INDICE - Bielsa, Rafael A.- Altmark, Daniel R. LexisNexis - Depalma INFORMÁTICA Y DERECHO - Tomo II 1988 ÍNDICE PRÓLOGO EL DERECHO INFORMÁTICO EN AMÉRICA LATINA - Por CARLOS MARÍA CORREA 1. PROMOCIÓN INDUSTRIAL. 2. PROTECCIÓN DEL SOFTWARE. 3. PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES. 4. DELITOS INFORMÁTICOS. 5. DOCUMENTO ELECTRÓNICO. 6. CONTRATOS INFORMÁTICOS. 7. CONSIDERACIONES FINALES. COOPERACIÓN REGIONAL. LA TÉCNICA LEGISLATIVA Y LOS SISTEMAS DE INFORMÁTICA JURÍDICA - Por RODOLFO PAGANO La inflación legislativa y la crisis de la información jurídica. El envilecimiento de la legislación y sus posibles soluciones. Los sistemas de informática jurídica: desarrollos y límites. La legística. Estructura del documento legislativo. El lenguaje. DE LA PLUMA DE GANSO AL RAYO LÁSER: NUEVAS TECNOLOGÍAS PARA LOS BANCOS DE DATOS Y LAS EDITORIALES - Por MARIO G. LOSANO I. PANORAMA DE LAS TECNOLOGÍAS ÓPTICAS. 1. De las tecnologías tradicionales al disco compacto. 2. La evolución de los soportes ópticos. a) El videodisco. b) El compact-disc audio. c) El CD-Rom. d) Los CD-I, o discos compactos interactivos. e) El WORM: write once read many. II. BANCOS DE DATOS. LIBROS Y DISCOS COMPACTOS. 1. ¿Qué es el disco compacto o CD-Rom? 2. La acumulación de las tecnologías informáticas. 3. El débil impulso de la difusión de los bancos de datos. 4. Ejemplos de segmentos de bancos de datos trasferidos a discos compactos. 5. El disco compacto como banco de datos: el programa para dar con los datos pertinentes. 6. Optimización de los bancos de datos distribuídos en discos compactos. III. A MODO DE EJEMPLO: LA EVOLUCIÓN DE LAS TECNOLOGÍAS Y EL CATÁLOGO DE BIBLIOTECAS. 1. Siguiendo la senda de los catálogos. 2. Un libraco cabeza abajo. 3. Las tarjetas del siglo XIX. 4. Tarjetas, tarjetas y más tarjetas. 5. El catálogo y la computadora. 6. El catálogo en COM (computer output microfiche). 7. El catálogo y el disco compacto. 8. Un comentario para el escéptico esc éptico disidente. IV. DEL VOLUMEN IMPRESO AL DISCO COMPACTO. EL CASO DE LA ENCICLOPEDIA EINAUDI. 1. ¿Qué es la Enciclopedia Einaudi? 2. Cómo registrar 18.000 páginas. 3. Un uso más productivo de la enciclopedia. 4. Características de la videoenciclopedia y necesidades de sus posibles lectores. 5. Perfil de los posibles usuarios de la videoenciclopedia. V. LA REDACCIÓN DE UNA REVISTA JURÍDICA EN DISCO COMPACTO: EL CASO DE LA COR TE DE APELACIÓN DE MILÁN. 1. El sistema Italgiure y las sentencias de mérito. 2. Los problemas documentales que ofrecen las sentencias de mérito. 3. Del experimento al servicio. VI. EL DISCO COMPACTO EN LA ENSEÑANZA Y LA INVESTIGACIÓN. 1. Instrumentos nuevos y viejos objetivos; viejos instrumentos y objetivos. 2. La instrucción programada: ¿una nueva partida? 3. La utilidad de la alfabetización informática. 4. Perspectivas de desarrollo del disco compacto en la educación. VII. PANORAMA DE LA INDUSTRIA EDITORIAL ELECTRÓNICA. 1. Sectores de la industria editorial electrónica. 2. Seis proyectos europeos de industria editorial electrónica. 3. La Central de Balances del banco central belga. 4. Ejemplos italianos de industria editorial electrónica en disco compacto. 5. Vínculos prácticos que limitan la selección de los textos a memorizar.
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6. Una propuesta organizativa para Italia: la asociación de los productores de información en discos compactos. INFORMÁTICA Y RESPONSABILIDAD CIVIL - Por SALVADOR DARÍO BERGEL I. PRINCIPIOS GENERALES. 1. Introducción. 2. Riesgo de la cosa y actividad riesgosa. 3. La informática como actividad riesgosa y la responsabilidad objetiva derivada de su gestión. 4. Responsabilidad contractual objetiva. 5. Responsabilidad por productos elaborados. II. RESPONSABILIDAD DEL PROVEEDOR DE EQUIPOS O SISTEMAS INFORMÁTICOS. 1. Deber de información y consejo. 2. Garantía por vicios ocultos. 3. La intervención de diversos proveedores en la realización de un sistema informático. III. RESPONSABILIDAD DEL PROVEEDOR DE SOFTWARE. 1. Las variedades del software y su régimen jurídico. 2. Responsabilidad contractual. 3. Responsabilidad extracontractual. 4. La experiencia norteamericana. 5. Las soluciones en nuestro derecho. IV. RESPONSABILIDAD DEL CONSULTOR INFORMÁTICO. V. RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DE LA GESTIÓN DE BANCOS DE DATOS. 1. Introducción. 2. Responsabilidad contractual. 3. Responsabilidad extracontractual. 4. La gestión de bancos de datos como actividad peligrosa. 5. Derecho a la intimidad y banco de datos. 6. Las soluciones preconizadas en nuestro medio. 7. La responsabilidad derivada de la violación de los derechos personalísimos. VI. LIMITACIÓN Y EXONERACIÓN DE RESPONSABILIDAD EN LOS CONTRATOS INFORMÁTICOS. 1. Las cláusulas limitativas de responsabilidad en materia informática. 2. Algunas cláusulas usuales en la materia. 3. Las soluciones del derecho comparado. 4. El enfoque a la luz de nuestro ordenamiento jurídico. a) La buena fe contractual. b) La moral y las buenas costumbres. c) El abuso del derecho y el orden público económico. VII. CONCLUSIONES. De lege lata. De lege ferenda. PRÓLOGO En los términos del compromiso asumido desde el nacimiento de esta colección, ponemos hoy a disposición del lector preocupado por las relaciones existentes entre informática y derecho su segundo volumen, estructurado conforme al objetivo propuesto, y con aportes de alto nivel académico en diferentes áreas de la informática jurídica y el derecho informático. Es justo plantearnos que para el desarrollo de los estudios e investigaciones objetos de tratamiento en nuestra colección, debemos atender al marco general dentro del cual ésta transita, como marco que propende al tratamiento interdisciplinario y profundizado de nuestra temática. En efecto, resulta oportuno destacar en el ámbito de los estudios e investigaciones en marcha, la concreción reciente de los cursos de posgrado en derecho informático, bajo nuestra dirección en las facultades de derecho de las universidades de Buenos Aires, Comahue y Rosario, la realización en 1987 de las Segundas Jornadas Nacionales de Derecho Informático (con el aporte de prestigiosos especialistas nacionales y extranjeros), el Segundo Congreso Nacional de Informática Jurídica, los cursos semestrales de formación profesional de la Comisión de Derecho Informático de la Asociación de Abogados de Buenos Aires, y, al momento de publicarse este volumen, el VII Curso Internacional de Informática y Derecho, organizado por el CREI (Centro Regional para la Enseñanza de la Informática), juntamente con la Secretaría de Justicia de la Nación, así como la concreción reciente de las Segundas Jornadas Rioplatenses de Cooperación en Informática, en cuyo programa estuvo contemplado el seminario sobre política y derecho informático. La informática jurídica, como instrumento orientado a optimizar la labor de los operadores del derecho, vive en nuestro país una intensa etapa de estudios, investigaciones, impetuosa afirmación de los proyectos en marcha, y diseño de lanzamiento de nuevos emprendimientos. El Sistema Argentino de Informática Jurídica ( SAIJ) ha optimizado el contenido de los archivos existentes, e incorporado otros, lo cual lo ha trasformado en un instrumento indispensable para la labor de la comunidad jurídica. Los proyectos en camino de ejecución, orientados a la informatización de los fueros laboral, especial civil y comercial y penal de la Capital Federal, vinculados el primero y el último a la reforma de los pertinentes códigos de procedimientos, expresan la sostenida preocupación por incorporar efectivamente los adelantos que ofrece la informática a la administración de justicia. Asimismo, proyectos legislativos como el de protección de datos personales, de protección del software y de reformas al Código Civil referido al valor probatorio del documento electrónico, son manifestación de este esfuerzo por incorporar la informática como instrumento idóneo para mejorar la labor en el terr eno del derecho, y por elaborar, desde el ámbito del propio derecho, respuestas y soluciones adecuadas adecuadas al impacto de la informática en la sociedad. El reciente congreso "20 ans d´Informatique et Droit " , organizado en Estrasburgo, Francia, por la ADIJ (Asociación Francesa para el Desarrollo de la Informática Jurídica) en octubre de 1987, así como el "Congresso di Informatica e Regolamentazioni Giuridiche", organizado por la Suprema Corte di Cassazione italiana en mayo de 1988, han constituído asimismo ámbitos adecuados para el estudio y el intercambio, y una seria revitalización para la prosecución de estos estudios en nuestro país.
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6. Una propuesta organizativa para Italia: la asociación de los productores de información en discos compactos. INFORMÁTICA Y RESPONSABILIDAD CIVIL - Por SALVADOR DARÍO BERGEL I. PRINCIPIOS GENERALES. 1. Introducción. 2. Riesgo de la cosa y actividad riesgosa. 3. La informática como actividad riesgosa y la responsabilidad objetiva derivada de su gestión. 4. Responsabilidad contractual objetiva. 5. Responsabilidad por productos elaborados. II. RESPONSABILIDAD DEL PROVEEDOR DE EQUIPOS O SISTEMAS INFORMÁTICOS. 1. Deber de información y consejo. 2. Garantía por vicios ocultos. 3. La intervención de diversos proveedores en la realización de un sistema informático. III. RESPONSABILIDAD DEL PROVEEDOR DE SOFTWARE. 1. Las variedades del software y su régimen jurídico. 2. Responsabilidad contractual. 3. Responsabilidad extracontractual. 4. La experiencia norteamericana. 5. Las soluciones en nuestro derecho. IV. RESPONSABILIDAD DEL CONSULTOR INFORMÁTICO. V. RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DE LA GESTIÓN DE BANCOS DE DATOS. 1. Introducción. 2. Responsabilidad contractual. 3. Responsabilidad extracontractual. 4. La gestión de bancos de datos como actividad peligrosa. 5. Derecho a la intimidad y banco de datos. 6. Las soluciones preconizadas en nuestro medio. 7. La responsabilidad derivada de la violación de los derechos personalísimos. VI. LIMITACIÓN Y EXONERACIÓN DE RESPONSABILIDAD EN LOS CONTRATOS INFORMÁTICOS. 1. Las cláusulas limitativas de responsabilidad en materia informática. 2. Algunas cláusulas usuales en la materia. 3. Las soluciones del derecho comparado. 4. El enfoque a la luz de nuestro ordenamiento jurídico. a) La buena fe contractual. b) La moral y las buenas costumbres. c) El abuso del derecho y el orden público económico. VII. CONCLUSIONES. De lege lata. De lege ferenda. PRÓLOGO En los términos del compromiso asumido desde el nacimiento de esta colección, ponemos hoy a disposición del lector preocupado por las relaciones existentes entre informática y derecho su segundo volumen, estructurado conforme al objetivo propuesto, y con aportes de alto nivel académico en diferentes áreas de la informática jurídica y el derecho informático. Es justo plantearnos que para el desarrollo de los estudios e investigaciones objetos de tratamiento en nuestra colección, debemos atender al marco general dentro del cual ésta transita, como marco que propende al tratamiento interdisciplinario y profundizado de nuestra temática. En efecto, resulta oportuno destacar en el ámbito de los estudios e investigaciones en marcha, la concreción reciente de los cursos de posgrado en derecho informático, bajo nuestra dirección en las facultades de derecho de las universidades de Buenos Aires, Comahue y Rosario, la realización en 1987 de las Segundas Jornadas Nacionales de Derecho Informático (con el aporte de prestigiosos especialistas nacionales y extranjeros), el Segundo Congreso Nacional de Informática Jurídica, los cursos semestrales de formación profesional de la Comisión de Derecho Informático de la Asociación de Abogados de Buenos Aires, y, al momento de publicarse este volumen, el VII Curso Internacional de Informática y Derecho, organizado por el CREI (Centro Regional para la Enseñanza de la Informática), juntamente con la Secretaría de Justicia de la Nación, así como la concreción reciente de las Segundas Jornadas Rioplatenses de Cooperación en Informática, en cuyo programa estuvo contemplado el seminario sobre política y derecho informático. La informática jurídica, como instrumento orientado a optimizar la labor de los operadores del derecho, vive en nuestro país una intensa etapa de estudios, investigaciones, impetuosa afirmación de los proyectos en marcha, y diseño de lanzamiento de nuevos emprendimientos. El Sistema Argentino de Informática Jurídica ( SAIJ) ha optimizado el contenido de los archivos existentes, e incorporado otros, lo cual lo ha trasformado en un instrumento indispensable para la labor de la comunidad jurídica. Los proyectos en camino de ejecución, orientados a la informatización de los fueros laboral, especial civil y comercial y penal de la Capital Federal, vinculados el primero y el último a la reforma de los pertinentes códigos de procedimientos, expresan la sostenida preocupación por incorporar efectivamente los adelantos que ofrece la informática a la administración de justicia. Asimismo, proyectos legislativos como el de protección de datos personales, de protección del software y de reformas al Código Civil referido al valor probatorio del documento electrónico, son manifestación de este esfuerzo por incorporar la informática como instrumento idóneo para mejorar la labor en el terr eno del derecho, y por elaborar, desde el ámbito del propio derecho, respuestas y soluciones adecuadas adecuadas al impacto de la informática en la sociedad. El reciente congreso "20 ans d´Informatique et Droit " , organizado en Estrasburgo, Francia, por la ADIJ (Asociación Francesa para el Desarrollo de la Informática Jurídica) en octubre de 1987, así como el "Congresso di Informatica e Regolamentazioni Giuridiche", organizado por la Suprema Corte di Cassazione italiana en mayo de 1988, han constituído asimismo ámbitos adecuados para el estudio y el intercambio, y una seria revitalización para la prosecución de estos estudios en nuestro país.
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El presente volumen 2 de "INFORMÁTICA Y DERECHO. Aportes de Doctrina Internacional " , reúne, en el tratamiento de una amplia temática, precisada conforme al diseño de nuestro proyecto editorial, trabajos de cuatro especialistas del más alto nivel académico. Carlos María Correa, autor de numerosos trabajos de la especialidad, y secretario permanente de la Conferencia de Autoridades Latinoamericanas de Informática, aborda el análisis de "El derecho informático en América Latina ". Estimamos, no sólo por los méritos del autor, sino por la trascendencia que supone el estudio comparativo del derecho informático conforme a las propias particularidades de cada país, de suma importancia el estudio de las soluciones adoptadas en distintos aspectos por distintos países. Desde esta perspectiva y con la claridad a que nos tienen acostumbrado sus estudios, Correa, intentando y logrando un preciso análisis de la situación latinoamericana, aborda primero la cuestión de la normativa promocional en materia de industria informática, con especial referencia a la Argentina, Brasil, Cuba y Méjico; posteriormente, revisa la problemática de la protección del software, capítulo en el cual, junto al análisis de la legislación comparada, remite a un dictamen de la comisión ad hoc que en 1985 19 85 aconsejó a la Argentina: "1) promover el desarrollo del software nacional; 2) estimular el desarrollo del software y de una informática adecuada a las necesidades de los usuarios argentinos; 3) combatir la copia no autorizada; y 4) lograr un balance adecuado entre los intereses públicos y privados en juego ". Temas de la importancia de la protección de datos personales, de la legislación vinculada con el tratamiento de los delitos informáticos, del documento electrónico y los contratos informáticos, son afrontados por este importante estudio de Correa, que concluye poniendo en relieve la necesidad impostergable de planes de cooperación regional en la materia. Rodolfo Pagano, ex director del Centro Automático de la Cámara de Diputados de Italia, prestigioso experto y tratadista, aporta su trabajo "La técnica legislativa y los sistemas de informática inf ormática jurídica ". Meduloso y profundo, se orienta hacia la optimización de las técnicas de elaboración normativa mediante su vinculación directa con el herramental de la informática jurídica. Nos habla Pagano de los inconvenientes que surgen de lo que se denomina "inflación legislativa"; así sostiene que " los mismos expertos en derecho hoy se hallan ante obstáculos a menudo insalvables para penetrar en lo que ha sido llamado "la selva legislativa " para dar con una norma, comprender su localización respecto de otras normas, saber si está en vigencia...". Analiza el autor, con la solvencia y la autoridad que ostenta, junto a principios generales de la técnica legislativa corriente en Italia y Gran Bretaña, las técnicas de redacción de leyes, la estructura del artículo como unidad clásica de partición de la ley, la naturaleza de los anexos, las cuestiones especialísimas referidas al léxico, sus características y composición, así como la cuestión tan trascendente de la aptitud técnica frente a la definición legislativa. Se trata, en definitiva, de un análisis minucioso y actualizado de la temática propuesta, y, sin dudas, de una contribución importante desde la técnica legislativa al desarrollo de una de las aplicaciones posibles de la informática jurídica. El tercer trabajo que compone este volumen pertenece al profesor milanés Mario G. Losano, presidente del Centro Automático de Documentación de la Universidad Universidad de Milán, quien a partir de la definición misma incluída en el título título de su trabajo, refleja la trascendencia del aporte, que se encuadra dentro del análisis de las profundas trasformaciones que el impacto de la ciencia y de la técnica van produciendo en el desarrollo de la informática jurídica. "De la pluma de ganso al rayo láser: nuevas tecnologías para los bancos de datos y las editoriales " , temática apasionante, ya tratada parcialmente por el profesor Losano en la conferencia desarrollada en nuestro país en setiembre de 1987, en ocasión de participar como expositor en las Segundas Jornadas Nacionales de Derecho Informático organizadas por la Comisión de Derecho Informático de la A.A.B.A., en el trabajo que se publica adquiere el detalle, la claridad y la exactitud a que nos tiene acostumbrados el prestigio internacional de Mario G. Losano. Comenzando por una descripción del panorama actual de las tecnologías ópticas en sus diferentes variantes, para concluír con el análisis del videodisco como revolucionario soporte aplicado a la informática jurídica y a la industria editorial, el autor se preocupa en desarrollar un profundo análisis, rico en trasmisión de experiencias concretas, de las modernas tecnologías descritas en su aplicación a la estructuración y gestión de los bancos de datos y de la industria editorial. En este último aspecto analiza una experiencia novedosa de utilización del disco compacto como soporte adecuado de grandes volúmenes de información, al relatar la conformación de la enciclopedia Einaudi, con dicha tecnología. Analiza, asimismo, en otra parte de su trabajo la aplicación de las modernas tecnologías al sistema Italgiure y las sentencias de mérito, concluyendo su trabajo con la incorporación del disco compacto a la enseñanza y la investigación, así como a la realidad por él denominada industria editorial electrónica. Saliendo al encuentro de la elaboración de respuestas adecuadas desde el ámbito del derecho ante la irrupción de la informática, Salvador Darío Bergel, profesor de derecho comercial de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, e incansable estudioso de la temática vinculada con la informática y el derecho, aborda, como continuación y profundización de anteriores publicaciones del mismo autor, la problemática de la responsabilidad en su trabajo "Informática y responsabilidad civil ". Su extenso y detenido estudio, preocupado por definir las particulares aristas de la responsabilidad civil emergente de la informática, analiza, en primer lugar, los principios generales de la responsabilidad civil, para estudiar con posterioridad la problemática de los conceptos de riesgo de la cosa y actividad riesgosa en su relación directa con la informática, concluyendo con la definición del concepto de la responsabilidad objetiva derivada de la gestión de la actividad informática. Trata asimismo, la responsabilidad del productor por el producto elaborado, la responsabilidad del vendedor no fabricante, para adentrarse en el capítulo segundo en la responsabilidad del proveedor de equipos o sistemas informáticos, la vigencia de la garantía por vicios ocultos, la responsabilidad particular del productor de software, así como aspectos de responsabilidad contractual y extracontractual y las soluciones a que se ha llegado en nuestro derecho. Con referencia a otros aspectos, el trabajo que publicamos analiza la responsabilidad del consultor informático, la del gestor de bancos de datos, sugiriendo la preocupación por el tratamiento de otras cuestiones, como las vinculadas con la responsabilidad emergente de la trasferencia electrónica de fondos. En definitiva, como responsables de "INFORMÁTICA Y DERECHO. Aportes de Doctrina Internacional " , valorando la trascendencia de los estudios contenidos en este volumen 2, y convencidos de que constituyen parte del objetivo propuesto al poner en marcha nuestra colección, no nos queda más que agradecer la jerarquización que para "INFORMÁTICA Y DERECHO" importan los trabajos que publicamos. DANIEL RICARDO ALTMARK - RAFAEL ANTONIO BIELSA Buenos Aires, setiembre de 1988 AR_DA001
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DERECHO INFORMÁTICO / 01.- Generalidades EL DERECHO INFORMÁTICO EN AMÉRICA LATINA Por CARLOS MARÍA CORREA (1) La creciente difusión de la informática en América latina ha dado lugar en varios países de la región a la emergencia de iniciativas legislativas y estudios relativos a informática y derecho. En algunos casos, se han dictado nuevos cuerpos normativos o elaborado proyectos tendientes a establecer nuevas reglas jurídicas en materias tales como la protección del software, la prueba electrónica y la defensa de los derechos individuales frente a los riesgos que la informática acarrea para las libertades públicas y privadas. También se han establecido regulaciones especiales vinculadas a la promoción y protección de la industria informática. Como es de presumir, el desarrollo de la rama jurídica asociada a la informática está en relación estrecha con el grado de difusión de esa tecnología, pero más aún con el tipo de políticas públicas aplicadas. Así, si bien Venezuela presenta el mayor parque computacional per cápita de la región (2) , no cuenta todavía con una política informática articulada, lo que se expresa a su vez en un relativamente limitado desarrollo de los aspectos legales correspondientes. En el Brasil, en contrapartida, las áreas vinculadas a la producción de hardware y software exhiben, en el marco de la política informática nacional, una significativa cobertura normativa. Este artículo presenta, sobre la base de los materiales disponibles por el autor, una reseña y breve análisis de las principales iniciativas y manifestaciones del proceso de reforma jurídica suscitada en la región por el avance de la informática y las políticas que a ella se refieren. 1. PROMOCIÓN INDUSTRIAL. La creación de capacidades productivas en el área informática es un objetivo compartido por varios países de la región, si bien bajo modalidades y con instrumentos diferentes. Argentina, Brasil, Cuba y Méjico, en particular, han diseñado y puesto en práctica políticas de desarrollo industrial en el sector orientadas a la producción local -con grados diversos de integración nacional- de determinados tipos de equipamiento (microcomputadoras en la Argentina; éstas y minicomputadoras en el Brasil y Méjico, y teclados en Cuba). El Brasil es, empero, el único caso en el cual se dictó una ley especial aplicable a la producción, comercialización e investigación y desarrollo vinculados al área informática. Las características de la política informática brasileña contribuyen a explicar las razones por las cuales se optó por la vía legislativa. En ese país, en efecto, se puso en práctica desde la década de los años 70 una política de "reserva de mercado" basada en un conjunto de resoluciones y otras medidas de jerarquía normativa menor. El a vance logrado en la producción local creó una creciente tensión con aquellos intereses excluídos del significativo mercado informático brasileño, estimado en alrededor de 2.400 millones de dólares en 19 86 (3) . La consolidación de dicha política exigió, por tanto, una consagración legal que diera mayor firmeza a sus herramientas básicas. En particular, tras la sanción de la Ley de Comercio de los Estados Unidos en 1984, el gobierno de ese país inició acciones tendientes a permitir el acceso de firmas estadounidenses a dicho mercado, incluyendo la a plicación de represalias. La ley 7232, de octubre de 1984, denominada comúnmente "ley de informática", establece "los principios, objetivos y directrices de la Política Nacional de Informática, sus fines y mecanismos de formulación..." (art. 1). El objetivo básico de la ley es "la capacitación nacional en las actividades de informática" mediante, entre otros mecanismos, "la intervención del Estado de modo de asegurar la equilibrada protección a la producción nacional de determinadas clases de especies de bienes y servicios" (art. 2, inc. III). El instrumento central de tal intervención es, como se señaló más arriba, la reserva de mercado instituída en el art. 3, inc. VIII (control de las importaciones de bienes y servicios informáticos por 8 años), y en el art. 9, el cual requiere del Poder Ejecutivo la adopción de "restricciones de naturaleza transitoria a la producción, operación, comercialización e importación de bienes y servicios técnicos de informática". De tales restricciones están excluídas las "empresas nacionales que utilicen tecnología nacional, en tanto no usufructúen incentivos fiscales y financieros" (art. 9, inc. 1). La reserva de mercado se estructura, en consecuencia, sobre la base de restricciones a la importación y a la producción local de los bienes y servicios protegidos. La definición de "empresas nacionales" es, por otra parte, considerablemente rigurosa, en comparación incluso con la contenida en la propia ley de inversiones extranjeras del Brasil, así como respecto de las de otros países latinoamericanos (4) . Para calificar como tal los socios locales deben disponer de control decisorio, tecnológico y de capital, incluyendo como mínimo el del 70 % de este último (art. 12). Estas exigencias se justifican en el propósito de la política informática brasileña de asegurar ciertas parcelas de mercado a firmas que sean, efectivamente, y no sólo formalmente, de origen nacional. Ello responde, a su vez, al objetivo de crear capacidades tecnológicas internas para lo cual resulta indispensable el control nacional de las empresas que actúan en el sector. Diversos estudios (5) indican que las empresas trasnacionales de informática centralizan prácticamente la totalidad de la investigación y desarrollo en los países industrializados. De hecho, la propia experiencia del Brasil señala una inversión mucho mayor en este rubro de las empresas nacionales respecto de las filiales extranjeras ubicadas en el país (6) . La ley 7232 contempla diversos incentivos en favor de las empresas nacionales para la realización de proyectos de investigación y desarrollo y para la producción de componentes semiconductores, optoelectrónicos y semejantes. Asimismo, se puede conceder incentivos fiscales a empresas nacionales que realicen proyectos de desarrollo de software de "relevante interés para el sistema productivo del país" (art. 15). La política informática ha permitido un considerable desarrollo de la producción nacional de equipos informáticos en el Brasil, la que superó el 50 % de la facturación total en 1986, con una ocupación del orden de los 35.000 empleados en 1986 (7) . En el caso de la Argentina, el decreto 652 de marzo de 1986 estableció un régimen de promoción del sector electrónico con el objetivo, entre otros, de "impulsar el desarrollo tecnológico y la capacidad de decisión nacional en el sector" y de promover "selectivamente en el país la producción con creciente valor agregado de bienes electrónicos, incluyendo las estructuras físicas, mecánicas y el soporte lógico necesarios para su funcionamiento" (art. 1, incs . a y b ). Dicho decreto se enmarca dentro del régimen general de promoción industrial de la ley 21608 y, de hecho, constituyó el único régimen sectorial dictado desde la asunción del gobierno constitucional en 1983. La necesidad de encuadrar el régimen sectorial dentro del general vigente obligó a revisar ciertos aspectos de la política industrial en informática, tal como había sido propuesta por la Comisión Nacional de Informática en 1984 y la resolución 44 de la Secretaría de Industria de 1985. En particular, dado que la ley 21608 no establece distinciones en cuanto al origen del capital de las empresas que pueden acceder a beneficios promocionales, el decreto 652 no fija reglas especiales al respecto, salvo en el caso de que
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se realicen concursos para la concesión de incentivos vinculados al establecimiento de nuevas plantas, supuesto en el cual "se tendrá especialmente en cuenta la composición de capital nacional de la firma adjudicataria" (art. 9). El decreto 652 introdujo una serie de modalidades novedosas en el sistema de promoción industrial argentino. En primer lugar, condicionó la concesión de incentivos a la asunción de compromisos por parte de las firmas beneficiarias en cuanto a: - exportaciones; - precios (los que deben acercarse a los internacionales); - investigación y desarrollo (mediante la asignación de un porcentaje mínimo de facturación y creación de una infraestructura básica en la empresa). En segundo lugar, las firmas beneficiarias deben localizarse en zonas en las cuales se cuente con personal técnico especializado, y preferentemente con algún centro académico que realice actividades de investigación afines con las promocionadas (art. 7). Con esta exigencia se buscó fomentar la creación de "polos informáticos" en los que surgiera una más estrecha colaboración entre las empresas y los institutos de investigación y desarrollo. En tercer lugar, los beneficios promocionales incluyen desgravaciones y diferimientos impositivos, así como la exención arancelaria para la importación de partes y componentes. Sin embargo, las exenciones no comprenden el impuesto al valor agregado (IVA), conforme a las nuevas orientaciones del gobierno nacional respecto de los instrumentos de la promoción industrial. Esta exclusión indica una clara diferencia en relación con el régimen general, y en particular con el aplicable en diversas provincias beneficiarias de sistemas especiales de promoción. A diferencia de la política brasileña, la argentina no recurre a la creación de una reserva de mercado. En el área arancelaria se incrementó la tarifa aplicable a los equipos que serían producidos localmente hasta el 100 %. Se trata, empero, de un arancel decreciente a lo largo de cinco años. En lo que respecta a las inversiones extranjeras, si bien el decreto 1622 de 1986 estableció la necesidad de autorización previa para todas las inversiones extranjeras en el sector, no existen normas expresas sobre la composición del capital y los segmentos en que aquéllas podrían ser admitidas. Sobre la base de los instrumentos antes señalados, una docena de empresas recibieron los beneficios para iniciar la producción de diversos equipos, en particular microcomputadoras, con sujeción a los compromisos antes aludidos y a una creciente integración nacional. La aplicación simultánea de regímenes promocionales provinciales, empero, ha permitido la concurrencia de empresas que ensamblan tales equipos, sin mayores requerimientos en cuanto a integración de componentes y partes locales y gozando de amplios incentivos fiscales (incluso la exención del IVA en las compras de insumos y en las ventas de los productos finales). 2. PROTECCIÓN DEL SOFTWARE. La importancia creciente del software y en particular del software standard, generó en el curso de la presente década considerable debate y acciones legislativas en los países industrializados en torno de su protección legal. Siete de estos países (Alemania Federal, Australia, Estados Unidos, Francia, Japón, Reino Unido y España) han modificado sus leyes de derecho de autor a fin de regular expresamente los programas de computación, sea con sujeción a reglas especiales, como en el caso de Francia y Japón, o a las normas generales del régimen autoral (8) . En algunos países en desarrollo -India, Filipinas, Taiwan y Corea del Sur- se verificó un proceso similar en el cual prevaleció, si bien con matices diferentes, el controvertido criterio de la aplicación de la propiedad intelectual al software. América latina no ha sido ajena a la cuestión, si bien sus repercusiones se las comenzó a sentir más tardíamente. La producción de software "a medida", que ha caracterizado la actividad local en software en la región, por sus propias características, no tuvo mayor resonancia en el plano jurídico. La difusión de programas standard para microcomputadoras y la preocupación de los proveedores e importadores de aquéllos por la realización de copias no autorizadas, explican en realidad la emergencia del tema en varios países de la región. La posición de América latina en tanto mercado de software tiene correspondencia con su participación en el parque computacional mundial. Sólo un país latinoamericano -el Brasil- se contaría entre los diez mayores mercados del mundo, con un mercado del orden de los 800 millones de dólares (en 1987) (9) . La producción de software en la región es, por otro lado, incipiente y limitada principalmente a programas aplicativos. No obstante que con frecuencia se sostiene que América latina tendría ventajas comparativas para la producción y exportación de software, parecería improbable que ellas puedan materializarse a menos que se introduzcan cambios significativos en las metodologías de producción y comercialización (10) . Hasta el momento, sólo dos países latinoamericanos han adoptado una posición respecto de la protección legal del software. En Méjico, una decisión administrativa de 1984 estableció la aplicabilidad del derecho de autor a la materia. En el Brasil, por otro lado, el Congreso aprobó la ley 7646 en diciembre de 1987, la cual dispone sobre la protección y comercialización de software en ese país. La sanción de la ley de software brasileña fue la culminación de un debate que había dado lugar a distintas iniciativas tendientes a establecer un régimen especial sobre software . En 1982, la Secretaría Especial de Informática dispuso el registro de software (acto normativo 22) según diversas categorías: a) aquellos desarrollados en el Brasil por personas físicas o jurídicas nacionales; b) los desarrollados en el exterior de interés para el Brasil, y cuya comercialización y mantenimiento han sido conferidos a empresas nacionales; y c) los demás programas. Estos últimos sólo serían registrables si no hubiera alternativas en las categorías a o b. En 1984, y en línea con las propuestas de la época del MITI del Japón, diversas entidades (ASSESSPRO, Instituto de Abogados Brasileños, SEI, Instituto Nacional de Propiedad Industrial, etc.) elaboraron iniciativas tendientes a crear un régimen sui generis de protección del software, una suerte de vía intermedia entre las patentes y el derecho de autor. La evolución posterior a esa fecha, empero, movió al gobierno brasileño hacia la aceptación del concepto del derecho de autor -promovido activamente en el mundo por los Estados Unidos-, si bien con sujeción a las condiciones particulares que se derivan de un régimen especial de comercialización. La ley 7646, en efecto, declaró la aplicación a "los programas de computación" (la ley no utiliza el término "software") del régimen de propiedad intelectual establecido por la ley 5988 de 1973, con las modificaciones previstas en aquélla. En particular, y tal como ocurrió en Francia, el plazo de vigencia del derecho fue acortado a 25 años, contados en el caso del Brasil desde el "lanzamiento en cualquier país del programa" (art. 3). Bajo la ley comentada el registro de los programas no es condición para su protección (sí lo es, en cambio, para su comercialización). Ella se extiende en favor de brasileños y extranjeros, siempre que en su respectivo país se conceda a los brasileños o extranjeros domiciliados en el Brasil derechos equivalentes en extensión y duración (art. 3, inc. 2). Es decir, que exista una reciprocidad material (y no sólo formal). A los fines del registro de los programas -y a diferencia de
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anteproyectos anteriores- no se requiere el depósito del programa fuente, sino sólo de "los trechos del programa y otros datos que se consideren suficientes para caracterizar la creación independiente y la identidad del programa de computador" (art. 4, inc. 1). La ley regula la propiedad de los programas elaborados en relación de dependencia mediante normas de aplicación supletoria (art. 5), llenando de tal manera un vacío de la legislación autoral. En su art. 6 establece, por otro lado, que cuando se estipule en un contrato, los derechos sobre las modificaciones tecnológicas y derivaciones pertenecerán a la persona autorizada a realizarla, la que podrá ejercer aquellos derechos autónomamente. En relación con las copias, cuestión abordada con alcances distintos en las reformas al derecho de autor efectuadas en los países industrializados, la ley brasileña prevé que no constituye infracción, entre otros supuestos, la "reproducción de copia legítimamente adquirida, desde que sea indispensable para la utilización adecuada del programa" (art. 7, inc. I). Esta norma es más amplia que las equivalentes de aquellos países (11) . Tampoco infringe el programa que presenta semejanza con otro cuando ella deriva de las características funcionales de su aplicación, de la observancia de preceptos legales, reglamentarios, o de normas técnicas, o de la limitación de la forma alternativa para su expresión (art. 7, inc. III). En adición al régimen de protección, la ley examinada contiene un elaborado sistema legal aplicable a la comercialización de los programas de computación. Sus principales dispositivos son los siguientes: - obligatoriedad del registro -que es válido por tres años ante la SEI para la comercialización de software en el Brasil, y a fin de efectuar pagos al exterior, deducciones fiscales, etc.; - clasificación del software según origen (desarrollado en el exterior; desarrollado en el país; y desarrollado en el país por empresas nacionales); - en el caso de software de empresas no nacionales, el registro está condicionado a que no exista un programa similar, desarrollado en el país por una empresa nacional, y "funcionalmente equivalente" a aquél (art. 10). Este artículo materializa el concepto de "reserva de mercado", ya previsto en la ley 7232, para el área de software; - el registro sólo será concedido, por otra parte, a empresas no nacionales respecto de programas que se apliquen a equipos producidos en el país o en el exterior, y que sean comercializados en el Brasil por empresas de la misma categoría; - sólo podrán comercializar programas de computación en el Brasil empresas nacionales que celebren con los proveedores extranjeros los contratos respectivos. El precio en tales casos deberá fijarse por copia y la documentación técnica, y no deberá exceder su "valor medio mundial" (art. 29); - las empresas no nacionales no podrán girar al exterior remuneraciones en concepto de software, sino en la forma de dividendos; - el titular de un programa debe asegurar la protección de los servicios técnicos complementarios, la divulgación (sin cargo adicional) de correcciones, y responder por la calidad de aquéllos y de su fijación en soportes físicos. La novedad y complejidad de la ley darán lugar, sin duda, a abundantes análisis interpretativos y jurisprudencia en el futuro cercano. Es evidente la intención del legislador brasileño de compatibilizar la política de software con la de "hardware" en aplicación desde la década pasada (ver punto 1, más arriba), con recurso a mecanismos semejantes a los aplicados en relación con los equipos. Entre los aspectos que requerirán mayor clarificación, se encuentra el concepto de "lanzamiento" del art. 3 (¿primera explotación comercial?) y, en particular, el de "equivalencia funcional". Este último es clave para generar una franja de mercado interno cautiva para las empresas nacionales. En el caso de la Argentina, existe actualmente un debate interno sobre el medio más adecuado de protección de software. No hay hasta la fecha decisiones jurisprudenciales sobre el particular. La Dirección Nacional de Propiedad Intelectual admite el depósito de programas de computación como "obras inéditas". Este depósito no es, empero, constitutivo de derecho alguno en favor del depositante. Por otro lado, la Dirección Nacional de Propiedad Industrial ha establecido que no son susceptibles de patentamiento los programas de computación como tales (res. 15 del 11/12/75). La doctrina jurídica está considerablemente dividida. Algunos autores sostienen la aplicación de la legislación autoral sin modificaciones, en tanto otros son partidarios de una modificación del régimen vigente. Otros autores postulan la conveniencia de un régimen específico. En 1985, una comisión ad hoc de juristas convocada por la Subsecretaría de Informática y Desarrollo se expidió en favor de la especificación de ciertas normas sobre el software, y la remisión, en los aspectos generales, al derecho de autor. Sobre esa base se elaboró un anteproyecto de ley con cuatro objetivos fundamentales: 1) promover el desarrollo de software nacional; 2) estimular la difusión de software y de una informática adecuada a las necesidades de los usuarios argentinos; 3) combatir la copia no autorizada; 4) lograr un balance adecuado entre los intereses públicos y privados en juego. El anteproyecto se basa en la noción de que el software es un recurso técnico e instrumental. Él se diferenciaría de las obras del derecho de autor, por un lado, en tanto éstas son comparadas como productos intelectuales con prescindencia de su función o utilidad, y de las invenciones patentables, por el otro, por referirse exclusivamente a productos o procesos de aplicación industrial. La protección legal sería abarcante de las sucesivas versiones y derivados de los programas, pero no alcanzaría -en línea con la ley del Japón sobre la materia- las ideas, conceptos, métodos, sistemas y algoritmos empleados en su elaboración. El art. 5 del anteproyecto enuncia los derechos del titular de un programa de computación, incluso respecto de su uso. Este artículo se completa con el 6, del cual resulta que la copia de los programas, con las excepciones específicas previstas, constituye una infracción del régimen legal. La ley establecería disposiciones específicas respecto de los programas creados por trabajadores en relación de dependencia, de manera compatible con la Ley de Contrato de Trabajo. En cuanto al plazo de duración, se propone, como en el Brasil y Francia, 25 años. El anteproyecto contempla asimismo disposiciones dirigidas a la protección de los usuarios de programas de computación. En primer lugar, se establece un mecanismo para garantizar al usuario en el caso de cese de las actividades del productor de los programas. En segundo lugar, se prevé que el registro es condición para determinados efectos legales (deducción fiscal, giros al exterior), de modo de asegurar la disponibilidad de información sobre los autores y los actos que realicen respecto de los programas de computación. Tal exigencia, empero, no afectaría la protección en sí de dichos programas. Los aspectos vinculados a la comercialización del software serían objeto de otra iniciativa destinada a completar el régimen legal aplicable a la materia. En Chile, disposiciones de tipo administrativo parecen indicar que el software es protegible vía derecho de autor. Un anteproyecto de ley en la misma dirección está en preparación por parte de la autoridad informática de ese país. En el caso de programas pertenecientes a personas jurídicas, la protección se extendería sólo por treinta años. En Colombia,
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Cuba, Venezuela y otros países se han realizado aportes doctrinales, congresos y otras actividades tendientes a definir una posición respecto de este complejo tema, en el cual no se presenta aún una tendencia definida en la región. 3. PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES. La difusión de la informática en América latina es aún incipiente. Según estimaciones, la región controlaría alrededor del 3 % del parque mundial de computadoras solamente (12) . En los últimos años, sin embargo, y en parte como consecuencia de la irrupción de las microcomputadoras, el ritmo de difusión de las aplicaciones informáticas parece adquirir mayor aceleración. En todo caso, existe conciencia respecto de que ese proceso es, en buena medida, inexorable, debido a las ventajas manifiestas de esa tecnología en múltiples usos. Junto a los beneficios que se puede extraer del empleo de la informática, en las tareas administrativas, la automatización industrial, etc., pueden aparecer, no obstante, ciertos perjuicios. Como toda tecnología, la informática no es ni buena ni mala en sí misma. Sus efectos dependen del uso que se le dé. En varios países desarrollados (Francia, Suecia, Austria, Estados Unidos, etc.) se han dictado, en particular, regulaciones tendientes a controlar los efectos de la aplicación de la informática sobre los derechos personales, especialmente sobre la privacidad (13) . En tres países latinoamericanos se han elaborado recientemente proyectos de ley para la protección de los datos personales: Argentina, Colombia y Chile. Los proyectos de estos dos últimos países se centran fundamentalmente en la tutela del derecho a la intimidad, en tanto el argentino -preparado por la Subsecretaría de Informática y Desarrollo- recurre a un concepto más amplio asociado a las libertades privadas y públicas (derecho a asociarse, a la actividad gremial, política, etc.). Por otro lado, este último proyecto, a diferencia de los anteriores, se aplica sólo en relación con las personas físicas, por entenderse que las personas jurídicas no pueden estar sujetas al mismo tratamiento legal. En el proyecto colombiano los "datos personales" son considerados "bienes privados cuya circulación, uso y manejo depende de la voluntad de su titular, salvo disposición legal en contrario" (art. 2). De este modo, se asimila la protección de tales datos a su propiedad, tesis que ha sido sostenida recientemente en el marco de una teoría más abarcante del derecho de propiedad sobre la información (14) . La validez de dicha asimilación es, emp ero, cuestionable especialmente en los sistemas jurídicos de base romana, pues se apela a una expansión del concepto de propiedad que no es compatible con sus fundamentos jurídicos (15) . Las iniciativas argentina y colombiana prevén la aplicación de las respectivas leyes a archivos privados y públicos, si bien en el caso argentino con un procedimiento diferente según la naturaleza de aquéllos. La iniciativa chilena, por su parte, somete a las leyes de su creación los archivos de datos establecidos por los organismos de la administración pública en cumplimiento de leyes o decretos supremos (art. 5). Esta limitación puede circunscribir considerablemente el campo de acción del individuo en defensa de su derecho, en la medida en que tales leyes y decretos no contemplen principios equivalentes a los contenidos en la iniciativa aquí comentada. La aplicación de las leyes propuestas estaría a cargo, en la Argentina y Colombia, de comisiones especiales dotadas de autonomía, en línea con la tendencia que se observa en las legislaciones europeas sobre la materia. En ambos casos, las comisiones estarían integradas por miembros designados por los tres poderes (Ejecutivo, Parlamentario y Judicial), en número de siete en el primer caso y de catorce en el segundo. En el proyecto chileno, en cambio, las situaciones que se susciten como consecuencia de la aplicación de la ley serían resueltas directamente por los tribunales judiciales. Por otra parte, en el proyecto colombiano se contempla la creación de un "Registro Nacional de Bancos de Datos Personales", a fin de facilitar el conocimiento de los ficheros existentes y su supervisión. Los proyectos analizados recogen, con alcance en menor o mayor grado similar, los principios que son típicos en las legislaciones vigentes en diversos países sobre protección de datos personales. Sus principales disposiciones son las siguientes: - Limitaciones en cuanto a la recolección de "datos sensibles". El proyecto argentino prohíbe el registro de datos que revelen el origen racial, las convicciones, en especial las políticas y religiosas, la pertenencia a un sindicato o partido político, circunstancias penales, comportamiento sexual o abuso de estupefacientes. Quedan exceptuadas de esta prohibición las asociaciones de carácter religioso, político, sindical u otro, que lleven registros de sus miembros, y las dependencias del Ministerio del Interior cuando se trate de datos relativos a delitos, procesos y condenas criminales (art. 4, inc. d ). También se establece una excepción a este principio cuando estén en juego la protección de las instituciones constitucionales de la República, la defensa y seguridad públicas o la protección de derechos y libertades de terceros (art. 11). En el caso colombiano se distingue entre dos tipos de datos con información sensible. Con respecto a los datos relativos al origen racial, la religión, las opiniones políticas y filosóficas, la afiliación a partidos, sindicatos, asociaciones y organizaciones, denominados "datos íntimos", el proyecto establece que podrán ser recolectados por los bancos de datos personales internos, es decir, privados sin fines de lucro, bajo las siguientes condiciones: que el titular pertenezca a la correspondiente organización, partido o gremio y que tenga derecho a solicitar la cancelación del registro cuando manifieste su intención de retirarse de él. En los demás casos (bancos de datos extranjeros, públicos o abiertos), sólo se los podrá recolectar mediando consentimiento expreso y escrito de sus titulares (art. 25). Cuando se trate de datos relativos a condiciones de salud, uso de sustancias alcohólicas o tóxicas, comportamientos, hábitos o características sexuales y la historia clínica, sólo se admite su recolección y procesamiento en bancos de datos personales internos, para fines exclusivos de investigación científica, administración médica o terapéuticos y por personas o entidades debidamente autorizadas para trabajar en el ramo de la salud (art. 26). Cabe notar que el proyecto chileno no contiene normas del tipo aludido en este párrafo. - Legalidad en la recolección de los datos. Ella debe realizarse por medios lícitos o con el consentimiento del interesado. Los tres proyectos considerados incluyen disposiciones al respecto. - Legitimidad del fin para el cual son recolectados los datos, prevista también en los tres proyectos. En el caso de la iniciativa chilena, por ejemplo, se presume que los datos han sido recolectados contra la voluntad del interesado cuando se les diese una utilización distinta de aquella para la cual hubiesen sido obtenidos (art. 21). - Fidelidad de la información archivada (exactitud, actualización e integridad de los datos almacenados). En los proyectos argentinos y chileno se prevé expresamente la obligación del responsable de un registro de datos de completar y modificar los datos erróneos (en el primer caso, aun sin requerimiento del interesado). - Confidencialidad de la información personal archivada. Este principio, contemplado igualmente en los tres proyectos, apunta a garantizar contra el acceso no autorizado a tal información. El proyecto chileno considera "comunicación abusiva" la que resulte de cruzar o relacionar datos totales o parciales informados con un objeto diferente. En el caso de
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la Argentina y Colombia, las comisiones ad hoc que se crearían están facultadas para autorizar la interconexión de ficheros de entidades públicas. - Obligación de garantizar la seguridad de los datos archivados. Prevista también en las tres iniciativas, con el fin de que se adopte medidas para evitar pérdidas, la destrucción o el acceso no autorizado a los datos personales registrados. - Derecho a la interrogación, es decir, a conocer en qué registros públicos o privados se almacena información personal. Las tres iniciativas prevén el ejercicio de este derecho. - Derecho a acceso y rectificación. La posibilidad de acceder a los datos registrados y de exigir su cancelación o rectificación constituye el pilar de la legislación de protección de los datos personales, contemplada con alcances semejantes en los proyectos examinados. Tanto el proyecto argentino como el colombiano trasuntan el interés de afirmar el régimen democrático frente a los avances que respecto del control de las personas pueden derivarse del uso de la informática. En el proyecto colombiano se establece que aquélla "debe contribuír al fortalecimiento de los principios democráticos, de la libertad, la igualdad, la justicia y la solidaridad". La génesis del proyecto argentino se vincula estrechamente, por otro lado, con la voluntad de revertir la situación de indefensión en que el ciudadano argentino se encontró bajo los regímenes militares para controlar la información que distintos órganos oficiales manejaban sobre las personas. No obstante estos objetivos asociados a la defensa de los derechos individuales, es obvio que el sistema democrático como tal requiere también de ciertos mecanismos defensivos frente a los ataques del terrorismo y otras acciones criminales que pueden comprometerlo. Por tal motivo, en ambos proyectos se contemplan excepciones al régimen general. En el proyecto colombiano, el derecho de acceso puede limitarse cuando mediaren razones de "seguridad nacional" (art. 27), en tanto en la iniciativa argentina cuando estuvieren en juego la defensa de las instituciones constitucionales de la República, de la seguridad pública o la protección de los derechos y libertades de los terceros, el acceso a la información personal no se produciría directamente, sino por medio de la comisión ad hoc creada por la misma ley. Otras excepciones se refieren a la libertad de investigación y de prensa. La solución argentina está conceptualmente inspirada en la de la ley francesa de informática y libertades de 1978. Además de la iniciativa comentada más arriba, varias Constituciones provinciales de la Argentina recientemente reformadas han incluído de manera expresa cláusulas relativas a informática y libertades. La Constitución de La Rioja (1986) establece que "la ley limitará el uso de la informática para preservar el honor, la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos". La Constitución de San Juan (1986) prevé que "todo ciudadano tiene derecho a tomar conocimiento de lo que de él conste en forma de registro y de la finalidad a que se destinan las informaciones, pudiendo exigir la rectificación de datos, así como su actualización. No se puede utilizar la informática para el tratamiento de datos referentes a convicciones políticas, fe religiosa o vida privada, salvo cuando se destine para fines estadísticos no identificables". Finalmente, la Constitución de la provincia de Córdoba (1987), en términos similares a la citada anteriormente, contempla que "toda persona tiene derecho a conocer lo que de él conste en forma de registro, la finalidad a que se destina esa información y a exigir su rectificación y actualización. Dichos datos no se los puede registrar con propósitos discriminatorios de ninguna clase ni ser proporcionados a terceros, excepto cuando tengan un interés legítimo. La ley reglamenta el uso de la informática para que no se vulneren el honor, la intimidad personal y familiar y el pleno ejercicio de los derechos". La inclusión de una norma constitucional sobre el tema referido -tal como ha ocurrido en España y Portugal- ha sido prevista también en el proyecto de reforma de la Constitución nacional elaborado por el Consejo para la Consolidación de la Democracia en 1987 (16) . En igual dirección, la Asamblea Nacional Constituyente del Brasil ha considerado diversas propuestas (9 de constituyentes y 16 de ciudadanos) para la incorporación a la Constitución reformada de normas específicas sobre la "privacidad". El anteproyecto elaborado por la Comisión de Ciencia y Tecnología y de la Comunicación de dicha Asamblea prevé lo siguiente: "Art. 4. - Nadie está obligado a suministrar informaciones en cuanto a sus convicciones filosóficas, religiosas o políticas. "Párrafo único. El uso de informaciones sólo es admitido para los fines en razón de los cuales fueron solicitadas o pedidas". "Art. 5. - Todos tienen derecho de acceso a las referencias e informaciones a su respecto, contenidas en bancos de datos, controlados por entidades públicas o privadas, pudiendo exigir la rectificación de datos o la actualización y supresión de los incorrectos mediante procedimiento judicial secreto. "Párrafo único. Confiérese habeas data al legítimo interesado para asegurar los derechos tutelados en este artículo" (17) . Según se puede apreciar, la reforma propuesta se inscribe, en lo sustancial, en la corriente regulatoria antes descrita, dentro de la vertiente que jerarquiza el tema, al punto de brindarle tratamiento constitucional. El derecho de acceso, en la propuesta comentada, sería efectivizado mediante el recurso a la justicia, como en el proyecto chileno, sin la mediación de una comisión ad hoc . El capítulo proyectado de "privacidad" incluye además, en su art. 6, la garantía de acceso "a todas las fuentes nacionales y a las metodologías de tratamientos de datos de que disponga el Estado, relativas al conocimiento de la realidad social, económica y territorial del país". El mismo artículo veda la trasferencia de informaciones a centros de procesamiento de datos al exterior, salvo que existiera tratado con cláusula de reciprocidad. La garantía citada se encuadra, en realidad, más que en el concepto de protección de la privacidad, en la de acceso a los documentos administrativos, legislada de modo específico en Francia, Estados Unidos, Canadá y otros países (18) . Si bien el tema ha sido señalado en la Argentina, la propuesta brasileña es una de las primeras en abordar expresamente el problema de la "libertad de información" en América latina. 4. DELITOS INFORMÁTICOS. La difusión de la informática da origen a nuevas formas delictivas que utilizan los sistemas informáticos como medio comisivo, o bien que tienen a aquéllos en parte o en todo como su objeto. Si bien la aún incipiente difusión de la informática en América latina no ha dado dimensión mayor a este problema, es previsible que su importancia crecerá a medida que aquélla progrese, en particular en el ámbito financiero. En la Argentina se han iniciado estudios (19) a efectos de determinar la adecuación de la presente legislación penal para prevenir y reprimir tales delitos. Si bien no se han alcanzado todavía conclusiones definitivas, parece surgir consenso entre los especialistas en torno a una necesaria reforma del Código Penal para tipificar acciones que hoy quedarían
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exentas de sanción. Desde un punto de vista metodológico, parece prevalecer el criterio de una modificación de diversos tipos penales, antes que la elaboración de un nuevo título o de una ley especial. La concepción "materialista" del Código Penal -es decir, la exigencia de una cosa para la configuración de ciertos delitos- es una de las fuentes de su actual inadecuación. Por ejemplo, el delito de daño no se aplica en relación con bienes intangibles. Cuando un dato o conjunto de datos es destruído dolosamente, por tanto, no habría delito por más que se cause un perjuicio que puede ser tan o más grave que en el caso de bienes materiales (cuando se destruye, por ejemplo, una base de datos que contiene listados de clientes, estado de stocks, etc.). Lo mismo se aplicaría al caso de sustracción de datos, la cual no puede ser calificada como "hurto o robo". La configuración de la maniobra fraudulenta presenta también dificultades especiales en el derecho argentino, debido principalmente a que conforme al Código Penal argentino, debe existir un sujeto pasivo del engaño. Esta exigencia, que no existe en ciertos regímenes jurídicos -como en el caso de Francia-, hace de imposible sanción aquellos casos en los cuales el delincuente opera la computadora o manipula el sistema de manera de causar un perjuicio, sin inducir a error a una persona. Otros supuestos que merecen probablemente un tratamiento legislativo diferenciado son el caso de la falsificación de documentos electrónicos y el acceso no autorizado a sistemas informáticos. El proyecto de ley chileno analizado antes en relación con la protección de los datos personales, contiene asimismo un capítulo sobre delitos informáticos. Entre otras disposiciones, el proyecto incluye un nuevo tipo penal comprensivo de varios de los supuestos mencionados antes, en particular el acceso indebido, el apoderamiento, la destrucción, inutilización, trasformación o desfiguración de una información con el fin de impedir u obstaculizar su procesamiento automático o de revelarla o trasmitirla indebidamente. Con esta norma, la ley penal chilena objetivaría algunas hipótesis delictivas nuevas, en línea con los desarrollos de ciertos países industrializados (20) . Además, el proyecto propone agravar la pena de los demás delitos cuando sean cometidos por medios informáticos (art. 30). 5. DOCUMENTO ELECTRÓNICO. La posibilidad de documentar determinados actos jurídicos por medios electrónicos ha impulsado el análisis, en algunos países latinoamericanos, de los problemas de fondo (definición de documento) y procesales asociados con el empleo de aquéllos, especialmente a los fines probatorios. Al menos en el caso de la Argentina y Chile esas inquietudes se han plasmado en iniciativas para reformar la legislación en el sentido de admitir, bajo ciertos supuestos, tales documentos. El anteproyecto elaborado por la Secretaría de Justicia de la Argentina procura superar las limitaciones que al uso del documento electrónico impone la exigencia de la escritura y la firma, según las formalidades del Código Civil. Entre las principales reformas propuestas a ese cuerpo normativo figuran la inclusión expresa, entre los instrumentos públicos, de los emanados de sistemas automatizados pertenecientes a organismos públicos o tribunales judiciales, siempre que se garantice su autenticidad atendiendo a la seguridad del sistema y a la inalterabilidad del instrumento; la eliminación de la firma como elemento necesario de todo acto bajo forma privada; y la equiparación del documento privado reconocido judicialmente con el emitido por computadora bajo las condiciones de garantía más arriba señaladas. Esta última propuesta contiene el aspecto más novedoso del anteproyecto. Su propósito es invertir la carga de la prueba en el caso de documentos electrónicos emitidos confiablemente. La discusión del proyecto recién se ha iniciado, de modo que no es fácil prever la aceptación que esta solución tendrá en la doctrina y la legislación que eventualmente se dicte sobre el tema. El proyecto de Chile admite, conforme a las reglas aplicables a la prueba instrumental, las "pruebas informáticas consistentes en discos, cintas o cualquier clase de archivo magnético o de uso computacional y en la reproducción, por cualquier medio, de su contenido" (art. 25). De forma similar al anteproyecto argentino, se considera "instrumentos públicos" los impresos generados por computador y expedidos por servicios públicos, conforme a los reglamentos del caso. Dos diferencias, empero, cabe observar en relación con la iniciativa argentina. Por un lado, el proyecto chileno no se refiere como aquél a sistemas "pertenecientes" a un organismo público, lo que origina ciertos interrogantes respecto del caso de servicios de procesamiento de datos contratados con terceros, o cuando el organismo opera con equipos y software que no son propios. Por el otro, la propuesta argentina incluye los documentos "expresados en lenguaje electrónico", y no sólo los "impresos". Ello plantea, asimismo, cuestiones en cuanto a la accesibilidad pública a documentos que no serían directamente legibles, sino mediante un equipo y software determinados. Por último, el proyecto chileno prevé que, en principio, los documentos emitidos por un archivo de datos hacen prueba en contra de quien los emitió. 6. CONTRATOS INFORMÁTICOS. En la Argentina, Méjico y Venezuela las respectivas autoridades informáticas han elaborado y puesto en aplicación, con distintos alcances, pliegos y contratos-tipo para la contratación de bienes informáticos. Una interesante experiencia de cooperación intrarregional se ha dado en este campo, facilitada por la acción de la Conferencia de Autoridades Latinoamericanas de Informática (CALAI). Sobre la base del trabajo pionero realizado en Méjico, Venezuela primero y la Argentina después aprovecharon el conocimiento y práctica acumulados en el tema en el primer país. Los modelos elaborados procuran revertir una situación -que ha sido típica en los países latinoamericanos- en la cual los proveedores fijaban las bases contractuales mediante la suscripción de contratos de adhesión con un considerable desbalance en perjuicio del adquirente de los bienes. En particular, se ha procurado mejorar: a) la definición del objeto de la contratación; b) la fijación de plazos de entrega; c) la previsión de tests de aceptación completos y fiables; d ) la regulación de la responsabilidad para el caso de mal funcionamiento u otros incumplimientos; e) la formulación precisa de las obligaciones de mantenimiento; f ) las penalidades aplicables en caso de incumplimiento parcial o total; g) las formas de retribución y pago del precio. Los contratos-tipo incluyen la compra o alquiler de micro-, mini- y macrocomputadoras, la licencia de software, la contratación de mantenimiento y de servicios de procesamiento de datos. Los modelos de los tres países citados presentan semejanzas importantes, así como algunas diferencias. Por ejemplo, en el caso de incumplimiento los modelos argentinos prevén la rescisión y daños y perjuicios; los mejicanos el pago de una suma equivalente al precio pactado, más los pagos realizados hasta el momento de la resolución (si ésta se produce después de la aceptación de los bienes, por lo tanto, el proveedor debe pagar el 200 % del precio de la operación). En relación con el software, los modelos argentino y mejicano prevén fórmulas para la r educción del precio en el caso de que se otorgue más de una licencia a organismos del sector público. En Colombia, un proyecto reciente de reformas del decreto 222 de 1983 (relativo a adquisiciones públicas), propone la introducción de disposiciones especiales sobre la contratación de equipos, software y servicios informáticos. En relación
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con los primeros, entre otras normas, el proyecto prevé que el pago, en el caso de alquiler, sólo se realizará por el tiempo en que los equipos estén en perfecto uso y la posibilidad de optar por la compra de aquéllos. En caso de fallas frecuentes y prolongadas, la entidad contratante podría imponer multas progresivas, exigir el cambio de los equipos o declarar la caducidad del contrato. Para los acuerdos sobre software, entre otras propuestas, se establece el derecho de la entidad contratante a utilizar el software sobre cualquiera de esos equipos, sin cargo adicional, y a trasferir la licencia de uso a otras entidades. Si la licencia durara 3 años o más, se contratará "a perpetuidad", admitiéndose sólo pagar por actualizaciones y soporte técnico. En caso de uso de un software ya contratado por parte de otras entidades, se debería aplicar una reducción en el precio a ser pagado por estas últimas. Cabe señalar, por fin, que en un fallo de 2ª instancia de la Argentina (21) , recogiendo aportes de la doctrina nacional, el tribunal determinó que en la compraventa de un equipo de computación no basta su mera entrega física, sino que a los efectos de la aceptación del sistema y de la asunción de la obligación de pago, son necesarias la operación conforme del conjunto de los elementos componentes del sistema y su utilidad y adecuación a los fines previstos. A partir de este leading case, es probable que surja en la Argentina una corriente jurisprudencial que -como ha ocurrido sobre todo en Francia (22) - procure balancear los derechos y obligaciones de las partes en vista de su desigual poder contractual. 7. CONSIDERACIONES FINALES. COOPERACIÓN REGIONAL. El análisis realizado evidencia el surgimiento, en América latina, de un proceso de adecuación y creación de normas jurídicas para responder al impacto multifacético de la informática. No obstante ciertos rasgos comunes, la evolución es dispar, y se da principalmente en aquellos países en donde se aplican políticas para el desarrollo o la difusión de la informática. En el área del derecho vinculado a la industria informática, el Brasil y la Argentina presentan los desarrollos de mayor interés. Existen, por cierto, iniciativas en otros países, aún no concretadas o que, como en el caso de Méjico, nunca se han manifestado mediante disposiciones expresas (23) . En lo que respecta a la protección de software, el primer país citado y Méjico han optado ya por enfoques que, si bien se basan en la misma concepción, difieren sustancialmente en su instrumentación. En el resto de América latina el debate sobre la tutela del software recién ha comenzado, o se halla aún en la fase de análisis y confrontación de opiniones. Es previsible, empero, que a corto plazo decisiones judiciales, administrativas, o bien legales, aborden de manera directa el problema. La protección de los datos personales es una de las áreas que parece recibir la mayor atención. Más aún, los casos de la Argentina y el Brasil revelan la preocupación por jerarquizar el amparo de dichos datos mediante su incorporación en las Constituciones nacionales y provinciales. El análisis y regulación de los aspectos vinculados a los delitos informáticos y documentos emitidos por computadora, parecen estar en una etapa preliminar. En realidad, su abordaje es más dependiente de elaboraciones dentro de las disciplinas penal y civil, y menos susceptible de iniciativas diferenciadas, si bien, como lo indica el caso de Chile, esta óptica también ha sido encarada. Por último, en el área de contratos informáticos se observa avances importantes, en parte como resultado de la cooperación intrarregional, y una tendencia a afirmar la capacidad negociadora local mediante un mejor conocimiento y regulación de aquellos actos. Al igual que en otras áreas del desarrollo informático, la cooperación regional puede contribuír significativamente a impulsar y orientar las reformas en el régimen jurídico que son necesarias para adoptar aquella tecnología. De hecho, como se señaló, existen ya algunos ejemplos concretos de su importancia y viabilidad. Tanto en encuentros binacionales (24) como regionales (25) se han propuesto áreas de cooperación en informática y derecho, incluyendo la participación de parlamentarios latinoamericanos. Por otro lado, el programa de acción de la CALAI para el bienio 1988-1989 contempla acciones conjuntas en distintas áreas del derecho informático, en particular el desarrollo de standards comunes para la contratación de equipos y software. En suma, el derecho latinoamericano comienza a responder a las demandas que la informática plantea. Más allá de las naturales diferencias impuestas por exigencias nacionales, es posible encarar estudios conjuntos y soluciones en escala regional. La rapidez y complejidad de los nuevos temas y la necesidad de definir marcos normativos adecuados a los intereses de América latina, hacen de la cooperación regional no sólo una tarea factible, sino impostergable. (1) Secretario permanente de la Conferencia de Autoridades Latinoamericanas de Informá tica (CALAI). (2) Ver: A. Nochteff, Las políticas gubernamentales de informática en Argentina, Brasil y México , UNIDO, ID/WG. 44/7, 1985. (3) Ver: Secretaría Especial de Informática, SEI, Panorama do setor de informática , "Bol. Inf. ", nº 16, agosto 1987, p. 8. (4) Ver: Carlos M. Correa et al., Regulación de la inversión extranjera en América Latina y el Caribe, INTAL, Buenos Aires, noviembre 1984. (5) Ver: Centro de Empresas Trasnacionales, Informe sobre las estrategias y políticas globales de las empresas trasnacionales de la industria de computación: consecuencias para los países en desarrollo. Nueva York, 1984. (6) Ver: Secretaría Especial de Informática (SEI), ob. cit., p. 14. (7) Ídem, p. 8. (8) Ver: Carlos Correa et al., Derecho informático, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1987, ps. 53 y ss. (9) Ver: Lydia Arossa, Internationalization of software and computer services, estudio realizado para la OECD, París, febrero 1987. (10) Ver: Subsecretaría de Informática y Desarrollo, Comercio internacional de software, estudio preparado por Carlos M. Correa, doc. SID 36, Buenos Aires, 1987. (11) Ver: Carlos M. Correa, Computer software protection in developing countries. A normative perspective , ponencia presentada en el Seminario Internacional sobre Propiedad Intelectual y Nuevas Tecnologías, Nueva Delhi, abril 1987. (12) Ver: CEREM, L´informatique dans les pays en développement: pour une politique d´innovation en coopération , París, oct. 1984, p. 29. (13) Ver: Subsecretaría de Informática y Desarrollo, Legislación sobre protección de datos personales , documento SID 10, Buenos Aires, marzo de 1986. (14) Ver: P. Catalá, Ébauche d´une théorie juridique de l´information , "Recueil Sirey Dalloz", Chronique, 19/4/84, p. 97. (15) Ver: Carlos M. Correa et al., Derecho informático , ob. cit., p. 287. (16) Ver: Reforma constitucional. Dictamen preliminar del Consejo para la Consolidación de la Democracia, Eudeba, Buenos Aires, 1986, p. 44.
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(17) Ver: Asamblea Nacional Constituinte, Subcomissäo da Ciencia e Tecnologia e da Comunicaçäo, Relatório e Anteprojeto, Brasilia, 1987. La traducción es del autor. (18) Ver: Tom Riley, Access to government records: international perspectives and trends , Chartwell-Bratt, Lund, 1986. (19) En particular, con base en un convenio suscrito entre la Subsecretaría de Informática y Desarrollo de la Nación y la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires en 1986. (20) Ver: OECD, Computer related criminality: analysis of legal policy in the OECD , Area, ICCP, París, 84:22, 1984. (21) "Sisteco Sistemas de Computación S.A. c. Sujoy, Sergio" , C. N. Com., Sala E, 26/7/86, "La Ley", t. 1987- A, p. 135. (22) Ver el clásico trabajo de I. de Lamberterie, Les contrats en informatique, Ed. Librairie de la Cour de Cassation, París, 1983. (23) Ver: Carlos M. Correa, La informática en América Latina, a ser publicado en "Revista de la Integración", INTAL, Buenos Aires. (24) Ver las recomendaciones de las Primeras Jornadas Rioplatenses de Cooperación en Informática, en Informática e integración en América Latina y el Caribe , "Boletín Informativo de la CALAI", nº 19, Buenos Aires, 1986. (25) Ver las conclusiones del Primer Encuentro Latinoamérica, Parlamento y Nuevas Tecnologías, en Informática e investigación en América Latina y el Caribe , "Boletín Informativo de la CALAI", nº 23, Buenos Aires, 1987. AR_DA001
DERECHO INFORMÁTICO / 06.- Supuestos particulares / d) En el Derecho Público LA TÉCNICA LEGISLATIVA Y LOS SISTEMAS DE INFORMÁTICA JURÍDICA Por RODOLFO PAGANO (26)
La cuestión del drafting, o redacción de leyes, atrae permanentemente la atención del Congreso o del gobierno. Un primer resultado de esta atención son las circulares, de contenido uniforme, emitidas en febrero de 1986 por los presidentes de ambas Cámaras del Congreso y por la presidencia del Consejo de Ministros, en las cuales se establecen normas y recomendaciones para la "Formulación técnica de los textos legislativos". Mejorar la técnica de redacción de leyes no sólo es un problema de Italia. Varios países de Europa ya han adoptado medidas análogas a las que se impartieron en Italia a nivel nacional (con las circulares citadas) y a nivel regional (con las "Sugerencias para la redacción de actos normativos" dictadas por la región toscana en 1984 y con la normativa de la región lombarda de 1986). Un análisis comparativo de estos textos, italianos y extranjeros, permitirá observar diferencias y semejanzas, y formular indicaciones o sugerencias para mejorar y armonizar las medidas ya adoptadas. El doctor Rodolfo Pagano está preparando un volumen que recoge estos textos -de los cuales no es fácil disponer- con el fin de facilitar a quienes tengan interés la consulta o el estudio de los textos mismos. Los textos estarán precedidos de dos introducciones. La que ha escrito el doctor Rodolfo Pagano examina los problemas de la técnica legislativa, con particular atención al uso de la informática. Observando negativamente que hasta ahora es escaso y a veces nulo el espacio que estos textos deparan a las exigencias de los sistemas de informática jurídica, el escrito arroja luz sobre los condicionamientos, positivos o negativos, de la técnica legislativa en desarrollo y sobre el uso eficaz de tales sistemas, y recíprocamente, sobre la ayuda que puede brindar al legislador un sistema automatizado de documentación, ya sea en la preparación de un proyecto de ley, como en el "control" permanente de la legislación en vista de la formación de códigos y textos únicos. Este número incluye la introducción citada, la parte relativa a los aspectos generales, la estructura del documento legislativo y el lenguaje legislativo. Las otras partes, sobre las referencias normativas, el tema de la legislación redactada en forma compatible con la computadora y, por último, los indicios de iniciativas europeas en materia de técnica legislativa, serán publicadas en números sucesivos. La inflación legislativa y la crisis de la información jurídica.
1. La aspiración a la claridad o a la simplicidad de las leyes expresada en las Instituciones de Justiniano ( nobis in legibum magis simplicitas quum difficultas placet... simplicitas legum amica) no se aplica a una sociedad desarrollada, ya que, como había observado a comienzos del siglo pasado el ideólogo Destutt de Tracy en el Commentaire sur l´Esprit des lois (1819), "a medida que las relaciones sociales se tornan más numerosas y más delicadas, las leyes que las regulan devienen necesariamente más complicadas" (27) . Con estas palabras, Destutt de Tracy no hacía más que resumir un concepto ya conocido por la cultura jurídica de la época, y que representaba una reacción ante los deseos e ideas de los constituyentes franceses acerca de la codificación. Portavoz de esto fue Portalis, uno de los integrantes más autorizados de la comisión a la cual el Primer Cónsul encargó la redacción del Código Civil. En un pasaje de su celebrado Discours préliminaire sur le projet de Code Civil, la toma de posiciones es clara respecto de los autores de la simplicitas antica : "Les lois des douze Tables sont sans cesse proposées par modèle: mais peut-on comparer les institutions d´ un peuple naissant avec celles d´ un peuple parvenu au plus haut degré de richesse e de civilisation?... Les diverses espèces de biens, les divers genres d´industrie, les diverses situations de la vie humaine, demandent des règles différents. La sollicitude du législateur et obligée de se proportionner … la multiplicité et … l´importance des objets sur lesquel il faut statuer... Nous n´avons donc pas cru devoir simplifier les lois ..." (28) .
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Visto a más de un siglo y medio de distancia, el Code Civil (1804) surge como ejemplo de parsimonia legislativa. Hoy se asiste a un flujo incesante e inexorable de normas. Juristas, sociólogos, políticos, todos concuerdan en reconocer como principales factores de la hipertrofia legislativa (Carnelutti) al crecimiento cada vez mayor de los cometidos del Estado. En todos los países el número de textos normativos crece sin pausa. El Registro Oficial de leyes y decretos italianos se compone (de 1861 en adelante) de más de 800 volúmenes. Nadie está en posición de decir qué textos del registro están en vigencia y cuáles han perdido validez. En los cuarenta años de república (1 de enero de 1948 - 31 de diciembre de 1987) las leyes (que sólo constituyen una parte de la producción normativa) han sido 12199 en el orden estatal y 21882 en el regional (estatutos especiales y ordinarios) (29) . Ante tales dimensiones, el criterio de proporcionalidad (" se proportionner ", del cual hablaba Portalis) entre las leyes y la complejidad social no parece ser suficiente para explicar el fenómeno. Y tomando prestado el término del mundo de la economía, hoy se habla cada vez con más frecuencia de "inflación legislativa", a tal punto que al tema se le han dedicado convenciones ex profeso (30) . La expresión generalmente se usa para indicar un aumento excesivo de normas. Pero ¿cómo establecer el umbral traspuesto el cual la proliferación legislativa se convierte en inflación, y cómo medir esta inflación misma? Los autores que se han ocupado del tema aún no parecen haber dado respuestas satisfactorias y convincentes (ver el volunen de autores varios L´inflation législative et réglementaire en Europe, Éditions du CNRS, París, 1986). Afirmar, como ha hecho alguien (vol. cit., p. 79), que hay inflación cuando la relación entre el volumen de las disposiciones ( règles) existentes en un momento dado y el volumen observado en otro momento es superior a 1 (deflación en caso contrario, y estabilidad si la relación es igual a 0), no parece ser un criterio que mida la inflación legislativa, sino sólo el aumento de la producción legislativa. Por otra parte, los índices basados en el cálculo del número de las leyes o artículos son extrínsecos, ineficaces y errados, como lo son los que se apoyan en calcular el número de las páginas del Registro Oficial de textos normativos, o el número de los caracteres tipográficos. La inflación legislativa no está dada por la comparación de elementos iguales (normas) en épocas diversas, sino por la relación entre elementos distintos (las normas por un lado, y un quid difícilmente determinable que podríamos llamar demanda o necesidad social, por el otro). Si la legislación aumenta para hacer frente a nuevas exigencias (en las últimas décadas, a causa del prodigioso desarrollo de nuevas tecnologías, el gobierno y el Parlamento han debido legislar sobre nuevas materias, tales como la energía nuclear, las telecomunicaciones, la informática, etc.), entonces el aumento en este caso no es inflación. Como dice J. Carbonnier, "ce sont les faux besoins législatifs qui ont un´action inflationniste ". Pero ¿cómo distinguir estas falsas necesidades de las reales, dado que " ce sont les uns jugent chimère, les autres le voient réalité "? (31) . Los autores más prudentes sólo se limitan a declarar que la inflación legislativa es un fenómeno difícilmente mensurable. Cabe decir que la inflación, más que medírsela, se la "siente". Y esta sensación, común a todos aquellos que trabajan en el campo del derecho, más que por la cantidad, viene dada por las connotaciones cualitativas negativas de la legislación (fragmentación de la normativa, antinomias, ambig•edad, redundancias, estratificaciones, abrogaciones innominadas, falta de coordinación, etc.), generadoras de desorden o caos legislativo e índice de segura multiplicación de las normas (32) . La analogía con la inflación monetaria parece así detenerse en el nivel de las expresiones verbales. No obstante, los dos fenómenos tienen la misma raíz en la estructura de la sociedad contemporánea, según la cual la ley es un bien de consumo social que se usa y se tira como cualquier otro producto. No se trata de leyes esculpidas en el bronce y destinadas a perdurar en el tiempo, sino leyes hechas por l´espace d´un matin (33) . Lo que resulta modificado es la concepción y la función misma de las leyes (34) . El exceso de producción normativa, sus cualidades negativas, la velocidad del cambio, la dificultad de comprender la regla vigente, son síntomas y efectos de la referida crisis del derecho. Mucho se ha escrito sobre las causas de la "crisis" del derecho (35) . Crisis del derecho quiere decir crisis de la certeza del derecho en sus diversas manifestaciones (certeza de la vigencia de la norma, certeza del significado de la norma, certeza de la pertinencia de la norma, etc.) (36) . Crisis del derecho quiere decir crisis del conocimiento subjetivo del derecho. Los maestros del derecho enseñan que el derecho existe, rige y vale independientemente del conocimiento que puedan tener los destinatarios particulares (37) . Cada ordenamiento establece las formas de divulgación de las normas. Pero la publicidad de las normas que requiere el ordenamiento como condición esencial para la puesta en vigencia de las normas mismas (en Italia, para las leyes, los arts. 73 y 127 de la Constitución), determina sólo una situación de notoriedad o de conocibilidad que prescinde de las posibilidades individuales de conocimiento. El principio " ignorantia juris non excusat " privilegia el momento de la certeza del derecho por sobre el del conocimiento efectivo. Tal principio, aun siendo necesario, no obstante es inaceptable desde el punto de vista democrático, si no se acompaña de un máximo esfuerzo por lograr un conocimiento efectivo del derecho. Los mismos expertos en derecho hoy se hallan ante obstáculos a menudo insalvables para penetrar en lo que ha sido llamado "la selva legislativa", para dar con una norma, comprender su localización respecto de otras normas, saber si está en vigencia... Con cierto énfasis, pero acertadamente, se ha dicho: "Ningún hombre sabe con precisión qué normas están en vigencia, ningún legislador, ninguna autoridad, ningún juez, y nadie en el pueblo" (38) . Para el ciudadano común, esta situación va en su desmedro, y determina un sentimiento de extrañamiento. Sobre esta situación, la aplicación plena y rigurosa del principio citado ya no parece ser sostenible porque "conduce no pocas veces a consecuencias que contrastan en modo notable con el sentido de la justicia" (39) . Se torna necesario imponer limitaciones. Criticado en la doctrina, el absolutismo del
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principio de la insensatez de la ignorancia de la ley penal ha comenzado a ser invocado en algunos países, si bien en el plano legislativo se han previsto casos de exclusión o circunstancias atenuantes (40) . J. J. Rousseau había dicho: "El Estado en que haya más leyes que las que puede retener la memoria de cualquier ciudadano es un Estado mal organizado; y el hombre que no sabe de memoria las leyes de su país es un mal ciudadano" (41) . El juicio de Rousseau, si por un lado daba cuenta de observaciones negativas acerca de la abundancia de las leyes que desde épocas remotas llegaban a la era moderna por medio de Bodin ( De Republica,VI, 6), Montaigne ( Essais, libro III, cap. XIII), Bacon ( De Justitia), Hobbes ( De Cive, XIII, 5), Montesquieu ( Lettres persanes, ed. Garnier, p. 174, y Cahiers, ed. Grasset, p. 119), por otro lado planteaba, a diferencia de los autores citados, la cuestión de la conocibilidad individual de las leyes como fundamento de un Estado organizado y en concordancia con un ideal de democracia efectiva. Un derecho cuyo conocimiento sea en verdad patrimonio de una minoría es siempre un derecho oligárquico. "No bastan leyes democráticas si, como decía Hegel, las leyes se hallan tan alto que no pueden ser leídas (42) ". Es necesario reconocer que actualmente no parece tener gran desarrollo una política para la difusión de la información jurídica. La aceptación de las leyes por parte del ciudadano es, en primera instancia, un problema de información. Mas los sistemas públicos actuales de información jurídica que datan del siglo pasado son del todo inadecuados a sus fines. Además, si la ley tiene una forma técnica más o menos idónea para la comprensión por parte de los hombres de ley, es preciso volcarla a una forma accesible para todos los medios subsidiarios que lleguen al gran público. La publicación de folletos expresamente explicativos de las nuevas leyes, el recurso a los periódicos y a las emisiones televisivas (por aire o por cable) y, en fin, las instituciones de servicios públicos (o bajo el control público) de información legal, basadas también en los sistemas de información, pueden constituír la dirección adecuada para una circulación más amplia de la información jurídica. Si bien cabe observar ciertas señales en esta dirección, es menester realizar esfuerzos más resueltos. El envilecimiento de la legislación y sus posibles soluciones.
2. En la crisis general del derecho se señala como causa y a la vez como efecto la mala calidad de la redacción de las leyes. Los ejemplos de "mala" redacción legislativa están a la vista de todos. Sus características son muy variadas: ambig•edad sintáctica y semántica, antinomias, redundancias, abuso de las remisiones, frecuencia de citas no textuales, referencias a normas abrogadas o no pertinentes, abrogaciones innominadas, derogaciones tácitas, normas intrusas, disposiciones-manifiesto, incoherencia entre los fines declarados y las disposiciones normativas, fragmentación de la normativa en lugar de una disciplina orgánica, estratificación de las normas en lugar de un texto nuevo, confusión o ignorancia de vocablos que tienen un preciso significado técnico-jurídico, etc. Así, se genera una situación de "envilecimiento" (43) del orden jurídico que es causa de efectos diversos. En cuanto a los aspectos cuantitativos del fenómeno, es difícil hacer una valoración, y a sea por la dificultad de establecer un criterio objetivo de distinción entre situaciones de normalidad (redacción correcta) y situaciones de normalidad, ya sea por la falta de un instrumento de control de la legislación. La costumbre es citar casos macroscópicos hallados casualmente. Un análisis ad hoc de la jurisprudencia constituirá la principal fuente de documentación. El estado de envilecimiento del orden incide diversamente de modo negativo: - sobre la certeza del derecho; - sobre el equilibrio de los poderes constitucionales (el Legislativo y el Judicial en particular), ya que las normas mal formuladas, ambiguas, redundantes, etc., al ampliar el espacio interpretativo, constituyen el vehículo de una trasferencia servil del Poder Legislativo de su titular al juez, que se convierte en la fuente efectiva de las normas, así como en el amo de su aplicación; y en lo que respecta a nuestra cuestión en particular, - sobre la formación de un sistema automático de documentación legislativa y más generalmente sobre la conocibilidad del derecho; - sobre la aplicación del derecho con la ayuda de computadoras. Ante la situación de envilecimiento del orden jurídico, el legislador puede reaccionar: - con respecto a la legislación sancionada, por medio de una obra de revisión de la legislación misma (códigos, textos únicos, etc.); - con respecto a la legislación por dictar, prestando mayor atención al modo de legislar. En el primer caso se trata del modo digamos clásico de revisión, de racionalización y de homogeneización del derecho. No obstante, aún hoy esta obra de codificación presenta características distintas de la efectuada en el pasado con los códigos clásicos (44) . No se trata de una "sistematización" más grande y orgánica del derecho, sino de una "compilación" ordenada de leyes por sector (45) . A estos fines, los sistemas automatizados de documentación legislativa ofrecen un valioso instrumento auxiliar.
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En el segundo caso, el legislador debe abastecerse de reglas precisas y adecuadas para la redacción de los textos legislativos. Pero la eficacia de este instrumento se halla condicionada al sistema político. Una técnica legislativa siempre implica cierta perspectiva política. Por tanto, las reglas de la técnica legislativa tienen posibilidades de ser aplicadas cuando son vueltas para corregir fallas en el ámbito del sistema. Cuando, en cambio, implican modificar el sistema, la probabilidad de que sean adoptadas y aplicadas se torna escasa. Los sistemas de informática jurídica: desarrollos y límites.
3. En los últimos años, en varios países europeos, entre los cuales recientemente ha pasado a estar Italia, se han tomado iniciativas para mejorar la calidad técnico-ling•ística de las leyes. La primera observación de carácter general acerca de tales iniciativas es que, salvo ciertas señales incidentales, no se ha evaluado concretamente las posibilidades que la informática puede brindar. En particular, falta una toma de conciencia del valor de un sistema informativo automatizado de leyes como instrumento para modificar el comportamiento del legislador en la redacción de normas. A su vez, para que un sistema semejante pueda dar cuenta de toda su valía, es necesario conocer también sus exigencias específicas. Estas exigencias son satisfechas por una técnica legislativa idónea. Hoy ya hace un cuarto de siglo que se inició el discurso " computer and law ": un discurso destinado a verificar en qué medida la informática aplicada al derecho puede hacer frente a las necesidades de los profesionales del derecho y de los ciudadanos en general. ¿Son fundadas las esperanzas depositadas en la informática? Los análisis teóricos y las aplicaciones prácticas conducidas hasta hoy nos dicen que la respuesta es positiva; pero el trayecto es largo aún, y en todo caso no se puede llegar hasta él sólo con instrumentos informáticos. La informática jurídica en estos años se ha desarrollado, en ritmos y medidas diversos, en varias direcciones conceptualmente distintas pero recíprocamente relacionadas: - sistemas de búsqueda automática de datos jurídicos; - redacción automática de textos de actos jurídicos; - sistemas decisorios, o de apoyo de decisiones (sistemas expertos o inteligentes) (46) . La primera línea de actividad, que ha empeñado y sigue empeñando notables recursos económicos en muchos países y que tiene como protagonista a las instituciones públicas y en ciertos casos a empresas privadas (preponderantemente editoriales), ha dado lugar a la realización de sistemas dotados de un grado más o menos acentuado de performance. La segunda línea ha sido particularmente del interés de las profesiones jurídicas, en especial de escribanos y abogados. La tercera línea, hasta hoy objeto del especial interés del mundo de la educación y la investigación, comienza a tener cierta aplicación práctica. Hasta ahora los sistemas de informática jurídica se han desarrollado operando ex post sobre los documentos legislativos. Para obtener un resultado cada vez mejor, se están desarrollando o aun estudiando técnicas y estrategias de diversos géneros (47) . Pero por muchos esfuerzos que se haga y por muy ingeniosas que sean las soluciones elegidas, los sistemas de informática jurídica encuentran un obstáculo en su camino hacia la perfectibilidad. Este obstáculo se ve representado por un modo de legislar calificadamente errado, defectuoso, inadecuado. Lo cual adjudica la causa directamente al legislador. Entre los legisladores y los sistemas de informática jurídica hay potencialmente una relación de influencia recíproca. El legislador no es un usuario más del sistema, sino un sujeto cuyo modo de legislar condiciona más o menos profundamente el desarrollo y la eficacia del sistema mismo. A su vez, el sistema puede ayudar al legislador a redactar mejor las leyes. Este tipo de relación hasta ahora ha sido objeto de escasa atención. Probablemente esto se deba al hecho de que aún faltan sistemas globales de informática jurídica, que comprendan todas las fuentes del derecho de un país, o al menos toda la legislación, de forma tal que permitan ver concretamente la interacción entre el sistema y el legislador. A causa de este nexo, un sistema de informática jurídica no podrá nunca llegar a un alto grado de rendimiento sin la coparticipación directa del legislador. En otras palabras, no bastan los "tratamientos" efectuados ex post sobre el texto legislativo para optimizar el sistema informativo, sino que es necesario intervenir en el texto en el momento mismo de su redacción, para quitar de raíz los obstáculos originados en una técnica legislativa defectuosa, o al menos inadecuada al uso de la computadora. Sólo al legislador corresponde esta intervención. Así y todo, si se tiene en cuenta el complejo proceso mediante el cual se crea una norma, es preciso considerar también a otros sujetos que, a título diverso, convergen de hecho en la redacción de la norma misma. Este proceso se articula básicamente en dos fases claramente distintas: la fase de la iniciativa legislativa y la fase del examen y aprobación parlamentaria (48) .
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Mientras la fase parlamentaria es objeto de una atenta reglamentación (normas constitucionales y reglamentos parlamentarios) de carácter esencialmente procesal, la fase preparlamentaria es objeto de escasa atención. A nuestros fines, en cambio, la fase de la iniciativa legislativa reviste gran importancia, ya que es en esta fase que la norma se estructura y adquiere su forma inicial. Y no es raro el caso en que esta forma pasa a ser la definitiva, dado que el Parlamento o el órgano legislativo competente se limita sólo a colocar un sello formal de aprobación (49) . La legística.
4. Hacer una buena ley demanda (subjetivamente) diversas cualidades: conocimientos jurídicos, competencia en la materia tratada, evaluación política de los intereses en juego, capacidad de síntesis y claridad en la redacción, previsión de la aplicabilidad de las normas. Es buena (objetivamente) la ley -según Bacon- " quae sit intimatione certa, praecepto justa, executione commoda, cum forma politiae congrua, et generans virtutem in subditis ". El discurso sobre el modo de hacer las leyes no es nada nuevo. Nos lleva otra vez al tema más amplio de la llamada ciencia de la legislación, que en Europa tiene orígenes y tradiciones ilustres. No obstante, los principales pensadores que han reflexionado sobre el tema no han profundizado los aspectos específicamente referidos a la técnica legislativa. Tal el caso de Bacon, que en la obra ya citada ha dedicado algunos aforisma; tal el caso de Montesquieu, que en el capítulo XVI del libro XXIX de L´esprit des lois ("choses … observer dans la composition des lois ") contiene sólo algunas máximas, lo cual le valió las imprecaciones de Condorcet (50) . Tal el caso de nuestro Filangieri en su Ciencia de la legislación . No se debe exceptuar a Bentham, que en varios trabajos ha prestado especial atención a la cuestión de la técnica legislativa (51) . Las fuentes de un discurso sobre la técnica legislativa debe buscárselas sobre todo en los trabajos preparatorios de los códigos modernos (en particular, comenzando por el código civil alemán [BGB] de 1896 y por el código civil suizo de 1904), y en los debates doctrinales que éstos suscitaron (52) . La ciencia de la legislación hoy conoce una nueva instancia (53) . Y si la sociología del derecho no permanece ajena a estos estudios, se puede subrayar que la informática jurídica se inclina en esta dirección, formulando preguntas precisas. La literatura alemana más reciente ha introducido los términos Legislatorik y Legistik , utilizados alternativamente, aunque tal vez con mayor abundancia de significado técnico, en vez de los tradicionales términos respectivos Gesetzgebungbungslehre y Gesetzestechnik (54) . La Legistik , que tiene por objeto las reglas de una correcta redacción de textos legislativos, no es más que una particular rama de la Legislatorik, disciplina de horizontes más amplios que tiene por objeto el estudio de los problemas de la legislación en sus aspectos generales, institucionales y procesales. En el plano institucional, en todos los Estados existen oficios expresos para la preparación de los proyectos de ley. Estos oficios, por lo general dependientes del Poder Ejecutivo, se ocupan de la redacción de los proyectos de ley de iniciativa gubernamental, y de las demás normas cuya emisión es de competencia exclusiva del Poder Ejecutivo. Las reglas escritas que le conciernen (cuando existen) generalmente se refieren a atribuciones de competencia y procedimientos que hay que observar en la preparación de un proyecto de ley o de reglamentación; raramente hasta ahora han tocado aspectos de técnica legislativa. En principio, la forma de redactar es libre. Pero concretamente, las cosas son distintas, ya que la liber tad de redacción se ve limitada por reglas no escritas, por la praxis, por las tradiciones legislativas de un país. Si bien en estos últimos años se advierte ciertas ósmosis en las técnicas legislativas europeas de las cuales se hablará más adelante, nada sorprende más que la diversidad existente detrás de un texto legislativo continental y un texto legislativo inglés (55) . En Europa continental la tradición es compilar la ley en términos generales. Esto hace que los textos sean habitualmente menos largos, estructurados de forma más lógica y el conjunto resulte en general más fácilmente comprensible. Pero el precio que se debe pagar por este modo de legislar es que deja más espacio para la interpretación. Un draftman inglés difícilmente prepare un texto legislativo como un colega continental, ya que las leyes inglesas tradicionalmente son formuladas con abundancia de detalles, y tienden a enumerar y prever todos los casos posibles (56) . Éstas suelen subordinar a la precisión toda otra condición. Se esfuerzan por decirlo todo, por definirlo todo, por no dejar nada en el tintero. Al formular una regla se comienza a hacer reserva de todas las excepciones. Por esto la mayor parte de los textos comienzan con expresiones tales como " subject to the provisions of section... ". Luego, cuando se formula la excepción particular, se recuerda que se deroga a la regla: " notwithstanding the provision... " (57) . Por tanto, numerosas disposiciones comienzan con cláusulas restrictivas que preceden al enunciado principal de la ley. Se recuerda que este género de aproximación garantiza al individuo un grado mayor de certeza, impide "desviar" la ley o darle una interpretación errada. Pero también se corre el riesgo de perder la ratio de la regla (58) . La diversidad de técnicas legislativas o el uso de una técnica antes que otra, no pocas veces es funcional con respecto a una vieja concepción de las leyes o de las relaciones entre los poderes del Estado, para los cuales la elección no es casual, y un cambio de técnica legislativa no resulta fácilmente factible (59) . Alf Ross atribuye el uso de las definiciones legislativas, frecuente en las leyes inglesas, a la falta de una "cooperación amistosa" entre jueces y legisladores (60) . También es sabido que los poderes del juez varían según la técnica legislativa adoptada (61) .
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5. La forma en que se debe redactar un proyecto de ley es un asunto que, al no estar por lo general cubierto de normas, a menudo no se trata en los textos de derecho constitucional o parlamentario de Europa continental. En estos textos siempre hay un capítulo o un párrafo dedicado a la iniciativa legislativa, pero se refieren únicamente a los sujetos habilitados para la presentación del proyecto y para los procedimientos que se producen dentro del órgano legislativo. En cuanto a la fase pre-parlamentaria, más que a las normas (fragmentarias) es preciso volverse hacia la praxis. En Italia, la única indicación de fuente normativa relativa a la forma de redacción de los proyectos de ley se r efiere a la subdivisión en artículos (62) . En los países anglosajones, en cambio, son muy conocidos, si bien ligados a finalidades didácticas, los manuales de drafting legislativo (63) . Estos manuales no son fáciles de clasificar para un lector continental, dada la variedad de su contenido, que no sólo se centra en los aspectos técnicos del drafting, sino también en los procedimientos parlamentarios acerca de la interpretación de las leyes (64) . Esta profusión de manuales cae dentro de la literatura más general del drafting legal, o legal writing, que toca otros aspectos de la redacción legislativa (65) . Hacia fines de los años 60, en relación con las primeras experiencias de informática jurídica y con la creciente utilización de las computadoras para la gestión de las funciones administrativas, se pasa a discutir el problema de la adaptabilidad de la legislación a las exigencias de la automatización, que reformula la cuestión de la técnica legislativa. En los años 70 la cuestión quedó circunscrita a los poderes públicos que instituyen comisiones de estudio o emiten documentos de denominaciones diversas (reglamentos, directivas, recomendaciones, etc.), conteniendo instrucciones para las oficinas (gubernamentales) encargadas de la confección de los proy ectos de textos normativos. Dada la naturaleza de estos documentos (que generalmente asumen la forma de circulares del Poder Ejecutivo), no involucran a los demás titulares de la iniciativa legislativa y mucho menos al órgano legislador. Para asegurar uniformidad de conducta, ha sido promovida una ley acerca del modo de hacer las leyes (66) , pero es obvio que no sería una solución satisfactoria, puesto que tal ley puede ser tácitamente derogada por los legisladores. Solamente una ley constitucional, de ser sancionada, podría afectar al legislador ordinario, mas recurrir a ella, más allá de constituír una hecho insólito, significaría cristalizar una sustancia fluída y, de todos modos, aún insuficientemente explorada (67) . La objeción es inatendible en el plano formal, pero la cuestión debería ser abordada distinguiendo las fases de iniciativa legislativa de las fases de deliberación, y a los titulares de la iniciativa de los legisladores en sentido estricto. Una ley (ordinaria) que fijase algunos criterios y requisitos formales de los proyectos de ley y cuyo acatamiento fuera condición de recepción y procesabilidad de los proyectos mismos, obligaría a los titulares de la iniciativa legislativa al comportamiento requerido por la ley, y con ellos a todos los aparatos que concurren en la redacción de la iniciativa legislativa (oficios legislativos, comisiones de asesores, órganos de consulta, etc.). Y este resultado ya sería considerable. El legislador podrá, no obstante, derogar las prescripciones de carácter formal adoptadas en la redacción de la iniciativa legislativa, pero es difícil que esto ocurra, siendo que su atención está dirigida al mérito más que a los aspectos formales. Además, la constante presencia de los requisitos prescritos en las iniciativas l egislativas (aun en las propias) n o dejará de influír psicológicamente en los mismos legisladores, a la hora de introducir eventuales enmiendas. Por otra parte, la implementación de requisitos formales, objetivos, predeterminados, funcionales con respecto a una mejor comprensión del texto o a su mejor inserción en el cuerpo de la legislación preexistente, no incide en el derecho de iniciativa legislativa garantizado por la Constitución. Solamente puede sugerir los instrumentos más adecuados un enfoque pragmático, que tenga en cuenta el contexto político y constitucional en el cual se ubica la disciplina. Así, en los países en que la iniciativa legislativa gubernamental ha prevalecido holgadamente sobre la parlamentaria, y prácticamente es la única que genera las leyes, las circulares gubernamentales dirigidas a los propios oficios ya constituyen un enfoque suficiente (aunque sólo un enfoque). En otros países, como es el caso de Italia, este enfoque resultaría insuficiente sin la inclusión del Parlamento y de sus estructuras auxiliares. 6. La Legistik o legística, o técnica legislativa, toma en consideración (o debería tomar) el texto legislativo desde su etapa de proyecto. Por una parte, tiende a realizar las condiciones para la mejor comprensión del texto, reduciendo mediante la aplicación de sus reglas el área de incertidumbre, de indeterminación y de ambig•edad de las normas y, consecuentemente, el campo de las interpretaciones posibles; por otro lado, tiende a establecer un uso más eficiente y provechoso de las computadoras para la aplicación de las normas o para su inclusión en un sistema de documentación automatizado (68) . Estas reglas, de las cuales se hablará luego, no constituyen aún un cuerpo bien definido, homogéneo, exhaustivo. Analizar completamente todas las interacciones entre la técnica legislativa y los sistemas de documentación jurídica demanda un esfuerzo de trabajo que va más allá de las posibilidades y fines de esta publicación, que no es más que una introducción al problema. En líneas generales, los efectos de una técnica legislativa defectuosa e inadecuada sobre el sistema informativo automatizado se traducen -para usar el lenguaje de los informáticos- en términos de silencio y de rumor . Hay silencio cuando el sistema informativo no está en posición de brindar todos los documentos idóneos para satisfacer la investigación en curso; en cambio, hay rumor cuando el sistema provee los documentos pertinentes pero entremezcla documentos ajenos a la investigación misma.
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Ningún sistema informativo está exento a priori de estos dos inconvenientes. Entre el silencio y el rumor hay cierta correlación, puesto que a una disminución del silencio corresponde tendencialmente un aumento del rumor. Los informáticos se ven impelidos a evaluar la eficiencia de los sistemas automáticos de investigación mediante estos índices: - el índice de recall (capacidad de recuperación de documentos), entendido como función inversamente proporcional al silencio (cuanto más alto es el índice, menor es el silencio); - el índice de precisión (pertinencia de los documentos hallados), siendo función inversamente proporcional al rumor. No seguiremos a los informáticos en el camino de las ecuaciones expresadas en tales relaciones. A nuestro criterio, los índices mencionados tienen un valor relativo, en particular en lo que respecta a un archivo legislativo (69) . Si bien en un archivo bibliográfico la falta de un escrito puede significar la ausencia de una opinión (que, por muy autorizada, no invalida de todos modos la investigación), en el caso de las leyes deben estar presentes todos los documentos pertinentes, ya que la ausencia de uno solo de ellos puede invalidar toda la investigación. Para comparar el silencio y el rumor en la investigación documental se ha estudiado un conjunto de técnicas. Estas técnicas hoy forman parte de la instrumentación y del modus operandi de un sistema de informática documental. Pero son causa de silencio o de rumor específicos de un sistema de documentación legislativa que deriva de los criterios adoptados en la redacción del texto normativo. A continuación daremos algunas indicaciones relativas a tres aspectos del texto normativo: estructura, lenguaje y referencias. (26) Ex director del Servicio para la Documentación Automática de la Cámara de Diputados de Italia. Traducción de Paula Tizzano de Hornos. (27) Ver: F. López de Oñate, La certezza del diritto, Giuffrè, Milano, 1968 (reimpresión), p. 69. (28) Portalis, Discours préliminaire, en A. Fénet, Recueil complet des travaux préparatoires du Code Civil, Paris, 1836, tome premier, p. 468. (29) Los datos han sido obtenidos de los archivos electrónicos del Servicio de Documentación Automática de la Cámara de Diputados. Para un análisis no reciente, pero sí válido, de la producción legislativa italiana, ver A. Predieri, La produzione legislativa, en "Il Parlamento Italiano", 1963, ps. 205 y ss. (30) Le r“le du droit constitutionnel dans la prévention de l´inflation et dans l´amélioration de sa qualité. Colloque de l´Association Internationale de Droit Constitutionnel, Varsovia, 16-18 oct. 1985. L´inflation législative et réglementaire. Colloque d´Aix-en-Provence, octubre 1985. Las ponencias fueron compiladas por C. Debbach en el volumen citado en el texto. Ver también la investigación efectuada por el Institut International de Sciences Administratives (IISA) de Bruselas. (31) J. Carbonnier, L´inflation des lois, "Revue des Sciences Morales et Politiques", 1982, nº 4, p. 691. (32) Sobre el tema de la inflación legislativa, además de las obras citadas, ver también: R. Lucifredi, ¿Inflazione legislativa o caos legislativo?, en "Civitas", 1951, nº 8; V. N. Nitach, L´inflation juridique et ses conséquences, en "Archives de Philosophie du Droit", t. 57; R. Savatier, L´inflation législative et l´indigestion du corps social , "Recueil Dalloz, Sirey", 1977, ps. 43-48; F. Terré, La crise de la loi, en "Archives de Philosophie du Droit", 1980; A. Heldrich, The deluge of norms, " Boston College International and Comparative Law Review", 1938, ps. 377 y 383; Ch. F. Morand, La croissance normative: ¿comme faire face … une casse de droit considérable?, en "Foro Italiano", nov. 87, parte V. (33) Muchas de las normas emitidas por la CEE son típicas al respecto. (34) Así ve el fenómeno un jurista: "Las leyes de las cuales se trata no son sólo leyes que, asistidas por vetusta tradición, se confunden casi con nuestro modo de ser como personas cívicas, que viven hoy en nuestro espíritu y que constituyen nociones fundamentales y traslativas, como matrimonio, familia, débito y crédito, propiedad, usufructo, testamento, hipoteca, pena, proceso, juez, prueba. Son leyes promulgadas cada día, leyes minúsculas, leyes variables, leyes que cabalgan la una sobre la otra, leyes que a veces -consentidamente o no- tocan los muros maestros de los cuales son palabra integrante, son leyes que sobre todo apuntan a actuar la esfera del poder público, que cada vez avanza más en nuestros días, a reglamentar nuestra vida en cada determinación concreta: cuidar la salud, asegurar la vejez... Ésta es la legislación de hoy, ya que hoy todo o casi todo es materia de administración pública". F. Vassalli, Missione del giurista nella elaborazione delle leggi, en Studi giuridici, Milano, 1960, vol. III, p. 741. (35) Un escrito reciente sobre las interpretaciones de la crisis del derecho en Italia es el de R. Bettini, Homo italicus e modernizzazione imperfetta. Modelli interpretativi della crisi del diritto in Italia e tipologia delle riforme, en "Sociologia del Diritto", 1986, nos. 2/3, ps. 229 y ss. (36) Sobre la certeza como fundamento de la legislación, F. Bacon, De dignitate et augmentis scientiarum, libro VIII, cap. III. Para la época contemporánea es fundamental la obra citada de López de Oñate, Roma, 1942. Reimpresión de Giuffrè, Milano, 1968, el volumen contiene comentarios de Capograssi, Calamandrei, Carnelutti y Fedele y apéndice de Corsale. Ver también de Corsale, Certezza del diritto e crisi di legittimit…. Giuffrè, Milano, 1979.
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(37) Nuovissimo digesto italiano, voz "conocimiento". (38) V. S. Simitis, Crisi dell´informazione giuridica ed elaborazione elettronica dei dati, Giuffrè, Milano, 1977. (39) F. Antolisei, Manuale di diritto penale , Giuffrè, Milán, 1982, p. 353. (40) Ver: StGB alemán (1973), art. 17; StGB austríaco, § 9; código penal griego, art. 31; código penal suizo, art. 20; código penal noruego, art. 57; código penal danés. Para Italia, ver la reciente sentencia de la Corte Constitucional del 24 de marzo de 1988, nº 364. (41) J. J. Rousseau, Fragments politiques IV , Des lois, nº 6; ver traducción italiana en la compilación Scritti politici, Laterza, 1971, p. 246 (42) Luigi Lombardi Vallauri, Democraticit… dell´informazione giuridica en "Informatica e Diritto", 1975d, nº 1. Sobre el sistema publicitario de las normas jurídicas en Italia y sobre problemas relativos, ver en "Foro Italiano", 1987, parte V, " La riforma della Gazzetta Ufficiale: problemi risolti e problemi aperti " (escrito de Guastini, Marziale, Strano, Ainis, Tarchi), ps. 373-424. En particular, se remite al tratamiento de Ainis: Dalla produzione alla diffuzione della regola: la conoscenza delle fonti normative tra vecchi equivoci e nuovi modeli . (43) Término introducido por el prof. A. A. Martino en su ensayo Sulla progettazione legislativa nell´ordinamento inquinato, en Studi parlamentari e di politica costituzionale, 1977, nº 38. (44) En un opúsculo titulado L´et… della decodificazione (Giuffrè, 1979), el profesor N. Irti considera, con referencia particular al derecho civil, superada la época de los códigos. Según el autor, el Código Civil, tal cual surgió en el siglo XIX, expresaba el mundo de la seguridad, de la duración, de la certeza. Traducía en una secuencia ordenada de artículos los valores de una sociedad en la cual el derecho de propiedad, la libertad contractual, la sucesión por causa de muerte, la familia, constituyen instituciones perennes, a las cuales el código añade la tutela del poder del Estado. La historia de nuestro siglo revela, en cambio -según Irti-, una radical dirección centrífuga en el código de instituciones jurídicas fundamentales. Gradualmente en derredor de las leyes especiales se consolidan los microsistemas con una lógica autónoma y principios orgánicos que en principio se contraponen a aquellos fijados en el Código Civil y luego terminan por sustituírlos del todo. A una fase de conflicto sigue así una fase definitiva de preponderancia y de sustitución. El código sufre un vuelco de funciones: no es derecho general sino residual. La técnica legislativa y el lenguaje legislativo mismo se modifican radicalmente. R. Sacco expresa una opinión contraria en La codification, ¿forme depassée de la législation?, "Rapport" , XI Congrès international de droit comparé (Caracas, 1982), Milano, 1982, ps. 65 y ss. (45) En este sentido, en Francia las orientaciones expresadas en el Rapport de la Commission Supérieure chargée d´ étudier la codification et la simplification des textes législatifs et réglementaires, publicado en el "Journal Officiel" del 8 de mayo de 1952 (Anexo administrativo). (46) C. Ciampi, Intelligenza artificiale e sistemi informativi giuridici, en "Informatica e Diritto", nº 2d, 1982. (47) Para una información general remitimos al volumen escrito por J. Bing, Handbook of legal information retrieval, North Holland, Amsterdam, 1984. (48) Para una simplificación, consideramos sólo la legislación promulgada por el Congreso. (49) "Es irrelevante que los legisladores hayan o no colaborado en la redacción del texto e incluso que lo conozcan o no; su cometido esencial en el complejo mecanismo del derecho es el de dotar a los textos de ley de la formalidad que los hace psicológicamente operantes, es decir, aplicables como preceptos jurídicos" (E. Pattaro, Per una mappa del sapere giuridico, en La teoria generale del diritto. Problemi e tendenze attuali, por U. Scarpeli, Ed. Comunit…, Milan o, 1983). (50) Condorcet, Osservazioni sul XXIX libro dello Spirito delle leggi, publicado en la obra citada de Destutt de Tracy. Las observaciones concluyen con las palabras: "Estas reflexiones son simples: forman una pequeña porción de lo que debe formar parte de una obra sobre la manera de componer las leyes: son necesarias, y Montesquieu se ha dignado ocuparse de ellas". (51) Particularmente, Vue générale d´un corps complet de législation y De la codification, en Oeuvres, edición francesa de los manuscritos a cargo de E. Dumont, Paris, 1820 y 1828. (52) Sobre las cuestiones surgidas en el curso de la preparación del Code Civil , ver Fénet, ob. cit. (53) En la ultima década se han dedicado al tema convenios expresos, particularmente en los países de lengua g ermana. Entre las publicaciones alemanas, algunas de las cuales son compilaciones de convenios, cabe señalar: Noll, Gesetzgebungslehre, Reinbek bei Hamburg, 1973; R”dig, Studien zu einer Theorie der Gesetzgebung , Berlin, Heidelberg, New York, 1976; Kindermann, Ministerielle Richtlinien der Gesetzgechnik , Berlin, Heidelberg, New York 1979; Bohret, Gesetzsgebunge praxy und Gesetzgebungslehre , Speyer, 1980; Winkler y Schilcher, Gesetzgebung, Wien, New York, 1981; ™hlinger, Metodik der Gesetzgebung , Wien, New York, 1982; Hill, Einfuhrung in die Gesetzgebungslehre , Heidelberg, 1982; Schneider, Gesetzgebung, Heidelberg, 1982; Eickenberger, Novak y Kloepfer, Gesetzgebung in Rechtstaat , vol. 40, Berlin, New York, 1982; Schaffer y Trifterer, Rationalisierung der Gesetzgebung , Baden-Baden und Wien, 1984.
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Además, específicamente sobre técnica legislativa: R. Walter, Die Lehre von der Gesetzestechnik , en "Oesterreich Juristen Zeitung" (OJZ), 1963, 85 y ss. Reissig, Aktuelle probleme der Gesetzestechnik und Rechtsbereinigung , en "OJZ", 1968, 17 y ss. En Italia, la cuestión de una ciencia (o arte, según otros) de la legislación se propone en la revista "II Diritto dell´Economia", 1960. Con un artículo del director M. Longo, Per una fondazione della scienza della legislazione , sobre el cual han hecho intervenciones luego Sandulli, Grosso, Cansacchi, Lener S. J., y otros. (54) L. Reisinger, Sistemi normativi e tavole di decisione (en particular, el primer capítulo: " Alcune riflessioni sulla Legistik o tecnica legislativa ", y la literatura ya citada), en Logica, informatica, diritto , Firenze, vol. II, Le Monnier, 1979. Además, Heinz Schaffer: Le direttive legislative in Austria. Sviluppi, stato attuale e critica scientifica in l´educazione giuridica, vol. IV, t. III, Modelli di legislatore e scienza della legislazione, Atti del seminari o di studi Universit… di Perugia , por A. Giuliani, Ed. Scientifiche Italiane, 1987. El término Legistik incluso ha ingresado en el lenguaje legislativo. Ver el ejemplo de la ley federal austríaca del 11 de julio de 1973, nº 389 (anexo 2A), y del 14 de diciembre de 1983, nº 617 (art. 1, inc. 5). (55) Los textos de derecho comparado describen más o menos vagamente las diferencias entre los sistemas jurídicos de los países de tradición romano-germánica y los del common law. Ver: R. David, I grandi sistemi contemporanei (trad.), Padova, 1980. Acerca de la contraposición entre legislación por cláusulas generales, que privilegia la claridad, y legislación por casos particulares, que privilegia la certeza, ver también un documento de origen parlamentario, el famoso Renton Report , "The preparation of legislation " (cap. IX), HMSO, London, 1975. (56) Un autor canadiense, es decir, de un país en el cual existen ambas tradiciones, trae el ejemplo de un texto legislativo en el cual la larga enumeración " any judge, notary public, justice of the peace, police or stipendiary magistrate, recorder, mayor or commissioner authorised to take affidavits to be used either in the provincial or federal courts, or any functionary authorised by law to administer an oath in any matter " podía ser resumida en estilo civil en la expresión " any person authorised by law to record a statement on oath " (J. A. Clarence Smith, Legislative drafting: english and continental, en "Statute Law Review", 1980, p. 15). (57) L. Ph. Pigeon, Rédaction et interprétation des lois. Les publications du Québec, 1986, p. 19. Hay una ejemplificación análoga en K. W. Patchett, Techniques of legislative drafting (Report 12th colloquy on European Law) , Friburg, 1982. (58) Muy severo es el juicio de J. J. Rousseau sobre el modo de legislar inglés: " Rien de plus puéril que les précautions prises sur ce point par les Anglais. Pour oter les jugements arbitraires ils se sont soumis … mille jugements iniques et mˆmes extravagants, des nuées de gens de lois les devorent, d´é ternels procès les consument, et avec la folle idée de vouloir tout prévoir, ils ont fait de leurs lois un dédale inmmense o — la mémoire et la raison se perdent également "
(Considérations sur le gouvernement de Pologne, cap. X). (59) Los argumentos (políticos) que sostienen el enfoque inglés son los mismos que los usados ya en el siglo XVIII por E. Gibbon, histórico autor de La decadencia y caída del imperio romano, que observaba: " The experience of an abuse from which our own age and country are not perfectly exempt may sometimes provoke a generous indignation, and extort the hasty wish of exchange our elaborate jurisprudence for the simple and summary decrees of a Turkish cadhi. Our calmer reflection will suggest that such forms and delays are necessary to guard the person and the property of the citizen; that the discretion of the judges is the first engine of tyranny; and that the laws of a free people should foresee and determine every question that may probably arise in the exercise of power and the transaction of industry ". Es significativo que esta cita (que en su primera parte trae a la memoria juicios similares de Guicciardini y Montaigne) haya sido escrita por el lord canciller mismo en respuesta a las interrogaciones parlamentarias que solicitaban la actuación de la recomendación 13, contenida en la conclusión del citado Renton Report, específicamente dirigida a sostener la introducción en la legislación inglesa del método de legislar por principios generales (H. L., "Debates", vol. 412, sesión del 7 de agosto de 1980). (60) A. Ross, Le definizioni nel linguaggio giuridico , en Diritto e analisi del linguaggio , por U. Scarpelli. (61) Corresponde la observación de S. Rodotta: "Quien vea en la amplitud de la función de la jurisprudencia la prueba de la posibilidad de dar solución adecuada a los nuevos problemas planteados por los cambios en la realidad sólo por medio de la actividad del juez, se verá movido a requerir la introducción de cláusulas generales que legitimen y precisen la amplitud de los poderes que asume el juez, a veces por mera costumbre. Quienes, en cambio, consideren que la ampliación de los poderes del juez sólo es posible debido a la falta de leyes particulares suficientemente precisas, insistirán mucho en la inmediata necesidad de estas últimas"; en Il problema della responsabilit… civile, Milano, 1964, p. 132. (62) Constitución italiana, arts. 71 y 72 y reglamentos parlamentarios. (63) Entre los textos más citados: C. F. Allen, Law in making, Oxford, Clarendon Press, 1951; R. Dickerson, Legislative drafting, Boston, 1954; E. Driedger, The construction of statutes, London, 1974; R. M. King, Manual of legislative drafting, Commonwealth Secretariat, London, 1976; W. Dale, Legislative drafting. A new approach, Butterworth, London, 1977; G. G. Thornton, Legislative drafting , Butterworth, London, 1979; G. B. Nutting y R. Dickerson, Legislation, Cases and materials. Saint Paul, West Publ. Co., 1978; M. Zander, The law making process, London, 1980; D. R. Miers y A. C. Page, Legislation, Sweet and Maxwell, 1982; F. Bennion, Statute law, London, 1983.
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(64) Entre las razones del desarrollo de dicha literatura, ver P. Carroza, "Legislative process" e problemi di tecnica legislativa, en "Foro Italiano", 1985f, nº 9; ver también: S. Bartole, Note sugli studi di drafting legislativo negli Stati Uniti d´America; y L. Moccia, "Science of legislation", Educazione giuridica e professionalit… nella redazione delle leggi , en "L´Educazione Giuridica", cit. (65) Para una bibliografía sobre el tema: Ph. Colin y R. Marquardt, Research on legal writing: a bibliography , en "Law Library Journal", vol. 78, 1986, ps. 493-517; T. Collins y D. Hattenhauer, Law and language: a selected annotated bibliography on legal writing , en "Journal of Legal Education", 1983, ps. 141-151. (66) En este sentido, A. A. Martino en ob. cit. (67) D. Campagna, Redazione delle leggi. (68) M. Losano subraya este último aspecto: "Mientras en el pasado el uso de una técnica de redacción antes que otra no producía cambios apreciables en el uso del Código, del repertorio legislativo o de la compilación de la jurisprudencia, hoy hace más fácil y fructífera la búsqueda prestar atención a estas consideraciones". Diritto e informatica , en Tecnologia domani, por Ruberti, Laterza, Bari, 1985, p. 270. (69) Ver también las indicaciones de C. Ciampi sobre la inadecuación de tales índices en presencia de sistemas on line desarrollados: L´évolution de systèmes de calcul et des techniques de recherche automatique de l´information juridique au cours de 25 dernières années , en "Informatica e Diritto", 1984, nº 2, p. 90.
AR_DA001 DERECHO INFORMÁTICO / 06.- Supuestos particulares / d) En el Derecho Público Estructura del documento legislativo.
7. A los efectos de una simplificación, las palabras que siguen se refieren al documento denominado "ley" en el Registro Oficial de los actos normativos de la República Italiana. La estructura de la ley puede ser considerada en dos aspectos: la estructura física del documento legislativo, y la estructura lógica de la norma. Aquí consideraremos sólo la primera. El documento "ley" contiene las siguientes partes: título, fórmula de promulgación (70) , texto de los artículos, subinscripciones y anexos eventuales. Dado que el acto de promulgación no cae dentro de los elementos constitutivos de la voluntad legislativa, la cual es expresada por el Congreso en los modos previstos en la Constitución, aquí examinaremos sólo el título, el artículo y los anexos. En algunos países, el texto de la ley comprende también un preámbulo que precede a los artículos (71) . El preámbulo o premisa consta de una o de dos partes: el "visto" y el "considerando". El primero son las referencias de los textos que constituyen el fundamento jurídico del acto normativo en cuestión, no sólo las opiniones y propuestas requeridas para la formación válida del acto. El segundo contiene las motivaciones políticas o de oportunidad del acto normativo. Por ejemplo, los reglamentos y directivas de la CEE deben, según determina el art. 190 del Tratado de Roma, ser motivados. La motivación se expresa claramente en los "considerando" del preámbulo (72) . Los "visto" tienen cierta relevancia para el sistema automatizado, puesto que son elementos significativos para establecer relaciones automáticas entre un acto normativo y otro (por ejemplo, entre leyes y reglamentos de actuación, entre "leyes" de delegación y "leyes" delegadas). En Italia (como en muchos otros países), la ley formal (aprobada por el Congreso) no tiene prefacio. Éste aparece solamente en los decretos, que anteceden a aquellas normas que tienen fuerza de ley (decretos-leyes y decretos legislativos). Ya que las leyes nacionales (estatales y regionales) de actuación de las directivas de la CEE no tienen preámbulo, tal como las otras leyes formales, se genera un inconveniente a los fines de la formación de un archivo legislativo que conecte automáticamente directivas comunitarias y respectivas normas nacionales de actuación, y que, por ejemplo, permita conocer inmediata y automáticamente en qué naciones o regiones se ha dado actuación a una o más directivas comunitarias. Por tanto, para obtener tal resultado en ausencia de los "visto" del preámbulo, es necesario que en el título (preferiblemente), o al menos en el articulado de la ley de actuación, siempre se mencione el título de las directivas mismas (73) . Pero esto no siempre sucede, al menos en Italia. 8. El título de la ley, según la normativa italiana, se compone de los siguientes elementos: fecha, número de orden, tema (74) . Agregaremos otro: la autocalificación del acto normativo, es decir, la palabra "ley" (y para los demás actos normativos, las palabras "decreto-ley", "decreto del presidente de la República", etc .). Pero en el lenguaje cotidiano (y en el mismo DPR de 1986, nº 217, art. 1), cuando se habla de título se hace referencia al título, es decir, a las palabras que representan en síntesis el objeto de la ley. Mientras el número y la fecha -atribuídos al momento de la publicación de un oficio del Poder Ejecutivo (en Italia, el Ministerio de Gracia y Justicia, según art. 16 del texto único y art. 4 del reglamento citado en nota)- siempre se hallan presentes, el tema tal vez falta o es genérico; a menudo se expresa sólo con la cita del número y de la ley precedente a la cual se refiere, precedida de palabras tales como modificación, integración, abrogación, interpretación de la ley, etc. En estos casos, se dice que el título es mudo (75) . La diversidad de las formas de titulación depende del hecho de que la aposición del título se efectúe -a partir de los titulares de la iniciativa legislativa- sin que se siga regla formal alguna. Sucede así que los proyectos de ley que tratan materias idénticas y con normas casi similares presentan títulos distintos, no sólo -como es natural- por una mera variación ling•ística, o como expresión de la diversa angulación de la cual se viste la nueva normativa, sino también porque hasta ahora se carga intencionalmente al título -del cual se apropian los
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medios de información- de un determinado mensaje político o porque, al contrario, se quiere hacer pasar determinado proyecto con un título deliberadamente anodino. La naturaleza y el valor jurídico del título de las leyes son tema de discusión. Hay objeciones acerca de considerar al título como parte de la ley, es decir, como norma jurídica, a causa de su función y de su modo de formación. Un breve recorrido histórico, con algunos elementos comparativos, acaso permita evaluar mejor la cuestión. 9. En Italia ( rectius: en el reino de Cerdeña), hasta 1861 las leyes y decretos reales eran publicados en el Registro Oficial sin título alguno. Éste aparecía en el índice anual. La aposición del título fue establecida en el decreto real del 21 de abril de 1861, nº 2, "que contenía disposiciones en torno del Registro Oficial de las leyes y decretos del reino de Italia". Pero se trataba de una norma atinente a una actividad (el registro de leyes) sucesiva y externa a la aprobación parlamentaria. Esta actividad ("Al comienzo de cada ley... se indicará la fecha y se colocará el tema, es decir, una somera indicación de la materia...", según lo establece el art. 3 del reglamento anexo al decreto real citado) caía dentro del campo de pertinencia del Ejecutivo. La situación no cambió en el curso de las décadas sucesivas. El reglamento de 1909 (decreto real del 28 de noviembre de 1909, nº 810) sentaba que "en la impresión de las leyes y decretos se deberá indicar... 2) el tema brevemente resumido, del acto..." (art. 12). No obstante, en el nuevo reglamento de 1932 (decreto real del 2 de setiembre de 1932, nº 1239) para la ejecución del texto único del 24 de setiembre de 1931, nº 1256, referido a la promulgación y publicación de las leyes y decretos reales, reafirmando la competencia del Ejecutivo, se señalaba aun una importante precisión en dirección de la "parlamentarización" del título: "La copia de las leyes y la copia o el resumen de los decretos destinados a la publicación, en función del ministerio competente, deben llevar en el encabezamiento la indicación de la fecha y del preciso tema del acto; para las leyes, el tema debe atenerse, en lo posible, al título de ellas presente en los proyectos relativos de las actas parlamentarias" (art. 1). "Los originales de las leyes y de los decretos reales a incluír en el Registro Oficial, acompañados de las copias y encabezamientos establecidos en el art. 1, son trasmitidos al ministro guardasellos. Éstas, verificada la exactitud de las indicaciones referidas a la fecha y al tema del acto, proveen..." (art. 3). En el plano parlamentario se dio plena adhesión a este procedimiento, con la convicción de lo ajeno que era el título al proceso de formación de las leyes (76) . No obstante, no faltan los casos -raros en verdad- en que el título original del proyecto de ley es modificado, con o sin votación, por parte de las Cámaras (77) . También en la jurisprudencia se afirmaba repetidamente el carácter extralegislativo y extraparlamentario del título (78) . Durante el período republicano, en diversas sentencias se expresó que el título no forma parte integrante de la ley (79) . Sin embargo, cabe señalar que si bien en sede parlamentaria es muy frecuente que se modifique o vote el título, en cambio no sucede que el Ejecutivo haya modificado jamás el título de un texto de ley trasmitido por el Congreso para su promulgación y publicación (80) . Esta práctica ha terminado por ser consagrada en el plano formal, puesto que el reciente DPR del 14 de marzo de 1986, nº 217, ha quitado definitivamente al Ejecutivo toda injerencia en la materia, estableciendo (art. 1) que "el título debe ser el resultante del encabezamiento del Congreso". Esta intervención viene dada por el "mensaje" del presidente de la Asamblea. No compartimos la opinión de A. Predieri y de quienes distinguen, sobre la base de los actos parlamentarios, entre título votado y título no votado por presumir, por una parte, la existencia de dos categorías de título, la del título votado y la del título no votado, esta última sin carácter ni fuerza l egislativa, y por otra, por afirmar que el mensaje presidencial, aun ubicando al título no votado bajo la fórmula de encabezamiento de aprobación, es decir, junto con y antes de los artículos, afirmaría como efectiva una aprobación (del título) que no se ha expresado (81) . En cambio, consideramos correcto este procedimiento porque se refiere a la formación del título, si es que se instaura, por medio de una práctica constantemente seguida, de una costumbre parlamentaria que no se opone al art. 72, inciso 1, de la Constitución, sino que integra el procedimiento allí previsto (sólo) por los artículos. Tal procedimiento consiste en la tácita aprobación del título inicial del proyecto de ley (o de aquel dado por la comisión, generalmente en posición de elaborar un texto unificado de más proyectos que tratan idéntica materia) que no se discute, modifica o vota a menos que se lo solicite. Vale la pena recordar que es muy similar la práctica actualmente vigente en la Asamblea Nacional francesa. Y si en el pasado el director del Oficio de Estudios del Senado Real podía tranquilamente afirmar (en el Nuovo Digesto , vol. X, p. 121): "Y esto explica cómo, modificados por una rama del Parlamento, los títulos no habían determinado el reenvío del proyecto a la otra cámara, como sucede con las modificaciones que una cámara aporta al texto ya aprobado por la otra", hoy esta afirmación no sería compartida en el caso de que se presentara. 10. En Francia, en la primera Asamblea Parlamentaria bajo la Revolución, el título de las leyes no se discutía ni votaba (82) . Era establecido por un órgano del Ejecutivo (el guardasellos) sin ningún control parlamentario. Un incidente político surgido a causa de la aposición de un título que enfatizaba un aspecto de la ley, marca el origen de la primera y tal vez única ley del mundo en materia de títulos: se trata de la ley promulgada el 19 de enero de 1791, titulada " Loi relative aux titres des lois " (83) . El interés suscitado por el título de esta ley se disipa cuando se lee el texto, que se limita a decir: " L´Assamblée Nationale décrète qu´a l´avenir le titre qui sera mis en tˆte de chaque loi en indiquera simplement l´objet ". Durante la Tercera República, el título de la ley continuó sin ser puesto en discusión o votado por parte de la Asamblea. Era establecido por el secretario general de la Asamblea, el cual lo aplazaba en cada sesión en función de las modificaciones aportadas al contenido del proyecto de ley. Después del voto definitivo del texto, el secretario general establecía el título que debía servir para la promulgación de la ley y lo sometía a la aprobación del presidente de la Asamblea. Así, en principio, el título no daba lugar a debate ni a votación, si bien en algunas ocasiones esto ocurrió. Durante la Cuarta República se consolidó la práctica según la cual el título inicial de un proyecto de ley presentado por la Asamblea, era declarado tácitamente definitivo si ningún diputado solicitaba su modificación. Las modificaciones más frecuentes eran las que efectuaban las comisiones, a cargo de reelaborar el texto del proyecto a presentar para la discusión en el recinto. Esta práctica, que no está codificada en texto escrito, se ha seguido hasta el día de hoy. Si no se propone ninguna modificación (ni se la acoge), el título inicial pasa a ser el título (definitivo) de la ley. En caso de modificaciones, el título puede ser objeto de navette. 11. En Gran Bretaña, y en general en los países de common law, las leyes tienen dos títulos, un long title y un short title.
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El título largo, que se ubica al comienzo de la ley, tiene una función descriptiva del contenido o de la finalidad de la ley. El título breve tiene por fin la citación de la ley misma. Forma parte del articulado y generalmente se lo coloca entre las disposiciones generales o finales (84) . El long title tiene particular importancia en los procedimientos parlamentarios ingleses. En el título largo, el redactor del proyecto de ley ( Public Bill ) predetermina los límites del conjunto de las disposiciones del texto. Con esto, cada agregado ajeno, es decir, no pertinente al objeto de la ley tal cual se lo define en el título, es considerado inadmisible ( out of order ). No obstante, como señala el más famoso manual de procedimientos parlamentarios (Erskine May, Parliamentary practice, 20ª ed., 1983, p. 549), las " amendments, however, are not necessarily limited by the title of the Bill ", y cita a estos fines la Standing Order nº 44, la cual señala por último: " But if any such amendments shall not be within the long title of the Bill, they (las comisiones) shall amend the long title accordingly, and report the same specially to the House ". Por otra parte, el uso de sweeping words tales como " and for related matters" (y materias relativas) puestas al término del título amplía el campo de la enmienda. Todo esto hace decir a F. Bennion ( Statute law, 1980, p. 39) que para el draftman, "the long title is a procedural device ". El draftman, si bien por una parte debe respetar la regla según la cual el título largo debe ser suficientemente amplio como para abarcar todos los contenidos del Bill , por otra parte puede sentir la preocupación de restringir el título en lo posible, porque puede ser políticamente deseable limitar el espectro de posibles enmiendas. Incluso señala Bennion que si bien el long title no refleja completamente la finalidad del Bill , todavía influye en el juicio de los funcionarios de la Cámara al aconsejar al speaker con respecto a las enmiendas admisibles (in order ). También el Renton Report se ocupa de la cuestión con referencia al caso específico de la extensión territorial del Bill (85) . 12. La cuestión del valor jurídico del título se plantea cuando se lleva ante los órganos jurisdiccionales casos de contradicción entre el título y el texto de los artículos, y, sobre todo, casos de leyes de interpretación autorizada cuya calificación como tal resulta sólo del título (86) . En caso de contraposición, hasta ahora se ha sostenido que el texto debe prevalecer por sobre el título, el cual podrá tener, cuando mucho, valor de instrumento interpretativo (87) (de los títulos "internos" hablaremos más adelante). Pero las argumentaciones, de origen doctrinal y jurisprudencial, erigidas a fin de sostener esta tesis no son unívocas ni del todo convincentes (88) . Hoy la cuestión del título de las leyes (y de los actos normativos en general) debe ser considerada por el legislador (en sentido lato) bajo un perfil más amplio que el que hasta ahora han tomado los juristas en su examen, capturados por el problema del valor jurídico del título mientras manifestaban escaso interés hacia el problema de la documentación jurídica. El desarrollo cuantitativo de la producción normativa actual plantea un problema de individualización y referencia de normas que en el pasado, aunque existente, era de menor importancia. Durante más de un siglo, en Italia las exigencias de la documentación normativa han sido satisfechas por el lado público sólo por medio de la compilación de un índice cronológico y de un índice alfabético por materia, publicados el primero al comienzo de cada volumen, y el segundo anualmente, en el último volumen del Registro Oficial de Leyes y Decretos. El decreto real del 21 de abril de 1861, nº 2, que instituía el Registro (Registro Oficial de Leyes y Decretos del Reino de Italia), en sustitución del "Registro de Actos de Gobierno" (del Reino de Cerdeña), impuso además de los índices anuales un índice general a publicarse cada diez años. A los índices previstos por las normas citadas (continuación del reglamento del 22 de diciembre de 1832, emitido por Carlos Alberto, y repetidas en los reglamentos ya mencionados de 1909 y 1932), se agregaron, aunque muchas décadas más tarde y con decisión administrativa del Poligráfico del Estado, recientemente creado, los índices mensuales y anuales de la "Gaceta Oficial" (hoy previstos por el art. 19 del DPR del 14 de marzo de 1986, nº 217). Ahora bien, si consideramos que en 1923 la tirada de la "Gaceta Oficial" era de 8.000 ejemplares para todo el reino y que en 1930 apenas alcanzaba a las 10.800 unidades, y que la adquisición de un ejemplar estaba entre los gastos obligatorios de las comunas, se comprende lo difícil que debía ser el acceso a las fuentes normativas y lo restringido que estaba el conocimiento de ellas (89) . Fue preciso esperar al nuevo texto único del 28 de diciembre de 1985, nº 1092, y al DPR del 14 de marzo de 1986, nº 217, de los cuales se hablará luego, para encontrar novedades relevantes en el tema de la documentación jurídica. No obstante, en tales textos ya no aparece la norma relativa al índice cada diez años, a la cual se dejó de dar aplicación a partir de los años 30. En un sistema tradicional de documentación legislativa, el título es un elemento fundamental a los fines de la individualización de las normas y de la información sobre su contenido. Y no es exacto -como sostienen algunos- que en un sistema informatizado tienda a decrecer el interés por el título. Quien conoce los procedimientos de búsqueda de los sistemas actuales en full text sabe que el título es sumamente útil para obtener resultados ciertos. 13. En todo caso, se justifica la atención que las varias normas de técnica legislativa depositan en las características que debe tener un "buen título". Así, éste: 1) debe ser completo en sus elementos, a saber, fecha, número, tema; 2) deber ser conciso, pero suficientemente representativo del objeto de la disciplina normativa; 3) debe contener (según las directivas de la región toscana) las mismas palabras que tiene el texto del articulado; 4) en el caso de una ley que modifica a otra ley, debe repetirse (según las directivas alemanas) el título mismo de la ley que se modifica; 5) debe ser, en lo posible, políticamente neutro. Con respecto a estas reglas, se puede observar lo siguiente: - Con la primera se busca esencialmente evitar los títulos mudos. En la legislación italiana éstos son menos raros que lo que se cree (90) . - El pedido de representatividad del título vale en el doble aspecto de la omnicomprensividad y de la coherencia (entre título y texto). La conformidad del título con el contenido del articulado es una necesidad real. Un caso macroscópico de deformidad es el que representa la ley del 3 de junio de 1949, nº 320, que en su título anuncia "Declaración de muerte presunta de personas caídas por hechos vinculados con la situación político-militar determinada inmediatamente después del 1-8 de setiembre de 1943", mientras que en el texto se refiere a la situación producida entre el 10 de junio de 1940 y el 31 de diciembre de 1945, es decir, antes y mucho después del 1-8 de setiembre. Se trata evidentemente de desatención, o de
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desprolijidad en la confección de la ley. Más grave es el caso en que el legislador advierte la deformidad y no procede (91) . - La tercera regla debe ser interpretada en modo elástico: el título omnicomprensivo del contenido de la ley puede requerir el uso de palabras distintas, provistas de un campo semántico más amplio que el empleado en los artículos, de contenido más restringido. - La cuarta regla es más importante para un sistema informativo automatizado, ya que una búsqueda por palabras en el "campo" de los títulos permite obtener inmediatamente en respuesta la secuencia de las leyes que tratan un mismo objeto. No obstante, se observa que la sola repetición del título de la ley modificada puede ser insatisfactoria. La cuestión es si conviene explicitar la materia objeto de la ley precedente, o bien especificar los argumentos particulares que tiene por objeto la nueva ley respecto a tal materia. O bien si no conviene, en desmedro de la brevedad del título, explicitar ambos niveles donde no haya coincidencia. La respuesta debe ser lo más funcional para un sistema de búsqueda automatizado. La ventaja que se obtiene bien puede justifica r incluso un eventual perjuicio del estilo. - Mientras las reglas precedentes, predispuestas en vista de la función documental del título, son más fácilmente actuables, eventualmente valiéndose de los servicios de apoyo parlamentario como instancia de predisposición o señalamiento, la última regla puede encontrar algunas dificultades de aplicación, ya que podría contrastar o en cierto modo incidir en la evaluación y en la imagen misma del legislador. Aquí se pone en evidencia otra función que a veces asume el título: la de vehiculizar las motivaciones del legislador que en ciertas legislaciones se halla expresada en los preámbulos de las leyes o en los artículos mismos (92) . Un legislador que se considere progresista tenderá a manifestar en el título la voluntad de innovar, mientras que un legislador conservador o atento a no romper cierto equilibrio tenderá a presentar las innovaciones en la continuidad de la tradición. Su fórmula preferida será "norma integrativa", "modificación", "revisión", etc. 14. El artículo constituye la unidad clásica de partición de la ley (y del acto normativo en general); partición que todos los sistemas de informática jurídica han asumido como unidad-documento. En relación con un sistema de informática jurídica los aspectos que hay que considerar se refieren a: - el contenido; - la dimensión; - el título o rúbrica; - los agregados o subdivisiones; - la numeración. No existen reglas, siendo difícil determinarlas, referidas a los criterios de partición de la ley en artículos. Si es que hay una razón, no puede ser otra que el hecho de que cada artículo debe regular un aspecto particular de la materia tratada por la ley, o como dicen las instrucciones francesas, " il est souhaitable de n´énoncer qu´une règle par article ". La partición del texto legislativo en artículos que reflejen la subdivisión lógica de los temas, responde también a una exigencia práctica: la de un desenvolvimiento ordenado del examen parlamentario, que resulta acompasado por la sucesión de artículos. Ésta es la razón por la cual en el proceso parlamentario de formación de las leyes el artículo tiene siempre una relevancia procesal autónoma (93) . En cuanto a la dimensión, los redactores de manuales de legislative drafting están de acuerdo en sugerir que se evite la excesiva extensión de los artículos. En particular, los artículos formados por un solo período con numerosos incisos, proposiciones subordinadas y pronombres relativos presentan un alto riesgo de ambig•edad, incoherencia, ininteligibilidad. Estas características son extremadamente negativas en vista de la construcción de "sistemas legales expertos" (94) y en general de sistemas de ayuda en la toma de decisiones. Además, la excesiva longitud no sólo no conduce a la claridad del enunciado normativo (95) , sino que también dificulta la búsqueda en un sistema automatizado de documentación legislativa: - a causa de los vínculos inherentes al medio técnico (video-terminales); - a causa de los inconvenientes derivados de la ampliación de la unidad-documento (96) . La aposición de títulos o rúbricas o epígrafes previos al texto de cada artículo es una práctica de data relativamente reciente en la legislación italiana. Efectuada en modo sistemático en los códigos vigentes, ha sido limitada en las leyes sucesivas, pero de manera discontinua. Generalmente se la sigue, aunque no necesariamente, en las leyes de carácter orgánico o complejo. En el texto de una misma ley coexisten a veces artículos con rúbrica y artículos sin ella. Como sucede con el título general (97) de la ley, también para los subtítulos o rúbricas se plantea la cuestión del valor jurídico, es decir, si la rúbrica es o no ley en sentido formal, y de la relación entre rúbrica y texto. También en este caso, a pesar de que la rúbrica indudablemente procede del legislador, existen posiciones diversas, que van desde negar que la rúbrica sea parte integrante de la ley a admitirlo plenamente, o bien reconocer que en determinadas situaciones (título votado) "los títulos son disposiciones de las cuales se puede inferir normas" (98) . Al volver a cuanto se ha dicho sobre el título en general, es preciso aquí recordar que para un sistema de informática es importante que el contenido del artículo -que generalmente constituye la unidad de búsqueda- sea destacado mediante la aposición de un título, constituído incluso por una sola palabra significativa. Esto servirá, entre otras cosas, para reducir las consecuencias negativas (para el conocimiento del derecho) del fenómeno (que se debe evitar) de la norma "intrusa" (según la terminología de G. U. Rescigno), es decir de la norma introducida en el cuerpo de una ley pero ajena al contexto de todas las demás normas de la ley misma (99) , por lo cual la norma en cuestión es muy difícil de ubicar, dado que el título general de la ley cubre sólo las demás normas (100) . Es cierto que la ventaja de un sistema de informática jurídica en full text yace en el hecho de que la búsqueda se efectúa automáticamente sobre todo el cuerpo de la legislación (sobre el texto de cada artículo de to das las leyes memorizadas), por lo cual el inconveniente se atenúa, pero la aposición de la rúbrica al artículo simplifica el procedimiento de búsqueda, permitiendo un nivel de acceso (acceso por rúbrica) más rápido y también más eficaz, en tanto la rúbrica, al sintetizar el contenido del artículo, se expresará con palabras altamente significativas. La función documental de la rúbrica parece ser ignorada por quienes en cambio deberían exaltarla justamente porque niega el valor jurídico. En realidad, en los subtítulos o rúbricas se encuentran o se confunden funciones y valores diversos, documentales, jurídicos, sistemáticos. Veamos algunos ejemplos del Código Civil italiano: "Art. 1754. Mediador. Es mediador todo aquel que...". En este caso, la rúbrica tiene una función puramente documental. El articulado es completo en sí. Contiene los elementos de la definición, o sea, el definiendum (mediador) y el definiens (todo aquel que..., etc.). La rúbrica, por el
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carácter tipográfico con el cual se la escribe y por su colocación, permite al lector individualizar la norma sin tener que leer el texto. En un sistema automatizado, la búsqueda por rúbrica satisface al investigador. Pasemos ahora al art. 833 del Código Civil: "Art. 833. Actos de emulación. El propietario no puede realizar actos que no tengan otro fin que el de causar u ocasionar molestias a otros". En este caso el conjunto de rúbrica y texto constituye una definición legislativa en la cual el definiendum está en la rúbrica (actos de emulación) y el definiens en el texto del artículo. Se han fusionado el valor documental y el valor jurídico. Por último, consideremos el art. 1552 del Código Civil: "Art. 1552. Nociones. La permuta es el contrato que tiene por objeto...". En este caso la rúbrica, que sólo tiene sentido vinculada con la rúbrica del "capítulo III", no tiene en sí ningún valor documental ni jurídico. Responde únicamente al criterio sistemático del redactor del código (que contrasta, sin embargo, con el criterio adoptado por el art. 1754). - Los artículos son numerados progresivamente, con números arábigos según la costumbre. El número sirve, obviamente, para individualizar el artículo y obra como criterio formal para distinguir un artículo de otro, o de otra parte de la ley. El examen de la legislación italiana (leyes y decretos) revela que no siempre el legislador se ha atenido a estos criterios. En algunos casos, el artículo no difiere físicamente de los preámbulos y de las cláusulas de ejecución. En otros casos, el artículo no está señalado por un número sino por diversos giros, tales como artículo único, disposición final, etc. A veces se entiende que los artículos no estén ordenados en una secuencia numérica ininterrumpida. Por último, puede ocurrir que la numeración de los artículos comienza por 1 (por ejemplo, las disposiciones transitorias y finales de la Constitución), dando lugar a una nueva serie de números. - Las otras particiones de la ley giran todas en torno del artículo, siendo agregados de éstos (libros, títulos, capítulos, secciones), o bien subdivisiones internas (párrafo, apartado, inciso, etc.). Las subdivisiones internas del artículo no están bien definidas, y sobre el significado mismo de los términos no hay acuerdo, ya que algunos las consideran meras variaciones verbales. La confusión que surge no es infrecuente: por ejemplo, la que se da entre párrafo y apartado. Si bien hoy prevalece el término párrafo al citar las subdivisiones del artículo, en el pasado se usaba más el apartado. La confusión nace del derecho de que el primer apartado corresponde al segundo párrafo, y así sucesivamente (101) . En los códigos y en las leyes orgánicas, los agregados de artículos con sus relativas rúbricas, y con sus definiciones, de las cuales se hablará luego, forman la trama lógica del ordenamiento de la materia. Las rúbricas de las particiones de nivel superior constituyen el común denominador de las particiones de nivel inferior y de los artículos subsecuentes. Se presume, por tanto, que la colocación de una norma dentro de un determinado capítulo o título limita la disciplina relativa a los casos en cuestión, y reconduce al mismo capítulo o título, salvo que no se trate de un capítulo o título de "disposiciones generales". En el caso de las particiones intermedias, los criterios usados son también variables. C itemos algunos ejemplos: En los códigos se ha adoptado de modo sistemático el siguiente esquema de partición en orden descendente: libro, título, capítulo, sección. En la Constitución: parte, título, sección. En la ley sobre referéndum: título (solamente). En la ley sobre CSM, de 1958, nº 195: capítulo (solamente). En el estatuto de Sicilia: título, sección. A causa de la situación mencionada nace la recomendación (contenida en la circular italiana) acerca de los criterios de uso de la partición intermedia (denominación de las particiones, orden jerárquico y secuencia necesaria). La uniformidad en el uso de las denominaciones de las particiones del texto legislativo, la normalización de la grafía, las reglas de numeración, etc., elementos indispensables para mejorar el rendimiento de un sistema de informática jurídica, son una exigencia ampliamente advertida por quienes están a cargo del drafting. Por ejemplo, no pocas citas erróneas de párrafos han sido posibles por una falta de atención facilitada por la falta de numeración de los párrafos mismos. Al respecto, las reglas de técnica legislativa de diversos países son atentas y, en ciertos casos, casi minuciosas. 15. Los "anexos" constituyen elementos eventuales, aunque frecuentes, de la estructura del documento "ley". Son de diversa naturaleza y forma: mapas, cuadros, tablas, etc. Por su particular estructura, la tabla plantea al sistema informático problemas de adquisición de visualización, de interrogabilidad no siempre resoluble (102) . Esto debe tenérselo en cuenta en el momento mismo de la redacción de la tabla, para estructurarla del modo más conveniente a los fines del uso del medio electrónico (103) . No insistiré más en la estructura física del documento legislativo. Es suficiente considerar que la estandarización operada en nuestro campo facilita grandemente la búsqueda de normas. (70) Se considera parte del acto de promulgación los encabezamientos, las declaraciones y el orden de ejecución. (71) En Quebec (Canadá) la ley sobre interpretación (art. 40) establece que el preámbulo forma parte de la ley. Pero generalmente sugiere evitar el preámbulo según una recomendación ya formulada por Bacon: " Quantum fieri potest prologi evitentur et lex incipiat a jussione ". (72) Sobre este punto, ver Règles de technique législative … l´usage des Services de la Commission , documento interno de la CEE, ps. 17-22. (73) A este fin, y en el marco de una propuesta más amplia del autor comprendiendo la elaboración de una directiva de la CEE en materia de formación y gestión de bancos de datos jurídicos, la cuestión ha sido objeto de examen por el grupo de trabajo "Informática Jurídica", del Consejo de Ministros de la CEE, en la reunión del 4 y 5 de diciembre de 1986: - Règles de légistique lors de la dernière réunion du Groupe (v. compte rendu 6942/86, p. 13), il avait été estimé que l´idée de M. Pagano d´une directive communitaire en matière d´informatique juridique o — seraient fixées, entre autres, des règles pour la rédaction des actes législatifs nécéssitait une analyse minutieuse des pratiques suivies. Dans cette optique, la délégation italienne a apporté sa contribution (voir point "c" en soulignant la grande utilité d´un échange d´informations et de vues). À son avis, une certaine standarization de la technique législative faciliterait considérablement le traitement et la recherche électroniques des textes, ce dont le législateur ne pourrait que bénéficier dans sa tache normative et qui contribuerait également … la transparence du droit pour les citoyens. - Le Groupe est convenu d´inviter les delégations: a) … vérifier s´il existe, dans leurs pays respectifs, des instructions ou recommandations en matière de rédaction législative; et b) dans l´affirmative, … fournir des copies p our distribution aux membres du Groupe et, éventuellement, pour diffusion de passages sous forme de notes d´information (del registro de la
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reunión del grupo del 4 y 5 de diciembre de 1986, doc. 4628/87, Jurinfo, 1, ps. 39 y 40). En esta dirección se mueve la circular de 1985 del primer ministro francés que establece: "... c) Lorsqu´un texte est pris pour l´application d´une directive de la Communauté Économique Européenne, il convient de la viser " (1.4.3.2.1). (74) Art. 22 del texto único de las disposiciones sobre la promulgación de leyes, de los decretos del presidente de la República y sobre las publicaciones oficiales de la República Italiana, aprobado con el DPR del 28 de diciembre de 1985, nº 1092, y art. 5 del reglamento de ejecución, aprobado con el DPR del 14 de marzo de 1986, nº 217. (75) Citamos algunos ejemplos de títulos mudos extraídos de la legislación italiana emitida en el año 1952: - ley del 23 de abril de 1952, nº 415. Modificación del art. 2, segundo inciso, de la ley del 24 de mayo de 1951, nº 392, y suspensión momentánea de las actuaciones de los arts. 2 y 7, inciso segundo, de la misma ley; - ley del 23 de mayo de 1952, nº 573. Ratificación del decreto legislativo del capítulo provisional del Estado, del 11 de setiembre de 1947, nº 891, y normas interpretativas relativas; - ley del 13 de junio de 1952, nº 810. Abrogación del art. 19 del decreto legislativo del 27 de junio de 1946, nº 37, y modificaciones al art. 5 de la ley del 3 de febrero de 1951, nº 164. (76) En la sesión del 7 de abril de 1862 se desarrolló el siguiente debate en la Cámara: Presidente: El diputado Gallenga tiene la palabra. Gallenga: Propongo que el encabezamiento de esta ley sea "ley postal" en lugar de "reforma postal". De Pretis, ministro de obras públicas: Eso no se vota. Presidente: Permitido; las palabras, es decir, el título "reforma postal" no está sujeto a votación alguna ("Actas Parlamentarias", p. 2019). En la sesión del 21 de enero de 1865, habiendo propuesto el señor Massari la modificación de un término del título de una ley, el señor De Pretis objetó también en esta ocasión: "Le ruego al señor Massari... que observe que nunca, en la discusión y votación de las leyes, habíamos discutido ni votado su encabezamiento, de modo tal que éste sería el primer caso. Pido entonces a la Cámara que pase por alto esta moción inútil" ("Actas Parlamentarias", ps. 7633-7684). En 1918, en la relación sobre el diseño de ley "concesión del derecho electoral a todos los ciudadanos que han prestado servicio en el ejército movilizado" (acta 432-C del Senado), el relator Scialoja escribía que después de las modificaciones aportadas por la Cámara de Diputados, el título "no conviene al nuevo texto, que más oportunamente podría ser titulado "Modificaciones a la ley electoral del 26 de junio de 1913, texto único"". Y concluía: "Así como el título de la ley no forma parte del texto votado, su corrección no ocasiona, en consecuencia, el retorno del proyecto a la Cámara de Diputados". Así quedó establecido. (77) Es interesante notar una evolución al respecto. Mientras los casos más antiguos (siglo pasado) citados por Mancini y Galeotti en el conocido manual Normas y usos del parlamento italiano resultan ser modificaciones de títulos "sugeridas" por el presidente de la Asamblea, sin ser discutidas ni votadas, los casos relativamente más recientes (primeras décadas de este siglo) citados por R. Cerciello en el Nuovo digesto (voz "titulación de las leyes") son casos de votación de título. Esto tal vez explique por qué sucesivamente se recomienda en el reglamento de 1932 (al Ejecutivo) atenerse al título resultante de las actas parlamentarias. (78) A. Predieri provee numerosas referencias jurisprudenciales en la amplia e importante nota con motivo de la sentencia de la Corte Constitucional de 1968, nº 116: Los títulos de las leyes: observaciones sobre su procedimiento de formación, en "Giurisprudenza Costituzionale", 1968, ps. 2075 y ss. (79) Se encontrará una reseña de las normas jurisprudenciales en L. Bonaretti, Il titolo della legge nel diritto italiano , en "Foro Amministrativo", 1980, ps. 2073 y ss. (80) En cambio, son numerosas las "rectificaciones" del título de las leyes publicadas en la "Gaceta Oficial" (ver los casos citados por Bonaretti en ob. cit., ps.1590-1591), pero las rectificaciones se producen siempre siguiendo las comunicaciones del presidente de la Cámara (o del Senado) y de conformidad con ellas. (81) Predieri, ob. cit., p. 2085. En cambio, compartimos las observaciones del mismo autor sobre la colocación del título (rectius: del tema) en el documento legislativo. Debería ser colocado inmediatamente después de la fórmula "promulga la siguiente ley", para guardar armonía con el mensaje del presidente de la Asamblea Legislativa, dado que el título (el tema) no puede ser otro que el "resultante del encabezamiento del Parlamento" (art. 1 del DPR del 14 de marzo de 1986, nº 217). El título ubicado al inicio del documento legislativo no sería más que una mera repetición (del tema) con el agregado de la fecha y el número. (82) Las informaciones son extraídas de H. Georges, director del Oficio de Estudios de la Asamblea Nacional francesa: Le titre de la loi, en Propos sur la rédaction de lois . Actas del Premier Colloque Internationale sur la rédaction des lois (mecanografiado), 1979. (83) De la misma época es la ley belga del " 5 de nivose, an V " (25 de diciembre de 1796), nº 205, tal vez dictada por preocupaciones similares. Loi portant défense d´annoncer publiquement les journaux et les actes des autorités constituées, autrement que par leurs titres . La ley, en su art. 2, se refiere expresamente a las leyes, a las sentencias y a los actos administrativos. (84) Por ejemplo, en el Reino Unido la ley sobre protección de datos personales se titula así: "( Long title ) An act to regulate the use of automatically processed information relating to individuals and the provisions of services in respect of such information ". "(Short title ). Art. 39, inc. 1: "La presente ley puede ser citada como " Data Protection Act 1984 "". En los Estados Unidos, el título breve generalmente se lo coloca al comienzo, bajo el título largo, inmediatamente después de la fórmula: " Be it enacted by the Senate and House of Representatives of the United States of America in Congress assembled: That this Act may be cited as the "Privacy Act of 1974 "". (85) Renton Report , 18.9: "So far as the long title is concerned, the rule of the House of Commons is that the scope of a Bill is limited to a particular part of the United Kingdom if, but only if, such a limitation is written into the long title. Because of this rule, the committee on the Bill cannot entertain an amendment to extend the Bill beyond the part of the United Kingdom to which it is limited. The rule can however be abrogated if the House agrees to an instruction to the committee, and the House will usually not object to such an instruction ". En el párrafo siguiente, el informe evidencia las implicaciones políticas y concluye con la recomendación de abolir la regla: "18.10. The rule may sometines work in favour of the Government in that it may prevent the moving of amendments to extend the Bill; but it is just as likely to inconvenience Ministers if they find that they wish to extend the Bill by amendments in committee. The draftman will naturally be careful not to expose the Government to the risk of this inconvenience, even though it would be easy to get the House to agree to the necessary instruction. If therefore he suspects that the Bill may need to be extended by amendments in committe, he will avoid importing into the long title
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any territorial limits which might necessitate an instruction... We do not think that any discouragement should be placed in the way of the draftsman from expressing the territorial limits of Bills clearly in their long titles, and we therefore recommend that this rule of the House of Commons be abolished ". (86) Predieri, ob cit., p. 2079, cita el caso de la ley del 1 de marzo de 1968, nº 118, interpretación autorizada de la ley del 1 de julio de 1962, nº 959. (87) Según la citada sentencia de la Corte Constitucional de 1968, nº 116, "sólo en caso de significado dudoso de las normas, el título podrá contribuír a su interpretación". (88) Tal parece ser la argumentación de Crisafulli: "Podría siempre surgir duda, en el orden de ideas sugerido, si en la hipótesis en la cual el título y el preámbulo han sido distintamente votados a la par que los artículos, y en suma tratados por los órganos legislativos en la misma e idéntica proporción que los artículos, no se asumen, entonces, los mismos valores formales, que junto con ellos concurren a constituír, a todos los efectos, el contenido dispositivo del acto. No obstante, propendería a dar respuesta negativa a la pregunta la consideración de que una cosa es que sea prescrito un determinado modo de aprobación por el derecho positivo en líneas generales (como sucede con los artículos), y otra cosa es que sea eventualmente adoptado en cada caso, por libre elección de las cámaras" ( Enciclopedia del derecho , voz "disposición [y normas]", vol. XIII, p. 206). (89) Ver: La "Gazzetta Ufficiale" dalle origine ai nostri giorni e sue vicende storiche, Instituto Poligráfico del Estado, 1933. Actualmente, la tirada de la "G.U." (series generales, parte primera) es de alrededor de 65.000 ejemplares. Sigue siendo una cifra restringida como instrumento de conocimiento del derecho. (90) Además de los casos citados en la nota 46, por ejemplo para el año 1961, las leyes del 21 de julio de 1961, nº 717; del 21 de julio de 1961, nº 649; del 30 de setiembre de 1961, nº 975; del 16 de diciembre de 1961, nº 1307; y del 31 de diciembre de 1961, nº 1406. (91) Ver: R. Bolaffi, Contenuto e titolo dei provvedimenti legislativi, en "Rivista Trim. di Dir. e Proc. Civile", 1950, ps. 167 y 168. Sobre la deformidad entre título y texto ver también Andreoli, en "Foro Italiano", 1948, parte I, p. 153. (92) Por ejemplo, la ley del 18 de diciembre de 1961, nº 1470, "Financiamiento en favor de empresas industriales para la actuación de programas de reconversión de intereses económicos o sociales particulares en vista de las nuevas condiciones de concurrencia internacional". Sobre la motivación en las leyes y sobre su colocación (en el título, en el preámbulo, en el articulado) hay opiniones distintas. Generalmente, el jurista continental se muestra adverso. Sobre el tema, ver V. Crisafulli, Sulla motivazione degli atti legislativi , en "Rivista di Diritto Pubblico", 1937. Crisafulli plantea la pregunta de si el título constituye motivación explícita (o implícita) de la ley. Después de haber dado respuesta negativa, concluye: "Esto no excluye, naturalmente, que en la práctica el título de la ley pueda tener con frecuencia influencia relevante a los fines de la interpretación; pero se deberá decir en tales casos que el título constituye motivación implícita en sentido impropio..." (p. 433). Ver también en la Enciclopedia del derecho la voz "motivación (derecho constitucional)". (93) Ver art. 72 de la Constitución; art. 85 del Regl. de la Cámara (de diputados) y el art. del Regl. del Senado. (94) "Un systéme expert est un systéme qui, … partir d´information fournies par un consultant, permet de résoudre des problèmes dans un domaine spécifique (médicine, chimie, droit...) par simulation des raisonnements des experts du domaine, en utilisant les connaisances acquises auprès de ces experts " (J. Gros, Systémes experts et banques de données juridiques, en "Informatica e Diritto", 1985, nº 1). En otras palabras, el sistema experto no se limita a hallar los textos jurídicos a leer e interpretar, sino que tiene por fin proveer una respuesta para la solución de un caso jurídico. Éste dice (o debería decir) al usuario si existe el derecho, la facultad o el poder de desarrollar cierta actividad, cuáles son las modalidades de ejercicio de esta actividad y eventualmente las consecuencias jurídicas de sus actos allí donde no tengan conformidad con las normas (ver C. Ciampi, L´évolution des systémes de calcul et des techniques de recherche automatique de l´information juridique au cours de 25 dernières années, en "Informatica e Diritto", 1984, nº 2; del mismo autor, Intelligenza artificiale e sistemi informativi giuridici , en "Informatica e Diritto", 1982, nº 2). Sobre las perspectivas de los sistemas expertos legales se remite más allá de los autores citados, a las actas de la I y II Conferencia Internacional sobre "Lógica, Informática y Derecho", Firenze, 1981; ver también A. A. Martino, L´informatica giuridica oggi , en "Informatica e Diritto", 1986, y E. Fameli, Informatica e procedimenti decisionali nel diritto , en "Informatica e Diritto", 1984, nº 2; e Intelligenza artificiale e sistemi esperti nel diritto . Por último, las actas del convenio sobre "Los sistemas expertos legales", organizado por la Corte de Apelaciones de Roma, del 14 de mayo de 1987 (con comentarios de Losano y de A. A. Martino, etc.). Como experiencia de un sistema experto italiano, ver E. Fameli, L´automa infortunistico: un esperimento di consulenza giuridica automatica, en "Informatica e Diritto", 1985, nº 3. (95) "Lo cual es extraño; cuantas más palabras se emplea para desarrollar una ley con el fin de explicar bien la intención de quien la redacta, más segura y capaz de sentidos diferentes esa ley pasa a ser". L. A. Muratori, Dei difetti della giurisprudenza, 1742. (96) La unidad-documento o área de búsqueda debe ser de dimensión ni demasiado extensa ni demasiado reducida: en el primer caso aumenta la probabilidad de que las palabras usadas para la búsqueda estén presentes, pero sin la conexión deseada (con producción de rumor, por tanto); en el segundo caso aumenta el riesgo de ausencia de alguna de las palabras-dato (silencio). (97) Se prefiere este giro al de "título externo", que contrapuesto al otro de "título interno" da por descontada determinada tesis. (98) Predieri, ob. cit., p. 2086. (99) Un ejemplo reciente de norma intrusa es el art. 25 de la ley del 25 de diciembre de 1985, nº 816, que rige las expectativas, permisos e indemnidad de los administradores locales. La norma en su art. 25 considera una cuestión contrariamente, y además introduce un principio nuevo en el derecho administrativo, ya que reconoce a todos los ciudadanos el "derecho de ver todos los procedimientos adoptados por las comunas, por la provincia, por los consejos circunscripcionales, por las administraciones especiales de entes territoriales, por las unidades sanitarias locales, por las comunidades montanas". La norma es doblemente censurable. En primer lugar, desde el perfil de la Legistik, ya que su inserción es difícilmente recuperable en tanto está en un cuerpo extraño y sin un aviso en el título de la ley. Y además es censurable desde el perfil de la Legislatorik, ya que introduce una normativa parcial de contornos indefinidos en tanto no concuerda con otras normas (reserva, etc.). El derecho de la libertad de información o de trasparencia de las acciones de la administración pública es una legislación (internacionalmente conocida con la sigla FOIA - Freedom of Information Act ) que no puede ser limitada a los entes locales ni introducida subrepticiamente cuando ya existía un esquema de diseño de ley de carácter general predispuesto, según el ejemplo de la legislación francesa, por una comisión designada por el presidente del Consejo de Ministros, cuyas conclusiones se presentaban al Parlamento (7 de septiembre de 1984). Para otros ejemplos de normas intrusas, ver Marziale, Norme intruse in tema di pubblicit… delle societ… commerciali, en
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"Foro Italiano", 1983, p. 242. Ver también el caso citado en la relación del presidente del Consejo Craxi, presentada al Parlamento el 7 de setiembre de 1984, p. 7. (100) Entre las propuestas sugeridas para obviar el inconveniente, existe la de evidenciar en el título general aun el contenido específico de la norma intrusa. Más radical, aunque resolutiva, es la otra, de efectuar una "corrección", con la aprobación contemporánea de dos textos distintos. (101) En el comentario del Código Penal italiano de 1931 se lee: "Cabe advertir que si un artículo se subdivide en varios párrafos, se compone, según la terminología del código, de la primera parte, y de uno o más apartados, de modo que el primer apartado sea el que viene inmediatamente después de la primera parte, y así sucesivamente. Cada apartado, luego, cuando no resulta en sí mismo completo y autónomo, depende siempre de la primera parte del artículo, como la consecuencia de la premisa, y a los fines de la interpretación la primera parte actúa, por así decir, como el común denominador de todos los apartados" (com. del libro I, título I, nº 6). (102) Sobre el punto, remito a mi trabajo: Note per un sistema di informática giuridica, Roma, 1979. También en el volumen: Informatica e diritto , Giuffrè, Milano, 1986. (103) Cf.: M. Losano, Informatica e diritto, en Tecnologia domani , Laterza, Bari, 1986, p. 270. AR_DA001
DERECHO INFORMÁTICO / 06.- Supuestos particulares / d) En el Derecho Público
El lenguaje.
La norma jurídica escrita puede ser considerada como una proposición ling•ística, es decir, como un "conjunto de palabras dotadas de significado" (104) . En este sentido, vale la afirmación de que "el derecho es lenguaje" (105) . El análisis ling•ístico hoy constituye el centro de la teoría del derecho. Los filósofos del derecho se hallan particularmente abocados a este campo (106) . En una perspectiva tradicional, tal vez menos especulativa pero más dispuesta a las exigencias inmediatas de los operadores del derecho, el análisis del lenguaje jurídico reside, desde la antig•edad clásica en adelante, en esa actividad que se resume con el nombre de hermenéutica jurídica, que ha provisto una serie de cánones o criterios para la interpretación de textos. Sin entrar en esta temática, sólo consideremos que los problemas de la interpretación vistos desde el lado del legislador, generan problemas de técnica legislativa. Esto significa que no se debe dictar reglas y recomendaciones para la redacción de textos legislativos sin un adecuado conocimiento de los principios y cánones de la interpretación jurídica. El lenguaje de las leyes se caracteriza, respecto del lenguaje ordinario, por el significado y la modalidad del uso de términos particulares, por la estructura sintáctica, por el ám bito de difusión y comprensión. El léxico de las leyes se compone de: a) palabras de lengua natural u ordinaria que no designan conceptos jurídicos específicos; b) palabras que designan un concepto jurídico conservando el significado originario de la lengua común (ley, responsabilidad); c) palabras técnicas propias de la actividad representada; d ) palabras que en el mundo del derecho han tomado un significado distinto del que tienen en la lengua común (actor, superficie, emulación, etc.); e) palabras usadas sólo para expresar conceptos jurídicos (usucapión, comodato). Así, existe un lenguaje de los juristas, es decir, de quienes hablan de las leyes para interpretarlas o aplicarlas. Este lenguaje, de segundo nivel, no coincide con el lenguaje del legislador (107) . Mientras el legislador abreva abundantemente en el lenguaje ordinario, el lenguaje en que la comunidad suele expresarse, de la cual el legislador interpreta sus necesidades y las traduce en normas, el jurista, cuya función es purificar, completar y ordenar el lenguaje de las leyes (108) , tiende a apartarse del lenguaje cotidiano, ambiguo e indeterminado, y a dotarse de un lenguaje propio, más riguroso, condición indispensable para la construcción de u na ciencia jurídica. El lenguaje del legislador se ubica entre el lenguaje común y el lenguaje técnico del jurista. Se inclina, en medida variable, ora a uno, ora al otro. La oscilación del lenguaje de las leyes de uno a otro polo e históricamente perceptible, depende de varios factores no siempre controlables. La cuestión, recurrente, de cuál debe ser el tipo de lenguaje de las leyes es de naturaleza no tanto teórica como práctica, es decir, política. Las respuestas dadas en mérito se inspiran en dos direcciones ideológicas distintas: - la que sostienen los iluministas, para quienes la comprensión de las leyes debe ser accesible a todos, y no privilegio de pocos, por lo cual las leyes deben ser escritas en modo simple y claro ( le style des lois doit ˆtre simple ) y con palabras comprensibles por todos. " Les lois ne doivent point ˆtre subtiles; elles sont faites pour de gens de mediocre entendement; elles ne sont pas un art de logique, mais la raison simple d´un père de famille (109) ". Esta ideología se refleja claramente en el decreto de la Asamblea Constituyente francesa, sobre ordenamiento judicial, del 5 de julio de 1790, que establecía (art. 9) que se debía hacer " un code général de lois simples, claires et appropriées … la Constitution ". Y luego más explícitamente en el informe de Cambacérès sobre el proyecto inicial de código civil presentado en la Convención el 5 de agosto de 1793: " Nous ne devons employer qu´une élocution facile, dont la précision et la clarté fassent tout le mérite; ... le législateur travaille pour le peuple; il doit surtout parler au peuple; il a rempli sa tƒche lorsqu´il en est entend u"; - la otra, inspirada en conceptos y preocupaciones de orden sistemático (predominante en la doctrina alemana del siglo pasado y que han influído en la redacción del Código Civil [BGB] de 1898), requiere que el lenguaje sea acotado al rigor terminológico propio de la ciencia. Hay buenas razones (de política del derecho) para sostener una y otra posición. Sabiamente ha dicho U. Scarpelli: "puede darse que, como sucede con frecuencia con los problemas políticos, la mejor solución sea en muchos casos una solución de compromiso: optar por un tecnicismo moderado que, sin privar a la ley y a la ciencia jurídica de los conceptos técnicos indispensables, sea, no obstante, compatible con una suerte de traducibilidad del lenguaje jurídico en el lenguaje cotidiano, con un buen grado de inteligibilidad del derecho y las
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operaciones jurídicas por parte de cada ciudadano, logrando así un prudente equilibrio entre certeza y adaptabilidad del derecho, entre igualamiento jurídico y equidad" (110) . La naturaleza ambigua del léxico de la ley puede crear ciertos problemas en la interpretación (literal) de las normas. Di ce el art. 12, inc. I, de las disposiciones preliminares del Código Civil italiano: "Al aplicar la ley no puede atribuírsele otro sentido que el que se evidencia del significado mismo de las palabras según la relación de éstas y de la intención del legislador". ¿Cómo saber el "significado propio" de las palabras? ¿Se refiere al lenguaje común o al lenguaje técnico-jurídico? Y ¿existe un "significado propio" de las palabras? Engisch afirma que el derecho habla el lenguaje mismo, y por tanto, que lo que siempre interesa es el significado técnico-jurídico, que tiene límites más nítidos que el concepto de lenguaje común. No obstante, el mismo Engisch considera que aun el lenguaje técnico-jurídico no siempre es riguroso, y que no es raro que el legislador conceda a la misma palabra, dentro de una misma ley o en leyes distintas, un significado distinto (111) . Dado que en los ordenamientos modernos las leyes casi en su totalidad adoptan la forma de mensajes ling•ísticos escritos y documentados, esto implica que "la eficacia de las reglas normativas quede condicionada a los aciertos y errores del medio ling•ístico y a las características de su documentación; en segundo lugar, la obediencia o la no obediencia a las reglas jurídicas se determina en relación con enunciados ling•ísticos documentados; en tercer lugar, cada operación realizada sobre el lenguaje ling•ístico es intrínsecamente una operación efectuada sobre la regla normativa, ya que ésta no conserva existencia separada del mensaje documental en el cual se incorpora" (112) . Según las implicaciones citadas, en la redacción del texto legislativo se requiere una consideración más atenta de los aspectos morfológicos, sintácticos y semánticos del lenguaje legislativo. Esta consideración (obviamente) tendrá en cuenta la inteligibilidad de la norma, pero también la exigencia vinculada con la funcionalidad de un sistema de informática jurídica, que -es preciso destacarlo- es una realidad de la cual ya no se puede prescindir. Con referencia a un sistema de informática jurídica, cabe citar como causa de posible silencio del sistema mismo, en un nivel morfológico, el uso no normatizado de siglas y abreviaturas, el uso de caracteres mayúsculos sin un criterio preestablecido, la escritura no normalizada de las referencias normativas (113) . Mientras la cuestión de naturaleza morfológica puede, con cierto costo, ser resuelta aun operando ex post sobre el documento legislativo, los problemas sintácticos y semánticos son de dominio más difícil, porque como se ha dicho, cada operación efectuada sobre el mensaje ling•ístico es intrínsecamente una operación realizada sobre la norma jurídica. Pueden surgir problemas (interpretativos) de naturaleza sintáctica por el modo en que se disponen o relacionan en la frase o párrafo las palabras u otros signos. La famosa respuesta de la Sibila " ibis redibis non morieris in bello " es un ejemplo antiguo de ambig•edad sintáctica debido a la falta de puntuación. Un caso extraído del derecho positivo, que claramente subraya la importancia de la puntuación es el que cita A. Ross: el Protocolo de Berlín del 6 de octubre de 1945 ha tenido como único fin el de sustituír con una "coma" un "punto y coma" del texto de la Carta del Tribunal Militar, contenida en el Acuerdo de Londres del 8 de agosto de 1945 (114) . Por su clase, y por el lugar que ocupa o no, la puntuación siempre ha creado problemas de interpretación, pero no es la única causa de ambig•edad sintáctica. Otra causa de ambig•edad sintáctica es, por ejemplo, el uso incorrecto de los conectivos del enunciado, o de partes del enunciado, como la partícula copulativa "y" y la partícula disyuntiva "o". Mientras la disyunción "o" puede tener el significado latino de " vel " (alternativo inclusivo) o de " aut " (exclusivo), la conjunción "y" puede también funcionar como disyunción. Alf Ross, en la obra citada, On law and justice , examina algunos casos típicos de ambig•edad sintáctica, como contribución a un esperado estudio sistemático del problema que resulta "de gran importancia para la interpretación de la ley, y en particular para la redacción de las leyes" (115) . L. E. Allen, quien ha estudiado a fondo estos problemas con la perspectiva de introducir un método de redacción normalizada de textos normativos que elimine la ambig•edad sintáctica, considera que la falta de certeza derivada de la ambig•edad sintáctica se debe más a error que a elección intencional. En el ensayo Una guía para los redactores de textos normativos , al cual remito (116) , Allen examina cinco fuentes de imprecisión en la redacción en el marco de la norma legislativa: - ambig•edad sintáctica entre enunciados; - ambig•edad sintáctica dentro de los enunciados; - excepciones sin referencias cruzadas; - incorporación por medio de referencias (explícitas o implícitas); - complejidad innecesaria. Con referencia al ordenamiento positivo italiano, S. Pugliatti discute ampliamente la anomalía sintáctica en la ley del 23 de octubre de 1960, nº 1369, que ha puesto en dificultades tanto a la doctrina como a la jurisprudencia (117) . Los aspectos semánticos se refieren al significado de palabras o de frases. Es algo común que una norma pueda ser expresada con formulaciones ling•ísticas diversas y que una misma formulación enunciada pueda ser interpretada en varios sentidos y expresar así normas distintas. Esto depende del hecho de que no hay correspondencia biunívoca entre norma y enunciado normativo (118) , y más en general, entre significado y significante. Para un sistema informático, la lengua "ideal" es aquella en que cada forma (palabra) tiene un solo significado, y en la cual cada significado se asocia con una sola forma. Pero este ideal no se realiza en ninguna lengua natural. En el lenguaje natural, dos o más formas pueden ser asociadas con el significado mismo (sinonimia). Y dos o más significados pueden ser asociados en la forma misma (polisemia). Ya se ha dicho que las palabras del lenguaje común son vagas o ambiguas. Son vagas porque "su campo de referencia es indefinido, y consiste en una zona central de aplicación consolidada, de la cual irradia imperceptiblemente una franja de incertidumbre que cubre los usos posibles de la palabra en condiciones particulares, y no su uso típico". Ambiguas, porque a menudo no tienen un único campo de referencia, sino dos o más, cada uno de los cuales se compone de una zona central, circundada por una franja de incertidumbre (119) . Si se lo considera abstractamente, el fenómeno de la ambig•edad de las palabras puede parecer extenso, pero en la realidad concreta se reduce, porque el significado de una palabra puede ser determinado al considerarlo en el contexto
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del cual forma parte esa palabra, ya que "sólo en el contexto de la proposición es que una palabra tiene significado" (120) . No obstante, restan zonas de incertidumbre y ambig•edad. El problema que se presenta es así el de prever y reducir, a nivel semántico, el área de interpretaciones posibles. Decía Montesquieu que al redactar las leyes " il est essentiel que les paroles des lois réveillent chez tous les hommes les mˆmes idées " (121) , es decir, que no den lugar a interpretaciones distintas. Esta obra de desbrozamiento y precisión del lenguaje (jurídico) se efectúa de varias formas (122) : por medio de la reducción de la polisemia, la limitación de los homónimos y sinónimos, etc.; por medio de las definiciones; y mediante el uso de términos técnicos, donde sea posible. Un ejemplo de ambig•edad semántica (o acaso de uso impropio de términos) es el art. 64, tercer párrafo, de la Constitución italiana, referido al significado de la palabra "presentes". Dicho párrafo señala: "Las deliberaciones de cada Cámara no son válidas si no se halla presente la mayoría de sus componentes y si no son adoptadas por mayoría de sus presentes". En el reglamento de la Cámara de Diputados, el término "presentes" se lo interpreta así (art. 48): "Se considera presentes a quienes expresan voto favorable o contrario". Esto significa que a los fines de la determinación del quórum de mayoría no son contados, según una antigua práctica, quienes se abstienen. Es una interpretación que puede parecer poco respetuosa de la letra o del "significado propio" de la palabra, pero que lógicamente es correcta, ya que de otro modo quienes se abstienen favorecerían a los contrarios. En el reglamento del Senado (art. 107) el art. 64 de la Constitución, en cambio, es interpretado así: "Cada deliberación del Senado se expresa por mayoría de los senadores que participan en la votación...". Es, sin duda, una interpretación más ceñida a la letra del dictamen constitucional, pero en este caso quien realmente desea abstenerse debe salir materialmente del recinto antes de la votación (123) . Más criticable es el uso de un término dentro de una misma ley con uno y otro significado (124) . Una situación de este tipo no sólo desorienta al intérprete o puede constituír motivo de diferencias, sino que por lo general es generadora de "rumor" en el sistema informativo automatizado. No es raro que en los textos legislativos aparezcan ejemplos de ambig•edad semántica, o de uso impropio de términos corrientes. De esta constatación nace la advertencia a los redactores de textos legislativos de que en el ámbito de una misma ley utilicen los términos correcta y uniformemente, si no en el ordenamiento íntegro, en la misma rama del derecho, o al menos en la misma institución jurídica (125) . A este fin, un sistema automatizado de documentación legislativa se revela sumamente útil para verificar en qué contexto y con qué significado ya ha sido utilizado un término, de modo de lograr uniformidad en el lenguaje y evitar dificultades interpretativas o motivos de posición contenciosa. Las definiciones legislativas . "No basta que las leyes sean claras; es preciso que contengan sólo palabras de un sentido preciso y determinado; y siempre que una ley emplee otras, estas palabras deben ser definidas con escrupulosa exactitud (126) ". La definición legislativa es la técnica con la cual a veces el legislador combate la ambig•edad semántica o con la cual extiende o restringe el significado corriente de una palabra. Se ha hecho diversas clasificaciones de la definición (127) . Consideremos algunas, a las cuales queda sujeta mayormente la atención de los juristas. La distinción entre definición nominal y definición real se refiere al objeto de la definición. Si ésta se la aplica a los signo s, la definición es nominal; si se la aplica a cosas, es real (128) . La primera responde a la pregunta "qué cosa significa X", donde "X" es una palabra; la segunda responde a la pregunta "qué es X". Se trata de una distinción plena de consecuencias, sobre la cual discuten los filósofos desde la época de Aristóteles hasta hoy. Nuestro interés se centra en la definición nominal. Con esta precisión, podemos afirmar que la definición es una proposición con la cual se establece el significado de una palabra dada en un contexto determinado (129) . Establecer el significado de una palabra quiere decir precisar su uso (130) . Esta precisión se logra recurriendo a otros términos. Pero los términos que definen, a su vez son en sí mismos posibles " definienda", por lo cual se entra en un proceso regresivo que en cierto punto debe detenerse, pues si no se caería en un círculo vicioso. Este punto queda constituído por los indefinibles. Según Scarpelli, que al respecto remite a la teoría de la definición de Carnap, los indefinibles "son términos del lenguaje objetal que designan propiedades determinables por medio de la observación directa" (131) , es decir, en modo extensivo. No entramos en el debate introducido por Scarpelli, según cuyas condiciones "la teoría de la reductibilidad del vocabulario a los términos del lenguaje objetal, vale también para el lenguaje usado en el derecho" (132) . A nuestros fines interesa registrar que el legislador recurre a la técnica definitoria cuando crea (raramente) o recoge un término nuevo o atribuye a un término de uso común un significado no usual, o bien delimita -precisándolo a los fines de su aplicación- un término genérico (como lo es la definición de "árbol de tronco alto", en el art. 892 del C. Civil) (133) . Las definiciones del legislador casi nunca son definiciones "lexicales", sino definiciones "estipulativas" o "explicativas" (también llamadas redefiniciones) (134) . Son "lexicales" las definiciones que reconstruyen el significado que una palabra tiene o ha tenido en cierto contexto. En otros términos, partiendo del análisis de los usos de una palabra se infiere su significado. Esta función cumplen, por ejemplo, los vocablos comunes. Es "estipulativa" la definición que establece el significado de un término prescindiendo de los usos ling•ísticos preexistentes. La definición estipulativa, cuyo fin es el de "atribuír una denominación congruente para un nuevo fenómeno, o bien de denominar de modo más idóneo fenómenos hasta ahora conocidos con un nombre distinto" (135) , es sustancialmente una directiva ling•ística, una invitación, o según los casos, una orden de emplear, interpretar o aplicar cierto término en el significado explícito en la definición misma. Las definiciones explicativas o redefiniciones son una instancia intermedia entre las dos especies precedentes (136) . Con estas últimas definiciones se precisa, se integra, se modifica, el significado de un término (que no obstante sigue ciñéndose a los usos corrientes).
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La técnica definitoria, ya experimentada en el Digesto (137) , es, según una opinión difundida en Europa continental, de uso infrecuente en la legislación de los países de civil law y más común, en cambio, en los países del common law. Tal opinión (a la cual se adjunta la idea de que establecer definiciones no es tarea del legislador y de que la definición no tiene valor vinculante) debe ser rectificada al menos en tanto se refiere a los códigos, que contienen numerosas definiciones (138) . Pero aun en los tratados o convenciones internacionales son frecuentes las definiciones. La utilización de la técnica de la definición en este campo se impone a causa de la diversidad ling•ística de los contrayentes y de la heterogeneidad de los sistemas jurídicos, con el fin de establecer reglas que tengan idéntico significado en todos los países interesados. Cabe hacer otra consideración más, referida a la función que cumple la existencia misma de las instituciones comunitarias en la evolución de las técnicas legislativas. En estos últimos años se observa en el ámbito de la CEE y del Consejo de Europa una especie de ósmosis entre países europeos en el uso de las técnicas legislativas. El fenómeno se advierte no sólo en la elaboración de la normativa comunitaria, que es punto de encuentro de distintas tradiciones legislativas, sino también en la esfera nacional. Las legislaciones nacionales europeas, ora por el tecnicismo de nuevas materias (energía atómica, informática, biotecnología, audiovisiones, etc.), ora por la necesidad de homogeneizar la terminología de una normativa con contenido de vocación supranacional, recurren más que antes a la definición. Cito un ejemplo significativo: todas las leyes nacionales de Europa continental acerca de la tutela de la privacy , definen en modo esencialmente homogéneo los términos de los datos personales, de la elaboración electrónica, etc. (139) . A su vez, la legislación inglesa tiende a abrirse a la técnica de la legislación de principios o cláusulas generales características del legislador continental (140) . No debemos cerrar esta breve síntesis de la definición legislativa sin responder a las siguientes preguntas: 1) ¿Corresponde al legislador definir? 2) Las definiciones legislativas ¿son vinculantes? 3) ¿Conviene definir, o es mejor no definir? 4) ¿Cuál es el papel de las definiciones en un sistema automatizado? - Quien plantee la pregunta 1, evidentemente dará una respuesta negativa, ya que considera que definir no constituye una actividad normativa, sino una actividad científica sujeta al control de verdad, función propia de la doctrina (141) . Pero dondequiera que se considere el carácter y la función de la definición estipulativa y de la redefinición de términos, esta opinión puede ser refutada. Conceptualmente, es cierto que se puede distinguir en el texto legislativo el enunciado normativo de la definición (142) , pero la definición constituye parte integrante de la norma de la cual esclarece el sentido, o delimita el campo de aplicación. No es cualquier cosa agregada a la norma. Sin la definición, una norma dada sería otra norma (143) . - Con respecto a la segunda pregunta, es obvio, por la conocida función de la definición legislativa como prescripción sobre el uso de un término, que la definición es vinculante para el intérprete. La definición de luces y fachadas del art. 900 del Código Civil es una orden al intérprete de entender esos términos en el sentido declarado en la definición, y no en otro. No obstante, esto no excluye que haya una interpretación de la definición. - Si conviene o no definir depende de la dirección de la política legislativa, o de los fines particulares que se prefije el legislador. Una definición bien formulada -ya se ha dicho- evitará muchas controversias, que la imprecisión de un término causaría de otro modo en la interpretación (144) . En general, a mayor número de definiciones corresponde mayor grado de certeza. Si el legislador desea restringir el área de discrecionalidad del intérprete, debe ser más preciso en su enunciación, y para esto sirven las definiciones. En el uso de las definiciones existe un trasfondo político (145) . Si el legislador antepone al valor de la certeza o previsibilidad el de la equidad o el de la flexibilidad de la norma, se abstendrá de definir ciertos términos para dejar mayor espacio de intervención a quienes aplican la norma. Las denominadas "nociones fluídas" o normas vagas, caracterizadas por el uso de expresiones tales como "buen padre de familia", "buenas costumbres", "orden público", "interés legítimo", etc., son un obstáculo para la automatización, pero cumplen un papel irrenunciable en la vida del derecho, del cual en cierto sentido representan a los pulmones. El juicio acerca de la oportunidad de la definición en la ley no puede, en fin, prescindir de la consideración acerca del papel que cumple la definición misma: 1) como técnica de redacción; 2) como instrumento de sistematización de las reglas jurídicas. Con respecto al primer aspecto, en ocasión de la definición de un término, el legislador puede: a) reiterar el uso del mismo término sin tener que repetir sus elementos descriptivos. Se logra de este modo una economía de palabras que redunda en fluidez del discurso normativo y concisión de estilo. b) unir, utilizando el método aristotélico de definición por genus et differentiam , una especie específica a un genus más amplio ya definido (por ejemplo: "la venta es el contrato..."). En el ejemplo dado en b se pone en evidencia el segundo aspecto, que se manifiesta en toda su importancia en los códigos, ya que la sistematización coherente de las reglas jurídicas según cierto orden es inherente a la actividad misma de la codificación. Esta sistematización se efectúa ya con la rúbrica, ya con la definición de conceptos e instituciones jurídicas. Esto explica por qué las definiciones de este tipo en los códigos son tan numerosas (146) . Una investigación sobre el Código Civil francés encontró 105, de las cuales 102 son definiciones conceptuales. Unas tres cuartas partes son definiciones no aisladas, sino vinculadas entre sí en un conjunto de definiciones que se constituyen como la "trama" del sistema jurídico (147) . Normalmente las definiciones de los códigos traen consigo amplios antecedentes de elaboración doctrinal y jurisprudencial que aseguran cierta estabilidad en el tiempo. El 90 % de las definiciones del Code Civil son definiciones que datan del código napoleónico y que nunca más fueron modificadas (148) . (104) N. Bobbio, Teoria della norma giuridica , Giappichelli, Torino, p. 78. (105) Las implicaciones de esta afirmación son: - la distinción entre proposición normativa y enunciado (la forma gramatical y ling•ística en la cual se expresa el significado); - la distinción entre proposiciones normativas y las demás proposiciones (no todo el lenguaje es derecho). (106) U. Scarpelli, voz Semántica jurídica, en Nov. digesto italiano .
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(107) Sobre niveles de lenguaje, y en particular sobre la distinción entre lenguaje legislativo y lenguaje del jurista, ver Kalinowski, Milano, 1971, ps. 9-10 y 66-68. Introduzione alla logica giuridica, Giuffrè, Del mismo autor: Dialogue … trois voix sur les languages res pectifs du législateur, du juge et de la loi, en "Archives de Philosophie du Droit", t. XIX, 1974, ps. 63-74. Ver, también: N. Irti, Introduzione allo studio del diritto privato, Giappichelli, Torino, 1976, ps. 130 y ss. Elementos para una historia del lenguaje legislativo en Italia, en T. De Mauro, Storia linguistica dell´Italia unita, Laterza, Bari, 1984, ps. 420 y ss. (108) N. Bobbio, Scienza del diritto e analisi del linguaggio (1950) ; también en Diritto e analisi del linguaggio, a cargo de U. Scarpelli, Ediciones Comunit…, Milano, 1976, p. 307. (109) Montesquieu, De l´esprit des lois, libro XXIX, cap. XVI. (110) U. Scarpelli, voz Semantica, en Nuovissimo digesto italiano , vol. XVI, p. 9. (111) Engisch, Introduzione al pensiero giuridico , Giuffrè, Milano, p. 119. Sobre este punto, ver también Irti, ob. cit. (112) Tarello, La nozione di diritto. Un approccio prudente, en La teoria generale del diritto. Problemi e tendenze attuali , a cargo de Scarpelli, Ediciones Comunit…, Milano, 1983, p. 354. (113) La exigencia de la normalización nace del hecho de que la computadora no comprende el significado de un signo (palabra) en un contexto dado, sino que se limita a reconocer y confrontar si un signo dado (palabra o número usado para formular la demanda) es igual o distinto de los otros signos registrados en su memoria. Si una sigla determinada está escrita, en la misma ley o en leyes diversas, en modos distintos (por ejemplo, INPS, I.N.P.S., Insp, etc.), para la computadora se trata de signos distintos sin ninguna correlación (semántica) entre sí. El investigador, para obtener el resultado deseado, deberá escribir en el teclado todas las formas posibles que considere que haya usado el legislador. Esto, naturalmente, demora la búsqueda y no da la certeza de su cumplimiento. Es cierto que con un programa expreso se puede instruír a la computadora para considerar equivalentes las tres o más formas mencionadas, y así a preguntar por todas cada vez que se le pregunta por una, pero esto exige una labor humana previa de coordinación antes de la memorización de los textos. Mejor entonces es que este trabajo sea evitado, obrando oportunamente en ocasión de la redacción de los textos. Por esta razón, cuando las directivas de técnica legislativa, aunque sin referencia explícita a la informática, se detienen en estos aspectos, dando indicaciones precisas de uso (ver Países Bajos, puntos 5 y 6; Austria, anexo; región toscana, rúbrica Sigle ed abbreviazioni ; etc.), esto debe ser evaluado positivamente, aunque en la perspectiva tradicional pueda parecer mera pedantería. (114) A. Ross, Diritto e giustizia (trad.), Einaudi, Torino, 1965, p. 120. (115) Ross, ob. cit., ps. 117 y ss. (116) En Actas de la I Convención sobre Lógica, Informática y Derecho, vol. II, Le Monnier, Firenze, 1979. (117) S. Pugliatti, Aspetti nuovissimi di tecnica legislativa , en Studi in onore di F. Santoro-Passarelli , Jovine, Napoli, 1972. (118) Guastini, Questioni di tecnica legislativa , en Actas de la II Convención Internacional de Estudios sobre Lógica, Informática y Derecho , Firenze, 1985. (119) Ross, ob. cit., p. 109. Ross resume la cuestión en las siguientes cuatro proposiciones o "principios", como él los llama: 1) el posible significado de cada palabra es vago, y su posible campo de referencia es indefinido; 2) la mayor parte de las palabras son ambiguas; 3) el significado de una palabra se lo determina con mayor precisión si la palabra es considerada parte integrante de un enunciado definido; 4) el significado de un enunciado, y así el significado de las palabras contenidas en él, se lo determina con mayor precisión si el enunciado es considerado en las relaciones en las cuales se lo formuló. Estas relaciones pueden ser ling•ísticas (el contexto) o no ling•ísticas (la situación). (120) Wittgenstein, Ricerche filosofiche , Einaudi, Torino, p. 37. (121) Montesquieu, De l´esprit des lois , libro XXIX, cap. XVI, Choses á observer dans la composition de lois . (122) Ver: Knapp, Alcuni problemi relativi alla costruzione di un the saurus giuridico , en "Informatica e Diritto", 1979, nº 1, ps. 175 y ss. (123) Para resolver de modo unívoco la diversa práctica interpretativa que existe en la Cámara de Diputados y en el Senado, en la sexta legislatura se presentó en la Cámara de Diputados una propuesta de ley constitucional (C., nº 557). La propuesta, aprobada en primera lectura por la Cámara, pasó al Senado, donde no fue examinada y caducó por finalización del período legislativo. La cuestión, muchas veces elevada en sede parlamentaria en ocasión de votaciones sobre asuntos relevantes en los cuales se preveía un alto número de abstenciones (ver P. Tanda, Le norme e la prassi del Parlamento italiano , p. 122), no obstante ha sido objeto de una sentencia de la Corte Constitucional (1984, nº 78), que ha declarado infundada la cuestión de ilegitimidad constitucional de la ley 1971, nº 865, en relación con el art. 64, párrafo tercero, de la Constitución. (124) Por ejemplo, la palabra "despacho" (de las recusaciones) en el DPR de 1982, nº 915. Ver sentencia de la Corte de Revocaciones en "Foro Italiano", 1986, parte II, 48, p. 689. (125) Vale la pena recordar que en Francia los redactores del nuevo código de procedimientos civiles han tomado por regla usar siempre una misma palabra o una misma fórmula en el cuerpo del código, sin variaciones literarias (G. Cornu, La codification de la procédure civile en France , en "Revue Jur. et Pol.", 1986, cap. 3, p. 695). (126) Condorcet, Osservazioni sopra il ventesimo nono libro dello Spirito delle leggi , en Commentario sopra lo Spirito delle leggi di Montesquieu , obra de Destutt de Tracy (trad. it.), 1820, p. 290. (127) El ensayo de L. Lantella es una copiosa clasificación: Pratiche definitorie e proiezioni ideologiche nel discorso giuridico, en Definizioni giuridiche ed ideologie , Giuffrè, Milano, 1979. (128) Lantella, ob. cit., p. 10. (129) A. Belvedere, Aspetti ideologici delle definizioni nel linguaggio del legislatore e dei giuristi, en Definizioni giuridiche ed ideologie, cit., p. 349. (130) Wittgenstein: "El significado de una palabra es su uso en el lenguaje". Ricerche filosofiche , cit., parte I, par. 43. (131) U. Scarpelli, La definizione nel diritto , en Diritto e analisi del linguaggio , cit., p. 184. (132) Scarpelli, ibíd. (133) A. A. Martino, Le definizioni legislative , Giappichelli, Torino, 1975.
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(134) Esta terminología ha sido adoptada por Robinson, Copi, Scarpelli, Belvedere, Lantella. Kalinowski usa respectivamente los términos de definiciones "analíticas", "sintéticas" y "estipulativas". A esta última terminología se refiere Irti en ob. cit. (135) Belvedere, ob. cit., p. 352. (136) Lantella, ob. cit., p. 34: "Son de algún modo lexicales, pero no del todo, ya que no se limitan a registrar un significado sino que intervienen sobre él para eliminar la vaguedad; de algún modo son estipulativas, pero no del todo, ya que hasta pueden ceñirse muy probablemente al uso común". (137) Una sección del Digesto (libro 50, título XVI) se titula De verborum significatione , e incluso el título de obras exegéticas de glosadores y posglosadores. (138) Sobre el tema, ver Ross, Le definizioni nel linguaggio giuridico , cit., p. 211. En tanto considera las definiciones en el Código Civil italiano, se remite a A. Belvedere, Il problema delle definizioni nel codice civile , Giuffrè, Milano, 1977. (139) En la legislación italiana, un caso típico es el representado por la ley del 31 de diciembre de 1962, nº 860, y por el reglamento relativo DPR del 13 de febrero de 1964, nº 185, cada uno de los cuales contiene un capítulo íntegro dedicado a la definición. (140) En las conclusiones del citado Renton Report (en el cual un capítulo -el IX- está dedicado expresamente a la diversidad de la técnica legislativa inglesa respecto de la "europea" y comunitaria), se recomienda que " the use of statements of principle should be encouraged; where detailed guidance is called for in addition, it should be given in Schedules" (p. 150). (141) En el citado Discours préliminaire, Portalis afirma: " Les lois sont des volontés. Tout ce qui est définition, enseignement, doctrine, est du ressort de la science. Tout ce qui est commandement, disposition proprement dite, est du ressort des lois ". (142) Se dan casos en que la definición y el enunciado normativo se combinan estrictamente. Martino, en ob. cit., p. 82, pone como ejemplo el art. 2265 del Código Civil: "Pacto leonino. Es nulo el pacto en el cual uno o más socios queden excluídos de toda participación en las utilidades o pérdidas". (143) Volviendo al art. 2265, C.C., el legislador podía haber sido más lacónico estableciendo: "el pacto leonino es nulo". Le habría correspondido al intérprete caracterizar al pacto leonino. (144) Scarpelli, La definizione nel diritto , ob. cit., p. 194. (145) "Se sabe bien que el legislador inglés, a causa de una cierta hostilidad por parte del juez en la interpretación de las leyes, formula a menudo la disposición legislativa en términos exactamente definidos, mientras que esto no es tan frecuente en los países del civil law a causa de una cooperación más amistosa entre legisladores y administradores de la justicia". Ross, La definizioni nel linguaggio giuridico , en ob. cit., p. 212. (146) En lo que respecta al Código Civil italiano, remitimos a la obra citada de A. Belvedere. (147) J. L. Bergel, Typologie des définitions dans le Code Civil , en Cahiers de métodologie juridique , nº 1: Les définitions dans la loi et les textes réglementaires , publicado por la "Revue de la Recherche Juridique. Droit Prospectif", 1986-4. Ver también Cahier , nº 2, 1987-4. Además, Belvedere, ob. cit., ps. 22 y ss. (148) Bergel, ob. cit. AR_DA001
DE LA PLUMA DE GANSO AL RAYO LÁSER: NUEVAS TECNOLOGÍAS PARA LOS BANCOS DE DATOS Y LAS EDITORIALES Por MARIO G. LOSANO (149) I. PANORAMA DE LAS TECNOLOGÍAS ÓPTICAS.
1. De las tecnologías tradicionales al disco compacto. La actividad editorial ha incorporado progresivamente las nuevas tecnologías informáticas. Esto no significa que la tipografía deba desaparecer, ni que el libro impreso perezca, sino sencillamente una creciente especialización sectorial de la actividad editora. Hoy en día hay ciertos campos que pueden ser abordados en forma más eficiente y económica, recurriendo no ya a la impresión sino a las técnicas informáticas. Se puede sintetizar de la siguiente manera el principio que constituye la base de esta innovación: "Todo aquello que se registra en un soporte magnético puede ser impreso sin que sea necesario recomponerlo". Por este camino nacen las publicaciones especializadas, creadas a partir de aislar sectores específicos dentro de los grandes bancos de datos, así como las revistas en floppy disk , destinadas a la actualización técnica y fiscal, entre otras. Por otra parte, últimamente ha surgido una nueva rama industrial, que produce textos sobre soportes distintos del papel impreso: en este caso, se habla de "editorial informática", cuyos productos son los soportes magnéticos (tales como cintas y discos), y los soportes ópticos (por ejemplo, el disco compacto). El capítulo VII se dedica íntegramente a la industria editorial informática. Por su parte, el uso del disco compacto es el objeto de este estudio. 2. La evolución de los soportes ó pticos. Antes de comenzar a desarrollar el uso del disco compacto en la documentación actual en sentido general, y en la documentación jurídica en particular, tal vez sea útil brindar un cuadro sucinto de las técnicas denominadas "ópticas", en la medida en que se valen del rayo láser -y no de la magnetización- para el registro y la lectura de datos. Las observaciones siguientes tienen por finalidad responder a algunas cuestiones técnicas elementales. El lector que desee abordar directamente los problemas vinculados con el disco compacto puede pasar al capítulo II, que comienza con una explicación sintética y no técnica de dicho soporte. A continuación examinaremos los soportes ópticos actualmente más difundidos. a) El videodisco. Cada disco tiene 30 cm de diámetro y un contenido de 54.000 imágenes televisivas por cara, con dos pistas de sonido; estas últimas permiten su aplicación a dos idiomas. A diferencia de lo que sucede con los magnetófonos especiales usados en los laboratorios ling•ísticos, no se lo puede usar para que el estudiante grabe en él su voz en una pista y la confronte con la del docente, contenida en la otra. Sobre el videodisco el usuario no puede grabar. Cada videodisco
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contiene aproximadamente 108.000 imágenes, pero no en línea: se puede usar ambas caras, aunque es preciso darlo vuelta manualmente. El material de partida para el registro de un videodisco es una cinta convencional para usos televisivos, acondicionada según ciertas pautas bien definidas. La cinta contiene sólo 36 minutos de filmación por faz, ya que la reproducción de las imágenes demanda mucho espacio. La filmación puede alternarse con textos didácticos: así, se construyen programas interactivos que pueden extender la duración de un videodisco de tres a cinco horas, con repetidos pasajes del texto a la imagen, y viceversa. De este modo, el videodisco permite ver imágenes en movimiento, con la posibilidad de saltar de la primera a la última en escasos segundos; en efecto, se trata de un soporte interactivo, a diferencia de las cintas y de los videocasetes. Las imágenes son numeradas, y así, basta una simple instrucción para detectar las imágenes buscadas y llevarlas a la pantalla. Es fácil usarlo en las escuelas, porque incluso resulta divertido. A modo de ejemplo, la empresa Philips desarrolló un proyecto llamado "Estudiar el ambiente aprendiendo informática", en el cual los niños construyen programas interactivos en Basic o en lenguajes más complejos. El videodisco también se lo puede usar para la actualización empresarial y para el entrenamiento: son observadas las piezas, su montaje, etc. Asimismo, existe una aplicación en inglés, que enseña marketing y técnicas de ventas. ¿Cómo se efectúa la lectura de un videodisco? Todos los sistemas ópticos leen los datos por medio de un haz de luz. Se ha estudiado una codificación que permitiese llegar a cualquier dato, a partir de aberturas ( pits) y superficies planas (lands) organizadas en espiral, y no en círculos concéntricos, como sucede, por ejemplo, en los discos flexibles. La luz es disparada constantemente contra el disco. Si se topa con una superficie plana ( land ) es reflejada; si, en cambio, da con una abertura ( pit ) se dispersa. En consecuencia, se produce una alternativa binaria en las condiciones, equivalente a la situación de magnetización o desmagnetización, propia de los soportes tradicionales de la informática. Al incluír 54.000 imágenes por cara, la señal siempre es analógica: se reproduce como la curva de la señal de video, conocida como "sinusoide-video". No se la elabora (o digitaliza) como ocurre con otros soportes: sobre el videodisco siempre se registra una señal analógica . La historia del videodisco se inicia alrededor de los años 70; sus primeros productos datan del 75 y del 76. Se los ha utilizado solamente a modo de videocasetes más perfeccionados. Dicho de otra forma, en un principio no se aprovechó la interactividad del videodisco. Tal vez por esta razón no se haya impuesto en Italia: en verdad, el usuario no puede grabar. En cambio, en el Japón ya se ha vendido un millón de lectoras de videodisco, utilizadas como videograbadoras sólo para reproducir; de este modo, los japoneses se limitan a conservar el film en el videodisco en vez de hacerlo en videocasete. El registro con técnicas diversas permite llegar a una hora por faz. A estas dos técnicas se las denomina CLV (velocidad lineal constante) y CAV (velocidad angular constante). La primera técnica se utiliza para el uso no interactivo del videodisco, ya que a velocidad lineal constante no es posible la interactividad. b) El compact-disc audio . Los primeros estudios sobre este soporte se remontan a los años 80. Las empresas Sony y Philips estandarizaron y patentaron en 1981 la tecnología de grabación y lectura del CD-audio. El lanzamiento de productos incompatibles, tales como discos y lectoras ( players) heterogéneos, habría convulsionado el mercado de la música, produciendo el riesgo de un fracaso total. De este modo, resultaba indispensable que todos los fabricantes produjeran el mismo producto. La amarga experiencia de los videocasetes favoreció esta coordinación, cosa que no ocurrió con la informática clásica: se produjeron tres tipos distintos e incompatibles, con el resultado de que la empresa Philips se debió retirar del mercado aun teniendo un producto de buena calidad. A esto se debe su alianza con la Sony, en el campo del disco compacto, que en 1987 ostentaba diez millones de CD-audio vendidos. Se ha abierto el debate sobre un producto alternativo: el casete digital. Es difícil predecir cuál de los dos productos se impondrá en el futuro. Podría ser que los casetes digitales, lejos de provocar la desaparición del CD-audio, los impulsaran aún más. Ambos productos lograrán afianzarse y determinarán el ocaso de la tecnología del disco y el casete actuales: darán lugar a un nuevo nivel cualitativo en la audición musical. Los casetes digitales se distribuirán en 1988; ya hay siete u ocho empresas japonesas aviniéndose a ello. Hoy en día hay veinte empresas que producen CD-audio; las lectoras ( players), lanzadas en 1982, son compatibles con todos los CD. c) El CD-Rom. Técnicamente, el CD-Rom se construye igual que el CD-audio: aquí también encontramos la técnica del pit y land , ya ilustrada en el apartado del videodisco. Tienen garantía por diez años, lo cual resulta algo extraño, dado que los primeros CD-Rom fueron lanzados a la venta a inicios de esta década, y aún no han trascurrido los diez años necesarios para una verificación empírica. Del CD-audio se ha pasado al CD-Rom mediante una nueva pauta acordada con los japoneses acerca del modo de escribir otros datos fuera de la música. En verdad, si en música se pierde alguna información, no se producen interrupciones: el sistema analiza el dato precedente y el dato que sigue al que se perdió, y luego intercala el valor faltante; el oído humano no percibe ninguna discontinuidad. Esta técnica no es aplicable a otro tipo de datos. Entre una "a" y una "c" no se puede saber qué hay; por tanto, era necesario proveer mayores garantías a la recuperación de los errores. Hoy se produce un error cada 10 a la 15 bit ; es decir que falla un carácter cada mil billones de caracteres -prácticamente no hay error-. Así, la seguridad que ofrece el disco compacto es excepcional. Las informaciones sobre el disco compacto se las escribe según esta pauta: para que cada error sea individualizable, el byte pasa a ser de 14 bits en vez de 8 bits. A cada byte clásico -de 8 bits- se le agregan 6 bits de control. Si bien se ha llegado a un acuerdo sobre los patrones del producto físico, en cambio no se ha estandarizado la lógica con la cual memorizar la información. En la tecnología óptica, este problema no es labor del sistema operativo, como ocurre con las computadoras. En el CD-Rom los datos se vierten tal como se presentan en la cinta magnética original: el primer registro de la cinta ocupa el primer sector del CD-Rom, y así sucesivamente. El programa aplicativo será el que deba dedicarse a reconstruír la secuencia lógica. Ésta es una consecuencia de la marcada estandarización del mundo de la informática. Con los mainframe se dio una incoordinación muy grande, mientras que los PC han generado cierta estandarización. El CD-Rom, en cambio, puede
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operar siguiendo distintos sistemas operativos. El mercado más interesante para el CD-Rom es el de los PC: en verdad, el ingreso de la IBM en este sector ha producido en la práctica una estandarización que se expresa en la vaga aceptación del sistema operativo MS-DOS. De este modo, el CD-Rom ingresa en el mercado con un controller (tarjeta para PC) adaptado al MS-DOS. Pero lo que no se estandarizó es la forma de construír los controllers. Sólo hay tres empresas que fabrican tarjetas controllers: Sony, Hitachi y Philips. Éstas son los únicos sistemas de controllers que actualmente existen en el mercado mundial. Hoy se ha superado este inconveniente, y el CD-Rom puede ser leído por diversas computadoras. Puede cargárselo, por ejemplo, en máquinas Apple e IBM, que son incompatibles entre sí. Con todo, cierto conjunto de calls permite que el mismo disco compacto sea leído incluso por hardwares incompatibles. El nombre del grupo que creó esta estandarización es High Sierra Group. La empresa Microsoft está produciendo un MS-DOS capaz de sustentar el disco compacto: el prompt del sistema dirá CD en vez de A. Los productos CD-Rom vienen con dos tipos de menús: uno para neófitos y otro para usuarios más expertos. Esta estandarización hará estallar la difusión del CD-Rom. Una de las causas del éxito que aún tiene el papel impreso radica en el desorden que reina en el mundo de la informática. Por esto, la industria editorial electrónica basada en las computadoras se ha topado con no pocas dificultades. Bastará citar apenas unos ejemplos en razón de que el capítulo VII se ha dedicado por entero a esta actividad. La empresa Lotus ha anunciado en 1987 la publicación de datos financieros y estadísticos en CD-Rom. La suscripción anual de estos discos compactos costará de 11.000 a 30.000 $, considerando que la actualización es semanal. Actualmente, en Europa sólo hay una fábrica en Hannover que puede masterizar CD-Roms, y el trabajo demanda tres semanas, aun teniendo en cuenta que la Polygraph, controlada por la Philips, trabaja en tres turnos especialmente para producir CD-audio. La empresa 3M, de los E.U., exige la contratación con tres meses de antelación, pero las primeras 250 copias están listas tres días después de la fecha establecida para la consignación del master . El CD-Rom cuenta con la fortuna de seguir los pasos del CD-audio; dada la inmensa cantidad de piezas producidas, los costos finales son altamente competitivos. Actualmente, los discos compactos musicales son caros porque la demanda es diez veces superior a la oferta, mas el costo de los players ha disminuído. La difusión del CD-Rom trasformará el mundo de los bancos de datos: probablemente entre los grandes bancos de datos on line y los servicios en CD-Rom se producirá una especialización intermedia entre el banco de datos y la actualización editorial en áreas determinadas. Ya están surgiendo bancos de datos periódicos y revistas informáticas por suscripción, como veremos en el próximo capítulo. d ) Los CD-I, o discos compactos interactivos . En la tecnología específica de la lectura, el CD-I ya ha sido estandarizado, pero aún no está en los comercios; se trata en todos los casos de un diskette de 12 cm de diámetro, que no sólo es capaz de contener textos e imágenes, sino también sonido, en una combinación nada fácil de administrar, pero realmente rica y completa. Las empresas Philips y Sony, que ya producen CD-audio y CD-Rom, se han hecho la siguiente pregunta: ¿por qué no hacer algo que unifique todo? Por ahora, sólo se ha arribado a un protocolo sobre los parámetros, como en otros casos ya vistos. Se lo llama "libro" o también "paper tiger", y en él se ha establecido cómo estandarizar y codificar estas tres informaciones -textos, imágenes y sonido- partiendo de los parámetros actuales. Lo que se propone es producir una lectora de CD que pueda acoplarse al HiFi para la música, al televisor para los juegos y el espectáculo, y a la computadora para el uso interactivo de los bancos de datos. Sobre el CD-I, así, se puede registrar música, varias horas de conversación y también imágenes de alta y baja definición. De este modo, puede aplicárselo a enciclopedias parlantes o a relatos hablados. Se puede construír una historia de las guerras mundiales valiéndose de la interactividad no sólo para formular interrogantes sino para rec onstruír los hechos. Y los diccionarios pueden incluír hasta la pronunciación. Estos sistemas han sido pensados especialmente para el consumidor, dado que divierten. El CD-I hará todo lo que se esperaba del home-computer , que no divierte: en efecto, se ha visto que el usuario de home-computers o bien se convierte en un especialista en informática, o bien se desalienta, limitándose en el mejor de los casos a algún videojuego. El CD-I estará disponible a partir de 1988, dado que aun estandarizado es complejo y difícil de construír. e) El WORM: write once read many . Se trata de un disco de 30 cm, utilizable en ambas caras, no en línea. Es como un disco magnético, pero no se puede cancelar, y ha sido ideado para grandes labores gráficas. Con él, la Philips intenta asegurarse una tecnología óptica única en el mundo. Con todo, esta tecnología aún no ha sido estandarizada a nivel mundial. El WORM no permite distribuír informaciones a gran escala, como sucede con el CD-audio y con el CD-Rom. Sirve para una memorización individual, mas no industrial. Si se busca una alta definición, para una imagen en tamaño A4 en colores, se necesita de un mínimo de 130 KB a 1 MB. A título de comparación, pensemos que el CD-Rom de la Enciclopedia Einaudi, a la cual se dedica el capítulo IV, destina 160 KB a cada ilustración. La Philips cuenta incluso con un disco de un gigabyte por cada faz de 30 cm. No obstante, la lectora correspondiente es 15 veces más costosa que la lectora del CD-Rom. Mas en este caso, la seguridad es casi total: se produce un error cada 10 a la dieciséis bit . II. BANCOS DE DATOS. LIBROS Y DISCOS COMPACTOS. 1. ¿Qué es el disco compacto o CD-Rom? Los productos de la informática están creando nuevas ramas especializadas dentro de la industria editorial. En particular, el mundo de la enciclopedia está siendo revolucionado por una reciente memoria de alta capacidad. No se trata de una posibilidad abstracta: la colaboración de la empresa Philips (que con la Sony japonesa controla esta tecnología), de la empresa Kronos Europea (especializada en la distribución de grandes enciclopedias) y de Giulio Einaudi Editores (que ha publicado una famosa enciclopedia en 16 volúmenes) ha hecho posible presentar al público, el 16 de octubre de 1986, la Enciclopedia Einaudi íntegramente memorizada en un disco compacto: en realidad, para ser precisos, en un quinto de una faz de un disco compacto. Este primer dato hace evidente enseguida la enorme capacidad del disco compacto y su absoluta superioridad respecto de los objetos análogos que presenta el mercado. Esta gran densidad de información se obtiene grabando los datos sobre el disco compacto con láser, según una técnica que se impuso comercialmente en 1978 con la "Laser-vision". Este producto usaba (y usa hasta hoy) un disco óptico de
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unos 30 cm de diámetro, capaz de contener dos horas de programas televisivos -tanto imágenes como sonidos- de óptima calidad. En 1983 las empresas Sony y Philips aplicaron esta tecnología a la reproducción del sonido: así nacieron los compacts discs (más pequeños que los precedentes) que hoy hallan tanto eco en el público. Sólo en 1985 estos discos compactos comenzaron a ser usados como memorias para computadoras. Su característica distintiva radica en permitir la reproducción de un alto número de copias (partiendo de un disco "master"), sobre las cuales el usuario no puede intervenir con enmiendas, agregados o cancelaciones. Estas memorias ya son conocidas en el sector de la informática, aunque se las construyó con tecnologías diferentes, y se las denominó ROM, es decir, Read Only Memory, memoria para lectura en forma excluyente. De aquí el nombre del producto actual, que es un compact disc sólo para lectura: CD-Rom. 2. La acumulación de las tecnologías informáticas. Una de las características de las técnicas de documentación consiste en la acumulación, más que en la exclusión recíproca, de las diferentes tecnologías que van surgiendo. La nueva tecnología cubre sólo en parte las necesidades satisfechas por las precedentes, y en cambio apunta a un sector que éstas dejaban al descubierto. Esta complementariedad se aprecia bien en el caso del disco compacto. Éste no se propone sustituír los libros impresos ni los grandes bancos de datos on line, sino que se asocia a éstos para propósitos diversos. En este campo está ocurriendo un fenómeno similar al que sucedió con la radio: cuando el mercado de las radios ya parecía saturado, la invención del transistor y de la radio a pilas permitió relanzar un producto que parecía haber alcanzado la máxima difusión posible. En modo similar, la industria editorial electrónica puede "publicar" textos hasta ahora no realizables por dificultades técnicas, y los bancos de datos on line hoy pueden desarrollarse incluso en sectores a los cuales nunca había llegado la distribución mediante líneas telefónicas. El tema de la industria editorial electrónica lo trataremos en el capítulo VII, mientras en éste será útil detenernos en los grandes bancos de datos en línea. Para leer un disco compacto basta con una lectora y un personal computer ; la infraestructura de base que se requiere no es más que la conexión con la línea eléctrica. El disco compacto puede llegar al usuario mediante una actualización periódica, tal como una revista. Nos movemos, en suma, en un contexto intermedio entre la edición clásica y la informática distribuída. Los bancos de datos distribuídos on line están conociendo, en los últimos años, una serie de dificultades vinculadas con su naturaleza misma. Acaso sea útil hacer una rauda reseña de lo que podríamos llamar los límites del desarrollo de los grandes bancos de datos on line. 3. El débil impulso de la difusión de los bancos de datos. En la actualidad, los bancos de datos presentan ciertas características que no han facilitado su posterior difusión. a) Para que un banco de datos sea útil, necesita ser de grandes dimensiones; esto demanda altas inversiones, que pueden ser afrontadas en la medida en que el número de clientes sea elevado. El resultado es la preponderancia de los bancos de datos en idioma inglés. Esto genera no pocas dificultades de interrogación, ya que se torna necesario saber formular la pregunta con los términos técnicos adecuados. En el caso del derecho, por ejemplo, las profundas diferencias entre el common law y el derecho europeo continental hacen realmente difícil la búsqueda de datos jurídicos. Y vemos que los resultados siempre se refieren a una realidad americana, no europea. Estos inconvenientes se atenúan en el caso de los bancos de datos científicos o técnicos. b) Los bancos de datos han nacido sin coordinación entre sí; lo mismo ha sucedido con los programas de " information retrieval " que permiten administrar la información y responder a los problemas de los usuarios. Por tanto, estos últimos sufren los efectos de una doble falta de coordinación: por un lado, distintos bancos utilizan programas diferentes (Stairs, Golem/Passat, Mistral IV, Find), cada uno de los cuales presupone el conocimiento de las cláusulas expresas de interrogación; por otro lado, no todas las computadoras son compatibles entre sí, de tal forma que el usuario encuentra el camino sembrado de obstáculos técnicos: así, su terminal resulta ser incapaz de acceder a una computadora de otra empresa productora. c) Para la distribución de los bancos de datos entre los diversos usuarios hay que tener en cuenta los límites vinculados con la red para la trasmisión de datos: en Italia, por ejemplo, la red ITAPAC todavía no ha alcanzado un nivel satisfactorio, mientras que la red telefónica conmutada a menudo es causa de interrupciones y demoras. Y además, el costo de las líneas no es accesible para todos los usuarios. Por estas razones, después de un gran desarrollo alcanzado el año pasado, el mercado de datos va estabilizándose. Es probable que los grandes bancos de datos distribuídos mediante red se estén aproximando a su óptimo nivel de difusión. A mi juicio, la superación de estas dificultades podrá ser alcanzada por dos caminos. Recurrir a los sistemas expertos permitirá al usuario de bancos de datos on line seleccionar con mayor sutileza la masa de documentos pertinentes que los sistemas hoy tienden a proveer. Recurrir al disco compacto, en cambio, permitirá resolver las dificultades que hoy ocasionan el mediocre funcionamiento de las líneas y su costo. El experimento realizado en la Corte de Apelación de Milán se propone también contribuír con la verificación empírica de las posibilidades que tiene ante sí el disco compacto. 4. Ejemplos de segmentos de bancos de datos trasferidos a discos compactos. La memorización de datos jurídicos en discos compactos se mueve en un terreno aún experimental; hasta ahora sólo hay experimentos aislados. Ciertas otras actividades importantes confirman el interés y la practicabilidad concreta del camino iniciado. En el campo editorial, la primera realización italiana fue la memorización en disco compacto de la Enciclopedia Einaudi, proyecto a cargo de la empresa Kronos. La casa editora Zanichelli distribuye un diccionario polígloto en disco compacto y está proyectando la publicación de clásicos latinos en discos compactos. La documentación fiscal es objeto de diversas actividades en la industria editorial electrónica. En el capítulo VII se analizará en detalle esta realización. Un interesante pasaje del banco de datos on line al banco de datos en disco compacto es la grabación de datos económicos relativos a sesenta mil empresas exportadoras italianas, memorizados y distribuídos on line por el CERVED, sociedad que efectúa servicios informáticos para las cámaras de comercio italianas.
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El Banco Central de Bélgica distribuye los balances de las empresas de dicho Estado en un disco compacto, producto de la central de presupuestos del banco emisor. La guía telefónica íntegra de Suiza ya se distribuye en disco compacto. Y los ejemplos son muchos más. De todos ellos, me limitaré a citar un proyecto recientemente presentado en Francia. Un curso didáctico de biología concentra en un mismo disco compacto imágenes en colores, textos, preguntas y respuestas según un programa de instrucciones programado y -sincronizado con la imagen- el comentario sonoro se refiere al texto o a las ilustraciones, es decir que la voz de un docente brinda las explicaciones necesarias. Así se comprende por qué el disco compacto hoy es considerado un soporte múltiple total. La cantidad de discos compactos con contenidos editoriales ha hecho necesaria la publicación, en 1987, del primer catálogo de estos productos. Éste ha sido realizado por la empresa Alan Armstrong & Associated Ltd., de Londres. 5. El disco compacto como banco de datos: el programa para dar con los datos pertinentes. La búsqueda de los documentos contenidos en el disco compacto se logra por medio de un programa de " information retrieval ". Si bien la estructura de este último -especialmente desde el punto de vista del usuario- es análoga a la de cualquier otro programa de " information retrieval ", es indispensable tener en cuenta ciertas limitaciones objetivas. Ante todo, el programa de " information retrieval " para disco compacto se destina a operar sobre personal computers. Respecto de los programas para grandes procesadoras, sus dimensiones resultan necesariamente más reducidas, tal como lo es la memoria de un personal computer comparada con la de una computadora más grande. En verdad, todo el programa debe quedar contenido en un diskette flexible, que se carga en el personal computer junto con el disco compacto; este último provee los datos, mientras que el pr ograma de information retrieval brinda los instrumentos para elegir de entre todo el conjunto de datos los que corresponden a la búsqueda. Considerando esta diferencia inicial, no se puede esperar, por tanto, que un programa de information retrieval para personal computer brinde las mismas prestaciones que un programa destinado a una gran computadora. La relativa limitación de los recursos con que cuenta un personal computer aun así debe alentarnos a darle un uso óptimo, es decir, el más adecuado para las peculiaridades del tema en cuestión. El programa de information retrieval presentado en la exposición del 2 de julio realizada en Milán (ver el capítulo V), todavía debe pasar por una serie de perfeccionamientos. Esta afirmación demanda algunas precisiones. Ante todo, el programa de information retrieval que sirve de base al experimento es un programa ya usado por la videoenciclopedia Einaudi y por el Fiscovideo, ambos productos de la empresa Kronos. Así, se trata de un producto no experimental, sino ampliamente probado por numerosos usuarios. El programa originario del cual han derivado todos estos programas es el KRS (Knowledge Retrieval System), originariamente ideado por la empresa norteamericana Activenture. Los programas destinados al information retrieval aún persiguen finalidades generales, mientras que las exigencias del jurista se hallan específicamente ligadas a las peculiaridades de una materia sumamente formal. Los programas generales de information retrieval (tales como el KRS y sus derivados) deben ser adaptados a las necesidades de los usuarios juristas. La necesidad parte, ante todo, de la constatación de que el experimento -que comenzó a funcionar el 1 de mayo de 1987- se proponía verificar ora las estructuras organizativas para la producción de normas, ora las estructuras informáticas para el information retrieval en disco compacto. Las estructuras organizativas fueron aprobadas desde el inicio del trabajo de normatización con fecha del primer experimento, es decir, de mayo a julio de 1987. Las estructuras informáticas quedaron sujetas a discusión durante el curso mismo del experimento. De las observaciones expuestas en el curso de las presentaciones y de los sucesivos encuentros del grupo de trabajo, surgieron propuestas específicas de mejoramiento para ser incorporadas al programa de information retrieval antes de su distribución oficial, prevista para enero de 1988 (150) . 6. Optimización de los bancos de datos distribuídos en discos compactos. El entusiasmo por contar finalmente con un instrumento capaz de dotar de gran memoria aun a una pequeña computadora, no debe hacernos olvidar que todavía resta mucho por hacer para optimizar los textos distribuídos en discos compactos. Me limitaré a indicar someramente los desarrollos que es deseable esperar. En el plano tecnológico, sin duda la capacidad de memorización de los discos compactos aumentará en los próximos años, permitiendo concentrar bibliotecas enteras en un espacio reducido y con costos bajos. Conque veremos qué nos ofrecerán los señores que se ocupan de la investigación y del desarrollo. En el campo editorial, será necesario prestar la máxima atención al contenido de los discos compactos. Así como en el caso de un libro el éxito de una obra no depende (o al menos no debería depender) de la encuadernación sino del contenido, de la misma forma en el caso del disco compacto el éxito depende de la calidad del texto memorizado. En esta primera fase de experimentación del nuevo soporte, lo que sedujo fue su capacidad de almacenamiento: así, preocupan más los problemas prácticos (registro de datos, masterización y producción del disco compacto) que los de contenido. En la experiencia sobre las sentencias de mérito de los órganos judiciales lombardos, los máximos esfuerzos se han concentrado precisamente en la calidad científica del texto memorizado: en vez de resúmenes controlados por estudiosos y jueces, se podría apuntar a la memorización del texto integral de la sentencia, confiando en la capacidad del programa de information retrieval . Esta solución habría llevado, empero, a memorizar cantidades enormes de textos, y en cualquier momento el usuario podría llegar a verse en dificultades. Además, el sistema del texto integral podría ser incompatible con el banco nacional de datos jurídicos que existe en Italia desde hace años. La producción de los textos memorizados, más que un gasto es una inversión: los frutos se ven después de años de acumulación del material memorizado. Precisamente en función de esta acumulación de datos se necesitará optimizar y potenciar los programas de information retrieval . A causa de los límites de la memoria de las pequeñas computadoras personales -memorias que, no obstante, aún están destinadas a crecer-, estos programas serán complejizados y enriquecidos, con el fin de que las preguntas de los usuarios hallen respuestas adecuadas y circunscritas, aun en presencia de grandes cantidades de textos memorizados. Tal vez provenga cierta ayuda de parte de los sistemas expertos. A la espera de lo que nos depare la inteligencia artificial, todavía parece ser aconsejable emplear la inteligencia natural. De hecho, las potencialidades de los programas clásicos de information retrieval aún no han sido agotadas. III. A MODO DE EJEMPLO: LA EVOLUCIÓN DE LAS TECNOLOGÍAS Y EL CATÁLOGO DE BIBLIOTECAS.
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(149) Profesor y presidente del Centro de Cálculo Automático de la Universidad de Milán, Italia. Traducción de Paula Tizzano de Hornos. (150) Mark Rasdall (ed.), The International Directory of Information Products on CD-Rom 1986-87 , Alam Armstrong & Ass. Ltd. (72-76 Park Road, London), London, 1987. AR_DA001
DERECHO INFORMÁTICO / 01.- Generalidades
1. Siguiendo la senda de los catálogos. Hasta aquí hemos estado examinando la evolución de los soportes ópticos (cap. I) y, en particular, el uso del disco compacto como nuevo instrumento de la edición informática (capítulo II). Estos soportes están modificando radicalmente el mundo de la escritura mecánica y de la impresión tradicional. Todavía resulta imposible brindar un cuadro aun aproximativamente completo de estos cambios, ya que cada sector reacciona de modo específico ante la introducción de estas innovaciones. Aun limitando la exposición a un solo sector, convendrá examinar la rauda evolución que han tenido en el curso de los siglos los catálogos de bibliotecas, y especialmente en el trascurso de los últimos decenios. El objeto de nuestro examen no será el modo de fichar las publicaciones (es decir, el contenido de la tarjeta bibliográfica), sino el soporte material sobre el cual se registra el contenido; precisamente es el soporte material el que ha sufrido una evolución rápida e impetuosa en las últimas décadas. Los catálogos de bibliotecas -conocidos por todos los lectores, independientemente de su especialización- a menudo permiten ver reunidos bajo un mismo techo los resultados de los desarrollos tecnológicos de los últimos dos siglos. Como ejemplo, en la Biblioteca de Estado del Clero de Baviera, sólo puede ser consultada por el público una parte de los catálogos. Quien desea acceder a los libros más antiguos debe solicitar la ayuda de un bibliotecario: de hecho, él está en posición de orientar acerca de los diversos tipos de catálogos que se han acumulado en el curso de los siglos. En los últimos años, pues, la evolución de las formas de catálogo ha sido más rápida que en todo el siglo pasado, como consecuencia directa de la informatización de las bibliotecas y de la variedad de soportes que las computadoras pueden ofrecer. Frente a las trasformaciones más recientes y a las que se anuncian en los próximos años, nos proponemos recorrer la "senda de los catálogos", que a menudo, en el caso de las bibliotecas italianas, es más un " via crucis" que una "ruta de la seda". 2. Un libraco cabeza abajo . Los primeros catálogos nacieron como inventarios escritos de los libros poseídos por estudiosos particulares o por instituciones -monasterios o universidades- que disponían de una biblioteca. Hasta el 1700, estos inventarios se registraron sólo con pluma y papel. Dado que la producción literaria no era vertiginosa, el apellido de los autores se escribía a mano sobre las páginas de los cuartos o los folios de un grueso libro. Bastaba la precaución de dejar un espacio entre un nombre y otro para poder insertar nuevos autores, o bien, en el caso de los autores ya registrados, las nuevas obras y ediciones. Así, fueron formándose voluminosos libros, en cuyas páginas pronto comenzó a producirse un peligroso amontonamiento de anotaciones en correspondencia con los autores prolíficos o con los apellidos difundidos, o bien una rarefacción de escrituras, si la vena del escritor se agotaba antes que lo que podía haber supuesto el precavido bibliotecario. Con el trascurso del tiempo, con la intensificación de la producción de libros y con el consiguiente acrecentamiento de las dimensiones de las bibliotecas, los libros-catálogos se volvieron cada vez menos manuables. Llegamos así a que los gruesos volúmenes encuadernados en piel quedaban, en los anaqueles monacales, bellamente alineados, mas cabeza abajo. En realidad, se tornaron tan voluminosos y molestos que el lector no podía tomarlos de los anaqueles y consultarlos como si se tratara de libros cualesquiera, sino que debía aferrarlos por el ángulo superior del dorso y hacerlos rotar sobre el ángulo inferior, de modo que el volumen se apoyara delicadamente sobre el plano de lectura que se extendía por debajo del anaquel. El volumen cabeza abajo queda así del lado correcto y el lector puede iniciar su búsqueda entre las páginas o bien casi en blanco, o bien minuciosamente cubiertas de anotaciones escritas por diversas manos en el trascurso de los años.
3. Las tarjetas del siglo XIX. Cuando la producción de libros adquirió un ritmo moderno, fue imposible continuar incrementando los catálogos en forma de libro. El artificio de dejar la posibilidad de insertar nuevas páginas demostró ser insuficiente. El catálogo en forma de libro terminó siendo un enorme enredo, en el cual el lector no conseguía dar con los títulos buscados. Entonces, fue natural dividir la página en tarjetas, cada una de las cuales contenía un solo autor y una sola obra. Esta solución hacía posible adjudicar el mismo espacio a cada obra, eliminando recargar las páginas de los autores más prolíficos y desperdiciar espacio en los casos de los escritores menos fecundos. Quedaban dos problemas por resolver. El primero era la escritura manuscrita de cada tarjeta: no todos los archivistas tenían correcta caligrafía, y tal es así que a muchas tarjetas se las lee con dificultad. En Alemania, por ejemplo, se añade el problema de que en el Ochocientos todavía se utilizaba la caligrafía gótica, que actualmente ya no se enseña en la escuela. Muchas tarjetas del siglo XIX -a pesar de ser de concepción moderna- resultan inaccesibles a los usuarios más jóvenes. El segundo problema deriva de la proliferación editorial del siglo pasado, y de las características cada vez más colectivas y menos individuales de la búsqueda. El acceso a los títulos por medio del solo nombre del autor resulta insuficiente, dado que los estudiosos, con frecuencia cada vez mayor, desean acceder a textos que tratan de cierta materia antes que a textos escritos por determinado autor.
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La formación de catálogos por tema ha hecho posible la agrupación de cada uno de los títulos sobre un solo soporte. Pero de este modo se multiplica la copia manuscrita de cada tarjeta, aumentando la posibilidad de error en la trascripción. 4. Tarjetas, tarjetas y más tarjetas. La tarjeta se ha convertido en reina indiscutida de la biblioteca moderna, y es así que el interés se ha centrado en las técnicas de registro sobre tarjeta. Quien observe desde el punto de vista tecnológico los catálogos de una biblioteca que tenga varias décadas de vida, descubrirá tarjetas manuscritas a la vez que tarjetas dactilografiadas. A las tarjetas dactilografiadas a veces puede duplicárselas por medio del papel carbónico, de forma tal que el ejemplar usado para el catálogo por autor también genere la tarjeta necesaria para el catálogo temático. No obstante, así como aumenta el número de copias también disminuye la calidad gráfica. Un buen catálogo temático puede exigir muchas tarjetas para un mismo libro. Otra posibilidad era usar la máquina de escribir para hacer una matriz, de la cual obtener numerosas copias de una misma tarjeta. Las grandes bibliotecas imprimieron estas tarjetas, para ofrecer muchos ejemplares y todos de óptima calidad gráfica. Pero esta última solución no estaba al acceso de las bibliotecas menos importantes. Las tarjetas mecanografiadas pronto hallaron una dificultad organizativa bastante similar a la que enfrentaron los especialistas en informática en cuanto a los grandes archivos manuales en tarjeta, como en el caso, por ejemplo, de los registros de estado civil. Una de las crisis de los registros civiles comunales surgía de la imposibilidad de mantenerse al día con las modificaciones en el registro del estado civil en una sociedad caracterizada por la urbanización (y de aquí el crecimiento desmesurado de los registros de las grandes ciudades), y por la movilidad social (y de aquí el gran número de variaciones aplicables a un mismo registro). Era posible producir con gran velocidad las tarjetas de actualización, mas su archivo manual era suficientemente lento como para producir una crisis en el registro. Los registros civiles resolvieron estos problemas por medio de la a utomatización. Lo mismo hicieron las bibliotecas. 5. El catálogo y la computadora. Los grandes programas para la administración de bibliotecas se refieren ora a los procedimientos administrativos para la adquisición y administración de la obra, ora al catalogamiento de cada libro. Aquí nos ocuparemos solamente del segundo procedimiento. En la década de los años 70 nacieron programas vinculados específicamente a las bibliotecas: el "Bikas" es el Bielefelder Katalog-System, el "Dobis" es el sistema bibliotecario del Dortmund, y así otros. En éstos -y también en los demás- se aprovecha la capacidad de la computadora para registrar, modificar e imprimir datos bibliográficos sin dificultad para la duplicación. Una vez creada en la memoria una tarjeta-tipo, se la puede repetir tantas veces cuantas sean las palabras-clave del catálogo temático. Así, por cierto período, retornó el catálogo del Setecientos en forma de libraco: de hecho, la computadora permitía imprimir un listado con el catálogo de la biblioteca, exactamente como se hacía tiempo atrás usando la pluma de ganso. Sin embargo, existía la ventaja de que el catálogo, cada seis meses, podía ser reimpreso teniendo en cuenta la actualización, que entretanto se iba acumulando en la memoria. De este modo, desaparecieron las páginas a medio llenar y las hojas colmadas de notas de los antiguos catálogos manuscritos: el nuevo catálogo en volúmenes siempre estaba ordenado. Además, podía ser impreso en muchos ejemplares. La veloz impresión de las computadoras permitía producir tantas copias del catálogo como instituciones hubiera interesadas. La impresión podía ser regulada, de modo tal de imprimir en tarjetas el resultado del catalogamiento: esta modificación del output no presenta dificultades técnicas. En cambio, sí presenta dificultades humanas, ya que la producción de tarjetas por medio de computadora no elimina su archivo manual en el catálogo ya existente, y justamente esta tarea era uno de los límites fisiológicos para el crecimiento de grandes archivos a tarjeta. A menudo, el tiempo y el cansancio que ahorraba el catalogamiento informático se perdían con su archivo manual. Los listados de reproducción informática de la concepción del siglo XVIII, no eran una solución práctica para las grandes bibliotecas. Por otra parte, las tarjetas del siglo XIX eran producidas en alud por las computadoras, pero bajo este alud quedaban sepultados los bibliotecarios. ¿Acaso se avecinaba la crisis de las grandes bibliotecas? 6. El catálogo en COM (computer output microfiche). La emisión en papel no es la única forma de emisión de datos que contempla la computadora. Se puede decidir no imprimir los datos de la memoria, como por ejemplo se hace en el registro civil. Cada variación se registra en la memoria, pero sólo se imprime cada vez que se requiere un certificado. No existe un inmenso listado de la población íntegra de Milán o Nueva York. En cambio, una biblioteca debe ofrecer a sus lectores un catálogo completo y legible en forma inmediata. (Al menos por ahora: dentro de no mucho tiempo el catálogo memorizado podrá ser consultado exclusivamente por medio de una terminal.) La solución la provee el COM, es decir, el microfilm o las microfichas que produce la computadora. Estos sistemas, también útiles para el archivo de documentos que, por ley, deben ser conservados en forma "escrita" (por ejemplo, facturas telefónicas o resúmenes bancarios), trasformaron por completo el aspecto de la sala de catálogos. Las grandes cajoneras, en una época de madera y luego metálicas, son sustituídas por las lectoras de microtarjetas. Periódicamente la computadora produce el catálogo actualizado, y todo el conjunto de microtarjetas anterior es reemplazado por uno nuevo. La consulta de la microficha, del tamaño de una tarjeta y que contiene el equivalente a centenares de tarjetas manuales, se produce por medio de una lectora que amplía la imagen hasta hacerla cómodamente legible sobre una pantalla luminosa. La sala de catálogos ahora consiste en grupos de mesas, sobre las cuales se hallan las lectoras de microtarjetas. En el centro de cada mesa hay un colector de microtarjetas, por cuya abertura superior se colocan en orden alfabético. Desgraciadamente, sin embargo, no se conservan mucho en este orden: la consulta contemporánea que hoy realizan más personas lleva fácilmente a cambios de lugar, y a errores en su colocación alfabética. Además, el aumento de las microtarjetas hace más largo el tiempo de la consulta y, en consecuencia, de la ocupación de las máquinas, cuyo número debe ser incrementado. Después de años de usar microtarjeta, cuando la biblioteca ha llegado a tener un catálogo formado por más de un centenar de ellas, se observa que algunas de las ventajas que ofrecía al inicio de las operaciones comienzan a atenuarse.
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Mas por otra parte, no se puede volver atrás: el sistema de microtarjetas es, de todas formas, el único compatible con el actual ritmo de producción de libros. Puede mejorárselo, mas no sustituírlo por los sistemas de catalogamiento que lo han precedido. 7. El catálogo y el disco compacto . El advenimiento del CD-Rom (es decir, del disco compacto usado como memoria sólo para la lectura) parece resolver los problemas de los grandes catálogos bibliotecarios. La cinta magnética usada para el catalogamiento ya no se usa para producir COM, es decir, ese racimo de microtarjetas del cual a menudo se lamentan los usuarios, sino para producir un disco compacto, cuya gigantesca capacidad parece ofrecer una solución ideal a las bibliotecas. Sucedió, en consecuencia, que los primeros discos compactos aparecidos en el comercio en febrero de 1985 fueron los producidos por la Library of Congress de Washington, con todo el catálogo en memoria. Probablemente cualquier lector recordará haber visto este catálogo en edición impresa: son centenares de volúmenes de grueso formato que recubren por entero las paredes de la sala de consultas de la biblioteca. La totalidad de ellos está reproducida y concentrada en tres discos compactos . Para bibliotecas más pequeñas que la del Congreso (es decir, en realidad, para todas las bibliotecas restantes), la principal ventaja del disco compacto reside en el hecho de que todo el catálogo puede ser consultado on line, sin introducir ni tomar de la lectora numerosas microtarjetas. Además, el disco compacto es muy resistente, en tanto las microtarjetas son frágiles, puesto que están hechas de película fotográfica. Los datos del disco no pueden ser desordenados, como sucede cuando una microtarjeta se sale del orden alfabético. El catálogo puede ser distribuído fuera de la biblioteca, descongestionando la sala de catálogos. En fin, la actualización periódica del catálogo es poco costosa y demanda la sustitución del disco viejo por otro nuevo, sin problemas de inserción o acumulación entre catálogos sucesivos: el último catálogo en disco compacto es total y definitivo. 8. Un comentario para el escéptico disidente. En el catálogo de una biblioteca importante se estratifican todos o gran parte de los sistemas documentarios hasta aquí vistos. El lector debe, por tanto, conocer las técnicas de consulta, teniendo en cuenta, además, que -por ejemplo- el catálogo manuscrito en un libraco llega hasta cierta fecha, tras lo cual es sustituído por un catálogo de tarjetas manuscritas que llegan hasta otra determinada fecha, y después por otro catálogo más, por las microtarjetas, y luego por el disco compacto. Es oportuno simplificar la consulta memorizando no sólo las nuevas adquisiciones sino progresivamente también los catálogos viejos. El disco compacto, en cada nueva edición, constituirá un catálogo sucesivamente abarcativo. Al término de la actividad de relevamiento de los archivos diversos, será el catálogo de la biblioteca. Es común elevar esta objeción: si hoy las microtarjetas ya han sido superadas, sería mejor no adoptarlas y aguardar soluciones nuevas. Esta objeción omite cierta particularidad: las bibliotecas que han producido las microtarjetas ya han iniciado la gestión informática de los catálogos; la cinta magnética de la cual nacieron la s microtarjetas, en consecuencia, será la fuente del disco compacto, sin intervención posterior alguna. En cambio, quien prosigue catalogando manualmente corre el riesgo de perder el tren de la informática. Cuando se decida a salir, la cantidad de datos por recuperar será tan elevada, que resultará inevitable la convivencia de más sistemas de catalogamiento, todos irremediablemente obsoletos. IV. DEL VOLUMEN IMPRESO AL DISCO COMPACTO. EL CASO DE LA ENCICLOPEDIA EINAUDI . 1. ¿Qué es la Enciclopedia Einaudi? Ésta es una obra única en el panorama enciclopédico mundial. Basta indicar algunos datos cuantitativos, que permiten evaluar la inmensa masa de datos volcados en un disco óptico. A diferencia de las enciclopedias clásicas, que contienen miles y miles de voces muchas veces de dimensiones ínfimas, los dieciséis volúmenes de la Enciclopedia Einaudi contienen en total seiscientos lemas o voces de proporciones notables: los lemas son auténticas monografías que giran en torno de un concepto fundamental de las ciencias modernas. Los conceptos afines son reagrupados por área o "paquetes" homogéneos, que permiten al lector extender su información siguiendo el itinerario intelectual más adecuado para su investigación o para su curiosidad individual. Los seiscientos lemas cubren un total de alrededor de 18.000 páginas, complementados por unas 2.000 ilustraciones. Ya que la obra ha sido realizada en impresión tradicional, no hace falta disponer de un soporte magnético del cual recabar el contenido del disco compacto, sino solamente de un texto impreso. Esta situación se da con frecuencia, especialmente en esta época de transición entre la tecnología tipográfica y la fotocomposición: así, puede ser útil describir cómo se ha pasado de los volúmenes impresos al texto registrado en disco compacto. 2. Cómo registrar 18.000 páginas. En la elaboración de textos en idioma natural el mayor peligro siempre lo constituyó el registro del texto originario en un soporte magnético. Habitualmente, una persona trascribe el texto entero con un teclado, que de este modo se registra, por ejemplo, en una cinta magnética. La misma persona u otra, al mismo tiempo o en momentos distintos, repite la operación. Un programa señala la discordancia entre la primera y la segunda versión, individualizando así los posibles errores en la emisión de datos. La precisión de los datos registrados de esta manera es de alrededor del 2 por mil: en otras palabras, las empresas de registro no garantizan más de dos errores cada mil caracteres. En el caso de la videoenciclopedia, este sistema resulta demasiado costoso: demandaría confrontar a mano las casi 18.000 páginas impresas del texto. Por consiguiente, el registro de los datos se confía a una lectora automática de la empresa Xerox. Ésta tiene una estructura externa similar a la de una fotocopiadora: la página a registrar sobre soporte magnético se apoya sobre una superficie de vidrio (totalmente semejante a la de la fotocopiadora) y un objetivo recorre cada renglón, individualizando los caracteres y confrontándolos con u n modelo ya registrado en la m emoria. Si la imagen obtenida coincide con el modelo, la máquina registra el signo identificado en el soporte magnético. En cambio, si encuentra discordancia, aun mínima, proyecta sobre la pantalla el carácter ampliado y la lectura que propone; por debajo reproduce los renglones correspondientes del texto en los cuales se individualiza la letra en duda por medio de una señal luminosa. La persona adscrita al servicio decidirá en este punto si la lectura propuesta por la máquina es correcta (y en ese caso oprimirá una tecla para que prosiga la lectura automática), o bien si no lo es (en cuyo caso oprimirá la tecla correspondiente a la interpretación correcta del carácter): el signo correcto será memorizado, tras lo
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cual se reinicia la lectura. En ocasiones pueden surgir dudas en el caso de caracteres rotos, o de impurezas del papel que se superpone a la impresión: una B puede ser confundida con un 8, o una O con una C, o viceversa. Naturalmente, puede suceder que algún error ocurra sin que lo detecte el scanner , lo cual no prevé el asistente. Así y todo, el sistema combinado hombre/máquina lleva el nivel de los errores de registro a la apreciable razón de 2 diezmilésimos. Al concluír esta operación, todo el contenido de la Enciclopedia Einaudi se trasfirió sobre un soporte magnético, es decir, sobre un soporte legible por la computadora. De este modo se cumplía la labor más gravosa, pero la más simple a la vez. No obstante, esto no constituía aún ningún progreso: dentro del campo editorial clásico, era como haber impreso páginas y páginas sin número de orden. No es mucha la ventaja cultural que surge de un montón de páginas dispersas. Los programas (o software) son el instrumento que imparte orden a este conjunto de datos. En la segunda fase de trabajo se disponen dos programas. El primer programa permite consultar el material memorizado según los mismos criterios con que se consulta la enciclopedia impresa: por medio del teclado de la computadora el lector usuario puede acceder a determinado lema y, dentro de él, a los capítulos, párrafos o subpárrafos de que se compone. Con esto se provee el tradicional "servicio enciclopédico" sobre un soporte distinto del papel: no obstante, se trata de un uso bastante limitado de las posibilidades que ofrece la informática. Yendo más allá, la empresa Philips ha creado un programa de information retrieval que permite acceder a las voces de la enciclopedia no sólo por medio del lema principal, sino surcando todas las palabras de que se compone el texto en cuestión. Con esta técnica, es posible atravesar diagonalmente todos los lemas de la Enciclopedia Einaudi y, en cualquiera de ellos, dar con los conceptos relativos a determinada pregunta. Como ejemplo, quien busca el lema "figura" con el sistema clásico, localizará solamente el lema que reza tal vocablo en el epígrafe; para búsquedas ulteriores deberá recorrer el índice analítico. En cambio, interrogando la misma palabra por medio del programa de information retrieval , se obtienen todas las instancias en que aparece la palabra "figura" dentro de los lemas; por ejemplo, "arte" o "religión". 3. Un uso más productivo de la enciclopedia. La búsqueda por lema es el instrumento ideal para la lectura de la Enciclopedia Einaudi, puesto que originariamente fue concebida más como enciclopedia de lectura que de consulta. Para este tipo de uso, el instrumento electrónico y el libro clásico son prácticamente equivalentes. Las rutas de la editorial clásica y la editorial electrónica se bifurcan, en cambio, cuando se pasa al uso de palabras-clave. La búsqueda por palabras-clave sin duda es posible aun con tradicionales índices analíticos. El volumen 16 es un visible ejemplo. Con todo, en él los vocablos han sido seleccionados según criterios científicos, no obstante siempre subjetivos: en consecuencia, es factible que algunos aspectos de la búsqueda no encuentren respuesta adecuada. Con el programa de information retrieval , en cambio, todas las palabras del texto pasan a ser claves de acceso al texto mismo. La diferencia entre el índice analítico manual y el gigantesco índice analítico informático no es cualitativa sino sólo cuantitativa: conceptualmente se los redacta del mismo modo, mas si se debe imprimir el índice informático, se acabará por producir tantos tomos de índice como de texto. Con la informática, este salto cuantitativo también genera un salto cualitativo. La densidad de las informaciones de un disco compacto permite registrar todos los índices imaginables; además, la flexibilidad de los programas de information retrieval permite efectuar sobre los textos procesados de este modo todas las indagaciones deseadas, incluyendo aun -si así se quiere- análisis lexicográficos. A modo de ejemplo, es posible hacer preguntas más específicas, solicitando que el programa identifique todos los textos en los cuales aparecen las palabras "a", "b" y "c": probablemente serán localizados uno o más pasajes de pocos renglones dentro de lemas de treinta o cuarenta páginas. No obstante, se puede preguntar también cuántas veces aparece la misma palabra en toda la enciclopedia. No se trata de una búsqueda estrictamente lexicográfica: puede constituír la base documental con la cual un docente construye el plan de investigación para enseñar en clase, partiendo de un único concepto (la palabra-clave), e indicando a cada alumno un posible desarrollo en sectores disciplinarios específicos (los lemas en los cuales figura la palabra-clave). Estamos ya en presencia de un uso más extenso, ramificado y flexible del texto que aquel que permite la impresión. Pero hay más: el disco compacto ofrece al usuario lector la ventaja de un amplio banco de datos unida a la ventaja de un instrumento individual. En verdad, la lectora de discos compactos es un personal computer y no depende de una red para la trasmisión de datos ni de una procesadora central. El usuario-lector de la videoenciclopedia, en consecuencia, entra en diálogo con la enciclopedia misma y, en virtud de la respuesta obtenida, puede modificar la estrategia de interrogación, ampliando o restringiendo la formulación de la pregunta. Aquí haremos algunas precisiones: la Enciclopedia Einaudi es una interlocutora desconfiada y sutilmente individualista, que concederá una respuesta solamente a quien sepa formularle la pregunta precisa. Con las técnicas de information retrieval , la Enciclopedia Einaudi puede ser leída en todas las direcciones: verticalmente, siguiendo la estructura de los lemas; horizontalmente y diagonalmente, siguiendo un mismo concepto a través de toda la enciclopedia; y, en fin, reticularmente, sumando las estrategias de lectura aconsejadas en el plan general de la obra a las técnicas de interrogación propias del information retrieval . Naturalmente, no todas las preguntas podrán recibir respuestas: respecto del tradicional índice impreso, no obstante, los confines del silencio se han alejado considerablemente.
4. Características de la videoenciclopedia y necesidades de sus posibles lectores. Así como la invención de la máquina de escribir no ha llevado a la desaparición de plumas y lápices, del mismo modo el advenimiento de la edición informática no coincide con el fin del libro impreso. Conque no le daremos ningún adiós a Gutenberg. Simplemente, en algunos sectores de la comunicación, la imprenta ha dejado de ser la mejor tecnología disponible en el mercado, para ser sustituída por la informática. El problema de los editores y lectores de nuestro tiempo es atinar y determinar con precisión cuáles sectores pueden realmente ser innovados con la informática y cuáles, al contrario, proseguirán su existencia tradicional. Delineemos una síntesis de las innovaciones en este campo. a) Las grandes masas de datos sujetas a constante actualización y cambios serán administradas cada vez más por medio de bancos de datos distribuídos por red; el producto impreso resultará entonces un subproducto de la memorización destinado a fines más de archivo que de consulta. Se puede hallar un ejemplo en los bancos de datos estadísticos y económicos, así como en el sistema "Italgiure", que recoge textos normativos italianos.
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b) Algunas publicaciones periódicas de actualización profesional (literatura fiscal, de jurisprudencia, etc.) podrán ser sustituídas por la distribución de discos flexibles ( floppy disks ) por suscripción, menos costosos que el papel impreso y más rápidos de producir. c) Las grandes obras de consulta serán concentradas en soportes informáticos del tipo del disco compacto, en tanto éste asocia la gran densidad de datos con la independencia individual propia del personal computer . Obviamente, estas innovaciones no cubren por entero los sectores interesados: los bancos de datos estadísticos no llevaron a la desaparición de los anuarios estadísticos impresos; la revista electrónica de actualización fiscal no conduce al ocaso de revistas de opinión, tales como "Il Ponte" o "Micromega"; en fin, la enciclopedia en disco compacto no implica la desaparición de la novela impresa, del tradicional manual, y así sucesivamente. En el trascurso del tiempo, diferentes sectores del mercado identificarán el instrumento más adecuado a las propias necesidades según criterios de economía y eficiencia.
5. Perfil de los posibles usuarios de la videoenciclopedia . El usuario-lector de la videoenciclopedia puede ser tanto más persona física como una comunidad. La persona física se identifica, en abstracto, con el mítico "lector culto", perseguido por todos los editores. En concreto, será objeto de un preciso análisis de mercado determinar los sectores de la población en los cuales la propensión a la innovación tecnológica se asocia con la demanda de cultura enciclopédica y a la capacidad económica indispensable para adquirir un instrumento hasta hoy bastante costoso, como lo es el personal computer . Todavía es demasiado pronto para detenernos en estas indagaciones de mercado, mas así y todo, ya existen: basándose en ellas, la empresa Kronos Europea ha decidido participar en un proyecto complejo y de vanguardia, como lo ha sido la realización de la Enciclopedia Einaudi en disco compacto. Dentro de la comunidad, me parece que es la escuela el sector en que hay que detenerse en modo prioritario: concluiré estas observaciones enumerando algunas ventajas generales que la videoenciclopedia ofrece a los alumnos de la escuela (en particular, a los de enseñanza media superior). Sobre el tema del disco compacto en la enseñanza, nos extenderemos nuevamente en el capítulo VI. a) No depende de una red para la trasmisión de datos, por lo cual puede instalársela en cualquier escuela que cuente con una dotación mínima: una conexión para corriente eléctrica. El uso escolar de la videoenciclopedia permitirá enseñar informática (y, en especial, la interrogación de los bancos de datos) aun a escolares de las áreas más periféricas. Es un resultado equiparador que no debe ser menospreciado. b) La gran densidad de datos contenidos en el disco compacto elimina los problemas de espacio que afectan a muchas bibliotecas escolares. Además, la indestructibilidad del soporte evita el robo de páginas e ilustraciones. Cualquiera que hable con un director de biblioteca podrá darse cuenta de lo muy difundida que se ha vuelto esta plaga: muchas enciclopedias impresas, en el lapso de dos o tres años se tornan inutilizables a causa de las mutilaciones. Es cierto también que el disco compacto puede ser robado, pero en este caso el daño, si bien es más grave, resulta menos fraudulento, ya que el bibliotecario puede sustituír el disco tan pronto como desaparece, en tanto el texto mutilado constituye una trampa para todas las generaciones de usuarios. Además, el hurto del disco se ve obstaculizado por el hecho de que sólo puede ser utilizado mientras se tenga a la vez el instrumento para su lectura: de este modo, disminuyen muchos robos por pereza, efectuados por alumnos (o docentes!) que no quieren o no pueden sacar fotocopias de un texto. c) Con la videoenciclopedia es posible acumular muchos textos en la preparación de investigaciones (por parte de los alumnos) o en la preparación de la clase (por parte de los profesores). Por ejemplo, si la lectura de un lema de la Enciclopedia Einaudi ofrece ciertos conceptos desconocidos por el lector-usuario, podrá buscárselos interrogando a una videoenciclopedia de tipo clásico, como puede serlo la Selenia, también producida en disco compacto por la empresa Kronos Europea. En ambas actividades es de importancia fundamental el hecho de que el personal computer también brinde la posibilidad de imprimir en papel los documentos identificados por el alumno o por el docente en el trascurso de la interrogación. En suma, la actividad informática impone reformular el modo de satisfacer nuestras exigencias tradicionales: la tecnología, de hecho, cada vez ofrece medios más nuevos, que se suceden con rapidez cada vez mayor. Esta velocidad hoy es superior a aquella con la cual logramos modificar nuestras costumbres, adquiridas en el trascurso de generaciones. En el caso del disco compacto, como en otros productos de la informática, hoy se puede decir: "La tecnología existe; la videoenciclopedia está aquí: ahora debemos aprender a usarla". V. LA REDACCIÓN DE UNA REVISTA JURÍDICA EN DISCO COMPACTO: EL CASO DE LA CORTE DE APELACIÓN DE MILÁN. 1. El sistema Italgiure y las sen tencias de mérito. La documentación jurídica italiana en línea ha sido confiada al sistema Italgiure: se trata de uno de los mayores bancos de datos jurídicos del mundo, administrado por la Corte de Casación de Roma, y distribuído por todo el territorio italiano por medio de líneas telefónicas que vinculan unas 2.000 terminales con el centro de cómputos romano. El material jurídico se subdivide en archivos: uno de ellos, denominado "Mérito", recoge las sentencias de los tribunales de primera y segunda instancia. Ya que la cantidad de documentos es inmensa y que los documentos a menudo no son publicados, este archivo fue organizado en modo insatisfactorio. Los jueces de mérito que recuerdan haber leído una sentencia notable trasmiten el resumen a la Corte de Casación, que procede a memorizarlo. La arbitrariedad en la selección de las sentencias que se hallan en el archivo es evidente; por otra parte, son enormes las dificultades concretas para implementar una memorización distinta. Para construír un archivo más orgánico de las sentencias de mérito ha sido posible coordinar la Corte de Casación, mi cátedra en la Universidad Estatal de Milán y la empresa Kronos de Roma, con el fin de crear un nuevo servicio. Un grupo de juristas procede a resumir las sentencias, seleccionadas, por ahora, sólo por la Corte de Apelaciones de Milán. Los textos resumidos se memorizan en un disco compacto, distribuído con el nombre de "Jusvideo", y son trasmitidos a la Corte de Casación para su inclusión en el sistema on line Italgiure. En el futuro, esta actividad deberá extenderse también a los demás tribunales de mérito. El interés de esta experiencia puede ser resumido en tres puntos: en el plano organizativo, se ha efectuado una interesante coordinación entre tribunales, universidad y empresas privadas; en el plano editorial, se distribuye un producto existente sólo en soporte óptico o magnético, mas no impreso; en el plano informático, se verifica la
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posibilidad de coexistencia y complementariedad de los bancos de datos on line (Italgiure) y de los bancos de datos off line (disco compacto Jusvideo). 2. Los problemas documentales que ofrecen las sentencias de mérito . La experiencia con las sentencias de los oficios judiciales lombardos, presentada el 2 de julio de 1987 en la Corte de Apelaciones de Milán, tiene por objeto el resumen de las sentencias de los tribunales lombardos. Se trata de resúmenes inéditos, preparados expresamente para ser memorizados en disco compacto. Este producto editorial no tiene correspondiente en el mundo del papel impreso. Me limitaré aquí a indicar algunos problemas que ha enfrentado el uso de la informática al tratar las sentencias de mérito. Se nos presentó el problema de cómo proceder al resumen de las sentencias de mérito, de modo tal de reducir las dimensiones del texto integral de la sentencia, a menudo de dimensiones considerables, sin perder, no obstante, los elementos centrales del dictamen. El resumen distingue las vicisitudes de las razones del dictamen y -en los 63 documentos que fueron objeto de la experiencia- reduce notablemente las dimensiones. Los textos, de hecho, quedan reducidos en un 84 %. Además, antes del resumen se presenta una breve síntesis. Así, se contempla la naturaleza en parte editorial y en parte informática de la actividad desarrollada. En realidad, en el plano puramente informático, la síntesis podría no ser necesaria, ya que la persona que interroga al sistema formula palabras-clave, que en general son exactamente las que el grupo de trabajo ha incluído en la síntesis. No obstante, esta última facilita en mucho la lectura del listado cuando se debe retornar sobre un conjunto de textos demasiado consistente. Además, se busca seguir el cuerpo de las normas dictadas por la Corte de Casación por el sistema Italgiure. Ya que estos resúmenes están destinados a confluír en el archivo de mérito, es necesario que sean homogéneos con el sistema en el cual hallarán inserción definitiva. 3. Del experimento al servicio . En la primavera de 1987 fue posible concretar la colaboración entre un grupo de juristas a cargo de la empresa Kronos y el oficio UDA de la Corte de Apelaciones de Milán. Para una preparación científica de los resúmenes el procedimiento es el siguiente: - Las sentencias a resumir son seleccionadas por el oficio UDA y trasmitidas por él al grupo de trabajo. - El grupo de trabajo efectúa el resumen, lo registra en un diskette flexible, lo imprime y lo trasmite al oficio UDA para una revisión sustancial. - Las correcciones eventuales se vuelcan fácilmente al diskette y se imprime el texto definitivo del resumen, que se deposita en la Cancillería, firmado por el oficio UDA y por el profesor Losano por cuenta del grupo de trabajo. - El diskette sirve para producir la cinta magnética, de la cual se obtiene el disco magnético; tratándose de una copia magnética, se eliminan en el pasaje los errores materiales. - La misma cinta magnética puede ser copiada y volcada en el sistema Italgiure, el gran banco de datos jurídicos on line de la Corte de Casación de Roma; también en este caso es imposible que haya errores materiales, ya que la cinta se duplica sin intervención manual. - El disco compacto es comercializado por la empresa Kronos, en tanto que los datos en línea son distribuídos por la Corte de Casación. En otoño de 1987 esta estructura organizativa ha permitido pasar de la fase experimental a la implementación de un sistema de memorización y distribución de sentencias de mérito, resumidas a razón de unas 200 por mes. VI. EL DISCO COMPACTO EN LA ENSEÑANZA Y LA INVESTIGACIÓN. 1. Instrumentos nuevos y viejos objetivos; viejos instrumentos y objetivos. También la enseñanza de las ciencias sociales ha pasado a ser un asunto complejo. La comunicación oral y escrita de tipo tradicional revela sus límites en una época de escolarización en masa: enseñar historia, política, derecho, sociología (para no hablar de literatura, antropología o, en sentido general, de las "ciencias del hombre"), con el antiguo método del libro y la lección resulta cada vez más difícil por dos razones. En primer lugar, el aumento del número de los alumnos exige un aumento proporcional del número de los docentes, lo cual es difícil en épocas de crisis económica aún no superada. En segundo lugar, ha aumentado el número de nociones que los alumnos deben aprender para poder insertarse en una sociedad compleja. Si no nos arriesgamos a afrontar estos problemas, en el primer caso entra en crisis la educación, y en segundo caso, quien logra finalizar sus estudios no encuentra inserción en esta sociedad compleja. Veamos qué soluciones aportan las nuevas tecnologías en lo que respecta a su aplicación didáctica. Es natural que en este sentido la exposición se limite sólo a ciertos aspectos específicos, y precisamente éstos son los siguientes: el estancamiento de la instrucción programada y sus posibilidades de continuación en el futuro inmediato; los vínculos entre las nuevas tecnologías y la alfabetización informática; en suma, la influencia de las nuevas tecnologías de la información no sólo en la enseñanza, sino también en la industria que provee los principales instrumentos de la didáctica, es decir, la actividad editorial. 2. La instrucción programada: ¿una nueva partida? Después del gran entusiasmo de los años 60, el interés por la instrucción programada ha decaído considerablemente. En un primer momento se vio en ella un nuevo instrumento para cumplir con viejos objetivos: parecía que -preparando el material didáctico en secuencias de información y en preguntas de control- era posible comunicar nociones al alumno reduciendo el esfuerzo del docente y, por tanto, haciendo posible contener su crecimiento numérico. En el trascurso de la experiencia surgieron diversos obstáculos, que en un primer momento fueron subestimados: a) las "máquinas para la instrucción programada" no eran tan flexibles como se podía desear; b) la confección de programas de enseñanza eficaces resultaba mucho más costosa y laboriosa que lo inicialmente previsto; c) el contacto personal con el docente es insustituíble, por lo cual el programa sólo puede servir admirablemente para trasmitir información elemental: sirve más al adiestramiento que a la enseñanza. El problema central de la instrucción programada hoy lo constituye la falta de programas vastos y pertinentes para la enseñanza de materias escolares específicas.
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Realizar uno de estos programas significa, de hecho, crear un grupo de trabajo compuesto por docentes de la materia en cuestión, pedagogos especializados en instrucción programada e informáticos. Los docentes proveen el contenido del programa; los pedagogos organizan las secuencias didácticas en las cuales las informaciones suministradas se alternan con las preguntas de control; los informáticos, por último, trasfieren a la computadora la administración de la enseñanza programada. La computadora difunde el programa de instrucciones por medio de una red de terminales que puede tener una extensión regional o incluso nacional. Esto permite aprovechar a fondo el trabajo central de preparación de los programas de enseñanza. No obstante, este modelo de instrucción distribuída por computadora exige fuertes inversiones de base: no sólo las computadoras centrales y sus programas, sino también la red para la trasmisión de datos y las terminales presentes en cada escuela. Para que este modelo tenga sentido, de hecho, cada escuela de mediana dimensión debe contar al menos con un aula provista de una veintena de terminales, para que en el trascurso de la jornada puedan alternarse varias clases en el uso del programa de enseñanza. En Italia no se han verificado estas condiciones "ambientales" para la difusión de la instrucción programada: desde hace años la escuela secundaria se halla en estado de reforma permanente, lo cual impide la cristalización de las exigencias didácticas en un vasto programa de enseñanza específico para determinada materia: la red "Itapac" para la trasmisión de datos en el territorio nacional aún no ha alcanzado un nivel suficiente, y sea como fuere, se la construyó con retraso respecto de otros países de la CEE; por último, se han dado algunos pasos adelante para dotar a las escuelas de instrumentos informáticos, pero en general se trata de personal computers. Tal vez se produzca una nueva partida de la instrucción programada en virtud de las nuevas tecnologías descritas en la parte final de este capítulo. 3. La utilidad de la alfabetización informática. La enseñanza de la informática en las escuelas no especializadas no ha mantenido el ritmo del desarrollo tecnológico de los sectores industriales. Mi reclamo se apoya en cierto prejuicio: en verdad, la búsqueda de innovación tecnológica ha adquirido un ritmo enloquecedor por motivos comerciales o estratégico-militares, en tanto el uso social de los instrumentos técnicos acuñados de este modo se ha efectuado en tiempos mucho más prolongados. El objetivo de la escuela debe ser el de dar a los estudiantes los medios para su actualización, en el momento en que sus exigencias profesionales les impongan un contacto permanente con la informática. En lo que respecta a esta preparación de base, ya asume una función positiva el uso de instrumentos mínimos -como, por ejemplo, un personal computer para desarrollar tareas de videoescritura y cursos de autodidáctica-. En las escuelas en que ya se estén usando correctamente estos instrumentos, podrá ingresar sin dificultad la nueva tecnología del disco compacto o de la cinta digital, de la cual nos ocuparemos a la brevedad. Por "uso correcto" me refiero a valerse del personal para hacer que los alumnos comprendan los principios del funcionamiento de los programas en una computadora. Lamentablemente, hasta hoy se identifica con mucha frecuencia un curso de informática de base con un curso de Basic o de otro lenguaje de programación. Esto podría ser el objetivo de una escuela especializada en informática, mas no de las escuelas que apuntan a brindar otra preparación. Sobre todo, en el ámbito de las ciencias sociales o de las ciencias humanas nunca se debe perder de vista que se está formando personas que esencialmente serán usuarios de sistemas informáticos; es muy raro que un humanista se dedique a la programación. Si esto sucede, acabará por formar parte de un grupo de trabajo que le aportará los conocimientos específicos. Fundamentalmente, de la informática deben poseerse los principios esencia les, que permitan comprender las exigencias de los técnicos presentes en el grupo de trabajo, y, a su vez, formular los propios requerimientos en términos comprensibles para el técnico. Las formas ulteriores de especialización y profundización vendrán solas, en contacto directo con la realidad peculiar de trabajo en que se halle la persona que se dedique a él. La alfabetización informática primaria, que ya se ha implementado en muchas escuelas, debe permitir un uso normal de las tecnologías más recientes, y, a la inversa, el uso de estas tecnologías debe alcanzar el nivel de conocimientos informáticos de los alumnos. En particular, pues, estas tecnologías podrían determinar un nuevo lanzamiento de la instrucción programada y del uso de los bancos de datos, superando los obstáculos que hoy parecen limitar su desarrollo. Así, es el momento de hacer una rápida reseña de las innovaciones que están introduciendo en el mundo de la informática el rayo láser y, en particular, el disco compacto. Naturalmente, me limitaré a los aspectos directamente vinculados con la escuela y con la enseñanza de las ciencias sociales. 4. Perspectivas de desarrollo del disco compacto en la edu cación. Ya se está experimentando discos compactos que permiten al usuario-lector incluso la escritura sobre el disco (CD-I): como se ha dicho, el disco de que hoy se dispone es una memoria para lectura únicamente (Read Only Memory, ROM). Hoy, ya se puede ampliar la imagen en disco compacto, permitiendo estudiar a fondo aspectos particulares de las imágenes. Pronto será posible reproducir sobre el disco inclusive imágenes en movimiento, es decir, films. Los caracteres multimediales del disco compacto serían totales, en ese caso: se podrá mostrar la foto del manuscrito antiguo, ampliar las partes dañadas y mostrar la secuencia fílmica de la restauración; será posible buscar por medio de palabras-clave ciertas nociones de patología médica, leer los textos correspondientes, estudiar las fotografías, ampliar las partes significativas y examinar, por último, las técnicas de intervención quirúrgica. Estos ejemplos se los podría multiplicar para todas las disciplinas que requieran el aprendizaje de técnicas manuales o de laboratorio. Muy probablemente el disco compacto permitirá que las instrucciones asistidas por computadora (CAI) gocen de la difusión que hasta ahora no han tenido. No obstante, será necesario reformular por entero el actual método de enseñanza: tal vez menos que el de aprendizaje, ya que las generaciones más jóvenes tienen una familiaridad con el mundo de la informática y con la comunicación visual que no tienen los más viejos. Al igual que en otros procesos que se relacionan con la informática, el a uténtico problema está no tanto en la realización de nuevas máquinas prodigiosas, como en la capacidad de su difusión comercial (no nos olvidemos de los problemas de una asistencia ramificada!) y en la capacidad de su utilización efectiva y "óptima" en una nueva perspectiva de la educación tanto escolar como permanente. Por otra parte, la sustitución del libro por la computadora sólo ocurrirá en ínfima parte. Lo mismo vale para la sustitución del docente por la computadora. En el fondo, el uso de las computadoras y de los programas se torna posible a partir del libro que los acompaña. Y yo mismo, para explicar el uso de las computadoras y sus consecuencias no he encontrado solución mejor que escribir un libro. Tres, en realidad (151 ) .
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VII. PANORAMA DE LA INDUSTRIA EDITORIAL ELECTRÓNICA. 1. Sectores de la industria editorial electrónica . A fines de los años 80, cabe indicar cuatro sectores en los cuales la actividad informática converge parcialmente con la actividad editorial de origen gutenberguiano: a) bancos de datos en línea; b) bancos de datos fuera de línea; c) publicación " in house "; d ) publicación " top desk ". En las páginas que siguen me ocuparé solamente de los bancos de datos fuera de línea y, en particular, de los bancos de datos que se memorizan en discos compactos. La enumeración no es exhaustiva: es bastante completa para la esfera italiana, en tanto se limita a algunas indicaciones para la actividad editorial electrónica realizada en otros países. 2. Seis proyectos europeos de industria editorial electrónica. A mediados de octubre de 1987, el CNR y la Fernamon Infotech reunieron en Roma a los representantes de seis proyectos de edición electrónica promovidos por la CEE a partir de 1982. Así, fue posible ver hasta qué punto las nuevas tecnologías editoriales hallaban aplicaciones concretas. Además, se pudo confrontar técnicas diferentes para la difusión de información eminentemente científica. Italia se hizo presente con un "Sistema para la distribución de documentación científica" (SDDS), en el cual participaron las empresas Mondadori y Tecograf, el Cilea, y el Instituto de Cibernética de la Universidad Estatal de Milán. Este sistema -en su plan originario- debía permitir la adquisición y memorización de textos científicos según el standard TEX, hoy aceptado casi universalmente en el ambiente científico. Los textos memorizados de esta manera debían ser provistos de un índice, para permitir la consulta por parte de varios usuarios, que escogían textos que aparecían por medio de una terminal. Se ha comprobado que en Italia este servicio determina inversiones demasiado elevadas, tanto para el proveedor como para el usuario. El proyecto, en consecuencia, se ha replegado a un uso más como catálogo de escritos existentes que como instrumento de publicación electrónica del texto localizado por el usuario. Uno de los subproductos de este proyecto es el programa EasyTEX, pensado como puente entre autores sin experiencia informática y el complejo programa TEX, que permite la impresión de los textos matemáticos más complicados. El Comisariat … l´Énergie Atomique francés (CEA) ha realizado una aut éntica revista matemática con computadora. Los autores vuelcan los textos en un soporte magnético, que permite su carga inmediata en memoria. Un comité de lectura pondera la validez científica. Sobre la base de su evaluación se acepta el artículo, y por medio de un sistema de terminales es trasmitido a los abonados. Una vez al año se imprime el contenido del banco de datos, para su conservación en la biblioteca. El punto central fue la creación de un programa que permitiera escribir los originales en terminología matemática: MATHOR es el nombre del programa para crear textos con complejas fórmulas matemáticas, en el cual un scanner Agfa S200 realiza las ilustraciones. Un proyecto irlandés -denominado "Invisible College"- tiene por objeto, en cambio, la difusión de literatura entre docentes universitarios y eruditos ligados a tres redes de trasmisión en Irlanda, Inglaterra, Francia y países escandinavos. Los investigadores, así, tienen a disposición un instrumento que permite obtener inmediatamente los cambios en los resultados de la investigación. Un primer grupo de materias estudia la literatura en el ámbito de la pedagogía y de la administración de los recursos educativos; un segundo grupo estudia los documentos breves y la bibliografía que existe acerca de la influencia de la informática en la sociedad; el tercero, en francés, estudia breves informes sobre educación, innovaciones y recalificación de los ingenieros. Los usuarios del sistema informativo se ven sujetos a diversos análisis a fin de mejorar las prestaciones del proyecto en función de sus exigencias. En Gran Bretaña, la edición electrónica en el campo de la química es el último desarrollo de las ya numerosas actividades de la Royal Society of Chemistry. No obstante, aquí surgieron dificultades en la composición de los textos a memorizar, ya que el banco de datos utiliza el Vuwriter -sistema especializado poco difundido-, mientras que los autores envían los diskettes escritos en los programas habituales para la elaboración de textos. En 1987 funcionará, en cambio, un banco de datos que contendrá todas las revistas científicas publicadas por la Royal Society of Chemistry, puesto que su composición hoy ya se realiza por medio de computadoras, y, por tanto, se dispone de un soporte directamente memorizable. El servicio, denominado "Chemical Journals Online", entrará en funcionamiento en otoño de 1987. La sociedad francesa Télésystème, al contrario, ha concretado un sistema para la trasmisión electrónica de documentos conservados en disco óptico numérico o en microtarjetas. El sistema, que recibe el nombre de TRANSDOC, trata los textos como a ilustraciones, de tal forma que en él no es posible efectuar búsquedas por medio de palabras-clave. El experimento prevé la coordinación entre varios bancos de datos, un centro de servicios, varios usuarios y asociaciones de escritores especializados en publicaciones científicas. Estos editores tenían el objetivo de contribuír a allanar el problema de los derechos de autor, sumamente espinoso en un proyecto que se propo nía distribuír a los usuarios textos ya publicados en revistas. Con la participación de la Fédération Nationale de la Presse Scientifique resultó más fácil obtener la autorización de casi todos los editores involucrados en el proyecto. Algunos, no obstante, rehusaron la inclusión de publicaciones propias en el banco de datos distribuído por TRANSDOC por considerar que la memorización perjudicaba la venta del producto impreso tradicional. Por último, el proyecto alemán PATDPA demandaría una exposición mucho más extensa que la presente. No sólo se trata de un experimento en el ámbito de los proyectos favorecidos por la CEE sino también de un servicio que hoy es difundido por toda Alemania Federal desde Karlsruhe. Memoriza las patentes existentes, así como los diseños técnicos relacionados, y los pone a disposición de cada empresa o ciudadano que necesita consultarlos. Por ejemplo, si una empresa decide desarrollar un producto determinado, puede preguntar si en el banco de datos PATDPA no hay otro producto análogo ya patentado. En pocos días, a vuelta de correo, el solicitante recibe la documentación y las ilustraciones relativas a su pedido. Así, puede evitar una investigación cuyo resultado no podrá patentar, a la vez que obtiene información sobre la existencia de una patente que puede resolver su problema. Del cuadro recogido en Roma, surge la impresión de que la edición electrónica hoy se halla desarticulada, sobre todo en el campo científico. Hará falta reformular las formas organizativas y jurídicas conocidas por la industria editorial tradicional: ¿cómo se deposita un texto publicado electrónicamente? ¿Cuál es la herramienta de la biblioteca que querrá valerse de estos servicios? ¿Qué formas asumirá la retribución del producto intelectual de los autores? Por ahora, estas preguntas no han obtenido respuesta en los ordenamientos positivos, aún vinculados a la editorial gutenberguiana.
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(151) Me refiero al Curso de Informática Jurídica , Einaudi, Torino, 1985-86, 3 volúmenes. AR_DA001 3. La Central de Balances del banco central belga. El ejemplo siguiente demuestra la flexibilidad del disco compacto como instrumento para la distribución de la información de naturaleza económica. El Banco Nacional de Bélgica, es decir, la institución bancaria central de dicha nación, ha implementado un servicio que suma el disco compacto a los soportes más tradicionales para bancos de datos, tales como la cinta magnética y el microfilm. El ejemplo belga permite ver en concreto cómo tiende a afianzarse el CD-Rom entre otras tecnologías, y no a sustituírlas. Los datos registrados en el CD-Rom producido por el banco central de Bélgica son los balances de unas 103.500 sociedades belgas. El decreto real del 8 de octubre de 1976 prevé que las cuentas anuales de las empresas sean depositadas según cierto esquema en la cancillería de los tribunales comerciales belgas. Así, se dispone de una documentación homogénea en tanto estandarizada. Esta disposición se extiende a casi todas las sociedades de Bélgica, con excepción de los bancos, las aseguradoras y ciertas sociedades relacionadas con la gestión ministerial, que deben acatar formalidades específicas. Por esto, no quedan comprendidas entre los datos recabados por la C entral de Balances del Banco Nacional de Bélgica. Los estados contables anuales de las sociedades supervisadas por la Central de Balances, como se ha dicho, se difunden en microfilm o en cinta magnética, según las exigencias de cada usuario. Hoy también se ofrece un disco compacto que contiene los balances de las empresas cerrados en 1985. En él se consignan los de 1984 para permitir la comparación y proyección, y para 1986, los estados contables de las 2.802 sociedades que al 7 de marzo de 1987 ya habían depositado su balance en la cancillería de los tribunales de comercio. El número de las sociedades presentes en los años completos supera las 90.000 empresas. Los datos memorizados se refieren al sector de actividad, la forma jurídica, la situación jurídica y una nutrida serie de datos económicos (cifras de las operaciones y del balance, no sólo sus variaciones; adquisiciones inmobiliarias y financieras; débitos; tesorería; utilidades; resultados corrientes en valores absolutos y en su variación p orcentual; etc.). Estos datos son comunicados por las empresas, y reelaborados y controlados por la Central de Balances, que procede también, en algunos casos, a la corrección de los datos recibidos. Los datos de las empresas son comunicados en la medida en que aún no se han superado los obstáculos jurídicos que se interponen a la difusión de los datos corregidos. La investigación de los datos memorizados en el CD-Rom se realiza mediante un programa de information retrieval que accede a los datos ante todo por medio de la razón social de la empresa, o bien por medio de su número de inscripción en el IVA. Así, se obtienen todos los datos memorizados relativos a esa determinada empresa. Se puede hacer investigaciones más articuladas, aprovechando 31 claves de acceso que se refieren a los diversos tipos de datos memorizados. En este caso, se obtienen selecciones a partir de los criterios determinados por el usuario. Veamos tres ejemplos de investigaciones de este último tipo. Puedo preguntar cuáles son las sociedades que en 1985 han tenido un incremento en el volumen de sus negocios superior al 10 % respecto del de 1984. Obtengo 17.177 nombres de empresas. Entre éstos, pregunto cuántas tienen un número de integrantes comprendidos entre 500 y 2.000 y encuentro 81. Entre éstas, 27 empresas se ocupan de productos de mecánica de precisión. Por último, pregunto cuántas de ellas están localizadas en la provincia de Anvers y recibo los nombres de siete empresas. Puedo preguntar qué industrias químicas (cuyo total es de 587) han visto disminuír el volumen de sus negocios en un 10 % en los años considerados; de las 68 empresas que obtengo, puedo saber que 13 tienen un saldo de balance superior a los 100 millones de francos belgas. O bien puedo escoger un área geográfica y ver cuál es la situación jurídica por grupos de empresas. Por ejemplo, de las 21.332 sociedades que existen en el conurbano de Bruselas, puedo saber cuántas han entrado en liquidación no seguida de absorción; o bien cuántas han sido declaradas en quiebra o cuántas han presentado pedido de convocatoria judicial. Dentro de este grupo se puede proceder a seleccionar ulteriores a partir de los saldos del balance o de otros parámetros. Los datos difundidos por la Central de Balances son públicos. Se considera oportuno facilitar al máximo la utilización por parte de los usuarios particulares. A este fin se prevé que los datos obtenidos del CD-Rom no sólo se vuelquen en pantalla o sean impresos, sino también que puedan ser trasferidos en un diskette magnético corriente y directamente procesados con un programa expresamente creado para cálculos económicos, o bien con paquetes de amplia difusión actual, como el Lotus o el Symphony. Gracias a esta posibilidad, el usuario particular puede seleccionar de entre la gran cantidad de datos contenidos en el CD-Rom aquellos que le interesan según el sector del mercado, las dimensiones de la administración, la situación jurídica de ella, y así sucesivamente, apuntando a individualizar un conjunto de datos que pueden ser posteriormente procesados. La ayuda al usuario permite incluso obtener las direcciones de las empresas, en forma adaptada a la impresión sobre etiquetas. Si se piensa en el reducido costo de este servicio y en la posibilidad de usar los datos de la Central de Balances con un personal computer dotado de una lectora de CD-Rom, es fácil imaginar en qué medida los datos públicos así difundidos pueden constituír una base útil no sólo para los estudios económicos y las investigaciones de mercado, sino también para ofertas de bienes o servicios más modestas. ¿Por qué razón se está afirmando la difusión de datos económicos en CD-Rom? Como de costumbre, es difícil identificar una única razón determinante. En un mercado relativamente limitado como el de Bélgica, no obstante, el bajo costo del servicio parece ser la causa principal: hoy ya disponen de un personal computer las empresas más pequeñas, o las oficinas de consulta, y pueden afrontar sin problemas la adquisición de una lectora de CD-Rom, en tanto hallan excesivo el costo que les permita interrogar on line el mismo banco de datos. También se observa que el CD-Rom difunde datos y tecnología informática en sectores nuevos, sin desmedro de los que usaban otras tecnologías informáticas. Parece acertado afirmar que los usuarios del servicio informativo on line no abandonaron este último por el CD-Rom. En cambio, la tecnología que parece más acosada por el advenimiento del CD-Rom es la de los soportes fotográficos, indudablemente menos prácticos, menos aprovechables y más frágiles. Tal vez los microfilms y las microtarjetas se estén aproximando al umbral de la obsolescencia, lo cual ya se ha considerado al hablar de los catálogos de bibliotecas (ver el capítulo III).
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4. Ejemplos italianos de industria editorial electrónica en disco compacto. Al examinar la situación italiana, tomamos en consideración sólo las actividades editoriales en disco compacto. En otoño de 1987, se conseguían en Italia unos catorce discos compactos referentes a diversas actividades editoriales. Para dar un panorama sucinto e inicial, se han reagrupado las actividades que tienen por objeto materias a fines: a) La materia fiscal -que en Italia es particularmente intrincada y controvertida- parece gozar del favor indiscutido de los productores de discos compactos. La empresa editora Giuffrè ha puesto en venta un disco compacto titulado "Il fisco". La empresa editora Buffeti también ha preparado un disco compacto con información sobre el fisco, cuya distribución efectiva está prevista para inicios de 1988. El IPSOA ha volcado en disco compacto los mismos relevamientos de información fiscal (precedentemente publicados en sistema de hojas móviles) y los lanza con el nombre de "Los cuatro códigos de la reforma tributaria". La empresa Kronos ha realizado un acuerdo con el semanario "Il fisco", de Roma. La revista tradicional hoy brinda su edición en disco compacto, integrada con documentos fiscales cuya inclusión en la revista impresa sería imposible a causa de su elevado número y volumen. b) La empresa Kronos también distribuye dos enciclopedias en disco compacto. La "Selenia" es una enciclopedia tradicional, compuesta de 150.000 voces, repartidas en 20 volúmenes con un total de 12.000 páginas. Ha sido experimentada en un disco compacto de prueba en 1986, y estará disponible en su versión definitiva a fines de 1987. El disco compacto de la Enciclopedia Einaudi, en cambio, fue presentado al público el 26 de octubre de 1986, después de un acuerdo editorial con la casa editora de Turín. Sobre esta enciclopedia, en su versión en disco compacto, volveremos luego. c) La editorial Zanichelli de Bolonia, más vinculada a la tradición humanística que a la jurídica, ha realizado un diccionario polígloto en disco compacto. A éste se sumará probablemente (aunque todavía se trata sólo de un proyecto) la biblioteca de escritores latinos de la edad de oro, que es uno de los pilares de la casa boloñesa. d ) En el campo legislativo se puede señalar la actividad de la empresa Kronos, que el 2 de julio de 1987 ha presentado el disco compacto "Jusvideo", que recoge resúmenes de las sentencias de los oficios judiciales lombardos, junto con otros materiales legislativos; sobre este producto volveremos enseguida. La casa editora Giuffrè anuncia la próxima publicación de las leyes regionales lombardas, que desde 1970 se venían publicando en compilaciones anuales. La CEDIS, por último, ha publicado una recopilación de leyes referidas al ordenamiento escolástico, si bien hasta ahora no se la ha podido ver. e) Entre las actividades de la industria editorial en disco compacto, además del ya recordado banco de datos sobre sociedades exportadoras e importadoras realizado por la empresa CERVED, cabe recordar el catálogo de ediciones 1987 del SMAU, feria milanesa para la automatización de oficios que hoy ocupa el tercer lugar en Europa, después del Cebit de Hannover y del Sicob de París. Sólo el disco compacto permite disponer de un catálogo completo y fácilmente accesible para una muestra hoy gigantesca. Todavía no me ha sido posible ver los demás discos compactos producidos por las empresas Compas y Telemaco. 5. Vínculos prácticos que limitan la selección de los textos a memorizar . El claro predominio de los textos jurídicos entre aquellos memorizados en disco compacto se debe esencialmente a razones prácticas. En primer lugar, cabe señalar el carácter transitorio de muchas disposiciones jurídicas: los tiempos que demanda la publicación impresa cada vez resultan más incompatibles con el volumen de datos jurídicos producidos por el aparato estatal. Además, la misma dimensión de esta producción normativa generaría bibliotecas inconsultables, además de efímeras. A estas consideraciones editoriales se deberá sumar, empero, un dato jurídico: la publicación de textos legislativos no ofrece problemas de derechos de autor, ya que estos textos son públicos por naturaleza. Cuando se memoriza textos sujetos a las reglas del copyright, surgen problemas a menudo insolubles. Por ejemplo, el proyecto francés Transdoc, realizado en el ámbito de la actividad promovida por la CEE en el plano DOCDE e iniciado en 1982, preveía distribuír entre los usuarios los facsímiles de textos científicos ya publicados. Para evitar problemas con los editores, se invitó a participar también del proyecto a la Fédération Nationale de la Presse Scientifique, que habría debido facilitar la concesión de los derechos de reproducción. No obstante, algunos editores rehusaron colaborar con el proyecto en resguardo de los beneficios derivados de la difusión del producto impreso. La dificultad de la cesión de derechos del editor a otro se explica también por el hecho de que casi en la totalidad de los casos, los editores tradicionales que abordan el disco compacto prefieren memorizar obras que ya tengan en catálogo como libros impresos. De hecho, también en el caso antes citado de las obras latinas, si bien se trata de obras fuera de derechos por ser de dominio público, se agregan los problemas, por ejemplo, de las ediciones críticas de textos clásicos, de la selección y comentario de las obras legislativas, etc. Asimismo, si se debe adquirir los derechos a otro editor, el productor de discos compactos prefiere comprar una de las "grandes obras", como, por ejemplo, una enciclopedia, una voluminosa compilación de leyes, u obras por el estilo. Así, con un único contrato se asegura un producto para poder memorizar en disco compacto. Esta renuencia contractual, sin embargo, está condicionada a la novedad del instrumento; los editores tradicionales aún no han podido experimentar a fondo hasta qué punto el disco compacto es una alternativa del papel impreso, y no un competidor. En el futuro, seguramente los productores de discos compactos deberán pasar de escasos contratos para la cesión de grandes obras, a la estipulación de acuerdos más vastos, que comprendan también la adquisición de derechos de una pluralidad de autores. Aun hoy esta forma de proceder se ha difundido para la explotación de obras en colecciones económicas: los editores de estas últimas adquieren los derechos de volúmenes individuales a distintas editoriales, que obtienen una ventaja económica de la edición de bolsillo del volumen. Es previsible que suceda el mismo fenómeno en el caso de los textos que se incluirán en discos compactos. Sería oportuno que el contrato editorial firmado por los autores contuviera una cláusula que regulara, entre derechos accesorios, los de la difusión de la obra por medio del disco compacto. No obstante, por ahora los editores se mueven cautamente en el campo de la cesión y adquisición de derechos, a la espera de que los resultados de las primeras experiencias -antes ilustradas- indiquen los caminos y los temas económicamente redituables.
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6. Una propuesta organizativa para Italia: la asociación de los productores de información en discos compactos. Si bien la producción de discos compactos se halla en su fase inicial, ya se entrevé una primera dificultad para quien quiera dedicarse: no existe la posibilidad de informarse exhaustivamente acerca de quién produce y qué se produce, dónde hallar y adquirir cada disco compacto y cuestiones semejantes. En el fondo, con los discos compactos se reproduce el mismo fenómeno que se verificó con los bancos de datos en línea: a menudo el usuario no hace uso de cierto banco de datos simplemente porque ignora su existencia. Así como se busca obviar este inconveniente con publicaciones hoy perfeccionadas, así se deberá proceder también con el disco compacto. El primer catálogo de discos compactos en venta ha sido publicado en 1987 y es un primer paso fundamental para dar una información actualizada y completa a los usuarios. Además de los problemas referidos a la difusión del producto terminado, también existen otros ligados a su producción. En primer lugar, el problema de los derechos de autor de la obra destinada a ser incluída en disco compacto. Luego, la adaptación a la edición electrónica de las normas jurídicas relativas a depósito, bibliotecas y archivo, concebidas para la editorial gutenberguiana y con frecuencia poco adecuadas o inaplicables a los soportes magnéticos y ópticos. Es preciso que haya un foro común para discutir unificadamente todos estos problemas, comunes a todos los productores de discos compactos. Sin embargo, en su mayor parte éstos son editores tradicionales y, como tales, forman parte de la Asociación Nacional de Editores. Dado que la industria editorial electrónica es la continuación de la impresión con otros medios, sería útil que en el seno de la asociación de editores se formara un grupo de editores electrónicos. Acaso esta solución permita dar cabida a los problemas específicos sin perder contacto con la edición clásica y sin formar reagrupamientos antagonistas y opuestos. De hecho, la edición electrónica no es otra cosa que la prosecución de la editorial clásica con otros medios.
AR_DA001 DERECHO INFORMÁTICO / 06.- Supuestos particulares / a) En el Derecho Civil
INFORMÁTICA Y RESPONSABILIDAD CIVIL Por SALVADOR DARÍO BERGEL (152) I. PRINCIPIOS GENERALES. 1. Introducción. El análisis de la responsabilidad civil emergente del tratamiento automatizado de la información, en todas sus aristas, debe partir de la consideración del estado actual de la doctrina relativa al derecho de daños. En lo que va del siglo se ha producido una notable evolución en torno de los alcances y límites de la responsabilidad civil. Para ello ha influído en forma espectacular la revolución científica y técnica que ha desarrollado formas sofisticadas de creación y difusión del daño con gran incidencia en la sociedad (energía eléctrica, nuclear, industrias químicas, aviación, etc.). Esto determina que el individuo medio vea acrecentar el peligro de daños, no sólo materiales sino inmateriales, lo cual -naturalmente- requiere del derecho soluciones adecuadas para mantener intangibles principios tan caros a nuestra civilización como la justicia, la solidaridad social, etc. El tradicional dogma de que no existe responsabilidad sin culpa -inspirado en concepciones racionalistas- entró en franco deterioro. Su aplicación irrestricta dejaba fuera de protección intereses dignos de tutela; así, surgieron criterios de responsabilidad objetiva que tímidamente ingresaron en este campo para luego acrecentarse en forma acelerada. Ello fue determinando que progresivamente se variara la ubicación de la culpa como elemento esencial y primordial de la responsabilidad civil. Hoy el centro de observación pasa por el daño, y la culpabilidad ha pasado a segundo plano. Se parte de la idea, inspirada en el avance del solidarismo social, de que todo daño es injusto y que el derecho debe buscar todos los caminos posibles para repararlo. En este campo el viejo principio de la inexistencia de responsabilidad sin culpa se trasforma, al decir de Bueres, en "no hay responsabilidad sin presencia de un criterio legal de imputación apropiado" (153) . Los criterios objetivos como factor de atribución ocupan un lugar de primer orden en la responsabilidad civil. No se trata de ubicarlos como subordinados o subsidiarios de los criterios subjetivos fundados en la culpa, sino que ocupan un rango similar. Ambos son factores de atribución que deben ser considerados por el juez para determinar el resarcimiento, según los casos. En sustancia, se ha minado definitivamente el principio de "ninguna responsabilidad sin culpa", bajo un doble perfil: por un lado, demostrando que la culpa no se halla en condiciones de administrar todas las hipótesis de da ños que acaecen, y del otro, negando que a la culpa le sea delegado el rol de seleccionar las hipótesis de daño resarcible (154) . Afirmando que la culpa no es más que un criterio de imputar un daño a un sujeto, se viene a comprobar que ésta no es elemento esencial en el juicio de responsabilidad. La lógica de la circulación máxima de la riqueza que se manifiesta en la socialización del riesgo medio, realizada con la adopción de un criterio objetivo de imputación, lleva -en el concepto de Franzoni- al abandono de la idea de responsabilidad aquiliana como instrumento para sancionar y reprimir el comportamiento reprochable (155) . Esta evolución operada en la doctrina general de la responsabilidad civil tiene una clara impronta en la materia que nos ocupa. Surge como tema dominante el riesgo. Si la informática (comprendiendo la provisión de equipos y sistemas, el software, el almacenamiento de información en banco de datos y las actividades conexas) constituye o no una cosa o actividad peligrosa, es un tema de primera magnitud para determinar su sometimiento al sistema de responsabilidad objetiva o subjetiva. Igualmente será necesario establecer en materia de responsabilidad contractual si estamos ante obligaciones de medio o de resultado, para determinar la aplicación del factor de atribución adecuado. En este mismo campo será necesario examinar, a la luz de los conceptos expuestos, la validez y los límites de aceptación de las cláusulas exonerativas o limitativas de responsabilidad. No se trata de establecer una nueva doctrina sobre responsabilidad civil. Cuando se habla de responsabilidad en esta materia estamos incursionando siempre en el amplio campo de la doctrina general.
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El tratamiento particular de los daños generados por la actividad informática se explica en cuanto las soluciones que establece la informática tienen algunos matices diferenciales que apuntan a la complejidad propia de la materia, a los particulares vínculos que se establecen entre las partes, al diverso grado de formación técnica de los sujetos que contratan, a la diversa posición económica de los contratantes, que frecuentemente se traduce en abuso de posición dominante, a la relevancia que adquiere el período precontractual, a las particularidades de la conformidad por entrega, con incidencia en materia de vicios redhibitorios, a los riesgos que implica el manejo de bancos de datos, etc. Todo esto se traduce en un tratamiento diferenciado de los elementos configurativos de la responsabilidad civil que tiñen con matices propios aspectos relativos a la antijuridicidad, factor de atribución, daño, etc. La informática invade considerables esferas de la actividad humana, esferas en las cuales es posible la verificación de daños resarcibles. Desde los daños ocasionados por incumplimientos contractuales (provisión de equipos, provisión de software, manejo de bancos de datos, etc.), hasta los generados en responsabilidad extracontractual (aspectos precontractuales, utilización indebida de información nominativa, daños a terceros ajenos a la relación contractual, etc.). Nuestro Código Civil se basa en un sistema dual de responsabilidad, manteniendo la división -superada en las modernas corrientes del pensamiento- entre responsabilidad contractual y extracontractual. Obviamente que en materia informática se dan tanto supuestos de una como de otra. El anteproyecto de ley de unificación de obligaciones civiles y comerciales borra esta distinción, que carece de mayor sentido. Es que, como lo señala Goldenberg, siempre que se incumple un deber legalmente establecido, la conducta del sujeto, por su contradicción con el derecho, resulta teñida de antijuridicidad, sin que interese a ese fin discriminar el origen de la regla violada -obligación asumida contractualmente, derivada de un acto ilícito o impuesta por la ley-, es decir, ontológicamente no cabe efectuar distingos, ya que en todos los casos la responsabilidad adviene como resultante de un proceder contra legem (156) . 2. Riesgo de la cosa y actividad riesgosa. El art. 1113 del C. Civil contiene dos supuestos claramente diferenciados en lo relativo al daño causado "con la cosa" (2º párrafo, 1ª parte) y por "vicios o riesgo de la cosa" (2º párrafo, 2ª parte). En el primer supuesto dispone la ley que el dueño o guardián de la cosa, para eximirse de responsabilidad, deberá demostrar que de su parte no hubo culpa. Aquí rige una presunción de culpa iuris tantum que afecta al propietario o guardián. La cosa actúa como simple instrumento, mas lo decisivo es la actuación del sujeto que se vale de la cosa para producir el daño. La 2ª parte del párrafo final del art. 1113 nos ubica frente a un supuesto de responsabilidad objetiva, ya que el sujeto imputado se eximirá total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder. La estructura de esta norma es más limitada que la del art. 2050 del C. Civil italiano. Mientras nuestro artículo habla de "riesgo de la cosa", el italiano alude al "desarrollo de una actividad peligrosa por su naturaleza o por la naturaleza de los medios empleados". No obstante ello, la interpretación dada a la norma vernácula ha sido lo suficientemente amplia como para comprender a las actividades riesgosas. La demostración más acabada de que el art. 1113 no se sujeta a la noción de cosa riesgosa -señala Kemelmajer de Carlucci- reside en la circunstancia de haber sido aplicado a supuestos en que las cosas no ofrecen en sí mismas ningún peligro, sino por el riesgo de su aplicación a ciertas actividades (157) . Es que -conforme lo destaca Zavala de González- el riesgo que sirve de fundamento a la responsabilidad rara vez es referible a una acción humana delimitada y sí, en cambio, a una combinación y ensamble de elementos humanos, mecánicos o materiales. De tal manera se apunta no tanto o no siempre al ejecutor material y directo del perjuicio, sino al titular de la actividad de la cual el daño puede resultar. No está en juego la autoría del daño, sino la autoría del riesgo, por lo cual la génesis de la imputación no reside en el hecho, sino en la esfera de responsabilidad (158) . El peligro puede estar radicado en la cosa, o su propia naturaleza puede hacer que su empleo pueda generar peligro de daños a terceros (v.gr., explosivos, combustibles, etc.). Pero aquí no se puede agotar el ámbito de aplicación del 2º párrafo, 2ª parte, del art. 1113 . Existe una categoría, tal vez la más numerosa y relevante para el derecho de daños, que es la constituída por la utilización o empleo de la cosa. En este supuesto entiende Pizarro que el riesgo no está tanto en la cosa que causa el daño, sino en la actividad desarrollada en la cual la cosa juega un papel principalísimo. Aquí existe una decisiva participación del hombre, que con su actividad puede llegar a convertir en peligrosa una cosa que no lo es en sí misma o potenciar el grado de peligrosidad que una cosa presenta normalmente en su estado natural (159) . La noción de "actividad riesgosa" tiene que ser relacionada con la previsibilidad, ya que como lo enseña Goldenberg, el solo acaecimiento del perjuicio no implica per se la existencia de un antecedente de peligro para terceros; tal circunstancia debe ser reconocible ab initio para que se configure este tipo de responsabilidad. Esto conduce a estudiar el nexo de causalidad, debiéndose indagar si la actividad, conforme al curso regular y ordinario de las cosas, podría conducir al acaecimiento de un resultado dañoso (criterio de causalidad adecuada) (160) . En lo tocante al daño, dado el carácter objetivo que se le asigna a esta responsabilidad, resulta indiferente que el hecho dañoso sea producido por el sujeto responsable de la organización o por un dependiente, ya que la posibilidad de daño temido no radica en el obrar reprochable de éste, sino en la propia índole de las actividades desplegadas por el empleador, de la cual aquél es un mero instrumento. El anteproyecto de ley de unificación de las obligaciones civiles y comerciales excluye toda duda sobre el particular, al extender la normativa de los daños causados por riesgo o vicio de la cosa a los que deriven de actividades riesgosas para terceros (párrafo 4º del art. 1113 del C. Civil). 3. La informática como actividad riesgosa y la responsabilidad objetiva derivada de su gestión. En todo quehacer humano se puede hallar un grado más o menos elevado de peligrosidad, sea para quien lo efectúa, sea para terceros ajenos. La norma que sanciona la responsabilidad por actividad riesgosa no contempla la peligrosidad como elemento raramente accidental, sino conductas características de la actividad desarrollada. En este sentido, la doctrina prevaleciente en Italia distingue entre "peligrosidad de la conducta" y "peligrosidad de la actividad en sí misma considerada". Mientras la peligrosidad de la conducta se incluye en una categoría en la cual domina la culpa, la actividad peligrosa se inserta en otra categoría en la cual el núcleo está determinado por el elemento objetivo de la actividad misma, que es peligrosa en sí o por la naturaleza de los medios que adopta (161) .
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El concepto de actividad peligrosa es por su naturaleza un concepto relativo y depende del estado de avance de la ciencia y de la técnica en un sector determinado; lo que lleva a calificar de peligrosas a actividades que antes no lo eran, o viceversa. En este contexto, ¿podemos calificar a la informática como actividad peligrosa? La multiplicidad de campos a los cuales se aplica, la necesaria automaticidad de los procesos en que interviene, la natural aptitud de generar daños de toda índole (contractuales, extracontractuales, a bienes, a personas, etc.), convierten a esta actividad en potencialmente peligrosa. El tema no ha dejado de preocupar a la doctrina italiana, que encuentra en el art. 2050 del C. Civil una base muy importante para el tratamiento de la responsabilidad civil derivada de actividades peligrosas. Busnelli, refiriéndose a la actividad vinculada con el software, hace referencia a la citada norma. Es verdad -señala- que la jurisprudencia es bastante cauta en la aplicación de dicha regla, aun cuando ya es principio pacífico que actividades peligrosas no son sólo aquellas previstas como tales en el texto ordenado de leyes de seguridad pública o en otras leyes especiales. Existen actividades que si bien no presentan como característica típica el requisito de peligrosidad, pueden volverse peligrosas si se las desarrolla de cierto modo, mientras que no lo son cuando se las ejerce en forma o modo distinto. Y éste -remarca el autor- podría ser precisamente el caso de las actividades conectadas con la realización de un programa, las cuales en abstracto no son peligrosas, pero podrían convertirse en tales en concreto con relación a la específica operación a que se las refiere (162) . Alpa pareciera no comulgar con tales ideas, indicando que parece difícil considerar como peligrosa a la computadora; en todo caso, puede ser peligrosa la actividad que valiéndose de la computadora tiene, sin embargo, efecto de creación de riesgo y que tendría la misma intensidad y medida aun si fuere confiada a la acción mecánica (163) . Con relación específica a la responsabilidad civil derivada de la gestión de bancos de datos, Ferri, Giaccobbe y Taddei se inclinan por considerarla actividad peligrosa, sujeta a la normativa del art. 2050 del C. Civil (164) . Tal vez una consideración genérica de la actividad informática peque del vicio generado por su propia amplitud; dado que en dicha actividad puede provocar daños a terceros -recordemos que nos hallamos en el campo de la responsabilidad extracontractual- por fallas atribuídas al hardware, al software, a la gestión de bancos de datos, etc. Las situaciones que pueden presentarse son de distinta magnitud, y ello -naturalmente-puede generar soluciones distintas. En materia de banco de datos pareciera que no existen disidencias en doctrina sobre la ubicación de tal actividad en la órbita de las actividades peligrosas. En cambio, podrían plantearse en lo tocante al hardware y al software. La producción de software para el desarrollo de actividades que pueden generar peligro (v.gr., tráfico aéreo, vial, instalaciones eléctricas o nucleares, procesos industriales, etc.) debe ser considerada actividad peligrosa. Si bien es cierto que el software se lo destina a una actividad peligrosa per se -tal como lo observa Alpa-, no es menos cierto que el medio empleado genera un riesgo adicional. Como conclusión, entendemos que corresponderá al intérprete, en cada caso, conforme a las particularidades que ofrezca, considerar o no la inclusión de la actividad informática en la categoría de actividades peligrosas, a los fines del manejo del régimen probatorio. 4. Responsabilidad contractual objetiva. La concepción clásica, en materia de responsabilidad contractual, vincula el dolo o la culpa del incumplidor al resarcimiento. Esta concepción se mantuvo hasta tiempos recientes, en que comenzó a esbozarse la idea de una responsabilidad objetiva, en este campo. En la doctrina española podemos citar, entre los autores que avanzaron en este esquema, a Santos Briz (165) , y más recientemente a Jordán Fraga, quien sostiene que la culpa como fundamento de la responsabilidad contractual y la ausencia de culpa como prueba liberatoria en el contexto de un sistema de responsabilidad contractual que exige del deudor no cumplidor la prueba del caso fortuito para su exoneración, son simples giros verbales que ocultan el funcionamiento efectivo del sistema (166) . La doctrina italiana también ha esbozado posiciones críticas sobre el particular. En una obra reciente, Massimo Franzoni aborda el tema: "Cuando los autores pasan al examen del contenido de la prueba de ausencia de culpa se encuentran con sorpresas. Hay acuerdo en el sentido de afirmar que la simple prueba de la diligencia no es suficiente a veces para vencer la presunción derivada del incumplimiento. Se dice que normalmente la prueba es reunida descontando la causa específica extraña a la esfera de control del deudor y específicamente impeditiva del incumplimiento. "De cualquier modo, no obstante, la causa aparece ignota; debe resultar de su inimputabilidad, que consiste en no haberla podido evitar, habiendo adoptado medidas en abstracto, idóneas para paralizar sus efectos. "En sustancia, la equiparación del concepto de no imputabilidad a aquel de culpa, conduce a una objetivación del segundo, a tal punto relevante que le hace perder todo ligamen con la noción propia desligada de un estado sicológico subjetivo del agente. El parámetro de valuación del comportamiento es a tal punto general que el uso del concepto de culpa con referencia a la responsabilidad contractual conserva sólo un discutible valor ling•ístico, desligado de precisos fundamentos dogmáticos (167) ". Concluyendo su análisis, señala Franzoni: "el razonamiento efectuado conduce a afirmar que la responsabilidad contractual tiene un fundamento sustancialmente objetivo, en el sentido de que prescinde del criterio de culpa para su imputación". En nuestro medio, Bueres ha hecho cuña en esta materia, efectuando significativos aportes. Señala que en las obligaciones de resultado, probado el incumplimiento, éste genera una presunción de cul pa. Al preguntarse respecto al tipo de presunción que se genera, descarta que sea una presunción iuris tantum , puesto que el deudor no puede demostrar la no culpa, o al menos esa prueba es irrelevante a los fines de eximirse de responsabilidad. Tampoco -sostiene- se puede hablar de una presunción iure et de iure, pues esta presunción tampoco permitiría la prueba del casus. Ello lo lleva a la conclusión de que esta presunción de culpa, consecuencia de incumplimiento de una obligación de fines, no es más que una oscura ficción cuya única finalidad es un apego al viejo dogma de la culpa. Lo que sucede es que en este tipo de obligación la culpa queda fuera de cuestión; ella no interesa, por cuanto estamos ante una responsabilidad objetiva, cuyo fundamento o factor de atribución podrá ser un deber de garantía, crédito a la seguridad o tutela especial del crédito, todos ellos exigencia de una sociedad industrial desarrollada y tecnificada (168) .
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Esta corriente ha encontrado en Vázquez Ferreyra un entusiasta propulsor de su aplicación a la informática. Pensamos -sostiene el autor- que en los contratos informáticos, aunque las partes no lo hayan estipulado expresamente, existe una obligación de seguridad en cuanto a la certeza, completividad y oportunidad del servicio o información al cual se obliga el prestatario. Esta obligación de seguridad es una obligación de resultado y, por ende, quien presta el servicio sólo se eximirá de responsabilidad en cuanto pruebe la culpa de un tercero por quien no debe responder, o bien el caso fortuito extraño al riesgo propio del sistema. Se trata de una responsabilidad contractual objetiva (169) . Admitimos, en principio, la calificación de obligación de resultado, respecto a la que asume el proveedor de equipos o servicios en materia informática. Decimos en principio, por cuanto en esta materia tan compleja la distinción entre obligaciones de medio y de resultado no responde a criterios generales o a standards acuñados, sino que la real descripción de la prestación debida -muchas veces dificultada por los datos y la terminología de una actividad novedosa y en constante evolución- contribuirá en cada caso a establecer los límites y alcances del incumplimiento (170) . Calificada la obligación de resultado, la responsabilidad por su incumplimiento es una responsabilidad contractual objetiva, lo cual -naturalmente- incidirá en materia probatoria. A fin de perfilar la obligación de resultado que implica para el vendedor la suscripción de un contrato informático, resulta útil la elaboración de la doctrina norteamericana, que concibe como fin fundamental e irrenunciable de un computer contract la prestación de un sistema eficiente y adecuado a las exigencias del comprador (171) . En este sentido cabe señalar que la imposibilidad de conseguir determinados objetivos funcionales equivale en la práctica al fracaso del sistema, que se torna así privado de cualquier utilidad económica (172) . El esquema de funcionamiento del contrato en la fase de cumplimiento enfrenta -a menudo- finalidades distintas perseguidas por el vendedor y el usuario. Mientras éste -con independencia de cualquier estipulación contractual- desea obtener determinados resultados funcionales aptos para satisfacer requerimientos de su actividad, el vendedor se aferra a las especificaciones técnicas, elaboradas a un nivel muchas veces incomprensible para el usuario y que no contemplan en concreto sus necesidades. Es la dicotomía marcada por la doctrina entre " contracts for results " y "contracting for resources" (173) . Otra circunstancia relevante en materia contractual es la relativa al establecimiento de un parámetro para determinar el incumplimiento. De la carencia de la prestación descrita a la prestación cumplida en términos inadecuados (con vicios, insuficiencias, etc.), existe una amplia gama de situaciones que permiten el funcionamiento de diversos remedios legales (174) . La diferenciación entre la prestación efectuada y aquella necesaria para satisfacer el interés del acreedor presupone una puntual individualización del programa obligatorio, al cual se vincula el comportamiento del deudor (175) . Tal vez lo relevante para determinar los parámetros de responsabilidad civil, sea la incidencia del incumplimiento en el ámbito del significado económico del negocio en su conjunto. Para tal fin, la mayor o menor precisión contractual respecto a standards de funcionamiento, calidad de la prestación comprometida, correspondencia con determinados niveles de performance técnica, alcance de precisos objetivos funcionales, etc., será elemento que permitirá -en caso de conflicto- reconstruír la voluntad de las partes respecto a la relevancia que le asignaron en la órbita general de la contratación para calibrar la responsabilidad emergente del incumplimiento. 5. Responsabilidad por productos elaborados. Las características que han asumido las modernas formas de producción y consumo, con predominio de la estandarización y de la masificación -por exigencias propias de las economías en escala-, han contribuído decisivamente a la búsqueda de instrumentos jurídicos enderezados a restablecer el equilibrio de productores y consumidores. En esa búsqueda se ha tomado conciencia de la necesidad de proteger al consumidor de los daños que puede importar el acceso a los mercados de productos defectuosos, con ínsita capacidad de dañar. Ello condujo a la elaboración de una nueva rama jurídica: el derecho del consumidor. Tema central en esta disciplina es la responsabilidad del fabricante por productos elaborados. No se trata de un supuesto de responsabilidad contractual caracterizado por la aparición de nuevos actores - fabricante y consumidor- en el ámbito negocial. Zannoni apunta -en nuestro concepto acertadamente- a proyectar esa responsabilidad no tanto desde la tradicional óptica que coloca al fabricante como vendedor, sino de su emplazamiento en un mercado de consumo que lo sitúa, aun antes, como fabricante y responsable del hecho de ser tal (176) . Las nuevas formas de producción y comercialización apuntan a invadir el mercado con productos estandarizados provenientes de una fabricación automatizada, que en muchos casos atiende más a exigencias de las leyes económicas que al ofrecimiento de mercancías carentes de vicios o defectos o a la observancia de reglas de seguridad mínimas que pongan al usuario al margen de los daños que ello puede implicar. A las formas de producción responden las de comercialización, terreno en el cual la dinámica de los negocios y los criterios de distribución del riesgo imponen la utilización de formas contractuales dominadas por formularios con cláusulas predispuestas que atienden, en forma preponderante, a limitar o exonerar la responsabilidad derivada de la introducción en el mercado de productos defectuosos. "La experiencia de los países industrializados -señalan Rojo y Fernández Río- muestran que la revolución industrial viene acompañada por la aparición de nuevos daños causados, más que por la imprudencia de los consumidores y usuarios, por las condiciones defectuosas de los productos, daños que tienden a aumentar en proporción directa a la expansión productiva" (177) . Ésta no es una problemática nueva, aun cuando debemos admitir que muchos de sus principios se hallan en elaboración. El tema ha motivado en Europa la firma de una convención, suscrita en 1977, sobre "Responsabilidad por hecho de los productos en caso de lesiones corporales o muerte" y el dictado de una directiva por parte del Consejo de la Comunidad Económica Europea (25/7/85) (178) . En nuestro medio, el anteproyecto de ley de unificación de obligaciones civiles y comerciales incorporó al art. 2176 del C. Civil una disposición que se hace eco del problema, adoptando la doctrina más avanzada. Luego de regular las garantías por vicios redhibitorios, establece que cuando se trate de productos de consumo se aplicará la imputación objetiva de responsabilidad del art. 1113, respondiendo concomitantemente el vendedor, el productor o fabricante, el importador, el mayorista y quien haya puesto su marca en el producto, sin perjuicio de las acciones de regreso. En el análisis de la temática referida a la responsabilidad del fabricante por productos elaborados, debemos contemplar diversas situaciones donde se presentan supuestos de responsabilidad contractual y extracontractual. En este sentido cabe distinguir:
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a) Responsabilidad del fabricante frente al consumidor, vinculados por una relación directa.
Es la situación del fabricante que comercializa sus productos sin intermediarios. Tal responsabilidad es -sin dudas- contractual y se funda en la existencia de una obligación de garantía que conceptualmente es distinta de la obligación genérica de no dañar (art. 1109 del C. Civil). La obligación de garantía es una obligación ínsita en el contrato que se asume positivamente y que se traduce en la trasmisión de un producto apto para su uso y desprovisto de vicios capaces de provocar daños al usuario o a terceros (179) . Se trata de un factor objetivo de responsabilidad vinculado a la existencia de una obligación de resultado. No juega aquí la culpa del fabricante, sino que objetivamente el producto por él producido y vendido genera un daño resarcible. En este sentido, el despacho de mayoría de las VIII Jornadas de Derecho Civil sostuvo que el fabricante asume frente al adquirente un deber de seguridad por los daños que el producto pueda causar. Esta obligación de garantía encuadra en los arts. 1198, 512 y 902 del Código Civil. Esta responsabilidad se complementa con la establecida por el art. 2176 del C. Civil, relativa a vicios redhibitorios, que juega en el supuesto de resolución contractual. En el despacho de las referidas Jornadas se consideró que en el caso en que el damnificado ha optado por la resolución del contrato, y el elaborador conocía o debía conocer en razón de su oficio o arte los vicios o defectos ocultos de la cosa vendida y no los manifestó al comprador, debe reparar los daños intrínsecos y extrínsecos que sean consecuencia inmediata del defecto, por aplicación del citado art. 2176 del C. Civil. b) Responsabilidad del fabricante que comercializa sus productos en forma indirecta.
Aquí se trata de verificar un nexo entre fabricante y usuario, que no han sido partes contratantes. La inexistencia de un nexo anterior entre fabricante y usuario nos saca del ámbito de la responsabilidad contractual y nos ubica en la extracontractual. ¿Existe responsabilidad del fabricante en este supuesto?; y en su caso, ¿cuál es su fundamento? Entendemos que existe una responsabilidad de naturaleza objetiva y su fundamento se halla en el art. 1113 , 2º párrafo, 2ª parte, del C. Civil (responsabilidad por vicio o riesgo de la cosa). Es la posición sostenida por Trigo Represas y compartida en el despacho de comisión de las Jornadas referidas por Goldenberg, Díaz, Ameal, Ferreira Rubio y Pizarro (180) . En posición encontrada, Bustamante Alsina, Campagnucci de Caso y Brebbia consideran que existe una responsabilidad subjetiva, a título de culpa, ya que no cabría aplicar la norma del art. 1113 , 2º párrafo, 2ª parte, pues el fabricante o elaborador no es el dueño ni el guardián del producto al momento en que éste causa el daño (181) . Trigo Represas responde a este cuestionamiento sosteniendo que en principio la responsabilidad de quien ha causado un daño se extiende al daño causado por las cosas de que alguien se sirve o tiene a su cuidado. Tal, el principio liminar del art. 1113 , que no se agota en la atribución de responsabilidad al dueño o guardián, si bien éstos son los que generalmente se sirven de la cosa o la tienen a su cuidado. También el fabricante se sirve literalmente de ella al comercializarla en el mercado de consumo e introduce el factor de riesgo (182) . c ) Vendedor no fabricante.
Siendo por regla general un comerciante, carga con la obligación de garantía que le imponen los arts. 473 del Código de Comercio y 2164 y concordantes del C. Civil, aplicables por analogía (183) . El art. 2 de la Convención aprobada por el Consejo de Europa dispone que si el fabricante no puede ser identificado, cada proveedor será considerado como fabricante, a menos que él indique a la víctima en un plazo razonable la identidad del fabricante o aquel que le ha suministrado la cosa. Igualmente, para ampliar el espectro de responsabilidad en los supuestos de importación de productos, el art. 2, inc. 3, de la citada Convención establece que "toda persona que importa una cosa en la Comunidad Económica Europea, en vista de una reventa o con un fin semejante, será considerado como fabricante de la misma". Responsabilidad del fabricante por productos elaborados en materia informática. Para introducirnos en el tema, es preciso determinar si el hardware y el software pueden ser incluídos en la categoría de productos elaborados, a fin de tornar aplicables los principios normativos y jurisprudenciales elaborados en torno de la responsabilidad del fabricante por productos elaborados. Respecto del software, y tal como lo veremos en detalle más abajo, hay que diferenciar el software a medida, el software adaptado para el cliente y el distribuído masivamente. Los dos primeros no pueden -en principio- ser considerados como "producto elaborado", ya que prevalece aquí el criterio de creación técnica y científica, vinculado a la prestación de servicios. Podría existir alguna duda acerca del software adaptado. En los Estados Unidos de América el criterio jurisprudencial es contrario a incluírlo en las preceptivas del " strict product liability ". En la doctrina italiana, Rosello apunta a considerar el carácter prevaleciente de la contratación -venta o prestación de servicios-, para luego establecer si el defecto enfoca o deriva de la parte del negocio que apunta a la venta o si se vincula a aspectos que pueden ser calificados de servicios (184) . En cambio, no cabe duda alguna de que el software elaborado y distribuído en serie cumple con todas las condiciones para ser considerado "producto elaborado". En lo que respecta al hardware, se ha destacado que si bien es un producto, a diferencia de otros productos conserva algunas peculiaridades que pueden desempeñar un papel de gran importancia en el juicio de responsabilidad (185) . Entre tales peculiaridades debemos considerar las siguientes: a) Se trata de un producto que requiere una notable pericia en el uso. Esto nos debe conducir a considerar la posibilidad de culpa concurrente entre el fabricante y el usuario; ya sea en el origen del daño, en el desarrollo de las operaciones accesorias, en la sustitución de piezas, en las alteraciones, etc. b) Tratándose del hecho de que el hardware está estrechamente unido al software en el funcionamiento, puede darse en el daño producido un concurso entre el proveedor del hardware y el del software, que de común están diferenciados. Estos problemas se han presentado con alguna frecuencia en la experiencia norteamericana, lo que ha llevado a algunos autores a reconducir modelos menos permisivos y solidarios a los intereses de los consumidores, que se apartan de la jurisprudencia basada en los principios de la responsabilidad sin culpa del fabricante. De esta forma se ha llegado a sostener que para que sean aplicables los principios relativos a responsabilidad objetiva en los daños causados por el elaborador, es necesario que concurran algunos presupuestos ineludibles. Tales son: a) que el producto presente defectos al momento en que fue vendido o dado en uso al cliente; b) que sea usado de modo normal, de forma razonablemente previsible al momento de ocurrir el daño;
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c) que el defecto sea causa próxima del daño (186) . Tal como se podrá advertir, esta posición es más favorable al fabricante que la sostenida por el Convenio europeo. Las experiencias del derecho comparado . En el derecho francés la responsabilidad del fabricante vendedor se ubica en el art. 1645 del C. Civil, que establece que si el vendedor conocía los vicios de la cosa está obligado, además de a la restitución del precio que por ella haya recibido, a pagar los daños y perjuicios producidos al comprador. En materia extracontractual -daños causados a terceros por defectos o vicio del producto- se recurre al art. 1384, que establece la responsabilidad no sólo por el hecho propio, sino también por el de las personas por las cuales se debe responder o por las cosas que se tienen en custodia. En Italia se recurre a la norma del art. 2043, en materia contractual (cláusula general de responsabilidad), y a los arts. 2049 y 2051 del C. Civil, en materia extracontractual. G. Alpa nos recuerda que al presente no se conocen sentencias relativas a hardware defectuoso. Las sentencias referidas a bienes defectuosos, en general, varían imputando al fabricante en algunos casos responsabilidad por culpa presunta y otras veces responsabilidad de tipo objetivo en sus diversas formas, aun cuando no faltan sentencias que continúan aplicando las reglas fundadas en la culpa, facilitando así la posición procesal del fabricante y debilitando la del consumidor, expuesto al riesgo de una carga probatoria difícil de asumir (187) . En los Estados Unidos de América la doctrina del " strict product liability " ha tenido una larga construcción. Ella está incorporada en la sección 402-A del Restatement of Tort (second) (188) . En los estudios más recientes se individualiza la strict liability como criterio de imputación de la responsabilidad (junto a la culpa o negligencia, a la garantía o warranty y al incumplimiento contractual), en vía última y residual, y con mucha cautela (189) . II. RESPONSABILIDAD DEL PROVEEDOR DE EQUIPOS O SISTEMAS INFORMÁTICOS. En esta materia debemos diferenciar la responsabilidad contractual, que contrae el fabricante-proveedor ante el usuario; y la responsabilidad que contrae ante terceros por daños causados por defectos o vicios del sistema, de carácter extracontractual. Respecto a la primera, cabe analizar dos temas de gran relevancia en materia informática: el deber de obligación y consejo y la garantía por vicios ocultos. 1. Deber de información y consejo. El deber de información y consejo, que en principio pesa sobre el proveedor de equipos, se relaciona con la definición del objeto y de los fines perseguidos por el usuario. Este deber, que es común a otras situaciones contractuales, adquiere especial significación en materia informática, precisamente en razón de la creciente complejidad de su contenido. Es un derivado natural del deber de actuar de buena fe en las diversas fases del íter contractual, desde la preparación y elaboración del contrato hasta el cumplimiento de las prestaciones pactadas. En el sistema italiano está consagrado en los arts. 1357 y 1375 del C. Civil, y en el nuestro en el 1198 del C. Civil, que ha adoptado una valiosa construcción jurisprudencial. Se ha señalado, con toda agudeza, que en la zona del mercado donde se distribuyen bienes y servicios de tecnología avanzada, el conocimiento técnico, el saber, es causa de desequilibrio en el negocio de cambio: la figura del comprador o usuario en condiciones de valuar prudentemente la calidad, el rendimiento, la correspondencia del producto a sus necesidades, deviene en un "modelo obsoleto". De esta forma se diferencia al técnico, operador profesional, dotado de conocimiento en su sector específico, del profano, sea usuario o empresario, desprovisto de información técnica; lo que contribuye a establecer que el desarrollo tecnológico y la nueva realidad del mercado "legitiman nuevas formas de responsabilidad y deberes de información" (190) .
Para los sistemas tales como el italiano, francés, belga y el nuestro, que adoptan el principio de la observancia de las reglas de corrección y comportamiento de buena fe, se debe respetar la obligación de informar y aconsejar con prescindencia de una previsión contractual específica. Debe, en todo caso, ser considerada obligación integrativa del contrato, y no meramente regla instrumental. En la jurisprudencia francesa se dudó, en principio, de considerar este deber como obligación de resultado, situación que -obviamente- agrava la responsabilidad del proveedor. Hoy, prevalecientemente, se la considera obligación de medio, con la consiguiente atenuación de responsabilidad. En este sentido, la Corte de Casación, en sentencia del 3/1/71, señaló que el proveedor podría ser responsabilizado del hecho de que el sistema no era adecuado (exceso de capacidad, o bien insuficiencia o escaso rendimiento), aunque el material -máquina y software- estuviera en condiciones de funcionar perfectamente ( in re "Soc. Bourroughs vs. Société A. del Prete y Locafrance"). En la orientación actual podemos señalar el pronunciamiento del 12/2/72, in re "Société Flammarion y Cía. vs. Société IBM France", donde el tribunal sostiene que en la práctica es imposible garantizar el éxito total de la operación de informatización, aun frente a un sistema que no presente defectos intrínsecos; esto, considerando que el resultado depende contemporáneamente de la calidad misma del material y de las condiciones en que el material ha sido implementado, con el concurso de ambas partes. La obligación que tratamos, a cargo del proveedor, tiene una doble faz. Por una parte, importa un deber de signo positivo: informar y aconsejar conforme a las pautas que hemos referido; pero paralelamente importa el deber de no ser reticente, de no guardar silencio sobre situaciones, detalles y aspectos que de ser conocidos por el utilizador no habrían determinado la contratación, o ella se hubiera celebrado en condiciones distintas. Cabe aquí señalar que existe un distingo entre la obligación precontractual de consejo y la obligación contractual. En la etapa precontractual, el deber de consejo se refiere a la elección del sistema y de los materiales. En la etapa contractual este deber se entiende referido a la formación del personal, a la reorganización del servicio -en su caso- y a la utilización de los aparatos. La existencia de los referidos deberes, a cargo del proveedor, no puede colocar al usuario en una posición pasiva, al margen o por encima del contrato. El sinalagma contractual pone también a cargo del usuario ciertos deberes de diligencia, para llegar a concluír la relación en términos adecuados. Esto es significativo y determinante, en la etapa precontractual, donde la buena fe exige a ambas partes la existencia de un diálogo sobre las necesidades del adquirente y la forma de satisfacerlas.
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El usuario deberá mostrarse prudente y hacer efectuar, si las circunstancias lo aconsejan, un estudio preliminar, sea por el proveedor o por un consejero. Así lo señaló el Tribunal de París, en la causa "Chabeneau vs. Société Olympia France S.A." (4/8/76). Resulta de interés observar la evolución operada en la jurisprudencia francesa. Hasta 1979 los tribunales galos sostuvieron que sólo el cliente era responsable, si no había hecho un análisis profundo de sus necesidades. Este criterio se vio modificado -en parte- a partir de un pronunciamiento de la Corte de París del 3/4/79, en el cual se señaló que pertenece al cliente definir sus necesidades y los objetivos a alcanzar, formulando claramente la naturaleza y el volumen del trabajo a automatizar; pero, paralelamente, señaló que pesa sobre el constructor una clara obligación de ayudar al cliente a expresar sus necesidades. De esta forma, la obligación de informar del utilizador se complementa con la del fabricante de informar y aconsejar. Adviértase que en este pronunciamiento el tribunal no sólo se limita a fundamentos de carácter general, sino que delimita en forma circunstanciada el mutuo deber de información. Así, imputa al usuario el no haber llamado en su auxilio a un consejero especializado que hubiera podido traducir en lenguaje apropiado las operaciones a realizar por medios automatizados; pero, paralelamente, advierte sobre el deber del proveedor de ayudar al usuario a expresar sus necesidades, interpretarlas y proceder al estudio de ellas que le hubiera permitido proponer material y métodos de tratamiento más adecuados a las necesidades de éste. Se advierte aquí que los tribunales, poniéndose a la altura de las circunstancias y tomando en consideración el costo y la relevancia que asume la informatización de una empresa para su desarrollo futuro, imponen deberes de carácter activo al proveedor. En este sentido, el proveedor debe brindar al utilizador todos los informes necesarios acerca del equipamiento que se contrata. En particular, debe comunicar: a) la calidad de los bienes a que se refiere el contrato; b) los usos posibles del material; c) el rendimiento del equipo en el tiempo; d ) las características de la instalación; e) los elementos que permitan al usuario efectuar los cálculos sobre la rentabilidad del sistema adquirido, costo de adquisición, costo de mantenimiento, etc.; f ) los eventuales riesgos de su utilización; g) el impacto del sistema adquirido en la estructura de la empresa; h) las necesidades complementarias de personal. Las obligaciones que se ponen a cargo del proveedor parten de considerar a éste como un experto, frente a un usuario que -de común- carece de formación en la materia. Esto se relaciona con la dimensión óptima del equipamiento contratado. Tanto el sobredimensionamiento del sistema, como su insuficiencia, son extremos que deben ser evitados por el proveedor, quien está en condiciones técnicas de medir las necesidades del usuario. Desde luego que este deber de consejo, a cargo del proveedor, tiene sus límites ceñidos a lo técnico, y no puede llegar a extremos que tornarían muy dificultosa la contratación informática por el cúmulo de responsabilidades que se pondrían en cabeza del proveedor. En este sentido, la Corte de Apelaciones de París resolvió el 10/4/76, en la causa "Cajus France vs. IBM", que los consejos y las prevenciones que el cliente tenía derecho a esperar de parte del proveedor, no podrían exceder el marco de lo técnico y limitado a las condiciones de uso del material, como también a los costos de locación de éste, por cuya razón el cliente no podría reprochar a IBM un error de apreciación del cual era enteramente responsable (la baja rentabilidad alcanzada con la utilización del material). Distinta es la situación que se crea cuando el usuario es experto, o se vale en la contratación de los servicios de un consejero o sociedad de consultores. La jurisprudencia francesa ha considerado como iniciado al adquirente que dispone de un departamento informático en su empresa, o que el equipo objeto de la contratación no corresponde a la primera generación de materiales informáticos. En estos casos las obligaciones y responsabilidades del proveedor, en lo atingente al deber de información y consejo, quedan reducidas. Aquí los tribunales consagran una obligación imperativa de control y verificación en cabeza del consejero, y que obliga a éste a verificar los elementos e informaciones a él comunicados, solicitando la información complementaria que juzgue oportuna a los fines de apreciar efectivamente la adecuación del sistema contratado a las necesidades y exigencias del utilizador. Así, en la causa caratulada "Sté. Sopresur NCR vs. Sté. Groupe Lebrun", la Cámara 5ª de París resolvió que el proveedor disminuye la responsabilidad derivada de su comportamiento ante su cliente si tenía conocimiento de que éste había tomado -siguiendo su consejo- los servicios de una consultora especialmente calificada e n gestión informática, habiendo ella redactado el pliego de condiciones en función del cual quedaba eliminado todo riesgo en la elaboración de las necesidades del utilizador. En esta hipótesis los deberes del proveedor se limitan, por una parte, a proveer el material conforme a las exigencias del pliego y, por otra, a dar al consultor la información requerida sobre el s istema propuesto. (152) Profesor ordinario de la Universidad Nacional de Buenos Aires. (153) A. J. Bueres, prólogo a La obligación de seguridad en la responsabilidad civil , de R. A. Vázquez Ferreyra, edit. Vélez Sarsfield, Rosario, 1988. (154) M. Franzoni, Colpa presunta e responsabilit… del de bitore , Cedam, Padova, 1988, p. 52. (155) Franzoni, ob. cit., p. 68. (156) I. Goldenberg, La unidad de los regímenes de responsabilidad y la relación causal en el anteproyecto de unificación , en "L.L.", 1988-A-799. (157) A. Kemelmajer de Carlucci, en Belluscio, C. Civil anotado , t. V, p. 480. (158) M. Zavala de González, La noción de actividad riesgosa en el proyecto de Código Civil , en "J.A.", 23/3/88. (159) R. D. Pizarro, Responsabilidad civil por el riesgo o vicio de la cosa , Edit. Universidad, Buenos Aires, 1983. (160) I. Goldenberg, La responsabilidad derivada de actividades riesgosas en el proyecto de unificación legislativa civil y comercial , en "J.A.", 25/5/88.
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(161) Franzoni, ob. cit., p. 90. (162) F. D. Busnelli, Introducción, en Computers e responsabilit… civile , a cura di G. Alpa, Giuffré, 1986. (163) G. Alpa, Responsabilit… extracontrattuale ed elaboratori elettronici , en I contratti di informatica , a cura di G. Alpa y Z. Zencovich, Giuffré, 1987, p. 87. (164) E. Ferri, G. Giaccobbe y E. Taddei, Informatica e ordinamento giuridico , Giuffré, 1988, p. 165. (165) J. Santos Briz, La responsabilidad civil , edit. Montecorvo, Madrid, 1986, p. 636. (166) F. Jordán Fraga, La responsabilidad contractual , edit. Civitas, Madrid, 1987, p. 20. (167) Franzoni, ob. cit., p. 352. (168) A. J. Bueres, El acto ilícito , Hammurabi, 1986, p. 53; íd., Responsabilidad civil de los escribanos , Hammurabi, 1984, cap. VII. (169) R. Vázquez Ferreyra, ponencia presentada el 4º Congresso Internazionale "Informatica e regolamentazioni giuridiche", Roma, mayo de 1988. (170) En la categoría de contratos informáticos la distinción entre medio y resultado no es neta, como podría aparecer en las tradicionales categorías contractuales. Resuelto ese problema mediante la identificación de la prestación, según cada tipo contractual, resulta más fácil la individualización de la hipótesis del inexacto cumplimiento o incumplimiento, teniendo presente que la categoría en examen impone un más específico análisis de la relación entre inexacto cumplimiento e incumplimiento, también con relación a la aplicación del art. 1455 del C. Civil: se trata de un análisis que resulta en gran medida condicionado -y, por ende, impuesto- por la peculiar naturaleza de la prestación para toda la tipología de contratos informáticos y por la ya señalada dificultad de distinguir entre obligaciones de medio y de resultado por efecto de la dificultad de diferenciar, en las prestaciones informáticas, medios de resultados (G. Giaccobbe, Spunti in tema di inadempimento dei contratti d´informatica , en I contratti di informatica , cit., p. 160). (171) C. Rosello, La responsabilit… da inadeguato funzionamento dei programmi per elaboratore elettronico: aspetti e problemi dell´esperienza nordamericana , en Computers e responsabilit… civile , cit., p. 112. (172) C. Rosello, I contratti dell´informatica. Spunti di reflessione in comparazione con l´esperienza statunitense e francese, en I contratti di utilizzazione del computer , cit., p. 98. (173) Rosello, ob. cit., p. 98. (174) Rosello, ob. cit., p. 100, en nota. (175) Rosello, ob. cit., p. 100. (176) E. Zannoni, Responsabilidad civil por productos elaborados , Astrea, 1984, p. 243. (177) A. Rojo y Fernández Río, La responsabilidad civil del fabricante , Publicaciones del Real Colegio de España, Bolonia, 1974, p. 28. (178) A. Andorno, La responsabilidad por los productos defectuosos (La directiva del Consejo de las Comunidades Europeas, visto desde la República Argentina) , en "L.L.", 1986-E, p. 945. (179) R. Vázquez Ferreyra, La obligación de seguridad en la responsabilidad civil , edit. Vélez Sarsfield, Rosario, 1988, p. 114; J. Bustamante Alsina, La responsabilidad civil por productos elaborados , en "Zeus", t. XXIV, donde sostiene: "cree-mos que el fundamento de la acción por daños y perjuicios se halla en la violación del deber de seguridad tácitamente comprendido en el contrato y según el cual el vendedor asume una obligación de resultado consistente en la provisión de una cosa inocua, es decir, no dañina, y que sirve adecuadamente a su destino normal de uso o consumo". La jurisprudencia admite igualmente esa obligación de seguridad. En este sentido podemos señalar: Cám. Civil y Com. 4ª de Rosario, 11/9/85, in re "Bárbara c. Autocam, s/daños y perjuicios", en "Zeus", t. 41; Cámara Comercial de la Capital, sala E, 22/8/86, in re "Severino c. Boris Garfunkel e Hijos" , en "L.L.", 10/12/86; íd., Sala B, 25/9/85, in re "Rincón de Ávila S.C.A. c. Cooper Arg. S.A." , en "L.L.", 1986-C. (180) La responsabilidad del elaborador o fabricante es de carácter extracontractual, con fundamento en el factor de atribución objetiva encuadrada en el art. 1113 del C. Civil, que consagra el deber de responder por los daños causados por vicio de las cosas, así como también por la circunstancia de haber creado un riesgo al largar al mercado un producto defectuoso (del despacho de comisión, referido). (181) J. Bustamante Alsina, La responsabilidad civil por productos elaborados , en "L.L.", t. 143-873; R. Campagnucci de Caso, Daños causados por productos elaborados , en Temas de responsabilidad civil en homenaje a M. A. Morello , p. 271; R. H. Brebbia, Problemas jurídicos del automotor , Astrea, 1982, t. I, p. 297. (182) Zannoni, ob. cit., p. 323. (183) Zannoni, ob. cit., p. 336. (184) C. Rosello, La responsabilit… da inadeguato funzionamento di programmi per elaboratore elettronico: aspetti e problemi dell´esperienza nordamericana , en Computers e responsabilit… civile , cit., p. 140; E. P. Guastavino, Responsabilidad civil y otros problemas jurídicos de c omputación , edit. La Rocca, 1986, p. 129. (185) G. Alpa, Responsabilit… extraconttratuale ed elaboratore elettro nico, en I contratti di informatica , cit., p. 146. (186) Scott, Commercial user-vendor litigation: the users point of view , en 3 "Computer Law", J. 287 (1985), cit. por G. Alpa, ob. cit., p. 147. (187) Alpa, ob. cit., p. 145. (188) La sección 402-A, referida, establece: 1) Quien ha vendido un producto en condiciones defectuosas que resulten más peligrosas que lo razonable al usuario o al consumidor o a sus bienes, será responsable por el daño físico que sea causado por aquéllos al último usuario o consumidor o a sus bienes, si: a) el vendedor habitualmente vende productos semejantes, y b) es razonable esperar que lleguen, y de hecho han llegado, al usuario o consumidor sin ningún cambio sustancial en la condición original en que fueron vendidos. 2) La regla establecida en el inc. 1 se aplica aunque: a) el vendedor haya puesto todo el cuidado posible en la preparación y venta de su producto, y b) el usuario o consumidor no hayan comprado el producto al vendedor o no hayan participado en una relación contractual con él. (189) Rosello, ob. cit., ps. 87 y ss. (190) M. Monina, Contratti informatici e obblighi di informazione , en I contratti di informatica , a cura di G. Alpa y Z. Zencovich, Giuffrè, 1987, p. 124. AR_DA001
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DERECHO INFORMÁTICO / 06.- Supuestos particulares / a) En el Derecho Civil 2. Garantía por vicios ocultos. El proveedor del equipo no cumple con las obligaciones contractuales que le corresponden con la sola entrega del material. En materia informática es decisivo el aspecto funcional, aspecto que de ninguna forma se puede considerar cumplido con la puesta a disposición del utilizador de los elementos que componen el sistema. Los denominados tests de aceptación que se debe cumplir una vez puesto el equipo en la sede del adquirente son indispensables para tener por perfeccionada la entrega. Aquí nace la obligación de garantía del proveedor. Fuera de las garantías convencionales que pudieron ser estipuladas, existe una garantía legal de responder por los vicios redhibitorios, ya que compete al proveedor trasmitir una posición útil conforme a la finalidad requerida. Según el art. 2164 del Código Civil, el vicio redhibitorio debe ser oculto, existente al tiempo de la adquisición, y debe hacer a la cosa trasmitida impropia para su destino; requisitos a los cuales la jurisprudencia ha adicionado el de gravedad. Sobre el particular, tanto doctrina como jurisprudencia han insistido en el sentido de que un elemento de primer orden para la determinación del vicio es el conocimiento del destino que el adquirente le da a la cosa adquirida. Conforme a criterios tradicionales, empleados con relación a otras materias, el vicio debe ser inherente a la cosa, de forma tal que impida su uso (v.gr., un defecto en los materiales). En nuestra materia, aun sin existir un defecto intrínseco, la cosa trasmitida puede resultar impropia para su destino. Así, se ha señalado que en materia informática la insuficiencia de la capacidad de memoria o la dilación en el tiempo de respuesta pueden impedir, sin afectar la sustancia del equipo, su normal utilización. Se impone, en consecuencia, una interpretación funcional del vicio oculto. El material tiene su importancia, mas la garantía no puede satisfacerse con ese solo recaudo. La causa del contrato para el adquirente es la informatización de sus actividades para llegar a determinados fines que tuvo en cuenta, en forma implícita o explícita, al contratar. En la jurisprudencia francesa, numerosas decisiones apuntan al carácter determinante del conocimiento por parte del vendedor del destino de la cosa trasmitida conforme a la descripción del adquirente y al resultado esperado por éste. Tal como se señaló, el vicio debe revestir cierta gravedad. En función de ello, los tribunales franceses han llegado a establecer que un vicio que afecte sólo el diez por ciento del funcionamiento del sistema, no implica vicio redhibitorio. El vicio, además, debe ser oculto. En este sentido, el art. 2170 del Código Civil declara exento de responsabilidad al vendedor, si el adquirente lo conocía o debía conocerlo, en función de su profesión u oficio. Esto nos remite al control de conformidad por entrega, al cual hemos hecho referencia más arriba. Como principio general debemos señalar que cuanto más complejo es el material y menos conocimiento tiene el adquirente, cobrará mayor entidad la garantía por vicios ocultos en relación con el control de conformidad. En este sentido, resulta esclarecedor el criterio de los tribunales franceses con relación a la capacidad de memoria. Descubierto antes del control de conformidad (en el período correspondiente a los tests de aceptación), constituye un defecto aparente que no cierra la responsabilidad del proveedor. Descubierto luego de cumplidos los tests, puede constituír un vicio oculto que impida la utilización del material por el adquirente. El plazo para el ejercicio de las acciones es sumamente breve mas la jurisprudencia de nuestros tribunales ha entendido que se computa desde la fecha en que el comprador tuvo conocimiento del vicio (191) . Los tribunales franceses, con relación a este tema, han admitido la suspensión del curso de la prescripción mientras se extiendan las conversaciones con el proveedor o se realice la investigación de los vicios por un experto. En este caso, el día del descubrimiento del vicio, a los fines referidos, es el de la presentación de la pericia. La jurisprudencia belga hace pesar sobre el proveedor profesional una presunción de conocimiento de los vicios que afectan la cosa entregada. De allí se deriva una doble consecuencia: el vendedor profesional no puede limitar convencionalmente su garantía (art. 1643 del C. Civil) y deberá reparar todas las consecuencias del daño causado por vicios ocultos (art. 1645, C. Civil). El vendedor sólo podrá excluír su responsabilidad probando que su ignorancia era invencible, ya que no conocía los vicios o no habría podido conocerlos en condiciones normales. Nuestro art. 2176 del C. Civil contiene una norma que conceptuamos relevante en materia informática. Si el vendedor conoce o debía conocer por razones de su oficio o arte los vicios o defectos ocultos de la cosa vendida y no lo manifestó al comprador, tendrá éste, a más de las acciones de los arts. 2173 y 2174, el derecho a ser indemnizado por los daños y perjuicios. 3. La intervención de diversos proveedores en la realización de un sistema informático. El usuario puede optar por celebrar un contrato "llave en mano", con una empresa especializada, en cuyo caso tendrá una mayor seguridad técnica sobre los resultados. Siendo que el proveedor-fabricante contrae una obligación de resultado, el usuario hallará suficientes garantías resp ecto a la funcionalidad del sistema adquirido y a su adecuación a las necesidades expresadas en la documentación correspondiente. Pero, por razones de economía u oportunidad, el usuario puede optar por contratar los servicios de diversos proveedores a fin de obtener el resultado previsto. En este supuesto se plantea el tema relativo a la responsabilidad de cada uno de los intervinientes por la inadecuación del sistema a los fines propuestos por el adquirente. Pareciera, en principio, que siendo obligaciones independientes, cada uno debe responder en la esfera limitada de su intervención, sin interesarse mayormente de que el campo que le fue asignado se integre a los otros. Sin embargo, éste no es el criterio seguido por la jurisprudencia francesa, en la cual con cierta frecuencia los jueces se han referido en las resoluciones al control recíproco de faltas, aludiendo a las necesidades de no circunscribir la actuación de cada proveedor a la esfera asignada, en los supuestos de una operación compleja (192) . Igualmente han considerado que ciertos proveedores funcionan como cabeza de grupo, con una obligación suplementaria de control. En otros casos, ante la existencia de varias convenciones, se ha declarado la indivisibilidad de las consecuencias, en la medida en que el fracaso de una pueda arrastrar a las demás. Dependerá, en definitiva, de las circunstancias del caso determinar la responsabilidad solidaria de los diversos contratantes, tomando en consideración que si bien actúan en forma independiente -en función de los vínculos contractuales-, su labor necesariamente debe integrarse a los demás para asegurar el éxito del trabajo encomendado. No pueden olvidar que sus labores convergen a un sistema.
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III. RESPONSABILIDAD DEL PROVEEDOR DE SOFTWARE. Básicamente la expresión "software" comprende tanto el algoritmo sobre la base del cual se elabora el programa, como el programa propiamente dicho, elaborado en lenguaje de máquina, y la documentación que sirve de soporte (materiales explicativos, del funcionamiento del programa, manuales, etc.). El algoritmo, expresado en lenguaje de alto nivel que no puede ser leído por la máquina, se denomina "programa fuente" para diferenciarlo del programa traducido por el compilador en lenguaje de máquina, "programa objeto", que es el encargado de dar las concretas instrucciones a la máquina. El modo y la fase en la cual el error puede ser introducido en el programa -lo recuerda Rosello- son múltiples, y en cada una de las hipótesis la inexactitud, aun mínima, puede ocasionar la quiebra de todo el sistema (193) . En este sentido cabe señalar que el error puede aparecer en la elaboración del algoritmo, que por constituír la base esencial del programa lo traslada a toda su secuencia; puede surgir de la traducción del programa-fuente en lenguaje de máquina o finalmente puede aparecer en la introducción del programa-objeto a la máquina, para su concreta operación. Desde otro punto de vista el programa puede ser correcto en su concepción, mas elaborado en forma negligente (v.gr., carencia de un adecuado control o de duplicación de operaciones críticas); puede ser reabastecido por el usuario con datos de entrada inexactos, con inevitable error en la salida ( out put ) (194) . En atención a estas circunstancias, G. Alpa destaca que la dificulta d de caracterizar el daño derivado del software no sólo se debe al hecho de que la producción del daño es de difícil apreciación fáctica, casi imperceptible, sino también al hecho de que depende de razones de sistemática conceptual, en cuanto doctrina y jurisprudencia no han definido aún de modo claro y uniforme la naturaleza jurídica del software (195) . Esta problemática, de por sí compleja, crea dificultades tanto en la atribución de responsabilidad como en cuanto a la prueba del hecho generador del daño. Hay que tomar en consideración que en el estudio actual de la técnica resulta difícil concebir un software sin errores. Partiendo de esta realidad se ha propuesto en la doctrina alemana la formación de standards cualitativos mínimos en virtud de los cuales sea posible valuar la relevancia jurídica y, por tanto, la responsabilidad del productor, por las diferencias presentadas por cierto tipo de programas (196) . En la praxis tedesca se ha considerado que la fijación de niveles de defectuosidad tolerables se determina por la incidencia numérica y por la frecuencia de los errores. Así, los tribunales han considerado que inviste relevancia jurídica el hallazgo de 32 errores en el curso de un año y medio; que es significativo un período de inactividad de la máquina equivalente al 9,7 % del tiempo computado, mientras se considera dentro de los límites de normalidad la existencia de 2 o 3 reparaciones al mes (197) . A los fines de establecer la responsabilidad del productor, un concepto fundamental es el relativo a la definición de vicio del programa. Se lo puede conceptualizar como la disfunción entre los datos que el programa está en condiciones de elaborar y los datos que son considerados válidos en el proyecto inicial. Se trata de un vicio funcional. La concreta apreciación del vicio, cuando se trata de distribuír responsabilidades, no deja de ofrecer dificultades. Se ha destacado en la materia la distinta posición que asumen productor y usuario en el momento de la contratación, y que se refleja en las instancias posteriores. El utilizador espera del productor determinados resultados funcionales y sobre todo la plena respuesta del equipamiento informático a las propias exigencias específicas; en síntesis, lo que desea es encontrar una concreta y específica solución a los problemas que le exhibe. Contrariamente, el productor tiende a garantizar, no tanto el resultado esperado, sino la correspondencia del sistema con determinadas características y especificaciones técnicas, dando mayor énfasis a lo que el programa puede realizar en abstracto respecto a la concreta idoneidad para satisfacer la exigencia personal del cliente (198) . En este plano, también hay que considerar y valorar adecuadamente la notable diferencia técnica y profesional que media entre productor y cliente, por un lado, y la compatibilidad y conformidad del software con el resto de los componentes del sistema informático del cual forma parte. Cabe recordar que nos movemos dentro de una estructura sistemática, y que, por ende, todo elemento que se adicione debe ser compatible. Aquí juega también un rol decisivo el deber de información y consejo, que se acentúa en los contratos de software a medida. El cliente, de común, no está en condiciones de formular de forma adecuada sus problemas específicos, ni de controlar la validez técnica de las soluciones propuestas por el fabricante. 1. Las variedades del software y su régimen jurídico. Cuando hablamos de software hacemos referencia a un concepto comprensivo de diversas variedades que es preciso diferenciar, ya que el régimen jurídico que le es aplicable no es unitario, lo cual conlleva a establecer criterios de apreciación en materia de responsabilidad, que siguen estos carriles. En primer término hay que diferenciar el programa operativo y el aplicativo. El primero está unido conceptualmente al hardware y forma parte de los contratos de provisión de éste, siguiendo, por tanto, similar tratamiento. En lo que respecta al software operativo, hay que distinguir a su vez el programa a medida, elaborado sobre la base de los requerimientos y especificaciones previstos por el utilizador. Es una tarea preponderantemente intelectual, y el régimen jurídico de la contratación es el de la prestación de servicios. En cambio, en el software standard , donde el usuario recurre a " packages" ya confeccionados para determinadas actividades, se aplica el régimen de los productos elaborados, habiendo trabajado la doctrina en establecer respecto a terceros la responsabilidad del fabricante por producto elaborado. Tratándose de contratos "llave en mano", comprensivos de todos los elementos de un sistema de computación, habrá que recurrir a la técnica de administración de los contratos complejos o negocios coligados. 2. Responsabilidad contractual . En principio, el software elaborado a medida debe satisfacer los requisitos contractualmente estipulados. En estos límites, el fabricante contrae una obligación de resultado, traducida en asegurar la aptitud del software a los requerimientos descritos por el cliente. Más allá de lo específicamente concertado en el contrato, el software debe reunir determinados requisitos que se considera configurativos de una adecuada prestación. Entre tales requisitos, impuestos por los usos y costumbres, señalamos: a) debe ser coherente, esto es, realizado a partir de métodos lógicos homogéneos;
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b) debe ser fiable, esto es, capaz de funcionar sin errores, dentro de los parámetros generalmente aceptados de fallas; c) debe ser adecuado a las necesidades expresadas por el cliente. Desde luego que tratándose de programas a medida, tal adecuación es exigible en un plano más remarcable, por cuanto el fabricante debe asumir una función activa en torno del reconocimiento de tales necesidades. Pero aun tratándose de un programa standard o de un programa adaptado a un cliente determinado, él debe poder cumplir en forma satisfactoria la función para la cual se lo adaptó; d ) debe cumplir ciertas pautas mínimas de funcionamiento (número de operaciones, tiempo de acceso, tiempo de respuesta, etc.); e) debe ser documentado, es decir que el proveedor debe adicionar al programa la documentación necesaria para su operación. 3. Responsabilidad extracontractual . Éste es un tema de gran relevancia económica y jurídica. La utilización masiva de la informática en diversas actividades impulsó a la doctrina norteamericana a la elaboración de hipótesis de daños causados por la disfunción de programas aplicados a estaciones aéreas, a centrales nucleares, al tráfico ferroviario, etc. Busnelli delimita en este campo de la responsabilidad dos sectores. El primero de ellos referido al error del programa que puede provocar daños económicos a terceros determinados o determinables. En este contexto pareciera necesario recurrir a la norma del art. 2043 del C. Civil italiano (cláusula general de responsabilidad, semejante a nuestro art. 1109), dejando a salvo lo previsto por el art. 2236 italiano, que en materia de profesiones liberales establece una limitación de responsabilidad en el supuesto de que la prestación implique la solución de problemas técnicos de especial dificultad, en cuyo caso el imputado no responde sino en caso de dolo o culpa grave. El otro sector se refiere al error que puede provocar daños a la salud o a la personalidad de una pluralidad indeterminada de sujetos. Aquí, el tema es de mayor incidencia, ya que los daños ocasionados pueden llegar a ser de consideración. Para este supuesto Busnelli preconiza la aplicación de la responsabilidad consagrada por el art. 2050 (ejercicio de actividades peligrosas) (199) . 4. La experiencia norteamericana. En el derecho norteamericano las dificultades que ofrecen las sanciones resarcitorias que emanan de las acciones comunes, han llevado a buscar remedios extracontractuales, vinculados con las " torts theories". En un primer momento se ensayó la aplicación del " tort of negligence ", fundado en la violación del deber genérico de diligencia, en función del cual en el desarrollo de una actividad determinada se debe emplear la cautela que sería dable exigir en abstracto a una persona razonable y con conocimiento de los peligros que puede llegar a acarrear a terceros. Varios pronunciamientos -recuerda Rosello- han puntualizado que el deber de ejercer " reasonable care " no es en modo alguno influído ni determina una circunstancia eximente por el hecho de que la actividad sea ejercida mediante el auxilio de un ordenador (200) . La multiplicidad de variables que pueden concurrir para provocar la disfunción y el estado de los conocimientos técnicos en la materia, no autorizan a consentir la existencia de presunciones en ese sentido. Ante la imposibilidad de obtener o garantizar la corrección absoluta y la infalibilidad del programa, el instrumento de la negligencia sólo se muestra adecuado para procurar el resarcimiento del damnificado en la hipótesis en la cual sea remarcable un descuido en cabeza del elaborador (v.gr., haber prescindido de la operación de testing o de la "debbuging" -corrección de errores-, ambas aconsejadas por el estado de la técnica para asegurar la máxima fidelidad). Otro intento se hizo en el derecho norteamericano, mediante la introducción de un nuevo tort , el "tort of computer malapractice". Esta inserción encontró nuevos obstáculos. Resulta muy difícil poder individualizar al sujeto responsable, dada la complejidad del tema. En atención a ello, la Corte Suprema de los Estados Unidos no ha creído por el momento apropiado crear este nuevo tort . En el caso "Chatler" negó la propuesta de crearlo, lo que no excluye que tal orientación pueda cambiar en el f uturo, pari passu con la evolución del sector y con la sedimentación más precisa del concepto de experto, en la materia (201) . El fracaso de los criterios de imputabilidad subjetiva movió a la doctrina a buscar criterios objetivos, a fin de distribuír en forma más racional los riesgos derivados del progreso tecnológico. Se prescinde, de esta forma, de la negligencia, para remitirse a la objetiva dañosidad del producto. 5. Las soluciones en nuestro derecho . En lo referente a la responsabilidad contractual del proveedor por incumplimiento o cumplimiento defectuoso de la prestación debida, hay que diferenciar los casos de software a medida, adaptado al cliente, o standard , distribuído en serie. En los dos primeros casos la obligación del proveedor debe ser considerada obligación de resultado, que genera una responsabilidad objetiva, con la consiguiente incidencia probatoria. La prestación se satisface proveyendo al usuario de un programa que responda a sus requerimientos y sea eficiente y adecuado al uso previsto. Los límites de esta obligación de resultado deben surgir de las cláusulas estipuladas y de los parámetros usuales en la materia, siendo más estrictos en los contratos de software a medida. En el software standard , distribuído masivamente, el proveedor sólo responde por vicios redhibitorios que tornen inadecuado el programa para el uso previsto. Es una obligación de medios. Respecto a la responsabilidad extracontractual, corresponde que se aplique el art. 1113 , 2º párrafo, 2ª parte (responsabilidad objetiva por cosa o actividad peligrosa), cuando el software sea destinado a tareas que pueden importar peligro para el usuario y terceros, en forma difusa (estaciones aéreas, tránsito vial, centrales eléctricas, etc.). Esto, como principio general y tomando en consideración las limitaciones a que hemos hecho referencia respecto a la dificultad probatoria para atribuír el daño causado al software o a otros factores de incidencia. Igualmente, en el caso de software standard por ser considerado un producto elaborado, se aplicarían los principios relativos a la responsabilidad del fabricante por vicios del producto. (191) Suprema Corte de la Prov. de Buenos Aires, en "Rep. L.L.", XLI, J-Z, 2290, sum. 50; Cámara Civil Cap., Sala A, en "L.L.", 1985-A-541. (192) Y. Poullet, en Le droit des contrats informatiques , Namur, 1983, p. 142. (193) C. Rosello, La responsabilit… da inadeguato funzionamento di programma per elaboratore ellettronico: aspetti e problemi dell´esperienza nordamericana , en Computers e responsabilit… civile , a cura di G. Alpa, Giuffrè, 1985, p. 97. (194) Rosello, ob. cit., p. 98.
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(195) G. Alpa, Responsabilit… extracontrattuale ed elaboratore elettronico , en I contratti di informatica , a cura di Alpa, ed. Zencovich, Giuffrè, 1987, p. 149. (196) Se ha considerado en Alemania la importancia decisiva de los tests de control sobre los programas y la fijación de standards de calidad exigidos. Se sostiene que en el futuro, cuando la técnica admita la elaboración de procedimientos mayormente confiables, la problemática misma de los vicios del software encontrará en tal sede los propios criterios óptimos de solución. Es evidente que una vez fijados los standards cualitativos generalmente aceptados como válidos, muchos de los problemas jurídicos vinculados con la diversidad de bienes en cuestión serán automáticamente redimensionados. Se debería garantizar la objetividad e imparcialidad de los resultados de los tests sobre el producto y la correspondencia de la descripción de las especificaciones técnicas hechas por el productor con la efectiva calidad del programa y la documentación correspondiente. Naturalmente que un real progreso acaecería sólo cuando se establezcan parámetros de control suficientemente diferenciados y que respondan a la variedad de los tipos de programas existentes en el mercado (M. R. Marella, Problemi relativi alla garanzia per vizi del software nel l´esperienza tedesca , en I contratti di informatica, cit., p. 95). (197) Marella, ob. cit., p. 97. (198) Rosello, ob. cit., p. 102, y autores citados en nota 28. (199) F. D. Busnelli, Introducción, en Computers e responsabilit… civile , a cura di G. Alpa, Giuffrè, 1985, p. 6. (200) Rosello, ob. cit., p. 127. (201) Rosello, ob. cit., p. 130. AR_DA001
IV. RESPONSABILIDAD DEL CONSULTOR INFORMÁTICO. La complejidad de la materia informática determina que en la provisión de equipos o en la instalación de sistemas se recurra al servicio de expertos o sociedades consultoras, a las cuales se les asigna diversas funciones, según se convenga contractualmente. El íter que concluye con la instalación y puesta en servicio de un sistema tiene diversas instancias que van desde la concepción de él (en la faz precontractual), el estudio de las necesidades y la forma de satisfacerlas, la redacción del pliego de condiciones para su elaboración ( cahier de charges ), hasta su recepción final, una vez concluídos los tests de aceptación. En este largo proceso se puede contratar los servicios de una consultora para que asista y asesore en todas las etapas o se puede limitar su intervención a alguna o algunas de ellas. ¿Cuál es el carácter de las obligaciones que asume el consultor? ¿Se trata de una obligación de medios o de resultados? No es posible formular un juicio de valor universal, dependerá de las estipulaciones contractuales. Si en función de ellas el consejero asume la planificación total para llegar a las metas propuestas por el utilizador, su obligación será de resultado. En caso contrario, nos hallaremos ante obligaciones de medio y, en consecuencia, el usuario que pretenda atribuír responsabilidad al consultor, deberá aportar la prueba de la falta de consejo y su relación causal con el daño provocado. En esta materia los tribunales franceses han adoptado una posición pragmática, según las cláusulas contractuales. Para determinar la responsabilidad civil del consultor será preciso que previamente se determinen los deberes que se ponen a su cargo; algunos de ellos surgirán explícitamente del contrato y otros, en forma implícita, de la naturaleza propia de la materia. En principio, el consultor no puede limitarse a ser interlocutor del usuario y escuchar sus necesidades, sino que debe interiorizarse de todas las circunstancias relativas a la contratación que va a asesorar. Éste ha sido el criterio de la jurisprudencia francesa, y que entra en lo que se conoce como "diligencia debida", postura que en nuestro derecho puede encontrar apoyo en el parámetro fijado por el art. 902 del C. Civil. Tal como se ha señalado, el consultor asume la plena responsabilidad de la traducción técnica de las necesidades del usuario, de su análisis funcional y de la elaboración del pliego de condiciones según las reglas del arte, salvo que ello se excluya expresamente del contrato (202) . En su misión, se coloca en una situación semejante a la del arquitecto, existiendo una distribución de roles entre el adquirente y el consultor, a objeto de asegurar en la mejor forma posible el buen fin del negocio. En este sentido, el usuario debe colaborar con el consultor para asegurar la exacta definición de sus necesidades, así como en lo relativo a la evolución de las necesidades futuras en la empresa a informatizar, y en el análisis de oportunidad. Por su parte, el consultor debe suministrar las técnicas de base indispensables para la apreciación de la rentabilidad del sistema (precio, capacidad, posibilidad de extensión). Igualmente toma a su cargo la obligación de informar al cliente las particularidades de los métodos o sistemas informáticos elegidos y los inconvenientes, aun cuando fueren menores, relacionados con las características de los materiales o técnicas utilizados (203) . La responsabilidad del consultor puede originarse en carencia de consejo o en la formulación de un consejo erróneo, el cual será apreciado conforme al criterio arriba mencionado de la "diligencia debida". Según lo entiende Savatier, este criterio es de una flexibilidad pragmática. Es el juez quien apreciará las circunstancias relativas a urgencia, remuneración, autoridad moral del consultor, etc. Siguiendo este criterio, se considera que el consultor comete una falta profesional al proponer un equipo que exceda las necesidades o resulte indebidamente costoso; de la misma forma que resulta responsable cuando aconseja un equipo que deviene insuficiente para las necesidades descritas. Se puede afirmar, de manera más general, que corresponde al consultor la obligación de prevenir al cliente de las consecuencias dañosas que puedan sobrevenir a la elección del sistema y de rechazar la automatización si es contraproducente, dado el volumen de los asuntos tratados, la situación de organización del cliente, etc. (204) . Corresponde igualmente al consultor el hacer un análisis pormenorizado de la s necesidades a cubrir y de los elementos a adquirir por parte del cliente, para poder hacer una correcta aplicación de sus conocimientos técnicos y científicos. ci entíficos. En el cumplimiento de su cometido, el consultor puede requerir o proponer al cliente la intervención de un técnico en materia determinada (v.gr., seguridad del sistema). En este caso se plantea el tema relativo a la responsabilidad por los daños que eventualmente pueda producir el técnico propuesto.
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¿Puede limitarse el consultor a volcar totalmente la responsabilidad sobre este técnico? La Corte de Casación francesa ha entendido, en nuestro concepto con criterio ajustado, que el consultor es siempre responsable de la elección del técnico consultado y de los errores cometidos por él, cuando sus conocimientos profesionales le hubieran permitido descubrirlos. Es que, tratándose de un consultor, más allá de las estipulaciones contractuales, el cliente descansa sobre su capacidad técnica, su diligencia y su supervisión. Asume de hecho la responsabilidad por la integración de los diversos trabajos que se encaminan a la puesta en marcha del sistema. Otro tema relevante es el relativo a la responsabilidad del proveedor cuando el cliente ha recurrido a los servicios de un consultor, tema sobre el cual ya adelantamos algo. ¿Implica ello la extinción de toda responsabilidad en cabeza del proveedor? Pareciera que elementales principios relativos a la buena fe en la ejecución del contrato se oponen a tal dispensa. El proveedor debe cumplir con las estipulaciones previstas en el pliego, pero el consultor, como com o experto -así lo entienden los tribunales franceses-, tiene no sólo la obligación de verificar los elementos e información complementaria, sino también la de probar los aparatos a fin de poder juzgar eficazmente acerca de su adecuación a las necesidades y exigencias del utilizador. Entienden los tribunales franceses que, salvo el caso de error invencible, se impone al consultor la obligación de control que le debería permitir cubrir eventuales errores u omisiones en la información comunicada por el proveedor, de manera que tales errores, lagunas, omisiones o ambig•edades no puedan comprometer sólo la responsabilidad del proveedor. En consecuencia, el consultor no puede eludir su responsabilidad alegando defectos o errores en la información suministrada por el proveedor. Precisamente, en función de su calidad de técnico le corresponde una obligación complementaria de investigar. Se supone que el consultor debe tener cabal conocimiento de los aspectos críticos de la informatización proyectada y debe contribuír a que el cliente pueda encontrar las vías de solución más aceptables. Cuando, no obstante las especificaciones contenidas en el pliego entregado al proveedor, y la asistencia de un consultor, se produce un daño por inadecuación funcional del sistema entregado a las necesidades del usuario, éste tiene abierta la posibilidad de promover acción conjunta contra proveedor y consultor. V. RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DE LA GESTIÓN DE BANCOS DE DATOS. 1. Introducción. La compilación sistemática de informaciones mediante la aplicación de tecnología informática, ha producido, en pocos años, una verdadera revolución en muchas áreas de la actividad humana, llegando a deslumbrar por las posibilidades que se abren en variados campos. Paralelamente ha surgido un alerta sobre la gran aptitud evidenciada para provocar daños de muy diversa caracterización, que van desde los derechos de la personalidad a derechos patrimoniales. Esto señala el creciente interés en estudiar esta temática en el ámbito de la responsabilidad civil, no sólo reparadora sino preventiva. La información compilada por medios automáticos con sustento en un programa adecuado se denomina base de datos o banco de datos. Según Losano, un banco de datos es un conjunto de informaciones pertinentes y no redundantes sobre determinado tema y gestionado por un conjunto de programas adecuados (205) . De común, se considera a la base de datos como instrumento de conocimiento, mas cabe señalar que la principal función no es sólo conocitiva, sino operativa, en cuanto se convierte en un instrumento indispensable para la toma de decisiones en el campo empresarial, administrativo y político (206) . En ambos supuestos, surgen problemas múltiples, que nos llevan a una consideración diferenciada de la responsabilidad contractual y de la extracontractual. 2. Responsabilidad contractual. La información acumulada y tratada sistemáticamente se ha convertido en una verdadera mercancía, cuya consideración toca diversas áreas: empresarial, científica, jurídica, profesional, etc. Un dato erróneo, desactualizado o incompleto, lo señala Losano, puede determinar una decisión errada o puede provocar daños materiales de relevancia. Quien opera una base de datos y ofrece sus servicios a terceros contrae obligaciones cuyo incumplimiento puede generar un daño resarcible. En este orden de ideas se compromete básicamente a lo siguiente: a) Debe suministrar información correcta, lo cual implica un compromiso de permanente actualización. Dependerá del destino que se le dé a la información recibida la mayor o menor entidad del daño derivado de su desactualización. Así, si se trata de un servicio destinado a suministrar información financiera o económica a una empresa, su desactualización puede provocar daños considerables. Lo mismo sucedería respecto a una información destinada a actividades curativas. En cambio, si se trata de información artística o literaria, el daño puede ser de menor entidad. b) La información debe ser suministrada en tiempo útil y en forma continuada, de manera tal que se halle en poder del usuario cuando éste necesite utilizarla. Desde luego que tales obligaciones importan la asunción de considerables esfuerzos y riesgos para el gestor, por cuya razón son frecuentes en la materia las cláusulas de exoneración de responsabilidad. El usuario que consulta una determinada base de datos -señala D´Asaro-, debe contar con el perfeccionamiento y exactitud de los datos y estar a cubierto de una intempestiva interrupción, y contar asimismo con la confiabilidad del archivo. Desde otro ángulo se ha sostenido que en la práctica resulta difícil invocar tal responsabilidad, tomando en consideración: a) la casi imposibilidad de determinar las causales por las c uales una investigación tiene resultados negativos, que podría imputarse también a la incapacidad del usuario de efectuar la investigación misma; b) que por lo general la imperfección de las investigaciones depende de los organismos encargados de hacerlas a fluír; c) que la causa del mal funcionamiento y de los consiguientes atrasos o interrupciones en el servicio se debe, a menudo, a fuerza mayor, como defectos de la red de trasmisión (207) . En algunos contratos -v.gr., los celebrados por el centro electrónico de documentación de la Corte de Casación italiana- se establece la exoneración por los daños directos o indirectos sufridos por el usuario y en especial los derivados de las eventuales inexactitudes o datos imperfectos contenidos en los archivos o por la eventual suspensión
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derivada de fuerza mayor o exigencias de carácter temporario de la administración de justicia. En similares términos está redactado el contrato del centro de procesamiento de información belga. Cláusulas de este tipo deben ser consideradas abusivas. En realidad, estamos ante un supuesto de responsabilidad contractual objetiva, ya que el gestor de banco de datos asume una obligación de seguridad en cuanto al contenido, exactitud y periodicidad de la información que suministra. Esta obligación de seguridad es una obligación de resultado y, por ende, quien presta el servicio sólo se eximirá de responsabilidad en cuanto pruebe la culpa de un tercero por quien no debe responder, o bien el caso fortuito extraño al riesgo propio del sistema computarizado (208) . Independientemente Independientemente de ello, el gestor del banco de datos puede incurrir en responsabilidad por difusión de información confidencialmente suministrada por el cliente o usuario. En tal caso, la responsabilidad se fundamenta en la violación del deber de confidencialidad (deber de seguridad de carácter objetivo, según lo considera Bustamante Alsina, quien considera que pertenecen a este supuesto los contratos entre prestatarios de servicios d e medicina prepaga, mutuales y obras sociales de asistencia de salud, así como los celebrados por titulares de tarjetas de crédito con las empresas prestadoras, y los clientes con los bancos y entidades financieras). (209) 3. Responsabilidad extracontractual . La responsabilidad extracontractual constituye el tema central en materia de bases de datos. La posibilidad de que por su manejo distorsionado puedan ser conculcados derechos esenciales del hombre y se pueda afectar su privacidad, ha provocado un alerta generalizado que se traduce en la sanción de normas específicas y en la interpretación amplia de normas ya existentes, en función de esta nueva realidad. Aquí, más que en cualquier aspecto de la responsabilidad por daños, la función preventiva cobra un papel protagónico fundamental. Es manifiesta la insuficiencia de normas en la mayor parte de los sistemas legislativos; mas ello, lejos de inhibir al intérprete, debe moverlo a ensayar nuevas propuestas, audaces, pero no arbitrarias, tal como reclama Busnelli. Se trata, en definitiva, de que el hombre no permanezca inerte ante las cotidianas asechanzas del progreso tecnológico. Allí donde se presenta el peligro de daño, debe concurrir la ley para restablecer el equilibrio. En la doctrina italiana se ha trabajado el tema con agudeza, y aun cuando están lejos de haber obtenido resultados definitivos, los esfuerzos realizados han dado frutos aceptables y han impulsado a la concreción de nuevos esfuerzos. Busnelli conceptúa que nos hallamos ante un ilícito realmente atípico que torna viable el recurso a la cláusula general de responsabilidad extracontractual, con la difícil comparación entre los intereses en juego a nivel de la valoración de la injusticia de daño (210) . En lo referente a la tipología de los posibles remedios, el tema se complica en materia de datos equivocados, centrándose la acción en la elaboración de un derecho de rectificación y el establecimiento de adecuadas sanciones inhibitorias y sancionatorias. Respecto al primero, admite el citado autor que se podría encontrar un sustento en el art. 2 de la Constitución italiana en conexión con el art. 7 del C. Civil, pues se considera hallar en esta disposición el lazo normativo específico para la configuración de un derecho a la protección de la actividad personal. La correspondiente obligación del demandado podría quedar comprendida en una obligación susceptible de ejecución en forma específica, a tenor de lo normado por el art. 2931 del C. Civil. En cuanto al segundo supuesto -posibilidad de encontrar instrumentos inhibitorios que aseguren la efectiva cesación del hecho lesivo y paralelamente de medios idóneos para sancionar el hecho-, el autor considera que mediante la acción inhibitoria, entendida como instrumento general de tutela de la personalidad, se podría imponer al responsable que haya efectuado voluntariamente la corrección, que le dé la necesaria difusión a la noticia a todos aquellos que hubieren adquirido la información errónea. Una contribución relevante en este debate es la efectuada por Ferri, Giaccobbe y Taddei, quienes parten de la afirmación de que la culpa no sostiene por sí sola la totalidad del sistema de responsabilidad civil, ya que a su lado y de manera paralela se halla en curso un proceso de socialización. En función de ello conciben un sistema mixto en el que las dos vertientes se integren recíprocamente (211) . En el análisis que efectúan comienzan por examinar, dentro de los aportes modernos, el riesgo de empresa, como factor fac tor de atribución; adelantando que tal criterio no es convincente, por varias razones. El riesgo de empresa se basa en un sistema de redistribución del riesgo, típico y evitable, que es soportado por los destinatarios de la actividad empresarial mediante el pago de precios más altos por los bienes y servicios. De esta forma se presupuesta el daño y se incluye la suma que se debería a título de resarcimiento dentro de los rubros de gestión de la empresa; lo cual implica en el caso que analizamos tanto como monetizar el riesgo de naturaleza esencialmente no patrimonial. Ello llevaría a abandonar todo intento de prevención del daño; se desincentivaría a la empresa para adoptar medidas de seguridad aptas para evitar el daño, que por cierto resultaría mucho más costoso y antieconómico (212) . Descartando esta solución, meritúan los autores que "se privilegiarían precisamente aquellas actividades económicas que violan valores esenciales, como la seguridad, la libertad, y la dignidad humanas: algo así como sostener que dicha violación resulta aceptable por el solo hecho de que existan posibilidades concretas de resarcimiento económico. Si un sistema como éste no es aceptable en caso de lesiones a intereses patrimoniales, resultaría absolutamente inapropiado cuando estén en juego intereses de tipo prevalecientemente personales y difícilmente monetizables" (213) . Descontada así la aplicación del riesgo de empresa como factor de atribución de la responsabilidad, los autores se inclinan por la utilización conjunta de criterios subjetivos y objetivos, delimitando el ámbito operativo de cada uno de ellos. El criterio subjetivo -fundado en la culpa- tendría su ámbito de acción en cuanto a la función preventiva, referida a los daños evitables o típicos; lo que posibilitaría un control judicial, de suerte tal que el gestor de un banco de datos -empresario o no- ya no sería árbitro en elegir el criterio más remunerativo o menos costoso, en materia de tutela de intereses de tercero, sino que debería empeñarse en una seria política de seguridad y prevención. El criterio objetivo de imputación -a su vez- valdría únicamente para el daño inevitable e imprevisible. Sólo así se podría asegurar una tutela sin fisuras al damnificado. Concluyendo este sagaz estudio, señalan Ferri, Giaccobbe y Taddei: "se diría que una visión de los problemas de la responsabilidad civil en foco meramente económico y de distribución del riesgo se encuentra en una lógica individualista
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que sigue considerando como el punto más importante de la cuestión el aspecto patrimonial. A la lógica económica es necesario oponerle la solidaridad social, en función de la tutela de la persona". 4. La gestión de bancos de datos como actividad peligrosa. El tratamiento de la información, sobre todo la calificada de normativa (214) , fue realizado en todas las épocas y nunca surgió la idea de que pudiera ser calificado como actividad peligrosa. La compilación de datos personales, por medio de ficheros, era común a la actividad administrativa del Estado y a la actividad empresaria, antes de la irrupción de la informática. ¿Por qué entonces la preocupación actual por adscribir la gestión de bancos de datos a las actividades peligrosas? Es que el avance de la tecnología informática ha hecho posible compilar información en cantidad antes no imaginable, procesarla en forma mucho más completa y sistemática, y difundirla en contados segundos a un ámbito infinito (215) . Ello genera un peligro potencial de daño por la eventualidad de difundir información distorsionada relativa a la persona. El solo hecho de figurar tal información en el banco de datos, crea un peligro potencial de daño. En definitiva, estamos ante un supuesto en que la actividad (compilación de la información) no es peligrosa por su naturaleza, sino por la forma de su realización (utilización de tecnología informática). La natural propensión a producir daños propia de la actividad en cuestión -se ha señalado- es tal que nos hace pensar en su calificación en términos de peligrosidad. En Italia, donde el art. 2050 del C. Civil dio un fundamento normativo adecuado a la responsabilidad emergente de este factor de atribución, la jurisprudencia se ha inclinado por considerar peligrosas las actividades sólo en aquellos supuestos en los cuales pueden derivarse daños a la integridad física del sujeto. Desde este ángulo de mira pareciera existir un escollo a la inclusión de la actividad desplegada por la base de datos en esta categoría, en cuanto sustancialmente está destinada a provocar daños a los derechos de la personalidad. Al encuentro de tal criterio jurisprudencial, se ha señalado que ya no se puede admitir que el daño a la integridad física no produce lesiones también de carácter psíquico. Entonces, se puede hablar de actividad peligrosa también con relación a quehaceres que por su naturaleza o por la naturaleza de los medios empleados constituyan un peligro potencial para los derechos de la persona autónomamente considerada. A ello hay que sumar que de la norma del art. 2050 italiano no se puede deducir preclusión alguna y que desde el punto de vista conceptual no subsisten obstáculos para realizar dicha calificación (216) . Relacionada esta cualidad atribuída a la actividad desarrollada en la base de datos con la clasificación hecha por Ferri, Giaccobbe y Taddei -arriba referida-, cabe destacar que se puede llegar a la configuración de daños previsibles y evitables causalmente relacionados con la actividad considerada en sí misma, cuyo criterio de imputación está a mitad de camino entre el subjetivo y el objetivo. Con relación a la evitabilidad o no del daño, dichos autores efectúan una distinción según que el comportamiento del hombre esté o no directamente relacionado con la lesión. La línea divisoria pasa por considerar si la culpa comisiva u omisiva ha jugado un papel en el proceso de producción del daño y, por ende, éste es atribuíble directa o indirectamente al hombre, o si -al contrario- el comportamiento es ajeno al proceder de causación del daño, de modo tal que la lesión sea directamente atribuíble a la actividad considerada en sí misma. En el primer caso, el criterio de evitabilidad del daño posibilitaría responsabilizar al autor, mientras que en el segundo la organización sería responsable sólo en el caso de falta de predisposición para arbitrar las medidas idóneas que podrían evitar la lesión previsible en abstracto (la denominada evitabilidad objetiva). En este análisis no cabe olvidar que a los fines previstos por el art. 2050 italiano, la posibilidad concreta de desarrollar una actividad peligrosa supone un juicio respecto a la utilidad social de ella. Debe ser en principio considerada una actividad útil en una medida tal que la hipótesis de daño no sea relevante, sino que el acento se ponga en la utilidad social de la propia actividad. Con relación a los daños previsibles pero inevitables, y a los imprevisibles e inevitables, se sugiere recurrir a criterios objetivos de imputación de la responsabilidad, y, por ende, a la redistribución difusa de los daños que complementa dichos criterios siempre y cuando se trate de daños "administrables" (217) . Esto constituye, sin dudas, una valiosa contribución de la doctrina italiana para tratar de encauzar debidamente el tema de la responsabilidad extracontractual emergente de la gestión de bancos de datos, sobre la base del arsenal normativo de que se dispone. Pero ello deja traslucir esfuerzos por aplicar una legislación sancionada para otra etapa de la evolución de la ciencia y la tecnología, a nuevos problemas que plantea el presente. Tal vez sea hora de comenzar el estudio de nuevos instrumentos más afinados, que protejan al individuo de los asechos de un mundo tecnificado, que a veces olvida al hombre y a sus derechos fundamentales. En este estudio, las normas preventivas deben jugar un papel fundamental, acorde con la evolución operada respecto al concepto de la función asignada a la responsabilidad civil. Cabe señalar que en la órbita del Ministerio de Justicia italiano se ha constituído una comisión presidida por el profesor Mirabelli, a objeto de proyectar una ley sobre bancos de datos. (202) Y. Poullet, Le droit des contrats informatiques , Précis de la Faculté de Droit de Namur, Namur, 1983, p. 134. (203) Poullet, ob. cit., p. 136. (204) Sentencia de la Corte de París en la causa "Prévost vs. Scofi", "Expertises", 1980, nos. 20 y ss. (205) M. Losano, Curso de informática jurídica , edit. Tecnos, Madrid, 1987, p. 193. (206) M. Losano , Il diritto privato dell´informatica, Pic. Bibl. Einaudi, Turín, 1986, p. 117. (207) Perfiles de la responsabilidad civil en el campo de la informática, documento DRO5, IBI, 1983. (208) R. Vázquez Ferreyra, ponencia presentada al IV Congresso Internazionale sul tema Informatica e Regolamentazione Giuridiche, Roma, mayo 1988. (209) J. Bustamante Alsina, La informática y la responsabilidad civil, en "L.L.", 1987-B, p. 892. (210) F. D. Busnelli, Introducción, en Computers e responsabilit… civile , a cura di G. Alpa, Giuffrè edit., p. 7. (211) E. Ferri, G. Giaccobbe y E. Taddei, Informatica e ordinamento giuridico , Giuffrè, Milán, 1988, ps. 165 y ss. (212) En parecidos términos se pronuncia Mario Besone, para quien en el campo tecnológico la responsabilidad objetiva no desarrolla una adecuada función preventiva, ya que de todos modos el pasivo representado por el costo de la indemnización de daños relacionados al funcionamiento de las actividades tecnológicas es ampliamente absorbido y compensado por el margen de ganancias que, precisamente, las tecnologías más riesgosas permiten a quienes las utilizan.
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(213) Ferri, Giaccobbe y Taddei, ob. cit. (214) La ley francesa relativa a la informática, los ficheros y las libertades (nº 78-17, del 6/1/1978), establece en su art. 4 que son consideradas nominativas las informaciones que permitieren, de la forma que fuere, directa o indirectamente, la identificación de las personas a las cuales se aplicaren, tanto si el tratamiento fuere llevado a cabo por una persona física como si lo fuere por una persona privada. (215) Más que el fichero, es el tratamiento lo que lleva aparejados los riesgos de atentados a las libertades, puesto que el registro de informaciones sobre las personas o su carácter sensible o neutro, importa menos que el uso que se haga de aquéllas, que es lo único que permite apreciar los riesgos de atentados a las libertades (L. Joinet, Orientaciones principales de la ley francesa relativa a la informática, ficheros y libertades , separata del nº 178 de la publicación de la Secretaría General Técnica de la Presidencia del Gobierno, Madrid, 1978). (216) Ferri, Giaccobbe y Taddei, ob. cit., p. 180. (217) Ferri, Giaccobbe y Taddei, ob. cit., p. 182. AR_DA001
5. Derecho a la intimidad y banco de datos. González Sepúlveda conceptúa el derecho a la intimidad como aquel derecho que permite al individuo desarrollar su propia vida con el grado mínimo de interferencia, libre de las perturbaciones que le ocasionen las autoridades públicas y otros individuos, estén o no investidos de autoridad (218) . Constituye un capítulo de los derechos personalísimos, que abarca otros tales como la protección a la vida y a la integridad corporal; integridad moral, reconocimiento de la propia individualidad, etc. (219) . La problemática del banco de datos con relación a la tutela del individuo se encuadra en un ámbito más general de la protección y de los límites de los derechos a la personalidad, frente a la difusión y circulación de informaciones. Las leyes generales que tutelan la intimidad (v.gr., nuestro art. 1071 bis) no se muestran eficientes para la protección del individuo ante las asechanzas de este nuevo instrumento. Al irrumpir el banco de datos -se ha señalado- la cuestión deviene más específica y comienza a distinguirse del problema más genérico de la circulación y difusión de noticias, e información sobre la persona (220) . Se hace aquí referencia a un derecho que debería configurarse de modo diferente de la tutela de la privacidad, de la protección del honor, de la imagen; no interesa tanto aquí que la información circule, sino que sea verdadera, y no distorsionada. El problema central que el banco de datos plantea sobre todo es un problema de control. No se destaca tanto el aspecto de tutela del individuo contra la deformación de su personalidad, contra la fuga de noticias relativas a l a intimidad de su vida privada, sino que se pone el acento en las exigencias de control por parte del interesado sobre los modos de circulación y recolección de la información. Se advierte que lo relevante en orden a responsabilidad civil no es tanto el resarcimiento del daño ya producido, sino el acrecentamiento de las medidas inhibitorias que impidan la concreción de la conducta dañosa. Y esta tutela preventiva exige medios más afinados, más específicos a la especie estudiada. En este sentido se impone reconocer al individuo una serie de derechos, cuya efectividad supone la existencia de una verdadera valla al manejo indiscriminado de información nominativa. Tales derechos serían en líneas generales: a) un derecho de acceso a las bases de datos, que implique el saber si ellas contienen o no información que le concierne; b) un derecho de cancelación, que importe para el individuo la posibilidad de reclamar la exclusión de un fichero determinado, de información que le concierne y que indebidamente se ha volcado en él; c) un derecho de conocer qué tipo de información que le concierne al individuo ha sido comunicada a terceros; d ) un derecho de rectificación, por parte del banco de datos, de información que le concierne y que ha sido incorrecta o erróneamente volcada en él; e) el derecho de inserción de determinada información complementaria en un banco de datos que contiene datos relativos a un individuo; f ) derecho a que determinada información, obtenida en función de un concreto fin, no permanezca en el fichero más al lá del tiempo necesario para ello. Existen numerosas leyes dictadas sobre este tema: Francia, N oruega, Dinamarca, Canadá, Estados Unidos y proyectos en otros países (221) . En nuestro medio se ha elaborado un proyecto de ley que actualmente se halla a estudio de las autoridades. Su sanción permitirá poner al país a la altura de los tiempos. 6. Las soluciones preconizadas en nuestro medio. Con relación a la responsabilidad contractual derivada de la gestión de banco de datos, cabe consignar que la doctrina se inclina mayoritariamente por considerarla objetiva, en la medida en que importa desconocer una obligación de garantía (Bustamante Alsina, Vázquez Ferreyra ) (222) . El disenso se produce en materia de responsabilidad extracontractual. Bustamante Alsina considera que se trata de responsabilidad subjetiva, o sea que el factor de atribución sería el dolo o la culpa de quien opera el sistema automatizado o por cuenta de quien realiza la operación. La responsabilidad -en su concepto- se genera en el sector de la responsabilidad directa por el hecho del hombre con las cosas que le sirven de instrumento. La culpa resulta presumida conforme a lo dispuesto en la primera parte del agregado del art. 1113 del C.C. (223) . Esta opinión es compartida por Trigo Represas (224) . En cambio, Mosset Iturraspe, Stiglitz, Vázquez Ferreyra, consideran que se trata de una responsabilidad objetiva. Mosset Iturraspe entiende que se debe calificar como riesgosa o peligrosa la actividad de registración de información nominativa relativa a los orígenes raciales, opiniones políticas, filosóficas o religiosas relacionadas con la intimidad personal (225) . Para G. y R. Stiglitz, la información computarizada, como forma de energía electromagnética susceptible de apropiación y apreciación pecuniaria, queda sujeta al régimen de las cosas y como tal comprendida en los supuestos de responsabilidad objetiva, en función de la propensión a reflejar un permanente estado de peligro potencial (226) . Para Vázquez Ferreyra, la responsabilidad puede ser subjetiva y objetiva, según provenga de culpa o dolo de quien opera la computadora o de vicio o riesgo (227) .
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En nuestro concepto, cabe aquí descartar la responsabilidad subjetiva, y tomar como factor de atribución exclusivo el riesgo. La gestión de un banco de datos importa de por sí una actividad riesgosa, por cuanto la información allí incorporada tiene aptitud para provocar daños si es difundida más allá de los límites para los cuales se la compiló. Esté o no vinculado el sujeto por una relación contractual con el gestor del banco de datos, éste tiene un deber genérico de cuidado sobre dicha información. Esto ha sido comprendido por los sistemas jurídicos contemporáneos. Destaco que el art. 29 de la ley francesa sobre informática y libertades establece que toda persona que ordenare o efectuare un tratamiento de informaciones nominativas, quedará por ese solo hecho obligada para con las personas afectadas a tomar las precauciones necesarias a objeto de preservar la seguridad de las informaciones y en especial de impedir que ellas sean deformadas, dañadas o comunicadas a terceros no autorizados. Obviamente, esta disposición no se justificaría si no se partiera de la base de considerar que la sola compilación sobre la base de un programa importa un riesgo potencial de provocar daños. Es que -como se ha señalado- el volumen de datos que contienen los bancos de datos, la velocidad con que pueden ser examinados, y la poca cantidad de personas que es necesario tentar para obtener esos datos, los convierten en un peligro para la confidencialidad y la privacidad (228) . En atención a ello, debemos facilitar la prueba del damnificado, concibiendo un factor de atribución objetivo. 7. La responsabilidad derivada de la violación de los derechos personalísimos. Nuestro Código Civil cuenta con una disposición que debidamente utilizada, puede llegar a cumplir una función de primer orden en lo relativo a la regulación de la responsabilidad extracontractual del gestor de banco de datos. Se trata del art. 1071 bis , incorporado por la ley 21173 . La norma sanciona al sujeto que arbitrariamente se entrometiere en la vida ajena, publicando retratos, difundiendo correspondencia, mortificando a otro en sus costumbres o sentimientos, o perturbando de cualquier modo su intimidad. La enumeración es simplemente ejemplificativa (229) , dando su parte final un amplio margen al intérprete, lo cual nos permite introducir las molestias generadas por uso indebido de información nominativa por parte del gestor de banco de datos (230) . La intromisión debe ser arbitraria, pero no necesariamente dolosa o culposa. Conforme lo entiende Zannoni, para la ley vigente la afrenta, menoscabo o ataque a la privacidad o intimidad puede desarrollarse según las circunstancias, tanto en el ámbito tradicional de la responsabilidad subjetiva -derivada del dolo o de la culpa- como de la responsabilidad objetiva, derivada del ejercicio abusivo del derecho como factor de atribución expresamente recibido en nuestra ley (231) ; opinión coincidente con la de Orgaz, para quien, con respecto a la indemnización por injerencia a la intimidad se justifica claramente que no sea exigible ni el dolo ni la culpa del agente: es un caso de aquellos que por razones de equidad la indemnización ha de vincularse a las molestias sufridas, y no a la culpa (232) . También es arbitraria la intrusión, aun en el caso de consentimiento de la víctima, cuando la información fue dada para una finalidad específica y concreta -v.gr., para un seguro de vida o para ingresar en un sistema de medicina prepaga- y se la utiliza por parte del gestor del banco de datos para otros fines (233) . La ley prevé una serie de medidas de tipo preventivo y resarcitorio. En primer término, el cese de las actividades dañosas, si antes no hubiere acaecido. Importa la incorporación de una institución ya experimentada en Italia (acción de revocación) y en Alemania Federal (acción de abstención). En función de este medio el damnificado puede requerir ab initio medidas judiciales preventivas; v.gr., constataciones, inspecciones, secuestro de material, mandatos de no innovar, sujetos en definitiva a la sustanciación de la causa (234) . Una forma práctica de provocar el cese de la actividad perturbadora es la aplicación de los astreintes (235) . Nuestro ordenamiento no prevé la acción inhibitoria contemplada por los italianos, en función de la cual se prohíbe la efectivización del daño en el supuesto de comprobarse su inminencia, bajo amenaza de pena. No obstante ello, Kemelmajer de Carlucci considera que si se cumplieran los requisitos señalados por las leyes procesales, sería posible que con medidas precautorias se previniera el acto (236) . En el plano resarcitorio, la ley establece que el juez condenará a pagar una indemnización que fijará equitativamente según las circunstancias. Esta indemnización, que en principio comprende el daño moral, trae implícito el resarcimiento de daños patrimoniales que el ataque a la intimidad o privacidad puede haber causado (237) . La expresión "equitativamente" ha sido criticada por la doctrina, ya que no se trata del supuesto contemplado por el art. 903 (indemnización de equidad) (238) . Desde luego que no estamos ante una normativa específica, no dictada en función del fenómeno que nos ocupa, y que no contempla, por ende, la rica problemática que presenta; pero -sin dudas- constituye un medio más de protección del ciudadano, ante los avances de la informática en su vida, que puede prestar importantes servicios, hasta tanto se sancionen regulaciones específicas como las ya referidas. En las recientes Jornadas de Derecho Civil, Mosset Iturraspe sostuvo que el derecho a hacer cesar tales actividades, mencionadas por el art. 1071 bis , debe complementarse con otros en orden a la actividad informática, tales como: derecho de saber si un banco de datos contiene o no información que le concierne, derecho al acceso al contenido de éste; derecho de rectificación de datos incorrectos, derecho a su reelaboración; derecho de cancelación de la información obtenida ilícitamente o de aquella que sólo puede ser recogida y utilizada por un período determinado; derecho de inserción de los propios datos en determinados centros electrónicos de acumulación, si son propuestos para obtener algunas prestaciones, derecho de conocer si la información que le concierne ha sido cedida a terceros (239) . Cabe, por último, señalar que en el plano extracontractual la gestión de bancos de datos puede provocar daños patrimoniales al sujeto, traducidos en la frustración de una ganancia legítimamente esperada, o por la pérdida de una chance vinculada a la actividad comercial, profesional o laboral, y también -como lo recuerda Bustamante Alsina- daño moral por los padecimientos que sufra la víctima en la órbita de su patrimonio moral subjetivo, y aun en el aspecto objetivo o social de su reputación lesionando el honor, que es otro valor distinto de la intimidad (240) . VI. LIMITACIÓN Y EXONERACIÓN DE RESPONSABILIDAD EN LOS CONTRATOS INFORMÁTICOS. 1. El tema de la limitación de la responsabilidad no es nuevo y su aplicación a la materia informática no hace más que seguir una corriente común a otras disciplinas. Los problemas causados por las cláusulas de exclusión de responsabilidad -afirman Cheshire, Fittof y Formston- coinciden parcialmente con los causados por otros dos temas emergentes del moderno derecho de los
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contratos: el uso creciente de los " standards form contracts " y el desarrollo de las normas especiales para la protección de los consumidores (241) . La producción y distribución masiva ha llevado a la estandarización de las actividades negociales. Los contratos concluídos sobre la base de condiciones predispuestas tienen una función económica de relevancia: garantizar a la empresa el poder programar la circulación, ejerciendo su control preciso sobre los actos singulares de cambio. La posición de los diversos adquirentes cede el paso ante la prospectiva de un control generalizado sobre el acto de cambio, en cuanto es parte del fenómeno circulatorio global. El contrato -lo señala Franzoni- no puede ser concebido en función de la adquisición de la propiedad; asume una función social por cuanto la circulación de la riqueza, y no de la propiedad -en cuanto riqueza-, ha devenido en objeto de la tutela (242) . En este contexto, la limitación de la responsabilidad está íntimamente ligada a la necesidad de programar la circulación de bienes. La empresa necesita limitar al máximo el costo de los daños derivados directa o indirectamente de su actuación en el mercado, y las cláusulas limitativas o exonerativas de responsabilidad son instrumentos aptos e idóneos para lograrlo: vuelcan sobre el adquirente el costo de los eventuales perjuicios producidos por el producto o servicio dado. Pero esta lógica económica no encuentra un fundamento moral o jurídico aceptable. Los vientos que soplan en materia de responsabilidad civil tienden a la distribución del riesgo, fundados en ideas de solidaridad social que contemplan prioritariamente los intereses de la víctima. Si bien los diversos sistemas jurídicos admiten la validez de tales cláusulas, como principio general, tanto la ley como la jurisprudencia han ido cercando paulatinamente la esfera de actuación de ellas, en un movimiento que ha ido acompasado con la evolución de los riesgos tecnológicos. El límite, lo señala Ripert, se halla en la violación de la regla moral, cuyo respeto ha asegurado la jurisprudencia, nulificando las cláusulas de exoneración de dolo o falta grave, equivalente al dolo, "no sólo porque la libertad contractual se detiene cuando se trata de escapar a la observancia del deber de no dañar a otro, sino, en definitiva, porque la ley civil debe proteger al hombre contra su propia imprudencia y sobre todo contra la sorpresa de su consentimiento" (243) . Es que la exoneración de responsabilidad en supuesto que claramente corresponde ponerla en cabeza del proveedor conduce a una ruptura del equilibrio que supone la relación contractual, violando la buena fe y distorsionando el sinalagma contractual. En estos tiempos la legislación universal tiende a la protección del consumidor, cuyo estudio se ha convertido en una nueva rama jurídica. Uno de los pilares sobre los cuales se asienta este derecho, es precisamente la protección del consumidor ante los abusos originados por la contratación en masa. 1. Las cláusulas limitativas de responsabilidad en materia informática. Es obvio destacar la relevancia que cobra en esta materia la responsabilidad por daños. La utilización masiva del computador en las más diversas ramas del quehacer humano acrecienta la posibilidad de daños, no sólo respecto al usuario, sino también a terceros en general; daños cuy a estimación es difícil de prever. Consecuencia de ello es que ha constituído una constante preocupación para los fabricantes la redacción de contratos donde en forma desembozada o utilizando medios sutiles, se vuelca sobre el usuario la responsabilidad por daños. Francisco Novelli nos recuerda que la muchas veces invocada disparidad de poder contractual entre fabricante y usuario, produce en este campo los efectos más devastadores, al punto tal que se podría catalogar los remedios previstos por el Código y al lado de cada uno de ellos la cláusula contractual predispuesta para neutralizarlos (244) . Coincidente con ello, G. Alpa señala que es posible verificar mediante el examen de muchos formularios-tipo concretamente utilizados en la praxis comercial, en los contratos de venta o locación de sistemas computarizados que las cláusulas vejatorias son muy numerosas, porque la principal preocupación del fabricante-productor es la de individualizar y circunscribir el ámbito de responsabilidad, de fijar en términos precisos y rigurosos los plazos para denuncia de los vicios, para los reclamos, para la resolución del contrato y la de excluír toda forma de responsabilidad (245) . Pese a la relativa antig•edad de los contratos informáticos, cabe destacar que en esta materia se ha dado un fenómeno que Rosello denomina de "atipicidad estandarizada", que expresa la coexistencia de atipicidad del esquema contractual con su uniformidad supranacional (246) . Los contratos referidos a bienes o servicios informáticos han sido plasmados con cierta uniformidad sobre la base de modelos anglosajones que contienen numerosas cláusulas derogatorias de responsabilidad que ubican -a la postre- al usuario en una situación de indefensión (247) . El abuso de tales cláusulas ha llevado en algunos episodios recientes a justificar un penetrante examen de mérito sobre la razonabilidad comercial de la exoneración o limitación de la responsabilidad establecida en los contratos, aun respecto a los celebrados entre operadores que revisten ambos el status de empresarios (248) . ¿Es posible -se pregunta Giandomenico- que un productor de tecnología de extrema elaboración pueda establecer un negocio contractual con un cliente sustancialmente inerme, dictar las condiciones, sacar provecho sobre sus ventajas y no responder por sus errores, sino por dolo o culpa grave, aun en el supuesto que provoquen daños ingentes? (249) La referida disposición a liberarse de responsabilidad, se enfrenta con importantes corrientes del pensamiento jurídico contemporáneo que llegan a admitir en esta materia una obligación contractual de garantía por parte del productor, traducible en una responsabilidad objetiva. 2. Algunas cláusulas usuales en la materia. Para precisar los conceptos esbozados, vamos a referirnos a algunas cláusulas que con mayor frecuencia se insertan en los contratos referidos a bienes o servicios informáticos. a) Relativas a la garantía del funcionamiento del sistema . La cláusula establece que la máquina está exenta de vicios de material o de construcción con relación a las características que resulten de las especificaciones técnicas contempladas en la contratación. Excluye expresamente la responsabilidad por otros vicios, así como la eventual idoneidad de la máquina para el uso al cual está destinada por el cliente. Excluye asimismo la garantía por el funcionamiento sin interrupciones o errores. En caso de daño el proveedor se compromete a reparar o sustituír (a su elección) la parte averiada, o, en su caso, el equipo, siempre que la denuncia sea tempestiva y que el vicio sea reconocido por un técnico dependiente del proveedor. Se excluye en forma expresa el derecho de solicitar la reducción del precio, la resolución del contrato o el resarcimiento de los daños causados por el referido vicio.
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Para completar el cerco, se establece que el vendedor no asume otras obligaciones y que el adquirente no goza de otros derechos al margen de los que surjan del acuerdo. Estas limitaciones y exclusiones de responsabilidad en materia de funcionamiento de equipos informáticos son contrarias a la naturaleza de las obligaciones asumidas por el proveedor. Hemos señalado reiteradamente que en nuestro concepto el proveedor de equipos informáticos asume una obligación de resultado, lo que implica una correlativa obligación de garantía respecto al correcto funcionamiento y utilidad del sistema, conforme a los requerimientos del usuario. Una computadora que no sea funcional -remarca Gianantonio- es sólo un montón de hierros inútiles. En el derecho italiano, el art. 1229 del Código Civil declara nulo todo pacto que excluya o limite preventivamente la responsabilidad del deudor por dolo o culpa grave; y específicamente en materia de compraventa el art. 1490 del mismo ordenamiento declara a cargo del vendedor la obligación de garantía de que la cosa vendida esté exenta de vicios que la hagan inidónea para el uso al cual está destinada o que disminuya de modo apreciable su valor. El pacto en virtud del cual se excluya o limite la garantía no tiene efecto si el vendedor ha ocultado de mala fe los vicios de la cosa al comprador. Si se trata de falta de calidad (prestación esencial), el art. 1497 contempla en forma expresa la posibilidad de exonerar al vendedor de la responsabilidad. Es dudoso para Rosello que tal posibilidad sea admitida por vía jurisprudencial por cuanto vendría a faltar la protección mínima del vendedor y, por ende, la justificación del obligado de pagar el precio: en definitiva, la causa del contrato. b) Relativa a la eximición de responsabilidad del proveedor, en el caso de inexacta o errónea formulación de las especificaciones técnicas, por parte del cliente, en el contrato de desarrollo del software. En esta hipótesis la tutela del utilizador está prevista en el referido art. 1229 del C. Civil italiano. Los principios de orden público económico llevarían a afirmar la nulidad de esta cláusula de exoneración de responsabilidad en caso de disparidad de información entre los contratantes. Si bien es cierto que en Italia la jurisprudencia no ha creado reglas análogas a las elaboradas en Francia sobre nulidad de cláusulas de eximición de garantía predispuestas por el vendedor profesional, la solución se la ha encarado estimando que existe culpa grave en este proceder (250) . c) La cláusula que en el contrato de mantenimiento establece que el proveedor no será responsable en ningún caso por los daños causados por el mero uso, ni por los que resulten de la imposibilidad de prestar el servicio por catástrofes, conflictos laborales u otras situaciones anormales. El mantenimiento, tanto preventivo como funcional, implica una actividad esencial e imprescindible no sólo para la marcha del equipo de computación, sino para el complejo de actividades que normalmente desarrolla la empresa. Aquí se acentúa la obligación contractual de garantía, no sólo en lo que respecta a la prestación del servicio, sino en lo relativo a los eventuales daños causados por el uso e imputables al mantenimiento (251) . En este sentido, la suspensión de los servicios de mantenimiento y asistencia técnica sólo puede ser admitida en circunstancias en extremo restringidas, ya que tal como lo ha indicado la jurisprudencia italiana, constituye peligro de daño grave e irreparable la suspensión de la asistencia técnica a un sistema de elaboración, que sólo la constructora está en condiciones de prestar, porque puede comprometer el funcionamiento de la empresa beneficiaria (2 52) . d ) La cláusula que establece que el comprador, con respecto a las máquinas y programas, conviene en aceptar la responsabilidad por su elección para alcanzar los resultados por él pretendidos, por su uso y por los resultados obtenidos en consecuencia. Hemos señalado reiteradamente que el deber de información y consejo es insoslayable para el proveedor de equipos informáticos, sobre todo tomando en consideración el desnivel de conocimientos tecnológicos existente entre el fabricante y el usuario. El desligarse de toda responsabilidad en función del incumplimiento de tales deberes es abusivo. Por otra parte, si bien es admisible que el usuario asuma la responsabilidad derivada del uso incorrecto del sistema, resulta inconcebible hacerlo responsable por todas las consecuencias derivadas de su uso, comprendiendo el normal y aconsejado por el proveedor. 3. Las soluciones del derecho comparado. En Francia, la validez de las cláusulas limitativas de responsabilidad está sujeta a las barreras puestas por el orden público y las disposiciones legales imperativas. La interdicción de dispensa del dolo es el primer límite a las cláusulas mencionadas. La Casación subordina la validez de las cláusulas limitativas de responsabilidad a la falta de intención en el sujeto predisponente. Con relación a la compra de mercaderías en género, la jurisprudencia tiende a excluír la validez de cláusulas de exoneración de responsabilidad por vicios, propuestas por el fabricante o vendedor profesional, con fundamento en la existencia de una presunción de conocimiento del vicio por parte del sujeto. La doctrina francesa considera que tal orientación jurisprudencial manifiesta no sólo la afirmación de una presunción absoluta de conocimiento del vicio, sino la formulación de un nuevo principio en función del cual el productor y el vendedor profesional están sujetos a una obligación de resultado, esto es, de prestar un producto idóneo para el uso al cual ha sido vendido. Este criterio es de estricta aplicación en materia informática. El tema también ha sido abordado por la legislación de defensa del consumidor. El art. 35 de la ley 78-23 establece la facultad del Consejo de Estado de prohibir, reglamentar o limitar determinadas cláusulas abusivas, en tanto aparezcan impuestas a los no profesionales o consumidores por un abuso del poder económico de la otra parte, que se asegura una ventaja excesiva. A su vez, el art. 4 del decreto 78-464 dispone que el empresario debe mencionar con claridad que se aplica en todas las situaciones la garantía legal que obliga al vendedor profesional a garantizar al comprador las consecuencias derivadas de defectos o vicios ocultos de la cosa vendida o del servicio prestado. En Alemania Federal existe una ley regulatoria del derecho de las condiciones generales. Entre otras disposiciones, esta ley establece que las estipulaciones contenidas en condiciones generales negociales son ineficaces cuando perjudican al adherente en forma indebida, violentando el principio de buena fe. En caso de duda se presume la existencia de perjuicio cuando la cláusula es incompatible con los principios esenciales de la regulación legal aplicable o cuando limita de forma tal los derechos y deberes derivados de la naturaleza del contrato que se pone en peligro la consecución de su finalidad. La ley contiene disposiciones que aseguran el control judicial de las condiciones generales negociales.
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En Italia, el sistema de protección del usuario respecto a las cláusulas abusivas, dista de ser aceptable, sobre todo acerca de la materia que nos ocupa. La norma básica aplicable es la del art. 1341, 2ª parte, del C. Civil, que establece que las cláusulas que disponen, en favor de quien las ha predispuesto, limitaciones de responsabilidad, no tendrán efecto si no son aprobadas específicamente por escrito. Tal como se ha señalado, lo que se ha logrado con el mecanismo ideado ha sido legitimar el uso de cláusulas vejatorias mediante la observancia de un requisito de forma (253) . Al momento, pareciera que la tutela mayor del usuario radica en el art. 1370 del C. Civil, según el cual en caso de duda la cláusula se interpreta en favor del contratante que no la elaboró. La insuficiencia de la disciplina vigente -lo destaca Sbisa- asume particular resalto respecto al tema en examen, porque el análisis del objeto del contrato reviste una importancia muy superior a la normal. El mismo empleo de una terminología no acostumbrada, y tal vez ignorada, a los no vinculados al tema requiere un gran cuidado en la identificación de la prestación exacta y las obligaciones asumidas, e impone un gran uso de definiciones explicativas en interés de ambas partes, para limitar el recurso a la interpretación de parte de un tercero de expresiones utilizadas por los técnicos, mas no incorporadas al patrimonio ling•ístico común. Esto es cierto, sea tanto para el hardware como para el software. Respecto de este último, el usuario deberá premunirse de una definición particularmente detallada del programa, que permita probar de modo fácil el eventual incumplimiento mediante el empleo de test sobre las específicas funciones requeridas (254) . La responsabilidad del vendedor es muy rígida en los ordenamientos socialistas. El nuevo código de la República Democrática Alemana prohíbe toda limitación contractual de la responsabilidad por vicios o falta de calidad en los contratos de venta de bienes estipulados entre la empresa y los consumidores (255) . En los Estados Unidos de América resulta muy frecuente en la práctica la inclusión por parte del proveedor de "disclaimer clauses " que excluyen toda garantía expresa o implícita por daños. Su validez se sujeta a la posibilidad de que el usuario pueda invocar la " unconscionability " de la cláusula; esto es, la presencia de disposiciones írritamente favorables a una de las partes, con el consiguiente desequilibrio del sinalagma contractual (sección 2-302 del UCC). Se diferencia la " procedural unconscionability " referida a la eficiencia económica, de la " substantial unconscionability " vinculada a la razonabilidad de los términos del contrato. Sobre la base de estas ideas, una reciente propuesta interpretativa sostiene que al valuar la " unconscionability " de cláusulas contenidas en contratos de computación, hay que tomar en cuenta no tanto la experiencia y la capacidad de discernimiento comercial del contratante, que se adhiere en abstracto, sino la experiencia y conocimiento relativo a la tecnología informática. Otras veces la jurisprudencia norteamericana ha paralizado la eficacia de dichas cláusulas de exoneración de responsabilidad por vicios o daños y ha admitido prueba testimonial acerca de la subsistencia de acuerdos verbales contrarios a ellas. En estos términos se ha llegado a admitir en estos contratos un núcleo central cuyo desconocimiento implica responsabilidad del vendedor, aun en presencia de cláusulas limitativas. Según se ha sostenido, el fin fundamental e irrenunciable de los contratos informáticos consiste en la prestación de un sistema eficiente y adecuado a las exigencias del comprador, y por ello la cláusula contractual que consiente al vendedor consignar cualquier cosa sin incurrir en responsabilidad, sería irremediablemente viciada de " unconscionability " (256) . 4. El enfoque a la luz de nuestro ordenamiento jurídico. Conforme a nuestro sistema legal, podemos advertir tres limitaciones a la validez de cláusulas abusivas exonerativas o limitativas de la responsabilidad: a) la buena fe contractual; b) la moral y las buenas costumbres; c) el abuso de derecho y el orden público económico. Veamos cómo funcionan estas limitaciones. a) La buena fe contractual . El art. 1198 del C. Civil incorporó en la reforma dispuesta por la ley 17711 , una norma rectora en la materia: los contratos se los debe celebrar, interpretar y ejecutar de buena fe, conforme a lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender obrando con cuidado y previsión. La buena fe a que alude la norma es la "buena fe-probidad". Es lo que sostiene Messineo con relación al art. 1366 del Código Civil italiano, lo cual implica la exigencia de que la declaración contractual sea entendida según el criterio de recíproca lealtad de conducta entre las partes. Frente al caso concreto, el intérprete debe interpretar el contrato como lo exige la buena fe, aun en la hipótesis de que una de las partes o las dos no se hubieran inspirado en ese principio. Es el criterio sostenido por la Casación italiana, a la cual presta su asentimiento Messineo (257) . Considero que tal inteligencia es aplicable, mutatis mutandis , a nuestro sistema. La buena fe-probidad exige, como lo recuerda un pronunciamiento judicial, que las partes se conduzcan escrupulosamente (258) . Conforme a este criterio, se ha entendido que la interpretación de contratos de gran complejidad debe efectuársela a favor de la parte que suscribe el contrato-formulario de adhesión que le es presentado con la promesa de entregarle un bien apreciado (259) . En esta línea de razonamiento resulta claro que no puede ser convalidada por el ordenamiento jurídico una cláusula de dispensa del dolo. En consonancia con ello, el art. 507 del C. Civil establece que el dolo del deudor no puede ser dispensado al contraerse la obligación. El Código Civil -nos lo recuerda Belluscio- ha considerado a las cláusulas exonerativas de responsabilidad dolosa estipuladas al momento del nacimiento de la obligación, contrarias a los principios básicos que rigen la materia de las obligaciones (al igual que otros campos del derecho) y que son la buena fe, la moral y las buenas costumbres (260) . Además, las cláusulas exonerativas de responsabilidad por dolo son contrarias a un principio evidente de lógica jurídica: si las obligaciones se establecen para ser cumplidas, es contrario a la íntima naturaleza que al estipularse se prevea la posibilidad de su incumplimiento deliberado y se exima de responsabilidad a quien incurra en él (261) .
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Pero particularmente en materia de dolo es preciso -por la incidencia que tiene en el tema que nos ocupa- referirse a la extensión de su concepto. El art. 933 del C. Civil determina que la omisión dolosa causa los mismos efectos que la acción dolosa, cuando el acto no se hubiera celebrado sin la reticencia u ocultación dolosa. Conforme a una interpretación restrictiva de la norma, sólo se podría imputar dolo por omisión cuando el sujeto tuviera el deber jurídico de explicarse, es decir en los casos en que gravita una especial carga de información, teniendo en cuenta la función propia del negocio (262) . Pero según una interpretación más amplia del artículo -a la cual nos adherimos-, se considera que la figura general del dolo negativo surge cuando se quiere dominar situaciones no especialmente sancionadas: el silencio dolosamente observado fue el que indujo a la parte en error, el que la hizo caer en él; pero ello es independiente de una carga particular de información. Se trata sólo de ver la influencia de la actitud negativa sobre la determinación a negociar de la otra parte (263) . Dice von Tuhr que no se trata de una obligación que se funde en el contrato (la de informar), pero sí en la relación jurídica que nace de la negociación del contrato, la cual fundamenta ciertos deberes entre los contratantes. Son las circunstancias que debe ponderar, lo que remite al arbitrio judicial, el cual habrá de atender a la buena fe como standard calificador del deber de informar (264) . En el tipo de contratos que analizamos, el deber de información y consejo adquiere una dimensión inusitada, en atención a la complejidad de la tecnología informática, y a la brecha existente entre el fabricante-vendedor y el usuario. La buena fe-probidad impone la necesidad de que el utilizador cuente con elementos de juicio suficientes como para fundar su consentimiento al celebrar el contrato. A la luz de estos deberes se deberá analizar la validez de las cláusulas limitativas de responsabilidad. b) La moral y las buenas costumbres . Se ha sostenido que el art. 95 3 del C. Civil es la base del ordenamiento jurídico que impone a todo acto jurídico satisfacer un objeto-fin social, y que la reforma de 1968, abriendo camino a la vieja fórmula de Vélez, ha puesto el acento en los principios de moral y equidad, proporcionando a los jueces medios adecuados para evitar que por excesivo apego a fórmulas legales o judiciales se consoliden situaciones de irritante injusticia (265) . En esta línea, la Cámara Comercial de la Capital ha sostenido que resulta condenable toda interpretación de los contratos que provoque la asignación del lucro y la exoneración de todo riesgo a la vez y para una misma parte del contrato, porque si algo justifica la libertad económica es que quien aspira a lograr riqueza merced a ello, afronte los correlativos riesgos de pérdida (266) . La jurisprudencia se ha orientado en el sentido de restar valor a los contratos de adhesión cuando en sus cláusulas o en el ejercicio que se ha hecho de ellas, se han presentado circunstancias violatorias de los principios rectores de moral o buenas costumbres a los cuales estas relaciones jurídicas, como tales, se hallan sometidas (267) . c) El abuso del derecho y el orden público económico . El art. 1071 del C. Civil establece que la ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos, considerándose tal al que contraría los fines que aquélla tuvo en mira al reconocerlos, o al que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres. Según Spota, existe abuso de derecho siempre que el ti tular de un derecho subjetivo pretende ejercerlo para que sirva a propósitos inmorales o reñidos con las buenas costumbres o con la buena fe-lealtad, o con la buena fe-creencia, o con la recíproca confianza o colaboración entre los contratantes (268) . Sin duda, estos principios sirven de valla y de límite de validez a cláusulas exonerativas de responsabilidad que conllevan un abuso de posición dominante de quien las insertó. En lo tocante al orden público económico, como idea límite de la libertad de los participantes en el seno de la comunidad jurídica, éste responde a la salvaguardia y protección del bien común o del público en general, afirmándose que la finalidad perseguida es la prohibición de un resultado económicamente dañoso para la comunidad y de protección al interés de los consumidores (269) . El orden público económico impediría dosar los riesgos propios del contratante profesional sobre la parte más débil, sobre todo si no es profesional (270) . Extremando el análisis, se ha llegado a hablar de un orden público tecnológico, para evidenciar la necesidad de una protección más adecuada del consumidor ante el advenimiento de tecnologías sofisticadas. En este sentido, Monina señala que la complejidad de las prestaciones y de los productos que forman el objeto de los computers contracts , amplía la incidencia de la desigualdad de información entre las partes, consintiendo -en una primera aproximación- el encuadramiento de la temática en el cómputo de cuestiones de orden público tecnológico (271) . Comprobada la incompatibilidad de la cláusula abusiva con los parámetros que hemos marcado como límites, corresponderá declarar la nulidad de ella. En este sentido, Stiglitz sostiene que a la ilicitud formal -fundada en la prohibición expresa de la norma- se adiciona una ilicitud material, referida a las cláusulas no expresamente prohibidas por la ley. Las cláusulas vejatorias -aun no prohibidas expresamente por la ley-, al generar un quebrantamiento intolerable del equilibrio contractual -agrega el autor-, vulneran otras pautas jurígenas (distintas de la ley) también reguladoras de las relaciones negociales, tales como el orden público, la equidad, la moral y las buenas costumbres, el principio de la buena fe y el que impone el ejercicio regular de los derechos, la solidaridad social, etc. (272) . El proyecto de unificación de obligaciones civiles y comerciales, con media sanción legislativa, avanza en lo que respecta a la protección del consumidor al disponer, en su art. 1157, que en los contratos que hagan referencia a condiciones generales o sean predispuestos por una de las partes, se tendrán por no convenidas las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones, limiten la responsabilidad del predisponente por daños corporales o la limiten por daños materiales, sin una adecuada equivalencia económica. VII. CONCLUSIONES. De lege lata. 1) La responsabilidad civil en materia informática puede ser contractual (si media una relación jurídica anterior entre autor y víctima) o extracontractual. 2) En materia contractual el proveedor de equipos o sistemas, así como el elaborador de software a medida, y en ciertos casos de software adaptado al cliente, contraen una obligación de resultado, con las peculiaridades que hemos anotado. 3) La responsabilidad contractual, en tales casos, es objetiva y se funda en una obligación de seguridad.
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4) La protección del orden público económico importa la necesidad de privar de validez a las cláusulas exonerativas o limitativas de responsabilidad que con singular frecuencia se insertan en la contratación informática. 5) En principio, se debe considerar actividad peligrosa a la desarrollada en materia informática, quedando los sujetos que la desarrollan sometidos a la responsabilidad objetiva contemplada por el art. 1113 , 2ª parte del 2º párrafo del C. Civil (responsabilidad por vicio o riesgo de la cosa). 6) La gestión de banco de datos es actividad peligrosa, y, por tanto, le es aplicable la responsabilidad objetiva señalada en el punto anterior. 7) En materia de vicios redhibitorios corresponde hacer una interpretación funcional, dadas las características de la materia. 8) Juega un papel importante en la determinación de la responsabilidad del proveedor de equipos o software a medida o adaptado, el deber de información y consejo. De lege ferenda. 1) Se debe sancionar normas que regulen en forma adecuada la responsabilidad del fabricante por producción y distribución de productos defectuosos. 2) Hay que regular en forma precisa la responsabilidad objetiva por actividades peligrosas. 3) Es preciso sancionar normas adecuadas para prevenir el daño provocado por la utilización indebida de información nominativa obtenida mediante la gestión de bancos de datos. (218) J. González Sepúlveda, El derecho a la intimidad privada , Santiago de Chile, 1978, p. 9. (219) La vida privada o intimidad comprende la identidad (nombre, apellido, filiación, edad, nacionalidad y estado civil), la voz, la imagen, la salud, las ideas religiosas, políticas y filosóficas y también la situación patrimonial (Bustamante Alsina, art. cit.). (220) M. Dogliotti, Banche dei dati e protezione delle persone , en Computers e responsabilit… civile , cit., p. 35. (221) Conf.: C. Correa y otros, Derecho informático, Depalma, 1987, donde se puede consultar un estado de la cuestión en el derecho comparado, ps. 267 y ss . (222) Así, Bustamante Alsina, art. cit., y Vázquez Ferreyra, ponencia citada. (223) Bustamante Alsina, art. cit . (224) F. Trigo Represas, Responsabilidad civil emergente de la informática, trabajo presentado a las XI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Buenos Aires, agosto de 1987. (225) J. Mosset Iturraspe, ponencia presentada a las referidas Jornadas Nacionales de Derecho Civil. (226) R. y G. Stiglitz, ponencia presentada en las referidas Jornadas Nacionales de Derecho Civil y publicada en "L.L." (29/10/87). (227) R. Vázquez Ferreyra, ponencia presentada a las referidas Jornadas Nacionales de Derecho Civil. (228) A. J. Kraut, Intrusiones a la confidencialidad psiquiátrica a través de la informática, en "J.A .", 23/3/88. (229) Conf.: J. Rivera, en "L.L.", 1980-D-931. (230) Kemelmajer de Carlucci, en C. Civil anotado de Belluscio, t. V, p. 82. (231) E. A. Zannoni, El daño en la responsabilidad civil , Astrea, Buenos Aires, 1982, p. 324. (232) A. Orgaz, La ley sobre intimidad , en "E.D.", t. 60, p. 930. En igual sentido, I. Goldenberg, La tutela jurídica de la vida privada, en "L.L.", 1976-A, p. 576. (233) Kemelmajer de Carlucci, ob. cit., p. 79. (234) Goldenberg, art. cit. (235) En sentido coincidente: Goldenberg, art. cit., y Kemelmajer de Carlucci, ob. cit., p. 83, quien se pronuncia por la aplicación del art. 666 bis del C. Civil. (236) Kemelmajer de Carlucci, ob. cit., p. 83. (237) Zannoni, ob. cit., p. 325. (238) Zannoni, ob. cit., p. 327. (239) Mosset Iturraspe, ponencia citada. (240) Bustamante Alsina, artículo citado. (241) Cit. en J. C. Rezzónico, Contratos con cláusulas predispuestas , Astrea, Buenos Aires, 1987, p. 492. (242) M. Franzoni, Colpa presunta e responsabilit… del de bitore , Cedam, Padua, 1988, p. 23. (243) Rezzónico, ob. cit., p. 499. (244) F. Novelli, L´inadempimento nei contratti di software, comunicación al 4º Congresso Informatica e Regolamentazioni Giuridiche, Roma, mayo 1988. (245) G. Alpa, Diritto dell´informatica: nuove terminologie per l´applicazione del diritto comune, comunicación al 4º Congresso, cit. (246) C. Rosello, I contratti dell´informatica. Spunti di riflessione in comparazione con l´esperienza statunitense e francese, en I contratti di utilizazione del computer , a cura di G. Alpa, Giuffrè, ed. 1984, p. 110. (247) El mundo de la informática ha adoptado en forma amplia la vía de la libre contratación, en especial las sociedades multinacionales, que se han servido en gran medida de tales métodos en la contratación con adquirentes del tercer mundo, cuyos sistemas legislativos hoy no están en condiciones de hacer frente a las exigencias del comercio internacional moderno, por su escaso desarrollo (E. Mariggiolo). (248) Rosello, ob. cit., p. 112. (249) G. Giandomenico, Su alcuni aspetti giuridici dell´asistenza e manutenzione di software, en "Riv. del Diritto Commerciale", 1987, p. 40. (250) L. Cabella Pisu, La disciplina delle garanzie nei contratti e nel Codice , en Contratti di informatica , a cura di G. Alpa, Giuffrè, ed., p. 91. (251) El tema debe ser resuelto, en opinión de Giandomenico, con la intervención radical del legislador; mas los esfuerzos elaborados para obtener resultados más apreciables de equidad, deben ser perseguidos en el cuadro del actual derecho positivo ( Alea e rischio contrattuale nei contratti di assistenza , en I contratti di informatica , cit., p. 181). (252) "Dir. Inf.", 1985, p. 741. (253) R. Stiglitz y G. Stiglitz, Contratos por adhesión, cláusulas abusivas y protección del consumidor , Depalma, 1985, p. 99. (254) G. Sbisa, Perfile generali dei contratti di utilizzazione dei computers , en I contratti di utilizzazione del computer , a cura di G. Alpa, Giuffrè, p. 27. (255) R. Lanzillo, I contratti di fornitura di elaboratori elettronici , en I contratti di utilizzazione , cit., p. 51.
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