites» aludidos en A 10? 10? Tam bién en estos casos estamos en presencia de un erro errorr in persona irrelevante: la identificación de la víctima se lleva a cabo, tanto en el ejemplo de la botella de aguardiente envenenada como en el de la bomba, (sólo) por el tipo y la forma del efecto. Debe morir aquel que encienda el contacto o aquel que beba el aguardiente envenenado. La representación de que va a morir la persona que lleve a cabo esa acción se ha realizado. Es irrelevante el hecho de que el autor suponga que se tratará de una persona con una identidad determinada (acertadamente Jakobs 8/81). Sobre un caso complicado cfr. BayObLG JR 1987, 431, con comentario de Streng; sobre la confusión de la víctima por el inducido, cfr. BGHSt 37, 214, con comentario de Puppe NStZ 1991, 124 y Roxin JZ 1991, 680. 4. Res R es u ltltaa d o p ro v is io n a l para el caso ca so d el ba stó n: n: El tipo penal de las lesiones peligrosas no se ha realizado (A 23, E 3). Pero, estamos en presencia de una tentativa de lesiones peligrosas. Por lo demás, hay que comprobar, si se da en relación a FL una lesión culposa (§ 230). El RG consideró que S estaba sobreexigido debido a su «miedo insuperable» (E 14), por lo que no se le podía exigir, en las circunstancias dadas, que tomara medidas de pre caución adicionales (E 15). Por consiguiente, habría que negar, según las categorías de hoy en día sobre el delito culposo, tanto el conocimiento subjetivo del deber de cuidado co mo la exigibi exigibilidad lidad de mayo r cuidado. Confr. Confr. sobre estos criterios del delito culposo Eser, Strafrecht II (3. ed.) nrs. 21 y 24. ¿Pero qué sucedería si hubiera que afirmar el reproche de culpa? También se presentaría un problema de justificación:
III. Exclusión Exclu sión del ilícito por la justificación 25
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Co m o, se pon e de manifiesto, en el presente presente caso se pued e llegar llegar a una absolución aunque la conducta sea típica, bien porque el hecho está justificado o bien porque el autor ha obrado «sin culpabilidad». ¿Qué significado tiene esta diferencia? ¿Qué razones se deben considerar en relación a la primera posibilidad y cúales para la segunda? ¿En qué medida existen para ello criterios generales? Sin pretender apuntar ni mucho menos agotar aquí toda la diversidad de cuestiones, así como la abundante bibliografía existente sobre este tema, (véase últimamente los aportes de Günther y también los trabajos en Eser/Fletcher), quisiera, al menos, resaltar aquí esquemáticamente algunas de las características esenciales de la justificación.
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1. La justifica ción en en relación a la tipicidad y la exclusión de la culpabi- 26 lidad. a) La justificación tiene en común con la tipicidad el objeto al que se refiere: el ilícto. Pero, mientras que la tipicidad tiene la función de funda mentar el ilícito, las causas de justificación tienen el efecto de excluirlo. Por lo tanto, la tipicidad y las causas de justificación se enfrentan, por un lado, como normas prohibitivas y de mandato y, por otro lado, como normas permisivas. Aunque la conducta que lesiona un bien jurídico protegido descrita por un tipo penal es, en principio, antijurídica (en el sentido de no estar, en general, permitida) puede, sin embargo, estar autorizada en deter minadas circunstancias por una norma permisiva o, incluso, (como, por ejemplo, la ejecución de una orden de detención judicial) ordenada por el ordenamiento jurídico. Por lo tanto, sólo se puede calificar definitivamente un hecho como «ilícito» cuando la conducta es típica y, al mismo tiempo, no concurren causas de justificación. Esta relación, entre la tipicidad y la ju stif st ific ic ac ión ió n , q u e ap ar en te m en te no p la n te a p ro b lem le m as, as , es en realid re alid ad mu y controvertida y debe ser precisada frente a posibles malos entendidos en dos sentidos. — En primer lugar, frente a la con cep ción según la la cual las causas de 27 ju stif st ific icac ac ión ió n , c o m o elem el em en tos to s «n egat eg at ivo s» de la tipici tip icida dad, d, se encu en cuen en tra n en una relación complementaria de igual nivel con los elementos «positivos» de la tipicidad, de tal manera que si concurre una causa de justificación no sólo se excluye la antijuricidad, sino también la tipicidad. Esta «Teoría de los elementos negativos del tipo», antes dominante y hoy todavía sostenida por Arthur Kaufmann (JZ 1954, 653), Roxin (ZStW 74, 536), Samson (SK 6 sobre el § 32), y Schünemann (GA 1985, 347), con especiales consecuencias para el tratamiento del error sobre los presupuestos de la justificación (véase el caso nr. 15), subestima, sin embargo, el significado del tipo del ilícito: por un lado, el homicidio o las lesiones, por ejemplo, constituyen un ilícito ya sólo por la prohibición de matar o la de lesionar. Por otro lado, se sobreestima el efecto excluyente del desvalor de resultado de la justificación: porque, aunque el homicidio o las lesiones hubiesen estado justificadas por una norma superior permisiva (como por ejemplo, por la legítima defensa), no desaparece por ello la lesión del bien jurídico que entraña la tipicidad de la conducta (en el mismo sentido y con mayores objeciones Hirsch LK 8 sobre el § 32, S/SLenckner 17 sgte. sobre el § 13). — En segund o lugar, la tipicidad es más que un mero «indicio» «indicio» de la la 28 antijuricidad; porque, aunque el ílicito pueda estar excluido por una causa de ju stifi st ifica ca ció n — en cu yo caso ca so la tip icid ic idad ad n o cons co ns tit uy e un a «prueba» «pru eba» de an tijuricidad—, la tipicidad no sólo es «indiciaría» de ella, sino, por el contrario,fundamentadora del ilícito. Este puede quedar excluido en el caso concreto por una norma permisiva de rango superior, pero de este modo aún no se ha dicho nada sobre la causa del ilícito. Si bien la justificación puede excluir el ilícito, no puede eliminar la lesión del bien jurídico fundamentadora del ilícito (en el mismo sentido S/S-Lenckner 47 sobre el § 13; véase también en general sobre estos conceptos Schmidháuser Lackner-FS 70 sgtes.): ¿Qué significa todo lo anterior en relación a la la técnica de resolución resolución de 29 casos prácticos? 201
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— D e acuerdo con la «Teoría de los elemento s negativos del tipo» (A 27), se debe comprobar y fundamentar la antijuricidad de cada hecho de la siguiente manera: «Dado que se cumplen todos los elementos positivos de la tipicidad y no concurre ninguna causa de justificación, el hecho es antijurí dico». — S i se sigue la «Teoría del indicio» («Indiz-Lehre») (A 28), es necesario, por un lado, la formulación habitual, según la cual «la tipicidad es indicio de la antijuricidad»; pero, como es inherente a todo indicio, su comprobación no es, por si sóla suficiente, contrariamente a una práctica extendida; por el contrario, se debe agregar la comprobación positiva de que por falta de una causa de justificación, el hecho también es antijurídico. — Si, por el contrario, se sigue la opinión aquí propuesta, según la cual el hecho constituye el ilícito cuando no concurre una causa de justificación (véase nr. 3 A 110), entonces es suficiente, al menos, en el caso normal de que no se aprecie ninguna causa de justificación, la mera comprobación de la tipicidad. De ésta surge ya la antijuricidad: para demostrar, sin embargo, que también se consideraron posibles causas de justificación, se puede añadir preventivamente la siguiente formulación: «No concurren en el caso circuns tancias justificantes que puedan excluir el ilícito». Por el contrario, si entra en consideración alguna causa de justificación, como en el presente supuesto, se puede argumentar de la siguiente manera: «El golpe que S propinó a L subsume bajo el tipo penal de los §§ 223 y 223 a del StGB. Pero subsiste la cuestión de si el ilícito puede estar excluido por (la causa de justificación de) obrar en legítima defensa (§ 32)» (véase por lo demás el caso nr.3 A 8, 107 sgtes.). b) En lo que se refiere, refiere, por lo dem ás, a la relación entre la justificación y la exclusión de la culpabilidad, comparten una misma característica: el efecto excluyente de la punibilidad. Pero, éste es diverso: mientras que una causa de exclusión de la culpabilidad elimina el reproche de culpabilidad frente al autor quedando inalterada la ilicitud del hecho, una causa de justi ficación excluye la antijuricidad. Ello tiene, en particular, las siguientes con secuencias, com o qu eda aún por demostrar en el presente presente caso: caso: , — M ientras ientras que la causa de justificación le otorga ai autor un derecho de intervención al que le corresponde un deber de tolerar por parte de la victima (más concretamente y con mención de posibles excepciones, S/SLenckner 9 sgtes. sobre el § 32, Perron 86 sgte.), en los supuestos de mera exculpación del autor subsiste el derecho de defensa del afectado. Por lo tanto, en el presente caso S estaba autorizado a lesionar a L, sin que éste tuviese a su vez un derecho de defenderse (véase el caso del boxeador aficiónado nr.ll A 2). Respecto de la mujer de L (FL), S sólo pudo haber obrado sin culpabilidad, si suponemos que se infringió en su defensa el deber de cuida do, de tal manera que FL no debía tolerar su agresión agresión (po r antiju antijurí rídic dica) a) y hubiera podido defenderse de la misma. — Además: mientras que en los supuestos de participación participación la causa de exclusión de la culpabilidad sólo beneficia al partícipe que en su persona cum ple los presup uestos de dicha causa (véase § 29), la causa de justificaci justificación ón beneficia, sin distinc ión, a. tod os lo s partícipes. P or ejem plo, si en el presente caso S hubiera sido ayudado por su mujer también hubiese estado ella
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ju stifi st ifi ca d a en re laci la ción ón a L. P er o, fre nte a FL , d on de ha bía qu e ne ga r la ju stif st ific icac ac ión ió n (véa (v éase se A 48 ), só lo obrar ob rar ía sin cu lpab lp abilid ilid ad, ad , en la m ed ida id a en que qu e también ella hubiera actuado con dicha falta con la que obró S. 2. Clases y principios de la justificación - «Unidad del orden amien to 35 jur ídico ídi co»» Antes tratamos la relación más bien formal entre la tipicidad, la justificación y la exclusión de la culpabilidad. También hemos partido implícitamente de la existencia de determinadas causas de justificación. justificación. Pero, ¿cómo se puede reconocerlas? ¿Dónde se pueden encontrar? ¿En dónde radica su ratio? Estas preguntas, más bien conceptuales, se pueden responder de la forma más esquemática a través de los siguientes principios: a) To do el el ord enam iento jurídico com o fuente de las causas de jus- 36 tificación. La clasificación de una norma excluyente de la punibilidad como causa de justificación, justificación, resulta resulta fácil cuando se califica califica explícitamente explícitamente la con ducta típica bajo determinadas circunstancias como «no antijurídica» («nicht rechts widrig»): ello sólo ocurre en el StGB con «la legítima defensa» (§ 32) y con «el estado de necesidad justificante» (§ 34) así como, a caso, con «el consen se ns u co n tr ar io § 226 a), mientras que en la relación al § 193 timiento» (a sens («obrar en ejercico de un interés legítimo»), al que la doctrina mayoritaria también le otorga efectos justificantes, sólo se habla de que el autor «no es punible» («nicht strafbar»). Má s allá allá de este peq ueñ o círculo de causas de justificación específicas específicas del del 37 Derecho penal, existen también en los otros ámbitos del derecho una serie de n o rmas en las que la intervención de un bien jurídico ajeno es declarada «no contraria a derecho» («nicht widerrechtlich»; como, por ejemplo, la autoayuda del Derecho civil [«Selbsthilfe» § 229 BGB] o el estado de necesidad defensivo [«denfensiver Notstand» § 228 BGB] ) o autorizada («befugt»; como, por ejemplo, la detención preventiva [«vorläufiger Festnahme» § 127 I StPO]) o que conceden al autor un derecho de defensa o intervención, es decir, que establecen un deber de tolerar por parte del afectado ( por ejemplo, derechos y acciones posesorias [«Besitzkehr» §§ 859, 860, 1029 BGB], el derecho de prenda del locador [§ 561 BGB], derecho de allanamiento y de embargo del agente judicial [§ 904 BGB]). Al igual que a las habilitaciones del Derecho Público que autorizan, especialmente, intervenciones en la esféra individual por parte de la policía y de otras autoridades gubernativas, se les otorga a los citados preceptos fuerza justificadora; las circunstancias bajo las que una condición típica debe ser considerada antijurídica se deben extraer según el «principio de la unidad del ordenamiento jurídico», tal y como lo consideró el RG (nr. (nr. 12 E 3), «no sólo del D erecho penal, sino también del ordenamiento ju rídi rí di co en su conj co nj un to» to » (o p in ió n d om inan in an te y fund fu nd am en tado ta do ra En gisch gis ch,, también Hirsch, LK 10 vor § 32, S/S-Lenckner 27 vor el § 32; pero también Hellmann y A 41 sgtes.). Sob re esta base se abre la puerta para otras causas de justificación. 38 También entran en consideración —como parte del ordenamiento jurídico en su con junto— normas permisivas supralegales supralegales («ungeschriebene («ungeschriebene Erlaubnissätz Erlaubnissätze») e») lege » sin que, de este modo, se contradiga el principio «nullum crimen sine lege» al resultar beneficiado el auto r (véase el el caso nr. 2 A 1 sgtes., 8)). Consecu en-
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temente, se reconoce tanto el «derecho de castigo educativo» («Züchtigungsrecht») de los padres y de ciertos educadores (véase el caso BGHSt. 11, 241 y el caso 15 A 2 sgtes.), así como algunos casos de «colisión de deberes» (véase el caso nr. 12 A 58 sgtes.) la cualidad de causas de justificación consuetudinarias. Como para ello no es decisiva la denominación como causa de justificación, también se podrá estar en presencia de una causa de ju stif st ific icac ac ión ió n cu an do la c on d u ct a só lo se a ca lifica lif ica da co m o «n o puni pu nible ble », co m o era el caso de la antigua redacción de la norma de obrar en legítima defensa (§ 53) y como lo sigue siendo en las ya mencionadas (A 36) causas de ju stif st ific icac ac ión ió n de «obrar «ob rar en eje rcici rc icioo de un inter int erés és legí le gíti tim m o» d e la «inter «in terrup rup ción ció n indicada del embarazo» (§218 a). Pero, ¿cómo se fundam enta la causa de justificación en los casos en los que el efecto justificante no está expresamente recogido en el texto legal, como ocurre con el § 218 a y en los que, por lo tanto, se cuestiona que tengan tal efecto (cfr. Eser, StrafR III nr. 5 A 15 sgtes.)? La misma pregunta se le plantea también al legislador: ¿cuando y cómo le quiere otorgar efecto ju stifi st ifica ca nt e a un a n or m a qu e ex cl u ya la pu nibi ni bilid lidad ad ? E n reali re alida da d, sólo só lo se trata de una cuestión referente a su ratio ra tio:: b) La función valorativa de las causas de justifica ción. Par a aclarar aclarar esta función, se debe recordar la posición intermedia entre la tipicidad y la culpa bilidad que en la estructura del delito ocupa la antijuricidad y la justificación (A 25): por un lado, el tipo penal describe el ilícito y la tipicidad lo fundamenta, pero sólo cuando no concurra una causa de justificación; el homicidio , aunque siempre entrañe una lesión del bien jurídico, no puede ser sin excepción punible, dado que de lo contrario estaría excluida la defensa de una agresión antijurídica. La necesidad implícita de corregir este resultado no se podría alcanzar con la mera exclusión de la culpabilidad culpabilidad de quien se defiende contra una agresión, ya que en tal caso el agresor (originario) podría obrar, a su vez, en defensa propia frente a la defensa del agredido y así sucesivamente. Es necesario, pues, excluir una defensa del agredido, declarando esta conducta «conforme a derecho». En casi todas las situaciones justificantes se trata de una regulación social correcta de intereses enfrentados: el autor vulnera, al realizar un tipo penal, el bien jurídico protegido por éste para salvar de este modo otro interés. Ello se puede alcanzar solamente en la medida en que la conducta del autor pueda, aún siendo típica, declararse conforme a derecho en base a un interés preponderante. En relación con esta función de valoración social-regul social-regulativa, ativa, una norma que ex cluye la sanción se deb e entender siempr siempre, e, pero — a la vez— vez— ú nicamente como una causa de justificación, justificación, cuando no sólo se trata trata de evit evitar ar la pena debido a una com prensión individual del autor, autor, sino que además el legislador legislador no quiera considerar considerar com o jurídicamente prohi bida la conducta en cuestión bien porque ésta es socialmente deseada, o posiblemente incluso cuando no lo es y, por lo tanto, se acepta o, al menos, se tolera dicha conducta como directiva de comportamiento para cualquier persona (véase Eser y Hassemer, en Eser/Fletcher I 26 sgtes. y 175, 204 sgtes.). De este modo las causas de justificación no sólo tienen una función correctora negativa de exclusión de la punibilidad, sino una función reguladora de una colisión y, por lo tanto, una función positiva de decisiones valorativas
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(véase S/S-Lenckner 18 vor § 13), la cual puede llegar en determinadas causas de justificación, com o ocurre ocurre por ejemplo en la comprensión socialista socialista de la legitima defensa como un deber cívico del ciudadano, incluso a una función estimuladora para realizar realizar el el correspondiente com portam iento (véase Spotowski en Eser/Fletcher I 552 sgtes.). Esta función condu ctora del com portam iento sólo es realizable, realizable, si la 41 ju stifi st ifica caci ción ón es en ten te n di da n o só lo co m o un a «no «n o de sapr sa pr ob ación ac ión » negat ne gat iva , sino también como una declaración positiva de legalidad y esta delimitación entre el derecho y el ilícito es válido para todo el ordenamiento jurídico. Por ello deben ser rechazadas dos opiniones discrepantes: — P or un lado, la «Teoría del ámbito libre libre de derecho» («Lehre vom 42 rechtsfreien Raum»), según la cual existe entre la «antijuricidad» y la «justi ficación» una tercera categoría de comportamientos «no prohibidos» (así según Binding y Nagler, pero en especial últimamente Arthur Kaufmann y Schild); pero ella ignora, entre otras cosas que en el ámbito de derecho donde siempre se trata de interacciones sociales, no puede ser suficiente declarar una conducta como meramente «no prohibida», sino que debido a las consecuencias para el comportamiento de los demás, debe existir una clara distinción entre la «antijuricidad» (que autoriza a defenderse) y la «con formidad a derecho» (que genera un deber de tolerar) (véase también con otras objeciones Hirsch LK 16 sgte. vor el § 32, Roxin en Eser/Fletcher I 247 sgtes.). — Por otro lado, lado, también debe objetarse el reciente reciente intento de Güntner -13 (especialmente 357 sgtes. y 394 sgtes.), según el'cual se deben separar de las causas de justificación, entendidas como «causas de exclusión general del ilícito», las meras «causas de exclusión del ilícito penal», que únicamente eliminan la antijuricidad penal, sin declarar la conformidad de la conducta con la totalidad del ordenamiento jurídico, como ocurre con la interrupción «indicada» del embarazo (§ 218 a) o al obrar en ejercicio de un interés legítimo (§ 193) (véase también aunque lo critica a Günther, Jakobs 11/5 sgtes.); también esta concepción desconoce la función valorativa esencial de las normas permisivas en la regulación de las conductas sociales, función que no se puede cumplir sin una delimitación vinculante entre antijuricidad y conformidad a derecho para todo el ordenamiento jurídico (véase también con objeciones S/S-Lenckner 8 vor el § 32, Roxin en Eser/Fletcher I 251 sgtes.). Hasta aquí hem os explicad o naturalmente sólo la función de la justificación. 44 Pero, ¿cúales ¿cúales son los criterios criterios según los cu ales a una norm a se le le puede j atribuir un efecto excluyente del ilícito? En esta cuestión, que no sólo es relevante para la racionalización de causas de justificación existentes, sino también como directriz para la creación de nuevas causas de justificación, se trata del principio interno de la justificación: c) La «carencia de interés» interés» y.e l «interés preponderante» com o principios 45 de la justificación. Con esta constatación se ha adelantado el resultado actual de un desarrollo que ha conducido progresivamente desde intentos de expli cación «monistas» a teorías de la justificación «pluralistas». — Es característico de las teorías « m « m o n is ta s » el intento de explicar todas 46 las causas de justificación por medio de un sólo principio: así, por ejemplo,
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ocurre con la «Teoría de la finalidad» («Zwecktheorie»), en un principio predominante, según la cual está justificada una conducta típica, cuando represente represente un «m edio adecuad o para la la ob tención de un fin jurídicamente jurídicamente reconocido» (Dohna 48, von Liszt/Schmidt, Lehrbuch 187, Welzel § 14 IV): de este modo se podría explicar la legítima defensa y, acaso, también el estado de necesidad, pero difícilmente el consentimiento. Lo mismo sucede con el «principio de mayor utilidad que daño» («Mehr Nutzen-als Schadenprinzip», Sauer A T 56) o el «principio de la ponderación de valores o bienes» («Wert-oder Güterabwegungsprinzip», Noli ZStW 77, 9; véase también Roxin, Kriminalpolitik 15, Schmidháuser I 6/16 sgtes.). Pero tam bién a estos puntos de vista se le objeta lo siguiente: si el principio de explicación debe tener algún valor afirmativo, no es suficiente poder explicar sólo la mayoría y no todas las causas de justificación (véase Lenckner GA 1985, 295 sgtes.). — Por ello, adquieren adquieren cada vez más impo rtancia los llamados llamados intentos p lu ra liliss ta s » y, entre éstos, especialmente el principio «dua de explicación « plu lista», según el cual las causas de justificación se pueden reconducir a dos constelaciones fundamentales: por un lado, los supuestos en los que se ha lesionado un interés, porque entra en conflicto con otros intereses más importantes y, por eso, éste tuvo que ceder (por ejemplo, en el caso de la legítima defensa, del estado de necesidad justificante o de la colisión de deberes justificante); por otro lado, los casos en los que la persona o la institución renuncia a la protección jurídica de sus intereses (por ejemplo, en el consentimiento y sus equivalentes). De este modo se debe reconducir la justificación bien a una «carencia de interés» o bien a un «interés prepon derante» (véase Mezger 207, 225; también Maurach-Zipf I 25/6 sgtes., S/ S-Lenckn er 7 vor el § 32, Jescheck Jescheck 291 291 sgte.). Au nq ue estos principi principios os sean sean aún demasiado abstractos como para ser aplicados a los casos concretos (véase Hirsch LK 48 vor § 32), se han ganado con ellos, al menos, algunos elementos regulativos para interpretar o desarrollar nuevamente causas de ju st ific if ic ac ió n re co n oc id as (c o m o lo ha d e m o st r a d o el R G en el ca so nr. 12 E 11 sgtes. y A 13 sgtes.). 3. Esqu em a de las causas de justifica ción má s importan tes Si se intenta reconducir las diversas causas de justificación, que, como hemos señalado en A 47, pueden proceder de diferentes fuentes jurídicas a determinados tipos fundamentales y, o a la vez, se las intenta relacionar con los ya mencionados principios de la justificación, entonces obtenemos el siguiente esquema:
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JUSTIFICACIÓN por po r «interés preponderante»
«Jaita de interés» - Consentimiento
- real - presunto - (en su caso) Autorización administrativa
Derechos de defensa - Legítima defensa (§ 32 StGB, § 227 BGB ) A utoa yud a (§§ 229, 561, 859, 1029 1029 BGB) - Detenc ión provisiona l (§ 12 1277 I StP O )
Derechos de estado de necesidad - Esta do de necesidad justificante (§ 34 StGB) - Sup uesto de indicación del embaraz o (§ 21 Sa StGB) - Estado de necesidad de fensivo (§ 228 BGB) - Esta do de necesidad agresivo (§ 904 BGB) - Colisión de deberes - Derecho político de re sistencia (art. 20 GG)
Ejercicio Ejercicio de Derechos
o Deberes, p ej: - Ejercido de derecho le gítimo (§ 193 StGB) - Competencias de un ór gano administrativo (agente de ejecución, pol icía) - Orden de un superior - Derecho de corrección
De esta pluralidad de causas de justificación, que aquí no pueden ser tratadas en particular, se expondrá en los siguientes casos una causa de ju stif st ifica ica ción ci ón c o m o ejem ej em p lo de cada ca da un o de los tipos tip os m ás impo im po rtan rt an tes te s de ju sti fic ac ión : la legí le gítim tim a d ef en sa (cas (c as os nr. 10 y 11), el esta es tado do de ne cesid ce sid ad ju stifi st ifica cant nt e (cas (c as o nr. 12) y el co ns en tim ien ie n to (ca so nr. 13), y al final fin al de cad ca d a caso se indicará la bib b ib li o g ra fí a p a r a el estudio estudio au tónomo de las demás causas de justificación. Sin embargo, se debe advertir todavía un problema especial de la justificación que se plantea en el presente caso:
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4. En especial: La justifica ción en la lesión de terceros en la legítima legítima defensa En relación con el golpe de S a L, el RG ha apreciado en particular, con razón, la concurrencia de legítima defensa (E 1; véase más concretamente sobre la cuestión allí discutida de la «necesidad» de este tipo de defensa en el caso nr: 10 A 26 sgtes.). Pero: ¿está justificado también el golpe contra FL? Detrás de esta pregunta se encuentra la cuestión más general acerca del alcance de una causa de justificación especialmente en relación con terceros afectados que nada tenían que ver con el conflicto originario. a) En esta cuestión se sostien en las las siguientes siguientes posiciones fundamentales: — Parcialmente, la doctrina más antigua partía de la base de que la legítima defensa también era impune, cuando, al mismo tiempo, se lesionara a terceros si sólo se dirigía contra el agresor (véase von Calker, Frank § 53 comentario 2). — Frente a esta po sició n, el RG (E 6-9) sostiene que la legítima defensa sólo justifica, en principio, los ataques dirigidos contra los bienes jurídicos del agresor, pero no la intervención en los bienes jurídicos de terceros no involucrados (en este sentido se manifiesta también la doctrina dominante:
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véase S/S-Lenckner § 32 n9 marg. 31 sgtes. con matices adicionales). Con este punto de vista se debe coincidir, porque la justificación de la legitima defensa viene también codeterminada por una ponderación de valores (véase el caso nr. 10 A 38 sgtes.): según ello, se enfrentan al bien jurídico menoscabado por la acción de defensa no sólo el interés individual agredido, sino también el interés general en la ratificación del orden jurídico; pero, esto último falta en la lesión sufrida también por un tercero del cual no partió ninguna agresión. Por lo tanto, la legítima defen sa surge co m o un a causa de justifica justificación ción relativa entre el agresor y el defen sor. D e este m od o, s e requiere, respecto de la lesión de un tercero, otra base de justificación o, al menos, una base de ju stif st ific icac ac ión ió n adici ad icion on al de tal m aner an er a que qu e se p ue d a h ab lar la r de un a «divisibilid «div isibilidad ad de la valoración del ilícito» (Widmaier). b) Sin embargo, el RG hace dos excepcion es respecto de la limitaci limitación ón del efecto justificante de la legítima defensa sólo en relación al agresor: — Po r un lado, se se deben justificar en base al § 32 los los daños o la destrucción del medio de la agresión, independientemente de a quien perte nezcan (E 7; igualmente Baumann/Weber 309 sgte., Dreher-Tróndle § 32 Rn. 15, Spendel LK § 32 Rn. 211). orden y — Po r otro lado, no se excluye por el § 32 la perturbación del orden de d e la se g u ri d a d p ú b lilica ca relacionados con la acción de defensa (E 9; véase también BG H NS tZ 1981, 1981, 299, OLG Celle Celle N JW 1969, 1775, Maurach-Zipf Maurach-Zipf I 26 Rn. 50). Pero: Por más justificad a que parezca en tales cas os la necesidad de una ju stif st ific icac ac ión ió n no pa rec e ni ad ec ua da (d ad o q ue d e es te m o d o se suprim sup rimiría iría prácticamente la relatividad de la legítima defensa (A 53), ni obligada tal extensión (véase S/S-Lenckner § 32 Rn. 32). o tr a s vías ví as d e j u s ti fi c a c ió n : la negación de la c) Po r el contrario, existen otr legítima defensa respecto de la lesión de terceros no significa necesariamente que la agresión no pueda estar justificada de otra manera, por ejemplo, en base al estado de necesidad justificante (§ 34) o al civil (§§ 228 y 904 BGB). La limitación a estos principios tiene además la ventaja que la lesión de bienes jurídicos de terceros terceros sólo está justificada, no es desproporcionado desproporcionado frente a los bienes jurídicos amenazados por la agresión y no existía ninguna posibilidad de esquivarla (véase con más ejemplos Widmaier JuS 1970, 611 sgtes.; sgtes.; igualmente igualmente Sam son SK § 32 Rn . 18, M aatz M D R 1985 1985,, 88 881 sgte.) sgte.).. ¿Cúa l sería el re su ltltad ad o p ro v is io n a l para el presente caso? Respecto del golpe propinado a FL se negó, con razón, su justificación, dado que ni concurría una de las excepciones admitidas por el RG (E 6-9), ni existíá proporcionalidad (A 57) a la vista de la ceguera de FL. Por ello se debe analizar aún la cuestión de la culpabilidad.
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En este punto, la fundam entación del RG alud e a dos aspecto aspectos, s, si bien bien sin una delimitación clara: por un lado, la cuestión de un exceso exculpante en la legitima defensa (E 11) y, por otro, la de los presupuestos subjetivos de
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la imprudencia (E 12-14). Esta última se debe tratar de acuerdo con la teoría del delito aquí sostenida en el ámbito de la tipicidad (A 4 sgte., 24). Por lo que se refiere al exceso en la legítima defensa (§ 33), su concurrencia depende de dos cuestiones: — Por un lado, de la controvertida controvertida cuestión de si una exculpación en en base al § 33 sólo entra en consideración en el caso del exceso inconsciente o también en el consciente de la legítima defensa. Véase para mayor precisión el caso nr. 11 A 34 sgtes. — D e otro lado , se se cue stiona la la aplicabilidad aplicabilidad del § 33 a supu estos de lesiones causadas a terceros: por una parte, se puede mencionar a su favor la especialidad de los casos en los que la acción de defensa yerra debido a confusión o miedo (como aquí en «total arrebato»). Por otra parte, parece que la situación valorativa es muy diferente según que el exceso tenga lugar frente al agresor que, al fin y al cabo, originó e hizo necesaria la legítima defensa o frente a un tercero no involucrado. Debido a estas dudas que, sin embargo, no fueron expresadas con claridad y que ya existían de forma similar respecto de la justificación por vía de la legítima defensa de lesiones causadas a terceros, parece que el RG excluyó, desde un principio, la aplicación del § 33 (E 11). Naturalmente que no es que haya que rechazar cualquier vía de exculpación, ya que de manera similar a supuestos en los que bajo deter minadas circunstancias en el plano de la justificación entra en consideración el § 34 en vez del § 32 (A 53), también en el ámbito de la culpabilidad se podría llegar a considerar el «estado de necesidad exculpante» (§ 35) en lugar del § 33. Véase para mayor precisión el caso nr. 18.
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B i b l i o g r a f í a : s o br br e l a aberratio ¡ctus y el error in persona ve/ objecto véase, además de la indicaciones en el caso nr. 8, Backmann, Die Rechtsfolgen der aberratio ictus, JuS 1971, 113; Hettinger, Die Bewertung der «aberratio ¡ctus» beim beim A lleintäter, GA 1990, 531; Hillenkamp, Die Bedeutung Bedeutung von Vorsatz konkretisierungen bei abweichendem Tatverlauf, 1971; Hruschka, Der StandardFall Fall der aberratio aberratio ictus und v erwandte Fallkonstella Fallkonstellationen, tionen, JZ 1988, 488; Janiszewski. Zur Problematik der aberratio ictus, MDR 1985, 533; Kuhlen, Die Un terscheidung von vorsatzausschlie/tendem und nicht vorsatzausschlie/Sendem Irrtum, 1987; Loewenheim, Error in objecto und aberratio ictus, JuS 1966, 310; Puppe, Zur Revision der Lehre vom «konkreten» Vorsatz und der Beachtlichkeit der aberrati aberratio o ictus, G A 1981 , 1; Warda, Warda, Zur Gleichwertigkeit der verwechselten Objekte beim error in objecto, Blau-FS 159. Bibliografía general sobre el ilícito y la justificación véase, junto con las indicaciones en los nr.3, 10 y 11, zu Dohna, Die Rechtswidrigkeit als allgemeingültiges Merkmal im Tatbestände strafbarer Handlungen, 1905; Engisch, Die Einheit der Rechtsordnung, 1935; Eser/Fletcher, Rechtfertigung und Entschuldigung-Rechtsvergleichende Pers pektiven, 2 tomos, 1987/88; Günther, Strafrechtswidrigkeit und Strafunrechtsausschluß, 1983; Hellmann, Die Anwendbarkeit der zivilrechtlichen Rechtferti gungsgründe im Strafrecht, 1987; Hirsch, Strafrecht und rechtsfreier Raum, Bockelmann-FS 89; Arthur Kaufmann, Rechtsfreier Raum und eigenverant wortliche Entscheidung, Maurach-FS 327; Lenckner, Der Grundsatz der Güte rabwägung als Grundlage der Rechtfertigung, GA 1985, 295; von der Linde, Rechtfertigung und Entschuldigung im Strafrecht?, 1988; Noll, Tatbestand und Rechtswidrigkeit: Die Wertabwägung als Prinzip der Rechtfertigung, ZStW 77 (1956), 1; Perron, Rechtfertigung und Entschuldigung im deutschen und
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spanischen Recht, 1988; idem, Rechtfertigung und Entschuldigung aus rechts vergleichender Sicht, ZStW 99 (1937), 902; Roxin, Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, 1972; idem, Rechtfertigungs-und Entschuldigungsgründe in Ab grenzung von sonstigen Strafausschließungsgründen, JuS 1988, 425 (también en Eser/Fletcher I 229); Schild, Die strafrechtsdogmatischen Konsequenzen des rechtsfreien Raumes, JA 1978, 449, 570; Schmidhäuser, Zum Begriff der Rechtfertigung im Strafrecht, Lackner-FS 77. Específicamente sobre obrar en ejercicio de un interés legítimo véase Amelung, Die Rechtfertigung von Polizeivollzugsbeamten, JuS 1986, 329; Arzt, Zum privatem Festnahmerecht, Kleinknecht-FS 1; Borchert, Die vorläufige Festanahme nach § 127 StPO, JA 1982, 338; Eser, Wahrnehmung berechtigter Interessen als allgemeiner Rechtferti gungsgrund, 1969; Lenckner, Die Wahrnehmung berechtigter Interessen, ein «übergesetzlicher» Rechtfertigungsgrund?, Noll-GedS 243; idem, Strafrecht und ziviler Ungehorsam, JuS 1988, 349; Oehler, Handeln auf Befehl, JuS 1963, 301; Schwabe, Die Notrechtsvorbehalte des Polizeirechts, 1979; Winkelbauer, Die behördliche Genehmigung im Strafrecht, NStZ 1988, 201; Sobre la justifi cación de la lesión de terceros en la legítima defensa confr., junto a las indica ciones del caso del robo de fruta nr. 10, van Calker, Vom Grenzgebiet zwischen Notwehr und Notstand, ZStW 12 (1892) 433; Maatz, Zur materiell- und verfah rensrechtlichen Beurteilung verbotenen Waffenbesitzes in Notwehrfällen, MDR 1985, 881; Widmaier, Die Teilbarkeit der Unrechtsbewertung, JuS 1970, 611.
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10. La legítima defensa: Presupuestos generales y sus límites R GS t 55, 82: Ca so del ladrón ladrón de fruta fruta I
StS 3 8 4 /2 0 d e 2 0 .9 .1 9 2 0
Supuesto de hecho: A es tu v o to da la n oc he de gu ar di a en el re fu g io de su campo de árboles frutales; estaba acompañado por su perro y armado con un rifle cargado. Hacia la mañana vio a dos hombres robando fruta. Al llama miento de A los hombres emprendieron la fuga llevándose consigo la fruta y no respondieron a la exigencia de A de detenerse, a pesar de la ameza que éste realizó con su arma. Por lo tanto, A no vio otra posibilidad para quitarles a los ladrones la fruta que disparó un tiro. Al disparar A lesionó a uno de los hombres de forma considerable. Problemas del caso: ¿Es culpable A por ello según el § 223 de lesiones
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graves? La Sala de lo Penal (StrK) lo ha negado por considerar que A estaba autorizado a sustraerle la fruta a los ladrones también con violencia en virtud de la legitima defensa (§ 32), porque en el caso concreto no habría tenido otro medio que hacer uso de su arma. — Pero, ¿realmen te existía todavía una agresión actual? actual? ¿En que medida se considera actual una agresión antijurídica sobre la propiedad y sobre la posesión? La StA (Fiscalía) sostiene que en el momento de realizar el tiro los ladrones ya ya se encon traban en la fuga y que, por lo tanto, ya había concluido la agresión. — Por otro lado: ¿Estaría aún permitido en una situación de legítima en sa?? ¿No podría oponérsele a ello el defensa como esta ese tipo de def ensa principio de proporcionalidad? La StA consideró que para la medida de la defensa era relevante el valor de la cosa robada: A hubiese estado dispuesto a matar con tal de recuperar su fruta de escaso valor; por ello, no podría estar justificado. El RG confirmó la sentencia de la Sala de lo Penal (StrK).
Extracto de los fundamentos jurídicos:
[831 «1. «1. Es corr ecto que A disp aró El un tiro sobre los ladrones que se llevaban en la huida la fruta para preservar su custodia y para proteger su propiedad sobre la fruta; y también es correcto que A no tuvo tu vo ot ro m ed io i g u al m en te efect efe ct iv o a su alc an c e para pa ra lo g ra r su ob jet iv o que obligar a los que huían por medio de una amenaza violenta y una lesión corporal para evitar su acercamiento y el robo de la fruta sin resistencia; se trata, entonces, de la defensa permitida por una agresión actual a la propiedad y la posesión. Por lo tanto, no cabe ninguna duda jurídica respecto de la reso lución de la Sala de lo Penal (StrK) en relación a sus consideraciones para establecer la culpabilidad y la punibilidad de A. 2. La agresión de los ladrones no había había concluido; tampoco había había con2 c lu lu id id o l a ac ci ci ó n d el el r ob ob o d e l a f ru ru ta t a c ua uan do do l o s l ad ad ro ro ne ne s s e e n c on on tr t r ab ab an an en l a • huida, aunque el delito ya estaba cometido. Mientras ¡84] los ladrones huían con la fruta, propiedad de A, y éstos resultaran para éste alcanzables, estamos en presencia de la defensa de una agresión actual continuada.
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La defensa no está limitada a evitar y frustrar acciones determinadas des criptas y limitadas legalmente, sino que están permitidas para la protección contra bienes jurídicos determinados que pueden muy bien ser continuadas, aunque el delito que está relacionado con la agresión ya esté consumado en los límites establecidos por la ley. La agresión no tiene que haber cesado necesa riamente aunque el delito esté consumado, sino que puede continuar y ser actual hasta que el peligro, que surge para el bien jurídico protegido, no esté totalmente concluido o, por el contrario, esté totalmente perdido. Sólo en el caso en que se trate de una pérdida definitiva por agresiones sobre la propiedad y la posesión de cosas muebles, no se trata ya para el titular de! derecho de preservar la custodia, sino de! derecho de recuperar la cosa; por lo tanto, no se trata del permiso del uso de la fuerza desde el punto de vista de la legítima defensa, sino de la autoayuda, especialmente también de la agresión necesaria (§§ 229,230, 859 BGB). Pero mientras se le presente al titular de la custodia de la cosa que ha aún no le ha sido sustraída o aún no lo ha sido del todo, cuyo robo provoca el uso de la fuerza contra el ladrón en forma de una acción que en otra circunstancia sería punible, y el ladrón aún no haya alcanzado un estado de apoderamiento seguro, el autorizado tiene más bien la posibilidad de proceder contra el ladrón y desapoderarlo de la cosa y para ello aún están permitidos los medios necesarios para alcanzar esa finalidad... ésta era la situación de hecho, según la comprobación del Juez del hecho, cuando A procedió a perseguir a los ladrones a quienes había sorprendido realizando el hecho [85] y éstos aún se encontraban en su territorio cuando se echaron a la fuga haciendo caso omiso a las advertencias de A . El hecho de la su p o n í a l a f in in a l iz iz a c i ó n d e la a g r e s i ó n ; al llevarse llevars e la fuga en esta s i t u a c i ó n n o su fruta robada está, por el contrario, se prolongaba... Para el Derecho vigente no se encuentra en discusión la permisión de medidas [de tipo violento] dirigidas a recuperar el botín de los ladrones descubiertos en pleno hecho, sino que, por el contrario, contrario, más b ien se encuentra reconocido que debe valer como d efensa efensa de una agresión persistente; independientem ente de quien parta la agresión agresión no se encuentran delimitadas según su forma y dimensión más que se encuentre adecuada a la situación, es decir, que no ocurra más que lo «necesario» para reestablecer el fin permitido. Si ésto es así en cada caso lo tendrá que decidir el Juez del hecho. Y
Si el Juez llega a la conclusión que el propietario afectado, que no podía alcanzar a los ladrones en su huida, que se encontraba en minoría respecto de aquellos y que tenía que temer, en virtud del lugar, del tiempo y de las circuntancias, el posible uso de violencia contra su persona y que, a pesar del acom pañamiento del perro, no iba a poder recuperar la cosa robada, sino que ésto sólo era posible utilizando el arma de fuego, entonces está justificada, por medio de la comprobación de estos hechos, la suposición de que el uso del arma para la defensa fue necesario y que la lesión ocasionada por su uso no es punible. 3. Sólo de for ma min oritaria se sos tiene la opinió n de qu e la medida de la dimensión de la defensa autorizada no se ha de determinar, por un lado, úni camente por la gravedad de la agresión y, por otro lado, por los medios que el defensor tenía a su alcance, sino que más bien surge una delimitación en el
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ejercicio de la legítima defensa según la cual para el manatenimiento de un bien de valor inferior del autorizado no se puede vulnerar un bien de valor superior del agresor. Con esta opinió n siemp re estaría estaría exclu ida la legítima defens a respecto de un ladrón si ésta se llevara a cabo por medio de una agresión sobre el cuerpo y la vida de aquel. Por el contr ario, sería imposibl e jus tific ar la exigencia de tal proporc ionalidad de los bienes allí donde se debe preservar lo justo frente a lo injusto; no es facti ble tener tener que exigirle aqu í al al defensor que para p reservar reservar sus derechos tenga que poner atención atención en no ocasion arle a su su agresor ningún daño que sea valorado con con mayor valor que aquel (86] con el que es amezado por esa agresión antijurídica. Ciertamente, ento nc es cuando surja la necesidad para preservar la propiedad y la posesión de cosas de escaso valor pudiéndo poner en peligro la vida o la integridad física del agresor y la decisión de comenzar la lucha dependa de la concepción y del sentimiento de justicia y de cualesquiera otras consideraciones del defensor, quien con frecuencia ve la pérdida de su derecho por peligro para la vida, asumiendo una lucha que también entraña para él un peligro, se verá obligado a soportar el injusto. No es exigible que como presupuesto de la permisión de la legítima defensa quien actúa tenga que llevar a cabo tal com probación y ponderación de la relación de valores en un momento en que pueda ser necesaria la decisión y una acción rápida. La ley ley no da ningú na referenc ia al al respecto de que la autorización dependa de la proporcionalidad entre los bienes jurídicos que el defensor, por un lado, protege y, por otro lado, amenaza. La ponderación de valores puede que esté ju s ti fi ca da allí al lí d on d e se tr at e de un a d is p u ta de dere de rech ch os (RG St 23 , 11 6), pero per o no allí donde supongan una protección para el injusto y supongan la limitación de la legítima defensa frente a agresiones de bienes de una determinada especie o que dentro de la misma especie d e m a n e r a tal que la autorizació autorizació n e, inclusive, la medida de la defensa dependan de qué daño se le fuese a causar al agresor antijurídico que provoca la defensa.
Explicación y profundización: D ado q ue se se encuentra fuera de duda la
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tipicidad de la lesión grave (§ 223a) realizada por medio de un arma, el RG pudo limitarse, como Tribunal de revisión (RevG), al analisis de la cuestión de si esta lesión estaba o no posiblemente justificada por la legítima defensa. Aunque la sentencia tuvo lugar en virtud del antiguo § 53 (hoy § 32) persisten igualmente las mismas cuestiones, ya que la definición de la legítima defensa como tal ha permanecido inalterada. Para poder clasificar las cuestiones indi viduales tratadas en la sentencia del RG acerca de la actualidad de la agresión, la defensa necesaria y algunas limitaciones de la legítima defensa por los ro po rc io n a lilidd a d , se debe establecer la diferencia entre la sit uació ció n criterios de p de pro la situa de d e defens def ensaa (II), y la acció ac ció n de defe de fens nsaa (III), de forma similar que se realiza en los derechos de estado de necesidad (cfr. nr. 12 A 18). Además habrá que te ner en cuenta algunas limitaciones no escritas del derecho de legitima defensa ne s gener ales de la legitima legiti ma defensa defen sa (I). (IV). Previamente debe aclararse las cue stio nes
I. Carácter Carácter y racionalidad raciona lidad de la legítim leg ítim a defensa 1. La «legítima defensa» para la defensa de intereses p intereses p r o p io s pertenece, al igual que «ayuda necesaria» en defensa de un tercero regulada por el § 32, al 213 21 3
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grupo de los derechos de defensa (cfr. el caso del bastón nr. 9 A). Tales derechos también se encuentran en otros ámbitos del derecho como, por ejemplo, la defensa propia, la defensa de la cosa o la defensa de la propiedad de los §§ 227 y sgts. y 858 sgts. del BGB o el derecho de detención del § 127 I StP O. Sin considerar su posición, posición, también resultan importantes importantes estos estos derechos derechos de defensa según el principio de la «unidad «unidad del ordenamiento jurídico » (ver nr. 12 A 9) para la justificación de acciones punibles. Pero en la medida en que, como en el presente caso, sólo entre en consideración la legítima defensa determinada por el StGB, no será necesario tener en cuenta otros derechos de defensa fuera del ámbito del Derecho penal. 2. Queda claro que la legítima legítima defen sa en el ámb ito penal — al igual igual que la defensa propia del Derecho civil (§ 227 BGB)— no sólo tiene un efecto exculpante, sino que también supone una causa de justificación. Mientras que el antiguo § 53 declaraba «no punible» un hecho cometido en legitima defensa, el nuevo § 32 I, por modificación de-la expresión verbal, lo declara «no antijurídico» (igualmente § 15 OWiG; para su desarrollo cfr. Spendel LK § 32 Rn. 1 sgts.). sgts.). Pero ¿cómo se tiene que fu que fu n d a m en ta r este efecto justificante? La respuesta más habitual desde mediados del siglo XIX, influenciada por Hegel y formulada por Bemer (en su época el primer autor de un manual de estudio) era la siguiente: «El derecho no debe ceder ante el ilícito» (ArchCrim 1848, 562; sobre la historia historia dogmática de este concepto — Cour akis p. 38 y sgts.—). sgts.—). Esta Esta formu formu lación «tajante» —ampliada notablemente en RGSt 21, 168/ 70 al cambiar el «no» por «de ningun a manera»— manera»— resultó cad a ve z más vacía, estáti estática ca y, y, por otro lado, contradictoria (cfr. (cfr. p.ej p.ej.. Jackobs 12/ 1 sgts, 16 sgts., sgts., Maurach-Zipf Maurach-Zipf I 26/ 1 sgts sgts.) .).. Una agresión antijurídica antijurídica de un agresor que, que, probablemente probablemente actúa sin culpabilidad, no se puede explicar ni por medio de la idea de la conservación del derecho individualista (una opinión parcial, pero últimamente también representada por Wagner y, con otros matices, Frister), ni por el triunfalismo estático del derecho, sino en todo caso por la unión de aspectos de derechos individuales y sociales (Jescheck p. 301 y sgte.) que en cierta forma responden a fines de prevención especial y general (Roxin ZStW 93, 73 sgts.). En este sentido, la legítima defensa justificant justificantee pretend e posibili posibilitar tar (da salvaguarda de d e lo s interese inte rese s indi in divid vid ua les le s » y demostrar con ello a la vez «la salvaguarda ge ne ra l d el derec de rec ho ». Pero no siempre estas necesidades individuales y comuni tarias tienen que estar dadas de igual manera; porque según que en el caso individual se excluya la protección propia o la del interés de salvaguarda ju ríd ica , pued pu edee surgir surg ir un a lim itació ita ció n o, incl in clus us o, u n a desap de saparic arición ión del derecho dere cho de la legítima defensa (Roxin a. a. O p. 75 y sgts.). Ello resulta más claro en relación con los presupuestos particulares de la legítima defensa que se explicarán a continuación:
II. La situa ción de defensa: provocada por la victima victima por medio de «una a u to r o un ter cero ce ro.. agresión actual antijurídica» contra el au 1. Bajo el con cep to de agresión debe ent end erse «la lesión provocada por una persona contra intereses protegidos jurídicamente» (en este sentido la opinión dominante Maurach-Zipf I 26/ 8). Según ésta sólo existen dos
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momentos particulares esenciales: el comportamiento (agresor) (a) y el interés (agredido) (b). rt a m ien ie n to no resulta prob lemático, si a) El elemento del co m p o rta si la agresión consiste en una acción positiva directa de una persona determinada: como, en nuestro caso, la intervención del ladrón de la fruta sobre la propiedad del autor (El). Pero, ¿qué ocurriría, por ejemplo, si un ladrón enviara a su perro adiestrado desde la calle a una granja para hacerse traer un bolso de allí? O, ¿si un conductor perjudicara al conductor del coche que va adelante por no bajar las luces altas de su coche? Sobre estos casos especiales deben hacerse las siguientes consideraciones: aa) En la la m ed ida en que el agresor agresor med iato sea sea un animal, que a su vez esté dirigido por una persona, se tratará, como una agresión hum ( med hu m ana an a ( m ed iata ia ta)) contra la cual se puede uno defender en legítima defensa frente al animal con una mera herramienta. Pero en la medida en que un animal agreda por si mismo, por ejemplo, un perro callejero que quiere llevarse un bolso, no debe considerarse la legítima defensa del § 32, sino, en todo caso, la defensa de cosas del § 228 BGB (así últimamente Spendel LK § 32 Rn. 38 sgts. frente a la anterior opinión dominante - la opinión dominante de hoy: cfr. MaurachZipf I 26/ 8). bb) También u na agresión puede consistir consistir en una mera omisión. Pero ello sólo es posible según la opinión dominante de hoy, cuando exista una ob lig ac ión ió n ju j u rí d ic a d e a ctu ct u a r (Samson SK § 32 Rn. 7, Spendel LK § 32 Rn. 46 sgts.; S/S-Lenckner § 32 Rn. 10 sgt.).
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Sobre este tem a r esu lta ins tructiv o el el caso de la coacción para declarar de la sentencia O G H S t 3 ,1 2 3 , en el cual cual A, secretario general general de la la Gestapo, Gestapo, quería obligar a declarar a un combatiente de la resistencia dándole latigazos y retorciéndole los dedos, pretendiendo justificar la comisión del § 343 diciendo que la «agresión» del combatiente capturado contra el Estado se habría prolon gado al posibilitar, mediante su no declaración de los planes, la actuación exitosa de sus compañeros de la resistencia que aún se encontraban en libertad. Este punto de vista sólo hubiese sido posible según el OGH «si los detenidos hubiesen estado obligados a declarar sobre sus compañeros y sus planes. Ya que la agresión presupone conceptualmente una acción y la totai inactividad, que haya sido provocada por la detención, que sólo podría considerarse igual bajo el presupuesto de una acción si hubiese existido una obligación jurídica de actuar, en este caso de denunc iar a los los compañeros y sus proyectos comunes. Ello no fue el caso; especialmente no existe una obligación de denunciar en base al al § 139 para los partícipes de una acción punible. Ac ertadam ente presu pone el SchwurG que la propia agresión del afectado contra el poder estatal nacional socialista concluyó con la detención de éste y que por ello no era actual en el momento de realizar la coacción para que declarara.»
b) La cap acida d de legítima legítima defensa defensa del objeto de la agresión: ¿Es posible defender cualquier bien jurídico contra una agresión? O, ¿le está reservado al Estado la pro tección de determinados bienes bienes juríd jurídicos icos?? S obre esta cuestión se debe diferenciar esencialmente lo siguiente: aa) aa) Fun dam entalm ente son sucepti suceptibles bles de ser defendidos al amparo de la legítima defensa todos los bienes jurídicos individuales y ello sin considerar relevante si se trata de bienes jurídicos propios o de la «ayuda necesaria» en
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favor de un tercero (sobre ciertas particularidades ver Seiler) y tampoco considerando si (como en el caso del robo de la fruta) esos bienes jurídicos están protegidos por un determinado tipo penal o si se deben merecer protección por otro tipo de normas civiles o derecho público. Consecuente mente es posible, por ejemplo, defenderse legítimanente contra la agresión, frente al derecho de personalidad en el sentido del § 823 I BGB, por fotografiar indebidamente a una persona (cfr. OLG Karlsruhe NStZ 1982, 123; más casos de ejemplos en Spendel LK §§ 32 Rn. 163 sgts.) bb) Por el contrario, resulta resulta cuestion able la posibilidad de alegar alegar la legítima legítima defensa en favor de bienes jurídicos estatales. Estos sólo son suceptibles de ser defendidos con legítima defensa en la medida en que se trate de bienes ju rídi rí dico co s indi in divi vidu du ales al es (p or ejem ej em plo, pl o, la p ro p ie d ad del de l E stad st ad o). o) . Po r lo de m ás sólo debe ser permitida la «legítima defensa estatal» («Staatsnotwehr»), si el Estado se encuentra amenazado inmediatamente en su existencia (cfr. el caso de homicidio RGSt 63, 215/ 20 ; críticamente Jescheck 305): hoy en día sólo se podría reconocer una legítima defensa de ese tipo en el marco del derecho de resistencia del art. 20 IV Ley Fundamental (Grundgesetz) (cfr. S/ SLenckner § 32 Rn. 6). En la medida en que se trate de la protección del orden público o del ordenamiento jurídico en su integridad, se niega la ayuda necesaria particular, ya que sino cualquiera se convertiría por el § 32 en una prolongación del Estado: sólo puede ser el deber de un órgano especial del Estado el encargado de la protección del orden público (cfr. S/S-Lenckner § 32 ; especialmente sobre «la ayuda necesaria organizada privadamente» cfr. Kunz ZStW 93, 973).
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En este sentido tamb ién la sentencia del B G HS t 5, 24 5 en el caso caso de la pecadora, pecadora, en el el que A durante la proyección de una película película del mismo nom bre hizo tirar por otros jóvenes bombas fétidas, porque se sentía herida en sus sentimientos religiosos y morales, interrumpiendo así la proyección de la película. Contra la argum entación de existir una justific ación por coacción (§ (§ 240) 240) por la ayuda necesaria en favor del orden y la moral pública perturbada el BGH consideró lo siguiente [247¡: «Según la doctrina y la jurisprudencia se considera que los bienes que sólo le corresponden al estado como portador de la supremacía estatal no son suceptibles de defensa por pane del ciudadano. Un disturbio del orden público en general, como el que se puede producir por la proyeccción de una película que sea contraria a la moral y los sentimientos religiosos no puede, por regla general, ser defendida con legítima defensa mientras no se lesionen al mismo tiempo los derechos derechos propios del mismo ciudadano. Tampoco se permite en casos de este tipo la ayuda necesaria en favor del estado. El precepto del § 32 II parte de la base de que se trata de un derecho personal de quien actúe que es equiparable al titular del bien jurídico afectado.»
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cc) Sin embargo, aunque el bien jurídico afectad o sea fundamentalmente suceptible de ser defendido por legítima defensa puede ser cuestionable en el caso concreto la dimensión de su defensa. Así, por ejemplo, la legítima defensa de bienes materiales puede tener ciertas liimitaciones (cfr. infra A 54). Pero también en el caso en el que el bien jurídico afectado no tenga contomos claramente definidos o una relación con el orden público, puede resultar problemática la dimensión de la legitima defensa: ¿Existe una esfera íntima sucepdble de ser defendida con legítima defensa en el caso de actitudes
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cariñosas en un parque público? Resulta problemático saber si el uso común en las calles es susceptible de ser defendido. En la sentencia BayObLG NJW 1963, 824 esta cuestión se consideró negativamente. Sin embargo es dudoso que todo el tráfico vial se encuentre en su totalidad bajo el mandato del respeto mutuo, del cual surgiría la obligación para los que toman parte en éste de renunciar a una autorización, a la que tienen derecho, aunque otro realice un ilícito (Confr. también S/S-Lenckner § 32 Rn. 9). Resulta Resulta mu y instructivo sobre estos problemas de delimitación, cuando surgen al mismo tiempo especialmente una colisión entre intereses públicos y particulares, particulares, la sentencia OLG Dusseldorf NJ W 1961, 1783, en la que A adelantó adelantó durante la noche al coche de S. Como a éste le resulto algo sospechoso el coche de A no bajó sus luces largas. Ya que a A le resultaban muy molestas las luces del coche de S y sus señas no fueron tenidas en cuenta por éste, paró A finalmente su coche atravesándolo en medio de la carretera para obligar a S a detener su coche. Contra la justificación de actuar en legítima defensa esta coacción por el OLG argumentó lo siguiente: (1784) «Bajo el concepto de «ataques en el sentido sentido del § 53 StGB [hoy: § 32), la ley no entiende c ualquier intervención en un bien jurídico ajeno, sino sólo aquélla que intervenga en la esfera jurídica de otra persona determinada. Por lo tanto, no son suceptibles de legítima defensa para el ciudadano individual los bienes que pertenecen al Estado como titular de la sup remacía estatal (BGHSt 5, 2 2 4 5 / 7). 7). La infracc ión dolosa de un precepto de tráfico (en este caso del § 17 II StVO) de S, que por miedo no bajó conscien temen te las luces altas de su coche, no podía ser ser motiv o para A para restablecer restablecer un estado del tránsito por medio del uso de la legítima defensa . Ese deber le corresponde a los funcionarios de la policía y no a él. Pero por otro lado, también intervino el comportamiento de S contrario al tráfico en la esfera ju rídi rí di c a de A no p er m it ié n d o le a és te c o n ti n u ar su c am in o co n la velo ve lo c id ad qu e pretendía y, probablemente, lo molestó en su bienestar espiritual y corporal. Pero tampoco estas consecuencias provocadas por el comportamiento de S, en forma culposa y no intencionadamente, justificaban una legítima defensa. Tales molestias e impedimentos están, hoy en día, ligados a la participación en el tráfico . Según la ¡dea ¡dea fu nd am ental del § 1 StVO y la oblig ación al respeto mutuo de todos los participantes en el tráfico, sólo se pueden repeler tales molestias mediante la adaptación cuidadosa a cada situación del tráfico, pero no con el uso de la violencia que en ningún caso se puede compaginar con el contenido y el objeto del precepto de tránsito que, en todo caso, debe servir para evitar y at enu ar los peligros viales.» viales.» (para (para un anális is más profun do de esta sentencia cfr. Voraufl. n9 10.).
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2. Otro elem ent o de la situación de la legítima defen sa lo constituye la antijuricídad del ataque. Ello no parece plantear ningún problema, si el ataque —como en el caso aquí en cuestión— constituye un tipo penal en forma de robo. Pero ¿qué ocurre en el caso en que un visitante nocturno quiera tomar una escalera para un uso rápido y con ello concluyera su us us no punible (cfr. StrafR IV nr. 1 A 30)? O ¿si ataque en un f un fuu r tu m usus ¿si un peatón se sintiera amenazado por un coche, cuyo conductor en la situación dada se estuviera comportando, sin lugar a duda, de acuerdo al tráfico? En qué medida tales «ataques» resultan defendibles por la legítima defensa depende, decisivamente, de cómo deba entenderse la «antijuricidad» del ataque en el sentido de la sistemática general del delito: en ese caso debería rechazarse la legítima defensa, ya que en el primer ejemplo faltaría la tipicidad del hurto
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de uso y en el segundo caso habría conformidad del comportamiento al tráfico, o si ese requisito de' antijuricidad (como se admite en gran medida) se debe desarrollar de la función específica del derecho de legítima defensa. Pero entonces surgirá la cuestión acerca de los criterios que deben ser deci sivos. a) H oy en día sólo existe conse nso, de que el ataque, sin tener tener que haber subsumido baja un tipo penal, en cualquier caso, tiene que ser objetivamente contrario al ordenamiento jurídico (cfr. Jescheck 306, S/ S-Lenckner § 322 Rn. 19). Pero ¿cúando se da este caso? ¿Debe ser suficiente, desde el punto de vista del agredido, la producción del re su ltltaa d o del ilícito (en este sentido: Jescheck)? O ¿debe tratarse, desde el punto de vista del agresor, del co m p o r ta m ien ie n to de su ilícito (en este sentido: Hirsch Dreher-FS 214; Samson SK § 32 Rn. 14)? ¿Debe ser la agresión antijurídica desde el momento en que el agredido no está obligado a resignarse (en este sentido: Geilen Jura 1981, 256), o recién cuando el agresor no tenga permiso para intervenir (así, por ejemplo, Dreher-Trondle § 32 Rn. 11)? Con lo cual aún persiste la cuestión sobre cómo debe constituirse la obligación de resignación o el permiso de intervensión (cfr. Wessels I 92). De toda esta diversidad de opiniones (cfr. M aurach-Z ipf I 26 / 15; Roxin ZStW 93, 68 sgts.) sgts.) sólo podr emos eludimos si regresamos a la función de la legítima defensa (ver supra A 4): Si, por un lado, sólo dependiera de la «salvaguarda de los intereses individuales» y, con ello, solamente se consideraría la visión del agredido, entonces nos encontra ríamos en cada amenaza ante un interés jurídicamente protegido frente a una agresión antijurídica, en la medida que no esté ya protegido por una norma de intervención, y ello tendría la consecuencia de que se podría reaccionar con legítima defensa contra el mero disvalor de resultado objetivo o incluso ya contra movimiento en el sueño o contra un movimiento reflejo (en este sentido consecuentemente: Spendel LK § 32 Rn. 27). Pero ya que la legítima defensa debe servir, a la vez, para la «salvaguarda general del derecho» y tal interés general sólo existe en la medida en que se trate de una vulneración de un bien jurídico contrario al deber, la agresión debe presentarse, por lo menos, como un comportamiento que infrinja objetivamente un deber (así también Hirsch Dreher-FS 223, Lackner § 32 Anm. 2 d, Maurach-Zipf I 26/ 15 sgt.; S/S-Lenckner § 32 Rn. 21; Samson SK § 32 Rn. 15 con la exigencia de la inobservancia del cuidado). Ello faltará en el caso en que el agresor también esté a su ve z justificado justificado (op inión general: general: caso del boxea dor aficionado nr. 11), pero también en el caso en que se comporta de acuerdo al tráfico; ya que «el derecho no tiene que salvaguardar su comportamiento que corresponda totalmente con sus exigencias» (Roxin ZStW 93, 84). Pero: ¿tiene ésto que significar que, por ejemplo, un paciente que a pesar del gran cuidado del personal de tratamiento y por una equivocación se ve expuesto a una operación riesgosa tiene que soportar ésto por la falta de una agresión antijurídica sin resistencia alguna? No, ya que en tal tipo de peligro tiene la posibilidad de estar amparado por un estado de necesidad justificante del § 34 (cfr. S/SLenckner § 32 Rn.21). b) En la me dida en que la agresión sea objetivam ente antijurídica antijurídica en el sentido mencionado, no tiene por que ser necesariamente culpable (así la opinión dominante: cfr. S/S- Lenckner § 32 ; contrariamente con otras
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exigencias nuevas: Frister GA 1988, 304 sgts., Hoyer JuS 1988, 83, Haas 236, Krause GA 1980, 332 sgts., von der Linde 266 sgts., Schmidháuser I &/63 sgts.). Por ello, no se excluye necesariamente la andjuricidad de una agresión realizada por un error del agresor (que se siente equivocadamente agredido), ni tampoco en el caso de que se trate de un niño no culpable o de un enfermo mental (cfr. el caso del guardian RGSt 27, 44). Una cuestión total mente diferente se plantea cuando frente a una agresión no culpable esté, posiblemente, limitada la defensa defensa por existir una obligación de apartarse por parte del agredido: para más concreción ver infra A 41. En el presente caso está fuera de discusión la antijurici antijuricidad dad de la agresión. , Pero contrariamente resulta dudoso otro requisito:
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3. La actualidad de la agresión: Este elem ento de la legítima defen sa 19 resultaba dudoso, porque los ladrones ya se encontraban en la fuga. Según una fórmula genera! la agresión resulta actual siempre que: — tenga lugar en el preciso momento — sea inminente — o todavía perdure. aú n p er d u re debe admitirse según E 3, hasta que se 20 Una agresión que aún «excluya totalmente el peligro que amenaza al bien jurídico [o bien haya concluido o fracasado la agresión] o, contrariamente, se haya perdido por completo» (igualmente (igualmente el caso de los ladrones BGH M D R / H 1979, 985). 985). Pero hasta ese punto no se había llegado en nuestro caso. Pero ¿qué ocurririá si los ladrones hubiesen dejado lo robado en el camino para continuar huyendo y evitar su detención? En tal caso se tendría que negar la actualidad, porque la propiedad ya no hubiese estado en peligro y la mera fuga no constituye una agresión contra un bien jurídico individual. re sió n inm in m inen in ente, te, si se ha 21 Por el contrario, se debe considerar una ag resió desarrollado para el agredido una situación amenazante (muy instructivo a este respecto el caso Beretta BGH NJW 1973, 255), partiendo de la base que la voluntad de la agresión se hubiese manifestado externamente (cfr. el caso de molestias BayObLG NJW 1985, 2600 m.Anm. Bottke JR 1986, 293 y Kratzsch StV 1987, 224). Tal inminencia puede surgir-, llegado el caso, de un pel p elig ig ro co ntin nt inua ua do : como, por ejemplo, en el caso de la sentencia BGH NStZ 1983, 500, en el que el comportamiento del amigo avergonzado de la hija amenazaba con acercarse en cualquier momento. Sin embargo, la juris prud encia va dem asiado lejos al admitir una agresión inminente como en los casos de situaciones de persecusión realizadas por personal de control. Resulta característico el caso del guardabosques RGSt 53, 132, en el cual el guardabosques acusado descubrió durante la ronda nocturna a dos ladrones de animales de caza; éstos emprendieron la fuga con sus armas al oir los llamados y el tiro de advertencia del guardabosque y, como no reac cionaron a sus llamados, le disparó a uno de ellos un tiro en la pierna. El RG entendió aquí que estaba justificado por legítima defensa y que la actualidad de la agresión no estaba excluida por la huida de !cs ladrones; ya que: [133] «si bien el ladrón, que huía con su arma, no había llegado a pegarle al gurdabosque que lo perseguía, sí se planteaba el hecho de la posibilidad, ya que había suficiente motivo para pensar que en cualquier momento podría haber sido agredido. Aquí la situación obliga a proceder inmediatamente a la acción de
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defensa, porque el retraso ocasionaría que el ladrón alcanzara un lugar oportuno para esconderse o que pueda aprovecharse de que el guarda no estuviese preparado para una agresión de su parte y hiciera uso de su arma. Por lo tanto, estamos en presencia de una agresión actual; y tampoco se discute la medida de defensa autorizada por el hecho de que el guarda haya respondido a la agresión con un tiro para provocar una lesión del cazador».
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Pregunta: Pregunta: ¿Qué habría que tener en cuenta en este adelantamiento de la situación de legítima defensa? Sin d uda, es cierto que se da la «actuali «actualidad» dad» ya con la presencia de una situación amenazante (y no recién con el comienzo de la lesión) (cfr. Maurach-Zipf I 26/ 24). Pero, por otro lado, tal amenaza tiene que darse de manera real (es decir, que no debe ser una suposición). Por ello, ya replicó Baldus (LK § 53 n2 marg. 6) en contra de la sentencia sentencia del caso del guardabosques, con razón, sosteniendo que allí no se trató realmente de la cuestión objetiva sobre la presencia de la «actualidad»; porque en ese caso no hubiese sido determinante lo que supuso el guardabosque, ni aún teniendo suficiente motivo para pensar en la posible agresión del ladrón (en este mismo sentido también S/S-Lenckner § 32 Rn. 120, 126 sgts.). Por lo tanto, podría hablarse en este este caso a lo sum o d e una legítima defensa defensa putativa putativa subjetiva (ver sobre el «error sobre una causa de justificación» el caso n2 15; mayor casuística en Roxin Tjong-GedS 137 sgts.). Re su lta do p ro visi vi si on a l : En el presente caso estaba fuera de duda la situación de legítima defensa, ya que se trató de una agresión (a una propiedad ajena) antijurídica y actual (inminente). Con ello surge la cuestión sobre la admisi bilidad de la contra-defensa:
III. La acción de defensa del autor 25
Mientras que en la com prob ación de la la situación de defensa está en el centro re so r, r, se trata aquí de la defensa del del análisis el comportamiento del ag reso agr a gr ed id o : Por ello se convierte el propio agresor en víctima y el agredido en autor. ¿Con qué medios y en qué medida se puede defender el agredido? La expresión verbal del § 32 II parece permitir ilimitadamente todo lo «necesario» para repeler la agresión (1), pero según la opinión hoy dominante ello sólo es así en la medida que sea «indispensable» para la legítima defensa del § 32 I (2).
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1. La necesariedad. «El mo do y la dime nsión de la defensa se establecen establecen según el modo y la dimensión de la agresión»: así según el caso de la sentencia RGSt 71, 133/ 4, en el que la necesariedad debe establecerse, en primer lugar, por los aspectos fácticos de la eficacia. eficacia. Con este criterio puede establecerse la regla empírica por la cual la necesariedad depende de lo siguiente: — de la intensidad de la agresión — de la peligrosidad del agresor — y de los medios de defensa que están a disposición. Por el contrario contrario se debe rechazar la necesariedad necesariedad de una acción de defensa, — cuando resulta de entrada inútil rechazar la agresión.
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— o cuando está a disposición un medio más leve. Por lo tanto, no se debe permiti permitirr que una agresión agresión que lesione lesione el hono r va con un arma por medio de palabras, sea defendida por una defensa ac titiva (cfr. (cfr. el el caso de la prohibición prohibición de un local local BGH M R D / D 1975 1975,, 194, 194, así así como el caso de la sentencia BayObLG NJW 1985, 2600). Para que pueda entrar en consideración una defensa que provoque un tiro mortal debe haber tenido lugar previamente, en el sentido de una legitima defensa gradual, el uso del arma para realizar una advertencia o haber provocado un tiro que lesionara la pierna de forma leve (así lo ha acentuado últimamente el BGH NStZ 1987, 172, 322; cfr. también el caso del ladrón de coches LG Míinchen JZ 1988, 565 m.Anm. Schroeder). De todos modos esto no significa que el agredido tenga que utilizar medios de defensa inseguros o luchar previamente, sino que debe elegir aquella defensa que le permita una finalización rápida y segura de la agresión.
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Según esto no se excluy e, sin más, la defensa con un cuchillo frent e a una agresión realizada por un golpe fuerte en la cara; porque como se ha expuesto, fundamentalmente, en el caso del cuchillo del finlandés de la sentencia BGHSt 24, 3 5 6 /8 (explicado con mayores detalles en el el nr. 11 A 23): 23): «En «En qué medida se puede repeler con el uso de un arma una agresión realizada con los puños y sin un arma, es una cuestión que no puede responderse de manera abstracta en el sentido de una igualdad de armas de dos luchadores. Se determinará más bien según el principio según el cual una persona agredida antijurídicamente puede elegir el medio de defensa que se encuentre a su alcance para dar fin inmediata y definitivamente al peligro. Esta no está obligada fundamentalmente a utilizar para el contra-ataque medios de defensa manos peligrosos, si su uso no p e r m i t e p r e v e r una defensa efectiva». Igualmente, en este sentido las sen tencias BGH NStZ 1981, 138; 1982, 285, StV 1986, 15; y en un sentido extremo s obre el derecho de defensa (debido a la «superlativación» «superlativación» del concepto de honor): la sentencia BGH NJW 1980, 2263 con comentarios críticos Arzt JR 1980, 211 (cfr. también A 41).
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Consec uentem ente en en los casos en los que el agredido utiliza, utiliza, en principio, principio, un medio de defensa menos peligroso (un tiro en la pierna) que el realmente necesario (un tiro en la parte superior del cuerpo), tampoco se excluye allí la legítima defensa por el hecho que culposamente provoque igual una lesión mayor, presuponiendo que pudiese haber causado ese resultado (un tiro mortal en la arteria) empleando la defensa necesaria de forma dolosa (ver el caso de la sentencia BGHSt. 25, 229; aunque es dudoso según Schwabe NJW casu el tiro mortal como defensa). La 1974, 670 si era necesario realmente in casu legítima defensa no es improcedente por el sólo hecho de que la defensa tenga efectos no queridos, de forma no reprochable, que no hubiesen sido necesarios en el resultado de la defensa, ya que además resulta decisivo la necesariedad de la acción de defensa (y no tanto el resultado de la defensa) (cfr. BGHSt. 27, 313: un golpe necesario con la pistola de la que se dispara involuntariamente un tiro). Tampoco se excluye la legítima defensa, porque el uso (necesario) de un arma se haya realizado con un arma que no tuviese un permiso para su uso (BGH NJW 1986, 1986, 2716). Pero, por otro lado, no está ju sti ficad fic adoo po r la leg ítim íti m a de fens fe nsaa la co n trav tr av en sión si ón de la ley d e armas; arm as; ello ell o necesita, más bien, una justificación especial, como pueden ser las reglas del estado de necesidad (cfr. Maatz MDR 1986, 881 sgts. y también nr. 9 A;
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mayores detalles sobre las particularidades de la necesariedad de la defensa ver S/S-Lenckner § 32 Rn. 34 sgts.). Res R es u lta do p ro v is io n a l: ¿Qué consecuencias se deben extraer para el caso que nos ocupa? Ya que A no pudo retener a los ladrones de fruta ni por medio de un tiro de alerta, ni con la ayuda de su perro, se debe confirmar, realizando una consid eració n de mera efectividad, efectividad, la necesariedad necesariedad del disparo (E 6/ 7). Pero: ¿puede ser ésta la última palabra, con la consecuencia de que el mínimo ataque, ataque, llegado el caso, pueda ser defendido con lesiones lesiones totalmente totalmente desproporcionadas? Con ello surge la cuestión acerca de los límites normativos de la defensa: 2. Au torizació n de la defensa: «Límites éticos-soc iales de la legítima de fensa» Bajo este concepto y similares —como por ejemplo «desproporcionalidad» o «abu so del derecho»— se oc up a la nueva jurisprudencia y la la doctrina de los límites de la legitima defensa, como lo consideró el RG en el presente caso entendiendo que debía rechazar la legítima defensa (E 8 sgts.): la moderación de una defensa orientada a la mera efectividad por medio de aspectos de adecuación bien ponderados (cfr. Maurach-Zipf I 26/ 28 sgts.). Aún es muy discutido la dimensión que debe de tener ésto (más sobre el desarrollo y el estado de la discusión de este tema, especialmente, Bitzilekis, Choi, Courakis y Marxen). Sin embargo se encuentran delimitados los cuatro campos pro blemáticos esenciales —como lo expuso Roxin (ZStW 93, 68/ 70)— que limitan la defensa del agredido a una medida que resulte socialmente sopor table: — en las las agresiones realizadas por personas sin capacidad de culpabilidad o con culpabilidad disminuida (infra a), — én agresiones provocadas o, al menos, co-ocasionadas por parte del agredido (infra b), — agresiones en las las qu e ha ya cierta relación especial de garantía (infra c) c) — y en relación a agresiones leves (infra d). ¿En dónde se pod ría encontra r un valor jurídico-positivo para justificar justificar tales limitaciones de la legítima defensa? En parte se pretende extraerlo del § 32 I, según el cual sólo se enc uentra justifi justificada cada la legítima legítima defensa «indispen sable» y ésta sólo es indispensable en el marco de lo socialmente soportable (en este sentido Baumann/ Weber 303 sgts; también Dreher-Tróndle § 32 Rn. 12, 18, Lackner § 32 comentario 3 a, Wessels I 95). Por el contrario, se sostiene la concepción tradicional que sólo se puede entender por «indispen sabilidad», en el sentido del § 32 I, lo mismo que bajo «necesariedad» en el sentido del § 32 II (así Jescheck 309 sgts., S/ S-Lenckner § 32 Rn. 44). Frente a esta concepción se podría sostener que el § 32 I —de manera diferente que el § 37 E 1962 y que en el § 14 AE— conservó conscientemente la característica de la «indispensabilidad» para posibilitar de esta manera la exclusión de la legítima defensa de casos «que no merecen por motivos éticosociales ...ninguna ...ninguna justificación» . (BT-Drs. V / 4095,14; 4095,14; más concretamente Stree JuS 1973, 461). Quizás esto parezca una «discusión de meras palabras», ya que tanto uno como otro punto de partida no ofrece más que una fórmula vacía, vacía, que se t om a conflictiva en el momen to de llena llenarla rla de contenido (así con razón S/ S-Lenckner); sin embargo, hay causas a favor de determinar
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el término descriptivo de la «necesariedad» de la defensa solamente por los criterios de efectividad fácticos —como lo ha mencionado Schünemann (GA 1985, 1985, 370) acertadamente— y hacer depender la defensa necesaria necesaria fácticamente de la característica prescriptiva de la «indispensabilidad» más que de las limitaciones normativas ético-sociales (pretendidas por el legislador) (cfr. Haft I 82, Geiien Jura 1981, 370 sgts., Maurach-Zipf I 26/ 29). Pero ¿cuál debería ser el principio de la medida conceptual de tal «indispensabilidad»? También en esta cuestión hay que referirse tanto a la función individual como a la función ético-social de la legítima defensa (cfr. supra A 4): El límite máximo de la legítima defensa debe limitarse a la medida, según la expresión verbal de la regulación legal, de lo necesario para la «protección de los interéses individuales» debido a barreras inmanentes y a la «protección general del derecho» (sobre este tema: Roxin ZStW 93, 76 sgts.) Ello tiene, esencialmente, las siguientes consecuencias: a) La legítima defensa no se excluye definitivame nte (así, porque exige una agresión sin culpabilidad, entre otros Otto Würtenberger-FS 141, Schmidháuser I 6/ 65: cfr. A 17) frente a agresiones de inimputables (como por ejemplo de niños, enfermos mentales, borrachos o locos). Pero ya que el principio de protección jurídica pierde gran parte de su importancia ante estos casos, se debe esperar una moderación del agredido en la forma y dimensión de su defensa: en vez de una «defensa ofensiva» se debe limitar a una «defensa de protección» y, en lo posible, esquivar la agresión (así lo sostiene hoy en día la opinión dominante: cfr. BGHSt 3, 217/ 8, al igual que Jescheck 3Í0, S/S-Lenckner § 32 Rn. 52). b) Tam bién en los casos de una agresión prov ocad a por el defensor al al igual que en una agresión con culpa concurrente por su parte, se limita y a veces se excluye definitivamente la legítima defensa por la suposición de la obligación de evitar la agresión. En relación a su especial relevancia práctica se debe tratar este grupo de problem as por sepa rad o (ver el caso nr. 11). 11). c) Ta m bién en el marco de las relacion es de garantía, y, especialm ente, dentro de determinadas relaciones vitales, como entre cónyuges, la legítima tiene límites cada vez mayores.
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El punto de partida para este desarrollo fue el caso de la sentencia BGH NJW 1969 9, 802, en el cual una esposa pegada por su marido durante una pelea conyugal, le pegó a éste con la punta del paraguas y lo lesinó mortalmente. El BGH rechazó la justificación de la legítima defensa de la mujer por lo siguiente: En el caso de una agresión está justificada una acción de defensa que, por lo general, suponga la eliminación del peligro con certeza. Sin embargo, la necesariedad de la defensa se encuentra, en la relación matrimonial, limitada por una medida muy severa: «Si este punto de vista debe tener importancia, entonces se debe llegar a la conclusión que hubiese sido suficiente si A se hubiese dado por satisfecho con pinchar en los brazos y en la parte superior de la espalda, según el tipo de agresión determinada por el SchwG, aunque éstos sólo hubiesen significado una probabilidad de la finalización de la agresión. Sería de otra manera si el marido la hubiese amenazado de muerte.» I
Ya que después de esta sentencia tamb ién se le hubiese prohibido al marido una posible defensa mortal, cuando no estaba seguro la efectividad de un medio menos nocivo (en este sentido críticamente Deubner NJW
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1969, 1184), el BGH precisó su concepción en el caso NJW 1975, 62: por un lado, se le puede exigir al cónyuge la renuncia de un medio efectivo, posiblemente mortal cuando sólo sean de esperar lesiones corporales leves (cfr. Blei JA 1975, 45); y, por orto lado, no debe estar necesariamente incluido en el dolo del agresor la peligrosidad vital de la agresión, sino que se le da al agredido la plena legítima defensa la amenza objetiva sobre su vida (cfr. Kratzsch JuS 1975, 435 y Geilen JR 1976, 314). ¿Qué significa esto. concretamente? El cónyuge agredido debe, en lo posible, evitar la defensa en el caso en que una defensa inmediatamente eficaz tenga como consecuencia. una lesión grave del agresor. Si no lo puede lograr, entonces tendrá que optar, en primer lugar, por una defensa leve y no utilizar medios de defensa que puedan ser mortales, es decir, que debe admitir lesiones leves antes de defenderse con medios que pudieron resultar mortales (Roxin ZStW 93, 101). Pero, ¿podría ésto provocar una discriminación de la mujer, ya que se le prohíbe utilizar armas a alguien que, por lo general, es más débil y se le exige con ello aceptar humillaciones? A pesar de tales dudas (cfr. también la crítica de Engels GA 1982, 109 y Maurach-Zipf I 26/33), que se exponen en el caso de la sentencia BGH NJW 1984, 986 (con comentarios Spendel JZ 1984, 507, Montenbruck JR 1985, 115, Loos JuS 1985, 859), parece en principio correcto «que el principio de la protección jurídica no se concrete completamente cuando y porque se pueda esperar que el agredido se pueda abstener por consideración a la existencia de una relación especialmente protegida por el derecho» (S/S-Lenckner § 32 Rn. 32). d) Tam bién en agresiones proporcion almente inofensivas surge la cuestión acerca de las posibles limitaciones de la defensa. Con ello hemos Degado al problema que también está en el centro del presente caso: ¿Puede lesionarse la salud de otro en defensa de fruta de escaso valor? Más contundente fue la cuestión que se planteó en el caso de la sentencia OLG Stuttgart DRZ 1949, 42: ¿Está el guardían autorizado a matar a un ladrón por el robo de una botella de jarabe que tenía en ese momento un valor de diez centavos? O en el caso de la sentencia BGH NJW 1962, 308, en el cual el ingreso inmediato a unos barracones sólo podía lograrse por medio de lesiones graves e incluso mortales y, al menos, se estaba obligado a esperar un momento. La cuestión que se plantea en todos estos casos apunta a la siguiente pregunta: ¿Está permitida la defensa a cualquier precio? ¿Se pueden defender bienes jurídicos de escaso valor poniendo en peligro bienes jurídicos de mayor valor? En esta cuestión difieren las respuestas tanto en su objetivo como en su fundamentación; aunque la discusión principal se refiere a en qué medida es posible realizar en la legítima defensa una ponderación entre el bien jurídico defendido y el lesionado y, en el caso que así sea, cómo se debe difundir la ponderación de proporcionalidad (sobre la historia legislativa y dogmática Krey JZ 1979, 702 sgts.). aa) La conc epc ión tradicion al sobre cualquier pond eración de bienes dentro de la legítima defensa es la siguiente (cfr. Frank, StGB, 1924, § 53 comentario II, v.Liszt, Lehrbuch des deutschen Strafrechts, 1921, § 33 II 2 b): Según el principio de que «el derecho no tiene que ceder frente al ilícito» (también mencionado supra A 4), se partía de la base, casi sin excepciones,
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que el agredido no tenia que tener ningún tipo de consideración frente a la proporcionalidad de su defensa, ya que el agresor se había situado él mismo fuera del ordenamiento jurídico y por ello debía soportar las consecuencias. Así también lo consideró el RG que exige que se pruebe la necesariedad, pero rechaza expresamente la ponderación de los bienes afectados (cfr. en particular E 8-12): Si bien se podría exigir por motivos morales el desisti miento de la defensa (E 11), el ordenamiento jurídico no puede exigirlo, ni tampoco da ningún punto de partida (E 12). — Tamb ién rechazan , aún hoy en día, tanto la jurisprudencia com o la 40 doctrina la ponderación de bienes, si bien sólo verbalmente, ya que si no el ilícito tendría una ventaja asegurada ante el defensor del derecho y ello conduciría a una flexibilización del derecho de legítima defensa (cfr. el caso de la sentencia BayObLG [infra A 44], Baldus LK § 53 Rn. 21, Bockelmann/ Volk I 91, Frister GA 1988, 291 sgts., Kratzsch GA 1971, 77 sgts.,-pero también JuS 1975, 440 sgts., Maurach-Zipf I 26/ 39 sgts., S/S-Lenckner § 32 Rn. 46 sgte.). sgte.). Sin em bargo, se reconocen cada vez más, más, al al menos de fa f a c ió , la exigencia de ponderaciones de proporcionalidad, aunque de maneras diferentes: bb) En parte parte se se exige una especie especie de «solución «solución de necesariedad» necesariedad» en el 41 caso de consecuencias graves de la defensa cuya necesariedad se niega o, al menos, se limita por medio una obligación de evitar la defensa adecuada mente.
Los primeros indicios de esta vía de solución se encuentra ya en el caso del restaurante RGSt 71, 133, en el cual se trata de una discusión entre dos clientes en la terraza de un restaurante; durante la discusión uno de ellos disparó un tiro con su arma ocasionando la muerte del otro. En contra de la ju s ti fi c ac ió n d e la le g ít im a de fe n s a ar g u m en tó el RG lo si gu ien ie n te: te : [ 1 3 3 ] «En el caso que el agredido pueda evitar una agresión antijurídica y actual sin poner en peligro intereses propios o ajenos justificados, esquivando al agresor, no está justificado a lesionar un bien jurídico del agresor si no era necesario para la defensa de la agresión. Así, por ejemplo, se le puede exigir, bajo determinadas circunstancias, al que se encuentra amenazado por una agresión real que considere la ayuda de un tercero capacitado para la defensa y dispuesto para realizarla (RGSt 66, 244). En los casos en que el agredido pueda repeler la agresión de alguna forma que no implique violencia, sin tener con ello que ponerse en peligro o poner en peligro intereses justificados propios o ajenos, se rechaza la defensa violenta, sobre todo si sólo es posible de manera tal que ocasione la muerte del otro y, por lo tanto, no se puede considerar la necesa riedad de la defensa. De manera similar también se rechaza en el caso de la sentencia OLG Düsseldorf (supra A 14) la necesariedad de la defensa en el caso «en que el agredido pueda evitar la lesión del bien jurídico de otra forma, sin tener que lesion ar por ello su propio honor o cualquier otro otro interés trasc en dente» (NJW 1961, 1783/4). Frente a este caso si se considera la necesariedad en el caso de (supra A 29) «un pellizcón inesperado», en el cual el profesor busca su protección. Aún más claro resulta el caso de la exposición BGH NStZ 1981,22 sobre la desproporcionalidad del golpe con un hacha al funcio nario: [23). «En cualquier caso existía entre la agresión a su bien jurídico y la agresión sobre la vida del funcionario tal desproporción, que su defensa no puede considerarse «necesaria» en el sentido del § 32 II StGB». Sin embargo.
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por más saludable que pueda ser este objetivo de limitaciones, ¿no se confunde con ello el criterio de la necesariedad orientado hacia la efectividad con los aspectos normativos de ponderación? (Geilen Jura 1981, 314)?
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cc) La «solución de la autorización» autorización» (Gebo tenheitslósung) pretende eludir eludir estas dudas metodológicas relacionando los límites éticos-sociales de la legítima defensa no en relación a la «necesariedad», sino en relación a la «autorización» de la legítima defensa (así Baumann/ Weber 303, Dreher-Tróndle § 32 Rn. 18). Como ya se ha mencionado anteriormente (supra A 34) ésto permite hallar un punto de conexión, pero no permite establecer un principio de med ida conceptual. P or esta falencia falencia se se debería también poder explicar explicar que, por un lado, se rechace una consideración verbal de la relación de valores de los bienes jurídicos protegidos, pero que, por otro lado, se admita que en los casos de extrema desproporcionalidad (por ejemplo en una mera «defensa no autorizada») la legítima defensa «no esté autorizada» (Baumann/Weber). Pero si ello es así, ¿porqué no se prohibe desde un principio la idea de la ponderación de bienes —inadmisible para realizar la prueba de la propor cionalidad—? También característico en este ámbito terminológico oscuro, Otto (Würtenberger-FS 129,sgts., 139) cuando alude a todos los otros intentos de delimitación, pero tampoco admite una «ponderación de interéses»(!). dd) Tam poco la «solución del abuso del derecho», com o es admitida hoy en día mayoritariamente (cfr. entre otros el caso de las barracas BGH NJW 1962, 308 [supra A 38], el caso del cuchillo del finlandés BGHSt 24, 356 [supra A 29], Maurach-Zipf I 26/ 40, Wessels I 94), puede ser suficiente sin que además se realice una ponderación de bienes. Aunque sea correcto que «el ejercicio de un derecho de legítima defensa tenga su límite allí donde se conyierta en abuso del derecho» (también en este sentido el BGH en la sentencia del caso de la barraca), aún subsiste la cuestión acerca de los criterios de tal abuso del derecho que limitan la legítima defensa inminente. Sobre esta cuestión se destacó en el caso de la barraca que en relación con la posible consecuencia mortal resultaba tener poco peso la espera a corto plazo. En esta misma línea se argumenta en el caso de la sentencia BGH StV 1982, 219/ 920 que la «idea de la ponderación de bienes» resulta impor tante para establecer si en el caso concreto hay o no un abuso del derecho de legítima defensa. Pero aún puede tratarse todavía de no rechazar una legítima defensa solamente por el poco valor del bien jurídico defendido, sino sólo cuando exista una extrema desproporcionalidad entre el daño defendido y el daño ocasionado como lo exige el derecho (Geilen Jura 1981, 374, Roxin ZStW 93, 94, S/S-Lenckner § 32 Rn. 50). El hecho de exigir un determinado grado de prevalencia no significa excluir la ponderación, sino que es un presupuesto para ello. Las contradicciones internas que puede acarrear, cuando se cree que se puede dejar'de considerar la relación entre los bienes jurídicos afectados, lo muestra la fundamentación de la sentencia BayObLG NJW 1963, 924/5: «No es fundamentalmente necesaria una relación entre el bien jurídico agredido y el lesionado por la defensa; sin embargo, una defensa, en la que el daño causado sea desproporcionado con el daño ocasionado por la agresión constituye un abuso de derecho y, por lo tanto, es antijurídica».
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ee) La soluc ión aquí propuesta: «La proporcionalidad». ¿Qué debem os deducir de lo anteriormente expuesto? En vez de intentar Üegar a una solución por medio de palabras infructuosas, sería fundamental establecer el grado de desproporcionalidad excluyente de la legítima defensa entre el daño esperado y el daño defendido. Con ello quedaría claro que no se puede excluir la legítima defensa solamente por la contraposición aislada de los bienes jurídicos afectados en la medida en que la exigencia de ponderación como tal no pueda ser igualada a la superioridad del interés abstractamente prevalente; pero la prohibición de exceso que está presente en todo el orde namiento jurídico, también debe ser válida para la legítima defensa y, por lo tanto, ésta tendrá su límite cuando la defensa sea desproporcionada (Courakis 77 sgts., Krey JZ 1979, 712 sggts., Schroeder Maurach-FS 137, en el mismo sentido últimamente LG München JZ 1988,. 565 [con comentarios críticos de Schroeder]; en el mismo sentido también § 3 I 2 StGB austríaco: cfr. Schünemann GA 1985, 368, pero también Fuchs 52, sgts.; en general acerca de la prop orcionalidad c om o elem ento inminente de la justificación cfr. cfr. Eser, Eser, W ahm em ung berechtigter berechtigter Interessen Interessen p.58,sgts.; p.58,sgts.; Perron, Rechtfertigung und Entschuldigung p. 96, sgts.). Pero, ¿cuándo estamos ante un caso así? En esta cuestión sobre el procedimiento de la ponderación de los interéses a considerar y la medida que hay que aplicar, hay que considerar especial mente tres etapas: — En lo que se se refier refieree al al ámb ito valorativo fundamental no puede ser suficiente aquí, y mucho menos en el estado de necesidad justificante, la contraposisión abstracta de los bienes jurídicos afectados: Más bien se tiene que considerar en la ponderación toda la « situ si tu a ción ci ón d e inter in ter eses es es » (para mayor concreción ver el caso nr. 12 A). — Al mismo tiempo hay que considerar considerar desde desde el el punto de vista vista del defensor —en relación con la «doble función» correspondiente a la legí tima defensa (A 4)- no sólo el interés individual agredido, sino también el interés de la preservación d el derecho que se defiende en el mismo momen to. Ello significa, que es relevante, p or un lado, la contra posisión del bien jurídico concreto agredido en relación con el interés general de preser vación del derecho y, por otro lado, el bien jurídico perjudicado del agre sor. — Además es necesario según el gr má s g r a d o de la des d es p ro p o rc io n a lilidd a d , más que la mera prevalencia del bien jurídico, cuya lesión tiene que soportar el agresor como consecuencia de la defensa. Tampoco se podrá destacar en la legítima defensa, como se hace el el derecho de policía, en el que el principio de proporcionalidad tiene su origen, a la mera desproporción de los medios (vulneración de un bien jurídico por la a cción de d efensa) y por su finalidad finalidad (protección del bien jurídico agredido). Más bien habrá que considerar la acción de defensa como desproporcionada (y, por lo tanto, excluir la legítima defensa), cuando exista una desproporción crasa entre el daño que se pretende evitar y el daño esperado por la misma. La opinión dominante es unánime en relación a la medida que se debe exigir al respecto (supra A 43). Por ello se les puede admitir a los contrarios de la solución aquí defendida que el concepto de «proporcionalidad» no c ontiene en el lenguaj lenguajee jurídico un grado de valoración m ás que el grado de la desproporcionalidad; sin embargo, ello
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no tiene que significar que la cualificación de «desproporcionalidad» se en cuentre excluida en el'sentido aquí prop uesto, si se se pudiese demostrar lo . contrario por medio del § 904 BGB, en el cual también tiene lugar con «un signo invertido» la necesidad de llevar a cabo una ponderación de intereses en el marco de la comprobación de proporcionalidad. Consecuentemente, la legítima defensa se permite fundamentalmente también cuando el interés individual defendido por sí mismo no sea más valioso que el interés lesionado con la defensa. Pero, si el interés defendido resulta tan poco valioso (como, por ejemplo, una botella de jarabe barata: ver supra A 38), aún bajo la consideración de la paz general jurídica, de manera tal que el bien jurídico lesionado por la defensa (como especialmente la vida) resulte infinitamente más valioso, entonces la legítima defensa será desproporcionada y, por ello, inadmisible (igualmente (igualmente OLG Stuttgart D R Z 1949, 1949, con comentarios de Gallas) Gallas).. Se p uede encontrar una selección ma yor de ejemp los .jurisp .jurisprudenci rudenciale aless en S / S-Lenckner § 32 Rn. 51, al igual que en Geilen Jura 1981, 374 sgts., y cfr. sobre el tema en general también Montenbruck, especialmente 24 sgts. — Lo m ismo es válido para la llamad a «defensa frente a comportam ientos molestos» («Unfugabwehr»): En la medida en que no se quiera negar el carácter de agresión en los comportamientos molestos que están en el límite de lo socialmente adecuado (como por ejemplo la iluminación a la cara de una persona con una linterna o el contacto físico al colarse), se deberá considerar, por regla general, desproporcionada la defensa que cause lesiones corporales (cfr. BGH MRD 1956, 372; así también Jescheck 312, S/S-Lenckner § 32 Rn. 49). e) ¿Cuál es el resultado para el prese nte caso del robo de fruta? fruta? En vista a la extrema desproporción entre el valor de la fruta defendida y el peligro de -vida, provocado por el disparo durante la noche, habría que denegar la legítima defensa de A (igualmente la opinión dominante e incluso también en los que adoptan un punto de vista aún'más rígido, como Bockelmann/Volk I 94; contrariamente Schmidháuser Honig-FS 198, cfr. Roxin ZStNV 93, 96 sgts.). sgts.). P ara la resolución de casos casos prácticos la comp robación de los elementos delimitadores de la legítima defensa dependerá fundamentalmente de su cla sificación dogmática; si se los entiende como expresión de la «autorización» presupuesta de la acción de defensa (ver su p ra A 32), entonces se deben comp robar a continuación del requisito requisito de «necesariedad» «necesariedad» de la defensa defensa com o ocurre en este caso. Más allá de esto, es indispensable para la acción de defensa otro elemento: , 3. La voluntad subjetiva subjetiva de defensa: defensa: Este elemento de la legíti legítima ma defensa exigido actualmente (con excepción de Spendel Oehler-FS 197, LK § 32 Rn. 138: contrariamente Prjttwitz Jura 1984, 74 sgts.; cfr. S/S-Lenckner § 32 Rn. 63, así como Loos yTriffterer en Oehler-FS 227/209) no plantea en el presente caso ningún problema. Pero si podría faltar si se superponen otros m otivos. S obre este problema problema y sus co nsecuen cias véase el el caso nr. nr. 11 A.
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IV. Las limitaciones de la legítim legítim a defen sa en base a la Convención Europea de los Derechos Humanos (CEDH) así como en la ayuda necesaria estatal
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Los presupuestos y las limitacione s de la legítima defensa, mencion adas anteriormente, han surgido inmediatamente del § 32 StGB. Pero más allá de ello hay que considerar aún dos ámbitos de cuestiones problemáticas:
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1. La exclusión parcial parcial de la legítima defensa mortal por el art. 2 II CED H: Según éste sólo se adecúa a la Convención «la muerte intencionada si es consecuencia del uso de violencia indispensablemente necesaria para asegurar la defensa de una persona contra el uso de violencia antijurídico» (sobre la génesis cfr. Krey JZ 1979, 707). ¿Significa ésto que la legítima defensa mortal sólo está permitida para la defensa de personas, pero no para la protección de bienes materiales? Esta cuestión es aún muy discutida, ya que surgen dificultades de la propia CEDH que, según la opinión aún discutida, sólo tiene rango'de simple ley y, por lo tanto, resulta necesaria cierta aclaración sobre su relación con el § 32 StGB de igual rango (sobre esta cuestión Geilen Jura 1981, 377 sgte.) y, por otro lado, no está claro la dimensión interna de esta limitación de la legítima defensa: a) De hecho, en parte, la CE DH no tiene un un efecto trasladado trasladado al § 32 y, consecuentemente, una defensa mortal sólo está permitida para la defensa de agresiones violentas contra las personas (Baumann/ Weber 319, Ma unz-D ürig art. art. 1 come ntario 62, art. art. 2 II comentario 15, 15, Frister Frister GA 1985, 1985, 553, Samson § 32 Rn. 29; cfr. también Stratenwerth Rn. 440). Según esto, por ejemplo, en el caso del jarabe (A 38) la muerte del ladrón resultaría, en base a la CEDH, carente de justificación por estar sólo destinada a la pro tección de la propiedad, sin ser necesaria una ponderación de interéses según el principio de proporcionalidad (A 48). Este punto de vista tan rígido es rechazado todavía por la opinión dom inante, sin que éstos, por su lado, estén estén de acuerdo en qué medida resulta vinculante la CEDH en el derecho de legítima defensa de un país: b) En parte parte se le niega a la CED H cualqu ier tipo de significado sobre el § 32 (así Baldus LK § 53 Rn.40, Spendel Lk § 32 Rn. 257 sgts.; cfr. Schmidhauser 9/ 88); ya que la exclusión de la legítima defensa en la protección de la patrimonial sería sería contraria a la tradición jurídica continenta l, de manera que no se podría pretender una modificación de los derechos nacionales de legítima defensa. c) La opinión opinión dominante admite, sin embargo, la validez de la CE DH , aunque limitándola a la relación entre el Estado y el ciudadano (cfr. entre otros Bockelmann Dreher-FS 249 sgts., Dreher-Trdndle § 32 Rn. 21, Jescheck 313 sgte., Wessels I 83, S/S-Lenckner § 32 Rn. 62). Esto tiene la consecuencia que en la relación entre los ciudadanos se admita la legítima defensa en la dimensión tradicional, es decir, también en la protección de los meros valores patrimoniales, y las limitaciones sólo pueden surgir, en todo caso, si existe una extrema desproporcionalidad (A 48). d) ¿Qué se debe opinar de estas concepc iones? Si bien bien sobre sobre la base de «limitaciones éticas-sociales» de la legítima defensa (A 38 sgts.) no deberían surgir frente a la CEDH grandes diferencias (cfr. S/S-Lenckner § 32 Rn. 62),
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no pueden ser convincentes las diferencias artificiales y los esfuerzos de minimalización (cfr. Frister). ¿Podrían tener su razón de que en nuestro país resulta difícil desprenderse del principio formal, según el cual «el derecho no tiene que ceder al ilícito»? Aunque la CEDH realmente pretendiera algo más exclusión ón d e la muerte ocasionada po r protección patrimon patrimon ial que deducir la exclusi — pero entonces ello tendría que ser igual tanto respecto de los p rotectore rotectoress del patrimonio privado como del estatal (cfr. Roxin ZStW 93, 98 sgts.): de esta manera tendrían las diversas limitaciones y esfuerzos de la legítima defensa una base supra-intemacional debido a una «dimensión socialmente soportable». , 2. La legítima defen sa y la ayuda necesaria por los órgan os estatales. estatales. Sin tener en cuenta otras limitaciones de la CEDH (ver supra A 52 sgts.) ha resultado discutido últimamente si es posible y en qué medida pueden ser ju st ific if icad ad os los fu n cion ci on ar ios io s pú blic bl icos os po r el § 32 (c o m o po r eje mp lo la just ju stifi ifica cació ció n de func fu nc ion ario ar ioss polici po liciale aless por po r m ed idas id as de defen de fen sas o de salvació salv ación). n). Mientras q ue la bibliografía del derecho pú blico só lo quiere quiere permitir permitir medidas medidas estatales (y con ello se refiere especialmente al uso policial de las armas) en un marco (generalmente limitado) de permisos policiales (así por ejemplo Amelung NJW 1977, 840 y Samson SK § 32 Rn. 35), no se le puede negar al titular de un cargo de funcionario (en su derecho) lo que le está permitido a cualquier ciudadano por el § 32: y esto no sólo en el caso de la defensa propia, sino también en la ayuda necesaria en favor de otro ciudadano; sin embargo, hay que considerar que se puede pedir a un policía con experiencia exigencias más rígidas en la forma y necesariedad de la defensa que a un particular. Para consultar particularidades de este tema véase S/S-Lenckner § 32 Rn. 42 sgte.; y sobre la variante de la ayuda necesaria organizada privadamente confróntese Kunz ZStW 95, 973. B ibl iog rafía gen eral so bre leg ítim a defen sa: Berne Berner, r, Die Die Notwehrthe Notwehrtheorie orie,, A rc h iv des Cr im in alre al re c ht s (vers (ve rs ión ió n nu eva) eva ) 18 48 , 54 7; Bit zil eki s, Di e n eu e Ten den z zur Einschränkung des Notwehrrechts, 1984; Choi, Notwehr und «gesell schaftliche Sitten» una comparación germano-coreana sobre las implicaciones ético-sociales de las las caus as de justificación, 1988; Courakis, Zur sozial-ethischen sozial-ethischen Begründung der Notwehr, 1978; Frister, Die Notwehr im System der Notrechte, GA 1988, 291; Fuchs, Grundfragen der Notwehr, 1986; Geilen, Notwehr und Notwehrexze/?, Jura 1981, 200, 256, 308, 370; Haas, Notwehr und Nothilfe, 1978; Hirsch, Die Notwehrvoraussetzung der Rechtwidrigkeit des Angriffs, Dreher-FS 211; Hoyer, Das Rechtsinstitut der Notwehr, JuS 1988, 83; Kratzsch, Das (Rechts-) (Rechts-) Gebot Gebot zu s ozialer ozialer Rück sichtsn ahme als Grenze des strafrechtlichen Notwehrrechts, JuS 1975, 435; el mismo, Grenzen der Strafbarkeit Strafbarkeit im Notwehr recht, 1968; Krause, Zur Problematik der Notwehr, Bruns-FS 71 (cfr. también GA 1979, 329); Lenckner, «Gebotensein» und «Erforderlichkeit» der Notwehr, GA 1968, 1; Marxen, Die «sozialethischen» Grenzen der Notwehr, 1979; Montenbruck, Thesen zur Notwehr, 1983; Roxin, Die «sozialethischen Einschrän kungen» des Notwehrrechts, ZStW 93 (1981) 68; el mismo. Von welchem Zeit punkt an ist ein Angriff gegenwärtig?, Tjong-GedS 1985, 137; Schmidhäuser, Die Begründung der Notwehr, GA 1991, 97; Seier, Umfang und Grenzen der Nothilfe im Strafrecht, NJW 1987, 2476; Suppert, Studien zur Notwehr und «notwehrähnlichen Lage», 1973; Wagner, Individualistische und überindividua listische Notwehrbegründung, 1984.
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Sobre cuestiones particulares: Amelung, Erweitern allgemeine Rechtferti gungsgründe, insbesondere § 34 StGB, hocheitliche Eingriffbefugnisse des Staa tes?, NJW 1977, 833; el mismo, Das Problem der heimlichen Notwehr gegen die erpresse erpresserische rische Androhung komp romittierender Enthüllungen, Enthüllungen, GA 1982, 381; Bockeimann, Notrechtsbefugnisse der Polizei, Dreher-FS 235; Bressendorf, Not weh r und n otweh rähnlich e Lage im im Starßenverkehr, 1990; 1990; Engels, Engels, Der partielle A u s s c h lu ß der de r No tw eh r bei ta ts äc hl ic h en A u s ei n an d er s et zu n g en zw is c h en Eh e gatten, gatten, GA 1982, 109; 109; Eser, Eser, Wahrn ehm un g berechtigter Interesse Interesse als allgem einer Rechtfertigungsgrund, 1969; Frister, Zur Einschränkung des Notwehrrechts durch Ar A r t. 2 Eu rM RK , G A 19 85 , 55 3; K ra us e, No t w eh r bei A n g r if fe n Sc h u ld lo s er un d bei Bagatellangriffen, H. Kaufmann- GedS 673; Krey, Zur Einschränkung des Notwehrrechts bei Verteidigung von Sachgütern, JZ 1979, 702; Kühl, Sozial ethische Einschränkung der Notwehr, Jura 1990, 244; Kunz, Die organisierte Nothilfe, ZStW 95 (1983) 973; el mismo. Die automatisierte Gegenwehr, GA 1984, 539; Otto, Rechtsverteidigung und Rechtsmibrauch im Strafrecht, Würtenberger-FS 129; Schroeder, Die Notwehr als Indikator politischer Grundans chauungen, Maurach-FS 127; Schwabe, Zur Geltung von Rechtfertigungsgründen des StGB für Hoheitshandeln, NJW 1977, 1902; Trechsel, Die Bedeutung der EurMRK im Strafrecht, ZStW 101 (1989), 819; Warda, Die Eignung der Vertei digung als als Rechtfertigungselement bei bei Notw ehr, Jura 1990, 344, 393; 393; Woesn er, Die MRK in der deutschen Strafrechtspraxis. NJW 1961, 1381; Confr. también las demás indicaciones bibliográficas aportadas en el caso número 11.
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11. Provocación de legítima defensa - Exceso en la legítima defensa - Elementos subjetivos de la justificación OLG Hamm NJW 1965, 1928: Caso del boxeador aficionado
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Ss 44 9/65 9/6 5 de 10.6.196 10.6.19655
Supuesto de hecho: A m an t en ía un a re lac la c ió n s en ti m en ta l con co n F, q ue estaba casada. Si bien el marido de F, una persona recelosa y boxeador aficio nado, le le había había p rohibido la ent rada a la vivienda matri mo nial, A volvió allí. allí. Cuando fue sorprendido por M, que regresaba a su casa durante su turno de trabajo nocturno, por la noche en la vivienda con F, que sólo vestía escasa ropa, intentó vestirse inmediatamente para desaparecer cuanto antes de la escena. M, irritado y furioso, pretendía arreglar las cuentas como un marido engañado y retener a A en la vivienda hasta la llegada de la policía para obtener defini tivamente la prueba del adulterio. En la pelea que se produjo, A pudo defenderse bien de los golpes de M. Cuando M intentó entonces tomar una botella de cerveza, A se la quitó y lo golpeó en la cabeza de manera tal que M sufrió una fractura del tabique nasal y una leve herida.
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Problemas del caso: Está fuera fuera de discusión que A reali realizó zó el tipo penal de una lesión corporal peligrosa (§ 223 a). Pero, ¿podría estar justificado o exculpado? La Sala de lo Penal (StrK) ha negado la legítima defensa, enten diendo que debido al golpe con la botella de cerveza A habría sobrepasado la defensa necesaria; además sólo habría podido defenderse limitadamente por haber provocado con su comportamiento de adulterio el ataque de M. Considerando la situación globalmente, no habría que descartar que ha ya actuado con miedo y arrebato y, por lo tanto, no sería punible según el § 33. — Pero, ¿no habría actuado tam bién M en legítima defensa (§32)? (§32)? ¿Tenía M voluntad de defensa? ¿Sería admisible una legítima defensa contra otra legítima defensa? — ¿Está restringido o excluido el derecho de legítima defensa de A en virtud de su comportamiento provocativo? En última instancia, ¿se excedió en su derecho de legítima defensa? — ¿Puede A basarse en el § 33, aunque haya provocado él mismo el ataque? ¿Abarca el § 33 la culpabilidad inmediatamente ligada al ataque o también al comportamiento culpable previo al ataque?
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Extracto Extracto de los fundam entos jurídico s: [1928] «1. El derecho de la legítim a defensa contra un ataque antijurídico no se le niega al autor por el sólo hecho de haber provocado el ataque.
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Si bien, en tal situación , sus medios de defensa están restringidos, se deben adoptar medidas más severas al evaluar la necesariedad del medio
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■empleado, cuando el ataque fue provocado por el propio autor. Si A no hubiese podido afrontar realmente la pelea, debido al comportamiento de M, entonces debía haberse dado por satisfecho con la posibilidad de defenderse de M sin necesidad de utilizar medios para golpear, siempre y cuando le hubiese sido posible teniendo en cuenta la intensidad del ataque, las relaciones de fuerza de ambos y la situación de la pelea (BGH MDR 58, 12; OLG Neustadt NJW 61, 2076). !. De esto debemos partir tamb ién en el presente caso. Según las comprobaciones realizadas, A pudo repeler con golpes propios y con efic acia los golpes de boxeador boxeador de M desde el comienzo de la pelea antes de que M tomara la botella de cerveza. Luego logró, incluso, quitarle la botella de cerveza a M y ganar con ello cierta ven taja. Por lo tanto, no era neces ario qu e A g olpeara a M con la botella y lo lesionara. Hubiese sido suficiente con apartar la botella y continuar la defensa con sus propios puños; no resultan relevante aquí las consideraciones del atacado... No se deben objetar, por lo tanto, las consideraciones de la Sala de lo Penal (StrK), según las cu ales A h abría excedido los lím ites de la legítima defensa necesaria por el golpe realizado con la botella de cerveza. 2. Tambi én hay qu e coinc idir con el LG en que A debía con tar con la posibilidad de la sorpresa de M, dado que se encontraba en su vivienda con su mujer, sobre todo teniendo en cuenta que M lo consideraba, aparentemente con toda razón, hacía bastante tiempo un perturbador de su vida matrimonial y le había hecho prohibir toda entrada a su vivienda por medio de un escrito de su abogado. Resultaba, por lo tanto , previsib le que M atacaría a su rival con irritación comprensible para darle una lección y que A no abandonaría la vivienda de M del todo ileso. Bajo estas circ uns tancias , A no queda liberado del repr oc he penal por exce derse en la legítima defensa por miedo y arrebato. El BGH argumentó que no puede basarse en el § 53 III (ahora:# 33) del Código penal alemán (StGB), q u i e n no reconoce de manera reprochable [1929] que su comportamiento podía ponerlo en una situación de legítima defensa tal con las consecuencias ocurridas pos teriormente. La exclusión de la pena según este precepto sólo podría abarcar, por su propia esencia, un comportamiento culpable que estuviese relacionado exclusi vamente con la defensa inmediata del ataque. Este no debería debería ser utilizada utilizada para elim inar un com portam iento reprochable reprochable anter ior al comienzo de la situac ión de la legítim legítim a defens a. En un caso así tam poco habría lugar para la justificación del § 53 III (ahora: § 33), como para el caso de una legítima defensa evitable sin causa de justificación (BGH NJW 62, 308). La Sala no debe deci dir si estas con secu encias deben ser válidas en toda situación de legítima defensa provocada culpablemente. Pero siempre resulta ju s ti fi c ad a, si la agr esió es ió n del otro ot ro fu e oc asio as io nada na da po r un c om p o rt am ien ie n to cul pabl e, grosero y desaprobado del agredido que significa para el agresor, como en el presente caso, una provocación que vulnera con gravedad el honor con la consecuencia previsible que éste tratará de reprimir, con irritación comprensible, con satisfacción. Para esta clase de casos la Sala no toma en consideración las objeciones realizadas por Schroder (JR 62, 187 sgtes.) en contra de la mencionada sentencia del BGH. 3. La situación jurídic a al tratar la cues tión de la culp abilidad fue ignorada por la Sala de lo Penal (StrK). Debido a que la absolución se basa posiblemente en esta carencia, no puede quedar en pie la sentencia impugnada. Para el
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nuevo juicio oral s e advierte lo siguiente: A conocía desde el com ienzo el el peligro que significaba su permanencia prohibida en la vivienda de M. También sabía que M era un boxeador con experiencia. Por lo tanto, no resulta cercana la suposición de que el ataque furioso de M y su intransigencia inmediata fueran a sor prend erlo o que lo pusieran en una situ ación de arrebato. Si Si bien, • no se puede puede excluir q ue una persona que esperaba un ataque actué con arrebato o miedo (BGH NJW 1962. 308; BGHSt 3, 198), la Sala de lo Penal (StrK) tendrá que comprobar este punto con cuidado y exponer en su sentencia, si llega nuevamente a las mismas conclusiones. Si la Sala de lo Penal (StrK) llega a una condena, tendrá que poner especial énfasis en estas comprobaciones del aspecto interno del hecho».
Explicación y profundización: La sentencia no result resultaa fácil fácil de comprend er a primera vista, ya que se refiere directamente a dos problemas especiales de la legitima defensa: rt am ient ie ntoo — por un lado, se refie refiere re a la cuestión de la influencia influencia del co m po rtam p r o p io inco in co rrec rr ec to to en el derecho de la defensa: el problema de la « pr pr o vo ca ci ó n de d e la legí le gítim tim a defe de fens nsa» a» (II); — y por otro lado, a la cuestión de la exculpabilidad (subjetiva) de un «exceso en la legitima defensa » (objetivamente no justificada) (III). — Ambas cuestiones radican, sin embargo, en una premisa que debería ser aclarada para la discusión del caso: el presupuesto del ataque antijurídico para la situación de legítima defensa y las cuestiones previas relacionadas con este presupuesto (I).
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I. La antijuricidad de la agresión: «Ninguna legítima defensa contra otra legítima defensa» Pla P lann team te am ient ie nt o d e la cue stión sti ón:: En realidad se trata aquí sólo del com portamiento de A; es decir, si estaría justificada la lesión corporal grave realizada por él a través de la legítima legítima defen sa. E sto presup one — al igual igual que en el caso anterior sobre el ladrón de fruta— la existencia de una situación de legítima defensa correspondiente y ésta, a su vez, presupone una agresión antijurídica de M (Nr.10 A 5 sgtes.). Pero ello no se daría, si M hubiese estado autorizado para retener a A. Porque aunque se pudiese afirmar que la retención de M fuese una detención ilegal de A y, por lo tanto, constituiría una «agresión» (cfr. Nr.10 A 5 sgtes.), faltaría su «antijuricidad», si en el comportamiente previo de A hubiese ya una agresión antijurídica contra la que M se hubiese podido defender. Al igual que desaparece la antijuricidad de la agresión en cualquier causa de justificación (cfr. Nr.10 A 16) —como en los comportamientos en un estado de necesidad justificante o en el caso del derecho de detención según el § 127 I StPO (véase A 12)—, tampoco puede haber legítima defensa contra otra legítima defensa (resulta instructivo sobre esta cuestión el caso RGSt. 54, 196; cfr. S/S-Lenckner § 32 Rn.21). Antes de poder tratar la cuestión planteada en la sentencia sobre la defensa autorizada de A, habría que comprobar en primer lugar, si A se encontraba realmente en una situación de legítima defensa en la que se podía defender. El OLG lo ha afirmado tácitamente, pero claramente no era así. Por lo tanto, habría que aclarar los siguientes puntos: la eventual situación de legítima
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defensa prop ia de M (1), su voluntad de d efensa (2), cuya carencia carencia daría daría lugar a preguntas generales sobre las consecuencias (3) y el posible derecho de detención de M (4). 1. La situación de legítima defensa propia del agresor: agresor: El ataque antiju rídico necesario de A podría radicar en su comportamiento adúltero; ya que M le había hecho prohibir expresamente a A la entrada a su vivienda matri monial, éste ha vulnerado tanto el ámbito matrimonial espacial y concreto de M, como su derecho de morada (cfr. StrafR III Nr.14 A 15) y con ello ha menoscabado bienes jurídicos jurídicos suceptibl suceptibles es de legítima legítima defensa (cfr.BGH (cfr.BGH M D R / H 1979, 986). Pero, ¿qué ocurre con la actualidad de la agresión? Después de que A tuviese la intención de desaparecer de la escena, entonces no habría a partir de ese momento voluntad de agredir. Por ello, habría que negar una situación de legítima defensa dé M por falta de una agresión continuada (cfr. Nr.10 A 19 sgtes.). Más allá de ésto, sería cuestionable otro elemento de la legítima defensa de M: 2. La volun tad subjetiva de defensa: defensa: Al igual que para la alegación de la legítima defensa de A era necesario presuponer la voluntad de defensa co rrespondiente (cfr. Nr.10 A 51), sólo podría M alegar su legítima defensa (para excluir con ello la legítima defensa de A), si él hubiese detenido, a su vez, a A con voluntad de defensa. Es necesario para la existencia de este elemento subjetivo de la justificación que el autor conozca la agresión anti ju rídi rí di ca y prete pr ete nda nd a repe re peler lerla. la. E sto st o signi sig nific fica, a, qu e la leg ítim íti m a defe de fens nsaa final fin al tiene tie ne que estar dirigida hacia la defensa de una agresión o al menos estar motivada por la voluntad de la defensa (en este sentido se expresa la doctrina dominante: cfr. p.ej. Jescheck 294 sgtes., también S/S-Lenckner § 32 Rn.63, según el cual el autor debe hacer uso de su derecho de legítima defensa de forma objetivamente permitida en conocimiento de la situación de legítima defensa; acerca del estado de las opiniones cfr. Prittwitz Jura 1984, 74 sgtes.). Pero, ¿era este el caso de M quien sólo prentendía en realidad retener a A para aclarar con él las cuentas y para entregarlo a la policía? Sobr e la cuest ión del con junto de motivos de la vol untad de defensa y otros motivos desencadenadores (como por ejemplo odio, venganza, indignación, etc.), tamb ién se trató trató la sentencia BGHSt 3, 194: A, que tenía una pierna amp amp utada, golpeó a su hermano con un martillo en la cabeza, porqué éste, que nuevamente estaba borracho, se dirigió con amenazas a él para tirarlo al suelo y golpearlo como ya lo había hecho anteriormente. El SchwG sostuvo que, sin lugar a dudas, A había respondido con una defensa, pero que además había sido un factor determinante la «reacción repentina por la angustia acumulada en todos los años contra su hermano degenerado», sin poderse disculpar el exceso en la legítima defensa basado en un ataque de rabia repentino. El BGH se refirió a esta cuestión de la siguiente manera [198]: por un lado, puede significar «que A só lo se exce ex ce di ó en la le g íti m a de fen fe n s a po r ra b ia , pero pe ro , por po r ot ro lado, lad o, q u e la voluntad de defensa de A habría estado codeterminada por otros motivos y sentimientos no justificantes según el § 53 III (ahora: § 33). A la vista de los hechos aquí expuestos se inclina a favor de la última posibilidad no sólo la experiencia, sino también el reconocimiento que el comportam iento human o en situaciones límite reside en una pluralidad de hechos que, en la medida que no sean por sí mismos reprochables, no pueden ser delimitados con la certeza necesaria como para afirmar la culpabilidad. Sin embargo, afirma el SchwG que
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A tam ta m bi én re cu rr ió a la de fe ns a y qu e si no hu b iese ie se sido si do sec se c un dari da ri o el sign si gn ific if ic ado de la intención de defensa, habría que haber reconocido el exceso en la legítima defensa según el § 53 III (ahora: 33), sin que fuese relevante el ataque de rabia colaborador». Resulta instructivo sobre este conjunto de motivos el caso de la sentencia BGH NStZ 198 3, 500. ... *•
¿Qué conc lusione s se puede n extraer para el presente caso? Presup oniendo 6 que A, en vez de intentar retirarse del lugar de los hechos, se hubiese querido quedar de manera impertinente y que M hubiese intentado encerrar a A para impedir esa agresión continuada para librarse definitivamente de éLcon ayuda de la policía, entonces no habría que negar su voluntad de defensa, porque se encontraba codeterminado por motivos de vengaza y de odio. Sin embargo, la situación no fue así, sino que mientras A intentaba desaparecer cuanto antes, M sólo estaba interesado en obtener un medio de prueba y en concluir con la situación. 3. Excurso: Cue stiones generales sobre la falta de eleme ntos subjetivos de la justificación. En la cuestión tratada con anterioridad sobre la voluntad de defensa se ha mencionado un problema que surge en todas las causas de justif ju stif icació ica ciónn que qu e co nt iene ie ne n un elem el em en to subj su bjet etivo ivo (cfr. en genera gen erall L oo s OehlerOeh lerFS): como, por ejemplo, en el estado de necesidad justificante (§ 34) la «voluntad de socorro» subjetiva (cfr. Nr.12 A 49) o en el consentimiento el actuar «por» o «con conocimiento» de recompensa del titular de los bienes juríd ju ríd ico s (cfr. Nr. Nr . 13 A 28). 28 ). Si en es to s ca so s se dan da n to d os los pres pr esup upue uesto sto s objetivos de las causas de justificación y falta, sin embargo, el elemento subjetivo —como por ejemplo: si un guardabosques dispara contra un ladrón de reses por venganza personal, sin percibir que éste, a su vez, le estaba apuntando con su arma (situación de legítima defensa, pero falta de voluntad de defensa) o cuando un médico, motivado sólo por los honorarios que percibirá, practica un aborto contemplado por una indicación médica (situación de estado de necesidad, pero falta de voluntad de socorro)—, ¿cómo se debe castigar entonces al autor? ¿Por un delito consumado? ¿Sólo por una tentativa? O, posiblemente, no castigarlo. Esta cuestión resulta aún hoy muy discu tida: a) Aparte de Spend el, quien quien sostiene la justificac ión sólo sobre la base de 8 los elementos objetivos (LK § 32 Rn.60, 64 sgtes., 139; últimamente también Rohrer JA 1986, 363 sgtes.; en opinión contraria Herzberg JA 1986, 541 sgtes.), hay unanimidad por lo demás sólo en que un autor que procede sin ninguna voluntad de justificación necesaria en ningún caso puede estar total mente justificado; justificado; ya que, de lo contrario, se negaría el significado significado con stitutivo stitutivo de los elementos subjetivos de la justificación. b) D e ahí ahí que resulte resulte consecuen te castigar al autor por un delito delito consu- 9 mado; porque no sólo produjo el resultado de un comportamiento típico, sino que lo hizo además con una voluntad desleal, es decir, con dolo de lesionar antijurídicamente. Por ello, la jurisprudencia y una parte de la doctrina quieren castigar en los casos mencionados por un delito consumado (BGHSt 2, 111/4, Dreher-Tróndle § 32 Rn.14, Schmidhauser I 6/24; Welzel 84 al igual que Hirsch LK 61 antes del § 32, si bien con una atenuación de la pena según el § 49 I): Solución de la consumación.
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c) Pero, ¿advierte ¿advierte esta conce pción que el autor, al me nos, actuó en con cordancia objetiva con el ordenamiento jurídico, es decir, realizó como resul tado aquél interés que en el caso concreto de colisión merecía mayor protec ción? Lo único que permanece es sólo su voluntad antijurídica. Esta «oposición contra el mandato jurídico» es justamente lo que caracteriza a la tentativa inidónea (como la situación paralela de sustracción de una cosa creyéndola ajena, cuando en realidad es propia). Una opinión que está avanzando (con razón) sostiene, debido a que el ilícito se encuentra atenuado objetivamente, que sólo estamos en presencia de una tentativa: Solución de la tentativa (Jakobs ll/18sgtes., Jescheck 296, Maurach-Zipf I 26/34, Samson SK 23 sgte. antes del § 32, S/S-Lenckner 15 antes'del § 32, Stratenwrth Rn.494; ahora también B aum ann/ Weber 284, 317, 351; 351; Frisch La ckner-FS 138 138 sgtes., sgtes., Prittwitz Jura 1984, 75 sgtes.; diferente según cada causa de justificación Gallas Bockelmann-FS 172 sgtes., Herzberg JA 1986, 190 sgtes.). Pero, ¿qué ocurre si en el delito concreto la tentativa no resulta punible (por ejemplo en el § 223)? Entonces la solución de la tentativa conlleva, consecuentemente, la impunidad. También entra en consideración en casos de falta de voluntad de defensa una justificación justificación com pleta sobre la base del «riesgo permitido»(cf permitido»(cfr. r. el caso del desvio OLG Karlsruhe NJW 1986, 1358/60). d) Estas reglas son aplicables igualm ente a los de litos culp osos: cfr. StrafR II Nr.21 A 20 sgtes. Después de este excurso retomemos nuevamente a nuestro caso, en el cual aún queda por resolver un último punto sobre la situación de la legítima defensa de A: 4. Ex clusión de la legítima defensa debido al dere cho de detención del agresor: Esta solución también puede ser posible, ya que puede estar justificada una detención momentánea basada en el § 127 I StPO y, consecuentemente, no representa una agresión antijurídica (cfr. caso RGSt 54, 196/7, pero hay que tener en cuenta que el derecho de policía ha sido modificado reciente mente). Para el presente caso esto significaría que la de detención de A huida o bien realizada por M hubiese sido necesaria bien para impedir la huida para co m p ro b a r la id e n titidd a d de A (cfr. caso de la cabeza de cerdo OLG Stuttgart NJW 1984, 1694, al igual que Bochert JA 1982, 338 sgtes.). Pero aquí no se dieron ninguna de estas dos posibilidades, porque A era conocido para M y éste quiso desaparecer del lugar para no ocasionar «tensiones», pero no para escapar de una persecusión penal por la «huida». Res R es u ltltaa d o p ro vi sio si o n a l. l. A estaba autorizado a la legítima defensa, ya que M no estaba autorizado ni a la legítima defensa, ni ha detener a A en virtud del § 127 I StPO y, por lo tanto, A se vió expuesto a una agresión actual y antijurídica sobre su libertad de movimiento. Pero: ¿qué significado tiene en ió n de M por su comportamiento todo ésto que A haya p ro v o c a d o la ag res ión adúltero? Precisamente ante esta cuestión comienzan las deliberaciones del OLG: II. Delimitación de la legítima defensa por «provocación de la legítima defensa» (E 1-3)
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Bajo esta denom inación, que no fue empleada por el OLG, se trata trata la cuestión de si resulta posible y en qué medida la autorización o delimitación
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de la legitima legitima defensa, cuand o el defensor ha provocado la agresión culpable mente (cfr. en general Bitzilekis 136 sgtes.). Sobre esta cuestión deben dife renciarse dos grupos de casos: por un lado, la «provocación intencionada»(l) y, por otro lado, la «inmisión culposa en una situación de riesgo»( 2 ). 1. En el caso de la llamad a provoca ción intencionad a, en la cual el autor 15 origina la agresión intencionadamente para poder lesionar al agresor al amparo del derecho de la legítima defensa, las soluciones se inclinan, mayoritariamente, por la exclusión de la legítima d efensa justifica justificante nte (vease Bertel ZStW 84, 1 sgtes., Marxen 56 sgtes.; con opinión contraria: Bockelmann Honig-FS 19 sgtes., sgtes., Spend el LK § 32 Rn.218 sgtes sgtes.); .); ésto siempre que el autor pueda ; eludir eludir la agresión provoca da (Jeschek 310 sgtes., sgtes., S/S-L enc kne r § 32 Rn.57). : ex clusió sión: n: ¿ Sin embargo, resulta decisiva la cau sa de exclu si tuac ac ión ió n de legí le gítim tim a defe de fens nsaa del provoca dor 16 — En parte, se niega la situ (porque falta la antijuricidad de la agresión por renunciar a la protección jur ídica: ídic a: en este es te sent se nt ido id o M au ra ch -Z ipf ip f I 26 /41 /4 1 sgtes; sgtes ; igu alm en te R ox in Z S tW defensa (en este 93, 85 sgtes.) y, por otra parte, se discute la voluntad de defensa sentido BGH M D R /D 1954, 1954, 335; 335; cfr. cfr. también también el caso de la vengan za BGH NJW 1983, 2267 con comentarios de Berz JuS 1984, 340, Lenckner JR 1984, 206, además Blei I 144, Kratzsch, Grenzen 39). Pero, ninguna de estas dos fundamentaciones resultan satisfactorias: en la medida en que la propia pro vocación no pueda ser cualificada, a su vez, como una agresión antijurídica, no resulta visible cómo se puede transformar la agresión provocada en una agresión de acuerdo a derecho que considerada independientemente es anti juríd ju ríd ica . En lo qu e se refie re fiere re a la vo lunt lu nt ad de de fens fe ns a result res ultaa difíc di fícilil nega ne ga rla cuando sea necesaria para la defensa, aunque falte en el momento de la provocación. — La doctr ina dom inan te rechaza la legítima legítima defensa en los casos 17 re ch o (en este sentido BGH en de provocación intencionada por ab us o de de rech el caso de la navaja (infra A 23), en el caso de la venganza (supra A 16), Lackner § 32 comentario 3a, Weízel 8 8 , Wessels I 96, Samson K § 32 Rn.27, Stratenwerth Rn.436), argumentando, por un lado, con la existencia de «un ju eg o irre ir re sp on sabl sa blee del de l de rech re ch o» (B ald us LK § 53 R n.37 n. 37 ) y, p or otro ot ro lad la d o, con pérdida del interés de protección y preservación del derecho (vease Roxin ZStW 93, 85sgtes.; S/S-Lenckner § 32 Rn.56, en la medida que para el provocador exista un posibilidad de evitar la agresión). — Pero: po r más respetables que resulten resulten estos aspectos del abu so del 18 derecho, ¿cómo deberían construirse dogmáticamente? Resulta apropiada la figura de la actio illicíta in causa (véase Lenckner GA 1961, 299 sgtes., Bertel ZStW 84, 14 sgtes., Dreher-Tróndle § 32 Rn.24; en forma semejante Schmidhauser 9/109 sgtes), comparable a la figura de la «actio libera in causa» (véase el caso nr. 17). Según ésta no se puede negar considerando aisladamente la antijuricidad de la agresión del provocado y, por lo tanto, existe un derecho de defensa del provocador; por el contrario, hay que enlazar la punibilidad con la provocación anterior, porque de todos modos era libre de producir (o de impedir) un comportamiento delictivo que originara una legítima defensa: su defensa (actio), dirigida a una lesión no estaba permitida (illicita) en esa circunstancia (causa). A pesar de las objeciones que se le han hecho a esta construcción (cfr. Roxin ZStW 75, 544 sgtes.; 93, 91 sgtes.,
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también Constadinidis, Hassemer Bockelmann-FS 232 sgtes.; BGH NJW 1983, 2267), posiblemente sea la forma más factible para excluir el efecto justif ju stif icant ica ntee de un medio me dio qu e p or sí m ism o es ad ecu ado ad o a derech der echoo retrot ret rotray rayend end o a la causa no permitida que une a la provocación y a la defensa. 19 Pregunta incidental incidental:: ¿En qué med ida resulta resulta relevante la presente presente discusión para nuestro caso? De forma inmediata no lo es, ya que no estamos en presencia de una provocación intencionada. Por lo tanto, deberíamos considerar para delimitar la legítima defensa otro grupo de casos: 20 2. Inm Inm isión culposa en un a situación de de riesgo. A diferencia de la pro vocación intencionada, en la cual el autor desde el comienzo ha pretendido un contraataque planeado para originar una agresión, en estos casos se trata de una situación de legítima legítima defensa ocacionada por un proceder proceder culposo (o en cualquier caso limitadamente doloso). De ahí que resulte contradictorio que la jurisprudencia incluya también estos casos en el grupo de casos de la «provocación de legítima defensa»; porque si el agredido se ha inmiscuido conscientemente en una situación de la pelea que entraña cierto riesgo, sin haberla buscado realmente, no puede hablarse en ningún caso de una ver dadera «provocación». Por lo tanto, no se pueden aplicar sin más las solu ciones anteriormente anteriormente men cionadas a este este grupo. No se puede ver simplemente en la mera conciencia del riesgo una prohibición en el sentido de una «illicita in causa» (A 18). De la presente sentencia del OLG se pueden extraer fundamentalmente tres directrices para la solución de este grupo de casos: 21 a) Contrariam ente a la pr ovo cac ión de la legítima defensa, la legítima de fens fe ns a no se ex cluy cl uy e p o r p ri n c ip io en los demás casos en que origine una agresión (E 1; igualmente la doctrina dominante actualmente: cfr. S/S-Lenckner § 32 Rn.58). lo s 22 b) Sin embargo, el agredido se encuentra en estos casos limitado limitado en los m ed io s d e defe de fens nsaa (E 2). Esto también ha sido aceptado mayoritariamente, si bien con fundamentaciones diferentes: Mientras que el OLG pretende someter la necesariedad de la defensa a medidas muy severas, en el mismo sentido en que se expuso en el caso del ladrón de frutas nr.10 A 41 por medio de la «solución de la necesariedad», la doctrina dominante, con toda razón, pretende relacionar los límites de la defensa con la falta de «autoriza ción» (cfr. Geilen Jura 1981, 370/3, Roxin ZStW 93, 87 sgte.). Porque, en relación a los factores provocadores, resulta menor el interés de preservación ju ríd ico , si el agred agr edido ido oc as ion io n ó la ag resió re siónn por po r un com co m po rtam rt am ien to pre ced ente en te desaprobado. Por lo tanto, parece más apropiado permitir sólo una defensa limitada o ’incluso ’incluso exigir que la evite (cfr. nr.10 nr.10 A 41; igualmente igualmente Jescheck 310 sgte. sgte.,, M aurach-Zipf aurach-Zipf I 26/46 sgte., sgte., Sam son SK § 32 Rn.28, S/S-Lenck ner § 32 Rn.58). 23
De forma similar, si bien basado metodológicamente en la idea del abuso del derecho, se argumenta en el caso de la navaja de la sentencia BGHSt 24, 356: A robó un auto y al intentar huir colisionó con otro. Para evitar tener que darle sus datos personales al otro conductor emprendió la huida, pero fue alcanzado por éste. En la discusión que surgió allí, A le dió al otro conductor unas puñaladas que lo hirieron mortalmente. La Sala de lo Penal (StrK) negó que A tuviese un derecho de legítima defensa, porque éste debía debía haber empleado empleado
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antes medios menos peligrosos (como ser por ejemplo: amenazarlo primero con la navaja). En contra de estos argumentos dice el BG'rl en su sentencia lo siguiente (cfr. los comentarios muy instructivos al respecto de Blei JA 1972, 210, Lenckner JZ 1973, 253, Roxin NJW 1972,1321, Schrdder JuS 1973, 157) (359): «...que en los casos de una provocación reprochable, en los que el provo cador no tiene en cuenta la posibilidad ni pretende una agresión posterior, sólo se podrá valorar la defensa como abuso de derecho, si el autor puede evitar o en el intento por evitar la agresión tiene la posibilidad de optar por medios menos peligrosos. Si no se le ofrece esta posibilidad, entonces está autorizado para la defensa necesaria. Por cierto, se deben deben aplicar aplicar también en casos de esta índole medidas más severas que en las agresiones en las que la víctima no le ha dado ningún motivo reprochable. La Idea sobre la que debe fundamentarse una construcción efectiva del derecho de legítima defensa del § 53 (ahora: § 32), no sólo es que este derecho sirve para la protección del agredido, sino también que sirve para la preservación del ordenamiento jurídico (Baldus LK § 53 Rn.1). Este interés general en el caso particular tiene una validez más intensa, porque el agredido mismo ha contribuido con un comportamiento que le es jurídicamente reprochable a la situación de legítima defensa que surge para él, por lo tanto, tiene que darse por satisfecho con acciones de defensa con las cuales no necesariamente tiene la certeza de ser efectivo para eludir a su enemigo; el medio eficaz, pero probablemente mortal, no lo puede emplear inmediatamente. Siempre que le sea posible emplear una defensa de protección, debe evitar pasar a una defensa ofensiva». Confr. también el resumen sobre estos principios en el caso de la taberna BGHSt 26, 143/6. Por el contrario, en el caso de la venganza BGH NJW 1983, 2267 no se analiza, en absoluto, este grupo de casos, si bien le resultan cercanos (cfr. Lenckner JR 1884, 208 sgte.), e incluso deberían haber sido admitidos (cfr. Berz JuS 1984, 343 sgte.).
Naturalmente que no toda situación situación provocada provocada que ocasione una agresión agresión lleva necesariamente a limitar el derecho de la legítima defensa; ello presupone, al menos, dos cuestiones: le va nc ia de la acción provocadora: esta cuestión ha — Por un lado, la re leva sido afirmada en relación a las «lesiones graves contra el honor ocasionadas por la provocación» (E 9). p re vi s ib ililid id a d de la reacción del provocado (E 4, 5, — Por otro lado, la pre 9; cfr. también BGH NStZ 1981, 138, al igual que OLG Schleswig NJW 19S4, 1470): también acerca de este aspecto no debería haber tenido A, por su historia anterior, ningún tipo de duda. Estos dos requisitos requisitos tam poco plantean fundamentalmente dudas (excep to para Schónebom NStZ 1981, 201, que en vez de partir del comportamiento previo del «provocador», pretende partir con argumentos considerables de la «situación espiritual merecedora de honor» del provocado y de su reconocibilidad). Sin embargo, se plantean en particular considerables diferencias respecto de la severidad con la que se deben exigir estos requisitos (con profundidad sobre el estado de las opiniones S/S-Lenckner § 32 Rn.52 sgte.): mientras que para Zipf ya sería válida con una mera previsibilidad de una posible agresión (Maurach-Zipf I 388), otros exigen, al menos, «un compor tamiento socialmente inadecuado» (si bien permitido) (así también Wessels I 96) o un comportamiento «ético-socialmente desaprobado» (así Schünemann JuS 1979, 279, Stratenwerth Rn.436, Roxin ZStW 75, 570) y otra opinión en expansión presupone un comportamiento «antijurídico» y/o «culposo» (en
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este sentido: Kratzsch, Grenzen 206 sgte., Otto Würtenberger-FS 145, S/SLenckner § 32 Rn.59 al igual que últimamente Maurach-Zipf I 26/46, Roxin ZStW 93, 90, Samson SK § 32 Rn. 28, Geüen Jura 1981, 373, Jakobs 12/52, Jescheck 311, Lackner § 32 3a). Pero por más comprensible que resulte la última opinión desde un punto de vista de la seguridad jurídica, ese requisito resulta excesivo (indep endientem ente de que el requisito requisito de la «antijuri «antijuricida cidad» d» no proporcione mucha más claridad por su contenido vacío). Porque, prác ticamente no sólo se presupone «una agresión antijurídica», contra la cual el provocado —si no faltara la «actualidad»—, se podría incluso defender jus tificadamente (y aún más en la medida que se exija, junto con S/S-Lenckner — hasta aquí con toda raz ón— , una «relació «relaciónn temporalmente corta» entre entre el comportamiento provocador de la agresión y el contragolpe del provocado). Con ello se renuncia en realidad al fundamento «ético-social» sobre el cual debería basarse las limitaciones del derecho de legítima defensa (cfr. supra Nr.10 A 42). Tampoco se puede entender, desde el punto de vista del interés que no se le pueda exigir, a aquél que trasciende las barreras ético-sociales de la vida en comunidad, un límite a la imposición de su interés. Por lo tanto, en la medida en que un compor tamiento previo ético-soci ético-socialmente almente desaprobado pueda provocar obligaciones de socorro que fundamenten una pena en base a una posisión de garante por ingerencia (cfr. Marxen 56 sgtes.), no se puede objetar nada sostenible frente a meras obligaciones de cuidado en agresiones p r o v o c a d a s p o r co m p o rt a m ie n to s d es a p ro b a d o s étic ét icoo -soc -s oc ia lm en te. te . 26
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Tam bién el BGH parec e inc linars e en esta dirección , si bien sin la claridad con la que aquí se ha expuesto. Mientras que en el caso de la navaja hablaba de «provocación reprochable» o «de un comportamiento jurídicamente reprochable» (cfr. supra A 23; pero, por otro lado se habla actualmente sólo de «un compor tamiento reprochable»: BGH NStZ 1983,117), se habla en otra sentencia BGHST 27, 336 de «un comportamiento no reprochable socialmente»: en este caso A se había defendido de su agresor, que lo tenía agarrado por detrás y era corpo ralmente más grande que él, quitándole un cuchillo que aquél tenía en su pantalón y dándole tres puñaladas lo que le provocó la muerte. En contra de la opinión de la Fisacalía (StA) que sostuvo que las acciones de defensa de A habrían tenido desde el comienzo límites, ya que era «parcialmente culpable» de la disputa que tuvo lugar debido por la demora del pago de su deuda, el BGH opinó de la siguiente manera [338]: «El hecho que A le debiera un préstamo de 600 marcos a S que no pagó en el término acordado y, por ello, lo derivara a un tercero, no constituye por sí ningún comportamiento reprochable en el sentido de una provocación culpable. Sólo se puede considerar como un comportamiento provocador, aquél comportamiento previo que —apreciando de manera razonable todas las las circunstancias del caso concreto— haga surgir la siguiente agresión como una consecuencia adecuada y previsible de la vulneración de la lesión del agredido (cfr. Schónke/Schróder, StGB, 19. ed. § 32 Rn.59; Schróder JuS 1973, 157/159/160). El deudor de un préstamo que no satisface en plazo a su acreedor y, al no tener una buena relación con éste hace que un tercero realice el pago y pone a disposición del pago esta alternativa, se encuentra, desde un punto de vista jurídico penal, en el marco de lo socialmente aceptable (Bertel ZStW 84, 1/28; cfr. también Samson SK § 32 Rn.28). Si el acreedor toma un comportamiento no reprochable como pretexto para actuar contra su deudor, entonces la legítima defensa de éste no se encuentra limitada, porque no entra en consideración por ocasionar la situación. El que no ha contado con una agresión antijurídica, como ocurrió aquí, es decir, que nomanipuló la situación
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y es sorprendido por la evolución de la situación necesita poder protegerse». Confr. sobre esta sentencia el comentario de Kienapfel JR 1979, 72. Muy instructivo sobre el tema en general resulta el caso del detective de la empresa OLG Hamm NJW 1977, 590 con comentario de Schumann JuS 1979, 559.
3. ¿Qué conse cuen cias se despren den para el presente presente caso del boxe ador aficionado? Dado que el comportamiento de A no sólo resulta desaprobado desde un punto de vista ético-social, sino que también debía considerarse como una ofensa y;como un delito de allanamiento de morada antijurídico (cfr. E 9, a 24) y, por lo tanto, era previsible y adecuada la reacción explosiva de M, A estaba limitado en su derecho de defensa. Por ello, debería haber agotado en primer lugar medios que le proporcionaran una «defensa de protección», en vez de recurrir inmediatamente a la «defensa ofensiva». Por lo tanto, la lesión de M debe considerarse antijurídica. Pero, ¿podría beneficiar a A el que hubiese actuado con miedo y arrebato, excediéndose en la dimensión de su defensa? Se plantea entonces otro grupo de cuestiones:
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III. El exceso exce so en la legítima defensa (§ 33) 1. El exce so en la legítima defe nsa se puede presentar presentar de dos formas: — Por un lado, en que el agredido se excede en la dimensión de la defensa permitida en una situación objetiva de legítima defensa: el llamado exceso intensivo. intensivo. Es indiscutible que este supuesto se encuentre abarcado por el § 33. — Por otro lado, en que el agredido se defiende, aunque la agresión aún aún extensivo. Es discutible no sea actual o haya dejado de serla: el llamado exceso extensivo. que este supuesto se encuentre igualmente abarcado por el § 33 y ello no sólo depende de la ra titioo del § 33: 2. Por los efectos que supone el § 33 33 hoy en día es considerado com o una mera causa de exculpación (cfr. entre otros Jescheck 443, S/S-Lenckner § 33 Rn.2; también últimamente BGH NStZ 1983, 117). Pero al igual que en las otras causas de exculpación se plantea aquí, si además de los factores atenuadores de la culpabilidad, se presentan también factores que atenúen el ilícito (cfr. Rudolphi JuS 1969, 462 sgte., Spendel LK § 33 Rn.39 sgtes.); Porque: asténicos del § 33 no pueden explicar la impunidad por sí — Los efectos asténicos mismos, porque no excluyen principalmente un comportamiento responsable. — Si sólo se pretende la impunidad, entonces no resulta explicable, ¿por defensa provocados por el miedo qué sólo los casos de excesos en la legitima defensa o la confusión serían impunes y por qué no lo serían los casos de exceso en el estado de necesidad] — Y finalmente: si sólo se pretendiese considerar el § 33 como un caso de exclusión de la capacidad de culpabilidad, entonces resultaría superfiuo el precepto del § 20 (en este sentido Schmidháuser 11/26 sgte.; también A 36). 3. ¿Qué presupuestos tiene el exceso intensivo en la legítima defensa? o b je titiva va de una situ si tu ac ió n de leg ítim íti m a defe de fens nsaa , es decir, la a) La existenc ia ob existencia de una agresión actual y antijurídica. Esto debe afirmarse en el
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presente caso a favor de M y negársela a A (A 13). Si no hubiese ya una agresión contra esta situación (o hubiese cesado), entonces habría que consi derar, en todo caso, aún un exceso extensivo en la legítima defensa (véase A 38 sgtes.). 31 b) Para evitar la situació n objetiv a de la legítima defen sa el agredido defensa autorizada. autorizada. También debe haberse extralimitado en la dimensión d e la defensa ésto se debe afirmar en el presente caso (A 27). 32 c) La extralimitación en la legítim a defen sa debe ser po r causas de co n fu s ió n o m iedo ie do . Esto se da también en ese caso y así lo reconoció también el OLG a favor de A (veasé E 6 ). 33 d) Por lo demás, el OLG tamb ién ha men cionado, con razón, otros criterios que no se encuentran regulados expresamente en el § 33 y que podrían resultar importantes para la impunidad: ¿Podría excluirse la aplicación del § 33, porque A haya creado culpablemente la situación de riesgo? En efecto, asi lo aceptó el OLG partiendo del caso de las barracas BGH NJW 1962, 308, pero sin poder convencer con sus argumentos (E 7-9). Resulta objetable, porque el OLG no diferenció suficientemente la provocación de la acción de la legítima defensa. Pero precisamente el argumento utilizado por el BGH, según el cual el § 33 «podría abarcar por su esencia sólo un com portamiento culpabie que exclusivam ente estuviera relacionada relacionada con la defensa defensa inmediata de la agresión», no podría suponer una separación temporal entre la provocación y la acción de defensa inmediata y, por lo tanto, sería probable la aplicación del § 33 a la acción de defensa también en el caso de ocasionar la situación reprochablemente. El juicio sobre los presupuestos jurídicos de la legítima defensa debe retrotraerse, fundamentalmente, al momento en que surge la situación de la legitima defensa (cfr. Schroder JR 1962, 187) y no debe considerarse aquí la provocación en si misma. Por lo tanto, no se debería excluir en el presente caso la aplicación del § 33 por el sólo hecho de que A se haya expuesto culpablemente en una situación de legítima defensa. Sin embargo, se plantea qué otras consecuencias independientes podría tener la creación culpable de la situación de defensa, por ejemplo la m e ti ó illicita illi cita in causa», causa», véase Lenckner GA 1961, 299/ 312, Schroder JR 1962, 189, así como Rudolphi JuS 1969, 461/5 concretamente sobre el caso del boxeador aficionado. 34 e) Tod avía habría que plantear otra cuestión más: más: ¿Pod ría tener alguna importancia que A se haya extralimitado intencionadamente o sin intención en la dimensión del mandato? ¿Depende ello de si el § 33 resulta aplicable só lo en» en» el caso de una extr alimitac ión de la legítima de fensa in conscien te o si también lo puede ser en una extralimitación consciente? Sin embargo, el OLG no se refirió en absoluto a esta cuestión y tampoco resulta visible si creyó aplicable al caso un exceso en la legítima defensa inconsciente o si sostiene la aplicación del § 33 también en el caso de un exceso consciente. Resulta lamentable el desconocimiento de esta cuestión, dada su extraordinaria discusión: 35 — Segú n una opin ión minoritaria, el § 33 sólo tiene un efect o exculpante de la extralimitación inconsciente de la legítima defensa (en este sentido Baldus LK § 53 Rn.42 sgtes., S./S-Lenckner § 33 Rn. 6 , Welzel 8 8 ). En parte, se fundamenta porque resulta incomprensible en relación a la revocación del 24 4
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exceso de la legítima defensa consciente, porqué otras relaciones las afecciones asténicas asténicas no conllevan a la impun idad. t — Frente a esta opinión, la jurisprudencia y la doctrina dominante sostiene 36 la aplicación del § 33 también en excesos conscientes en la legítima defensa, siempre y cuando también haya existido confusión, miedo, etc. (cfr. el caso BGH NStZ 1987,20 con comentarios de Otto Jura 1987, 604, Dreher-Tróndle § 33 Rn.3, Rudolphi SK § 33 Rn.4, Spendel LK § 33 Rn.52 sgtes.). Hay que asentir con este resultado. Si se considera que el exceso en la legitima defensa puede tener también ponderaciones atenuadoras del ilícito (veasé A 29 sgtes.), entonces'pierden fuerza los argumentos de la opinión contraria. Ya que, si se limitara el § 33 a la extralimitación de la legítima defensa incosciente, entonces este precepto no sería otra cosa que la regulación legal de un caso de legítima defensa putativa (cfr. Geilen Jura 1981, 380). .Pero ésta resulta resulta impune por todas la reglas generales (veasé A 39). Por lo tanto, el § 33 sería degradado a una suerte de regla de comprobación, por ejemplo para apreciar si un error de prohibición es o no invencible (en este sentido Schónke-Schróder § 53 Rn.36) o, incluso, sería superfluo (así Schmidháuser 11/24, 26 sgtes). Y éste no es el sentido del § 33, cuya nueva versión, a pesar de las conocidas críticas del § 53 III, no modificó las realamentaciones existentes (cfr. Stree JuS 1973. 463.). Resulta do del presente caso: Si el el § 33 33 resulta resulta aplicable a la extralim itación 37 consciente de la legítima defensa, entonces A debería ser absuelto si a su favor tenemos en cuenta que se encontraba en una situación de confusión, miedo o arrebato (E 9). 4. Suplem ento: El exceso de la legítima defensa extensiva. ¿Pueden extender se 38 a las llamadas extralimitaciones extensivas los principios arriba mencionados, que literalmente surgen del § 33 en relación a las extralimitaciones intensivas de la legítima defensa? Para responder a esta cuestión hay que diferenciar dos grupos de casos: a) Por un lado, el exc eso exte nsivo en la legítima defensa en sentid o 39 estricto, tratado en A 28, en el cual el autor se defiende contra una agresión que aún no es o ha dejado de ser actual: por ejemplo, si en el presente caso A le hubiese dado a M unos golpes después de que éste hubiese concluido su agresión. Si en tal situación el autor cree que se encuentra ante una agresión antijurídica y actual, entonces se halla ante un error sobre una causa de ju stifi st ifica ca ció n, es decir, dec ir, qu e actú ac tú a en u na leg ítim a de fens fe nsaa putat pu tativa iva.. Se gú n la «teoría estricta de la culpabilidad» se trataría de un error sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificación que debe ser tratado de acuerdo al § 16 I (naturalmente presuponiendo que la defensa se encuentra en el marco necesario para repeler la agresión: cfr. el caso del turco BGH GA 1975, 305): no hay responsabilidad por dolo, pero sí hay responsabilidad por culpa si objetivamante hay un error sobre el deber. Para excluir también la la respo nsabilidad por culpa, se se plantea la pregunta 40 sobre si el autor no podría ser exculpado en el caso de una extralimitación de la legítima defensa extensiva, si hubiese actuado bajo la influencia de algunas de la afecciones contempladas por el § 33: — Según una opinión minoritaria el § 33 también es aplicable a la extralimitación extensiva de la legitima defensa (así Baumann/Weber 310 245
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sgtes., Blei I 211 sgte., S/S-Lenckner § 33 Rn.7, así como Otto Jura 1987, 606, respecto del exceso extratemporal), ya que no se puede trazar ninguna diferencia entre los límites de una acción de legítima defensa que se va a extralimitar en la intensidad o en su duración . Esto resultaría efectivamente consecuente, si el § 33 tuviese fundamentos sólo atenuadores de la culpabilidad y, por lo tanto, se pudiese comprender desde un punto de vista subjetivo del autor. — Pero com o ya se ha dem ostrado (A 29), la libertad libertad de punibilidad punibilidad en base al § 33 no se basa sólo en una atenuación de la pena por motivos asténicos, sino que por la existencia de una situación de legítima defensa real está atenuado el desvalor del resultado. Y ésto debe negarse, contrariamente a la opinión de Lenckner, en el caso de una mera legítima defensa putativa como lo representa la situación de la legítima defensa extensiva. Por ello, debemos partir junto con la doctrina dominante de' que el § 33 presupone una situación de legítima defensa real y, por lo tanto, no resulta aplicable al exceso extensivo en la legítima defensa (cfr. Geilen Jura 1981, 379, Jesheck 444, Rudolphi SK § 33 Rn.2, Spendel LK § 33). b) Finalmente quedaría por considerar el grupo de casos en los que se legítima defensa extensivo e intensivo: intensivo: presentan conjuntamente un exceso de legítima si el autor actúa en una legítima defensa putativa (exceso extensivo) y, a su vez, se extralimita en la defensa necesaria para repeler la agresión que presu pone erróneamente (exceso intensivo), entonces estamos ante un exceso de la legítima defensa putativa. Tal hubiese sido el caso, si A le hubiese roto a M el tabique nasal con la botella de cerveza después de que la agresión de M hubiese cesado. ¿Se puede aplicar el § 33 también a estos casos? — Esta posición la sostuvo especialmente Sch onk e-Sch róde r § 53 Rn.36 (cfr. también Baumann/Weber 312 sgte., 451). Sin embargo, Rudolphi pretiere diferenciar si el error sobre la situación de la legítima defensa era evitable o inevitable (JuS 1969, 464, SK § 33 Rn. 6 ; Stratenwerth Rn. 626, S/S-Lenckner § 33 Rn. 8 ): si el error es inevitable se atenuaría el desvalor personal del resultado y habría una base para aplicar el § 33. Pero si el error fuese evitable, entonces faltaría la atenuación del ílicito indispensable para la apli cación del § 33. — Tam poco resulta resulta convincente esta con cepc ión diferenciadora, porque si no existe una situación de legítima defensa también falta la atenuación del desvalor de resultado. Por lo tanto, sería correcto resolver el exceso de la legitima defensa putativa sólo con las reglas generales del error, es decir, según la clase de error y considerarlo como un error de prohibición (si no se percibe la situación de hecho) o como un error sobre los límites o sobre la norma permisiva (si se amplía erróneamente el derecho de legítima defensa). Esto no excluye que pueda resultar apropiado dudas más pronunciadas en los presupuestos de la culpa en caso de afecciones asténicas. B i b l i o g r a f í a g e n e r a l s o b r e l e g í t i m a d e f e n s a : v é an an s e la la s in i n d ic ic ac ac i on on es es del caso nr.10. B i b l i o g r a f ía ía e s p e c í fif i c a s o b r e lo lo s e l e m e n t o s s u b j e t i v o s d e l a j u s t i f i c ac ió n : Frisch, Frisch, Grund-und Gr enzprobleme des sog. subjektiven Rechrferti-
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gungselements, Lackn er-FS er-FS 113; Herzberg, Handeln in Unkenntnis einer Rechtfertigungslage, JA 1986, 190; idem. Subjektive Rechtfertigungselemente?, JA 1986, 541; Loos, Zum Inhalt der subjektiven Rechtfertigungselemente, OehlerFS 227; Prittwitz, Der Vertsidigungswille als subjektives Merkmal der Notwehr, Jura 1984, 74; Rohrer, Ober die Nichtexistenz subjektiver Rechtfertigungsele mente, JA 1986, 363; Spendel, Notwehr und Verteidigungswille, Oehler-FS 197; 197; Steinbach, Zur Problematik Problematik der Lehre von den subjektiven subjektiven Rechtfertigung selementen bei d en vorsätzlichen vorsätzlichen erfor gsdelikten, 1987; 1987; Triffterer, Triffterer, Zur subjektiven Seite Seite der Tatbestandsaussc hlißungs -und Rechtfertigungsgründ Rechtfertigungsgründ en, Oehler-FS Oehler-FS 209. B i b l i o g r a f í a s o b r e l a p r o v o c a c i ó n d e l a l eg e g í t i m a d e f e n s a : B er er te te l , N ot ot wehr gegen verschuldete Angriffe, ZStW 84 (1972) 1; Bitzilekis (cfr. el caso nr. 10); Bockeimann, Notwehr gegen verschuldete Angriffe, Honig-FS 19 sgtes.; Constadinidis, Die »Actio ¡Ilícita in causa», 1982; Lenckner, Notwehr bei provo ziertem und verschuldetem Angriff, GA 1961, 299 sgtes.; Mitsch, Nothilfe gegen provozierte Angriffe, GA 1986, 533; Roxin, Die provozierte Notwehrlage, ZStW 75 (1963) 541; Schöneborn, Zum Leitgedanken der Rechtfertigungsbeschränkung bei Notwehrprovokation, JuS 1981, 201; Schröder, Notwehr bei schuldhaftem Vorverhalten, JuS 1973, 157. B ib lio gr afía so br e el el exceso en la legíti m a defens a: Conf Confr. r. la rece recensió nsión n de Rudolphi sobre el caso del boxeador amateur, Notwehrexze/? nach provoziertem An grif gr if f, J uS 19 6 9, 46 1; Ott o, Gr enzen en zen de r s tr afl os en Über sc hr eitun eit un g der No tw eh r, Jura 1987, 694; Timpe, Grundfälle zum Notwehrexze (#33 StGB), Jus 1985, 117 . Bibliografía para una visión de política jurídica: Arzt, Notwehr, Selbshilfe, Bürgerwehr, Schaffstein-FS 77; Hassemer, Die provozierte Provokation o d e r O b e r d i e Zukunft des Notwehrrechts, Bockelmann-FS 225.
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12. Estado de necesidad justificante - Colisión de deberes - Indicaciones médicas RGSt 61, 242: Caso de la indicación I StS 105/26 de 11.3.1927 Supuesto de hecho: Rosa Rosa m anten ía una relación amoros a con un viajante, con ei que no estaba casada y del que s e quedó embarazada. embarazada. En aquel m oment o se encontraba en tratamiento con un neurólogo, el Dr. S, y sufrió en su presencia, tanto cuando m encion ó el posible estado estado de gestación, gestación, como cuando le comunic ó el resultado positivo e indudable después del análisis ginecológico, unos bruscos ataques afectivos, así como intenciones de suicidio exteriorizados. El Dr. S creyó que Rosa, a raíz de la «depresión reactiva» ocasionada por la noticia del embarazo, corría un peligro real y actual de suic idarse y solicitó solicitó al Dr. W que interrumpiera el proceso de gestación para eliminar así el peligro del suicidio.
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Problemas del caso: No es cuestionable que la embarazada al permitir la
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intervención realizó el comportamiento típico del delito de autoaborto (§218 I; ahora § 218 I, III), y que el comportamiento del Dr. S subsume como autor mediato bajo el tipo penal de aborto en mujer encinta (§ 218 III; ahora § 218 I) (El Dr. W no fue acusado por entenderse que actúo como instrumeto de buena fe del Dr. S). Dado que la interrupción del embarazo fue realizada en interés de la vida de la embarazada, se plantea la cuestión de si el hecho st if ic ad o . puede estar exculpado o, inclusive, ju stif ¿Qué motivos podrían considerarse al respecto? El AG ha admitido el estado de necesidad de la embarazada de acuerdo al § 54 (ahora: § 34) y fundamentó la absolución del Dr. S, entre otros, con los siguientes argumentos: que las intervenciones de intereses jurídicamente protegidos no son antijurídi cas, si se producen como medio adecuado para restablecer un fin reconocido por el Estado; si el médico llevó a cabo una interrupción de un embarazo que consideró necesaria por el fm mencionado, después de haber realizado la comprobación obligatoria, entonces no puede ser castigado por un delito de aborto, aunque suija con posterioridad la inexactitud del diagnóstico médico. st if ic ac ió n ? Y, si la res — ¿Es ¿Es suficiente esta fundam entación para la ju la ju stif puesta resulta afirmativa, ¿qué requisitos particulares habría que exigirle? El RG sostuvo lo siguiente:
Extracto de los fundamentos jurídicos: [245 ] «I. Los elementos externos del tipo penal del § 218 III StGB (ahora: § 218 I) se han realizado por la interrupc ión del em barazo realizado por el Dr. W a indicación del Dr. S... S... [247] II. II. Pero adem ás de la tipicid ad correspo nde tamb ién al al concepto de delito la antijuricidad, incluso cuando este elemento no esté mencionado explí citamente por el texto legal del delito (cfr. entre otras RGSt 2, 377). La situación de los hechos exige aquí, especialmente, la comprobación de si ia interrupción del embarazo realizado por un médico en base a «una indicación médica» para salvar a la embarazada del peligro que corre su vida es antijurídica. Las circ uns tancias bajo las cuales no deben considerarse antijurídicas las las acciones que subsumen a la tipicidad externa (objetiva) de un delito se despren-
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den no sólo der Derecho penal, sino también de la totalidad del ordenamiento ju r íd ic o . El pr ec epto ep to del de l § 2 0 del Pro ye ct o Of ic ia l s eg ú n el cu al: »No ex is te un a ación punible, si la antijuricidad del hecho está excluida por alguna causa del Derecho público o del el Derecho privado» es derecho aplicable. Los preceptos legales de los que surg en las causas para la con form idad a derecho, o, expresado de otra manera, de los que surgen para la exclusión de la antijuricidad (causas de justificación, causas de exclusión de la tipicidad), pueden pertenecer al derecho legal o al no legal. Pueden surgir por medio de la interpretación considerando el propósito y las relaciones recíprocas de las normas escritas... Según las las directric es del código deontológ ico de los médic os de 191 7 [248] que están reconocidas en su mayoría de forma oficial se puede deducir que en toda interrupción de un embarazo con «indicación médica» hay un estado de necesidad, es decir, un estado de peligro actual para el bien jurídico de la vida o de la salud de la embarazada que no puede eliminarse más que por una intervención en el bien jurídico de la vida del fruto de la concepción que subsume bajo el tipo penal externo de una acción punible; se trata de un caso especial, en el que la lesión en un estado de necesidad se lleva a cabo contra aquel bien ju rí d ic o q u e está es tá am en azad az ad o po r el pel ig ro , s in q u e se p u ed a c o n s id er ar q ue se trata de una intervención antijurídica en el sentido de los preceptos del § 53 (ahora: § 32) StGB o del § 227 BGB de legítima defensa {cfr. para el derecho civil el § 228 BGB). Hasta la entrada en vigor del RStGB la may oría de los auto res alem anes han considerado imp une la interrupción del embarazo con indicación m édica bajo bajo el punto de vista del estado de necesidad. Pero después de la introducción de ese Código penal, no parecía factible seguir considerándolo como tal en favor de terceras personas, especialmente de los médicos, que no son familiares de la embarazada, en vista a l o s p r e c e p t o s § § 5 2 y 5 4 (ahora: § 3 5 ) sobre el estado de necesidad. Por lo tanto, se intentó encontrar otros argumentos... [24 9] 1. Respecto Respecto del del estado de necesidád regul ado en el § 54 (ahora: § 35) del StGB se discute en la doctrina, si debe ser considerado como una causa de exclusión de la punibilidad de carácter personal, como una causa de exculpación o como una causa de justificación. El RG ha sostenido en su jurisprudencia constantemente que en ningún caso se trata de una causa de exclusión de la punibilidad de carácter personal (cfr. RGSt 57, 268). La cuestión de si se trata de una causa de exculpación o de una causa de justificación que excluye la antijuricidad objetiva ha quedado sin resolver (así en RGSt 60, 88/9); pero, en parte se ha querido dejar claro (en este sentido RGSt 28, 164/7) que el estado de necesidad del § 54 (ahora: § 35) del StGB sólo es considerado como una causa de exculpación. A esta opinión se adhier e la Sala que conoce del pres ente caso. Sin embarg o, los materiales sobre el § 54 StGB (ahora: § 35) dicen lo siguiente: «Mientras qué la legítima defensa es la defensa de un bien jurídico frente a una agresión antijurídica, el estado de necesidad es una colisión entre dos bienes jurídicos, en el cual el menos valioso debe ceder ante el más valioso». Si esta idea hubiese sido reflejada en el texto legal, entonces podría haberse considerado el § 54 (ahora: § 35) StGB del estado de necesidad como una causa de justificación, como surge de las discusiones posteriores. El principio de la protección del bien jurídico de mayo r valor fren te al de menor valor no ha sido llevado al texto legal. El que se encuentra en un estado de necesidad vital no resulta punible según la ley, aunque para conservar su vida deba quitarle la vida a otro que bien puede tratarse de un bien jurídico de
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valor superior. Esta regulación sólo es comprensible si se parte de la ¡dea que al cometer una acción en legítima defensa tal [250] la libertad de voluntad para actuar, si bien no está totalmente excluida por el instinto de conservación, está considerablemente limitada y esta es la causa por la cual la acción en la persona del autor resulte exculpable; por el contrario, no puede desprenderse de la carencia de una declaración expresa de la voluntad del legislador que haya querido reconocer en el § 54 (ahora: § 35) la destrucción un bien jurídico de mayor valor en favor de uno de menor valor como una acción no antijurí dica. Sólo tomando como base esta esta explicación resulta resulta comprensible que el el estado de necesidad esté limitado aquí a los familiares, a diferencia de lo que ocurre con el § 53 (ahora: § 32) StBG y en los §§ 227, 228 y 904 BGB; si el legislador hubiese considerado la acción del estado de necesidad en toda la dimensión del § 54 (ahora: § 35) StBG como una acción no antijurídica, entonces no hubiese tenido motivos para tal limitación... [251] Pero también surge inmediatamente del § 54 (ahora: § 35) StGB que por este precepto no se encuentra amparado el tercero no perteneciente a los familiares que actúa junto a la embarazada en estado de necesidad en la interrupción del embarazo y que por ello se lo puede considerar, en un sentido no técnico, como coautor. Por este motivo el AG ha negado, con toda razón, la aplicación del § 54 (ahora: § 35) StGB a la acción del Dr. S. [252] 2. El precepto del § 54 (ahora: § 35) StGB, que crea para un deter minado ámbito de acciones una causa de exculpación, no excluye la antijuricidad por un precepto legal, escrito o no escrito de determinadas acciones realizadas en estado de necesidad — ni siquiera en aqu ellas acciones que se consideran del § 54 (ahora: (ahora: § 35)— . De la sen ten ci a RGSt 23 , 116 se puede extr extr aer que este conjunto de ¡deas no es ajena a la jurisprudencia del RG, en la cual se pone de manifiesto que — según la relación de valor entre el bien bien jurídico jurídico protegido por el estado de necesidad y el bien jurídico lesionado por ésta— la acción en un estado de necesidad bien se puede presentar como una agresión antijurídica, o bien como un acto conforme a derecho y, por lo tanto, puede admitirse un contraataque o bien no. 3a) No hay preceptos jurídicos escritos que aquí aquí podrían entrar en consideración... b) En la doc trina se ha renu nc iado a los esfu erzos intentad os por la ciencia para justificar las interrupciones de embarazos llevados a cabo con prescripciones médicas tratando de encontrar un posible derecho profesional médico. El RG ha negado en su sentencia RGSt 25, 375 la existencia de tal derecho profesional para las intervenciones médicas con fines de tratamien to. c) Tampoco Tampoco es sufic iente sol amen te el el aspecto del cons entimiento que fue considerado en la sentencia RGSt 25, 375, para justificar las interrupciones de embarazos realizadas por médicos, porque, en última instancia, no se trata sólo de una intervención en el cuerpo de la embarazada, sino también de una intervención en la vida del fruto de la concepción del cual la embarazada no puede disponer [253] en ningún caso como si fuese su propio cuerpo. Especial mente se debe rechazar el siguiente razonamiento: como la embarazada, que se encuentra en un estado de necesidad, puede matar impunemente en virtud del § 54 (ahora: § 35).StGB al fruto de la concepción, ésta pueda autorizar, a su vez, a otro para que lleve a cabo la acción; dado que el § 54 (ahora: § 35) sólo crea una causa de exculpación y no una causa de justificación, la acción de la propia embarazada no puede, que de no concurrir otra causa de justificación
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seguiría siendo una acción antijurídica, convertir en conforme a derecho la ayuda prestada por un tercero que no se encuentra en ese estado de necesidad basándose en su consentimiento. Es decir, que hay que buscar una causa que no sólo exculpe la situación del estado de necesidad de la embarazada, sino que también la justifique. Cuando se encuentre una causa de justificación para la propia embarazada, su consentimiento podrá tener importancia para la confor midad jurídica de la intervención de un tercero. Más adelante se expondrá que el consentimiento tendrá realmente ese significado. d) El princip io establecido en la sentenc ia del AG , según el el cual las las inte r venciones en intereses jurídicamente protegidos no son antijurídicas, siempre y cuando sean un medio adecuado para conseguir un propósito reconocido por el Estado (Zwecktheorie-Teoría del fin), ha gozado de gran aceptación en la ciencia ju j u r íd ic a y, si n lu g ar a du d as , se bas a ta m b ié n en d if er en te s pr ec ep to s del Derecho vigente. Pero con razón se ha advertido también que este principio se encu entra aún muy lejos lejos de una acepta aceptación ción general. La amp litud de su concep ción deja apreciar las consecuencias cuestionables a las que su aplicación en la práctica podría llevar y que no se podrían considerar de acuerdo a dere cho. [25 4] e) Por el con trario, casi tiene una aceptac ión general el sigu iente principio desarrollado por aquella ¡dea, ¡dea, pero pero form ulado con mayor precisión: precisión: En algunas situaciones vitales en las que la realización de un comportamiento externamente típico es el único medio para proteger un bien jurídico o para llevar a cabo un deber impuesto o reconocido jurídicamente, la cuestión sobre si la acción es conforme a derecho o antijurídica se debe resolver en virtud de la relación de valores del Derecho vigente sobre los bienes jurídicos o debe res en discusión (el principio de la ponderación de bienes jurídicos o de debe res). En el caso de colisión de deberes — el estado de neces idad de deberes— el RG ya se ha inclinado reiteradamente a favor del principio en virtud del cual el deber mayor debe ser realizado antes que el deber menor y que la no realización de este último no es antijurídica (RGSt 20, 190/1; 36, 78/80; 56, 168/170; 59. 404/7; 60, 295). El RG tam bién ha reconocido en el caso de la colis ión de bienes jurídicos —estado de necesidad de bienes jurídicos— que cuando no se pueden equiparar más que con la destrucción o lesión de uno de ellos, debe ceder el bien jurídico inferior en favor del mayor, es decir, que la intervención sobre el inferior no resulta antijurídica (RGSt 23, 116; 37, 150). 4. El princip io de la ponderación de bienes con lleva tam bién una respuesta satisfactoria sobre la cuestión, si y bajo qué presupuestos es admisible jurídica mente una interrupción de un embarazo indicado por un médico. El requis ito general para para su aplicación es la existen cia real de un estado estado de necesidad de bienes en el sentido anteriormente expresado [255], Tiene que haber pues un peligro actual para la embarazada que no pueda ser eliminado de otra m anera. '• La existenc ia de este requisito necesita una com pro bació n con reglas mu y estrictas de la ciencia médica, para las que en general no está capacitada un persona que no sea médico. Por peligro actual debe entenders e un estado que, segú n la experiencia y según su desarrollo normal, produzca una lesión segura e inmediata si no se realizara la intervención. En la p o n d e r a c i ó n d e b i e n e s se debe proceder con valores que tengan un reconocimiento general en la protección de bienes jurídicos recogida en el
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Derecho vigente. Por ejemplo, se puede deducir de la comparación entre § 221 y siguientes o, también, de los §§ 224 y 225 StGB con el § 218 que generalmente tiene un mayor valor la pérdida de la vida humana o una lesión grave de una persona nacida en el sentido del § 224, que la pérdida de vida intrauterina. En un caso particular puede estar permitida una decisión diferente. Pero resulta dudoso que el requisito de la no culpabilidad en el estado de necesidad exigido por el § 54 (ahora: § 35) StGB, constituya también un requisito para la exclusión de la antijuri cidad basada basada en la ponderación de intereses. Esta Sala ha rechazado esta idea para el derecho vigente, porque ello no toma en consideración la inculpabilidad de la situación de la legítima defensa o de la del estado de necesidad que existe tanto en la causa de justificación de la legítima defensa (§ 53 StGB, ahora: § 32 StGB), como en los preceptos, en los cuales el estado de necesidad ha sido considerado expresamente como una causa de ju s ti fi c ac ió n en b as e a la p on d erac er ac ió n de b iene ie ne s (§§ 22 8 y 9 0 4 BGB ). En la medid a en que la lesión en el estado de necesidad no sea meram ent e exculpada, sino que además no sea considerada antijurídica en virtud del principio de la ponderación de bienes, puede considerarse excluida no sólo la antijuricidad de la acción de la propia embarazada, sino también la realización de un tercero
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capaz de valorar los presupuestos.
Pero el requisito necesesario para ello es la existencia del consentimiento real o presunto de la embarazada. Ello ya se sostuvo en la sentencia RGSt 25, 375, ya que la interrupción del embarazo supone también la intervención en el cuerpo de la embarazada; por lo demás, se le debe reservar a la embarazada, en su condición de futura madre, el derecho de prohibir la muerte del fruto de su concepción por razones de su propia conciencia. La equivalencia del consen timiento presunto con el real de la embarazada se corresponde con las ¡deas ju ríd rí d ic as re fl ej ad as en el § 6 6 7 BGB . Según esto esto no es es antiju antiju rídica la Interrupci ón de un embarazo indicado médicamente realizado por la propia embarazada o, en el caso de consentimiento de la embarazada, realizado por un tercero capacitado para valorar la situación, siempre y cuando sea el único medio para eliminar el peligro de vida actual de la embarazada o una lesión grave para su salud en el sentido del § 224 StGB... ¡257] Teniendo en cu enta el punto de vista aquí defendido no se debe considerar en el presente caso la interrupción del embarazo como antijurídica y, por lo tanto, resultaría impune, siempre y cuando [258] fuera previsible, según las reglas de la ciencia médica, un peligro actual de suicidio de Rosa, lo que a su vez hubiese supuesto la muerte del fruto de la concepción, y no se hubiese podido evitar aquello por ningún otro medio que interrumpiendo el embarazo». (Dado que la última cuestión no fue comprobado por el AG, hubo que postergar la sentencia y se solicitó una nueva vista).
parecería que las cuestiones E x p l i c a c i ó n y p r o f u n d i z a c i ó n : En realidad parecería fundamentales de esta sentencia, que hizo historia, ya se encuentran solucio nadas legalmente (cfr. Blei I 161 sgtes.): así el reconocimiento general en el § 34 del «estado de necesidad supraiegal» como una causa de justificación y el reconocimiento específicp en el § 218 a I nr. 2 de la justificación del aborto terapéutico (cfr. especialmente StrafR III Nr. 5). Sin embargo, aún subsiste la relevancia de esta sentencia: por un lado, tiene un aspecto regulador, porque los principios allí expresados pueden seguir sirviendo actualmente
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ca d e la como directrices; por otro lado, resulta importante para la do g m á titica teor te or ía d el de lit o, o, porque gracias a esta sentencia se han podido profundizar más las cuestiones fundamentales y delimitadoras entre la justificación y la exculpación, ya mencionadas en el caso del bastón nr.9.
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I. Desarrollo Desarro llo y formas del del estado de necesidad neces idad 1. Posición de partida. Para pode r sistematizar correctamen te la evolución introducida por esta sentencia, se propone en primer lugar una comparación de la situación legal de entonces y la actual: — En el mom ento en que tuvo lugar la sentencia (1927) existía en la versión entonces vigente del StGB dos regulaciones del estado de necesidad que, en definitiva, se basaban en la misma idea de la inadmisibilidad: el llamado «estado de necesidad jurídico-p ena h («.strafrechtlichen Notstand ») ») del § 54 y, su subcaso, el llamado «estado de necesidad por coacción » «Nótigungsnotstand )>) del § 52. Am bo s supu estos fue ron tran sformad os des ( «Nótigungsnotstand ) pués de las Reformas del StGB de 1969 y de 1975 en el «estado de necesidad ») del actual § 35 (cfr. nr.19). di scul sc ul pa nte nt e » («entschuldigender Notstand ») — Lueg o se agregó el «estado «estado de necesidad justificante» justificante » del § 34 que, en definitiva, surgió de la presente sentencia (cfr. II). co lis ión ió n d e — Pero aún no existe ninguna_ ninguna_ regula ción sobre la llamad a colis de be res. re s. Por ello, surge la cuestión de en qué medida se le pueden aplicar a aquélla las reglas del estado de necesidad (cfr. III). 2. La insuficiencia de estado de necesidad (sólo ) disculpante. ¿Por qué no se recurrió en el presente caso para declarar la impunidad de los médicos a la causa de exculpación vigente en aquel entonces? — Por un lado, no fue aplicado, porque el § 54 sólo disculpaba disculpaba acciones acciones en estado de necesidad que eran para la propia salvación o para la salvación de un familiar. Por eso, sólo se pudo aplicar aquella causa de exculpación, en todo caso, a la embarazada pero no al médico (que no era un familiar suyo) (E 10). Este ámbito de protec ción limitado fue am pliad o por '-'-.1 actual § 35 a «las pe rson rs on as cercanas» cercanas » al autor, de manera tal, tal, que además sus familiares, cuñado s o prometidos (cfr. particularmente la definición legal de «parentesco» en § 11 I nr.l), también pueden integrar el ámbito de las personas legitimadas para actuar en estado de necesidad, aquellas que tienen una relación solidaria interhumana con el autor semejante a la usual entre los familiares (cfr. S/S-Lenckner § 35 Rn. 15;'también 15;'también Nr. 19 A 1 sgtes. sgtes.); ); sin embargo, no se ha modificado nada nada respecto de la limitación a determinadas relaciones íntimas entre el autor y el beneficiado por el hecho. Pero, ¿cúal es la rá tio de esta limitación a las personas cercanas al autor? Por un lado, porque la situación de conflicto descrita por el § 35 (antes: § 54) no parece objetivamente tan fundamental como para eliminar la ilicitud del hecho: es decir, que no parece comprensible una justificación del hecho. Y, por otro lado, tampoco resulta suficientemente comprensible, la acción del autor en relación con una especial situación de motivación psíquica, como para considerarlo subjetivamente exculpado (cfr. E 9: más concretamente sobre el principio fundamental de la exculpación Schmidhauser 11/1-8 y también sobre los requisitos particulares el caso nr.l 8 ).
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Si se pretende explicar la causa de exculpación desde el punto de vista de la situación de necesidad subjetiva del autor, entonces sólo se la puede considerar para él mismo o, en todo caso, a favor de aquellas personas, con las cuales está unido tan personalmente, que siente su situación de peligro como propia. Pero esta situación no se da generalmente respecto del médico. Por esta misma razón, tampoco hubiese sido factible la impunidad de S en base al § 35 (E 10). — Por otro lado, ai méd ico generalmen te le resultará resultará insuficiente insuficiente una mera «exculpación», ya que igualmente subsiste el ilícito objetivo de la interrupción del embarazo, lo que no se puede compaginar muy bien con el comportamiento pro fesional médico (cfr. las discusiones sobre la naturaleza jurídica del actual § 218 a en S/S-Eser § 218 a Rn.e sgte.). También sería factible la legítima defensa (§ 32) en favor de terceros contra la interrupción del embarazo, ya que se trata de una intervención antijurídica contra un embrión (cfr. el caso del bastón nr.9 A).
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3. La búsqu eda de una posibilidad de justificación. El hecho de que 8 el antiguo StGB sólo contemplara una causa de exculpación, no era un motivo para excluir de entrada la posibilidad de la justificación (E 14). Se han dado algunos principios para poder sostener una causa de justificación que sigue teniendo actualmente una importancia general: a) El principio de la «unidad del orden amien to jurídico» jurídico» que en su totalidad totalidad 9 debe ser considerado como fuente de las causas de justificación (E 3): por lo tanto, todo mandato de permiso puede tener para el Derecho penal una eficacia justificante, independientemente de su situación sistemática en otros ámbitos del Derecho (cfr. el caso del bastón nr.9). b) La consideración de las causas de ju st if ic a ci ó n es cr ita s y no escritas 10 (E 4, 11; también nr.2 A 9): a éstas últimas —junto al «estado de necesidad supralegal» (A 13 sgtes.) aún por desarrollar— pertenecían en aquél entonces la colisión de deberes y el consentimiento (cfr. nr. 9 A). a u to riza ri za ció ci ó n d e disp di sp os ició ic ió n se acen túa especialmente en el consen- 11 c) La au timiento (E 14; en general sobre este punto ver el caso del puñetazo Nr. 13, en especial A 18 sgtes.). Por ello, la intervención del médico no puede estar just ju stific ific ad a po r el co n se nt im ien ie n to de la em ba ra za da , ya que qu e ento en tonc nc es no sólo só lo hubiese dispuesto de su propia salud, sino también de la vida autónoma del propio embrión que está excluido de su autorización para disponer (comp. S/S-Eser 5 ante 20 sobre § 218). Sin embargo, el consentimiento tiene aún ri o d iv is o r (cfr. A importancia en las indicaciones médicas, como cr ite rio 57). 4. El reco noc imien to del «estado de necesid ad supralegal» supralegal».. El RG se vio obligado ha desarrollar una nueva causa de justificación factible para la indicación terapéutica en el delito de aborto recurriendo a los principios generales, ya que en ei momento en que tuvo lugar la sentencia no existía ninguna causa de justificación reconocida. Ello ya se había preparado ante riormente a través de d os teorías sobre la justificción: te or ía d e la dife di fere renc ncia iaci ción ón », fundam entalmente — Por un lado, por la « teor elaborada por Goldschmidt, pero mencionada por primera vez por v.Liszt/
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Schmidt (Lehrbuch 927): según la cual en el estado de necesidad se trata de «un estado actual de peligro para intereses protegidos que sólo se puede eliminar lesionando otro interés protegido» (Maurach-Zipf 27/1). Los intereses que están en colisión bien pueden tener, comparativamente, valores diferentes: Si el bien jurídico jurídico salvado supera al lesionado, lesionado, en tonces parece más apropiada una valoración positiva que si se salvara un bien jurídico menor a costas del más valioso. En el último supuesto parece más adecuada una exculpación teniendo en cuenta la presión motivadora personal, mientras que en el primer supuesto resulta más adecuada una aceptación positiva en el sentido de la ju stif st ific icac ac ión ió n . 15 — Este intento diferenciador tuvo también ap oyo en la búsqueda de un p ri n c ip io gene ge ne ra l d e ¡a ju j u st if ic a ci ó n : en el momento en que tuvo lugar la sentencia competían la «teoría del fin» («Zwecktheorie») (E 15) con la «teoría de la ponderación de intereses» («Güterabwágungstheoríe») (E 16) (comp. nr.9 A), si bien el RG se inclinó por la última (E 17 sgte.). 16 El re su lta do de esta evolución dió lugar (cfr. Küper JuS 1987, 83 sgtes.; Lenckner, Notstand 7 sgtes. sgtes.;; M aurach-Zipf I 27 / 1-7) 1-7) a que se reconociera para el presente caso una colisión de intereses no evitable que admitía la salvación de un bien jurídico superior a costas de uno inferior como un «estado de necesidad supralegal» con el efecto de una justificación. De la ' diferen ciación ofre cida entre los distintos distintos caso d el estad o de necesidad se pue de establecer, un a regla general: general: si si el ord ena m ient o juríd ico autoriza la acción del estado de necesidad considerando todos los puntos de vista como «objetivamente conforme», entonces tiene lugar la justificación; si, por el contrario, la considera como «disculpable», entonces tiene lugar sólo la excul pación (Jescheck 317 sgte.; también resulta interesante, aunque no es aplicable al derecho alemán, el intento de Gimbemat Ordeig de difemciar entre: si el derecho no quiere sancionar ciertos comportamientos típicos por determinados motivos, entonces está justificado, y si quiere, pero materialmente no puede, entonces solamente está exculpado; cfr. también la crítica de Küper JZ 1983, 8 8 sgtes.). 17
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5. La legalización del «estado de necesidad justific ant e» (§ 34). Desp ués de que pocas sentencias del RG hayan tenido una aceptación ilimitada con el reconocimiento del «estado de necesidad supralegal» (Maurach-Zipf I 27/ 11), éste fue legalizado formalmente en la Reforma del StGB (A 3), como era de esperar, por el § 34 como «estado de necesidad justificante». Sin embargo, se buscó ún camino intermedio entre las teorías que se disputaban (A 15), en el cual se integró la teoría de la ponderación de bienes, tal como está expresada en la primera parte del § 34, con la claúsula de:adecuación de la teoría del fin (cfr. § 34, pág. 2.). Si ésto era realmente necesario resulta dudoso, sobre todo, teniendo en cuenta que se intenta convertir la teoría del fin, entendida desde un punto de vista material, en una «teoría de ponderación de intereses» más general (cfr (cfr.. Lenckner, Notstand 70 sgtes.; sgtes.; S /S § 34 Rn.46; B aum ann/ Weber 344 sgtes.; Samson SK § 34 Rn.3; Grebing GA 1979, 89 sgtes.; Küper JZ 1983, 755). Por ello, se le otoraga a la claúsula de adecuación un significado declarati declarativo vo (A '3 9 ).
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II. El estado de «necesidad «n ecesidad justificante» en particular particular (§ 34) 34) Al igual que pro ced imo s al explicar la legítima defensa (cfr. (cfr. Nr.10 A 5 sgtes., 25 stes.), también resulta adecuado aquí la diferenciación entre los presupuestos del estado de necesidad, es decir, la situación de necesidad (A), y la realización de la salvación necesaria, es decir, la acción de necesidad (B).
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A. La situación de necesidad 1. La situación de necesidad presu pone un a colisión de bienes jurídicos, 19 en la cual de los intereses contrapuestos sólo se puede salvar en esa situación sacrificando uno a costa del otro: es decir, en el presente caso por ejemplo, por un lado está la colisión entre el interés de la vida y la salud de la madre y, por otro lado, el interés de vida del embrión (E 5, 19). a) Pero sólo se pued e considerar tal colisión, si el bien que hay que salvar 20 en la situación de peligro, el llamado bien a conservar en el estado de necesidad, pueda ser salvado, aunque se sacrifique otro bien, el llamado bien intervenido. Por muy natural que parezca no es una cuestión sobreentendida, sobre todo si se la compara con el § 35, en el cual el «estado de necesidad disculpante» sólo está permitido en el caso de peligro para el cuerpo, la vida o la libertad del propio autor o bien de un pariente de éste o de una persona muy cercana (cfr. supra 6 , así como también nr. 18 A). Consecuentemente, también sólo están mencionados expresamente en el § 34 el cuerpo, la vida, el honor y la propiedad como bienes posibles de ser salvados; sin embargo, esa enumeración, como se desprende de la expresión general «a otros bienes juríd ju ríd icos», ico s», só lo es ejem ej em plifi pl ifica cativ tiv a y, por po r lo tant ta nt o, no tiene tie ne un signi sig nific ficad ad o taxativo ni tampoco está limitado exclusivamente a los bienes jurídicos del autor. Por lo tanto, en la justificación todo bien jurídico es merecedor de salvación y también, especialmente, los valores patrimoniales (cfr. también BGH NJW 1976, 680). Pero, ¿cómo se explica esta paradoja aparente de que el ámbito de los bienes rescatables resulte más limitado en la exculpación del § 35 que en la ju stific sti fic ación ac ión de l § 34? En el § 35 el bien bie n a cons co ns erva er varr n o tiene tie ne que qu e ser más má s valioso que el bien intervenido, mientras qué en la justificación esa ponderación de bienes jurídicos tiene un significado decisivo (cfr. A 31 sgtes.) Por lo tanto, resultan resultan susceptibles del del estad o de necesidad también los 21 intereses estatales o cualquier otro interés general. En lo que se refiere a 1a competencia individual para prestar «la ayuda del estado de necesidad estatal», hay que mencionar ciertas reservas: — En la la medida en que el Estado crea tener que prestarle prestarle ayuda a un 22 particular en estado de necesidad, faltará siempre —en vista de las posibilidades de autoayuda del Estado, que sin lugar a duda son adecuadas— la necesariedad de los medios de ayuda privados: por ejemplo, el homicidio de hipotéticos enemigos del Estado (cfr. el caso de la sentencia RGSt 63, 215/25; 64, 101/ 4); también A 29). — En la medida en que ¡os órganos del Estado quieran basar sus acciones 23 oficiales en el § 34 (por ejemplo, para justificar «acciones de escuchas» con el fin de desmantelar actividades terroristas: cfr. el caso Traube), no se lo podrá excluir de un modo general (cfr. especialmente sobre la reserva de ley de las 257
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acciones oficiales, entre otros, Amelung NTW 1977, 833; 1978, 623, Bockqnforde NJSV 1978, 1883, Sydow JuS 1978, 222) siempre que el determinado conflicto ■ de intereses haya sido valorado con anterioridad oficialmente por preceptos ju ríd rí d icos ic os es pe cia les le s (cfr. D re he r-T r- T ró nd le § 34 R n .2 4 sg te ., S /S -L en c k n er § 34 Rn.7); el § 34 no puede convertirse de ninguna manera en una «super causa de justificación» que exce da las limitaciones de aplicación con leyes especiale especialess para acciones oficiales (cfr. el caso de las escuchas telefónicas BGH NStZ 1983, 466 con comentarios de J. Meyer, así como el caso de la RAF (la Rote Arme Fraktion es un grupo terrorista alemán) BGHSt 34, 39, 51 sgte. con comentarios de Bottke Jura 1987, 356, Kühne EuGRZ 1986, 493, K. Meyer JR 1987, 215, Wolfslast NStZ 1987, 103.). Por ello, no se puede ampliar, por ejemplo, las causas de detención reguladas por los §§ 112 sgtes. StPO más allá del ámbito del § 34. Por el contrario, no resulta comprensible una regulación especial para las violaciones de domicilio realizadas de manera oficiales en la esfera privada con el motivo de evitar peligros y, por lo tanto, tampoco se puede excluir por principio la aplicación del § 34 a estas acciones. En este contexto plantea problemas el caso de la sentencia BGHSt 27, 260, ya que el § 148 StPO se debe entender como definitivo. Cfr. sobre este tema en general Lange NJW 1978, 784 sgtes. 24 b) A l igual, que tiene que ser defen dido en el esta do de necesidad el bien ju rídi rí di co a cons co nser erva va r, tam ta m bién bi én el bien bi en ju rídi rí dico co in te rv en id o debe de be ser un debe de berr del estado de necesidad. En este sentido son susceptibles de ser sacrificados en principio todos los bienes jurídicos, también en el caso que sean de ciudadanos en particular, de la generalidad o del Estado (cfr. sobre el chantaje de terroristas por medio de la toma de rehenes Küper, Darf sich der Staat erpressen fassen? 1986, 77 sgtes.). Pero hay que tener en cuenta especialmente una excepción: la vida (nacida); porque su sacrificio no se puede justificar nunca, ni siquiera para salvar otra vida. Si nos encontramos ante un caso «vida contra vida», como en ejemplo tomado de la antigüedad de la «tabla de Carnéades», en el cual la tabla sólo podía trasportar a un náufrago, entonces si se mata a otro para salvarse a uno mismo, sólo se podrá considerar en todo caso un estado de necesidad disculpante (cfr. A 34, y también S/SLenckner § 34 Rn.23 sgte. sobre el estado de la discusión, y A 67 sgtes. sobre la colisión de obligaciones). Sobre la problemática de la justificación en el tema de la interrupción del embarazo cfr. StrafR III Nr. 5 A 18. 25 c) A dem ás debe tratars tratarsee de una verdadera verdadera colisión de los bienes jurídicos jurídicos afectados. Ello no se da, por ejemplo, en el caso en que la embarazada está dispuesta a asumir los riesgos vitales y de salud, porque, al igual que én la legítima defensa, no puede haber en el estado de necesidad una ayuda «im puesta» (cfr. el caso de la sentencia BGHSt. 5, 255/8 en nr. 10 A 12 y en A 43). No se podrá apreciar una colisión cuando el bien jurídico sacrificado no tenga ninguna relación material con el bien jurídico salvado: en este sentido Bockelmann JZ 1959, 489 sobre el caso de la sentencia BGHSt. 12, 299 (cfr. también Küper JZ 1976, 516). 26
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2. El bien jurídic o suceptible de ser salvad o en un estad o de necesidad debe ser actual y estar en un peligro que no se puede evitar de otra mane ra.
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a) Un peligro actual existe cuando la posibilidad de un daño es tan inminente que con casi total seguridad va a tener lugar si no se adopta inmediatamente una medida de defensa (cfr. S/S-Lenckner § 34 Rn. 13 continuado », en el cual sgtes., 17). Ello también puede ocurrir en un «peligro continuado», en cualquier momento (es decir, también inmediatamente) se puede dar un situación de peligro duradera, como por ejemplo, el peligro de derrumbamiento de un edificio viejo o la peligrosidad imprevisible de un enfermo mental (cfr. el caso de la sentencia BGH NXW 1979, 2053 con comentarios de Hruschka NXW 1980, 21, Hirsch JA 1980, 115, Schroeder JuS 1980, 336). El origen del peligro es insignificante, es decir, que no necesariamente tiene que ser antiju rídico (al contrario: frente a una amenaza de peligro provocada por una «agresión antijurídica» se debe considerar la legítima defensa; cfr. el caso del ladrón de fruta (Nr. 10 A)). Sin embargo, puede ser relevante para la pon deración de intereses un peligro provocado por «el propio» autor (cfr. infra A 34). b) Po r otro otro lado, el bien jurídico a conservar se debe encontrar en una situación de estado de necesidad que no se pueda evitar de otra manera. Ello no sólo ocurre cuando no se puede llevar a cabo una salvación más que lesionando el bien jurídico intervenido (E 19, 21). Naturalmente, que la idea ra tio se disminuye considerando que el peligro ya allí contenida de la última ratio no se puede eliminar de otra manera, si con un juicio objetivo ex ante y experimentado, la acción realizada resulta en esa situación concreta un medio adecuado y, a la vez, leve para eliminar el peligro (Lenckner, Notstand 79 sgtes., también S /S § 34 Rn. 18, 18, Hirsch LK § 34 Rn.50 sgtes., Sam son SK. SK. § 34 Rn.9). Sin embargo, puede ocacionar un problema difícil de ponderar la pregunta sobre el medio de defensa más leve que se tiene concretamente a disposición en el momento de la acción (más concretamente cfr. Lenckner Lackner-FS 93 sgtes.). ri ed a d » se afirma — Esta « ne ce sa ried afirma en la actualidad con cierta amplitud en los casos de aborto, pero habría que negarla en el presente caso si la situación de depresión de la embarazada pudiese evitarse por medio del aseguramiento de ayudas a la maternidad o si el posible riesgo del parto puede ser resuelto por medio de nuevas técnicas de tratamiento. Confr. el caso de la sentencia BGHSt 3,7, en el cual fue rechazada la necesariedad de la interrupción del embarazo por dudarse seriamente de la existencia de la amenaza. — Tam bién se suele negar la aplicación del § 34 para para justificar a con ductores ductores en estado de ebriedad: ebriedad: así así la sentencia del OLG Koblenz M D R 1972, 885, en el cual un médico en estado de ebridad podría haber visitado al paciente en taxi, también en este sentido OLG Karlsruhe VRS 46, 275, en el cual no parecía que fuese un medio adecuado para salvar a una novia del suicidio conducir, en estado de ebriedad, a la policía matando así impruden temente a otros. E n cam bio, se aceptó e l § 34 para justificar a un condu ctor ebrio de un camión que transportaba combustible para realizar un viaje requerido en una situación de peligro (OLG Celle VRS 59, 438); cfr. también el caso del discapacitado OLG Dusseldorf DAR 1982, 336). También faltará la necesariedad de las medidas privadas en la ayuda en estado de necesidad prestada por el Estado (supra A 23). Resulta instructivo sobre la medida de
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defensa el caso de la sentencia BGH NJW 1976, 680 con comentario de Küper JZ 1976, 516, Kienapfel JR 1977, 26. Para más ejemplos cfr. infra A 38. — D ado que en la práctica no se encontra ba suficientemente suficientemente resuelta resuelta la cuestión de la «única salida» por el Juez competente del presente caso la sentencia fue devuelta nuevamente al Juez de instada (E 26). B. La acción de necesidad 1. En primer primer lugar, lugar, la acción de necesidad p resupone una pond eración de intereses. Según el principio general de la justificación del «interés predo minante» (A 17), sólo se considera la justificación cuando el valor del bien puesto a salvo (bien jurídico a conservar) es superior al del interés lesionado (bien jurídico intervenido) (E 18) o, como lo expresa el § 34, es «esencialmente preponderante». ¿Cómo se debe realizar esta ponderación? a) El punto de partida en esta cues tión es en primer lugar la pond eración abstracta de intereses. Esta se lleva a cabo contraponiendo los bienes jurídicos en colisión y considerando el grado de protección que les otorga el ordena miento jurídico: así procedió el RG deduciendo de la diferencia entre las penas impuestas para el aborto (§ 218) y la del homicidio (§ 2 1 2 ) o las lesiones contra la salud (§ 224), que la vida y la salud de la madre tenían una valoración superior que la vida no nacida (E 22). Igualmente procedió el OLG de Munich en el caso de la sentencia NJW 1972, 2275/6 comparando las penas entre el delito de allanamiento de morada (consumado) y el delito de estupefacientes (por descubrir y sancionado con mayor pena). Pero, ¿re almente resulta satisfactoria esta valoración superficial, que depende de la casualidad y de la incertidumbre de los marcos de pena tradicionales? Esta cuestión ha sido negado cada vez más. Por ello, la ponderación abstracta de los bienes jurídicos sólo puede ser el primer paso, porque: b) En defen itiva lo que resulta decisiv o es la pon derac ión global concreta de am bos intereses intereses contrapuestos. contrapuestos. En el sentido d e esta concepción dominante actualmente (cfr. Lenckner GA 1985, 308 sgtes., S/S § 34 Rn. 2, 22 sgtes.) el § 34 requiere, pues, una «ponderación de los intereses contrapuestos», dentro de la cual los bienes jurídicos afectados sólo constituye una parte, si bien considerable, de los factores valorativamente relevantes. Ya que junta mente hay que valorar otros factores (positivos o negativos) como, por ejemplo: — la dimensión y la cercanía del peligro, — la cantidad y la intensidad de ambas lesiones, — el tipo-y la dimensión de las consecuencias secundarias o lejanas, — la obligación especial de toleranc ia del peligro por parte parte de los afectados en virtud de la aceptación profesional (por ejemplo, policías, bomberos,..) — y, finalmente, la esfera de procedencia de la fuente del peligro. El último factor men cionado puede resultar resultar importante en el caso de autoprovocación de la situación del estado de necesidad: si bien la aplicación del § 34 no se excluye de entrada (como en el § 35) por el hecho de que el autor haya provocado el mismo o cooperado en la producción de la situación de necesidad (como, por ejemplo, en el presente caso al haber aceptado Rosa
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las relaciones sexuales: cfr. E 23; también ésta es la doctrina dominante actual: S/S-Lenckner § 34 Rn.42). Pero, igualmente, esta autoprovocación del peligro puede tener relevancia en la ponderación global (cfr. el caso de la sentencia BHG NTW, 1976, 680 con comentarios de Küper JZ 1976, 515, Kienapfel JR 1977, 26; Küper JZ 1980, 755 sgtes., también A 45). También se puede llegar a considerar la posibilidad de un caso culposo, si hubiese una falta de cuidado respectiva en la creación del peligro (cfr. el caso de la sentencia sentencia BayO bLG NJAV NJAV 1978, 1978, 2046 con com entario crítico crítico de Denck er JuS 1979, 779 y Hruschka JR 1979, 125; también sobre el estado de necesidad «culposo» Küper JZ 1980, 757 sgtes.). Por otro lado, se debe tener en cuenta que puede quedar excluida la legítima defensa en el marco de esta ponderación global en los casos del «estado de necesidad defensivo» provocado por una persona inimputable o por la acción de cuidado contraria a derecho; más concretamente sobre este tema y sobre los casos de ponderación abstracta de bienes jurídicos de igual valor (como «la vida contra la vida», etc.) Roxin Jescheck-FS 457 sgtes., Hirsch LK § 34 Rn. 22 sgtes. sobre el estado de la situación. Tamb ién es m uy instructivo instructivo sobre sobre otros casos particulares particulares relacionad os con el contenido y la dimensión de esta ponderación global compleja, Lenckner, Notstand 76 sgtes., y especialmente sobre la ponderación de riesgos en acciones de salvamento riesgosas Ulsenheimer JuS 1972, 252 sgtes. y Spendel JZ 1973, 137 (cfr. también el caso de la salvación en el incendio BGH JZ 1973, 173 en StráfR II Nr. 25 A 36). c) Pero: ¿Qué significa que el § 34 exija una «prepond erancia esencial» para el el interés interés protegido? Mientras que la doctrina dominante pretende dedúce la exigencia de que no resulta suficiente una diferencia de valor mínima, sino que sería necesario una «preponderancia cualificada» (Hirsch Lk § 34 Rn. 76; en el mismo sentido Jakobs 13/33, Maurach-Zipf I 27/37), no parece posible sobre la base de una ponderación global atribuirle a esta exigencia más que una función de aclaración y de apelación: debe asegurar que sólo se considerará una «preponderancia» (justificante) del interés puesto a salvo cuando ésto sea indudable o, al menos, casi unívoco (Küper GA 1983, 289 sgtes.; también S/ S-Lenckner § 34 Rn. 45, Dreher-Tróndle § 34 Rn. 8 , Stratenweth Rn. 458). Para ello puede servir la «comprobación de la legítima defensa» como una pregunta de verificación: es decir, preguntándose si el interés salvado es de tal importancia, que el afectado tenga que soportar ser la víctima afectada sin derecho a una contra defensa (cfr. S/S-Lenckner entre otros). d) ¿Qué ¿Qué con secu en cias se pueden extraer para para el presente caso? El RG consideró la vida y la salud de la embarazada preponderante sobre la base de la comparación de las sanciones (A 32). Pero aunque no partiéramos de tal rango menor que se le atribuye a la vida no nacida (que es dudoso), no sería suficiente la contraposición abstracta de la vida nacida y la no nacida, porque lo decisivo es 1a ponderación global de la situación de los intereses con la consecuencia de que, a pesar de la preponderancia abstracta de un bien juríd ju ríd ico , la p on d er ac ión ió n conc co nc reta re ta de los intere int ere ses (por (p or ejem ej em plo, pl o, la pr oh ibició ibi ció n demasiado rígida de los abortos clandestinos por las temibles consecuencias que pueden conllevar) puede inclinar el péndulo en el sentido contrario (cfr.
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S/S-Eser § 218 a Rn. 5 sgte.). El juez está eximido en los casos de interrupciones de embarazos de tener que realizar tales ponderaciones, ya que el legislador ha reconocido e introducido determinadas (indicaciones» para ciertos casos de estado de necesidad por una la valoración general anticipada a favor de la embarazada y, por lo tanto, el Juez sólo tiene que comprobar la existencia del presupuesto correspondiente (cfr. StrafR III Nr." 5 A 18). Nos encontramos pues, ante la legalización de las ponderaciones realizadas por el RG a favor de la embarazada. e) Más ejemplos de la jurisprudencia jurisprudencia en los que se ha admitido un interés interés preponderante: — La vulneración de la obligación obligación del secreto profesional del médico con el propósito de ponerse a salvo frente a un conductor que no estaba en condiciones de conducir: BGH NJW 1968, 2288; ya había tenido también un sentido similar similar la sentencia OLG M ünch en M D R 1956, 1956, 565 565 (contra (contra lo cual Mittelbach ha aludido en su comentario crítico a los posibles efectos futuros de ello: cfr. A 44). Contrariamente no se consideró preponderante el interés general de las pesquisias policiales frente a la conservación del secreto profe sional dei médico: OLG Bremen MedR 1984, 112. — La limitación limitación de la liberta libertadd de un con du ctor ebrio para proteger proteger a los otros conductores del tráfico vial: OLG Koblenz NJW 1963, 1991. — La desestimación de una limitación de velocidad con el propósito de evitar una colisión con un ciclista: OLG Frankfurt DAR 1963, 244. Por el contrario no resulta justificada la infracción de sobrepasar el limite de velocidad por consideraciones piadosas (el viaje a lo de una hermana que se encontraba en el lecho de muerte): OLG Köln VRS 59, 438. Cfr. también sobre los viajes de salvación en coches conducidos por personas que se encuentran en un estado de incapacidad para conducir A 29. También'puede llegar a estar ju st ific if ic ad o en d eter et erm m inad in ad as circu cir cuns nstan tan cia s u n «c on d u ct or fant fa ntas asm m a» qu e re trocede en la autopista: OLG Karlsruhe JZ 1984, 240 con comentario de Hruschka (que, sin embargo, predende considerarlo un caso de colosión de obligaciones justificante justificante). ). — La internación temporal de un enfermo mental para proteger a los familiares de no ser molestados: BGHSt 13, 197 (sin embargo, resulta cues tionable tanto la dimensión como la proporción de esta medida). — La prueba de alcoholem ia de un muerto (§ 168) para para desestimar desestimar la pretención a la pensión de los herederos: OLG Frankfurt NJW 1975, 217/2 (cfr. también A 43). — El'peligro transitorio de medios públicos con el propósito de salva guardar medios privado que de lo contrario hubiese perecido: el caso de la académia de música BGHSt 12, 299; cfr. Bockelmann JZ 1959, 497 sgtes. que, entre otras cosas, considera dudoso la proporcionalidad del medio em pleado. — Con ello se se ha aludido aludido otro punto que debe com probarse en el estado de necesidad: 2 . La proporcionalidad de la acción de salvación. En primer lugar se
presenta una cuestión previa sobre esta exigencia del § 34 S.2: ¿resulta necesario
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este criterio? El RG no lo ha desarrollado explícitamente en la presente sentencia y tampo co se h a desarrollado desarrollado en la jurisprudenci jurisprudenciaa del BGH. Quizás no se ha hecho, porque se trata de un cuerpo extraño tomado de la «teoría de la finalidad» («Zwecktheorie») (A 15, 17) y, por lo tanto, no compagina muy bien con la teoría de la ponderación de bienes e intereses: ¿por eso resulta superíluo? En efecto, así lo considera una doctrina dominante hasta hoy día y así también halló su precipitación en la regulación del estado de necesidad del § 15 AE: según el cual sólo depen de de la «ponderación «ponderación global de todas las circunstancias», sin que sea necesario realizar otra comprobación especial de la proporcionalidad. Pero si, de todos modos el § 34 S.2 exige que además de la preponderancia del interés que se ha de salvar haya un «medio proporcional» para repeler el peligro, entonces no se le puede negar a esta cláusula de proporcionalidad, al menos, una función declaratoria (aún más ampliamente en este sentido el significado independiente de la doctrina dominante: cfr. sobre el estado de opinión Grebing GA 1979, 90 sgtes.) si es que no se la quiere declarar totalmente superflua (así S/S-Lenckner § 34 Rn. 46 sgte.). Esto es importante en, al menos, tres sentidos: a) La proporcionalidad com o el med io más adecuado de la acción de 40 necesidad: según la cual el autor del estado de necesidad tiene que elegir el tipo y la dimensión de aquel medio, con el cual se puede lograr la salvación del interés interés preponderan te de la forma más moderad a y adecuada. adecuada. D e aquí debemos deducir que una interrupción del embarazo debe ser realizada por artis (E 20): «Sólo una interrupción de un embarazo un médico y según la lex artis llevado llevado a cabo de esta m anera puede ser ser considerada como una acción válida y permitida para la salvación de la vida o la salud» (BGHSt 2, 111/6; igualmente RGSt 62, 137/8). — Según ésto la proporcionalidad no era expresamente, pero sí concep tualmente, un criterio del estado de necesidad según la jurisprudencia hasta ahora. b) La prop orcion alidad com o la preservación de un proceso de acuerdo 41 a derecho (cfr. Samson SK § 34 Rn. 22): según la cual se debe negar la justif ju stif icació ica ciónn allí d on d e falte fa lte la prop pr op orcio or ciona nalid lidad ad del medio me dio com co m o, po r ejem ej emplo plo , si un acusado que se siente no culpable intenta instigar o coaccionar al perjurio de la sentencia o si el culpable intenta frustrar la ejecución por resistencia en vez de con los medios procesales posibles frente al alguacil. Cfr. sobre este tema el caso de la sentencia BayObLG GA 1973, 208/9 (en Nr.19 A 15). Cfr. también sobre la consideración de otras medidas de seguridad formales Bockelmann JZ 1959, 498 sgtes. sobre la sentencia BGHSt 12, 299. También puede resultar importante este correctivo de la proporcionalidad en los casos del estado de necesidad estatal (A 23; cfr. Grebing GA 1979, 102 sgtes.). c) La prop orciona lidad como una valoración global ético-social de la 42 acción de necesidad: de ello deduce Jescheck, p. 291 sgte., que la acción del estado de necesidad no sólo tiene un contenido de valor, sino también según los «principios máximos de la comunidad... debe ser de acuerdo a la situación, aprobada y estar permitida en el interés de la justicia». — En este sentido exige el RG, con todo derecho, en casos casos de interrupci interrupción ón 43 nt im ient ie nt o real o presunto de la mujer (E 25). En todos del embarazo el co n se ntim 263
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los casos en que la colisión de intereses puede ser solucionada por una regulación acordada entre los afectados, se debe intentar tal solución solución antes de recurrir necesariamente a las medidas de salvación. También para los casos de transplantes se debe adoptar en principio esta medida (igualmente LG Bonn JZ 1971, 56, Dreher-Tróndle § 168 Rn.4), contrariamente a lo que sostiene una opinión muy difundida (cfr. Geilen JZ 1971, 47, Roxin JuS 1976, 508 sgte., S/S-Lenckner § 34 Rn. 20, Samson NTW 1974, 2030 sgtes.; compárese también OLG Frankfurt NJW 1975, 271/2 y 1977, 859 sobre los casos de extracción de sangre). Si se le quiere negar todo significado a la no petición de un (posible) consentimiento, porque el autor hubiese podido llevar a cabo la acción dudosa aún en el caso de una denegación expresa (Lenckner), entonces se ignora que para la justificación no sólo se trata del sacrificio permitido de intereses ajenos, sino de un sacrificio moderado. En definitiva, lo único que resulta decisivo es que allí donde no hubiese sido posible pedir el consentimiento desde un principio debe existir, al menos, un intento de solicitar el consentimiento del afectado si se trata de una posible intervención «más allá de la cabeza del afectado» para que la acción de necesidad sea un «medio proporcional», independientemente de que se hubiese negado el consentimiento del afectado en la situación de colisión (A 39 sgte.), por la inevitabilidad o por el estado de la propia situación. ;— Tam bién es un problema de la pon dera ción global ético-social la ns ecue ue ncia nc iass ulter ult erior ior es: por ejemplo, la posible cons consideración sobre las las co nsec ternación de la confianza general de la discreción de la sociedad médica en el caso de la vulneración del deber de secreto del médico en favor de un conductor incapacitado (cfr. Mittelbach sobre el caso de la epilepsia OLG München MDR 1956, 565 sgtes.). — Tam poco puede llegar llegar a ser considerad a en ciertas ciertas circunstancias circunstancias el ab a b u so d e l de rech re ch o de la acción de salvación si se ha entrado contrariamente al deber en la situación de necesidad sobre la base de la cláusula de (no) proporcionalidad: cfr. el caso de la sentencia del OLG Stuttgart DVB1 1976, 798/800, al igual que supra A 34. Por cierto, cierto, se muestra nuevame nte en estos casos que se puede entender esta consideración global especial de la acción de necesidad como una parte de la ponderación de intereses comprendida correcta y globalmente (A 32 sgte.), es decir, reconocerle una función declaratoria, pero igualmente una «función de apelación». 3. Ad em ás deben añadirse toda vía los elem en tos subjetivos de la justifi cación. ¿Cómo se debería decidir en el presente caso, si el médico hubiese llevado a cabo la interrupción del embarazo sólo por la motivación de los honorarios o en desconocimiento de los presupuestos objetivos de la indicación? Ello se puede decidir teniendo en cuenta qué presupuestos se le deben exigir a la representación subjetiva del autor. Para ello debemos realizar tres dife renciaciones: a) El conoc imien to de la situación de nece sidad. Al igual que en las otras causas de justificación, el autor también debe tener aquí un conocimiento de los presupuestos objetivos de la causa de justificación. Consecuentemente, debía conocer aquí que la embarazada se encontraba expuesta a un peligro físico y vital que sólo puede ser evitado por la interrupción del embarazo. Si
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no se ha hecho ningún tipo de representación al respecto, entonces hay en su acción una decisión tomada contraria a derecho. Por ello, en definitiva, su acción no pu ede estar justificada justificada completam ente en ningún caso. Asi lo sostiene con acierto la actual doctrina dominante (cfr. Samson SK § 34 Rn. 24, S/S-Lenckner § 34 Rn. 48; ahora también Baumann/Weber 283 sgtes., 351). b) La voluntad d e salvación. salvación. El mero cono cimien to de la situación situación de necesidad no es suficiente. Más bien se puede apreciar una acción con el propósito de imponer el interés preponderante (es decir, con al finalidad de conducir el resultado hacia el derecho objetivo), cuando el autor actúa con «voluntad de salvación». También esta voluntad de salvación, que es paralela a la voluntad de defensa en la legítima defensa, está reconocida casi unáni memente en la actualidad (cfr. Blei I 170 sgte., Jescheck 327, pero también S/S-Lenckner § 34 Rn. 48).
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Por lo tanto, en el caso de la hemorragia BGHSt 2, 11 se negó la justificación del médico, porque se decidió a realizar la intervención «sólo por compasión con la situación de la em barazada, y no para salvar su vida que se encon traba o que él consideraba en peligro» (este extracto sólo está reproducido en NJW 1952, 312). De forma similar puede faltar la voluntad de salvación, si sólo se procede exclusivamente motivado por los honorarios (cfr. Eser JuS 1970, 459/162).
se r el único ún ico m o titivo vo del — Sin emb argo, la voluntad voluntad de salvación no d eb e ser autor en el estado de necesidad. Mientras que al menos exista éste, resultará irrelevante que junto a él también se encuentran otros motivos para actuar: sobre el «conjunto de motivos» en la legítima defensa (supra nr. 11 A 4 sgte.) cfr. la sentencia BGHSt 3, 194. d eb er d e co m p ro b a ci ón ! ¿Resultaría justificado c) ¿Se debe exigir un deb el médico, que en vista de indicios aparentes, pero en el resultado acertado, admite la presencia de una situación de necesidad de la embarazada y prodece con voluntad de salvación (igualmente en el caso de la amenaza de suicidio BGHSt 3, 7)? O, ¿debe tener que realizar en todo caso una comprobación cuidadosa y ciéntifica de los presupuestos del estado de necesidad antes de realizar la intervención? — La jurisprudencia se inclina por la exigencia de tal deber de com probación. Después de que se hicieran alusiones al respecto ya en el presente caso (E 20), se fortaleció enseguida la exigencia del deber de comprobación en el sentido de un presupuesto constitutivo de la justificación.
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A s í, po r ej em p lo , en el cas o de la s en te nc ia RG St 62 , 13 7, en la cu al se le negó la justificación a la mujer que llevó a cabo la interrupción del embarazo, porque al no ser médico no podía realizar una comprobación científica de la situación. Esto debe surgir del principio de la ponderación de bienes jurídicos; porque: [138] «La aplicación de este principio al caso particular presupone junto a la existencia del estado de necesidad que en la acción de necesidad hayan sido realmente ponderados, de acuerdo al deber, los bienes jurídicos enfrentados. Por otro lado, tal ponderación presupone también una comprobación consciente sobre la existencia real del enfrentamiento de los bienes jurídicamente protegidos que sólo puede solucionarse vulnerando uno de esos bienes. La apreciación de acuerdo al al deber c ostit uye aquí, al igual igual que en otros casos (cfr. RGSt 59, 3 3 0 / 3, 404/7), un presupuesto fáctico para admitir su adecuación a derecho...
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Pero, si falta tal comprobación, entonces tampoco existe la causa de justificación, •aunque se compruebe posteriormente que los demás presupuestos estaban dados». Igualmente lo sostuvo el BGH en el caso de la hemorragia BGHSt 2, 111/5 y en el caso de la amenaza de suicidio BGHSt 3, 7/12; cfr. también Blei I 170. Por lo tanto, el médico no estaría justificado a pesar de su voluntad de salvación.
— Pero, ¿no se trata trata en el deber de com prob ación más bien de un „ criterio de diligencia que puede ser ser relevante para la evitabilidad de un error sobre los presupuestos objetivos del estado de necesidad, pero no para la ju stif st ific icac ac ión ió n c o m o tal? «El derec de rec ho de inte in terv rv en ción ci ón n o ex iste is te,, cu an do y porq po rque ue el autor ha comprobado la existencia del peligro de acuerdo al deber, sino que surge independientemente de ésto del propio peligro» (Lenckner H. MayerFS 173); y si el autor en el estado de necesidad pretende evitar el peligro y salvar al interés preponderante, entonces no procede en ningún caso antiju rídicamente. Por ello, renunció la doctrina dominante hasta ahora, con toda razón, a la exigencia de un deber especial de comprobación (cfr. Jescheck 296, S/S-Lenckner § 34 Rn. 49). En el mismo sentido se debe entender el § 34, ya que en él no se ha establecido expresamente el deber de comprobación, a pesar del c onoc imien to del legislador legislador sobre esta cue stión contravertida contravertida (cfr. (cfr. Lackner § 34 comentario 2 e gg, Stree JuS 1973, 464; sobre todo el tema Rudolphi Schróder-GedS 73 sgtes.). - Contrariamente a la decisión del RG y del BGH, se debería considerar justificado en el presente caso, según esta opinión, al médico que actuó con voluntad de salvación. 55 — Cfr. sobre el significado significado del deber de com prob ación en los caso ca so s de error error los casos nr. 14 A 58 ss., 18 A 42 ss. 56 d) En el caso en que existan existan todo s los presupu estos de la justificación, justificación, pero falte un elemento subjetivo se plantea la cuestión de la influencia de la falta de este elem ento subjetivo de la justif icació n sob re la punibilidad punibilidad del autor. ¿Se debe castigar al autor en estos casos por consumación del delito? O, posiblemente, ¿no se lo deba castigar? Cfr. para más cuestiones al respecto el caso del boxeador aficionado nr. 11 A 7 sgtes.
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C. El alcance de la justificación 57
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Presu pon iendo que existen existen todos los criterios criterios generales mencionados de la situación de necesidad y los de la acción de necesidad y siempre y cuando no se tenga que cumplir ningún otro (por ejemplo, establecidos en regulaciones especiales) presupuesto adicional (por ejemplo: una interrupción de embarazo debe ser realizada por un médico) el autor estará justificado. E sto no excluye, naturalmente, que la vulneración de determinados preceptos de forma sean individualmente punibles: así, por ejemplo, el deber de asesoramiento y el deber de comprobación de la indicación de los §§ 218 b y 219 (cfr. StrafR III Nr. 5 A 57 sgtes.). En la medida en que se dé la justificación, ésta resultará válida — contrariamente a lo lo que sucede con las causas de exculpación com o lo ha sostenido expresamente el RG— no sólo para la propia persona que se encuentra en peligro (en este caso la embarazad a), sino tam bién para el el autor externo en el estado de necesidad (E 24). Consecuentemente, faltaría un hecho principal antijurídico para poder admitir una autoría mediata. Véase el caso de la sentencia OLG München NJW 1972, 2275/6.
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III. La colisión de deberes ¿En qué med ida se pued en trasladar trasladar los principios elaborados para el 58 estado de necesidad a los llamados casos de colisión de deberes? Sobre este conjunto de preguntas que es difícil de dilucidar debido a los caprichos que existen tanto en la terminología como en la delimitación aparente de los problemas que se plantean (cfr. Küper, Grundfragen 15 sgte.), se van a subrayar, al menos, las posturas generales fundamentales. 1. El concep to: Só lo parece adecuado hablar de la colisión de deberes (a 59 diferencia del «estado de necesidad simple»), cuando sólo se puede realizar uno de los dos deberes diferentes. — Esto es válid o para el padre que, dedido a su posición de garante, 60 debe salvar de ahogarse a dos niños que se han caído al agua, pero que por falta de fuerza sólo puede salvar a uno de ellos. — Esto también es válido para el médico de cabecera cabecera que comp rueba en 61 un marido un a infección de sida que éste éste no quiere comunicárselo a su mujer mujer que ignora la situación y que no está protegida: aquí el médico se encuentra ante dos deberes; por un lado, le incumbe al médico, por su relación de tratamiento con la mujer, en virtud del mandato de la protección de la vida y la salud (§§ 212 y 223) el deber de actuar y, por otro lado, el deber de omisión en virtud de la protección de la confianza profesional (§ 203). La misma constelación se presenta en en el discutido discutido caso del médico de un estable cimiento que, por un lado, se encuentra ante la orden (cuya (dudosa) confor midad a derecho está presupuesta) de elegir y eliminar a determinados enfermos mentales, pero, por otro lado, se encuentra con la prohibición de matar del
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Por el contrar io, aquello no se plantea en el caso del guarda guarda de trenes trenes que ve como un tren rápido va a colisionar con otro tren de cercanías con muchos pasajeros, estacionado en la estación, y que para «evitar un mal mayor» lo hace desviar a una vía contigua en la que sólo se encontraban algunos trabajadores que fueron atropeyados; el guarda de trenes puede haberse sentido obligado moralmente a proteger a sus colegas de trabajo, rí d ic am en te no lo está, a diferencia de lo que sucede pero, por lo general, ju general, ju ríd con el guarda de los trayectos. Por ello, se trata aquí de una colisión de deberes normal entre la vida de los pasajeros del tren de cercanías y la de los trabajadores en las vias. El guarda de trenes no esta autorizado en este estado de necesidad a remediar el accidente sacrificando a los trabajadores, ya que se contrap onían dos interese interesess de igual valor, que cuantitativamente cuantitativamente no se podían conservar (cfr. supra A 24 y también infra A 64). Por lo tanto, el guarda de trenes, en todo caso, sólo podría ser exculpado (cfr. el caso nr. 19). Contem plando con más cuidado cuidado los dos anteriores casos, en los cuales cuales siempre hay una colisión entre dos deberes, se debe diferenciar con más precisión: mientras que en el caso del ahogo (A 60) se trata de dos deberes de acción de igual valor, que si el padre no la realiza sólo puede ser punible por un delito de omisión, en el caso del enfermo de sida (A 61) se trata de dos deberes contrapuestos: es decir, un deber de acción (el mandato de aclaración aclaración por po sición de garante garante)) y un deber d e omisión (la prohibición de
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revelar secretos profesionales del § 203). Por lo tanto, es adecuado un trata miento particular; es decir:
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2. Detrás de la co nc ur renc re nc ia d e un d eb er d e acci ac ción ón co n un de b er d e om o m isió is ió n (A 61) se esconde, en realidad, solamente una co lis ión ió n en tre d o s bien bi en es ju rí d ic o s difer di fer entes en tes:: en el caso del médico la prohibición de matar tiene la finalidad de proteger la vida, mientras que el mandato de matar está orientado hacia la protección del Estado imponiendo intereses eugenésicos; o en el caso del enfermo del sida se trata, por un lado, de la protección de la vida y del cuerpo y, por otro lado, de salvaguardar la confianza.
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En el mism o sentid o se con fron taban en el caso de la sentenc ia RG J W 1935, 2637 un deber de acción a favor de la sociedad y un deber de omisión frente a los acreedores: «En tal conflicto de deberes contrapuestos hay un estado de necesidad, en el cual es necesario la vulneración de uno de los bienes jurídicos afectados [es decir, de los intereses de los acreedores o respec tivamente de los de la sociedad). Por lo tanto, no resulta antijurídica y es impune la vulneración que en otras circunstancias constituiría una vulneración punible del derecho ajeno en la medida que el autor se haya decidido a realizar la vulneración de aquel bien jurídico que se puede considerar de menor valor, después de conocer la situación y haber realizado una ponderación cuidadosa y aconsejable de la misma (RGSt 61, 84; 64, 103>.
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Conform e a esto se debe realizar realizar en estos casos la ponderación de los deberes según las reglas generales del estado de necesidad de los intereses que están detrás de éstos o recurrir respectivamente a otras causas de justificación (cfr. Küper. Grundfragen 32 sgtes., 119). En el mismo sentido, se exige en la sentencia BGHSt 5, 124 (aunque terminológicamente no es muy preciso: compárese supra A 33 sgtes.) una «ponderación de bienes» (cfr. en el mismo sentido Hirsch LK 71 sgtes. sobre el § 32, Samson SK § 34 Rn. 26, S/SLenckner 71 sgtes. sobre el § 32) en el § 142 en el caso de una colisión entre el deber de espera y el deber de ayuda para el lesionado. Está claro, que esta en el caso del médico esta ponderación debe resolverse a favor de la vida.
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Resulta muy acertado sobre esta cuestió n el caso de la eutanasi a O G H St 1, 3 2 1 /3 3 4 : «Qued «Queda a excluida excluida toda valoración valoración y ponderación ponderación jurídica jurídica de la vida humana como "buena" o "mala" teniendo en cuenta el valor que tiene para otros el valor de la salud, el de la utilidad o el de la conservación de la vida.»
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Au nqu e frente a esto se quisiera recon ocer que por la participación de los médicos en las muertes ordenadas se realizó una selección cuidadosa que si se hubiesen negado y, entonces, hubiesen sido realizadas por médicos com placientes, es decir: aunque se contrapusieran las vidas de los muertos frente a las que de otra manera no se hubiesen podido salvar, tampoco conllevaría esta ponderación una justificación, ya que la vida no es cuantificable.
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Porque como ha sido desarrollado desarrollado en un caso similar OG HS t 2, 1 1 7 /1 2 1 : «Los intentos por establecer dos grupos de enfermo s están destinados a fracasar. No se trata de configurar dos grupos, es decir, de curables e incurables y, por lo tanto, susceptibles de ser matados o ponderarlos numéricamente o desde otros puntos de vista y, en consecuencia, probablemente considerar que el grupo mayor dentro de la comunidad de los enfermos peligrosos son susceptibles de ser protegidos, porque el grupo mayor dentro de la comunidad de los enfermos
D erecho Penal
Caso de la indicación
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peligrosos representa un bien jurídico superior. Pero las vidas humanas no se pueden ponderar unas contra las otras». Por ello tamb ién ya se había excluido en el el caso de la eutanasia expuesto en A 67 «un conflicto jurídicamente relevante entre diversos bienes jurídicos valorables jurídicamente de forma diferente, porque la vida humana, la única que está aquí en cuestión, es y tiene que ser principalmente igual ante la ley y no puede estar expuesta a ningún tipo de valoración o a ponderaciones numéricas». numéricas». Igualm Igualm ente BGH NJW 1953, 5 1 3 /4 en el el mismo proceso proceso de euta nasia (pero cfr. también Peters JR 1949, 469).
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Por ello, en en el caso de los médicos médicos sólo pu ede entrar entrar en consideración la la exculpación; exculpación ; cfr. nuevamente el caso nr. 19 A 38 sgtes. De todos modos, quedó aquí demostrado que en principio se debe aplicar a la colisión entre deberes de acción y de omisión las reglas del estado de necesidad.
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3. Resp ecto de la concurrencia de deberes de actuación en un mismo sentido se trata de un problema de los d el ititoo s d e om isió is ió n relacionado a los deberes de garantes (Schmidhauser I 12/60 sgtes.). Aquí debemos hacer la siguiente diferenciación: nt e va lo r (por ejemplo, la niñera tiene a) Si se trata de deberes de dif ere nte como garante el deber de salvar tanto al niño como al perro que se encuentran en la habitación en llamas), entonces se debe realizar en primer lugar, según las reglas generales del estado de necesidad, el deber de mayor valor (aquí: la salvaguarda del niño). b) Si se trata de deberes de igual valor (por ejemplo, el caso de los dos niños en peligro de ahogarse A 60), entonces fracasan las reglas del estado de necesidad justificante. En cambio se plantea la idea de la imposi bil b ilid id a d. Por lo tanto, el padre debe realizar, al menos, lo que le resulta posible, es decir, cumplir con uno de los deberes de salvación mientras que no se podrá considerar como antijurídica (esencialmente porque se estima, por un lado, que aquí se excluye la posisión de garante y, por otro lado, porque se entiende eliminada la antijuricidad, pero también permanece abierta esta cuestión sistemática - Hirsch LK 75 sobre § 32, Küper, Grundfragen 19 sgtes., 118, Samson SK § 34 Rn. 29, S/S-Lenckner 73 sobre § 32, Scmidháuser, Stratenwerth Rn. 471; con otra opinión Gallas Mezger-FS 322 y Jescheck 329, que sólo contemplan la posibilidad de la exculpación) la no realización del otro deber en base al principio general de imposibilidad (cfr. StrasfR II Nr. 26 A 12 sgtes.).
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4. E n conclu sión, ¿a ¿a qué resultado deb em os llegar? llegar? A pesar de toda la discusión sobre la delimitación, la fundam entación, la situaci situación ón sistemática y los efectos de la colisión de deberes, existe unanimidad de que en el caso de una colisión entre un deber de acción y un deber de omisión el autor no resulta punible si cumple, cuando se trata de deberes de diferente rango, con el deber de mayor rango a costa del inferior o cumple respectivamente, en deberes de igual rango con una de ellos, si bien en este último caso tiene la posibilidad de elegir. Pero si en el caso de la colisión de deberes de acción no realiza ninguno, entonces su omisión resulta antijurídica y contraria al deber /■ cfr. cfr. Hirs Hi rsch ch KL 71 , 81 so br e § 32). 32) . En gene ge ne ral ra l cfr. cfr . Hrus Hr usch ch ka L aren ar enzz-FS FS 257 , sgtes tes., Manga kis ZS tW 84, 447 sgtes., Rox in O ehler- FS 181 181 sgtes. sgtes. (en discusión
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con Günther), Küper, Grundfragen (en discusión con Otto, Colisión de debe res). Bibliografía general sobre la diferenciación entre la justificación y l a e x c u l p a c i ó n : cfr. la bibliografía del caso nr. 9. Especialmente sobre el Estado de necesidad necesidad jus tificante: fund amentalmente Lenckner, Lenckner, Der Der rechtferti gender Notstand, 1965. También Amelung, Erweitern allg. Rechtfertigungsgründe, especialmente el § 34 StGB, hoheitliche Eingriffbefugnisse des Staates?, NJW 1977, 833; Eser, Wahrnehmung berechtigter Interessen als allgemeiner Recht fertigungsgrund, 1969; Gimbernat Ordeig, Der Notstand: ein Rechtswidrigkeitsproblem, Welzel-FS 485; Grebing, Die Grenzen des rechtfertigenden Notstand im Strafrecht, GA 1979, 81; Hruschka, Rettungspflichten in Notstandsituationen, Notstandsituationen, JuS 1979, 385; Küper, Die sogenannten «Gefahrtragungspflichten» im Gefüge des rechtfertigenden Notstandes, JZ 1980, 755; idem, Tötungsverbot und Le bensnots tand, JuS 1981, 745; idem. Der «verschulde «verschuldete« te« rechtfertigende Notstand, 1983, 289; idem, Der entschuldigende Notstand-ein Rechtfertigungsgrund?, JZ 1983, 88; idem, Grundsatzfragen der «Differenzierung» zwischen Rechtfertigung und Entschuldigung, JuS 1987, 81, (también en Eser/Fletcher I 315); Lange, Terrorismus kein Notstandsfall?, NJW 1978, 784; Lenckner, Das Merkmal der «Nicht-anders-Adwenbarkeit» der Gefahr in §§ 34, 35 StGB, Lackner-FS, 95; Roxin, Der durch Menschen ausgelöste Defensivnotstand, Jecheck-FS I 457;' Rudolphi, Die pflichtgemäe Prüfung als Erfodernis der Rechtfertigung, SchröderGedS 73; Schwabe, Zur Geltung von Rechtfertigungsgründe des StGB für Ho heitshandeln, NJ W 1977, 1902; Sydow , § 34 - kein n eues Ermächtigungsgesetz, Ermächtigungsgesetz, JuS 1978, 222; Warda, Zur Konkurrenz von Rechtfertigungsgründen, MaurachFS 143. Merece la pena considerar el trabajo de derecho comparado de Kienapfel. Der rechtfertigender Notstand, ÖJZ 1975, 421. Sobre la Colisión de deberes fundamentalmente Küper, Grund-und Grenzfragen der rechtfertigenden Pflichtkollision im Strafrecht, 1979; Mangakis, Die Pflichtkollision als Grenzsituation im Strafrecht, ZStW 84 (1972) 447; Otto, Pflichtkollision und Rechtwidrigkeitsurteil, 3. Ed. 1978; cfr. también Gallas, Pflicht kollision als Schuldausschlieungsgrund, Mezger-FS 311; Hruschka, Pflichtkolli sionen und Pflichtkonkurrenzen, Larenz-FS 257; Küper, Rechtfertigender Notstand, Pflichtkollision und übergesetzliche Entschuldigung, JuS 1971, 474; Roxin, Die notstands ähnliche Lage - ein ein Strafaussc Strafaussc hlieungsgrund? Oehler-FS 181; al igual que la bibliografía mencionada en el caso nr. 19; también allí hay bibliografía sobre el estado de necesidad disculpante. Cfr. especialmente para caso de la indicación los comentarios de von Goldsch midt, JW 1927, 2022, Eb. Eb. Schm idt ZStW 49 (1929) 350, Otto Jura 1985, 298.
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13. El consentimiento - La conformidad El consentimiento presunto BGHSt 4, 88: Caso del puñetazo 4 S t R 3 7 3 / 5 2 d e 2 2 . 1 .1 .1 9 5 3 = N J W 1 9 5 3. 3. 9 1 2
Supuesto de hecho: Entre A y D, a quien aquél, po sterio rm ente, alcanzó alcanzó con un puñetazo mortal, existía desde hacía tiempo una relación muy tensa. Cuando A fue nuevamente amenazado por D, quien huyó inmediatamente a continuación, le comentó a su acompañante que si D hubiese dado la cara le hubiese «clavado «clavado el cuchillo en sus entrañas». Al enterars e D de este comentario dijo que si se lo encontraba a A lo mataría. El día del hecho, D tomó por la tarde cuatro cervezas y a continu ación f ue en bus ca de A y lo hizo' hizo' llamar. llamar. Después Después de un intercambio de palabras, en el cual se trataba de un robo, le gritó D a A: «¡Si quieres pelearte conmigo, quítate tu chaqueta y deja el cuchillo a un lado! ¡Hagamos una pr imer a vuelta!» vuelta!» A, que realm ente no tenía ning ún cuchillo consigo, rechazó en un primer lugar la oferta y le dijo que estaba borracho y que, por lo tanto, volviese mañana. D le echó en cara que era «un cobarde». A con tinuació n A s e quitó la chaqueta y le dió a D, D, quien s e encontr ada apoyad apoyado o contra una pared con los brazos colgando hacia abajo y mirándolo fijamente, un puñetazo en la zona de la sien. D se cayó y murió al poco tiempo de una hemorragia en el cerebro provocada por el golpe.
P r o b l e m a s d e l c a s o : ¿Qué tipos pen ales pued en entrar aquí en considera-
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ción? ¿Homicidio culposo (§ 222) o lesiones dolosas con resultado de muerte (§§ 223, 226)? Si es así, ¿podría A estar justificado por el consentimiento de la víctima? Esta fue la opinión del Tribunal (SchwurG) que absolvió a A. Por el contrario, la Fiscalía (StA) discute la concurrencia de un consentimiento eficaz. ¿Qué es lo que puede faltar a tal efecto? El BGH sostuvo lo siguien te: Extracto de los fundamentos jurídicos: [90] «1. Hay que admitir, sin lugar a duda, la subsunción que la sentencia hace del hecho al tipo penal de lesiones con resultado de muerte (§§ 223, 226). La aplic ació n del § 22 6 a es adm itid a, con razón, por este Tribu nal ... ... El consentimiento jurídicamente eficaz sólo se puede admitir, si ha sido otorgado con total comprensión de la situación de hecho, es decir, si D tuvo una repre sentación precisa del posible desarrollo de la situación y de las posibles conse cuencias de la agresión esperada. Es imp rescin dible, que en el mo men to del del hecho tuv iera el el juic io y la tranquilidad espiritual suficiente, como para estar en condiciones de evaluar los pros y los contras comprendiendo la dimensión de su declaración (RGSt. 77, 1 7 / 20). El El Tribunal (Schwu rG) comprobó que D había había tom ado cuatro botella botellass de cerveza poco antes del hecho y lo consideró «un poco embriagado». Por lo tanto, resulta probable que D tuviese en gran medida restringidas sus facultades intelectuales y espirituales por la ingestión de alcohol cuando le propuso la pelea a A. Es decir, que A era consciente de esta situación en el momento de comenzar su acción, ya que él había rechazado la pelea, en un primer instante, argumentando que «D estaba borracho». El argumento no fundamentado por el Tribunal (SchwurG), según el cual D «no habría poseído el suficiente juicio para evaluar la situación», hace pensar que el Juez competente sólo consideró
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apropiada la incapacidad de actuar, en el sentido del Derecho civil o en el sentido penal de inimputabilidad para excluir la eficacia jurídica del consenti miento [91]. Tal afirmación conduce a una solución errónea (RGSt. 41, 392/6 sgtes.). El Ju ez tamb ién rechazó la infracción contra las las buenas costumbres con argumentos jurídicos altamente dudosos. Lo importante es, si estamos ante una infracción de las buenas costumbres considerada desde el punto de vista de una persona con sentimiento de justicia (cfr. RG JW 1938, 30 nr. 5). Aq uí no resulta decisivo si el con senti mien to de D era contrario a la buenas costumbres, sino si el comportamiento de A era contrario a las buenas costum bres desde un punto de vista de un sano sentim iento jurídico (RGSt. (RGSt. 74, 9 1 / 95; RG DR 1943, 579 nr.12). El Tribu nal (Schw urG) ha sos tenido que no es con trario al sentido jurídico, si alguien le propina a su enemigo un golpe en la cara, en el marco de una pelea provocada por una discusión. Pero este argumento jurídico no es correcto, al menos, en esa dimensión y tampoco resulta adecuado a las circuntancias especiales de este caso concreto. Por un lado, falta en la sentencia recurrida la puntualizaron acerca del sentido que habría tenido entre los participantes la expresión de D «hagamos una primera vuelta» y cómo comprendió A esta expresión o cómo debía haberla entendido. A la vista de una disc usión tan seria y de la graved ad de las las amenazas que ocurrieron en los hechos no se puede afirmar que los participantes pretendían mo strar sus fuerzas y su destreza com o si se tratase de u na competición depor tiva. Las peleas corporales de esta índole que tienen lugar a raíz de enemistades se relacionan, por lo general, con peligros graves para la integridad corporal y vital. Por lo tanto, habrá que rechazar la aprobación jurídica según ordenamiento moral de la convivencia entre las personas que expresamente se encuentra contenida en el § 226 a). Pero tam bién más allá de estos argum entos , la aplicación del § 226 a) a) a la situación del presente caso resulta jurídicamente cuestionable. [92] Sin embargo, es correcto que una pelea de boxeo permitida por la policía, es decir, una pelea llevada a cabo con un permiso administrativo no se puede considerar contraria a las buenas costum bres en el sentido del § 226 a) (cfr. (cfr. Kohlrausch-Lange, 39 / 40, § 226a comentario III párrafo 244). Una pelea deportiva también puede ser contraria a las buenas costum bres, si se producen producen du rante su desarrollo desarrollo infrac ciones contra las reglas del juego permitidas. Lo mis mo debe ser válido para una pelea com o la del presente caso, en la cual está claro desde el principio que es llevada a cabo sin el más mínimo respeto de algun a medida de segu ridad. Al com ienzo de la disputa A le propor cionó a D un golpe en la sien, una parte muy sensible según la experiencia general. Tam bién se extrae de la sent enc ia que cuando A le ocasionó el golpe a D, éste aún se encontraba con los brazos colgando hacia abajo, es decir, que no había adoptado aún la posición de lucha; A se adelantó a su contrincante de manera tal, que al comenzar el ataque no estaba listo para defenderse y, por lo tanto, fue sorprendido por el golpe. La defensa de D resultaba pues más difícil al estar éste situado contra una pared y no poder esquivar en esa posición el golpe sorpresivo. Finalmente, hay que considerar que D se encontraba limitado en su movilidad corporal por su embriaguez. Au nqu e supusiéramos un consentim iento eficaz eficaz de D, aun así A no se habría comportado de acuerdo a la dimensión del consentimiento (BayObLG HRR 1929, nr. 671). Seguramente que D no hubiese estado de acuerdo con un
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ataque tan sorpresivo. Su posible consentimiento contenido en su desafío no evitaría la antijuricidad del comportamiento, porque en ningún caso contenía la dimensión de la acción posterior de ser abatido por un golpe en la sien [93] (RGSt. 77, 350/6). No modifica absolutamente nada en esta decisión el hecho que D haya llega al resultado desafortunado por su propio desafío. El Ju ez co mp etente tendrá la opo rtunid ad en el el nuevo juicio oral de com 12 probar la diferencia de edad y de fuerzas corporales de los participantes. En el caso en que D fuese inferior a A en la relación de la fuerza corporal, entonces también podrá ser importante para evaluar la contrariedad a las buenas cos tumbres del ataque. En la apreciación de los hechos el el Tribu nal de escabinos (Sch (Sch wu rG) tamb ién 13 deberá considerar especialmente los principios desarrollados en la GSSt. en la sentencia BGHSt. 2, 194 sgtes. (cfr. BGHSt. 3, 105 sgtes.). Un posible error de A po dr á ser se r un er r o r de ti po o bi en un er ro r d e pr oh ib ic ió n se gú n el re s ul tad o del juicio oral. 2. La sentenc ia no realiza realiza ning una aclaración sobre la cuestión de si A, 14 en el caso de no poderse probar un delito contra el § 226 a), podría ser respon sable de un homicidio culposo {§ 222). En ese sup uesto típico el co nsen timien to de la víctima no tendría ninguna 15 relevancia jurídica. No está previsto por la ley un precepto igual para el § 226 a ). Del Del § 216 se debe inferir más bien que la destrucc ión de una vida hum ana no es punible para la protección de la generalidad y, por lo tanto, en un delito contra la vida resulta irrelevante el consentimiento de la víctima, a excepción de la la regulación especial del § 216 (RGSt. 2, 442; RG J W 1925, 2 250 nr.
2 ). Sin embargo, bajo bajo ciertos ciertos presupuestos especiales se debe rechazar la antijuricidad de un comportamiento, cuando alguien haya aceptado cierto peligro con total reconocimiento y el autor haya procedido con la suficiente obligación de cuidado (RGSt. 57, 172 sgtes.; RG JW). Por el hecho de que D haya desafiado a A no se modifica nada en la obligación de cuidado de éste en la medida que tal disputa encuentre un cierto marco de reconocimiento ju ríd ic o. [De NJW 1 95 3, 91 3] El Tribunal (Schw urG) tendrá que considerar, considerar, siempre y cuando en el juicio oral se llegue a la conclusión de la existencia de un homicidio culposo, que A deberá responder no sólo por las consecuencias normales de tal golpe, sino también por las consecuencias posibles. La res ponsabilidad penal sólo se excluye en los casos en los que la acción se aparta de tal manera de la experiencia, que el propio autor no podía percibir la situación en las circun tancias conc retas ni por su capacidad ni por sus propio propioss conoc imientos (RGSt. (RGSt. 65, 135 sgte.; sgte.; 73, 3 7 0 /2 sgte.) sgte.)». ».
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E x p l i c a c i ó n y p r o f u n d i z a c i ó n : La senten cia trata tanto problemas de la A ju stif st if ic a ció ci ó n como problemas de la cu lp a b ililid id a d . En el centro se encuentra . m ie n to . Sobre la fundamentación de su rele re leva va ncia nc ia el problema del co n se n titim cfr. primero el caso nr. 9 A 4 ss. r a ti o y la p o s i c i ó n d e l c o n s e n t i m i e n to y de la «conformidad» I. La ra en la estructura del delito •
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El BGH como Tribunal de revisión pudo analizar directamente las posibles carencias del consentimiento (E 1, 2). Pero ¿cómo debería estruc273
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turarse el consentimiento? Ello dependerá de si el consentimiento tiene el efecto de excluir la tipicidad o sólo tiene un efecto de justificación. La relevancia práctica de esta cuestión se relaciona especialmente con el error sobre el con sentimien to en relación con la «teoría estricta estricta de la culpabili culpabilidad» dad» (cfr. nr. 15 A 13, Hirsch LK 96 sgtes. sobre el § 32). 2
1. El consen timiento tiene para para algunos autores un efecto excluyente de la tipicidad (Kientzy, 67 sgte., 83, Roxin, Kriminalpolitik 25, Schmidháuser I 5/106 y para Maurach-Zipf I 17/30 sgtes). A su favor resulta que en el caso de una renuncia autónoma del titular del derecho de protección sólo existe aparentemente una lesión del bien jurídico. A pesar de una realización formal del tipo penal falta materialmente una lesión antijurídica del bien jurídico, p orque el verdadero bien jurídico no es el mantenimiento del objeto en cuestión, sino la libertad de disposición individual (Weigend 59). Si se entiende la tipicidad en un sentido amplio como el conjunto de todos los elementos justificadores del ilícito —lo que tiene algunos puntos a su su favor— , tanto los de naturaleza material material com o los de naturaleza formal (es decir, incluyendo el interés de protección del titular del bien ju r íd ic o) , e n to n c es el co n se n ti m ie n to te nd rá co n se cu en tm en te un ef ec to excluyente de la tipicidad. De acuerdo con esta posición habría que com probar el posible consentimiento de D ya en el nivel de la tipicidad.
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2. Frente a esta po sición la doctrina dom inante establece una diferencia diferencia c o n fo r m id a d » que excluye la tipicidad y el « co c o n se n titim m ie n to » con entre la « co efecto justificante (el caso de la enfermera BayObLG NJW 1979, 729, S/ S-Lcnckner 29 sgtes. sobre el § 32; Geerds, Geppert; más diferenciador Jakobs 7/11 sgtes.). a) En todo caso ¡a conformidad del afectado tiene un efecto excluyente de d e la titipp ic id a d d allí donde el hecho encauza su contenido delictivo donde tiene lugar según la descripción del comportamiento en contra o sin la voluntad de la víctima. Esto se suele dar en el caso en los delitos que consisten en una lesión de la libertad de la voluntad de decisión o de la voluntad de actuar: así especialmente en los §§ 177, 239, 240, 249, 253, pero también en el § 123 y en el § 242. Consecuentemente, se negó la tipicidad de la sustracción en el caso de la sentencia BGHSt. 4,199, en el cual una agente de policía puso expresamente su cartera sobre la bolsa de su compra para tenderle una trampa a A que era sospechosa de robos (si bien el BGH se inclinó más por la posibilidad que tenía el agente de detener a A y menos en el acuerdo; correctamente decidió el BayObLG NJW 1979, 729 en el caso de la enfermera). Pero, ¿porqué se debía castigar a A de todos modos por tentativa de robo? Porque realizó una acción — sin sin cono cimien to del acuerd o— que hubiese sido un delito delito de robo consumado. d el ititoo s cu lp o so s por la exclución — Tam bién se inclina inclina el BG H en los del de la tipicidad, por la aceptación consciente de ciertos riesgos por la (pos terior) víctima cuando habría que negar en ciertas circunstancias la antijuricidad del comportamiento lesivo (E 16) y por ello falta, según la doctrina dominante, un elemento justificador del ilícito (cfr. StrafR II nr. 21 A 11).
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Para mayores particularidades cfr. Jescheck 533 sgte., Geppert ZStW 83, 969'sgtes.). — ¿Dón de se deben ver las las particularidades prácticas prácticas especiales por 6 las cuales resultaría adecuado un tratamiento especial de la conformidad? Por su carácter meramente real debe ser suficiente la de clar cl arac ac ión ió n d e vo lu n ta d natu na tura ral,l, tampoco debe ser relevante la falta de voluntad determinada por un posible error en la que sólo se pueda hablar de la decisión voluntaria de la declaración (resulta importante las llamadas compras sujetas a un período de prueba: más concretamente StrafR III nr. 14 A 25 sgte.). Pero tal decisión voluntaria faltará en todo caso si en un caso del § 177 una mujer desiste de continuar su resistencia, porque en las circunstancias dadas le parece que no tiene ningún sentido (BGH NStZ 1983, 168). Confr. también A 15. b) ¿Cómo se deb e calificar calificar en el presente caso el posible consentimiento 7 de D? Ya que el homicidio y las lesiones no presuponen indispensablemente ni se agotan en la lesión de la voluntad de la víctima, sino que contienen bienes jurídicos, por si mismos valiosos, en forma de vida y cuerpo, hay que admitir según la «teoría diferenciadora» («Differenzierungstheorie») del BGH tanto la tipicidad de los §§ 223 y 226, como también el § 222, si no tomamos en cuenta la contrariedad objetiva al deber de cuidado en los delitos culposos (E 1, 14; cfr. StrafR III nr.7 A 14 sgtes. sobre especialidades en tratamientos médicos). De acuerdo con ésto el posible consentimiento de D tiene plena eficacia justificadora. — ¿Qué ratio puede justificar una posible eficacia justificadora del 7a consentimiento? La mayoría de la doctrina actual considera que radica en la renuncia a los intereses (es decir, una renuncia a la protección jurídica) por el titular de esos bienes jurídicos: si el titular del derecho de disposición renuncia a sus intereses, entonces tampoco hay razón alguna para que la comunidad intervenga (cfr. entre otros Dreher-Tróndle 3b sobre el § 32, Maurach-Zipf I 17/36 sgtes., Wessels I 102, S/S-Lenckner 33 sobre el § 32). Para otra opinión, el motivo de la justificación radica (con razón) en una constelación de intereses entendida de forma general: frente al bien jurídico protegido se encuentra el interés de la autodeterminación que también com prende la autorización de consentir la lesión de los propios bienes jurídicos. De manera similar Stratenwerth, nota marginal 362 sgte. (siguiéndolo Samson SK 38 sgte. sobre el § 32) también destaca el consentimiento de la libertad de disposición no lesionada del titular del bien jurídico. 8 Sin tener en cuenta la discusión sobre la causa determinante de la justificación, existe unanimidad sobre los demás presupuestos esenciales de la justi ju stific ficac ación ión . D e ma nera ne ra sim ilar h ay qu e difere dif ere nciar nc iar,, co m o lo hace ha ce el BG H, lar ación ón de cons co ns entim en tim ient ie ntoo (II), su alca nce permitido nce permitido entre los criterios de la dec la dec laraci iv a s (IV). (III) y las posibles exigencias su bj et iva II. La declaración de consentimiento: sus presupuestos
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1. En primer lugar, lugar, debe haber un a expresión de volunta d del lesionado. lesionado. Ello depende en este caso, en el que D no aceptó de ninguna manera expre samente su lesión, de los requisitos que se le exijan a la declaración de consentimiento. Si bien, por un lado, no se exige necesariamente una 275
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te or ía d e la declaración de voluntad juridico-contractual (en este sentido la « teor decla de cla ració ra ció n d e vo lu n ta d » («Willenserklärungstheorie»): («Willenserklärungstheorie»): por ejemplo, Zitelmann AcP 99, 1/51 sgtes.), por otro lado, no puede ser suficiente solamente una te or ía o rien ri en ta d o ra d e la vo lu n ta d » decisión interna (en este sentido una « teor Willensrichtungstheorie») dominante: entre otros Frank III § 51, Mezger ( « Willensrichtungstheorie») 209). Por razones de seguridad jurídica habría que revocar la renuncia a la protección penal, al menos hacia el exterior, y aunque sólo sea por un acto te or ía de la de clar cl ar ac ión ió n d e vo lu n ta d lilim m ita da » concluyente (en este sentido la « teor Willenserklärungstheorie») dominante actualmente: Dreher( «eingeschränkte Willenserklärungstheorie») Tróndle 3b § 32, Hirsch LK 109 § 32, Jescheck 343, S/S-Lenckner 43 § 32; te o ría rí a o rien ri en ta do ra d e la también siguen esta postura pero la denominan « teo volun tad atenuad atenuada)) a)) («abgeschwächte Willensrichtungstheorie») Willensrichtungstheorie») Baumann/We ber 322 sgtes.). Tal renuncia tácita a la protección podría consistir aquí en el desafío a la pelea, en las cuales nunca se pueden excluir lesiones para ambas partes. Pero, si realmente faltara cualquier clase de expresión de voluntad, entonces sólo podría entrar en consideración un consentimiento ... (cfr. A 32 sgtes.)
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2. Ade más el conse ntim iento debe prestarse ya antes del hech o (o, en última instancia, en el momento de realizar el hecho) y debe continuar en el momento de la lesión del bien jurídico. No es suficiente una «autorización» posterior por parte del lesionado. ¿Porqué? Porque sino estaría a disposición del lesionado el derecho de persecución del Estado. Confr. también Hirsch LK 112 sgte. § 32, Kühne JZ 1979, 243.
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3. Conocim iento del alcance. alcance. Sólo se puede hablar de una renuncia vo luntaria de la protección cuando el lesionado pudo comprender no sólo el ataque esperado, sino también las posibles co ns ec ue nc ia s y pudo calcular el sg o (E 2): el objeto del consentimiento es tanto la acció ac ció n co m o el posible rie sgo re su ltltad ad o, inclusive en los delitos culposos (Geppert ZStW 83, 971, Kienapfel JR 1978, 298). Esto se debe considerar en casos como el presente, en el cual no está determinada desde un principio el alcance del ataque, sino que está afectado por riesgos indeterminados: no se puede deducir del hecho de la agresión esperada que se asumen todas ¡as consecuencias vinculadas a esa agresión; más bien debían haber sido asumidas con anterioridad. Por ello, sólo hubiese sido eficaz el consentimiento de la paciente para que se le recetase opio, en el caso ya citado de la sentencia BGH (RGSt. 77, 17/20 en E 3), si ésta se hubiese representado los posibles daños para su salud. Cfr. también BGHSt, 19, 201/5, en el cual el paciente también tendría que haber podido saber los posibles efectos secundarios de la intervención. Sobre el consentimiento del riesgo por viajar con quien no esta capacitado para conducir resulta resulta también instructivo el caso de la camarera B ayObL G N JW 1968, 1968, 665, 665, el caso del ciclista BayObLG JR 1978, 296, con comentario de Kienapfel, Geppert 969 sgtes. Resulta dudoso en este caso que D haya realizado tal ponderación de riesgos o que haya consentido la lesión mortal, porque faltan criterios para el consentimiento:
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4. La capacidad de comprensión. comprensión. Sólo le será posible aprecia apreciarr compren sivamente posibles consecuencias de una agresión, al que ya posee una deter minada capacidad de comprensión. Ello no depende, como se ha podido
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demostrar aquí, de la capacidad contractual del Derecho civil (pero sí para el consentimiento de las lesiones patrimoniales según los §§ 105 sgtes. BGB, Jakobs 7/114, S/S-Lenckner39 § 32), ni está dada automáticamente por ésta (E 3). M ás bien depende exclusivamen te de la capacidad capacidad natural para para juzgar, que en determinadas circunstancias las puede poseer inclusive un menor de edad. Pero en el presente caso, resulta dudosa la capacidad de comprensión fáctica debido a la embriaguez de D; sólo por ello se devolvió la sentencia de instancia para que se realizaran todavía otras aclaraciones. Por lo demás, pueden resultar importantes los siguientes criterios para determinar la eficacia del consentimiento: 5. La obligación aclaratoria. El autor que va a realizar realizar la acción debe exigir una aclaración, especialmente cuando no sea suficiente según la expe riencia humana la capacidad de comprensión del agredido para poder com prender por si mismo y poder calcular las consecuencias esenciales: esto es válido sobre todo en las intervenciones médicas. Más concretamente en el caso nr 7, StrafR III).
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6 . La ausencia de voluntad
a) A pesar pesar de que el con sent imien to no significa significa un negocio jurídico, sino sino una especie de acción real, la voluntariedad se determina según la doctrina dominante de todos modos según las reglas del negocio jurídico del Derecho civil (cfr. el caso de la impotencia OLG Stuttgart NJW 1962, 62/3, Hirsch LK 119 sgtes. sobre § 32, pero también Jescheck 343 sgte., Kühne JZ 1979, 242 sgtes.). Por lo tanto, no sólo resulta irrelevante el consentimiento obtenido con violencia, amenazas amenazas (cfr. el caso de la sentencia OLG Hamm NJW 19S7, engaño (al contrario que en la «conformidad» que sí excluye la 1034) o con engaño tipicidad; cfr. supra A 4), sino también el obtenido con error, a no ser que otivación. Sobre esta última cuestión se trató se trate de un simple error de m otivación. en el caso del curandero BGHSt 16, 309, en el que los pacientes se dejaban tratar por médicos a los que creían licenciados, cuando en realidad no lo estaban; el BGH partió de [310] «que la ausencia de voluntad le quita al consentimiento fuerza justificante. Si el paciente se deja tratar por quien cree erróneamente que es un médico licenciado, entonces falta un consentimiento eficaz, porque la declaración de voluntad no corresponde a la verdadera voluntad del paciente. Esto es válido con algunas excepciones ..., ya que no toda declaración de voluntad que vaya acompañada o motivada por una representación errónea excluye la causa de justificación; el error sobre la licenciatura del médico que trata al paciente puede ser irrelevante en de terminados casos excepcionales»: por ejemplo, si el curandero puede prestar la ayuda necesaria igual de bien y con la misma seguridad que un médi co. co . ¿Resulta realmente satisfactoria satisfactoria esta primera delimitación basada en el origen de la ausencia de voluntad? ¿No habría más bien que situar en el ro te cc ió n d e l bie n del tipo penal en-cuestión y luego centro de la cuestión la p la pro plantear la cuestión de si la ausencia de voluntad se refiere a éste o sólo a un bien jurídico protegido ajeno? En el sentido de considerar la falta de voluntad rela re lacio cio na da co n el bien bi en ju ríd rí d ic o lo entiende, especialmente, Artz, p. 19 ss. (Brands/Schlehofer JZ 1987, 444 sgtes., S/S-Lenckner 46 sgte. sobre § 32;
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cfr. también Roxin Noll-GedS así como las preguntas constructivas de Jakobs 7/116 sgtes.). También en este sentido resultó esencial la sentencia OLG Stuttgart NJW 1962, 62, en la cual A obtuvo el consentimiento de una mujer para realizar actos deshonestos, diciéndole que de lo contrario se quedaría ciego y perdería su potencia sexual; para con siderar que el el co nsentim iento es excluyente de los §§ 185 y 179 (antes de la reforma) (descubrimiento de relaciones sexuales extramatrimoniales) el Tribunal argumentó, entre otras cosas, lo siguiente: «Si una mujer consciente accede a tener relaciones sexuales extramatrimoniales o a intimidades que se consideran deshonestas, aunque tenga un error sobre las intenciones del hombre o aunque parta de representaciones erróneas u otras circunstancias, se encontrará en una situación distinta a una m ujer que considera a su pareja como su marido». ¿Por qué? Sólo en el último caso se referiría su error al bien jurídico de su honor como mujer, en los demás, por el contrario, sólo se trata del «precio» por el que se entregó (parcialmente con otra opinión Kuhne JZ 1979, 245 sgte.).
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m ititaa ció ci ó n en rela re laci ción ón a l bien bi en ju rí d ic o , que es válida Despu és de esta de lilim tanto para la «conformidad» excluyente de la tipicidad como para el «consen timiento» excluyente de la justificación (Arzt), debería considerarse una falta relevante de la voluntad, por ejemplo, si A le hubiese dado el gople a D utilizando un puño americano; en ese caso la integridad corporal hubiese estado aún más en peligro. Por el contrario, hubiese sido irrelevante para el consentimiento de la lesión corporal que se le hubiese pagado a D un dinero por la pelea. Confr. también la constelación de casos de Roxin Noll-GedS, especialmente 281 sgtes.
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III. III. D im ensión del consentim iento
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En el presente caso no sólo se cuestionaba la conformidad formal a derecho de la declaración del consentimiento, sino también la eficacia justi ficante de su co n te n id o . ¿Qué puntos delimitadores podrían ser importantes al respecto? 1. La eficacia justifica nte del con sentim iento no puede ir más allá que lo que quiere (aunque sea limitadamente) el que lo otorga (E 11; el significado de esta cuestión se ha tomado actual a raíz de las pruebas del sida llevadas a cabo en secreto cfr. StrafR III, 3.a ed., nr. 7). Este criterio del exceso se debía cuestionar también en este caso respecto del ataque sorpresivo, pero también respecto de la lesión mortal. Aunque D hubiese querido aceptar las consecuencias resultantes, su consentimiento se encontraría con más límites: 2. La dispo nibilida d dél bien jurídico: jurídico: S ólo es posible renunciar a la protección en la medida en que el afectado tenga un poder de disposición del bien jurídico afectado. a) Nor malm ente suele ser el caso de tod os los bienes jurídicos individuales individuales (por ejemplo la integridad corporal, el honor, la propiedad y el patrimonio), g en er alid al id ad , de los cuales sólo puede pero no en los bienes jurídicos de la gen disponer el Estado (a través de sus órganos) (cfr. S/S-Lenckner 35 sgte. sobre § 32). Por lo tanto, un delito de funcionario realizado por un funcionario
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no se puede justificar con el consentimiento del ciudadano individualmente afectado (Amelung Diinnebier-FS 487). b) Natura lme nte que también resulta resulta irrelevante un consentim iento si se 19 afectan, además de bienes jurídicos propios, bienes jurídicos ajenos: por ejemplo, en la interrupción de un embarazo al afectarse el propio derecho a la vida del na sc itu ru s (cfr. (cfr. nr.12 nr.12 en E 14, A 11). T am po co es tá justificado el . § 164 por el consentimiento del erróneamente sospechoso, porque se está protegiendo al particular y a la justicia (cfr. el caso de la sentencia BGHSt 5, 6 6 / 8 , también StrafR III Nr.16 A 5, 26, 41). — ¿Cómo debe califi calificars carsee el consentim iento de un a lesión por la que también resulta afectada la seguridad vial general? En contra de la aceptación del consentimiento cfr. el caso de la sentencia BGHSt 23, 261 sgtes. (cfr. también OLG Stuttgart NTW 1976, 1904 con comentario de Hillenkamp JuS 1977, 166). c) La vida vida tiene tiene una posición especial especial por su valor fundam ental y por su 20 irreemplazabi irreemplazabilida lidad. d. N o se la puede pone r a disposición de un tercero, a pesar pesar de la impunidad del suicidio (§216) (criticamente al respecto Schmitt MaurachFS 117 sgtes., y contrariamente Hirsch Welzel-FS 775 sgtes). Por lo tanto, el BGH ha excluido, con razón, el consentimiento respecto del § 222 (E 15; cfr. el caso de la la heroína OL G Celle M D R 1980, 1980, 74). Y lo m ism o debería debería ser ser válido, al igual que lo ha señalado Mittemaier respecto del caso del mecánico RG JW 1925, 1925, 2250, para el posible consentim iento de D respecto respecto de de la agresión peligrosa, a no ser que se trate de un «riesgo permitido» (cfr. S/SLenckner 103 sgte. sobre § 32). Cfr. sobre la problemática del consentimiento en el homicidio también StrafR III Nr.3, especialmete A 15 sgtes. Específica mente sobre el consentimiento del menoscabo de bienes jurídicos por el Estado cfr. Amelung (1981). d) Pero ¿qué ¿qué ocurr ocurree concretamente concretamente con el el conse ntim iento en el caso de 21 una lesión corporal con resultado de muerte de los §§ 223 y 226? Ya que la última última consecuen cia es dependiente, porque form a u na cu alificación de resul resul tado fuera del verdadero tipo penal, puede ser ignorada aquí (cfr. StrafR III Nr.9 A 44), de manera tal que que sólo se cuestione el consen timiento de la lesión lesión en relación a la integridad corporal. Si bien, la integridad corporal es un bien juríd ju ríd ico d isp on ib le ha y qu e cons co nsid ider erar ar aquí aq uí tam ta m bién bi én ot ro im pe dim di m im en to del de l consentimiento: 3. La cláusula de contrariedad a la costum bre del § 226 a). Con ello se hace depender la integridad corporal, que en principio es disponible, de una medida extrajudicial que es considerada por el propio BGH como cuestionable y por ello también ha restringido al máximo su aplicación (BGHSt 4, 24/32; cfr. también StrafR III Nr. 12 A 49). Cfr. fundamentalmente sobre la cuestión de la constitucionalidad de las claúsulas generales de esta especie (principio de mandato) Roxin JuS 1964, 373 sgtes., Lenckner JuS 1968, 307 sgtes. Las directrices desarrolladas por el BGH corresponden fundamentalmente con la doctrina dominante actual: a) La med ida de la contrariedad a las costum bres debe determinarse determinarse según el sentido de una persona que se comporta de acuerdo a derecho, es decir, prácticamente de acuerdo con la fórmula desarrollada por el BGB del
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principio de la buena fe. Pero, ¿cómo debe decidirse en un caso particular, si no se puede emitir con certeza una decisión valorativa? Entonces debe negarse en favor del autor la contrariedad a las costumbres, es decir, tomar en consideración el consentimiento de la víctima. A s í ta m b ié n s e es ti m ó en el c aso as o de la s en te n c ia B G H S t 4 , 2 4 / 3 2 : «Sólo se puede considerar contrario a las costumbres, en sentido del Derecho penal, lo que le resultaría ser un ¡licito criminal y merecedor de pena al sentimiento correcto de una persona. Esto no es el caso en la determinación de la medida. También entre sus enemigos se encuentran personalidades que por diferentes motivos no la quieren ver amenazada por una pena. No puede decirse que todos los que estén de acuerdo sobre la determinación de la medida. Por lo tanto, tampoco puede ser castigado A por lesiones corporales». 24
De form a si m ilar debería ser la respuesta en relación a la contrariedad a las las costumbres de la esterilización voluntaria —cuestión que el BGH omitió tratar en el caso de la sentencia BGHSt 24, 20, 81— (cfr. Jescheck 341, y también StrafR III Nr.7 A 48 sgtes.).
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b) Pero, ¿cual es el requisito que debe ser esp ecialm ente contrario a la costumbre? Lo decisivo no es la contrariedad a la costumbre del consenti miento, sino la contrariedad a la costumbre del hecho a pesar del consenti miento (E 5). Por lo tanto, la pregunta decisiva para comprobarlo debe ser si la lesión corporal, aún considerando el hecho de que la víctima haya consentido, resulta contraria a la costumbre o no. — En la prác tica no es tan fácil distinguir la contrarieda d a la costumbre del consentimiento de la contrariedad a la misma del hecho; más bien, ésta última se deducirá de la primera cuestión. Ello resulta de los factores que hay que considerar en la comprobación de la contrariedad a la costumbre. ¿Qué debemos extraer para el presente caso? Si intentamos llevar la argumentación del BGH que tiene una gran riqueza de palabras, pero carece de un argumento contundente, al punto central de la cuestión, entonces la contrariedad a la costumbre del hecho no surge de la intensidad o de la gravedad de la ag resi re sión ón (E 6 ) o de la de la lesión (así según la doctrina dominante actual: cfr. Hirsch LK 9 sobre § 226a, Samson SK 46 sobre § 32, Weigend ZStW 98, 64;), sino más bien de la falta de reglas en la realización del hecho (E 9), especialmente por la motivación en la que se basa: por ejemplo, la enemistad de ambos en la pelea (E 7), así como también el aprovechamiento de A de su superioridad (E 12) o la falta de defensa del adversario (E 10). En el mismo sentido se tuvo menos en cuenta en el caso de la sentencia BGHSt 4, 24/31 (supra A 23) la gravedad de la lesión (así Hruschka JR 1978, 521), que «las demás circunstancias y las causas que lo ocasionaron». De ello surge también la contrariedad a la costumbre de peligros y lesiones en peleas deportivas sujetas a reglas de juego (E 7, 8 ; más concretamente Eser JZ 1978, 368 sgtes.; cfr. también el caso de la sentencia OLG Hamm VersR 1983, 1040). Esencialmente también fue relevante en el caso del opíomano (supra A 11) la razón de la satisfacción de su adicción. Cfr. también el caso del ciclista BayObLG JR 1978, 296, en el cual el consentimiento resulta contrario a la costumbre, porque el lesionado se había colgado de un coche contraria men te a las reglas reglas del tráfico tráfico vial (§ 23 23 III 1 StVO ).
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c) ¿Se pued e inferir del § 226a — más allá del ámb ito de las lesion es— un limite general del consentimiento transferible también a otros bienes jurídicos individuales? Esta era la antigua opinión dominante (Baumann/Weber 327 sgte., Welzel 97). Pero, ¿no estaríamos ante una analogía prohibida? Porque, extendiendo el ámbito de la irrelevancia del consentimiento, se amplia a la vez el ámbito de la punibilidad (conf. Nr.l A). Además, tal limitación de la autonomía de cada uno, sólo resulta político-criminalmente defendible respecto de los bienes jurídicos de más alto rango (cfr. Hirsch LK 124 sobre § 32; S/ S-Lenckner 37 sobre § 32, Maurach-Zipf I 17/65).
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IV. La parte subjetiva del hecho 1. En la med ida en que se trate trate de lesiones corporales con resultado de muerte (§§ 223 y 226) (cfr. en general StrafR III Nr.9), hay que distinguir tres cuestiones: a) Si se exige además de los requisitos objetivos ya mencionados del consentimiento un elemento subjetivo de la justificación, es decir, una acción «en base» al consentimiento (como lo hace con toda razón la doctrina domi nante actual: cfr. S/S-Lenckner 13 sgtes. sobre § 32, también Gallas Bockelmann-FS 174, Maurach-Zipf I 17/61 sgtes.), entonces A sólo estaría totalmente ju stifi st ifi ca d o, si hu bies bi esee pa rt ido id o de un co ns en tim ient ie nt o efec ef ectiv tiv o de D . Si le hubiese faltado esa representación, sería igualmente punible en grado de tentativa, a pesar del consentimiento efectivo de D (cfr. también el caso de la sentencia BGHSt 4, 199 supra A 4). Más concretamente sobre las consecuencias de la justificación por falta del elemento subjetivo cfr. el caso del boxeador aficionado nr. 11 A 7 sgtes.; cfr. sobre la punibilidad de la tentativa de delitos cualificados por el resultado StrafR III Nr .8 A 21 sgtes. b) Si, por el contrario, faltar faltaraa el consentimiento eficaz de D, entonces entran en consideración las reglas generales del error sobre la justificación (cfr. E 13; y el caso nr. 15). c) Si después de todo esto se puede afirmar afirmar una lesión corporal antijurídica antijurídica y culpable según el § 223, entonces es suficiente respecto del resultado de muerte, como una mera cualificación del resultado, la reprochabilidad según el § 18 como un co m p o rt a m ie n to cu lpos lp os o. o. Cfr. también StrafR III Nr.9 A 12 sgtes.
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2. En el § 222, en el que es posible negar la contrariedad al deber cuando el lesionado aceptó el riesgo conscientemente (E 16), y se excluye el consen p re vi si b ililid id a d su b jeti je tiva va adquiere significación. timiento justificante (E 15), la pre Los principios expuestos por el BGH (E 17) se corresponden con los domi nantes en la práctica; cfr. el caso nr. 22 en StrafR II.
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V. El consentim iento presunto
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En el caso el que realmente falte un consentimiento ¿se puede acudir sin p re su n to ? más a las reglas del consentimiento pre 1. La respuesta depe nder á de la func ión de la causa de justificación en particular: para la doctrina dominante el consentimiento presunto resulta un
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su s u stit st ituu to del consentimiento en sí posible, pero que por determinadas cir re ca ba rse rs e (S/S-Lenckner 56 sobre § 32, Maurach-Zipf cunstancias n o p u d o reca I 28/4 sgtes.). Igualmente se trató el caso del curandero BGHSt 16, 309/12, en el cual unos estudiantes de medicina llevaron a cabo tratamientos de curación como ayudantes de hospital, sin aclararles a los pacientes sobre la carencia de su título de licenciatura: «El consentimiento presunto sólo se refiere a los casos en estado de necesidad, en los cuales la petición resulta imposible o carece de sentido.»
Sin embargo, resulta cuestionable la denominación del consentimiento presunto como «un subcaso del estado de necesidad justificante», porque, a diferencia del estad o de necesidad justifican te (§ 34), para la justificación p or el consentimiento presunto no resulta tan relevante la ponderación objetiva de intereses, sino más bien la voluntad hipotética del afectado y en todo caso lo objetivamente razonable puede resultar un medio de ayuda para su valo ración (¡ponderación de intereses!) (cfr. Roxin Welzel-FS 447 sgtes.; también Jakobs 15/16 sgtes.). 34
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2. Por lo tanto, son esenciales esenciales tres presupuestos para el consentimiento presunto: a) Con independ encia de la declaración de consentim iento del titula titularr del bien jurídico (que aquí falta típicamente) tienen que darse todos los demás criterios del consentimiento: especialmente la disponibilidad del bien jurídico y la carencia de la contrariedad a la costumbre.- Ya que en el presente caso se podía admitir ésta última (A 26), se puede excluir el consentimiento presunto.- También resultan problemáticos aquí los demás criterios de la ju stifi st ifica ca ción ci ón , porq po rque ue:: b) Ade má s, es necesaria la imp osibilidad de obtene r el consen timiento, es decir, que no sea posible obtener el consentimiento expreso del afectado por ob stá culo cu loss insu in supe pera rable ble s (o que sólo fuesen superables con medios inmesurables): por ejemplo, porque el afectado esté de vacaciones o en el caso de tratamientos médicos se encuentre inconsciente en el momento en el que debería prestar el consentimiento. Tampoco se daría esta posibilidad en el presente caso, ya que desde el comienzo de la disputa se debería haber limitado su marco. De forma similar fracasó en el caso del curandero (A 33) el consentimiento presunto: «dado que A podría haber informado a los pacientes la situación (es decir, que le faltaba el título de licenciatura) antes de dar comienzo al tratamiento y haberles solicitado de forma expresa su consentimiento» (BGHSt 16, 309/12). c) Ade má s en una apreciación objetiva de todas ¡as circunstancias se debe poder esperar la declaración del consentimiento con toda seguridad. Esto se debe considerar especialmente en dos casos: aa) P or un lado, en el caso de actuar en interés material del afectado: en los casos en que por su imposibilidad se cuidan sus intereses en calidad de «representante sin mandato» (por ejemplo, abrir una carta urgente y realizar sus indicaciones.). En tales casos, resulta difícil decir dónde se encuentra el interés material del afectado. Resulta instructivo sobre este tema Roxin WelzelFS 464 sgtes, que pretende diferenciar entre de cisi ci sion on es p erso er so na les, le s, m ater at eria iale less
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y ex iste is tenc nc iale ia less : en las decisiones materiales (por ejemplo, el allanamiento de morada para salvar bienes materiales del dueño de la vivienda que está ausente) se debe realizar una ponderación de bienes para hallar la voluntad hipotética, mientras que en los casos de decisiones personales (por ejemplo, en el ámbito de la educación de los niños) hay que considerar las intenciones individuales del afectado. Si se trata de decisiones existenciales (por ejemplo, entre «la vida y la muerte») sólo se puede justificar aquel comportamiento que deja abierta la situación para la decisión del afectado. caren cia pre p resu su m ible ib le d e l inter i nter és de p ro tecc te cc ión ió n bb) Por otro lado, en casos de carencia del afectado, se trata de la expectativa del consentimiento: por ejemplo, por desinterés personal, como en el caso del ladrón de fruta, aunque en ese caso resulta dudoso que la justificación suija del consentimiento presunto (cfr. Roxin Welzel-FS 461, 470 sgte., Schmidhauser I 6/92). Lo mismo deberá hacerse valer en el caso, en que resulte seguro el interés de comprobación de un lesionado por un accidente (cfr. BayObLG NStZ 1983, 256 sobre el § 142). No parece haber ningún indicio para admitir tal desistimiento de pro tección respecto del resultado mortal en el presente caso. Para tal presunción no existe existe el más mínimo mínimo marco, cuand o se ha conocido la voluntad contraria del afectado y aunque considerada objetivamente fuese tan irrazonable. Esto es especialmente válido para la relación médico-pacien te. Es fundamental sobre esta cuestión el caso de la amputación del pie RGSt 25, 375, en el que el médico realizó una operación exitosa a una niña de siete años, porque padecía una infección con una supuración tuberculosa de la raíz del hueso del pie, en contra de la voluntad declarada por su padre: (382) «Por más cierto que sea que el enfermo haya recurrido al médico para el tratamiento de su enfermedad, tan cierto es que el médico no posee un poder ilimitado sobre la persona que le puede revocar en cualquier momento el consentimiento para el tratamiento y lo puede sustituir por otro médico, tan cierto es que el propio enfermo también está autorizado para revocar su consentimiento con eficacia jurídica... cualquier suministro de medios de tratamiento particulares. Y en el momento de la revocación del paciente o de su representante legal se extingue la autorización del médico para tratar a una determinada persona con fines de tratamiento médico. Consecuentemente, el médico que ocasiona lesiones corporales con fines de tratamiento, procede dolosamente y sin derecho de alegar una relación contractual existente o una aceptación presumida otorgada al efecto por una persona legitimada, es decir, que procede antijurídicamente y queda sometido a la norma del § 223 que prohíbe tales delitos. Esa añtijuricidad resulta aún menos dudosa, cuando el médico actúa contra la voluntad manifiesta de aquella persona... Pero como resulta probado que, antes de que el médico comenzara con la operación del hueso del pie, el representante legal del niño operado manifestó expresa mente la revocación de la autorización al médico para realizar posteriores tratamientos y la aceptación de la operación, la acción de A presenta todos los indicios de añtijuricidad». Sin embargo, habría que comprobar en estos casos, si no existe un ejercicio inadecuado del derecho de cuidado por parte de los padres. En tal caso podría estar justificada la intervención del médico en virtud de las medidas tutelares (§§ 1666 y sgtes. BGB) o por necesidad de
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emergencia del § 34 (cfr. S/S-Lenckner 41 sgte. sobre § 32). 3. Cfr. sobre otros casos de consen timiento presunto especialmente el caso nr.5 en StrafR IV A 27 sgtes. B i b l i o g r a f í a g e n e r al al s o b r e l a c o n f o r m i d a d y e l c o n s e n t i m i e n t o : A me mei un un g, g, Die Einwilligung in die Beeinträchtigung Beeinträchtigung eines Gru ndrechts gutes, 1981; Geerds, Geerds, Einwilligung und Einverständnis des Verletzten im Strafrecht, GA 1954, 262; Hirsch, Einwilligung und Selbsbestimmung, Welzel-FS 775; Honig, Die Einwillung des Verletzten, Verletzten, 1919; Kientzy, Kientzy, Der Mangel am Strafbestan d infolge Einwilligung des Rechtgutsträgers, 1970; Noll, Tatbestand und Rechtwidrigkeit: Die Wertabwägung als Prinzip der Rechtfertigung, ZStW 77 (1965) 1; Roxin, Über die mutmaliche Einwilligung. Welzel-FS 447; Schmitt, Strafrechtlicher Schutz des Opfers vor sich selbst, Maurach-FS 113; Weigend, Über die Begründung der Straflosigkeit bei Einwilligung des Betroffenen, ZStW 98 (1986) 44; Zipf, Einwi lligung und Risikoübernahme im Strafrecht, 1970; S o b r e c u e s t i o n e s p a r t i c u l a r e s : A m ei u n g , Di e Zuläs Zu läs si gk eit der Ei nw il li gu ng bei den Amtsdelikten, Dünnebier-FS 487; idem, Die Einwilligung des Unfreien, ZStW 95 (1983) 1; Arzt. Willensmängel bei der Einwilligung, 1970; Berz, Die Bedeutung der Sittenwidrigkeit, GA 1969, 145; Eser, Zur strafrechtlichen Ver antwortlichkeit des Sportlers, JZ 1978, 368; Geppert, Rechtfertingende »Einwi lligung» des verletzten Mitfahrers bei Fahrlässigkeitsstraftaten im Straßenverkehr?, ZStW 83 (1971) 947; Kühne, Die strafrechtliche Relevanz eines auf Fehlvorste llungen gegründeten Rechtsgutsverzichts, JZ 1979, 241; Roxin, Verwerflichkeit und Sittenwidrigkeit als unrechtsbegründende Merkmale im Strafrecht, JuS 1964, 373; idem. Die durch Täuschung herbeigeführte Einwilligung im Strafrecht, Noll-GedS 275-294; Schlehofer, Einwilligung und Einverständnis, dargestellt an der Abgrenzung zwischen Raub und räuberischer Erpressung, 1985.
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14. Principio de culpabilidad - Conciencia de antijuridicidad - «teoría de la culpabilidad» evitabilidad del error de prohibición BGHS BG HStt 2, 194: 194: Caso del error error de prohibició prohi biciónn G SS t 2/51 de 18.3.1952 = N JW 1952, 1952, 593
Supuesto de hecho:
SH
P r o b l e m a s d e l c a s o : no había ninguna duda acerca de que la amenaza de
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el acusado, el abogado A, defendió defendió a doña W en un procedimiento penal, sin haber acordado previamente una minuta determinada con ella. El día de la primera vista oral, y en un descanso de la misma, exigió de W el pago inmediato de 50 DM, amenazándola con que de lo contrario abandonaría su defens a. A creía tener d erecho a proceder de ese ese modo. Doña W pidió pidió prestado el dinero y se lo llevó a A a ' la mañ ana siguiente a su su despacho. Allí, éste le exigió, reiterando su amenaza, que W firmase además una minuta por un importe de 400 DM.
A constituía objetivamente una coacción típica y antijurídica (§ 240). ¿Cuál es, sin embargo, la situación en cuanto a los presupuestos subjetivos del delito? ¿Tenía alguna relevancia a este respecto que A creyese tener derecho a proceder de ese modo frente a W? El LG contestó de manera negativa a esta última última cuestión, m anteniendo que la creencia errónea de A constituye un «error jurídico-penal irrelevante», y le condenó en consecuencia por el delito contenido en el § 240. — ¿Es cor rea a esta posición? ¿Realmente es suficiente que el autor autor con ozca el lado fáctico de su comportamiento, esto es, que sepa que amenaza a su cliente con abandonar su defensa y que con ello pretende imponer sus exi gencias respecto de la minuta? ¿O debe saber, además, que ese comportamiento es «antijurídico» en el sentido del § 240 II, es decir, debe tener también con cienc cie ncia ia d e an liliju ju rid ri d ic id a d l ci as derivan de que A carezca de esta conciencia de — ¿Qué co n se cu en cias antijuridicidad? rá cte r — En caso de faltar la conciencia de antijuridicidad, ¿decae ya el ca el cará do lo so del comportamiento, de modo que queda impune si (como sucede en el presente caso respecto del § 240) la comisión imprudente no se halla amenazada de pena? En este sentido se manifiesta la así llamada «teoría del dolo». — ¿O es, por el contrario, la conciencia de antijuridicidad un elemento aut a ut ó n o m o de la culpabilidad, junto al dolo del hecho, de manera que su ausencia deja incólume el reproche de haber obrado dolosamente y en todo caso da lugar a una atenuación —graduable en virtud de la evitabilidad del error— de la culpabilidad? En este sentido se pronuncia la así llamada «teoría de la culpabilidad». La sentencia del GSSt respecto de estas cuestiones se considera un «hito esencial en la historia moderna del Derecho penal alemán» (Jescheck 406). No ha perdido su importancia por el hecho de que el problema del error de prohibición haya sido regulado (por vez primera) en la Ley por la Segunda
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Ley de Reforma del Derecho Penal de 1975, ya que la regulación contenida en los §§ 16 y 17 coincide totalmente con la sentencia del BGH. Desde el punto de vista material, tanto el BGH como el legislador siguen la «teoría de la culpabilidad». Esta teoría, en lo que se refiere al tratamiento del error de prohibición evitable, sigue siendo discutida hasta el momento actual. Por ello es importante conocer los argumentos dogmáticos y de política criminal que abogan en favor de esta teoría y que el BGH expone en esta sentencia.
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Extracto de los fundam fun dam ento s jurídicos [1 9 5 ]: «i. [La sts 2.a] parte de la concepción acertada de que la expresión expresión " de mo do antijurídico" contenida en el el § 240 I no describe una circunstancia que forma parte del tipo legal, y que por tanto no es un elemento del tipo, sino un elemento genérico del delito, ya que no añade al comportamiento descrito como "coaccionar a otro, con violencia o amenazándolo con un mal grave, a realizar una acción, a soportarla o a omitirla" ningún elemento adicional que fundamente su carácter antijurídico. Por el con trario, sólo signific a algo evidente: evidente: q ue la realización realización del tipo debe debe ser antijurídica antijurídica para ser objeto del reproche de culpabilidad y de la pena...[196], Por ello, el elemento de la antijuridicidad no se convierte en un elemento del tipo al que el dolo debiera referirse, sino que sigue siendo un elemento general del delito, ubicado fuera del tipo, y que valora a éste último. La regla relativa a la antiju ridicidad contenida en el párrafo 2e sólo constituye un criterio de evaluación de la antijuridicidad externa ("objetiva" ) de la acción de coaccionar, cuyos elementos se hallan descritos exclusivamente en el párrafo 19 del § 240 StGB. II. II. 1. Con cienc ia de antijur idic idad sig nifica: el auto r sabe que lo que hace no está permitido por el Derecho, sino prohibido. No se refiere, por tanto, a las las circunstanc ias del hecho que pertenecen al tipo tipo lega legall [197], aunqu e éstas sean r elaciones o situaciones jurídicas, com o por ejemplo la ajeneidad ajeneidad de la cosa en el hurto o la incautación en el delito de quebrantamiento de incautación. La suposición errónea de que una de esas circunstancias del hecho no se halla presente supone un error de tipo, que se halla regulado en el § 59 [antiguo, ahora § 16 I] StGB. También en este caso, el autor considera que su actuación está permitida, pero en este supuesto lo cree porque no sabe lo que hace. Su voluntad no se dirige a la realización del tipo. Como falta el dolo del hecho, no puede ser castigado por comisión dolosa. En caso de que el error sea im pru dente, la pun ición res ulta pasible si la realización imp rud ente del tipo también se halla amen azada pana. Por Por el contrario, el error acerca de la antijur idicid ad afecta afecta al car ácter prohibido de la la acción típica. El autor sabe lo que hace, pero supone, erróneamente, que está permitido. El error puede consistir en que crea que el hecho está permitido generalm ente, porque no conoce o interpreta erradam ente la norma de prohi bición, o en que supone que, aún estando el hecho generalmente prohibido, en el caso concreto se halla justificado por una norma en contra, bien porque interpreta de modo incorrecto los límites jurídicos de ésta, bien porque supone errón eamen te su existencia. existencia. ; El error acerca de la antijurid icidad es un erro r de prohibición. Las cuest iones planteadas planteadas por la 2.a 2.a StS, acerc a de si en el § 240 es es necesario que concurra, además del conocimiento del tipo, también conciencia de la antijur idic idad o al menos la posibilidad de esa esa conciencia, con tienen, si se se invierten, también la pregunta acerca de si en el ámbito del § 240 el error de prohibición exculpa al autor en todo caso, o sólo cuando aquel es inculpable. El StGB [antiguo] no da respuesta alguna a estas cuestiones, ya que regula en el § 59 [antiguo; ahora § 16 I] sólo el error de tipo [cfr., sin embargo, ahora el § 17].
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2. El RG partía partía en el tratam iento del error de la diferenciació n tradicion al, 9 tomada del Derecho romano, entre error de hecho y error de Derecho. Por error de hecho entendía un error que versase sobre aquellas circunstancias del hecho contenidas en el tipo legal, incluyendo las circunstancias del hecho de carácter ju s ti fi c an te qu e so n de n at u ra le za «fáct ic a»; p or er ro r de Der ec ho , todo to do er ro r 10 que se refiriese a preceptos jurídicos. En este último ámbito, diferenciaba entre error jurídico-penal y error extrapenal, según [198] el campo del Derecho a que perteneciese la norma que era objeto de error. El RG incluía dentro del ámbito del error extrapenal sobre todo los errores que afectasen a aquellas circunstancias del hecho incluidas en el tipo legal que consisten en relaciones y situaciones ju r íd ic as del cam ca m po ex tr ap en al , ad em ás los er r o re s so br e los lím it es ju ríd ic os de una causa de justificación regulada fuera del Derecho penal, y finalmente los errores que afectan a normas extrapenales que completan una Ley penal en blanco. Equiparaba el error de Derecho extrapenal al error de hecho y por tanto lo trataba conforme a la norma contenida en el § 59 [antiguo, ahora § 16 I] StGB. Concebía como error jurídicopenal al error acerca de la Ley penal, que podía manifestarse de las siguientes maneras: error sobre la prohibición contenida en la Ley penal, suposición errónea de una norma de justificación inexistente, con independencia de que en caso de existir fuese de carácter penal o extrapenal, o error sobre los límites jurídicos de una causa de justificación regulada por el Derecho penal. Consideraba que el error jurídico-penal era irrelevante; el autor seguía siendo punible por la realización dolosa del tipo. Esta jurispr udencia tenía las sigu ientes con secu encias respecto del error 11 de prohibición: en la medida en que éste halla fundamento en una interpretación errónea de la Ley penal, no tiene efecto exculpatorio. La realización consciente y voluntaria del tipo es punible, sin que sea preciso que concurra la conciencia de antijuridicidad o la posibilidad de esa conciencia. En la medida en que es consecuencia de la interpretación errónea o del desconocimiento de preceptos extrapenales, tiene carácter exculpatorio y elimina la punibilidad del mismo modo que el error de tipo. En el caso de las coacciones descritas en el § 240, el error de prohibición, en su modalidad de error de Derecho extrapenal, sólo puede aparecer como desconocimiento de los límites jurídicos de una causa de ju s ti fi c ac ió n reg ul ada ad a f u er a de la Ley pen pe n al. al . A p ar t e de es te cas o poco po co c om ún , el error acerca de la antijuridicidad de la coacción siempre era irrelevante de acuerdo con la jurisprudencia del RG, ya que es un error sobre la Ley penal, como se mantuvo en las sentencias RGRspr 4, 379 [380], RGSt 19, 298 [301] y GA 68, 293. Por consiguiente, ni la conciencia de antijuridicidad ni la posibilidad de que concurra esa conciencia son precisas para la punibilidad [199], más exactamente, para que haya culpabilidad... La suposición errónea de que el Derecho permite hacer uso de la violencia o infligir el mal amenazado para obtener el fin perseguido, por tanto, no excluiría ni la culpabilidad ni la punibilidad, si no proviene del desconocimiento o la interpretación errada de los límites ju ríd rí d ic o s de una un a au to ri zac ió n ex tr ap en al. al . ! III. III. 1. La afirm ación de qu e el error sobre la Ley penal es irrel evant e, esto es, 12 que en esa medida no es posible requerir la conciencia de antijuridicidad como presupuesto de la punibilidad, se correspondía, en el momento en que se emi tieron las primeras sentencias del RG respecto de esta cuestión, con la concep ción que estaba en la base de la legislación penal alemana [sigue una exposición pormenorizada]. [200 ] En la doctrin a y en la bibliografía científicas pronto empezaron a 13 manifestars e opiniones opiniones co ntrarias a la juris prud encia del RG, que posteriormente cristalizaron en un rechazo prácticamente unánime. Se le reprochó a esta juris-
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prud encia su arbitrariedad, arbitrariedad, al al ser impo sible des de el pun to de vista lógico la diferenciación entre error de Derecho jurídico-penal y extrapenal, conduciendo de ese modo, en los supuestos de error inculpable, a castigar hechos cometidos sin culpabilidad. Los proyectos de Código Penal común alemán no la siguieron desde la contrapropuesta de proyecto de 1911...
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2. Las objeciones que se plant earon a la jur isp rud enc ia del RG tienen fu n damentos convincentes. La pena presupone culpabilidad. La culpabilidad es reprochabilidad. Con el juicio de desvalor de la culpabilidad se le reprocha al autor que no se haya comportado conforme a Derecho, que se haya decidido por lo que es contrario a Derecho, aunque hubiese podido comportarse con for me a Derecho, decidirse a favor del Derecho . La razón interna del reproc he de culpabilidad culpabilidad está en en que el ser hum ano está cons tituido para autodeterminarse libre, responsable y moralmente; por ello es capaz de decidirse por el Derecho y en contra de lo antijurídico, de adecuar su comportamiento a las normas del deber jurídico y de evitar lo que se halla prohibido por el Derecho, y ello en cuanto ha alcanzado la madurez moral y mientras su capacidad de autodeter minación libre y moral no se halle paraliz paralizada ada pasajeram ente o destruida perma nentemente por los procesos patológicos enunciados en el § 51 [antiguo; ahora §§ 20, 21] StGB [201 ]. El El con ocim iento de lo qu e es ajustado ajustado a Derecho y de de lo que es ¡lícito es presupuesto de que el ser humano pueda decidirse en autodeterminación libre, responsable y moral a favor del Derecho y en contra de lo ilícito. Quien sabe que aquello que ha decidido libremente llevar a cabo es ilícito, actúa culpablemente si lo hace a pesar de ello. Este conocimiento puede faltar por ser el el autor incapaz de recono cer el car áct er antijur antijur ídico de su com por tamient o a causa de los los procesos patológicos enu nci ados en el § 51 [antiguo; § 20] StGB. En este caso, el desc onoc imiento del auto r es es consecuencia de un destino inevitable. No puede acarrear un reproche hacia el autor y no puede computarse en la culpabilidad. Por ello, es inimputable jurídico-penalmente. La conciencia de hacer algo antijurídico antijurídico también puede faltar en algunos casos casos en las personas imputables, por no conocer éstas la norma de prohibición o porque la interpretan erróneamente. También en este caso del error de prohibición, el auto r no está en condic iones de decidirse en co ntr a de lo ilícito. Pero Pero no todo error de prohibición excluye el reproche de culpabilidad. Los defectos de cono cimiento, hasta cierto punto, son susceptibles de ser enmendados. Al estar destinado para autodeterminars e libre y moralmente, el el ser ser hum ano está llamado llamado en todo todo mo mento a decidir decidir responsablemente com portarse de m odo ajustado a Dere Derecho cho como miembro de la comunidad jurídica y a evitar lo ¡lícito. No cumple con ese deber limitándose a omitir aquellos comportamientos cuyo carácter antijurídico le resulta evidente. Por el contrario, debe considerar, antes de emprender cual quier actividad, si ésta se corresponde con los preceptos del deber jurídico. Debe despejar las dudas que se le presenten a través de la reflexión o infor mándose. Para todo ello es preciso hacer un esfuerzo de conciencia, cuya • medid a se rige en func ión de las circun stanc ias del caso y del círculo vital vital y profesional del individuo. Si a pesar de haber llevado a cabo el esfuerzo de conciencia que le era exigible de acuerdo con lo anterior, no pudo llegar a captar el el carácter antijurídico de su com po rtam iento, el el error error era era insuperable, insuperable, y el hecho inev itable para el autor. En ese caso caso no p uede fo rm ularse reproche de culpabilidad en su contra. Si, por el contrario, haciendo el esfuerzo de conciencia necesario, el autor hubiese sido capaz de reconocer el carácter antijurídico de su actuación, el error de prohibición no excluye la culpabilidad. Sin embargo, el reproche de culpabilidad se verá reducido en función de qué ■ dim ensión tuviese la la falta de de esfuerzo esfuerzo de de conciencia en que [202] haya incu rrido el autor.
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Conciencia de antiju ridic idad no significa en ningú n caso ni con ocim iento 24 de la punibilidad ni conocimiento de la norma legal en la que se halla contenida la prohibición. Por otra parte, no basta con que el autor sea consciente de que su comportamiento es moralmente reprobable. Por el contrario, es necesario que conozca el carácter ahtijurídico de su hecho, sin que sea preciso que haga un juicio técnico-jurídico, pero sí que efectúe efectúe una valoración valoración g eneral conforme a su horizonte intelectual, o que pudiese haber alcanzado ese conocimiento de haber hecho el esfuerzo de conciencia exigible. 3. Por con sig uient e, el principio heredado del RG y mant enido imp ertur25 bablemente, según el cual la concurrencia de un error sobre la Ley penal no excluye la punibilidad, conduce a la punición en caso de concurrir un error de prohibición inculpable, a pesar de que no puede plantearse al autor reproche de culpabilidad alguno; de este modo, también implica vulnerar el principio sacro santo de toda pena conforme al cual la culpabilidad es presupuesto de la pena. Sin embargo, embargo, en el mom ento en el que cobró vigencia el el principio de 26 irrelevancia del error jurídico-penal, sus partidarios no temían de ningún modo que pudiese crear la posibilidad de imponer penas sin culpabilidad. Se partía de la base de que los errores sobre la Ley penal siempre debían ser imputados a la culpabilidad del autor, ya que se creía que todos conocían o al menos debían conocer las prohibiciones y mandatos que están en la base de las leyes penales. Se consideraba que tan sólo en el caso de los preceptos extrapenales no podía contarse con la existencia de un conocimiento general o con la posibilidad de tal conocimiento general. Respecto Respecto de la gr an m ayor ía de los los delito s am am enazados de pena en el 27 RStGB, la opinión de que era prácticamente impensable que concurriese un error inculpable acerca de la prohibición posiblemente estaba justificada en alguna medida en la época social y políticamente equilibrada de la segunda mitad del siglo XIX. Sin embargo, en épocas en las que la estructura de la vida social y estatal se ve conmocionada o prácticamente remodelada en sus pilares básicos, esta opinión no es acertada. En estos momentos, los valores rectores son frecuentemente eclipsados por la vivencia de la fugacidad de los órdenes ■ fundados sobre ellos y por las pretensiones de las fuerzas que luchan por el poder. Ya no resulta evidente lo que es lícito e ilícito. Con ello, aparece la [203] posibilidad de que concurran errores de prohibición, y también errores de prohi bición inculpables. Respe Respecto cto de aqu ellas leyes penales penales que el legislador se ha acostu acostu mbr ado a 28 anexar a las cada vez más amplias regulaciones jurídico-administrativas de ciertos ámbitos de la vida social, con el fin de dar mayor peso a los mandatos y prohibiciones en éstas contenidas, la presunción de que todos conocen la Ley penal ya era errónea en aquel momento y hoy en día lo es aún más. Y es que *estas prohibiciones no se basan en convicciones morales generales, sino en ' consideraciones de utilidad social social o pu ram ente estatal. El El nú m ero d e estas estas "leyes penales especiales" ha sobrepasado en mucho el de las auténticas leyes criminales, y ofrece por tanto un amplio campo a la posibilidad de que concurra un error de prohibición. Tampoco Tampoco la equip aración del tratami ento del del error de Derecho extrapenal 29 al del error de tipo de acuerdo con el § 59 [antiguo; § 16 I] StGB es adecuada para asegurar la vigencia sin excepciones del principio de culpabilidad, ya que respecto de la cuestión decisiva, esto es, la cuestión de si el autor podía conocer el carácter antijurídico de su actuar, el objeto del error sólo puede tener relevancia de modo indirecto, precisamente en la medida en que es más probable sufrir un error respecto de normas "extrapenales" que sobre normas penales. A esto
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es preciso añadir que desde el punto de vista de la lógica la distinción no es factible. • Bien es cierto que la jurisprudencia del RG, como reconocieron también sus detractores, condujo de todos modos en la mayoría de los casos a resultados satisfactorios; ello, sin embargo, es debido a que la imposibilidad lógica de aquella diferenciación permitía tomar decisiones en función de la intuición ju ríd rí d ic a, fu n d am en tá n d o la co n la n atu at u ra leza le za p en al o ex tr ap en al de la n or m a q u e era objeto de error, según que se opinase, de acuerdo con la intuición jurídica, que el error merecía ser tomado en consideración o no. Por otra parte, precisa mente por ello, la caracterización de las normas que eran objeto de error como penales o extrapenales frecuentemente parecía arbitraria, no resultaba convin cente y daba lugar a graves críticas. Todos estos defectos acons ejan abandonar la juris pru denc ia del RG y hallar y aplicar po r la vía vía del desarrollo judicial del Derecho aquellos pr eceptos jurídicos mediante los cuales [204] quede garantizada la aplicación del principio de cul pabilidad también en la punición de hechos dolosos, haciendo justicia al carácter de la culpabilidad. Que el legislador del RStGB partiese de que en lo relativo a la Ley penal no pertenece a la culpabilidad ni la conciencia de antijuridicidad ni la posibilidad de tener esa conciencia, de modo que sería irrelevante el error sobre la Ley penal, no se opone a esta posición. Esa concepción del legislador no se recoge en la Ley [en la versión original del StGB]. El precepto del § 59 [antigu o; § 16 I StGB ] só sólc? lc? se refiere a la falta del co noc im iento de los elem ento s del tipo legal. Las causas de exclusión de la culpabilidad no se hallan reguladas exhaustivamente en el Derecho positivo. En el ámbito de los delitos imprudentes y de omisión, el RG reconoció, sin que hubiese una regulación legal, la inexigibilidad de la lesión de intereses propios dignos de ser tomados en consideración como causa de exclusión de la culpabilidad. Por ello, está fuera de duda que la ju r is p r u d en c ia ti en e la fa c u lt ad y el debe de be r d e d es ar r o ll ar n ue v os pr ec ep to s ju ríd rí d ic o s para pa ra el tr at am ie n t o del erro er ro r de pr oh ib ic ió n q u e se ad ec ú en p le n am en te al principio de culpabilidad. IV. IV. 1. Para el trat am ient o de hechos que son com etidos dolo sam ente, pero concurriendo un error de prohibición, la doctrina y la bibliografía han propuesto dos soluciones: La p r i m e r a de ellas exige como presupuesto de la punición por dolo, aparte del dolo, la conciencia de antijuridicidad y concibe el conocimiento de la antiju ridicidad como un elemento del dolo que debe ser equiparado al conocimiento de las circunstancias del hecho. La ausencia del conocimiento de la antijuridicidad excluye el dolo y conduce [205], si no es evitable, a la impunidad; si sí lo era, lleva, a pesar de que concurre el conocimiento del tipo, a la punición por comisión imprudente del hecho si ésta se halla amenazada de pena; si no lo está, también en este caso a la impunidad. Por tanto, se aplica el § 59 [antiguo; § 16 I] StGB directamente al error de prohibición. La s e g u n d a solución considera suficiente para la punición por comisión dolosa que el autor pudiese conocer que aquello que iba a hacer era antijurídico. Quien realiza el tipo de un delito doloso estando inmerso en un error de prohi bición culpable, debe ser castigado por la comisión del delito doloso. Sin embargo, el error puede ser tomado en cuenta a efectos de atenuar la pena. Quien realiza un tipo delictivo conociendo plenamente la realización del tipo, pero estando incurso en un error de prohibición inculpable, queda impune. El error de prohi bición, si es inculpable, representa una causa de exclusión de la culpabilidad; si es culpable, puede ser una causa de atenuación de la culpabilidad. No afecta al dolo de realización del hecho. La conciencia de antijuridicidad o la posibilidad
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de que concurra esa conciencia es un elemento de la culpabilidad distinto del dolo... 2. La prim era solu ción , respecto de la cual en la bibliografía científica se ha 35 acuñado la denominación de "teoría del dolo", porque concibe la conciencia de antijuridicidad como elemento del dolo, parece tener la ventaja de poder prescindir de la diferenciación entre error de tipo y error de prohibición, ya que trata ambos tipos de error por igual, de acuerdo con lo dispuesto en el § 59 [antiguo; § 16 I] y por ello llega en el caso del error de prohibición "imprudente" sólo a una pena por comisión imprudente del hecho, castigando sólo en la misma medida en en la la que castiga en el el caso de que se desconozcan im pru dentem ente 36 elementos del hecho [206]. Sin embargo, a esta ventaja se contraponen serios inconvenientes. Sólo puede llegar a la pena por comisión dolosa si el autor en el momento de la realización del tipo era consciente de hacer algo antijurídico. Esto, sin embargo, y como muestra la experiencia de la vida diaria, frecuente mente no es así. Muchos hechos delictivos, y precisamente también delitos graves, se cometen en un estado de fuerte excitación emocional, en un arrebato pasional o estando bajo la fugaz impresión del momento. En ese estado emo cio nal, el el auto auto r frec uen tem ente no es cons ciente de la 37 prohibición, aunque de por sí la conozca, y mucho menos está en esas circuns tancias en condiciones de reflexionar acerca de si su acción es antijurídica. A pesar de ello, el reproche de culpabilidad se halla fundamentado, porque omitió hacer el esfuerzo de conciencia exigible que le habría llevado a advertir el carácter antijurídico del hecho antes de decidirse a cometerlo. Además, no cabe duda alguna acerca de que el legislador también quiere alcanzar este tipo de hechos con la pena de la comisión dolosa, ya que valora como asesinato el homicidio doloso cometido con el propósito de satisfacer el instinto sexual. Dar muerte dolosamente a otro sigue siendo homicidio aunque la ira del autor fuese provocada por la víctima y éste se viese impelido por ello instantáneamente a la realización del hecho (§ 213 StGB). Si el Juez quiere tomarse en serio los postulados de la teoría del dolo, debe absolver al autor cuando no sea posible impo ner la la pena por la realización imp rud ente del del tipo. tipo. Si pretende evitar evitar este este 38 resultado, que no es deseado por el legislador y es político-criminalmente into lerable, lerable, debe debe llegar — en co ntra de lo que son clarament e los hechos espirituales (psíq (psíquicos) uicos)— — a la con clus ión de que el el autor autor era cons ciente del carácter anti39 ju ríd ic o de su ac tu ac ió n , esto es to es, re c u r r ir a un a a un a su po si c ió n (fi cc ió n) inadmisible en el ámbito de la culpabilidad. Tampoco el autor por convicción o el delincuente habitual embrutecido, que ya no es capaz de sentimientos morales, pero que sigue siend o im put able en el sentido del § 51 I [antiguo; § 20] StGB, pueden ser responsables de cometer dolosamente un hecho, ya que ninguno de ellos, ellos, desde desde su pos ición de base contraria al Derecho, está en condicion es de alcanzar conciencia del carácter antijurídico de su actuación. Por ello, resulta imposible imputarles que conociesen el carácter antijurídico de su actuación. Por ello, el "Proyecto Gürtner", que seguía a la teoría del dolor se vio obligado a prescribir [207] que el autor no debía poder invocar su propia valoración contraria a la del ordenamiento jurídico. De modo correspondiente, ahora se propone tratar a los autores que pertenecen a estos grupos, a pesar de que no podían actuar dolosamente por faltarles la conciencia de antijuridicidad, como si hubiesen conocido el carácter antijurídico de su comportamiento. Por consi guiente, se pretende castigarlos por la realización dolosa del tipo, a pesar de no actuar dolosamente, de acuerdo con la teoría del dolo. Como este tratamiento contradice los principios desarrollados por la teoría del dolo, debería ser ordenado por el legislador; el Juez no podría llegar a esta solución por vía de la creación ju d ic ial ia l del Dere De re c h o.
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Otro inc on veni ente de la solución pro pues ta por la teoría del dolo está en que la punición de delitos dolosos cometidos cuando el autor está afectado por un error de prohibición culpable queda limitada a aquellos delitos delitos cuya comisión imprudente también se halle amenazada de pena. Teniendo en cuenta el gran número de delitos que sólo admiten comisión dolosa, ello significa una limitación de la punibilidad altamente indeseable desde el punto de vista político-criminal e injustificada materialmente. El Proyecto Gürtner intentó eliminar este incon ven iente creando un tipo general de imp rudenc ia jurídica, jurídica, en el el que se fijase un marco penal unitario para todos los hechos en cuestión. Tanto la creación de una norma de esas características como la regulación prevista para los casos de actitud de enemistad hacia el ordenamiento jurídico harían necesaria la diferenciación entre error de tipo y error de prohibición. Sin embargo, precisa mente, se pretendía que el convertir en superflua esa diferenciación era una importante ventaja de la solución propuesta por la teoría del dolo. Como en los casos de error de prohibición culpable la pena debe ser extraída extraída del marco penal del hecho imprudente, no siempre puede tenerse en conside ración de modo suficiente el grado de culpabilidad. En los supuestos de culpa bilidad leve, el marco penal, por regla general, hará posible una punición ade cuada. Sin embargo, el error de prohibición no siempre disminuye la culpabilidad de tal modo que fuese adecuada una pena tan leve. Puede ser equiparable a la culpabilidad presente en los casos de realización del tipo con plena conciencia de la antijuridicidad, o, al menos, aproximarse a éstos. En estos supuestos [208] parece adecuada una pena que se mantenga en el marco penal previsto para el delito doloso. 3. La segunda soluc ión, para la cual es habi tual en la bibliog rafía científica la denominación teoría de la culpabilidad, porque concibe el dolo como dolo de r e a l i z a c i ó n del hecho y la conciencia de antijuridicidad como un elemento de la cu'pabilidad autónomo separado del dolo, excluye también la punibilidad en los supuestos de error de prohibición inculpable, pero evita en el tratamiento del erro r de prohibición prohibición culpable las las desventajas desventajas que implica la solución propuesta por la teoría del dolo. Esta solución no hace depender la punición de los hecho dolosos cometidos en un error de prohibición prohibición culpable de que exista una am enaza de pena por la comisión imprudente del hecho. Por consiguiente, el Juez no se ve obligado a dejar impunes a autores merecedores de pena. Y el legislador, por su parte, no se ve obligado a crear un tipo de recogida para la imprudencia ju r íd i c a. Est a s ol uc ió n h ac e po s ib le q ue se c as ti g u en los lo s he ch os do lo s os co m o lo qu e son, esto esto es, hecho s dolosos, sin obligar al al Ju ez a fu nd am ent ar la con den a en la suposición suposición ficticia de la conciencia conciencia de antijuridicidad. Por cons iguiente, la condena armoniza con el reproche de culpabilidad, ya que el objeto de este reproc he en los delitos dolosos dolosos cometidos cometidos estando inmerso en un error culpable de prohibición es, también y en primer lugar, la voluntad de actuar dirigida conscientemente a la realización del tipo, voluntad que por ello es antijurídica. En el caso de los delitos imprudentes, sin embargo, el objeto del reproche es sólo el no tener en cuenta el cuidado debido en las actividades en la vida social. Ad em ás, la solución de la la teoría de la cul pabilid ad permite adecuar la pena al al grado correspondiente de culpabilida culpabilidad, d, autorizando al Juez a tom ar en conside ración al error de prohibición, dependiendo de la configuración de! caso individual, como atenuante de la culpabilidad. Los supuestos de indiferencia frente al ordenamiento jurídico no necesitan —como sucede en la solución de la teoría del dolo— de una regulación excepcional que se oponga a este principio, de mo do q ue no es necesaria una regulación legal especial. Estos Estos casos casos con stituyen un a modalidad del erro r de prohibición culpable. La culpabilidad del del autor por convicción se halla en que pone conscientemente en el lugar del orden de
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valores de la comunidad el suyo propio y en el caso individual valora errónea mente sobre la base de ese orden personal. El delincuente habitual embrutecido [209] ha perdido su sensibilidad frente a los valores morales por su modo de vida delictivo y con ello la capacidad de conseguir reconocer lo que es antijurídico mediante un esfuerzo de conciencia. Su culpabilidad es culpabilidad por el modo de vida. V.1. Por Por tanto , sólo la teoría de la culpabilidad condu ce sin dificultades y 47 contradicciones a una aplicación universal y adecuada de las normas jurídicas que n ecesariam ente — antes de toda toda regulación legal— legal— derivan del carácter carácter de la culpabilidad: la realización consciente y voluntaria del hecho típico y antijurídico debe considerarse cometida culpablemente por el autor si éste conocía el carácter antijurídico de esta realización del tipo o habría podido conocerlo realizando el esfuerzo de conciencia que puede exigirsele, y a pesar de ello, decidió libremente llevarla a cabo; y el error de prohibición, cuando es insuperable, excluye la culpabilidad; cuando es sup erable, la atenú a, pero no excluye el el dolo de reali48 zación del hecho. Por consiguiente, esta solución es mejor en comparación con la que ofrece la teoría del dolo. Esta convicción... debe llevar al Juez a darle preferencia... también en el Derecho penal general. A este efecto, no es preciso que intervenga el legislador, ya que estos preceptos derivan del carácter de la culpabilidad y por ello deben aplicarse también en el Derecho penal gene ral... 3. El error de prohibició n culpable puede atenu ar el reproche de culpabilidad, 49 pero no necesariamente lo reduce en todos los casos. Sólo en la medida en que de hecho lo atenúe en el caso concreto es preciso atenuar correspondientemente la pena. La decisión acerca de si debe producirse una atenuación de la pena, y en caso afirmativo, en qué medida debe atenuarse ésta, forma parte de la medición de la pena y por ello incumbe al Juez que enjuicia el hecho... [211 ] 4. El El supuesto de que el autor consi dere su comp ortam iento ajustado ajustado 50 a Derecho porque erróneamente crea que concurre una situación típica justifi cante (por ejemplo, legítima defensa putativa), siempre ha sido tratado por el P.G como error de hecho de acuerdo con el § 59 [antiguo; § 16] StGB. Esta solución ha sido aprobada de modo prácticamente unánime por la doctrina y bibliografía científicas. Sólo últimamente gana partidarios la opinión según la cual nos encontraríamos aquí ante un error de prohibición, de modo que habría que castigar al autor por comisión dolosa del hecho? El presente caso no da razón algun a para tom ar expres amen te posición respecto respecto de esta cuestión. Sin 51 embargo, es claro que en este supuesto, a diferencia de lo que sucede en el caso del error de prohibición tratado hasta ahora, el autor en primer lugar se representa representa un s upuesto de hecho fáctico fáctico de unas determinadas características características y que sólo sobre la base de esta representación de hecho pueden plantearse las cuestiones valorativas. VI. Por co ns igu iente, las cuestio nes jurídic as planteadas a la Gran Sala Sala de 52 lo Penal deben resolverse del siguiente modo: en el caso del § 240 StGB, el autor debe conocer las circunstancias del hecho contenidas en el § 240 I StGB, circunstancias de las que no forma parte la antijuridicidad, y además debe tener la conciencia, o debe poder tenerla haciendo un adecuado esfuerzo de conciencia, de que reanza un injusto con las coacciones».
anteriores se ha E x p l i c a c i ó n y p r o f u n d i z a c i ó n : mientras que en los casos anteriores tratado sobre todo la fundamentación y la exclusión del ilícito, aparece aquí en primer plano el nivel de la culpabilidad. Aquí debe hacerse referencia
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— con relación relación al caso del error error de prohibición— a seis seis ámbitos de problemas interrelacionados: — el principi principioo de culpabilidad, culpabilidad, cuyo conteu ido viene determinado por el el concepto de culpabilidad (I, II); — necesidad y contenido de la conciencia de antijuridicidad (III, IV); — el concepto de evitabilidad del error de prohibición (V); — y, finalmente, la delimitación entre error acerca de las circunstancias del hecho y error de prohibición a la que obliga la así llamada teoría de la culpabilidad (VI). I. El principio de culpabilidad 2 3
1. i P o r q ué ué es la culpabilidad presupuesto de la pena? En lo esencial, se aducen tres razones para contestar a esta pregunta: — de acuerdo con una concepción muy exten dida, la necesidad de esta blecer el requisito de la culpabilidad ya deriva del hecho de que la pena contiene un reproche ético-social. Este reproche, así se dice, sólo está justificado si se añade al hecho antijurídico la responsabilidad personal (S/S-Lenckner, n2 marg. 103, 109 previos al § 13, Jescheck LK, n2 marg. 65 previo al § 13, M-Zipf I 7/15). Le serin rin g B V e r f G E 2 0 , 3 2 3 / 3 3 1 a p a r e c e e s t a f u n d a También en el ca so Lese mentación: «Con la pena, también con la sanción administrativa, se le imputa y s e l e r e p r o c h a al autor una infracción del Derecho. Tal reproche jurídico-penal, sin embargo, presupone la reprochabilidad, esto es, la culpabilidad jurídicopenal. Si esto no fuese así, la pena sería una mera retribución de un suceso del que el afectado no es responsable y sería incompatible con los principios del Estado de Derecho. Por consiguiente, la punición jurídico-penal o de carácter similar de un hecho sin que haya culpabilidad del autor es contraria al Estado de Derecho y vulnera el derecho fundamental del afectado que deriva del artículo 2 I LF».
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— En parte, parte, también se supon e que la pen a sin culpabilidad culpabilidad carece de sentido desde el punto de vista preventivo-especial y/o preventivo-general, de modo que contradice el principio de necesidad (o de idoneidad) (S/S-Lenckner n2 marg. 103, 117 previos al § 13, Jescheck LK n2 marg. 65 previo al § 13, Roxin, Kriminalpolitik 33): la amenaza penal es incapaz de evitar los hechos com etidos sin culpabil culpabilidad, idad, ya que el autor es es inaccesible en el plano n ormativo. Además se mantiene que sólo un comportamiento culpable puede representar un peligro para el reconocimiento y respeto de la norma infringida. Esta suposición ha sido agudizada por una tesis de mayor alcance, según la cual no sólo existiría una relación empírica entre culpabilidad y prevención, sino que la conexión entre ambas es conceptual: en este sentido, se afirma que una pena adecuada a la culpabilidad es por definición (¡!) una pena necesaria para estabilizar la norma, que la culpabilidad es un «derivado de la prevención general (positiva)» (positiva)» (así (así especialmente Jakobs 17 /22, 31, similar similar la posición de Streng ZStW 101, 273 y ss.; frente a ello, adoptan con razón una postura crítica Maiwald Lackner-FS 149; Roxin SchwZStr 1987, 356; Rudolphi SK n2 marg. 1 a previo al § 19; Schild A K §§ 20, 21 n2 marg. marg. 73; 73; Schün em ann, Grundfragen 170 y ss.).
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— Finalmente, se sostiene el punto de vista de que la pena sin culpabilidad culpabilidad es contraria al principio de proporcionalidad (proporcionalidad en sentido estricto). Con ello entra en un primer plano el aspecto de la relación entre fines y medios. La pena sólo puede ser admisible si tiene lugar en función de un interés preponderante de la generalidad. Por consiguiente, debe producirse una ponderación entre las intervenciones en derechos fundamentales (intereses individuales del autor) vinculadas a la pena y el interés general que con ésta se persigue. Este interés general —a diferencia de lo que ocurre en el caso de la m ed id a d e se g u ri d a d (§§61 y ss.)— no puede verse en la defensa frente a (futuras) infracciones del derecho por parte del autor, ya que la imposición p e n a no presupone peligrosidad del autor en este sentido. 'Por consi de la pe guiente, sólo pueden ser criterio rector para la ponderación aquellos peligros que derivan del hecho para el reconocimiento y seguimiento de la norma violada (cfr. respecto de este tema en su conjunto, Frister 34 y ss). Sin embargo, el interés en defenderla frente a este tipo de peligros no es preferente p e r se se frente al interés de por sí justificado del autor en no ser penado. Por ello, sólo puede llegarse a la conclusión de que el interés en la «estabilización de la norma» es preponderante si es lícito y en la medida en que sea lícito posponer los intereses del autor a la hora de llevar a cabo la ponderación. Y si existe una justificación para este proceder, sólo puede encontrarse en la culpabilidad del autor (en un sentido similar ya Nelson IV §§ 189 y ss.; cfr. además Frister 28 y ss.; Schünemann, Grundfragen 170 y ss.). Esta última funda men tación de la la necesidad necesidad del del requis requisito ito de la culpabilidad culpabilidad 6 lugar, demuestra que imponer es la que parece ser más convincente: en primer lugar, penas sin culpabilidad seguiría siendo inadmisible aunque con ello pudiese disminuirse el número de hechos antijurídicos, ya que este beneficio en el ámbito preventivo no sería proporcional a la intervención en derechos funda ar, pone de manifiesto que el mentales que la pena conlleva. En se gu nd o lug ar, requisito de culpabilidad seguiría siendo «imprescindible» (E 15, 25), aunque la pena no contuviese un reproche ético-social: lo decisivo no es que se pueda ju sti ficar fic ar tal repr re pr oc he p er so na l, sin o si pu ed e legiti leg itima ma rse la inte in terv rven en ció n en lugar, demuestra derechos fundamentales que la pena lleva aparejada. En terce r lugar, demuestra que el principio de culpabilidad tiene rango constitucional, al estar consagrado —a través del principio de personalidad— en la configuración del Estado de Derecho (A 3; cfr. además BVerfGE 50, 205/214, BayVerfGH NJW 1983, 1600, S/S-Lenckner n9 marg. 103 previo al § 13). Y en cuarto lugar, esta posición facilita la comprensión de la función que la culpabilidad tiene en la fundamentación de la pena, ya que pone de manifiesto que sería erróneo buscar el motivo de la pena en la compensación de la culpabilidad o afirmar incluso que la culpabilidad exige pena, ya que sólo puede justificarse la pena en función del principio del interés (punitivo estatal) preponderante (frente al interés individual en que no se produzca la pena). Sin embargo, a la hora de llevar a cabo la ponderación de intereses, le corresponde un papel decisivo a la culpabilidad del autor, porque, como ya se ha expuesto (A 5), «sin culpabilidad» no es posible fundamentar que tengan más peso los intereses preventivos (esta conclusión es a la que llega la opinión dominante; cfr. Rudolphi 1 previo al § 19, 19, S/S-L enck ner n9 marg. 109 109 previo previo al § 13, Schmidháuser I 7/7, Roxin Bockelmann-FS 279, 284).
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2. Las consecuencias que se extraen del principio de culpabilidad culpabilidad van en tres direcciones (cfr. Arthur Kaufmann Jura 1986, 227, Wessels I 111 y s.): — en primer lugar, lugar, significa que la culpabilidad culpabilidad es un presupuesto nece sario de la pena y con ello constituye un elemento del delito que fundamenta y limita la pena. ’ — El segundo significado significado del principio principio de culpabilidad se ve en que no debe haber elementos del injusto indiferentes en materia de culpabilidad (Arthur Kaufmann Lange-FS 27/32; vid. respecto del conjunto de la cuestión Frister 46 y ss.). Bajo este aspecto se discute sobre todo si resulta posible armonizar las «condiciones objetivas de punibilidad» (cfr. n2 19 A 12 y s. así como Eser, Strafrecht III n2 9 A 40, 48) con el principio de culpabilidad. Sin embargo, también tiene efectos en el ámbito de la medición de la pena: A es te resp re sp ecto ec to , en el caso del proxeneta BGH NStZ 1987, 405 expone el BGH: «Ambos elementos [la gravedad del hecho y su significado para el orde namiento jurídico vulnerado, así como el grado de culpabilidad personal del autor] se hallan vinculados el uno al otro. Por una parte, el ilícito del hecho sólo debe alcanzar relevancia en el ámbito de la medición de la pena en la medida en que haya sido generado por un comportamiento culpable del autor; y por otra parte, la culpabilidad jurídico-penalmente relevante sólo puede ser apre hendida en el marco de unos determinados hechos típicos típicos y de sus sus con secuen cias».
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— Co n ello, ya se ha hec ho referencia al tercer significado: la pena debe ser «adecuada a la culpabilidad», debe guiarse por el alcance de) ilícito pro ducido de modo culpable (cfr. caso ca so d e la co n de na co n d icio ic io n a l n2 n2 1 A 41 41 y ss., 56). En primer lugar, ésto significa que la pena no debe su pe ra r la medida de la culpabilidad (BVerfGE 54, 100; BGH NStZ 1985, 415). En cambio, es inferior a lo que corres discutida la cuestión acerca de si la pena puede ser inferior pondería a la culpabilidad (desde perspectivas teóricas distintas adoptan una posición negativa BGHSt 29, 319, Jakobs 17/31, Jescheck 20; afirmativa S/ S-Stree n2 marg. 18 a previo al § 38, Schünemann, Grundfragen 187 y ss.). Desde la posición que aquí se defiende, el principio de culpabilidad no se opone a que la pena sea inferior a la culpabilidad, ya que éste de todos modos sólo se refiere a la cuestión acerca de si es admisible (y en qué medida lo es) obviar los intereses del autor a la hora de determinar las necesidades preventivas (A 6); pero se trata de fijar el marco de hasta qué punto ello es lícito, y no obligatorio. II. C onten ido y estruct estructura ura del concepto de culpabilidad culpabilidad
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Pe ro, ¿qué es la culpabilidad? La Ley no con testa esta pregun ta, o en todo caso no lo hace directamente. Sólo dispone que el autor actúa «sin culpabilidad» cuando concurren los presupuestos enunciados en los §§ 17, 19, 20, 33 y 35. En consecuencia, se mantiene que con la constatación de que no concurren causas de exclusión de la culpabilidad o de excusión quedaría comprobado que hay culpabilidad (cfr. caso ca so de las m o sc a s n2 3 A 8, además Hassemer, Grundlagen 243, Jescheck 386, Rudolphi SK n2 marg. 2 previo al § 19). Sin embargo, si esto es asi, ¿es siquiera necesario estudiar el contenido de la culpabilidad? Sí lo es, y por varias razones: el concepto de culpabilidad
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no sólo es importante para la interpretación de las causas de exclusión de la culpabilidad y de excusión contenidas en la Ley, sino que es relevante para el desarrollo de nuevas causas supralegales (Roxin Henkel-FS 173 y s.; Sauer, Grundlagen 535; cfr. en este contexto también el caso de implicación del autor en un sistema político BVerfGE 54, 100). Finalmente, si la culpabilidad simplemente consistiese en la ausencia de causas legales para excluir la cul pabilidad, el principio de culpabilidad no sería más que una garantía. Sin embargo, a la hora de determinar con mayor precisión el contenido del concepto de culpabilidad, aparecen considerables problemas de definición y de legitimación: 1. Controversias conceptu ales. La co nc ep ción ci ón psico ps ico lógi ló gica ca de la culpa cu lpa bilid bi lid ad 11 —que entendía la culpabilidad como relación (exclusivamente) psíquica del autor hacia el hecho por él cometido—, que aún predominaba a principios de este siglo, pronto demostró ser insuficiente y puede considerarse superada (respecto de la evolución dogmática, cfr. Achenbach, Schuldlehre 19 y ss.). En su lugar se estableció un concepto normativo de culpabilidad, aunque se discuten su contenido y estructura. Si bien las distintas opiniones difieren mucho, cabe distinguir dos concepciones básicas: — Fue Frank (Aufba u 11) quien impu so la la primera primera de estas concepciones, 12 que también ha sido utilizada por el BGH (E 15, cfr. además A 4): de acuerdo con ella, la culpabilidad es reprochabilidad (D-Tróndle ns marg. 28 previo al § 13, Lackner n2 marg. 4 a previo al § 13; Hruschka 262), ya sea ch o teni te nien en do en cuent cu entaa la reprochabilidad del hecho (Ebert 79 y s.) o del « he « he cho la actitud inter interna na desaprob ada que en éste se manifiesta externamente» externamente » (Gallas ZStW 67, 45, Jescheck 379, Wessels I 113) o de la fo la fo rm a ci ó n d e la vo lu n ta d (Jescheck 363, M-Zipf I 35/1, 16; cfr. también supra n^ 3 A 89 y ss.). — En contra de esta identificación entre culpabilidad y reprochabilidad, 13 ya Binding (Normen II 1, 275, 282) adujo dos argumentos, afirmando que la culpabilidad ya existe antes de que se pueda formular el reproche y que el reproche no explica la razón por la cual este mismo se hace. Estas objeciones se vienen repitiendo hasta el momento actual, pero sin producir efecto visible alguno en sus destinatarios: en este sentido, se dice que la reprochabilidad sólo puede ser la consecuencia de la existencia de culpabilidad, pero no la culpabilidad misma. La culpabilidad es entonces, al contrario, la causa de la reprochabilidad o lo que es reprochado (Arthur Kaufmann, Schuldprinzip 179 y ss.; Schmidháuser, Gesinnungsmerkmale 153 y s., 168 y ss.; Otto GA 1981, 481/484, S/S-Lenckner, ns marg. 114 previo al § 13), esto es, la culpabilidad consiste en —para enunciar sólo algunas definiciones— un «com portamiento intelectual lesivo de bienes jurídicos» o una «actitud interna antijurídica referida al hecho individual» (Schmidháuser Jescheck-FS 485 y ss.) o en la «competencia por una falta de motivación dominante con ocasión de un comportamiento antijurídico» (Jakobs 17/1, 20) o en una «deci sión consciente y voluntaria por el ilícito» (Arthur Kaufmann Jura 1986, 232). ¿Cóm o debe valorarse esta disputa? disputa? La afirm ación de que la culpabilidad 14. 14. está presente antes de que pueda hacerse el reproche no es mucho más que ci pi i. i. La segunda objeción planteada en contra de la identi una p e ti ti o pr in cipi ficación de culpabilidad y reprochabilidad parece justificada a primera vista: 29 7
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con ello no se aclara el porqué de la formulación del reproche (A 13). Sin emb argo, esto puede evitarse evitarse si se expresa — com o así se ha hecho en el caso caso del error de prohibición— la «razón interna del reproche de culpabilidad» (E 16 y ss.). ¿Qué cambia entonces si en vez de ello se entiende la culpabilidad como razón para que pueda hacerse un reproche al autor? Solamente lo siguiente: el problema de legitimación (esto es, la cuestión acerca de qué es lo que fundamenta materialmente el reproche de culpabilidad) se convierte en un problema de definición (esto es, en la cuestión acerca de qué es la culpabilidad). Con esto no se gana nada para resolver el problema. Incluso es dudoso que sea posible resolver adecuadamente la cuestión de la razón interna del reproche de culpabilidad a través de una definición del concepto de culpabilidad, como por ejemplo «comportamiento intelectual lesivo de bienes jurídicos» (A 13). Esto es así porque este tipo.de definiciones no sólo dejan sin resolver muchas interrogantes, sino que además pueden ser puestas en duda a su vez. y no resulta más fácil justificarlas que intentar resolver la cuestión de la razón interna del reproche de culpabilidad (cfr. también Haft 1113, que considera que todas las definiciones de culpabilidad son problemá ticas y por ello quiere prescindir de toda definición). Conclusión: en definitiva, es indiferente que se identifiquen culpabilidad y reprochabilidad o que, por el contrario, se considere que la culpabilidad es el presupuesto de la reprochabilidad. No existe problema material alguno cuya solución dependa de ello (cfr. también Jakobs 17/12, 46), ya que de cualquier modo se plantea la cuestión acerca de cuál es el fundamento material del reproche de culpa bilidad (A 15 y ss.) y de cuáles son los presupuestos concretos para que deba excluirse la formulación de un reproche (A 30 y ss.). 15
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2. La razón interna del reproche de culpab ilidad. p ro b le m a d e la fu n d a m en ta c ió n m a te ri a l d el re pr oc h e d e cu lpab lp ab ililid idad ad E l pro hasta el momento no ha sido resuelto satisfactoriamente. Es difícil determinar en dónde se encuentran en concreto los frentes dentro de esta controversia bastante confusa (cfr. la sinopsis en S/S-Lenckner 107-119 previos al § 13, además Dreher, Willensfreiheit 12-59, Lackner Kleinknecht-FS 245 y ss.). Hay muchos indicios que sugieren que es posible armonizar (A 21-28) posi ciones aparentemente contrapuestas (A 16-20): a) El BG H resuelve la cuestión de la «razón interna del reproche de culpabilidad» afirmando que la persona está constituida para autodeterminarse libremente y por ello es capaz de decidirse a favor del Derecho y en contra del ilícito. 'Según en BGH, al autor se le reprocha haber cometido un hecho antijurídico a pesar de que podía decidirse en otro sentido, esto es, de modo con for m e a la norma (E 15 y ss.). ss.). Esta p osició n, seg ún la cual lo .‘decisivo es la libertad de decisión (libre albedrío, poder obrar de otro modo) ha sido aprobada en lo fundamental (vid. al respecto A 23), pero también ha sido objeto de duras críticas, ya que, de acuerdo con una opinión generalizada, implica la aceptación del indeterminismo (cfr. Jakobs, Aspekte 69; Lackner Kleinknecht-FS 248; Pothast, Freiheitsbeweise 322 y ss.; Tiemeyer ZStW 100, 531). Si se lleva a sus últimas consec uencias, el prob lema del libre libre albedrío albedrío entendido de modo indeterminista puede sintetizarse en la siguiente cuestión (cfr. v. Hippel II 283; Petersen, Willensfreiheit 6; Searle, Geist 89): ¿es cierto
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en algún caso que una persona' — concurriendo exactamente las mismas circunstancias circunstancias (¡!)— hubiese p odido decidirse decidirse (actuar, (actuar, desear) de forma distinta distinta a como de hecho lo hizo? La doctrina que da una respuesta afirmativa a esta cuestión se llama indeterminismo, la tesis contraria se denomina determinismo (respecto de las distintas variantes del determinismo cfr. Dreher, Willensfreiheit 2 y ss.; Pothast, Freiheitsbeweise, 38 y ss.). Quienes abogan en favor del indeterminismo, se encuentran ante una serie de problemas derivados de esa toma de postura, ya que d eben plantearse plantearse la siguiente siguiente pregunt pregunta; a; ¿cómo puede comprobarse que el autor concreto hubiese podido decidirse de otro modo en el momento del hecho? El BGH no da respuesta alguna a esta cuestión. Sin embargo, los argumentos del BGH no necesariamente tienen que ser entendidos como aceptación del indeterminismo, ya que el requisito de la libre autodeterminación (libre albedrío, poder obrar de otro modo) también puede ser interpretado desde un punto de vista determinista de manera que tenga sentido y sea relevante en el ámbito de la culpabilidad (vid. al respecto A 21 y ss.). b) En la bibliografía jurídico-pen al, en últim a instancia es uná nime la 18 opinión de que ni el determinismo ni el indeterminismo pueden ser probados con los métodos propios de las ciencias naturales (Dreher, Willensfreiheit 397, Lackner Kleinknecht-FE 248 y ss.; Roxin SchwZStr 1987, 365). Además, existe un consenso bastante amplio acerca de que no existe alternativa alguna frente a la «distribución de responsabilidad» como medio de estabilización de sistemas jurídicos y morales, en la medida en que se pretenda mantener el orden en cuestión (Jakobs 17/23; cfr. además Lackner Kleinknecht-FS 255; Lenckner en: Góppinger/Witter 19 y s.; desde el punto de vista de la filosofía moral, Pothast, Freiheitsbeweise 382 y ss., 386). Ante esta situación de fondo, se han configurado —o al menos así parece— dos posiciones básicas opues-tas: — Por un lado, se se afirma que el libre albedrío es irrelev irrelevante ante:: según esta 19 postura, el Derecho penal carece de la categoría en la que debiese plantearse el problema del libre albedrío (Jakobs, Aspekte 69 y ss., 80; v. Hippel, II 281); la razón interna del reproche de culpabilidad no se encuentra en «poder determinarse de otro modo», sino —y en esta medida existen divergencias dentro de esta posición de base— en la «actitud interna antijurídica referida al hecho individual» (Schmidháuser Jescheck-FS I 484) o en el «deber de responder por el carácter» (Engisch MSchrKrim 1967, 110 y ss.) o en consi deraciones relativas a los fines de la pena (Achenbach, Grundfragen 135 y ss., Jakobs 17/23 y ss.; Streng ZStW 101, 273, 382 y ss.). — L a posición contraria contraria ve en el libr libree albedrío albedrío —coincidiendo en lo lo 20 fundamental con el BGH— un presupuesto inexcusable del principio de culpabilidad (cfr. S/S-Lenckner n3 marg. 118 previo al § 13 con otras refe rencias, Jescheck 366, Roxin SchwZStr 1987, 369; Sauer, Grundlagen 503 y ss.): se afirma que a pesar de que resulta imposible probar la posibilidad de poder obrar de otro modo, es preciso mantener un concepto de culpabilidad determinado por esta idea (Góssel JA 1975, 93). Esta posición de mantener nc ien cia de el «indemostrable» libre albedrío se apoya en lo esencial en la co ncien libertad del ser humano y/o en co ns ider id erac acio ione ne s no rm ativ at ivas as : así se afirma que el libre albedrío no precisa de prueba alguna, ya que nuestra vivencia de la
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libertad implica que llevamos en nosotros la representación de la existencia • del libre libre albedrío, que ésta nos viene prácticam ente imp uesta (en este sentido especialmente Dreher, Willensfreiheit 383, Griffel GA 1989, 193 y ss., Gossel loe. cit.). cit.). Tamb ién se mantiene que la cuestión relativa relativa a cuál es la imagen del ser humano de la que parte el ordenamiento jurídico —presuponiendo que es ésta la cuestión decisiva— es en primer lugar de carácter normativo, por lo que carecería de sentido establecer una carga de la prueba (en este sentido S/ S-Lenckner ne marg. 110 previo al § 13; Schild, Straftat 127 y ss.). 21 c) Un análisis análisis más exh austivo dem uestra que la difere ncia entre las posi ciones de base esbozadas es muy inferior de lo que pudiera parecer a primera vista, y ello además no sólo desde el punto de vista práctico, sino también teórico. Ello es así porque incluso aquellos que consideran que es impensable la culpabilidad sin libertad de decisión, en definitiva no exigen más que libertad subjetiva y relativa. Intentaremos explicar brevemente que estas mo dalidades de libertad (vid. al respecto más exhaustivamente Tiemeyer GA 1986, 203 y ss.) siguen siendo relevantes aunque se considere que el punto de vista determinante se encuentra en consideraciones relativas a los fines de la pena o en la «actitud interna antijurídica referida al hecho individual» (A 10): 22 aa) Difícilmente Difícilmente podrá negarse negarse que el ser hum ano está «constituido» (E 16) para actuar siendo consciente de su libertad (también: siendo consciente de poder obrar de otro modo, libertad subjetiva): la convicción de poder obrar de una determinada manera o bien de otro modo no sólo está en la base del proceso de la reflexión racional, sino que form a parte de toda acción normal y consciente (cfr. Binding Normen II, 1, 55 y ss., 78; Griffel GA 1989, 113 y ss.; Haddenbrock, en: Gó p p in g er/Witter 887 y ss.; Searle, Geist 95 y ss.). Además, demuestra cuán profundamente se encuentra enraizada esta conciencia de libertad el hecho de que haya dejado su huella en nuestro lenguaje (vid. más concretamente al respecto Dreher, Willensfreiheit 380 y ss., 384; Schünemann, Grundfragen 163 y ss.). 23 Bien es cierto que el fenóm eno de la libertad libertad subjetiva no prueba que exista el libre albedrío en sentido indeterminista (A 17); además, también es cierto que puede ser explicado con base en una concepción determinista (vid. concretamente a este respecto Pothast, Freiheitsbeweise 183 y ss., 270 y s., 388 y ss.; Dennett, Ellbogenfreiheit 145 y ss. 183 y ss.). Esto, sin embargo, no modifica en nada el hecho de que la conciencia de libertad tiene un significado sobresaliente: solamente la concurrencia de esta conciencia abre el espacio necesario para la reflexión práctica, esto es, dirigida hacia un actuar («¿qué debo hacer?») y con ello también plantea la posibilidad de dirigir expectativas > norm ativas al al sujeto sujeto que actúa. Por consiguiente, la la tesis tesis según la cual cual es imposible la existencia de responsabilidad sin libertad, es correcta en lo que se refiere al concepto subjetivo de libertad (cfr. Haddenbrock, en: Gdppinger/ Witter 889 y s.). Utilizando las palabras del BGH: como el ser humano está constituido para actuar siendo consciente de la libertad, está «llamado en todo momento a tomar una decisión responsable» (E 20 y s.). 24 Sin embargo, ¿es suficiente esta libertad subjetiva? subjetiva? ¿No será que de todos modos resulta decisiva la cuestión de si la voluntad del ser humano es libre en sen tido (objetivo-)i (objetivo-)indetermini ndeterminista? sta? La respuesta se se halla ocu pan do el punto de vista del sujeto que actúa: para una persona que reflexiona acerca de si 30 0
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debe hacer o dejar de hacer algo, es un problema puramente teórico que el determinismo sea cierto o falso. La dificultad de su decisión y el peso que le corresponde a sus reflexiones en cuanto a la configuración de su situación siguen siendo iguales en ambos casos. El indeterminismo no modifica en nada las amenazas reales a las que está expuesta la libertad subjetiva, y el determinismo no añade nada material a estas amenazas. En definitiva, la responsabilidad del sujeto que actúa solamente puede derivar del hecho de que la acción en cuestión ha sido realizada con conciencia de poder obrar de otro modo (cfr. Haddenbrock, en: Goppinger/Witter 889; Jellinek 71 y s.). ie n to n o rm a titivo vo de la Esto también tiene consecuencias respecto del pl del pl a nt ea m ien cu estió es tió n (A 20): en realidad, lo decisivo no es que el ordenamiento jurídico deba partir de una imagen indeterminista del ser humano o no. Por el contrario, la cuestión se circunscribe a establecer si en principio el ordenamiento ju ríd ico debe de be oc up ar la po sici si ción ón del de l sujet su jetoo qu e actú ac túaa y con vertir ver tir su conc co nc ienc ie nc ia de libertad en el fundamento de culpabilidad y responsabilidad. La respuesta no admite duda alguna: cualquier otra concepción pondría en tela de juicio todo el principio de la calidad de sujeto y con ello sería contradictoria con la dignidad dignidad del ser hum ano (art. (art. 1 I LF) (llegan a la misma misma conclusión Otto GA 1981, 481; Roxin SchwZStr 1987, 369; S/S-Lenckner 110 previo al § 13). bb) Según las las con sidera ciones expuesta s hasta ahora, no es el libre albedrío 25 indeterminista, sino la conciencia de poder obrar de otro modo el fundamento de la culpabilidad (en este sentido ya Jellinek 65 y ss., 71 y s.). Por consiguiente, al autor se le reprocha no haberse comportado conforme a Derecho, a pesar de que, visto desde su perspectiva, podía decidirse a favor del Derecho. Sin embargo, este reproche no se plantea en todos los casos en los que el autor ha realizado el hecho antijurídico siendo consciente de que podía obrar de otro modo; esto que da dem ostrado, sobre tod o, p or las las causas causas de exculpación exculpación contenidas en el Derecho positivo: ni los estados emocionales que son presupuesto del § 33 (confusión, miedo o pánico) ni las situaciones de necesidad descritas en el § 35 I 1, excluyen la libertad subjetiva (cfr. también Roxin Bockelmann-FS 282 y ss.). Por lo tanto, la libertad subjetiva no es condición suficiente de la culpabilidad jurídico-penal; debe concurrir además libertad m an era er a nega ne ga tiva, tiv a, relativa. Este concepto solamente puede ser abarcado de man esto es, definiéndolo como estar libre de algunos condicionantes internos y externos de los que se sabe por experiencia que restringen la libertad de decisión decisión subjetiva (vid. (vid. más exhaustivam ente a este respect respecto, o, Tiemeyer ZStW 100, 543 y ss.). ¿Cuál es el principio básico que está detrás de la suposición de que en determinados casos de falta de libertad relativa (o de libertad de decisión restringida) decae el reproche de culpabilidad? En la bibliografía se enuncian distintos puntos de vista: — La idea de la inexigibílidad inexigibílidad del comp ortamiento adecuado a la norma 26 (E 32), que en parte también se manifiesta en el § 35 I 2, ha perdido importancia (cfr., de otra opinión, Baumann/.Weber 442, Blei I 207, Welzel 179; además Jakobs 7/53). Ello, entre otras cosas, es consecuencia de que su utilización en el marco de la cuestión de la culpabilidad, conduce a contra dicciones internas; ya que si un ordenamiento jurídico califica un hecho ipso exige al autor que omita ese hecho (cfr. Hruschka como antijurídico, eo ipso
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280 y ss., Schmidhäuser I 8/9, S/S-Lenckner n 9 marg. 110 previo al § 32). Esta «exigencia» tampoco se retira en el plano de la culpabilidad. — La opinión mayoritaria mayoritaria considera decisiva la cuestión acerca de si es la «actitud interna antijurídica referida al hecho individual» (Schmidhäuser I 7/6 ) o un a «falta «falta reprochable de actitu actitudd interna favorable al Derecho» (Jescheck 379, 386 y s., 428, Wessels I 113, S/S-Lenckner 119 previo al § 13) o un «defecto de carácter» (Engisch MSchrKrim 1967, 110 y ss.; Fletcher, Criminal Law 799 y ss.) lo que constituye la raíz del hecho. Con ello, pasa a un primer plano la valoración de la actitud interna: un hecho antijurídico que es cometido por el autor siendo consciente de que podría obrar de otro modo, normalmente indica una falta considerable de actitud interna favorable al Derecho. Este efecto del hecho antijurídico de ser indiciario de una actitud contraria a la norma, se ve desvirtuado, sin embargo, cuando el autor se encontraba bajo la influencia de una situación excepcional de emergencia o de necesidad. — D e acuerdo con una tercera tercera concepc ión, sólo es posible obtener una explicación concluyente de la exculpación y de la exclusión de la culpabilidad teniendo en cuenta los fines de la pena (cfr. ya A 4). Son, por lo tanto, aspectos de prevención general y/o especial los que deciden qué casos de falta de libertad relativa tienen relevancia jurídica (en este sentido, con dife rencias en la argumentación concreta, Achenbach, Grundfragen 135 y ss.; Jakobs 17/18 y ss., 20/4; Kindhäuser, Gefährdung 36 y ss.; Roxin BockelmannFS 279 y ss.; ss.; Rudolp hi SK § 17 n9 n9 marg. marg. 2 a, 1 b previos al § 19; 19; Schünem ann GA 1986, 293, 299 y ss.; Streng ZStW 101, 273 y ss.). Esta suposición no es contradictoria con la tesis según la cual lo decisivo es la valoración de la actitud interna que se manifiesta en el hecho (A 27); ya que cuando del hecho no puede colegirse una falta seria de actitud favorable al Derecho, entonces la pena tampoco es necesaria desde el punto de vista preventivo (cfr. Schmid häuser I 8/4). Los principios básicos enunciados (A 26-28) tienen algo en común: están muy lejos de ser reglas de las que pudiese derivar inmediatamente en qué supuestos de falta de libertad relativa debería producirse la exculpación. Por consiguiente, es necesario concretar, como así lo ha hecho en primer lugar el legislador en las causas de exclusión de la culpabilidad y de exculpación. Y en lo que se refiere al marco de esta concreción, podemos llegar a la conclusión de que sólo puede justificarse el reproche de culpabilidad cuando el autor ha realizado el hecho en libertad subjetiva y relativa. 3. Con secu encia s respecto de los criterios criterios bá sico s de la culpabilidad jurídico-penal a) Si se consid era que la razón interna interna del repr oche de culpabilidad está en que el autor ha realizado el hecho siendo consciente de que podía obrar de otro modo y en libertad relativa, ¿cuáles son entonces los requisitos concretos que deben plantearse a la culpabilidad? En primer lugar, ello depende de qué principio estructural (n 9 3 A 90 y ss.) se parta en la diferenciación de injusto y culpabilidad; si se sigue la opinión aquí mantenida, según la cual el dolo y la imprudencia forman pane del injusto, en lo esencial hay tres elementos constitutivos de la culpabilidad (cfr., sin embargo, Hirsch LK n 9 marg. 175 previo al § 13, quien pretende diferenciar únicamente dos elementos).
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La Ley los formula de modo negativo (cfr. al respecto Hassemer, Grundlagen 216 y s.; Jescheck 386): — Si el autor carece de la posibü idad de comprender el el injusto, se halla 31 afectada la conciencia de poder obrar de otro modo: quien es incapaz de conocer el carácter antijurídico de su hecho, esto es, quien se halla inmerso en un error de prohibición inevitable (§ 17), no está en condiciones de decidirse a favor del Derecho y en contra de lo antijurídico (E 16 y ss.). Respecto del contenido material de culpabilidad de un hecho cometido en un error de prohibición evitable, cfr. A 38 y ss. — En el ám bito de la imputabilidad imputabilidad (capaci (capacidad dad intelectual-psí intelectual-psíquica quica de 32 conocimiento y de dirección del comportamiento), se trata de la libertad de decisión subjetiva y relativa: en este contexto, la «incapacidad» fundamentada biológicamente «de reconocer el carácter antijurídico del hecho» (cfr. § 2 0 y §§ 3, 105 JGG) equivale a un error de prohibición inevitable (A 31). En lo que se refiere a esta ca c a p a ci d a d d ef ec tu os a d e co m pr en sió n, n, el § 2 0 sólo representa un supuesto especial de aplicación del § 17 (cfr. S/S-Lenckner § 20 n 2 marg. 4). Por el contrario, sí tiene un significado autónomo en cuanto a la exculpación la «incapacidad de obrar de acuerdo con la comprensión del injusto cuando concurre esta comprensión». Sin embargo, esta falta de ca pa cid ci d ad de dire di recc cc ión ió n sólo es relevante jurídicamente si es consecuencia de alguno de los estados espirituales enunciados en el § 20. El § 19 contiene una iure en el sentido de que queda excluida de modo presunción iuris et de iure general la capacidad de reconocimiento y de dirección en los niños (personas menores de 14 años). Cfr. respecto de la imputabilidad en el momento de la ca so d e la em bria br iagu gu ez n2 17. comisión del hecho también el caso — Cuan do la la Ley pre sup one en los §§ 33, 35 una cierta «normalidad de 33 las circunstancias del hecho» (Jescheck 386 y s.), lo que está en el punto de mira es la libertad de decisión relativa. En el marco de esta categoría, que frecuentemente se denomina «exigibilidad» (A 26), se trata de situaciones de necesidad que por experiencia afectan considerablemente a la capacidad de id ació iónn d el test te stig ig o n 2 18). dirección (cfr. al respecto el ca so d e la in tim idac b) Aho ra bien, ¿son relevantes respec to de la culpabilidad culpabilidad sólo aquellos 34 factores que se manifiestan directamente en el hecho, o, por el contrario, puede jugar algún papel la configuración vital anterior? Entre otras cuestiones, es este el problema el que se discute cuando se contraponen los conceptos culpabilidad por el hecho individual y culpabilidad por el modo de vida (E 46) (más exhaustivamente respecto de este punto, Jakobs 17/34 y ss.; M-Zipf I 35/10 y ss.). No se discute que la culpabilidad jurídico-penal, en esencia, es culpabilidad por el hecho individual (Jescheck 380 y s., S/S-Lenckner n 2 marg. 105 previo al § 13). Sin embargo, también se reconoce generalmente ic ió n que la vida anterior puede lícitamente ser tomada en cuenta en la m ed ició de la pe n a con efectos agravantes cuando existe una conexión con el hecho relevante a efectos de culpabilidad (cfr. BGH NStZ 1988, 125 y s.; S/S-Stree § 46 n 2 marg. 22). Más allá de esto, en parte se considera que también en el ámbito de la fu la fu n d a m en ta c ió n d e la p en a es preciso «recurrir parcialmente a la idea de la culpabilidad por el modo de vida» (Rudolphi SK n 2 marg. 3 previo al § 19), concretamente en aquellos casos en los que el hecho ha sido cometido en un estado de falta de libertad subjetiva y relativa, pero el autor 303
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habría tenido en la fase previa la la posibilidad posibilidad de evitar m ediante planificación pr evia ia)] )] la posterior restricción del ámbito de decisión (así llamada c u lp a b il id a d prev cfr. a este respecto el ca so d e la em br ia gu ez n 2 17). c) E n lo que se refiere refiere al presente caso, lo qu e se discu tía era la com pren sión del carácter antijurídico del comportamiento (A 31): la suposición errónea de A de tener derecho a coaccionar a doña \V para que firmase el acuerdo de minuta. — ¿Qué consecue ncias tiene este error de acue rdo con e l Derecho vigen te1. La respuesta parece ser bastante simple: en los supuestos en los que el autor tenga una representació representaciónn errónea que afecte al carácter antijurídico antijurídico de hech o, debe diferenciarse según los §§ 16, 17 entre error sobre las circunstancias del hec h ec h o y erro er ro r de p ro h ib ic ió n (respecto de la problemática de esta distinción y de las distintas variantes de error cfr. A 69 y ss.). Como A conocía las circunstancias del hecho (E 3 y s.), sólo entra en consideración un error de prohibición. Por consiguiente, debería plantearse la cuestión de su evitabilidad (vid. más concretamente al respecto A 58 y ss.). — La praxis praxis del RG se basaba en una diferenciación que a primera primera vista parece completamente distinta: la distinción entre error de hecho y error de De rech o (E 9 y s.). s.). El RG atribuía atribuía al al erro errorr de hech o — entendido c om o error sobre los hechos fundamentadores de la tipicidad y las circunstancias justifi cantes— el efecto de excluir el dolo conforme al § 59 antiguo (§ 16 I). En el ámbito del error de Derecho, se diferenciaba del siguiente modo: el error de Derecho extrapenal se equiparaba al error de hecho, siendo tratado en con secuencia de acuerdo con lo dispuesto en el § 59 antiguo, de modo que excluía el dolo. El error jurídico-penal se consideraba írrelevante, y por lo tanto dejaba incólumes el dolo y el juicio de culpabilidad (E 11). — El BG H afirma afirma con razón que la op inión del RG condu cía a la infracción del principio de culpabilidad en el supuesto del error de prohibición inevitable (E 25): la concurrencia de un defecto de conoci o jurídico-penal inevitable miento inevitable excluye la culpabilidad (A 31). Con esto, sin embargo, en el momento de pronunciarse la sentencia (1952), aún quedaba otro problema sin resolver: ¿cómo debe valorarse el contenido material de culpabilidad de un hecho que ha sido cometido estando el autor inmerso en un error de prohibición o jurídico-penal evitablel ¿Es suficiente la mera posibilidad de conocer el carácter antijurídico (o también: la conciencia de antijuridicidad potencial) en todo caso, o debe exigirse además en el delito doloso que concurra úna conciencia de antijuridicidad actual, esto es, que concurra de hecho?
in. ¿Es necesario que concurra la conciencia de antijuridicidad (actual)? Está fuera de duda que en el delito imprudente basta que concurra la mera posibilidad de conocer el injusto, esto es, una conciencia de antijuridicidad alcanzable, pero que no concurre de hecho (cfr. Schmidhauser I 7/114, Schroeder LK § 17 n 2 marg. 2). La controversia se reñere únicamente al delito doloso: ¿puede castigarse un comportamiento como doloso cuando el autor no es consciente del carácter antijurídico del mismo, pero podría serlo de haber hecho «un esfuerzo de conciencia adecuado» (E 24)? Es te p r o b le m a
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materia] de la teoría del error, cuya solución sigue siendo discutida aún después de la introducción de la regulación del error de prohibición (§ 17) en es tió n el StGB (vid. al respecto A 47), se plantea habitualmente como cu estió sistemá sist emática tica -, -, se pregunta por la ubicación estructural de la conciencia de antijuridicidad en el esquema de la teoría del delito. En este sentido, se enfrentan dos concepciones básicas (respecto de algunas modificaciones de detalle cfr. Jakobs 19/1 y ss.; M-Zipf I 37/10 y ss.) 1. La así llam ada teoría del dolo , que fue predominante durante largo tiempo y que a pesar del § 17 aún es defendida en el momento actual por algunos autores en una versión modificada (cfr., con diferencias en la argu mentación concreta, Schmidháuser I 7/36, 89; Otto I 101 y ss.; Langer GA 1976, 193 193 y ss., 208; Geerds Jura 1990, 421, 428 y ss.), se basa en la siguien te idea princi principal pal:: c om o el reproche de haber infringido infringido dolosamente el Derecho sólo puede estar justificado en aquellos casos en los que el autor no sólo conoce las consecuencias fácticas y las circunstancias acompañantes de su actuación, sino que además es consciente de que su hecho es contrario al ordenamiento jurídico, la conciencia de antijuridicidad debe entenderse, junto a la conciencia de realizar el hecho (n 2 6 A 8 y ss.), como componente del dolo (E 33, Schmidháuser I 7/36). Esto tiene principalmente las siguientes consecuencias: a) al igual que el error error relativo a las circunstancias del hech o, también el excluir el d olo. error de prohibición (o error jurídico-penal) tiene el efecto de excluir En consecuencia, de acuerdo con la teoría del dolo, no es preciso diferenciar entre error de tipo y error de prohibición, de modo que desaparecen los correspondientes problemas de delimitación (E 35). b) Por consig uien te, si el autor ha incurrido en un error error (sobre las circunstancias del hecho; de prohibición o jurídico-penal), al quedar corres pondientemente excluida la concurrencia de dolo, en todo caso puede estar imprudencia, siempre que su error se base en una infracción sujeto a pena por imprudencia, siempre del deber de cuidado y el tipo en cuestión prevea la punición de su realización imprudente (cfr. E 33, 35). El hecho de que así pueden generarse ciertas lagunas de punición (como, por ejemplo, también en el caso del § 240) fue para el BGH una de las principales razones político-criminales para rechazar la teoría del dolo (E 36-40). 2. El BGH se decidió , por el contrar io, a favor de la así llamada teoría de la culpabilidad, cuya creación inicialmente sobre todo fue obra de los finalistas (cfr. Welzel SJZ 1948, 368 y ss.; Maurach AT 6 219 y ss. así como supra n- 3 A 50 y ss.), y posteriormente ha venido siendo aceptada progre sivamente también por otras posiciones (Jescheck 1 296 y ss.) y desde 1975 se halla reconocida por la Ley a través del § 17 (cfr., sin embargo, también A 47). Desde el punto de vista dogmático y sistemático, la teoría de la culpa bilidad se basa en lo esencial sobre todo en una diferenciación entre: — do lo , que meramente ha de abarcar las circunstancias del hecho fundamentadores del injusto (n 2 6 A 8 y ss.), y — conc co nc ienc ie nc ia d e an tijur tij ur idic id icid idad ad , que es concebida como un elemento de a u tó n o m o desligado del dolo (E 34, 42, 44, 47). la culpabilidad au co ns ec ue nc ias ia s principa les: De esto derivan las siguientes cons
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a) Si el autor obra con dolo, éste éste en principio no se ve af ec tado ta do por la ausencia de conciencia de antijuridicidad producida por un error de prohibi ción. b) Por consiguiente, la falta de comp rensión del carácter carácter de injusto del hecho en todo caso pued e conducir a la la impu impu nidad co m o causa autónoma de exclusión de la culpabilidad, dependiendo de la evitabilidad del error de p r o h ib i c ió n : • ' — Si el error error de proh ibición era inevitable, el autor obra «sin «sin culpabilidad» culpabilidad» ca us a de (§ 17 inc. le): en este caso, el error de prohibición tiene efectos de caus exclusión de la culpabilidad (E 34, 47; A 31). — Si, por el con trario, el error de pro hibic ión era evitable, el com por ta miento doloso del autor sigue siendo culpable, pero dependiendo del grado de evitabili evitabilidad dad existe la posibilidad de atenuar la pena del delito doloso (§ 17 inc. 2°; E 34, 49), de acuerdo con las reglas generales de atenuación del § 49 I. En este caso, el error constituye una ca us a (facultativa) de d e aten at en ua ció n de la pena. pena. Esto también significa que según la teoría de la culpabilidad, la conciencia de antijuridicidad (actual) no es un elemento necesario del delito (doloso), sino que, por el contrario, basta en todo caso la mera posibilidad de comprender el injusto del hecho (E 52). c) ¿Cuál ¿Cuál de estas teorías es correcta? correcta? La opin ión ampliamente mayoritaria parte de la base de que el legislador ha decidido la contienda entre la teoría del dolo y la de la culpabilidad a través de la regulación contenida en el § 17 d e leg e a favor de esta última, esto es, que la teoría del dolo es inaceptable de da d a ta (cfr. Baumann/Weber 424 y s., D-Tróndle § 17 nS marg. 2, Rudolphi SK § 17 nQmarg. 1, S/S-Cramer § 15 n 2 marg. 104). Una opinión minoritaria, por el contrario, sostiene que la teoría del dolo no sólo es correcta, sino que —al infringir el § 17 el principio de culpabilidad establecido constitucional mente— también es Derecho vigente (en este sentido, Schmidháuser JZ 1979, 361. 368 y s.; Langer GA 1976, 193 y ss.). Esta posición es insostenible, aunque haya argumentos que aboguen en favor de la teoría del dolo: el principio de culpabilidad no aporta nada para decidir cuál de las dos posiciones de base es preferible (cfr. BVerfGE 41, 121/126; además Kuhlen, Irrtum 276 y ss., 291). Se respeta la exigencia de culpabilidad teniendo el autor —y esto también es presupuesto de la teoría de la culpabilidad— la posibilidad de conocer el carácter antijurídico del hecho y siendo posible atenuar la pena en caso de concurrir un error de prohibición evitable. Siguiendo, por tanto, de lege data data a la teoría de la culpabilidad, aún se plantean sobre todo las siguientes cuestiones:
IV. Asp ectos de la con cienc ia de antijuridicidad Según las consideraciones hechas hasta ahora, la pena, incluso la pena del delito doloso, no presupone la concurrencia de la conciencia (actual) de antijuridicidad. Pero como la conciencia de antijuridicidad potencial es un elemento de la culpabilidad y dado que en el caso del error de prohibición cabe atenuar la pena, es preciso concretar los requisitos que deben plantearse respecto de la conciencia (actual) de antijuridicidad. Como en el caso de la
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conciencia de la realización del hecho (n 2 6 A 8 y ss.), también en el ámbito del conocimiento del injusto deben diferenciarse distintos aspectos: 1. Objeto y ám bito d e la la conciencia de antijuridici antijuridicidad: dad: ¿a qué debe ir 49 referida la conciencia de antijuridicidad? ¿Qué es lo que el autor debe saber en concreto? Una de las formulaciones habituales es la siguiente: el autor actúa com prendiendo el contenido de injusto cuando sabe que su hecho infringe el ord o rd en am ien ie n to ju r íd ic o (E 2, Jescheck 408, Rudolphi SK § 17 n2 marg. 3). Esta constatación de índole muy genérica debe ser concretada en varios sentidos: a) por un lado, para que haya con ocim ient o del injusto no es preciso que 50 el autor conozca ni la pu ni b U id a d de su hecho (sin embargo, en este sentido Schroeder LK § 17 n 2 marg. 5 y ss.; Otto Jura 1990, 467; cfr. además Neumann AK § 17 n 2 marg. 11 y ss., 21, quien exige que haya conocimiento de la amenaza de sanción), ni mucho menos la norma penal en la que ésta se basa (E 24; Rudolphi SK § 17 n 2 marg. 5; OLG Celle NJW 1987, 79). Por otra parte, no es suficiente que sea consciente de que su comportamiento es as oc ia l o in m or a l (BGH GA 1969, 61; de otra opinión, Arthur Kaufmann, Schuldprinzip 130 y ss.). Sin embargo, este tipo de conciencia por regla general dará lugar a un «esfuerzo de conciencia superior» (cfr. infra A 61 y ss.). El criterio decisivo es la contradicción del ordenamiento jurídico, que el autor debe conocer al menos «como lego» (E 24). Respecto de la valoración pr ev aric ar icac ac ión ió n de l paralela en la esfera del lego cfr. también el ca so d e la prev ab a b o g a d o n2 16 A 25 y ss., así como Eser, Strafrecht III n 2 18 E 19. — D e acuerdo con esto, ¿cómo deben enjuiciarse los supuestos en los 51 que el autor considera que las valoraciones realizadas por el Derecho —que conoce— son erróneas desde un punto de vista moral o son socialmente dañinas, como por ejemplo lo hace el autor por convicción enunciado en E 46? ns fu sió n OLG Hamm NJW 1968, 212: A, Cfr. al respecto el ca so d e la tra nsfu en su condición de miembro de la comunidad religiosa «testigos de Jehová», se negaba a otorgar su consentimiento para que se le practicase a su hijo la transfusión sanguínea que éste precisaba; el niño, que sufría una intoxicación sanguínea producida por una ictericia, sin embargo, sólo podía ser salvado por medio de una transfusión. Como A insistía en su negativa a pesar de que los médicos le habían expuesto la situación, se le retiró el derecho de tutela y se le acusó de un delito de omisión de socorro (§ 330 c antiguo; hoy § 323 c). El OLG expone a este repecto: [214] »...el punto de partida de la StrK en el sentido de que A es autor por convicción, quedando excluida simplemente por esta razón la concurrencia de un error de prohibición, tampoco hace ju sti cia al car ácter áct er espe es pe cial ci al de este est e caso. ca so. El au tor to r po r conv co nvicc icc ión sabe sa be que qu e aquello que hace está prohibido por el Derecho vigente. Es jurídicamente irrelevante que considere correcto su actuar en virtud de sus convicciones personales, morales o religiosas (o políticas) (BGHSt 4, 1). Sin embargo, no era este el caso en el supuesto presente, ya que evidentemente A supuso, teniendo en cuenta que la Ley Fundamental protege expresamente la libertad de conciencia.... que el ordenamiento jurídico no podía exigirle que actuase en este caso en contra de su conciencia. Por consiguiente, creia que el § 330 c [antiguo, § 323 c] no le afectaba en la medida en que era precisa su 30 7
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actuación en este caso, y por lo tanto estaba inmerso en un error de prohibición (BGHSt 19, 295)». — Este punto de vista del OLG Hamm es compa rtido por la opinión ampliamente mayoritaria: de acuerdo con ésta, la convicción de poder pasar por alto una norma jurídica positiva por razones políticas, religiosas u otras exirajurídica no cambia en nada la conciencia de antijuridicidad de índole exirajurídica (Rudolphi SK § 17 n 2 marg. 4, 22 y s.; Schroeder LK § 17 n 2 marg. 18). Sólo concurre un error de prohibición si el autor piensa que la norma en cuestión o rd en am ie n to ju r íd ic o p ra c ti c a d o , como deja de ser vinculante en función del ord por ejemplo por infringir el art. 4 GG, siendo éste de mayor rango (más concretamente Jakobs 19/24 y s.; Neumann AK § 17 n 2 marg. 31; fundamental respecto del tema del autor por convicción Ebert, especialmente 50 y ss.). b) En E 47, el BG H afirma afirma que sólo puede imputársele al autor su hecho como culpable si conocía el injusto de «esta» realización del tipo. ¿Significa esto que la conciencia de antijuridicidad debe estar siempre referida al tipo, o basta con que el autor tuviese conciencia de antijuridicidad respecto de algún otro delito cometido conjuntamente en concurso ideal (§ 52), al no ser ésta divisible? st ra — En este último sentido se pronun ció el BG H en el ca so d e la h ija stra BGHSt 3, 342: el acusado fue condenado en virtud del § 173 (antiguo) por haber mantenido relaciones sexuales con su hijastra, aunque no conocía la existencia de la prohibición (existente en aquel momento) de mantener rela ciones sexuales entre parientes por afinidad. Sin embargo, el BGH consideró que era suficiente que A conociese la punibilidad (existente en aquel momento) del adulterio cometido. Según el BGH, debía imputarse esa conciencia de antijuridicidad a todo el hecho: indivisibilidad de la conciencia de antijuridi cida ci da d. al em án d e lo s ba lca lc a ne s BGHSt 10, 35, — Po r el contrar io, en el ca so d e l alem el BGH mantuvo en un supuesto de hecho similar la posición contraria, afirmando la divisibilidad de la conciencia de antijuridicidad con base en el argumento de que el principio de culpabilidad exige que la conciencia de antijuridicidad se refiera al hecho concreto que se le imputa al autor. En este sentido también se pronuncia la opinión ampliamente dominante (cfr. por ejemplo Jescheck 409 y s., Rudolphi SK § 17 n 2 marg. 7). Esta concepción también es apoyada por el argumento de Baumann-Weber, según el cual sólo el conocimiento exacto de la modalidad de injusto puede motivar al autor. ¿En qué sentido debe decidirse en caso de que el autor tenga conciencia de antijuridicidad respecto del delito básico, pero no de un delito cualificado determinado? Veáse a este respecto, por un lado, el ca so d e l fa vo re ci m ie n to h a b itituu a l d e la p ro st itituu ci ó n BGHSt 15, 377/83, Schmidháuser 10/68, y por otro Baumann/Weber 421, Rudolphi SK § 17 n 2 marg. 8 y s. 2. M oda lidad es de la concien cia de antijuridicidad: tam bién es posible diferenciar distintos grados de convicción respecto de la comprensión del injusto, injusto, concretamente concretamente conocimiento seguro y conocimiento dudoso. No sólo hay conciencia de antijuridicidad cuando el autor está convencido de que su comportamiento es contrario a Derecho; por el contrario, basta en principio —de modo análogo a como ocurre en el caso de la delimitación de la
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conciencia de realización del hecho (n 9 6 A 11 y s., n 9 7)—, que concurra un conocimiento eventual del injusto (BGH JZ 1978, 762 y s.). Por otra parte, sólo en el caso de que el autor tenga un conocimiento eventual del injusto podrá plantearse la cuestión de si cabe atenuar la pena, dependiendo del grado de reprochabilidad (incluso hasta excluir la culpabilidad) (cuestión debatida, debatida, cfr. cfr. más concretam ente Warda Welzel-FS 499 y ss.; ss.; Jakobs 19/30). 3. En lo que se refiere a la determina ción del m om ento tempo ral y al nivel de conciencia, rige lo establecido respecto de la conciencia de realización del hecho (n9 6 A 16 y ss., 20 y ss.): los conocimientos necesarios para que haya conciencia de antijuridicidad deben estar presentes «en el momento de la comisión del hecho» (§ 17). No es preciso que se trate de una reflexión consciente. Sin embargo, es necesario que concurra una «coconsciencia ma terial» en el sentido de que «esté disponible en todo momento» (n 9 6 A 20 y ss., Rudolphi SK § 17 n 2 marg. 14). Si ésta falta, no hay conciencia (actual) de antijuridicidad. La conciencia de antijuridicidad potencial, en contra de algunas formulaciones poco claras, no es tal conciencia de antijuridicidad (Schmidháuser I 7/69, 79).
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V. Evitabilidad del error de prohibición Com o la relevancia de la la falta de conciencia de antijuridicidad antijuridicidad depend e 58 de modo decisivo del grado de evitabilidad del error de prohibición (A 44 y ss.), los criterios determinantes en este punto tienen una gran importancia práctica. En este sentido, deben tenerse en cuenta sobre todo tres cuestiones: 1. ¿Podía imputársele imputársele a A que él mismo conoc ía el Derecho y que por 59 ello debería haber podido reconocer con mayor facilidad que su comporta miento infringía una prohibición? Esta cuestión debe ser contestada afirma tu d es y p o si b ililid id a d es tivamente, ya que sólo si se toman en cuenta las ap tititu individuales individuales se hace justicia al principio de culpabilidad (cfr. Schroeder LK § 15 n 9 marg. 30). Por consiguiente, puede tener efecto exonerante que un autor se halle vinculado al mundo jurídico islámico y por ello no se le ocurra que infringe una prohibición si traslada a su esposa a la vivienda común ca so de l usando la fuerza (AG Grevenbroich NJW 1983, 528). También en el caso tra sla do f o rz o so BGHSt 3, 357/366 se subraya que debe aplicarse un criterio individual;. El acusado participó en su condición de presidente de policía en el traslado forzoso de judíos. Frente a la acusación de haber cometido el delito de detenciones ilegales en ejercicio de su cargo, alegó que creía que la deportación era lícita, por lo que no podía ser penado. A este respecto, el BGH argumenta: «En todo caso, la decisión [acerca de la evitabilidad del error de prohibición] sólo puede ser toma da con base en el talento, las facultade facultadess y los conocimientos que concurren precisamente en el sujeto que actúa, de modo que el SchwurG en este caso estaba obligado a tomar en cuenta que el A es un alto funcionario del Estado con formación humanista y jurídica y experiencia vital, que a través de su importante posición conocía en profundidad los objetivos y planes de su partido». Otras sentencias, sin embargo, parecen basarse en un cri ter io va lo ra tiv o 60 gene ge nera raliz lizad ad or. or . cfr. por ejemplo BGHSt 9, 164/72 ( ca so d el vin o ad ulte ul tera ra do ), ( caso 309
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en la que se considera que lo decisivo no son las facultades individuales, sino la cuestión acerca de si un «viticultor diligente» hubiese podido percibir que la adición de azúcar infringía una prohibición. Sin embargo, este tipo de generalizaciones sólo puede ser admisible si se las utiliza para limitar las exigencias que se le plantean al autor (cfr. Schroeder LK § 17 n 9 marg. 30, además M-Zipf I 38/39): no puede exigirse más —en lo que se refiere al «esfuerzo de conciencia»— de lo que cabe esperar de una persona prudente perteneciente al ámbito vital y profesional correspondiente. Con esto, ya se apunta una segunda cuestión: 2. El BGH nomb ra como medio para alcanzar la comp rensión del injust injustoo «el esfuerzo de conciencia exigible» al autor (E 21-23). El mero hecho de que la conciencia en muchos casos nada dice respecto de la calificación jurídica de un comportamiento indica que esta frase hecha poco puede aportar (cfr. Ba um ann / Weber 423, Rud olphi SK § 17 nQmarg . 32). Por ello, en sentencias sentencias posteriores el BGH ha dejado claro que el criterio decisivo es saber si el autor ha «utilizado todas sus facultades intelectuales de comprensión y representa ciones morales valorativas, eliminando las dudas que se le presentasen mediante xi ón y en ca so nec esa rio ha cié nd ose os e a co n se ja r » (en este sentido, BGHSt la re fle xión vin o ad ulter ul ter ad o ; cfr. además BGHSt 4, 1/4; BayObLG 9, 164/72 en el cas o d el vino N JW 1989, 1989, 1744). Se mantiene que las exig enc ias son supe riores en este ámbito a las establecidas en materia de imprudencia como deberes de examen y de información (BGHSt 4, 236/43; 21, 18/20; acertada la postura crítica de Schroeder LK § 17 n 2 marg. 27, Stratenwerth n 5 marg. 593). ¿Qué es lo que esto significa en concreto y dónde deben ubicarse los límites? a) ¿Puede plantearse un reproche de evitabilidad al al autor si éste confiaba en el contenido (materialmente erróneo) de sentencias judiciales? Esta cuestión se contesta negativamente en la medida en que exista una doctrina jurispru dencial constante o si el autor confia en el Tribunal de mayor rango en caso habe r líneas jurisprude nciales opuestas (cfr. (cfr. R ud olp hi S K § 17 n^ marg. 37, 39 con otras referencias). Más allá de esto, también habrá que considerar que el error de prohibición es inevitable cuando varios OLG o, en su caso, Salas del BGH, hayan pronunciado sentencias contradictorias, ya que por principio, el desacuerdo de los Tribunales no puede ir a costa del autor (M-Zipf I 38/ 36; Neumann AK § 17 n^ marg. 67 y ss.; diferenciando distintos supuestos, Rudolphi SK § 17 n§ marg. 38). Compete a los Tribunales emitir sentencias claras y uniformes, dando de este modo máximas de comportamiento (complementadoras de la Ley). t En este este sen sentido tido también también se pronun pronuncia cia el el OL G Stu ttga rt JR 19 73 . 5 09 (con con comentario de Rudolphi) en el caso del asesoramiento legal: «También puede concurrir un error de prohibición inevitable cuando alguien confía en una sen tencia de un Tribunal federal superior, que a pesar de haber sido pronunciada en otro campo del Derecho (Derecho fiscal] supera —de tal modo que solamente un experto puede percibirlo— con las formulaciones genéricas en ella contenidas la solución material concreta».
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b) ¿Tiene efecto exone rante para el autor que éste haga una consu lta y confie en una información incorrecta? De acuerdo con la opinión ampliamente mayoritaria, esto depende de la solvencia de la persona u organismo que em ite la inform ación (Ru dolph i SK § 17 17 nQ nQ marg. 40 con otras referenci referencias; as;
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de otra opinión Kunz GA 1983, 457 y ss.). Es solvente una persona conocedora de la materia y sin prejuicios «que no persigue ningún interés propio al dar la información y de la que pueda asegurarse que vaya a dar una información objetiva, cuidadosa, conforme a su obligación y consciente de su responsabi ca so d el re d ac to r, cfr. además lidad (así el BayObLG NJW 1989, 1744 en el caso BGH NJW 1989, 409 y s.). Estos presupuestos no necesariamente concurren en el caso de un jurista que ejerce su actividad en el departamento de asesoría ca so d el ju j u rist ri st a ju ríd ica ic a prop pr op io (p u d ien ie n d o ser parci pa rcial al po r ese es e m ot ivo) iv o) (cfr . el caso de la casa KG JR 1978, 166 con comentario de D.Meyer JuS 1979, 250). a u to r p re sc in de de hacer consu lta alguna a pesar de 64 c) ¿Qué suce de si el au tener ciertas dudas acerca de la calificación jurídica de lo que se propone? ¿Es determinante en este caso cuál habría sido la respuesta que habría obtenido de una persona solvente, de modo que habría que establecer como requisito la existencia de una relación de causalidad (hipotética) entre omisión de la consulta y error? ¿O, por el contrario, es lícito deducir del mero hecho de que se haya omitido la consulta que el error de prohibición era evitable? ca so d el teja te jarr BG HSt 21, 65 — En este sentido se pronunció el BGH en el caso 18: allí se afirma que si el autor ha omitido, infringiendo su deber, hacer las consultas que le eran exigibles, incurre culpablemente en el error de prohibición, con independencia de la respuesta que habría recibido (también en este sentido OLG Koln NJW 1974, 1830). Esta sentencia está en la misma línea que la (discutida) jurisprudencia relativa al examen conforme a Derecho en el ámbito del estado de necesidad justificante, ya que también en ese caso se pretende que decae la justificación si este examen no se llevó a cabo, con total independencia de que concurriesen los demás presupuestos de justificación o no (cfr. caso de la indicación n8 12 A 51 y ss.). — Por el contrario, la opinión dom inante parte acertadamente acertadamente de la base base 66 de que solamente puede plantearse el reproche de evitabilidad si la consulta (omitida) hubiese podido eliminar el error de prohibición. Esta posición comienza a imponerse también en la jurisprudencia reciente. Así, por ejemplo, sucede en el caso ca so d e l re da cto ct o r BayObLG NJW 1989, 1744 con comentario de Rudolphi JR 1989, 387 y de Zaczyk JuS 1990, 889: el acusado había publicado, en su condición de redactor responsable de una revista, dos artículos con viñetas que contenían un ultraje al Estado (§ 90 a) y unas injurias a una convicción ideológica (§ 166), suponiendo erróneamente y sin efectuar consulta alguna que sus manifestaciones eran irreprochables desde el punto de vista jurídico, al haberse producido la publicación de escritos similares «con anterioridad por parte de profesores de universidad y literatos sin que llevasen aparejadas consecuencias jurídico-penales». A este respecto, el BayObLG expone: [1745] «...A no hizo consulta alguna, a pesar de que los reproches formu lados en contra de la República Federal de Alemania y la viñeta lo habrían aconsejado. Por consiguiente, obró de modo contrario a su deber. Sin embargo, esto por sí sólo no es razón suficiente para considerar que el error de prohi bición es culpable y, por lo tanto, evitable. Ciertamente, la jurisprudencia mantuvo la posición contraria durante el período anterior a la entrada en vigor del § 17 (entre otras, BGHSt 21, 21; 311
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'BayObLG NJW 1960, 504 y 1320; 1965, 1926). Sin embargo, desde que entró en vigor esta norma [1975], no sólo es determinante que el error de prohibición sea culpable o no, sino que es decisiva —exclusivamente— la evitabilidad del enror. La esencia de la evitabilidad se encuentra en la posibilidad de conocer la antijuridicidad concreta del propio comportamiento. Por consiguiente, la infracción de un deber de información genérico y la reprochabilidad de ésta por sí sola no puede fundamentar la reprochabilidad del hecho concreto cometido (OLG Celle NJW 1977, 1644). Si el reproche —como ocurre en el presente caso— se vincula a que el autor no hizo ninguna consulta, a pesar de tener motivo para hacerlo, es requisito para constatar la evitabilidad del error de prohibición prohibición que la consulta, consulta, de haberse efectuad o, hub iese conducido a la eliminación del error de prohibición (en este sentido, la opinión que parece ser dominante en el momento actual, vid. OLG Celle loe. cit.; Schroeder LK § 17 n 2 marg. 45; S/SCramer § 17 n 2 marg. 20; D-Tróndle § 17 n 2 marg. 9; Lackner § 17 nota 4 a; Rudolphi SK § 17 n 2 marg. 25, 42; Rudolphi, Unrechtsbewu/3tsein, Unrechtsbewu/3tsein, Verbotsirrt Verbotsirrtum um und Verm eidbarkeit des V erbotsirrtums, erbotsirrtums, 1969, 194 y ss„ 199, 250 y s.; Strauss NJW 1969, 1418; Wolter JuS 1979, 482; Timpe GA 1984, 51 y ss.). La Sala se suma a esta opinión, ya que la reducción de la culpabilidad por el hecho a una mera culpabilidad por el error infringiría el principio «no hay pena sin culpabilidad» (Rudolphi loe. cit., 199, 251; Wolter JuS 1979, 484 y s.). No puede plantearse reproche de culpabilidad al autor si no hubiese podido comprender el carácter antijurídico de su comportamiento a través de la consulta. Si el autor —como sucede en el presente caso respecto de A— no hizo la consulta, el Tribunal debe averiguar qué respuesta habría recibido si hubiese consultado a tiempo a una persona o institución solvente... En este supuesto, no resulta posible concretar tal persona o institución... En caso de que no se disponga de tal persona concreta, el Tribunal a q u o debe decidir en abstracto cuál hubiese sido la respuesta que una persona o institución solvente habría dado o debería haber dado al autor. Es ésta una decisión meramente hipotética que tendrá en cuenta todas las circunstancias del caso concreto (Strauss NJW 1969, 1419), en la que sobre todo puede tener un papel esencial la gravedad del hecho (esto es, en el presente caso, el grado y las dimensiones del ultraje) (D-Trondle § 17 n 2 marg. 8 ). Ciertamente, también en este supuesto de hecho debería considerarse que un eventual error de prohibición de A era evitable si la consulta hubiese debido enjuiciar su comportamiento como posiblemente antijurídico, debiéndole provocar por tanto dudas acerca de la licitud de lo que se proponía (Rudolphi SK § 17 n 2 marg . 42, 43)». ¡
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b) ¿En ¿En qué medida es relevante a efec tos de l exam en de la evitabilidad que el autor sea semiinimputable (§ 21)? Cfr. a este respecto el cas o de l ca st ig o co rp o ra l n2 15 A 38 y ss. así como Rudolphi SK § 17 n 2 marg. 16 y s.
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3. En E 21 se afirma que las «dudas» deb en ser eliminadas por me dio de la reflexión o haciendo una consulta (cfr. también A 61 así como el caso del redactor A 6 6 ). ¿Significa esto que sólo puede plantearse el reproche de evitabilidad si el autor tenía un motivo concreto para reflexionar acerca de
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la calificació calificación n jurídica de su comportamiento? Esta cuestión debe ser contestada afirmativamente, como así lo hace la opinión dominante (Rudolphi SK § 17 n2 marg. 30 y s.; S/S-Cramer § 17 n 2 marg. 16; OLG Düsseldorf NStZ 1981, 444; adoptan una po sición crítica crítica Schroeder LK § 17 n2 marg. 29; Timpe GA 1984, 56). Sin embargo, como motivo no sólo entran en consideración las «dudas del autor respecto de la licitud de su comportamiento», ya que de este modo se peijudicaría al autor escrupuloso, favoreciendo al que es indiferente. Por ello, debe ser suficiente que el autor conozca circunstancias que de algún p er so n a re sp on sa ble bl e motivo suficiente modo habrían constituido para una per para aclarar la calificación jurídica de su comportamiento (OLG Düsseldorf NStZ 1981, 444; Neumann AK. § 17 ne marg. 53 y s., 60 y ss.; Rudolphi SK. § 17 n2 marg. 31). Por regla general, concurre un motivo en este sentido cuando el autor es consciente de que su comportamiento lesiona intereses ajenos o está sometido a una regulación jurídica (cfr. respecto de todo ello también Hom, Verbotsirrtum 84 y ss.; Krau/J, Unrechtsbewu/3tsein 51 y s.). VI. Delimitación entre error relativo a las circunstancias del hecho y error de prohibición El recon ocim iento legal de la teoría de la culpabilidad a través del § 17 17 69 obliga a distinguir entre error relativo a las circunstancias del hecho y error de prohibición (A 35, 41). ¿Cómo debe llevarse a cabo esta delimitación? ¿Y en qué puntos difiere de la diferenciación del RG, que el BGH considera arbitraria e impracticable (S 13 y s.)? 1. Existen do s m od elo s básicos posibles para llevar a cabo la diferenciación entre error relativo a las circunstancias del hecho y error de pr o hi b ic ió n : a) En primer lugar, parece posible llevar a cabo una delimitación efectuada 70 estrictamente con base en la separación sistemática de la teoría del delito entre tipicidad y antijuridicidad (Kuhlen, Irrtum 121 y ss. habla en este contexto de una diferenciación «vertical» entre los tipos de error en contra posición con una distinción «horizontal»). De acuerdo con esto, habría que diferenciar de la siguiente manera: representación errónea respecto de la tipicidad I
«error sobr e las circunstancias circunstancias del hech o»
(§ 16)
antijuridicidad I
error de proh ibición (§ 17) 17) ■¡
Si el error afecta a la tipicidad o a algún elemento del tipo, debería considerarse, de acuerdo con el § 16, que excluye el dolo. Si se refiere a la antijuridicidad, concurre un error de prohibición (§ 17). b) Sin em barg o, cab e pensar tam bién en una delimitación en el ámbito del error que no coincide con la separación sistemática de la teoría del delito entre tipicidad y antijuridicidad y que, en vez de ello, se orienta con base en la diferenciación entre supuesto de hecho y norma. En lo que sigue, la
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denominaremos diferenciación «conforme a la estructura de la subsunción», porque norm a y supuesto de hecho son los elementos básicos de la subsunción. subsunción. En este sentido, habría que delimitar del siguiente modo: representación representación
errónea respecto del
-----------------------:— -:— i------------------------------------------- 1 ----------- ----
nivel del sup uesto de hecho (supuesto de hecho fundamentado r del injusto, injusto, supues to de hech o de permisión circunstancias del hecho )
i
error sobre las circunstancias del hecho y error sobre el supuesto de hecho de permisión
-
■ —
nivel norm ativo normas de prohibición, prohibición, de mandato y permisión; (elementos del hecho)
i
..I, error de proh ibición (§ 17) 17)
(§ 16) Por consiguiente, aquellas representaciones erróneas que afecten al supuesto de hecho deberían atribuirse al § 16 como error sobre las circunstancias del hecho o error sobre el supuesto de hecho de permisión. Si el error afecta al ámbito normativo, debería afirmarse la concurrencia de un error de prohibición 72
(§ 17). c) Es eviden te que el RG daba preferencia preferencia a una diferenciación con base en la estructura de la subsunción (A 71) al separar error de hecho y error de Derecho (A 36) (cfr. también la referencia en E 50, así como Kuhlen, Irrtum 122 y ss.). ¿Cómo debe valorarse la posición del BGH? — A primera vista, el BGH parece partir partir en el caso del error error de prohi bición del modelo básico que sigue la sistemática de la teoría del delito (A 70). Apunta en esta dirección no sólo el hecho de que contraponga «error de tipo» (o «conocimiento del tipo»; cfr. E 3, 7) y «error sobre la antijuridicidad» (E 5 y s.), sino también que en opinión del BGH parece ser decisiva la cuestión acerca de si el criterio de reprochabilidad del § 240 II debe clasificarse como «elemento del tipo» o como «elemento general del delito» (E 1, 52), ya que este problema de atribución sistemática en el marco de la teoría del delito carece de importancia en una delimitación en el campo del error que parta de la estructura de la subsunción.
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— Por otra parte, debe constatarse que el BGH no habla de un error error sobre «elementos del tipo», sino —como también el § 16, a propósito— de un error sobre «circunstancias del hecho» (E 3). Y en E 50 se aprecia su tendencia a considerar, coincidiendo con la jurisprudencia del RG, que el error sobre una «situación típica justificante» excluye el dolo. Esto parece indicar más bien que el BGH en última instancia tiende hacia una diferen ciación basada en la estructura de la subsunción (A 71). Dicho de otro modo: en el caso del error de subsunción no queda claro cuál es la posición del BGH respecto de la cuestión de la delimitación (cfr. también Kuhlen, Irrtum 147 y ss.).
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2. ¿Cuál de los mo delos básicos (A 70) enunciados es prefer preferib ible le?? An tes de74 la cion on es examinar esta cuestión, es aconsejable aclarar cuáles son las co n ste laci de d e er ro r controvertidas y en qué ámbitos aparecen pro p ro b le m a s de d el im ititaa ción: ció n: a) si se com bina la persp ectiva desde el sistem a de la teoría del delito con la que parte de la estructura de la subsunción, aparecen 4 ó 6 constelaciones de error, como puede apreciarse en el esquema siguiente: diferenciación con bas e en la sistemática de la teoría del delito
pl an o del su pu es to de hecho
diferenciación con base en la estructura de la subsunción
existencia de la norma pla no normativo ámbito de la norma
tipicidad
antijuricidad
1 error sobre las circunstancias del hecho (§ 16)
4 error sobre el supuesto de hecho de permisión (controvertido)
2 error sobre la norma de prohibición (§ i?)
5 error sobre la norma de permisión (§ 17)
3 error sobre los limites de la prohibición error de subsunción (§ 17)
6 error sobre los límites de la pe rm isi ón (§ 17)
b) ¿Cóm o deben tratarse tratarse estas constelaciones de error error y en qué pun tos 75 aparecen problemas de delimitación? — En lo que se refiere refiere al error relativo al supuesto de hecho en el ámbito de d e la titipp ic id a d (recuadro 1: el autor desconoce el efecto coactivo de lo que dice), no existen divergencias entre la perspectiva horizontal y la perspectiva vertical: se trata de un error sobre las circunstancias del hecho conforme al § 16. Indicación respecto de la terminología; la denominación usual de esta representación errónea como «error de d e titipp o » (cfr. por ejemplo E 3, Jescheck 274) es equívoca (en este sentido, acertadamente, Ebert 118; Kuhlen, Irrtum, 216), ya que en el ámbito de la tipicidad también existe un error que se refiere a la norma que no se trata conforme al § 16 (cfr. A 77). — En cuanto al error relativo a la norma en el ámbito de la antijuridicidad, 76 tampoco aparecen divergencias: el error sobre la norma de permisión (recuadro 5: el autor supone erróneamente que existe el derecho a apropiarse de cosas muebles abandonadas) es desde ambas perspectivas, horizontal y vertical, un error de prohibición (§ 17). Lo mismo cabe decir respecto del error sobre los límites de la permisión (recuadro 6 : el autor cree lícita la legítima defensa con resultado de muerte incluso en defensa de una cosa de poco valor). 3 15
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— Tam bién hay acuerdo sobre el error relativo a la norma en el ámbito de d e la tip icid ic id a d. Esto rige, en primer lugar, respecto del error sobre la norma (recuadro 2 : el autor cree que la coacción bajo simple amenaza de prohibición (recuadro con un mal no está prohibida [como de hecho desde el punto de vista ju rídi rí di co -h istó is tóri rico co n o lo estu es tu vo dura du rant ntee m u ch o tiem ti em p o] ). Es ta rep resen re sen tac ión errónea es un error de prohibición (§ 17). Y lo mismo rige para error sobre los límites de la prohibición o de subsunción (recuadro 3: el autor piensa que un perro no es una cosa en el sentido del § 303). Esto significa que de acuerdo con la opinión general, los errores sobre la «tipicidad» o sobre los «elementos del tipo» (por ejemplo: «cosa» en el sentido del § 303) deben dividirse en representaciones erróneas que excluyen el dolo y aquellas que no lo excluyen (cfr. Kuhlen, Irrtum 158 y s.; n 9 16 E 3 y s.). Sin embargo, esto también significa que esta opinión general es partidaria en el ámbito de la tipicidad de una delimitación horizontal (A 71). El problema conexo de la diferenciación entre error sobre las circunstancias del hecho referido al supuesto 16) y er ro r so b re las cir cu nsta de he ch o (§ 16) y ns tanc ncia iass d e l h ec h o refe re ferid rid o a la no rm a (§ 17) es objeto del ca so de la pr ev ar icac ic ac ió n d e a b o g a d o n9 16. p ro b le m a d e er ro r re la titivo vo al su pu esto es to d e 78 — D e este este mo do, resta resta el pro he ch o en el á m b ititoo de la a n tjtjuu ridi ri di cid ci d ad ad (recuadro 4: el autor se defiende por creer erróneamente ser víctima de un ataque). La solución de este error sobre el supuesto de hecho de permisión es controvertida (cfr. E 50 y s.): la así llamada teoría «estricta» de la culpabilidad lo considera un error de prohibición (§ 17). Esta es la solución coherente con una delimitación efectuada con base en la sistemática de la teoría del delito (A 70). Por el contrario, la así llamada teoría «limitada» de la culpabilidad aplica las reglas del error sobre circuns tancias del hecho (§ 16). Por consiguiente, es partidaria de una distinción basada en la estructura de subsunción (A 71). Esta controversia es el tema central del ca so d el ca stig st igoo co r p o ra l n 9 15 que sigue.
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Caso del castigo corporal
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15. 15. Error sob re causas c ausas d e justi ficación ficac ión - «teoría «teoría limitada limita da de la culpabilidad» - derecho de corrección - error producido por embriaguez o estados similares BGHSt 3, 105: Caso del castigo corporal 1
S t R 7 0 8 / 5 1 d e 6 . 6 .1 .1 9 5 2 = N J W 1 9 5 2 . 1 0 23 23
Supuesto de hecho: Los acusados, que trabajaban como educadores en un internado rural, maltrataron en varias ocasiones a sus pupilos. Golpeaban violentamente a los niños por las menores faltas, sin el menor sentido y perdiendo el control sobre sobre sus actos; frecu entem ente tamb ién les pegaba pegaban n sin razón alguna. En una ocasión, suponiendo erróneamente que los niños G y K habían cometido una falta, les propinaron golpes en la cara con un manojo de llaves.
SH
P r o b l e m a s d e l caso: Los acusados adujeron en contra de la condena por
P
Extracto de los fundamentos jurídicos
El
el delito de lesiones peligrosas (§§ 223, 223 a) y el de maltrato de personas sometidas a tutela (§ 223 b) que en todos los casos habían estado incursos en un error sobre las características y la extensión del derecho de corrección, así como sobre la concurrencia fáctica de una causa para imponer el castigo corporal. — ¿En qué medida puede ser relevante este error respecto de la punibilidad? Se trata de un error acerca de una causa de justificación; ¿es éste en todo caso un error de prohibición que no afecta al dolo? ¿O es preciso diferenciar — entre entre que el autor haya supuesto erróneamente circunst circunstancia anciass que dan lugar al derecho de corrección (error sobre los presupuestos fá presupuestos fá ct ic o s de una causa de justificación), justificación), — o que el autor, con ocien do tod as las circunstancia circunstanciass del hecho, supusiera erróneamente la existencia de un determinado derecho de corrección (suposición de una no rm a de permisión no existente) o haya sobrepasado erróneamente limites de un derecho de correción realmente existente? los limites — ¿Cómo deben tratarse tratarse estos estos casos desde el punto de vista sist sistemático? emático? El BGH expone al respecto: [10 6] «El derecho de corrección les les correspondía a los acusados en la misma medida que a los padres de los pupilos y a las autori dades escolares. En En esta esta medida, es es correcta la posición del LG. Por el contrario, no han sido resueltas de modo exhaustivo ciertas cuestiones: se trata del error sobre la concurrencia de un motivo que justifique el castigo corporal en el caso individual o el exceso erróneo en el ejercicio de la competencia para castigar en determinados casos. Esto debe ser enmendado, y ello teniendo en cuenta los principios establecidos en BGHSt 2, 194 [vid. supra caso n9 14]. De acuerdo con éstos, la punición de los acusados por el delito de lesiones depende de la medida en la que hubiesen comprendido corr ectam ente en cada, cada, caso el s upuesto de hech o, y por ello, realizasen realizasen el tipo dolosa o imprudentemente, y además de la cuestión acerca de si eran conscientes de hacer algo antijurídico, esto es, algo no permitido, o si hubiesen podido alcanzar esa conciencia actuando con el cuidado y esfuerzo de conciencia debidos.
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Para ello deberá tenerse en cuenta que el límite máximo de todo Derecho de corrección se halla en la ley moral (RGSt 73, 358). a) En En aquellos casos en los que, por no co ncu rrir falta algu na del pupilo, no existía razón alguna para ejercer el derecho de corrección, pero los acusados, o uno de ellos, supuso erróneamente la existencia táctica de tal falta [como posiblemente en el el caso G/K ], habrían incurrido en u n error sobre el supuesto supuesto de hecho y extraído de éste un derecho de corrección meramente putativo. De ser esto cierto, habrían llegado a una conclusión jurídica errónea acerca de su competencia para castigar, a causa de un error de hecho de fundamental im portancia para su representación y su comportamiento. Bien es cierto que el auto de la GrS no ha manif estado expres amen te que tal error sobre una causa de justificación, basado en un error de hecho, deba ser tratado conforme a lo dispuesto en el § 59 [antiguo; ahora § 16] StGB como error de hecho y no como error de prohibición [§ 17]; sin embargo, sí ha expuesto las razones que abogan en favor de esta solución. Au nq ue es cierto que la volun tad del auto r está dirigid a, tam bién en el error de hecho, a infligir dolor corporal, esta voluntad, en el sentido de dolo, con independencia de todas las diferenciaciones que pueden hacerse de caso a caso, en lo esencial no se halla fundamentada por el desconocimiento de prin cipios jurídicos [107] ni por la infracción más o menos consciente de determi nadas limitaciones jurídicas. El autor que actúa errando acerca del verdadero supuesto de hecho, por el contrario, en realidad es fiel al ordenamiento jurídico; quiere obedecer los mandatos jurídicos y sólo deja de alcanzar ese objetivo porque yerra acerca de la situación fáctica de la que surge su actuación. Por regla general, este error le impide ver siquiera el peligro de que se produzca una infracción del ordenamiento jurídico. Por ello, le e es s aplicable la ¡dea d e l § 5 9 [ a n t i g u o ; § 1 6 ] S t G B d e n o i m p u t a r l e la situación real, sino a su favor sólo la situación de hecho que supuso errónea mente. Ciertamente, es cierto que en el campo de las causas de justificación a veces puede resultar difícil diferenciar entre aquello que es meramente fáctico y las conclusiones jurídicas derivadas de hechos; pero esta diferenciación no alcanza tal grado de dificultad que por ello pudiese justificarse que estos casos, que por regla general están mucho mas cerca del error de hecho que del mero error de prohibición, no se tratasen como errores de hecho. Tampoco el autor que actúa inmers o en un error de prohib ición llega a hacer lo que es correcto, pero esto sucede a causa de un error cognitivo en el campo del deber jurídico. Por regla general, en este tipo de error es más fácil llegar a conocer que se produce una infracción del Derecho que en el supuesto del error sobre hechos. En el caso individual, ambos tipos de error pueden ser igualmente evitables, evitables, igualmente más o menos imp rudentes, y ambos también pueden ser más o menos reprochables. De todos modos, quien actúa errando acerca del supuesto de hecho, por regla general, merecerá un reproche de culpabilidad culpabilidad m enor. Habitualm ente, el error error de estas características tiene mayor fuerza, es más inmediato, y constituye una razón mas fuerte para actuar. A diferencia de lo que ocurre en la mayoría de los casos en los que concurre un error de prohibición, el error de hecho no pone al autor en una duda paralizante entre querer y deber, duda que primero tiene que superar, sino que le impele a actuar o, en todo caso, le permite actuar sin dudar acerca de si su proceder se ajusta a Derecho y sin escrúpulos morales. Por cons iguiente, el error sobre el supu esto dé hecho, por regla general, debe ser tratado de acuerdo con lo dispuesto en el § 59 [antiguo; § 16] StGB, también cuando está en la base de un error sobre una causa de justificación.
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En el presente caso esto supondría que, de acuerdo con lo dispuesto en el 59 [antiguo; § 16] StGB, quedaría excluido el delito de lesiones doloso; en caso de que el error de hecho fuese evitable, habría que partir de que concurre una comisión imprudente. b) Por Por el el contrario, en los los casos en que los acusados habían habían interp retado correctamente la situación de hecho, en el sentido de que era adecuado el castigo corporal legalmente admitido, por haber cometido [108] el pupilo una falta, pero se excedieron en el ejercicio de su derecho de corrección por repre sentarse erróneamente las características y el alcance del mismo, su error debe ser tratado como error de prohibición. En este punto debe analizarse si los acusados conocían o, en todo caso, en función de su formación previa, posición, experiencia profesional y de las circunstancias en su conjunto, podrían haber conocido que se estaban excediendo de su derecho de corrección (BGHSt 2, 194). La soluc ión detallad a de este pro blem a es es una cuestió n de hecho . En caso de que se comprobase que hubo golpes con un manojo de llaves y palizas violentas, sin el menor sentido e incontroladas, es claro que los acusados, en cuanto experimentados educadores, si hubiesen reflexionado adecuadamente, no podrían haber considerado que ese comportamiento estaba permitido. Tal proceder menosprecia la personalidad de quien sufre el castigo, priva al educador de su superioridad moral y por ello no es una medida educativa y punitiva justa. En el supuesto de que se propinen bofetadas, o de que bajo circunstancias espec iales quizás quizás se empleen los puños, lo decisivo será determ inar en qué medida era imprescindible el castigo inmediato y si no era posible utilizar otro procedimiento. En los casos en los que. de acuerdo con la convicción del juzgador, el error de prohibición era evitable, es admisible la punición no sólo por un delito de lesiones imprudente, sino también por la comisión dolosa.
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c) Sin embargo, en ciertos casos puede co nc urr ir un error de prohib ición conjuntamente con un error de hecho en el sentido arriba expuesto, de modo que se produzca un abuso erróneo o negligente del derecho de corrección asum ido como consecuencia del del error de hecho [caso G /K] . Entonces, Entonces, el acusado acusado habría errado en un doble sentido; por un lado, respecto del lado fáctico, acerca de la supuesta falta del pupilo, por otro, en el ámbito jurídico, acerca de hasta donde podía llegar en cuanto a las características y alcance del castigo corporal que creía ejercer de modo admisible. Tal doble error debería ser analizado, de acuerdo con los principios expuestos, en ambas direcciones en cuanto a sus consecuencias jurídico-penales; en primer lugar, respecto de la realización del tipo, y si esto no conduce a la impunidad, también respecto de la conciencia de antijuridicidad».
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similar a com o sucede en el caso E x p l i c a c i ó n y p r o f u n d i z a c i ó n : de m odo similar
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anterior del error de prohibición, también en este supuesto los acusados han hecho algo a lo que creían estar autorizados, dicho brevemente; también nc ien cia de an tijur tij ur idic id icid idad ad . estos educadores violentos invocan la f la faa ll a d e co ncien A pesar de ello, sigue habiendo una diferencia diferencia respecto del erro errorr de prohibición del abogado ansioso de obtener sus honorarios, diferencia que debe ser tenida en cuenta; mientras que el abogado conocía todos los hechos fund am entad ores del reproche (§ 240 párr. 2Q) y simplemente re alizó una valoración jurídicamente errónea (error referido solamente a la no n o rm a ), los educadores, en parte, ya yerran acerca de los presupuestos fácticos de una causa de justificación. Antes de entrar en el tratamiento de este error sobre un supu esto d e hecho de permisión permisión (II-IV), en primer lugar, nos ocuparemos 321 321
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brevemente de la causa de justificación a la que, en el presente caso, se refieren las representaciones erróneas (I):
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I. Derecho Dere cho de corrección corr ección de de los educadores
1. ¿Sobre ¿Sobre qué funda men to podría existi existirr tal derecho? Hay dos posibilidade posibilidadess que entran en consideración: — por un lado, pod ría derivar derivar de la la tra nsm ns m isió is iónn d el dere de rech choo d e corre co rre cción cci ón de d e lo s p a d re s (cfr. caso de la escuela de formación profesional BGHSt 12, 62/68). De acuerdo con la doctrina (probablemente aún) dominante, a los padres les corresponde un derecho a imponer castigos corporales razonables sobre la base del derecho de tutela y educación regulado en los §§ 1626, 1631 BGB (cfr. BGH JZ 1988, 617 con comentario de Reichert-Hammer). Sin embargo, debe tenerse en cuenta que el derecho de educación, a causa de su carácter personalisimo, no puede ser transferido como tal, sino en todo caso, la competencia para ejercerlo. 3 — Hasta hace algún tiemp o, era opinión mayoritaria que especial especial mente a los maestros les corresponde una competencia «razonable» para d er ec ho co n su etu et u d in a rio ri o (cfr., por ejemplo, imponer castigos corporales por der el caso de la caña, BGHSt 11, 241, en el que se discute y afirma la comp atibilidad atibilidad del derecho de corrección corrección con los artícul artículos os 1 y 2 II 1 GG; GG; vid. además BayObLG NJW 1979, 1371). Sin embargo, en el momento actual puede constatarse un cambio de opinión: teniendo en cuenta el ' hec ho de que el castigo cor pora l de alumn alumn os ha sido proh ibido en casi todos los Estados federados por leyes formales (cfr. D-Tróndle § 223 n 2 marg. 13 a), ya no puede partirse de la existencia de tal derecho consuetu dina rio (cfr. (cfr. S/S -E se r § 223 nQ marg. 20 con referencias). En este sentido, también la sentencia del BayObLG NJW 1979, 1371 está anticuada.
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2. Prescindiendo ahora de estas objeciones objeciones en contra de una fundamentación jurídico-consuetudinaria, ¿cuáles ¿cuáles son enton ces los criterios criterios más impor tantes de un (hipotético) derecho de corrección? va es idea rectora y criterio determinante. — La fi La fi n a li d a d ed u ca titiva — En función de ello, deben enjuiciarse tanto la ne ce sida si da d o b je titiva va y la idoneidad como la proporcionalidad del medio educativo. — Desd e el pu nto de vista subjetivo, el castigo corporal debe estar guiado .int ención ión p ed a g ó g ic a . por una .intenc Para una exposición más detallada, especialmente también respecto de los límites del derecho de corrección, vid. S/S-Eser § 223 ne marg. 21 y ss.
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3. En lo que se refiere a la ubicación sistemát ica del derecho de correc ción, a veces se ha mantenido en la bibliografía anterior que éste ya excluye ti p ic id a d de la tip de las lesiones, ya que, así se dice, un castigo corporal «razonable» es socialmente adecuado. Esto resulta poco convincente, porque el derecho de corrección no elimina la lesión del bien jurídico que fundamenta el injusto (cfr. Schmidháuser I 6/94, así como en general, respecto de la relación existente entre tipicidad y antijuridicidad; el ca so d e l b a s tó n n5 9 A 26 y ss.). Por ello, la opinión ampliamente dominante considera acerta damente que se trata de una causa de justificación (cfr. el ca so d e la va ra
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de d e ca ña BGHSt 11, 243, Hirsch LK § 223 n 2 marg. 21, S/S-Eser § 223 n 2 marg. 17). ¿Cuáles son las consecuencias que derivan de esta clasificación respecto error acerca del derecho de corrección? La respuesta a esta de un posible error cuestión depende de si el error acerca de las causas de justificación debe tratarse tratarse en todo caso com o error de prohibición (§ 17) 17) o, por el contrario, es preciso diferenciar también en el plano de la antijuridicidad entre las repre sentaciones erróneas que se refieren al su p u es to d e he ch o (en ese caso, even tualmente § 16) y aquellas otras que afectan a la no n o rm a (entonces, § 17) (cfr. caso n 2 14 A 69 v ss., 77 y s.). Precisamente de esta cuestión tuvo que ocuparse el BGH en este caso.
II. El error sobre las causas de justific ación ca so d e l er ro r de pr oh ib ició ic ió n n 2 14 E 50 y s. quedó sin contestar En el caso la cuestión acerca de qué tratamiento debe darse a este tipo de error (cfr. también E 2). El legislador tampoco ha resuelto el problema en los §§ 16 y 17 (Roxin JuS 1973, 201 y s.). Para conocer las posibles vías de solución, es necesario volver a indicar los tres tipos de error sobre la justificación que cabe imaginar (cfr. a este respecto caso n 2 14 A 74 y ss.): — la suposición errónea de los presupuestos fácticos de una causa de ju stif st ific icac ac ión ió n (ejem (e jem plo : el maest ma estro ro cree qu e es el alum al um no X qu ien es tá m oles ol es Y): se trata del así llamado error sobre tando en clase, cuando en realidad fue Y): se el su p u es to de he ch o de permisión, que frecuentemente también se denomina ti p o de permisión, aunque este término induce a confusión (caso n 2 error de tip 14 A 78). El BGH habla de un «error sobre una causa de justificación basado en un error de hecho» (E 4). Como sinónimos de «error de hecho» también se utilizan los términos «error sobre un supuesto de hecho» (E 3, 9), sobre la «situación de hecho» (E 6) o «respecto del lado fáctico». Mantiene una posición crítica al respecto Kuhlen, Irrtum 153 y ss. — La suposición errónea errónea de una causa de justificación justificación que no se halla halla reconocida por el ordenamiento jurídico (ejemplo: el maestro cree estar auto rizado a obligar por medio del castigo corporal a sus alumnos a emitir una profesión de fe): el así llamado error sobre la norma de permisión (caso n 2 14 A 76). — El autor yerra acerca del alcance de una norm a de permisión permisión recon ocida por el ordenamiento jurídico (ejemplo: el padre cree estar autorizado a mal tratar a su hijo con un «instrumento peligroso» después de descubrir que ha limites de la permisión (caso mentido): se trata del así llamado error sobre los limites de nQ 14 A 76). ¿Cómo deben tratarse estos errores?
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1. Entre aqu ellos autores que no defiend en la «teoría del dolo» (vid. al respecto caso n 2 14 A 39 y ss., 47), hay acuerdo acerca del tratamiento tanto del error sobre la norma de permisión (A 9) como del error sobre los límites de la permisión (A 10). Se trata en ambos casos de una representación errónea en el ámbito de la antijuridicidad referida a la norma; por consiguiente — con independencia de que se prefi prefiera era una delimitación en m ateria ateria de error error que parta de la teoría del delito o de la estructura de la subsunción (caso n 9 14 A 69 y ss.)— , concurre en este este caso un error de prohibición (cfr. Jakob s
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11/36; Jescheck 415). Aplicándose por tanto el § 17, esto significa que tal • representación errónea errónea no afecta al al dolo. La punibilidad punibilidad únicamente depende error. En este sentido se manifestó también el BGH en de la evitabilidad del error. la presente sentencia (E 10-12), de manera que en todos los casos en los que los educadores habían castigado corporalmente a niños que realmente habían cometido alguna falta, pero excediéndose aquellos, sin embargo, al ejecutar el castigo del derecho de corrección que les correspondía, por desconocer las características y el alcance del mismo, siguen concurriendo unas lesiones ~ dolo sas y antijurí antijurídicas. dicas. Por lo tanto, en todo caso cabía excluir la culpabilidad (en caso de inevitabilidad del error) o atenuar la pena (dependiendo del grado de evitabilidad) por el error de prohibición. 12
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2. Por el contrario, sigue siend o discutido el tratam iento del error error sobre el supuesto de hecho de permisión (A 8 ). Dentro de la teoría de la culpabilidad se contraponen dos posiciones básicas: a) de acuer do con la «teoría estricta estricta de la culpabilidad», el error sobre el supuesto de hecho de permisión debe ser tratado de igual modo que el error sobre la justificación que se refiere a la norma (A 11), esto es, como erior de prohibición (esta posición se mantiene sobre todo por parte de autores fina listas, aunque no todos los finalistas la defiendan ni todos sus partidarios sean finalistas: Welzel 168 y ss.; Armin Kaufmann JZ 1955, 37; Hirsch ZStW 94, 257 y ss., 265; Schroeder LK § 16 n 2 marg. 52; cfr., por el contrario, Stratenwerth n2 marg. 499 y ss.). Esta posición se corresponde con una delimitación en materia de error basada parcialmente en la sistemática de la teoría del delito (caso n 2 14 A 70, 78). Si se acepta esta posición, el error relativo al supuesto de hecho debe tratarse de modo diverso, según afecte a las circunstancias circunstancias del hech o o a los presupuestos presupuestos de la justificación. D e esta manera, la clasificación sistemática (A 6) adquiere relevancia en materia de error. ¿Cuáles son las consecuencias que esto conlleva para el presente caso? Si partimos de la base de que la competencia para aplicar el castigo corporal es una causa de justificación, los educadores, si sus representaciones erróneas eran evitables, siguen siendo punibles en todo caso por un delito de lesiones doloso. b) Seg ún la «teoría limitad a de la culpabilidad», culpabilidad», la sup osició n errónea de los presupuestos fácticos de una causa de justificación no debe tratarse como error de pro hibición , sino q ue deb e equiparar equipararse se — al meno s en lo que se refiere a las consecuencias jurídicas— al error sobre las circunstancias del hecho (en este sentido se manifiesta en este caso el BGH y la opinión domi nante, que coincide con él: cfr. D-Tróndle § 16 n 2 marg. 27; Jescheck 416 y ss.; M-Zipf I 37/24 y ss.; Rudolphi SK § 16 n 2 marg. 12; S/S-Cramer § 16 n 2 marg. 16 y ss.). Sin em ba rgo , dentro de la teoría restringida de la la culpa bilidad no hay acuerdo acerca del alcance de esta equiparación (más concre tamente a este respecto vid. A 21 y ss.) y cómo debe ser fundamentadaindicación respecto de la te rm in o lo g ía : en la bibliografía no se utiliza de modo uniforme la expresión «teoría limitada de la culpabilidad» (adopta una postura crítica a este respecto Grünwald Noll-GedS 183 y ss.). En lo que sigue, servirá de denominación común para todas aquellas posturas que en el tratamiento del error sobre el supuesto de hecho de permisión no coinciden ni con la «teoría del dolo» ni con la «teoría estricta de la culpabilidad». Por
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lo tanto, abarca tanto a la teoría de la culpabilidad en su vertiente que se inclina por una solución en el marco de las consecuencias jurídicas (A 22) como a la teoría de los elementos negativos del tipo (A 16 in fine , 24). c) Com o el legislador legislador — a pesar pesar de adoptar en lo fundamental la «teoría 15 de la culpabilidad», por medio del § 17— ha dejado conscientemente sin resolver la disputa entre la concepción «estricta» y la «limitada», deben enunciarse los argumentos que abogan a favor y en contra de cada una de ellas (cfr. a este respecto también los argumentos —poco convincentes— del BGH en E 5-9): rí a estr es trict ict a de la culpabilidad se aduce que las causas — a fa v o r d e la teo ría 16 de justificación no eliminan la tipicidad, sino solamente la antijuridicidad, por lo que «la suposición errónea de una causa de justificación no excluye el dolo típico, sino sólo la conciencia de antijuridicidad» (Welzel 169). Este argumento, sin embargo, no es convincente, ya que obvia un punto decisivo: bien es cierto que el error sobre el supuesto de hecho de permisión no excluye el «dolo típico»; también es cierto que al concurrir esta constelación de error falta también la conciencia de antijuridicidad. Sin embargo, el error se cu ndar nd aria ia (Jakobs 11/53): de prohibición en este caso se genera de manera secu deriva de que el autor parte de un supuesto de hecho que, de concurrir verdaderamente, hace que el comportamiento e n cuestión esté permitido, por lo que está presente el elemento subjetivo de la justificación (cfr. Hruschka 209 y s.; Stratenwerth n 9 marg. 501, 504; Zielinski AK §§ 15, 16 n 9 marg. 55). Es dudoso (cfr. Welzel JZ 1952, 596, 598) que esto justifique la afirmación de que el sujeto «en realidad es fiel al Derecho» (E 5; en similar sentido Frisch, Vorsatz 98, 243 y ss.). Sin embargo, sí que puede mantenerse que la concurrencia del elemento subjetivo subjetivo de justificación justificación compen sa el desvalor de acción superior generado por el hecho doloso (mantiene otra postura Hirsch ZStW 94, 259 y ss.; crítica también la de Paeffgen A. Kaufmann-GedS 405 y s.); puesto que si la falta del elemento subjetivo de la justificación impide que el autor obre de modo justificado (cfr. más concretamente caso n 9 11 A 7 y ss) —y ésta es también la postura de los defensores de la teoría estricta co ncur ur renc re ncia ia del de la culpabilidad (cfr. por ejemplo Welzel 83 y s.)—, la conc de l elemento subjetivo de la justificación tampoco puede ser irrelevante para el injusto doloso (cfr. Schaffstein MDR 1951, 196/199; Hruschka 198 y ss., 209 y ss., 218 y ss.; Schumann, Handlungsunrecht 33; S/S-Lenckner n 9 marg. 19 previo ai § 13). Este es un argumento que también aboga en favor de la equiparación del error sobre el supuesto de hecho de permisión al error sobre las circunstancias del hecho, en vez de tomarlo en consideración más tarde, como error de prohibición, en el plano de la culpabilidad. Esta equiparación es absolutamente necesaria si se sigue la teoría de los elementos negativos del infra A 24). tipo (caso n9 3 A 108 y s., así como infra — Sin embargo, se afirma afirma que a esta equiparación se opone el el hecho de 17 que el autor, en las constelaciones de casos que aquí interesan, tendría motivo suficiente para someter a un examen concienzudo a la suposición del supuesto de hecho justificante, ya que sabe que su comportamiento es típico: se trata de la así llamada función de llamada del dolo típico (cfr. Welzel 168 y s.; MGossel I 42/27; Hirsch, Negative Tatbestandsmerkmale 314 y ss.; Jescheck 416). Es dudoso que este argumento pueda rebatirse afirmando que el error 325
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sobre el supuesto de hecho de permisión por regla general impide al autor «ver siquiera el peligro de que se produzca una infracción del ordenamiento ju rídi rí di co » (E 6 , 8 ) o que el error, precisamente, vuelve a paralizar el impulso de comprobar su suposición (en este sentido, Engisch ZStW 70, 566/599; Kuhlen, Irrtum 305; Schaffstein OLG Celle-FS 183 y s.). Lo que, por el contrario, sí resulta decisivo es que quien actúa suponiendo erróneamente que concurre un supuesto de hecho de permisión, no tiene mayor motivo para reflexionar acerca de si su comportamiento es ajustado a Derecho que quien actúa conscientemente de modo imprudente (cfr. Jakobs 11/47, 54; Frisch, Vorsatz 246 y s.; adopta una posición crítica Paeffgen A. KaufmannGedS 407). La «función de llamada», por tanto, no es algo específico del dolo, y por ello no constituye un argumento determinante en contra del tratamiento del error sobre el supuesto de hecho de permisión conforme a las reglas del error sobre las circunstancias del hecho, que excluye el dolo. limitada de la culpabilidad se aduce además 18 — En contra de la teoría limitada que conduciría a lagunas de punibilidad, inaceptables desde el punto de vista político-criminal, en todos aquellos casos en los que no se halla amenazada de pena la comisión imprudente (Hirsch ZStW 94, 264 y s.). Además, se afirma que estas lagunas de ningún modo serían insignificantes, lo que quedaría demostrado, entre otras cosas, por el hecho de que dentro de la teoría limitada de la culpabilidad hay intentos (cfr. por ejemplo Jescheck 420) de d eb er de co m p ro b a ci ó n . En este sentido, también evitarlas introduciendo un deb se dice que la fijación de un deber de estas características, en el sentido de un presup uesto constitutivo de la justificación justificación (vid. más concretamente al respecto el ca so d e la in dica di ca ción ci ón n 2 12 A 51 y ss., así como infra infra A 35 y ss.), sería incoherente. - Es cieno que este argumento tiene algunos puntos a su favor. Sin embargo, hay que plantearse si precisamente la teoría estricta de la culpabilidad sería un medio idóneo para evitar lagunas de punibilidad de este tipo, y a que la clasificación del error error sobre sobre el supue sto de hecho de permisión como error de prohibición a su vez conduciría a contradicciones valorativas: quien daña de modo conscientemente imprudente una cosa ajena, quedaría impune (arg. §§ 303, 15). Quien, en cambio, comete un delito de daños porqu e supone — estando inmerso en un error error evitable— evitable— que es preciso preciso actuar de ese modo para evitar un peligro actual para una vida humana (§ 904 BGB), seguiría siendo punible (más concretamente respecto de este tipo de incongruencias axiológicas de la teoría estricta de la culpabilidad, vid. Jakobs 11/54 y ss.; Kuhlen, Irrtum 306; Herzberg JA 1989, 294/6). 19 — F inalme nte, se dice que la teoría limitad a de la culpabilidad implica un «fatal» acercamiento a la diferenciación del RG entre error de hecho y error de Derecho, que ya se creía superada (cfr. Maurach AT 466 y s.; MGóssel I 42/27). En primer lugar, la utilización de la expresión «error de hecho» en E 3-5 parece indicar que este acercamiento se produce realmente (cfr. a este respecto Kuhlen, quien critica la terminología poco clara del in cid encia en cia estr es truc uc tu ra l BGH). Además es cierto que existe en todo caso una co incid entre la jurisprudencia del RG en materia de error (caso n 2 14 A 36, 71) y la teoría limitada de la culpabilidad: también la teoría limitada de la culpa bilidad conduce a una delimitación en materia de error con base en la estructura de la subsunción (cfr. al respecto ca so d el er ro r de p ro h ib ic ió n n 2 326
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14 A 70). Sin embargo, con esto no queda dicho cómo debe llevarse a cabo concretamente esta delimitación delimitación y si coincide completamente con la distinción distinción del RG (afirma la existencia de una continuidad en este sentido Kuhlen, Irrtum 155 y ss., 159 y ss., 298 y ss.; vid. más concretamente al respecto el ca so de la pr ev ar ica ic a ción ci ón d el a b o g a d o n 5 16 A 10 y ss., 34). Por lo demás, el caso la delimitación de error con base en la estructura de la subsunción no es criticable como tal en el ámbito de las causas de justificación. Bien es cierto que no siempre es sencillo distinguir entre error sobre la norma de permisión y error error sobre sobre el supuesto de hecho de permisión (E 6 ; cfr. por ejemplo el caso BGHSt 17, 87, en: Eser, Strafrecht IV n 5 4 A 43 y ss.); pero tampoco es más difícil que la diferenciación entre dolo y conciencia de antijuridicidad: de la misma manera que es preciso distinguir en el plano de la tipicidad entre los errores que excluyen el dolo y aquellos otros que no lo eliminan (vid. más concretamente a este respecto el caso de la prevaricación de abogado n 5 16), en el plano de la antijuridicidad pueden diferenciarse aquellas representaciones pl en el elem el em en to su b je titivo vo d e jus tif icac ic ac ión ió n de aquellas en las erróneas que cu m plen que esto no sucede (cfr. S/S-Cramer § 16 n 9 marg. 20). Conclusión: a pesar de los prob lemas de delimitación y de las d) las lagunas de punibilidad que genera, la teoría limitada de la culpabilidad (A 14) es la que ofrece la mejor solución. El argumento de mayor peso a favor de la aplicación del § 16 I al error sobre el supuesto de hecho de permisión es que la concurrencia del elemento subjetivo de justificación compensa el incremento de desvalor de acción que distingue al hecho doloso del imprudente (A 16). ne ra directa el § 16 1, Sin embargo, no entra en consideración aplicar de ma nera incluso aceptando la teoría de los elementos negativos del tipo (cfr. a este respecto n9 3 A 108 y s.), ya que el legislador expresamente sólo pretendía regular a través del § 16 I el error sobre las circunstancias del hecho y no el error sobre el supuesto de hecho de permisión (cfr. S/S-Lenckner n 2 marg. 19 previo al § 13; Grünwald Noll-GedS 183/187 y s.; Kuhlen, Irrtum 300 y s.; Paeffgen A.Kaufmann-GedS 401). Por consiguiente, sólo queda la posibi lidad de una aplicación analó an aló gic a. a. Con esto, sin embargo, queda aún por resolver otro punto de disputa: 3. El alcance de la equiparación del error sobre el supu esto de hecho de permisión al error sobre las circunstancias del hecho: ¿debe considerarse, aplicando analógicamente el § 16 I, que el autor obra « sin « sin do lo» ?, ?, o, por el contrario, ¿debe equipararse este tipo de representación errónea únicamente en las cons co ns ecue ec uenc ncia iass ju rí d ic a s al error sobre las circunstancias del hecho, de modo que seguiría concurriendo un hecho antijurídico cometido dolosamente? La relevancia práctica de esta cuestión (cfr. la posición crítica de Grünwald Noll-GedS 189 y ss.) queda patente sobre todo cuando son varios los que participan en el hecho, suponiendo el autor principal erróneamente que concurre una situación de hecho justificante, mientras uno de los partícipes sabe que ésta en realidad no concurre: ¿se puede considerar que, a pesar del error sobre el supuesto de hecho de permisión del autor, hay un «hecho tij ur ídic íd icoo co m etid et id o d o lo sa m en te », lo que es necesario para que (principal) an tijur el inductor o el cómplice sean punibles conforme a los §§ 26, 27? Parece que el BGH aún no ha tomado una postura definitiva en esta cuestión. En E 4, 9 únicamente dice «que un error de estas características sobre una causa de
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ju stif st ific icac ac ió n , b asad as ad o en un error err or de he ch o, [d eb e] ser trat tr atad ad o de acue ac uerd rdoo co n lo dispuesto en el § 59 [antiguo; ahora § 16] StGB como error de hecho» (cfr. además BGH NStZ 1988, 270, BGHSt 31 264/286 y s.: «[ha de] valorarse como un error sobre las circunstancias del hecho, que excluye el dolo»). En b ib lilioo g ra fí a se contraponen dos variantes de la teoría esta cuestión, en la bib limitada de la culpabilidad: 22 a) La concepc ión que probablemente es mayoritaria considera que sola id a d do lo sa » o que el autor únicamente debe ser mente decae la « cu lp a b ililid tratado en cuanto a las consecuencias jurídicas como si no hubiese obrado de modo doloso: se trata de la teoría de la culpabilidad que remite a las conse cuencias jurídicas (cfr. Lackner § 17 n2 marg. 5b; Jescheck 418; Wessels I 136 y ss.; D-Tróndle § 16 n 2 marg. 27; Gallas Bockelmann-FS 155/170; Dreher Heinitz-FS 223 y ss.; recientemente también OLG Hamm NJW 1987, 1034/ 35). Esta posición conduce a las siguientes consecuencias: sigue habiendo un he ch o d o lo so a n titiju ju rí d ic o , en el que cabe participación. Sin embargo, apli cándose analógicamente el § 16 I, sólo puede imponerse una pena por la imprudente del hecho, y ello comisión imprudente ello en lala- med ida en q ue exista am enaza de pena por imprudencia (difiere en este punto Jakobs 11/58, quien es partidario de la punición por el hecho doloso, pero ello también solamente en la medida en que se halle penada la comisión imprudente). 23 b) En camb io, la variante de la teoría limitad a de la culpabilidad que mantiene la relevancia respecto del injusto sostiene que con la aplicación de sapa pa rece re ce el d o lo o al menos el injusto doloso analógica del § 16 1 incluso desa (ap o y an d o la primera alternativa, Rudolphi SK § 16 n 2 marg. 13, Frisch, Vorsatz 248, Hruschka 197, 210, 220; además Baumann/Weber 416, quienes ubican el dolo en la culpabilidad; sostienen, por el contrario, la segunda solución S/S-Cramer § 16 n 2 marg. 18; Stratenwerth n2 marg. 504; Herzberg JA 1989, 295 y ss.). La primera concepción, más amplia, según la cual desaparece ya el dolo (y no el ilícito doloso), precisa de una breve explicación: se fundamenta —de modo más o menos expreso— en un concepto ampliado, «bipartito» de dolo, que en contraposición con el «dolo típico» puede ser denominado «dolo relativo al supuesto de hecho del injusto» (cfr. Rudolphi SK § 16 n2 marg. 12; Frisch, Vorsatz 248 y s.; Grünwald Noll-GedS 189 y ss.). En este sentido, sólo actúa con dolo quien (1) sabe que realiza el tipo y (2 ) no parte al mismo tiempo de que concurre un supuesto de hecho justifi cante. Sin embargo, no hay necesidad de ampliar de este modo el concepto de dolo. Ello no sólo contribuye a la confusión terminológica, sino que es cuestionable desde el punto de vista material (cfr. A 27 in fine). fine). Esto último sobre todo, si se es partidario, como Rudolphi (SK § 16 n 2 marg. 13), de un concepto restringido de dolo respecto de los §§ 26, 27 (cfr. A 25). - En la variante de la teoría de la culpabilidad que afirma la relevancia del error respecto del injusto no hay acuerdo en lo que se refiere a las consecuencias que debe haber respecto de la punibilidad del «partícipe de mala fe» (cfr. A 21):
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— en parte, parte, se con sider a que, a falta de un hech o principal do loso, no cabe participación (consumada) (cfr. Kuhlen, Irrtum 324 y ss.; Herzberg JA 1989, 297 y s.; Samson SK n 2 marg. 28 previo al § 26; S/S-Cramer n 2 marg. 35 previo al § 25). Por consiguiente, el error sobre el supuesto de hecho de
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permisión debería equipararse completamente al error sobre las circunstancias del hecho (en este sentido se pronuncia especialmente la teoría de los elementos negativos negativos del tipo, cfr. cfr. Arthur K aufmann Lack ner-FS 185 185 y ss.). ss.). Si se aceptase este punto de vista, por tanto, la cuestión acerca de si la representación errónea se refiere a circunstancias que fundamentan (§ 16) o excluyen (§16 por analogía) el injusto, sería absolutamente irrelevante (Kuhlen, Irrtum 331). — De acuerdo con otra opinión, se sostiene que la «ausencia «ausencia de dolo» en 25 el autor principal (se trata del «dolo relativo al supuesto de hecho del injusto»; cfr. A 23) no excluye la punición del partícipe. En este sentido, se mantiene que resulta posible restringir el concepto de dolo en los §§ 26, 27 frente al que rige en la teoría del error, en función de la ra tio de estas normas, entendiéndo lo como un mero «dolo típico» (en este sentido, Rudolphi SK § 16 n2 marg. 13; Roxin LK n 2 marg. 21 y s. previos al § 26; cfr. además Grünwald Noll-GedS 194). Esta argumentación, que parece ser una especie de «solución de urgencia» (vid. a este respecto Kuhlen, Irrtum 329), es la consecuencia de la cuestionable ampliación del concepto de dolo llevada a cabo en la teoría del error (A 23). c) ¿Cuáles son las razones que aboga n a favor o en contra de estas 26 variantes de la teoría limitada del dolo? — Los partidarios de la teoría que se remite a las consecuen cias jurídicas (A 22) consideran que la «ventaja esencial» de su posición estriba precisamente p u n ib le (D-Tró'ndle § 16 n 2 en que el partícipe que no yerra sigue siendo pu marg. 27, V/essels I 138). Este argumento se fundamenta en tres premisas: (1) que la punición del partícipe queda excluida eo ipso ipso si se sigue la teoría de la culpabilidad que concede al error relevancia respecto del injusto (A 23); (2) que desde el punto de vista m e to d o ló g ic o es correcto buscar la solución al problema de participación en la teoría del error, y finalmente, (3) que desde el punto de vista valorativo es correcto castigar como partícipe a quien participa en o induce a un hecho cometido por una persona incursa en un error sobre el supuesto de hecho de permisión (expresa sus dudas al respecto Grünwald Noll-GedS 194 y s.; Kuhlen, Irrtum 329; Herzberg JA 1989, 297 y ss.). Sin embargo, las primeras dos premisas son impugnables, como veremos en lo que sigue: — de acuerdo acuerdo con las las consideraciones hechas hasta el mom ento (A 16, 16, 27 20 ), la razón para equiparar el error sobre el supuesto de hecho de permisión al error sobre las circunstancias del hecho reside en que la presencia del elemento subjetivo de la justificación compensa el incremento en el desvalor de acción que distingue al hecho doloso del delito imprudente. Esto, sin embargo, también significa lo siguiente: so la m en te el desvalor de acción subjetivo incrementado (o lo que significa lo mismo: el injusto doloso) es lo que queda compensado, por lo demás, seguimos estando ante un hecho doloso y objetivamente (¡!) antijurídico. Por consiguiente, se plantea la cuestión acerca de si la inducción y la complicidad requieren que en el autor principal concurra algo más que un hecho doloso y objetivamente antijurídico, esto es, si además es necesario que no estén presentes elementos subjetivos de justi ficación. Del tenor literal de la Ley no es posible extraer una respuesta. La expresión «antijurídico» empleada en los §§ 26, 27 admite ambas interpreta ciones. Esto conlleva la siguiente consecuencia: la suposición de que en el 32 9
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caso del error sobre el supuesto de hecho de permisión decae el ilícito doloso (A 23) no afecta en modo alguno al problema de participación. Su solución depende únicamente de qué es lo que deba entenderse por «antijurídico» en el sentido de los § 26, 27 (cfr. a este respecto el ca so P a n to po n en Eser, Strafrecht III 3 n2 41). El hecho de que haya numerosos partidarios de la teoría de la culpabilidad, en su variante que concede relevancia al error en materia de injusto, que tampoco comparten esta posición, es debido, entre otras cosas, a la cuestionable ampliación del concepto de dolo y consiguiente exclusión ya del dolo (A 23). — P or lo tanto, el hecho de que si se sostiene la variante variante de la teoría limitada de la culpabilidad que concede relevancia al error respecto del injusto, es tió n d e la p a rt ic ip a ci ó n q u ed e ab iert ie rta, a, en realidad constituye un argu la cu estió mento a favor de esta posición, ya que la solución a este problema ha de buscarse en la dogmática de la participación, y no en la teoría del error, como hace la teoría de la culpabilidad en su variante que se remite a las consecuencias jurídicas (en este sentido acertadamente Frisch, Vorsatz 253, Grünwald Noll-GedS 195). Dicho de otro modo: sometida la cuestión a un análisis más exhaustivo, el pretendido beneñcio de la versión de la teoría de la culpabilidad que se remite a las consecuencias jurídicas (A 26) demuestra ser más bien un inconveniente considerable. Conclusión: por consigu iente, debe consider arse que en los casos de error sobre el supuesto de hecho de permisión decae el injusto doloso, en aplicación analógica del § 16. La cuestión acerca de si es punible el partícipe que no yerra, depende únicamente de la interpretación del elemento «antijurídico» en los §§ 26, 27. Respecto del orden a seguir en el análisis de cada caso, cfr. caso nS 3 A 112.
III. Concurrencia de error sobre el supuesto de hecho de permisión y error de prohibición: «doble error» Se plantea la siguiente cuestión: ¿en qué medida es relevante en el presente caso que los educadores no sólo supusieran erróneamente que G y K habían cometido una falta, sino que además utilizasen medios de castigo despropor cionados, desconociendo los límites del derecho de corrección que les corres pondía? ¿Cómo debe tratarse este supuesto: como error sobre el supuesto de hecho de permisión (vid. su pr a A 12 y ss., 21 y ss.) o como error sobre la norm a de de_ perm isión (y, por lo tan to, c om o error de prohibición: vid. su pr a A 11 y s.) o incluso como ambas cosas? El BGH parece adoptar esta última posición (cfr. E 13). Sin embargo, se trata de una opción equivocada, por las siguientes razones: . 1. La concu rrenc ia de un error sobre e l supue sto de hecho d e permisión, te puede darse cuando se suponen erróneamente desde un principio, so la m en te supuestos de hecho que «en caso de estar verdaderamente presentes tuviesen efecto realmente realmente justifica justificante» nte» (Engisch ZStW 70 566/60 0: además Jakobs 11/ 38, S/S-Cramer, § 17 n 2 marg. 11, BGH NStZ 1988, 270; cfr. también el caso ca so d el infa in fa ntic nt icid idio io OHGSt 2, 117, en el que la acusada creía poder matar enfermos con base en una Ley que en realidad no existía).
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— Por consiguiente, en el caso que nos sirve sirve de ejemplo habría que indagar si incluso en caso de haber existido falta por parte del pupilo, el derecho de corrección permitiría un castigo como el que fue administrado. Como esta cuestión debe ser resuelta con una respuesta negativa, ya que no hay derecho imponer «castigos desproporcionados» (cfr. Wessels I 108, con otras referencias), queda excluido ya por esta razón que nos encontremos ante un error sobre el supuesto de hecho de permisión. Por lo tanto, podría concurrir en todo caso un error de prohibición causado por un error sobre la norma de permisión o sobre los límites de la norma de permisión (cfr. su pr a A 11).
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2. Por el contrario, si el autor hubiese estad o justificad o de haber conc unido las circunstancias que erróneamente supuso, sería indiferente que además hubiese errado respecto de los límites de la causa de justificación: concurriría a su favor un error sobre el supuesto de hecho de permisión, de modo que (supra A 21 y ss.). Respecto de en todo caso sería punible por imprudencia (supra otras constelaciones de error cfr. Haft JuS 1980, 430, 588, 659.
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IV. D ificultade s de delim itación entre error sobre el supu esto de hecho de permisión y error de prohibición
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Teniendo en cuenta el hecho de que de apreciarse un error sobre el supuesto de hecho de permisión sólo entra en consideración la (eventual) pena por impr udencia, la jurispru denc ia tiende a amp liar el ámbito de apli cación del error de prohibición a costa del error sobre el supuesto de hecho de permisión. I. En este contexto hay que nombrar sobre todo aquellos aquellos casos en los que el BGH requiere entre los presupuestos de la justificación como elemento constitutivo un «examen conforme al deber»: esto sucede en el estado de necesidad justificante, en el ejercicio de intereses legítimos, en el consentimiento ca so d e la indi in dica ca ción ci ón n 9 12 A 51 y ss., así putativo (cfr. especialmente el caso como Jescheck 420 y s.): de acuerdo con esta postura, si el autor, por ejemplo, supone, erróneamente y sin efectuar el examen conforme al deber, que concurren todos los presupuestos típicos de un estado de necesidad ju sti fic an te, te , no qued qu edaa ex clu cl u id a la p un ició ic iónn po r el de lito lit o d olos ol os o por po r con curr cu rrir ir un error sobre el supuesto de hecho de permisión (mientras que desde el punto de vista de la teoría «restringida» de la culpabilidad, cabría suponer que precisamente no se puede penar por comisión dolosa). Por el contrario, se sostiene que en todo caso cabe considerar que concurre un error de prohibición, concretamente la representación errónea de poder actuar sin llevar a cabo un examen concienzudo. Respecto de las críticas a esta posición, cfr. caso n 9 12 A 54 con otras referencias. A ú n m ás lej os va la s en te nc ia del O L G S t u t t g a r t M D R 1 9 5 9 , 5 0 8 en el
caso ca so del de l cau c au sant sa ntee de la huid¿ huid¿r. r. después de que A hubiese provocado un accidente
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de tráfico, su acompañante B habló con el herido, volvió y dijo a A que todo estaba resuelto. A continuación, A y B abandonaron el lugar con su automóvil. Respecto de este caso, el OLG no analiza si la acusada A sabía que se sustraía a la «constatación de los hechos» mediante «huida», pudiendo estar inmersa, por tanto, en un error sobre las circunstancias del hecho (error que excluiría
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el dolo), sino que expone: «el sujeto implicado en el accidente tiene, de acuerdo con lo dispuesto en el § 142 [antiguo], el deber de esperar en el lugar de los hechos a que se realicen las comprobaciones pertinentes para aclarar el acci dente. Sólo puede alejarse del lugar de! accidente cuando estas comprobaciones hayan sido realizadas o cuando se haya constatado que no deben o no pueden llevarse a cabo. Únicamente puede invocar haber estado incurso er. error si examin ó cuidadosa cuidadosa y respon sablemente los presupuestos bajo los cuales cuales estaría estaría autorizado a alejarse del lugar del accidente. A, sin embargo, no cumplió con ese deber, al dejar totalmente a cargo de B las negociaciones con el perjudicado y la decisión de abandonar el lugar del accidente, confiando en que éste resolvería el asunto de modo correcto. Si A consideró que su comportamiento era suficiente para cu mp lir con las obligaciones obligaciones derivadas derivadas del § 142 [antiguo ], estaba inmersa en un error acerca del alcance de este precepto, esto es, en un error de prohi bición». — Cfr. las las críticas en en el caso Pantopon, en Eser Strafrecht III3 n9 41 A 23 y ss.
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— ¿Cuá l es el pun to débil en estas sentencias? N o se tiene en cuenta que el deb d eb er d e ex am en no es un verdadero presupuesto de la justificación, sino error que meramente puede ser relevante en la cuestión de la evitabilidad del error de d e p ro h ib ic ió n . Y esto significa que el deber de examen sólo entra en consi deración cuando ya se ha llegado a la conclusión que no concurre un error sobre el supuesto de hecho de permisión. Cfr. también las críticas planteadas por Baumann Welzel-FS 533 y ss.
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2. Tam bién se aprecia una tenden cia a favorecer el error de prohibición en los errores relativos a la justificación derivados de un estado de embria guez. estado de necesid ad en favo r de tercero OLG Celle A s í su c ed e en el caso de estado NJW 1969, 1775: a pesar de tener un grado de alcoholemia de 2,28 o/oo, el acusado condujo aún su automóvil. Alegó en su defensa, sin que se probase lo contrario, que sólo utilizó su coche para acudir en ayuda de una joven que gritaba y había sido introducida violentamente por dos hombres en un automóvil, con el propósito evidente de raptarla. raptarla. Después Después de afir m ar que. al no ser necesaria necesaria la defensa, no concurría estado de necesidad (de un tercero) justificante, el OLG prosigue su argumentación:
«Si [el acusado] creía que era necesaria su defensa, estaba incurso en un error acerca de la concurrencia de los presupuestos de la justificación. La repuesta a la cuestión de si este error excluye el dolo (cfr. BGHSt 2, 194 y ss., 3, 105 y ss.) no depende de si el acusado, estando en el estado en el que se encontraba, hubiese podido prever y debido evitar el resultado antijurídico por él causado, de haber empleado el cuidado debido: los estados de cansancio y de excitación, a los que según el parecer de la Sala debe equipararse la influencia de bebidas alcohólicas, solamente deben ser tenidos en cuenta cuando no se han producido de modo c ulpable. ulpable. Por consiguiente, aquellos erro res de valoración valoración que el acusado sufriese por causa del consumo de alcohol no pueden ser tomados en consideración en su favor».
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D e manera totalmente independiente independiente de que concurra o no un erro errorr sobre la presencia de presupuestos de la justificación (¿cuáles son las dudas a este respecto?), la fundamentación del OLG para apreciar un error de prohibición es cuestionable: afirma que un error provocado por el consumo
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de alcohol no puede ser tomado en consideración a favor del acusado. Este tipo de argumentación hasta el momento actual sólo aparecía en el marco de la cuestión de la evitabilidad del error de prohibición. Por el contrario, en el caso del error sobre el supuesto de hecho de permisión, decaía la punibilidad por el delito doloso con total independencia de que el error fuese culpable o no (respecto de las críticas planteadas, cfr. el comentario de Hom NJW 1969, 2157); el error sobre el supuesto de hecho de permisión compensa el injusto doloso, es ésta precisamente la diferencia que existe respecto del error de prohibición. o tr o s ca so s d e erro er ro r so b re la ju stif st ific icac ac ió n , cfr. V. Respecto de otr cfr. tam bién ca so d el b o x ea d o r af icio ic io na do n^ 11 A 38 y ss. (legítima defensa putativa, el caso exceso extensivo en la legítima defensa). Sobre el problema de las re pr esen es en tacio ta cio ne s de p el ig ro supe su pe rstic rs tic io sa s, s, cfr. Herzberg Jura 1990, 16 y ss.
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B ib lio g ra fía: Cfr. en primer lugar la indicada indicada respecto respecto del del error en el caso del error de prohibición n9 14; además: Baumann, Grenzfälle im Bereich des Verbotsirrtums, Welzel-FS 533; Dreher, der Irrtum Irrtum über Rechtfertigungsgründe, Heinitz-FS 207; Engisch, Tatbestandsirrtum und Verbotsirrtum bei Rechtferti gungsgründen, ZStW 70 (1958), 566; Frisch, Vorsatz und Risiko, 1983; Gallas, Zur Struktur des strafrechtlichen Unrechtsbegriffs, Bockelmann-FS 155; Grün wald, Zu den Varianten der eingeschränkten Schuldtheorie, Noll-GedS 183; Haft, Der doppelte Irrtum im Strafrecht, JuS 1980, 430, 588, 659; Herzberg, Erlaubnistatbestandsirrtum und Deliktsaufbau (Teil 2), JA 1989, 294; el mismo. Abe A berg rg läu bi s ch e Ge f ah ra b w en d un g un d m it telb te lb are ar e Tät er s c ha ft du rc h A u s n u tz un g eines eines Verbotsirrtum s — BGHSt 35, 347 — , Jura 1990, 16; Hirsch, Die Die Lehre von den den negativen Tatbestandsmerkm Tatbestandsmerkm alen, 1960; el mismo. Der Streit um Handlun gs und Unrechtslehre, ZStW 9 4 ( 1 9 8 2 ) , 2 3 9 ; A r m in K au fm an n , Ta tb es ta n d s ei n schränkung und Rechtfertigung, JZ 1955, 37; Arthur Kaufmann, Einige Anmer kungen zu Irrtümern über den Irrtum, Lackner-FS 185; Kuhlen, Die Unterschei dung von vorsatzausschließendem und nicht vorsatzausschlie/Jendem Irrtum, 1987; Paeffgen, Anmerkungen zum Erlaubnistatbestandsirrtum, Armin-Kaufmann GedS 399; Roxin, Unterlassung, Vorsatz und Fahrlässigkeit, Versuch und Teil nahme im neuen Strafgesetzbuch, JuS 1973, 197; Schaffstein, Putative Recht fertigungsgründe und finale Handlungslehre, MDR 1951, 196; el mismo, Tat bestandsirrtum und Verbotsirrtum, OLG Celle-FS 175; Schumann, Strafrechtliches Handlungsunrecht und das das Prinzip Prinzip der Selbstverantwortung Selbstverantwortung der Anderen, 1986.
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16. Delimitación entre error sobre las circunstancias del hecho y error de subsunción - elementos normativos del tipo - «valoración paralela en la esfera del lego» BG HS t 7, 261: Caso de la preva ricación del abogado 4 S t R 381/54 de 24.3.1955 = NJW 1955, 800 Supuesto de hecho: El abogado A defendió a F en un procedimiento penal que había sido iniciado por un accidente de tráfico que éste había causado. Después de que F fuese condenado, A también asumió la representación de los intereses de X, quien había sido lesionado con ocasión del accidente, exigiendo de la compañía de seguros de F que reparase los daños sufridos por X. Como la compañía de seguros no pagó, A presentó una demanda contra F en nombre de X exigiendo la reparación del daño. En el escrito de demanda expuso que la causa de responsabilidad era pacíficamente admitida por F y X, afirmando que si a partir de ese momento comenzase a ser objeto de litigio, ya no estaría en condiciones de proseguir el proceso. Además adujo que F no tenía interés alguno en la fijación del importe de los daños, al estar asegurado contra daños a terceros. Al personarse la compañía de seguros que había asegurado a F contra daños a terceros, aduciendo que A no podía representar a X por haber defendido también a F, se incoó contra A un procedimiento penal por prevari cación de abogado conforme a lo establecido en el § 356.
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replicó có P r o b l e m a s d e l c a s o : frente a la acusa ción de haber prevaricado, A repli que creía no actuar «en el mismo asunto jurídico», ya que defendió a F en un procedimiento pena l, representando, representando, en ca mb io, a X en un litigio litigio civil civil.. Además, aduce que creía que no concurría «contraposición de intereses», afirmando que por tanto no obró «de modo contrario a su deber», por ser la compañía de seguros que había concluido el seguro de daños a terceros la que debía soportar el daño, teniendo X y F el mismo interés en ello. Por consiguiente, A afirma que erraba acerca de la concurrencia de algunos elementos del tipo del § 356. — ¿Es posible deducir de esto que el error de A es un error sobre las circunstancias del hecho en el sentido del § 16 I? De ser esto así, teniendo en cuenta que la prevaricación imprudente de abogado es impune, habría que absolver a A. — O, por el contra rio, ¿es prec precis isoj oj realizar una diferenc iación de acuerdo con la cual habría que distinguir entre dos supuestos? a) Por un lado, el error puede basarse en qu e el autor descon ocía deter minados presupuestos f presupuestos fáá c ti c o s : por ejemplo, que no supiese que las personas que participan en un procedimiento actual son idénticas a las de un proceso anterior. b) Por otro lado, también puede suceder que A yerre meramente en el sentido de considerar que el supuesto de hecho (que conoce) no es típico a causa de una interpr etació n errónea de 1a Le y (así llamado error de subsun ción).
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¿Concurre sólo en el supuesto a) un error relevante sobre las circunstanciáis del hech o? ¿A qué conclu siones jurídicas jurídicas hay que llegar en en el caso b)? ¿Incide ¿Incide el error de subsunción en la punibilidad? ¿Dónde se encuentra la frontera entre error sobre las circunstancias del hecho y error de subsunción? Respecto de algunas de estas cuestiones, el BGH expone lo siguiente: El
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Extracto de los fundamentos jurídicos:
[ n j w 1 9 5 5 , 800] «ei «ei lg ha con siderado acertadamente que quedaban probados los elementos del tipo de la prevaricación de abogado en lo que se refiere al lado externo del hecho. a) A estuvo al servicio de F, y después de X, en e l m i s m o a s u n t o j u r í d i c o (sigue exposición pormenorizada). b) Tam poco h ay duda algun a respecto de que A infringió su deber al al ponerse al servicio de ambas partes, ya que desarrolló su actividad en persecución de intereses contrapuestos (BGHSt 3, 400; 4, 80; 5, 284/7, 301/6). Esto queda demostrado si se comparan los intereses de parte que derivaban según las circunstancias en cada caso de la causa confiada a A (sigue exposición porme norizada). 2. [B GH St 7, 26 2] El El LG ha llegado llegado a la conclusión de que A desconocía que se había puesto al servicio de dos partes en el mismo asunto jurídico con intereses contrapuestos, estando incurso en esa medida en un error de tipo. Es preciso plantear graves objeciones jurídicas frente a esta opinión. a) Bien es cierto que respecto del elemento del tipo "en el el mism o asunto ju r íd ic o " p ue de h ab er ta n to u n er ro r de ti po c o m o un er ro r de p ro h ib ic ió n. Concurre un error de tipo cuando un abogado no recuerda una representación anterior, acepta por ello la segunda representación [263] y de hecho la ejerce. También puede concurrir un error de tipo si el abogado recuerda la representación anterior, pero cree que ésta se refiere a otro litigio. En estos supuestos, yerra acerca de hechos que cumplen el elemento "mismo asunto jurídico". Si, por el contr ario, conoc e la representación anterio r y el alcance de la misma, reconociendo por tanto en la nueva representación el antiguo litigio, pero cree que no se trata del "mismo asunto jurídico" por pensar que la L ey entiende otra cosa por «mismo asunto jurídico», está inmerso en un e r r o r d e p r o h i b i c i ó n ; yerra acerca de la interpretación de la Ley. Esto es lo que sucedió en el presente caso. Como se desprende del conjunto de los fundamentos jurídic os de la sentenc ia, A reconoció en en la nueva representació n el el sup uesto de hecho que F le había comunicado; era consciente de la base común, que consistía en el accidente de tráfico que F había ocasionado. Sin embargo, creía que «las circunstancias tácticas no cumplían desde el punto de vista objetivo el elemento típico del "mismo asunto jurídico"», ya que pensaba que el concepto legal de «asunto jurídico» era equiparable al de «causa procesal», estimando totalmente diversos los intereses de las partes en los procedimientos penal y civil. Por consiguiente, su error derivaba de una interpretación errónea del elemento legal del tipo. El mismo juzgador a q u o subraya que esto constituye sólo un error de prohibición. Considera que éste no se halla exculpado, ya que A , de ac u er d o co n lo ale gado ga do po r él m is m o en su d ef en s a, no refl re fl ex io nó ac er c a del concepto del «mismo asunto jurídico» y no se informó al respecto. b) La contrapo sición de intereses, en el sentido del § 356 , es un verdad ero elemento del tipo, debe estar abarcado por el dolo del autor (BGHSt 3, 400/2; 4, 80/4; 5, 301/1). El autor debe ser consciente de que se pone al servicio de un cliente a pesar de haber actuado para otro cliente anterior con intereses contrapuestos en el mismo asunto jurídico. El error de tipo puede consistir en
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que el autor no es consciente del contenido de sus representaciones y por ello no conoc e el carácter contrapuesto de los los intereses que debe defender (BGHSt 5, 301/1). Como se trata de un elemento norm ativo (valorativo), el error de tipo tam bién puede estar en que el [264] autor no reconozca la contraposición de intereses por valorar de de modo jurídicamente erró neo los intereses intereses de sus repre sentado s. El El LG era con sciente de esto; esto; sin embar go, la sentenc ia del del BGH NJW 53, 431, que el LG considera cuestionable, no mantiene lo contrarío, ya que allí se expone que un "error sobre la infracción del deber en todo caso debe cons iderarse como error de prohibici prohibición ón si se fun dam enta en una interpretación ep t o d e « m is is m o a s u n t o j u r í d i c o " . Por consiguiente, concurre errónea del c o n c ep un error de prohibición, y no un error de tipo, cuando el autor desconoce el concepto legal de la contraposición de intereses, interpretándolo, por ejemplo, de m anera demasiado estricta y creyendo creyendo por ello que no hay intereses intereses c ontra puestos en los fines de ambas partes (BGHSt 7, 17/23). Bien es cierto que el LG supone que A no fue cons ciente «de «de que las circu nstancías de hecho cumplían este elemento, considerando erróneamente que no concurrían determinadas circunstancias del hecho que deben estar abar cadas por el dolo». Sin embargo, la fundamentación concreta demuestra que en este caso no concurría un error de tipo, sino de prohibición por parte de A, puesto que, de acuerdo con lo expuesto en la sentencia, su error consistía en «que al estar ambas partes interesadas en que la mutualidad de seguros satisfic iese a X, no no advirtió que en el proceso proceso F no sólo era advers advers ario form al, sino también material de X. La representación errónea de que sólo se recurriría a F de modo formal provocó el error de pensar que los intereses de F no se contraponían a los de X. No resulta posible constatar que A fuese consciente, aparte de los intereses coincídentes de ambos representados, de la oposición de intereses que aún existía, esto es, que conociese todos los hechos que configuran el concepto jurídico de la infracción del deber. En esta medida, no sólo concurre un error de subsunción». Como se deduce de su argumentación, reproducida en la sentencia, A conocía el carácter contrapuesto de los intereses en cuestión. Teniendo en cuenta lo evid ente que es es la oposición de los los inter eses de las partes en en al proceso proceso civil, difícilmente puede imaginarse que como abogado experimentado pudiese haber pasado por alto esta contraposición. Vio esta oposición [265], ponderó los distintos intereses y «no advirtió la contraposición aún existente». Esto, sin embargo, no sucedió porque A errase a la hora de subsumir el supuesto de hecho, a causa de un error de hecho o de Derecho, y entendiendo co rrectament e el concepto de contraposición de intereses. Al suponer que «decaía» la contra posición de intereses porque F, quien estaba interesado en que X fuese satisfecho por la mutualidad de seguros, únicamente ocupaba una «posición formal de parte» en el litigio con X, y que ésta última no constituía una contraposición de intereses en el sentido del § 356, partió de una interpretación errónea, concre tamente, demasiado estricta del concepto. Por con siguient e, no se trata de de una valor ación inc orrecta de la situació n de hecho concreta, sino de que creía que no se cumplía un tipo amenazado de pena por interpretar erróneamente la Ley. Tal error se refiere al alcance de la prohibición legal y, por tanto, no es un error de tipo, sino un e r r o r d e p r o h i b i c i ó n (BGHSt 7, 17/22/23)». [Por estos motivos se hubo de revocar la absolu ción], <
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E x p l i c a c i ó n y p r o f u n d i z a c i ó n : el núcleo de esta sentencia lo constituye un ca so d e l su b o rd in a d o (n- 6 A 9 y s.) y en problema que hemos tocado en el caso el ca so d el er ro r d e p ro h ib ic ió n (n 2 14 A 70 y ss., 78), pero sin tratarlo de modo concluyente: la distinción entre aquellas representaciones erróneas re lativas al carácter típico de un comportamiento que excluyen el dolo y aquellas otras que no lo excluyen. Este problema de delimitación es en el momento actual una de las cuestiones menos claras dentro de la teoría del error (M-Zipf I 37/48). Ya en el ámbito de la terminología hay diferencias considerables (II). Desde el punto de vista material, la cuestión esencial estriba en determinar cuáles son los requisitos que deben plantearse respecto n o rm a titivv o s del tipo (III). En primer del dolo en el caso de los elementos no lugar, sin embargo, es aconsejable analizar brevemente el tipo objetivo de la prevaricación de abogado (I).
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I. ¿Queda cumplido en este caso el tipo objetivo de la prevaricación de abogado (§ 356)? 1. De acuerdo con un a jurisprudencia constante, no solam ente concurre el «mismo asunto jurídico» «si se trata del mismo procedimiento y de las mismas partes; por el contrario, lo determinante es que el supuesto de hecho sea (parcialmente) idéntico, aunque éste adquiera relevancia de distinta manera y en distintas direcciones» (BGHSt 34, 190 con comentario de Hassemer JuS 1987, 412; cfr. respecto de los detalles S/S-Cramer § 356 n 2 marg. 10 y ss.). La razón de esta interpretación amplia estriba en lo siguiente: si se trata —en el sentido más amplio del término— del mismo supuesto de hecho, entonces existe al menos la posibilidad de que se cree un conflicto de intereses, así como el peligro de que se lesione la confianza en la seriedad de la abogacía, y esto es lo que el § 356 quiere evitar (BGHSt 15, 332/337). Como en este caso ambos procesos tenían como objeto el mismo accidente de tráfico, el requisito requisito del «mismo asunto jurídico» jurídico» queda cump lido sin duda alguna (E 1). 2 . Sin embargo, ¿concurre también el presupuesto del «servicio contrario a deber»? Conforme a una opinión unánime, esto depende de si el letrado ha in teré ré s co n tra tr a pu es to (E 1; cfr. por todos asesorado o representado a otro co n inte Hübner LK. § 356 n 2 marg. 76; OLG Stuttgart NStZ 1990, 542 con comentario de Geppert). a) ¿Por qué razón la contraposición de Interes Intereses es es un elemen elemen to del tipo del § 356 (E 6 )? ¿Y cuál es en este contexto el papel que juega el elemento «en contra de su deber»? Sobre esta cuestión tiene lugar una discusión bastante difícil de aprehender, que ha creado mucha confusión en la delimitación de las modalidades de error error (A 24 y ss.) ss.) (cfr (cfr.. a este respecto respecto Ku hlen, Im um 46 V s., 247 y ss., ss., 530) y que por ello ello debe ser mencionada: — Parte de la doctrina infiere infiere el requ isito de la existenc ia de una co nt ra po p o si c ió n de interes inte reses es —como presupuesto inmanente del tipo— de los términos «el mismo asunto jurídico» y «ambas partes»: se afirma que la expresión «ambas partes» debe entenderse como referida a participantes con intereses que apuntan en direcciones contrapuestas y que un «asunto jurídico» es una causa jurídica en la que pueden aparecer dos partes que persigan intereses contrapuestos (Welzel JZ 1954, 276). De acuerdo con esta opinión, la infracción
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del deber, de la misma manera que la antijuridicidad, es sólo un elemento genérico del delito: la realización del tipo objetivo y subjetivo, se dice, es indiciaría de la infracción del deber (= antijuridicidad) (Welzel ibid., en el mismo sentido Arzt/Weber LH 5 n 2 marg. 501). — Otros autores ven en la la «contrar «contrarieda iedadd al deber» un elemento normativo 5 específico que debe definirse en el sentido de «en interés contrapuesto» (cfr. Geppert Jura 1981, 8 6 ; Haft JA 1981, 281 y s.; Lange JZ 1956, 73/75; Puppe GA 1990, 166). — Finalmente, sobre todo por parte parte de la jurisprudencia, jurisprudencia, se se sostiene que 6 «contrario al deben) es un elemento en blanco que remite a las normas del Reglamento Federal de la Abogacía (Bundesrechtsanwaltsordnung = BRAO) que lo completan (BGHSt 3, 400; 5, 301 y ss.; Warda, Abgrenzung 37 y s.). Según el § 45 n 2 2 BRAO, un letrado no debe actuar «cuando ya haya asesorado y representado a otra parte en interés contrapuesto». En este sentido, la «contraposición de intereses» sería un elemento que co m pl et a la no n o rm a en blan bl an co , debiéndose incluir en el § 356 y que —a diferencia del (pretendido) elemento en blanco «contrario a su deber»— (también) es enten dido por la jurisprudencia como elemento normativo del tipo (E 7, BGHSt 15, 332/338 y ss., BGH NStZ 1982, 465). Se plantea la siguiente cuestión: cuestión: ¿tie ¿tiene ne alguna relevancia que se interpre interprete te 7 el elemento «de modo contrario a su deber» como elemento genérico del del d el ititoo (A 4), como elemento normativo específico (A 5) o como elemento en blanco (A 6 )? Pareciera a primera vista que la respuesta es negativa, ya que de acuerdo con los tres puntos de vista en última instancia lo único que es intereses, pudiéndose interpretar decisivo es que concurra una contraposición de intereses, pudiéndose el elemento «en interés contrapuesto» como elemento normativo del tipo, y esto con independencia de dónde se deduzca y de la discusión acerca del elemento «en contra de su deber». Sin embargo, aparecen divergencias si se imagina que el legislador modificase el § 45 n 2 2 BRAO. Si la infracción del deber fuese un elemento en blanco, tal modificación tendría consecuencias directas respecto del tipo del § 356. Por el contrario, la modificación sería irrelevante para el Derecho penal si el elemento «en contra de su deber» hubiese de ser clasificado como elemento genérico del delito. La cuestión acerca de si también sería irrelevante de entenderse la infracción del deber com o elemento normativo del tipo tipo no puede ser resuelta resuelta sin efectuar efectuar antes antes un análisis más exhaustivo de este tipo de elementos (vid. al respecto A 18 y ss.). Más tarde deberemos aclarar si estas divergencias tienen alguna relevancia en el ámbito de la delimitación de los distintos tipos de error (III). Sin embargo, en primer lugar nos ocuparemos de la cuestión, aún sin resolver, de la que de acuerdo con todas las concepciones depende (en todo caso de lege lata) la realización del tipo objetivo: b) ¿Hay contra posición de intereses intereses en este caso? El BGH opina que esto 8 no admite duda (E 1). Sin embargo, la cuestión no es tan sencilla, ya que son discutidos los puntos de vista determinantes a la hora de afirmar la contra posición de intereses: — De acuerdo con BGHSt 5, 301/307, la palabra «interés» no debe entenderse en sentido objetivo, sino subjetivo: de acuerdo con esta opinión, lo decisivo no es cuál sea el comportamiento que interese de hecho 339
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(«objetivamente») a la parte, sino cuál es la finalidad que ésta misma pretend; perseguir (cfr. también B G H St 7, 17 /21). Según esto, cabe la posibilid ad d< d<. que un letrado sirva en. un mismo asunto jurídico a varios implicados cuyo? intereses de hecho son contrapuestos, y ello sin infringir el § 45 n 2 2 BRAO - Si se adopta este punto de vista subjetivo, al menos es dudoso que en e presente caso pueda afirmarse que concurre una contraposición de interese? (cfr. en este sentido también Hübner LK § 356 n 2 marg. 92 y ss.). — Sin embargo, en el presente presente caso el BGH parece considerar que U: perspectiva determinante es objetiva, independiente del punto de vista de lapartes (en este mismo sentido Welzel 524, Geppert Jura 1981, 8 6 ; diferenciande distintos supuestos, M-Schroeder/Maiwald II 77/11, S/S-Cramer § 356 n^ marg. 18). En defensa de esta perspectiva objetiva se aduce que el § 356 (er. primera línea) no defiende los intereses de las partes, sino la integridad de la Administración de Justicia y la confianza en la seriedad de la abogacía (cfr. Consecuencia: si, como ocurre en el presente caso, también RGSt 71, 253). Consecuencia: se trata de demandante y demandado, de hecho no cabe duda alguna acerca de que concurre una oposición objetiva de intereses (E 1). Parece comprensible que, teniendo en cuenta estas dificultades de inter pretación (cfr. a este repecto la exposición exhaustiva de Hübner LK § 356 n2 marg. 80 y ss.), puedan generarse precisamente entre juristas representaciones erróneas acerca de la tipicidad de un comportamiento. ¿Cómo debe valorarse entonces el error de A acerca de la concurrencia de un «mismo asunto ju rídi rí di co» co » y de un a «o p os ic ió n de inte reses»? res es»? ¿C om o error er ror so br e las cir cu ns tancias del hecho o como error de prohibición? ¿O existe otra posibilidad?
II. R epre senta cione s erróneas acerca de la tipicidad tipicidad Al afirmar que respecto de los elementos «mismo asunto jurídico» y «en interés contrapuesto» puede haber tanto error de tipo como error de prohi bición (E 3, 6 y ss.), el BGH confirma una de las conclusiones extraídas de los casos anteriores: la frontera entre el error sobre las circunstancias del hecho (§ 16) y el error de prohibición (§ 17) no es paralela a la separación entre tipicidad y antijuridicidad (cfr. casos ne 14 A 69 y ss., 77; n 2 15 A 19 y ss.). Por consiguiente, no es determinante que el error —desde el punto de vista del sistema de la teoría del delito— afecte a la tipicidad o a la antiju ridicidad. Por el contrario, el criterio decisivo es si afecta al su p u es to de hec h echh o o se refiere a la no n o rm a (E 4, 10 y s.). Las representaciones erróneas que se refieren al supuesto de hecho excluyen el dolo jo, en su caso, el injusto doloso, aquellas que afectan a la norma no lo excluyen. Sin embargo, al entrar en detalle rápidamente se percibe que ésta sólo es una máxima aproximativa. El criterio de distinción «relativo al supuesto de hecho/relativo a la norma» demuestra ser insuficiente, sobre todo en relación con los elementos normativos del tipo (respecto de esto, vid. infra infra 2). En este sentido, es necesario infra III). Sin embargo, en completarlo y precisarlo (respecto de esto, vid. infra primer lugar han de hacerse algunas referencias en cuanto a la terminología: 1. La distin ción entre aquellas aque llas represen taciones errónea s relativas al carácter típico de un comportamiento que excluyen el dolo y aquellas otras que no lo
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excluyen tropieza con considerables dificultades a causa de una terminología heterogénea y poco clara. Dos puntos son los que deben ser tenidos en cuenta en este contexto: a) Al hablar el BGH en el presente caso de un error de tipo (penal) (E 2 y s., 8 , 11 ), en todo caso se refiere a un error sobre las circunstancias del hecho (que excluye el dolo). Ya hemos indicado que esta utilización de la expresión «error de tipo» induce a confusión (caso n 2 14 A 75), ya que dificulta que se perciba que el error de tipo (= error sobre las circunstancias del hecho) precisamente no se refiere al tipo en cuanto elemento de la norma ns tanc ncia iass d el he ch o que se subsumen bajo sancionatoria, sino afecta a cir cu nsta los elementos del tipo legal (cfr. Haft JA 1981, 281, 285, quien habla de «objetos» fuera del tipo legal; además Dopslaff GA 1987, 1, 23 y s.). Estas circunstancias no «pertenecen» —como lo formula de modo poco claro el § 16 I— al tipo legal, sino que lo «realizan» (por ello es acertado el § 16 II; respecto de la formulación del § 16 I, que induce a confusión, cfr. Schroeder LK § 16 nQ marg. 5; Kindhauser GA 1990, 407). Bien es cierto que quien desconoce determinadas circunstancias del hecho, y por ello obra sin dolo, yerra también en todo caso —si no concurren otras representaciones erróneas— acerca del carácter típico de su comportamiento; sin embargo, esto no rige a la inversa: quien, como por ejemplo el abogado A, yerra sobre el car áct er típ ico ic o de su comportamiento, no carece necesariamente de! conocimiento de las circunstancias del hecho y con ello de dolo, ya que su error —como error de prohibición o error de subsunción— también puede estar basado en que desconoce la existencia o el alcance del tipo (en cuanto parte de la norma sancionatoria). b) ¿Qué deb e entenderse por error error de subsunción? En el caso de la prevaricación de abogado, esta expresión sólo se utiliza de modo incidental (E 9); en su lugar, se contrapone el error sobre «la interpretación de la Ley» o sobre «la interpretación del término» (E 4, 8 , 11) al «error de tipo» (§ 16). Este error de interpretación (ejemplo: el autor cree que los animales no son «cosas» en el sentido del § 303) habitualmente se denomina error de subsunción (cfr. A 13 y s.). Lamentablemente, tampoco en este ámbito existe una termi nología uniforme: — Nierw etberg (Jura 1985, 283) consid era que en «todos los casos en los que el autor tiene una representación errónea acerca de la subsunción de su comportamiento bajo el tipo de una norm a penal» concurre error error de subsun ción (son partidarios de un concepto de similar amplitud Schónke/Schróder 17 § 59 n 9 marg. 31). Si se parte de un concepto tan am p lilioo , se plantea la tarea de «ubicar el error de subsunción que se haya sufrido en cada caso en las categorías dogmáticas de error de tipo y de prohibición» (Nierwetberg loe. cit.). — Por el contra rio, en BGH St 7, 17/23 se mantiene que el así llamado error de subsunción es un supuesto de error de prohibición (cfr. además BGHSt 9, 341/347). De acuerdo con esta posición, la expresión «error de pr o h ib ició ic ió n » significa lo mismo que «error sobre los límites de la prohibición o error sobre los límites de la permisión» (caso n- 14 A 76). Se refiere a aquella situación en la que el autor obra dolosamente, pero considera, a causa de una interpretación errónea (concretamente, demasiado restrin-
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gida) de la Ley, que su comportamiento no es antijurídico (caso n 2 14 A 49 y ss.) — La postura que parece ser mayoritaria mayoritaria entiende por «error «error de subsunción» un error de interpretación (que no excluye el dolo), que puede ser la causa de un error de prohibición, pero no lo conlleva necesariamente (cfr. Hruschka 249, 249, Jescheck 282, 282, M -Zipf I 23/37, S/S-C ram er § 15 n2 marg. 45, Warda Jura 1979, 82). Ejemplo: el autor cree que los animales no son «cosas» en el sentido del § 303; pero parte de la base de que matar animales que son propiedad de otro es un comportamiento antijurídico. En estos casos, no concurre ni un error sobre las circunstancias del hecho ni un error de prohibición, sino un error de interpretación irrelevante. Únicam ente la conce pción enunciada en último lugar (A 15) 15),, de la que también aquí partiremos en lo que sigue, parece adecuada, ya que con ella es es en ta cio ne s er ró ne as acer ac erca ca d e la titipp ic id a d e d enn posible clasificar todas las re pr esen una de estas dos categorías: error sobre las circunstancias del hecho, que excluye el dolo, y error de subsunción, que no lo afecta. 2. Tam bién el BG H parte de que el error sobre las circunstancias del hecho supone una representación errónea relativa al supuesto de hecho (cfr. E 4, 10 y s.: error sobre «circunstancias fácticas», valoración incorrecta de la «situación de hecho concreta»). Por el contrario, el error de subsunción, en cuanto error acerca de la interpretación de la Ley (interpretaciones semánticas de las expresiones de la Ley) se refie re fiere re p e r de fin fi n iti o ne m a la n or m a. De este modo, se plantea la cuestión acerca de si resulta posible distinguir con precisión entre las representaciones erróneas que se refieren al supuesto de hecho y aquellas que se refieren a la norma, y en su caso, de qué manera. Las dificultades de delimitación se generan sobre todo porque en el caso de los «elementos normativos del hecho» el error sobre las circunstancias del hecho también puede consistir en que el autor no comprenda el supuesto de hecho al que el tipo se refiere por «valorar de modo jurídicamente erróneo» determinadas circunstancias (E 7, 10; M-Zipf I 37/44 y ss., Warda Jura 1979, 71 y s.). Esto necesita de una explicación más exhaustiva: ¿Qué son los elementos norm ativos del tipo, y cóm o pueden distinguir distinguirse se vo s ? Habitualmente, se sostiene que forman parte de los elementos de sc ri p titivo de estos últimos los elementos como «cosa» (§ 303), «persona» (§ 212), ¡mueble» (§ 242) o «matan> (§ 212), mientras que se mantiene que son normativos conceptos como «documento» (§ 267), «subordinado» (cfr. caso n 2 6 A 10), «en interés contrapuesto» (E 6 y s.), «ajena» (§ 242), «autoridad competente» (§ 153), «cruel» (§ 211 II) o «reprochable» (§ 240 II). ¿Cuál es, por tanto, el ra sg o ca racte ra cte rístic rís ticoo de este tipo de elementos? En este punto no hay consenso. En parte, se discute que sea posible llevar a la práctica esta diferenciación o la utilidad de la misma (cfr. por ejemplo Blei I 79 y s., Stratenwerth n 2 marg. 258, 269, Dop slaff GA 1987, 1987, 1 y ss., ss., Zielinski Zielinski AK §§ 15, 16 n 2 marg. 42 y ss.): — El BGH describe describe a los elementos norma tivos com o «valorativo «valorativos» s» (E ca so de la 7) o como «de índole jurídica y, por tanto, valorativos» (cfr. caso re pa ra ción ci ón BGHSt 3, 248 en A 26) y los contrapone a los elementos «de tipo fáctico, descriptivo» (en el mismo sentido D-Tróndle § 16 n 2 marg. 4; sostiene una postura crítica Kindháuser Jura 1984, 474). Esta caracterización es
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cuestionable, ya que la expresión «valorativo» es equívoca. Valorativos en sentido estricto sólo son aquellos elementos (como, por ejemplo, «cruel» o «reprochable») que expresan una toma de postura (negativa) (cfr. Koch/ Rü/3mann, Begründungslehre 201 y ss.). Por el contrario, son valorativos en ha lla rse rs e lilim m ititaa d o s p o r la n o rm a (precisando,' por tanto, de el sentido de halla interpretación) casi todos los elementos, y, por lo tanto, también aquellos que según la opinión general, como por ejemplo «cosa» en el § 303, se consideran descriptivos (Jakobs 8 /53) /5 3) . — En la bibliografía se se man tiene, entre otras cosas, que lo característico característico 20 de los elementos normativos consiste en que «sólo en parte pueden ser per cibidos por los sentidos, mientras que en su mayoría sólo son comprensibles intelectualmente» (Welzel 75, Warda Jura 1979, 79 y s.; adopta una postura crítica al respecto Kuhlen, Irrtum 186). También esta definición es dudosa, ya que existen elementos que, como «error» (§ 263), expresan un contenido que sólo es comprensible intelectualmente, y a pesar de ello, son clasificados como elementos descriptivos. De esta manera, la frontera entre elementos normativos y descriptivos pasa a ser difusa. — De acuerdo con otra opinión, los elemen tos normativos se refie refieren ren «a 21 circunstancias que sólo pueden representarse e imaginarse bajo el presupuesto lógico de una norma» (Engisch, Mezger-FS 147; se suman a esta posición Jescheck 243, Wessels I 37, S/S-Lenckner 64 previo al § 13, Steininger JurBl 1987, 205). Esto mismo es a lo que Jakobs se refiere (8/54 y ss.) desde el punto de vista material al hablar de conceptos que hacen referencia a un determinado orden social o incorporan o se vinculan a una norma constituida en otro ámbito; también tiene este sentido el suponer que los elementos normativos denominan «hechos institucionales» o «cualidades atribuidas socialmente» (en este sentido, con diferencias de detalle, Damstádt JuS 1978, 441 y ss.; Koch/Rü/3mann, Begründungslehre 295; Kuhlen, Irrtum 186 y ss.). Y es que son hechos institucionales institucionales —como, por ejemplo, relaciones, situaciones o procesos jurídicos—, a diferencia de los hechos naturales, aquellos cuya existencia depende de normas jurídicas o extrajurídicas (convenciones, valo raciones). Si, por ejemplo, no hubiese reglas acerca de la propiedad, tampoco habría cosas ajenas. — La determinación conceptual enunciada en último lugar lugar (A 21) 21) permite permite 22 di fere renc ncia iació ció n m ás ex ac ta que la caracterización de estos elementos una dife como «valorativos» (A 19) o «sólo comprensibles intelectualmente» (A 20). cí fico co s en m ater at er ia de Por lo demás, aunque no resuelva los p r o b le m a s es pe cífi error, error, permite situarlos con mayor exactitud. Pox ello, resulta la solución preferible. b) ¿Cuáles son los problem as específicos que los elementos norm ativos 23 del tipo plantean respecto del dolo y del error? Al tratarse de «circunstancias que sólo pueden representarse e imaginarse bajo el presupuesto lógico de una norma» (A 21), también puede surgir un error sobre las circunstancias del hecho cuando el autor desconoce las normas en las que se basan estos elementos. E je m p lo : quien caza gaviotas o comadrejas (§ 292), suponiendo de modo jurídicamente erróneo (cfr. § 2 BJagdG) que estas especies «no están sometidas al derecho de caza», actúa sin dolo, de acuerdo con la opinión general. Por consiguiente, la diferenciación entre las representaciones
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que se refieren al supuesto de hecho y aquellas otras que afectan a la norma no debe equipararse (o, en todo caso, no debe equipararse sin más) a la contraposición entre error de hecho y error de Derecho (Warda Jura 1979, 72). De este modo, queda planteada la cuestión acerca de cuáles son los presupuestos bajo los cuales puede considerarse que el error sobre normas ju rídi rí dica ca s o extra ex tra juríd ju ríd ica s ex cl u ye el d ol o. E llo de pe nd e de los lo s re qu isito isi toss qu e deban plantearse respecto de la conciencia de realización del hecho (desde una perspectiva general, cfr. caso n 2 6 A 7 y ss.): 24
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III. El objeto objeto del dolo en los elemen tos normativos norm ativos del tipo A pesar de que existe un verdadero torrente de bibliografía al respecto, la cuestión acerca de cuáles son los requisitos que deben plantearse en cuanto a la conciencia de realización del hecho en el caso de los elementos normativos del tipo aún no se halla definitivamente resuelta. El estado actual de la discusión puede caracterizarse de la siguiente manera: la teoría dominante de legón (vid. a este respecto infra 1) la « valoración paralela en la esfera del legón viene sufriendo críticas cada vez más intensas, mientras que, por otra parte, ac ión ió n en m ater at er ia d e er ro r d ef en d id a p o r el R G (cfr. caso n 2 14 A la de lim ititac 9 y ss., 28), que fue rechazada por el BGH, experimenta, en cierta medida, un renacimiento (vid. a este respecto 2 ). 1. La opinión domina nte exige respecto respecto de los elementos norm ativos del tipo una así llamada valoración paralela en la esfera del lego: se sostiene que el mero conocimiento de los hechos («desnudos», «sensoriales») que cumplen el concepto no es suficiente, sino que es preciso que «el autor haya captado correctamente, a modo de lego, el contenido significativo jurídico-social de la circunstancia del hecho» (así Wessels I 72, cfr. además Baumann/Weber 395 y s., 407 y s., Jescheck 264, Rudolphi SK § 16 n 2 marg. 21 y ss., 23, S/S-Cramer § 15 n2 marg. 45, Steininger JurBl 1987, 211 y ss., 287 y ss., Warda Jura 1979, 80). Algunos autores coinciden desde el punto de vista material hablando de un «juicio paralelo en la conciencia del auton>, ya que no siempre se trata de una valoración y no siempre —como demuestra el presente caso— de legos en Derecho (Welzel 75 y s., Jakobs 8/49, Arthur Kaufmann, Parallelwertung 19). Tamb ién la juris pru denc ia ha adoptado la fór m ula de la valoració n paralela desde ^1 caso de la reparación B G H S t 3 , 2 4 8 / 2 5 5 : [Respecto de aquellos elementos del tipo que no son de índole fáctica, descriptiva, sino jurídica y por tanto valorativa], «el hecho de que el autor conozca determinados hechos que el jurista, en última instancia el Juez, valora ju r íd ic am en te de d et er m in ad a m an er a, aú n no s ig ni fi c a q ue co no zc a la c ir c u ns tancia del hecho en el sentido del § 59 [antiguo, ahora § 16 I], Por el contrario, como sólo puede hablarse de dolo cuando la imagen externa del hecho se refleja completamente en el interior del autor, en estos casos forma parte del dolo la valoración correspondiente a la Ley, esto es, una valoración paralela en la esfera de lego del autor (Mezger JZ 51, 179). Si falta ésta, de acuerdo con lo dispuesto en el § 59 [antiguo, § 16 I], el autor no puede,ser penado por la comisión de un hecho doloso; si, a la inversa, ésta concurre, pero sin que la Ley valore de la misma manera el supuesto de hecho, no hay nada que se oponga a la punición por tentativa, de concurrir los demás presupuestos. Esto no se
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discute y es indiscutible respecto de los elementos del tipo de naturaleza jurídica que aparecen en otras leyes penales, como por ejemplo la ajeneidad de la cosa en el tipo de hurto y en el de apropiación indebida. Ni la jurisprudencia ni la bibliografía han mantenido hasta el momento que el dolo referido a la ajeneidad de la cosa deba hallarse ya en que el autor conozca los hechos en virtud de los cuales la Ley atribuye la propiedad ajena, cuando el autor mismo en su repre sentación efectúa una valoración errónea de los hechos que no conduce a esa atribución. Y a la inversa, nunca se ha dudado de que concurre dolo cuando el autor sabe que una cosa es propiedad de otro, pero desconoce los hechos de los que esta propiedad surge». Cír. además OLG Celle NdsRpfl 1985, 148.
Esta argumentación del BGH es correcta en lo esencial (cfr., sin embargo, respecto del problema de la valoración paralela «invertida» el caso de la oficina financiera en Eser, Strafrecht III3, caso’n 9 36 A 30 in fine , así como Burkhardt JZ 1981, 681, 684 y ss.). Sin embargo, para evitar posibles malos entendidos, es necesario hacer algunas aclaraciones: a) El requisito plante ado por algun os autores en el sentido de que el 27 tipo » (así S/Sautor debía «conocer el significado de los elementos del tipo» Cramer § 15 ns marg. 45) o la afirmación de que no tenía necesariamente que haber comprendido «el significado completo del elemento del tipo» (así Schlüchter JuS 1985, 375) resultan equívo cos, y a que la la expresión «elemento del tipo» puede tener varios sentidos. El autor no tiene por qué conocer en absoluto el significado de los elementos del tipo (en cuanto elementos de la norma sancionatoria). No es necesario que sepa cómo deben definirse los conceptos «cosa» (§ 303), «documento» (§ 267) o «contraposición de intereses» (§ 356). Por el contrario, el objeto de la valoración paralela es el suce su ceso so fá ctic ct ic o . El autor debe comprender aquello que sucede en su sig nifi ni fica ca do jurí ju rídi dico co -soc -s oc ial, ia l, ca ca ptand o todas aquellas circunstancias circunstancias que son determinant determinantes es conforme a la valoración legal y judicial (cfr. los ejemplos mencionados en A 28 y ss.). ss.). Queda d emo strado que el peligro peligro de que se produzcan produzcan equívocos en esta materia es serio, por ejemplo, por la argumentación de Kuhlen (Irrtum, 208): «Si el sujeto que actúa consideraba erróneamente que no existía contra posición de intereses entre dos partes, ...entonces, respecto de la afirmación del Juez en el sentido de que sí concurría esa contraposición de intereses, ...ni con la más liberal de las concepciones acerca de este requisito puede hablarse de que la valoración del sujeto que actuaba era paralela a la del Juez». Esto, dicho en estos términos generales, es incorrecto, ya que la divergencia en la valoración puede venir determinada por que el autor crea, a diferencia del va d e las p a n e s (A 8 ), y no el Juez, que lo decisivo es la fi n a lilidd a d su b je titiva an tago ta go nism ni sm o p r o c e s a l o b je titivo vo (A 9). Esta divergencia valorativa referida al concepto (por supuesto) que no empece que autor y Juez estén de acuerdo en que concurre un antagonismo procesal objetivo (y en que no existen finalidades subjetivas contrapuestas), de modo que concurra un enjuiciamiento paralelo en lo que se refiere al supuesto de hecho. b) La afirmación de que el el autor debe haber comprendido comprendido el contenido 28 significativo jurídico-social de las circunstancias :del hecho a modo de lego tr es pu nto nt o s: implica, sobre todo, tres — el actuar do loso no presupone un enjuiciamiento jurídicamente jurídicamente exacto: exacto: especialmente, no es necesario que el autor describa el supuesto de hecho con 345
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Ej em plo: pl o: se cumple el tipo subjetivo del § 292 las palabras que la Ley utiliza. Ejem cuando el autor supone que la gaviota que ha capturado «pertenece» a otro; no es preciso preciso que con ozca el concepto del derecho de caza (§ 1 BJagdG). El ejemplo demuestra que la expresión «valoración paralela» paralela» no es especialmente afortunada. En lo que se refiere a las relaciones y situaciones jurídicas, es determinante no tanto una valoración paralela como un conocimiento al menos rudimentario del campo jurídico en cuestión (Maiwald, Unrechtskenntnis 19 y s.; Puppe GA 1990, 145, 157 y ss.). — No basta basta el conocim iento de las circunstancias circunstancias «perceptible «perceptibles»: s»: al con trario, el autor debe comprender —en el mundo de sus representaciones y da s aquel aq uellas las circu nsta ncias ncia s qu e sea n dete de term rm inan in an tes te s d e acuer ac uer do concepciones— to concepciones— toda co n la va lora lo ració ció n d e la L ey y d e l Ju ez. ez . Forman parte de estas circunstancias, entre otras, determinadas situaciones o relaciones jurídicas (cfr. BGHSt 9, 358/360, así como el caso n 2 14 E 3), pero también algunas relaciones E jem m pl o (RG DStrZ 1916, 77): quien destruye en un mesón una funcionales. Eje tapa de cerveza sobre la cual se ha dibujado una serie de rayas, sin saber que esas rayas sirven para determinar cuántas cervezas ha recibido un cliente, desconoce un aspecto que es decisivo para la valoración legal y judicial: la intervención en una posición de prueba ajena (§ 274). — Carece Carece de relevancia la razón por la que se des con ozc a el significado en cuestión: también un error sobre normas jurídicas o extrajurídicas puede conducir a que el autor ignore la relevancia jurídico-social de su comporta pl o: quien supone, en contra de lo miento (cfr. BGH JZ 1989, 549). Ej em plo: dispuesto en los §§ 1, 2 BJagdG, que todos están autorizados a capturar gaviotas, desconoce eo ipso ipso que esta interviniendo en un derecho ajeno. Para demostrar que incluso un error acerca de la interpretación de conceptos penales puede conducir a que se desconozca el significado jurídico-social, ejemplo: L obliga a unos tranvías a detenerse al participar en veamos otro ejemplo: una «sentada» (cfr. a este respecto el caso ca so d e la se n ta da en Eser, Strafrecht III n 2 12); la sentada había sido convocada públicamente por A (§ 111); después de la sentada, B ayuda a L a sustraerse a la comprobación de sus datos personales por parte de la policía. L, A y B creen de modo jurídicamente erróneo que el mero hecho de sentarse de manera pasiva en las vías del tranvía no constituye «violencia», y que por consiguiente ese comportamiento no supone un delito de coacciones (§ 240). En el caso de L, esta representación errónea se presenta como un mero error de subsunción, que no afecta al dolo de coaccionar. Conoce las circunstancias del hecho, incluyendo su significado social, y yerra yerra sólo acerca acerca del concepto jurídico-penal jurídico-penal de violenc ia. En el caso de B, el mismo error le lleva a desconocer el significado social de su compor tamiento (frustrar el ius puniend i estatal). Por ello, B no actúa dolosamente en el sentido del § 258. La solución es controvertida respecto de la posible relevancia del error de A sobre de la punibilidad de su comportamiento conforme al § 111. Algunos autores sostienen que se trata de una representación errónea que excluye el dolo (en este sentido, S/S-Eser § 111 n 2 marg. 16), mientras que según la opinión dominante se trata de un error de subsunción, que carece de relevancia respecto del dolo (cfr. Rudolphi SK § 111 n 9 marg. 7). c) Ya Mezger (JZ 1951, 179), uno de los padres de la teoría de la valoración paralela, reconoció que la contraposición de error excluyeme del
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I dolo acerca de hachos o acerca del significado social de éstos y error de subsunción, irrele'- ante respecto del dolo, no suponía haber hallado un límite fijo: en este sentido, sostuvo que no era posible establecer reglas rígidas y generales acerca ce cuándo la «valoración», relevante a efectos de dolo, se convertía en sub sun ción «irrel «irrelevan evante» te»,, sino que esta determinación determinación constituía una cuestión concreta del tipo legal individual. Ninguno de los esfuerzos hechos hasta el momento para precisar la teoría de la valoración paralela ha logrado mejorar este diagnóstico. Tampoco lo ha logrado la propuesta de Schlüchter (I n tu n 100 100 y ss. ss.;; 115) 115),, quien afirma acertadamente acertadamente que basta una «comprensión ideológicamente reducida del supuesto de hecho»: es suficiente que el autor haya captado el supuesto de hecho social hasta el punto de ser consciente de los componentes del elemento típico en cuestión que se refieran al bien jurídico, comprendiendo, por tanto, «el significado lesivo de su com portamiento» (ac optan una postura crítica crítica R udo lphi SK § 16 n2 marg. 23; Dopslaff GA 1957, 20 y ss.; Kuhlen, Irrtum 431 y ss.; Steininger JurBl 1987, 287 y ss., 289 y s.; Tischler, Verbotsirrtum 367 y ss.). 2. La falta c e claridad claridad del requisito de la valor ación paralela paralela ha llevado 32 a que se buscasen otros criterios, pudiéndose observar de manera más o menos manifiesta, una vuelta a la jurisprudencia del RG en materia de error (cfr. caso ne 14 A 37). — Haft (I 26.5 26.5 y ss., JA 1981,281 y ss.) pretende asumir asumir la la jurisprudenc jurisprudencia ia del RG en cuanco a sus consecuencias; distingue entre dos tipos de represen intrapenal, sosteniendo que el taciones erróneas: el error extrapenal y y el error intrapenal, primero primero de ellos cxcluye el dolo, m ientras ientras que el segundo no tiene tiene ese efecto. efecto. El problema que con ello se plantea, la diferenciación entre las representaciones erróneas intrapec.ales y las extrapenales, Haft cree poder resolverlo caracte rizando el error intrapenal com o referido a con cep tos y el el extrapenal como referido a hechos. Según Haft, esto puede verificarse comprobando si resulta posible posible com un icar el error del autor, de tal m anera que resul resulte te comprensibl comprensible, e, sin remitirse al tipo jurídico-penal: en este caso, se trata de un error referido a los hechos, en los demás, de uno relativo a conceptos (mantiene una posición similar Kindháuser GA 1990, 407 y ss., quien distingue entre errores nt id o , que serían irrelevantes a efectos de dolo, y errores de veracidad, sobre el se el se ntid que sí afectaría.- al dolo). — He rzbe rx (JuS 1980, 1980, 469 y ss.; ss.; ade má s Blei I 221, KG KG NS tZ 1982, 73 33 con comentario de Burkhardt en wistra 1982, 178), pretende realizar la dis tinción (si bien, se ocupa del error invertido; vid. más concretamente a este respecto Eser, S.trafrecht III 3 n9 36) en función de que el error de Derecho afecte al ámbitc previo del tipo (en este caso excluye el dolo) o al alcance del tipo (enton ces, ¡—elevante a efectos de dolo ). — Kuh len ,'rrtum , 1987) 1987) es quien ha realizado el intento más amplio de 34 rehabilitar la jurisprudencia del RG. Mantiene que la delimitación en materia de error sostenida por el BGH sólo difiere de la del RG en la terminología, pero no en el contenido (tesis de la continuidad). Kuhlen cree poder desvirtuar (Irrtum 369 y ss.) las objeciones que se oponen a la distinción entre error (de Derecho) jurídico-penal y extrapenal y que llevaron al BGH a abandonar la ju ris pr ud en cia ci a e s l R G (cfr. (cfr . ca so n9 14 E 9 y ss., 28 y ss.). 347
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La discusión discusión futura habrá de demostrar si este resurgimiento de la con cepción del RG en materia de error supone un avance o un retroceso (cfr. a este respecto también Tischler, Verbotsirrtum 321 y ss.; Puppe GA 1990, 145, 154 y ss.). En el momento actual, hay algunos indicios que hacen suponer que esta posición no ha encontrado criterios más exactos que los de la teoría de la valoración paralela. Esto queda demostrado con especial claridad en el presente caso (A 38):
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IV. Con clusión: ¿Cu ál era ento nce s, la dec isión correcta en el caso de la prevaricación de abogado? 1. El BGH afirma acertadamente que A estaba incurso en un error de subsuncíón (A 15) respecto del elemento «el mismo asunto jurídico»; erraba a la hora de interpretar un elemento del tipo, suponiendo que sólo el mismo «asunto procesal» podía ser el «mismo asunto jurídico» (E 5). Este error deja incólume al dolo y sólo puede llegar llegar a alcanzar alcanzar relevancia jurídica si conduce conduce a la ausencia de la conciencia de antijuridicidad.
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2. N o resulta tan sen cillo clasificar el error sobre la «contr aposición de intereses» (E 6 y ss.): — Si se sigue la teoría de la valoración paralela, que el BG H no menciona expresamente, el punto decisivo consiste en determinar si A ha comprendido las circunstancias que son decisivas conforme a la valoración legal y judicial (A 27). Esto sucede en el presente caso, ya que A conocía el conflicto objetivo (A 9). El hecho de que supusiese que la finalidad subjetiva de las partes (A S) era el factor decisivo, representa un error referido a la norma sobre el concepto de contraposición de intereses, de modo que constituye un error de subsuncíón (cfr. Welzel JZ 1955, 456), que en nada afecta al dolo (A 15). — Partiendo de la diferenc iación en materia de error del RG , ¿se ¿se llega a una conclusión distinta? Kuhlen (Irrtum 531) parece opinar de ese modo: afirma que los deberes del abogado se hallan regulados en el reglamento relativo a la abogacía, por lo tanto, fuera del Derecho penal. El error acerca de si la oposición de intereses debe determinarse objetiva o subjetivamente (A 8 y s.), según Kuhlen, se refiere por tanto a premisas extrapenales, alcanzando por ello relevancia respecto del dolo. Queda planteada la cuestión acerca de si esta clasificación no resulta formal y arbitraria, expresando el carácter cuestionable de la concepción del RG en materia de error. B ib lio g ra fía: cfr. en prim er lugar, lugar, respecto respecto del del error, la enunciada en el n2 14; además, Burkhardt, Rechtsirrtum und Wahndelikt, JZ 1981, 681; Darnstädt, Der Irrtum über die normativen Tatbestandsmerkmale im Strafrecht, JuS 1978, 441; Dopslaff Dopslaff,, Plädoyer Plädoyer für einen Verzicht auf die Untersc heidung in deskripti deskriptive ve und normative Tatbestandsmerkmale, GA 1987, 1; Engisch, Die normativen Tatbestandsm Tatbestandsm erkmale im Strafrecht, Strafrecht, Mezger-FS Mezger-FS 127; Geppert, Amts delikte, Jura 1981, 78; Haft, Grenzfälle des des Irrtums über über nor m ative Tatbestandsm Tatbestandsm erkmale im Strafrecht, Strafrecht, JA 1981, 281; Herzberg, Herzberg, Das Das Wahnd elikt in der Rechtsprechung des des BGH, JuS 1980, 469; A rth ur Kaufmann, Die Parallelwertun Parallelwertun g in der Laiensphär Laiensphäre, e, 1982; Kindhäuser, Rohe Tatsachen und normative Tatbestandsmerkmale, Jura 1984, 464; el mismo. Zur Unterscheidung von Tat- und Rechtsirrtum. GA 1990,
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407; Kuhlen, Die Unterscheidung von vorsatzausschließendem und nicht vorsatzausschlie/Jendem Irrtum, 1987; Lange, Der Strafgesetzgeber und die Schuld-1 lehre, JZ 1956, 73; Maiw ald, Unrechtsk enntnis und Vorsatz im Steuerstrafrecht, Steuerstrafrecht, 1984; Nierwetberg, Der strafrechtliche Subsumtionsirrtum - Tatbestands- oder Verbotsirrtum, Wahndelikt oder untauglicher Versuch?, Jura 1985, 238; Puppe, Tatirrtum, Rechtsirrtum, Subsumtionsirrtum, GA 1990, 145; Schlüchter, Irrtum über normative Tatbestandsmerkm Tatbestandsmerkm ale im Strafrecht, 1983; la misma, Grundfälle Grundfälle zum Bewertungsirrtum des Täters im Grenzbereich zwischen §§16 und 17 StGB, JuS 1985, 373; Steininger, Der Irrtum über normative Tatbestands merkmale, JurBI 1987, 205, 287; Tischler, Verbotsirrtum und Irrtum über nor mative Tatbestandsmerkmale, 1984; Warda, Grundzüge der strafrechtlichen Irrtumslehre, Jura 1979, 1, 71; Welzel, Der Parteiverrat und die Irrtumsprobleme (Tatbestands-, Verbots-, Subsumtionsirrtum), JZ 1954, 276.
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Ac tio libera libera in causa causa - delito de embriaguez 17. Actio error in persona
BGHSt 21, 381: Caso de la borrachera 4 StR 500/67 de 24.11.1967 = NJW 1968, 658 Supuesto de hecho: Los t r e s a c u s a d o s d e c i d i e r o n d u r a n t e U n a e x c u r s i ó n realizada en común robar un automóvil y perpetrar un robo en un determinado almacén. Antes de poner manos a la obra, entraron en una taberna para tomarse una cerveza. Su presencia en el local, sin embargo, degeneró en una juerga en cuyo transcurso los acusados acusados c onsum ieron grandes cantidades de cerveza cerveza y de aguardiente. En ese estado siguieron su camino y llevaron a cabo los robos tal y como se lo habían propuesto. grave de robo robo P r o b l e m a s : El LG condenó a los acusados por un delito grave
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(§§ 242, 243 en la antigua redacción). En contra de la condena, éstos alegaron que en el momento de la comisión del hecho estaban ebrios, de modo que no cabía excluir la posibilidad de que actuasen en un estado de embriaguez que eliminase la capacidad de culpabilidad. Por consiguiente, según los acusados, no se podría pronunciar una condena por robo. — Sin embargo, ¿es ¿es decisivo decisivo que los los acusados en el mome nto de comisión del hecho se encontrasen en un estado que disminuyese su capacidad de culpabilidad (§ 2 1 ) o incluso la excluyese (§ 2 0 )? — ¿O puede que en este caso la falta de capacidad de culpabilidad en el ac tio momento de comisión del hecho sea Lrrelevante por concurrir una actio libera in causal Esta es la opinión del BGH al respecto:
Si — Extracto de los fundamentos jurídicos: [381] «El LG ha llegado a la convicción, sin incurrir en error de Derecho, de que los tres acusados, a más tardar, concibieron durante la excursión que hicieron juntos el plan de cometer los hechos delictivos que pos teriorm ente realizarían. Por Por tanto, tomaron la 2 decisión en un momento en el que aún no estaban bajo el influjo del alcohol que tan copiosamente consumieron. Al acordar y plan ear los robos encontrándose encontrándose en estado de plena responsabilidad, los tres acusados generaron la causa decisiva de la subsiguiente ejecución de los hechos, que realizaron de manera comple tamente acorde con lo planeado. Por lo tanto, conforme a los principios de la (actio libera in causa}, los tres acusados génesis responsable de la cadena causal (actio son plenamente responsables de la comisión de los tres [382] delitos de robo, ¡ con independencia de que posteriormente, en el m om ento de la comisión ; del hecho, su respons abilidad se hallase dism inuid a o inclus o excluida por por el consumo de alcohol (BGH NJW 55, 1037; BGH VRS 21, 45/7; 263/4; 23, 438). A h o ra bi en , la pu es ta en m ar c h a re s p o n s ab le de la c ad en a ca us al en su 3 modalidad de comisión dolosa tiene como presupuesto que el autor decidiese rm inado do,, realizar, sin estar ebrio y al menos con dolo eventual, un hecho dete rmina llevándolo a cabo con posterioridad, una vez embriagado (RGSt 73, 177/82; BGHSt 2, 14/7; 17, 260, 261/262; 17, 335/5). En los casos tratados por la ju r is p ru d en c ia del B GH has ta el m o m en to ac tu al , no fu e n ec es ar io d elim el im it ar de modo más exacto qué es lo que ha de entenderse por una decisión de llevar a
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cabo un hecho «determinado». Ello Ello debe hacerse en el el presente caso. Es im prescindible que el autor, dentro de su esfera de lego, se represente la ejecución de un hecho que cumpla todos los elementos de un determinado tipo delictivo. Si, por ejemplo, el autor antes de embriagarse deseaba o contó con la posibilidad, aceptándola, de que una vez en estado estado de emb emb riaguez fuese a cometer hechos violentos, no puede ser condenado sin más por un delito doloso de lesiones, por un robo doloso o por un delito doloso de violación si después de embriagarse com etió alguno de esos delitos . Por Por el contrario, en pri m er lugar ha de probarse que al menos contó con la posibilidad de cometer determinados hechos (y asumió y aceptó esa posibilidad) que en cuanto a su especie correspondan típicamente a hechos planeados en estado de plena responsabilidad jurídicopenal, esto es, que correspondan a un delito de lesiones, a un delito de robo o de violación. Sin Sin embargo, tal decisión decisión de com eter un delito representado representado por por el el autor en cuanto a su especie aún no puede ser considerada sin más una decisión de realizar un delito «determinado». Por el contrario, el requisito del carácter determinado presupone una amplia coincidencia entre la representación del autor y la posterior ejecución del hecho. La cuestión acerca de si concurre esta coincidencia, pudiéndose, por tanto, imputar al autor el hecho producido cau salm ent e por su decisió n [383 ) a título de dolo, sólo puede decidirse una vez vez examinados plan y ejecución. Por ello, en los casos de puesta en marcha responsable de la cadena causal es decisivo determinar cómo se representó el autor en estado responsable el hecho que iba a cometer una vez embriagado. Sobre la base de esta representación se puede determinar si el autor quiso o asumió y aceptó el hecho posteriormente cometido de hecho en estado de emb riaguez y producido caus alment e por su su decisión. Si, por ejemplo, ejemplo, un autor se representó estando aún sobrio que después de embriagarse violaría a una mujer cualquiera, y si lo deseó o lo asumió y aceptó, ha de ser condenado por violación si posteriormente, estando en estado de e m b r i a g u e z , r e a l m e n t e v i o l ó a una mujer cualquiera. En este caso, no puede ser determinante que el autor reflexionase acerca de las circunstancias concretas del hecho (por ejemplo, con qué mujer se encontraría, a qué hora y en qué lugar esto ocurriría), puesto que, estando en estado responsable, quiso o asumió y aceptó, con independencia de cuál fuese su víctima y de bajo qué circunstancias de detalle tuviese lugar el hecho, un delito de violación que cumple todos los elementos típicos del § 177 StGB, habiendo previsto su comisión y habiéndola causado a través de la determinación tomada. tomada. Plan y hecho coin ciden en este supuesto. Sin embar go, si el autor antes de embriagarse planeó violar a una determinada mujer, pero una vez embriagado violó a una mujer completamente diferente, por regla general no puede consi derarle que quiso o aceptó la violación que a la postre realmente cometió. En tal caso, el autor, al no coincidir plan y ejecución, por regla general no puede ser condenado por un delito de violación, pero sí por embriagarse dolosamen te, co nfor me al al § 330 a [redacción antigu antigu a, ahora § 32 3 a). a). Sin embargo embargo , aun en estos supuestos cabe y es preciso penar por un delito de violación si el autor [384] al ejecutar el hecho meramente confundió la mujer que realmente violó con la que había decidido violar. Este error sobre la persona deja incólume el carácter doloso de la acción típica y en general no excluye la punición por comisión dolosa del hecho, y mucho menos la excluye en los supuestos en los que se pone en marcha de modo responsable la cadena causal, puesto que no conduce a una desviación de la ejecución respecto del plan en cuanto a un elemento jurídic o-pen alm ente esencial. esencial. Si, en un supuesto distinto, el el autor se embriaga habiendo tomado la decisión de llevar a cabo un hurto de dinero en la vivienda de un vecino, que no suele estar cerrada, pero no se ha
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representado y no deseó o asumi ó y aceptó que realizaría el el hecho — como posteriormente sucede en realidad— con fuerza en las cosas, desde el punto de vista de la puesta en marcha responsable de la cadena causal sólo puede ser condenado en el marco de las coincidencias entre lo planeado y lo ejecutado, esto es, sólo puede ser condenado por el tipo básico de hurto y no por el de hurto grave [se refiere al § 243 en la antigua redacción]. Teniendo en en cuenta estas cons ideracion es, no hay objeción jurídica alguna que plantear a la condena de los acusados realizada en el marco del pronuncia miento sobre la culpabilidad, puesto que conforme a los hechos declarados probados en la sentencia, decidieron, estando sobrios, realizar el robo del auto móvil y el robo con fuerza en las cosas cosas en un almacén, hechos que precisamente ejecutaron ejecutaron con posteriorida posterioridad. d. •-
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E x p l i c a c i ó n y p r o f u n d i z a c i ó n : el pun to central de esta sentencia lo constituye la así llamada ac titioo lib era er a in ca us a (alie). Esta se refiere sobre todo a constelaciones de casos que presentan la siguiente estructura: el autor, encontrándose en un estado que excluye su capacidad de culpabilidad culpabilidad (§ 20), (actio), después de haber producido en su comete un hecho antijurídico (actio), persona de manera reprochable aquel estado, conociendo o al menos pudiendo libera ) que después de perder su capacidad de culpabilidad conocer (causa libera) cometería precisamente ese hecho. Se trata, por lo tanto, de procesos que se desarrollan en varios actos, en los que el primer acto, anterior en el tiempo (producción del defecto, actio praecedens, praecedens, causa) tiene una relación relevante respecto de la culpabilidad con el segundo hecho, posterior en el tiempo (hecho cometido en estado defectuoso, actio subsequens). subsequens). El BGH parece considerar que va de suyo que en estos casos no es aplicable meramente el § 323 a, sino que, por el contrario, ha de penarse por el hecho cometido estando el autor en estado defectuoso —por tanto, en el presente caso, por robo. En el momento de pronunciarse la sentencia, ello se correspondía con la opinión absolutamente mayoritaria. Sin embargo, desde entonces ha vuelto a iniciarse la discusión acerca de cómo ha de fundamentarse la alie desde el punto de vista de la construcción dogmática, y también se discute si es que siquiera puede fundamentarse desde el punto de vista del Derecho positivo. Sólo una vez que se haya resuelto este pr p r o b le m a bá sic o (I), podrá iniciarse ali e do losa lo sa el estudio de cuestiones adicionales, como los presupuestos de la alie imprudente (III), así como la delimitación frente al delito de embriaguez (II) e imprudente (III), establecido en el § 323 a (IV).
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acti o liber lib eraa in causa (alie) I. El problema básico de la actio
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Del § 20 deriva que la capacidad de culpabilidad ha de estar presente en el «momento de la comisión del hecho». La decisión acerca de si concurre esta coincidencia temporal entre hecho y culpabilidad (así llamado postulado de coincidencia o principio de simultaneidad; cfr. Hruschka 37 y ss.; Hettinger, alie 405, Neumann, Vorverschulden 14 y ss.) en el caso de la alie depende, ac ció n típica típ ica entre otras cosas, de qué se considere que es lo que constituye la acció re leva le va nte. nt e. No hay consenso en esta cuestión (cfr. respecto del estado actual de la discusión Hettinger, alie 27 y ss, 399 y ss.; Spendel LK § 323 a n5 marg. 21 y ss.): 353
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1. La opinión que posiblem ente sigue siendo dom inante intenta intenta establecer establecer a d el a n ta n d o el momento temporal la coincidencia entre hecho y culpabilidad ad de comisión del hecho determinante respecto de la culpabilidad: sostiene que en la alie, la acción típica, es decir, el comienzo de esta, ha de verse ya en la p ro d u cc ió n d el de fe cto . Según esta opinión, la producción del defecto por parte del autor supone la creación de un riesgo no permitido que se realiza de manera imputable al cometer el autor posteriormente el hecho, estando en un estado que excluye su capacidad de culpabilidad (en este sentido, con diferencias de detalle, detalle, B aum ann / Weber 361 y s.; D -Trön dle § 20 n2 marg. marg. 21; Jakobs 17/64 y ss.; M-Zipf 1/1 36/54 y ss.; Schmidhäuser I 5/75 y ss.; Rudolphi SK § 20 n2 marg. 28 y ss.; Puppe JuS 1980, 436 y ss.; Roxin, Lackner-FS 307; cfr. además BGHSt 17, 333: «embriagarse como la verdadera acción típica», OLG Schleswig NStZ 1986, 511; cfr., sin embargo, en sentido opuesto BGH 23, 133/5, sentencia en la que se sostiene que el «hecho en sentido estricto» se comete en estado de falta de capacidad de culpabilidad). Consecuencia de esta doctrina del adelantamiento: hay simultaneidad de hecho (= producción del defecto) y culpabilidad, ya que en el momento de io n em (A 1) aún tiene producir el estado defectuoso, el autor p e r d ef in ititio capacidad de culpabilidad. Por consiguiente, la punición de la alie no cons co nstit tituy uyee una excepción al § un a ex ce p ció ci ó n ap ar en te al § al § 20. 20. Quien § 20, en to d o ca so es una quiera seguir esta opinión, que durante mucho tiempo fue mayoritaria, puede pasar a considerar la cuestión de los presupuestos de la alie (A 14 y ss.). 4 Sin emb argo, ¿qué objec iones pueden plantearse frente a esta contrucción? Los representantes del adelantamiento operan o co n un co n ce pt o m u y am plio pl io de d e la acci ac ción ón títípi pi ca (cfr. (cfr. B aum ann / Weber 361: 361: «concepto causal y valorativavalorativamente neutro de tipo»; además Spendel LK § 323 a n- marg. 33) o co n un pa p a ra le lilism sm o ha cia la au to ría rí a m e d ia ta (Jakobs 17/57, 64: sostiene que el autor puede convertirse a sí mismo en instrumento como autor mediato; cfr. además Puppe JuS 1980, 346; Roxin, Lackner-FS 314 y ss.). Ambas soluciones son problemáticas: pl io d e titipp o equivale a la tesis según la cual la respon 5 — el co n ce p to am plio sabilidad sabilidad jurídico-penal puede ser vinculada a cualquier «condición del resul tado», y por tanto también a la producción del estado de falta de capacidad de culpabilidad. De acuerdo con esta posición, la producción del defecto {actio praecedens) praecedens ) es típica, bajo condición de que tenga realmente efectos ac tio subs su bseecausales, porque causa el hecho cometido en estado defectuoso ( actio quens). quens). Esto, sin embargo, genera especiales problemas de causalidad: con cretamente, ha de probarse que el hecho cometido en estado defectuoso viene determinado precisamente por la eliminación culpable de la capacidad de dirección. Sin embargo, cada vez se duda más de que sea posible llevar a cabo esta prueba en general o en el caso individual (cfr. Neumann, Vorverschulden 26 y ss.; Kindhäuser, Gefährdung 124 y ss.; Hettinger, alie 410 y s.; Otto Jura 1986, 527). Puppe (JuS 1980, 348; afirmativamente Roxin, Lackner-FS 312) ha propuesto por esta razón que «sencillamente se postule» ¡a existencia de esta relación causal. Ello, sin embargo, no supone una solución satisfactoria. 6 — A demás se aduce en contra de la doctrina del adelantamiento adelantamiento que la ac ción ón típica típ ica . Se sostiene que producción del defecto como tal aún no es un a acci
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se supera el «posible sentido literal» como límite máximo de la interpretación (vid. a este respecto respecto caso nQ 2 A 32) sobre sobre tod o al considerar considerar la teoría del adelantamiento que, tratándose de delitos que contienen una descripción concreta del comp ortamiento (por ejemplo, ejemplo, §§ 154, 242, 316), 316), la acción típica (o su comienzo; vid. a este respecto A 7) viene constituida por la producción del defecto; según los detractores del adelantamiento, embriagarse no es «apoderarse», no es «jurar en falso» y no es «conducir sin estar en condiciones para ello» (cfr. Hruschka 40 y ss.; JuS 1968, 556; Hettinger, alie 422 y ss., 437 y ss.; GA 1989,_ 1, 13 y ss.; Küper Leferenz-FS 580 y s.; S/S-Lenckner § 20 n2 marg. 35). — Adem ás de lo anterior, se critica que la la doctrina del adelan tamien to va del genera también, y sobre todo, un co nf lic to co n e l co nc ep to d e te n ta titiva § 22. Ciertamente, esta doctrina debe atribuir a la producción del defecto la cualidad de tentativa, ya que sólo partiendo de este presupuesto se respeta el requisito de la coincidencia temporal de hecho (= acción de la tentativa) y culpabilidad (cfr. Puppe JuS 1980, 348 y s.; Roxin, Lackner-FS 313 y s.; H om GA 1969, 1969, 289, 284, 293 y ss.; ss.; Hettinger, alie 413 413 y ss., 440 y ss., 462 y s.; s.; OLG Schleswig M D R 1989, 1989, 761; 761; de de otra opinión opinión Schm idhauser I 5/77; Frisch ZStW 101, 576, 607 y ss.; Streng ZStW 101, 273, 310 y ss., quienes sostienen que también determinados actos preparatorios pueden constituir parte del hecho en el sentido del § 20). Sin embargo, así las cosas, pasa a ser el problema central en este ámbito la cuestión acerca de si puede considerarse que la producción del defecto es el «comienzo directo» de la ejecución de aquel hecho que el autor quiere cometer una vez que haya perdido su capa cidad de culpabilidad. En todo caso, parece difícil hacer congeniar una res puesta afirmativa a la cuestión con los principios generales desarrollados para delimitar actos preparatorios y tentativa (cfr. Otto Jura 1986, 428; S/SEser § 22 n9 marg. 56; Vogler LK § 22 n5 marg. 107 y ss.; Hettinger, alie 440 y ss., 462 y s.). Pero si se opta por una respuesta negativa, queda destruida toda la construcción de la doctrina del adelantamiento. — Las objeciones enu nciad as parecen qued ar resueltas resueltas (en parte) si se ali e como caso especial de la au to rí a m ed iata ia ta o como supuesto concibe la alie paralelo a ésta. Sin embargo, en contra de esta interpretación ha de consi a liee no se comete «a través de otro» (§ 25 I 2). derarse que el hecho en la ali El autor mantiene el dominio sobre la acción aun después de perder su capacidad de culpabilidad; por consiguiente —y a diferencia de lo que sucede en el caso de la autoría mediata— no se la transmite a otro. Esto al m e n o s p o n e en du da el paralelismo hacia el, § 25 1 2 (cfr. (cfr. Hru schka 42 y s.; s.; Otto Jura 1986, 428; Küper Leferenz-FS 590 y s.; Paeffgen ZStW 97, 518 y s.; Hettinger, alie 344 y s., 407 y ss., 444, 463). Además, la analogía con la autoría mediata conlleva determinados problemas derivados: tratándose de delitos de propia mano, que exigen —como, por ejemplo, el delito de falso testim onio (§ 154) 154) y la la cond ucc ión de vehículos bajo la la influencia de bebidas alcohólicas (§ 316)— que la acción de ejecución se realice personalmente, no cabe autoría mediata. Por consiguiente, quien se embriaga dolosamente para perder su capacidad de culpabilidad y conducir en ese estado un vehículo, no puede ser autor en el sentido del § 316, sino que meramente es partícipe en su propia conducción alcoholizada (coherente en este sen-
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tido Jakobs 17/67; cfr. además Roxin, Lackner-FS 314 y ss., 317; Rudolphi SK § 20 n2 marg. 28 b). 9
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2. Tenien do en cuen ta los pun tos neurálgicos de la doctrina del adelan tamiento (A 4 y ss.), cada vez se sostiene con mayor frecuencia el punto de ie no concurre coincidencia temporal de hecho y culpa vista de que en la al ie relevante no consiste en la bilidad. Según esta posición, la acción típica relevante producción del defecto, sino que, por el contrario, en el he ch o c o m et id o en estado defectuoso defectuoso (Hruschka 37 y ss., 291 y ss., 343 y ss.; Jescheck 401 y ss.; Otto I 233 y ss.; Stratenwerth, n2 marg. 551; Wessels I 116; S/S-Lenckner § 20 n2 marg. 35; Neumann, Vorverschul den 24 y ss.; Hettinger, alie 437 y ci as derivan de este punto de vista? ¿Puede ss., 460 y ss.). ¿Qué co n se cu en cias penarse penarse de todos m odo s por el hecho com etido en estado defectuoso? defectuoso? A este este respecto, la opiniones difieren (también) dentro de este sector de la doctrina: a) una opin ión minor itaria sostien e que a causa del principio de legalidad legalidad no es posible dejar de lado el claro tenor literal del § 20. Esto significa lo lata, el hecho cometido en estado defectuoso es impune, siguiente: de lege lata, aunque el autor haya eliminado su capacidad de culpabilidad a propósito, dolosamente o de algún otro modo reprochable. La única posibilidad que queda es la de aplicar el § 323 a (en este sentido, Paeffgen ZStW 97, 516 y ss.; Hettinger, alie 362 y s., 437 y ss., 444 y ss., 449, 460 y ss.). . b) la posición contraria considera que es admisible establecer en el ámbito de la alie al ie una excepción excepción al § 20: se trata del así llamado modelo de la excepción (fundamental Hruschka JuS 1968, 554; SchwZStR 90, 48; cfr. además Jescheck 401; Otto I 233 y ss.; Stratenwerth n2 marg. 551; S/SLenckner § 20 n2 marg. 35; Ranft Jura 1988, 134 y s.). Según esta doctrina, ri n ci p io d e cu lp a b ililid id a d no desde el punto de vista material el p el pri no se ve afectado por la solución propuesta, ya que la falta de culpabilidad en el momento de comisión del hecho queda compensada por el hecho de que el autor eliminó su capacidad de dirección para cometer precisamente ese hecho. Por ello, ha a sp ec to d el ab u so de de negársele la posibilidad de invocar el § 20 bajo el asp dere de re ch o. o. Según estos autores, esta «reducción teleológica del § 20» (Hruschka, Jescheck) o «interpretación correctora» (Stratenwerth) tampoco infringe el pr p r in c ip io d e le ga lilida da d, puesto que sólo se trata del desarrollo de reglas de imputación que no pueden ser extraídas de manera exhaustiva de la Parte General, sino que han de ser elaboradas elaboradas por la jurisprudencia y la doctrina doctrina científica. Además se sostiene que debe considerarse que se trata de una et u di n ar ip al § 20, pues la jurisprudencia con excepción de D er ec h o co n su etu sidera —ya el RG lo hacía (cfr. las referencias que aporta Spendel LK § 323 a n2 marg. 37)— desde hace mucho tiempo que en la alie debe penarse por el hecho cometido en el estado defectuoso. ¿Qué opinión merece esta argu mentación? Desde un principio, sólo puede convencer a quien considere que es lícito recurrir en la Parte General a Derecho consuetudinario fundamentador de la pena aunque el legislador haya establecido una regulación cla ci m ien ie n to de! ramente opuesta en su tenor literal. Quien rechaza este re bl an de cim pr p r in c ip io de le ga lid ad , necesariamente ha de descartar —como lo hacen los autores enunciados en A 3 y A 10— el modelo de la excepción (en profun didad a este respecto Hettinger, alie 362 y ss., 444 y ss.).
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3. De este m od o, un a vez que hemos esbo zad o el estado de la discusión 12 a!ic, queda claro que respecto de cuál es la acción típica relevante en la a!ic, estamos ante un trilema. Hay tres posibles soluciones, que son todas insa excepción (A tisfactorias: el m odelo de la excepción (A 11) 11) entra abiertamente abiertamente en conflicto ct rinn a d e l a de la n ta m ien ie n to (A 3 y ss.), con el principio de legalidad. La do ctri que persigue exclusivamente la finalidad de evitar este conflicto, conlleva considerables problemas derivados: en este sentido, la ampliación del concepto de tipo y del de tentativa (A 5 y ss.) que necesariamente conlleva esta solución, o la analogía a la autoría mediata (A 8) son prácticamente igual de cuestionables desde el punto de vista del principio de legalidad como lo es la opción del modelo de la excepción de suspender abiertamente el pos lu ción ón a tra tr a vé s d e l d elito el ito de em b ri a g u ez es tulado de coincidencia. La so luci p o s it iv a desde el punto de vista del principio m u lllluu m crim cr im en sin si n e leg e », pero no permite aprehender de manera adecuada el contenido de injusto y de culpabilidad de los casos en los que concurre una alie. De lege lata, es imposible escapar a este trilema (cfr. Hruschka 291 y ss., 301 y ss.; JZ 1989, 312). Sólo el legislador puede resolver el problema de la alie de modo satisfactorio. satisfactorio. Sin em bargo , teniendo en cuenta q ue existe una jurisprudencia constante, el legislador no verá la necesidad de actuar. Y tampoco cabe esperar que la jurisprudencia rompa con su tradición. Por consiguiente, si se parte de la base — y de este este m odo proced eremos 13 en lo que sigue—, coincidiendo con la jurisprudencia y con la opinión científica ampliamente dominante, de que es practicable o él modelo de la excepción (A 11) o la doctrina del adelantamiento (A 3 y ss.), se plantea la cuestión acerca de qué criterios han de concurrir para que pueda impedirse al autor que invoque su falta de capacidad de culpabilidad en el momento de realizar la acción en sentido estricto (desde el punto de vista fenomenológico). En este ámbito, debe diferenciarse entre alie dolosa (II) e imprudente (III):
II. Presupuestos de la alie dolosa 1. Una alie alie do losa presu pone en primer lugar que el autor, estand o en el estado defectuoso, cometa un hecho doloso antijurídico.
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2. Antes de de este hec ho dolos o, debe haber tenido lugar un determ inado comportamiento previo que genera el defecto. ¿Qué carácter debe revestir éste?, y ¿qué relación debe tener con el posterior hecho doloso? ¿Basta con ch o en cuestión ya que el autor haya tomado la decisión de cometer el he cho antes de producirse el estado defectuoso? ¿O debe haber producido el estado defectuoso al menos con dolo eventual? ¿O es necesario incluso que la pro defectuoso tenga cu al id ad d e tent te ntat at iva iv a ? Respecto de estas ducción del estado defectuoso cuestiones, se sostienen distintas opiniones, incluso por encima de las respectivas posturas de principio (A 3 y ss. 11): a) L a doctrina dom inan te en la bibliografía establece com o requisito requisito una doble relación de culpabilidad (o, respectivamente, un,«doble dolo»): se sostiene que el autor —en primer lugar— ha de haber producido su falta de capacidad de culpabilidad de manera dolosa y que —en segundo lugar— es necesario que su dolo estuviese dirigido ya en el momento en el que aún tema capacidad
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de culpabilidad hacia la ejecución ejecución de aquella acción típica típica que que posteriormente llevó a cabo una vez perdida su capacidad de culpabilidad (Rudolphi SK § 20 nQ marg. 30; 30; Spendel LK § 323 323 a nQ marg. 38; S/S-L enck ner § 20 ne ne marg. 36). ¿Cómo se fundamentan estos requisitos? — Para la doctrina del adelanta miento (A 3), el requisito requisito de que el do lo ha de referirse también a la producción del defecto deriva de sus propias premisas: sostienen estos autores que la producción del estado defectuoso no da d de te n ta titiva va si no es causa del hecho tanto desde el punto de tiene cu a lilida vista objetivo como en la representación del autor (en este sentido, Puppe JuS 1980, 348; similar Rudolphi SK § 20 n2 marg. 30). Del mismo modo que rí a m ed ia ta el dolo debe abarcar no sólo la realización del tipo, en la au to ría sino también los factores que fundamentan el dominio del hecho, en la alie dolosa el autor sólo puede querer utilizarse a sí mismo como instrumento inculpable si su dolo abarca la producción de su propio estado de falta de capacidad de culpabilidad (en este sentido, Roxin, Lackner-FS 381; Jakobs 17/66). — Frente a ello, los representantes del m od elo de la exce pción (A 11) 11) p rinn ci p io para fundamentar el requisito del doble dolo recurren en parte al pri de d e c u lp a b ililid id a d (Jescheck 403, S/S-Lenckner § 20 n^ marg. 36) y en parte a la idea del abuso de derecho : se sostiene que el reproche de «haberse compor tado de manera infame», con base en el cual se niega al autor la posibilidad de invocar el estado defectuoso, presupone que el autor haya producido de modo consciente el estado defectuoso (en este sentido Otto Jura 19S6, 433). ca so d e la bo rrac rr ac he ra? ra ? El BGH no ¿Con curre este «doble dolo» en el caso analiza si los autores produjeron conscientemente su falta de capacidad de culpabilidad. Además, el supuesto de hecho no contiene datos suficientes que hagan pensar en que concurría dolo respecto de la producción del defecto (cfr. a este respecto también Cramer JZ 1968, 274; Hruschka JuS 1968, 555). A pesar de ello, el BGH no tiene «nada que objetan) (E 11) a la condena por robo. ¿Significa ello que el BGH en el caso de la borrachera no se adhirió a la opinión dominante? b) Una opin ión minoritaria dentro de la bibliografía considera suficiente que el «dolo» del autor estuviese dirigido ya antes de la producción del estado de incapacidad de culpabilidad hacia el he ch o cometido en estado defectuoso. Este sector sostiene que respecto de la pro p ro d u cc ió n d el es ta do def d ef ec tu o so no es necesario necesario que concurran ni do lo ni imprudencia imprudencia (Cramer JZ 1968, 274; M-Zipf 1/1 36/57) o que basta con que haya imprudencia (Hruschka JuS 1968, 254/258; SchwZStR 90, 72 y s.; cfr. además Rüth LK § 316 n^ marg. 113; Stratenwerth A.Kaufmann-GedS 495 y ss.). Sin embargo, Cramer sostiene que la imputación en el marco de la alie se ve modificada por los rasgos básicos de una eventual desviación del curso causal representado. Esto conduce, como tendremos ocasión de exponer (A 31), a una considerable relativización de este punto de vista. ¿Qué argumentos abogan en favor de esta renuncia a la producción dolosa del estado defectuoso, que probablemente sólo puede compatibilizarse con el m o d el o d e la ex ce pc ión ió n (A 11)? En lo p o lí titicc a cr im inal in al para apoyar esta esencial, se aducen consideraciones' de po postura, afirmándose que es poco habitual que el autor beba para producir el estado defectuoso. Se sostiene que, por el contrario, es típico el caso en el
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que el autor busca «con suelo y calor en la botella» y entra co entra conn es te p r o p ó s it o en el estado de falta de capacidad de culpabilidad. Si se considera que en el ámbito de la alie es decisivo que la producción del defecto tenga lugar de modo culpable, afirman estos autores, no pueden abarcarse precisamente estos casos típicos (Cramer ibidem). Hruschka (JuS 1968, 558) además sostiene que la producción del d efecto es un a circunstancia secundaria secundaria frente frente a la libre libre «génesis del dolo». ¿Qué consecuencias derivan de ello para el caso Lo s 21 ca so de la bo rrac rr ache he ra ? Los autores estaban decididos a realizar el hecho en cuestión ya antes de que se produjese la falta falta de capacidad de culpabilidad. culpabilidad. Com o, además, en todo caso es previsible que después de tal juerga entrasen en el estado de falta de capacidad de culpabilidad, habría que afirmar que concurre una alie dolosa. ¿Se suma el BGH, por tanto, a la opinión minoritaria? c) Tam bién la jurisprudencia presenta a primera vista un panora ma po co 22 uniforme: heroína BGH NJVV 1977, 570 el Tribunal afirma que — En el caso de la heroína un autor que en el momento de la comisión del hecho (¡ i) carece de capacidad de culpabilidad o la tiene disminuida (§§ 2 0 , 2 1 ) «sólo responde plenamente de un resultado jurídico-penal desde el punto de vista de la alie si ha producido dolosam ente el estado estado en el que falta la capacidad capacidad de culpabilidad culpabilidad o se halla disminuida, disminuida, y además sabía o ace ptaba que produciría produciría el resultado resultado en el estado esperado». Ciertamente, esta afirmación, que es compatible ió n (A 11) como con la do ct rin ri n a d el tanto con el m o d el o de la ex ce pc ión ad a d el a nt a m ien ie n to (A 3), establece el requisito del doble dolo; pero ha de tenerse en cuenta que en el caso de la heroína concurría —a diferencia del caso de la borrachera— una constelación en la que sin este doble dolo ni siquiera hubiera habido una decisión de realizar el hecho (vid. concretamente a este respecto A 26). — El OLG Sch leswig M D R 1989, 1989, 761, asum e plenamente la doctrina del 23 adelantamiento (A 3) al establecer como presupuestos (haciendo referencia al ca so d e la ep ile ps ia ia BGHSt 23, 356; vid. a este respecto el caso n 2 8 A 9) (i) que el dolo existente antes de la producción del defecto no sólo ha de referirse al hecho cometido en estado de defecto, sino también a la producción del defecto, y (ii) que puede considerarse que el comportamiento desarrollado teniendo el autor aún capacidad de culpabilidad ya constituye la tentativa del hecho cometido en el estado defectuoso (cfr. también OLG Schleswig NStZ 1986, 511). ca so de la bo rrac rr ac he ra el Tribu nal nó se refiere 24 — Por el contrario, en el caso expresamente a la producción dolosa del defecto. El BGH exige en vez de ello que el hecho cometido en estado defectuoso sea la realización de la decisión de cometer el hecho que el autor tomó cuando aún no se encontraba en el estado defectuoso (E 1, 6 y s.). Partiendo de esto, algunos han deducido que el BGH renuncia al requisito de la producción dolosa del defecto (cfr. Rüth LK § 316 n 2 marg. 113) o que deja sin resolver la cuestión o no es consciente del problema (en este sentido también la 3.a edición alemana de esta obra, caso n 2 17 A 12 y ss.; cfr. además Hettinger, alie 31; Jescheck 403; Stratenwerth ns marg. 549). Sin embargo, esta interpretación no es adecuada. De hecho, un análisis exacto demuestra que el requisito del doble dolo se
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halla contenido en los presupuestos establecidos por el BGH; intentaremos demostrar esto en lo que sigue: vi staa qu e a q u í se sosti so stien ene: e: si, coincidiendo con el BGH, se d) p u n to d e vist exige que el hecho cometido en estado defectuoso sea la realización de la decisión de cometer el hecho que el autor tomó cuando aún no se encontraba en el estado defectuoso (E 1, 6 y s.), se plantean dos cuestiones: ¿concurre la de cisi ci sión ón d e co m eter et er el he ch o ? Y ¿puede considerarse que el acontecer es la real re al izac iz ac ió n precisamente de esa decisión de cometer el hecho? aa) ¿Qué requisitos deben plantearse respec to de la decisión de cometer el hecho? Estar decidido a cometer el hecho significa estar absolutamente decidido desde el punto de vista subjetivo a llevar a cabo una determinada acción dolosa (caso n 5 8 A 6 ; respecto del requisito de que se trate de un te rm in ad o al menos en cuanto a su especie, cfr. E 4-6, BGH NJW hecho de term 1977, 590). En este ámbito —en cuanto a la controversia relativa al «doble dolo»— han de diferenciarse dos grupos de casos: — el primer grupo de casos se caracteriza caracteriza por el hecho de que la prod uc ción dolosa del defecto es un elemento constitutivo de la decisión de realizar el hecho, esto es, que sólo puede haber decisión de realizar el hecho si el dolo del autor también se dirige a la producción del defecto. E je m p lo : el autor sabe que en el estado de desinhibición que le produce el alcohol tiende a pegar a su mujer. Es evidente que este tipo de conciencia por sí misma no constituye una decisión de realizar el hecho. Sólo puede hablarse de que concurre una decisión de realizar el hecho (en sentido amplio) a partir del momento en el que el autor, teniendo esa conciencia, toma la decisión de embriagarse. Sin embargo, además es necesario establecer el requisito de que el autor tenga seriamente en cuenta la posibilidad de que como consecuencia de la embriaguez llegue a infligir las lesiones en cuestión. En la sentencia ca so d e la hero he roín ínaa BGH NJW 1977, 590 se trata de BGHSt 17, 259 y en el caso este tipo de supuestos, esto es, de casos en los que sólo con la voluntad de producir el defecto queda constituida la decisión de realizar el hecho. Y el rr ac he ra no pretendía poner en duda BGH con seguridad en el ca so de la bo rrac que en estos otros casos es necesario que concurra una producción dolosa del defecto. — E n el segun do grupo de casos, lo característico es que la prod ucción dolosa del defecto no es elemento constitutivo de la decisión de realizar el Ej em plo: pl o: el autor, teniendo capacidad de culpabilidad, decide llevar a hecho. Ejem cabo un determinado hecho. Para ello, o ni siquiera toma en consideración la posibilidad de que pierda su capacidad de dirección, o parte de la base de que la eventual limitación de su capacidad de dirección no incide en que el rr a ch er a debe hecho se Heve a cabo y en cómo se realice. El ca so de la bo rra adscribirse a este grupo de casos, puesto que puede partirse de que «los autores, al producir el estado defectuoso, ni perseguían precisamente la finalidad de poder cometer entonces los hechos con mayor facilidad, ni tampoco eran conscientes de que precisamente el estado defectuoso por ellos causado fuese a conducir a la comisión de los robos» (Hruschka JuS 1968, 555; Cramer JZ 1968, 274). ‘ Cuestión: Cuestión: ¿puede renunciarse en estos casos, en los que la producción dolosa del defecto no es elemento constitutivo de la decisión de realizar el
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hecho, al «doble dolo»? La respuesta a esta cuestión se deduce del segundo ca so d e la bo rrac rr ac he ra : presupuesto que el BGH establece en el caso bb) El hecho com etido en el estado defectuoso ha de ser la realización de 30 la decisión de cometer el hecho que el autor tomó estado exento de defecto. Esto es el caso cuando existe una coincidencia (inclusive relación causal) entre el contenido de la decisión de cometer el hecho y aquello que posterior mente sucede (cfr. a este respecto también los casos n^ 8 A 24 y ss., 29 y n^ 9 A 19). O utilizando la expresión del BGH: el hecho cometido en el estado defectuoso «ha de haber sido producido causalmente por la toma de decisión», y además debe existir una «amplia correspondencia» entre el contenido de la decisión de cometer el hecho y la posterior ejecución del hecho (E 6 y s.). Ello puede ponerse en duda sobre todo en dos grupos de casos: — Por un lado: ¿puede ¿puede afirmarse afirmarse que hay coincidencia entre entre el con tenido 31 de la decisión de cometer el hecho y el posterior hecho cometido estando el autor en el estado defectuoso cuando el autor no ha previsto y dominado la pérdida de la capacidad de culpabilidad? En este ámbito, es necesario tener ió n d e real re aliza iza r e l h ec ho , y en cuenta que se trata de la realización de la de cis ión al iza ción ci ón d el d o lo (vid. respecto de esta diferenciación el caso ns no de la re aliza 8 A 6 ). Por ello, los principios desarrollados respecto de la desviación del curso causal representado por el autor (vid. caso n? 8 A 1 y ss., ss., caso caso n° 9 A 6 y ss.) no pueden ser trasladados a este problema, o en todo caso, no pueden ser aplicados sin más. Parece que esto no lo tiene en cuenta Cramer (JZ 1968, 275) al afirmar que lo que posteriormente acontece ya se encuentra dentro del «marco de los conocimientos causales» del autor si el defecto que caracteriza caracteriza al al comp ortam iento se adecúa al cuadro representado por el autor, «con independencia de que como tal sea soportado, conforme a las categorías ju ríd ica s, po r la cu lpab lp abilid ilid ad de l au tor to r (d olo, ol o, im prud pr uden encia cia)» )».. Es ta afirm af irm ac ión, ió n, que no es especialmente clara, no puede ser suscrita en los términos generales en los que está formulada. Por el contrario, contrario, cuando se produce un defec to sin que estuviese previsto, desde el punto de vista normativo en principio se trata de una desviación esencial, puesto que el hecho de producirse el defecto posiblemente ate al autor a una decisión que antes de que éste pierda el dominio sobre su persona carece de relevancia jurídica y que el autor posi blemente hubiese modificado de no haber tenido lugar el defecto (cfr. también en este sentido Oehler JZ 1970, 380/382). Por ello, la producción del defecto —en contra de lo que sostiene Hruschka JuS 1968, 558— no es una mera «circunstancia accesoria». Sin embargo, puede afirmarse que concurre una «amplia correspondencia» entre la decisión de llevar a cabo el hecho y el posterior hecho cometido en estado defectuoso ya cuando el autor, si bien no prevé la p la p é r d id a de la capacidad de culpabilidad (§ 2 0 ), sí es consciente al di sm inu in u ida id a (§ 21). Y puede menos de que su capacidad de dirección se verá dism considerarse que ello es así cuando el autor —como sucede, en efecto, en el caso ca so d e la bo rrac rr ac he ra — , manteniendo su decisión decisión de cometer el hecho, ingiere grandes cantidades de alcohol en conexión temporal con el hecho Conclusión: por consiguiente, la producción imprevista del estado planeado. Conclusión: defectuoso demuestra ser un problema de desviación o de congruencia de características especiales. El requisito del «doble dolo» deriva, con la salvedad antes expuesta, ya del hecho de que la acción cometida estando el autor en 361 361
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estado defectuoso ha de estar abarcada en su contenido por la decisión tomada cuando el autor aún no sufría el defecto. Por lo tanto, deben aprobarse las conclusiones a las que llega la opinión dominante, sin que sea necesario recurrir a la idea del abuso de derecho (A 17) o a las cuestionables premisas de la doctrina del adelantamiento (A 16). En consecuencia, también la afirmación de Roxin (Lackner-FS 320 y ss.), para quien el «requisito del doble dolo» «no puede explicarse satisfactoriamente» con base en el modelo de la excepción, demuestra no ser acertada. — R especto de la segunda cuestión: cuestión: ¿sigue ¿sigue constituyendo el hecho com e tido en estado defectuoso la realización de la decisión de cometer el hecho cuando el autor, estando en el estado defectuoso, sufre un error in persona? El BGH opta por dar una contestación afirmativa a esta cuestión en el ejemplo enunciado en E 9 (en este mismo sentido, Blei I 193). Frente a ello, la doctrina dominante niega que concurriendo esta constelación quepa con siderar que hay «identidad entre el hecho planeado y el hecho ejecutado» y er ra tio ictus ict us (cfr. Otto Jura parte en vez de ello de que se trata de una ab erra 1986, 432; Lackner § 20 nota 8 a; Rudolphi SK § 20 n^ marg. 31; S/SLenckner § 20 n 2 marg. 37; Wessels I 117). Sin embargo, esta afirmación no puede ser sostenida en estos términos generales. Por el contrario, es decisiva la siguiente consideración: si el autor inculpable realiza su propia decisión tomada con capacidad de culpabilidad, y no se desvía de esta decisión, el de cis ión. ió n. Y si el autor acontecer se halla abarcado por el co n te n id o de la decis parte de que tendrá que identificar a la victima estando ya en estado defectuoso —y ello será así en los supuestos normales—, en caso de confundir el autor el objeto, se trata de un error in persona irrelevante (cfr. Cramer JZ 1968, 257; Jakobs 21/106; respecto del supuesto similar en el que el sujeto inducido confunde a la víctima, cfr. BGHSt 37, 214 con comentario de Puppe NStZ 1991, 124 y de Roxin JZ 1991, 680). Y es que en este caso, la posterior identificación, aunque sea (a causa del alcohol) defectuosa, se halla cubierta materialmente por la decisión de realizar el hecho: el autor quiere alcanzar a aquella persona que identifique estando en estado defectuoso como persona con determinadas cualidades. Si esto sucede, se ha realizado su decisión. La «conexión entre plan de realizar el hecho y configuración del hecho, que es la que soporta el reproche de culpabilidad» precisamente precisamente no falta —en contra de lo sostenido por Wessels loe. cit.— en este caso.
III. La alie imprudent impru dentee al ie imprudente cuando el Según la opinión dominante, concurre una alie autor ha producido —dolosa o imprudentemente— su falta de capacidad de culpabilidad y además debía contar con la posibilidad de que cometiese en ese estado un hecho antijurídico (cfr. Jescheck 403; Rudolphi SK § 20 n 9 marg. 33; S/S-Lenckner § 20 n^ marg. 38; RGSt 22, 413; BGHSt 17, 259, 333; OLG Hamm NJ\V 1983, 2456). El hecho cometido en estado defectuoso puede ser también un hecho doloso. Sin embargo, la equiparación a un hecho imprudente culpable presupone en todo caso que la Ley conmine con pena —como sucede en los §§ 222, 230, 316 II— también la actuación pl o: el autor, después de entrar en el estado imprudente (arg. ex § 15). Ej em plo: defectuoso, genera en sí el dolo de cometer un hurto. En este caso no entra
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al ie im pr ud en te, te , incluso aunque el autor debiese contar, en consideración una alie al producir culpablemente el estado defectuoso, con que podría suceder tal cosa; el «hurto imprudente» no es punible. La situación sería distinta si el autor hubiese cometido en estado defectuoso dolosamente unas lesiones (arg. § 230). ¿Tiene sentid o dog má tico caracterizar un caso com o «ali «aliee imprudente»? ¿Difiere siquiera la estructura de las constelaciones que así se caracterizan de los delitos imprudentes «habituales»? Esto cada vez se pone más en duda (cfr. Horn GA 1969, 289; Otto Jura 1986, 433 y s.; Puppe JuS 1980, 350; Ranft JA 1983, 195; Roxin, Lackner-FS 312). Cierto es que las dificultades de construcción que resultan del postulado de coincidencia (A 2) en todo caso son menores en el ámbito de la alie imprudente que en la alie dolosa; en el ámbito del delito imprudente no puede plantease un conflicto con el concepto de tentativa tentativa (A 7). Tam bién plantea much os m enos problemas la constatación constatación del carácter causal de la producción del defecto (A 5). Finalmente, en el ámbito de los delitos imprudentes exclusivamente referidos al resultado (por ejemplo, §§ 222, 230), cualquier creación de un riesgo desaprobado es suficiente para ser considerada como acción típica, sin que a la relación espacial y temporal con el resultado le corresponda una importancia decisiva (adopta una postura crítica crítica Hettinger GA 1989, 1 y ss., ss., quien rechaza también la alie alie imprudente). Sin embargo, en el ámbito de los delitos que contienen una descripción concreta del comportamiento (por ejemplo, §§ 163, 316 II) sigue habiendo dificultades de construcción (cfr. Jescheck 403). IV. A c t i o li b e r a in c a u sa y delito de em briaguez (§ 323 a)
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Si al analizar el caso se llega a la conclusión de que el autor al llevar a cabo el hecho en sentido estricto (desde el punto de vista fenomenológico) estaba en un estado excluyente de su capacidad de culpabilidad, y si además hay indicios de que produjo (o, en su caso, no evitó) su inculpabilidad dolosa o imprudentemente, en primer lugar habrá de determinarse si concurre una alie, esto es, si puede equipararse el hecho antijurídico cometido en el estado defectuoso a un hecho culpable. Si no concurren los presupuestos de ello, en un segundo paso siempre habrá de plantearse la cuestión acerca de si concurre un delito de embriaguez (§ 323 a). ¿En qué se diferencia éste de la alie? 1. En el § 323 a, el objeto del reproche (esto es, el injusto) está constituid o exclusivamente por la producción dolosa o imprudente de un estado defectuoso que excluye la responsabilidad. es e es ta d o es irrelevan te para Frente a ello, el he ch o c o m e titidd o en ese el injusto del § 323 a. De acuerdo con la opinión dominante, sólo le corres di ción ón o b je titiva va de p u n ib il id a d d (se trata, de ponde el significado de una co n dici todos modos, de una cuestión discutida; cfr. más exhaustivamente S/SCramer § 323 a n 2 marg. marg. 1 y ss. ss.;; Spendel LK § 323 a n2 marg. 4 y ss.). Cfr. a este respecto también infra caso n2 19 A 10 y s., así como Eser, Strafrecht III caso n 2 9 A 48 y ss. ; 2. Por el contrar io, en la alie el objeto de reproche no es la prod ucción de un estado defectuoso, sino el hecho cometido en el estado defectuoso.
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Esto también rige si se sigue la doctrina del adelantamiento (A 3 y ss.), puesto que ésta define precisamente la producción del estado defectuoso com o ejecución del d elito elito que el autor com ete estando en el estado estado defectuoso (Jakobs 17/57). 39
3. Cuestión : ¿existen otras constelaciones en las que el autor en el momento de comisión del hecho actúa «sin culpabilidad», pero a pesar de ello no puede invocar esa circunstancia? Sí existen —el § 35 I 2 contiene una regulación al respecto— ; vid. sobre este tema el caso n - 18 que sigue (caso de la la intimidac ión del testigo). B i b l i o g r a f í a : Burkhardt, Tatschuld und Vorverschulden, en: Eser/Kaiser/ Weigend (comp.), Täterschaft und ihre Erscheinungsformen, Vorverschulden, Jug endkrim inalität und Jugendgerichtsbarkeit, 1988, 147; Cramer, Verschuldete Zurechnungsunfähigkeit -actio libera in causa - § 330 a StGB, JZ 1971, 766; Frisch, Grundprobleme der Bestrafung «verschuldeter» Affekttaten, ZStW 101 (1989), 538; Hettinger, Die «actio libera in causa»; Strafbarkeit wegen Bege hungstat trotz Schuldunfähigkeit?, 1988; el mismo. Zur Strafbarkeit der «fahrlässigen actio libera in causa», GA 1989, 1; Horn, A ct io lib era in ca us a eine notwendige, eine zulässige Rechtsfigur?, GA 1969, 289; Hruschka, Der Begriff der actio libera in causa und die Begründung ihrer Strafbarkeit - BGHSt 21, 381, en: JuS 1968, 554; el mismo, Methodenprobleme bei der Tatzurechnung trotz Schuldunfähigkeit des Täters, SchwZStR 1974, 48; dem, Probleme de r actio libera in causa heute, JZ 1989, 310; Kindhäuser, Gefährdung als Straftat, 1988; Krause, Betrachtungen zur actio libera in causa, H.Mayer-FS 305; el mismo, Probleme der actio libera in causa, Jura 1980, 169; Küper, Aspekte der «actio libera in causa». Leferenz-FS 573; Maurach, Fragen der actio libera in causa, JuS 1961, 373; Neumann, Zurechnung und «Vorverschulden», 1985; Paeffgen, Actio libera in causa und § 323 a StGB, ZStW 97 (1985), 513; Otto, A c ti o li be ra in c au s a, J u ra 19 86 , 4 2 6; Pu p p e,- Gr u n d zü g e d er acti ac tio o li bera be ra in causa, JuS 1980, 346; Ranft, Grundprobleme des Vollrauschtatbestandes (§ 323 a), JA 1983, 193; el mismo. Die rauschmittelbedingte Verkehrsdelinquenz, Jura 1988, 133 y ss.; Roxin, Bemerkungen zur actio libera in causa, LacknerFS 307; Stratenwerth, Vermeidbarer Schuldausschlu/3, A.Kaufmann-GedS 485; Streng, Schuld ohne Freiheit, Freiheit, ZStW 101 101 (1989), 273; Wolter, Vorsätzl Vorsätzliche iche Voll endung ohne Vollendungsvorsatz und Vollendungsschuld?, Leferenz-FS 554.
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18. 18. Causas de exculpación: especialm ente, estado de necesidad exculpante - estado de necesidad por coacción - colisión de deberes - error sobre causas de exculpación (estado de necesidad putativo) RGSt 6 6 , 2 2 2 : Caso de la intimidación del testigo I 1341/31, de 26.4.1932 Supuesto de hecho: Una noche, A tuvo ocasión de observar com o F y R quitaban una corona de un mástil de bandera. F y R eran miembros de un grupo comunista que en varias ocasiones había actuado con violencia física e intimidación contra personas adversas a su ideología política. A comunicó el suceso a la policía. En el procedimiento penal iniciado poco después contra F y R, A debía prestar declaración como testigo respecto de aquel suceso. Poco antes del proceso, R se dirigió a A y le dijo que «se enteraría» si él (R) sufría una condena «siendo ¡nocente». También el día de la vista oral, A oyó como los correligionarios de F y R, que se encontraban delante del edificio del Tribunal, hablaban de él. Por miedo a su venganza, cuando A declaró bajo juramento, afirmó, a sabiendas de que no decía la verdad, que no podía recordar el suceso, y que ni F ni R participaron en él. En el procedimiento iniciado'posteriormente contra A por un delito de falso testimonio, A confesó, pero explicó su compor tamiento alegando que por miedo a sufrir graves maltratos físicos por parte de F, R y los amigos de éstos, no tuvo valor suficiente para decir la verdad.
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P r o b l e m a s d e l c a s o : ¿es suficiente esta alegación para exculpar el delito de falso testimonio? 1. Conforme al Derecho ho h o y vige vi ge n te , podría entrar en consideración el § 35 («estado de necesidad exculpante»). Por consiguiente, habría que resolver las siguientes cuestiones: —en primer lugar, es necesario determinar si el peligro en el que A se encontraba y que se manifestaba en la conversación mantenida con R y en anteriores hechos violentos cometidos contra adversarios politicos, era actual (§ 35 I 1); : — en segundo lugar, hay que constatar si el peligro podría haber sido evitado de otro modo, modo, especialmente negándose A a declarar (§ 35 I 1); sa se — en tercer tercer lugar, debe decidirse si tiene tiene alguna relevancia que A cau sase él mismo el peligro (§ 35 I 2) al comunicar verazmente a la policía el suceso, siéndole por ello exigible que soportase el peligro; — y finalmente, en cuarto lugar, es preciso determinar si también habría que absolver a A en el supuesto de que no hubiese sido consciente de la posibilidad de evitar el peligro negándose a declarar, esto es, si supuso erró neam ne am en te te que no existía otro medio para conjurar el peligro (§ 35 II). ci ar se la sent se nten en cia ci a (1932), la situación de 2. En el m o m e n to d e pr on un ciar Derecho positivo era más compleja, ya que el Código vigente en aquel momento contema dos regulaciones distintas relativas al estado de necesidad (exculpante): por un lado, el así llamado «estado de necesidad jurídico-penal» conforme al § 54 (antigua redacción), y además, como supuesto especial de éste, el así llamado «estado de necesidad por coacción» regulado en el § 52
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(antigua redacción) (cfr. caso n 2 12 A 3 y s.). s.). La «libertad» — a diferencia de lo que sucede en el § 35 I 1— aún no era uno de los bienes susceptibles de ser valorados en el estado de necesidad. Además, los §§ 52, 54 en su redacción antigua tampoco contenían una regulación respecto de la exigibilidad y de la asunción de peligros coincidente con el § 35 I 2. Finalmente, en aquel momento no existía una regulación del error como la del § 35 II. Por consiguiente, el RG debía resolver do d o s cu es tio n es ad icio ic iona na les: le s: — en primer lugar, debía decidir si concurría un «estado de necesidad por coacción» o un «estado de necesidad jurídico-penal» genérico y determinar cuál era el criterio de delimitación decisivo; — en segundo lugar, debía determinar cómo había de tratarse el error sobre los presupuestos de una causa de exculpación (reconocida). ¿Carecen de objeto estas cuestiones después de que el actual § 35 haya ocupado el lugar de los §§ 52, 54 antiguos? ¡De ningún modo! Aún en el momento actual, la ubicación sistemática y el tratamiento del estado de nec n ec es id a d p o r co ac ció ci ó n siguen siendo discutidos. Y en lo que se refiere a la cu es tió n d e l erro er ro r, el Derecho vigente contiene una regulación respecto del estado de necesidad exculpante (§ 35 II), pero no regula el error en las demás causas de exculpación. Por esta razón, los fundamentos jurídicos que se transcriben a continuación son de interés también en estos puntos, y ello, ademá s, con independen cia de qu e el RG llegue llegue en la cuestión cuestión del error error a una solución contraria al § 35 II. El
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Extracto Extracto de los fundam entos jurídicos: jurídicos: [224] «El SchwurG ha partido acer tadam ente de que también un juram ento falso reali realiza zado do cons cientemente puede estar exculpado por estado de necesidad. La 3.a StS [Sala de lo Penal] pronunció en RGSt 66, 98 una sentencia absolutoria al haberse probado que concurrían los presupuestos del "estado de necesidad por coacción" del § 52 [antigua redacción] StGB (que debe considerarse como supuesto especial del estado de necesidad). Ha de llegarse a la misma conclusión de probarse que concurren los pres upu estos del del § 54 [antigu a redacción, redacción, ahora § 35] StGB. Am bos preceptos se basan en la idea de que como causa de exclusión de la culpabilidad en sentido am plio — además del erro r que excluye la relación espiritu al del del autor con el hecho— no sólo entra en con sideración la falta absoluta de capacidad de diferenc iar y de inh ibirse — es decir, la falta del del libre albedrío en el el sentido del § 51 [antigua redacción, ahora § 20] StGB— producida por la pérdida de la consciencia o [225] por una perturbación patológica de la actividad intelectual, sino que también puede ser causa de exclusión de la culpabilidad una limitación anormal de la libre determinación de la voluntad causada por ciertas circuns tancias externas que, teniendo en cuenta el instinto de conservación, llevan a considerar que "no es exigible" que el sujeto se comporte conforme a la norma. Una acció acció n típica cometida bajo esas circ unstanci as, al no con curr ir una causa de justificación, sigue siendo objetivamente antijurídica, pero, en virtud de la extraordinaria presión espiritual que pesa sobre el autor, no es contraria a deber desde el punto de vista subjetivo y por ello no fundamenta un reproche de culpabilidad. Ambos preceptos establecen una causa de exculpación para aquel autor que a causa de un peligro actual para la integridad corporal o la vida de él mismo o de un familiar no tiene otra salida que la de cometer una acción típica y antijurídica (cfr. RGSt 61, 242/9 y s.; 64, 30). Sin embargo, m ientr as el el § 52 [redacción antigua] StGB tiene como presup uesto
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que una o varias personas ejerzan coerción sobre otro, de modo que éste se vea coaccionado a llevar a cabo una determin ada acción típica y antijurídic a, con for me al § 54 [redacción antigua] StGB basta con que concurra un peligro, con inde pendencia de que éste se genere por mera fuerza natural o por un comporta miento amenazador o violento de otras personas (cfr. RGSt 60, 318/9), cuya eliminación, si bien no depende de que el autor lleve a cabo úna determinada acción siendo obligado a ello por otra persona, sólo puede ser conseguida a través de una acción que es punible de no concurrir una causa de exculpación. Esta ampliación de la fuente de peligro relevante se ve correspondida por la exigencia de qu e el el estado de necesidad se haya producid o sin culp a del del sujeto. En En ambos preceptos ha de entenderse entenderse por " peligro actual" una situación en la que conforme a la experiencia humana, y desarrollándose de modo natural los hechos, es seguro o al menos altamente probable que se producirá un daño s i n o s e t o m a n r á p i d a m e n t e m e d i d as as d e d e f e n s a ( c fr fr . R G S t 6, 6, 3 9 6 / 7 ; 36, 334/9 y s.; 61, 242/5; 66, 98/100). El peligro no necesariamente ha de ser un peligro momentáneo, sino que también puede ser un peligro permanente, con tal de que sea actual y no vaya a presentarse meramente en el futuro (RGSt 36, 334/9 y s.; 43, 342/3; 59, 69/71; 60, 318; 66, 98/100 y s.). [226] En el pr esen te caso, confo rme a los hechos probados, probados, el Sch wu rG pudo considerar, considerar, sin incur rir en error de Derecho, Derecho, que A prestó prestó falso testimonio para salvarse de un peligro actual para su integridad corporal o su vida en el sentido del § 54 [antigua redacción, ahora § 35] StGB. Al contrario de lo que sucedía en el caso juzgado por la Sala tercera de lo Penal, en el presente supuesto, el falso testimonio no fue obtenido a través de coacción en el sentido del § 52 [antigua redacción] StGB; especialmente, la amenaza pronunciada por R para el caso de que fuese condenado "siendo inocente" no necesariamente ha de ser interpretada en el sentido de que perseguía que A prestase falso testimonio estando bajo juramento. Por el c o n t r a r i o , se trataba de un peligro general creado por el comportamiento violento de los [...] comunistas frente a verdaderos o su pues tos adversarios. adversarios. Este peligro genérico se había convertido para A en un peligro concreto, aunque no vinculado a una coacción, ya desde aquel momento en el que se supo que había sido él quien había comunicado el suceso acaecido en la plataforma de baile a la policía, y le fue recordado como tal expresamente por parte de R. Al considerar los comunistas que A era un adversario peligroso, corría peligro de recibir una paliza o incluso de ser eliminado como testigo peligroso. Como Como en cualquier mo men to podí podía a producirs e un a ocasión propicia para ello, especialmente durante las salidas de servicio nocturnas de A a la estación, se trataba de un peligro permanente actual. Este peligro existía ya durante un período de tiempo considerable considerable antes de prestar A ju ramen to. alcanzó un grado especial de intensidad durante la declaración bajo juramento sobre el delito de daños cometido por F y R, realizada en presencia de numerosos comunistas, y habría seguido siendo actual de haber declarado A verazmente. Por otra parte, A podía esperar cambiar la determin ación de sus adversarios adversarios realizando una declaración que favoreciese a F y R, eliminando de ese modo el peligro. La pro tección jud icial y policial policial qu e A hubiese podido solicitar sólo habría sido pas ajera y no habría exclui do la actu alidad del del peligr o. La sit úación de peligro y el estado de necesidad resultante tampoco habían sido gene rados de modo culpable por A. Por el con trario, hasta ahora no se ha constatado en en [227] el presente caso la concurrencia del ulterior requisito del § 54 [antigua redacción, ahora § 35] StGB de que el estado de necesidad no hubiese podido ser eliminado de otro modo. Especialmente, no se ha examinado la cuestión de si A. en vez de
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elegir el camin o del delito, hubiese podido elim inar el peligro transitand transitand o por el cam ino recto, esto esto es, negándose a declarar o al al m enos a hacerlo bajo bajo juramento . Ciertam ente, de obrar de tal modo habría infringido los los preceptos legales legales relativos relativos al deber de prestar declaración bajo juramento, exponiéndose por tanto a ser sometido al procedimiento previsto en el § 70 StPO. De todos modos, aquella infracción habría sido, con mucho, un mal menor frente al quebrantamiento del ju j u r am en t o . Si n em b ar g o , si d is ti n ta s p os ib il id ades ad es de s al v am en to c on s ti tu y en males de distinta entidad, entidad, sólo está está permitido escoger escoger el mal m enor (Liszt/ Schmidt StGB26 p.286). Los inconvenientes que para A podían derivar del in cum plim iento de su obligación obligación de prestar testimonio y de hacerlo hacerlo bajo juramento no habrían supuesto un peligro para su integridad corporal o para su vida; la intención de evitarlos no puede ni justificar ni exculpar la emisión de un falso testimonio. Ciertam ente, tam bién puede tener efectos efectos exculpantes el hecho de que el autor suponga erróneamente que concurren los presupuestos del § 54 [antigua redacción] StGB, es decir, que suponga que el peligro actual para la integridad corporal o para la vida no puede ser eliminado de otro modo que prestando falso testimonio. Y ello es así porque el principio jurídico que subyace al § 54 [antigua redacción] StGB, esto es, la idea de que no puede exigirse al autor que se comporte conforme a la norma cuando concurren los presupuestos estable cidos en el precepto, y ello por la presión espiritual que éstos generan, entra en funcionamiento de igual modo cuando los presupuestos del estado de necesidad sólo concurren en la imaginación del autor como cuando están realmente pres entes (cfr. (cfr. RGSt 57, 268 y las las sentencias allí reseñadas). Si la la supos ición errónea es imprudente, y además la acción realizada en estado de necesidad se halla amenazada de pena también para el caso de su comisión imprudente, el autor inm erso en el estado de necesidad puede ser penado penado por comisión imprudente. Esto Esto último tamb ién rige cuando el autor, suponiendo que se encuentra en un estado de necesidad ("estado de necesidad putativo") presta un juramento a sabiendas de que jura en falso, es decir, cuando el error no se refiere al carác ter mendaz de la declaració n, sino a la con curr encia de los presupu estos del estado de necesidad. En este contexto, puede obviarse la consideración de la controversia científica acerca de si los principios a aplicar al estado de nece sidad putativo han de obtenerse a través de una aplicación analógica del § 59 [antigua redacción, redacción, ahora § 16] 16] o por otra [228] vía vía (Liszt/Sch (Liszt/Sch mid t op.cit. op.cit. 2 8 8 / 9). No puede descartarse que el SchwurG quisiese hacer justicia a los principios que acaban de exponerse. Sin embargo, no es absolutamente seguro que ello sea así, ya que en la argumentación antes expuesta ni siquiera se menciona la posibilidad de evitar el peligro en cuestión negándose a declarar o a hacerlo bajo juramento. Por consiguiente, es necesario analizar y valorar específicamente si A era c ons ciente d e estas estas pos ibilidades, que de por sí eran evid entes, y. en en su caso, por qué no hizo uso de ellas; especialmente, si prescindió de optar por ellas meramente porque no quiso asumir las inconveniencias que derivasen de esa opción, o, por el contrario, si en ningún momento fue consciente de aquellas posibilidades, y, en su caso, si hubiese podido ser consciente y haber hecho uso de ellas de haber buscado con el cuidado debido una salida para evitar el falso testimonio. Hay que tener en cu enta que la admis ión de la causa de exculp ación del estado de necesidad respecto de un juramento en falso pronunciado a sabiendas implica un gran peligro para la Administración de Justicia, y que, por lo tanto, la concurrencia de los presupuestos de aquel y la conformidad a deber del comportamiento del autor han de ser sometidos a un examen especialmente riguroso».
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[Por estas razones, el RG anuló la sentencia absolutoria pronunciada por el SchwurG basada en el § 54 (antigua redacción), aceptando el recurso de casación del Ministerio Fiscal],
consideraciones E x p l i c a c i ó n y p r o f u n d i z a c ió i ó n : la sentencia contiene tanto consideraciones
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relativas a la ra titioo (II) y a los distintos presupuestos del estado de necesidad exculpante (III) como al concepto de estado de necesidad por coacción (I 2) y al error sobre causas de exculpación (IV). Además de ello, deberá analizarse si existen causas de exculpación supralegales (no escritas) (V). Sin embargo, en primer lugar ha de recordarse que el Derecho vigente conoce un amplio número de normas relativas al estado de necesidad (I).
I. Supues Sup uestos tos de estado estad o de necesidad necesidad 1. La expresión «estado de necesi necesidad» dad» en en D erecho penal den omina una constelación en la que un peligro concreto que amenaza a un interés propio y de p or sí acorde a Derec ho sólo puede ser ser conjurado lesionando lesionando o poniendo en peligro un interés ajeno que de por sí también es conforme a Derecho, sin que concurran los presupuestos del § 32 (respecto de otras definiciones del estado de necesidad, cfr. Bemsmann, Entschuldigung 7 y ss.). Teniendo en cuenta las múltiples configuraciones que pueden tener este tipo de situaciones, es inadecuado establecer una regulación unitaria. Por ello, el Derecho vigente conoce múltiples tipos de estado de necesidad. Han de enunciarse, sobre todo, los siguientes: — el estado de necesidad «justificante» (§ 34), que ya ha sido tratado en el análisis del caso de la indicación (caso n 9 12 ); — el estado de necesidad «exculpante», que se hallaba regulado antes en en los §§ 52, 54 en su antigua redacción y actualmente es abarcado por el § 35; — el estad o de nece sidad «defensivo» «defensivo» (§ (§ 228 BGB): defensa frente a un peligro que parte de un a determina determinada da cosa — por ello es «defensiv «defensivo»— o»— ; — el estado de necesidad «agresivo» (§ 904 BGB): incidencia sobre una cosa ajena para conjurar un peligro que parte de otra fuente -por ello se denomina «agresivo» respecto de la propiedad afectada—. Aun que las dos regulaciones regulaciones de estado de necesi necesidad dad mencionadas en en último lugar se hallan contenidas en el BGB, en virtud del principio de la (caso n9 12 A 9) despliegan plenos efectos «unidad del ordena miento jurídico jurídico»» (caso también en el Derecho penal. Esto mismo también rige respecto de las cláu cl áu su las la s espe es pe cial ci ales es d e es tado ta do de ne ce sid ad , como, por ejemplo, el § 106 SeemannsG (competencias especiales del capitán en caso de necesidad) o el § 25 II LuftVG (aterrizaje de emergencia). Finalmente, ha de mencionarse la regulación especial del § 218 a en materia de aborto (cfr. a este respecto Eser, Strafrecht III, caso n 2 5). 2. ¿En qué se diferencian estos casos? Con form e a la teoría de la diferen diferen-dación (vid. supra caso ne 12 A 14 y ss.), que es predominante en la actualidad, en caso de salvarse el interés preponderante se concede una causa de jus tificac tifi cación ión.. En toda to da s las modalidad moda lidades es de estad es tad o de necesid nec esid ad antes ant es enunci enu nciadas adas , se parte de que existe tal preponderancia del bien a preservar (cfr. respecto de la terminología supra caso n 2 12 A 20), con excepción del § 35. Ello
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queda demostrado por el hscho de que éste presupone como acción de salvamento un «hecho antijurídico». Por lo tanto, se trata de una mera causa de exculpación, cuya concurrencia sólo ha de analizarse si no proceden causas de justificación (por ello llama a confusión la sentencia BGH NJW 1979, 1979, 2053 pronunciada en el ca so del voyeur, en la que se afirma que «puede «puede quedar fuera fuera de consideración» la cuestión de la justifi justificación). cación). P or consiguiente, el § 35 en la estructura del delito se encuentra al mismo nivel que el exceso en la legitima defensa defensa (vid. a este respecto el caso nS 11 A 28 y ss.) o el obrar co n ba se en una or de n co n tra tr a ri a a l D erec er ec ho p e n a l (más (más concretamente sobre este tema cfr. Jescheck 445 y ss.; Küper JuS 1987, 91 y ss.). 5
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3. En atención a lo anterior men te exp ues to ¿en qué nivel de la teoría del delito ha de ubicarse entonces el estado de necesidad por coacción (E 1, 4)? ¿Le corresponde a este supuesto siquiera un papel especial después de que el § 52 en su antigua redacción se incorporase al actual § 35? Concurre un estado de necesidad por coacción cuando el peligro parte de una persona que ejerce coerción sobre otro, coaccionándole de este modo a realizar una deter minada acción lesiva para un tercero. E je m p lo : B obliga a A, apuntándolo con un arma, a romper la ventana de C. Con base en la teoría de la diferen ciación (A 4) se plantea la siguiente cuestión, que aún se halla pendiente de una solución definitiva (y que sigue planteándose, e incluso con más fuerza, después de la desaparición del § 52 en su antigua redacción): ¿cabe en este tipo de supuestos la justificación del comportamiento conforme al § 34 o. desde un principio, y como parece haber supuesto el RG (E 2), sólo entra en consideración la exculpación? — Algunos autores afirman que el hecho com etido siendo coaccionado el autor —con independencia de que eventualmente concurra una diferencia valorativa entre el bien en el que se interviene y el bien que se preserva— no es susceptible susceptible de ser justificado (e n este sentido, Baum ann/ Weber 343; 343; Spendel LK § 32 n9 marg. 212 y ss.; S/S- Lenckner § 34 n 9 marg. 41b; Wessels I 123). Según esta postura, ello deriva de que quien sufre la coacción se pone del lado de lo injusto, aunque lo haga siendo obligado a ello. El Derecho, en principio, no puede admitir este comportamiento si no quiere prescindir de un presupuesto elemental de su propia pretensión de vigencia. Se sostiene que, especialmente, la víctima ha de disponer del derecho de legítima defensa (aunque éste se halle limitado, cfr. caso n9 10 A 34) frente al autor (que obra bajo coacción). Por consiguiente, el hecho cometido bajo coacción no es un medio adecuado (§ 34 inc.22) para resolver la situación conflictiva. — Frente Frente a ello, la opinión que constituye probablemente la doctrina doctrina dominante supone que cabe la posibilidad de justificación, siempre que —como sucede en el ejemplo enunciado en E 5— el daño provocado sea esencialmente inferior al que amenaza al autor que se encuentra en el estado de necesidad (en este sentido, con diferencias de detalle, Bemsmann, Notstand 147 y s.; Hirsch LK § 34 n 9 marg. 69; Jakobs 13/14; Küper, Nótigungsnotstand 47 y ss.; Neumann JA 1988, 329 y ss.; Roxin Oehler-FS 187 y ss.; Samson SK § 34 n 9 marg. 8 ; Schmidháuser 9/69). En favor de esta postura aboga el hecho ra tio del § 34, carece de relevancia cuál de que conforme al tenor literal y a la ratio sea el origen del peligro. Bien es cierto que la aplicación de § 34 conlleva una consecuencia inquietante: el hombre de atrás que ejerce la coacción tiene en
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su mano la posibilidad de convertir el hecho de quien sufre la coacción, que de por sí es antijurídico, en un hecho conforme a Derecho. Ello, sin embargo, no es razón bastante para excluir de modo general la posibilidad de la ju sti ficac fic ac ión y hacer hac er valer val er la «prete «pr etensió nsiónn de vig en cia del orde or de na m ien to jur ídico» ídi co» (A 6 ) a costa del sujeto que sufre la coacción (Neumann JA 1988, 333). Y es que si él no ha de responder del peligro, peligro, tiene derecho derecho a exigir — como cualquier otro— solidaridad en el marco de los §§ 34, 323c StGB, 904 BGB (más concretamente a este respecto Jakobs 13/14, Krey Jura 1979, 321; Roxin Oehler-FS 187 y s.). Sin embargo, ha de tenerse en cuenta que una terceros no puede estar justificada (desde un principio) si acción lesiva de terceros quien sufre la coacción dispone de la posibilidad de eliminar el conflicto de intereses por vía de la legítima defensa (§ 32) (Jakobs ibidem; Lenckner Lackner-FS 104), ya que en ese caso deja de estar presente ya el requisito de que el peligro «no pueda ser conjurado de otro modo», y, por tanto, no concurre una situación de estado de necesidad en el sentido previsto por el § 34. Conclusión: Conclusión : el estado de necesidad por coacción, dependiendo de cuál sea la diferencia valorativa entre el bien en el que se interviene y el bien que se preserva, preserva, puede ser ser una causa de justificación justificación o de exculpación. Por lo tanto, no se trata meramente —como supuso el RG respecto del § 52 en su antigua redacción (E 2)— de un (sub)supuesto del estado de necesidad exculpante. ¿Qué deriva de todo esto para el análisis del caso de la intimidación del testigo? En primer lugar, habría que analizar si el comportamiento de A (§ 154) se halla justificado desde la perspectiva del § 34 (respecto de los problemas que plantea esta cuestión, cfr. Arzt JuS 1982, 449/451). En este contexto, ya sería necesario plantear la cuestión acerca de si concurre un estado de necesidad por coacción y acerca de cuál es el tratamiento que en su caso es necesario dar a éste. 4. El RG en el presente caso no analizó la la posibilidad de que pudiese tratarse de un supuesto de justificación, a pesar de que hubiese podido recurrir a los principios establecidos en el ca so d e la indi in dica ca ció n (caso n 2 12 ) respecto del estado de necesidad (justificante) «supralegal». Por el contrario, el Tribunal, después de negar que se trate de un estado de necesidad por coacción (E 8), pasa a estudiar directamente los presupuestos del estado de necesidad exculpante (§ 54 antigua redacción). Con ocasión de este estudio, exculpación » (E 3), pero también de una «.causa de habla de una «causa de exculpación» exclusión de la culpabilidad en sentido amplio» amplio» (E 2). ¿Qué significa esta terminología? En la bibliografía moderna, la mayor parte de los autores distingue entre causas de exculpación y causas de exclusión de la culpabilidad (cfr. S/S-Lenckner n2 marg. 108 previo al § 32, con ulteriores referencias; sostienen otra opinión Baumann/Weber 441; D-Tróndle n 2 marg. 14 previo al § 32). Esta postura es acertada, ya que en sentido estricto sólo cabe hablar de una «exclusión (necesaria) de la culpabilidad» en caso de concurrir un error de prohibición inevitable (§ 17) o de que falte la capacidad de culpabilidad (§ 20) (cfr. a este respecto el caso n 2 14 A 26 y ss., 31 y ss.). Por el contrario, las situaciones de conflicto y de motivación excepcionales, como las que presuponen los §§ 33 y 35, no necesariamente excluyen la culpabilidad desde el punto de vista conceptual, de modo que sólo cabe hablar de una «excul-
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pación». De este modo, sin'embargo, se plantea la cuestión acerca de cuáles son los fundamentos sobre los que se apoya tal exculpación:
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II. La ratio ra tio del estado de necesidad exculpante ca so d el erro er ro r d e p ro h ib ic ió n (caso n 2 14, A 25 y ss., 33) ya se ha En el caso hecho referencia a los principios básicos de la exculpación. La discusión allí esbozada también se refleja en las distintas teorías sobre el estado de necesidad, que procuran llevar a cabo una interpretación coherente y consistente del § 35 (exhaustivamen te a este este respecto Bernsmann, N otstand 153 153 Vs., 174 174 y ss., ss., 305 y ss.).
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1. El RG (E 2 y s., 14) 14) explica la exe nció n de pena hacie ndo referencia referencia a la extraordinaria presión espiritual que pesa sobre el autor: según el RG, la anormal limitación de la libre determinación de la voluntad, teniendo en cuenta el instinto instinto de conserv ación, lleva lleva a considerar que «no es exigible» exigible» que el sujeto se comporte conforme a la norma (cfr. también RG 6 6 , 398 así como Baumann/Weber 445). Se plantea acertadamente a esta interpretación ps p s ic o lo g iz a n te la objeción de que es insuficiente: insuficiente: no permite determinar cuál es la razón por la que la reducción de la capacidad de comportarse conforme a la norma excluye la pena, en vez de atenuarla simplemente. Además, no aporta explicación alguna de la limitación del círculo de los bienes susceptibles de ser valorados en el estado de necesidad a los bienes «vida, integridad corporal o libertad» (§ 35 I) y tampoco puede aclarar la regla de asunción de peligros establecida en el (§ 35 I 2) (cfr., sin embargo, A 34). Finalmente, queda sin resolver la cuestión acerca de por qué sólo ha de tener efectos exculpatorios el error inevitable (§ 35 II) (cfr. Bernsmann, Notstand 179 y ss.; Jakobs 20/1; Roxin JA 1989, 98; Timpe JuS 1984, 860 y s.; S/S-Lenckner n 2 marg. 111 previo al § 32).
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2. Otra solució n, de carácter norm ativo, consid era que la razón de la exculpación está en que no cabe deducir de los hechos cometidos en estado de necesidad que concurra una actitud contraria a la norma o en que no se aprecia una falta reprochable de actitud interna acorde a Derecho (en este sentido, con diferencias de detalle, Gallas Mezger-FS 323; Jescheck 431; Schmidháuser I 7/6; cfr. también Burkhardt, Schuldprinzip 77 y ss.). La objeción que se le plantea a esta posición consistente en afirmar que esta «teoría» tampoco es capaz de explicar satisfactoriamente la cláusula relativa a la asunción de peligros (§ 35 I 2) y la regla sobre el errcir (§ 35 II) no es acertada, ya que la constatación de que concurre una falta reprochable de actitud interna acorde a Derecho no sólo depende de la situación conflictiva, sino también de la vinculación concreta al deber y de la evitabilidad de un eventual error. Sin embargo, sí es cierto que esta interpretación tampoco exp lica por qué son sólo los bienes enunciados en el § 35 I 1 los que son son susceptibles de entrar en consideración en el estado de necesidad.
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3. La opinió n mayoritaria explica el privilegio del estad o de necesidad con base en la coincidencia de dos criterios distintos: según estos autores, es cierto que la especial presión motivadora y la dificultad de comportarse conforme a la norma que ésta implica conllevan una disminución de la
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culpabilidad. Sin embargo, sostienen estos autores, el Derecho sólo concede ié n se ha lla d ism is m in u id o el impunidad absoluta porque, además de ello, ta m b ién injusto, injusto, de modo que el reproche de culpabilidad basado en aquel pierde adicionalmente relevancia (cfr. Hirsch LK n 9 marg. 183 previo al § 32, § 35 n - marg. 3 y s.; S/Sn 2 marg. 4; Jescheck 430 y s.; Rudolphi SK § 35 nLenckner n- marg. 111 previo al § 32, § 35 n 9 marg. 2, 18; Stratenwerth n 9 marg. 601 y ss.; Wessels I 121). Es cierto que el § 35 parte de una colisión de bienes y de intereses y que la acción de salvamento siempre ha de beneficiar a uno de los bienes allí enunciados: «vida, integridad corporal o libertad». De ello deriva que el injusto que el autor realiza, por un lado, a través de la acción desarrollada en estado de necesidad, se ve disminuido, por otro, a través del valor del bien jurídico preservado, esto es, por la finalidad, de por sí válida, que el autor persigue con su acción. De modo similar, en el ámbito del § 33 el injusto queda disminuido por el hecho de que al menos concurre una situación justificante de legítima defensa como base de actuación (cfr. caso n 2 11 A 29 y ss, 41). Partiendo de esta comprensión de las causas de exculpación, la configuración del § 35 II tiene su explicación en que en los casos de error evitable falta una disminución comparable del injusto. También los deberes de soportar determinados riesgos (§ 3 5 I 2 ) pueden deducirse del componente de injusto, puesto que la dismi nución del injusto del hecho cometido en estado de necesidad se ve compen sada por la mayor vinculación al deber, es decir, decir, por el injusto injusto ad icional que implica la vulneración de un deber especial (A 28, 30) (cfr. Rudolphi ibid.; adoptan una postura crítica Bernsmann, Notstand 205 y ss., 376 y ss.; Jakobs 20/3; Schmidháuser I 8/10; Timpe JuS 1984, 861). Sin embargo, esta teoría del estado de necesidad tampoco es capaz de fundamentar la limitación de la exculpación a aquellas acciones que están dirigidas a salvar los bienes enunciados en el § 35 I 1.
4. D e acuerdo acuerdo con una cuarta cuarta opinión, la exculpación se debe a que
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decae el fin de la pena (en este sentido, especialmente, Jakobs 20/4; Roxin JA 1990, 1990, 99 y ss., 138 138 y ss.; ss.; Timp e JuS 1984, 861 861 y.ss.). Esta interpretación del § 3 5 ba sa da en la pr ev en ci ón puede añadirse sin problema alguno a los aspectos aducidos hasta ahora (A 12-14): si se considera que el hecho cometido en estado de necesidad no permite deducir una actitud contraria a la norma (A 13) a causa de la especial presión motivadora concurrente (A 12) y desde la perspectiva del fin de por sí justificado que el autor persigue (A 14), tampoco parece posible fundamentar la pena conforme a aspectos de preven ción general o especial (cfr. Schmidháuser I 8/4; S/S-Lenckner n9 marg. 111 previo al § 32). Además de ello, la «teoría del fin de la pena» afirma poder n u m er us cla usu s explicar desde el punto de vista de la prevención general el nu de los bienes que son susceptibles de ser valorados en el estado de necesidad: sostienen estos autores que una ampliación del ámbito de la exculpación podría poner en duda la seriedad de la amenaza de pena o la vigencia de la norma, conllevando una relativización de las valoraciones contenidas en la Ley (cfr. también Rudolphi SK § 35 n 9 marg. 4). Sin embargo, es dudoso que ésta sea una interpretación satisfactoria, ya que es una cuestión discutida cuáles son las necesidades de la prevención (cfr. Bernsmann, Notstand 213 y ss. con referencias). 373 37 3
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5. Gom o conclu sión que obten emo s despu és de realizar este breve recorrido recorrido por las distintas teorías del estado de necesidad se impone la constatación de que los distintos aspectos que se utilizan para explicar el estado de necesidad exculpante en parte son complementarios, en parte se limitan mutuamente y en parte se fundamentan los unos en los otros. Ha de ser en el contexto de los diversos elementos del estado de necesidad en donde se determine si estos aspectos contribuyen a la obtención de una delimitación más exacta del § 35:
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III. E lementos lement os del «estado de necesidad exculpante» exculpa nte» (§ (§ 35) De manera similar a como ocurre en la legítima defensa (caso n 2 10 A 5 y ss., 25 y ss.) y en el estado de necesidad justificante (caso n 2 12 A 18 y ss.), también en este ámbito cabe distinguir, por un lado, la situación de necesidad (A) y, por otro, la acción realizada en estado de necesidad (B).
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A . La situación de neces idad exculpante El § 35 I describe esta situación como un peligro actual, que no puede ser conjurado de otro modo, y que amenaza la integridad corporal, la vida o la libertad del autor, de un familiar o de otra persona cercana. ¿Qué significa esto en detalle?
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1. En el § 35 se halla estrictamente limitado el círculo de bienes jurídicos susceptibles de ser valorados en el estado de necesidad. Puede considerarse que la razón de esta diferencia frente al § 34 consiste en que en el ámbito del estado de necesidad meramente exculpante, el bien preservado no tiene por qué ser superior al bien afectado (caso n2 12 A 20). Sin embargo, esto aún no explica que el § 35 mencione exclusivamente la vida, la integridad corporal y la libertad. ¿Por qué no el «honor» u otros intereses «cercanos a la perso nalidad», que en el caso individual también pueden ser insustituibles? ¿No puede suceder que la pérdida del puesto de trabajo sea más grave que una herida en un brazo o una privación de libertad durante un tiempo considerable? Ya se ha insinuado que las teorías sobre el estado de necesidad no aportan una respuesta satisfactoria a estas cuestiones (A 12-15). Sin embargo, esto prepara el terreno para que se discuta cuál es el ámbito de aplicación del § 35 I 1: a m pl ia r por analogía el catálogo de bienes susceptibles de — ¿es posible am ser valorados en el estado de necesidad? Una opinión minoritaria da una respuesta afirmativa a esta cuestión para aquellos casos en los que existe una «relación tolerable» entre el bien en el que se interviene y el bien que se preserva y en los que, además, se trata de intereses especialmente «cercanos a la personalidad» (Stratenwerth n 2 marg. 606) o de «bienes materiales insus tituibles» que constituyen la obra vital del autor (Timpe JuS 1984, 864; cfr. además Stree JuS 1973, 461 y ss.; llega aun más lejos OLG Hamm NJW 1976, 721). En contra de esta opinión, ha de tenerse en cuenta que la limitación a la vida, la integridad corporal y la libertad es voluntad del legislador y que la ampliación comportaría consecuencias difícilmente previsibles; por ello, y coincidiendo con la doctrina absolutamente dominante, ha de rechazarse la analogía (cfr. OLG Frankfurt StV 1989, 108; S/S-Lenckner § 35 n 2 marg. 4 con referencias).
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— Ad emá s, se se discute cuál es el significado del término «libertad». La opinión dominante adopta una postura restrictiva también en este punto y lo interpreta exclusivamente en el sentido de libertad personal de m o vi m ie n to conforme a lo dispuesto en el § 239 (cfr. S/S-Lenckner § 35 n^ marg. 8 con co n referencias; Bemsmann, Notstand 74 y ss., 391). Difiriendo de este punto de vista, algunos autores consideran que también pueden entrar en consideración para el estado de necesidad los supuestos en los que se afecta gravemente a la libertad genérica de actuación y de decisión en el sentido del § 240 (cfr. Schmidháuser I 8/15; BGH NJ\V 1979, 2054). Respecto de la libertad de autodeterminación sexual, cfr., por un lado, Bemsmann, Notstand 78, 387 y s. y, por otro, Hirsch LK § 35 n^ marg. 15; Roxin JA 1990, 101. — Finalm ente, es prob lemático determinar si tam bién pertenece al conjunto de bienes susceptibles de ser valorados en el ámbito del § 35 el nasciturus (afirmativamente Jakobs 20/8; Rudolphi SK § 35 n2 marg. 5; S/ S-Lenckner § 35 n 9 marg. 5). En contra de ello cabe sostener —entre otros sc itu ru s desde el punto de vista del Derecho aún no argumentos— que el na scitu es un familiar o una «persona cercana» al autor (cfr. Bemsmann, Notstand 41 y ss.; Hirsch LK § 35 n^ marg. 12; Roxin JA 1990, 101). Respecto del concepto de «persona cercana» cfr. OLG Koblenz VRS 73, 287; S/S- Lenckner § 35 n2 marg. 15. 2. En el caso de la intimida ción del testigo se trataba de salvar la vida la integridad corporal del autor (E 8 ), de modo que era un bien susceptible de ser tomado en consideración en el estado de necesidad. Sin embargo, era dudoso que concurriese un peligro actual; a) bajo peligro ha de entenderse una situación en la que la produ cción de la lesión aparece como segura o probable (E 6 ; asi lo sostiene también la opinión dominante). b) El requisito de la actualidad no necesariamente presup one que se trate trate de un peligro momentáneo (E 7); por el contrario, basta con que concurra un «peligro permanente■» si éste «puede convertirse en cualquier momento, esto es, también en breve, en un daño, aunque quede abierta la posibilidad de que el daño tarde algún tiempo en producirse» (BGHSt 5, 371/3). ¿Debe considerarse que esta definición abarca también aquellos casos en los que, si bien el daño probablemente se producirá al cabo de un determinado tiempo, éste sólo puede ser evitado a través de una actuación inmediata? Así sucedía en el presente caso, ya que el maltrato o la eliminación de A estaban pendientes de que se presentase una ocasión propicia, pero la vista judicial era la única posibilidad de conjurar efectivamente ese peligro. A pesar de este condicionamiento, habrá que afirmar, aceptando la opinión del RG, que concurría un «peligro actual» (E 9 y s.; cfr. RGSt 36, 339), ya que la presión sobre la motivación es prácticamente la misma si el autor se ve enfrentado a la inminente producción del resultado o si sólo puede evitar un daño que amenaza en el futuro actuando inmediatamente. Por consiguiente, el criterio decisivo se encuentra en la necesidad de actuar inmediatamente (cfr. S/S-Lenckner § 34 ne marg. 17; interesante respecto del peligro permanente también el caso del voyeur BGH NJW 1979, 2053 con comen tarios de Hirsch JR 1980, 115; Hruschka NJW 1980, 21; Schroeder JuS 1980, 336).
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3. Del mismo m od o que en el § 34, también se plantea en el § 35 el requisito de que el peligro para el bien que se preserva no pueda evitarse de otro modo. En este elemento general del estado de necesidad (cfr. caso n 9 12 A 27) concurren elementos tanto de la situ si tu a ció ci ó n de n ec es id a d como de la acc a cc ió n realizada en estado de necesidad: si ni siquiera es necesario lesionar intereses ajenos o si el conflicto puede resolverse a través de la legítima si tu ac ió n de necesidad. Si, por el defensa (A 2,7), falta ya el requisito de la situ contrario, el autor no utiliza el medio relativamente menos grave, esto es, concurriendo la situación de necesidad no opta por realizar la menor lesión de intereses posible, ello afecta a la (al carácter necesario de la) acción realizada en estado de necesidad (más concretamente a este respecto Lenckner Lackner-FS 95 con ulteriores referencias sobre la discusión acerca de la ubicación sistemática del requisito de que el daño no pueda evitarse de otro modo). Sin embargo, esta ubicación diferenciada sólo tiene relevancia siste mática. A la hora de resolver un caso práctico, no es necesario tratar el elemento de que el daño no pueda evitarse de otro modo en parte en sede de la «situación de necesidad» y en parte en la «acción» realizada en esa situación. Por el contrario, es recomendable analizar los problemas relativos a esta cuestión de manera conjunta; o se estudian (como aquí se hace) en el ámbito ci ón de necesidad o. por el contrario, en el momento de analizar de la sit ua ción ci ón cometida en estado de necesidad (como elemento objetivo antes de la ac ción los requisitos subjetivos enunciados en A 36 y s): En el presente cas o, el peligro que am ena zab a a la integridad corporal o a la vida de A difícilmente podía eliminarse sin lesionar intereses ajenos (E 12); sin embargo, conforme a la opinión del RG, A, en vez del falso testimonio (§ 154) podría haber elegido también el medio menos grave de una mera negativa a declarar bajo juramento, es decir, llevar a cabo una infracción menos grave del deber de declarar bajo juramento (§ 70 StPO) (E 12 y s.). Esta valoración del supuesto —no apreciar estado de necesidad por existir la posibilidad de evitar el daño de otro modo— probablemente era inevitable momento. Sin embargo, conforme al conforme al Derecho vigente en aquel momento. Derecho vigente en el momento actual, ¿cabe también remitir a A a esa salida? Ello no puede hacerse sin más, ya que también puede concurrir un peligro que no puede evitarse de otro modo si la acción de salvamento menos grave a su vez produce peligros para los bienes jurídicos susceptibles de ser valorados en el estado de necesidad y pertenecientes a personas privilegiadas en el § 35 (cfr. Hirsch LK § 35 n 9 marg. 45). ¿Qué significa esto en el caso de la intimidación del testigo? Si el sujeto se niega a declarar, puede ordenarse arresto coercitivo de hasta 6 meses de duración (§ 70 StPO); por consiguiente, negándose a declarar, A podría poner fuera de peligro su vida e integridad corporal, pero no su libertad, que según el § 35 (difiriendo del § 54 antigua redacción) a su vez es un bien jurídico relevante en este contexto (cfr., sin embargo, Arzt JuS 1982, 449, quien en un caso paralelo afirma que el peligro ac tua l). P or de una privación de libertad a través del arresto coercitivo no es actua consiguiente, desde el punto de vista de hoy, en el presente caso del testigo concurre un «peligro que no puede ser evitado de otro modo». Difiriendo de esta opinión, algunos autores sostienen que el requisito de que el peligro no pueda ser evitado de otro modo ha de hacerse depender de consideraciones
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realizadas ya en el plano de la exigibilidad (en este sentido el BayObLG GA ca so d e la desercióndeser ción-,, cfr. además Lenckner Lackner-FS 105 1973, 208 en el caso y ss.): se afirma que también concurre un peligro que sí puede evitarse de exigible que el autor recurra a un otro modo en aquellos casos en los que es exigible medio menos grave (en el presente caso, la negativa a declarar) o que el autor asuma el riesgo que este medio comporta. Ello, sin embargo, afecta a un pro p ro b le m a n or m a titivo vo de po n d er a ci ó n que se refiere materialmente a la «exi gibilidad de la asunción del peligro», regulada en el § 35 I 2 (cfr. Hirsch LK § 35 n 2 marg. 46; Bemsmann, Notstand 73, 107 y s.): 4. La situación de necesidad sólo tiene efecto exculpa nte en caso de que no sea exigible que el autor asuma el peligro. Desde el punto de vista de la téc nica ni ca legal, lega l, esta clá usula ula n eg ativ at ivaa de esta limitación limitación se presenta en for ma de una cláus excepción: excepción : cuando concurre un peligro que no puede ser evitado de otro modo en el sentido expuesto en A 17-26, el autor que actúa en estado de necesidad queda exculpado (§ 35 I 1). Sin embargo, el § 35 I 2 establece una excepción a esta regla en aquellos supuestos en los que, conforme a las circunstancias del caso concreto, le era «exigible» al autor que asumiese el peligro (respecto de la problemática de la expresión «exigibilidad» en el contexto de la exculpación, cfr. caso n 2 14 A 26). Esta limitación del privilegio del estado de necesidad provoca difíciles problemas de interpretación que aún no se hallan definitivamente resueltos (cfr. Bemsmann, Notstand 109 y ss., 391 y ss.). Para clarificar este elemento, la Ley menciona dos ejemplos de supuestos en los que, por regla general, resulta exigible que el autor asuma el riesgo (vid. a este respecto a, b); estos ejemplos a la vez han de dar una pauta para identificar ulteriores casos «innominados» de exigibilidad (a este respecto, vid. c): a) por un lado, la exculpación puede quedar excluida en aquellos casos en los que es el autor quien ha producido la situación de conflicto. Respecto de esta carga de soportar el peligro, peligro, que se halla fundamentada en el comp or tamiento previo del propio autor, se discute, sin embargo, si éste ha de haber producido el peligro «de manera culpable» (así el § 54 en su antigua redacción) o si basta con que lo hay a «causado» (así en la actualidad actualidad el § 35 I 2). Si, en m eraa este último sentido, se aceptase que es suficiente con que concurra mer ca u sa lid ad (en ad (en este sentido al parecer Baumann/Weber 449), en el caso de la intimidación del testigo habría que negar (conforme al Derecho vigente en la actualidad) que concurre estado de necesidad exculpante, ya que A, si bien no había producido el peligro «de manera culpable» (E 11), sí lo había «causado» a través de su denuncia. Ahora bien, ¿es realmente convincente esta interpretación? Si nos remontamos a la ra titioo del estado de necesidad exculpante, éste no puede quedar excluido por un comportamiento comple tamente indiferente desde el punto de vista de la culpabilidad como lo sería la causación puramente objetiva del peligro. La mera causalidad ni conduce a una mayor vinculación al deber (A 13) ni constituye un hecho que permita —junto a la acción cometida en estado de necesidad— deducir que el autor presenta una falta reprochable de actitud interna acorde a Derecho (A 12). Por consiguiente, sólo puede entrar en consideración la cuestión de si basta ro d u cc ió n d el p el ig ro o bj e tiv a m en te co n trar tr ar ia a de be r (en este sentido ya la p la pro Hirsch LK § 35 n 2 marg. 49; M-Zipf 1/1 34/5; Rudolphi SK § 35 n 2 marg.
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19) o si, por el contrario, ha de exigirse que concurra una p una pro ro d u cc ió n culp cu lpab ab le de d e la situ si tuac ac ión ió n de n ec es id a d (en este sentido, Blei I 209; Jescheck 437; S/SLenckner § 35 n2 marg. 20; también llega a esta conclusión Jakobs 20/18; consideran que es decisivo que haya una «infracción de deberes de autoprotección» Hruschka 277 y ss. y Roxin JA 1990, 137) para excluir la exculpación. Esta postura parece ser preferible. Ciertamente, un comportamiento previo que sea objetivamente contrario a deber puede fundamentar deberes especiales de evitación de peligros en el sentido del § 13, pero ello sólo en el marco de m an era er a g en er al sea al sea «exigi lo que de man «exigible». ble». D e ello n o pueden deducirse deberes deberes extraordinarios de asunción asunción de peligros como los que presupone el § 35 I 2. Sin embargo, ¿cóm o ha de resolverse resolverse el caso en el que coinciden la «causación del peligro» y una ayuda prestada en estado de necesidad a favor de una de las p las per er so n a s vinc vi nc ul ad as a l a u to r enunciadas en el § 35 I 1? Si, por ejemplo, se hubiese amenazado a A con matar a un familiar suyo implicado en los sucesos violentos en caso de que prestase testimonio, ¿cuál sería el ca rácte cte r culp cu lpab ab le? le ? Mien compor tamiento relevant relevantee a efectos de determinar su cará tras que durante la vigencia del § 54 en su antigua redacción la opinión dominante consideraba que era decisivo valorar el posible carácter culpable ia r qu e es ta b a en p el ig ro (aún de la producción del peligro por parte del f del faa m ililia sostienen esta posición Hirsch LK § 35 n^ marg. 51, 65; Rudolphi SK § 35 n 5 marg. 17), otros afirmaban que lo decisivo era determinar si el au a u to r qu e ob o b r a b a en es ta do d e n ec es id a d actuaba de modo culpable (en este sentido, por ejemplo, el OLG Kóln NJW 1953, 116 en el caso del contrabando; cfr. las referencias respecto del estado de la discusión en aquel momento en Bernsmann, Notstand 115). ¿Qué consecuencias derivan del § 35 I 2 para esta cuestión? En principio, este precepto da la razón a aquellos que afirman que so s o la m en te cabe excluir la exculpación en aquellos casos en los que sea el autor mismo quien haya «causado el peligro» (S/S-Lenckner § 35 n^ marg. 20a; M-Zipf 1/1 34/6; Baumann-Weber 449 y s., quienes, sin embargo, opinan que esta regulación es «extraña»). A pesar de ello, sería equivocado considerar que con ello la discusión queda resuelta exclusivamente en aquel sentido; puesto que el § 35 I 2 puede quedar excluido no sólo cuando es el autor quien ha causado el peligro, sino también con co n b a se en ot ra s circ ci rcun un sta nc ias (vid. infra A 32), la exigibilidad de la asunción del peligro también puede derivar de un comportamiento culpable de quien corre el peligro (que puede concurrir con un comportamiento culpable del autor) (cfr. Blei I 210; Jakobs 17/75; Bernsmann, Notstand 436 y s.). Sin embargo, también merece ser tomada en consideración la postura según la cual la exculpación, por regla general, no decae ni cuando concurre un comportamiento culpable de quien actúa en estado de necesidad ni tampoco en aquellos casos en los que es la persona vinculada al autor quien ha causado el peligro (en este sentido, Haft I 140; Jescheck 437 y s.; Roxin JA 1990, 140; Schmidháuser 11/20). c) Po r otro otro lado, la exculpación puede quedar excluida cuando concurren concurren deberes especiales de soportar el peligro derivados de una relación jurídica especial. Pertenecen a este grupo de casos, en los que la asunción del peligro es exigible especialmente los riesgos profesionales típicos de los funcionarios de policía o de los bomberos: quien permite que se le coloque en un puesto que puede comportar determinados peligros, no debe poder salir corriendo a
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la hora de la verdad (Stree JuS 1973, 470; Bemsmann, Notstand 393). Por lo tanto, si A hubiese observado los hechos violentos cometidos por F y R siendo policía y hubiese iniciado las correspondientes diligencias, conforme a esta cláusula habría que negarle, en principio, la posibilidad de invocar el estado de necesidad exculpante. Sin emb argo, incluso incluso estos deberes especiales de sopo rtar peligros tienen 31 ciertos límites. Han de valorarse a su vez con base en el así llamado principio tio de exigibilídad; éste, sin embargo, no supone otra cosa que recurrir a la ra la ratio del d el pr ivil iv ileg eg io d el es ta do de n ec es id a d (A 10 y ss.; respecto de la especial «necesidad de elaboración teórica» del § 35 I 2 cfr. Bemsmann, Notstand 109 y ss.). Por ello, el ámbito de lo que no es exigible no está claramente determinado. Difícilmente podrán establecerse establecerse estos límites de manera general general;; por el contrario, en esta materia corresponde una importancia decisiva a las circunstancias del caso individual. Al menos cabe establecer la siguiente línea directriz: «en cuanto mayor responsabilidad comporte la posición en cuestión, cuanto menores sean los daños que amenacen y cuanto mayor sea la impor tancia de los intereses que han de ser protegidos, tanto más cabe exigir al autor que asuma el riesgo» (S/S-Lenckner § 35 n 9 marg. 25). En todo caso, la «exigibilidad de la asunción del peligro» se verá limitada en aquellos supuestos en los que el autor tendría que ir conscientemente hacia una muerte segura (cfr., por ejemplo, D-Tróndle § 35 ne marg. 12; ulteriores referencias en Bemsmann, Notstand 136 y ss., 416 y ss.; adoptan una posición contraria en los supuestos en los que el autor ha causado el peligro Baumann/ Weber 449; cfr. además Hirsch LK § 35 n® marg. 52; Zippelius, JuS 1983, 662 y s.). Por consiguiente, A no habría estado obligado, aunque fuese policía, a declarar contra los delincuentes violentos si ello hubiese significado asumir riesgos de tal magnitud que pudiesen conllevar probablemente su muerte. c) Finalm ente, tam bién es necesa rio (y ello especialm ente en estos 32 supuestos) recurrir a la ra titioo del privilegio del estado de necesidad (o al así llamado principio de exigibilidad) cuando ni el autor ha causado él mismo el peligro (A 28) ni entra en consideración un deber de asumir el riesgo basado en una relación relación jurídica jurídica especial, especial, sino que la exculp ación puede quedar excluida excluida por otro supuesto (innominado) de exigibilidad. Y es que conforme al tenor literal de la Ley, la «exigibilidad de la asunción del peligro» no sólo es un criterio de delimitación en el caso de aquellos supuestos de deber de asumir el peligro que han de entenderse mencionados a título de ejemplo (arg. derivado del término «especialmente» utilizado por el § 35 I 2), sino que es el punto de partida para identificar otras circunstancias que pueden oponerse a la exculpación (cfr. S/S-Lenckner § 35 ne marg. 30 y ss.). Esto entra en consider ación especialm ente cua nd o concurre una despro- 33 bi enes es ju r íd ic o s af ec ta d os . Ello puede parecer sorprendente a porción en los bien primera vista, ya que para la exculpación precisamente no se establece el requisito de que el bien preservado sea superior al bien en el que se interviene, al contrario, de concurrir un supuesto en el que ello es así, incluso entra en consideración el estado de necesidad justificante (vid. supra A 4, 7). Ello, sin embargo, no significa que no sea necesario que exista algún grado de propor cionalidad entre el bien que se preserva y el bien en el que se interviene. En 379
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este sentido, por ejemplo, desde la perspectiva del resultado que se obtiene, un homicidio no puede estar exculpado, aunque constituyese la única posi bilidad existente, cuando se trate de evitar un lesión leve. Desde el punto de vista dogmático, ello puede fundamentarse en la consideración de que también las causas de exculpación presuponen una cierta disminución del injusto (vid. supra A 13); y esto sólo puede suceder en aquellos supuestos en los que el bien preservado puede ser de alguna importancia en comparación con el bien lesionado, esto es, no se trata de una relación totalmente desproporcionada (cfr. Dreher-Tróndle § 35 n 9 marg. 14; Hirsch LK § 35 ne marg. 62 y s.; Jescheck 435; S/S-Lenckner § 35 nQmarg. 33; adopta una postura crítica al respecto Bernsmann, Notstand 6 8 y ss., 132 y s.). 34
Con base en este tipo de con sideracio nes, el RG denegó en el caso del falso t e s t i m o n i o RGSt 66, 397 la exculpación a la acusada, a pesar de que sólo había jurado en falso co ns cien tem ente a favor de H porque éste la había am e nazado con pegarla si no lo hacía. El RG negó que el peligro para su integridad corporal fuese «considerable» y que existiese una relación proporcional entre el peligro que amenazaba (ser golpeada) y la lesión de bienes jurídicos que implicaba la acción de defensa (prestar falso testimonio) porque la acusada había pedido a H en varias ocasiones que la pegase si se lo merecía. Sin embargo, el RG deduce el requisito de que concurra «cierta proporcionalidad» de la ratio funda mental de los preceptos relativos al estado de necesidad, y el mismo Tribunal considera que ésta consiste en la anormal limitación de la libre determinación de la voluntad que existe en estos casos (vid. A 11). Respecto de la ponderación de bienes en el marco del estado de necesidad exculpante, cfr. también el caso de la deserción BayObLG GA 1973, 208, si bien en aquel supuesto probable mente el Tribunal estableció criterios de exigibilidad demasiado estrictos.
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5. ¿A qué co n cl us ió n p ro v is io n a l podemos llegar en el presente caso con base en los principios que se acaban de exponer? Si, partiendo del Derecho vigente en la actualidad, se le concede a A que el peligro no podía ser conjurado de otro modo (cfr. A 26), en todo caso habría que afirmar que exculpante de estado de necesidad, ya que no está concurre una situación exculpante presente ninguna de las causas de exclusión establecidas en el § 35 I 2; especialmente, no hay duda alguna acerca de que existe una relación de proporcionalidad entre el bien salvado (integridad corporal, vida o libertad) y el interés lesionado (Administración de Justicia). De este modo, se plantea la cuestión de las características que ha de revestir la acción realizada en estado de necesidad.
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B. La acción realizad a en estado de necesid ad en el § 35 Si el peligro peligro no puede conjurar conjurarse se de otro mod o (en el sentido enunciado en A 25-26), la acción realizada en estado de necesidad al mismo tiempo es «necesaria». Además es preciso que esta acción se realice como acción de salvamento «para» (§ 35 I) evitar el peligro que amenaza. ¿Qué significa esto en detalle? 1 . El autor debe actu ar teniendo con ocim ient o de la situación de necesidad. Por consiguiente, ha de saber que él o una de las personas a él vinculadas enunciadas en el § 35 se ven afectados por un peligro que amenaza a uno de los bienes jurídicos susceptibles de ser valorados en el estado de necesidad
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y que sólo puede ser evitado lesionando intereses de terceros. Del mismo modo que sucede en el estado de necesidad justificante, por tanto, para que pueda producirse la exculpación no basta con que concurra objetivamente una situación de necesidad. 2. ¿Es suficiente que el autor actúe con oc ien do la situación de necesidad (en este sentido Jakobs 20/11)? ¿O además es necesario que tenga voluntad de salvar? Esta cuestión adquirió relevancia con frecuencia a la hora de decidir casos concretos en supuestos de delitos de homicidio cometidos en la época nacional socialista. Cfr., por ejemplo, el caso de la Gestapo BGHSt 3, 271, en el que se trataba del así llamado «tratamiento especial» especial» (mat ar a trabajadores pr ovenientes del este de Europa) llevado a cabo por miembros de la Gestapo por orden de la Oficina Central de Seguridad del Reich (Reichssicherheitshauptamt). Los autores desde el punto de vista objetivo se encontraban en una situación de necesidad, ya que, siendo funcionarios de la Gestapo, en caso de haberse negado a cumplir la orden hubiesen podido ser condenados a muerte. A pesar de ello, el Tribunal les negó la exculpación conforme al § 52 en su redacción antigua (estado de necesidad por coacción; vid. supra A 5 y ss.) con la siguiente fundamentación: [275] «quien lleva a cabo una acción que se le exige, y en caso de no ejecutarla se ve amenazado por un peligro para su integridad corporal o su vida, no necesariamente la realiza para evitar este peligro. Puede que sean determinantes para él razones totalmente distintas a la voluntad de evitar el peligro. En este caso, sin embargo, no es aplicable el § 52 [antigua redacción]. Por el contrario, este precepto exige que el autor realice la acción coaccionado por la amenaza realizada con un peligro actual para su vida e integridad corporal, es decir, que su voluntad se vea doblegada por esa amenaza».
Esta postura es acertada, acertada, ya que si el autor no actúa en atención a la situación de necesidad, falta el elemento de la extraordinaria presión de motivación, que es esencial para la exculpación, y, por consiguiente, la cul pabilidad no se halla disminuida (cfr. Hirsch LK § 35 n 9 marg. 38; S/SLenckner § 35 n9 marg. 16 y s.; Küper JZ 1989, 625). Por tanto, la acción ha de verse soportada (al menos parcialmente) por una voluntad de salvamento. Esto significa que si bien, por un lado, el motivo de salvarse no necesariamente tiene que ser la única razón para actuar, por otro lado, sí es necesario que el autor se haya determinado (junto a eventuales motivos adicionales, como, por ejemplo, odio hacia el lesionado) también en virtud del propósito de salvarse. Por tanto, la situación es igual a la que concurre en el estado de necesidad justificante (vid. supra supra caso n 9 12 A 49 y s.). Es indudable que en id ac ión ió n d el test te stig igoo A actuó «para salvarse» a sí mismo, esto el ca so d e la in tim idac es, con la finalidad de sustraerse al peligro (E 8 ). De este modo, pasa a ser decisivo otro problema que el RG tuvo que discutir al haber negado que concurriese un «peligro que no podía conjurarse de otro modo» (cfr. supra A 26):
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IV. Suposición errónea de una causa de exculpación Ya en el mom ento de pronunciarse pronunciarse la sentencia se reconocía que también también en el ámbito de las causas de exculpación existen respresentaciones erróneas a las que corresponde relevancia jurídica (E 14-18); sin embargo, ello sólo ha
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obtenido reconocimiento legal con la introducción del § 35 II por la Segunda Ley de Reforma del Derecho penal (de 1 de enero enero de 1975). 1975). De modo similar similar a lo que sucede en las causas de justificación, también aquí es necesario diferenciar, por un lado, la suposición errónea de un su pu es to de he ch o exculpante (a este respecto 1.) y, por otro, el error sobre los limites o la n o rm a exculpante (a este respecto vid. 2 .). existencia de una no 41
1. En lo que se reñere a la supo sición errónea de un supuesto de hecho exculpante (y el § 35 II solamente abarca a ésta) (vid. A 46; respecto de ulteriores limitaciones, cfr. Hirsch LK § 35 n 9 marg. 77; S/S-Lenckner § 35 n§ marg. 44), es necesario llevar a cabo diferenciaciones adicionales: a) tratándose de un error error inevitable, inevitable, hay unanimidad al menos en cuanto a la conclusión a la que se llega de que el autor se halla plenamente exculpado (E 14 y s.; § 35 II 1). 42 b) ¿Có mo han de decidirse, sin emb argo, los casos en los que el error del autor era evitable de haber empleado éste mayor cuidado? En esta cuestión, en realidad cabe imaginar dos vías de solución: A n te s de la introducción del § 35 II, la jurisprudencia y una pane de — la bibliografía defendieron la así llamada solución de la imprudencia (el término es de Vogler GA 1969, 103/112). De acuerdo con ésta, habría que negar que se trata de un delito doloso a pesar de que concurra una realización dolosa del tipo, entrando en consideración únicamente la punición por im prudencia (por tanto, en el presente caso, por ejemplo, el § 163) (E 14 y ss.; BGHSt 18, 311; Schónke-Schróderl7 § 59 n9 marg. 130). Sin embargo, la ju risp ri sp ru de nc ia m od ific if ic ó esta es ta so lu ción ci ón in trod tr od u cien ci en do en los §§ 52 , 54 po r vía ví a de interpretación —del mismo modo que ya lo hizo en el estado de necesidad d eb e r de exam ex am en: en : según la ju stif st ific ican an te (vid (v id.. ca so n9 12 A 51 y ss.)— un deb jur ispru isp ruden den cia, cia , si el auto au torr no exam ex am inó in ó conc co ncien ien zuda zu dam m ente en te tod as las posibi po sibilida lidade dess de sustraerse al peligro (supuesto por error) sin cometer un delito, no podía invocar estos preceptos, sino que, por el contrario, debía ser penado por comisión dolosa (BGHSt 18, 311; BGH NJ\V 1972, 832/4; BGHSt 35, 347/ 50 y s. con comentario de Küper JZ 1989, 617; cfr. también E 18). De esta manera, resultaba posible obtener resultados que corresponden más bien a la así llamada solución del dolo: 43 — de acuerd o con la la así llamada solu ción del dolo, que es la que está en la base del § 35 II, se conserva el reproche de haber cometido un hecho doloso, pero el error conlleva una disminución de la culpabilidad conforme a la medida de la evitabilidad (adopta una postura crítica respecto del alcance del § 35 II Schmidháuser 20/11, 23). Aboga en favor de esta vía el hecho de que la solución de la imprudencia (A 42), llevada a cabo de manera consecuente, reduciría de modo inadecuado la protección penal, ya que la imprudencia sólo excepcionalmente es punible (Hirsch LK § 35 n 9 marg. 73). Por lo demás, cabe apreciar una falta reprochable de actitud interna de fidelidad al Derecho (A 12) siempre en aquellos casos en los que alguien comete un hecho doloso «antijurídico» sin someter las «circunstan cias» relevantes para el estado de necesidad a un examen que sea todo lo exhaustivo como lo permita la situación en cuestión (E 18; cfr. además Rudolphi SK § 35 n 9 marg.- 19, quien sostiene que en los supuestos de 38 2
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d es va lo r de error evitable lo que falta es una disminución comparable del des acci ac ción ón ). c) Los argumentos expu estos, que abog an en favor de la solución del dolo establecida en el § 35 II, también son acertados en el ámbito del error sobre otras causas de exculpación, como por ejemplo la colisión exculpante de deberes (A 48 y ss.; respecto del exceso en la legítima defensa putativa vid. caso ne 11 A 42 y ss.). ss.). En esta medida, el § 35 II ha de aplicarse aplicarse analóg ica mente (así lo sostiene la doctrina ampliamente mayoritaria; cfr. Baumann/ Weber 446 y s.; Jescheck 456 y ss.; Hirsch LK § 35 nQmarg. 79; Küper JZ 1989, 626 y ss.). nc lusió sió n ha de extraerse de todo esto para el caso de la d) ¿Qué co nclu intimidación del testigo? testigo ? Si A hubiese supuesto erróneamente que el peligro no podía evitarse de otro modo (cfr. A 26), sería necesario examinar conforme al § 35 II si esta representación errónea era inevitable (en ese caso, el com portamiento sería impune) o si era evitable (de ser así, habría que penar conforme al § 154 atenuando la pena preceptivamente de acuerdo con lo dispuesto en el § 35 II 2).
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2. ¿Cóm o ha de tratarse tratarse el error error sobre los límites jurídicos de una causa de exculpación? Ejem Ej em plo: pl o: el autor supone erróneamente que también puede tener efecto exculpatorio el hecho de actuar en defensa de valores patrimoniales. El § 35 II no regula este supuesto. Sin embargo, es opinión común indiscutida que las representaciones erróneas de estas características referid ref erid as a ¡a n o rm a son igual de irrelevantes irrelevantes que el error sobre la existencia de una causa de exculpación, puesto que sólo el ordenamiento jurídico, y no la repres representac entación ión errónea del autor que difiere de él, es quien puede decidir cuándo se formula el reproche de culpabilidad (Hirsch LK § 35 n 2 marg. 75; Jeschcck 456; S/ S-Lenckner § 35 n2 marg. 45). Por consiguiente, el «error de exculpación» sólo puede adquirir relevancia si la representación errónea se refiere a los re co no cid a p o r el presupuestos (vid. E 14, 16) de una causa de exculpación reco or de n am ien ie n to ju rí di co . Este tipo de error, desde luego, también puede produ n o escritas-. escritas -. cirse respecto de causas de exculpación no V. ¿Causas de exc ulpa ción supralegales? supralegales?
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Igual que en el ámbito de las causas de justificación (vid. caso n 9 12 A 58 y ss.), también en el campo de las causas de exculpación se plantea la cuestión acerca de si es posible y necesario extenderlas a casos no regulados por la Ley. En este sentido, se discuten sobre todo dos vías de solución: 1. Colisión de deberes exculp ante (también: «estado de necesidad necesidad supralegal exculpante»). El principal campo de aplicación de esta causa de exculpación (que aún es muy discutida tanto desde el punto de vista terminológico como material) se encuentra en los casos en los que no puede apreciarse una colisión de deberes justificante por no ser superior el bien que se preserva: ello sucede especialmente en aquellos casos en los que se hallan en conflicto dos vidas (cfr. caso nS 12 A 58 y ss., 62, 6 8 y ss.), pero no es aplicable el § 35 II porque el peligro no amenaza al autor mismo o a una persona vinculada a él. Si en este tipo de supuestos el autor se encuentra en una situación en la que se ve compelido, sin tener otra salida, a actuar (como, por ejemplo, en
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los casos de eutanasia habidos durante la época nacionalsocialista), según la opinión dominante no hay que negarle la exculpación (difiere la jurisprudencia, ca usaa que en los casos de eutanasia únicamente concede a los autores una caus p er so n a l de ex clu cl u sión si ón d e la pe n a: OGHSt 1, 321/35; 2, 117/26; cfr. también BGH NJW 1953, 513; Oehler JR 1951, 489; Peters JR 1949, 496; dejando abierta la cuestión BGHSt 35, 347 con comentario de Küper JZ 1989, 625 y ss.). ¿Qué argumentos abogan en estos casos en favor de la exculpación? 49 — Un a parte de la doctrina fundamen ta la exculpación en la consideración de que el Derecho, en aquellos casos en los que él mismo no está en condi ciones de tomar una decisión vinculante, no puede exigir nada más que se actúe a consciencia. En este sentido, se sostiene que no concurre una falta reprochable de actitud interna de fidelidad al Derecho (A 12) en aquellos supuestos en los que el autor, encontrándose en un conflicto que también resulta resulta irresolubl irresolublee desde el pun to d e vista moral, y después de haber exam inado a consciencia la situación, toma la decisión de llevar a cabo un comportamiento que está dirigido a preservar bienes jurídicos que no son inferiores en valor al bien sacrificado (Gallas Mezger-FS 332 y ss.). 50 — Por el contrario, otro sector de la doctrina exige que el autor objeti vamente haya escogido el mal menor y que también desde el punto de vista subjetivo haya actuado con la intención de salvar al mayor número de personas en peligro (en este sentido especialmente Welzel 184 y s.; Hirsch LK n2 marg. 200 y ss. previos al § 32; adoptando una postura en parte más amplia, en parte más restrictiva, Jakobs 20/39 y ss.). 51 — La postura que probab lemente es mayoritaria parte parte de que también en estos casos, para afirmar que el comportamiento está exculpado es decisivo combinar dos puntos de vista (A 13): en virtud de la disminución del injusto que supone el salvamento de bienes jurídicos, también se halla correspon dientemente reducido el grado de culpabilidad (que es dependiente del injusto). Además, sostienen estos autores, ha de tenerse en cuenta el efecto de dismi nución de la culpabilidad que conlleva la presión de motivación espiritual que lleva al autor a decidirse por el «mal menor» (cfr. Jescheck 435 y s.; Küper JuS 1971, 477; Rudolphi SK n 2 marg. 8 previo al § 19; S/S-Lenckner n2 marg. 115 y ss. previos al § 32). 52 Estas indicaciones sumarias sobre el estado de la cuestión cuestión (A 49-51) ya demuestran que la colisión exculpante de deberes sólo puede fundamentarse en puntos de vista que también constituyen el fundamento del § 35 (A 10 y ss.). Por consiguiente, la opinión mayoritaria rechaza una «exculpación supralegal» en aquellos casos en los que el autor actúa meramente para salvar bienes patrimoniales (cfr. Hirsch LK ns marg. 203 previo al § 32; Jescheck 454; S/S-Lenckner n2 marg. 117 117 previo al § 32; de otra opinión, sin emb argo, ca so d e la defe de fens nsaa fr en te al em ba rg o , el OLG Hamm NJW 1976, 721, en el caso aunque al final llegase también a la conclusión de rechazar la exculpación por existir otra posibilidad de evitar el peligro). 53
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2. «Inexigibilidad del com porta mie nto acor de a la, norma»: norma»: ¿puede con siderarse que esta idea, que también se halla insinuada en el § 35 I 2 , constituye una causa de exculpación supralegal general? Los intentos que en la ciencia jurídico-penal se han desarrollado en esta dirección (Freudenthal,
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Goldschmidt, v. Liszt-Schmidt, más recientemente Wittig y Lücke) fueron claramente rechazados ya en la sentencia pronunciada en el caso del falso test te stim im on io io R G S t 6 6 , 397/9: según ésta, al menos en el ámbito de los delitos dolosos, no cabe «conceder causas de exculpación distintas de las recogidas en la Ley» (en este mismo sentido, la opinión actualmente dominante; cfr. caso de la eutanasia BGH NJW 1953, 513, así como Hirsch LK n 2 marg. 184 previo al § 32; Jescheck 454; S/S-Lenckner n 2 marg.- 122 previo al § 32, respectivamente, con ulteriores referencias). Esta solución es acertada, ya que del mismo modo que el principio general de la justificación del «interés preponderante» ha de estar tipificado en la medida de lo posible en determi nadas causas de justificación, también en el ámbito de la culpabilidad es necesario que haya una cierta formalización (cfr. Achenbach JR 1975, 492 y ss.; Jescheck, ibid.). Esto no es incompatible con que se aproveche el principio de inexigibilidad en el plano del injusto en su función reguladora y de limitación: sobre todo, en el juicio de la infracción del deber en el ámbito de los delitos imprudentes (cfr. Eser, Strafrecht II 3 caso n 2 24) o para la delimi tación de los deberes de garantía en los delitos de omisión (cfr. Eser, Strafrecht II 3 caso n 2 26 A 16 y ss.; caso n 2 30 A 4, 11 y ss.). 3. También se discute si es posible que en determinados casos de comportamientos antijurídicos realizados por una decisión de conciencia se genere una exculpación, dentro de estrechos márgenes, con base en la «inexigibilidad». Más concretamente respecto de este ámbito de problemas cfr. Bockelmann Welzel-FS 543; Herdegen GA 1986, 97; Müller-Dietz Peters-FS 99; NestlerTremel StV 1985, 343; Rudolphi Welzel-FS 605; S/S-Lenckner n2 marg. 118 ca so de l y ss. previos al § 32, con ulteriores referencias; cfr. también el caso insumiso insumiso OLG Frankfurt StV 1989, 107.
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Bibliografía: res p ec to del estado de necesidad necesidad exculpante y del del estado estado de necesidad por coacción, cfr. Arzt, Der unter Druck gesetzte Zeuge, JuS 1982, 449; Bernsmann, Zum Handeln von Hoheitsträgern aus der Sicht des «entsch uldigen den Notstandes» (§ 35 StGB), Blau-FS 23; el mism o, «Entschuldigung» durch Notstand, 1989; Burkhardt, Zur Möglichkeit einer utilitaristischen utilitaristischen Begründun g des Schuldprinzips, en: Bau mg artner/Eser (comp.) (comp.),, Schuld und Verantwortung, 1983, 71; Eser/Fletcher (comp.) Rechtfertigung und Entschuldigung I, 1987; Hruschka, Rechtfertigung oder Entschuldigung im Defensivnotstand?, NJW 1980, 21; Küper, Der entschuldigende Notstand-ein Rechtfertigungsgrund?, JZ 1983, 88; el mismo, Darf sich der Staat erpressen lassen? Zur Problematik des rechtfertigen den Nötigungsnotstandes, 1986; el mismo, Grundfragen der «Differenzierung» zwischen Rechtfertigung und E n t s c h u l d i g u n g , J u S 1 9 8 7 , 8 2 ; e l m i s m o . D i e d ä m o n i s c h e M a c h t de de s «Katzenkönigs» oder: Probleme des Verbotsirrtums und Putativnotstandes an den Grenzen strafrechtlicher Begriffe, JZ 1989, 617; Lenckner, Das Merkmal der «Nicht-anders-Abwendbarkeit» der Gefahr in den §§ 34, 35 StGB, LacknerFS 95; Neumann, Der strafrechtliche Nötigungsnotstand - Rechtfertigungs oder Entschuldigungsgrund? JA 1988, 329; Roxin, Die notstandsähnliche Lage - ein Strafunrechtsausschließungsgrund? Oehler-FS 181; el mismo. Der entschuldigende Notstand nach § 35 StGB, JA 1990, 97, 137; Schroeder, Nots tandslage bei Dauergefahr-BGH NJW 1979, 2053, en JuS 1980, 336; Stree, Rechtswidrigkeit und Schuld im neuen StGB, JuS 1973, 461, 467; Timpe, Grundfälle zum entschuldigenden Notstand (§ 35 StGB) und zum Notwehrexze/3 (§ 33 StGB), JuS 1984, 859; 1985, 35, 117; Vogler, Der Irrtum über 385
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Entschuldigungsgründe ¡m Strafrecht, GA 1969, 103; Zippelius, Forum: An den Grenzen des Rechts auf Leben, JuS 1983, 659. Especialmente respecto de la colisión de deberes, cfr. las referencias dadas en el caso de la indicación ns 12, así como Gallas, Pflichtenkollision als Schuldausschließungsgrun d, Mezger-FS 311; Hirsch, Strafrecht und rechtsfreier Raum, Bockelmann-FS 89; Lang-Hinrichsen, Epoche und Schuld. Über den von strafrechtlicher Schuldbeurteilung ausgeschlossenen Raum, Bärmann-FS 583. Cfr. además Eb. Schmidt SJZ 1949, 559 respecto de OHGSt 1, 335; Welzel MDR 1949, 375 respecto de OGHSt 1, 321. Especialmente respecto de la inexigibilidad, cfr. Achenbach, Wiederbelebung der allgemeinen Nichtzumutbarkeitsklausel im Strafrecht?, JR 1975, 492; Henkel, Zumu tbarkeit und Unzum utbark eit als als regulatives regulatives Rechtspri Rechtsprinzi nzip, p, Mezger-FS 249; Lücke, Der allgemeine Schuldausschließungsgrund der Unzumutbarkeit als metho disches und verfassungsrechtliches Problem, JR 1975, 55; Schaffstein, Die Nichtzumutb arkeit als als allg emeiner übergesetzliche übergesetzlicherr Schuldausschließungsgrund, 1933; Wittig, Der übergesetzliche Schuldausschließungsgrund der Unzumut barkeit in verfassungsrechtlicher Sicht, JZ 1969, 446. Cfr. además Bockeimann, Zur Problematik der Sonderbehandlung von Überzeugungsverbrechern, WelzelFS 543; Herdegen, Gewissensfreiheit und Strafrecht, GA 1986, 97; MüllerDietz, Gewissensfreiheit und Strafrecht, Peters-FS 99; Nestler-Tremel, Zivil dienstverweigerung aus Gewissensgründen, StV 1985, 343; Rudolphi, Die Be deutung eines Gewissensentscheides für das Strafrecht, Welzel-FS 605.
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19. Causas de exclusión de la pena - otros obstác ulos a la punición - causas de atenuación de la pena error RGSt 61, 270: Caso de los prometidos I 227/27, de 25.3.1927
Supuesto
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Pro blem as del caso:
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de hecho: para sustraer a su amante G a la persecución penal, A hizo hi zo d ec la ra c io n es in c iert ie rt as en el s u m ar io in c oado oa do c o n tr a G. Al A l s er ac us ad a a su vez por encubrimiento (§ 258; en aquel momento, la terminología era «favorecimiento» en el sentido del § 257 en su antigua redacción), A invocó el privilegio establecido para familiares en el § 258 VI (§ 257 II en la antigua redacción), afirmando que como creía que G ya estaba divorciado y que los esponsales celebrados entre ella y G eran válidos; el encubrimiento iba dirigido hacia un «familiar», de modo que había de quedar impune. La StrK (Cámara de 10 Penal), sin embargo, no dio lugar a su alegación, condenándola por encubri miento.
si hubiese hubiese que afir m ar que A de hecho era «fami liar» de G en el momento de cometerse el delito de encubrimiento, desde luego habría que concederle la causa de exención de la pena establecida en el § 258 ci ón d e VI (§ 257 II en la antigua redacción). ¿De qué tipo de cau sa d e ex en ción la pen a se trata en este caso? ¿Estamos ante una causa de exculpación? ¿O es una causa personal de exclusión de la pena? ¿O se trata de algún otro tipo de presupuesto de la punibilidad? — ¿Confo rm e a qué criterios criterios se se determ ina la ca lid ad d e fam ili ar ? ¿Permite el precepto d eterm inan te en en esta esta m ateria (§ 11 11 I n9 1 [§ 52 II en la antigua redacción]) tener en cuenta también aquellos noviazgos que son inválidos desde el punto de vista de las disposiciones jurídico-civiles? — Si ha de resolverse resolverse esta esta cuestión de manera negativa, ¿podría exim ir de pena a A la circu nstanc ia que creye creyese se erróneamente que era era prom etida de G (desde (desde el pun to de vista jur ídico -civ il) y, po r tanto , considerase considerase que era fam iliar suya? suya? ¿Puede ¿Puede entrar p or ello en consideración el § 16, directam ente o al menos por analogía? O, por el contrario, ¿han de someterse a reglas distintas en materia de error los presupuestos de la pena que no son ni elementos del injusto ni de la culpabilidad? ¿O es que, posiblemente, lo único que cuenta es que concurran desde el punto de vista objetivo? — ¿Existen, aparte del privilegio a los familiares, familiares, otro s presupuestos presupuestos similares de la punibilidad? Respecto de algunas de estas cuestiones, el RG expuso las siguientes consideraciones:
Extracto de los fundamentos jurídicos: [2 70 ] «No «No se ha vuln erado el § 25 7 11 [en la antigua redacción, ahora § 258 VI]. Confo rm e a los los hechos declarados probados en la sentencia, aún no se había declarado el divorcio del matrimonio de G en el momento en el que se desarrollaron las acciones de favorecimiento com etidas por A. La StrK parte acertad amen te, e invocando RGSt RGSt 14, 7 /8 ; 24,
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155/7, de que este hecho impedía la conclusión de esponsales entre A y G en el sentido d el § 52 II [en la anti gu a redacción , ahora § 11 I n2 1). Por co ns igu ient e, en el momento de cometer las distintas acciones de favorecimiento, A no era familiar de G en el sentido del § 257 II [en la antigua redacción, ahora § 258 VI). VI). Tampoco merece objeción alguna la afirmación u lterior de la StrK según la cual carece de relevancia la circunstancia de que A, conforme a su alegación, supusiese que ya se había producido el divorcio de G. [271] El precepto del § 257 II [en la antigua redacción, ahora § 258 VI] sólo supone una causa personal de exclu sión de la pena cuyo fun dam ento viene con stituid o por la existencia de una relación de parentesco en el sentido del § 52 II [antigua redacción, ahora § 11 11 I n® n® 1]. Confor me a la vo lunt ad del legislador, estos estos p receptos — del mism o mod o que en en el caso de los los así llamados llamados delitos relativos a instancia de parte (§§ (§§ 247, 2 63 IV [antigua [antigua redacción])— redacción])— persiguen la finalidad finalidad de tener en cuenta la estrecha relación existente entre familiares unidos por lazos de sangre y otras personas vinculadas por relaciones similares y que pueden llegar a dar lugar a un posible conflicto entre deberes jurídicos y deberes naturales. Desde esta perspectiva, estas normas tienen por objetivo reconocer que al concurrir los estrechos vínculos antes mencionados , y en en el caso de determinadas acciones punibles, ha de pasar a un segundo plano el derecho —incondicional— del Estado a la persecución penal frente a la consideración que merece la existencia de la relación familiar (RGSt 10, 117/8). Por tanto —y de igual modo a com o sucede en en el el caso, caso, juríd icam ente similar, de la la reducción reducción de de pena con tem plad a en el § 157 I (RGSt 43, 6 7 /9 ; 59, 61)— , el único criterio decisivo es que de hecho (»objetivamente») concurra la circunstancia en la que se funda menta la causa de exclusión de la pena prevista en el § 257 II [en la antigua redacción, ahora § 258 VI], es decir, la relación de parentesco, y no que el autor s u p o n g a erróneamente que concurre tal relación. En este sentido, no resulta aplicable el § 59 [antigua redacción; ahora § 16], puesto que en este ámbito se trata de circunstancias de naturaleza estrictamente personal, que no han de adscribirse al hecho como tal y por ello ni se utilizan en la confección legal del tipo ni fundamentan una mayor punibilidad, de modo que no son circunstancias cuyo conocimiento o desconocimiento sea significativo en el sentido del § 59 [antig ua redacción; act ualm ente, § 16], Esta Esta doc trina, por otra pan e, conlleva la consecuencia que el autor que comete acciones de favorecimiento se ve bene ficiado por la causa personal de exclusión de la pena establecida en el § 257 II [en la antigua redacción, ahora § 258 VI] aun en aquellos casos en los que supone erróneamente^qae.no existe una relación de parentesco en el sentido del § 52 II [ant igu a redacci ón; ac tua lm ent e, § 11 11 I n5 1] con el benefic iario del favorecimiento.» [En virtud de estas consideraciones, se mantuvo la condena de A ] .
E x p l i c a c i ó n y p r o f u n d i z a c i ó n : Tres cuestiones ocupan una posición central en esta sentencia: en primer lugar, se trata de determinar el carácter del pri%ilegio para los familiares establecido en el § 258 VI (a este respecto, vid. II). Por otro lado, se trata de determinar las consecuencias del error acerca de éste (III). El problema relativo a si tiene calidad de familiar un prometido, tratado al principio en la sentencia, no es más que una cuestión incidental, que también aquí solamente será objeto de unas someras consideraciones iniciales (I); en su lugar, se tratará la cuestión, estrechamente vinculada a los problemas principales, del error sobre causas de atenuación de la pena (IV).
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I. Concep Con cepto to de familiar (§ 11 I n2 1) Sustituyendo a la definición del concepto de familiar recogida anteriormente en el § 52 II (antigua redacción), el § 11 I n^ 1 actual contiene un a definición definición legal, de igual contenido material que la anterior, que abarca todos los casos en los que el autor se ve exonerado habiendo cometido un hecho a f a faa v o r de un familiar (cfr. además del § 258 VI, que es relevante en este caso, por ejemplo, los §§ 35, 139 III, 157 I, 213) o es beneficiario de un privilegio nt ra un familiar suyo (cfr. especialmente los cuando ha cometido un hecho hecho co ntra §§ 247, 263 IV, 294). Las razones de estos supuestos de tratamiento especial de hechos cometidos a favor (por ejemplo, en el caso del encubrimiento) o en contra (por ejemplo, en el caso del hurto) de un familiar en parte vienen dadas por una consideración de la situación de motivación del autor, que puede verse afectado por el estado de necesidad en el que está inmerso un familiar como si él mismo estuviese en esa situación (por ello el § 35 establece que cabe actuar en favor del familiar que se halla en estado de necesidad). En otros casos, de lo que se trata es de dejar abierta la posibilidad, en interés del mantenimiento de la paz familiar y a través de la limitación de la Justicia penal, de que se encuentre una solución familiar interna (así, por ejemplo, a través del requisito de la instancia de parte en el caso del hurto familiar conforme a lo dispuesto en el § 247; cfr. también infra A 21). Puesto que estas causas de tratam iento privilegiado privilegiado pued en adquiri adquirirr relevancia también entre prometidos, el § 11 I n2 la los incluye también en el concepto de «familiar». Sin embargo, ¿por qué no se vio favorecida A en este caso por esta regulación? Aunque A y G se hubiesen prometido mutua y seriamente contraer matrimonio, lo que en principio basta para constatar la existencia de unos esponsales, en este caso concurre un obstáculo para ello: co ntra rario rio s a las bu en as co stum st um bres br es,, puesto que conforme estos esponsales eran cont a la opinión del RG, que aún hoy es generalmente aceptada, el hecho de concluir unos esponsales no fundamenta la calidad de familiar mientras uno de los «prometidos» siga casado con otra persona (E 1; BayObLG NJW 1983, 831 con comentario de Stratz JR 1984, 127; adopta una postura diferente Rudolphi [SK § 11 n 2 marg. 3, con referencias] respecto de aquellos casos en los que el sujeto que está casado tiene derecho que se pronuncie el divorcio y ya promueve seriamente el procedimiento judicial de divorcio; respecto del caso de la estafa a través de la promesa de matrimonio, cfr. BGH JZ 1989, 256). La Ley intenta compensar las posibles dificultades que esta regulación puede generar extendiendo en determinados casos los privilegios también a «personas cercanas» al autor (vid. el ejemplo contenido en el § 35; cfr. caso n2 18 A 21). Merece ser tenida en cuenta la cuestión acerca de si estas regulaciones extensivas pueden ampliarse a otros casos que no han sido resueltos en este sentido; sin embargo, se trata de un problema discutido (cfr. S/S-Eser S/S-Eser §11 n 2 marg. 11; a favor de una aplicación analógica en el caso del § 258 VI se pronuncian M-Maiwald/Schroeder 100/24; Samson SK § 258 n 2 marg. 55). En todo caso, en el presente supuesto el RG podía partir acertadamente de que A desde el punto de vista objetivo no era familiar de G, a quien había encubierto, por lo que decaía el privilegio previsto para los familiares en el § 258 VI (E 2). Sin embargo, ¿no podía favorecerla quizás este beneficio por
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el hecho de que ella supusiese erróneamente que era familiar de G? La respuesta a esta cuestión depende en gran medida de la ubicación en el sistema de la teoría del delito y del carácter que se atribuyan a este tipo de obstá culos a la punición: punición: ,
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II. Causas Caus as de exclusión exclus ión de la pena y otros obstáculos a la punición pun ición Si se considera que delito es un hecho antijurídi antijurídico co y culpable (caso ne 3 A 8 , 112), parece que el sistema de la teoría del delito se limita a las tres tip icida da d, an tijur tij ur id icid ic id ad y culp cu lpab ab ilida ili da d. d. Sin embargo, la doctrina categorías de tipici mayoritaria considera que es necesario establecer un cuarto nivel sistemático. Este sirve para aglutinar ulteriores presupuestos juridico-materiales de la pu nició ni ció n- , en una primera aproximación, éstos sólo pueden ser descritos de modo negativo: se trata de fenómenos que sólo aparecen en determinados delitos y que no pueden ser abarcados en los planos de injusto y culpabilidad, o al menos plantean dificultades a su inclusión en esos niveles, y ello, entre otras razones, porque su ubicación en esas categorías plantearía consecuencias no deseadas (por ejemplo, para el tratamiento del error y/o de la participación; cfr., por ejemplo, Baumann/Weber 459 y ss.; M-Zipf I 35/30 y ss.; Volk ZS tW 97, 871, 874 y ss. ss.;. ;. adop tando una postura más amplia —a favor de la inclusión también de los presupuestos del proceso en el concepto de delito— Naucke, Grundlinien 38). Si, aceptando la postura de la doctrina mayoritaria, se pane de que tiene razón de ser este nivel sistemático (en contra de ello se manifiesta, por ejemplo, Jakobs 10/1 y ss.; 10 y ss.), se plantean tres cuestiones: di rectr ctr ice s subyacen a esta categoría?, ¿qué presupuestos ju ¿qué ideas dire presupuestos ju ri d ic o m a te ria ri a le s de la punición se le deben atri at ribu bu ir?, ir ?, y, finalmente, ¿cómo han de del d el im ititaa rs e estos presupuestos de la punición frente a los presupuestos del pro p ro c es o ?
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1. En primer primer lugar, lugar, ocup ém onos de la delimitación frente frente a los presu puestos del proceso (en otra terminología: obstáculos procesales, condiciones formales de la punibilidad): los presupuestos del proceso son circunstancias cuya falta impide una prosecución del proceso co n la finalidad finalidad de fallar sobre sobre el fondo (Scháfer LR Cap. Introducción 11/6 y s.; Volk, Proze/Svoraussetzungen 204). Han de distinguirse de las condiciones materiales de la punibilidad, ya que respecto de ellos rigen cons co ns ec ue nc ias ia s ju j u rí d ic a s d isti is tinn ta s (exhaustiva y críticamente a este respecto Volk, Proze/3voraussetzungen 52, 54 y ss., 237 y ss.). Enunciemos algunos ejemplos: si durante el juicio oral se constata que falta un presupuesto jurídico-material de la punición, se emitirá olu toria-, a-, si, por el contrario, concurre un obstáculo procesal, se sentencia abs olutori produce el so el sobr bres eseim eim ien to (§ to (§ 260 III StPO). Conforme a la opinión mayoritaria, para la constatación de presupuestos procesales no rige el p ro c ed im ie n to de p r u e b a tasad tas ada, a, sino ro c ed im ie n to de p ru eb a libre lib re (de otra opinión, Roxin, sino el p el pro Strafverfahrensrecht 132). Finalmente, los presupuestos del proceso han de ser examinados en la revisión (a diferencia de lo que sucede en el ámbito de las condiciones materiales de la punibilidad) aunque la parte que promueva el recurso no haya alegado su falta. Sin embargo, aún no se ha determinado definitivamente definitivamente cuáles son los criterios materiales con base en los cuales han de diferenciarse las condiciones
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materiales y procesales de la punibilidad (cfr. Bloy, Strafausschließungsgründe 23 y ss.; Stratenwerth n 2 marg. 197; Volk, Prozeßvoraussetzungen 11 y ss., 28 y ss., 204 y ss.). Parte de la doctrina afirma que no es posible llevar a cabo una delimitación general que abarque todos los ámbitos (principio de legalidad, requisitos en materia de procedimiento probatorio, etc.) (en este sentido, Jakobs 10/10). Como en este marco no podemos ocupamos de este problema básico, hemos de damos por satisfechos con la indicación de que, conforme a la doctrina mayoritaria, las siguientes instituciones —que no están reguladas en la StPO— deben adscribirse al Derecho procesal: instanciaa de pa rte (§§ 77 y ss.), que es necesaria, por ejemplo, en los — la instanci siguientes casos: lesiones (§ 232), hurto en la familia y en una misma morada (§ 247), hurto o sustracción mediante engaño de cosas de poco valor (§§ 248 a, 263 IV) e injurias (§ 194) (cfr. también Maiwald GA 1970, 38; Zielinski A.Kaufmann-GedS 875 y ss.); p re sc ri p ci ó n d e la pe rs ec uc ión ió n (§§ 78 y ss.), a la que algunos — la pre autores atribuyen un «carácter doble» (cfr. D-Tröndle nö marg. 4 previo al § 78; Jakobs 10/22); — el m a tr im o n io conforme a lo dispuesto en el § 238 II (de otra opinión, Bloy Strafausschließungsgründe 132 y ss.); — la inmunidad de los diputados del Bundestag (art. 46 II-IV GG; difiere en parte Bloy op.cit. 58 y ss.); — la extraterritorialidad (§§ 18 y ss. GVG; de otra opinión S/S-Eser n 9 marg. 42 previo al § 3; Bloy op.cit. 33 y ss.). El criterio determinante para adscribir las distintas instituciones a uno u otro grupo es, entre otros, que en los casos enunciados la absolución n o sería adecuada y ocultaría la verdadera razón para interrumpir el procedimiento (respecto de otros presupuestos del proceso, especialmente en cuanto la cuestión acerca de si en caso de concurrir una p una p ro v o ca c ió n lícita del he ch o por parte de la policía se trata de un obstáculo procesal o de una causa jurídicomaterial de exclusión de la pena, cfr. Roxin, Strafverfahrensrecht 130 y ss.). Resp ecto de la resolución resolución de casos casos prácticos ha de tenerse tenerse en cuenta que en los exámenes universitarios y de oposición sólo han de analizarse los presupuestos procesales si hay una razón concreta para ello y si concurren todos los presupuestos jurídico-materiales de la punición. Entre estas últimas ha de contarse también el precepto del § 258 VI.
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2. Aqu ellos presupu estos material materiales es de la punición que no pueden incluirse incluirse en los planos de injusto e culpabilidad, habitualmente se clasifican en dos ic io ne s o b je titiva va s de la p u n ib il id a d d (A 12 y s.) y ca us as de grupos: co nd icio exclusión de la pen a (AT4 y ss.). Respecto de la terminología ha de anotarse lo siguiente: cuando en lo que sigue se haga referencia a las causas de exclusión de la pena, también se incluyen en esta denominación las causas de revocación de la pena. La diferenciación llevada a cabo por la doctrina exclusión de la pena, que concurren en el m o m en to dom inante entre causas de exclusión de de d e co m is ió n del hecho (por ejemplo, §§ 36, 173 II, 218 III 2, 258 VI), y ci ón de la pena, que se producen desp de sp ués ué s de la comisión del causas de re vo ca ción hecho (por ejemplo, §§ 24, 31, 310), carece de utilidad dogmática y es superflua
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(cfr. Hirsch LK n 2 marg. 213 previo al § 32; Jakobs 10/1; Volk ZStW 97, 882). Por eUo, aquí prescindiremos de ella. El punto de vista determinante para delimitar causas de exclusión de la pena y condiciones objetivas de punibilidad lo constituye —aunque no de modo exclusivo, pero sí en primer lugar— la perspectiva de la relevancia del error y de la accesoriedad (dependencia de la participación del hecho principal; vid. Eser, Strafrecht II 3 caso n 2 41). Si nos limitamos a esta perspectiva, obtenemos cuatro grupos de presupuestos de la punición, que se han sintetizado en el esquema que sigue; sin embargo —y como veremos más abajo (A 16)— éste aún no refleja adecuadamente el estado de la discusión en la doctrina.
Esquema I: Perspectiva de la relevancia del error y de la accesoriedad accesor ias
no accesorias (§§ 28 II, 29)
e r r o r re le v a n te
Grupo I E l e m e n t o s r e le v a n t e s respecto del injusto (§§ 16, 17)
Grupo II C a u sa s d e e x c u lp a c ió n (§ 35 II)
error irrelevante
G r u p o I II C o n d ic io n e s o b je tiv a s de la punibilidad
G r u p o IV C a u s a s d e e x c lu s i ó n d e la culpabilidad y de exclusión de la pena
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a) So n cond icione s objetivas de la pun ibilidad aquellas circunstancias a d o lo e las que no tienen que referirse —por razones de política criminal— do imprudencia , es decir, respecto de las cuales no resultan aplicables ni el § 16 ni el § 18. La cuestión acerca de cuáles de los elementos de los preceptos de la Parte Especial han de adscribirse a esta categoría se halla extraordinaria men te discutida discutida y sólo pued e ser resuelt resueltaa por med io de interpretación interpretación (cfr. (cfr. S / S-Stree n2 marg. 124 y ss. previos al § 13; Warda Jura 1979, 290). Conforme a la doctrina dominante, por ejemplo, las circunstancias enunciadas en el § 283 VI (suspensión de pagos, apertura del procedimiento de quiebra o denegación de la solicitud de apertura por falta de masa), la comisión de un hecho amenazado de pena en el § 323 a y la producción de una grave consecuencia en el § 227 han de incluirse en esta categoría (cfr. más concre tamente a este respecto Eser, Strafrecht III caso n2 9 A 48). Tam bién es objeto de controversia la naturaleza jurídica jurídica de las condicion es objetivas de la punibilidad. punibilidad. Según la doctrina d ominante, éstas se encuentran encuentran «fuera de injusto y culpabilidad» (D-Tróndle § 16 n 2 marg. 32; M-Zipf I 21/ 17 y s.; s.; Rudolphi S K n 2 marg. 12 y s. previos al § 19; Krause Jura 1980, 449; diferenciando distintos supuestos, Jescheck 500 y ss.). Conforme a la postura sostenida por otros autores, se trata de condiciones exclusivamente objetivas del injusto o, respectivamente, de su «tipicidad penal» (en este sentido, con diferencias de detalle, Baumann/Weber 464; Jakobs 10/2 y ss.; Otto I 106;
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Sax JZ 1976, 14 y ss., 80 y ss.; Hassemer, Einführung 190 y ss., 243 y s.). Esta última opinión tiene la ventaja de destacar que quedan excluidos la participación (§§ 26, 27) y el encubrimiento (§ 257) al no concurrir un hecho antijurídico en aquellos casos en los que falta una condición objetiva de la punibilidad (por ejemplo, la apertura del procedimiento de quiebra en el § 283). Desde el punto de vista estructural, conduce a que estas condiciones no se atribuyan a un cuarto nivel sistemático (A 5), sino que han de ser analizadas ju n to a la tip icida ici da d (vid. (vi d. caso ca so n 9 3 A 102; cfr. además Haft I 274 y ss.; Wessels I 43 y ss.: «anexo al tipo»), b) En lo que se refiere refiere a las causas de exclusión de la pena (incluyendo 14 las así llamadas causas de revocación de la pena), no sólo se discute cuáles son las disposiciones que han de adscribirse a esta categoría, sino que también es objeto de duda que se trate de una ca tego te go ría rí a unitaria-, — m uch os argumentos abogan en favo r de diferenciar, diferenciar, en el marco de 15 ie ntad ad a co n b a se en la legi le gitim tim ació ac ión, n, al menos dos una sistematización or ient grupos de causas de exclusión de la pena: por un lado, las causas fundadas en razones de política criminal (por ejemplo, §§ 24, 139 III 1, 173 III, 258 V, VI), y por otro, las causas motivadas por razones de política jurídica general (por ejemplo, §§ 36, 104 a). Estas últimas se basan en una ponderación de intereses «externa al Derecho penal»: la necesidad de pena, que de por sí concurre, se sacrifica en esta medida a intereses superiores (por ejemplo, de la política del Estado). En el primer grupo de causas, que en parte también se conciben como «elementos de la culpabilidad determinados objetivamente» (Jescheck 424) o como «causas de exculpación» (Hirsch LK n- marg. 197 y s., 215 previos al § 32; Schünemann GA 1986, 303; Amelung JR 1978, 228), la punición es innecesaria o inadecuada por razones específicamente jurídicopenales, especialmente desde puntos de vista de prevención (vid. más concre tamente respecto de toda la problemática Bloy, Strafausschließungsgründe 212 y ss.; ss.; Ro xin Ju S 1988 1988,, 431 431 y ss. ss.;; S /S-L enc kn er n 9 marg. 128 y ss. previos al § 32). — A unq ue resulte resulte imposible recondu cir las causas de exclusión de la 16 pena a un solo criterio material determinante, si estas causas conllevasen especiales co ns ec ue nc ias ia s ju rídi rí di ca s u nita ni ta ria s, ello- podría justificar que se les atribuyese una misma ubicación sistemática unitaria. Si partimos del esquema /, ello el lo es así: se gú n éste és te,, las caus ca usas as de ex c lu sión si ón de la pe na no son so n acceso acc esoria riass ni el error respecto de ellas es relevante (a esta conclusión llega Hirsch LK n 9 marg. 216 previo al § 32). Sin embargo, ya se ha indicado que el esquema I no reproduce adecuadamente el estado de la discusión. En la bibliografía científica en parte se distingue entre causas materiales (por ejemplo, §§ 37, 104a, 186, 326 V) y causas personales (por ejemplo, §§ 24, 36, 173 III, 218 III 2, 258 VI) de exclusión de la pena. Según los autores partidarios de esta diferenciación, estas últimas sólo favorecen a aquellos partícipes en quienes concurren, y el primer grupo —de modo similar a las condiciones objetivas de la punibilidad— rigen ilimitadamente también para los partícipes, es decir, son de carácter acce ac ceso so rio (en este sentido, M-Zipf I 35/32; S/S-Lenckner n9 marg. 131 previo al § 32; Jescheck 497). Algunos autores consideran además que existen ciertas causas de exclusión de la pena en las que el error puede ad qu irir iri r rele re leva va nc ia (vid. más concretamente a este respecto A 17, 22 y ss.). 393
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Si se aceptan estas diferenciaciones — que son discutidas tanto desde el punto de vista terminológico como desde la perspectiva material—, resulta imposible, dentro de una sis una sis tem atiza at iza ció n or ient ie ntad ad a en ate nció nc iónn a los resul re sultad tad os, os , encontrar un denominador común para las causas de exclusión de la pena. Las ampliaciones y las correcciones de las distintas delimitaciones que el difundido reconocimiento de causas de exclusión de la pena accesorias y de (algunas) causas en las que adquiere relevancia el error conlleva, quedan reflejadas en el esquema II: Esquema II: Protuberancias de las causas de exclusión de la pena
error relevante
accesorias
no acceso rias (§§ 28 II, II, 29)
Grupo I Elementos relevantes respecto del injusto (§§ 16, 17)
Grupo II Causas de exculpación (§ 35 II) Grupo V Causas de exclusión de la pena (en las que el error es relevante)
error irrelevante
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G r u p o III C o nd nd ic ic io io ne ne s objetivas de p u n i b il id a d
G r u p o VI C au au sa sa s m at ate ri ria le les de exclusión d e la p e n a
Grupo IV Causas de exclusión de la culpabilidad y causas personales de exclusión de la pena (p.e. §§ 24, 173IU, 257III)
c) ¿Qué con clusion es hem os de extraer de estas diferenciacione s respecto de la ubicación sistemática del § 258 VI? Conforme a la doctrina absolutamente dominante, el privilegio de los familiares es un obstáculo (personal) a la punición que no es accesorio, esto es, que beneficia sólo a aquellas personas en quien personalmente concurre tal relación de parentesco. Sin embargo, y como demuestra el esquema II, esta clasificación sigue ofreciendo tres posi bilidades de ubicación (grupos II, V, VI), y cada una de estas posibles posiciones tiene autores que la defienden: — aquella postura que probablemente sigue siendo opinión mayorita mayoritaria ria considera, coincidiendo con el RG (E 4), que el § 258 VI constituye una causa personal de exclusión de la pena (A 16) que se fundamenta en consi deraciones específicamente jurídico-penales (A 15), esto es, en la consideración que merece la situación de conflicto del familiar (A 2). Sin embargo, los partidarios de esta ubicación sistemática no están de acuerdo acerca de si el § 258 VI es uno de los obstáculos a la punición respecto de los cuales el error es irrelevante irrelevante (grupo IV; en este sentido, E 6 y s.; D-Tröndle § 16 nö marg. 31, § 258 nö marg. 16; Ruß LK § 258 n 2 marg. 37; Otto I 302, II 441) o si relevante (grupo V; en este sentido, Lackner — como excepci excepción— ón— el error es relevante
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III 5 antes del § 13, § 258 anotación 8 ; S/S-Lenckner n2 marg. 132 previo al § 32; Wessels I 143 y ss.; Warda Jura 1979, 291 y ss.). — De acuerdo con otra postura, que cada vez gana más adeptos, el 20 § 258 VI debe contarse entre las causas de exculpación (grupo II) (en este sentido, Hirsch LK n 2 marg. 197 y s., 215 previos al § 32; Jescheck 424, 498 y s.; Rudolphi SK n 2 marg. 10, 14 previos al § 19; Roxin JuS 1988, 433: Schünemann GA 1986, 303). A favor de esta posición aboga el hecho de que el § 258 VI se fundamenta en consideraciones similares al estado de necesidad. Por otra parte, parte, hay que reconoce r que en el § 258 VI — a diferen diferencia cia de lo que es habitual en otras causas de exculpación (cfr. caso n 2 18 A 13, 38 y s.)— ni se halla disminuido el injusto del hecho ni es necesario que el autor se haya motivado por su cualidad de familiar (S/S-Lenckner n 2 marg. 129 previo al § 32; cfr. también Kratzsch JR 1974, 188 y s.; Naucke, Einführung 259, haciendo referencia a que el hecho recibiría el tratamiento propio de una bagatela bagatela si si se considerase considerase q ue concurre una cau sa de exculpación). exculpación). Finalmen te, el § 258 VI carece de una cláusula de exigibilidad similar a la del § 35 I 2. ¿Cuál de estas ubicac ione s sistemáticas sistemáticas es preferible? preferible? La respue sta a esta 21 cuestión depende en lo esencial de si ha de concedérsele relevancia al error sobre los presupuestos del § 258 VI, y —de resolverse afirmativamente esta pregunta— pregunta— de cóm o d eba tratarse tratarse este este error. error. P or consiguiente, la la cuestión de la ubicación sistemática remite a su vez al problema material subyacente:
III. III. El error error sobre obstácu obst áculos los a la punición punic ión
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La Ley no regula cuál deba ser el tratamiento del error sobre los obstáculos materiales y procesales a la punición (respecto de la controversia acerca del § 113 III, IV, cfr. Eser, Strafrecht III caso n 2 13 A 57 y ss.). Sin embargo, únicamente plantea dificultades el tratamiento del error sobre las causas de exclusión de la pena (A 24 y ss.). En las demás cuestiones hay consenso: 1. El error error sobre presupu estos procesa les y sobre condiciones objetivas de la punibilidad es irrelevante (M-Zipf I 23/6). Esta solución va de suyo en lo que se refiere a estas últimas; puesto que precisamente quedan definidas, por el hecho de que dolo e imprudencia no han de abarcarlas (A 12 y s.), sólo puede ser determinante la situación ob o b je titiva va (Jescheck 505). Este mismo criterio rige también respecto de los presupuestos procesales que no eliminan la existencia del hecho delictivo (A 6 y s.; Wessels I 145; BGHSt 18, 123): la suposición errónea de que el hurto afecta a un familiar (§ 247) no convierte el hecho en un delito perseguible a instancia de parte. También es irrelevante que el autor se represente erróneamente que la persona afectada no tiene relación de parentesco con él; si de hecho la víctima es familiar suyo, el hecho sólo puede ser perseguido si éste formula la instancia (sin embargo, téngase en cuenta también el § 130 StPO). Lo mismo rige respecto del error sobre el escaso valor de la cosa en los §§ 242, 248 a (así la doctrina totalmente dominante; sin embargo, discrepa Samson SK § 248 a n 2 marg. 21 y ss.) y en el ámbito de las representaciones erróneas sobre la extraterritorialidad (55 18 y ss. GVG).
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2. Por el contrario, no hay consenso acerca de cóm o ha de tratars tratarsee el error referido al supuesto de hecho en el ámbito de las causas de exclusión de la pena. Es difícil dar una sinopsis del estado de la discusión, puesto que los distintos autores determinan de forma diversa el ámbito de las causas de exclusión de la pena (A 14 y ss.). ss.). Con independ encia de ello, cabe diferenci diferenciar ar dos posic ione s básicas: . , a) Para algu nos autores, tamb ién en este ám bito el ún ico criterio criterio deter minante viene dado por la situación objetiva (E 6 y s.; D-Trondle § 16 n 2 marg. 31; Hirsch LK ne marg. 216 previo al § 32; Jescheck 499; Otto I 302). Esta postura a primera vista parece ser coherente, puesto que las causas de exclusión de la pena se definen como ubicadas «fuera de injusto y culpabilidad» (A 5, 10). Sin embargo, la capacidad de convicción de estos puntos de vista depende de cómo se determine el ámbito de las causas de exclusión de la culpabilidad. Si, de acuerdo con el RG (E 4) y la opinión probablemente mayoritaria (A 19), también se incluyen en esta categoría preceptos —como, por ejemplo, los §§ 139 III I, 258 V, VI— cuyo fundamento material estriba en una situación similar al estado de necesidad, la tesis según la cual el error carece de relevancia de modo general pasa a ser objeto de duda, puesto que la existencia de tal situación de motivación, que es la razón del privilegio, no depende en primer lugar de hechos objetivos, sino de la representación que el autor tenga al respecto. Ello aboga a favor de tomar en consideración el error del autor en estos casos. Por consiguiente, sólo puede aceptarse la postura según la cual lo único determinante es la situación objetiva si se parte al mismo tiempo, coincidiendo con la doctrina minoritaria, de un concepto rest re strin rin gido gi do de causa de exclusión de la pena, adscribiendo todos los obstáculos a la punición cuya ra titioo material estriba en un conflicto espiritual del autor al ámbito de las causas de exculpación (A 20). Esta postura, desde luego, implica borrar las diferencias existentes entre las causas generales de exculpa ción (§§ 33, 35) y los §§ 139 III 1, 258 VI (A 20 in fine). b) Si, siguien do a la doctrina probablemen te dom inan te, se parte de un concepto am p lilioo de causa de exclusión de la pena, pena, sólo puede hacerse hacerse justicia justicia a las heterogéneas consideraciones que subyacen a esta categoría adoptando una solución diferenciada del problema del error (cfr. Baumann/Weber 460; Lackner § 258 anotación 8 ; S/S-Cramer § 16 n 2 marg. 34; S/S-Lenckner n9 marg. 132 previo al § 32; Warda Jura 1979, 291 y ss.; Wessels I 143 y ss.). El criterio determinante viene dado por la ra tio de la causa en cuestión (A 15): — son «resistentes al error» error» aquellas causas de exclu sión de la pena que se fundamentan en consideraciones «extrapenales» (A 15) o en circunstancias que - como sucede, por ejemplo, en el caso de la «edad» en el § 173 III tienen efectos de disminución de la culpabilidad con independencia de los conocimientos del autor. — «Admiten» error aquellas causas personales personales de exclusión de la pena que se basan en circunstancias que pueden conllevar una situación de moti vación que disminuye la culpabilidad, siempre que esa situación de motivación dependa del conocimiento de las circunstancias en cuestión. En aquellos casos en los que el autor asume erróneamente que concurren este tipo de circunstancias, «ello ha de favorecerle, puesto que entonces la formación de
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su voluntad tuvo lugar bajo las mismas condiciones que habrían concurrido de haber estado presente realmente la circunstancia» (Jescheck 426 y s., quien, sin embargo, habla de «elementos objetivos de la culpabilidad»). La calidad de familiar en los §§ 139 III 1, 258 VI es una de estas circunstancias. 3. Si, de acuerdo con lo que se acaba de exp oner , las representaci representaciones ones 29 erróneas del autor pueden adquirir relevancia en el ámbito de determinadas causas de exclusión de la pena, se plantea la cuestión ulterior ulterior acerca de cuáles cuáles son las reglas en materia de error que han de utilizarse para su tratamiento. Tampoco en este ámbito, como demuestra precisamente la discusión relativa al § 258 VI, hay acuerdo en la doctrina; — u na parte parte de la bibliografía científica es partidaria de llevar llevar a cabo 30 una «reinterpretacíón subjetiva)): según estos autores, el § 258 VI ha de enten derse (equiparándolo al § 258 V o aplicando el § 16 II por analogía) como que lo ú nico decisivo es que el autor «quiera» «quiera» evitar la punición de un familiar (cfr. (cfr. Lackner III 5 antes del § 13, § 258 anotación 8 ; Samson SK § 258 n 2 marg. 55; S/S- Cramer § 16 n 2 marg. 34; S/S-Lenckner n2 marg. 132 previo al § 32; S/S-Stree § 258 n2 marg. 39; Warda Jura 1979, 291 y ss.; Wessels I 142 y ss.; probablemente también en este sentido, Jescheck 326; cfr. además la edición alamana anterior de esta obra, caso n2 20 A 22). Esta reinterpretación conduce co nsecu ecu encia en cia s, s, que se manifiestan en dos direcciones: si el a determinadas cons autor supone erróneamente que concurre una relación de parentesco, y ésta no existe en realidad, ello tiene el efecto de eximirle de pena, con independencia de que el error fuese evitable. Si, por el contrario, el autor desconoce una relación de parentesco que de hecho existe, ello no le favorece. Es dudoso que esta postura pueda conciliarse con el tenor literal del § 258 VI y el principio de legalidad (art. 103 II GG) y con las valoraciones contenidas en el § 35 II (Baumann/Weber 460; Schünemann, Grundfragen 13). — Para evitar estas contrad icciones valorativas valorativas y la colisión con el el principio principio 31 nu llu m crim cr im en sin si n e leg e, e, parece preferible optar por una aplicación por analogía del § 35 II (en este sentido, Baumann/V/eber 460 y la mayor parte de aquellos autores que adscriben el § 258 VI al ámbito de las causas de exculpación; cfr. A 20). Ello, por un lado, significa que sólo el error inevitable conduce a la impunidad; en caso de ser evitable , sólo entra en consideración at en ua ció n d e la p en a . Por otra parte, el § 35 II deja abierta la cuestión una aten (a diferencia de la postura de la reinterpretación subjetiva) acerca de cómo ha de tratarse el desconocimiento de una relación de parentesco que en realidad concurre. El hecho de que el § 258 VI esté redactado en términos objetivos aboga en favor de sostener que también en estos casos el comportamiento ha de considerarse impune (E 8 ).
IV. Causas de atenuación atenuac ión de la pena - error sobre circunstancias circunstancias que atenúan la pena
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La Ley c onoce múltiples múltiples beneficios que se diferencian diferencian formalmente de las causas de exculpación y de exclusión de la pena por el hecho de que como consecuencia jurídica no prevén la absolución, sino solamente una atenuación de la pena o la posibilidad de atenuar la pena, aunque ésta última —como es el caso, por ejemplo, en los §§ 157, 316 a II— pueda llegar hasta el 39"
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supuesto fronterizo de la condena bajo renuncia a la pena (prescindir de pena; cfr. Naucke Jura 1979, 427 y ss.). También en las causas de atenuación de la pena aparecen problemas de error (A 38 y ss.)- Su tratamiento depende de cuál sea la configuración del privilegio en cuestión (A 33) y de cuáles sean las consideraciones materiales que subyacen a la causa en cada caso (A 34 y ss.). 33 2. En lo que se refiere refiere a la forma de las causas de atenuación de la pena, en parte se hallan construidas como tip ti p os p ri vi le g ia d o s independientes (por ejemplo, los §§ 216, 217 frente al § 212), y en parte se trata de meras regl re glas as d e m ed ició ic ió n d e la p en a sin configuración típica, pero provistas de un marco penal modificado (por ejemplo, los §§ 157, 213; vid. a este respecto Eser, Strafrecht III caso n 9 1 A 11 y s.). Esta Esta diferenciac diferenciación ión tiene tiene importancia práctica, ya que en el ámbito de aquellas causas de atenuación de la pena que carecen de configuración típica, en todo caso, puede entrar en consideración la posibilidad de aplicar el § 16 II por analogía (A 40). 34 2. Los criterios criterios materiales en los que se fund ame ntan los preceptos de atenuación son complejos y diversos; además, en el caso de algunas regula ciones, se discute cuáles son: at en ua ció n 35 — en parte, parte, el criterio criterio dom inante viene dado por la idea de aten de d e la cu lpab lp ab ilida ili da d: así, por ejemplo, en el caso del § 157 (especial situación de necesidad), en el § 213 Ia alternativa (estado pasional) o en el § 217 (situación psíquica de la madre que da a luz un hijo no matrimonial). 36 — En parte, la consid eración relevante (que pued e concurr ir con otras) ilí cito dism di sm inu ido', id o', asi sucede, por es la de tener en cuenta un co n te n id o de ilícito ejemplo, en el § 216 (solicitud de quien sufre la muerte), en el § 109 II (producción de una invalidez meramente relativa) o en el § 243 II (cosa de escaso valor). er io s vinc vi nc ulad ul ad os a lo s 37 — En otros caso s, en primera línea se trata trata de cr ititer fin f in e s d e la p en a que no pueden ser vinculados sin más al injusto o a la culpabilidad: así sucede, por ejemplo, en el caso del § 233 (compensación) o en el § 316 a II (arrepentimiento activo). 38 3. ¿En qué me dida es relevante el error error sobre circunstanc ias atenuan tes de la pena? Se trata de una cuestión discutida, y tampoco está claro que el tratamiento de este error se rija por reglas uniformes. Sin embargo, no plantean problema alguno aquellas circunstancias en las que ya la redacción vo s del texto de la Ley demuestra que sólo puede ser en té rm in o s su b je titivo determinante aquello que el autor —errónea o acertadamente— se represente (cfr., por ejemplo, los §§ 157 I, 313 II). Por lo demás, han de diferenciarse dos categorías básicas: 39 a) en lo que se refiere refiere a la supo sición errónea de circunstancias atenuantes ti p o s privilegiados de la pena, el § 16 II contiene una regulación respecto de los tip (A 33); sin embargo, no existe consenso acerca de qué alcance deba atribuirsele. La con trover sia, en lo esen cial, gira alrededor alrededor de la cuestión de si el § 16 II II di sm inuy in uy en el inju in justo sto (A 33) o si, por el rige sólo respecto de elementos que dism d ism m inu in u ye n la cul contrario, ha de extenderse también a circunstancias que dis p a b il id a d que se hallan determinadas de modo objetivo (por ejemplo, el § 217) (a favor de esta última opción, Baumann/Weber 413 y s.; Krümpelmann 398
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Beiheft ZStW 1978, 14; Schünemann GA 1986, 303; S/S-Cramer § 16 n 2 marg. 26; Warda Jura 1979, 113, 287 y s.). Si se rechaza esta última postura, se plantean dos posibilidades de resolver la cuestión: — un amplio sector de la doctr ina sostien e que los elemento s reductores de la culpabilidad formulados objetivamente (de modo similar al § 258 VI; cfr. A 30) han de reinterpretarse en sentido subjetivo conforme a su finalidad; es decir, que son ya consideraciones en el ámbito de la culpabilidad las que conducen al resultado que el § 16 II ordena (en este sentido, Franke JuS 1980, 173; Jescheck 271, 278, 427; Rudolphi SK § 16 n 2 marg. 28a; Schroeder LK § 16 n 2 marg. 70; Wessels I 118, 262). — D e acuerdo acuerdo con una opinión minoritari minoritaria, a, en aquello aquelloss casos en los que el autor supone erróneamente que concurren circunstancias atenuantes, ha de aplicarse el § 35 II por analogía (en este sentido, Jakobs 8/87). Por consiguiente consiguiente (y a diferencia de lo que sucede si se sigue la tesis de la «reinterpretación subjetiva»), la evitabilidad del error es decisiva. Sin embargo, aún no se ha aclarado si esta solución es practicable (cfr. también la referencia en Schüne mann GA 1986, 303). La controversia que acaba de esbozarse afecta también a aquellas causas de atenuación que no se hallan configuradas en tipos (A 33). Ofrece un ca so d e la so sp ec h a de ad ulter ul ter io io BGHSt 1, 302: ejemplo a este respecto el caso A llegó a creer por error que su esposa y su suegro mantenían relaciones sexuales. Ello le llevó a tal acceso de furia que mató a su suegro. Contra su condena por homicidio (§ 212) invocó el § 213. ¿Cómo ha de resolverse este caso? — Una parte de la doctrina es partidaria de llevar llevar a cabo una aplicación aplicación analógica del § 16 II (D-Tróndle § 213 n 2 marg. 7; Warda Jura 1979, 288) 0 una intepretación intepretación s ubjetiva ubjetiva del § 213 Ia alternativa (M-Maiwald/Schroeder 1 2/55 y s.; s.; Schroeder LK § 16 nQmarg. 17; 17; S/S-E ser § 213 n 2 marg. 12; cfr. también RGSt 69, 314) y llega, por tanto, a la conclusión de que en este supuesto sólo concurre un «supuesto menos grave de homicidio» en el sentido del § 213, 1.a alternativa. — El BGH en el caso de la sosp ech a de adulterio rechazó tal «interpr «interpreetación extensiva» del § 213 1.a alternativa (cfr. también BGHSt 34, 37; apro bando la doctrina del Tribunal, Hora SK § 213 n 2 marg. 4; Jáhnke LK § 213 n2 marg. 9; 9; Wessels II /1 41). 41). Según esta postura, en el caso caso de concurri concurrirr una ofensa meramente supuesta en todo caso cabría apreciar que concurre «otro supuesto menos grave» (§ 213 2a alternativa). Para fundamentar esta afirma ción, entre otros, se esgrime el argumento de que la interpretación subjetiva (A 40) conduce a resultados «inaceptables desde el punto de vista de la política criminal» en los supuestos en los que se trata de un error culpable. Sin embargo, estos resultados inaceptables podrían evitarse también si, su mándose a la posición posición de Jakobs (1 7/82 ), se opta por aplicar aplicar analógicament analógicamentee el § 35 II en los elementos reductores de la culpabilidad (A 41). b) La Ley no recula expresam ente el supu esto (inverso) (inverso) en el que falta conocimiento de circunstancias que dan lugar a un tratamiento privilegiado. Eje E jem m pl os : la madre cree que su hijo, que 'en realidad no es matrimonial, sí es matrimonial (§ 217). El autor no conoce la solicitud seria de su victi-
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ma de ser matado (§ 216). También en esta cuestión se defienden distintas posturas: — una parte parte de la doctrina supone que lo único determinante determinante es la situación subjetiva; por consiguiente, de acuerdo con esta postura, en estos casos siempre habría que negar al autor la atenuación de la pena (Lackner § 16 anotación 2 d; M-Zipf I 23/20). — Por el contrario, la doctrina que probab lemente es mayoritaria mayoritaria es partidaria de una solución diferenciada (Bauman n/ Weber 414 y s.; D-Tröndle § 16 n 9 marg. 8 ; Jakobs 8/83; Jescheck 278 y s.; Rudolphi SK § 16 n9 marg. 28 b; S/S-Cramer § 16 n 9 marg. 28): según estos autores, si la atenuación se fundamenta en una situación de presión (dependiente de la representación culpabilidad, el autor no se ve exonerado si del autor) que disminuye la culpabilidad, desconocía la circunstancia en cuestión. Tratándose de circunstancias qu e re du ce n el ilícit ilí cito, o, por el contrario, ha de producirse la exoneración con independencia de los conocimientos del autor: éste sólo es punible por la realización plena del tipo privilegiado y, por regla general, por tentativa del delito básico. Sin embargo, se afirma que esta solución no rige respecto de la solicitud de ser muerto, que disminuye el injusto, contenida en el § 216, a causa de la especial redacción del tipo (cfr. Baumann/Weber 414 y s.; Warda Jura 1979, 115; Horn SK § 216 n? marg. 3; sin embargo, probablemente llegue a otra solución Jakobs 8/83). Estas dos posturas coinciden en un punto problemático: ambas afirman afirman que en los elementos reductores de la culpabilidad formulados de manera objetiva (por ejemplo, el § 217), el único criterio relevante es el de la repre sentación del autor. Bien es cierto que esta opinión hace justicia a la finalidad de la atenuación de la pena; sin embargo, se ve expuesta a la objeción de pasar por alto, en perjuicio del autor, la redacción —que es estrictamente objetiva— del § 217, 217, entrando por ello ello en conflicto co n el § 1 y con el art art.. 103 II GG (cfr. también A 31). Por lo demás, cabe poner en duda que le corresponda gran importancia práctica a esta controversia (cfr. Schroeder LK § 16 n 2 marg. 70; Warda Jura 1979, 115 y s.; Wessels I 267 y s.). Bibliografía: Amelung, Vorteilssicherung und Angehörigenprivileg, JR 1978, 227; Backmann, Grundfälle strafrechtlichen Irrtums, JuS 1972, 329; 1973, 301; Bloy, Die dogmatische Bedeutung der Strafausschlieungs-und Strafaufhe bungsg ründe, 1976; Franke, Probleme Probleme beim beim Irrtum über Strafmilderungsgründe: Strafmilderungsgründe: § 1 6 IIII S tG tG B , J u S 1 9 8 0 , 1 7 9 ; K r a t zs zs c h , S t r a f l o s i g k e i t e i n e r m i t ei ei n e r A n g eh ö r ig en b eg ü n s ti g u n g k o n k u rr ie re n d en Fr em d b eg ü n s ti g u n g , J R 19 74 , 186; 18 6; Krause, Die objektiven Bedingungen der Strafbarkeit, Jura 1980, 449; Krümpelmann, Die strafrechtliche Behandlung des Irrtums, Beiheft ZStW 1978, 6 ; Küper, Zur irrigen Annahme von Strafmilderungsgründen, GA 1968, 321; Maiwald, Beteiligung des Verletzten am Strafverfahren, GA 1970, 33; Naucke, A u f d er Gr en ze zw is c h en St ra fb ar k ei t un d St ra fl o s ig k ei t, J u r a 19 79 , 42 6; el mismo; Grundlinien einer rechtsstaatlich-praktischen allgemeinen Straftatlehre, 1979; Roxin, Rechtfertigungs-und Entschuldigungsgründe in Abgrenzung von sonstigen Strafausschlieungsgründen, JuS 1988, 425; Sax, «Tatbestand» und Rechtsgutsverletzung, JZ 1976, 9, 80, 429; Schünemann, Einführung in das strafrechtliche Systemdenken, en: Schünemann (comp.), Grundfragen des mo dernen Strafrechtssystems, 1984, 1; el mismo. Die deutschsprachige Strafrechts wissenschaft nach der Strafrechtsreform im Spiegel des Leipziger Kommentars
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und des Wiener Kommentars, GA 1986, 293; Volk, Prozevoraussetzungen im Strafrecht, 1978; el mismo, Entkriminaiisierung durch Stafwürdigkeitskriterien je n s ei ts de s Deli De li k ta u fb au s , Z S t W 9 7 (1 98 5) , 87 1; W ar d a, Gr u n d zü g e d er s t r a frechtlichen Irrtumslehre, Jura 1979, 113, 286; Zielinski, Strafantrag-Strafantragsrecht, A. Kaufmann-GedS 875.
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Anexo An exo
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V e r s ió ió n e s p a ñ o l a d e p r e c e p t o s d e l C ó d i g o P e n a l a l e m á n * ley . Un he ch o só lo p u ed e se r p e n a d o s i la p u n ib ililid id a d se ha llaba lla ba § 1. N o ha y p e n a sin ley. de term te rm in ad a p o r ley le y an tes de q u e e l he ch o f u e s e co m etid et id o.
§ 2.
Vigenci Vigenciaa tempo ral. ^ (1) La pena y sus consecuencias accesorias se determinan en virtud de la ley que rija en el momento del hecho. (2) Si la amenaza de pena es modificada durante la comisión del hecho, ha de aplicarse la ley ley qu e rija en el mom ento de la finalización del hecho. (3) Si la la ley que rige en el m om ento de la finalizació n d el hecho es modificada antes de la resolución, resolución, ha de aplicarse la ley más favo rab le. (4) Las leyes con per íod o d e vigencia determinado han de ser aplicadas a aquellos hechos que hayan sido cometidos durante su vigencia, aunque hayan sido derogadas. Lo an teri te rior or n o rige rig e cu an do un a ley le y d ispo is po n ga ot ra cos a. (5) Los párrafos / - a 4 - se ap lic ar án an ál og am en te re sp ec to de la retir re tir ad a de ve ntaj nt ajas as pa trim tr im o ni a les le s [Verf [V erf all], all ], d el co m is o [ Einz Ei nzieh ieh un g ] y d e la inutili inu tilizac zac ión . (6) En la la med ida en que no exista disposición legal en contra, contra, respecto de las med idas de se g u ri d ad d eb er á ap licar lic arse se la le y qu e rija en e l m o m en to de la resol res oluc ución ión .
§ 5.
El precepto se refiere refiere a aque llos casos exce pcion ales en los que rige rige el Derech o penal alemán con independencia del lugar de comisión del hecho, por verse afectados bienes ju ríd icos ic os ale m anes an es..
is ió n d e l hech he cho. o. E l h ec ho se co m ete et e en el m o m en to en el § 8 . M o m e n to te m p o ra l de la co m isió que actuó el autor o partícipe o debería haber actuado en caso de tratarse de una om isió is ión. n. N o es de term te rm inan in an te cu án d o se p ro d u zc a el resu re sulta lta do . is ió n d el hec ho. ho . § 9. Lu ga r d e co m isió (1) El hecho se comete en aquel lugar en el que actuó el autor o debería haber actuado en caso de tratarse de una omisión, o en el que se ha producido el resultado perte necie ne cie nte nt e a l titipp o o en el qu e d eb ía pr od u cirs ci rs e co n fo rm e a la repr re pres esen enta tació ció n d el au tor. to r. (2 ) La participación se comete tanto en el lugar en el que se haya cometido el hecho co m o en cu alq uier ui er luga lu garr en e l q u e el p a rt íc ip e ha a ctu ct u ad o o de berí be ríaa h ab er a ct u ad o en caso de tratarse de una omisión o en el que conforme a su representación debía co m eter et er se e l hec ho. ho . S i e l p a rt ic ip e ha ac tu ad o de n tro tr o d el terr te rrito ito rio alem al em án en un hech he choo re al izad iz ad o en el ex tran tr an jero je ro , rige rig e el D erec er ec ho alem al em án resp re spec ec to d e la p a rt ic ip a ci ó n / au nq ue el he cho ch o no se ha lle a m en az a do de p e n a co nf or m e al D er ec ho d e l luga lu garr de com co m isió is ión. n. * Aquellos parágrafo s del Código cuyo ten or literal literal es imp ortan te para la comp rensión del texto h an sido traducidos por completo. El texto de estos preceptos aparece en letra cursiva. Respecto de los demás pr ec ep to s cit ad os , el an ex o reco ge un a in di ca ción ci ón su m ar ia de su co nt en id o. En alg un os ca so s se inc luy e el término alemán entre corchetes junto a su traducción, especialmente cuando no es posible traducirlo con total precisión.
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§11
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personas y de cosas. cosas. Párrafo Párrafo 1°. Con ceptos de personas (1)'En el sentido de esta Ley es 1. Familiar: cualquiera cualquiera de las pers ona s enunciadas a continuación: a) a ) f a m ililia ia r e s di re ctos ct os o p o r a fin fi n id a d en linea lin ea dire di re cta, ct a, el es po so o la espo es po sa , p e r so n a s lig ad as p o r espo es pons nsal ales es,, he rm a n os de los lo s es p os o s, au nq ue la rela re laci ción ón esté es té m e d ia d a p o r un n ac im ie n to n o m a tr im o n ia l, au n q u e e l m a tr im o n io q u e fu n d a m e n ta la relac rel ació iónn y a no ex ista is ta o au nq ue la re laci la ción ón de p a re n te sc o dire di re cta ct a o p o r af in id a d se ha ya ex titing ng ui do , b ) p a d r e s e hijo hi joss a d o p ti v o s ; ...
§ 12. D e li to s g ra v es [Verbrechen] y m en o s gr av es [Vergehen]. (1) Son delitos graves aquellos hechos antijurídicos que se hallen amenazados de una pe p e n a m ín im a d e un año añ o d e p riv ri v a ci ó n d e lilibb er ta d o su pe rior ri or . (2) Son delitos menos graves aquellos hechos antijurídicos que se hallen amenazados co n un a p e n a m ínim ín im a infe in ferio rio r o co n p en a d e m ulta ul ta.. (3) Las agravantes o atenuantes que estén previstas conforme a las disposiciones de la Pa P a rte rt e G en er al o resp re sp ecto ec to de h ec ho s espe es pe cial ci alm m en te g ra v es o m en os g ra ve s no será se ránn te n id a s en cu en ta p a ra la cla sifica sif icació ció n. § 13.
Comisión por omisión. (1) Quien Quien o m ita la evitació evitación n de un resultado que for m a pa rte del tipo de una ley penal, só lo p o d r á s e r p en a d o en vi rt u d d e es ta ley le y si d eb e re sp o n d er co n fo rm e a D er ec ho de d e q u e e l re su ltltaa do tío se pr od u zc a , y si la om isió is iónn es eq u iv al en te a la real re aliz izac ac ión ió n d el tip ti p o leg le g al a tr a vé s de un act uar. ua r. (2) La pena podrá ser atenuada conforme al § 49, p á r ra fo 1-.
§ 14.
El precepto establece que que son aplicabl aplicables es excepcionalm excepcionalm ente las disposiciones disposiciones que tomen como referencia para la fundamentación de la punibilidad elementos personales especiales (cualidades, relaciones o circunstancias personales especiales), en aquellos casos en los que esos elementos no concurren en determinados sujetos, pero éstos actúan como representantes o mandatarios de otros en quienes sí están presentes.
te . S ó lo es p u n ib le e l ac tuar tu ar d o lo so , a m en os qu e la Ley§ 15. A c tu a r d o lo s o e im pr ud en te. am en ac e ex p re sa m e n te de p en a un ac tuar tu ar im pr ud en te. te . §16.
E r ro r s o b r e el e m e n to s d el hecho he cho . (1) Quien Quien en el mo me nto de cometer el hecho hecho desconoce una circu circunst nstanc ancia ia que for m a p a r le d e l ti p o legal, lega l, no actú ac túaa co n do lo . E sto st o n o afec af ec ta a la p u n ib ililid id a d p o r 'c om isió is iónn imprudente. (2) Quien en el momento de cometer el hecho supone erróneamente que concurren circ ci rc u ns ta nc ia s qu e cump cu mp lirían lir ían el titipp o de una un a ley le y m á s bene be nefic fic iosa io sa,, só lo p u e d e se r pe p e n a d o p o r co m isió is ió n do losa lo sa con co n ba se en esta es ta ley le y m á s bene be nefic fic iosa io sa..
to r d es co no ce en el m o m en to d e la co m isió is iónn de l he ch o qu e § 17. E r ro r d e p ro h ib ic ió n . Si el au tor re al iza iz a un co m p o rt a m ie n to antij an tijur uríd ídico ico , actú ac túaa sin cu lp a b ililid id a d si no p o d ía ev ititaa r el error. Si el autor podía evitar el error, la pena puede ser atenuada conforme a lo dis d is p u es to en el § 49, pá rr af o 1 ° 40 4
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P en a m á s g ra ve en ca so de espe es pe cia les co ns ec ue nc ias ia s de l hech he cho. o. S i la ley es ta b lece le ce -u na § 18. Pen pen p en a m ás g ra ve en ca so d e p ro d u ci rs e un a cons co nsecu ecu encia en cia espe es pecia cia l d el hecho he cho , aq u ella el la só lo ser á im pu es ta a l a u to r o a l p a rt íc ip e en la m ed id a en qu e a l m en o s ha ya ac tu a d o de m o d o im p ru d en te re sp ec to de aq u ell a cons co nsecu ecu encia en cia . id a d d e l n iño. iñ o. E s inca in ca pa z d e cu lp ab ili da d quien qu ien en el m o m e n to § 1 9 . In ca p a ci d a d d e cu lp a b ililid de co m isió is iónn d e l h ec h o aún aú n no ha c u m p lilidd o ca torc to rcee años. año s. § 20. In ca p ac id a d d e cu lpab lp ab ilida ili da d. A ct ú a sin cu lp a bi lilidd ad quien qu ien en el m o m en to d e la co m isió is ió n de d e l hech he choo es in ca p a z de co m p re n d er lo an tiju tij u ríd ico ic o de l hech he cho, o, o de ob ra r co n ba se en esa comprensión comprensión,, p o r una perturbación patoló gica de la mente, mente, una una perturbación profu nda de d e la co ncien nc ien cia o cual cu alqu qu ier o tra tr a al tera te ra ció ci ó n m en ta l grav gr ave. e. § 21.
Capacidad de culpabilidad disminuida. Si en el momento de la comisión del hecho la ca p ac id ad d e l a u to r p a ra co m p re n d er lo an tijur tij ur ídico íd ico d el he ch o o p a ra co m p o rta rt a rs e de ac ue rd o co n esa co m pr en sión si ón se ha lla co ns ider id er ab lem le m en te dism di sm inui in ui da p o r una un a d e las caus ca usas as seña se ña lada la da s en el § 20, la p e n a p u e d e ser se r aten at en ua da co n fo rm e a lo di sp u es to en el § 49, pá rr af o 1®.
D efin inici ici ón . C o m ete et e te nt at iva iv a de un d e li to quien qu ien co nf or m e a su repr re pr esen es en tació ta ció n d e l he ch o § 22. Def da d a inm in m ed ia to co m ien ie n zo a la real re al izac iz ac ión ió n d el tip o. P u n ib ililid id a d d e la tent te ntat ativ iva. a. § 23. Pu (1) La tentativa de un delito grave es siemp re punible, la de un delito menos grave sólo lo es si la ley lo establece expresamente. (2) La tentativa tentativa pu ede ser pena da m ás levemente levemente que el hecho consumado (§ 49, pá p á rr a fo 1-). 1- ). (3) Si el auto r descono cía, p or b urda in compr ensión, que la la tentativa, tentativa, según según la naturaleza de d e l o b je to d e l h ec ho o de los lo s m e d io s co n los lo s qu e el he ch o iba ib a a se r co m et id o , en nin gún gú n caso ca so p o d ía co nd uc ir a la co ns um ac ión, ió n, el Trib Tr ibun unal al p o d rá no im p o n er p en a alg una un a o aten at en ua rla rl a a su p r u d en te a rb ititri ri o (§ 49, p á rr a fo 2S). 2S). § 24. Des D esis istim tim ient ie nt o. (1) No será penado por tentativa quien desista voluntariamente de la ulterior ejecución del d el hech he choo o im p id a su co n su m ac ió n. S i el hech he choo no llega lle gase se a co ns um ar se sin si n qu e quien desiste intervenga en ello, éste quedará impune si se esforzó voluntaria y seri se riam am en te p o r im pe di r la co n su m ac ió n. (2) En caso de que intervengan varios en el hecho, no será penado por tentativa quien impida voluntariamente la consumación del hecho. Sin embargo, para que quede impune bastará con que se haya esforzado voluntaria y seriamente por impedir la cons co nsum um aci ón d el hecho, hec ho, cuan cu an do és te n o se cons co nsum um e sin si n su interv int erv ención enc ión o sea se a co m etid et id o con co n inde in de pe nd en cia ci a d e su an teri te rioo r a p o rt a ci ó n a l hecho. hec ho. A u to ría rí a . § 25. Au (1) Será Será penado com o autor autor quien quien com eta el hech hechoo punible punible po r sí o por m edio de otro. otro. (2) Si varios cometen el hecho punible en común, cada uno de ellos será penado como aut a utor or (c oa ut or es). es ). 405
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ci ón . S erá er á p en a d o co m o in d u cto ct o r co n la m is m a p en a qu e e l a u to r quien qu ien ha ya § 26. In d uc ción det d et er m in a d o do lo sa m en te a o tr o a la co m isió is iónn d o lo s a d e un hech he choo an tijur tij ur ídic íd ico. o. <
§ 27.
Com plicidad. '• (1) Será pen ad o com o cóm plice quien quien haya haya presta do dolosam ente ayuda ayuda a otro para la co m isió is ió n d o lo sa d e un h ec h o an tijur tij uríd ídico ico . (2) La pena del cómplice se determina con base en en la amenaza de pena al autor. autor. Ha de se r at en u a d a co nf orm or m e a l § 49, p á rr a fo 1-.
§ 28. E le m en to s p er so n a le s esp eci ale s. (1) Si no concurren en el pa rtícip e (inductor o cóm plice) elementos perso nales especiales especiales 14, 14, párrafo 1°) 1°) que funda men tan la punibilidad d el autor, autor, su pena ha d e atenuarse atenuarse co n fo rm e a l § 49, p á rr a fo 1°. (2) Si la Ley determina que ciertos elem entos perso nale s especiale especialess agraven, agraven, atenúen o excluyan la pena, ello tan sólo rige respecto de aquel interviniente (autor o partícipe) en quien concurran. id a d a u tó n o m a d el p a rt íc ip e. Ca da un o de lo s p a rt ic ip es ser á p e n a d o co n inde in de § 29. P u n ib ililid pe n d en ci a d e la cu lpab lp ab ililid id ad d el o tr o so b re la ba se d e su culpa cu lpa bil ida d. § 30.
Tentativa de participación. (1) Quien intente intente determinar a otro a cometer un delito grave o a inducir inducirlo, lo, será será pen ad o co n fo rm e a las disp di sp os icio ic ionn es rela re lativ tiv as a Ia te n ta titiva va d el de lito lit o gr ave. av e. Sin Si n em ba rg o, la pena habrá de atenuarse conforme a lo dispuesto en el § 49, p á rr a fo Sé ap lic ar á an álog ál og am en te e l § 23, p á rr af o 3°. (2) Del mismo modo será penado quien declare estar dispuesto a cometer un delito gra g ra ve o a indu in ducir cir lo, qu ien a ce p te el of reci re cim m ient ie nt o d e o tr o de co m eter et er un d el ititoo gr av e o in du cirl ci rloo o quien qui en co nv en ga có n o tro tr o co m eter et er un d el ititoo gr av e o indu in ducir cirlo lo..
im a defe de fens nsa. a. § 32. L eg ítítim (1) Quien com ete un hecho necesario par a la legitima defensa no actúa de mo do anti ju rí d ic o . (2) Legítima defensa es aquella defensa que es necesaria para apartar un ataque antiju ríd rí d ic o a ct u a l de s i o d e otro ot ro . le gítim tim a def ensa en sa.. S i e l a ut or se ex ce d iese ie se d e los lím ites ite s d e la legí le gítim tim a § 33. E x c es o en la legí de fens fe ns a p o r es ta r de scon sc on ce rta do , p o r m ie d o o ter ror, ro r, n o será se rá pe na do . § 34. E s ta d o d e n ec e sid si d a d ju sti fic an te. te . Quien Qu ien esta es tand nd o en un a situ si tu ac ión ió n de p el ig ro ac tu al p a ra la vida, la integr idad corporal, la libertad, libertad, el honor, la pr op ied ad u otro b ien jurídico, y n o p u d ié n d o s e con jur ar el p el ig ro de o tr o m o d o , co m et e un hech he choo p a r a ap ar ta r el pel p el ig ro d e s i o de otro ot ro,, no ac túa tú a an tijur tij ur ídic íd icam am en te s i a l po nd erar er ar se lo s inter in ter eses es es en co nf lic to, to , es pe cial ci al m en te los lo s bien bi en es j u rí d ic o s af ec tado ta do s y e l gr ad o de los lo s p el ig ro s qu e les am en az an , es esen es en cia lm en te su p er io r el interé int eré s pr p r e se r v a d o a l interés inte rés qu e q u ed a afec af ecta tado do . Sin embargo, lo anterior sólo rige si el hecho es un medio adecuado para conjurar el pe liligg ro . 40 6
D erecho Penal
Anexo Ane xo
cu lpan an te. § 35. E st a d o d e n ec es id a d ex culp (1) Qu'en estand o en una situación situación de pelig ro actua l para la vida, la integridad corporal o la lib erta er tad, d, qu e no p u e d e se r elim el im inad in ad o de o tr o m o do , co m et e un hech he ch o antiju an tiju rídico ríd ico pa p a ra a p a rt ar el p el ig r o de si, d e un p a ri en te o de o tra tr a p e r s o n a cer ca na a él, ob ra sin cu lp ab ili da d. L o an teri te rior or n o rig e s i segú se gúnn las cir cuns cu nsta tanc ncia iass d e l ca so p o d ía exi gir se al a l a u to r q u e so p o rt a se el p elig el igro ro , es pe cial ci alm m en te p o r h ab er s id o él m is m o quien qu ien lo ha bía bí a ca us ad o o p o r en co ntra nt ra rs e en un a rela re laci ción ón ju rí d ic a es pe cial ci al;; n o ob stan st an te, te , la pen p en a p u e d e aten at en ua rse rs e co n fo rm e a lo di sp u es to en el § 49 , p á r r a f o 1Q, 1Q, cuan cu an do el au a u to r tení te níaa ob liliga ga ció ci ó n de s o p o r ta r e l p el ig ro , p er o no en a tenc te nc ió n a una un a relac rel ación ión ju rí d ic a espe es pecia cia l. (2) Si el autor, a l cometer el hecho, hecho, su pon e p o r error la concurrencia de circunstanci circunstancias as que de acuerdo con el párrafo l s lo hubiesen hubiesen exculpado, sólo será pena do cuando cuando hub h ub iese ie se p o d id o ev ititaa r el err or. L a p e n a se aten at en ua rá co n fo rm e a lo dis pu esto, es to, en el § 49, p á rr a fo l s . be rtad rt ad . § 38. D u ra ci ó n d e la p en a p r iv a ti va d e lilibe (J) La pen a privativa de libertad libertad es de duración determinada, a meno s que la ley ley am en ac e co n p en a p ri v a titivv a de lilibb e rt a d d e p o r vida. vida . (2) La duración máx ima de la la pena privativa de libertad libertad po r tiem po determinado es de quince años, la duración mínima un mes. § 40.
El precepto se refiere refiere a la pena de multa, que es impuesta en días -mu lta [Tagessátze], con un mínimo de cinco y un máximo de 360 días-multa. El importe de los días-multa será fijado por el Tribunal en atención a la capacidad económica del sujeto.
er tad. d. Si e l a u to r se h p. en riq ri q u ec id o o ha § 41. P en a d e m u ltltaa ju n to a p en a p ri v a ti v a d e lib erta intentado enriquecer enriquecerse se a través través del hecho, hecho, pod rá imponerse imponerse jun to a la pena p rivativa de libertad una pena de multa no prevista en general o sólo sólo prevista a m odo de alternat alternativa iva,, cu an do ello el lo resu re su lte ad ec u ad o ta m bi én en aten at en ción ci ón a las circ ci rcuu ns tanc ta nc ias ia s pe rs on al es y económicas del autor. P ri n ci p io s d e la m ed ició ic ió n de la pe na . § 46. Pri (1) La culpabilidad del autor constituye el funda men to d e la medición de la pena. Hab H ab rá n d e ten erse er se en cuen cu enta ta lo s ef ec tos to s qu e qu ep a espe es pera ra r q u e la p e n a ten ga so b re la futu ra vida de l autor en la sociedad. (2) El Tribunal pon dera rá en la la medidición las circun circunstanc stancias ias fav or ab les y contrarias contrarias al au tor. to r. En tre tr e és tas ta s han ha n de inc luirs lu irs e espe es pe cial ci alm m ente en te:: — los m óviles y fines del autor, autor, — la actitud que se desprende del hecho y la voluntad empleada en el hecho, — el grado de infracción del deber, ejecuciónn y los efectos atribuibl atribuibles es del hecho, la vida anterior anterior del — el m od o de ejecució au tor, to r, su s cir cuns cu nsta tanc ncia iass per p er so n a le s y econ ec onóm óm ica s, a sí c o m o su co m p o rta rt a m ie n to p o s te r io r a l h ech o, es pe cial ci al m en te su s es fu erzo er zo s po p o r re pa ra r e l da ñ o, a si co m o sus su s esfuerzos por alcanzar la reparación del ofendido. (3) No podrá n ser tenidas en cuenta cuenta aquellas aquellas circ circuns unstan tanci cias as que ya form en pa n e del tip ti p o legal. lega l.
An ex o
Derecho Penal
E sp ec ia le s ca u sa s leg ales ale s d e aten at en ua ción ci ón . § 49. Esp (1) Cu ando sea preceptiva o facultativa la atenuación de la pena conform e a esta di sp o si ció ci ó n , ésta és ta se de te rm in a rá so b re la ba se d e lo s sig uien ui entes tes elem el em en tos. to s. 1. En lugar de pena privativa de libertad de p o r vida se impon drá pen a privativa de libertad no inferior a tres años. 2. T ra tá n d o se de una un a p e n a p r iv a titivv a d e lilibb e rt a d p o r titiem em po d eter et er m in a d o , só lo p o d r á n im po n erse er se co m o m á x im o las tres tr es cu ar ta s p a rt e s de la du ra ció ci ó n m á xi m a d e p e n a am enaz en az ad a. En el ca so d e la p en a d e m u ltltaa regir re gir á lo m is m o co n re sp ec to d el n ú m er o m á x im o d e días dí as -m ulta ul ta.. 3. La duración mínima d e la pena privativa de libertad se reduc reduce: e: ci ón m ín im a sea se a de d ie z o cinc ci nc o años añ os,, a d o s añ os, os , — cu a n d o la du ra ción ci ón m ín im a sea se a de tres tr es o d o s años, añ os, a seis se is me ses , — cu a n d o la du ra ción ci ón m ín im a sea de un añ o, a tre s me ses, ses , en los lo s d em á s cas os, — cu a n d o la du ra ción a la du ra ció n m ín im a legal. lega l. (2) Cuando una ley, remitiéndose a esta disposición, faculte al Tribunal a atenuar la pen p en a co n fo rm e a su ar bi trio tr io , el Trib Tr ibun unal al p o d r á re du cir ci r la p en a ha sta st a la du raci ra ción ón m ín im a d e la p en a a m en a za d a o im p on er p en a d e m u ltltaa en lug ar de p en a p ri v a titivv a de lilibe be rtad rt ad . § 52.
Unidad de hecho. hecho. (1) Si una misma acción infringe varias leyes penales o infringe la misma ley de modo re ite ra do , se im po nd rá un a so la pe na . (2) Si han sido infringidas varias leyes penales, la pena se determinará de acuerdo con aq ue lla le y qu e am enac en acee co n la p e n a m ás gr av e. E sta st a n o p o d rá ser se r m ás leve le ve d e lo que permitan las otras leyes aplicables. (3) El Tribunal pod rá imp oner conform e a las condiciones del § § 41 d e m o d o se p a ra d o la pena de multa junto a la privativa de libertad. (4) Cuando una de las leyes aplicables prescriba o permita la imposición de penas acce ac ce sori so rias as,, cons co nsec ecue ue ncia nc iass ac ce so rias ri as y m ed id a s ( § 11, 11, párrafo 1°, 1°, ns 8), éstas deberán o p o d r á n se r impu im pu esta es tas. s.
he chos os.. § 53. P lu ra li d a d d e hech (1) Si alguien alguien ha cometido varios hechos punibles punibles que son enjuici enjuiciados ados al mism o tiempo, y re cib ci b e p o r ell o var ias p e n a s p ri va titivv a s de lilibb e r ta d o var ias p en a s d e m ulta ul ta,, se impondrá una pena global. (2) Si concurren pena privativa de libertad y pena de multa, se impondrá una pena glo g lo b al . S in em ba rg o, el T rib ri b un al ta m bi én p o d r á im p o n er la p en a d e m u ltltaa p o r se p a ra d o ; s i en esto es toss ca so s ha d e im po n er se una un a p e n a de m ulta ul ta p o r va rios ri os he ch os pu p u n ib le s, en esta es ta m ed id a se im p o n d rá una un a p en a d e m u ltltaa glob gl ob al. al . (3) Se aplicarán aplicarán análogamente los párrafo s 3Q y 4S d e l § 52. § 54.
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Configuración de la pena global. (1) Cuando una d e las las penas individuales sea sea pena pr ivativa de libertad de p o r vida, vida, se impond rá la pena privativa privativa de libertad libertad de po r vida como pena global. global. En todos los dem d em á s ca so s, la pe n a g lo b a l se f o r m a r á in cr em en ta n do la m a yo r p en a p ro ce d en te, te , tr a tá n d o se d e p en as de d is titinn ta clase, cla se, incr in cr em en ta nd o la p en a de cla se m á s grav gr av e.
D exícho Penal
Ane xo
§ 182. 182.
El precepto tipifica un delito de sed ucc ión [Verführung], consistente en seducir a una muchacha menor de 16 años para que tenga acceso camal con el autor.
§ 203.
El precepto se refiere refiere al delito de revela ción de secretos secretos privados que se han cono cido con ocasión del ejercicio de alguna profesión de relevancia pública o función pública, cuyos supuestos se enumeran.
A se si n at o. § 211. Ase (1) El asesino será castigado con pena privativa de libertad de por vida. (2) Es asesino quien mata una persona por placer sanguinario, para satisfacer el instinto instinto sexual sexual,, po r avaricia avaricia o p o r otros m otivos abyectos, abyectos, de m odo alevoso o cruel o u til izan iz an d o m ed io s ge ne ra do res re s d e p el ig ro co m ún o p a ra ha cer p o si b le o encu en cu brir br ir otr o tr o de lito. lit o. § 212. H o m ic id io do lo so . (1) Quien mate a una perso na sin ser asesino, será será castigado castigado,, co mo homicida, con pena pri p ri v a titiva va d e lilibb er ta d no infer in fer ior a cinc ci nc o años. año s. (2) En casos especialmente especialmente graves graves deberá imponerse pena privativa de libertad de po r vida. § 213.
Caso m enos grave de hom icidio. icidio. En caso d e que la persona muerta hubiese hubiese prov oca do la ira del homicida, sin culpabilidad de éste, mediante maltrato de obra o grave injuria infligidos al homicida o a un pariente suyo, de manera que aquel se viese inmediatamente co m p el id o p o r ello ell o a la eje cu ció n d e l he ch o, o en caso cas o de co nc ur rir ri r algú al gú n o tr o ca so men m en os grav gr ave, e, la p en a se rá pr iv a ció ci ó n d e lilibb er ta d de seis sei s m eses es es a cin co años. año s.
§ 216. H o m ic id io a pe tic ió n. (1) Si el autor ha sido determinado a realizar el homicidio por la petición expresa y ser ia d e qu ien es m ue rto, rt o, se im p o n d rá p en a p ri va titiva va d e lilibb er ta d de seis se is m eses es es a cin co años. añ os. (2) La tentativa es punible.
§ 217.
El precepto tipifica el delito de infan ticidio.
§ 221.
El precepto tipifica tipifica un delito de aba nd on o de personas personas que se encuentran en una situación de desamparo.
ic id io impr im prud uden ente. te. Quien cau se la m u erte er te de una pers p ers ona on a p o r m ed io d e imp rudenc rud encia, ia, § 222. H om icid ser á ca stig st ig ad o co n p e n a p ri va titiva va d e lilibb er ta d d e hasta ha sta cinco cin co añ os o co n p e n a d e m ulta ul ta.. es io ne s corp co rp oral or ales es.. § 223. L esio | (1) Quien maltrate corporalmente a otro o lo lesione en su salud, será penado con pe p e n a p ri v a titiva va d e lilibb er ta d d e h a sta st a tres tr es añ os o con p en a de mu lta. lta . (2) Si la acción se realizó contra fam iliares en linea linea ascendente ascendente,, se impo ndrá p ena pri p ri v a titiva va de lilibb er ta d d e ha sta st a cinc ci nc o añ os o pe n a de mu lta. lta .
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D erecho Penal
Anex An ex o
§ 223 a. L es io n e s co r p o ra le s pe lig ro sa s. (1) Si las lesiones se cometieron mediante un arma, especialmente un cuchillo u otro instrumento peligroso, o mediante un asalto alevoso, o por varios en común, o m e d ia n te un tr at am ien ie n to qu e p o n g a en p el ig ro la vida vi da , la p e n a se rá p r iv a ti v a de libertad de hasta cinco años o pena de multa. (2) La ten tativa es punible. gr aves. es. § 224.. L es io n e s co r p o ra le s grav (1) Si las lesiones tienen como consecuencia que la persona lesionada pierda un m ie m b r o im p o rt a n te d el cu erpo er po , la vist vi staa en un o o en a m b o s ojos oj os,, el o íd o , el ha bla bl a o la ca p a c id a d de enge en gend nd rar ra r o sea se a desf de sfig igur ur ad o de m o d o co nsid ns ider erab ab le y p er m a ne nt e, o su fra fr a en fe rm ed a d cró nica, nic a, p ar ál isis is is o en fe rm ed a d me nta l, se im p o n d rá p e n a p r iv a ti v a d e lilibe be rtad rt ad de un o ha sta cinc ci ncoo añ os. os . (2) En casos menos graves, la pena será privativa de libertad de hasta cinco años o pe p e n a d e m ulta ul ta.. § 225.
L es io n e s co rp o ra le s gr a ve s inten in ten cion ci on ad as. as . (1) Si el auto r tenia intención intención de prod ucir alguna de las consecuenc consecuencias ias antes enunciadas enunciadas y és ta titien en e lugar, lug ar, se im po n dr á p en a p ri v a titivv a d e lilibb er ta d de d o s h as ta d ie z años añ os.. (2) En casos men os graves, graves, la pena será será privativa de libertad de seis seis meses hasta cinco añ os .
§ 226.
L es io n e s co r p o ra le s co n co nsec ns ecue uenc nc ia d e m ue rte . (1) Si por medio de las lesiones corporales se causa la muerte del lesionado, se impondrá pena privativa de libertad no inferior a tres años. (2) En casos m enos graves, graves, la pena será será privativa de libertad de tres meses hasta cinco año a ño s.
§ 226 a. Consentimiento del lesionado. Quien produzca lesiones con el consentimiento del lesionado, sólo actuará antijurídicamente si el hecho es contrario a las buenas costumbres a p es a r d e co n cu rr ir el co ns en tim ient ie nto. o. § 227.
El precepto tipifica un delito de participación en una riña en la que alguien resulta muerto o sufre lesiones graves del § 224 StGB, con la salvedad de que el sujeto participante no se haya visto implicado en la riña de modo inculpable.
§ 230.
L es io n e s co rp o ra le s im pr ud en tes. te s. Quien Qui en ca use us e p o r im pr ud en cia ci a les ione io ness co rp o ra les le s a otr o tr o , se rá p e n a d o con p en a p ri v a titivv a de lilibb e rt a d d e h as ta tre s añ os o co n p e n a d e m ulta ul ta..
§ 239.
El precepto tipifica el delito de detenciones ilegales.
§ 240.
Coacciones. (1) Quien Quien coaccione a otro de mo do antijurídi antijurídico, co, p or la fuerza o amenazán dolo con un mal grave, a realizar, tolerar u omitir una acción, será castigado con pena p ri v a titivv a d e lib er ta d de hasta ha sta tres tre s añ os o con co n p en a de m ulta, ul ta, en caso ca soss espe es peci cial alm m en te gra g ra v es co n p en a p riva ri va titiva va de lilibb er ta d d e seis se is m es es a cin co año s. (2) El hecho es antijurídico antijurídico si la la utilización utilización de la fuer za o la amenaza d el mal en en orden a a lc a nz a r e l fin f in pe rs eg u id o de b e co ns ider id erar ar se re pr ob ab le. le .
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Derecho
Penal
Anexo Anex o
(3) La tentativa es punible. § 242. H ur lo . (1) Quien Quien sustraiga sustraiga a otro una cosa mueb le ajena ajena con con la intención d e apropiár sela de m o d o an tiju ríd ico , será se rá p en a d o co n pe na p ri va titiva va d e lilibb er ta d de ha sta st a cin co añ os o con co n p en a d e mu lta. lta . (2) La tentativa es punible. § 243.
Caso especialmente grave de hurto. (1) En casos especialmente graves, el hurto se castigará castigará con pen a privativa de liber tad de tre s m es es ha sta di ez años añ os.. Co ncur nc urrir rir á p o r reg la g en er a l un cas o es pe cial ci al m en te gra g ra ve si el au tor, to r, 1. para ejecutar el hecho, penetra violentamente, por escalamiento o con una llave fa ls a u o tro tr o inst in stru ru m en to no de stin st inad ad o a la ap ertur er tur a, en un edifi ed ificio cio , una un a viv iend ie nd a, una dependencia oficial o de negocio o en otro espacio cerrado, o se mantiene oc u lto en él, 2. h urta ur ta una un a co sa qu e se ha lle p ro te g id a es pe cia ci a lm en te co n tra tr a la su stra st ra cc ió n p o r m ed io de un co ntin nt inen en te ce rr ad o u otro ot ro elem el em en to d e p ro te cc ió n , 3. h urta ur ta de m o d o ha bi tu al co n f in e s econ ec on óm ico s, 4. h ur ta en una iglesia igle sia o en o tro tr o edifi ed ificio cio o es pa cio d es titinn a d o al eje rcici rc icioo d e la religi rel igión ón,, una un a co sa de stin st in ad a a los lo s serv se rvici ici os re lig ioso io so s o a la vene ve nera ra ción ci ón re lig io sa, 5. h ur ta una un a co sa d e im p or ta nc ia p a ra la cien cia, cia , el a rt e o la his toria to ria , o p a r a el de sa rro rr o llo téc nico, nic o, qu e se en cuen cu entr traa en una co lecc le cc ió n d e acces ac ces o g en er al o se halla ha lla p ú bl ic a m en te ex pu esta es ta,, 6. hurta aprovechán dose del desvalimiento de otro, d e un accidente o de un peligro com co m ún, ún , h ur ta un ar m a de fu e g o co rt a qu e neces ne ces ita de lic en cia ci a co nf or m e a la L ey de 7. hur Arm A rm as , un f u s il am etr alla al lado do r, una p is to la am etra et ra lla d or a , un fu f u s il a u to m á titico co o se m ia u to m à titico co o un ar m a de guerr gu err a co n co n te ni d o d e ex p lo si vo s en e l s en titidd o de d e ¡a L ey d e C o n trol tr ol d e A rm a s d e Guerr a, o ex p lo si vo s. (2) En los casos del pá rraf o 1-, n& n&s 1 a 6. 6. queda exc luido un caso esp ecialm ente grave cuan cu an do el he ch o se refier ref ieree a un a co sa de va lo r re du cido ci do .
ì r j S ( 246.
E¡ precepto tipifica tipifica el delito de apropiación indebida.
O C C
249.
El precepto tipifica tipifica el delito de robo (con violencia o intimidac ión).
§ 250.
El precepto tipifica supuestos cualificado s de de robo. robo.
§ 251.
El precepto tipifica tipifica un delito delito de robo con consecue ncia (por negligencia) de muer te.
§ 253.
El precepto tipifica un delito delito de extor sión.
§ 257.
El precepto tipifica tipifica un delito de favorecimiento [Begü nstigun g] a quien ha com etido un hecho antijurídico. antijurídico. ¡
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Anexo Anex o § 258.
D e r e c h o Pen a l
E n cu b ri m ie n to [Strafv ereitelu ng]. ' (1) Quien impida to tal o'parcialmente, de manera intencionada o consci consciente ente,, qu e otro otro sea se a p e n a d o o so m e titidd o a una un a m ed id a ( § 1 1 , p á rr a fo ne 8) co n fo rm e a la ley p e n a l p o r un he ch o an tijur tij ur ídic íd ico, o, se rá p en a d o co n p en a p ri va titivv a d e lilibb e r ta d de ha sta st a cinc ci nc o añ os o con co n p en a d e m ulta ul ta.. (2) Será penado del mismo modo quien impida total o parcialmente, de manera intencionada o consciente, la ejecución de una pena o medida pronunciada contra otro ot ro . (3) La pena no pod rá superior a aquella con la la que está está am enazado el hecho hecho previo. (4) La tentativa es punible. (5) No será pen ad o po r encubrimiento encubrimiento quien mediante el hecho también quiera quiera impedir to ta ! o p a rc ia lm en te qu e él m is m o se a p en a d o o so m e titidd o a una m ed id a o qu e se ejecute una pena o medida pronunciada contra él. (6) Será impun e quien cometa el hecho en fa vor de un familiar.
§ 259.
El precepto tipifica el delito de receptación.
§ 260.
ta fa.. Párrafos l 2 a 32. Es tafa (1) Quien con ¡a intención intención de obten er pa ra sí o pa ra un tercero una ventaja ventaja patr im onia l an titiju ju rídi rí di ca les ione io ne el p a tr im o n io d e o tro tr o sim si m ul an do h ec h o s fa ls o s o terg te rg iver iv ersa sa nd o u omitiendo hechos ciertos que provoquen o mantengan un error, será penado co n p e n a p r iv a ti v a de lib er ta d d e h as ta cinco cin co añ os o co n p en a d e mu lta. lta . (2) La tentativa es punible. (3) En casos especialmente graves, la pen a será priva tiva de libertad d? d?. un año hasta die d ie z añ os. os .
§ 265.
El precepto tipifica el delito de estafa de seguro.
§ 266.
El precepto tipifica un delito de administración desleal de un patrimonio ajeno del que se dispone de modo legítimo.
F alsi sifi fica ca ción ci ón d e do cu m en tos. to s. § 267. Fal (1) Quien pa ra prod ucir engaño en el tráfico tráfico jurídico cree un un do cum ento falso, falsee un docu me nto verdadero o use un documento falso o falseado, será pena do con pen p en a p ri v a titivv a d e lilibe be rta rt a d de h as ta cin co añ os o co n p e n a de multa mu lta.. (2) La tentativa es punible. (3) En casos especialmente graves, la pen a será priva tiva d e libertad no inferior a un i . añ o. § 274.
El precepto tipifica un delito de destrucción de documentos, supresión de datos o destrucción o modificación de elementos para marcar lindes.
§ 278.
El precepto tipifica un delito de expedición de certificados médicos incorrectos.
§ 283.
El precepto tipifica el delito de quiebra/alzamiento de bienes [Bankrott], \
§ 283 a 41 4
El precepto se refiere a casos especialmente graves de quiebra.
.-e
D e r e c h o Penal
§ 292. § 303.
Anexo Anex o
El precepto tipifica el delito de caza con lesión de un derecho de caza ajeno. Dañ D añ os . (1) Quien Quien dañe o destruya antijurídicamente una cosa ajena, ajena, será pen ad o con pena pri p ri va titiva va de lilibe be rta rt a d d e ha sta d o s añ os o con p e n a de m ulta ul ta.. (2) La tentativa es punible.
§ 306.
El precepto tipifica un delito de incendio grave.
§ 309.
El precepto tipifica un delito de incendio imprudente.
§ 316.
El precepto tipifica el delito de conducción de vehículos bajo la influencia de bebidas alcohólicas u otras sustancias embriagadoras.
E m br iagu ia gu ez co m plet pl eta. a. [Vollrausch] § 323 a. Em (1) Quien se embriague dolosa o imprudentemente mediante bebidas alcohólicas u otr as su stan st an cias ci as em br iaga ia ga do ra s, será se rá p en a d o con co n p en a p ri va titiva va de lilibb e rt a d de hasta has ta cinco cin co añ os o con p en a d e m u ltltaa si en ese es ta do co m et e un hech he choo an tijur tij ur ídic íd icoo y no p u e d e se r p en a d o p o r él p o r q u e a causa cau sa de la em b riag ri ag u ez se en co n trab tr ab a en un estado de incapacidad de culpabilidad o porque esto no puede excluirse. (2) La pen a no pu ede ser más grave que la pena con qu e se halla halla amenazad o el hecho co m etid et id o en es tado ta do de em br iagu ia gu ez. ez . (3) El hecho só lo será perseguido a instancia instancia de parre, con autorización o a petición de pe na , cu an do el hech he choo só lo p u ed a ser p er se g u id o a insta ins tanc ncia ia d e p a rt e , con co n au to riza ri za ción ci ón o a pe titici ción ón de p en a. § 323 c
El precepto tipifica el delito de omisión del socorro.
§ 331.
El precepto tipifica el delito de cohecho.
§ 336.
Pr evar ev ar ica ció n. A q u ello el lo s Jueces, Juec es, d em á s ca rg os p ú bl ic os o á rb ititro ro s qu e en la dire di recc cc ión ió n o decis de cisió iónn d e un asun as un to de índo ín do le ju r íd ic a infrinja infr injann el D erec er ec h o a f a v o r o en co n tra tr a de una de las partes, serán penados con privación de libertad de uno a cinco años.
§ 334.
El precepto tipifica un delito de persecución penal de personas inocentes por parte de cargos públicos.
§ 356.
Pr evar ev ar icac ic ació iónn de ab og ad o. o. [Parteiverrat] (1) Un abogad o u otro asistente asistente letrado que, que, respecto de asuntos que le hayan sid o co n fiad fi ad os en su co nd ición ici ón de tal, sirv si rv a en el m ism is m o as un to ju j u rí d ic o a a m b a s p a rl es de m o d o co ntra nt ra rio ri o a su d eb er m ed ia n te as esor es or am ient ie nt o o asiste as istenci ncia, a, se rá p e n a d o con p e n a p ri va titiva va d e lilibb er ta d d e tres tre s m ese s ha sta cinc ci ncoo año s. (2) Si actuase de acuerdo con la contraparte en detrimento de su parte, se impondrá pen p en a p ri v a titivv a de lib er ta d d e un añ o hasta ha sta cin co años. añ os.
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