Curso de direito adm revisado

CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Guilherme Peña Aula 01 – Data 14/02/2005

Bibiografia: - José dos Santos Carvalho Filho - Maria Sylvia Di Pietro - Hely Lopes Meirelles - Celso Antônio Bandeira de Mello

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Conceito: Conjunto de agentes, órgão e entidades incumbidos do exercício da função administrativa. Nota: 01

1º - Existe uma distinção teórica entre Governo e Administração Pública - GOVERNO: Conjunto de agentes, órgãos e entidades que integram a estrutura constitucional do Estado, investido em poder político e é matéria pertencente ao direito constitucional. Características do Governo: 1º - Conjunto de agentes, órgãos e entidades que integram a estrutura constitucional do Estado. 2º - Investido em poder político; 3º - É matéria pertencente ao Direito Constitucional. - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: Conjunto de agentes, órgãos e entidades que integram a estrutura administrativa do estado, investidos em poderes administrativos e não é matéria constitucional é matéria pertencente ao direito administrativo. Características da Administração Pública: 1º - Conjunto de agentes, órgãos e entidades que integram a estrutura administrativa do Estado; 2º - Investidos em poder administrativo; 3º - É matéria pertencente ao Direito Administrativo. Obs.: Essas são as distinções primordiais do Direito Constitucional para com o Direito Administrativo.

Nota: 02 1

2º - Existe uma distinção entre Administração Pública com letras MAIÚSCULA e administração pública com letras minúsculas. - Administração Pública com letras grafadas em maiúsculo é Adm. Pública em sentido Subjetivo; - administração pública com letras grafadas em minúsculas é adm. pública em sentido Objetivo; A Administração Pública com letras maiúsculas ou em sentido Subjetivo estuda a estrutura administrativa e será estudada agora. Neste sentido, Administração Pública significa a Estrutura Administrativa. A administração pública com letras minúsculas em sentido objetivo, quer dizer sobre a atividade administrativa e será estudada ao longo do curso. Obs.: Quando se quer reportar a Administração Pública sob a ótica da estrutura administrativa utiliza-se a grafia em maiúsculo, quando se quer reportar a atividade administrativa, utiliza-se a grafia com letras minúsculas. A administração pública em sentido objetivo (Atividade Administrativa) é vista a rigor no decorrer do curso através de três temas: 1 º Poder de Polícia; 2º Serviço Público; 3º Intervenção do Estado (no domínio econômico e propriedade privada). Nota: 03 3º - Toda Estrutura Administrativa é estruturada no conceito de DESCENTRALIZAÇÃO Se tiver uma questão que pergunte qual o princípio fundamental do direito administrativo? deve-se responder que o princípio fundamental do direito administrativo é a DESCENTRALIZAÇÃO. Descentralização: Técnica de especialização da atividade estatal. Existem quatro graus(ou fases) de descentralização. Antes de entrarmos nas fases da descentralização é necessário fazer uma distinção entre entidade e órgãos. Distinção entre Entidade e Órgãos Órgão: Não é pessoa jurídica, é despersonalizado sempre, é um centro de atribuições. Pode ser até, em certos casos, para uma corrente doutrinária uma universalidade de direitos. Ex.: Ministério Público do Estado do RJ, Defensoria Pública. Obs.: pode até ter capacidade processual, pode até figurar como parte no processo mais não tem personalidade jurídica. Entidade: É pessoa jurídica, é personalizada. Ex.: Estado do Rio de Janeiro. Além de ser personalizado é uma entidade federativa. 2

Todo esse conceito de descentralização parte disso, uma coisa é Órgão que é despersonalizado e é um centro de atribuições e uma universalidade de direitos (ex. MP, Defensoria Pública do Estado do RJ), outra coisa é Entidade que é personalizada é pessoa jurídica (Ex. Estado do RJ). A partir disso, pode se dizer que descentralização, que é essa técnica de especialização das atividades estatais divide-se em quatro fases (ou quatro níveis): NÍVEIS DE DESCENTRALIZAÇÃO Exemplo: Nível 1 Ministério Órgão 1º

= Descentralização Hierárquica (Chamada por Hely L. Meirelles de Desconcentração).

Presidência da República Órgão central

Órgão Entidade

Entidade União Federal

Obs.: Digamos que o quadrado seja uma entidade (ex. União Federal) e ela possui um órgão central (Presidência da República). A 1ª técnica significa uma possível especialização de atividades estatais para outro órgão dentro da mesma entidade (como demonstra a ilustração acima). Ex. a Presidência especializa uma atividade para o ministério. Então temos dois órgãos (Presidência da República e Ministério, dentro da mesma entidade União). (Ex. Governo do estado especializa uma atividade para uma secretaria do Estado é a especialização de dois órgãos dentro da mesma entidade, Estado). CONCLUSÃO: No 1º Nível temos a possibilidade de especialização de atividades estatais entre dois ÓRGÃOS que pertencem à mesma ENTIDADE. O 1º Nível é hoje chamado pelos autores modernos de DESCENTRALIZAÇÃO HIERÁRQUICA, os livros antigos de autores como Hely Lopes Meirelles chamava de desconcentração que já é um conceito superado, por que, por exemplo, Hely não explica a existência das ONG’s.

Exemplo: Nível 2 Ministério Órgão 1º 3 = Descentralização Institucional (Para os autores mais antigos chamado só de Descentralização).

Presidência da República

Órbita Estatal 2º

Entidade União Federal

Autarquia Federal

Órgão Entidade

Entidade

Obs.: A um segundo grau um pouco mais profundo, onde essa atividade não é especializada para outro ÓRGÃO dentro da mesma ENTIDADE mas sim para outra ENTIDADE, ENTIDADE esta que ainda está dentro da órbita Estatal. A 2º técnica, significa que o órgão (Presidência da República) dentro da Entidade União Federal, especializa certa atividade para uma ENTIDADE que não pertença à entidade União Federal mais está dentro da órbita Estatal (Ex. A criação de uma Autarquia Federal). “ESTAR DENTRO DA ÓRBITA DO ESTADO”: Significa que esta entidade mantém vínculo legal com o Estado. Ou seja, o vínculo mantido entre esta entidade e o estado decorre de Lei. Ex.: A União Federal, através de uma Lei, cria uma autarquia federal que é uma entidade que possui personalidade jurídica diferente dela (União Federal) mais que mantém o vínculo legal com a União Federal criadora da respectiva autarquia através de uma lei. CONCLUSÃO: No 2º nível temos a possibilidade de especialização de atividades estatais não entre dois ÓRGÃOS que pertencem à mesma ENTIDADE, mais sim a especialização de atividades estatais de uma ENTIDADE para outra ENTIDADE da qual mantenham vínculo legal. Neste segundo nível onde a atividade não é especializada de um órgão para outro órgão dentro da mesma entidade, mais de uma entidade para outra entidade dentro da órbita do Estado, porque ainda tem vínculo legal com Ele, os autores mais novos chamam de DESCENTRALIZAÇÃO INSTITUCIONAL (os autores mais antigos chamavam somente de descentralização). Exemplo: Nível 3 Ministério Órgão 1º

= Descentralização por Delegação (Para os autores mais antigos chamado somente de Delegação).

Presidência da República Órgão central

Órbita Estatal 2º

Entidade União Federal

Autarquia Federal

3º

Concessionário ou Permissionário

Órgão Entidade

Entidade Entidade

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Obs.: Do segundo nível surgiu o 3º onde a atividade estatal não será especializada para outro órgão dentro da mesma entidade, nem de uma entidade para outra entidade dentro da órbita estatal, mais sim para outra ENTIDADE fora da órbita do estado. “ESTAR FORA DA ÓRBITA DO ESTADO” – Quer dizer que, se estar dentro é porque o vínculo mantido é o vínculo legal, estar fora significa que o vínculo mantido é o VÍNCULO CONTRATUAL. Ex.: União Federal concede a conservação de uma rodovia federal a um consórcio, este consórcio é pessoa jurídica autônoma e a União Federal tem vínculo contratual com o consócio. Ex. O município permite que alguém seja taxista. Obs.: Modernamente há um 4º nível. Até aqui o que se pode perceber que há de comum entre os 3 níveis é que houve uma atribuição prévia de uma certa atividade. Ou seja, antes que um órgão ou uma certa entidade exercesse uma atividade houve um ato qualquer, uma lei ou um contrato que atribuiu a ela o desempenho daquela atividade. CONCLUSÃO: Então nos 3 primeiros exemplos pode-se se perceber que houve uma atribuição prévia para exercício de certa atividade, seja à um órgão, seja à uma outra entidade por vínculo legal, seja à uma outra entidade por vínculo contratual. Num 4º Nível nós temos isso aqui, ou seja, não existe nenhuma atribuição prévia, o que existe é um reconhecimento posterior da validade dos atos praticados, quer dizer, o Estado não atribuiu nada a ninguém, não atribuiu nenhuma atividade mais ele reconhece posteriormente a pratica dos atos, que os atos praticados por esta entidade são válidos. Aqui surge atecnicamente as ONG’s – Organizações Não Governamentais. O conceito é a-técnico porque deveria chamar organizações não administrativas, por não se está falando em governo mais sim em administração pública. Exemplo: Nível 4 Ministério Órgão 1º

= Descentralização Social (Autores mais novos chamam de RECONHECIMENTO).

Presidência da República Órgão central

Órbita Estatal 2º

Entidade União Federal

Autarquia Federal

Órgão

3º

Entidade

Concessionária

4º

Entidade Entidade

s ONG’

Entidade Intermédia 5

Exemplo: A Fundação Roquete Pinto que gere a TVE é uma organização social, não houve nenhum ato que atribuísse a ele nenhuma atividade mais a União Federal pelo MEC reconhece que os atos praticados por ela são válidos para a cultura, ensino superior, etc. Neste 4º nível onde não há nenhuma atribuição prévia dos atos mais há o reconhecimento posterior dos atos praticados a isso se dá o nome de DESCENTRALIZAÇÃO SOCIAL. Autores mais novos chamam de Reconhecimento. O melhor exemplo deste 4º nível são as “OS” – Organizações Sociais. Ex.: Hoje, a Fundação Roquete Pinto é classificada pelo MEC como uma Organização Social é uma “ONG”, ela recebe recursos financeiros da União Federal, não foi criada pela União Federal, não tem contrato administrativo com a União Federal, mais a União Federal reconhece que os atos que ela pratica na esfera da cultura são válidos. Obs.: Uma crítica pode ser feita a esta modalidade de descentralização, um órgão ou entidade Administrativa especializa suas atividades a uma Entidade Intermédia que não faz parte da Administração Pública Direta nem da Administração Pública Indireta, não tem vínculo legal com a União ou Entidade Estatal que reconhece seu trabalho, tampouco vínculo contratual. Pior, RECEBE RECURSOS PÚBLICOS, é mantida por contribuições sociais criadas pela Administração Pública (diga-se, exclusivamente pela União) art. 149 CR/88. Conclusão: Não são criadas pela Administração Pública, são criadas pela iniciativa privado, são mantidas através de recursos públicos (dotação orçamentária e contribuições sociais), não estão sujeitas a Lei 8.666/93 para contratar, tampouco, a efetuar concurso público provimento de emprego. Num concurso não é bom falar mal das ONG’s, e para contradizer o que foi expressado acima é só dizer que é forma de DEMOCRACIA PARTICIPATIVA. Sistemas “S” e “OS”. DESTA CLASSIFICAÇÃO, CHEGA-SE À CONCLUSÃO QUE: 1º S E T O R

O nível 1º que corresponde a Administração Pública Direta porque pode corresponder à (União, Estado, Distrito Federal e Municípios). O Nível 2º que corresponde a Administração Pública Indireta formada pela (Autarquia, Fundação Pública, Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista), antigamente chamada somente de para-estatal, hoje chamada de Administração Pública Indireta. Os dois níveis (1º e 2º) formam o 1º Setor da Administração Pública.

1º SETOR ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA

União

Estados

Distrito Federal

Municípios

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA

Autarquia

Empresa Pública

Sociedade de Economia Mista

Fundação Pública

Conclusão: O conjunto dos Níveis 1 e 2 formam o 1º SETOR DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. 2º O nível 3 gera o 2º Setor S Vai corresponder às entidades delegatárias, o vínculo mantido entre as E 6 T O R

entidades é um vínculo contratual e não vínculo legal. Essas entidades são entidades delegatárias e, o vínculo pode decorrer de contrato de concessão ou de permissão. Existe divergência doutrinária em reconhecer a autorização como espécie de delegação do serviço público.

2º SETOR

CONCESSÃO

PERMISSÃO

Autorização

Obs.: Alguns autores admitem autorização como forma de delegação de serviços públicos (fundamento art. 21, XI CR/88). Ex. Hely L. Meirelles A maioria da doutrina não admite a existência de autorização como espécie de delegação do serviço público (ex. José dos Santos Carvalho Filho e Maria Sylvia Di Pietro). O Fundamento desta corrente doutrinária é art. 175 da CR/88, que só fala em concessão e permissão, não fala em autorização e a lei que regulamenta o art. 175 da CR/88, Lei 8.987/95 também não fala em Autorização, reporta somente, sobre concessão e permissão. Celso Antônio B. Mello admite a Autorização somente de forma excepcional. Uma 3º questão importante deste artigo 21, XII da CR/88 é que, é um dos dois únicos artigos da constituição queSfaz previsão das agências reguladoras, além dele somente o art. 177 § 2º. E Na Lei das PPP existe previsão legal de que essas não precisam licitar. Obs.: T artigo é de constitucionalidade duvidosa, pra não dizer INCONSTITUCIONAL. Este

O (Obs.: Perguntar para o Prof. Guilherme que artigo é esse que eu não encontrei na Lei) R

Obs.: Basicamente, a diferença das PPP para a Concessão e Permissão é que nas PPP há uma distribuição dos riscos, ou seja, o Estado também assume o risco. Nas concessões e Permissões e, para os que admitem as Autorizações, os delegatários (permissionário, concessionário e “autorizatário”) assumem integralmente o risco de qualquer investimento, ou seja, a União, Estado e Município delegam e não assumem nenhum risco administrativo. As PPP foram criadas para atrair o investimento privado na Administração Pública, pois na concessão, permissão e, se for o caso autorização de serviços públicos o Estado não assume o risco, sendo, portanto o risco integralmente dos delegatários. Já nas PPP há uma distribuição de risco. A questão da constitucionalidade do art. da Lei 11.079/04 Lei da PPP que a exclui de licitar está no argumento de que, se na Concessão e Permissão onde o estado não assume o risco do serviço é obrigado a licitar, porque nas PPP onde há uma distribuição dos riscos, ou seja o Estado assume com o particular o risco do serviço não vai licitar. ELE TEM QUE LICITAR. Nas PPP com muito mais motivo ele tem que licitar, afinal o Estado assume o risco com o particular contratado. O 4º Nível é o 3º Setor – São as ONG’s, que tecnicamente devem ser chamadas de “ENTIDADES INTERMÉDIAS”. Então o nível 4º é formado pelas entidades intermédias, que podem ser de (cooperação ou colaboração). A distinção quanto ser de cooperação ou colaboração está na possível iniciativa de sua criação. 7

3º SETOR SISTEMA “S”

SISTEMA “OS”

- COOPERAÇÃO: Se o Estado tomou a iniciativa para esta entidade ser criada de qualquer maneira ela será de Cooperação. Ex. Sistema “S” (SENAI, SESC, SESI, etc). A iniciativa para criação destas entidades foi do Estado. Não tem vínculo nenhum quanto à atuação, mais a iniciativa de criação foi do Estado. - COLABORAÇÃO: Quando não é criada por iniciativa do Estado mais sim por iniciativa da sociedade ela é de Colaboração. Ex. Fundação Roquete Pinto, sistema “OS” – Organizações Sociais. Obs.: As agências reguladoras integram o 1º setor pois são autarquias federais. Com esse esboço foi respondida a questão nº 1 da folha de exercício. Questão 1 – As concessionárias de serviços públicos por delegação contratual integram a Administração Pública? (Procuradoria-Geral do Município, VI Concurso/2001) Resposta:

Sim, integram a Administração Pública. Pública indireta, mais especificamente o 2º SETOR.

INÍCIO DO ESTUDO DO 1º SETOR ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA O Estudo da Administração Pública Direta é, a rigor, dividido em três partes: 1º Agente, 2º Órgãos, 3º Entidades. (é estudado no direito constitucional) 1º - Agentes Públicos: Pessoa que, a qualquer título, definitiva ou transitoriamente, integra a estrutura da Administração Pública pelo exercício de cargo, emprego ou função. Obs.: A maioria dos livros fala em pessoa física. CUIDADO ! ! ! ! – existe hipótese de o agente público ser pessoa jurídica. exemplo os concessionários (Lei 8.987/95, art. 2º, II e IV). Todo agente público obrigatoriamente satisfaz dois pressupostos, um objetivo e outro subjetivo. Pressupostos dos Agentes Públicos: (Objetivo e Subjetivo) - Pressuposto Objetivo: Significa desempenho de atividade Estatal, todo agente público desempenha uma atividade do Estado. Concomitante com o pressuposto objetivo existe o pressuposto subjetivo. - Pressuposto Subjetivo: Significa regular investidura em cargo emprego ou função. DISTINÇÃO TEÓRICA DE AGENTE PÚBLICO, AGENTE DE FATO E AGENTE USURPADOR DE FUNÇÃO PÚBLICA

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AGENTE PÚBLICO: O agente público preenche os dois pressupostos, há a satisfação dos pressupostos (objetivo = desempenho de atividade estatal e subjetivo = regular investidura em cargo, emprego ou função). AGENTE DE FATO E USURPADOR DE FUNÇÃO PÚBLICA: Há somente o preenchimento do pressuposto objetivo. Não há satisfação do pressuposto subjetivo. Qualquer um deles exerce atividade estatal mais nenhum deles está regularmente investido em cargo, emprego ou função. Assim, eles dão satisfação ao pressuposto objetivo mais não dão satisfação ao pressuposto subjetivo. O que aproxima os dos é essa característica, há satisfação do pressuposto objetivo mais não há satisfação do pressuposto subjetivo. CARACTERÍSTICAS QUE AFASTAM O AGENTE DE FATO DO USURPADOR DE FUNÇÃO PÚBLICA AGENTE DE FATO: Se a hipótese for agente de fato, a causa para que ele tenha exercitado a função pública sem estar regularmente investido, ou será por erro ou por necessidade pública. - Se a hipótese for exercício da função estatal por erro, ele será chamado de Agente de Fato Putativo; Ex.: alguém faz concurso para guarda militar, é aprovado, só que ele tem a impressão de poder exercer a função antes da nomeação e da posse. - Já se a hipótese de exercício da função estatal for por necessidade pública, ele será chamado de agente de fato necessário. Ex.: Há um incêndio em um prédio e os sinais de trânsito ficam danificados, vai uma pessoa ao centro da rua e começa a organizar o trânsito. CONCLUSÃO:

Qualquer dos dois exemplos acima tem preocupação com o interesse público, tutela-se pelo interesse público.

USURPADOR DE FUNÇÃO PÚBLICA: A causa não é por erro ou necessidade pública, o motivo é de violência ou fraude. - Se a hipótese for de violência, ele será chamado de USURPADOR DE FUNÇÃO PÚBLICA VIOLENTO. Ex.: Pitboy que quer ser guarda militar, não faz concurso e encontra um guarda na rua e espanca o guarda e veste a farda dele e vai exercer a atividade de guarda, utiliza a farda como se guarda fosse. - Se a hipótese for por fraude, ele será chamado de USURPADOR DE FUNÇÃO PÚBLICA ASTUCIOSO. Ex.: O cara quer ser guarda militar, não faz concurso nem agride o guarda par roubar-lhe as roupas, mais utiliza-se de um ardil para furtar a roupa do guarda. CONCLUSÃO:

Neste dois últimos exemplos não se está preocupado com a tutela do interesse público e sim com o interesse privado.

Está sendo perguntado direto em concurso público se os atos praticados por Agente de Fato e Usurpador de Função Pública são válidos? Existem 3 (três) regras (posições) na Jurisprudência: 9

1º AGENTE DE FATO NECESSÁRIO: A jurisprudência entende que se a hipótese for de agente de fato necessário os atos são válidos. Tanto externamente quanto internamente, ou seja, os atos produzem efeitos tanto para a administração pública (efeito internamente) quanto para os administrados (efeito externamente). Num concurso para a Magistratura Federal fora feita uma pergunta da seguinte forma: Existe no Brasil a teoria do direito da aparência no direito público? RESPOSTA: Sim, o agente de fato necessário – O Estado responde pelo ato praticado pelo particular que quer parecer agente público no exercício da atividade pública. Neste caso, o Estado responde pelos atos por ter exatamente a aparência de agente público no exercício de atividade de interesse do Estado o Estado responde pelos atos. Hipótese, por tanto, da aplicação da teoria da aparência no direito público brasileiro. agente de fato necessário no caso, tutela-se o interesse público. Ato praticado por agente de fato necessário é totalmente eficaz. Exemplo da aplicação da teoria da aparência no direito público brasileiro. 2º AGENTE DE FATO PUTATIVO: Aquele que não está por necessidade pública mais está por erro. Neste caso, diz o STJ, o ato produz efeitos perante terceiros, mais só produz efeito perante a administração pública depois de sanado. Ou seja, o ato produz efeitos perante terceiros (efeitos externos - administrados), mais só produz efeitos internos (administração pública) após a sanatória, após sanado o ato. Ex.: Aquela pessoa que passou em concurso público e exerceu a função por erro antes da posse, os atos praticados perante particulares são válidos, agora só produz efeitos para a administração pública após sanado o ato. Obs.: Este é um exemplo de ato administrativo anulável, contudo, para Hely L. Meirelles, na administração pública só existem atos nulos ou válidos, o prof. Hely nega a existência de ato administrativo anulável. Se houver uma questão de prova que pergunte se existe no direito administrativo brasileiro ato administrativo anulável? este é um exemplo. Ato praticado por agente de fato putativo. 3º USURPADOR DE FUNÇÃO PÚBLICA (VIOLENTO OU ASTUCIOSO): Os atos praticados por usurpador de função pública violento ou astucioso, em qualquer hipótese, são inválidos e não cabe a sanatória, são portanto totalmente ineficazes. PODER DE POLÍCIA CONCEITO: Significa atividade de restrição de direitos individuais, especialmente dois (liberdade e propriedade) em favor de terceiros. Ex.: Limitação de construção por gabarito de prédio (limitação da quantidade de andares que pode ser construído na praia de Icaraí), lei do silêncio. DELEGAÇÃO DE PODER DE POLÍCIA: 3 (três) posições. 1ª POSIÇÃO: Luciano Matos de Oliveira (membro do MP estadual) Segundo o Prof. Luciano Matos de Oliveira, o poder de polícia é totalmente indelegável, não pode ser delegado a ninguém. Fundamento: É indelegável porque é adstrito à soberania do Estado, o Estado não poderia delegar aquilo que é ligado a sua soberania. 10

Crítica: Nem tudo ligado ao poder de polícia é vinculado à soberania do Estado, ou seja, ao poder de Império. Existem atividades ligadas ao poder de polícia que corresponde ao poder de gestão. Posição superada pela doutrina 2ª POSIÇÃO: Nagib Slaib Filho Segundo Nagib Slaib Filho, poder de polícia é totalmente delegável, diz totalmente o contrário do Prof Luciano Matos. Fundamento: O fundamento principal do Nagib seria que a Constituição teria alguns exemplos de delegação de poder de polícia. O principal exemplo dele seria a prisão em flagrante. Segundo ele, o exemplo máximo de delegação seria esse, prisão em flagrante delito por qualquer um do povo. Se qualquer do povo pode prender em flagrante delito (ou seja, restringir a liberdade da pessoa que um dos mais importantes bens tutelados), o que dirá dos demais. Crítica: Data Máxima Vênia, aqui há uma confusão entre os dois conceitos de polícia. Prisão em flagrante não tem nada a ver o poder de polícia no direito administrativo. Polícia no Direito Administrativo: É atividade de restrição da liberdade e propriedade em favor de terceiros. Polícia no Direito Constitucional: A CR/88 no art. 144 existem três tipos de polícia: polícia preventiva ou ostensiva, polícia judiciária e polícia patrimonial. - Polícia Preventiva ou Ostensiva: Significa atividade de prevenção a ilícitos penais (cabe a polícia militar); - Polícia Judiciária: Não é mais atividade de prevenção de ilícito penal, agora á atividade de investigação da autoria e materialidade do ilícito penal, cabe a (polícia civil e federal) e para quem entende cabível, também o Ministério Público. - Polícia Administrativa (Patrimonial): Não é a que previne a pratica de ilícito penal nem a que investiga autoria e materialidade de um ilícito penal sim atividade de proteção ao patrimônio público (cabe a guarda municipal). Não tem nada a ver com ilícito penal só uma questão de proteção ao patrimônio público. Pode perceber que polícia patrimonial cabe a guarda municipal. Crítica: Data Máxima Vênia, o professor Nagib faz uma confusão entre dois conceitos, polícia administrativa com polícia ostensiva. Prisão em flagrante não tem nada a ver com polícia administrativa, até porque a matéria nem é administrativa é matéria penal. Assim, o exemplo do prof Nagib não é de polícia administrativa e sim de polícia ostensiva. Por isso, predomina hoje a posição intermediária que é do Prof. Marcos Juruena 3ª POSIÇÃO: Marcos Juruena Vilela Souto (posição do TJ/RJ) Entende o prof. Marcos Juruena que o poder de polícia é parcialmente delegável, ou seja, não é totalmente indelegável nem totalmente delegável ele é parcialmente delegável. Fundamento: O prof. Marcos Juruena diz que a rigor o poder de polícia divide-se em quatro fazes, a saber: 1º fase : Ordem de Polícia 2º fase : Consentimento de Polícia 3º fase : Fiscalização de Polícia 4º fase : Sanção de Polícia Exemplo: Trânsito é o melhor exemplo que ilustra isso claramente, foi dito ai ordem, consentimento, fiscalização e sanção, bom em primeiro lugar ordem de polícia. 11

- ORDEM DE POLÍCIA: o Código de Trânsito Brasileiro quando menciona as condições para que seja obtida a Carteira Nacional de possível Habilitação é um possível exemplo de ordem de polícia, ou seja uma norma genérica e também abstrata dirigida a todos os casos e também a todas as pessoas que restringe a liberdade de conduzir um veículo automotor em prol da segurança de terceiros. Então o Código de Trânsito Brasileiro na parte referente os requisitos para emissão da carteira nacional de habilitação é um exemplo de ORDEM DE POLÍCIA, ou seja uma norma genérica e abstrata que restringe liberdade de conduzir veículo automotor em prol da segurança de terceiros. - CONSENTIMENTO DE POLÍCIA: Bom, demos satisfação a todos os requisitos, ou seja, no momento que o estado emite a carteira de habilitação consubstancia em CONSENTIMENTO DE POLÍCIA, o Estado está consentido que você desempenhe uma atividade sujeita ao controle dele. O Código Brasileiro de Trânsito na parte referente aos requisitos para emissão da carteira é o exemplo de ordem de polícia, a emissão da Carteira de Habilitação é exemplo de CONSENTIMENTO DE POLÍCIA. - FISCALIZAÇÃO DE POLÍCIA: Bom, temos agora a carteira, de posse dela vamos conduzir veículos automotores, quando conduzimos veículos automotores sofremos fiscalização pela polícia militar ou pela guarda municipal, no caso depende da polícia, ou até pela polícia rodoviária federal se for o caso, mas a atividade exercida por essas autoridades, lato senso, são exemplos de FISCALIZAÇÃO DE POLÍCIA. Eles vão fiscalizar o cumprimento das normas de trânsito. Se eventualmente na condução de veículo automotor praticarmos ilícito de trânsito haverá multa de trânsito. - FISCALIZAÇÃO DE POLÍCIA: Se eventualmente na condução de veículo automotor praticarmos ilícito de trânsito haverá multa de trânsito. Multa de trânsito é exemplo de SANÇÃO DE POLÍCIA. Então, o Código de Transito brasileiro, na parte pertinente a requisitos para carteira nacional de habilitação é o exemplo de ordem de polícia, a emissão dessa carteira é o exemplo de consentimento de polícia, a atuação da policia militar ou da guarda municipal, em regra, é o exemplo de fiscalização de polícia, e a emissão da multa de trânsito é o exemplo de sanção de polícia. Ai diz o Marcos Juruena, podemos concluir que as fazes extremas, ou seja, primeira e a última (ordem de polícia que é a primeira faze) e (sanção de polícia que é a última faze) são indelegáveis. Porque ordem de polícia e sanção de polícia seriam indelegáveis? Ai diz ele: Por que ligados ao pode de império do Estado, ou nas palavras do prof Luciano Matos de Oliveira exteriorizam a própria soberania que o Estado tem. Então, a ordem de polícia (1º fase) e a sanção de polícia (4º fase) são indelegáveis, porque ligadas ao império do Estado. Agora as fazes intermediárias: (2º faze) consentimento e (3º fase) fiscalização seriam delegáveis, esse consentimento e fiscalização seriam delegáveis porque não mais ligados ao poder de império, ligadas somente ao poder de gestão. Conclusão: - (1º fase) ordem de polícia e última fase (4º fase) sanção de polícia são indelegáveis, porque ligadas ao poder de império. - (2º fase) consentimento (3º fase) fiscalização são delegáveis, por que ligadas ao poder de gestão. Obs.: Esta é a posição que o Tribunal do Estado do RJ adotou, mesmo que de forma implícita tomou esta posição. Todos os caso julgados pelo TJ/RJ tem essa posição. É esta posição e conclusão que se espera do candidato para um concurso no Estado em todos os casos, exemplos: 12

1º - Porque que as multas aplicadas pela guarda municipal do RJ são nulas? Pode-se perceber que a questão não está se a guarda municipal pode emitir multa ou não, até por que o próprio código brasileiro permite. No RJ a questão estava na forma societária que a guarda municipal tinha ou tem, por que a guarda municipal do RJ é uma sociedade de economia mista municipal, chama-se (empresa municipal de vigilância S.A). Ou seja, não pode admitir que o particular com uma sociedade de economia mista efetue multa de trânsito, ou seja o particular com sanção de polícia que é inválido. Então a dúvida, a questão não é se a guarda municipal pode efetuar multa, porque pode, tanto pode que o código de trânsito brasileiro autoriza. O problema é que no RJ a guarda municipal é SA. Pode perceber, aliás que a questão não é só jurídica é inclusive moral, além do obstáculo jurídico existe uma questão ética, pois quanto maior for a aplicação das multas pela SA, maior será o lucro de seus sócios. Parece ser anti-ético. Então pode-se perguntar, porque a guarda municipal do RJ continua aplicando multas hoje? Ai deixa de ser uma questão administrativa e passa a ser uma questão de direito processual. Porque o seguinte: Existe um acórdão do órgão especial do TJ/RJ, contra esse acórdão foi interposto recurso extraordinário perante o STF, o STF admite o seguinte, a lei que regula os dois recursos ( Recurso Extraordinário e Recurso Especial) diz textualmente que RE e RExp não tem efeito suspensivo, ou seja, só tem efeito devolutivo, só que, o STF e o STJ admitem extraordinariamente concessão de efeito suspensivo, desde de que: 1º o Recurso tenha sido admitido pelo Tribunal a quo; 2º seja requerido medida cautelar inominada ao tribunal ad quem. E no Estado do RJ assim foi feito. Em Niterói só foram canceladas as multas aplicadas pelos cooperativados, as multas pelos guardas municipais contratados são válidas. Art. 22, XI CR/88 – Competência da União Federal legislar sobre trânsito. Conclusão: O convênio firmado entre o Detran e a Universidade Estácio de Sá para que os alunos dela vistoriem veículo automotor é válido, porque fiscalização de veículo automotor é fiscalização de polícia, portanto delegável, e a emissão do certificado de vistoria é o consentimento de polícia também delegável porque ligadas ao poder de gestão do Estado. Agora, por que as rodovias concedidas (concessão) podem ter pardais mais não pode emitir a multa? Porque pardal é fiscalização eletrônica de velocidade, fiscalização de polícia é delegável, mas a multa é sanção de polícia e o concessionário como pessoa privada não pode multar. Então ele pode ter o pardal mais não pode emitir a multa, o que ele faz, ele capta o dado e remete ao órgão do Estado competente para emissão da multa. Se for uma rodovia federal ele capta a multa e remete ao DNER, hoje chamado DENIT para que ele emita a multa, se for uma rodovia estadual capta o dado e remete ao DER para que ele emita a multa. Então a posição que os tribunais tem hoje é que o poder de polícia é delegável em parte, e é a posição melhor para se defender numa prova pois é aceita pela maioria da doutrina. Esta exposição responde ao 2º caso concreto. Pode-se condicionar a liberação do veículo ao pagamento da multa? Resposta: Para responder esta questão numa prova a magistratura do Estado, devese ter cuidado porque na banca há uma divergência. Existem dois acórdãos de dois desembargadores em relação ao tema.

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- Para Prof Jesser Torres, que é o titular de direito administrativo da magistratura, o condicionamento da liberação do veículo automotor condicionado ao pagamento da multa é válido, ou seja, Jesser Torres admite que o pagamento fique condicionado a multa, o grande argumento dele é que o condicionamento do pagamento da multa a liberação do veículo é o exemplo de poder de polícia legalmente previsto, ou seja, a lei admitiria essa conduta. Fundamento art. 262 § 2º do CTB. - Para Nagib Slaib Filho que era titular de constitucional diz o seguinte, a liberação do veículo automotor condicionada ao pagamento de multa ou demais despesas é inconstitucional, ou seja, ela seria contrária dois dispositivos claros da constituição. Fundamento art. 5º XXXV – É a inafastabilidade do controle judicial, Nagib neste exemplo diz que o ato não é auto-executório, é ato que depende de autorização judicial, ou seja, cobrança de multa depende de um provimento judicial, neste exemplo, a administração publica está prescindindo de um provimento judicial “fazendo justiça com as próprias mãos”, pode até haver uma configuração de crime se for o caso, de exercício arbitrário das próprias razões CP art. 345, seria um exagero mais poderia configurar. Em regra os atos administrativos são auto-executórios, mas excepcionalmente podem não ser, é o que o prof. Diogo de Figueiredo chama esses atos de heteroexecutórios, ou seja, atos que depende de autorização judicial. Ex. o estado para executar a multa depende de autorização judicial, outro exemplo é a expropriação, o Estado tem que mover uma ação de Expropriação. Outro fundamento é o art. 5º LIV da CR/88, se essa multa é titulo executivo o devido processo legal chama-se execução, ou seja, se o Estado tem nas mãos título executivo, cabe a ele executar. se essa multa não é um título executivo o devido processo legal chama-se monitória, ou seja, ele tem que mover uma ação monitória para conceder eficácia ao título de título executivo, mais não condicionar o pagamento da multa a liberação do veículo. Isso é INDEVIDO PROCESSO LEGAL. O devido processo legal seria execução ou monitória, conforme o título seja executivo ou não, nunca o condicionamento do veículo ao pagamento da multa, o que seria manifesta hipótese de indevido processo legal. Basicamente, o prof. Nagib diz existir violação ao art. 5º XXV e LIV da CR/88. Há um outro fundamento que ele não fala mais pode ser acrescentado a esse: Parece haver confusão de fundamento. A multa é do condutor mais a liberação é do veículo, ou seja, a multa é do condutor e não do veículo, a liberação é do veículo. Parece que a multa ultrapassa a pessoa e alcança o bem dele. Parece que uma pessoa ultrapassa a outra, ultrapassa a pessoa do condutor e atinge terceiros, ou seja o bem dele. Hoje o TJ/RJ adota a 1º posição, posição do Jesser Torres. A Questão 2º pergunta qual seria a providencia a ser tomada. Por ser uma questão da defensoria, o candidato deve apresentar as duas correstes e filiar-se à posição do Nagib indicar que o ato seria nulo, ou pelo menos inválido, e que caberia mandado de segurança. CLASSIFICAÇÃO DOS AGENTES PÚBLICOS O STF e STJ adotam a posição de Oswaldo Aranha Bandeira de Mello que foi atualizada pelo seu filho Celson Antônio Bandeira de Melo. Eles dizem o seguinte, há um gênero que chama AGENTE PÚBLICO.

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Então, para Oswaldo Aranha Bandeira de Mello o gênero seria agente público, e esse agente público seria dividido em agente político, servidor estatal, que por sua vez divide-se em (servidor público, empregado público e contratado) e por fim, particular em colaboração com o poder público, que divide-se em (agente honorífico, agente delegado, gestor de negócios públicos).

Aula 02

AGENTE PÚBLICO

AGENTE PÚBLICO

Agente Político

Particular em Colaboração com Poder Público

Servidor Estatal

Servidor Público

Empregado Público

Contratado

Agente Honorífico

Agente Delegado

Gestor de Negócio Público

AGENTE POLÍTICO AGENTE POLÍTICO: Existem 2 (duas) controvérsias: 1ª PRIMEIRA CONTROVÉRSIA: Quais as características dos agentes Políticos? Há intensa divergência doutrinária de quem são agentes políticos, contudo, embora essa intensa divergência, a doutrina é unânime em apresentar 05 (cinco) características: 1º Ocupam o ápice da estrutura administrativa exercendo cargo representativo de poder do Estado, sem sujeição hierárquica e funcional a quem quer que seja; 2º Mantém vínculo de natureza política com o Estado; 3º Possuem atribuições previstas na Constituição Federal (art. 84 CR/88); Obs.: O termo competência no direito administrativo é completamente atécnico, pois competência só quem possui é órgão jurisdicional, órgãos administrativos possuem atribuição.

4º Não estão sujeitos a nenhum regime jurídico funcional; Regime Jurídico Funcional (leia-se: estatutário, celetista e especial). Os agentes políticos possuem regime jurídico próprio. 15

5º Possuem modo de escolha e destituição próprio; Ex.: Presidente da República. CONFIGURAÇÃO DOS AGENTES POLÍTICOS 2ª SEGUNDA CONTROVÉRSIA: Quem pode ser configurado como Agente Político? Em síntese, a controvérsia que existe está na interpretação que foi colocada como vínculo político. Vinculo político pode configurar eleitoral ou não, a dúvida em que diverge a doutrina é que se vínculo político decorre somente de eleição ou não. 1º Corrente: TEORIA RESTRITIVA: Celso Antonio Bandeira de Mello e Maria Sylvia Di Pietro. É chamada de restritiva porque essa corrente restringe a característica do vínculo político ao máximo. Os autores que filiam a teoria restritiva à configuração de seus agentes políticos podem se dar por estar adstrita ao cargo estrutural da ordem política. Para essa teoria, somente quem exerce “CARGO ESTRUTURAL DA OREM POLÍTICA” são agentes políticos. Para essa corrente, quem exerce cargo estrutural da ordem política faz com que o seu titular exerça cargo político, quem não exerce cargo estrutural da ordem política não são agentes políticos. Para esses autores, cargo estrutural da ordem política define agentes políticos. Para eles, agentes políticos que restringem portanto aos ocupantes de cargos estruturais na ordem política, eles compreenderiam duas categorias de pessoas: 1º- Chefe do poder executivo e seus auxiliares diretos; Ex.: Em nível Federal seria o Presidente da República e seus Ministros de Estado, nos Estados seria o Governador do Estado e seus Secretários de Estado, em nível municipal o Prefeito Municipal e os Secretários Municipais. 2º - Membros que compõem as casas legislativas. Ex.: Senadores, Deputados Federais, Deputados Estaduais e Vereadores. Obs.: Para essa teoria, o vínculo político é equiparado ao vínculo eleitoral, pois todos os exemplos, salvo os auxiliares diretos dos chefes do poder executivo são eleitos para o cargo, inclusive os auxiliares diretos estão ai porque foram colocados em cargos em comissão por que de um modo ou de outro, ainda que de maneira indireta vieram pelo voto. Aqui, o conceito de vinculo político é restringível ao máximo como vínculo eleitoral. 2º Corrente: TEORIA AMPLIATIVA: Hely Lopes Meirelles e Diogo de Figueiredo Moreira Neto. É chama de ampliativa porque, como o próprio nome indica, ela amplia ao máximo o conceito de Agente Político. Para esses autores, Agente Político não é aquele estrutural da ordem política e sim aqueles que ocupam cargos com LIBERDADE FUNCIONAL. Para eles, agentes políticos são além dos dois anteriores vistos, somariam mais 4 (quatro) categorias que apesar de não ocuparem cargo estrutural na ordem política, tem 16

LIBERDADE EM EXERCER SUAS FUNÇÕES, compreendendo portanto: 1º - Chefe do Pode Executivo e seus auxiliares diretos; 2º - Membros das Casas Legislativas; 3º - Magistrados em geral (Ministros, Desembargadores e Juizes); 4º - Membros das funções essenciais a justiça (Ministério Público, Defensoria Pública e Procuradorias Constitucionais); 5º - Membros dos Tribunais de Contas (Ministros e Conselheiros); 6º - Membros das Missões Diplomáticas (embaixador) e consulares (cônsules); Por isso essa teoria é chamada de ampliativa, porque ampliou o conceito ao máximo, consideram com agente político não os atrelados somente ao fato de ocuparem cargo estrutural da ordem política como também cargos que são ocupados com liberdade funcional, independente de ser cargo eleitoral ou não, porque aqui se interpreta o vínculo político mais lato. Obs.: Embora em doutrina prepondere a teoria restritiva, para concurso público o candidato deve apresentar as duas correntes doutrinárias e se posicionar pela segunda, porque o examinador quer que o candidato diga que ele é agente político. Nota: O STF está consolidando uma jurisprudência, (“de aparência equivocada”) mas tudo indica que ele vai consolidar, que o agente político não pratica improbidade administrativa. Hoje em dia, agente político pode responder por 3 (três) ilícitos: 1º - Ilícito Político Administrativo, que é o ilícito de Responsabilidade; 2º - Ilícito Penal, que é o crime comum; 3º - Ilícito Civil, que é a improbidade administrativa. Hoje em dia o STF ainda entende que o agente político pratica crime de improbidade administrativa, contudo, existe uma reclamação junto ao STF que já está com 05 (cinco) votos a 0 (zero) de que o agente político não responde por improbidade administrativa, respondendo somente por ilícito penal e ilícito administrativo.

Se o STF firmar esta jurisprudência, vai haver necessidade de definir quem é e quem não é agente político. SERVIDOR ESTATAL Servidor Estatal compreende 3 (três) hipóteses: 1º - Servidor Público 2º - Empregado Público 3º - Contratado 1º SERVIDOR PÚBLICO: É próprio da Administração Pública Direta, Autarquias e Fundações Públicas. Obs.: Em regra, a Administração Pública Direta, Autarquias e Fundações Públicas são formadas por pessoas jurídicas de direito público, por isso, em regra, tem servidor público. 17

2º EMPREGADO PÚBLICO: São próprios das demais entidades que formam a Administração Pública Indireta, ou sejam, Empresas Públicas e Sociedade de Economia Mista; 3º CONTRATADO: Em regra, são vistos nos mesmos locais em que são vistos os servidores públicos (Administração Pública Direta, Autarquias e Fundações Públicas) presentes às hipóteses do art. 37, IX CR/88 necessidade temporária e excepcional interesse público. Conclusão: Diferenças básicas: 1º Diferença: Onde são Vistos na Administração Pública 1º Servidor público: ser próprio da Administração Pública Direta, Autarquias e Fundações Públicas; 2º Empregado Público: Ser próprio das Sociedades de Economia Mista e Empresas Públicas; 3º Contratados: É próprio, em regra, da (Administração Pública Direta, Autarquias e Fundações Públicas) presentes às hipóteses do art. 37, IX CR/88, ou seja, necessidade temporária e excepcional interesse público. 2º Diferença: Quanto a Ocupação 1º Servidor público: Ocupa Cargo Público; 2º Empregado Público: Ocupa Emprego Público; 3º Contratados: Exerce função pública na hipótese do art. 37, IX CR/88, ou seja, necessidade temporária e excepcional interesse público. 3º Diferença: Regime jurídico Funcional 1º Servidor público: Sujeito ao Regime Estatutário (Estatuto); 2º Empregado Público: Sujeito ao Regime Celetista (CLT); 3º Contratados: Sujeito ao regime especial de contratação temporária (não está sujeito nem ao estatuto nem a CLT); 4º Diferença: Quanto ao Modo de Escolha 1º Servidor público: Concurso Público (de provas ou de provas e títulos); 2º Empregado Público: Concurso Público (de provas ou de provas e títulos); 3º Contratados: Tecnicamente, contratado não presta concurso público, passa por procedimento celetista simplificado, exemplo entrevista, análise curricular, etc. CONCLUSÃO: - SERVIDOR PÚBLICO: É próprio da Administração Pública Direta, Autarquias e Fundações Públicas, ocupa Cargo Público, sujeito ao regime jurídico Estatutário e é escolhido através de concurso público de provas ou de provas e títulos; - EMPREGADO PÚBLICO: É próprio das Empresas Públicas e Sociedade de Economia Mista, ocupa emprego público, sujeito ao regime jurídico Celetista (CLT), e é escolhido através de concurso público de provas ou de provas e títulos; - CONTRATADOS: É próprio da Administração Pública Direta, Autarquias e Fundações Públicas, exerce Função Pública na condição do art. 37 IX da CR/88 “a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público”, sujeito ao regime especial de contratação e escolhido por processo seletivo simplificado. 18

Questões mais polêmicas sobre: Servidor Público, Empregado Público e Contratado. Nota 01 : Servidor Público: Existe no Brasil alguma hipótese de servido público no sentido tecnicamente falando ocupar um cargo sem concurso público?

Sim. O servidor público que ocupa cargo em comissão – art. 37,II CR/88 (última parte). Existe distinção entre Cargo em Comissão e Função de Confiança?

Sim a própria constituição traz textualmente a diferença em seu art. 37, II e V. Função de Confiança: Só é atribuído ao servidor de carreira. Cargo em Comissão: Pode ser preenchido por servidor de carreira ou não. Ambos não prestam concurso público (função de confiança e cargo em comissão).

Nota 02 : Empregado Público Existe no Brasil alguma possibilidade de empregado público ser visto no local próprio do servidor público?

Sim. Com a EC 19/98 que alterou o art. 37, I da CR/88, que deixou de exigir o Regime Jurídico Único. Assim, com a inexigência do RJU. A EC 19/98 não extinguiu o RJU o que a EC 19/98 fez foi extinguir a obrigatoriedade do RJU. Conclusão: A EC 19/98 tornou o RJU não mais obrigatório, ele continua existindo em todos as unidades federativas que já existia, então, como o RJU não são mais obrigatório, é possível ver empregado público na Administração Pública Direta, Autarquia e Fundação Pública, basta uma lei que extinga o RJU naquela unidade federativa. Ex.: Na União Federal a Lei 9.962/2000 em seu art. 1º rompeu com o RJU. Conclusão: Na União Federal não existe mais o RJU. Nota 03 : Contratação e Terceirização DISTINÇÃO ENTRE CONTRATAÇÃO E TERCEIRIZAÇÃO Contratação: Em regra a relação é linear. A pessoa jurídica de direito público contrata diretamente com o particular (relação linear). Este vínculo jurídico é um direito público. Ex.: A UERJ contrata um professor temporariamente para dar aula até que seja feito concurso para preenchimento do cargo. Obs.: Existe somente uma relação jurídica que é de direito público. Pessoa jurídica de Direito Público Pessoa Física ou Pessoa Jurídica Terceirização: Importa em relação angular. A pessoa jurídica de direito público contrata uma pessoa jurídica de direito privado que por sua vez mantém contrato de emprego com uma pessoa física. Na terceirização você tem duas relações jurídicas, uma relação jurídica de direito público entre a administração pública e seu contratado e uma relação jurídica de direito privado entre a pessoa jurídica de direito privado e a pessoa física. Pessoa Jurídica de Direito Privado

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1º 2º

Pessoa jurídica de Direto Público

Pessoa Física

Obs.: O 1º Contrato é uma relação jurídica de direito público, já o 2º contrato é um relação jurídica de direito privado. A distinção entre terceirização e contratação, tem relevância quanto a responsabilidade jurídica da pessoa jurídica de direito público quanto aos atos praticados pelas pessoas contratadas do contratado (pessoa jurídica de direito privado). A PGE – Procuradoria Geral do Estado vem perguntando isso nos três últimos concursos. Se há responsabilidade subsidiária da pessoa jurídica de direito público quanto aos atos praticados pelas pessoas do contratadas do contratado (pessoa jurídica de direito privado)?

Resposta: Depende !!! 1ª - Se for concurso na área justiça trabalhista a resposta é sim, existe responsabilidade subsidiaria da pessoa jurídica de direito público. Fundamento súmula do TST nº 331, II. 2ª - Se for prova da justiça comum, em qualquer concurso a resposta é não, ou seja, o Estado não responde subsidiariamente por nenhum crédito que não tenha sido adimplido pela pessoa jurídica de direito privado. Fundamento, não há nenhuma relação jurídica entre a pessoa jurídica de direito público com o contratado pela pessoa jurídica de direito privado (contratado pela pessoa jurídica de direito publico). Fundamento Legal: Lei 8.666/93 art, 71 § 1º combinada com Lei 8.112/91 art. 31. Conclusão: O Estado não responde em hipótese alguma. PARTICULAR EM COLABORAÇÃO COM O PODER PÚBLICO Particular em Colaboração compreende 3 (três) hipóteses: 1º - Agente Delegado 2º - Agente Honorífico 3º - Gestor de negócio Público 1º - Agente Delegado: Pessoa que por delegação presta serviços Públicos (Ex. Concessionário, Permissionário, ou para quem admita “autorizatário”); 2º - Agente Honorífico: Pessoa que por designação, nomeação ou requisição ela exerça ofício público (Ex.: mesário em eleições, jurado do tribunal do júri); 3º - Gestor de negócio Público: Pessoa que num estado de necessidade pública assume a gestão da coisa pública em nome próprio (Ex. quando da ocorrência de um incêndio, danifique os sinais públicos e uma pessoa vai ao centro da rua e assume a função de guarda de trânsito para evitar que veículos automotores possam colidir). Obs.: Assemelha-se muito a um agente de fato necessário, a principal distinção é que o Agente de Fato Necessário assume a gestão da coisa pública em nome do Estado, já o Gestor de Negócio Público assume a gestão da coisa pública em nome próprio. 20

Questões mais polêmicas sobre: Agente Delegado, Honorífico e Gestor de Negócio Público.

Nota 01 : Agente Delegado: Agente Delegado é o único exemplo em que o agente público pode ser uma pessoa jurídica. (A Concessão só pode ser feita à pessoa jurídica ou consórcio de empresas, a Permissão pode ser feita à pessoas físicas ou jurídicas) Lei 8.987/95, art. 2º, incisos II e IV. Nota 02 : Agente Honorífico: Quanto aos agentes honoríficos, quase todos os livros dão como exemplos os mesários, jurado e notário. CUIDADO !!!!. Hoje há um artigo na constituição que diz que o notário não é agente honorífico. Art. 236 da CR/88 que diz: “Os serviços notariais e de registro são exercidos em caráter privado, por delegação do poder público”. Então notário não pode ser agente honorífico é agente delegado. Nota 03 : Gestor de Negócio Público Qual a diferença de Agente de Fato Necessário e Gestor de Negócio Público?

Resposta: O Agente de Fato Necessário assume a gestão da coisa pública em nome do Estado, e o Gestor do Negócio Público assume a gestão da coisa pública em nome próprio. Conclusão: Se ficar configurado que ele está assumindo a gestão da coisa pública em nome próprio ele responde pelos danos causados, porque ele está assumindo integralmente os riscos, devendo, portanto, responder pela integralidade dos danos. Já como o Agente de Fato Necessário assume a gestão da coisa pública em nome da Administração Pública os danos causados por ele é de responsabilidade da administração pública. Assim, pode-se apresentar o mesmo exemplo da pessoa que por um defeito nos sinais de trânsito vai e se posiciona no centro de um cruzamento com a finalidade de organizar o trânsito. Se for em nome próprio a configuração é de Gestor de Negócio Público se for em nome da administração pública será Agente Público Necessário. ÓRGÃOS PÚBLICOS CONCEITO: Centro de atribuições instituído para desempenho de atividades estatais por intermédio dos seus agentes cuja atuação é imputada à entidade que pertence. Notas: 1ª - RELAÇÃO ENTRE AGENTE ÓRGÃO E ENTIDADE 2ª - CLASSIFICAÇÃO DOS ÓRGÃOS 1ª - TEORIA EXPLICATIVA DA RELAÇÃO ENTRE AGENTE ÓRGÃO E ENTIDADE Qual é a teoria que hoje explica qual é a relação entre Agente, Órgão e Entidade? Durante a historia do direito administrativo existiram 03 (três) teorias, hoje prepondera a última: 1º - TEORIA DO MANDATO: Preponderou no século XVII, Segundo esta teoria o agente era mandatário das suas entidades, ou seja, o ato praticado pelo agente podia ser 21

reconduzido a sua entidade a qual pertencia, porque ele era mandatário dela, daí teoria do mandato. Crítica: A entidade não tem vontade alguma para construir um contrato de mandato, ou seja, nenhuma entidade teria vontade, como as pessoas físicas têm, para celebrar um contrato de mandato. 2º - TEORIA DA REPRESENTAÇÃO: No século XVIII surgiu a segunda teoria, teoria da representação. Segundo esta teoria, o agente pertencente a um órgão não seria mandatário dessa entidade e sim representante. Assim o vínculo não seria vínculo de mandato, o vinculo seria de representação. Então, substitui o mandato pela representação. Teoria que a rigor é pior que a outra, porque se diz que o agente público, a rigor, é representante da entidade, está com isso equiparando a entidade a um absolutamente incapaz que merece representação, nem relativamente incapaz a entidade é por que se não seria assistência. Então se admitir que o agente é representante é admitir que a entidade é absolutamente incapaz. Crítica: Se é certo que a entidade não tem vontade autônoma para produzir um contrato de mandato, também é certo que ela não tem condições de constituir um representante, utiliza-se a mesma interpretação. 3º - TEORIA DA IMPUTAÇÃO: Otto Gierke, teoria que vigora desde o século XIX é a teoria da Imputação, teoria do órgão. Ou seja o agente no exercício do órgão não é mandatário da entidade nem representante dela, o agente no exercício do órgão é a própria entidade, é a personificação da entidade, o agente público no exercício do órgão pratica atos que podem ser imputados a sua entidade. Por isso Pontes de Miranda nunca falou em representante da magistratura ou ministério público, falou sempre em PRESENTANTE, ele é a presença do órgão. É mais técnico falar, então em presentante. Conclusão: Se o agente público é a personificação de sua entidade, isso quer dizer que, os ato praticado pelo agente público pode ser imputado, ou os atos praticados pelo agente público pode ser reconduzido ao órgão a que pertence, daí porque teoria da imputação ou do órgão. Então teoria da Imputação ou Órgão significa isso, o agente público no exercício do órgão é a personificação da sua entidade, ou de outra forma, o agente público no exercício do órgão pratica atos que podem ser imputados ou reconduzidos a sua entidade, ou o agente no exercício do órgão é a personificação da sua entidade é a presença dela daí presentante. 2ª - CLASSIFICAÇÃO DOS ÓRGÃOS Qual é a classificação dos Órgãos? Na doutrina as classificações são várias, contudo, para concurso público as que mais são cobradas e por isso se destacam são: 1º - Quanto a Esfera de Ação: Central: É aquele órgão cujo sua atuação compreende a totalidade do território de entidade a qual pertence. Ex.: Ministério da Integração Nacional

- Órgão: Local: É o órgão que atua em parcela do território da entidade a qual pertence. Ex.: SUDAM Superintendência de Desenvolvimento da Amazônia Legal e SUDENE – Superintendência de Desenvolvimento do Nordeste 22

2º - Quanto a Posição Estatal Órgão: - Independente: Tem 03 (três) características: - Ocupa o ápice da estrutura administrativa; - “Representar”, mais tecnicamente, Presentar o Poder Estatal; - Não possui sujeição hierárquica nem funcional de quem quer que seja. Ex. Presidência da República - Autônomo: Sujeito hierárquica e funcionalmente ao órgão independente, tem atribuição precípua de controlar, planejar, coordenar, supervisão tem autonomia técnica e financeira. Ex.: Ministério do Estado - Superior: Sujeito hierárquica e funcionalmente ao órgão autônomo, tem como atribuição precípua a decisão. Ele decide na sua esfera de atribuição. Só tem autonomia técnica, não tem autonomia financeira. Ex.: Uma Secretaria do Ministério do Estado (Secretaria de acompanhamento econômico que é vinculada ao Ministério da Fazenda. - Subalterno: Sujeito hierárquica e funcionalmente ao órgão superior, tem como atribuição precípua a execução, não tem autonomia técnica nem financeira. Ex.: Almoxarifado da Secretaria do Ministério da Fazenda. 3º - Quanto a Natureza das Atribuições Órgão: Autoridade: É o órgão cujo as atribuições são de decisão ou execução. Ex.: Juiz de Direito, Promotoria de Justiça. Órgão: Auxiliar: É o órgão cujo atribuições é de preparação técnica, ou seja vai tecnicamente preparar para que o órgão de autoridade decida ou execute. Ex.: Cartório da justiça ou cartório do ministério público

4º - Quanto a Estrutura Órgão:

Órgão:

Simples: Significa que é formado por um conjunto de atribuições, em outras palavras é indivisível, é a unidade mínima – Está para o direito, assim como o átomo está para a química. Ex.: Juízo de direito e câmara num tribunal Estadual, Promotoria de Justiça. Composto: É formado por mais e um centro de atribuições, pode ser divisível, não é unidade mínima porque pode ser divisível. Ex.: Tribunal de Justiça, Ministério Público

Obs.: Não se confunde estrutura com atuação funcional. Não existe correspondência entre o que é simples e o que é singular, e o que é composto e o que é complexo, assim há na doutrina autores que fazem referências dizendo que os conceitos de órgão simples e complexos são semelhantes aos órgãos singulares e complexo, e a rigor não são, 23

existe uma enorme distinção que deve ser do conhecimento do candidato quando perguntado numa prova.

5º - Quanto a Atuação Funcional Órgão: Singular: Quer dizer que ele atua por declaração unilateral de vontade de seu titular. Ex.: Juízo de direito, Promotor de Justiça. Órgão: Complexo: Não atua por declaração unilateral de vontade de seu titular singular, atua por deliberação majoritária de vontade por seus titulares. Ex.: Câmara do Tribunal de Justiça.

Obs.: Deve-se observar que, a rigor há distinção entre órgão composto e órgão complexo, e de órgão simples para órgão singular. Os livros geralmente citam como sinônimos, mais não são, como pode ser observado, foi colocado o mesmo exemplo como órgão simples e complexo. 6º - Quanto a Obrigatoriedade da Existência Órgão:

Órgão:

Facultativo: Órgão de existência facultativa, é o órgão cujo a instituição é discricionária. Há por parte do administrador uma avaliação de conveniência e oportunidade na criação o órgão ou não. Ex.: Agencias reguladoras Obrigatório: Órgão de existência obrigatória, é o órgão cujo sua instituição não é discricionária e sim obrigatória Ex.: Defensoria Pública Obs.: A não criação configura inconstitucionalidade por omissão

Não existe Defensoria Pública somente em 3 (três) Estados da federação: - Goiás; - São Paulo; - Santa Catarina. Com esse estudo resolve-se o caso 3. Questão 03 – Qual o conceito de órgão público e como se classificam ditos órgãos quanto à posição ocupada pelos mesmos, na escala governamental ou administrativa?

Resposta:

CONCEITO: Centro de atribuições instituído para desempenho de atividades estatais por intermédio dos seus agentes cuja atuação é imputada à entidade que pertence.

Quanto a Posição Estatal, podem ser: Órgão: - Independente: Tem 03 (três) características: - Ocupa o ápice da estrutura administrativa; 24

- “Representar”, mais tecnicamente, Presentar o Poder Estatal; - Não possui sujeição hierárquica nem funcional de quem quer que seja. Ex. Presidência da República

- Autônomo: Sujeito hierárquica e funcionalmente ao órgão independente, tem atribuição precípua de controlar, planejar, coordenar, supervisão tem autonomia técnica e financeira. Ex.: Ministério do Estado

- Superior: Sujeito hierárquica e funcionalmente ao órgão autônomo, tem como atribuição precípua a decisão. Ele decide na sua esfera de atribuição. Só tem autonomia técnica, não tem autonomia financeira. Ex.: Uma Secretaria do Ministério do Estado (Secretaria de acompanhamento econômico que é vinculada ao Ministério da Fazenda. - Subalterno: Sujeito hierárquica e funcionalmente ao órgão superior, tem como atribuição precípua a execução, não tem autonomia técnica nem financeira. Ex.: Almoxarifado da Secretaria do Ministério da Fazenda.

Aula 03

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA 1º - Autarquia; 2º - Fundação Pública / Fundação Privada; 3º - Empresa Pública; 4º - Sociedade de Economia Mista; Critérios de Estudos da Administração Pública Indireta (critérios de estudos das 4 entidades) 1º - Personalidade Jurídica: 2º - Instituição, Organização e Extinção: 3º - Regime Jurídico Funcional: 4º - Patrimônio: 5º - Objeto: 6º - Forma: 7º - Privilégio (leia-se: Prerrogativa) Fiscal: 8º - Privilégio (leia-se: Prerrogativa) Processuais: 9º - Justiça Competente: 10º - Licitação: 11º - Responsabilidade Civil: AUTARQUIA 1º - Personalidade Jurídica: Personalidade Jurídica de Direito Público, a personalidade jurídica da autarquia é adquirida no termo inicial de eficácia da lei instituidora (no momento em que a lei entra em vigor - vigência) CEJ – Constituição do Estado do RJ art. 77, § 2º, I. 2º - Instituição, Organização e Extinção: - Instituição: Lei Ordinária cujo projeto de lei é de iniciativa reservada do chefe do poder executivo. Então se for uma autarquia federal o projeto de lei é reservado ao presidente da25

república, que oferece o projeto ao congresso nacional, se for uma autarquia estadual o projeto de lei é do governador que o oferece a assembléia legislativa do estado e se for autarquia municipal o projeto de lei é reservado ao prefeito municipal, que oferece o projeto de lei a câmara municipal..

- Organização: Se a lei for aprovado pelo órgão legislativo, o chefe do poder executivo pratica o ato administrativo visando organizá-la. Organiza-se por ato administrativo, esse ato de organização é do chefe do poder executivo ele é feito mediante decreto. - Extinção: Pelo princípio da simetria das normas jurídicas, se ela é instituída mediante Lei Ordinária reservada ao chefe do poder executivo, ela também será extinta por LEI ORDINÁRIA, cujo projeto é de iniciativa reservada do chefe do poder executivo. CR/88 art. 37, XIX c/c art. 61, § 1º, II “e”. 3º - Regime Jurídico Funcional: Em regra é o estatutário. A exceção é o regime celetista, excepcionalmente pode ser visto o regime celetista nas autarquias, para tanto é necessário que o regime jurídico naquela entidade federativa tenha sido extinto. Lei. 9962/2000, art. 1º. 4º - Patrimônio: Art. 98 Código Civil – O patrimônio é formado por bens públicos, assim, o patrimônio é formado por bens públicos de uso especial. Caso esses bens públicos sejam imóveis devem ser inscritos no RGI. Obs.: Não há nenhuma regra (material) de direito que diz que os bens público devem ser registrados, contudo, por uma regra jurídica formada por costumes, o bem público imóvel deve ser registrado no RGI. É um dos raros casos onde o costume é uma regra de direito, não há uma regra escrita mais há um princípio que as propriedades imóveis devem ser registradas no RGI que vai gerar um costume. Até porque no direito privado a tradição dos bens imóveis se dá pelo registro. Fundamento: CC art. 98. art. 98 do Código Civil, verbis: “São públicos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno; todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem.”

5º - Objeto: Atividade típica do Estado, porém não sendo interessante em ser prestado pela Administração Pública Direta. Sobre este tema não tem previsão legal nem constitucional, esse entendimento é formado pela doutrina. Ex.: Ensino Superior – Todas as Universidades Federais são autarquias federais. Desempenham atividade típica do Estado, típica da Administração Pública Direta, porém não havia interesse em desempenhar diretamente essas atividades, criando assim as autarquias para prestarem essas atividades, porque são mais próximas da Administração Pública Direta. 6º - Forma: Intra Estatal (Não tem disposição legal nem constitucional). É pessoa jurídica autônoma mais está dentro da proteção do Estado. 7º - Privilégio (leia-se: Prerrogativa) Fiscal: Gozam de Imunidade tributária recíproca. Fundamento: art. 150 § 2º CR/88. O Estado (União, Estado e Município) não vão cobrar tributos previstos no art. 150 § 2º de suas autarquias, essa imunidade é vale não só dentro da unidade federativa como entre unidades federativas. Ex.: A união não irá cobrar tributos de uma autarquia estadual ou municipal, o Estado não cobrará tributo da autarquia municipal. 8º - Privilégio (leia-se: Prerrogativa) Processuais: Existem 06 Prerrogativas Processuais: Esses privilégios processuais não só das autarquias, são das chamadas fazenda pública. O termo fazenda Pública quer dizer que pessoa jurídica de direito público em juízo.

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Assim, o que for descrito abaixo vale para as autarquias, Administração Pública Direta e Fundações Públicas de Direito Público. 8.1 – Execução contra a fazenda pública – CR/88, art. 100 c/c CPC art. 730 e 731. (quando for executada); 8.2 – Execução Fiscal. Lei 8.630/80 (quando for exeqüente); 8.3 – Prazo em quádruplo (4) para “contestar” (tecnicamente seria: “prazo em quádruplo para responder” porque a única resposta que a fazenda pública tem não é contestação, ela pode opor exceção e pode reconvir em certos casos), e prazo e em dobro para recorrer (tecnicamente seria correto dizer: “prazo em dobro para eventual interposição de recurso”) pois pode a fazenda pública pode não recorrer ou até efetuar acordo. CPC art. 188; 8.4 – Duplo grau de jurisdição obrigatória ou reexame necessário nas decisões contrárias a fazenda pública. Fundamento: CPC art. 475, III; 8.5 – Despesas processuais pagas ao final do processo. A fazenda pública não é isenta do pagamento das despesas processuais, no caso de a fazenda ser vencida, ela paga ao final do processo. Tecnicamente é melhor falar despesas processuais que custas processuais, pois custas indica uma despesa processual despesas processuais é termo mais amplo. Fundamento: CPC, art. 27. 8.6 – Não sujeição a concurso de credores. Art. 1571 do Código Civil antigo. A Lei 11.101/2005 – Nova lei de falências traz a mesma norma. Nossa legislação tem dois tipos de concurso de credores: Um concurso cível e outro concurso mercantil, se for concurso cível insolvência civil, se for concurso mercantil falência. Pode perceber que a fazenda pública tem certos privilégios, inclusive legais nos dois concursos, ela não se sujeita ao concurso ordinário, ela recebe seu crédito com alguma prerrogativa. No código civil antigo estava prevista no art. 1571, no código civil atual não existe esta previsão, o que não quer dizer que ela não exista mais, pois permanece quanto princípio implícito. E a nova lei de falência, Lei 11. 101/05 tem a mesma norma.

Obs.: Essas prerrogativas exposta no item 8 são da administração pública direta, autarquias e fundações públicas de direito público de qualquer ente da federação (União, Estado e Município). 9º - Justiça Competente: CR/88, art. 109, I – “aos juizes federais compete processar e julgar: I – as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas às Justiças Eleitorais e à Justiça do Trabalho;”

Com relação a justiça competente deve ser feito uma distinção: De um lado as Autarquias Federais, do outras Autarquias Estaduais e as Municipais AUTARQUIAS FEDERAIS

AUTARQUIAS ESTADUAIS E MUNICIPAIS

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Se a hipótese for de autarquia federal, a competência será da justiça Federal comum. Obs.: Não é só como parte, a lei nas ações em que forem interessadas na condição de autoras, rés, assistente ou oponentes.

Se figurara como interessada a autarquia Estadual ou Autarquia Municipal a competência será da justiça estadual comum. Obs.: Justiça Estadual Comum na vara da Fazenda Pública, porque a autarquia integra a fazenda pública. Então será julgada na vara de fazenda. No RJ as autarquias estaduais e municipais são julgadas na vara de fazenda pública.

Fundamento: Art. 109, I CR/88. 10º - Licitação: Lei 8.666/93, art. 1º, § único – Licitação obrigatória, salvo exceções legais no termo do art. 1º, § único da Lei 8.666/93. de licitações dispensada, dispensável ou inexigível. 11º - Responsabilidade Civil: Art. 37, § 6º da CR/88. Responde Objetivamente pelos danos dos seus agentes causados a terceiro. A responsabilidade objetiva ocorre em qualquer pessoa de direito público qualquer que seja o objeto. Se for pessoa de direito privado que presta serviços públicos também. FUNDAÇÕES PÚBLICAS Obs.: A primeira questão relevante da Fundação Pública está na sua Personalidade Jurídica. Se a Sua Personalidade Jurídica, se for Pública, muito se aproveitará do que foi estudado quanto as Autarquias, se for Privada, ai então deveremos classificá-la. A partir da definição da Personalidade Jurídica da fundação pública resolve-se todas as demais questões. 1º - Personalidade Jurídica: art. 5º, IV – Decreto Lei 200/67 “Fundação Pública: a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorização legislativa, para o desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público, com autonomia administrativa, patrimônio próprio gerido pelos respectivos órgãos de direção e funcionamento custado por recursos da União ou de outras fontes.”

Obs.: O próprio decreto explicitamente diz que a Fundação Pública tem personalidade jurídica de direito privado. A dúvida que se coloca é o seguinte: esse art. 5º, IV do Decreto Lei 200/67 foi recepcionado pela nova ordem constitucional ou não? Obs.: Sempre que for responder uma questão divergente na doutrina, é bom que se faça a separação com o nome do autor, posição e o fundamento. Sobre esta questão da recepção ou não do artigo supra, na doutrina existem três correntes: 1º Corrente Autor: Hely Lopes Meirelles Posição: A personalidade Jurídica da Fundação Pública é de Pessoa Jurídica de Direito Público, pela não recepção pela CR/88 do art. 5º, IV do Decreto Lei 200/67. Fundamento: Entende que o art. 5º, IV do Decreto Lei 200/67 não foi recepcionado pela Constituição de 1988. 2º Corrente Autor: Caio Tácito, Ceabra Fagundes, Sérgio Andréia Ferreira, José dos Santos Carvalho Filho Obs.: José dos Santos Carvalho Filho faz parte da banca de direito Administrativo do MP do Estado do RJ.

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Posição: Fundação Pública é pessoa jurídica de direito Privado Fundamento: Diz que o Decreto Lei expressamente diz qual é a Personalidade Jurídica da Fundação Pública e que este artigo foi recepcionado pela CR/88. 3º Corrente: (Majoritária na Doutrina e Jurisprudência) Autor: Oswaldo Aranha Bandeiraa de Melo, Celso Antonio Bandeira de Melo, Maria Sylvia Di Pietro, Dioginis Gasparini, Marcus Juruena Vilela Souto. Obs.: Marcus Juruena Vilela Souto é o suplente da banca de direito administrativo da PGE.

Posição: Fundação Pública pode ser Pessoa Jurídica de Direito Público ou Pessoa Jurídica de Direito Privado, ou seja, depende da lei que a cria ou autoriza a sua criação, a lei é quem vai dizer se ela é pessoa jurídica de direito público ou pessoa jurídica de direito privado. Pode ser qualquer forma é a forma que a lei der, então, quando ela for criada haverá um dispositivo que determinará sua forma será Pessoa Jurídica de Direito Público ou Pessoa Jurídica de Direito Privado Obs.: Nenhum autor cogita a hipótese de a lei ser omissa quanto a determinação da Personalidade Jurídica da Fundação Pública. É certo que é quase impossível na prática, mais vamos imaginar que ocorra, que teoricamente haja uma omissão na lei, qual será sua Natureza Jurídica? Conclusão: - Se ela for Pessoa Jurídica de Direito Público sua forma de instituição, organização e extinção, será a mesma estudada na autarquia, ou seja, será instituída por lei ordinária de iniciativa reservada ao chefe do poder executivo, organizada por decreto do chefe do poder executivo e a sua extinção, pelo princípio da simetria das formas jurídicas se dará por lei ordinária de iniciativa reservada ao chefe do poder executivo. - Se for Pessoa Jurídica de Direito Privado sua criação não será por lei, e sim a criação é autorizada em lei, não vai ser a lei que cria a Fundação Pública e sim a lei que autoriza que a Fundação Pública seja criada. E será criada por decreto. Então, se eventualmente houver omissão, devemos verificar se a lei está criando a Fundação Pública ou de a lei está autorizando a criação da Fundação Pública. Se a lei estiver criando a Fundação Pública ela terá sua Personalidade Jurídica de direito Público (tal como a autarquia), se a lei estivar autorizando a sua criação ela será Fundação Pública com Personalidade Jurídica de direito Privado (será como a Fundação Pública Privada). Então, para esses autores, a lei é quem vai dizer se a Fundação Pública é de direito público ou de direito privado, caso a lei seja omissa, vamos ter que verificar se a lei está criando a Fundação Pública ou está autorizando sua criação. Se estiver criando há semelhança do que ocorre com a autarquia e será Pessoa Jurídica de Direito Público. Se a lei estiver autorizando a criação há semelhança com o que ocorre com as demais entidades que formam a Administração Pública Indireta que são privadas (Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista), Pessoa Jurídica de Direito Privado. Dos itens abaixo, os únicos que serão iguais independente de a Fundação Pública ser pública ou privada são, 3 itens = 5 Objeto, 7 Privilégios Fiscais e 10 Licitação. Fundamento: A Lei é quem dirá se a Fundação Pública é de personalidade jurídica ou privada. 2º - Instituição, Organização e Extinção: Depende, se a hipótese for de Fundação Pública de Direito Público tudo o que foi dito para a autarquia será aplicado aqui, vejamos: 29

SE FOR FUNDAÇÃO PÚBLICA DE DIREITO PÚBLICO: - Instituição: Lei Ordinária cujo projeto de lei é de iniciativa reservada do chefe do poder executivo. Então se for uma autarquia federal o projeto de lei é reservado ao presidente da república, que oferece o projeto ao congresso nacional, se for uma autarquia estadual o projeto de lei é do governador que o oferece a assembléia legislativa do estado e se for autarquia municipal o projeto de lei é reservado ao prefeito municipal, que oferece o projeto de lei a câmara municipal..

- Organização: Se a lei for aprovado pelo órgão legislativo, o chefe do poder executivo pratica o ato administrativo visando organizá-la. Organiza-se por ato administrativo, esse ato de organização é do chefe do poder executivo ele é feito mediante decreto. - Extinção: Pelo princípio da simetria das normas jurídicas, se ela é instituída mediante Lei Ordinária reservada ao chefe do poder executivo, ela também será extinta por LEI ORDINÁRIA, cujo projeto é de iniciativa reservada do chefe do poder executivo. CR/88 art. 37, XIX c/c art. 61, § 1º, II “e”. SE FOR FUNDAÇÃO PÚBLICA DE DIREITO PRIVADO: Vai se aproximar das empresas privadas. - Instituição: Não será instituída por lei, ela terá sua instituição autorizada em lei e será instituída através de um ato administrativo (Decreto Administrativo), mais precedido de uma autorização legislativa. Não estando o chefe do poder executivo vinculado a autorização legislativa. - Organização: Por ato administrativo com a forma obrigatória de decreto. - Extinção: Também será extinta com autorização legal, não estando o chefe do poder executivo vinculado a instituí-la ou extinguí-la, deverá ser extinta através de decreto do poder executivo precedido de autorização legal. Fundamento: CR/88, art. 37, XIX in fine. Assim, tem uma lei que autoriza a instituição um decreto que institui e organiza, uma lei que autoriza a extinção e um decreto que extingue.

3º - Regime Jurídico Funcional: SE FOR FUNDAÇÃO PÚBLICA DE DIREITO PÚBLICO: Terá o mesmo tratamento das autarquias. Em regra é o estatutário. A exceção é o regime celetista, excepcionalmente pode ser visto o regime celetista nas autarquias, para tanto é necessário que o regime jurídico naquela entidade federativa tenha sido extinto. Lei. 9962/2000, art. 1º. SE FOR FUNDAÇÃO PÚBLICA DE DIREITO PRIVADO: Regime celetista, o único possível. O fundamento é exatamente o mesmo da Lei. 9962/2000, art. 1º. 4º - Patrimônio: art. 98 do Código Civil. SE FOR FUNDAÇÃO PÚBLICA DE DIREITO PÚBLICO: Terá o mesmo tratamento das autarquias. Art. 98 Código Civil – O patrimônio é formado por bens públicos, assim, o patrimônio é formado por bens públicos de uso especial. Caso esses bens públicos sejam imóveis devem ser inscritos no RGI. Obs.: Não há nenhuma regra (material) de direito que diz que os bens público devem ser registrados, contudo, por uma regra jurídica formada por costumes, o bem público imóvel deve ser registrado no RGI. É um dos raros casos onde o costume é uma regra de direito, não há uma regra escrita mais há um princípio que as propriedades imóveis devem ser registradas no RGI que vai gerar um costume. Até porque no direito privado a tradição dos bens imóveis se dá pelo registro. Fundamento: CC art. 98. 30

art. 98 do Código Civil, verbis: “São públicos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno; todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem.”

SE FOR FUNDAÇÃO PÚBLICA DE DIREITO PRIVADO: Bens Particulares. Art. 98 do CC, mesmo quando esses bens integram a Administração Pública Indireta. 5º - Objeto: Item comum as duas, Fundação Pública de Direito Público e Fundação Pública de Direito Privado. Qualquer que seja sua forma a seu objeto será atividade residual. Não é atividade típica do Estado senão seria uma autarquia, nem é atividade com finalidade lucrativa, ou seja, serviço público ou atividade econômica senão seria uma Empresa Pública ou Sociedade de Economia Mista, diante disto podemos chegar a seguinte conclusão: Fundação Pública qualquer que seja sua natureza jurídica terá atividade residual. Ex.: Amparo ao estudante carente (FAPEP do RJ). Obs.: O que temos visto, como criação de fundação municipal de saúde é completamente atécnico, porque a saúde é uma atividade típica do estado, ou deveria ser criada uma autarquia ou até mesmo criado pela administração pública direta, jamais uma fundação de saúde. Típico exemplo de uma aberrante atecnia

Conclusão: Fundação é criada para desempenho de uma atividade que não típica do Estado e quando o fim não é lucrativo. Como dizia Nelson Hungria “é um soldado de reserva.” Se não tem outra, vai ela mesma. Não há previsão legal quanto a isto, trata-se de uma construção doutrinária. 6º - Forma: SE FOR FUNDAÇÃO PÚBLICA DE DIREITO PÚBLICO: Terá o mesmo tratamento das autarquias. Foram autárquica. Forma Intra Estatal (Não tem disposição legal nem constitucional). É pessoa jurídica autônoma mais está dentro da proteção do Estado. SE FOR FUNDAÇÃO PÚBLICA DE DIREITO PRIVADO: Forma de Fundação Privada, sendo submetida ao código civil passa a ter o tratamento da fundação privada prevista no código civil, art. 62 do Código Civil. Obs.: Se for Fundação Pública de Direito Privado estará sujeita a fiscalização pelo Ministério Público. Existe um dogma em dizer que o Ministério Público não exerce controle sobre a Administração Pública, aqui esse dogma torna-se inverídico, pois o Ministério Público exerce controle externo sobre a Fundação Pública de Direito Privado. Então ele exerce o controle externo sobre a administração pública sim. Exemplo de questão de prova para o Ministério Público. Existe controle externo do Ministério Público em face de atividade da Administração Pública?

Obs.: A simples existência de uma pessoa jurídica de direito público num dos pólos da ação não caracteriza a obrigatoriedade de intervenção do Ministério Público, o que vai fazer com que o Ministério Público intervenha é a natureza da lide e a qualidade da parte. Se for o caso de fundação privada o código civil impões, agora, se for função pública de direito público, a situação é a seguinte, a simples existência de uma pessoa jurídica de direito público num dos pólos da relação jurídica processual, por si só, não vai obrigar a manifestação do Ministério Público, tem que ser associada a um outro fator, natureza da lide ou qualidade da parte que não a de pessoa jurídica de direito público. Obs.: Questão que está pronta pra ser perguntada na prova para Ministério Público do Estado do RJ é sobre a obrigatoriedade de intervenção do Ministério Público em matéria de idoso. 31

Pergunta: Está o Ministério Público obrigado a intervir em matéria de idoso? Segundo disposição da Lei 10.741/03, art. 74, 75 e 77 verbis: “art. 74 – Compete ao Ministério Público: art. 75 – Nos processos e procedimentos em que não for parte, atuará obrigatoriamente o Ministério Público na defesa dos direitos e interesses de que cuida esta Lei, hipóteses em que terá vista dos autos depois das partes, podendo juntar documentos, requerer diligências e produção de outras provas, usando os recursos cabíveis. ” art. 77 – A falta de intervenção do Ministério Público acarreta a nulidade do feito, que será declarada de ofício pelo juiz ou a requerimento de qualquer interessado.

Conclusão, os dois artigos resumidamente dizem que é obrigatória a intervenção do Ministério Público nos casos que figurem idosos e a não intervenção acarreta a nulidade absoluta. Pergunta-se: o Ministério Público está obrigado a intervir em todas as ações que envolvam idosos?

Resposta: O Ministério Público do Estado do RJ tem formado o entendimento que, se no caso de o Ministério Público não querer se pronunciar (intervir) nos autos, deve-se, por analogia, aplicar o art. 28 do CPP, ou seja, o juiz deve encaminhar ao PGJ para que se manifesta a respeito da omissão ou recusa do membro do parquet. Não pode o juiz obrigar o Ministério Público falar ou não, pois são autoridades de igual hierarquia e nenhuma exerce controle sobre a outra. A posição interna hoje é que mesmo em relação a idosos o Ministério Público não tem que intervir sempre. Internamente tem se formado posição análoga a tomada em relação a criança e adolescente, se for matéria infracional o Ministério Público é dominus litis, tem que intervir, se for matéria assistencial o Ministério Público só intervem se houver situação de risco. E o EC diz o que é situação de risco em relação à criança e adolescente. Posição análoga foi tomada agora, o Ministério Público só intervem como custos legis em ação envolvendo idoso quando houver situação de risco, o estatuto do idoso define o que é risco. Existe risco quando houver:

- Abandono da Sociedade; - Abandono do Estado; - Abandono da Família. Alexandre Câmara em suas palestras diz que o Ministério Público só intervem em matéria de idoso quando houver risco, se não houver risco ele não intervem. 7º - Privilégio (leia-se: Prerrogativa) Fiscal: Por disposição constitucional expressa, não há distinção entre Fundação Pública de Direito Público e Fundação Pública de Direito Privado. Assim o Privilégio Fiscal é a Imunidade recíproca. CR/88 art. 150, § 2º. 8º - Privilégio (leia-se: Prerrogativa) Processuais: SE FOR FUNDAÇÃO PÚBLICA DE DIREITO PÚBLICO: Por integrar o conceito de fazenda pública, tem o mesmo conceito das autarquias. Existem 06 Prerrogativas Processuais: Esses privilégios processuais não só das autarquias, são das chamadas fazenda pública. O termo fazenda Pública quer dizer que pessoa jurídica de direito público em juízo. Assim, o que for descrito abaixo vale para as autarquias, Administração Pública Direta e Fundações Públicas de Direito Público. 8.1 – Execução contra a fazenda pública – CR/88, art. 100 c/c CPC art. 730 e 731. (quando for executada); 8.2 – Execução Fiscal. Lei 8.630/80 (quando for exeqüente); 32

8.3 – Prazo em quádruplo (4) para “contestar” (tecnicamente seria: “prazo em quádruplo para responder” porque a única resposta que a fazenda pública tem não é contestação, ela pode opor exceção e pode reconvir em certos casos), e prazo e em dobro para recorrer (tecnicamente seria correto dizer: “prazo em dobro para eventual interposição de recurso”) pois pode a fazenda pública pode não recorrer ou até efetuar acordo. CPC art. 188; 8.4 – Duplo grau de jurisdição obrigatória ou reexame necessário nas decisões contrárias a fazenda pública. Fundamento: CPC art. 475, III; 8.5 – Despesas processuais pagas ao final do processo. A fazenda pública não é isenta do pagamento das despesas processuais, no caso de a fazenda ser vencida, ela paga ao final do processo. Tecnicamente é melhor falar despesas processuais que custas processuais, pois custas indica uma despesa processual despesas processuais é termo mais amplo. Fundamento: CPC, art. 27. 8.6 – Não sujeição a concurso de credores. Art. 1571 do Código Civil antigo. A Lei 11.101/2005 – Nova lei de falências traz a mesma norma. Nossa legislação tem dois tipos de concurso de credores: Um concurso cível e outro concurso mercantil, se for concurso cível insolvência civil, se for concurso mercantil falência. Pode perceber que a fazenda pública tem certos privilégios, inclusive legais nos dois concursos, ela não se sujeita ao concurso ordinário, ela recebe seu crédito com alguma prerrogativa. No código civil antigo estava prevista no art. 1571, no código civil atual não existe esta previsão, o que não quer dizer que ela não exista mais, pois permanece quanto princípio implícito. E a nova lei de falência, Lei 11. 101/05 tem a mesma norma.

Obs.: Essas prerrogativas exposta no item 8 são da administração pública direta, autarquias e fundações públicas de direito público de qualquer ente da federação (União, Estado e Município). SE FOR FUNDAÇÃO PÚBLICA DE DIREITO PRIVADO: Se ela não integra o conceito de Fazenda Pública, não tem prerrogativa processual, e também não litiga em vara de fazenda pública, litiga em vara cível ou até juízo único. 9º - Justiça Competente: art. 109, I CR/88. SE FOR FUNDAÇÃO PÚBLICA DE DIREITO PÚBLICO: A regra é igual a da autarquia. CR/88, art. 109, I – “aos juizes federais compete processar e julgar: I – as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas às Justiças Eleitorais e à Justiça do Trabalho;”

Com relação a justiça competente deve ser feito uma distinção: De um lado as Autarquias Federais, do outras Autarquias Estaduais e as Municipais

FUNDAÇÃO PUBLICA DE DIREITO PÚBLICO FEDERAIS

FUNDAÇÃO PÚBLICADE DIREITO PÚBLICO ESTADUAIS E MUNICIPAIS 33

Se a hipótese for de autarquia federal, a competência será da justiça Federal comum. Obs.: Não é só como parte, a lei nas ações em que forem interessadas na condição de autoras, rés, assistente ou oponentes.

Se figurara como interessada a autarquia Estadual ou Autarquia Municipal a competência será da justiça estadual comum. Obs.: Justiça Estadual Comum na vara da Fazenda Pública, porque a autarquia integra a fazenda pública. Então será julgada na vara de fazenda. No RJ as autarquias estaduais e municipais são julgadas na vara de fazenda pública.

Fundamento: Art. 109, I CR/88. SE FOR FUNDAÇÃO PÚBLICA DE DIREITO PRIVADO: Mesmo que Federal, Estadual ou Municipal, sempre justiça estadual comum. Obs.: Assim, é possível termos uma Fundação Pública de direito privado federal litigar na justiça estadual comum, aliás, só é possível assim pois, quem litiga na justiça federal somente as Fundação Pública de Direito Público, nunca a de direito privado, salvo quando esta última estiver litigando com a Fundação Pública de Direito Público. 10º - Licitação: Ocorre igualdade entre as duas formas de fundações públicas, Fundação Pública de Direito Público e Fundação Pública de Direito Privado. Licitação Obrigatória em qualquer caso por disposição Legal expressa. Art. 1º § único da Lei 8.666/93. 11º - Responsabilidade Civil: SE FOR FUNDAÇÃO PÚBLICA DE DIREITO PÚBLICO: Responsabilidade objetiva. Art. 37 § 6º da CR/88. SE FOR FUNDAÇÃO PÚBLICA DE DIREITO PRIVADO: Como temos pessoa jurídica de direito privado exercendo atividade residual, responsabilidade subjetiva, porque ela não é pessoa privada que desempenha serviços públicos, é pessoa privadas que desempenha atividade residual. Destarte, a responsabilização é objetiva, vai para o Código Civil, salvo nos casos excepcionais, se for uma causa derivada de relação de consumo, por exemplo, responsabilidade objetiva em decorrência da Lei 8078/90. Em regra é sempre subjetiva, salvo nos casos expressos que não. EMPRESAS

PÚBLICAS

1º - Personalidade Jurídica: É pessoa jurídica de direito privado e sua personalidade jurídica começa com o arquivamento de seus atos constitutivos no registro competente. Registro Público de Empresas Mercantis e Atividade Afins. CERJ art. 77, § 2º, II Constituição do Estado do Rio de Janeiro. 2º - Instituição, Organização e Extinção: - Instituição: Será instituída por autorização legal, não estando o chefe do poder executivo vinculado a autorização. - Organização: São organizadas por ato administrativo com a forma obrigatória de decreto. - Extinção: Também será extinta com autorização legal, não estando o chefe do poder executivo vinculado a instituí-la ou extinguí-la, deverá ser extinta através de decreto do poder executivo precedido de autorização legal. 34

Fundamento: CR/88, art. 37, XIX in fine. Assim, tem uma lei que autoriza a instituição um decreto que institui e organiza, uma lei que autoriza a extinção e um decreto que extingue.

3º - Regime Jurídico Funcional: Regime celetista, o único possível. O fundamento é exatamente o mesmo da Lei. 9962/2000, art. 1º. (CLT) 4º - Patrimônio: A questão é divergente na doutrina. O código civil em seu art. 98 diz expressamente que bem pertencentes a Pessoa Jurídica de Direito Público são públicos, os demais, a quem quer que pertençam são particulares. Mesmo a luz do Código Civil de 2002 a doutrina é divergente quanto ao patrimônio da Empresa Pública. Questão que está pronta pra ser perguntada em concurso público do Ministério Público/RJ. 1º Corrente Autor: Hely Lopes Meirelles e Toshio Mukai Posição: Os bens pertencentes as Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista são bens públicos. Fundamento: Reversão dos bens em favor da administração pública direta em caso de extinção da empresa. Ou seja o fundamento deles é que o bem nunca deixa de ser público, pois em caso de extinção dessa Empresa Pública os bens dela são revertidos ao ente da Administração Pública Direta que o instituiu. Então, esse retorno é quem vai caracterizar o bem como público. Ex.: Se temos uma Empresa Pública e caso ela seja extinta o patrimônio dela é revertido em favor da união. Ou seja há reversão da Administração Pública Direta que a instituiu. (União, Estado, Munic.) 2º Corrente – Francamente Majoritária Autor: Maria Sylvia Di Pietro, Celso Antônio Bandeira de Mello Posição: Bens pertencentes a Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista são bens privados ou particulares. Fundamento: Os bens pertencentes às Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista não tem uma característica que é a impenhorabilidade. Ou seja, pelo fato de os bens da Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista não serem impenhoráveis, os bens pertencentes a essas entidades são bens particulares ou privados. Os bens das Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista são penhoráveis. Obs.: A impenhorabilidade é destinada a fazenda pública, daí os precatórios, forma de a fazenda pública (que compreende a Administração Pública Direta, Autarquia e Fundação Pública de Direito Público) não serem compelidas a terem seus bens penhorados.

Como Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista não integram a fazenda pública elas têm que sofrer penhora. Então dizem eles, esses bens são particulares porque eles não tem uma característica que é indelével que os bens públicos tem, que é a impenhorabilidade. Posição adotada pelo STF, STJ e TJ/RJ. Obs.: vamos expor três questões que demonstram que a primeira corrente é equivocada, que a segunda é correta.

- Primeira questão que desarticula a 1º corrente: A reversão citada pela primeira corrente não decorre de regras de direito público e sim das regras de direito privado. É princípio basilar do direito empresarial que no caso de extinção de uma empresa, os bens que formavam o seu patrimônio revertem em favor dos sócios, na justa proporção da participação deles na formação do capital social. É o que acontece com a extinção da

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Empresa Pública, a única diferença é que o Estado é que é o sócio. Ou seja, o Estado é sócio, havendo extinção daquela empresa em que o Estado é sócio, havendo saldo, o capital (patrimônio) reverte aquele sócio, que é o Estado. Essa reversão nem decorre de direito público, ela decorre de direito privado. É princípio basilar do direito empresarial que no caso de extinção de uma empresa, havendo saldo remanescente esse saldo reverte em favor do sócio, na justa proporção da participação dele no capital formado. Essa reversão não se justifica por que ela ocorreria mesmo na situação de um sócio privado. - Questão que confirma razão com a 2º corrente: Bens pertencentes a Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista são bens penhoráveis. São, mesmo que o objeto desta empresa seja serviço público. Mesmo que o objeto da Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista sejam a prestação de serviços públicos, os bens sofrem penhora. Obs.: A Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista podem tanto exercer atividade pública como econômica. Se exercer atividade econômica seus bens podem sofrer penhora sempre, se exercerem atividade pública (princípio da continuidade dos serviços públicos), existe aqui uma hipótese de aplicação do princípio da ponderação de interesses. O bem é particular, portanto suscetível de penhora, contudo existe prestação de serviço público. Diante desta situação, a doutrina e jurisprudência admite a penhora dos bens no caso de serviço público até o limite que não prejudique a continuidade do serviço público. No caso, se a penhora não for suficiente e caso continue a penhora venha prejudicar a continuidade do serviço público, impede-se que se proceda a penhora sobre os bens responsáveis pela continuidade do serviço público e aciona a entidade federativa instituidora de forma subsidiária. Conclusão: Diante da possibilidade da penhora dos bens da Empresa Pública, no caso de prestação de serviços público, comprometerem a continuidade dos serviços públicos, o STJ com jurisprudência já consolidada diz o seguinte: “Mesmo quando o objeto da Empresa Pública ou Sociedade de Economia Mista seja serviço público há a possibilidade de penhora, só que essa penhora será restrita, ela só incide até o limite que não comprometa a continuidade dos serviços públicos, deste limite em diante responde subsidiariamente a administração pública direta.”

Obs.: Com relação a ECT – Empresa de Correios e Telégrafos é Empresa Pública Federal, assim por disposição do Código Civil seus bens são particulares sempre. A particularidade da ECT é que a lei que autorizou a instituição da ECT diz textualmente que são extensíveis as Empresas de Correios e Telégrafos as prerrogativas inerente a Fazenda Pública Federal, tais como a impenhorabilidade de seus bens. Em nenhum momento o STF disse que os bens pertencentes a ECT são públicos, o que o STF disse foi o seguinte, a lei que autorizou a instituição da ECT disciplina que a ela são extensíveis as prerrogativas da Fundação Pública Federal, tais como a impenhorabilidade de seus bens e o STF considera esse dispositivo recepcionado. Num concurso público deve-se dizer que os bens da ECT são bens privados, particulares art. 98 do Código Civil, contudo, são impenhoráveis por disposição expressa da lei autorizadora de sua instituição. São impenhoráveis por disposição legal. O STF ignora o art. 173, § 1º, II da CR/88. O Supremo simplesmente ignora esse artigo constitucional. Aula 04 – Data 14/03/2005

5º - Objeto: Tem dois objetos possíveis: 1º - Prestação de Serviços Públicos 2º - Exploração direta de atividade econômica As Empresas Públicas sempre terão fins (finalidade) lucrativos.

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Obs.: De acordo com o objeto da Empresa Pública ela terá nomes diferentes: - Se for uma Empresa Pública prestadora de serviços públicos, ela vai se chamar Empresa Pública prestadora de serviços públicos. - Se for uma Empresa Pública exploradora direta de atividade econômica, se chamará de Empresa Pública de intervenção no domínio econômico. Obs.: Para ser instituída uma Empresa Pública tendo como objeto a exploração direta de atividade econômica é necessário o preenchimento dos requisitos do art. 173 da CR/88, quais sejam (quando necessária aos imperativos de segurança nacional ou relevante interesse coletivo). No atual Estado mínimo, que vivemos atualmente, esses pressupostos não são só de criação como também de manutenção. Isso quer dizer que, se o Estado não tem Empresa Pública, ele só pode criar existindo os pressupostos (quando necessária aos imperativos de segurança nacional ou relevante interesse coletivo), se o Estado já tem Empresa Pública, ela só permanecerá se também existir esses pressupostos, caso eles desapareçam o Estado deverá providenciar a privatização. Ex. Vale do Rio doce. Empresa estatal é gênero e contém as espécies (Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista);

6º - Forma: Livre – Pode possuir qualquer forma desde de que esta forma limite eventual responsabilidade subsidiaria do Estado. Pode ter qualquer forma de sociedade empresária, desde que a forma escolhida limite a eventual responsabilidade subsidiária dos sócios. Ex.: Sociedade Limitada, Sociedade Anônima – Por questões orçamentárias deve haver uma previsão mínima. Conclusão: A forma é livre, pode ser qualquer forma da sociedade empresária desde que haja um limite eventual responsabilidade do Estado. Tem que haver uma limitação da sua responsabilidade porque o Estado atua através de uma disposição orçamentária, o Estado trabalha com uma previsão orçamentária no mínimo anual, assim, sua eventual responsabilidade deve respeitar a dotação orçamentária. 7º - Privilégio (leia-se: Prerrogativa) Fiscal: Não tem privilégios fiscais. CR/88 art. 173, § 1º, II. – “...sujeita ao regime jurídico das empresas privadas....” 8º - Privilégio (leia-se: Prerrogativa) Processuais: Não tem privilégios processuais. CR/88 art. 173, § 1º, II. – “...sujeita ao regime jurídico das empresas privadas....” Em respeito ao princípio da igualdade, as Empresa Pública não têm privilégios fiscais nem processuais, até porque a Empresa Pública não integra o conceito de Fazenda Pública, e a prerrogativa é da fazenda pública, já vimos que Fazenda Pública são as Administração Pública Direta, Autarquias e Fundação Pública de direito Público. Conclusão: Por não integrarem o conceito de fazenda pública, e a prerrogativa ser da fazenda pública e por estarem sujeitas ao regime jurídico próprio e sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, em respeito ao princípio da igualdade, as Empresa Pública não possui privilégios processuais nem fiscais (imunidade recíproca). 9º - Justiça Competente: art. 109, I CR/88. 37

EMPRESA PÚBLICA FEDERAL

EMPRESA PÚBLICA ESTADUAl OU MUNICIPAL

Se a hipótese for de Empresa Pública Federal a competência será da justiça Federal comum.

Se for Empresa Pública Estadual ou Municipal a justiça competente será a justiça estadual comum.

10º - Licitação: A Empresa Pública está obrigada a licitar? A questão é controvertida na doutrina, ppr que a licitação pode ser prejudicial para a Empresa Pública concorrer no mercado, pois pode a licitação ser muito demorada para a contratação de determinados serviços. Podendo perder condição de concorrência. 1ª Corrente: Celso Antonio Bandeira de Mello – O pressuposto de sua posição e a de que sempre houve distinção entre Empresa Pública de prestação de serviços públicos e Empresa Pública de intervenção no domínio econômico. - Para Celso Antonio Bandeira de Mello, as Empresa Pública prestadora de serviços públicos estão sujeitas às regras da Lei 8.666/93. Tem que licitar, salvo as situações que a lei dispensar. - Já, se a Empresa Pública for de intervenção no domínio econômico, onde não terá como objeto a prestação de serviços públicos, mais sim o objeto de intervenção no domínio econômico, não estarão sujeitas às regras da lei 8.666/93 mais sim sujeita aos princípios gerais de licitação. Obs.: Se a Empresa Pública estiver sujeita as regras de licitação, ela deve licitar sempre pois regra seria a aplicação da lei ao caso concreto. Já se a Empresa Pública estiver sujeita aos princípios genéricos de licitação, em regra tem que licitar, salvo se o contrato de licitação prejudicar sua atividade econômica. Conclusão: Para o Celso Antonio, se a Empresa Pública tiver como objeto a prestação de serviço público, ela estará sujeita a regra de licitação, ou seja, aplicação da Lei 8.666/93, em outras palavras, ela tem que licitar. Já, se a Empresa Pública tiver como objeto a exploração direta de atividade econômica, não estão sujeitas as regras da lei, ela estará sujeita aos princípios gerais da licitação, vale dizer, em regra tem que licitar, estando dispensada no caso do contrato de licitação prejudicar sua atividade econômica, bem como sua condição de concorrência no mercado que disputo. Para Celso Antonio as Empresa Pública licitam para atividade meio mais não licitam para atividade fim. 2ª Corrente: Jesser Torres: Para ele não há distinção teórica e prática entre Empresa Pública prestadora de serviços públicos e Empresa Pública exploradora de atividade econômica, para Jesser Torres não há que se fazer essa distinção, para ele, ambas estão sujeitas aos princípios da licitação, para Jesser Torres, as Empresa Pública em seu estatuto especificará os casos de licitação obrigatória, bem como os casos em que estarão dispensadas de licitar. Obs.: art. 173, § 1º, III CR/88 – Segundo o Prof. Guilherme, a EC 19/98 adotou a 2ª posição.

11º - Responsabilidade Civil: Art. 37 § 6º da CR/88. SE FOR EMPRESA PÚBLICA PRESTADORA DE SERVIÇOS PÚBLICOS: Incide o art. 37, §6º da CR/88, porque não é pessoa jurídica de direito público, mais é pessoa jurídica de direito privado, prestadora de serviço público. Assim, em regra, responde objetivamente. 38

SE FOR EMPRESA PÚBLICA EXPLORADORA DE ATIVIDADE ECONÔMICA: Não incide a aplicação do art. 37, § 6º, respondendo assim, em regra de forma subjetiva. Há exceção a esta regra, por exemplo se ficar configurada a relação de consumo, responderá de forma objetiva por força do Código de Defesa do Consumidor. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA Os itens marcados (4, 6 e 9) são os únicos que diferem das Empresa Pública, os demais são iguais. 1º - Personalidade Jurídica: É pessoa jurídica de direito privado e sua personalidade jurídica começa com o arquivamento de seus atos constitutivos no registro competente. Registro Público de Empresas Mercantis e Atividade Afins. CERJ art. 77, § 2º, II Constituição do Estado do Rio de Janeiro. 2º - Instituição, Organização e Extinção: - Instituição: Será instituída por autorização legal, não estando o chefe do poder executivo vinculado a autorização. - Organização: São organizadas por ato administrativo com a forma obrigatória de decreto. - Extinção: Também será extinta com autorização legal, não estando o chefe do poder executivo vinculado a instituí-la ou extinguí-la, deverá ser extinta através de decreto do poder executivo precedido de autorização legal. Fundamento: CR/88, art. 37, XIX in fine. Assim, tem uma lei que autoriza a instituição um decreto que institui e organiza, uma lei que autoriza a extinção e um decreto que extingue.

3º - Regime Jurídico Funcional: Regime celetista, o único possível. O fundamento é exatamente o mesmo da Lei. 9962/2000, art. 1º. (CLT) 4º - Patrimônio: A questão é divergente na doutrina. O código civil em seu art. 98 diz expressamente que bem pertencentes a Pessoa Jurídica de Direito Público são públicos, os demais, a quem quer que pertençam são particulares. Na Empresa Pública Mesmo a luz do Código Civil de 2002 a doutrina é divergente quanto ao patrimônio da Sociedade de Economia Mista. Questão que está pronta pra ser perguntada em concurso público do Ministério Público/RJ. Quanto ao patrimônio existe a mesma controvérsia exposta na Empresa Pública. 1º Corrente Autor: Hely Lopes Meirelles e Toshio Mukai Posição: Os bens pertencentes as Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista são bens públicos. Fundamento: Reversão dos bens em favor da administração pública direta em caso de extinção da empresa. Ou seja o fundamento deles é que o bem nunca deixa de ser público, pois em caso de extinção dessa Empresa Pública os bens dela são revertidos ao ente da Administração Pública Direta que o instituiu. Então, esse retorno é quem vai caracterizar o bem como público. Ex.: Se temos uma Empresa Pública e caso ela seja extinta o patrimônio dela é revertido em favor da união. 39

Ou seja há reversão da Administração Pública Direta que a instituiu. (União, Estado, Munic.) 2º Corrente – Francamente Majoritária Autor: Maria Sylvia Di Pietro, Celso Antônio Bandeira de Mello Posição: Bens pertencentes a Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista são bens privados ou particulares. Fundamento: Os bens pertencentes às Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista não tem uma característica que é a impenhorabilidade. Ou seja, pelo fato de os bens da Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista não serem impenhoráveis, os bens pertencentes a essas entidades são bens particulares ou privados. Os bens das Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista são penhoráveis. Obs.: A impenhorabilidade é destinada a fazenda pública, daí os precatórios, forma de a fazenda pública (que compreende a Administração Pública Direta, Autarquia e Fundação Pública de Direito Público) não serem compelidas a terem seus bens penhorados.

Como Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista não integram a fazenda pública elas têm que sofrer penhora. Então dizem eles, esses bens são particulares porque eles não tem uma característica que é indelével que os bens públicos tem, que é a impenhorabilidade. Posição adotada pelo STF, STJ e TJ/RJ. Obs.: vamos expor três questões que demonstram que a primeira corrente é equivocada, que a segunda é correta. - Primeira questão que desarticula a 1º corrente: A reversão citada pela primeira corrente não decorre de regras de direito público e sim das regras de direito privado. É princípio basilar do direito empresarial que no caso de extinção de uma empresa, os bens que formavam o seu patrimônio revertem em favor dos sócios, na justa proporção da participação deles na formação do capital social. É o que acontece com a extinção da Empresa Pública, a única diferença é que o Estado é que é o sócio. Ou seja, o Estado é sócio, havendo extinção daquela empresa em que o Estado é sócio, havendo saldo, o capital (patrimônio) reverte aquele sócio, que é o Estado. Essa reversão nem decorre de direito público, ela decorre de direito privado. É princípio basilar do direito empresarial que no caso de extinção de uma empresa, havendo saldo remanescente esse saldo reverte em favor do sócio, na justa proporção da participação dele no capital formado. Essa reversão não se justifica por que ela ocorreria mesmo na situação de um sócio privado. - Questão que confirma razão com a 2º corrente: Bens pertencentes a Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista são bens penhoráveis. São, mesmo que o objeto desta empresa seja serviço público. Mesmo que o objeto da Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista sejam a prestação de serviços públicos, os bens sofrem penhora. Obs.: A Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista podem tanto exercer atividade pública como econômica. Se exercer atividade econômica seus bens podem sofrer penhora sempre, se exercerem atividade pública (princípio da continuidade dos serviços públicos), existe aqui uma hipótese de aplicação do princípio da ponderação de interesses. O bem é particular, portanto suscetível de penhora, contudo existe prestação de serviço público. Diante desta situação, a doutrina e jurisprudência admite a penhora dos bens no caso de serviço público até o limite que não prejudique a continuidade do serviço público. No caso, se a penhora não for suficiente e caso continue a penhora venha prejudicar a continuidade do serviço público, impede-se que se proceda a penhora sobre os bens responsáveis pela continuidade do serviço público e aciona a entidade federativa instituidora de forma subsidiária. 40

Conclusão: Diante da possibilidade da penhora dos bens da Empresa Pública, no caso de prestação de serviços público, comprometerem a continuidade dos serviços públicos, o STJ com jurisprudência já consolidada diz o seguinte: “Mesmo quando o objeto da Empresa Pública ou Sociedade de Economia Mista seja serviço público há a possibilidade de penhora, só que essa penhora será restrita, ela só incide até o limite que não comprometa a continuidade dos serviços públicos, deste limite em diante responde subsidiariamente a administração pública direta.”

Obs.: Com relação a ECT – Empresa de Correios e Telégrafos é Empresa Pública Federal, assim por disposição do Código Civil seus bens são particulares sempre. A particularidade da ECT é que a lei que autorizou a instituição da ECT diz textualmente que são extensíveis as Empresas de Correios e Telégrafos as prerrogativas inerente a Fazenda Pública Federal, tais como a impenhorabilidade de seus bens. Em nenhum momento o STF disse que os bens pertencentes a ECT são públicos, o que o STF disse foi o seguinte, a lei que autorizou a instituição da ECT disciplina que a ela são extensíveis as prerrogativas da Fundação Pública Federal, tais como a impenhorabilidade de seus bens e o STF considera esse dispositivo recepcionado. Num concurso público deve-se dizer que os bens da ECT são bens privados, particulares art. 98 do Código Civil, contudo, são impenhoráveis por disposição expressa da lei autorizadora de sua instituição. São impenhoráveis por disposição legal. O STF ignora o art. 173, § 1º, II da CR/88. O Supremo simplesmente ignora esse artigo constitucional.

Obs.: A principal questão dos bens da Sociedade de Economia Mista está em que numa Empresa Pública o patrimônio é integralmente público, ou seja todo capital social pertence ao Estado se a hipótese for de Empresa Pública. A lei brasileira diz como a lei francesa também fala que todo capital é pertencente ao Estado, contudo, nenhuma lei fala que esse capital é pertencente a mesma entidade estatal. Ou seja, a lei brasileira, bem como, a lei francesa não exigiu que o capital social fosse integralmente pertencente a uma só pessoa. Isso gera a seguinte possibilidade: - A Empresa Pública tem que ter sempre o seu capital público, agora, pode ocorrer a situação de que a Empresa Pública tenha parte de seu capital pertencente a União e parte pertencente ao Estado. Assim, alguns autores franceses fazem a distinção entre Empresa Pública Unipessoal, quer dizer tem todo seu capital social pertencente a uma única pessoa, e Empresa Pública pluri-pessoal ou multipessoal, ou seja, seu capital é sempre público contudo não pertence a uma única pessoa, pertencendo assim a duas ou mais pessoas. Ex.: Empresa Pública onde tem 60% do capital pertencente a união e 40% ao Estado. Conclusão: Na Empresa Pública o 100% do capital é público, podendo pertencer somente a uma pessoa (unipessoal) ou ma mais de uma pessoa (pluripessoal ou multipessoal) todas públicas.

Na chamada Sociedade de Economia Mista, pode até ser que o Estado no quantitativo das ações seja até minoritário, bastando que ele tenha o maior do capital votante, basta que o estado tenha a maioria do controle acionário. A venda desse controle acionário chama-se privatização, quando o estado alienar esse controle acionário ele converte a Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista em empresa privada, daí o nome privatização. 5º - Objeto: Tem dois objetos possíveis: 1º - Prestação de Serviços Públicos 2º - Exploração direta de atividade econômica As Empresas Públicas sempre terão fins (finalidade) lucrativos. Obs.: De acordo com o objeto da Sociedade de Economia Mista ela terá nomes diferentes: 41

- Se for uma Sociedade de Economia Mista prestadora de serviços públicos, ela vai se chamar Sociedade de Economia Mista prestadora de serviços públicos. - Se for uma Sociedade de Economia Mista exploradora direta de atividade econômica, se chamará de Sociedade de Economia Mista de intervenção no domínio econômico. Obs.: Para ser instituída uma Sociedade de Economia Mista tendo como objeto a exploração direta de atividade econômica é necessário o preenchimento dos requisitos do art. 173 da CR/88, quais sejam (quando necessária aos imperativos de segurança nacional ou relevante interesse coletivo). No atual Estado mínimo, que vivemos atualmente, esses pressupostos não são só de criação como também de manutenção. Isso quer dizer que, se o Estado não tem Sociedade de Economia Mista, ele só pode criar existindo os pressupostos (quando necessária aos imperativos de segurança nacional ou relevante interesse coletivo), se o Estado já tem Empresa Pública, ela só permanecerá se também existir esses pressupostos, caso eles desapareçam o Estado deverá providenciar a privatização. Ex. Vale do Rio doce. Empresa estatal é gênero e contém as espécies (Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista);

6º - Forma: Sociedade Anônima – Por imposição Legal (Lei 6.404/76 art. 231) – Lei das SA. Diz lá, Sociedade de Economia Mista tem que ter a forma de Sociedade Anônima. Existe uma divergência se o art. 231 da Lei 6404/76 é uma norma nacional ou uma norma federal. Primeiro autor a fazer essa distinção foi Oswaldo Aranha Bandeira de Mello. - Norma Nacional: É norma que revela a vontade da federação e é aplicada em todo território nacional. Ex. os códigos, penal, civil, tributário. - Norma Federal: É norma que revela a vontade da união, não é aplicada a todos habitantes do território, ela só será aplicada aos jurisdicionados da união. Ex. Lei 8112/91. Essa norma da S.A. é Nacional ou Federal? Se entender que é norma Nacional, ela se estende aos Estados e Municípios, assim as Sociedade de Economia Mista tanto da União como dos Estados e Municípios terão a forma de S.A. Se entender que ela é uma norma Federal, a obrigatoriedade de as Sociedade de Economia Mista serem S.A. é só da União, não se estendendo aos Estados. Quanto a esta divergência, existem duas correntes: 1ª Corrente: Hely Lopes Meirelles diz que esta norma é uma norma Federal, somente as Sociedade de Economia Mista Federal devem ter a forma de S.A. as demais Sociedade de Economia Mista dos Estados e Municípios tem forma livre. 2ª Corrente: Maria Sylvia Di Pietro diz que essa é uma norma Nacional, portanto aplicada as Sociedade de Economia Mista Federal, Estadual e Municipal, para ela, toda tem a forma de S.A. 7º - Privilégio (leia-se: Prerrogativa) Fiscal: Não tem privilégios fiscais. CR/88 art. 173, § 1º, II. – “...sujeita ao regime jurídico das empresas privadas....” 8º - Privilégio (leia-se: Prerrogativa) Processuais: Não tem privilégios processuais. 42

CR/88 art. 173, § 1º, II. – “...sujeita ao regime jurídico das empresas privadas....” Em respeito ao princípio da igualdade, as Sociedade de Economia Mista não têm privilégios fiscais nem processuais, até porque a Sociedade de Economia Mista não integra o conceito de Fazenda Pública, e a prerrogativa é da fazenda pública, já vimos que Fazenda Pública são as Administração Pública Direta, Autarquias e Fundação Pública de direito Público. Conclusão: Por não integrarem o conceito de fazenda pública, e a prerrogativa ser da fazenda pública e por estarem sujeitas ao regime jurídico próprio e sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, em respeito ao princípio da igualdade, as Sociedade de Economia Mista não possui privilégios processuais nem fiscais (imunidade recíproca). 9º - Justiça Competente: art. 109, I CR/88. O art. 109,I não faz referência em SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA FEDERAL ESTADUAL OU MUNICIPAL, assim a justiça competente para todas elas será a Justiça Estadual Comum. Obs.: Quando houver interesse da União a competência é deslocada para a Justiça Federal por força do interesse da união, a competência se desloca para a Justiça federal por ser a União interessada e não por ser Sociedade de Economia Mista Federal. 10º - Licitação: A Sociedade de Economia Mista está obrigada a licitar? A questão é controvertida na doutrina, ppr que a licitação pode ser prejudicial para a Sociedade de Economia Mista concorrer no mercado, pois pode a licitação ser muito demorada para a contratação de determinados serviços. Podendo perder condição de concorrência. 1ª Corrente: Celso Antonio Bandeira de Mello – O pressuposto de sua posição e a de que sempre houve distinção entre Sociedade de Economia Mista de prestação de serviços públicos e Sociedade de Economia Mista de intervenção no domínio econômico. - Para Celso Antonio Bandeira de Mello, as Sociedade de Economia Mista prestadora de serviços públicos estão sujeitas às regras da Lei 8.666/93. Tem que licitar, salvo as situações que a lei dispensar. - Já, se a Sociedade de Economia Mista for de intervenção no domínio econômico, onde não terá como objeto a prestação de serviços públicos, mais sim o objeto de intervenção no domínio econômico, não estarão sujeitas às regras da lei 8.666/93 mais sim sujeita aos princípios gerais de licitação. Obs.: Se a Sociedade de Economia Mista estiver sujeita as regras de licitação, ela deve licitar sempre pois regra seria a aplicação da lei ao caso concreto. Já se a Sociedade de Economia Mista estiver sujeita aos princípios genéricos de licitação, em regra tem que licitar, salvo se o contrato de licitação prejudicar sua atividade econômica. Conclusão: Para o Celso Antonio, se a Sociedade de Economia Mista tiver como objeto a prestação de serviço público, ela estará sujeita a regra de licitação, ou seja, aplicação da Lei 8.666/93, em outras palavras, ela tem que licitar. Já, se a Sociedade de Economia Mista tiver como objeto a exploração direta de atividade econômica, não estão sujeitas as regras da lei, ela estará sujeita aos princípios gerais da licitação, vale dizer, em regra tem que licitar, estando dispensada no caso do contrato de licitação prejudicar sua atividade econômica, bem como sua condição de concorrência no mercado que disputo. Para Celso Antonio as Empresa Pública licitam para atividade meio mais não licitam para atividade fim. 43

2ª Corrente: Jesser Torres: Para ele não há distinção teórica e prática entre Sociedade de Economia Mista prestadora de serviços públicos e Sociedade de Economia Mista exploradora de atividade econômica, para Jesser Torres não há que se fazer essa distinção, para ele, ambas estão sujeitas aos princípios da licitação, para Jesser Torres, as Sociedade de Economia Mista em seu estatuto especificará os casos de licitação obrigatória, bem como os casos em que estarão dispensadas de licitar. Obs.: art. 173, § 1º, III CR/88 – Segundo o Prof. Guilherme, a EC 19/98 adotou a 2ª posição.

11º - Responsabilidade Civil: Art. 37 § 6º da CR/88. SE FOR SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA PRESTADORA DE SERVIÇOS PÚBLICOS: Incide o art. 37, §6º da CR/88, porque não é pessoa jurídica de direito público, mais é pessoa jurídica de direito privado, prestadora de serviço público. Assim, em regra, responde objetivamente. SE FOR SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA EXPLORADORA DE ATIVIDADE ECONÔMICA: Não incide a aplicação do art. 37, § 6º, respondendo assim, em regra de forma subjetiva. Há exceção a esta regra, por exemplo se ficar configurada a relação de consumo, responderá de forma objetiva por força do Código de Defesa do Consumidor. QUESTÕES POLÊMICAS SOBRE AS SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA 1º Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista estão sujeitas à falência? 2º Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista estão sujeitas a Mandado de Segurança? Vamos analisar a 1º questão: 1º Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista estão sujeitas à falência? Resposta: Até meses atrás essa matéria era regida pelo art. 242 da Lei de S.A. esse artigo já havia sido revogado, contudo a discussão persistia. E o art. 242 dizia o seguinte, que a as Sociedade de Economia Mista não estão sujeitas a falência. Lei 6.404/76. Com base neste artigo, já revogado, no transcurso do tempo fora construído três posições divergentes: 1ª Corrente: José do Santos Carvalho Filho – Dizia que as Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista não estão sujeitas a falência. A lei só falava em Sociedade de Economia Mista, ai o vem o Carvalho e fala que também a Empresa Pública não estão sujeitas a falência. O Carvalho da uma interpretação extensiva ao art. 242 da Lei 6.404/76. Fundamento: Interpretação extensiva do artigo 242 da Lei da S.A. Lei 6.404/76. 2ª Corrente: José Edivaldo Taveres Borba, titular de direito empresarial da PGE do RJ. – Diz ele que Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista estão sujeitas a falência. Fundamento: Não recepção do art. 242 da Lei da S.A. Lei 6.404/76, a luz do art. 173, § 1º, II da CR/88. pois a CR/88 diz que a Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista estarão sujeitas ao mesmo regime jurídico das empresas privadas. 3ª Corrente: Celso Antonio Bandeira de Mello – Como Celso Antonio sempre faz uma distinção entre Sociedade de Economia Mista e Empresa Pública prestadora de serviço público para as prestadoras de atividade econômica. Para Celso Antonio, as Sociedade de 44

Economia Mista prestadora de atividade pública não estão sujeitas à falência, contudo as Sociedade de Economia Mista que exploram atividade econômica, essas sim podem falir. A partir dessa premissa, Celso Antonio construiu três regras? 1ª - Se for Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista que explorem atividade econômica, ou seja de intervenção no domínio econômico, há possibilidade de falência, em respeito ao art. 173, § 1º, sujeitas ao regime jurídico próprio das empresas privadas. 2ª - Se for Sociedade de Economia Mista de prestação de serviços público, como a lei se reporta a ela não pode falir porque a lei diz que não pode falir. Art. 242 da Lei 6.404/76. Se não pode falir, a cobrança de seus débitos será através de penhora até o limite que não compromete a continuidade do serviço público. A lei impede a falência. 3ª - Se for Empresa Pública de prestação de serviços públicos, como a lei não falaria nela, ela pode falir também. Mais os bens destinados aos serviços públicos não serão arrecadados. Celso Antonio diz que a empresa pode falir mais seus bens ficarão a margem da massa falida, ter os bens a margem da massa falida, em termos técnicos quer dizer que seus bens não poderão ser arrecadados. Os bens que estiverem afetados aos serviços públicos não seriam arrecadados, os bens que não estivessem afetados pelo serviço público poderia ser arrecadados. Obs.: Esta discussão existia até o advento da Lei 10.303/2001 essa lei revogou o art. 242, daí a partir de 2001, passou a preponderar a posição do José Edivaldo Tavares Borba, pois a norma que impedia a falência de uma delas (Empresa Pública) quem dizer que ambas, (Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista) podem falir. Até que surgiu a nova Lei de Falência, Lei 11.101/2005, onde seu art. 2º, II diz que esta lei não se aplica a Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista. Com a nova lei de Falência, a posição preponderante agora é a 1ª de José dos Santos Carvalho Filho, de que as Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista não podem falir.

Questão do Mandado de Segurança: 2º Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista estão sujeitas a Mandado de Segurança? Resposta: - Se a Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista exercer atividade pública, cabe mandado de segurança. - Se a Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista exercer atividade econômica, existem 2 correntes: 1ª Corrente: Teoria Clássica – Alfredo Busaid e Seabra Fagundes não cabe mandado de segurança, fundamento art. 5º, LIX da CR/88, segundo esta corrente, não cabe mandado de segurança se a Empresa Pública ou Sociedade de Economia Mista exercer atividade econômica, então, se o objeto desta empresa é a exploração no domínio econômico, não cabe mandado de segurança pois o dispositivo constitucional faz menção somente “à ato de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público”. Segundo eles a exploração de atividade econômica não há exercício de atribuições do poder público. Art. 5º LIX da CR/88 a contrário senso. 45

2ª Corrente: Teoria Moderna - Marcus Juruena Vilela Souto (suplente da banca de administrativo da PGE/RJ) e Carlos Ari Sundfeld – Segundo estes autores, é cabível o mandado de segurança. Fundamento, existe a pratica de ato administrativo, assim, para eles, mesmo quando há exploração de uma atividade econômica, existe uma pratica de ato administrativo, cabendo, por conseguinte, Mandado de Segurança. Obs.: Esta posição foi adotada pelo STJ recentemente num julgado onde um cliente impetrou Mandado de Segurança em face de ato de um gerente do Banco do Brasil. Aqui encerra o estudo da administração pública indireta. Com esse estudo, é suficiente para resolver as questões 4, 5 e 6 das questões de concursos. Questão 06 – 1º - Constituição por decreto. É possível a constituição da uma Sociedade de Economia Mista por decreto, desde de que haja autorização legal art. 37, XX CR/88. O decreto tem que ser precedido de uma lei de iniciativa do próprio poder executivo. 2º - Venda de sorvete: Não é cabível (art. 173 diz que para a criação da Sociedade de Economia Mista é necessário que haja imperativo de segurança nacional ou relevante interesse coletivo. 3º - Na Empresa Pública 100% do capital tem que ser público, já na Sociedade de Economia Mista, a exigência legal é de que a maioria do capital votante tem que ser do Estado. Aqui não existe a garantia de que o Estado tenha a maioria do capital votante, art. 235 da Lei 6.404/76. a colocação de 40% do capital a Sociedade de Economia Mista não garante que ela terá a maioria do capital votante, por que, se a outra parte do capital não for pulverizada, se for de uma única pessoa, a Sociedade de Economia Mista não terá a maioria do capital votante. 4º - A Sociedade de Economia Mista tem empregado público, e o regime funcional das Sociedade de Economia Mista é o Celetista, lei 9.961/2000.

SEGUNDO SETOR É formado pelas entidades delegatárias de serviço público. Serviço Público: Atividade executada direta ou indiretamente pelo Estado por intermédio de entidades políticas ou administrativas (1º Setor) como também de entidade delegatárias (2º setor) para consecução das necessidades sociais. PRINCÍPIOS INFORMATIVOS DO SERVIÇO PÚBLICO 1º Generalidade 2º Continuidade 3º Eficiência 4º Modicidade 5º Cortesia 1º - Generalidade: Significa que a execução do serviço público deve que alcançar o maior número de pessoas, sem discriminação quanto aos seus usuários, salvo situações que permitem desigualdades. 46

2º - Continuidade: Não deve sofrer interrupção. O serviço público não deve sofrer solução de continuidade, solução de continuidade quer dizer interrupção. Ele tem que ser contínuo. 3º - Eficiência: A execução do serviço público deve obter o maior proveito possível (benefício) com o menor dispêndio necessário (custo).(custo x benefício). 4º - Modicidade: A execução dos serviços públicos tem que ser custeados por vales módicos. 5º - Cortesia: Significa que o serviço público deve resultar num bom relacionamento entre o prestador e o usuário. Aula 05

SERVIÇO PÚBLICO - Continuação Classificação dos Serviços Públicos: Critérios de Classificação dos Serviços Públicos: 1º - Quanto ao Destinatário; 2º - Quanto a Essencialidade; 3º - Quanto a Execução. - Serviço Público Coletivo ou uti universi 1º - QUANTO AO DESTINATÁRIO: - Serviço Público Individual ou uti singuli Características individuais do Serviços Públicos COLETIVO OU UTI UNIVERSI 1ª - Seus destinatários são usuários incertos, indeterminados; 2ª - Não é possível a aferição de sua utilização individual do serviço, não é possível aferir aqui a utilização que cada indivíduo da à esse tipo de serviço; 3ª - Não há que falar em direito adquirido ou direito subjetivo a obtenção do serviço. Ex.: Iluminação Pública é um belíssimo exemplo de Serviço Público Coletivo ou uti universi, primeiro que seus destinatários são incertos, indeterminados, não se tem como precisar a utilização individual do serviço, não da pra separar quanto cada individuo utiliza-se da iluminação pública, e por ultimo, não a que se falar em direito subjetivo a utilização desse serviço, mesmo porque sua utilização não pode se dar separadamente, individualizada.

Características individuais do Serviços Públicos INDIVIDUAL OU UTI SINGULI Neste Serviço Público as características são todas invertidas, muda tudo, basta inverter os conceitos anteriores. 1ª - Os destinatários são usuários determinados, a como se precisar quem são as pessoas a quem esses serviços são destinados; 2ª - É possível a aferição de sua utilização individual do serviço, encontram-se mecanismos de quanto cada um utiliza-se dos serviços; 47

3ª - Há que se falar em direito subjetivo à aquisição e obtenção do serviço, desde que atendidas as condições técnicas pra tanto; Ex.: Energia Elétrica: Seu destinatário é um usuário determinado? É É possível sua utilização individual? Sim,

pode-se

precisar

o

Kwat/hora pelo utilização

Existe o direito subjetivo ao serviço? Sim, desde que exista as condições técnicas.

QUESTÃO POLÊMICA SOBRE SERVIÇOS PÚBLICOS A grande questão polêmica sobre essa questão é se serviços públicos vão ser custeados por impostos, taxas ou preços públicos (chamado também de tarifa). A questão é se esses Serviços Públicos vão ser custeados por impostos, tendo como espécie a taxa ou se o seu custeio se dará pelo chamado preço público (denominado de tarifa).

Daí a famosa questão sobre a taxa de iluminação pública. Qual a forma de custeio dos Serviços Públicos? - Se for Serviço Público Coletivo a questão é pacífica em definir que sua forma de custeio será sempre, EXCLUSIVAMENTE por IMPOSTO. Fundamento (art. 145 § 2º CR/88). Daí o STF ter julgado inconstitucional a taxa de iluminação pública, porque iluminação pública é um serviço de uso coletivo e o seu custeio não estava se dando via seu tributo (imposto) estava se dando tributo (taxa), portanto isso violava o art. 145, § 2º da CR/88. - Se a hipótese for de Serviço Público Individual existem duas possibilidades: - Uma seria por taxa, - Outra seria por tarifa. Obs.: No direito tributário existe diferença entre taxa e tarifa, porque taxa é espécie de tributo e tarifa é espécie de preço público, que é outra fonte de custeio não tributária. O critério utilizado hoje pelo STF em distinguir a TAXA da TARIFA é o critério de utilização ou não do Serviço Público. Se está o Estado obrigado a prestar o serviço ou não. TAXA O custeio do Serviço Público se dará através da taxa sempre que o Estado estiver obrigado a prestação do Serviço Público. Todos aqueles serviços individuais que o estado está obrigado a prestar o serviço pelas normas administrativas em vigor, o custeio se dará via taxa. Pode-se aqui acrescentar dois detalhes que podem fazer a diferença. Foi dito assim: 1º - Taxa se da sempre no caso do serviço publico individual cuja prestação é obrigatória por parte do Estado. Pode-se acrescentar dois detalhes: 2º - Não é necessária a utilização individual do serviço, ou seja, não precisa que o serviço público seja utilizado; 3º - Basta que o serviço esteja à disposição do usuário, ou seja, ainda que o Serviço Público não seja utilizado, desde que o Serviço Público esteja a disposição do usuário à taxa pode ser cobrado. Conclusão: A TAXA tem três grandes características sempre: 1º - É cobrada sempre no serviço público individual cuja prestação é obrigatória por parte do Estado;

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2º - Não é necessária a utilização individual efetiva do serviço; 3º - Basta que o serviço esteja a disposição do usuário. Assim, se encontrarmos um serviço publico individual que a prestação efetiva pelo particular é dispensada e que o serviço esteja a disposição do usuário, a forma de custeio deste serviço será através de taxa. Ex.: água e coleta de lixo.

O STF entende que água e coleta de lixo são hipóteses de serviços públicos individuais que o Estado está obrigado a prestar, não é necessário a efetiva utilização dos serviços, bastando para tanto que o serviço esteja disponível para o usuário. O custeio deste serviço será através de TAXA. Obs.: Existem duas questões que podem ser colocadas aqui, ainda que não pertencentes ao direito Administrativo e sim ao direito do consumidor, são as seguintes: 1º - Se o serviço público se quer está disponibilizado essa cobrança passa a ser ilegal. Ex.: naqueles bairros onde sequer existe disponibilidade do serviço de água não pode haver cobrança, se não há coleta de lixo, não pode haver cobrança, e se houver a cobrança é ilegal. Ou seja, dispensa a utilização efetiva do serviço, contudo é necessário que o serviço esteja pelo menos disponível, se há cobrança sem que o serviço esteja disponível essa cobrança passa a ser ilegal. Então para do direito do consumidor, qualquer cobrança do serviço sem que o mesmo esteja disponível essa cobrança passa a ser ilegal. 2º - É admitida na hipótese de taxa a cobrança de taxa mínima, que vai ser cobrado através de taxa mínima, por haver disponibilidade da utilização do serviço, pode haver a cobrança por estimativa dessa disponibilidade através de taxa mínima. Conclusão: Para efeito do direito consumerista, primeiro, se houver cobrança do serviço sem que este esteja disponível essa cobrança é ilegal. Segundo, por não ser necessário a efetivação da utilização do serviço, pode haver cobrança de taxa mínima, porque o preço do serviço estimado garante a disponibilidade da utilização do serviço. No caso da Tarifa a situação é completamente oposta, basta que se inverta tudo. TARIFA Características da Tarifa: 1º - A prestação do Serviço Público, segundo normas administrativas em vigor é facultativa por parte do Estado; Ou seja, o Estado, quando o caso é de tarifa não está, a priori, obrigado a prestar o serviço, é uma faculdade que tem o Estado, então a prestação do Serviço Público por parte do Estado não é obrigatória. 2º - Se o caso é de tarifa, é imprescindível a utilização efetiva do serviço, aqui a utilização do serviço público tem que ser efetiva, não bastando que o Serviço Público esta disponibilizado. 3º - Não é suficiente a disponibilidade de utilização do serviço público. Conclusão: Se a hipótese é de tarifa temos as seguintes características: 1º - A prestação do serviço público segundo normas administrativas em vigor não é obrigatória; 2º - É indispensável a utilização efetiva do serviço; 3º - Não é suficiente que o serviço público esteja meramente disponibilizado ao usuário. Ex.: esgoto, transporte, pedágio.

São dois serviços públicos que a prestação não é obrigatória por parte do Estado, 49

para a cobrança é indispensável a utilização dos mesmos, não bastando a disponibilidade do serviço para ensejo a cobrança. Neste caso, só pode haver cobrança no caso de efetiva utilização do serviço e não pode haver cobrança de taxa mínima ou tarifa mínima. Assim, o STJ declarou ilegal qualquer cobrança feita por companhia de telefones celulares de tarifa mínima, justamente por isso, porque a hipótese não é de taxa. Se o caso fosse de taxa, bastaria que o Serviço Público estivesse disponível e portanto, poderia haver cobrança de um valor mínimo. Como o caso é de tarifa, não se pode cobrar aquilo que não seria utilizado. Daí o fato de o STJ entender que as tarifas de telefones celulares não podem ser cobradas. Como é tarifa não pode haver cobrança mínima. As hipóteses da defesa do consumidor se invertem. Obs.: A prestação do serviço de telefone fixo é obrigatória, por isso, segundo normas administrativas em vigor pode haver a cobrança de taxa mínima, já a prestação de serviços de telefonia celular não é obrigatória, por essa razão não pode haver o pagamento da tarifa mínima. A forma de Custei do Serviço Público é muito importante.

Em síntese: Se a hipótese for de Serviço Público coletivo a forma de custeio será sempre através de imposto, se for de Serviço Público individual poderá ser através de taxa ou tarifa. Na TAXA a hipótese de prestação do Serviço Público pelo Estado é obrigatória, basta a disponibilização do serviço não precisando de sua utilização efetiva. Ex. água e lixo. No caso da TARIFA, o contrário, a prestação do Serviço Público pelo Estado é facultativa, não basta a diponibiliziação do Serviço Público é necessário seu uso efetivo ex. esgoto. Se a hipótese é de TAXA a cobrança da taxa sem que haja a disponibilização do serviço essa cobrança é ilegal, e pode haver taxa mínima. Se a hipótese e de TARIFA, a cobrança sem a utilização efetiva do serviço é ilegal e não pode haver tarifa mínima. 2º - QUANTO A ESSENCIALIDADE: - Sentido Estrito ou Pró-Coletividade Serviço Público em - Serviço Público de Utilidade Pública ou Pró-Cidadão - Serviço Público em Sentido Estrito (ou Pró-Coletividade): É o serviço público necessário para a coletividade, está ligado a subsistência da coletividade. Ex.: Transporte. Assim, serviço Público pró-coletividade é todo o serviço público ligado a subsistência da coletividade. - Serviço Público de utilidade Pública (ou Pró-Cidação): É um serviço conveniente para o cidadão. É conveniente para o cidadão porque não é ligado à subsistência da coletividade, é adstrito ao conforto do cidadão. Ex.: Estacionamento Rotativo. Com este estudo, resolve-se o caso concreto nº 8. Questão 8 – A empresa Macerata, concessionária de gás, diante do significado inadimplemento de tarifas por parte de seus usuários, decide cortar o fornecimento dos serviços aos

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inadimplentes, após notificação concedendo o prazo de dez dias para o pagamento. É lícito o procedimento da companhia? (PGE XII Concurso/2000).

A questão aqui é a seguinte, É possível a interrupção do serviço público essencial por falta de pagamento pelo usuário? Ex. Gás? Existem duas correntes doutrinárias quanto a possibilidade de corte de serviço público essencial. Serviço Público essencial é porque os autores de defesa do consumidor assim o chamam, quando falarmos em serviço público essencial estamos falando em serviço público em sentido estrito. Serviço público essencial = serviço público em sentido estrito ou pró-coletividade 1º Corrente: Marcos Juruena Vilela Souto: Para ele, é admissível a interrupção do serviço público essencial por inadimplemento do usuário. Fundamento: Lei 8.987/95, art. 6º, § 3º, II. Para ele, a interrupção do serviço público essencial pode ocorrer, desde que, haja interesse da coletividade e notificação extrajudicial. 2º Corrente: Plínio Martins: Para ele, a interrupção seria inválida, mesmo que o usuário seja inadimplente. Fundamento: CDC - Lei 8.078/90, art. 22 “... quando essenciais contínuo) Segundo ele quando o serviço essencial não é cabível a interrupção. Obs.: Esta é a melhor posição a ser defendida num concurso público, desde que esse concurso não seja para área da fazenda pública como (PGE, AGU). Pode-se acrescentar ao fundamento do prof. Plínio Martins mais três fundamentos constitucionais: 1º - art. 5º, LIV CR/88 – Princípio do devido processo legal. O corte do serviço essencial por não pagamento de uma conta viola o devido processo legal, porque se você tem um conta que não foi paga, e tem em mãos um título executivo, o devido processo legal chama-se execução, se não for título executivo, o devido processo legal chama-se monitória. Assim, interromper a prestação de um Serviço Público essencial por inadimplemento do usuário, violaria o devido processo lega. Não é devido processo legal o corte no fornecimento. Existe violação do devido processo legal por que o devido processo legal seria execução ou monitória, e também porque o preço do serviço está embutido o risco.

2º - art. 5, XXXV CR/88 – Princípio da inafastabilidade do controle judicial. Quando do estudo dos atos administrativos, vai se estudado que os atos administrativos são, em regra, auto-executórios, contudo existem atos administrativos que não são auto-executório, é o que o Prof. Diogo de Figueiredo chama de Atos heteroexecutórios, ou seja, precisam de um provimento judicial. Ex. execução de multa de trânsito, desapropriação. Aqui existe outro exemplo, há uma taxa ou tarifa, e se o usuário não paga, o Estado tem que utilizar da via judicial para receber e não interromper o serviço, estaria o Estado, praticando justiça com as próprias mãos. Ou seja, estaria o Estado deixando de utilizar da via judicial para cobrar o tributo e de forma transversa penalizar o usuário com a interrupção do serviço.

3º - Princípio da Vedação do Retrocesso (Princípio mais moderno do Direito Constitucional) Este princípio e nasceu no Tribunal Constitucional Alemão num acórdão de 2003. Se numa prova o examinador quiser derrubar os candidatos ele pergunta, qual o princípio mais moderno no Direito Constitucional? Princípio da Vedação do Retrocesso. O que é a vedação do retrocesso: Tem-se uma norma constitucional de eficácia limitada (não auto aplicável) e programática, esta norma não está atribuindo direto à51

ninguém, é uma norma genérica esta norma está regulamentada por uma norma legal. Essa norma legal atribui direito as pessoas. Vedar o retrocesso significa impedi que essa norma legal seja revogada por uma outra norma legal que esta norma legal não pode ser revogada por uma outra norma legal sem ao menos política substitutiva. Política Substitutiva quer dizer que não se está engessando a norma, a norma pode ser revogada, o que se esta impedindo é que ela seja revogada por outra que não tenha ao menos o direito igual a anterior ou de superior estatura. Conclusão: Vedar retrocesso é isso, é impedir que uma norma legal que regulamenta uma norma constitucional que é de eficácia limitada meramente programática, que atribui direitos a terceiros, seja revogada por outra, sem ao menos política substitutiva, sem ao menos que essa outra prescreva direito de igual ou superior estatura, se isso acontecer, a grave retrocesso, que é vedado. Fundamento art. 5, XXXII CR/88. Ex.: Normas cont eficácia limitada meramente programática (art. 5, XXXII). NCEL-P (art. 5º XXXII)

Norma Legal Lei 8.078/90, art. 22

X

Norma Legal Lei 8.987/95, art. 6º, § 3º, II

Assim, se a CR/88 tem um programa constitucional regulamentado por uma norma legal que garante a continuidade na prestação do Serviço Público, e depois vem uma norma legal admitindo a interrupção do serviço público, se aplicarmos essa nova norma que admite a interrupção do serviço é flagrante o retrocesso, assim, neste exemplo, aplica-se a vedação do retrocesso deixando de aplicar a lei 8.987/95. Conclusão: A única interpretação que o inciso II do § 3º do art 6º da Lei 8.987/95 é que esse inciso só se aplica a prestação de Serviço Público não essencial. Se ele for aplicado a serviço público essencial, ou seja a Serviço Público em sentido estrito é o caso de manifesto retrocesso que é vedado por princípio constitucional. Ou seja, esse corte só poderá ser autorizado no caso de Serviço Público não essencial, sob pena de estar havendo o retrocesso, o que é vedado. Esse princípio mata a questão, a única defesa da fazenda neste caso é dizer que o princípio da vedação do retrocesso não é princípio constitucional no Brasil. Se partir para o princípio de que é Princípio no Brasil, ai não a defesa. Obs.: Esse princípio é um princípio novo lavrado em um acórdão de 2003 do tribunal alemão.

O STF terá oportunidade de apreciar esse princípio sobre a questão da união estável, sobre a matéria sucessória, se os sucessores no caso de união estável e o mesmo que o dos casados ou não. Obs.: O STJ tem dois acórdãos um da 5ª e outro da 6ª turma onde só admite o corte no caso de autorização judicial, deixa de ser uma questão do retrocesso e passa a ser uma questão de ponderação judicial. O STJ entende que a concessionária pra proceder o corte ela tem que pedir autorização judicial. 52

Somente quem fala sobre o princípio da Vedação do Retrocesso são: Luiz Roberto Barroso no seu livro Efetividade das Normas constitucionais da 6ª edição pra frente e Ana Paula Barcelos em seu livro sobre a Dignidade da Pessoa Humana. Obs.: O direito constitucional moderno tem três grandes princípios: 1º - Vedação do Retrocesso; 2º - Mínimo existencial; 3º - Reserva do Possível. Os princípios do mínimo existencial e reserva do possível são hipóteses de aplicação diante de conflito de direitos fundamentais envolvendo a prestação positiva do Estado, ou seja se o Estado tem que prestar alguma coisa, tem se que fazer um balanço do mínimo existencial da pessoa e a reserva do Estado. 2º - QUANTO A EXECUÇÃO:

Serviço Público

Próprio: Só admite a execução direta. Execução por entidades políticas, em outras palavras, só admite a execução do Serviço Público pela administração publica direta. -Impróprio: Cabe a Administração Pública Indireta (entidade administrativa) e entidade delegatárias (segundo setor).

Delegação do Serviço Público presume-se que o Serviço Público seja impróprio, pois se o serviço público foi próprio não há que se falar em delegação. DELEGAÇÃO DOS SERVIÇOS PÚBLICOS Modalidades Existentes de Possíveis Delegações 1º - Concessão 2º - Permissão 3º - Autorização (existe divergência sobre a existência ou não de autorização de serviços públicos). Existe autorização de serviço Público? 1º Corrente: Hely Lopes Meirelles – Existe a autorização de Serviço Público. Fundamento: art. 21, XI e XII da CR/88. Obs.: art. 21, XI é um dos dois únicos art. da CR/88 que fala sobre as Agências Reguladoras. Fazer remissão no art. 21, XI para o art. 177, §2º, III da CR/88. Ex.: Taxistas do RJ. No RJ tem taxistas Permissionários e Autorizatários (diaristas) 2º Corrente: José dos Santos Carvalho Filho – Não existe a autorização de Serviço Público. Fundamento: art. 25, § 2º, art. 30, V e 175 caput. Obs.: O art. 25, §2º tem outra grande importância, ou seja a possibilidade de edição de medidas provisórias pelos estados e municípios. Assim, por ser matéria constitucional, o STF admite a possibilidade de edição de Medidas Provisórias desde que haja disposição expressa e simétrica na constituição do Estado, e no município, na Lei orgânica. 53

CONCESSÃO Conceito: Contrato Administrativo pelo qual a Administração Pública Direta (concedente) transmite a prestação indireta do Serviço Público precedida ou não da execução de obra pública mediante licitação, sob seu planejamento e controle a consórcio de empresas ou pessoa jurídica (concessionário) que demonstre possuir condições técnicas para tanto, por prazo certo, remunerado por tarifas pagas pelos usuários. Natureza Jurídica: Contrato Administrativo Típico ou Nominado Típico ou Nominado = contrato Administrativo de obra, serviço, fornecimento (compra) concessão. Classificação Moderna de Concessão: - SIMPLES: Contém um único objeto – Prestação de Serviço Publico - Comum

Lei 8.987/95

- PRECEDIDA DA EXECUÇÃO DE OBRA PÚBLICA: Existem dois objetos: - Prestação de Serviço Público - Execução de Obra Pública Ex.: Via Lagos - PATROCINADA

Concessão:

Lei 11.079/04 PPP Parcerias Público Privada.

- Especial - ADMINISTRATIVA

Características Próprias da Concessão COMUM: 1º - Há uma assunção integral dos riscos e ganhos pelo concessionário. Ou seja, o concessionário assume integralmente todos os riscos e todos os ganhos, aqui tudo o que houver de lucro ou que houver de despesas corre por conta exclusiva do concessionário; 2º - O concessionário será remunerado exclusivamente por tarifas pagas pelos usuários, salvo exceções legais. Ex.: Publicidade. 3º - Aplica-se a lei de concessões e permissões - Lei 8.987/95. Características Próprias da Concessão ESPECIAL: 1º - Há uma distribuição dos riscos e dos ganhos entre concedente (parceiro público) e o concessionário (parceiro privado). 2º - O concessionário não é somente remunerado por tarifa, vai haver tarifa e também a contra-prestação pecuniária do parceiro publico em favor do parceiro privado. 3º - Aplica-se a lei de Parceria Público Privada – PPP Lei 11.079/04 CONCESSÃO COMUM: - CONCESSÃO SIMPLES: Tem um único objeto. Prestação de Serviços Públicos. Ex.: Linha Amarela. - CONCESSÃO PRECEDIDA DE OBRA PÚBLICA: Tem dois objetos: - Prestação de serviços Públicos;

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- Execução de obra pública. Ex.: Via Lagos Obs.: Já foi questão de prova oral a seguinte pergunta: Qual a diferença entre contrato de concessão de serviço público precedido da execução de obra pública, para um contrato de obra pública sucedido por um contrato de concessão simples?

Ou seja, qual a diferença do Estado do RJ como fez com a Via Lagos, ou seja, prestação de serviço público precedido de obra pública, para a prestação de obra pública e posterior concessão de serviço público? Resposta: Na primeira hipótese (temos um único contrato de concessão de serviço público precedido de execução de obra pública) quem custeia a obra é o usuário, tanto é que na Via Lagos a primeira obra feita foi o pedágio depois o resto, quem custeou a obra foi o usuário. Assim, num contrato de concessão de serviço público precedido de obra pública, quem custeia os serviços são os usuários. Já na segunda hipótese, temos dois contratos (um contrato de obra pública sucedido por um contrato de concessão simples) quem custeia a obra é o contratante, ou seja, o Estado vai pagar a obra e depois transferir o uso para um particular. Ex.: Linha Amarela (administradora da Linha Amarela é a LANSA). CONCESSÃO ESPECIAL: - PATROCINADA: A Administração Pública não é destinatária (usuária) direta nem indireta do serviço. Lei 11.079/04 art. 2º, §1º - ADMINISTRATIVA: a Administração Pública é destinatária (usuária) direta ou indireta do serviço. Lei 11.079/04 art. 2º, §2º Estudar Lei 11.079/2004 – PPP Especificamente os artigos: - Art. 2º caput – Contrato administrativo de concessão (patrocinada ou administrativa) - Art. 2º, §3º - (concessão comum = Lei 8.987/95, Concessão e Permissão) - Art. 5º, III, IX inciso III–Repartição dos riscos e inciso IX– compartilhamento dos lucros. - Art. 11, III – Emprego dos meios privados para solução de disputas (arbitragem – Lei 9.307/96). Esse artigo acaba com a discussão doutrinária a respeito da possibilidade ou não do uso da arbitragem pela Administração Pública. PERMISSÃO Conceito: Ato administrativo ou Contrato Administrativo pelo qual à Administração Pública Direta (Permitente) transmite a prestação indireta do serviço público mediante licitação sob seu planejamento e controle, a pessoa jurídica ou pessoa física (Permissionário), que demonstre possuir condições técnicas para tanto, com prazo certo, remunerada por tarifas pagas pelos usuários, aplicando-se-lhe supletivamente as normas de concessão do Serviço Público. Obs.: Existe uma divergência doutrinária quanto a Natureza Jurídica da Permissão de Serviços Públicos. A permissão na Administração Pública sempre teve natureza jurídica de ato administrativo, contudo existe entendimento que a lei 8.987/95 concedeu a permissão de serviços Públicos a Natureza Jurídica de Contrato Administrativo. Importante destacar que a única controvérsia é quanto a permissão de serviços públicos, pois as demais permissões tem sempre a Natureza Jurídica de ato administrativo. 55

Aula 06 –

PERMISSÃO (CONTINUAÇÃO)

Natureza Jurídica: Questão controvertida na doutrina (duas correntes) 1º Corrente: Autor: Hely Lopes Meirelles e José Cretela Júnior Posição: Permissão de serviço público é sempre ato administrativo. Segundo o Prof. Hely Lopes Meirelles e José Cretela Júnior as permissões inclusive as de serviços públicos continuam sendo ato administrativo. Quando se diz ato administrativo, leia-se Contrato Administrativo Unilateral. Fundamento: Art. 120 da Lei 9.472/97 – Lei posterior a lei de concessões e permissões. Lei 9.472/97, art. 120 “A permissão será formalizada mediante assinatura de termo, que indicará:” Para essa corrente doutrinária, a assinatura de termo só pode ser ato administrativo. 2º Corrente: Autor: Maria Z. Sylvia Di Pietro e Raul Armando Mendes Posição: Por força da Lei 8.987/95 a permissão de serviço público passou a ser contrato administrativo (contrato administrativo, leia-se ato bilateral). Fundamento: Art. 40 da Lei 8.987/95 – “ A permissão de serviço público será formalizada mediante contrato de adesão.” Assim, a lei 8.987/95 por força desta lei a permissão de serviço público é contrato administrativo. Obs.: A jurisprudência é tranqüila em entender que permissão de serviço público tem Natureza Jurídica de contrato administrativo e não de ato. Destarte, STF, STJ e TJ/RJ – Permissão de serviço público tem Natureza Jurídica de contrato administrativo. Conclusão: Assim, podemos dizer que em regra na Administração Pública temos 5 (cinco) espécies de contrato administrativo: 1º Obra; 2º Serviço; 3º Fornecimento; 4º Concessão; 5º Permissão. Assim, superada a questão se Permissão é ato ou contrato administrativo. CLASSIFICAÇÃO DAS PERMISSÕES: Existem apenas duas espécies, permissão simples e condicionada. 56

- PERMISSÃO SIMPLES: Tem sempre as 3 (três) características próprias da permissão (unilateralidade, precariedade e discricionariedade). Unilateral: Significa que o consenso decorre da adesão pelo permissionário à vontade manifestada pelo permitente. Precariedade: A permissão pode ser extinta a qualquer tempo, sem ter que falar em direito do permissionário a uma indenização. A permissão pode ser extinta à qualquer momento sem que possa ser invocada direito à indenização. Discricionariedade: A discricionariedade está ligado ao serviço que vai ser permitido não tem a ver com a pessoa do permissionário, até porque, tem que haver licitação. Assim, discricionariedade não significa que há discricionariedade na escolha do permissionário, até porque este será submetido a processo licitatório, a discricionariedade é quanto ao serviço a ser permitido. - PERMISSÃO CONDICIONADA: Sua grande característica é auto-limitação pelo próprio permitente, ou seja, os poderes do permitente são por ele mesmo limitado. Por esta razão, podemos colocar que sua grande característica é a existência de uma auto-limitação instituída pelo próprio permitente, especialmente quanto à prazo e indenização. Ou seja, o permitente pode não estabelecer prazo, e não estabelecendo prazo não daria ensejo a nenhuma indenização. Ele pode celebrar contrato que ele próprio se autolimite estipulando prazo e uma vez não rescindindo o contrato ante do vencimento do prazo pode dar ensejo a indenização. Neste caso ele auto se limita, estabelecendo prazo e indenização. Ele estabelece prazo e estabelece a indenização caso limitação desse prazo. Obs.: A permissão Simples é completamente contrario, pois é precária, podendo ser rescindida a qualquer tempo pelo pemissionário sem que haja indenização. Importante perceber que essa auto-limitação é uma exceção ao caráter precário da permissão, a permissão é em princípio precária, pode ser rescindida a qualquer tempo sem ensejar indenização, contudo, a exceção é a permissão condicionada que não tem precariedade e sim auto-limitação, se for extinta antes do prazo cabe indenização. QUAIS AS DIFERENÇAS ENTRE CONCESSÃO E PERMISSÃO? Obs.: A principal diferença não será exposta abaixo pois já foi estudada anteriormente, qual seja, se a Natureza Jurídica da permissão seria de contrato ou de ato, afastada essa diferença, temos mais três. Diferenças: 1º - Quanto ao vulto econômico: - Concessão: É própria para delegações de grande vulto econômico. Sempre que a delegação de serviços públicos envolverem grande vulto econômico, a hipótese será de concessão. Por motivos óbvios, foi estudado que a concessão tem maior estabilidade, ora, se a concessão envolve maior estabilidade, isso quer dizer que a concessão tem maior vulto econômico. Então, na concessão, por ela conferir maior estabilidade aos delegatários, ela é própria para delegação de serviços públicos de grande vulto econômico. Ex.: Táxi aéreo. Por ser de grande vulto econômico e conferir maior estabilidade aos delegatários. 57

- Permissão: É própria para aplicação de pequeno vulto econômico, por ser precária, não tem tanta estabilidade como a concessão, por envolver pequeno volto econômico. Ex.: Táxi rodoviário. Precário, menor vulto econômico porque estabelece menor estabilidade ao permissionário.

2º - Quanto ao delegatário do Serviço: - Concessão: Esta modalidade de delegação só pode ser feita a empresas ou consórcio de empresas. Assim, o delegatário na concessão só pode ser consorcio empresas ou pessoas jurídicas. - Permissão: O delegatário da Permissão só pode ser pessoa jurídica ou pessoa física. Obs.: Nesta diferença, pode ser observado que pessoa física jamais pode ser concessionário, pois a concessão é para consorcio de empresas ou pessoa jurídica. A pessoa física pode ser sócio de empresa concessionária, mais nunca concessionária direta. Ou seja, pessoa física concessionária, nunca. 3º - Quanto a Encampação: Encampação é uma forma anômala de extinção de contratos administrativos. Ou seja, os contratos administrativos tem extinção normal e extinção anormal. Dentre as formas anormais tem a encampação. Assim a encampação é uma forma anômala de extinção do contrato administrativo por interesse público superveniente. - Concessão: A encampação na concessão, gera indenização prévia, ou seja, a indenização é paga antes que a encampação seja consumada. Art. 37 da Lei 8.987/95. - Permissão: Se houver encampação na permissão, a indenização é recebida após a encampação. Art. 78, § 2º da Lei 8.666/93. Assim, encampação na permissão, a indenização só vai ocorrer após o termino da encampação, ou seja, primeiro é consumada a encampação para, só posterior ser indenizado o permissionário. 4º Quanto a Permissão ser Ato administrativo ou Contrato Administrativo: Assim, para aqueles que entendem que a permissão é contrato administrativo existiriam 4 diferenças entre concessão e permissão, já para os que entendem que permissão é ato administrativo, as diferenças entre permissão e concessão seriam somente às três acima descritas. Com essas distinções encerra o estudo do segundo setor. Com esse estudo resolvem-se as questões 07 e 08 da folha de exercício nº 01.

3º SETOR COOPERAÇÃO: Significa que a iniciativa para instituição dela foi do Estado. Ex.: Serviços Sociais Autônomos (Sistema “S”).

Entidades Intermédias: COLABORAÇÃO: Significa que a iniciativa para instituição dela se da na sociedade. Ex.: Organizações Sociais (Sistema “OS”).

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Obs.: Foi dito que elas são criadas na sociedade, seria interessante colocarmos uma primeira nota: 1º - Elas são criadas na sociedade e são qualificadas pelo Ministério respectivo, ou seja, a sociedade civil cria essas pessoas jurídicas, mais elas só passam a integrar o terceiro setor no momento em que elas são qualificadas pelo Ministério respectivo. Ex.: Fundação Roquete Pinto A Fundação Roque Pinto é uma fundação privada e foi qualificada pelo MEC – Ministério da Educação e Cultura, como organização social em matéria de cultura, então, qualificada pelo MEC sobre a matéria de cultura passou a ter o título de organização Social. Disto, resulta o seguinte, a entidade intermédia de colaboração é instituída na sociedade mais integra a Administração Pública por que há uma qualificação, essa qualificação é feita pelo Ministério da área respectiva. Assim a Fundação Roquete Pinto é qualificada pelo MEC que permite a exploração da TVE. TV educativa. No Brasil, televisão é serviço público. 2º - Essa qualificação se dará por instrumento próprio, chamado ACORDO DE PROGRAMA; O acordo de programa são situações em que o Estado estabelece metas de desempenho para serem alcançadas. 3º - Qual a importância desse acordo de programa que qualifica essas organizações como organizações sociais? A partir do momento que elas forem qualificadas por esse acordo de programa elas passam a ser destinatárias de certos recursos humanos e recursos financeiros. A importância desse acordo de programa que qualifica essas instituições em Organizações Sociais é que a partir do momento que elas são qualificadas elas passam a ser destinatárias de recursos humanos (leia-se pessoal) e recursos financeiros (leia-se dinheiro). Conclusão: As Organizações Sociais integram o terceiro setor da Administração Pública mesmo sendo instituídas na sociedade porque ela é qualificada pelo Ministério respectivo, essa qualificação se dá por termo técnico denominado acordo de programa, essa qualificação por acordo de programa tem uma finalidade, que é fazer com que essa organização social seja destinatário de recursos financeiros (leia-se dinheiro) e recursos humanos (leia-se pessoal).

SERVIÇO SOCIAL AUTÔNOMO SISTEMA “S” Conceito: Entidade de cooperação instituída para prestação de ensino ou assistência técnica a grupos sociais ou categorias profissionais. Ex. SENAI, SESI, SESC, etc. Natureza Jurídica: Pessoa Jurídica de direito privado adquirida quando se arquiva os seus atos constitutivos no registro civil de pessoas jurídicas. Arquivamento dado pelo Estado. Exemplos existentes hoje no Brasil:

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1º - SENAI - Decreto Lei 4.048/42 2º - SENAC – Decreto Lei 8.621/46 3º - SESI – Decreto Lei 9.403/46 4º - SESC – Decreto Lei 9.853/46 5º - SEBRAE – Lei 8.029/90 6º - SENAR – Lei 8.315/91 7º - SENAT – Lei 8.106/93

Há uma tendência de criação de novos serviços, porque há uma política de cooperação no Governo Federal que pode ser que crie novos serviços sociais autônomos. De forma diferente, existem também entidade de colaboração, também denominada de organização sociais. ORGANIZAÇÕES SOCIAIS SISTEMA “OS” Conceito: Entidade de colaboração instituída para o desempenho de atividades privadas de interesse público. Natureza Jurídica: Pessoa Jurídica de direito privado adquirida quando se arquiva os seus atos constitutivos no registro civil de pessoas jurídicas. A diferença aqui é que quem vai arquivar não é o Estado e sim o particular, o particular arquiva e o Estado depois qualifica. Exemplos existentes hoje no Brasil: ACERP – Fundação Roquete Pinto

Lei 9.637/98

ABTlus – Associação Brasileira de LUSINCONTRON Qualificada pelo Ministério de Minas e Energia como matéria ecológica

A GRANDE CONTROVÉRSIA SOBRE O TERCEIRO SETOR É A QUESTÃO SOBRE LICITAÇÃO DA ORGANIZAÇÕES SOCIAIS E SERVIÇO SOCIAL AUTONOMO.

Existe ou não a obrigatoriedade de licitação pelos serviços sociais autônomos e pelas organizações sociais? SERVIÇOS SOCIAIS AUTÔNOMOS Sobre os Serviços Sociais Autônomos vamos colocar logo de plano o seguinte, os serviços sociais autônomos, eles sofrem um controle mais não sofrem outro, no direito administrativo e na administração pública há dois grandes tipos de controle, o controle hierárquico e o controle funcional então para o direito administrativo como um todo, no direito administrativo sempre serão vistos um dos dois controles. Ou existe na administração pública o controle hierárquico ou existe na administração pública o controle funcional. 60

Pode-se perceber que o Serviço Social Autônomo não sofre por parte da União o controle hierárquico mais sofre o controle funcional. Existe um controle de eficiência. Então, não existe um controle hierárquico mais existe um controle funcional, até porque, a Administração Pública destina recursos a este Serviço Social Autônomo, passando ele a sofrer controle funcional, inclusive quanto a destinação e aplicação destes recursos. Conclusão: Serviço Social Autônomo não sofre controle hierárquico porque não existe hierarquia entre a União e Serviço Social Autônomo, mais sofre controle funcional, existe controle de eficiência sobre o Serviço Social Autônomo. É a partir dessa conclusão, dessa controvérsia que se levanta a seguinte questão. Serviço Social Autônomo que não são controlados hierarquicamente pela União mais são controlados funcionalmente por ela, deve, pela existência de controle funcional licitar ou não? Disto surgiu a controvérsia, tem doutrinadores que entendem que deve haver licitação e tem doutrinadores em sentido contrário, ou seja, os Serviço Social Autônomo não tem que licitar. Lei 8.666/93, art. 1º § único “Subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedade de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios” A questão aqui é o seguinte o Serviço Social Autônomo que não sofrem controle hierárquico mais sofrem controle funcional, são controlados direta ou indiretamente pela União? A pergunta aqui é que controle é esse, é controle hierárquico, controle funcional ou os dois? Sobre essa questão quanto a obrigatoriedade da licitação foram desenvolvidas duas posições doutrinárias. 1º Corrente: Autor: José dos Santos Carvalho Filho (posição a ser defendida em concurso para o Ministério Público do Estado). Posição: Serviço Social Autônomo tem que licitar. Fundamentos: Ele interpreta o termo “controlada direta ou indiretamente” como qualquer tipo de controle, hierárquico ou funcional. Assim, para ele o Serviço Social Autônomo estando ou não sujeito ao controle hierárquico ele tem que licitar, pois mesmo não estando sujeito ao controle hierárquico está sujeito ao controle funcional, assim, há o controle da União Federal. Diz o Carvalho, entidade controlada direta ou indiretamente pela união significa controle sobre qualquer entidade não só ao controle hierárquico mas também ao controle funcional. Assim, se o serviço social autônomo não sofre o controle hierárquico mais sofre o controle funcional isso quer dizer que ele deve licitar. 2º Corrente: Autores: Maria Zenela Sylvia Di Pietro Posição: Serviço Social Autônomo não devem licitar. Fundamentos: Entidades controladas direta ou indiretamente pela União, significam entidade que sofrem controle hierárquico somente e os Serviço Social Autônomo não61

sofrem controle hierárquico, sofrem apenas controle funcional. Então, por não sofrerem controle hierárquico não estão sujeiras ao dever de licitar. Obs.: A melhor posição a ser defendida é a do Prof José dos Santos Carvalho Filho, até porque que não entender assim perde o sentido da lei em dizer controle direto e indireto. Parece que quando a lei quer dizer controle direto está se referindo a controle hierárquico e controle indireto está se referindo a controle funcional. Assim, a Serviço Social Autônomo são controlados indiretamente portanto ficam submetidas ao dever de licitar. Aliás essa posição é a recomendada pelo TCU – Tribunal de Contas da União, até pelo dever de transparência dever de eficiência essa é a posição recomendada. Esta é a posição consolidada pelo TCU e TCE. Então a posição preponderante hoje é que os serviços sociais autônomos licitam, pois são controlados indiretamente (controle funcional). ORGANIZAÇÕES SOCIAIS Quanto a obrigatoriedade de licitar das Organizações Sociais a questão é pacifica na doutrina e jurisprudência. Basta citar o art. 24, XXIV da Lei 8.666/93. art. 24 “ É dispensável a licitação:” “para celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão.”

Então quanto as Organizações Sociais a situação é tranqüila, a licitação é dispensável art. 24, XXIV da Lei 8.666/93. Aqui encerra o estudo da Administração Pública.

ATO ADMINISTRATIVO Conceito: Manifestação do exercício da função administrativa que sob o regime jurídico de direito público que objetiva a aquisição, conservação, modificação, transmissão ou extinção de direitos para a consecução do interesse público. Aqui o conceito tem base em critérios objetivos EXISTE UMA DISTINÇÃO ENTRE ATO ADMINISTRATIVO E ATO DA ADMINISTRAÇÃO. ATO ADMINISTRATIVO: Manifestação do exercício da função administrativa que sob o regime jurídico de direito público que objetiva a aquisição, conservação, modificação, transmissão ou extinção de direitos para consecução do interesse público. ATO DA ADMINISTRAÇÃO: Significa qualquer negócio jurídico celebrado pela administração pública é ato da Administração. Pode ser observado o seguinte, o conceito de ato administrativo é baseado no conceito de critérios objetivos já ato da administração o conceito é baseado em critérios subjetivos.

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Ato Administrativo = critérios objetivos (aquisição, conservação, modificação, transmissão ou extinção). Ato da Administração = critérios subjetivos (sujeito que celebra negócio jurídico) quem pratica o ato. Quem pratica o ato é a Administração Pública. Obs.: Nem todo ato administrativo é ato da administração, bem como nem todo ato da administração é ato administrativo. Ex.: Nem todo ato da administração é ato administrativo, típico exemplo: contratos privados, a Administração Pública pode ser parte num contrato privado, ex. locação. Bem, se a Administração Pública celebra um contrato privado isso não é ato administrativo, isto é ato da administração porque é um negócio jurídico feito pela Administração Pública. Então, ato da administração é porém, ato administrativo não é. Como pode ser visto no conceito de ato administrativo este se submete ao regime jurídico de direito público, e locação, comodato, etc. são contratos submetidos ao regime jurídico de direito privado. Conclusão: Locação é ato da administração mais não é ato administrativo. Assim, existem atos da administração que não são atos administrativos, ex. contratos privados celebrados pela administração pública. Pode haver o contrário, ou seja, podemos ter ato administrativo que não é ato da administração. Típico exemplo: Atos administrativos praticados pelo poder judiciário e pelo poder legislativo. O judiciário e o legislativo, a rigor, não tem administração pública porque a Administração Pública é parte integrante do poder executivo. Podem praticar atos administrativo porque exercem função administrativa, praticam atos com as características, mas não são atos da administração, porque a rigor, a administração pública não está no legislativo ou no judiciário, está no poder executivo. Conclusão: Podemos encontrar ato da administração que não são atos administrativo. Ex. contrato de locação celebrado pela Administração Pública que por ser sujeito ao regime jurídico de direito privado não são atos da administração, podemos também encontrar atos administrativos que não são atos da administração. Ex. atos administrativos praticados pelo legislativo ou pelo poder judiciário quando exerce atípicamente a função administrativa. Ex. a assembléia legislativa da posse a um deputado estadual isso é ato administrativo que não é ato da administração, ex. se o TJ da posse a um juiz, isso é ato administrativo mais não é ato da administração. Obs.: Esta distinção de ato administrativo para ato da administração é defendida por doutrinadores argentinos.

EXISTE UMA DISTINÇÃO ENTRE ATO ADMINISTRATIVO E ATO DE ADMINISTRAÇÃO. ATO ADMINISTRATIVO: Manifestação do exercício da função administrativa que sob o regime jurídico de direito público que objetiva a aquisição, conservação, modificação, transmissão ou extinção de direitos para consecução do interesse público. ATO DA ADMINISTRAÇÃO: Significa qualquer negócio jurídico celebrado pela administração pública é ato da Administração. Pode ser observado o seguinte, o conceito de ato administrativo é baseado no conceito de critérios objetivos já ato da administração o conceito é baseado em critérios subjetivos. Critérios subjetivos (sujeito que celebra negócio jurídico) quem pratica o ato. 63

ATO DE ADMINISTRAÇÃO: A rigor, é fato administrativo sinônimo de fato administrativo, ou seja, é o mesmo que atividade material de execução do ato administrativo. Ex.: Decreto Expropriatório = ato administrativo normativo. Imissão na Posse do bem expropriado = fato administrativo ou ato de administração. ELEMENTOS OU REQUISITOS DO ATO ADMINISTRATIVO

1º - COMPETENCIA 2º - MOTIVO 3º - FORMA 4º - OBJETO 5º - FINALIDADE

Extraídos a contrario senso do art. 2º da Lei 4.717/65 Lei que regula a ação popular

Todo ato compreende a existência destes cinco elementos. Competência Motivo Forma

ELEMENTOS:

Objeto Finalidade

Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, existe uma distinção entre o termo Elementos o termo Pressupostos. Elementos: São os requisitos indispensáveis para formação do ato, para que o ato exista. (objeto=conteúdo e forma). Pressupostos: São os requisitos indispensáveis para validade do ato, ou seja o ato já está formado, o ato já existe. formação do ato, para que o ato exista. (objeto=conteúdo e forma). Conclusão: Segundo o Prof. Celso Antonio Bandeira de Mello de um ato estão Organizações Sociais elementos do ato e do outro estão os pressupostos. Elementos são os requisitos para formação do ato (objeto e forma) suficientes para que o ato existe. Pressupostos são os requisitos para validade do ato (competência, motivo e finalidade), uma vez existindo precisa-se saber se este ato é válido, o que se faz verificando a existência de competência motivo e finalidade. Obs.: Esta classificação responde a questão 1 da folha 2. Obs.: Estamos falando em competência porque é a prática forense, a rigor não se trata de competência e sim de atribuição, pois competência é ato jurisdicional só quem pratica é o poder judiciário. Conclusão: Em regra os órgão jurisdicionais que exercem a jurisdição a rigor têm competência, os órgão administrativo tem atribuição. Daí conflito de competência e conflito de atribuição. 64

1º - COMPETÊNCIA: Limite ou medida da função administrativa. Nota 01 Fonte: Em regra, a competência está prevista em norma legal, a exceção a competência pode estar prevista na constituição ou decreto regulamentar. Lei. 10.683/03 c/c art. 84 da CR/88 e Decreto Federal 4.118/03. A rigor, a competência enseja quatro questões, uma já foi vista que a diferenciação de competência e atribuição, restam agora três questões. Qual é a fonte da competência? Ou seja, a competência no Direito Administrativo está prevista em norma legal, norma constitucional ou norma regulamentar, ou seja norma infra legal? Ou seja está em norma constitucional, norma legal ou norma infra legal? Se estivéssemos estudando direito constitucional diríamos que a competência estaria em regra em norma constitucional, como estamos estudando direito administrativo, podemos dizer que, em regra a competência está prevista em norma legal e a exceção é a previsão em norma constitucional e norma infra legal (regulamentar). Assim, a regra é competência está prevista em norma legal e a exceção é a competência estar em norma constitucional ou regulamentar. Nota 02 Critério de Atribuição de Competência: 1º - Material 2º - Hierárquico 3º - Especial 4º - Temporal Obs.: Já foi pergunta de prova o seguinte a fonte da competência no direito administrativo e está prevista onde? Resposta: em Lei. É inclusive a grande diferença entre o direito constitucional e o direito administrativo. A fonte do direito administrativo é primordialmente a legislação. Obs.: O critério de atribuição de competência estudado aqui, é comum a todo o processo de atribuição de competência em direito, é o mesmo que no direito processual, do trabalho, etc. A competência é regida por quatro critérios: 1º - Critério Material: Quer dizer que a competência será atribuída pela especificidade da matéria. 2º - Critério Hierárquico: Quer dizer que a competência será atribuída pelo grau de responsabilidade do agente público. 3º - Critério Especial: Quer dizer que a competência será atribuída por um intervalo de espaço. 4º - Critério Temporal: Quer dizer que a competência será atribuída por um intervalo de tempo. Nota 03 Características da Competência IMPRORROGABILIDADE

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Competência: Características: INDERROGABILIDADE

Obs.: Em processo civil, quando a competência é absoluta ela é improrrogável, quando ela é relativa ela é prorrogável. Então proposta ação em juízo relativamente incapaz e se não houver alegação de exceção de incompetência em tempo hábil aquele juízo vai ser prorrogável. Na Administração Pública a competência vai ser sempre improrrogável. Improrrogabilidade: A competência não é alterada por vontade dos administrados. Não existe competência absoluta ou relativa na Administração Pública. O órgão é sempre competente ou não. Imderrogabilidade: A competência não é alterada pela vontade da administração, assim como o administrado não tem a possibilidade de alterar a competência por sua vontade, pois em regra essa competência é determinada por lei, a Administração Pública não tem a possibilidade de alterar a competência determinada por lei. Obs.: Existe exceção a esse caráter inderrogável? Sim, as hipóteses de avocação e delegação. Quando há uma avocação ou uma delegação é a exceção ao caráter de inderrrogabilidade do ato administrativo. Pode se perceber que o conceito de avocação e delegação é neste sentido, na avocação nos termos de baixo para cima e na delegação de cima pra baixo. Avocação

Inderrogabilidade – Exceção: Delegaçã o

Avocação: Exceção a inderrogabilidade onde a autoridade superior pode avocar competência (leia-se atribuição) da autoridade hierarquicamente inferior. De baixo pra cima. Delegação: Exceção a inderrogabilidade onde a autoridade superior pode delegar competência (leia-se atribuição) a autoridade hierarquicamente inferior. De cima pra baixo. Este caráter da inderrogabilidade dos atos administrativos encontram duas exceções, avocação e delegação. Contudo, há hipóteses que essas exceções são limitativas por determinação legal. Ex. Princípio do Promotor Natural.

Assim, pelo principio do promotor natural, faz com que as hipóteses de avocação e delegação fiquem restritas as hipóteses legais, sob pena do promotor geral ferir este princípio. Conclusão: Seria interessante colocar que há exceção a essa característica? Há, quais são? Avocação e delegação. Avocação e delegação excepcionam o caráter inderrogável da competência. Agora, avocação e delegação em certos órgão são regidas por princípios constitucionais. Ex.: Ministério Público. A possibilidade de avocação e delegação ficam restritos as hipóteses 66

previstas. Ex.: Art. 28 CPP. Restrição a possibilidade legalmente prevista.Art. 5º LIII CR/88. O art. 5º inciso LIII – diz que “ninguém será processado – promotor natural, nem sentenciado – juiz natural”. Portando essa possibilidade de avocação e delegação comporta limitação. Ex promotor natural. Nota 04 Agente de Fato e usurpador de função pública Agente de fato e usurpador de função pública são exemplos de prática de atos administrativos sem competência. 2º - MOTIVO: Situação de fato pelo qual é exercida à função administrativa. É o fato que ensejou a prática do ato administrativo. Este fato que motivou o ato chama-se motivo. Existe uma distinção entre motivo, móvel(bem móvel) e causa. Motivo: Situação de fato pelo qual é exercida à função administrativa. É o fato que ensejou a prática do ato administrativo. Móvel: Propósito do agente público que pratica o ato administrativo, é a intenção dele. O que o agente público pretende. Causa: Relação de pertinência entre o motivo e o objeto tendo em vista uma finalidade.

Aula 07

ATO ADMINISTRATIVO continuação ELEMENTOS: - Competência - Motivo - Forma - Objeto - Finalidade

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2º MOTIVO: Situação de fato pelo qual é exercida à função administrativa. É o fato que ensejou a prática do ato administrativo. Este fato que motivou o ato chama-se motivo. Existe uma distinção entre motivo e motivação Motivo: Situação de fato pelo qual é exercida à função administrativa. É o fato que ensejou a prática do ato administrativo. Motivação: É a exposição do motivo. Obs.: Para que se proceda a motivação, deve-se primeiro efetuar a descrição do fato, em segunda a indicação da norma jurídica pertinente, e em terceiro lugar, o estabelecimento de uma relação de pertinência entre a norma e o fato. Tecnicamente chamado de subsunção. É um trilogismo perfeito: - Descrição do Fato - Indicação da norma jurídica; - Estabelecimento de uma relação de pertinência entre a norma e o fato. (Subsunção da norma ao fato). Conclusão: - Motivação é a exposição do motivo. - Esta exposição do motivo se dá através de um trilogismo perfeito, que é: 1º - Descrição do fato; 2º - Indicação da norma jurídica; 3 – Estabelecimento de uma relação de pertinência entre a norma e o fato. (Subsunção da norma ao fato). A rigor, motivação com esse conceito e essas fases vai gerar duas grandes questões: 1º - A motivação é obrigatória em todos os atos administrativos? Se não for obrigatória em todos os atos, quando o é? 2º - O que significa a teoria dos motivos determinantes dos atos administrativos?

- Quando a motivação é obrigatória? Existem 3 posições atualmente 1º Corrente: Autor: Maria Z. Sylvia Di Pietro Posição: Todos os atos administrativos devem ser motivados. Crítica: Essa posição não é preponderante porque há alguns atos administrativos que a motivação não é possível. Os atos administrativo nem sempre são praticados por agentes públicos. Existem atos que são praticados por meio eletrônico. Ex.: Sinal de trânsito. Ato administrativo de ordenação de transito rodoviário urbano. Assim, sinal de transito é um belíssimo exemplo de ato administrativo sem motivação, por absoluta impossibilidade física da motivação. 68

2º Corrente: Autor: Oswaldo Aranha Bandeira de Mello Posição: Só devem ser motivados os atos administrativos vinculados. Para ele, se o ato administrativo for vinculado ele deve ser obrigatoriamente motivado. Obs.: Ato administrativo vinculado: São os atos que tem os seus 5 elementos (competência, finalidade, forma, motivo objeto) disposto em lei. Ato Discricionário são os que não possuem todos os elementos previstos em lei, podendo a Administração Pública escolher seus objeto, existe aqui uma discricionariedade sobre os elementos (motivo e objeto) do ato. Crítica: A crítica que se faz a esta posição é que se os atos Administrativos vinculados são os que tem todos os elementos expostos por lei, inclusive o motivo, porque seriam obrigados a motivação quando a própria lei é quem determina seus elementos. Ora se os motivos já estão previstos em lei não precisa de motivo. Com esse entendimento, melhor seria dizer que os atos discricionário, que não tem seus elementos todos previstos em lei é que deveriam ser motivados. Assim, não há porque a exposição dos motivos nos atos administrativos vinculados porque a lei já dispõe, ou seja, a lei já o faz. Destarte, como esse entendimento, melhor seria dizer que os atos discricionários é quem deveriam ser motivados pois estes não tem os motivos determinados por lei. (por esta razão essa teoria caiu) 3º Corrente: Autor: José dos Santos Carvalho Filho (o STF, STJ e TJ/RJ) Posição: Só devem ser motivados os atos administrativos em que exista obrigação legal. Se a lei obrigar a motivação o ato tem que ser motivado, se a lei não obtiver uma obrigação legal de motivação os atos podem ser motivados a critério da Administração Pública. Ex.: Lei. 8666/93 art. 49 “interesse suficiente e pertinente”. Exemplo de obrigação legal de motivação de ato administrativo. Conclusão: Prepondera hoje na doutrina e jurisprudência que os atos administrativos que devem ser motivados são os atos administrativos que por lei estão obrigados a motivação. Assim somente os atos que a lei determinar que sejam motivados deve ser motivado. Caso a lei não exija motivação, a motivação deixa de ser obrigatória e passa a ser uma faculdade da Administração Pública, contudo, uma vez motivado o ato ele fica vinculado aos motivos expostos. Se houver obrigação legal e o ato não vier a ser motivado o ato é nulo, pois há um interesse público, exigido por lei que os atos seja motivados, ou seja absolutamente inválido.

TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES DOS ATOS ADMINISTRATIVOS Aplicada nos Ato Administrativo discricionários. Ato administrativo Discricionário, são os atos que não tem motivo nem objeto previstos em lei. O motivo e o objeto não estão previstos em lei. Os atos administrativos discricionários são aqueles que não tem motivo nem objeto previsto em lei. A teoria dos motivos determinantes diz o seguinte: Na hipótese de um Ato Administrativo discricionário, não havendo motivação 69

obrigatória, caso o agente público que o pratique motive este ato, vincula-se ao motivo que expõe. A conseqüência da teoria dos motivos determinantes é que: O Ato Administrativo discricionário, não sendo de motivação obrigatória, uma vez motivado fica vinculado aos motivos que o agente expões, por estar vinculado os motivos que expões, o ato fica suscetível de invalidação judicial caso haja uma demonstração de uma incompatibilidade do motivo exposto e o fato ocorrido. Ex.: critério de correção de atribuição de notas concurso público de banca examinadora não cabe controle judicial, desde que não sejam motivado. Se houver motivação de atribuição de nota, caso haja uma incompatibilidade dos motivos e a nota do candidato, estará suscetível a controle judicial. Conclusão: Teoria dos motivos determinantes é isto, o Ato Administrativo discricionário, por não ser de motivação obrigatória, caso haja motivação pelo agente público, o ato fica vinculado aos motivos que foram expostos, ficando portanto sujeito ao controle judicial caso fique demonstrado uma incompatibilidade entre o motivo exposto e o fato ocorrido. Obs.: Esta teoria nasceu no direito administrativo e está migrando para o direito constitucional. (Livro de Direito Constitucional – Autor: Gustavo Binenbojm) O autor traz a hipótese de controle de inconstitucionalidade sobre o veto do presidente da república quando este ato for motivado. (ex. veto. - razões do veto é a motivação do veto). Todos os autores no Brasil falam que o veto é ato político, assim se é ato político não cabe controle judicial. Vem Gustavo Binenbojm e diz que veto por inconstitucionalidade cabe controle judicial. Para ele, o veto por inconstitucionalidade pode ficar submetido a controle de constitucionalidade porque o veto (tanto por motivo de inconstitucionalidade como por motivo de interesse público), como são atos discricionários, caso haja um veto motivado e a motivação seja incompatível com o fato em si, cabe controle judicial. Obs.: Com esse estudo resolve-se as questões 2 e 3 da folha de exercício nº 2. 3º FORMA: Modo de expressão da função administrativa. 1º Nota Distinção entre: - Forma: Modo de expressão de função administrativa. - Formalidade: Modo de expressão da forma. - Prova: É posterior ou anterior ao Ato Administrativo. Obs.: O prof. Carvalho perguntou na prova preliminar do Ministério Público este ano se o silêncio é forma de Ato Administrativo. Resposta: O silêncio é forma negativa (omissiva) de ato administrativo. A forma é concomitante ao ato e a prova é anterior ou posterior ao ato.

2º Nota Qual o princípio reitor das formas no direito Brasileiro? Formalidade ou Informalidade. No direito civil brasileiro a forma, em regra é livre excepcionalmente é solene. 70

No direito administrativo vigora o princípio da solenidade das formas, ou seja, a regra é a solenidade a exceção a informalidade. 4º OBJETO: É o fim imediato (ou direto) da função administrativa, é aquilo que efetivamente se pretende com a prática do ato administrativo. Quais os requisitos de validade do objeto do direito público? Há dois princípios de validade: - Possibilidade: significa que o objeto não pode ser materialmente impossível. - Liceidade: significa que o objeto não pode ser juridicamente proibido. Obs.: Maria Di Pietro acrescenta mais dois (moral e certeza) 5º FINALIDADE: Fim mediato (ou indireto) da função administrativa. Significa portanto que é invariável, a finalidade sempre será o do interesse público. Questão nº 4 da folha 2 – Defina Abuso de poder, desvio de poder e excesso de poder: O melhor professor que aborda esse assunto é o prof. Cretela Junior em seu livro Mandado de Segurança. Para ele, abuso é gênero, e esse divide-se em desvio e excesso.

Abuso

Desvio de Poder (ou desvio de finalidade)= Abuso qualitativo em ato administrativo. Ou seja, houve um abuso na qualidade de um ato administrativo. Excesso de Poder = Abuso quantitativo em fato administrativo.

ATRIBUTOS DOS ATOS ADMINISTRATIVOS 1º - Presunção de legalidade e de legitimidade: Todo Ato Administrativo presume-se legal e legítimo. - Presunção de legalidade: Presume-se que o ato é legal - Presunção de legitimidade: Presume-se que o ato é de interesse público. Então, presunção de legalidade e legitimidade é a presunção relativa de que todo Ato Administrativo tem de estar em conformidade com a ordem jurídica e com o interesse público. Nota: Efeitos práticos disso são: - Inversão do ônus da prova em desfavor do administrado; - O controle judicial é, em regra repressivo e nunca preventivo, salvo quando envolver direito fundamental que a CR/88 permite a utilização dos remédios constitucionais de forma preventiva. Se é presunção relativa, toda presunção relativa inverte o ônus da prova. Então, se é uma presunção relativa em favor da Administração Pública, ocorre a inversão do ônus da prova em desfavor do administrado. 71

2º - Imperatividade: Os atos administrativos são cogentes. Os atos administrativos independem do consentimento dos administrados, mesmo que envolvam interesses dos próprios administrados. Obs.: A diferença entre a presunção de legalidade e legitimidade para a imperatividade é que, presunção de legalidade e legitimidade tem a ver com a validade do ato, imperatividade tem a ver com eficácia do ato. 3º - Exigibilidade: Os atos administrativos devem ser cumpridos pelos administrados, independentemente de ordem judicial. Ex. Determinação para que não se construa prédio com mais de 5 andares na praia de Charitas, sob pena de demolição.

Obs.: A diferença da Imperatividade para a Exigibilidade é que, na imperatividade os atos administrativos são congentes, independem do consentimento dos administrados, assim, há uma construção unilateral de obrigações independente da vontade dos administrados. Na imperatividade a um constituição unilateral de obrigações pela Administração Pública em relação ao administrado (ex. não construa prédio na praia de charitas com mais de 5 andares), ou seja, uma obrigação de não fazer que não contou com a participação dos administrados, ou seja, é uma obrigação imposta para eles próprios. Na exigibilidade existe a utilização de meios de coerção sobre estes administrados para que aquela obrigação que foi constituída de maneira unilateral e sem a participação deles seja cumprida de modo voluntário, sob pena do prédio ser demolido. 4º - Auto-Executoriedade: Os atos administrativos podem ser executados pela administração pública, independentemente de autorização judicial. A rigor, a distinção entre exigibilidade da auto-executoriedade a gente pode buscar no processo civil. Quando estudamos execução os autores costumam fazer uma distinção entre meios de coerção e meios de sub-rogação. - Meios de coerção são justamente aqueles que visam influir sobre o co-obrigado para que ele voluntariamente cumpra com a obrigação; - Meios de sub-rogação são meios que invade o patrimônio dele para que as custas deste patrimônio contra a sua vontade seja satisfeito o crédito. Obs.: Pode configurar ato administrativo mesmo com a falta de um desses atributos. Ex.: Atos Heteroexecutórios (nomeclatura criado pelo prof. Digo de Figueiredo). Atos Heteroexecutórios: São atos que não são auto-executórios, precisam de um provimento judicial para que possam ser executados. Ou seja, são aqueles atos excepcionais que a Administração Pública não pode dar auto-executoriedade a seus atos, precisam de um provimento judicial para torná-los executórios. Vai ter que ir em juízo para pedir autorização para isso. Exemplos: 1º Servidão Administrativa: Se não houver acordo entre a Administração Pública e o proprietário sobre que área se dará aquela servidão administrativa, a Administração Pública vai ter que promover uma ação demarcatória para discutir em juízo que área será aquela servidão criada. O Estado não pode demarcar a área contra o interesse do particular. 2º Expropriação ou Desapropriação: O Estado pode desapropriar qualquer bem, 72

basta que haja interesse público para isso, se, o Estado não acordar um valor com o proprietário, o Estado tem que mover uma ação de desapropriação e a única defesa só poderá versar sobre o valor da indenização. 3º Multa de Trânsito: O Estado pode aplicar multa de trânsito não estando autorizado em juízo, ele pode cobrar a multa de trânsito não estando autorizado em juízo, mas se não houver pagamento voluntário dela, ele vai ter que proceder a devida execução fiscal. Vai ter que inscrever o nome do devedor na dívida ativa e promover a execução fiscal dela. CLASSIFICAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS 1º - Quanto a formação da vontade da administração pública. 2º - Grau de Liberdade da Administração Pública. 1º - Quanto a formação da vontade da Administração Pública: Os atos administrativos podem ser: - Ato Administrativo Simples: É o ato praticado por um único órgão Ex.: Multa de trânsito - Ato Administrativo Composto: Há dois atos, um ato principal e um ato acessório, a finalidade do ato acessório é dar eficácia ao ato principal Ex.: Parecer - Ato Administrativo Complexo: Ato praticado decorrente da fusão de duas vontades contrapostas. Há duas vontades convergentes gerando um ato só. Ex. Lei. Quadro Demonstrativo Ato Simples

1 ato 1 órgão

Ato Composto

Ato Complexo

2 atos 2 órgãos

1 ato 2 órgãos

Procedimento

Vários atos

Procedimento: É o encadeamento de três ou mais atos para uma ato final. Ex. Licitação Obs.: Ato composto e ato complexo não se confunde com procedimento que é a seqüência de atos para um ato final. Quem é a autoridade coatora em mandado de segurança num ato composto, ato complexo e procedimento? A posição mais adotada hoje em tese de mandado de segurança é que a autoridade coatora não é parte. Existem duas correntes 1º Corrente: Autor: Hely Lopes Meirelles (o STF, STJ e TJ/RJ) 73

Posição: Se a hipótese é de um ato composto a autoridade coatora é a que pratica o ato principal. Na hipótese de um ato complexo a autoridade coatora é a que manifesta a última vontade. No procedimento, a autoridade que dirige o procedimento. A autoridade pessoalmente responsável pelo procedimento como um todo. Obs.: A jurisprudência hoje adota a corrente do prof. Hely. 1º Corrente: Autor: Sérgio Ferraz Posição: Se a hipótese é de um ato composto as autoridades coatoras serão as duas autoridades, que pratica o ato principal e o ato acessório. Na hipótese de um ato complexo as autoridades coatoras serão as que manifestam as duas vontades, a que manifestou a primeira vontade e a que manifestou a segunda vontade. No procedimento, para o prof. Sérgio Ferraz a autoridade coatora é o órgão que realiza o procedimento. Aqui o autor foi tão longe que ele confundiu o agente com o órgão. Autoridade coatora só pode ser agente e nunca o órgão. Aqui está a crítica que, o conceito foi tão extenso que ele fez confusão entre agente e órgão. Resolve-se com este estudo o caso concreto nº 4.

Obs.: Antes de dar continuidade a matéria, é importante destacar que foi pergunta no XXVII concurso do Ministério Público a seguinte questão já vista em sala de aula:

DIREITO ADMINISTRATIVO

1ª Questão: Direito Administrativo - Valor: 50 pontos O governo federal pretende dar em concessão determinado serviço público sob o regime da parceria público-privada. É essencial a tal contrato a participação do usuário através do pagamento de tarifa? Justifique. RESPOSTA OBJETIVAMENTE JUSTIFICADA

Resposta: A Parceria Público Privada (Lei 11.079/04) pode ser administrativa ou patrocinada, na Parceria Público Privada (Lei 11.079/04) na modalidade de concessão administrativa, onde o contrato de prestação de serviços a Administração Pública seja usuária direta ou indireta, caso não sendo os usuários destinatários destes serviços não há que se falar em pagamento de tarifa, destarte, não é essencial nos casos de contrato de Parceria Público Privada (Lei 11.079/04) na modalidade de concessão administrativa o pagamento de tarifa pelos usuário. De forma que, em certos casos é até impossível o pagamento de tarifa caso esses serviços não se destinam aos usuários, destinam somente a Administração Pública. 74

Se esta Parceria Público Privada (Lei 11.079/04) for administrativa e o único usuário seja a Administração Pública a sua forma de custeio somente é possível por contra prestação pecuniária do parceiro público. Lei 11.079/04 art. 2º, § 2º. Ex.: Energia Nuclear. 2ª Questão: Direito Administrativo - Valor: 50 pontos Município contrata empreiteiro para edificar um prédio de dois andares para instalar órgão municipal. No curso do contrato, o empreiteiro causa danos à propriedade vizinha. O Município tem o dever de indenizar o proprietário? Fundamente a resposta. RESPOSTA OBJETIVAMENTE JUSTIFICADA

Resposta: Existe uma corrente doutrinária que faz distinção entre o dano causado pela obra pública e o dano causado em decorrência da responsabilidade do empreiteiro. Se a hipótese é da culpa do empreiteiro o Estado não responde pois o dano é decorrente do empreiteiro, e o Estado responde subsidiariamente. Caso o patrimônio da empresa não seja suficiente para reparar o dano, o Estado responde subsidiariamente. Se houver dano oriundo da obra pública, o Estado responde pois o dano decorre da obra pública. Aula 08

ATO ADMINISTRATIVO continuação ELEMENTOS: - Competência - Motivo - Forma - Objeto - Finalidade Classificação do Ato Administrativo quanto ao grau de liberdade da Administração Pública Discricionário

Ato Administrativo: vinculado

Ato Administrativo Vinculado: É aquele que os cinco elementos do ato estão previstos em norma legal, não existe juízo de valor durante sua prática. Cabe ao agente público verificar que se o fato que ocorre naquele ato é derivado da norma legal. Não existe juízo de valor que possa ser exercido na sua prática. Ele só verifica se a norma subsume ao fato. Conseqüência Lógica: Ato Administrativo vinculado pode ser anulado pela Administração Pública (em controle interno) ou pelo poder judiciário (em controle externo) sempre pelo 75

mesmo motivo, ilegalidade. Ato Administrativo Discricionário: Dois elementos não constam em lei (motivo e objeto). Em Ato Administrativo discricionário, os elementos competência, forma e finalidade são previstos em lei, assim, parte da doutrina chama esses elementos de elementos vinculados do ato administrativo, existe uma enumeração legal da competência, forma e finalidade. Destarte, se somente a competência, forma e finalidade estão enumeradas na norma legal, há juízo de valor nos elementos motivo e objeto na prática do ato. Conclusão: Ato Administrativo discricionários são aqueles que três de seus elementos estão previstos em norma legal, competência, forma e finalidade, havendo juízo de valor na sua pratica sobre os elementos motivo e objeto. Só existe mérito administrativo no Ato Administrativo discricionário. Assim mérito administrativo seria um juízo de valor de conveniência e oportunidade sobre os elementos motivo e objeto do Ato Administrativo. Mérito Administrativo: É o juízo de valor de conveniência e oportunidade feitos sobre os elementos do ato motivo e objeto. Conclusão: Ato Administrativo discricionário é aquele em que três de seus elementos estão determinados na norma legal (competência, finalidade e forma), havendo um juízo de valor de conveniência e oportunidade sobre os elementos (objeto e motivo), esse juízo de valor de conveniência e oportunidade sobre os elementos objeto e motivo chama-se mérito administrativo. Mérito administrativo só existe no Ato Administrativo discricionário, pois mérito administrativo indica um juízo de valor, e este juízo de valor só é possível no Ato Administrativo discricionário e nunca no Ato Administrativo vinculado, assim ato administrativo vinculado não existe mérito administrativo. A conseqüência lógica disso é a seguinte: Além daquelas possibilidade que nós vimos do ato vinculado, ou seja além da possibilidade do ato administrativo vinculado ser anulado pela Administração Pública ou pelo judiciário em caso de ilegalidade, o vício de ilegalidade ocorre em qualquer ato, assim, além do ato poder ser anulado pela Administração Pública, caso ele se mostre ilegal poderá também ser revogado por um critério de conveniência e oportunidade da Administração Pública. Agora, essa revogação só se dá pela Administração Pública, não existindo, “em princípio” controle judicial da discricionariedade administrativa. Podendo assim dizer que é pacífico pelo menos revogação só pela administração pública, e essa revogação se dá por inconveniência e inoportunidade. Se o ato continuar inconveniente e inoportuno ele pode ser revogado, agora não há controle externo (judicial) só há controle interno (administrativo). Daí aquela lógica, não há controle externo sobre o mérito administrativo, só a própria Administração Pública revoga seus atos. Conclusão: Se a hipótese for de um Ato Administrativo vinculado seus cinco elementos são enumerados em norma legal não havendo juízo de valor durante a sua prática. Conseqüência: Ato administrativo vinculado pode ser anulado pela administração pública ou pelo poder judiciário caso ele se mostre ilegal. Se a hipótese for de Ato Administrativo discricionário, três elementos dele estão enumerados em norma legal (competência, forma e finalidade) havendo juízo de valor 76

sobre o motivo e o objeto tendo em vista a conveniência e oportunidade. Este juízo de valor sobre o motivo e o objeto tendo em vista a conveniência e oportunidade é denominado mérito administrativo. Característica indelével dos Ato Administrativo discricionários. Assim sendo, se este Ato Administrativo tem mérito, coisa que o Ato Administrativo vinculado não têm, além da possibilidade de anulação como ocorre nos Ato Administrativo vinculados caso se mostre ilegal pela administração pública ou pelo judiciário, somente aqui, por existir mérito administrativo a possibilidade de revogação pela Administração Pública caso este ato se mostre inoportuno ou inconveniente. Conclusão: - Se o ato se mostrar ilegal ele será anulado pela Administração Pública ou pelo judiciário. - Se o ato se mostrar inconveniente e inoportuno ele pode ser revogado somente pela administração pública, nunca pelo judiciário. Daí a existência do dogma de que não existe controle sobre mérito administrativo. Sobre o tema descrito acima, existem três questões que são as mais difíceis que podem versar sobre o assunto: 1º - Qual a distinção em discricionariedade político administrativa e discricionariedade técnica? Respostas: Existe. Discricionariedade político administrativa é a que foi estudada acima, é a discricionariedade de mérito administrativo ou seja, um juízo de valor de conveniência e oportunidade sobre os elementos do Ato Administrativo - motivo e objeto. Já discricionariedade técnica são as exercidas pelas agências reguladoras, As agencias reguladoras decidem através de discricionariedade técnica. As normas que as agências reguladoras produzem são normas regulatórias. Assim, discricionariedade técnica são próprias das agencias reguladoras, as agencias reguladoras terão sua discricionariedade técnica elas não decidem com base em critério político-administrativo, elas decidem com base em discricionariedades técnicas, essa discricionariedade técnica são reveladas em normas regulatórias. São critérios ligados estrito senso a técnica. Assim, discricionariedade político administrativa é vista na Administração Pública como toda discricionariedade técnica é vista somente nas agências reguladoras.

2º - Existe a possibilidade de controle judicial do mérito administrativo? Está ou não totalmente afastado o controle judicial do mérito administrativo? Respostas: Esta questão é controvertida na doutrina. A posição preponderante é que não há controle judicial sobre mérito administrativo. Sobre a questão existem duas correntes: 1º - Corrente: Autores: Hely Lopes Meirelles e Miguel Seabra Fagundes Posição: Não cabe controle judicial sobre mérito administrativo. Fundamento: Art. 2º da CR/88 – Princípio da separação dos poderes. STF súmula 473. A posição preponderante é que não é cabível o controle do mérito administrativo pelo 77

judiciário. 2º - Corrente: Autores: Diogo de Figueiredo Moreira Neto e Wilney Magno Posição: É possível (admissível) controle judicial da discricionariedade administrativa (sobre mérito administrativo). Fundamento: Art. 2º da CR/88 c/c art. 5º XXXV da CR/88. Essa corrente defende que o controle judicial não é direto do mérito, é um controle indireto, consiste no controle sobre os limites que estes méritos estão sujeitos. Assim, essa corrente admitem invalidação do mérito administrativo desde que seja irrazoável. Eles falam que não é um controle direto do mérito, o judiciário não vai verificar a conveniência e oportunidade daquele ato pelo princípio da separação dos poderes, ele vai verificar os limites do mérito administrativo, e segundo eles, todo mérito administrativo tem o limite da razoabilidade. Daqui surge a teoria de que é possível o controle indireto do mérito administrativo por irrazoabilidade. Obs.: O STF não admite hoje esta posição súmula 473 STF, contudo o STJ tem julgados de suas turmas que vem crescentemente admitindo o controle indireto do mérito administrativo por irrazoabilidade. Ex.: A prefeitura celebra concurso público para professores e não nomeia nenhum dos aprovados e em ato contínuo contrato temporariamente cinqüenta professores para preencher aquelas vagas que foram destinadas ao concurso público. Nos últimos informativos do STJ tem sido demonstrado a possibilidade de controle judicial de ato administrativo discricionário diante de Ato Administrativo discricionário irrazoável. Obs.: Foi dito que o principal limite que esta teoria adota é o limite da razoabilidade, deve-se fazer a seguinte pergunta, o que é razoabilidade? Razoabilidade; O Critério adotado pelo STF em definir razoabilidade é o critério alemão. Importante!!!! – Quando formos citar o princípio da razoabilidade numa prova, citar os seguintes autores: - Kenrad Hesse (autor alemão) - José Joaquim Gomes Canotilho (autor português) - Gilmar Ferreira Mendes (autor brasileiro) Segundo o conceito alemão de razoabilidade, razoável é tudo o que é adequado, necessário e proporcional. O que se entende por princípio da razoabilidade? Em direito Constitucional estuda-se o conceito alemão, americano e francês. Razoabilidade é gênero que contém as espécies (adequação, necessidade e proporcionalidade) são cumulativos.

Adequação Razoabilidade:

Necessidade Proporcionalidade 78

Os três critério são cumulativos. ADEQUAÇÃO: O meio escolhido tem que ser adequado entre o fim visado. Ex.: Há uma norma que proíbe a venda de bebida alcoólica durante o carnaval ao argumento de que o consumo do álcool aumenta contágio de doenças sexualmente transmissíveis, exemplo a Aids. Está proibida a venda de qualquer bebida alcoólica é o meio que a norma utilizou, qual o fim dela, evitar contágio de doenças sexualmente transmissível, no caso a bebida pode até se o meio mais não é a causa. O consumo do álcool pode colocar em movimento a causa mais não é o fim. Meio adequado ao fim. Obs.: O contágio de DST como a Aids não decorre do consumo de álcool, decorre de outra causa. Falta aqui inadequação entre o meio e fim, se inadequada é irrazoável se irrazoável pode sofrer controle. NECESSIDADE: O meio escolhido tem que ser necessário ao fim que se pretende. Ex.: existe uma industria química de despeja produtos químicos no rio, ou seja a industria causa dano ao meio ambiente. O Ministério Público ingressa com uma ação civil pública para que a industria deixasse de poluir o rio, construindo por exemplo um emissário de poluentes onde os mesmos antes de chegar ao rio fossem devidamente tratado. Ato contínuo a um ato do pode público que a qualquer meio feche a industria. Ou por ter deixado de recolher tributo, etc. Qual o meio escolhido? fechamento da industria. Qual o fim visado? Evitar poluição. A pergunta que se faz é a seguinte: Para que houvesse a cessação da poluição era necessário o fechamento desta industria? Ou haveria outro meio menos gravoso para cessar a poluição? Assim, esse meio é desnecessário, por ser desnecessário é irrazoável devendo ser submetido a controle. PROPORCIONALIDADE: É a aplicação prática do critério da ponderação. A aplicação pratica do princípio da proporcionalidade no direito constitucional chama-se ponderação. Assim, ponderação é a aplicação pratica que se da aos critérios da proporcionalidade. Deve haver proporcionalidade entre meio e fim. Ex.: Há uma norma nazista que diz que todos os parques públicos serão cercados com cercas elétricas de modo que quem for pinchá-los poderá ser morto eletrecutado. Não é proporcional. A norma é irrazoável assim a norma é inválida. Obs.: Tem que ter cuidado para defender controle de mérito de ato administrativo numa prova. Se a prova for para a magistratura e para a fazenda pública, deve-se sempre se posicionar como não havendo possibilidade de mérito de ato administrativo. Já se for uma prova para o Ministério Público, a posição é que cabe controle de mérito de ato administrativo da forma exposta acima. 3º - Existe controle judicial sobre a omissão administrativa? Pode o Ministério Público promover uma ação civil pública para condenar o poder executivo a construir unidades prisionais? Respostas: Existem duas posições: 1º - Corrente: Autores: Hely Lopes Meirelles e José dos Santos Carvalho Filho Posição: Impossível controle judicial das omissões administrativas. Só cabe controle 79

judicial dos atos administrativos com as ressalvas feitas referente aos atos administrativos discricionários. Fundamento: Art. 2º da CR/88 – Princípio da separação dos poderes. STF súmula 473. Não há possibilidade de o Estado ser condenado a praticar uma ato administrativo discricionário que ele próprio omitiu, pelo princípio da separação dos poderes. 2º - Corrente: Autores: Marcos Mazeli Gouvêa (tem um livro o controle judicial das omissões administrativas) e Eduardo Santos Carvalho (matéria no www.femperj.org.br - no link teses do 1º congresso virtual do MP) Posição: É possível controle judicial das omissões administrativas. Admitem controle das omissões de atos administrativos inclusive discricionário com a posição da razoabilidade. Cabe também o controle das opções administrativa. Fundamento: Art. 2º da CR/88 – Princípio da separação dos poderes C/C art. 5º XXXV da CR/88. Se existe na constituição o princípio da separação dos ponderes no art. 2º da CR/88, existe também o princípio da inafastabilidade do controle judiciário, art. 5º XXXV. Assim, neste caso, a norma deve ser interpretada de forma a não afastar o judiciário em caso de lesão a direito. Assim, na ponderação da separação dos poderes e a inafastabilidade do controle judicial, deverá prevalecer o da inafastabilidade do controle judiciário. Inclusive nas ações civis públicas, podendo ser acrescentado o princípio da eficiência administrativa. (Obs.: Esta não é a posição do STF nem do STJ) A posição preponderante é de que não há controle das omissões administrativas. ESPÉCIES DE ATOS ADMINISTRATIVOS Ato Administrativo: - Normativo; - Ordinatórios; - Enunciativos; - Negocial; - Punitivo. Ato Administrativo Normativo: É o ato administrativo que veicula norma jurídica para regular execução da Lei. Ex. Decreto. Ato Administrativo Ordinatório: É o ato administrativo que disciplina o funcionamento da administração pública e a conduta funcional dos agentes públicos. Ex. Portaria. Ato Administrativo Enunciativos: Atos administrativos que atestam ou certificam a ocorrência de um fato ou contemplam o posicionamento a um certo assunto. Ex. Certidão, Atestado e Parecer. Ato Administrativo Negocial: Ato Administrativo que consubstancia uma declaração de vontade coincidente com a do administrado e com conseqüente estabelecimento de uma 80

relação negocial entre eles. Ex. Licença. Ato Administrativo Punitivo: É um ato administrativo que consagra uma punição administrativa, uma sanção administrativa, motivada pela prática de um ato ilícito administrativo pelo administrado. Ex. Multa.

Com esse estudo resolve-se a Questão 07 folha 2 Qual a diferença entre uma ato administrativo normativo regulamentar e um ato administrativo regulamentar autônomo? Existe no Brasil Ato normativo autônomo? O grande divisor é a EC nº 32/01 Antes da EC nº 32/01 existia as seguintes posições: 1º Corrente: Autor: Hely Lopes Meirelles Posição: É possível a edição de decreto autônomo. Fundamento: A edição de decreto autônomo não vai ofender o princípio da separação dos poderes, pelo contrário vai ao encontro da separação dos poderes. Assim, Hely sempre admitiu a possibilidade de regulamento autônomo. Fundamento, não violaria a separação de poderes. 2º Corrente: Autor: Diogo de Figueiredo Moreira Neto Posição: Não é possível a edição de decreto autônomo. Diogo nunca admitiu regulamento autônomo, fundamento, o regulamento autônomo seria atentatório a separação de poderes Fundamento: A edição de decreto autônomo vai de encontro ao princípio da separação de poderes. Esta era a posição do STF antes da edição da EC nº 32/01, pois o STF admitia a impetração de ADI contra decreto autônomo. Para essa corrente, antes da EC nº 32/01 Decreto autônomo seria atentatório a separação de poderes. Após EC nº 32/01 todos os autores admitem a edição de decreto autônomo, salvo o Prof. Carvalho. Todos os autores que se referem a EC 32/01 admitem a edição de decreto autônomo com a nova redação ao art. 84 da CR/88 dado pela EC nº 32/01. Fundamento. Art. 84, IV, e VI, “a” e “b” , salvo o Prof. José do Santos Carvalho Filho, todos os autores admitem a edição de decreto autônomo na forma prevista no art. 84 da CR/88. O prof. José dos Santos Carvalho Filho não admite a edição de decreto autônomo, para ele, o decreto referido no art. 84 da CR/88 é decreto regulamentar, ele faz uma interpretação do dispositivo conforme a constituição, segundo ele, se a edição do decreto não for regulamentar o decreto é inconstituicional. 81

Existe uma impropriedade no art. 84 , VI “b” pois, pelo princípio da simetria constitucional, cargos só podem ser criados por lei, contudo, a constituição permite o cargo criado por lei, se ele estiver vago que seja extinto por decreto. Pelo princípio da simetria das normas constitucionais, a extinção de cargo só poderia ser igual o da sua instituição, no caso por lei. Esta atecnia não faz da norma uma norma inconstitucional, contudo é atécnico. EXTINÇÃO DE ATOS ADMINISTRATIVOS Em regra, existem duas formas de extinção de Ato Administrativo Normal ou Típica

Extinção: Anormal ou atípica

Extinção Material Normal ou Típica --- Advento de termo final Implemento da condição Resolutiva

Extinção:

Desaparecimento do Sujeito

----- Desaparecimento do Objeto

Anulação

Anormal ou atípica

---- Revogação ----- Retirada ---- Cassação Caducidade Renúncia ou Abdicação 82

ANULAÇÃO ≠ REVOGAÇÃO Anulação: 1º - A anulação tanto pode ocorrer nos atos administrativos vinculados como nos atos administrativos discricionários; 2º - A anulação pode se dar tanto pelo poder público como o poder judiciário; 3º - A anulação decorre da ilegalidade. Revogação: 1º - Só ocorre no Ato Administrativo discricionário; 2º - Só a Administração Pública pode revogar seus atos súmula 473 do STF, só é feito pela Administração Pública através do controle interno; 3º - Seu controle é por inconveniência e inoportunidade. Revogação está atrelada a mérito administrativo, e só existe mérito administrativo em Ato Administrativo discricionário. Obs.: - Se o Ato Administrativo é ILEGAL ele é ANULADO; - Se o Ato Administrativo é INOPORTUNO ou INCONVENIENTE REVOGADO. Cassação: Celebração de um negócio jurídico contrário (incompatível) com a subsistência do Ato Administrativo; Ex.: Autorização para venda de produtos em feira rip e o autorizatário vende produtos industrializados. Caducidade: É causada pelo advento de uma norma jurídica que tornou o Ato Administrativo supervenientemente incompatível com a norma jurídica. Ex.: Licença para funcionamento de bingos. Posterior norma impeditiva do funcionamento de bingos.

83

Aula 09

LICITAÇÃO 1º

2º

Conceito: Procedimento administrativo pelo qual a Administração Pública verifica a idoneidade dos proponentes e seleciona a proposta mais vantajosa para contratação 3º pretendida. Licitação

Natureza Jurídica

Conceito: Procedimento administrativo Indica o caráter prévio e o caráter instrumental

pelo qual a Administração Pública verifica a idoneidade dos proponentes e seleciona a proposta mais vantajosa Há dois objetos: Um direto ou imediato e um indireto ou

mediato

para contratação pretendida. 1º - Indica a Natureza Jurídica da Licitação (procedimento administrativo). Procedimento Administrativo: Indica o somatório de três ou mais atos encadeados em busca de um provimento final. A Natureza Jurídica da Licitação é: Procedimento Administrativo 2º - Indica as duas características que a licitação tem: - Caráter prévio: Em regra a licitação antecede a celebração do contrato administrativo. Ou seja, a regra é que antes ocorra a licitação e depois ocorra o contrato. - Caráter Instrumental: A licitação não é um fim em sim mesmo, ela é o meio para atingir determinados fins. 3º - Para a Contratação Pretendida, indica os dois objetos da Licitação (toda licitação tem dois objetivos ou dois objetos). - Objeto Direto ou Imediato: Celebração de um contrato administrativo. -Objeto Indireto ou Imediato: É aquilo que do contrato decorre. - obra - serviço - fornecimento Fundamento Normativo 84

Fundamento Normativo:

Constitucional: Art. 22, XXVII, Art. 37, XXI, Art. 173, §1º, III, Art. 175 caput

Legal: Lei 8.666/93 Aplicável somente para União Federal, Autarquias federais e Fundações Federais.

Art. 22 – Compete privativamente a União legislar sobre: XXVII – normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para empresas públicas e sociedade de economia mista, nos termos do art. 173, § 1º, III (EC nº 19/98). Obs.: O art. 22, XXVII da CR/88 indica dois regimes jurídicos para a licitação. Com a nova redação dada ao art. 22, XXVII da CR/88 pela EC 19/98, criou dois regimes jurídicos para a licitação. Art. 22 – Compete privativamente a União legislar sobre: XXVII – normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para empresas públicas e sociedade de economia mista, nos termos do art. 173, § 1º, III (EC nº 19/98). A primeira parte indica o regime jurídico quanto as normas gerais de licitação e contratação para a Administração Pública direta, autarquia e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios. A segunda parte indica o regime jurídico da licitação para as Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista. Obs.: A partir da nova redação do art. 22, XXVII da CR/88 da pela EC 19/98 a licitação passou a ter dois regimes jurídicos diferentes. Há um regime jurídico inicial antes da barra e há outro regime jurídico final após a barra. Primeira Parte: Art. 22 – Compete privativamente a União legislar sobre: XXVII – normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, A primeira parte do artigo quer dizer que ao conjunto da União, Estados, DF e Municípios, cada entidade federativa sobre licitação será regido por uma lei. - Quer dizer que toda a Administração Pública Direta Federal, toda Autarquia federal e toda fundação pública federal estará sujeita a uma lei ordinária federal sobre licitação. 85

- Toda Administração Pública direta Estadual, toda Autarquia estadual e toda fundação pública estadual estará sujeita a uma lei ordinária estadual sobre licitação do respectivo estado. - Toda Administração Pública direta Municipal, toda Autarquia municipal e toda fundação pública municipal estará sujeita a uma lei ordinária municipal sobre licitação do respectivo município. A primeira parte do artigo quer dizer que sempre haverá uma lei ordinária para reger a licitação em cada ente da federação. .... e para empresas públicas e sociedade de economia mista, nos termos do art. 173, § 1º, III (EC nº 19/98). A parte final do dispositivo quer dizer que cada Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista estará sujeita a uma lei da respectiva entidade federativa. Isso que dizer que: - Cada Empresa Pública federal e cada Sociedade de Economia Mista Federal estará sujeita a uma lei ordinária federal. - Cada Empresa Pública estadual e cada Sociedade de Economia Mista estadual estará sujeita a uma lei ordinária do respectivo Estado. - Cada Empresa Pública municipal e cada Sociedade de Economia Mista municipal estará sujeita a uma lei ordinária municipal respectivo. Conclusão, não é uma lei para o conjunto inteiro, é uma lei para cada entidade. A partir do art. 22, XXVII há dois regimes jurídicos diferente para licitação. A parte inicial que dizer o seguinte: O conjunto formado pela Administração Pública direta, autarquias e fundações está sujeita a uma lei ordinária do respectivo ente federativo. A parte Final que dizer o seguinte: Cada unidade representada por Empresa Pública ou Sociedade de Economia Mista estará sujeita a uma lei ordinária da própria entidade federativa. Na falta de lei específica da lei da Sociedade de Economia Mista ou Empresa Pública, é aplicável a lei geral de licitação da entidade federativa. Conclusão: Se é uma empresa pública federal ou uma Sociedade de Economia Mista federal que não tenha lei sobre licitação específica, é aplicável a lei geral de licitação Federal, no caso Lei 8.666/93. Se é uma empresa pública estadual ou uma Sociedade de Economia Mista estadual que não tenha lei sobre licitação específica, é aplicável a lei geral de licitação aplicável a Administração Pública direta, autarquias e fundações públicas do respectivo estado a qual pertença. A Lei geral de licitação do Estado é o Dec. Estadual nº 3149/80 Se é uma uma empresa pública municipal ou uma Sociedade de Economia Mista municipal que não tenha lei sobre licitação específica, é aplicada a lei geral de licitação do respectivo município a qual pertença. A lei geral de Licitação é o Dec. Municipal nº 3221/81 Assim, errado dizer que não havendo lei específica sobre as Empresa Pública e 86

Sociedade de Economia Mista aplica-se a Lei 8.666/93, não é. O correto é dizer que se aplica a lei geral de licitação da respectiva entidade federativa. Se for Empresa Pública ou Sociedade de Economia Mista federal, a lei geral de licitação para a União, se for Empresa Pública ou Sociedade de Economia Mista estadual, a lei geral de licitação estadual, e se for Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista municipal, aplica-se a lei geral de licitação municipal. Conclusão: Primeira parte do artigo 22,XXVII. A Lei 8.666/93 é aplicável somente a Administração Pública Federal, as autarquias federais e as fundações federais. Assim, a Lei geral de licitação federal é a Lei 8.666/93. A Lei geral de licitação estadual é o Decreto Estadual nº 3149/80. Assim, o Decreto Estadual 3149/80 será aplicado a Administração Pública Direta Estadual, as autarquias estaduais e as fundações estaduais do Estado Rio de Janeiro. A Lei geral de licitação municipal é o Decreto Municipal 3.221/81. Assim, o Decreto Municipal 3.221/81 será aplicada a Administração Pública direta Municipal, as autarquias municipais e as fundações públicas municipais do Município Rio de Janeiro. Segunda parte do artigo 22, XXVII. Temos poucos exemplos: Obs.: Decreto Federal nº 2.745/98 – Regula a licitação da Petrobrás. A Petrobrás é uma Sociedade de Economia Mista Federal, então licitação na Petrobrás está formado por legislação própria. Jesser Torres que é titular da banca da Magistratura Estadual tem um artigo publicado onde ele diz que o Decreto Federal 2.745/98 é formalmente inconstitucional, pois o art. 173, § 1º, III diz: “Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.” “§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)”. “III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)”.

A previsão constitucional é que a matéria sobre licitação das Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista esta constitucionalmente reservada a lei e não a decreto. Daí, muitos autores sustentam que o Decreto Federal 2.745/98 é um belíssimo exemplo de decreto autônomo. O que se exige no mínimo é uma lei Federal ou da respectiva entidade federativa e não um decreto autônomo. Assim, o decreto da Petrobrás é um belíssimo caso de decreto autônomo, ele não tem seu fundamento de validade na lei, seu fundamento de validade é a constituição. Qual a Natureza Jurídica da Lei 8666/93 ? É uma Lei Nacional ou uma Lei Federal? A distinção entre lei Nacional e Federal é uma construção doutrinária do professor Oswaldo Aranha Bandeira de Mello. 87

Norma Nacional: É a norma que revela a vontade da federação. Se é norma que revela a vontade da federação, norma nacional é norma aplicada a todos habitantes do território nacional. (ex. Código civil, processual civil, penal, tributário, etc.). Norma Federal: é a norma que revela a vontade da União, assim, não vai ser aplicada a todos habitantes do território nacional, vai ser aplicada somente aos jurisdicionados da união. Jurisdicionados da União são aqueles que mantém vínculo jurídico com a União Federal. Ex. Lei 8112/90 – que é o Estatuto civil. Lei 8.666/93 é norma Nacional ou Norma Federal? A Lei 8.666/93 é mista. Ela é sobre um ângulo federal e sobre outro nacional. - Sobre o procedimento licitatório, a Lei 8666/93 é lei Federal, aplicada somente à União. - Quanto ao procedimento legislativo ela é Nacional veicula normas gerais para que os estados e municípios produzam normas específicas sobre licitação, as normas dos estados e municípios sobre licitação são elaboradas com base na Lei. 8666/93. Jesser Torres tem perguntado constantemente sobre o regime jurídico da licitação. Norma Geral: Norma Geral tem duas características (isso só é importante porque a competência da União é para elaboração de norma geral). Assim, se a Lei 8.666/93 conter uma norma especial, que se aplica a estados e municípios ela passa a ser inconstitucional, pois a União tem competência, leia-se atribuição para legislar somente sobre norma geral. Norma Geral: A rigor, a norma geral tem duas características, é uma norma que a rigor contém um princípio, não contém uma regra, daí seu termo geral, e tem aplicação uniforme em todo o território. Toda norma que contém princípios e tem aplicação em todo território nacional é norma Geral. Com esse estudo resolve-se o caso concreto nº 2 da folha de exercício nº 3.

L E I 8.666/93 Destinatários da Lei 8.666/93 Art. 1º A Lei 8.666/93 é aplicada a três categorias: 1º) a) - Administração Pública Direta Federal; b) - Autarquias Federais; c) - Fundações Públicas Federais;

Art. 167, IV e IX CR/88

88

2º) Fundos Especiais Federais ( ex: FGTS) Conceito de Fundo Especial: Lei 4.320/64, art. 71 a 74

3º) Entidades Controladas Direta ou Diretamente Pela União; Obs.: A partir da EC 19/98 que deu nova redação ao art. 22, XXVIII da CR/88, o art. 1º § único da Lei 8.666/93 não pode mais ser lido da mesma forma, pois como foi visto acima, a Lei 8.666/93 aplica-se somente à Administração Pública direta Federal, Autarquia Federal e Fundações Públicas Federais, e na falta de lei específica de Empresa Pública Federal e Sociedade de Economia Mista Federal. A Lei 8.666/93 é aplicada a três categorias (pessoas, órgão e entidades). A Lei 8.666/93 é aplicada precipuamente as: 1º) a) - Administração Pública Direta Federal; b) - Autarquias Federais; c) - Fundações Públicas Federais;

Art. 167, IV e IX CR/88

2º) Fundos Especiais Federais ( ex: FGTS) Conceito de Fundo Especial:

Lei 4.320/64, art. 71 a 74

3º) Entidades Controladas Direta ou Diretamente Pela União (3º Setor); Não se aplicando mais a Estados e Municípios Obs.: Esta lei não se aplica somente ao poder executivo, aplica-se também aos poderes legislativo Federal, Judiciário Federal e Tribunal de Contas da União. Todos os poderes federais e seus respectivos órgãos. Obs.: Entidades controladas direta ou indiretamente pela União = 3º setor; Assim, a EC 19/98 derrogou o art. 1º § único da Lei 9.666/98 em parte, principalmente no que diz respeito aos estados e municípios.

PRINCÍPIOS DA LICITAÇÃO Art. 3º da Lei 8.666/93 “A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ou instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhe são correlatos.”

Licitação está sujeita a dois tipos de princípios: - Princípios Básicos: São legalmente enumerados, a lei enumerou todos os 89

princípios básicos. Estão todos enumerados: (o princípio que gera maior problema é o da igualdade). - Princípios Correlatos: São doutrinariamente expressados. São doutrinariamente afirmados. É a doutrina que a partir do princípio básico enumera os princípios a eles correlatos. Sobre o princípio básico da igualdade, vamos destacar 3 questões que já foram questões de provas e é quem traz maiores problemas para se resolver. 1º) - É possível reserva de parcela contratual da licitação a Micro Empresa ou empresa de pequeno porte? A reserva de parcela contratual atenta contra o princípio da igualdade? Ex.: 5% desta contratação ficará reservada à parcelas a micro empresa ou empresa de pequeno porte e o restante licitado de modo igualitário. Resposta: Não existe a possibilidade de parcela contratual. Cláusula que reserve parcela contratual é inconstitucional. Fundamento: art. 179 da CR/88. e art. 228 da Constituição do Estado do RJ. A constituição permite somente a simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei. 2º) - É possível que figure como critério de desempate a contribuição de tributo naquela respectiva entidade federativa? Resposta: Não. Lei 8.666/93 art. 3º,§ 1º, I “§ 1º - É vedado aos agentes públicos:” “Admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato.” 3º) – Sorteio pode ser critério de desempate? Resposta: O entendimento é que não mais a lei contempla essa possibilidade. Fundamento: art. 45, § 2º da Lei 8.666/93. O sorteio não é vedado, o sorteio é permitido. Vários autores citam este artigo como sendo o artigo “Silvio Santos.” Por causa do sorteio. Obs.: Todas essas questões já foram feitas em provas orais da magistratura e do Ministério Público. Todas elas versão sobre o princípio da igualdade. Princípios Correlatos: 1º - Princípio do procedimento formal ou objetivo: 2º - Princípio da competitividade; 3º - Princípio do sigilo na apresentação das propostas; 1º - Princípio do procedimento formal ou objetivo: Significa que a licitação é formada por fases rigidamente demarcadas, isso quer dizer que, de modo que a nulidade que pode ser verificada em cada uma dessas fases se houver nulidade todos os atos posteriores são nulos. Tudo que vier decorrente deste ato nulo será nulo, inclusive o contrato. 90

Exceção: art. 43 § 5º da Lei 8.666/93 Resolve-se a questão 01 da folha de exercício nº 3. Não há que se falar em excessivo rigor, pois o princípio do procedimento formal é quem determina esta possibilidade. Se o procedimento é demarcado por cada fase, se houver ultrapassada a fase ocorre a preclusão. Em qualquer processo forma há preclusão. A hipótese excepcional de exceção a preclusão é o art. 43 § 5º da Lei 8.666/93. Assim, de acordo com o art. 43 § 5º da Lei 8.666/93 a empresa pode ser desclassificada. Porque não havia sido aberto todos os envelopes. O fato da empresa ter o menor preço quer dizer que ela é a melhor, porque pode ter licitação de melhor preço e melhor técnica. 2º - Princípio da Competitividade: (art. 90 da Lei 8.666/93) Deve ser assegurado o caráter competitivo da licitação, até porque essa competitividade é saudável para o interesse público. A não observação a este princípio é caso de crime na Lei 8.666/93 com pena de médio porte. 3º - Princípio do Sigilo na Apresentação das Propostas: Deve ser sigiloso o conteúdo das propostas, sem que outro licitante possa ter dele conhecimento. O sigilo é da apresentação, não quer dizer que o julgamento tenha que ser sigiloso. Quanto ao sigilo do julgamento fica a critério da administração, se ela quiser efetuar o julgamento através de uma sessão pública, nada impede. Obs.: Existem autores que dizem que este princípio não foi contemplado no pregão. Não é certo afirmar isso, não houve abolição deste princípio no pregão, o que houve foi uma mitigação. O pregão é dividido em duas fases, uma interna e outra externa, na fase externa há o sigilo, não há o sigilo somente na fase interna. Neste caso, o pregão não aboliu o princípio ele somente mitigou na fase interna. A Lei 10.520/02, art. 4º inciso VIII e IX, Ela não aboliu o sigilo, ela mitigou o sigilo, no pregão a sigilo, só não há em todas as fases, o pregão mitigou o sigilo na fase interna onde só participam os que tiverem menor preço, já na fase externa há o sigilo pois as partes não têm conhecimento até o início do pregão das propostas dos concorrentes.

CONTRATAÇÃO DIRETA É exceção ao caráter prévio da licitação. Vai haver contrato administrativo não antecedido de licitação. A contratação direta compreende três hipóteses: 1) Licitação Dispensada (Lei 8.666/93, art. 17): Licitação dispensada é igual a Licitação Proibida; ( é o caso concreto 3 folha de exercício 3). 2) Licitação Dispensável (Lei 8.666/93, art. 24) tem três características: Procedimento licitatório é materialmente possível porém a inconveniente ou inoportuno; 91

O ato administrativo que dispensa a licitação é discricionário; A enumeração das hipóteses legais de dispensa da licitação é exaustiva. No artigo 24 há que se fazer uma distinção entre licitação deserta e licitação fracassada ou frustrada. São dois exemplos de licitação dispensável. LICITAÇÃO DESERTA: Está no art. 24, V da Lei 8.666/93. ≠ art. 48 § 3º. Inciso V “Quando não acudirem interessados à licitação anterior a esta, justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a Administração, mantidas, neste caso, todas as condições estabelecidas.” Ocorre quando não há nenhum licitante, ninguém se habilitou, quando ela não puder ser repetida ela poderá ser dispensável. Se ela não puder ser repetida sem que haja um prejuízo para a administração pública a licitação será dispensável. LICITAÇÃO FRACASSADA OU FRUSTRADA é outra hipótese, está prevista no art. 24, VII c/c art. 48 § 3º da Lei 8.666/93. A rigor há licitante mais todos os licitantes foram inabilitados ou todas as propostas foram desclassificadas. Aqui, o que ocorre é a possibilidade de a Administração Pública abrir prazo de 8 (oito) dias para que os licitantes apresentem novas propostas, no caso de carta convite este prazo é reduzido em 3 (três) dias. Aqui existe a discricionariedade de a Administração Pública abrir prazo de oito dias para apresentação de novas propostas, por ser ato discricionário, se a Administração Pública achar que não seja conveniente nem oportuno abertura de novo prazo, ela é dispensável, podendo Administração Pública efetuar a contratação sem prévia licitação.

Obs.: Tecnicamente Licitantes são habilitados ou inabilitados, e as propostas são classificadas ou desclassificadas. Caso concreto 4º. Da folha de exercício nº 3. Essa é a situação de que os autores chamam de emergência provocada. No caso de emergência provocada, onde o fato não é imprevisível nem inevitavio não configura caso de dispensa de licitação. Só foi dado ponto integral para o candidato que disse que não configura a hipótese de licitação dispensável como também cabe ação por improbidade administrativa. 3) Licitação Inexigível (Lei 8.666/93, art. 25): Tem três característica opostas: Procedimento licitatório é materialmente impossível pela impossibilidade de competição, não há como se ter caráter competitivo; O ato administrativo que torna inexigível a licitação é um ato vinculado; A enumeração das hipóteses legais de dispensa da licitação é exemplificativa. Mesmo que na lei não esteja descrito a hipóteses de inegixibilidade, se existir um procedimento administrativo devidamente motivado expondo a questão da inexigibilidade ela pode ser feita. 92

Aula 10

LICITAÇÃO Continuação MODALIDADES: Obs.: Modalidade é diferente de tipo. Primeiro vamos estudar as três primeiras modalidades levando em consideração dos cinco critérios distintivos (Vulto Econômico, Participação, Instrumento convocatório, Habilitação, Preço Mínimo).

Lei 8.666/93, art. 20

1º Concorrência 2º Tomada de preço 3º Convite

- Vulto Econômico - Participação - Instrumento convocatório - Habilitação - Preço Mínimo

4º Leilão 5º Concurso 6º Pregão

Lei 10.520/02

Existem cinco grandes critérios distintivos entre as modalidade concorrência, tomada de preço e convite. Estes critérios são: Vulto econômico, participação, instrumento convocatório, habilitação e preço mínimo. 1º CONCORRÊNCIA: Lei 8.666/93 art. 22, § 1º VULTO ECONÔMICO: Concorrência é adequada para licitação com grande vulto econômico. PARTICIPAÇÃO: Qualquer pessoa que tenha interesse em contratar com a Administração Pública. INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO: Edital de concorrência. HABILITAÇÃO: É uma fase específica e separada onde se verifica a idoneidade dos licitantes. É uma fase do procedimento licitatório, é uma fase específica dentro do processo licitatório. Aqui, cabe fazer a seguinte distinção: A habilitação é do licitante, ou seja o licitante vai ser habilitado ou não e o julgamento com classificação é da proposta. Assim, verificação de idoneidade é a habilitação, e seleção de qual proposta é mais vantajosa é julgamento com classificação. Tecnicamente, habilitação é a verificação se o licitante é idôneo ou não, assim, habilitação é da pessoa. Julgamento com classificação é da proposta. PREÇO MÍNIMO: . 93

2º TOMADA DE PREÇO: Lei 8.666/93 art. 22, § 2º VULTO ECONÔMICO: É própria para licitação de médio vulto econômico. PARTICIPAÇÃO: Aqui a participação é dada aos cadastrados, e também aos cadastráveis. Cadastrados: São aqueles que tem seu cadastro no banco de dados da repartição pública licitante. Cadastráveis: São as pessoas que não estão inscritas neste cadastros mais manifestam vontade até três dias antes do eventual encerramento do prazo para que os documentos sejam entregues. INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO: Edital de tomada de preço. HABILITAÇÃO: Decorre do cadastro, seja porque ela já estava cadastrada ou seja porque ela se habilitou três dias antes do termino do prazo para entrega dos documentos. Ou seja, o fato de estar cadastrada demonstra que é uma pessoa idônea, não há uma fase de habilitação, pois esta idoneidade se verifica em decorrência do cadastro. PREÇO MÍNIMO:. 3º CONVITE: Lei 8.666/93 art. 22, § 3º VULTO ECONÔMICO: É própria para pequeno vulto econômico. PARTICIPAÇÃO: Facultada aos convidados cadastrados e dos cadastráveis. Aqui a participação é facultada aos convidados, cadastrados ou não e aos cadastráveis. O instrumento convocatório é a carta convite que deve ser fixada em local público. Participam desta modalidade de licitação os castrados e os não cadastrados que até um dia antes do término do prazo manifestam sua vontade em participar do certame. Obs.: Celso Antonio Bandeira de Mello, analogicamente inclui entre os que podem participar também os cadastráveis, ele utiliza por analogia a norma da tomada de preço, podendo participar os cadastráveis. Assim, os cadastráveis que não tinham seus nomes no cadastro três dias antes manifestam vontade de ser cadastrados e um dia antes da entrega dos documentos manifestam vontade de participar do certame, quando um dia antes eles manifestam sua vontade de participar do certame é porque eles já estão cadastrados. Cadastrados: São aqueles que tem seu cadastro no banco de dados da repartição pública licitante. Cadastráveis: São as pessoas que não estão inscritas nestes cadastros mais manifestam vontade até três dias antes do eventual encerramento do prazo para que os documentos sejam entregues. INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO: O instrumento convocatório é a carta convite e a lei obriga que ela seja afixada em local público. HABILITAÇÃO: É presumida na hipótese do convidado, se a pessoa é convidada presume-se que ela seja idônea, presume-se que ela esteja habilitada. Se não foi convidado a habilitação assim como ocorre na tomada de preço a habilitação decorre do cadastro. PREÇO MÍNIMO: 4º LEILÃO: Lei 8.666/93 art. 22, § 5º É modalidade de licitação adequada para alienação de bens inservíveis, móveis ou imóveis para a Administração Pública. A sua grande característica é considerar como vencedor aquele que oferece maior lance ou oferta numa sessão pública. 94

“É modalidade de licitação entre quaisquer interessados pra a venda bens móveis inservíveis para a Administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis prevista no art. 19, a quem oferecer maior lance, igual ou superior a avaliação.” Obs.: Leilão, a rigor, é um pregão invertido. 5º CONCURSO: Lei 8.666/93 art. 22, § 4º - É modalidade de licitação adequada para escolha de trabalho científico, técnico ou artístico, há instituição de um premio ao licitante vencedor. Ex. Teatro Municipal do Rio de Janeiro. “É modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de 45 (quarenta e cinco) dias”. Obs.: Concurso modalidade de licitação não tem nada a ver concurso com pressuposto de investidura em cargo ou emprego público. 6º PREGÃO: Lei 10.520/2002 art. 1º “É modalidade de licitação adequada para aquisição de bens e serviços comuns, poderá ser adotada a licitação na modalidade de pregão, que será regida por esta Lei.” “Parágrafo único: Consideram-se bens e serviços comuns, para os fins efeitos deste artigo, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado.” Conceito: Modalidade de licitação adequada para contratação de bens ou serviços comuns, independentemente do valor estimado do objeto contratual, considerando-se vencedor o licitante que houver oferecido o menor preço em oferta oral durante sessão pública.. As setes características principais do PREGÃO: Todas elas estão na Lei 10.520/2002 1º Valor Estimado do Objeto Contratual: (art. 1º caput) – O valor estimado deste objeto contratual é irrelevante. Pode ser qualquer valor. O relevante é que seja um bens ou serviços comuns. O parágrafo único define bens e serviços comuns. Bens ou serviços comuns são aqueles que podem ser identificados (individualizados) pelas especificações fornecidas usualmente no mercado. Ex. disquete, lápis. 2º Instrumento Convocatório: (art. 4º, I) – “A convocação dos interessados será efetuada por meio de publicação de aviso em diário oficial do respectivo ente federado ou, não existindo em jornal de circulação local, e facultativamente, por meios eletrônicos e conforme o vulto da licitação, em jornal de grande circulação, nos termos do regulamento de que trata o §2º do art. 1º.” Existe a possibilidade de convocação via e-mail. É uma inovação no instrumento convocatório da licitação. Existem autores sustentando a possibilidade de ocorrer a sessão pública via meio eletrônico. Ex. pregão eletrônico. 3º Direção do Procedimento Licitatório: (art. 3, IV) – não cabe a uma comissão de licitação, cabe a uma única pessoa denominada pregoeiro. Então, a direção vai ser dada a 95

uma única pessoa chamada de pregoeiro. 4º PROPOSTAS: (art. 4º, VIII) – A fase das proposta é a mais importante do pregão, é aqui que será estudado porque não existe a extinção do sigilo na licitação e sim uma mitigação do sigilo. Na fase das propostas existem duas fases diferentes, uma fase externa e uma fase interna. FASE EXTERNA: As propostas são sigilosas como qualquer outra licitação.

PROPOSTAS: FASE INTERNA: sigilo mitigado. Sessão pública.

FASE EXTERNA A = 300

FASE INTERNA

B = 108

B

C = 100

C

D = 105

D

E = 500 Obs.: Passa para a fase interna o primeiro que tiver menor preço, depois todos quem não tenha com o de menor preço diferença superior de 10% (dez por cento). A fase interna sempre tem que ter três licitantes. Se a diferença entre o de menor preço para os demais colocados for superior a 10 % (dez por cento) entra para a fase interna os dois que tiverem menor preço depois do primeiro colocado. Ou seja, passa para a fase interna o que tiver a menor preço e outros dois, com melhor proposta. Passada a fase externa, passa-se a fase interna que tem sessão pública, aqui sim o sigilo das propostas é mitigado. Chama-se fase interna porque só envolve aqueles que foram habilitados, nessa fase interna os participantes podem oferecer novas ofertas, vencendo o que der lance de menor preço. Obs.: Na fase externa as propostas são sigilosas, entregues em envelope opaco lacrado como em qualquer licitação, na fase interna há uma mitigação do sigilo onde os participantes habilitados podem conhecer das propostas dos demais habilitados e ai sim, em sessão pública oferecer menor preço. Na fase interna há lances verbais em sessão pública. (art. 4º, VIII e IX Lei 8.666/93). Obs.: No procedimento comum de licitação, em regra há uma verificação da habilitação para posterior julgamento com classificação, então primeiro se verifica se o licitante é idôneo ou não é depois há um julgamento com classificação daqueles que houveram sido antes habilitados. No pregão esse procedimento é invertido, primeiro existe julgamento com classificação de todas as propostas depois a habilitação somente do vencedor. Com a inversão da ordem o procedimento licitatório torna-se mais célere, pois somente é habilitado o vencedor da proposta. Em regra verifica-se quem é o licitante depois verifica-se qual é a proposta, no pregão essa ordem é invertida, primeiro verifica-se qual é a proposta, para ao final, verificar somente do vencedor quem é o licitante e se este está hábil a contratar com a Administração Pública. 96

A Lei não fala na hipótese desse licitante ser inabilitado, se ele não for habilitado, o melhor entendimento é que se deve fazer novo procedimento, novo edital, nova convocação, novas propostas, etc. 5º Critério de Julgamento: (art. 4, X) – Menor preço. O único critério possível na hipótese de pregão. 6º Julgamento com Classificação / Habilitação: (art. 4º, XII) – Em regra no pregão, primeiro verifica quais são as propostas, para posterior habilitação somente do vencedor. Assim, as propostas de todos são abertas ao mesmo tempo sem que se faça qualquer avaliação das condições ou não para participar do licitante, havendo um vencedor, este somente será habilitado, vale dizer, somente este passará pela verificação se o licitante está em situação regular perante a Fazenda Nacional, Seguridade Social, Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS e as fazendas Estaduais e Municipais quando for o caso, com a comprovação de que atende às exigências do edital quanto à habilitação jurídica e qualificações técnicas e econômico-financeira. 7º Adjudicação / Homologação: (art. 4º, XXI e XXII) – Esta fase do pregão não tem na doutrina unanimidade quanto à esta ordem, existem autores que dizem ser primeiro a homologação e posteriormente a adjudicação. Não é unânime, mais na doutrina predomina o entendimento que primeiro há a adjudicação e só depois a homologação. Hely diz o inverso, para ele primeiro existe homologação e só depois a adjudicação. Prepondera a idéia de que primeiro existe a homologação ou seja, primeiro se verifica se o processo foi todo correto, idôneo, perfeito para depois de atestada a validade do processo é que se atribui a alguém a qualidade de vencedor (adjudicação). Aqui no pregão há nova inversão, primeiro se atribui a alguém a qualidade de vencedor para só depois verificar se o processo foi todo correto, perfeito. Disso resulta nova celeridade no processo licitatório, ou seja, já com a adjudicação a Administração Pública faculta a contratação com o vencedor. Conclusão: No pregão, primeiro se adjudica, ou seja, se atribui a alguém a qualidade de vencedor e só depois é que se verifica a idoneidade do processo, homologação. Isso também influencia na celeridade do processo, se primeiro você permite a atribuir a alguém a qualidade de vencedor, isso lhe permite que o contrato seja celebrado antes mesmo da homologação, pois ele já é vencedor, se ele já é vencedor faculta ao poder pública a celebração do contrato. Se não for posteriormente homologado. Art. 4º XXI e XXII. Esta sétima características é controvertida, na doutrina há duas correntes. Obs.: hoje em dia existe um estudo indicando que 72% das licitações feitas no âmbito da união utilizam-se do pregão. TIPOS: 1º Menor Preço: (Pregão só tem menor preço). A regra da licitação é o menor preço. Será levado em consideração a vantagem econômica auferida pela Administração Pública. Isto significa que a licitação pública de menor preço tem um tipo de proposta só, a de menor preço. Há um envelope só com a proposta de menor preço. Considerando como vencedor aquele que oferecer menor preço. 97

2º Melhor Técnica: O que vai ser considerado não vai ser a vantagem econômica que a Administração Pública pretende, e sim a perfeição do objeto contratual, por isso se fala em melhor técnica, será levado em consideração a perfeição do objeto contratual. Significa que se tem duas propostas, uma proposta de preço e uma proposta que tem, mesmo que seja chamado melhor técnica terá uma proposta com melhor preço e técnica. Exemplo: PROPOSTA DE PREÇO

A ................... 2º

PROPOSTA DE TÉCNICA

3º

B ................... 3º

1º

C ................... 1º

2º

Obs.: Neste exemplo, considera-se vencedor quem tiver melhor proposta técnica, e se não tiver melhor preço, poderá aceitar reduzir seu preço ao menor preço ofertado. No caso, se B aceitar praticar o preço de C, B será vencedor, se B não aceitar chama-se C. Assim, no tipo melhor Técnica há também uma consideração quanto ao melhor preço, ou seja, primeiro se verifica a proposta de melhor preço, ultrapassada essa fase verifica-se a proposta de melhor técnica. Se o licitante que oferecer melhor técnica aceitar reduzir seu preço ao que ofereceu menor preço será o vencedor. Então, considera-se vencedor aquele que tiver oferecido a melhor proposta técnica e tiver reduzido a sua proposta técnica ao menor preço ofertado. Neste exemplo venceria B se ele aceitasse praticar o preço de C. Se B não aceitar será chamado C que tem a segunda melhor técnica seguida de melhor preço. 3º Melhor Técnica e Menor Preço: É exatamente a combinação da melhor técnica com o menor preço. Leva-se em conta o que se leva em conta no menor preço, e leva-se em conta o que é considerado em melhor técnica. Há também duas propostas, mais vai ser considerado vencedor aquele que obtiver a melhor média ponderada. Aqui não há que se fazer em redução de preço, vence o que tiver melhor média ponderada. Se o fato para atribuição do vencedor é verificado através da média ponderada quer dizer que o edital vai ter que ter obrigatoriamente questão de peso a ser ponderada. Considera-se vencedor quem tiver melhor média ponderada. Exemplo: PROPOSTA DE PREÇO

PROPOSTA DE TÉCNICA

A

2 = 5 pts

3 = 3 pts = 8/2

B

3 = 3 pts

1 = 10 pts = 13/2

C

4 = 10 pts

2 = 5 pts = 15/2

Vence neste caso C que é quem tem a maior média ponderada. 4º Maior Lance ou Oferta: Leilão sé tem melhor lance ou oferta. Só o leilão vai ter maior lance ou oferta. A tipos específicos que são exclusivos de uma única modalidade com por exemplo o tipo maior lance ou oferta só se aplica ao leilão. 98

PROCEDIMENTO LICITATÓRIO Qual o procedimento administrativo da licitação. Fase Interna:

PROCEDIMENTO LICITATÓRIO:

1º Requisição do Objeto; 2º Estimativa de Valor; 3º Autorização de Despesas; 4º Elaboração do instrumento convocatório / contratação direta; 5º Consultoria jurídica; 6º Publicação do Instrumento Convocatório.

Fase Externa: 1º Instrumento Convocatório; 2º Habilitação 3º Julgamento com Classificação 4º Homologação 5º Adjudicação

Marcus Juruena Vilela Souto faz uma distinção em procedimento licitatório, dizendo que o procedimento licitatório divide-se em uma fase interna e uma fase externa, para ele o que delimita ambas as fases é o instrumento convocatório. Obs.: Esta exposição do procedimento convocatório sobre alteração no caso do pregão, onde primeiro ocorre o julgamento com a classificação para posterior habilitação, e para uma parte da doutrina, primeiro no pregão ocorre a adjudicação para depois proceder a homologação. Na doutrina há uma distinção se a ordem é homologação ou adjudicação ou o contrário. Há duas correntes sobre esta ordem. 1º Corrente: Entende que primeiro há homologação de depois adjudicação Autores: Celso Antônio Bandeira de Mello, Marcus Juruena Villela Souto e Marçal Justen Filho. Fundamento: Lei 8.666/93, art. 43, VI. Obs.: O TCU recomenda esta posição, primeiro se procede a homologação depois a adjudicação. 2º Corrente: Entende que primeiro a adjudicação depois homologação. Autores: Hely Lopes Meirelles, Diógenes Gasparini e Carlos Ary Sundfeld Fundamento: Lei 8.666/93, art. 38, VII. Com esse estudo responde-se a questão nº 5 da folha de exercício nº 3.

Aula 11

99

CONTRATO ADMINISTRATIVO Ponto 4. Os pilares dos contratos administrativos são: Inadimplemento, equação econômicofinanceira). Conceito: Ato administrativo bilateral firmado por pessoa jurídica de direito público na qualidade de contratante para a consecução de interesses contra postos mediante troca de prestações. Contrato da Administração ≠ Contrato Administrativo Contratos da Administração: Consiste em todo e qualquer contrato celebrado pela Administração Pública. É gênero que compreende duas espécies: - Contrato Administrativo e, - Contrato Privado da Administração. Contrato Administrativo é espécie do gênero contrato da administração, o conceito de contrato da administração é mais amplo que contrato administrativo. Contrato Administrativo: Características: 1º - É regido por norma de direito público; 2º - Existe supremacia do contratante sobre o contratado; 3º - Pelo menos existem 4 espécies de contrato administrativo típicos ou nominados: - Contrato de obra - Contrato de serviço - Contrato de Fornecimento (bens) - Contrato de Concessão - Contrato de Permissão de Serviço Público (para teoria que admite permissão como espécie de contrato administrativo). Se admitirmos que permissão de serviço público é Contrato, teríamos então 5 espécies. Contratos Privados da Administração tem 3 características opostas: 1º - Estão regidos por normas de direito privado. 2º - Em regra existe igualdade entre o contratante e o contratado; 3º - Compreende todos os contratos civis e todos os contratos mercantis, sejam eles típicos ou atípicos; Regime Jurídico dos Contratos Administrativos: Segundo Maria Sylvia Di Pietro, o regime jurídico dos contratos administrativos é marcado por prerrogativas (cláusulas exorbitantes) e sujeição (equação econômicofinanceira). Cláusulas Exorbitantes: São Cláusulas estranhas ao regime jurídico do direito privado que atribui ao contratante prerrogativas na relação jurídica contratual enumerados no art. 58 da 100

Lei 8.666/93. Com este estudo, resolve-se a questão nº 01 da folha de exercício nº 04. Há uma dúvida na doutrina se é possível admitir cláusulas exorbitantes em contratos privados da administração. É possível cláusula exorbitante nos contratos privados da administração? Sobre esta questão existem duas correntes: 1º Corrente Autor: Luiz Oliveira Castro Jungstedt Posição: Não há possibilidade de cláusula exorbitante em contrato privado da administração. Fundamento: É a distinção teórica entre os contratos administrativos e os contratos privados da administração. Ele diz que a principal distinção teórica entre os contratos administrativos e os contratos privados da administração é que nos contratos administrativos admite-se as cláusulas exorbitante e os contratos privados da administração não. Na medida que se admitir a possibilidade de existência de cláusula exorbitante do contrato administrativo nos contratos privados da administração acabaria a distinção entre contrato administrativo e contrato da administração. O prof. Luiz Oliveira acrescenta que, das cláusulas exorbitante existe só uma que seria compatível com a do regime privado, que é a cláusula de fiscalização da execução do contrato, as demais são incompatíveis. 2º Corrente Autor: Toshio Mukay, Maria Sylvia Di Pietro e Marcus Juruena Villela Souto. Posição: É admissível a existência de cláusulas exorbitantes nos contratos privados da administração. Fundamento: Disposição legal. Lei 8.666/93, art. 62, § 3º, I Posição predominante na doutrina e Jurisprudência (STF, STJ e TJ/RJ) Contratos Semi-Públicos ou contratos privados de figuração Pública: É o mesmo que contrato privado da administração com cláusula exorbitante – Lei 8.666/93, art. 62, § 3º, I. Cláusulas Exorbitantes: Art. 58 da Lei 8.666/93 – Prerrogativas do Contratante (Administração Pública) Inciso I – Modificação unilateral do contrato. 1º - Modificação unilateral do contrato; As cláusulas no Contrato Administrativo podem ser: - Descrever o objeto contratual; - Regulamentares: Tem duas finalidades: - Estabelecer formas ou modos de execução contratual. - Define a equação econômico-financeira. Adequação entre o custo X benefício

101

- Econômicas: - Estatui direitos e deveres das partes contratantes. Conclusão: Modificação unilateral só alcança cláusulas regulamentares respeitada a adequação econômico-financeira. Se houver modificação da cláusula econômico-financeira o ato é nulo. Modificação de cláusula econômico financeira só através da manifestação de vontade de ambos os contratantes. Quando se altera cláusula regulamentar com reflexo em cláusula financeira, o contrato tem que ser reajustado (recomposto); Com este estudo, resolve-se questão 02 da folha de exercício nº 4. Inciso II – Rescisão unilateral - Inadimplemento Rescisão: - Razão de interesse público - Sem Culpa: - Caso fortuito - Força Maior - Teoria da Imprevisão - Fato do Príncipe - Inadimplemento - Fato da Administração - Sujeição Imprevista Rescisão:

- Com Culpa:

- Razão de interesse público Rescisão Contratual por Inadimplemento sem Culpa: - Caso fortuito ≠ Força maior: Ambos são fatos extraordinários e imprevisíveis para os quais não concorre o contratado que tornam absolutamente impossível a execução do contrato. (Caso fortuito e força maior = contrato de execução impossível) Tanto o fortuito como o caso de força maior são hipóteses de impossível execução do contrato. - Caso Fortuito: Acontecimento Natural - Força Maior: Acontecimento Humano, ato ou fato humano. Ex.: Contrato administrativo de obra pública consistente na construção de uma nova linha de metrô no RJ. Ex. de caso fortuito: Terremoto Ex. de força maior: atentado de terrorista 102

- Teoria da Imprevisão: É um fato extraordinário e imprevisível para o qual não concorre o contratado que rompe com a equação econômico-financeira. É de execução materialmente possível, não com as condições previstas, porque está rompida a equação econômico-financeira. Ex.: Variação cambial (Teoria da Imprevisão = contrato de execução possível não com as suas condições) - Fato do Príncipe – Fato da Administração: Tem-se um fato extraordinário e imprevisível para o qual não concorreu o contratado que onera excessivamente o contratado. O contrato pode ser materialmente executado naquelas condições previstas, mais se o for, vai ser extremamente oneroso para o contratado. A execução é possível mantido as condições, só que é oneroso. (Fato do príncipe ou fato da administração = contrato de execução possível com as suas, condições mais oneroso). Diferença entre o fato do príncipe e o fato da administração - Fato do Príncipe: Fato extra contratual e genérico que vai incidir reflexamente sobre a relação contratual onerando excessivamente o contatado. Ex.: Alteração da alíquota tributária. - Fato da Administração: Fato contratual e específico que incide diretamente sob a relação jurídico contratual onerando excessivamente o contratado. São todos fatos extraordinários e imprevisíveis que tem características diferentes. - Sujeição Imprevista: Circunstância material desconhecida de ambas as partes ou conhecida do contratante que onera excessivamente o contratado. Não é um fato é uma circunstância, que os dois não sabiam ou que o contratante sabia e o contratado não, onerando excessivamente este último. Ex.: Construção de uma linha do metrô, quando do início da construção se descobre a existência de um rochedo que para rompê-lo seria necessário a aquisição de um equipamento importado. Não é um fato, é uma circunstância material que vai onerar o contratado, pois vai ter que comprar essa máquina para poder romper com a pedra. EFEITOS: Inadimplemento do contratado com culpa há dois efeitos: 1º - Execução da garantia contratual; 2º - Retenção dos débitos decorrentes da execução do contrato administrativo. Inadimplemento do contratado sem culpa: 1º - Liberação da garantia do contrato; 2º - Vai pagar os créditos decorrentes da execução do contrato. O Estado não vai executar a garantia, se não há culpa o Estado vai liberar a garantia contratual e ressarcir os danos emergentes do contratado. Não se admite o ressarcimento de lucros cessantes, só dos danos emergentes. Com esse estudo resolve-se a questão 3 da folha de exercício nº 4. Incisos III – Fiscalização da Execução do Contrato compreende: - Acompanhamento, 103

- Supervisão, - Intervenção. Inciso IV – Aplicação de sanções administrativas (os atos administrativos são autoexecutórios), assim, pode a administração pública aplicar as sanções administrativas em decorrência do inadimplemento do contrato. Obs.: Contrato administrativo, nada mais é do que ato administrativo bilateral. - pessoalmente discordo do professor, há uma distinção entre ato administrativo e contrato administrativo.

Inciso V – Ocupação temporária de bens - Móveis

Ocupação Temporária de Bens:

- Imóveis - Pessoal - Serviços

Obs.: A enumeração do art. 58 da Lei 8.666/93 é exemplificada não exaustiva é exemplificativa. Existem mais cláusulas exorbitantes: 6º Cláusula exorbitante: Lei 8.666/93, art. 78, XV – Inoponibilidade da exceção do contrato não cumprido por parte do contratado. Obs.: Existem empresas que não podem, pela atividade que exerce, esperar o prazo de 90 (noventa) dias para proceder a suspensão do serviço. O único autor a falar sobre esta hipótese é o professor José dos Santos Carvalho Filho, ele diz que este provimento pode ser obtido por medida cautelar inominada de suspensão execução do contrato e depois ingressa com a ação ordinária de suspensão do contrato por não ter condições financeira de suportar este atraso. Assim, resolve-se o caso concreto 4 da folha 4. 7º Cláusula exorbitante: Transferência contratual de prerrogativas públicas. Discute-se no contrato a transferência de delegação do poder de polícia. EQUAÇÃO ECONÔMICO-FINANCEIRA: Conceito: Relação de adequação entre preço (custo) X objeto (benefício). Mecanismos de recomposição da equação econômico-financeira: Modo de recomposição da adequação econômico financeira. - Reajuste: 1º - Decorre da variação do preço dos insumos (inflação); 2º - Possui um prazo mínimo de um ano; 3º - Deve estar prevista no Contrato Administrativo expressamente a possibilidade. - Revisão: 1º - Decorre de um fato extraordinário e Imprevisto (ex. teoria da imprevisão) 2º - Não tem prazo mínimo 104

3º - Pode não estar expressa no Contrato Administrativo. FORMAS DE EXTINÇÃO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO

1º - ANULAÇÃO: A principal modalidade de extinção dos Contratos Administrativos é a anulação. Art. 59 da Lei 8.666/93. Porque, a rigor contrato administrativo não passa de um ato administrativo bilateral. Se o contrato é ato, as causas são as mesmas do ato. Responde-se assim as questões 5 e 6 da folha 4. Aula 12

RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO Responsabilidade Civil (lato senso) Conceito: É o dever jurídico derivado ou secundário de ressarcir ou reparar os danos causados por conduta(s) culposa(s) de agente(s) a terceiro. Questões principais do conceito: 1ª - Distinção entre Obrigação e Responsabilidade A primeira parte do conceito que diz: Dever jurídico secundário ou derivado nos remete a doutrina alemã. Os autores da doutrina alemã fazem uma distinção do que eles chama de responsabilidade e do que eles chamam de obrigação. Obrigação: É um dever jurídico originário ou primário que é imposto por lei ou por contrato, depende se essa obrigação é legal ou contratual. Uma vez violado esse dever jurídico originário ou primário vai dar ensejo ao dever jurídico secundário. Justamente esse dever jurídico secundário ou derivado se chama responsabilidade. Responsabilidade: Dever jurídico derivado ou secundário. É exatamente chamado de dever jurídico secundário ou primário, porque deriva de uma obrigação. 2ª - Distinção de Ressarcir ou Reparar No Brasil a única doutrina que trás esta distinção é o Prof. Jesser Torres. Na doutrina francesa existe uma distinção entre reparação e indenização. Uma coisa é ressarcimento ou reparação que é um instituto, outra coisa é indenização que é outro instituto. A distinção que os franceses fazem é que: Pode haver uma conduta ilícita e essa conduta ilícita vai causar um dano, esse dano ele vai ser ressarcido ou reparado. Ou seja, ressarcimento ou reparação pressupõe uma conduta ilícita que causou o dano. Ressarcimento ou Reparação: 1ª - Há uma conduta ilícita; 2ª - esta conduta ilícita causou um dano; 3ª - Esse dano vai ser objeto de ressarcimento ou reparação. Obs.: - Reparação é para dano moral. Dano moral é reparado. - Ressarcimento é para dano patrimonial. Dano patrimonial é ressarcido. Assim, sempre que houver dano moral esse será reparado e quando houver dano patrimonial 105

esse será ressarcido. Ex.: Ocorre uma colisão de dois veículos auto motores, dando ensejo assim a uma conduta ilícita culposa, que causa um dano, este dano será ressarcido ou reparado, dependendo se o dano é patrimonial ou moral. Conclusão: Dano derivado de conduta ilícita será objeto de reparação se moral e ressarcimento se patrimonial. Indenização: Outra coisa é uma situação não de conduta ilícita, mais sim de conduta lícita, conduta lícita esta que não gera dano, gera prejuízo, prejuízo este que não será ressarcido ou reparado mais será indenizado. Obs.: O termo indenização e o termo prejuízo para responsabilidade civil são termos equivocados, ou seja outra situação é quando a conduta é lícita causando um prejuízo que será indenizado. Ex.: Existe um bem móvel ou imóvel de um particular que venha a ser desapropriado, desapropriação é uma conduta lícita, o Estado exerce o direito de desapropriar o bem, do legitimo poder que tem de tornar esse bem público, ninguém dúvida que mesmo sendo conduta lícita a desapropriação, essa desapropriação pode gerar um prejuízo, pois alguém perde a propriedade que antes tinha, este prejuízo será indenizado. Indenização e prejuízo são dois termos que tecnicamente para responsabilidade civil são inadequados. Ou seja quando se fala em algo gerando uma responsabilidade civil ou você fala em dano ou ressarcimento ou reparação. No Brasil o único autor que faz menção a esta distinção é o Jesser Torres, titular da banca de direito administrativo da Magistratura do Estado do RJ. 3ª Pressupostos da Responsabilidade Civil

Danos causados por conduta(s) culposa(s) de agente(s) a terceiro. - Pressupostos Subjetivos: Conduta culposa (compreende também conduta dolosa). - Pressupostos Causal: Nexo de causalidade entre a conduta culposa e o dano. - Pressupostos Objetivos: Dano (não é prejuízo é dano de qualquer tipo) Foi dito ai: Danos causados por conduta(s) culposa(s) de agente(s) a terceiro, que indicam o pressuposto subjetivo (conduta culposa/dolosa), pressuposto objetivo (dano) e pressuposto causal (nexo de causalidade entre a conduta culposa a terceiro). Resumindo: Toda e qualquer responsabilidade civil tem três pressuposto subjetivo (conduta culposa/dolosa), pressuposto objetivo (dano) e pressuposto causal (nexo de causalidade entre a conduta culposa a terceiro). 1º - Foi dito que, “responsabilidade civil é o dever jurídico derivado ou secundário”. Esta primeira consideração tem a ver com uma distinção feita pela doutrina alemã entre o que é obrigação e o que é responsabilidade. Obrigação: É o dever jurídico originário ou primário imposto por lei ou por contrato. Responsabilidade: É um dever jurídico 106

derivado ou secundário decorrente da violação desta obrigação. 2º - Daí foi dito: “de ressarcir ou reparar o dano” Isto aqui nos reporta a doutrina francesa que faz uma distinção entre ressarcimento ou reparação de dano e indenização no que diz respeito aos prejuízos. Conduta ilícita gera o dano que será ressarcido (se patrimonial) ou reparado (se moral). Conduta lícita que gera prejuízo será indenizado. 3º - “Dano causado por conduta culposa de agente a terceiro” Esta parte final trás os três pressupostos da responsabilidade civil. Pressuposto Subjetivo = conduta culposa (abrange também a conduta dolosa) Pressuposto Objetivo = dano Pressuposto causal = nexo de causalidade entre a conduta culposa ou dolosa e o dano. Toda e qualquer responsabilidade civil ela deve ser dividida em duas grandes espécies: Quadro sinótico.

Obrigação de Meio Art. 389 CC

Contratual Obrigação de Resultado Responsabilidade Civil Subjetiva Extra Contratual

Art. 186 CC Objetiva

1ª - Contratual: Ocorre quando a fonte da obrigação for o contrato. Se for contratual pode ser obrigação de meio ou de resultado. Se contratual estará sujeita ao código civil (art. 389) 2ª - Extra contratual: Ocorre quando a fonte da obrigação decorrer da lei. Poderá ser subjetiva ou objetiva. Se for extra contratual estará prevista no código civil (art. 186) A distinção entre a responsabilidade civil contratual da extra contratual está na fonte da obrigação, se contratual a fonte da obrigação será o contrato, se extra contratual a fonte da obrigação será imposta por lei. Uma vez violada gera a responsabilidade. Se esta obrigação violada for imposta por contrato teremos a responsabilidade contratual. Se a obrigação violada for imposta por lei, teremos a responsabilidade extra contratual (ou aquiliana). Obrigação Contratual: (pode ser de obrigação de meio ou obrigação de resultado) A distinção entre obrigações de meio e obrigações de resultado decorre das diligencias tomadas no decorrer do seu cumprimento se tenha tidas como suficientes para 107

que a obrigação seja tida como cumprida ou não. Obrigação de Meio: Ocorre quando todas as diligências tidas como cumpridas, independente de ter alcançado o resultado ou não. Ou seja, se é suficiente para que essa obrigação seja tida como cumprida que sejam tomadas todas as diligências cabíveis independentemente de qualquer resultado alcançado, nós temos obrigação de meio. Obrigação de Resultado: Se não for suficiente que todas as exigências exigidas sejam cumpridas mais é indispensável um resultado qualquer que seja alcançado, nós temos uma obrigação de resultado. Ex.: Cirurgia Plástica, onde se discute se é obrigação de meio ou obrigação de resultado. Se é suficiente que o cirurgião tenha tomado todas as exigências exigidas mesmo que a pessoa tenha ficado horrorosa, ou se é necessário que se tenha obtido um certo resultado estético para que esta obrigação seja tida como satisfeita. Conclusão: Obrigação imposta pelo contrato pode ser de meio onde basta o cumprimento de algumas exigências pelas partes contratadas, ou ser de resultado, ou seja, certas diligências não são suficientes, além das exigências é necessário que se atinja um resultado exigido para que então seja tido por satisfeita esta obrigação imposta por contrato. Obrigação Extra Contratual ou Aquiliana (obrigação imposta por lei) Pode ser objetiva ou subjetiva, subjetiva é quando há necessidade de prova da culpa, objetiva é dispensável a prova da culpa. Subjetiva: Ocorre quando é obrigatória a prova da culpa para que se impute alguém uma responsabilização. Objetiva: Quando a prova da culpa é dispensada, nos casos de culpa presumida ou quando a prova da culpa for dispensada por lei. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO Fundamentação Normativa: - Fundamento Constitucional: art. 37 § 6º CR/88 - Fundamento Legal: art. 43 do Novo Código Civil (antigo art. 15 do Código Civil.) Conceito da Responsabilidade Civil do Estado: Dever jurídico derivado ou secundário imposto a pessas jurídicas de direito público ou pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos de ressarcir ou reparar os danos que seus agentes no exercício (de ofício) de suas atribuições ou a pretexto de exercê-las (proptem oficio) houverem causado a terceiros. Antes de entrar no tema é necessário fazer três considerações peculiares: A dúvida começa no nome, estamos colocando responsabilidade civil do Estado, alguns autores utilizam o termo responsabilidade civil da Administração Pública. Então, há uma controvérsia doutrinaria quanto a terminologia a ser utilizada. 1ª Nota - A primeira questão é esta, o termo correto é este ou o termo correto é 108

outro? Duas posições 1ª Corrente: Autor: Hely Lopes Meirelles Posição: Utiliza o termo responsabilidade civil da Administração Pública. Argumento: O argumento que ele coloca é que em regra essa responsabilidade civil é gerada por ato administrativo ou por um ato da administração, então se em regra ela é causada por um ato administrativo, deve ser chamada de responsabilidade civil da administração publica. Justamente para demonstrar a idéia de que o autor desta responsabilidade é a administração pública. 2ª Corrente: Autor: Celso Antonio Bandeira de Mello Posição: O termo correto é responsabilidade civil do Estado. Argumento: Para este autor, é certo que em regra essa responsabilidade decorre de um ato da administração, contudo, é possível que esta responsabilização seja causada por uma ato do poder legislativo ou que esta responsabilização seja causada por um ato do poder judiciário. A conclusão de Celso Antonio é que, considerando que esta responsabilidade civil pode decorrer de ato praticado por quaisquer dos “poderes” do Estado (executivo, legislativo e judicial), em regra o poder executivo, o correto é denominar de responsabilidade civil do Estado, pois nem sempre o ato decorre da administração, podendo ser praticado por quaisquer dos poderes do Estado, assim melhor denominar de responsabilidade civil do Estado. Obs.: A doutrina esmagadora fala em Responsabilidade Civil do Estado e a Jurisprudência do STF, STJ, TJ/RJ falam em Responsabilidade Civil do Estado. 2ª Nota - Há uma distinção entre responsabilidade civil do Estado, que o que estamos estudando e Responsabilidade Civil do Agente Público. São duas coisas diferentes Uma coisa é responsabilidade civil do Estado, outra coisa é responsabilidade civil do agente público. Os dois institutos estão no mesmo art. 37, § 6º da CR/88. O art. 37, § 6º parte inicial – trata da responsabilidade objetiva do estado. “As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros,”. O art. 37, § 6º parte final – trata da responsabilidade subjetiva do agente público.Já a parte final do parágrafo não temos mais a responsabilidade objetiva do estado, temos a responsabilidade subjetiva do agente público. “assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.” Obs.: Enquanto a responsabilidade civil é em regra objetiva, a responsabilidade civil do agente público será sempre subjetiva. Esta distinção não é só material, ela também tem efeitos processuais. Uma eventual responsabilidade civil do Estado será assegurado através de uma ação de ressarcimento ou reparação. Já a responsabilidade civil do agente público será assegurado através de eventual ação de regresso, ou pra quem admite, através da denunciação da lide. Vamos verificar em estudo se é admitido a denunciação da lide ou não. Conclusão: Uma coisa é responsabilidade civil do Estado que em regra é objetiva, e que vai ser assegurada através de uma ação de ressarcimento (se o dano patrimonial) ou reparação (se dano moral). CR/88, Art. 37, § 6º parte inicial. 109

Outra coisa é responsabilidade civil do agente público, que é sempre subjetiva e vai se dar através de uma ação de regresso, ou, para os que admite, se for o caso, denunciação da lide. CR/88, art. 37, § 6º parte final. 3ª - Nota – Responsabilidade civil do estado é sempre extra contratual ou aquiliana, como foi dito, ela pode ser objetiva ou subjetiva. O art. 37, § 6º pressupões a inexistência de contrato. Se houver um contrato administrativo ou se houver um contrato privado da administração, normas que regularem eventual responsabilidade serão as normas do contrato, na ausência dela os princípios gerais dos contratos. Agora, responsabilidade civil do estado com base no art. 37, § 6º CR/88 e com base no código civil art. 43 pressupõe sempre inexistência de contrato. Se existir contrato esse artigo não pode ser invocado, se a responsabilização é contratual o quer regerá será as normas do contrato, ou princípios gerais do contrato. A responsabilidade civil do art. 37, § 6º da CR/88 é sempre extra contratual. Ex.: se um certo ônibus atropela alguém, a responsabilização do condutor cai aqui, ou seja, é regida pelo art. 37, § 6º da CR/88. Agora, se neste atropelamento alguns passageiros se machucam essa responsabilidade fica sujeita ao código de defesa do consumidor. Porque ai existe uma relação de consumo entre o contratante e o contratado, entre o transportador e o transportado. Conclusão: a 1ª nota é que a doutrina majoritária entende que o termo correto é responsabilidade civil do Estado; 2ª nota é que esta responsabilidade não se confunde com a do agente público, por que ela é em regra objetiva e se dará através de uma ação de ressarcimento ou reparação, enquanto que a outra (do agente público) será sempre subjetiva se dará por uma ação regressiva, ou denunciação da lide, se for o caso. 3ª nota, essa responsabilização civil do Estado é sempre extra contratual ou aquiliana. Se houver contrato, são as normas do contrato que vigorará no caso. Responsabilidade Civil no Direito Material Responsabilidade civil do Estado no Direito comparado, quais são as teorias existentes? Toda prova oral se pergunta quais as teorias no direito comparado ou qual a evolução histórica da responsabilidade civil do Estado. No direito comparado são 05 cinco teorias. Responsabilidade Civil do Estado no Direito Comparado Teorias: 1ª - Teoria da Irresponsabilidade Civil do Estado: O Estado não responde pelos danos que seus agentes causarem a terceiros, ou seja, o Estado era totalmente irresponsável. Existia um dogma que era o dogma da soberania que dizia que o Estado por ser soberano não respondia por nenhum dano que seus agentes causassem a terceiros. O argumento era de que a soberania era intangível. (teoria completamente ultrapassada) A teoria 2ª e a 3ª nos trás duas hipóteses em que o Estado vai responder, desde que haja prova de dolo ou culpa. A principal distinção entre culpa do agente e culpa do serviço. Se a hipótese for de responsabilidade civil subjetiva por culpa do agente é indispensável que se identifique o agente que causou o dano, se ficar provado dolo ou culpa do agente o Estado responde. Já se for responsabilidade civil subjetiva por culpa do serviço, é dispensável a identificação do 110

agente, bastando que se prove a culpa do serviço, ou seja, inexistência do serviço, mal funcionamento ou retardamento. 2ª - Teoria da Responsabilidade Civil subjetiva por culpa do agente: O Estado responde por danos que seus agentes causarem a terceiros, desde que agido com dolo ou culpa e que se tenha o agente identificado. É indispensável a identificação do agente que causou o dano, se ficar provado dolo ou culpa do agente o Estado responde. 3ª - Teoria da Responsabilidade Civil subjetiva por culpa do serviço: Se o caso for de culpa do serviço é dispensável a identificação de quem causou o dano, basta provar a culpa do serviço como um todo. Obs.: Culpa do serviço pode ser verificada em três situações: I – Serviço Inexistente; II – Serviço em mal funcionamento, ou seja, o serviço existe mais funciona mal; III – Retardamento do serviço, o serviço existe, funciona bem, só que naquela situação atua de modo retardado; Obs.: Na teoria 2ª é necessário a identificação do agente que causou o dano, já na teoria 3ª essa identificação é dispensável, bastando prova de que houve culpa do serviço (serviço inexistente, serviço em mal funcionamento ou retardamento do serviço). Depois dessas três teorias, a responsabilidade civil do Estado evoluiu para as teorias objetivas.

O que aproxima as teorias 4ª e 5ª é que ambas o estado responde por responsabilidade civil objetiva, ou seja, a prova de dolo ou culpa é dispensada. 4ª - Teoria da Responsabilidade Civil objetiva por risco administrativo: Na tória do risco administrativo, se tem a possibilidade de exclusão de nexo causal, ocorrido um dos quatro fatores: - caso fortuito - força maior Exclui o nexo causal - culpa exclusiva da vítima - fato exclusivo de terceiro 5ª - Teoria da Responsabilidade Civil objetiva por risco integral: Já no caso da teoria do risco integral, o (caso fortuito, força maior, culpa exclusiva da vítima ou fato exclusivo de terceiro) não excluem o nexo causal. O Estado responde ainda assim, ou seja, haveria possibilidade de o Estado responder mesmo nos casos de (caso fortuito, força maior, culpa exclusiva da vítima ou fato exclusivo de terceiro). Por isso a denominação de Risco Integral. Responsabilidade Civil do Estado no Direito Brasileiro No direito Brasileiro, antes de adentrar em qual das teorias foi adotada, é necessário fazer uma separação entre a responsabilidade civil por conduta omissiva e responsabilidade civil por conduta comissiva. Conduta Comissiva (ação): Se a situação for de ação, ou conduta comissiva, a teoria adotada no Brasil é, em regra, a teoria 4ª, ou seja RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA POR RISCO ADMINISTRATIVO. O Estado responde por danos que seus agentes causarem a terceiros independente de dolo ou culpa com possibilidade de exclusão do nexo causal por (caso fortuito, força maior, culpa exclusiva da vítima ou fato exclusivo de terceiro). 111

Ex. Se houver um atropelamento causado por um ônibus, a empresa responde, só que se ficar provado que a vítima se jogou em baixo do ônibus é o caso de culpa exclusiva da vítima, o que afasta o nexo causal. Se a hipótese é de ação a teoria da responsabilidade civil do Estado é a 4ª RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA POR RISCO ADMINISTRATIVO, onde é possível a exclusão do nexo causal quando do provado (caso fortuito, força maior, culpa exclusiva da vítima ou fato exclusivo de terceiro). A grande divergência doutrinária é quanto a responsabilidade civil do Estado no caso de omissão. Existem duas grandes posições. Conduta Omissiva (omissão): Existem duas posições: 1ª - Corrente: Autor: Oswaldo Aranha Bandeira de Mello Posição: Diz o autor que em todos os casos de omissão a teoria adotada é a teoria 3ª, ou seja, em todos os casos de omissão, e não há distinção que omissão é esta, aplica-se a teoria da responsabilidade civil subjetiva por culpa do serviço. Ou seja, em todos os casos de omissão, o Estado responderia por seus agentes pelos danos causados a terceiros com prova de dolo ou culpa, o Estado responde desde que se prove que o serviço não existe, que o ser viço existe mais funciona mau ou que o serviço existe funciona bem mais é retardado. Diz Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, em todos os casos de omissão o Estado responderia por culpa do serviço. 2ª - Corrente: Autor: Sergio Cavalieri Filho – Este autor faz uma distinção que ele chama de omissão genérica e omissão específica. A diferença entre uma omissão e outra é: Omissão Específica: É aquela relativa a um fato cujo omissão foi motivo direto do dano, ou seja, se o fato uma vez omitido é motivo direto do dano, essa omissão é específica. Ex.: Morte de preso em casas de custódia. A omissão do Estado passa a ser direta porque a pessoa só morreu por que está presa. Se a uma morte de um presidiário a omissão do Estado é a causa direta ou imediata do dano causado. Portanto, morte de preso é um caso de conduta de omissão específica e o Estado responde em qualquer caso, salvo nos casos de exclusão de nexo de causalidade, ou seja, prova de (caso fortuito, força maior, culpa exclusiva da vítima ou fato exclusivo de terceiro). Omissão Genérica: Omissão genérica é o fato cujo omissão é o motivo indireto ou mediato do dano, Se o fato cujo omissão se deu não é o motivo direto do dano, essa omissão é genérica. É relativa a um fato cujo a omissão é um motivo indireto ou mediato de um dano. Ex.: Uma bala perdida atinge alguém. O dano causado por uma bala perdida é de omissão genérica ou de omissão específica? O dano causado a pessoa pela bala perdida é um dano causado indiretamente pelo disparo de arma de foto, o motivo indireto ou mediato é a falha no serviço. Aqui, desde que se prove que não existe policiamento na área ou existe policiamento na área mais atuou mal, ou que o policiamento existe atuou bem só que foi retardado, para ambas as correntes o Estado responde. 112

Conclusão: Se o fato omitido foi direto ou imediato, omissão específica, se o fato uma vez omitido for um fato indireto ou mediato, a omissão será omissão genérica. Posição: Diz o autor o seguinte: Se a hipótese for de omissão genérica, a teoria adotada continua sendo a teoria 3ª culpa do serviço, ou seja o autor concorda com o que diz o Oswado Aranha. Agora se a situação for de omissão específica, ou seja, fato cujo a omissão é o motivo direto ou imediato do dano, teríamos ai a teoria 4ª, ou seja, responsabilidade civil objetiva do estado por risco administrativo. Com esse estudo resolve-se o caso 3. da folha de Responsabilidade Civil do Estado. A JURISPRUDENCIA ATUAL DO STF e STJ em caso de omissão aplicam a posição adotada por Oswaldo Aranha Bandeira de Mello. Ou seja, o STF e STJ não distinguem se essa omissão é genérica ou é específica. STF - Recurso Extraordinário 179147 STJ – Recurso Especial 44500 No TJ/RJ a teoria adotada é a posição do Sérgio Cavalieri Filho há distinção entre omissão genérica e omissão específica. Apelação Cível 3611/99 Com este estudo, responde-se as questões 1, 2 e 3 da folha de exercício nº 5. Obs. Não confundir a teoria do direito comparado com a teoria adotada no Brasil, para responder as questões de responsabilidade civil é necessário fazer um breve relato dos teorias junto ao direito comparado, depois dizer as existentes no Brasil, separar a responsabilidade civil por ação da responsabilidade civil por omissão, fazer a distinção doutrinária entre omissão genérica e omissão específica. Responsabilidade Civil do Estado no Direito Processual Existem 05 cinco questões: 1ª - Legitimação Passiva: A ação deve ser proposta em face de quem? Ex.: João da Silva, policial militar, atinge alguém provocando lesões corporais graves por disparo de arma de fogo, a ação deve ser proposta em face de João da Silva ou em face do Estado ou em face dos dois? A grande questão da legitimidade passiva é de que se o agente uma vez identificado tem que figurar no pólo passivo como réu, ou se basta a ação ser proposta em face do Estado, ou tem que ser proposta em face dos dois. Aqui temos duas posições: 1º Corrente: Autor: Hely Lopes Meirelles Posição: Entende o prof. Hely Lopes Meirelles, que o legitimado passivo é o Estado (leia-se, pessoa jurídica de direito público ou pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços públicos) 2ª Corrente: Autor: Oswaldo Aranha B. Mello e Celso Antonio B. Mello Posição: Entendem esses autores existirem três possibilidades, a saber: I - Ação proposta em face do Estado 113

II - Ação proposta em face do agente (responsabilidade subjetiva) III - Litisconsórcio passivo facultativo entre o Estado e o Agente. Jurisprudência Tranqüila STF, STJ e TJ/RJ – 1ª Corrente – A Ação deve ser proposta em face do Estado

STF - RExp nº 212724 STJ - Agravo de Instrumento nº 295969 TJ/RJ - Ap. cível nº 1345/2000

2ª - Denunciação da Lide: Cabe denunciação da lide em ação de ressarcimento ou reparação ou não? Art. 70, III CPC. Diz que cabe denunciação da lide sempre que ocorrer a hipótese de eventual regresso, e aqui cabe regresso. Cabe denunciação da lide por economia processual para evitar ação de regresso? Aqui temos 3 correntes: 1º Corrente: Autor: Maria Sylvia Di Pietro, Diógenes Gasparini e Yusef Said Caali Posição: Pode haver denunciação da lide, ou seja, os três dizem é admissível a denunciação da lide. Fundamento: Motivo de economia processual, ou seja, o art. 70, III seria aplicado a esta hipótese. 2ª Corrente: Autor: Celso Antonio B. Mello, Lúcia Vale Figueiredo e José dos S. Carvalho Filho Posição: Não pode haver denunciação da lide, em outras palavras, não é aplicável o art. 70, III do CPC. Fundamento: Dizem esses autores que não é possível por que haveria confusão de fundamentos. Pois como já estudamos, a responsabilidade civil do Estado em regra é objetiva e a responsabilidade civil do agente público é sempre subjetiva, ou seja, traria pro processo discussão de culpa, discussão esta que não seria verificada agora se a lide não fosse denunciada. Ou seja, agora toda vez que o autor for perguntado passaria a ter que provar tudo, quando se a ação fosse proposta só em face do estado, não haveria necessidade de provar a culpa do estado. Conclusão, há uma confusão de fundamento e a conseqüente demora, atraso na entrega da prestação jurisdicional por que passa a ter uma nova discussão que não seria necessária caso não fosse denunciado a lide. 3ª Corrente: Autor: Alexandre Freitas Câmara e Cândido Rangel Dinamarco Posição: A situação não é de denunciação da lide, a situação é de chamamento ao processo. Data máxima venia, chamamento ao processo ocorre quando há solidariedade. A jurisprudência dominante diz que a ação só poder ser proposta em face do Estado, dando indicativos de que esta obrigação não é solidária, mesmo por que, a solidariedade não se presume, ou emana da lei ou do contato. Se fosse solidária a ação poderia ser proposta em face do Estado, em face do Agente ou em face dos dois. Não há nada aqui que expões uma solidariedade expressa, pelo contrario, a eventual do estado perante uma pessoa jurídica ela pode ser subsidiária mais não solidária. Jurisprudência atual Obs.: O STF e STJ admitem a possibilidade de denunciação da lide. STF - Ação Cível Originária 381 STJ - 37215 Recurso Especial TJ/RJ – Não admite a denunciação da lide. Ap. Cível 9173/2002 – Súmula 50 TJ/RJ 114

3ª - Prazo Prescricional: Até quando o Estado pode ser condenado a ressarcir ou reparar? Existe um conflito normativo entre: - Decreto Federal nº 20910/32, art. 1º “Todas as ações em face da fazenda pública, prazo prescricional 5 anos – prescrição qüinqüenal” e - Novo Código Civil, art. 206, § 3º, V – Qualquer ação de ressarcimento ou reparação, prazo prescricional de 3 anos. Não especifica se envolve o Estado ou não, diz qualquer ação. 1ª Corrente: Autor: Marco Aurélio Bezerra de Melo Posição: O prazo é de 5 (cinco) anos. Fundamento: Princípio da especialidade. 2ª Corrente: Autor: Carlos Roberto Gonçalves Posição: Pelo princípio da especialidade seria aplicado o Código Civil reduzindo o prazo para 3 (três) anos. Fundamento: Pelo princípio da especialidade aplica-se o Código Civil devendo ser aplicado prazo de 3 (três) anos. Obs.: Dependendo da prova que seja feita essa resposta muda. Prova de Magistratura, seguindo a posição do Prof. Sérgio Cavalierei Filho o prazo continuaria ser de 5 (cinco) anos. Prova do Ministério Público, a posição é do José dos Santos Carvalho Filho que alterou o prazo na última edição de seu livro, reduzindo o prazo para 3 (três) anos. Obs.: Para o prof. Guilherme, o prazo a ser aplicado é o de três anos, para ele o que justifica a redução deste prazo é uma explicação histórica, uma vez que o princípio da especialidade deu prova de que ele é falho, está aqui um caso, um mesmo princípio gerando duas respostas diferente. Em 1932, o prazo estabelecido pelo decreto federal nº 20910/32 de 5 (cinco) anos é porque a prescrição geral para ações de ressarcimento era de 20 (vinte) anos. Criou-se assim um prazo prescricional que beneficia a fazenda pública, ou seja, a fazenda pública passou a ter um prazo prescricional de 5 anos ao invés de 20. Agora vem uma lei e diz que qualquer ação que veicule o objetivo de ressarcimento ou reparação passa a ser de 3 (três) anos. Se se entender que o prazo é de 5 anos vai se entender de forma que uma prerrogativa é contra o titular dela, ou seja, se a prerrogativa da fazenda pública é para beneficiá-la, e se a redução se deu exatamente para isso, aplicar o prazo de cinco anos chocaria com a prerrogativa da fazenda pública. Ou seja, o Estado responde por 5 anos e se não for o Estado, foi um particular qualquer responderia pelo prazo de 3 anos, entendimento exatamente contrário a prerrogativa da fazenda pública. Não existe prerrogativa conta o seu titular, então, o prazo prescricional contra a fazenda pública continua sendo de 5 anos, salvo se uma norma dispor de modo contrário, e a norma que dispõe de modo contrário é essa. Conclusão, o prazo seria de 5 anos, salvo essa ação de ressarcimento ou reparação que se aplicaria o Código Civil, prazo de 3 anos. 115

Obs.: Se já tiver prescrita a pretensão, isso não impede o exercício da auto tutela administrativa, mesmo prescrita a pretensão não impede que a vítima recorra a via administrativa visando o ressarcimento ou a reparação. Aula 13 – Data 16/05/2005

RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO Continuação e fim 4º Critérios de fixação de ressarcimento (pressupõe um dano patrimonial) ou reparação (pressupõe um dano moral): Sobre este tema, a grande questão é: Quais os critérios que o estado deve observar para um possível ressarcimento caso o dano seja material, ou uma possível reparação caso o dano seja moral. Questão sobre dano patrimonial: A grande questão sobre ressarcimento de dano patrimonial é a situação de morte de filho menor. Ocorrendo a morte de um filho menor, qual o critério que se deve utilizar para fixação de ressarcimento pelo dano patrimonial na situação de morte de filho menor? Ou seja, houve um fato, esse fato ensejou a morte de um filho menor, como que o Estado vai ressarcir esse dano patrimonial. A discução que surgiu em doutrina foi que não se sabia até quando o Estado pagaria. Resposta: O critério que já vem se firmando TJ/RJ, seguindo uma posição antiga do professor Wilson Matos, se baseia aqui em três consideração: 1º - Caso haja morte de filho menor, a primeira consideração é que esse ressarcimento deve se dar sobre a forma de pensão mensal; Mensalmente haverá pagamento de um valor a título de pensão. 2º - Pensão mensal correspondente ao valor que a parte prova que esse menor percebia, ou se não houver prova o valor de um salário mínimo. 3º - E este valor deverá ser percebido até a data em que o menor completaria 65 anos de idade, ou com a morte dos pais, vai valer o termo que ocorrer primeiro. Ou seja, até a data que o menor completaria 65 anos de idade, porque a média etária brasileira é essa ou com a morte dos pais, o que ocorrer primeiro cessa o pagamento. Obs.: Portanto, aquele critério que dizia que deveria haver pagamento até a data em que o menor completaria 25 anos de idade, por que teria uma presunção de que ele dependeria economicamente dos pais até esta data, está superado. - Primeiro porque não cabe ao judiciário presumir nada, ou seja o judiciário tem que se fixar num critério objetivo. - Segundo, mesmo que o menor alcance 25 anos de idade e não presumivelmente dependa dos pais a constituição impõe em seu art. 230 que os filhos eles não só tem o direito como tem o dever de custear os pais durante a sua velhice. Conclusão: O critério que hoje o TJ/RJ segue é esse, caso haja morte de filho menor haverá pensão mensal, pensão mensal essa correspondente ao valor que o filho recebia116

mensalmente, caso não haja prova desse valor, será fixado o valor de um salário mínimo, a ser pago até quando o menor completaria 65 anos de idade ou com a morte dos pais, prevalecendo o que ocorrer primeiro. Então, se os dois pais falecerem antes de que o menor hipoteticamente completasse 65 anos, cessa-se o pagamento. Cessa com o falecimento do último dos pais. Questão sobre dano moral: Qual o critério de fixação da reparação do dano moral? Como se dá a fixação da reparação de qualquer dano moral, tendo em vista a indústria do dano moral, como o juiz deve fixar de modo razoável o quantum devido a reparação pelo dano moral, qual o critério científico para isso? Ou seja, havendo um dano moral suportado, qual o critério de fixação do quantum devido? Esta posição é de um texto do prof. Paulo César Pinheiro Carneiro, da banco do Ministério Público do RJ que já vem sendo utilizado. - Segundo Paulo César Pinheiro Carneiro, caso haja um dano moral, a fixação do quantum devido deve levar em consideração três critério: 1º - Grau de culpa do autor do fato; 2º - Intensidade do sofrimento da vítima; 3º - Caráter punitivo da reparação do dano moral. (deve ser levado em consideração a condição econômico-financeira do autor do fato). 5º Existe responsabilidade Subsidiária do Estado? A administração pública direta responde subsidiariamente, no caso de insuficiência patrimonial em 3 situações: 1º - Pessoa Jurídica de Direito Público que integra a Administração Pública Indireta, ou seja, (autarquia, fundação publica de direito público); Se for proposta uma ação em face de uma autarquia ou uma fundação pública, se ela não tem patrimônio suficiente para custear essa reparação ou aquele ressarcimento, caberá ao autor da ação se voltar pro Estado. Se for uma Autarquia federal ou uma fundação pública federal, ficando provado que o patrimônio delas são insuficientes para o ressarcimento ou indenização, a ação deverá ser proposta em face da União, se for estadual perante o estado e municipal perante o município. Obs.: Importante, a responsabilização é subsidiária e não solidária. 2º - Pessoa Jurídica de Direito Privado que integra a Administração Pública Indireta e Presta Serviços Públicos, ou seja, (Empresa Pública ou Sociedade de Economia Mista). Se há uma empresa pública ou uma sociedade de economia mista que presta serviços público federal, então demonstrado a insuficiência patrimonial dela, a segunda ação deve ser proposta em face da União, se é uma empresa pública ou uma sociedade de economia mista que presta serviço público estadual, uma vez demonstrado a insuficiência patrimonial dela, a segunda ação deve ser proposta em face do Estado, se é uma empresa pública ou uma sociedade de economia mista que presta serviço público municipal demonstrada a insuficiência patrimonial dela, a segunda ação deverá ser proposta em face do município. 3º - Pessoa jurídica de direito privado que não integram a Administração Pública indireta, porém presta serviços públicos (concessionária e permissionária); Havendo uma concessionária ou permissionária da União, uma vez demonstrado a insuficiência patrimonial delas, a segunda ação deverá ser proposta em face da União, 117

havendo uma concessionária ou permissionária do Estado, uma vez demonstrado a insuficiência patrimonial delas, a segunda ação deverá ser proposta em face do Estado, havendo uma concessionária ou permissionária do município, uma vez demonstrado a insuficiência patrimonial delas, a segunda ação deverá ser proposta em face do município. Conclusão: A Administração Pública Direta responde subsidiariamente e não solidarimante porque a ação não pode ser proposta em face da pessoa jurídica ou do Estado, pois a ação tem que ser proposta em face da pessoa jurídica e depois de houver insuficiência patrimonial, poderá ser proposta ação em face do Estado em três situação: 1º - Pessoa Jurídica de Direito Público que integra a Administração Pública indireta, (autarquia e fundações públicas), 2º Pessoa jurídica de direito privado que integra a Administração Pública Indireta (Empresa Pública ou Sociedade de Economia Mista) e 3º Pessoa jurídica de direito privado que não integram a Administração Pública, mais prestam serviços públicos (concessionários e permissionários). E todas essas hipóteses, caso não haja patrimônio suficiente, a Administração Pública Direta instituidora ou delegatária responde de forma subsidiário por aquilo que não houver sido ressarcido ou reparado. Obs: A Responsabilidade do Estado nunca é solidária, é subsidiária sempre, mesmo assim, só após verificado que não há patrimônio suficiente ou pelo menos que o patrimônio não comprometa a continuidade do serviço público. Resposta do caso concreto 7 folha 5 . Questões Específicas: Ato Administrativo:

Obra Pública Responsabilidade Civil do Estado Tarifada Responsabilidade Civil do Estado por atos do agente político

1º - Responsabilidade Civil do Estado sobre OBRA PÚBLICA: Sempre que se citar obra pública numa prova, deve-se citar o autor (José Cretella Junior) Diz o Cretella Junior o seguinte: Em uma situação de obra pública, deve ser feito uma distinção entre duas situações: - Uma situação é de dano oriundo de obra pública; - Outra situação é de dano decorrente da culpa do empreiteiro. Se a situação é de dano oriundo de obra pública, o dano é causado única e exclusivamente pela simples existência da obra sem qualquer consideração sobre irregularidade na sua execução. Ex.: Rio Cidade 2 – Quando foi feito a obra do Rio Cidade Dois, alguns tapumes foram colocados em frente as lojas, é possível que a simples colocação desses tapumes tenha causado dano aos comerciantes. Diz Cretella Junior, se a situação é de dano oriundo de obra pública, dano somente em decorrência da existência da obra sem qualquer consideração de da irregularidade em sua execução, quem responde é o Estado. Por isso no Rio Cidade 2 quem respondeu foi a cidade do Rio de Janeiro. Dano decorrente de culpa do empreiteiro: Esse dano não é causado somente pela existência do obra, mais ele é causado por 118

irregularidade na sua execução. Ex.: A CEDAE faz certas obras em canos subterrâneos, só que nestes reparos de dano um cano explodir, a empreiteira responde. Conclusão: Diz Cretella Júnior, se a situação for de obra pública ela é regida por dois regimes jurídicos próprios, em cada um haverá uma situação diferente. - Uma situação é de dano oriundo de obra pública e outra situação é de dano decorrente de culpa do empreiteiro. Na situação de dano oriundo de obra pública, o dano é causado pela existência da obra, sem nenhuma consideração sobre irregularidade na sua execução. Ex. Rio Cidade 2, Nesta situação o Estado Responde. Na situação de dano decorrente da culpa do empreiteiro, situação da qual o dano não decorre pura e simplesmente com a existência da obra mais da irregularidade da execução dela, ou seja, a obra por si só não é danosa mais por irregularidade na execução dela causou o dano, típico exemplo é uma obra subterrânea, a obra subterrânea por si só não causa dano, até porque é subterrânea, só que caso haja irregularidade na sua execução, e por exemplo um cano exploda na praça, isso causa dano, e o dano é causado por irregularidade na execução dessa obra, e nesse caso a empresa contratada responde. Se a empresa que foi contratada responde, se ela não tem patrimônio suficiente subsidiariamente responde o Estado. Caso concreto 4, folha 5. 2º - Responsabilidade Civil do Estado Tarifada: Sempre citar o autor (Paulo Afonso Leme Machado, grande autor de direito ambiental). Responsabilidade Civil do Estado Tarifado, significa que há uma limitação quanto ao montante no valor do ressarcimento ou reparação em caso de eventual sinistro. Segundo ele, a tarifação ou seja, a limitação do montante do ressarcimento ou reparação decorrente de sinistro constante nas leis abaixo são todos inconstitucionais. Exemplos de leis que limitam o montante de reparação ou ressarcimento em certo patamar. 1º) Lei 3.681/12 – Acidente Ferroviário; 2º) Lei 6.195/74 (acidente de trabalho rural) e Lei 6.367/76 (acidente de trabalho urbano); 3º) Lei 6.453/77 – Acidente Nuclear; 4º) Lei 9.966/00 – Acidente Petrolífero; Ou seja, acidente ferroviário, acidente do trabalho (rural e urbano), acidente nuclear e acidente petrolífero são quatro hipóteses de limitação do montante da reparação ou ressarcimento no caso de eventual sinistro. A pergunta que se faz é: essas normas são constitucionais? As três primeiras que são posterior a CR/88 foram recepcionadas, a última que é posterior é constitucional? Ou seja, é possível que se limite o quantum a ser ressarcido ou indenizado, ainda que esse montante não seja de fado devido a ressarcir ou a indenizar o fato? Segundo o autor Paulo Afonso Leme Machado diz que toda tarifação é inconstitucional, viola o art. 5º, X da CF. Para ele, o dano tem que ser integramente reparado. Para ele a constituição diz que no caso de dano patrimonial ou moral, no casso de ressarcimento ou reparação eles devem ser integrais. Constituição Federal, art. 5º, X: “São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.”

O que a constituição no seu art. 5º, X prescreve é que numa situação de dano patrimonial ou moral, aqui a possível reparação ou ressarcimento devem ser integrais.119

Quando se admite que se possa se decretado um certo patamar que a lei utiliza, não se garante a essa vítima que ela tenha ou seu dano patrimonial ou moral integralmente ressarcido ou reparado. Assim sendo, se entende que casso as hipóteses anteriores a constituição não estão recepcionadas, caso as hipóteses posteriores a constituição são inconstitucionais. 3º - Responsabilidade Civil do Estado por ato do agente político: Autor sobre o tema é ( Hugo Nigro Mazzilli, grande autor do Ministério Público hoje). Dano causado por agente político, quem responde pelo dano? Por exemplo, um juiz condenou alguém e depois veio a se provar que esse alguém era inocente, quem vai responder por esses danos? O juiz pode responde pessoalmente pelo dano moral que causou? Segundo Hugo Nigro Mazzilli, o agente político pode responder pessoalmente pelos danos que cause na hipótese de duas situações dolo ou fraude (art. 130 CPC). Se ficar provado que o agente político agiu com dolo ou fraude, pode ele responder pessoalmente pelos danos causados. Sem esta prova, mesmo que a culpa seja gravíssima, não responde. Responde-se a questão 5 parcialmente. Questões Específicas

Ato legislativo que veicule norma genérica e abstrata, desde que inconstitucional. (Hely Lopes Meireles)

Ato Legislativo: Ato legislativo que veicule uma norma individual e concreta, ainda que legal. Ex. Decreto Legislativo, Resolução (Álvaro Lazzarini)

Responsabilização por ato Legislativo O Estado Reponde por ato Legislativo? Sim O Estado responde por ato legislativo em duas situações: 1º - Ato Legislativo que veicule norma genérica (se aplica a todas as pessoas) e abstrata (se aplica a todos os casos), desde que inconstitucional. Ex.: Lei declarada inconstitucional. Esta posição foi firmada contra a posição pessoal do Hely Lopes Meirelles, para ele, se o ato legislativo for genérico e abstrato, o Estado não responde nunca, mesmo que a norma seja declarada posterior inconstitucional. (posição minoritária a do Hely) 2º - Ato Legislativo que veicule norma individual e concreta ainda que legal. Ou seja, ainda que ela seja legal, se esse ato legislativo veicule norma individual e concreta e gerar dano, o Estado responde pelo ato legislativo. Ex.: Decreto Legislativo, Resolução. Álvaro Lazzarini presidente do TJ/SP, para ele deve se fazer uma distinção entre responsabilidade civil do Estado por ato legislativo, nesta situação, ou seja o ato legislativo que veicule uma norma individual e concreto, ainda que legal, (ex. resolução) de responsabilidade civil do Estado por ato administrativo, que dá execução ao ato legislativo (ex. Decreto) que é a rigor um ato administrativo que dá execução a um ato legislativo. Responsabilização por ato Judicial 120

Se for uma situação de ato judicial, a constituição faz menção expressa no art. 5º, LXXV. Por erro Judiciário, o Estado Responde em duas hipóteses. Erro judiciário

Responde por: Prisão por tempo fixado superior ao da sentença penal condenatória irrecorrível.

Erro Judiciário: José dos Santos Carvalho Filho, posição pessoal ele, é o único que diverge nesse ponto, para ele, quando a constituição fala em erro judiciário a responsabilidade do Estado é só erro judiciário se a situação for de matéria penal, se a situação for de matéria cível o Estado é irresponsável. É o único autor que tem posição pessoa referente a este pondo, o restante sustentam a responsabilidade do Estado por erro judicial tanto em matéria cível como penal. Conclusão, segundo carvalho, esse erro judicial pressupõe ser matéria penal, para o Carvalho, o Estado só responde por erro judicial em matéria penal, no caso de erro no cível, não há responsabilidade civil do Estado. A constituição fala em caso de prisão por tempo superior ao fixado em sentença penal condenatória irrecorrível, Jesser Torres perguntou na prova da magistratura do Estado no ano de 2004 o seguinte, e se não for caso de sentença condenatória irrecorrível, mais caso de prisão provisória, que ao final o sujeito seja absolvido? O estado responde por isso? Questão: Em caso de situação de prisão provisória e depois o réu seja absolvido, o Estado responde ou não? Celso Antonio Bandeira de Mello é o único autor que sustenta que o Estado responde. A jurisprudência majoritária entende que não, o Estado não responde pelo preso provisório por não ter sentença penal condenatória. Esta questão foi abordada pelo Prof. Guilherme com o exemplo do Beto Delegado, segundo Guilherme, quando era promotor em Rio das Ostras, numa madrugada em que fora acompanhado de outro promotor e um juiz fazer inspeção na delegacia, encontrou um único sujeito sentado na cadeira do delegado com os pés em cima da mesa. Segundo Guilherme esse cara era um preso provisório que se identificara como Beto delegado, o sujeito ficou oito anos preso provisoriamente e depois foi absolvido pelo tribunal do júri. Neste caso o Estado Responde? Para maioria da doutrina não. Celso Antonio é o único autor brasileiro que sustenta que o Estado responde nessa hipótese. A Jurisprudência é tranqüila de que o Estado não responde por caso de prisão provisória e o réu seja absolvido, o fundamento é que não há sentença penal condenatória. Com isso encerra a questão nº 5. 121

Obs.: A EC 45/04 acrescentou um inciso no art. 5º, LXXVIII – Essa situação não autoriza uma terceira hipótese de responsabilidade civil do Estado por erro judicial. Essa não é uma hipótese que o Estado responde. O art. 5º LXXVIII – Não é nova hipóteses de responsabilidade civil do estado por erro judicial, não tem aplicação externa, só tem aplicação interna. Aqui, se encerra o estudo da Responsabilidade Civil do Estado. Tema 06 – SERVIDO PÚBLICO SERVIDOR PÚBLICO Conceito: Agente político próprio da administração pública direta, autarquia e fundação pública ocupante de cargo público, sujeito a Estatuto e escolhido por concurso. Este conceito de servidor público tem 04 (quatro) características: 1º - São Agentes públicos próprios da Administração Pública Direta, autarquia e fundação pública; 2º - Ocupante de Cargo Público; 3º - Está sujeito ao Regime Estatutário; 4º - Escolha por concurso público. Organização Funcional: Como é estruturada a organização funcional dos servidores públicos: Existem 04 conceitos fundamentais. 1º - Quadro funcional; 2º - Carreira; 3º - Classe ou categoria; 4º - Cargo público. 1º - Quadro Funcional: É o conjunto de carreiras, cargos isolados e funções de confiança de uma mesma entidade ou órgão. Ex. Quadro funcional da Polícia Civil do Estado do RJ. Cargo

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Classe ou Categoria

Carreira Quadro Funcional da polícia civil do Estado do RJ

2º - Carreiras: É o conjunto de classes ou categorias da mesma profissão escalonadas hierarquicamente para permitir progressão funcional. Ex.: Carreiras da Polícia Civil do Estado do RJ, escrivão, agente, etc. Cargo Carreira de delegado da polícia civil.

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Classe ou Categoria Quadro Funcional da polícia civil do Estado do RJ

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3º - Classes ou Categorias: São conjuntos de cargos com a mesma atribuições, denominações, responsabilidades e retribuição pecuniária. Ex.: Classe Especial dos Delegado da polícia civil. Cargo Carreira de delegado da polícia civil.

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Classe ou Categoria especial de delegado da policia civil. Quadro Funcional da polícia civil do Estado do RJ

4º - Cargo: Significa lugar instituído na organização funcional para ser provido por um titular. Significa que o cargo é a unidade mínima da organização funcional. Ex.: Classe Especial dos Delegado da polícia civil.

Aula 14 – Data 23/05/2005

SERVIDOR PÚBLICO Organização funcional compreende quatro conceitos: 1 – Quadro funcional; 2 – Carreira; 3 – Classe ou categoria; 4 – Cargo (vitalício, efetivo, cargo em comissão) - Cargo Público: Existem três grandes questões sobre cargo público 1º - Classificação dos Cargos Públicos: 2º - Criação, transformação e extinção dos Cargos Públicos: 3º - Provimento de Cargo Público, quais seus tipos e quais são as suas formas: 1º - Classificação dos Cargos Públicos: Na CF há uma distinção claríssima entre três tipos de cargos: - Cargo Vitalício ou Cargo de provimento vitalício: É o cargo que atribui a maior segurança a seus titulares e fica restrito a três carreiras (Magistratura, CF, art. 95, I – Ministério Público, CF, art, 128, § 5º, I, “a” – e Tribunal de Contas, CF, art. 73 § 3º). É o cargo que atribui a maior segurança, porque uma vez adquirida a vitaliciedade com o exercício efetivo do cargo durante dois anos, só existe a possibilidade de o cargo vir a ser perdido por sentença judicial transitada em julgado. (sentença cível de decretação de perda do cargo). O código Penal, em seu art. 92, I não se aplica a cargo vitalício. Nos cargos vitalícios 123

é necessário uma ação cível que tenha como pedido a perda do cargo, portanto, aos cargos vitalícios não se aplica o art. 92, I do CP. A sentença penal condenatória não faz perder o cargo vitalício. Só virá a ser perdido após ação cível de decretação de perda do cargo. - Cargo Efetivo ou cargo de provimento efetivo: São aqueles que atribui a menor segurança a seus titulares. Eles são determinados por exclusão, aquilo que não for vitalício nem cargo em comissão são cargos efetivos. (ex. defensoria pública, não são cargos vitalícios nem cargos em comissão, só pode ser cargo efetivo). O art. 92, I do CP se aplica aos cargos efetivos. Além da aplicação do art. 92, I CP ou seja: art. 92 “são também efeitos da condenação:” “i – a perda do cargo, função pública ou mandato eletivo”. Diferente do que ocorre com os cargos vitalícios, os cargos efetivos podem ser perdidos por sentença penal condenatória. Aliem disso, pode também ser perdido por procedimento administrativo garantido ao seu titular o contraditório e ampla defesa. Destarte, o titular de cargo efetivo pode perdê-lo: 1º - Art. 41, § 1º, I CF - Por sentença transitada em julgado, não só a cível como também a penal porque, em relação a eles aplica-se o art. 92 do CP; 2º - Art. 41, § 1º, II CF - Procedimento administrativo, sendo assegurado a ele contraditório e ampla defesa. 3º - A EC 19/98 acrescentou outras duas hipóteses, a terceira estaria na CF, art. 41, § 1º, III. Mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho. c/c 169, §4º. 4º - Art. 169, § 4º - Excesso de gastos orçamentário, também com a redação dada pela EC 19/98. Nota: O direito administrativo faz uma distinção entre efetividade e estabilidade. Efetividade: É do cargo público. É uma característica do cargo. Estabilidade: É uma característica do servidor público. O servidor estará estável após três anos de efetivo exercício. Pressupões provimento regular. A estabilidade é do servidor. Estabilização: É uma situação extraordinária em que a ADCT prevê em seu art. 19. Estabilização pressupõe provimento irregular. Desde de que esteja em exercício 5 anos antes da promulgação da constituição. Na situação de estabilização, o cargo em comissão não tem seu período computado, salvo na situação da cumulação de cargos. Com esse estudo resolve-se o caso concreto nº 1 da folha de exercício nº 6. Como se resolver a questão 01. |---------------------------|----------------------------|-------------------------------|-----------------07/12 01/01/86 04/10/88 15/03/89 1º Se afasta a preliminar de defesa, o ato foi impugnado um dia antes do vencimento do prazo.

Nota Curiosa: Obs.: Há na constituição dois artigos ditos pelo ministro Nelson Jobim que não foram votados, um deles é o art. 2º que na redação original era: “São poderes da União, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.” Após a votação da constituição o Sr. Ulisses Guimarães veio e alterou a redação para “São poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário” . O outro art. ele falou que só fala daqui a 5 anos, há um forte indício que seja o art. 19 da ADCT.

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A redação original da ADCT em seu art. 19 era a seguinte: “Os servidores públicos da União, dos Estado, e do Distrito Federal e dos Municípios, da administração direta, autárquica e das fundações públicas, em exercício na data da promulgação da Constituição, há pelo menos cinco anos continuados, e que não tenham sido admitidos na forma regular no art. 37, da Constituição, são considerados estáveis no serviço público”. Esta era a redação original, daí, Ulisses Guimarães na madrugada do dia anterior a promulgação acrescentou o termo civis. Não estava previsto na redação original o termo civis, ele foi inserido pelo Ulisses Guimarães na madrugada antes da promulgação com a finalidade de excluir os militares. - Cargo em comissão ou cargo de provimento em comissão: É o cargo que não atribui segurança a seus titulares, pois é de livre nomeação e exoneração, é nomeado e exonerado ad nutum, sem que seja necessário a apresentação de motivos. Basta que se adquira confiança para que haja nomeação e basta que se perda a confiança para que haja a exoneração. Obs.: Função de confiança é exclusivo a servidores de carreira, e o cargo em comissão não. 2º Qual é o regime de Criação, transformação e extinção do cargo público: Há uma regra que se aplica a todos os poderes com exceção do legislativo. Há uma exceção que só se aplica ao legislativo. A regra é de que o cargo seja criado, transformado e extinto por lei ordinária, cujo projeto é de iniciativa reservado do respectivo chefe do poder. Em relação ao poder: Executivo, CF, art. 61, §1º, II, ‘a’. Judiciário, Iniciativa do presidente do Tribunal, CF, art. 96, II, ‘b’. Ministério Público, Iniciativa do Procurador Geral, CF, art. 127, § 2º. Hoje a posição é de que o Ministério Público é quase um quarto poder, pois ele tem características de poder, exemplo é a lei de iniciativa reservada de seu chefe. Ex. art. 127, §2º. A exceção é ao poder legislativo. O cargo não é criado nem transformado por lei, o cargo será criado, transformado ou extinto por resolução do legislativo. Em relação a Câmara dos deputados: CF, art. 51, IV Em relação ao Senado: art. 52, XIII Nos casos das assembléias legislativas e das câmara municipais a mesma coisa, resolução respectiva da casa legislativa. Resumindo: A regra é que para o Executivo, para o Judiciário e para o Ministério Público, os cargos são criados, transformado ou extintos por lei ordinária de iniciativa reservado do chefe do poder, ou no caso do Ministério Público do chefe do órgão independente. Nota: Conforme já havia sido dito, ressalvado posição de José dos Santos Carvalho Filho, o art. 84, VI da CF é a única hipótese em que a doutrina admite como decreto autônomo válido no Brasil. Hipótese introduzida pela EC 32/01. Percebe-se que há na alínea ‘b’ do art. 84, VI da CF uma situação excepcionalíssima de extinção de cargo público por decreto autônomo do poder executivo, que é o caso de extinção de função ou cargo públicos, quando vagos. Ou seja, o cargo será em regra, criado, transformado ou extinto por lei, e excepcionalmente será criado, transformado ou extinto por resolução. Há uma hipótese mais excepcional ainda que é a extinção de cargo por 125

decreto autônomo, a hipótese do art. 84, VI, ‘b’ é a exceção da exceção. Questão que certamente será perguntada em prova. Medida provisória nº 207/04 – Convertida na Lei 11.036/04 – Transforma o cargo do presidente do banco central ao Estados de Ministro de Estado. A pergunta é a seguinte, a alteração é válida ou não é? Sobre essa medida provisória foram propostas duas ADINS, ADIN 3289 e 3290. Uma contra a Medida provisória outra em face da Lei. Foi sustentado a existência de cinco inconstitucionalidades formais e uma inconstitucionalidade material. Quais as 5 inconstitucionalidade formais alegadas: 1º - art. 62 caput. – Inexistência de urgência; - Não há urgência. 2º - art. 62, § 1º, I, ‘b’ – Vedada edição de Medida Provisória sobre processo Penal, quando se atribui a alguém foro especial está se legislando sobre matéria PP. 3º - art. 62, § 9º - A comissão foi convocada mais não houve parecer, ela foi aprovada sem a existência de parecer. 4º - art. 192 – Houve uma alegação de que a matéria versaria sobre o sistema financeiro e por disposição constitucional deveria ser tratada em lei complementar e não em lei ordinária como foi decorrente da conversão da medida provisória. 5º - art. 102, I, ‘b’ e ‘c’ – faz menção ao foro especial por competência do Supremo Tribunal Federal, por a competência do STF ser tratada na constituição, haveria uma inconstitucionalidade formal, pela impossibilidade de tratar de competência do STF por lei ordinária. Por emenda constitucional já é discutível, quanto mais por lei ordinária. Ou seja, houve uma ampliação legal de uma competência constitucional e taxativa do STF prevista no art. 102, ‘b’ e ‘c’ da CF. Além disso, havia uma alegação de Inconstitucionalidade Material: Violação do art. 52, III, ‘d’ e 84, I, e ‘XIV’ – O art. 52, III, ‘d’ diz respeito que compete privativamente ao Senado Federal, aprovar previamente, por voto secreto, após argüição pública, a escolha de: Presidente e diretores do banco central. E o art. 84, I e XIV diz respeito que compete privativamente ao Presidente da República nomear e exonerar Ministro de Estado, o inciso XIV diz, nomear, após aprovação pelo Senado Federal, os Ministros do STF e dos Tribunais superiores, os Governadores de Territórios, o PGR, o presidente e diretores do Banco Central e outros servidores, quando determinado em lei. Para os autores da ação, a inconstitucionalidade material decorreria de que o art. 52 faz referencia a nomeação do presidente do Banco Central e o art. 84 faz referência a nomeação de ministros de Estado, o que se discute é o seguinte: Se se atribui ao presidente do Banco Central o estatus de Ministro de Estado, passa a ter uma situação esdrúxula em que um nome de um Ministro de Estado é aprovado pelo Senado, violação da separação dos poderes, o Senado não se manifesta sobre nomeação de Ministro de Estado, mais se manifesta sobre nomeação do presidente do banco central, se você atribui a ele a qualidade de Ministro de Estado passa a ter uma situação ridícula em que o Senado se manifesta sobre o nome de um ministro que é incongruente com o presidencialismo, porque, no presidencialismo, não pode o Senado se manifestar sobre nome de Ministro de Estado, porque de Estado não só se reporta ao Presidente da República. Isto viola a separação de poderes, permitir que o Senado se manifeste sobre a nomeação de Ministros de Estado, pois o Ministro só tem dever de obediência exclusiva ao presidente da república. Há ainda uma crítica que pode ser feita que é a seguinte, passamos a uma situação que se deve estudar o presidencialismo brasileiro, pois cria-se com isso uma situação ridícula de 126

Ministro de Ministro, ou seja, o presidente do banco central gozando de estatus de ministro subordinado diretamente ao ministro da Fazenda, sem contar a situação de se ter dois foros especiais dentro de um mesmo ministério, ou seja há um único ministério Fazenda com dois foros especiais, o do Ministro da Fazenda e do Ministro dele, presidente do Banco Central. Não obstante isso, o STF julgou a matéria como constitucional por 6x5. Sobre a matéria, o STF por 6x5 votos ou seja afastou os 6 argumentos com o seguinte fundamento: 1º - Relator Gilmar Ferreira Mendes: Não há que falar em ausência de urgência, pois o STF tem o entendimento de que só pode declarar a inconstitucionalidade por ausência manifesta de relevância e urgência. Ou seja, é questionável a ausência de urgência ou não, para ele, isso é mérito. Ou seja, não existe uma ausência aferível de urgência. 2º - Disse que não é Medida provisória sobre processo penal, disse que o objeto direto da medida provisória é versar sobre a administração pública e não há vedação constitucional sobre essa matéria. Com isso afastou a questão sobre ser matéria sobre sistema financeiro. 3º - Entenderam também que não é necessário que haja parecer, é necessário que haja convocação. 4º - Embora seja uma ampliação de competência, o Gilmar F. Mendes disse que a competência do STF não é exaustiva. Para ela pode haver uma lei que amplie a competência do STF. Não há norma constitucional nenhuma que diga que a competência do STF é exaustiva a da constituição. 5º - Por fim, a inconstitucionalidade material, o STF entendeu que não há quebra de separação de poderes. ISSO AQUI É RASGAR A CONSTITUIÇÃO

Obs.: Com esse julgamento o STF antecipou o julgamento da ação de inconstitucionalidade do art. 84, § 1º do CPP. Se ele julgou essa leu que da ao presidente do banco central estatus de ministro, certamente julgará constitucional o art. 84, §1º do CPP que é mais abrangente pois alcança todos os ex membros do poder. Adin 2797/2002. Existe no Brasil uma distinção entre foro privilegiado e foro especial por prerrogativa de função. A prerrogativa é sempre válida porque ela é funcional ela é atribuída a alguém não porque ela é, mais em razão da função que ela exerce. Ex.: Juiz de direito tem prerrogativa pela função que ele exerce, portanto a prerrogativa é da função. O Privilégio nunca é funcional é sempre pessoal e é sempre odioso. Ex.: Os títulos de Marques, Duque, Conde, etc. são privilégios até porque não há função nenhuma exercida aqui, aqui por violar a igualdade é odioso, portanto, inconstitucional. Ou seja a República (res = coisa | pública) ela admite a prerrogativa funcional mais não admite o privilégio que é sempre odioso. Se se admitir que um ex membro possua foro especial, esse foro especial não é mais prerrogativa, é privilégio, pois não tem função nenhuma mais a ser protegida se é ex membro do poder não tem mais função e está ganhando fora pela pessoa que ele é, ou seja, é ex presidente, ex governador, ex presidente do banco central. Coisa que parece para toda doutrina de direito constitucional a conversão inconstitucional de prerrogativa em privilégio, o STF julgou válido desde já. 3º Provimento, quais os tipos de provimento: Provimento de Cargo: Significa preenchimento de cargo pela designação de um titular.

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Assim, quando alguém é nomeado para um cargo público, alguém está sendo preenchido no cargo. Quando alguém está sendo promovido ele está sendo promovido no cargo. Provimento no cargo gera duas questões: Tipos de Provimento:

Originário: Ocorre quando há o estabelecimento de uma relação estatutária nova. Ou seja há uma nova relação de estatuto criado. Derivado: Não ocorre uma relação nova porque já está vinculada ao mesmo quadro funcional.

Tipos de Provimento: - Originário: Ocorre quando há o estabelecimento de uma nova relação estatutária. Pode ocorrer em dois casos: A pessoa nunca foi servidor público, ou era servidor público de um outro quadro funcional. Ex. a pessoa que passa para defensoria pública estabelece uma nova relação estatutária, se essa mesma pessoa, após provida no cardo de servidor público passa para magistratura, ela ira inovar uma nova relação estatutária, também sendo forma de provimento originário. A pessoa nunca foi servidor público, ou a pessoa já é servidor público só que de um outro quadro funcional. - Derivado: Não há nova relação estatuária. A pessoa já é servidor público no mesmo quadro funcional. Ex. técnico judiciário juramentado que passa para juiz. Formas de Provimento: - Nomeação Permuta

- Derivação Horizontal Readaptação Formas que exteriorizam o provimento derivado

- Derivação Vertical que é a mesma coisa que promoção. Reintegração Reversão

- Derivação por reingresso Recondução Aproveitamento

Obs.: Somente a primeira forma se reporta a hipótese de provimento originário, as demais são hipóteses de provimento derivado. - Nomeação: É a forma de provimento que exterioriza o provimento originário. Todas as outras são formas que exteriorizam o provimento derivado. - Derivação Horizontal: Mudança de um cargo para outro dentro do mesmo quadro funcional sem progressão funcional. • Permuta: Decorre de pedido dos dois servidores; • Adaptação: Decorre da redução da capacidade intelectual, física ou psíquica. 128

- Derivação Vertical: Mudança de um cargo para outro num mesmo quadro funcional com progressão de regime, ou com progressão funcional. Ou seja, a pessoa sai da classe B para a classe A. -Derivação por reingresso: É quando ocorre o retorno do servidor público que havia se desligado da administração pública. • Reintegração: Decorre da ilegalidade na demissão. Ou seja, houve demissão, essa demissão foi ilegal e a pessoa é reintegrada ao cargo que anteriormente ocupava. Então, se houver ilegalidade na demissão a hipótese será de reintegração. • Reversão: Decorre de aposentadoria compulsória. Ou seja, a pessoa é aposentado compulsoriamente, essa aposentadoria é ilegal a pessoa é revertida ao serviço público. Se houver ilegalidade na aposentadoria compulsória a hipótese será de reversão. • Recondução: Decorre da inabilitação do estágio probatório. Na recondução o motivo é o da inabilitação do estágio probatório. Ou seja, a pessoa tinha um cargo e passa para outro concurso e está no estágio probatório desse outro concurso, nesse outro concurso, no estágio probatório desse outro concurso a pessoa é inabilitada, ai ela é reconduzia ao seu cargo anterior. Então recondução significa que a pessoa é inabilitada durante o estágio probatório e faz com que a pessoa seja conduzida ao seu antigo cargo. • Aproveitamento: Decorre da declaração de desnecessidade ou extinção do cargo. A causa é a declaração de desnecessidade ou extinção do cargo ficando o servidor em disponibilidade. Com a declaração de desnecessidade ou extinção do cargo, alguém será aproveitado em cargo análogo após ter sido colocado em disponibilidade. Pareceres Administrativos que existem sobre tema no Estado do RJ Casos práticos: 1º - O defensor público esta estável em seu cargo efetivo e faz concurso para juiz de direito, aprovado, nomeado e empoçado. Empoçado no cargo, ele tem obrigação legal de pedir exoneração. Pediu exoneração, foi para a magistratura, desiludiu e quer voltar, pergunta-se pode? Ele pode voltar para o cargo anterior? Obs.: Ele já pediu exoneração do seu cargo de defensor. Neste caso alguém não postulou suspensão seja porque não tinha ou porque não quis. A posição do TCU é que a pessoa pode voltar ao cargo anterior, por analogia a recondução seja viável. 2º - Há um fiscal de renda do Estado do RJ estável no cargo efetivo, estava estabilizado, o fiscal de renda passa para membro do Ministério Público, antes dele pedir exoneração ele pode pedir algum provimento para garantir a estabilidade dele? Existe algum mecanismo para assegurar um direito mínimo de já estando estabilizado no cargo anterior? Ou seja, o fiscal foi aprovado para o Ministério Público e ele queria de certa maneira uma garantia de caso não fosse aprovado no estágio probatório do Ministério Público pudesse retornar ao seu cargo anterior, pois a sua estabilização no Ministério Público era duvidosa. O parecer do carvalho foi o seguinte: Caso haja essa situação, pode o servidor público requerer suspensão do exercício do cargo anterior. Ele pede suspensão do129

cargo anterior e exerce o novo cargo, adquirindo a estabilidade ele perde o vinculo anterior e pede exoneração. Caso ele seja aprovado habilitado no estágio probatório ele volta para o seu cargo anterior via recondução. Ou seja, ele pode pedir suspensão do exercício do cargo, o que não significa exoneração, ou seja, ele não vai quebrar o vínculo, ou seja, ele perde o cargo por deixar o seu exercício suspenso durante o estágio probatório do outro cargo. Se ele for vitaliciado ele pede exoneração, se não for vitaliciado ele pede recondução e volta para o seu cargo anterior. Estes dois casos são de um parecer do José dos Santos Carvalho Filho num caso isolado do Ministério Público que ele não coloca no livro. REGIME JURÍDICO DOS SERVIDORES PÚBLICOS 1º - Acessibilidade aos cargos públicos: artigos constitucionais correspondentes art. 37, I, art. 51, IV, art. 52, XIII, art. 61, § 1º, II, ‘c’, art. 96, I, ‘b’, art. 127, §2º e art. 207, § 1º. A regra é que os cargos públicos são acessíveis a brasileiros natos ou naturalizados e estrangeiro, atendidos os requisitos em lei ou no caso do legislativo resolução. Existem cargos que são exclusivos de brasileiros natos, art. 12 § 3º da CF. Atendidos os requisitos previstos em leio ou resolução – Essas leis pode criar requisitos mais rígidos, nos casos em que há acesso a informações privilegiadas, CF, art. 37 § 7º. Próxima aula: concurso público. Art. 37, II, III e IV da CF art. 93, I art. 127 § 2º, 129 § 3º, art. 131, § 2º, 132 caput. Art. 134.

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Aula 15 – Data 30/05/2005

CONCURSO PÚBLICO O estudo do concurso público tem que ser dividido em três etapas: - Conceito - Princípios - Fases Conceito: Procedimento administrativo pelo qual a administração pública verifica a capacidade intelectual física e psíquica e seleciona os candidatos mais preparados para provimento no cargo ou emprego público, segundo a natureza e complexidade da função, obedecida a ordem classificatória. Obs.: Concurso público é pressuposto para investidura em cargo ou emprego público, salvo exceção constitucional. Ou seja, toda investidura em cargo ou emprego público pressupões aprovação em concurso público, salvo exceções da constituição. Serviço público não é só para cargo, é para cargo e emprego. Princípios: Nenhum auto brasileiro fala sobre esse ponto, alguns autores portugueses falam sobre. (em prova citar o prof. Marcelo Caetano, autor português de direito administrativo). Esse autor está para o direito administrativo assim como Canotilho está para o direito constitucional. 1º - Princípio da publicidade; 2º - Princípio da Igualdade; 3º - Princípio da competitividade; Em regra deve haver publicidade, igualdade e competitividade, o que não obsta que seja regido por outros princípios genéricos da administração pública como a moralidade. Fases dos Concursos: Em Regra. 1º - Regulamento 2º - Edital 3º - Inscrição 4º - Provas 5º - Resultado 6º - Homologação 1º - Regulamento: É o ato que contém o conteúdo programático, sem prejuízo de outras normas sobre organização do concurso público. É ele quem vai ter quantas provas, quantas fazes e quais o conteúdo programático. Com este ato, o concurso público não está aberto ainda, ele já foi iniciado mais só se considera aberto o concurso público com data da publicação do edital. 131

2º - Edital: Tem três finalidades: I - Torna pública a abertura do concurso, já que ele é aberto com a sua publicação. II – Convida os interessados a deles participar. III – Estabelece os requisitos para ingresso naquela carreira. Obs.: Sobre este último requisito – Estabelecer os requisitos para ingresso na carreira. – Existem cinco questões que podem ser objetos de prova em concursos, são elas: 1º - Existe a possibilidade de o edital estabelecer sexo, altura e idade? Resposta: Atualmente a jurisprudência é tranqüila, pode! O STF diz que pode desde que seja exigida pelo conteúdo ocupacional do cargo. Então, para o STF, existe a possibilidade desde que esteja em conformidade com o conteúdo ocupacional do cargo. Ex.: Cargo de capelão da marinha de guerra só pode ser do sexo masculino, porque o conteúdo do cargo exige isso. Ex. se for presídio feminino só pode se for do sexo feminino, porque o conteúdo ocupacional do cargo exige isso. Ex.: agente penitenciário exige altura mínima, porque exige certo esforço físico. Ex.: policial militar exige certa idade máxima, porque há esforço físico. Então o supremo tem o entendimento de que pode ser exigido, desde que em conformidade com o conteúdo ocupacional do cargo. Obs.: o art. 103-B da constituição contém o único cargo que permite a idade maior que 65 anos de idade, ou seja 66 anos de idade. Os outros como exige contribuição previdenciária mínima exigida de 5 anos, só podem ser preenchido por cidadãos de até 65 anos de idade. Resumindo: Pode haver exigência de sexo ou idade, desde que o conteúdo ocupacional exija isso. 2º - Existe a possibilidade de no edital ser previsto exame psicotécnico como etapa eliminatória do exame psicotécnico, ou é totalmente vedado exame psicotécnico com características eliminatórias não só classificatórias? Resposta: Pode, o que o STF tem afirmado peremptoriamente é que pode desde que baseado em critérios objetivos com possibilidade de ampla defesa em relação ao resultado do exame. 3º - Existe a possibilidade ou não de ser exigida qualificação profissional? Ex.: estar formado a três anos, estar formado a dois anos. A preocupação toda não é nem se existe a possibilidade mais sim, há rigor, a partir de quando é contada? Ou seja, se é na posse ou não é na posse, quando se conta isso aqui? Resposta: Existe, não há nenhum regulamento que proíba, se o conteúdo ocupacional do cargo justificar isso, é possível, não há nada que obste. A questão toda aqui não é se é possível a exigência, mais sim qual seria o termo inicial de contagem. Ex.: Saiu concurso para Ministério Público e o edital prevê pratica forense de 3 anos, o candidato tem os dois anos da faculdade e está formado a um ano, a pergunta é, o candidato tem condições de fazer o concurso? Outra questão é a seguinte, saiu o edital e exige 5 anos de formado, o candidato tem 4 anos e meio e encerra hoje as inscrições para o concurso, tem o candidato condições de fazê-lo? - Qual o termo final dessa contagem? O edital prevê 5 anos e o candidato tem 4 anos e meio, o termo final que vai contar é da inscrição ou da posse? Resposta: Sobre este tema há uma divergência, para o STF e STJ, essa qualificação vai ser verificada na data da posse. Considerando não ser um requisito exigido para 132

participação do certame, mais sim um requisito exigido para investidura do cargo, considerando que a investidura do cargo só se completa, só se perfaz com a posse e sucessivo exercício, o STF e STJ entendem que essa qualificação será exigida na data da posse. O único tribunal divergente do pais é o TJ/RJ, que entende ser o termo inicial o do último dia do prazo da última inscrição. O fundamento do TJ/RJ é de dar tratamento igualitário aos candidatos que se inscreveram porque preenchiam os requisitos para os candidatos que não se inscreveram por não tinha os requisitos. A crítica que se faz a esta posição é que parece haver aqui a hipótese de uma igualdade eventual entre aqueles que se inscreveram por que preencheram os requisitos, daqueles que não se escreveram porque ainda não haviam preenchido os requisitos. Conclusão, com exceção do TJ/RJ, se alguém tem dois anos e meio hoje do período exigido, e terá 3 anos na posse, pode fazer concurso. Obs.: art. 93, I e art. 129, §3º CR com redação dada pela EC 45/04 Com a EC 45/04, surgiu uma nova discussão, ou seja, qual seria o termo inicial? Art. Art. 93, I - ingresso na carreira, cujo cargo inicial será o de juiz substituto, mediante concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as fases, exigindo-se do bacharel em direito, no mínimo, três anos de atividade jurídica e obedecendo-se, nas nomeações, à ordem de classificação; "Art. 129, § 3º O ingresso na carreira do Ministério Público far-se-á mediante concurso público de provas e títulos, assegurada a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em sua realização, exigindo-se do bacharel em direito, no mínimo, três anos de atividade jurídica e observandose, nas nomeações, a ordem de classificação. Artigos com redação dada pela EC 45/04

A pergunta que se faz é a seguinte: São três anos contabilizando o estágio forense, ou são três anos excluído o estágio forense? Duas correntes: 1º Corrente: Hugo Nigro Mazzilli – Texto consta no seu livro de reforma do poder judiciário. Diz ele que seria do bacharel em direito com 3 anos de atividade jurídica, ou seja, para o prof. Hugo Nigro Mazzilli, ao dizer que bacharel em direito com três anos de atividade forense, quer dizer que os dois anos de estágio são computáveis. Segunda ele, seria três anos de atividade jurídica contabilizando o prazo de estágio forense da faculdade. 2º Corrente: Walber Agra – esta posição consta no livro a reforma do judiciário pela editora Forense, segundo ele, não é uma situação de bacharel com três anos de atividade jurídica, para ele, a hipótese é de três anos de atividades jurídicas enquanto bacharel em direito. Para ele não se computa o tempo de estágio forense. Obs.: para prova para magistratura do Estado essa questão não parece relevante porque se exige do candidato 5 anos de pratica forense, computando o estagio na faculdade. Já com relação ao Ministério Público, o próximo concurso que está previsto para sair em Agosto/2005 faz menção a dois anos do estágio forense (na faculdade) sendo, portanto exigido os três anos contando os dois da faculdade, esse é o entendimento do PGJ do Estado do RJ, até que o STF decida à respeito. 133

4º - Existe a possibilidade ou não de ser exigida a fiscalização social? Para verificar toda a vida pregressa da pessoa para até, se for o caso eliminara do concurso. Pode ser previsto no edital a investigação social como fase eliminatória do concurso? Resposta: Pode haver exclusão de candidato em concurso militar por investigação social. Esta é uma questão que pode derrubar candidato em prova, pois não existe presunção de inocência, o que existe, segundo o prof. Antônio Escarenzo Fernandes é uma regra de tratamento em matéria de prova. Ou seja, ninguém será tratado como culpado. Antes do transito em julgado a pessoa será tratada como autor do fato, indiciada, acusada ou condenada, depois de transitar em julgado será condenada. Assim, segundo o Prof. Antonio Escarenzo Fernande existe é uma regra de tratamento, ou seja, ninguém pode ser tratado antes do transito em julgado, o tratamento será de autor do fato ou de indiciado ou de acusado ou de condenado. Ainda assim, para os que defendem o princípio da presunção de inocência, o STF é tranqüilo em aceitar somente este princípio em processo penal, se se esta excluindo alguém do certame, não é processo penal e sim processo administrativo. Se for impetrado Mandado de Segurança, isso é processo civil, ou seja, não cabe alegação de presunção de inocência. A uma porque não existe, e ainda se existisse, estaria restrita a processo penal. Conclusão: Fica afastado aqui o princípio da presunção de inocência. Se entende hoje que a pessoa pode ser excluída, porque ele não será excluída do certame porque ela tem indícios só, ela vai ser afastada do certame porque ela tem uma conduta incompatível a conduta exigida pelo cargo a critério discricionário da banca examinadora, sendo certo que isso é mérito administrativo insuscetível de controle judicial. 1º - Não se pode falar na existência da presunção de inocência; 2º - Mesmo que houvesse ela é restrita a processo penal; 3º - A pessoa não está sendo excluída pelo mero indício porque há sequer acusação, ela está sendo excluída não pelo fato, mais pelo que o fato revela. Ou seja, ela não está sendo excluída por possuir indícios ou não, por ter sido denunciada ou não, ela está sendo excluída porque há um indício de que ela não tem conduta compatível. Por isso, se entende tranqüilamente hoje que investigação social é possível, salvo em prova da defensoria pública. Se for prova da magistratura, ministério público ou procuradoria do Estado pode, se for prova da defensoria pública não. 5º - O que significa impugnação prévia aos termos do edital? O que é isso, se isso é exigido se não é, quando decorreu esse termo. Ou seja, se o candidato verificar que existe no edital uma exigência que é ilegal como sexo, idade, altura, qual o momento oportuno para impugnação desta exigência? Resposta: Quer dizer que qualquer impugnação aos termos do edital tem que ser prévia a inscrição, sob pena de preclusão. Ou seja, deve ser anterior a inscrição pois com a inscrição ocorre a aquiescência, ou seja, com a inscrição o candidato aceita todos os termos do edital, seja ela administrativa ou judicial. Se for administrativa, pode-se buscar analogia ao Art. 41 da Lei 8.666/93. Existe analogia ente o concurso público e licitações. Se for escolhida a medida judicial, qualquer ação é cabível, até ação inominada cautelar, ou mandado de segurança colocando o presidente da banca como autoridade coatora. 3º - Inscrição: Ato pelo qual o candidato afirma possuir os requisitos para ingresso 134

na carreira, previsto no edital do concurso público. A rigor, inscrições geram duas questões: 1º - Pode se obter isenção do pagamento da taxa de inscrição na via judicial, mesmo que o edital vede? Sim. Tem previsão legal na constituição do Estado do RJ no seu ADCT, art. 72 c/c art. 5º, § 1º da CR/88. A questão é que a Constituição do Estado do RJ em seu ADCT, art. 72 tratase de uma norma de eficácia limitada que depende de edição de lei estadual que não o foi editada ainda. Art. 72 - É assegurada a isenção de pagamento de taxas de inscrição para todos postulantes a investidura em cargo ou emprego público, desde que comprovem insuficiência de recursos, na forma da lei. CERJ, ADCT, art. 72

Não obstante este artigo não ser de aplicabilidade plena, a CR/88, em seu art. 5º, § 1º diz que as normas que definem direito fundamentais tem aplicabilidade imediata. Destarte, se evita qualquer alegação de falta de Lei. Se for um Estado que não tenha essa previsão em sua constituição estadual ou legal, se invoca o art. 5º caput da CR/88, ou seja igualdade material. 2º - A inscrição do concurso gera direito a sua feitura nas condições estabelecidas? Ou seja, a inscrição faz com que o candidato tenha direito subjetivo aquelas condições? Não. A Administração Pública tem poder discricionário de alterar as condições após a inscrição, desde que atenda os critérios da publicidade e igualdade. É Com esse estudo se responde a questão 2 da folha de exercício nº 6. É importante frisar que a Administração Pública não só pode alterar as condições do edital, respeitando a publicidade e a igualdade, como pode revogar o concurso como um todo, neste caso, a posição jurisprudencial é de que deve a administração pública devolver o dinheiro das inscrições aos candidatos. Ou seja, aquilo que foi pago a título de inscrição deve ser ressarcido até para que não haja alegação de enriquecimento ilícito do Estado. 4º - Prova: São atos praticados perante as bancas examinadoras de acordo com o conteúdo programático estabelecido no próprio regulamento. Ou seja, o regulamento estabeleceu o conteúdo, o edital estabeleceu o regulamento, quem afirma ter aqueles requisitos faz a inscrição, quem afirma aqueles requisitos faz a inscrição, quem realiza os atos de acordo com esses conteúdos faz as provas. Assim, provas são os atos realizados por essas bancas examinadoras de acordo com o conteúdo programático estabelecido no regulamento. Existe uma única questão aqui: - Se a prova oral violaria o princípio da impessoalidade ou não. O STJ pacificou essa discussão dizendo que, é viável prova oral e que ela não viola o princípio da impessoalidade pois ela não é baseada em critérios subjetivos mais sim em critérios objetivos, referente aos pontos do regulamento, ou seja, aquele conteúdo que o próprio regulamento previa. Ou seja, a prova oral só é viável se for baseada em conteúdo ao próprio regulamento. 5º - Resultado: É o ato pelo qual os candidatos habilitados são colocados em ordem de classificação. Gera a rigor uma questão. Obs.: Toda a doutrina escreve que critério de correção e atribuição de nota de bancas examinadoras são insuscetíveis de controle judicial, porque se entende que o critério de 135

correção e atribuição de nota são atos discricionários, como ato discricionário são insuscetíveis de controle judicial. Sobre este tema surge uma questão de relevante importância: critério de correção e atribuição de nota de bancas examinadoras são insuscetíveis de controle judicial, desde que não sejam motivados, ou seja, se houver motivação, se houver motivação no critério de correção, ou se houver motivação na atribuição de nota, se aplica aqui a teoria dos motivos determinantes dos atos administrativos, questão que já foi analisada anteriormente, ou seja, havendo determinação dos motivos o agente público que pratica o ato se vincula aos motivos que se expões, importando sobre mérito, seu ato a invalidação. Remissão a aula de ato administrativo (controle judicial de mérito do ato administrativo) 6º - Homologação: É o ato que atesta a validade do procedimento administrativo. Ou seja, vai atestar a validade do concurso público como um todo e vai encerrar o concurso público. A partir deste momento não se fala mais em concurso público, se passa a fazer menção agora a vida funcional do servidor público. Ou seja, ele não é mais concursando, se nomeado for passa a ser servidor público. A rigor, homologação gera três questões: 1º- Tendo sido homologado o concurso público, o candidato aprovado tem direito a ser nomeado? Não!, súmula 15 do STF – o candidato aprovado em concurso público homologado não tem direito a ser nomeado, tem expectativa de direito, o direito que o candidato tem é de não ser preterido. O candidato aprovado em concurso público tem expectativa de direito, o que ele tem é o direito de não ser preterido, ou seja, a administração tem que respeitar a ordem de classificação. Ou seja, o candidato só terá direito a ser nomeado se houver desrespeito a ordem de classificação. A sumula 16 diz que o candidato nomeado tem direito a ser empoçado. Conclusão: O candidato aprovado não tem direito a ser nomeado, salvo desrespeito a ordem- súmula 15, e o candidato nomeado tem direito a ser empoçado, - súmula 16. A jurisprudência vem entendendo que esse prazo é de 30 dias. 2º - O que significa teoria do fato consumado? Ela é aplicada ao concurso público? É uma teoria que permite a convalidação de situações ilegalmente constituída com base em medida liminar. Ou seja, há situações que foram ilegalmente constituídas com base em medida liminar. Teoria do fato consumado significa permitir a convalidação dessas situações ilegalmente constituídas com base em medida liminar. Então, há uma situação, essa situação se perfaz no tempo e é uma medida liminar que assegura a constituição dela, se você admitir que essa situação constituída com base em medida liminar concedida em juízo se convalide, você aplica a teoria do fato consumado. Jesser Torres, no último concurso da magistratura perguntou, isso é aplicável a concurso público? A teoria do fato consumado não se aplica a concurso público, porque estaria estabelecendo uma ordem de desigualdade entre a pessoa que participou do concurso público com base em liminar da pessoa que participou do certame sem liminar. 3º - É possível abertura de concurso público durante o prazo de validade do concurso anterior? Sem que ninguém tenha sido nomeado ainda do concurso anterior? Pode, sendo respeitado a ordem classificatória do concurso anterior, ou seja, o primeiro colocado do segundo concurso tem que ser nomeado após o último colocado do primeiro concurso.

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LIBERDADE SINDICAL E DIREITO DE GREVE Fundamento constitucional: art. 37, VI e VII da CF Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) VI - é garantido ao servidor público civil o direito à livre associação sindical; VII - o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica;

Liberdade Sindical: É garantida no serviço público. Ou seja, todos os livros dizem que o servidor público tem direito a liberdade sindical, ou seja, eles tem a livre liberdade de filiação sindical. A atividade sindical no serviço público tem duas particularidades: 1º - Quanto ao enquadramento sindical; No direito do trabalho diz que há duas classes, a categoria profissional (que é o proletariado) e a categoria econômica (que é o patronato); Se pararmos para pensar, no serviço público só há a categoria profissional, não há a categoria econômica, porque, a rigor o Estado não é empregador. Ou seja, existe categoria profissional que é o servidor público, mais não existe categoria econômica, porque a rigor não há uma configuração de patronato, que é o empregador. 2º - Atividade Fiscal: Na atividade fiscal existem duas finalidades: - reivindicação social; - reivindicação econômica; - Reivindicação social significa melhor condições de trabalho. -Reivindicação econômica, significa melhor retribuição pecuniária, ou seja os salários. Conclusão: No serviço público existe sim liberdade sindical, só que quanto ao enquadramento sindical só existe a categoria profissional, não existe a categoria econômica, e quanto a atividade fiscal, só existe a reivindicação social, não existe a reivindicação econômica. Ou seja, o Estado não é empregador e não se discute salário, o estado é estado e o salário é fixado em lei. Greve no Serviço Público: Há rigor no Brasil não existe nenhuma lei que regule greve do servidor público. VII - o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica;

Há aqui no inciso VII do art. 37 uma inconstitucionalidade por omissão. A discussão sobre greve no serviço público hoje é a seguinte, na falta de uma lei que regule o direito público de greve, essa greve é ilegal, pode o Estado efetuar corte do ponto para pagamento sem uma autorização judicial, ao argumento que seu ato é auto executório ou auto executável? 137

Que existe o direito de greve é incontestável, pois a constituição prevê o possibilidade. A jurisprudência do STJ é de que o servidor público tem direito de greve, só que não pode exercer na falta da lei específica. Se houver greve no serviço público, ante a falta de lei que regulamente, segundo o STJ pode-se haver corte de pagamento sem autorização judicial, a seu critério discricionário.

Próxima aula – retribuição pecuniária.

Aula 16 – Data 06/06/2005

Faltam ainda três temas para fechar o tema grande que é servidor público, quais são: - Retribuição pecuniária; - Acumulação remunerada de cargos; - Regime previdenciário. Sem prejuízo do estudo de um último tema que é o Processo disciplinar. RETRIBUIÇÃO PECUNIÁRIA Fundamento Constitucional: art. 37, X, XII e XIII. Subsidio

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Retribuição Pecuniária

Vencimento Tempo de Serviço Remuneração

Adicional Função Vantagem Pecuniária Serviço Gratificação Pessoal

• SUBSÍDIO: Espécie de retribuição pecuniária fixada em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer outra espécie remuneratória. A rigor o subsídio vai dar ensejo a três questões, a saber: - Abrangência: Ou seja, quem percebe subsídios; - Teto retributivo unificado: A um valor máximo de subsídios, que valor é esse? - Distinção entre quatro conceitos: Isonomia, paridade, equiparação e vinculação. Abrangência: Subsídio é próprio dos agentes políticos (inclusive nesta parte a constituição adotou a teoria ampliativa) – art. 39, § 4º, art. 73, art. 95, III, art. 128, §5º, I “c”, art. 135. Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes. § 4º O membro de Poder, o detentor de mandato eletivo, os Ministros de Estado e os Secretários Estaduais e Municipais serão remunerados exclusivamente por subsídio fixado em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória, obedecido, em qualquer caso, o disposto no art. 37, X e XI.

O chefe do poder executivo e seus auxiliares diretos e os membros das casas legislativas, todos eles estariam ligados a mandato.Aqui, a teoria restritiva e ampliativa de agentes públicos são comuns. Art. 73. O Tribunal de Contas da União, integrado por nove Ministros, tem sede no Distrito Federal, quadro próprio de pessoal e jurisdição em todo o território nacional, exercendo, no que couber, as atribuições previstas no art. 96.

Membros dos tribunais de contas, dá ensejo a teoria ampliativa. 139

Art. 95. Os juízes gozam das seguintes garantias: III - irredutibilidade de subsídio, ressalvado o disposto nos arts. 37, X e XI, 39, § 4º, 150, II, 153, III, e 153, § 2º, I.

Membros da magistratura, também dá a entender a adoção da teoria ampliativa dos agentes políticos. Art. 128. O Ministério Público abrange: § 5º - Leis complementares da União e dos Estados, cuja iniciativa é facultada aos respectivos Procuradores-Gerais, estabelecerão a organização, as atribuições e o estatuto de cada Ministério Público, observadas, relativamente a seus membros: I - as seguintes garantias: c) irredutibilidade de subsídio, fixado na forma do art. 39, § 4º, e ressalvado o disposto nos arts. 37, X e XI, 150, II, 153, III, 153, § 2º, I;

Membros do Ministério Público, também dá a entender a adoção da teoria ampliativa dos agentes políticos. Art. 135. Os servidores integrantes das carreiras disciplinadas nas Seções II e III deste Capítulo serão remunerados na forma do art. 39, § 4º.

Ou seja, as procuradorias constitucionais e os membros da defensoria pública, ou seja as funções essenciais a justiça, também dá uma ensejo a entender que a constituição adotou a teoria ampliativa de agente político. Resumindo: A abrangência dos subsídios em regra é dada aos servidores que são classificados como agentes políticos. A regra é que os agentes políticos recebam subsídios, ou seja, a remuneração dos agentes políticos se dá através de subsídios. Esta regra está em cinco artigos da constituição: 1º - art. 39, § 4º, - Chefe do poder executivo e seus auxiliares diretos e membros do poder legislativo; 2º - art. 73 – Membros dos tribunais de contas; 3º - art. 95, III – Membros da Magistratura; 4º - art. 128, 5º, I, “c” – Membros do Ministério Público; 5º - art. 135 – Membros das procuradorias constitucionais e membros da defensoria pública. Foi dito propositadamente em regra, porque se o examinar de um concurso quiser complicar ele pergunta: Dr. é correto afirmar que subsídios é percebido exclusivamente a agentes políticos? Não! A regra é que o subsídio seja próprio do agente político, mais tem uma exceção, que pode haver percepção de subsídio por quem não é agente político, esta exceção está no art. 144, § 9º da CR/88. Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida 140

para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos: § 9º A remuneração dos servidores policiais integrantes dos órgãos relacionados neste artigo será fixada na forma do § 4º do art. 39.

Nota.: Os agentes policias recebem subsídios e por nenhuma das teorias, seja restritiva ou ampliativa são agentes políticos. Conclusão: Subsídios é próprio dos agentes políticos não exclusivo, e subsídio em regra é percebido por agente político, mais há uma situação excepcional em que pode haver percepção de subsídio por quem não é agente político, essa situação é a dos servidores policiais (art. 144, § 9º) que nem pela teoria ampliativa integram o conceito de agente político. Mesmo não sendo considerados agentes políticos, mesmo assim recebem subsídios, porque o art. 144, § 9º manda aplicar o art. 39, §4º, todos da Constituição Federal. Teto Retributivo Unificado: Como era desde a emenda constitucional 19/98 e continuou sendo com a emenda constitucional 41/03, o teto retributivo continuou em nível federal unificado, esse teto retributivo unificado corresponde ao subsídio mensal de Ministro do Supremo Tribunal Federal (STF). Ou seja, não houve alteração quanto a essa premissa. O teto retributivo continua sendo como parâmetro o que é percebido pelos ministros do STF. Se observarmos, existem algumas novidades trazidas pela EC 41/03. Ex. art. 37, XI CF. Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

XI - a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal,

(obs. Até aqui, a previsão é a mesma que existia antes da emenda, o que há de novo é o texto seguinte) aplicando-se como limite, nos Municípios, o subsídio do Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal, o subsídio mensal do Governador no âmbito do Poder Executivo, o subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais no âmbito do Poder Legislativo e o sub-sídio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no âmbito do Poder Judiciário, aplicável este limite aos membros do Ministério Público, aos Procuradores e aos Defensores Públicos; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)

A emenda constitucional 41/03, tem sobre essa matéria, a rigor, teto retributivo três novidades: Ou seja, o que tem que ser colocado é que em nível federal o teto continua sendo mesmo, o teto retributivo federal continua sendo em espécie o que é percebido pelos ministros do STF. Agora, a três novidades importantes: 1º - Houve uma alteração quanto a forma desse subsídio mensal. Antes a emenda 41/03, essa matéria era tratada no art. 48, XV da CR/88, e o art. 48 dizia o seguinte, o subsídio mensal do ministro do STF será fixado por uma lei ordinária de iniciativa conjunta dos 4 presidentes: (presidente da república, presidente da câmara, presidente do senado e presidente do STF) ou seja, seria uma lei ordinária de iniciativa conjunta dos quatro 141

presidentes, lei esta que nunca veio a ser feita, nunca houve condições políticas para que esta lei fosse feita. Nota: A matéria estava no art. 48, XV, agora a matéria sai do art. 48, XV e vem para o art. 96, II, ‘b’ (obs.: fazer uma remissão do art. 37, XI ao art. 96, II, ‘b’). Art. 96. Compete privativamente: II - ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores e aos Tribunais de Justiça propor ao Poder Legislativo respectivo, observado o disposto no art. 169: b) a criação e a extinção de cargos e a remuneração dos seus serviços auxiliares e dos juízos que lhes forem vinculados, bem como a fixação do subsídio de seus membros e dos juízes, inclusive dos tribunais inferiores, onde houver; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)

Conclusão: antes da EC 41/03 a fixação deste subsídio mensal dos ministros do STF se daria por uma lei ordinária federal, cujo a iniciativa seria comum entre os presidentes da República, Câmara, Senado e Supremo (art. 48, XV). Após a EC 41/03 a fixação do subsídio mensal dos ministros do STF continua sendo o teto retributivo unificado, continua sendo fixado por uma lei ordinária federal, só que o projeto não vai ser de iniciativa conjunta dos quatro presidentes, o projeto vai ser de iniciativa reservada do Supremo Tribunal Federal. Então, o STF quem vai caminhar o projeto ao Congresso para ver se o Congresso aprova o certo valor, valor esse a título de subsídio mensal. Obs.: O projeto para fixação do teto do subsídio já foi encaminhado pelo STF ao Congresso nacional, só não foi votado ainda. Em última nota: A primeira novidade foi, o teto retributivo unificado continua sendo o teto dos ministros do STF, continua sendo fixado por uma lei ordinária federal, só que o projeto deixa de ser de iniciativa conjunta ou comum dos quatro presidentes (da República, da Câmara, do Senado e do STF) como constava no antigo art. 48, XV, e passa a ser um projeto de lei ordinária de iniciativa reservada do Supremo Tribunal Federal, pelo novo art. 96, II, ‘b’. 2º - Foi mantido o teto retributivo em nível federal, mais foi tripartido o teto em nível estadual e foi bipartido em nível municipal. Ou seja, em nível federal continua sendo unificado, ou seja subsídios dos ministros do STF, agora, em nível estadual existem três tetos correspondentes aos três poderes, ou seja, o poder executivo o teto é o do subsídio percebido pelo Governador do Estado, Em nível do poder legislativo estadual é evidente que é o subsídio do deputado Estadual, e no poder judiciário do Estado, é evidente que é o teto dos desembargadores do tribunal de justiça. Em nível municipal existe dois tetos, pois não há judiciário municipal. Então, em relação ao poder executivo municipal é o subsídio mensal do prefeito e do legislativo municipal é subsídio mensal dos vereadores municipais. Critica: O inciso XI do art. 37 é tão ruim que ele se esqueceu de colocar o subsídio dos vereadores municipais, colocando somente, como teto o subsídio do poder executivo prefeito municipal, se esquecendo do legislativo municipal. Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: XI - a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória,142

percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, aplicando-se como limite, nos Municípios, o subsídio do Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal, o subsídio mensal do Governador no âmbito do Poder Executivo, o subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais no âmbito do Poder Legislativo e o subsídio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no âmbito do Poder Judiciário, aplicável este limite aos membros do Ministério Público, aos Procuradores e aos Defensores Públicos; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)

Conclusão: O art. 37, XI manteve o teto retributivo federal, tripartiu o teto estadual e bipartiu o teto municipal. Foi mais longe e disse o seguinte, quaisquer desses tetos estaduais ou municipais não pode ser superiores a 90,25% do subsídio mensal em espécie dos ministros do STF. Norma manifestamente inconstitucional, embora o STF não vai declarar isso nunca. Porque essa norma estabelece hierarquia entre entidades federativas, que cria o serviço de primeira classe federal, e de segunda classe, estaduais e municipais. Norma evidentemente inconstitucional, porque ela estabelece hierarquia entre entidades federativas, hierarquia esta que quebra o pacto federativo. Esta é uma flagrante hipótese de norma constitucional inconstitucional, inclusive já tem parecer de doutrinadores de renome como José Afonso da Silva, dizendo que esta norma e notoriamente inconstitucional. O STF não vai declarar isso inconstitucional nunca, mais que é de fato é. Em última análise: A segunda nota importante é que foi mantido o teto retributivo unificado na União Federal e foi tripartido nos Estados e bipartido nos Municípios. Em todos os casos, nos sub-tetos estatuais e nos sub-tetos municipais ele é limitado a (90,25%) do teto de quando for fixado federal, ou seja, do subsídio dos ministros do STF. Passa agora não só a existir o teto federal como três sub-teto estadual e dois sub-teto municipal, todos submetidos a esse valor, (90,25%) do teto federal. 3º - Na Emenda 41/03, muito cuidado com o art. 9º, verbis: Art. 9º Aplica-se o disposto no art. 17 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias aos vencimentos, remunerações e subsídios dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza.

ADCT, art. 17, in verbis: Art. 17. Os vencimentos, a remuneração, as vantagens e os adicionais, bem como os proventos de aposentadoria que estejam sendo percebidos em desacordo com a Constituição serão imediatamente reduzidos aos limites dela decorrentes, não se admitindo, neste caso, invocação de direito adquirido ou percepção de excesso a qualquer título.

Obs.: ADCT é produto do poder constituinte originário e EC do poder constituinte derivado, nos temos uma EC se reportando ao poder constituinte originário. Ou seja, ADCT, em qualquer lugar do mundo é para regular situações passadas a nova constituição, me parece estranho que em 2003, quinze anos depois da constituição, haja uma norma que se reporte a ADCT. Conclusão: O que a EC que dizer é o seguinte, que qualquer pessoa que estiver percebendo um valor superior ao teto, quando for fixado o teto, terá o seu valor reduzido ao valor máximo fixado. Então, alguém que percebe com direito adquirido, e observe que não é expectativa 143

de direito, a título de direito adquirido o valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais) vem agora o STF e fixa o teto em R$ 17.000,00 (dezessete mil reais), vem a EC 41/03 e diz o seguinte: inclusive aquelas pessoas que percebam a título de direito adquirido valor superior ao teto, terão seu valor reduzido a ele. Então, a pessoa pode ganhar quanto que quiser, seja a qualquer título, essa pessoa terá seu valor reduzido a R$ 17.000,00 (dezessete mil reais). Pergunta-se, isso aqui é constitucional ou não? A grande pergunta que se pode fazer de direito administrativo constitucional é essa, o que a emenda quer dizer é que não se reporta direito adquirido em face de emenda a constituição, o que ser pergunta é se isso é válido, se realmente não existe direito adquirido em face da constituição. Obs.: Isso não se repercute só na área federal não, tem repercussão em toda administração pública. Há direito adquirido em face de emenda constitucional ou não? Duas correntes: 1º Corrente: Manoel Gonçalves Ferreira Filho e José Afonso da Silva dizem que não há direito adquirido contra nova constituição, mais há direito adquirido contra reforma constitucional. Ou seja, contra nova constituição não há que se falar em direito adquirido, contra reforma constitucional há. Obs.: estes são sem dúvidas os dois maiores autores de direito constitucional no Brasil, em regra eles são em tudo divergentes, a única hipótese em que a posição deles é comum é essa. Então, dizem Manoel Gonçalves Ferreira Filho e José Afonso da Silva, não há direito adquirido contra nova constituição, mais contra reforma constitucional há, ou seja, há direito adquirido contra emenda constitucional. Fundamentação: Contra nova constituição não pode haver direito adquirido porque a nova constituição é produto do poder constituinte originário, como produto do poder constituinte originário, como nós sabemos é ilimitado, não está sujeito a nenhum limite. Nem ao direito adquirido. Então, contra nova constituição não há que falar em direito adquirido porque não há limitação. Agora, reforma constitucional não é produto do poder constituinte originário, é produto do poder constituinte originário, que não é ilimitado, ao contrário, é sim limitado, e aqui há uma limitação que impede isso. Ou seja, há uma cláusula pétrea que impediria isso aqui. Esta limitação que impediria a supressão de direito adquirido por reforma constitucional está no art. 60, § 4º, IV da CF. Diz o art. 60, § 4º, IV são cláusulas pétreas dos direitos e garantias individuais, in verbis: Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta: § 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: IV - os direitos e garantias individuais.

O art. 60, § 4º, IV se reporta aos direitos e garantias individuais, que por sua vez se reporta ao art. 5º da constituição, e o art. 5º, XXXVI da constituição afirma a garantia constitucional a intangibilidade ao direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada. Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;

Então, se combinarmos o art. 60, § 4º, IV com o art. 5º, XXXVI vamos chegar a conclusão 144

que há uma limitação, ou sela a intangibilidade do direito adquirido, portanto, cláusula pétrea. Conclusão: Dizem os referidos autores que contra nova constituição não há que se falar em direito adquirido, porque nova constituição é produto de poder constituinte originário, portanto ilimitado, contra reforma constitucional, a própria emenda, há direito adquirido, porque reforma constitucional é produto do poder constituinte derivado, portanto limitado, e a limitação estaria no art. 60, § 4º, IV c/c art. 5º, XXXVI da CR/88. O art. 60, § 4º, IV – afirma que os direito e garantias individuais são cláusulas pétreas, e o art. 5º, XXXVI prescreve que são garantias constitucionais a intangibilidade do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada. Esta posição parece perfeita. 2º Corrente: Celson Bastos e Celso Melo (SP) e no RJ tem três autores Luiz Oliveira Castro Jungsted, Daniel Sarmento e Nagib Slaib Filho – Segundo esses autores, não há direito adquirido contra nova constituição (aqui é unânime, ou seja, igual a primeira corrente) a segunda consideração é que não há direito adquirido contra reforma constitucional, ou seja, não há direito adquirido a nada. Não há direito adquirido contra nova constituição nem contra reforma constitucional. Fundamento: Para eles, ninguém duvida que o poder constituinte derivado seria limitado, ou seja, ninguém duvida que uma limitação seria essa (art. 60, § 4º, IV c/c art. 5º, XXXVI da CR), o que eles dizem é o seguinte: Nós não vamos discutir aqui se há limitação ou não, existe limitação e isso é inquestionável, o que se discute, segundo eles é o alcance que é dado a essa limitação. Ai dizem eles o seguinte, se for lido o art. 5º, XXXVI, ela não é tão ampla como se pretende, o art. 5º, XXXVI diz o seguinte: XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;

Bom, dizem eles o seguinte, a garantia existe, mais o inciso do art. 35 fala em lei, então, a garantia existe sim em face de lei e não em face de emenda constitucional. Segundo eles, essa garantia só é exigida ao legislador não é exigida ao constituinte. O constituinte não está vinculado ao direito adquirido, a coisa julgada e ao ato jurídico perfeito. Conclusão: A garantia existe mais ela só é oponível ao legislador, ela não é oponível ao constituinte. Eles sustentam o seguinte, a limitação existe, o que se discute a ampliação que é dado a ela. Crítica: Se for prova da magistratura estadual, sustenta-se a segunda corrente, muito embora o argumento da segunda posição seja insustentável, pois com dois argumentos se derruba essa segunda corrente. Nunca dizer isso numa prova, mais vamos relatar os dois argumentos que derrubam a segunda corrente: 1º - Se a leitura a ser feita do art. 5º, XXXVI da constituição lei seja lei mesmo no sentido literal, a gente chegaria a uma conclusão inusitada, ou seja, um Estado que não admite decreto autônomo, como o nosso, nós já vimos isso, salvo hipótese que já foi colocada, a que se interpretar assim, nós teríamos uma situação ridícula em que a lei não poderia afetar ao direito adquirido mais o decreto poderia, porque ela só se dirige ao legislador e conseqüentemente ela não se dirige ao constituinte nem ao administrador. Então, se teria uma situação em que a lei que é superior, teria respeito ao direito adquirido e o decreto que é inferior não precisa, porque ela só se dirige ao legislador, situação completamente incompreensível. 145

Se este argumento não foi suficiente, tem-se um outro argumento: 2º - Quer dizer que lei é lei? é. Então em qualquer hipótese do artigo 5º lei é lei. Então, se lei é lei, essa emenda (41/03) seria inconstitucional por outro motivo, porque o art. 5º, II diz que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer algo, senão em virtude de lei. Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;

Assim, essa emenda constitucional 41/03 estabelece algumas obrigações de fazer, como por exemplo, contribuição previdenciária dos servidores públicos inativos. Assim, ela seria inconstitucional também, não por ser decreto, mais por não ser lei, e por estar impondo obrigação de fazer, até porque teria então um vício formal. Porque aqui, com esse entendimento, obrigação de fazer e não fazer só seria possível por lei e não por emenda. Resumindo: Ou essa corrente cai pelo art. 5, XXXVI mesmo ou ela cai pelo art. 5º, II da CR/88. Esta posição é pobre, porque é certo de que quando a constituição fala lei, ela não está se referindo a lei somente, ela está se referindo a ato normativo, esta é uma posição intermediária, porque se desejar dar uma interpretação mais radical, até mais correta, a constituição quando fala em lei não se refere somente a ato normativo mais a ato do poder público. Qualquer ato do poder público não pode violar a coisa julgada, o ato jurídico perfeito nem o direito adquirido. Daí a coisa julgada constitucional, ou seja a coisa julgada não é só perante ato legislativo mais perante ao texto constitucional. Posição do STF: O supremo não tem nenhum acordo com a nova constituição, existem nove acórdãos do STF referente a constituição passada e um acordo do STJ referente a nova constituição. Então, há nove precedentes, (08) do STF na constituição passada e (01) do STJ na nova constituição e todos no mesmo sentido, não há direito adquirido nem contra nova constituição nem contra reforma da constitucional. Tudo leva a crer que o supremo por 8 X 3 decida assim. Essa questão já foi ventilada na Adim 3108 STF. A tendência é de que o STF declare constitucional o art. 9º da EC 41/03 quando diz que não há respeito a direito adquirido em face de emenda a constituição. Ainda nos estudo dos subsídios é necessário fazer a distinção de quatro conceitos: Primeiro deve-se fazer uma separação entre dois grupos de conceitos, uma coisa é (isonomia e paridade) outra coisa é (equiparação e vinculação). ISONOMIA e PARIDADE: Pressupõe igualdade ou similitude de atribuições. Ou seja, isonomia ou paridade sempre ocorrerão entre cargos iguais ou semelhantes. Assim, o ponto de contato entre isonomia e paridade é que, a isonomia e a paridade sempre ocorre quando houver igualdade ou similitude de atribuições. A semelhança entre isonomia e paridade é essa, sempre ocorrerão entre cargos de atribuições iguais ou semelhantes. A distinção é a seguinte: - Isonomia: Na isonomia esses cargos com atribuições iguais ou semelhantes pertencem ao mesmo poder do Estado. Assim, Isonomia é uma igualdade retributiva entre cargos com 146

atribuições iguais ou semelhantes do mesmo poder. Ex.: Se se igualar a própria retribuição pecuniária dos defensores públicos com a dos procuradores do Estado, teria-se uma situação de isonomia. Por que, procuradores do Estado e defensores públicos exerce atribuições assemelhadas e pertencem ao poder executivo do Estado. - Paridade: Já na paridade, esses cargos pertencem a poderes diferentes. Ou seja, também há aqui uma igualdade ou similitude entre cargos, ou entre cargos com atribuições iguais ou semelhantes, mais que pertencem a poderes diferentes. Ex.: Se houvesse igualdade entre os procuradores do Estado e os procuradores da assembléia legislativa, ter-se-ia uma situação de paridade. Porque os procuradores do Estado e os procuradores da assembléia legislativa tem atribuições iguais, ou seja, exercem a mesma atividade, representação judicial, mais pertencem a poderes diferentes, procuradores do estado pertencem ao poder ao poder executivo e procuradores da assembléia legislativa pertencem ao poder legislativo. Conclusão: O ponto de contato entre isonomia e paridade é que em ambos os casos, exercem atividades iguais ou semelhantes. A distinção é que, na isonomia, os cargos com atribuições iguais ou semelhantes pertencem ao mesmo poder, já na paridade, os cargos com atribuições iguais ou semelhantes pertencem a poderes diferentes. Obs.: Tanto a isonomia como à paridade são permitidas, art. 5º caput - igualdade. EQUIPARAÇÃO e VINCULAÇÃO: Tanto a equiparação como a vinculação os cargos tem atribuições diferentes. O ponto de contato entre a equiparação e a vinculação é que ambas tem cargos com atribuições diferentes. A distinção entre equiparação e vinculação é a seguinte: - Equiparação: Na equiparação há uma relação de comparação horizontal entre cargos sem hierarquia, para que sejam mantidos entre eles a mesma retribuição pecuniária. Ex.: Juiz e promotor. Então, é uma relação de comparação horizontal entre cargos sem hierarquia de modo que eles tenham a mesma retribuição pecuniária. Por exemplo, vem uma lei e diz o seguinte, promotor de justiça e juiz de direito ganham a mesma coisa. - Vinculação: É uma relação de comparação vertical entre cargos com hierarquia para que seja mantida a mesma diferença. Assim, vai se estabelecer uma relação de comparação vertical entre cargos com hierarquia de modo a permitir entre eles que seja mantida a mesma diferença. Ex.: Técnico judiciário e juiz. Obs.: Equiparação e Vinculação são proibidos – CF art. 37, XIII. Conclusão: Enquanto isonomia e paridade são permitidas (art. 5º caput), equiparação e vinculação são proibidas (art. 37, XIII). • REMUNERAÇÃO: Espécie de retribuição pecuniária decomposta em vencimento e vantagem pecuniária. Aliás, o termo vencimentos no plural significa remuneração. - Vencimento: Parcela da própria remuneração fixada em lei e devida pelo exercício do cargo ou emprego público. Por isso se fala em vencimento padrão, vencimento básico, vencimento fixo, ou seja, é aquilo que é fixo. 147

- Vantagens Pecuniárias: São parcelas da remuneração acrescidas ao vencimento, devidas pela ocorrência de fatos, fatos esses enumerados em lei. Tempo de Serviço Adicional Vantagem Pecuniária

Função Serviço Gratificação Pessoal

1. Adicional: 1.1 - Por tempo de serviço: É auto explicativo, ou seja, é o fato decorrente ao tempo de serviço. Ou seja, aquele servidor público exerceu o serviço por um tempo certo, que a lei fixa, isso vai dar ensejo a um adicional por tempo de serviço. Ex.: Duenio, biênio, triênio, etc. 1.2 – Função: O fato é a natureza da função, ou seja, a natureza da função exige maiores conhecimentos teóricos e práticos. Ex. cargo de confiança. Obs.: A grande característica do adicional é a sua incorporabilidade, ou seja, o adicional, uma vez ocorrido o ter fixado na lei é incorporado definitivamente ao vencimento. Então a sua grande característica é a sua incorporabilidade definitiva. Ex.: Se existe na lei a previsão do servidor que ficar cinco anos no cargo em comissão receber determinado adicional, cumprido esse prazo, mesmo depois deixando o servidor o cargo em comissão, continuará recebendo o adicional em decorrência da sua incorporação definitiva. 2. Gratificação: 2.1 – De Serviço: É devido por condições de prestações dos serviços, condições de prestações de serviços essas que são de onerosidade, insalubridade ou insegurança. Quando se fala em gratificações dos serviços, ela é devida pela condição da prestação do serviço, condições de prestação onerosa, insegura ou insalubre. Ex. diária - juiz de direito que acumula duas comarcas. 2.2 – De Pessoal: É devida por circunstância pessoal. Ex.: Ser médico, ser graduado em direito, ter mestrado, doutorado, etc. Obs.: A grande característica da gratificação é a ausência de incorporabilidade, ou seja, a gratificação não é incorporada. Ou seja, cessado o fato que gerou seu pagamento, cessa também o seu pagamento. Ou seja, se há um fato de exercício temporário que deu ensejo a gratificação, cessado o fato cessa a pretensão dela. Obs.: A questão que se pode tirar desse estudo que ainda não foi perguntado em prova e o TJ/RJ tem diversas posições a respeito do assunto é a seguinte: 148

- Premiação em pecúnia por mérito especial: A grande questão hoje é a gratificação em pecúnia por mérito especial, ou gratificação por bravura, ou gratificação faroeste, ou gratificação bang-bang, o termo técnico é gratificação em pecúnia por mérito especial. O que é a premiação em pecúnia por mérito especial? Há 10 anos atrás em 1995, surgiu o Decreto Estadual nº 21. 753/95, nesse decreto era dito o seguinte: “fica facultado ao poder público a concessão da premiação em pecúnia por mérito especial aos policiais militares, aos bombeiros militares e aos policiais civis, que no exercício das suas funções demonstrar bravura.” A observação é a seguinte, a gratificação por bravura não foi instituída por esse decreto, o que o decreto disse foi o seguinte, fica facultado ao poder público todos que demonstrasse, bravura, é evidente que essa gratificação em pecúnia seria instituída em processo administrativo. Ou seja, seria aberto procedimento administrativo para verificar se realmente houve bravura ou não, e nesse procedimento haveria menção a esse decreto. O que o decreto fez foi possibilitar o pagamento da pecúnia por mérito especial aos policiais militares ou policiais civis que demonstrassem bravura em suas atividades. Assim, para cada servidor seria aberto procedimento administrativo próprio, a requerimento dele, onde houvesse possibilidade de demonstração dessa bravura. Bom, cinco anos depois surge um segundo decreto já como base nesse governo, Decreto Estadual 26.242/2000, esse decreto estadual tem a seguinte redação: “Cessa o pagamento de todas as premiações por mérito especial”, ao argumento de que o Estado não teria condições financeiras para custear esses pagamentos. Em ato contínuo, começou a chover nas varas de fazenda pública ações requerendo a incorporação do valor, ou seja, aqueles policiais militares, bombeiros militares e policiais civis que já eram beneficiados por esse valor, postularam então que fossem incorporado definitivamente aos seus vencimentos ou remuneração o valor que era percebido. Pergunta-se, existe razão ou não? Resposta: A primeira coisa que se deve fazer é identificar o que é isso, pois a lei fala em pagamento em pecúnia por mérito especial. Se a pessoa entender que é gratificação a resposta será uma, se entender que é adicional a resposta será outra. Parece claro que premiação em pecúnia por mérito especial seria gratificação de serviço. Foi dito que a gratificação de serviço é paga por condições de insalubridade, insegurança ou onerosidade. Se o fato gerador é bravura, significa que o policial deveria ter enfrentado uma situação de insegurança no exercício da sua função. Assim, premiação em pecúnia por mérito especial tem natureza jurídica de gratificação de serviço, ela é paga na condição de insegurança na prestação do serviço. Obs.: Foi este o entendimento do TJ/RJ. Em julgado, entendeu o TJ/RJ que a ação deve ser julgada procedente não pelo fato de haver incorporação, até porque gratificação não é incorporada, mais sim ao argumento de que o Decreto é ineficaz, a questão não referente a incorporação de gratificação, a questão não é essa, o TJ/RJ entende que o valor deve continuar a ser pago, inclusive para os que não foi, inclusive ex tunc, ao argumento de que o segundo decreto seria ineficaz. O segundo decreto seria ineficaz porque ele violou um princípio básico de direito, que é o princípio da simetria das normas jurídicas, ou seja, a mesma forma que concede deve ser a forma que retira. A premiação em pecúnia por mérito não foi concedida por um decreto, ela teve a sua concessão permitida, ela foi concedida em procedimento administrativo individual, e foi retirada por um ato administrativo normativo genérico, ou seja, há uma flagrante desconsideração da forma que instituiu o pagamento. 149

O TJ/RJ diz o seguinte, não é uma questão de adicional, a questão é de gratificação, tanto que não é incorporada, mais a rigor o segundo decreto é ineficaz porque não há simetria das formas jurídicas, se é certo que essa premiação foi concedida por decreto administrativo individual e pretende ser retirada por um decreto administrativo genérico. TJ/RJ-Apelação Cível: 4570/03, órgão especial – Desembargador Marcus Faver Com esse estudo, resolve-se a questão 03 da folha 06. ACUMULAÇÃO REMUNERADA DE CARGO Fundamento constitucional: art. 37, XVI CR. Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: XVI - é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI.

Obs.: Se a acumulação for gratuita não tem vedação, o que a constituição regula é a acumulação remunerada de cargos. - Pode haver acumulação remunerada de cargos? Pode, desde de que estejam presentes os requisitos e que estejam preenchidas as hipóteses. Aqui há duas variantes cumulativas. Presentes os requisitos: Há dois requisitos: Sujeição ao teto retributivo e compatibilidade de horários. Sujeição ao teto retributivo

Requisitos: Compatibilidade de Horários

Então, a acumulação remunerada de cargos é possível primeiro, presentes os requisitos, os requisitos são dois, sujeição ao teto retributivo e compatibilidade de horários, e do outro lado deve estar presentes as hipóteses, ou seja, deve-se preencher as hipóteses. Dois cargos de professores

Art. 37, XVI

Um cargo de professor com um cargo técnico Dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde.

Hipóteses:

Art. 95, § Ú, I Art. 128, § 5º, II, ‘d’

Art. 37, XVI - é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI. a) a de dois cargos de professor; b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico; c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas; Art. 95, Parágrafo único. Aos juízes é vedado: I - exercer, ainda que em disponibilidade, outro cargo ou função, salvo uma de magistério; 150

Art. 128. O Ministério Público abrange: § 5º - Leis complementares da União e dos Estados, cuja iniciativa é facultada aos respectivos Procuradores-Gerais, estabelecerão a organização, as atribuições e o estatuto de cada Ministério Público, observadas, relativamente a seus membros: II - as seguintes vedações: d) exercer, ainda que em disponibilidade, qualquer outra função pública, salvo uma de magistério;

Obs.: Existe diferença entre as normas que regula a acumulação de cargos entre magistrados e ministério público, vejamos: - Magistrado: art. 95, § ú, I – exercer, ainda que em disponibilidade, outro cargo ou função, salvo uma de magistério. - Ministério Público: art.128, § 5º, II, ‘d’ – exercer, ainda que em disponibilidade, qualquer outra função pública, salvo uma de magistrado. A diferença é que no caso do magistrado, a constituição se refere a outro cargo ou função e não faz distinção se pública ou privada, ou seja, qualquer outro cargo ou função, salvo uma de magistério, esse magistério pode ser público ou pode ser privado. Ou seja, o magistrado só pode acumular um cargo de magistrado com um cargo de magistério privado ou público, ou seja, pode ser um cargo de magistério privado ou um cargo de magistério público, mais tem que ser um cargo de magistério somente, porque quando diz, salvo um de magistério, pode ser magistério privado ou público. Já no ministério público, fala-se em exercer, ainda que em disponibilidade, qualquer outra função pública, salvo uma de magistério, ou seja, magistério como função pública, assim, enquanto o magistrado só pode cumular com a magistratura um cargo ou função de professor, público ou privado, o ministério público pode ter cumular uma função de magistério público com quantos cargos privados quiser, desde de que haja compatibilidade de horário. Questões sobre o tema: - Existe a possibilidade de acumulação da remuneração com proventos ou até de provento e provento? Só lembrando que: O termo remuneração é próprio de servidor público ativo. O termo provento é próprio de servidor público aposentado. Se ele fosse pensionista seria pensão. Pergunta-se: - Pode haver a acumulação da remuneração com provento? Ou então a acumulação de provento com provento? Ex.: Há um professor público aposentado pelo Estado, ele pode fazer concurso para professor federal e cumular seu provento com a remuneração de professor federal? Resposta: Resposta do STF: Sim, só tem um único requisito, desde que os cargos sejam de atividades cumuláveis. Tem que ver se o cargo que se pretende acumular com a remuneração são acumuláveis ou não (art. 37, XVI), desde que o somatório dos dois não passe do teto. Obs.: A tríplice acumulação é sempre vedada pela constituição. - Como se dá a acumulação de cargo do servidor público com cargo eletivo? Art. 38, CF) Resposta: 1º - Hipótese: Cargo eletivo federal ou cargo eletivo estadual: Afastamento 151

temporário, ou seja, o servidor público vai afastar temporariamente do seu cargo de provimento efetivo para exercer seu cargo eletivo, e vai receber somente pelo cargo eletivo. 2º - Hipótese: Cargo Eletivo Municipal e Prefeito: Neste caso há uma pequena variante, há afastamento temporário, só que o prefeito pode optar por uma das duas remunerações, ou seja, ele está afastado temporariamente da sua função efetiva, mais tem a possibilidade de optar pela sua remuneração do cargo efetivo ou a remuneração do cargo eletivo. 3º Hipótese: Cargo eletivo municipal de vereador: Tem se que verificar se há compatibilidade de horários, entre o cargo dele e o cargo de vereador, se não houver essa compatibilidade de horário a solução é mesma do prefeito, ou seja, se o vereador não tiver compatibilidade entre o horário dele e o horário do cargo, por exemplo, ele é médico ginecologista não tem como compatibilizar o plantão dele com a sessão da câmara, a solução vai ser a mesma do prefeito, ou seja, ele vai exercer só o cargo eletivo, e vai poder optar pela remuneração do cargo efetivo ou pela remuneração do cargo eletivo. Se houver compatibilidade de horários, ele vai acumular os cargos. Assim, a única possibilidade de acumulação de cargo eletivo é a do de vereador se tiver compatibilidade de horário respeitando-se o teto remuneratório municipal.

152

Aula 17 – Data 13/06/2005

SERVIDOR PÚBLICO CONTINUAÇÃO

SISTEMA PREVIDENCIÁRIO OU REGIME PREVIDENCIÁRIO Regime Próprio Social

É Pública Regime Geral

Previdência:

Privada – É particular

Obs.: A primeira distinção que previdência social é pública enquanto a privada é particular, a previdência social privada é complementar a previdência social pública. Aplica-se a servidor público provido em cargo

Regime Próprio: efetivo, de cada entidade federativa. CF, art. 40, Lei. 6880/80 e Lei 8.112/91

Social - Servidor Público provido em cargo em comissão

Regime Geral

Previdência Social:

- Empregado Público - Contratados -Trabalhadores em geral

Regime Aberto Privado

(Pertence ao estudo do direito Empresarial – CF, art. 202, LC 109/01)

Regime Fechado

O único regime que é de constituição obrigatória é o da União Federal - Lei. 8.213/91. - Regime Próprio: É aplicado aos servidores providos em cargos efetivos de cada entidade federativa. (CF, art. 40, em relação a união federal se militares Lei 6.880/80, se civis Lei 8112/91). 153

- Regime Geral: Tem a rigor, quatro grandes aplicações: (CF, art. 201, Lei 8.213/91)
Servidor público provido em cargo em comissão;
Empregado Público;
Contratado – Temporário;
Trabalhadores em Geral. - Previdência Privada: Não pertence ao estudo do direito administrativo, pertence ao estudo do direito empresarial. O que seria interessante colocar aqui é que esse regime vai ser aberto ou fechado, conforme a restrição da constituição dela ou não. Se ela for criada sem nenhuma restrição, o regime é o aberto. Se ela for criada com alguma restrição, tipo restrição legal em sua forma de criação, esse regime vai ser fechado. Previsão na constituição federal art. 202, e Lei Complementar 109/01). Obs.: O regime que de constituição obrigatório é o regime próprio da União. Ou seja, o único regime que obrigatório em nível estatal é o da União Federal, os Estados e Municípios terão atividade discricionários na constituição dos seus sistemas. Tanto o STF como STJ entendem que as Lei 8.213/91 e 8.212/91 tanto se aplicam aos Estados e Municípios que não tem li própria, já que os Estados e Municípios não tem a constituição obrigatória de constituírem seus regimes próprios, o chamado regime geral é aplicável as demais entidades federativas. RESPONSABILIDADE FUNCIONAL É um tema pertinente em que como o servidor público deve responder por atos pertinentes a sua função. A única grande alteração no direito administrativo promovido pela EC 45/03 foi a respeito da responsabilidade funcional. Obs.: Quando os pontos em concurso fazem referencia a responsabilidade funcional, quase sempre atrela essa responsabilidade funcional a matéria policial. Ou seja, os concursos que mencionam responsabilidade funcional, seja concursos policiais ou não fazem referencia a matéria policial, por isso, pode-se perceber que a matéria das questões 4 e 5 são iguais referente a responsabilidade de policiais. Obs.: questão 4 e 5 são questões ultrapassadas, nunca mais poderão ser feitas dessa maneira pela alteração advinda pela EC 45/04. Responsabilidade funcional se resume a matéria policial. É o grande ponto que a EC 45/04 alterou, ou seja a competência da justiça estadual para isso.

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA 154

Fundamento: - Constitucional: art. 15, V e art. 37, §4º - Legal: Lei 8.429/92 Improbidade Administrativa: Ato revestido de natureza civil e tipificado em lei ordinária federal (Lei 8.429/92) que viole princípios da administração pública ainda que não importe em enriquecimento ilícito ou prejuízo hierárquico. Características da Improbidade: 1º - Natureza Civil: Ou seja, a expressão “crime de improbidade” não pega bem, pois improbidade administrativa nunca é crime, é ilícito civil (mesmo que no mesmo ato possa configurar outro tipo de ilícito como o ilícito penal = crime comum ou ilícito político administrativo que é o ilícito de responsabilidade); Num mesmo ato pode se ter o três ilícitos (civil que é a improbidade, penal que é o crime comum e o ilícito político que é o de responsabilidade). 2º - Tipificação em lei ordinária federal (Lei 8.429/92) ainda que o tipo seja aberto e a enumeração seja meramente exemplificativa. Obs.: Não há nenhum problema em que os tipos sejam aberto porque a improbidade administrativa não é um ilícito penal e sim um ilícito civil, assim a tipificação pode ser aberta e a enumeração pode ser exemplificativa. Visto isso, nós vamos dividir o estudo da improbidade administrativa em duas partes, primeiro vamos estudas a improbidade administrativa no direito material, depois vamos estudá-la no direito processual. DIREITO MATERIAL – São três temas Improbidade Administrativa – Direito Material 1º Sujeito Ativo; (quem pode ser autor do ato de improbidade) 2º Sujeito Passivo; (quem pode ser a vítima do ato de improbidade) 3º Tipos de improbidade; (Classificação) Improbidade Própria: Figura como autor ou partícipe um agente público. Ex. Paulo Maluf

Sujeito Ativo: Improbidade Imprópria: Figura como autor ou partícipe um particular. Ex.: Filhos e esposa do Paulo Maluf. (não são agentes públicos)

Obs.: A norma do art. 2º da Lei 8.429/92 tem analogia ao art. 327 do CP, não para fins de improbidade mais para fins de crimes comuns, não estendendo para outras pessoas a autoria da improbidade mais sim dos crimes comuns. Sujeitos Passivos: - Lei 8.429/92, art. 1º - Órgão da administração pública direta (União, Estados, DF e Municípios); - Entidades da Administração pública indireta (autarquias, Fundações Públicas, Empresas 155

Públicas e Sociedades de Economia Mista);

- Entidades incorporadas ao patrimônio (ou domínio) público. (concessionária ou permissionária que tenha sofrido encampação) - Entidades que recebam recursos financeiros públicos. (qualquer pessoa jurídica pública ou privada que receba qualquer recursos financeiros públicos) - Entidades para cujo à constituição ou conservação o Estado contribua com no mínimo 50% de seu capital (constituição) ou da sua receita (conservação). Lei. 8. 429/92, Art. 1° Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta lei.

É possível improbidade administrativo no 3º setor? Sim, pois é formado e recebe recursos financeiros públicos. Não só pode o 3º setor (SESC, SESI, SENAI, SENAC, etc) como pode até fora da administração pública, desde que envolva recursos públicos em jogo. ex. ONG’s (Organização Social, ex.: Fundação Roquete Pinto). Tipologia ou Classificação: 1º - Atos que impliquem em enriquecimento ilícito – art. 9º 2º - Atos que importem em prejuízo ao erário – art. 10 3º - Atos que violem princípios da administração pública – art. 11 Lei 8.429/92 Art. 9° Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1° desta lei, e notadamente: Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente: Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:

Obs.: Evitar o termo erário público porque todo erário é público, portanto, falar em erário público é pleonasmo. Pode se falar sim, em erário feral, estadual ou municipal. 1º - Ato que implique em enriquecimento ilícito – art. 9º Para que se configure um ato de improbidade pelo art. 9º quais são os pressupostos exigidos. No art. 9º existem três pressupostos: - Conduta dolosa - Enriquecimento ilícito (vantagem patrimonial indevida) - Nexo de oficialidade (essa vantagem patrimonial indevida decorreu do exercício de função pública). A grande questão que surge sobre o art. 9º Art. 9º - Questão: O Ministério Público tem a prova de que fulano de tal tem patrimônio incompatível com a renda, basta essa prova mínima para deflagrar a ação penal? Duas Correntes: 156

1º Corrente: Entre outros, Alexandre de Moraes (livro direito constitucional administrativo capítulo 8). Para Alexandre de Moraes é necessário a prova dos três elementos: - Prova de conduta dolosa; - Prova de uma aferição indevida (vantagem indevida) - Desproporção patrimonial (nexo de oficialidade) 2º Corrente: Para Wallace Paiva Martins Júnior Basta a prova da desproporção patrimonial. É suficiente para deflagrar a ação penal. Para ele como a ação não é penal, não se tem todo o ônus da ação penal, ou seja, não precisa da justa causa. Obs.: A jurisprudência hoje é tranqüila com a 1º corrente, tem que provar os três elementos, inclusive a justa causa. 2º - Ato que importe prejuízo ao erário. Pressupostos: 1º - Conduta dolosa ou culposa 2º - Lesão ao patrimônio público (prejuízo ao erário) 3º - Nexo de oficialidade (a lesão ao patrimônio público tem que decorrer do exercício de função pública). Obs.: Aqui surge a única hipótese de improbidade administrativa por conduta culposa.

Questão: Esta lesão ao erário é só do patrimônio econômico financeiro ou é extensível a qualquer patrimônio público, mesmo que imaterial? Ou seja, erário no que concerne ao disposto no art. 10 é só espécie (dinheiro) ou pode ser algo imaterial? Duas correntes. 1º Corrente: Fernando Rodrigues Martins: Para ele, quando a lei diz erário, ela quer reduzir o conceito a patrimônio econômico financeiro (dinheiro). Então, segundo o professor Fernando Rodrigues Martins, onde está escrito erário quer dizer patrimônio econômico financeiro, ou seja, patrimônio que se traduz em dinheiro. 2º Corrente: Emerson Garcia: Para ele, o erário é qualquer patrimônio público financeiro ou não. Então, para Emerson Garcia, onde está escrito erário, entenda-se patrimônio público. Ex. Patrimônio turístico, artístico, cultural. A posição do STJ é tendenciosa a aceitar a 2º posição. 3º Ato que violem princípios da Administração Pública: Pressupostos: - Conduta dolosa - Violação direta ou indireta de princípio constitucional ou legal da administração pública - nexo de oficialidade Obs.: O art. 11 é uma conduta aberta, é um tipo subsidiário. Ou seja, a violação poderia ser um conduta direta ou indireta que viole princípios constitucionais ou legais da administração pública. Resumindo: - no art. 9º - Dolo - no art. 10 – dolo ou culpa - no art. 11 - dolo 157

Obs.: O art. 11 é um típico exemplo de tipo subsidiário, ou como alguns autores dizem, tipo subsidiário ou cláusula de abertura. Mesmo que a conduta não caia no art. 9º ou no art. 10 vai cair no art. 11. Por isso, foi dito no conceito que improbidade administrativa é todo ato que viole princípio da administração pública, ainda que não cause prejuízo ao erário público. DIREITO PROCESSUAL – São seis temas Improbidade Administrativa – Direito Processual 1º Natureza Jurídica 2º Condição Específica 3º Objeto 4º Competência 5º Partes 6º Sentença de Mérito 1º - Natureza jurídica da ação: A natureza jurídica da improbidade administrativa é a de ação civil pública ou é ação própria de improbidade administrativa? Duas posições: 1º Corrente: José dos Santos Carvalho Filho: Para ele a natureza jurídica a ação de improbidade administrativa é uma ação típica nominada – fundamento, art. 17, Lei 8.429/92 Entende José dos Santos Carvalho Filho que a ação de improbidade administrativa é uma ação típica ou nominada, ou seja, ação de improbidade administrativa. Para o Carvalho, como o art. 17 da Lei 8.429/92 prevê a possibilidade de intimação prévia a ação para que o agente preste informações antes da ação, esta ação não pode ter na natureza jurídica de um procedimento da ação civil pública que tem procedimento ordinário, assim, diante desse novo procedimento a ação só pode ter natureza jurídica de ação típica ou nominada, que dizer, ação de improbidade administrativa. Art. 17 da Lei 8.429/92 2º Corrente: Posição Majoritária, entre outros Prof. Rogério Pacheco Alves. Para ele é uma ação civil pública condenatória por ato de improbidade administrativa, art. 129, III da CR/88. Para ele o fundamento não pode ser legal, o fundamento tem que ser constitucional. Para essa corrente, qualquer ação que proteger o patrimônio público e social é uma ação civil pública. Para ele, quaisquer ações que vise proteger o patrimônio público ou social é uma ação civil pública, assim, por imposição constitucional, a natureza jurídica da ação de improbidade administrativa, com fundamento no art. 12, III da CF é de ação civil pública. Ou seja, qualquer ação do Ministério Público que vise proteger patrimônio público ou social é ação civil pública. Obs.: A rigor a posição do Carvalho de que a ação de improbidade administrativa tem procedimento especial não está correta, pois se não houve citação, não há processo, então a rigor não há procedimento ainda, pois procedimento pressupõe por conseqüência, processo. Ou seja, procedimento judicial pressupões processo, e processo só se dá com a citação, o que ocorre antes de ser citado não é processo, e o que ocorre depois de citado é o procedimento ordinário. Jurisprudência tranqüila do STJ, a natureza jurídica é de ação civil pública. Firmada premissa de que a ação de improbidade administrativa é ação civil pública, ela tem três diferenças, ou seja três particularidades: 1º - Procedimento de resposta prévia, 2º - Sanções próprias para improbidade administrativa (perda de cargo, ressarcimento ao 158

erário, perda de bens. O que ação civil pública em regra não existe) Ou seja, há sanções específicas que só ocorre em ação de improbidade administrativa. 3º Diferenças quanto a legitimação ativa. ( Lei. 8.429/92) (Na lei de ação civil pública (Lei 7.347/85 diz que são quatro os legitimados ativos para ação civil pública.)

Destarte, temos dois procedimentos de ação civil pública: Legitimados Ativos para Ação Civil Pública 1º - Entidade política (União, Estado, DF e Municípios) Com base na lei 7347/85

2º - Entidades Administrativas (autarquias, economia mista e Empresa Pública)

empresas públicas, Sociedade de

3º - Ministério Público 4º - Associações (desde que a associação seja constituída a mais de um ano

e tenha

interesse pertinente a ação ou seja, tem que ter pertinência temática).

Com base na Lei 8.429/92

1º - Ministério Público 2º - Pessoa jurídica prejudicada

Resumindo: Entendida a ação de improbidade como ação civil pública, é uma ação civil pública com três particularidades: 1º - Há uma resposta prévia; 2º - As sanções cominadas de maneira específica quando se imputa a alguém a pratica de ato de improbidade; 3º - Há uma restrição quanto a legitimação ativa, ela só pode ser utilizada pelo Ministério Público e por pessoa jurídica prejudicada. Condições Específicas: Existe alguma condição específica para se deflagrar essa ação? Não, como é ação civil pública, não há nenhuma condição específica, visto estar sujeita ao procedimento ordinário. Aqueles autores que colocam o inquérito civil como condição específica esta ultrapassado. Questão relevante: Se for uma situação de ação de improbidade administrativa por ato que importe prejuízo ao erário e as contas públicas tenha sido aprovadas pelo tribunal de contas, a ação é cabível? Pode. Fundamento, art. 5º XXXV da constituição federal, inafastabilidade do poder judicial. Caso haja uma situação assim, os conselheiros que participaram dessa votação são partícipes da ação, são réus da ação por terem aprovados essas contas. Aula 18 – Data 20/06/2005

IMPRIBIDADE ADMINISTRATIVA Continuação e fim Parte Processual de Improbidade (continuação) Pontos Relevantes: 3º - Quanto ao objeto 4º - Competência 5º - Quanto as Partes 6º - Quanto a decisão de mérito 159

São os quatro pontos que falta para fechar este estudo. 3º Ponto - Objeto: Quando estudo o objeto da ação de improbidade administrativa, estudase especificamente quais são as sanções cominadas para uma eventual condenação em ação de improbidade administrativa. Ou seja, caso o pedido de uma eventual ação de improbidade seja julgado procedente quais são as sanções cominadas para uma eventual condenação por atos de improbidade administrativa? É interessante consignar o seguinte: A CR/88 em seu art. 37, § 4º fala em três sanções, mais a rigor são seis. A constituição fala em três e há um acréscimo na lei de outras três. A constituição faz menção a este tema no art. 37, § 4º. "Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:" § 4º - Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.

Dos quatro institutos que trata este parágrafo, somente três são sanções, quais sejam: suspensão dos direitos políticos, perda da função pública e ressarcimento ao erário, a indisponibilidade dos bens é medida cautelar. Na ação de improbidade administrativa existe uma cautelar típica que é constitucional, que é a indisponibilidade dos bens. Sanções na Ação de improbidade administrativa 1ª Suspensão de direitos políticos 2ª Perda de função pública CR/88, art. 37, § 4º 3ª Ressarcimento ao erário

4ª - Perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio 5ª - Pagamento de Multa Civil; 6ª - Proibição de contratar com o poder público.

Lei 8.429/92 art. 12

A doutrina é tranqüila quanto ao entendimento de que a lei pode adotar outras sanções, e de fato a Lei 8.429/92 em seu art. 12 acrescenta mais três sanções que não estão previstas na CR/88.

É importante colocar que para a improbidade administrativa há seis sanções cominadas, três na constituição e três na Lei 8.429/92, art. 12. Na constituição existe menção a suspensão de direitos políticos, perda da função pública e ressarcimento ao erário. Na legislação, art. 12 da Lei 8.429/92 há o acréscimo de outras três sanções, Perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, Pagamento de Multa Civil e Proibição de contratar com o poder público. 160

Assim como na ação penal, a ação de improbidade administrativa o pedido é genérico, pede-se a condenação na forma do artigo 12, podendo o julgador condenar em uma ou mais sanções cumulativamente ou até absolver o réu. Nota: Nenhum livro fala mais é importante acrescentar, além das seis sanções existem quatro cautelares. Medidas Cautelares típicas na ação de improbidade administrativa 1ª - Indisponibilidade dos Bens – art. 37, § 4º CR/88 e art. 7º da Lei 8.429/92 2ª - Seqüestro dos bens – art. 16, Lei 8.429/92 3ª - Bloqueio de bens, contas bancárias e aplicações financeiras mantidas no exterior – art. 16, § 2º Lei 8.429/92 4º - Afastamento liminar do titular do seu cargo ou emprego público – art. 20, parágrafo único da Lei 8.429/92. Resumo: Temos seis sanções das quais três estão previstas na constituição em seu art. 37 § 4º (suspensão de direitos políticos, perda de função pública e ressarcimento ao erário), sem prejuízo de outras três que estão previstas na lei 8.429/92, art. 12 (perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, pagamento de multa civil e proibição de contratar com o poder público). Temos também quatro cautelares, das quais uma está na constituição e na lei que é (a indisponibilidade dos bens) e três que estão somente na lei (seqüestro dos bens, bloqueio dos bens, contas bancárias e aplicações financeiras mantidas no exterior e afastamento liminar do titular do seu cargo ou emprego). Atenção quanto a este estudo porque regularmente em prova de constitucional o examinador pergunta: “Dr. Me dá um exemplo de medida cautelar típica constitucional”. Quem não é iniciado responde que medida cautelar típica constitucional é a concedida em ação direta de inconstitucionalidade. ERRADO ! ! ! ! ! (ZERO). Por que, embora a constituição fale em medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade aquilo ali não é um exemplo de medida cautelar, aquilo é tutela antecipada. Ou seja, se há liminar numa ação direta de inconstitucionalidade que suspende a eficácia da norma até que se julgue o mérito e se a decisão de mérito suspende a eficácia da norma definitivamente isso não pode ser chamado de medida cautelar. Mesmo que seja chamado de cautelar, que seja considerada cautelar, é uma tutela antecipada, pois se antecipa o efeito pratico de uma eventual ação de procedência. Ou seja, mesmo a constituição falando em medida cautelar na ação direta de inconstitucionalidade não se pode citar isso como exemplo de medida cautelar constitucional, pois embora chamada de cautelar ela é tecnicamente uma tutela antecipada. Se pedirem exemplo de medida cautelar típica na constituição o candidato tem que dizer o que está previsto no art. 37 § 4º da CR/88 Indisponibilidade dos bens. 4º Ponto - Competência: Com relação a competência, a questão que vem a baila é a seguinte: Há foro especial por prerrogativa de função em ação de improbidade administrativa ou não? Toda discussão referente a este tema deriva do código de processo penal, art. 84, § 2º. O art. 84, § 2º do CPP diz textualmente que há foro especial por prerrogativa de função. E daí surge a questão que todo mundo está perguntando, isso ai é constitucional ou não? 161

Para quem entende ser constitucional, a ação de improbidade proposta em face de um prefeito seria julgada pelo TJ e não por um juiz monocrático, ação proposta em face do Governador de Estado seria julgado pelo STJ e não por um juiz monocrático. Assim, a pergunta que se faz é a seguinte, este art. 84, § 2º do CPP, com a redação dada pela lei 10.628/2002 é constitucional ou não ? Por que foro ele dá, o problema é entender se ele é válido ou não é. Para responder essa pergunta é necessário um estudo posterior a lei para verificar quais são as posições sustentadas hoje. O panorama brasileiro na doutrina e na jurisprudência anteriores a lei com relação a foro especial por prerrogativa de função nas ações de improbidade administrativa era: Até o dia 24.12.2002 data em que a lei foi publicada existiam duas posições no Brasil Correntes doutrinárias antes da Lei 10.628/2002 que deu nova redação ao art. 84 § 2º CPP. 1ª Corrente: Autor: Gilmar Ferreira Mendes e Ives Granda Martins. Posição: Entendiam que ação de improbidade administrativa deveriam ter foro especial. Então segundo o Prof. Gilmar Ferreira Mendes e Ives Granda Martins, mesmo antes da lei diziam que ação de improbidade administrativa deveria ter foro especial. Fundamento: O fundamento desta posição é a natureza da sanção cominada. Ou seja, as sanções que nós vimos são tão graves que deveriam ser julgadas por um tribunal e não por um juiz monocrático. Obs.: Esta posição foi muito criticada porque ela partia do final pro começo, ela não discutia inicialmente o ato e sim a sanção cominada. 2ª Corrente: Autor: Alexandre de Moraes e Fabio Comparato. Posição: Entendiam que não deveria haver foro especial nas ações de improbidade administrativa. Fundamento: O fundamento desta posição é que não seria a natureza da sanção e sim a natureza do ato. Ou seja, a improbidade administrativa não é um crime comum nem um crime de responsabilidade, razão pela qual não deve haver foro especial. Conclusão: Antes da lei 10.628/02 existiam duas correntes: 1ª Posição: Prof. Ives Granda Martins e Gilmar Ferreira Mendes defendendo que deveria existir foro especial por prerrogativa de função nas ações de improbidade administrativa, tendo em vista a natureza da sanção. 2ª Posição: Prof. Alexandre de Moraes e Fabio Coner Comparato, defendiam que não deveria haver foro especial por prerrogativa de função nas ações de improbidade administrativa, tendo em vista a natureza do ato. Obs: A jurisprudência do STF e STJ era de que não haveria foro especial. O seja, antes da lei a posição era tranqüila, não há que se falar em foro especial de forma alguma. Com o advento da lei, a discussão deixou de ser se há foro especial ou não, porque a própria lei diz que há, e passou a ser se esta lei é constitucional ou não. 162

Pergunta-se: A Lei 10.628/2002 é constitucional? Esta previsão legal do art. 84 § 2º é constitucional? Art. 84 A competência por prerrogativa de função é do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de justiça, dos Tribunais Regionais Federais e Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal, relativamente às pessoas que devam responder perante eles por crimes comuns e de responsabilidade. § 2º - A competência especial por prerrogativa de função, relativa a atos administrativos do agente, prevalece ainda que o inquérito ou a ação judicial sejam iniciados após a cessação do exercício da função pública. Aqueles autores que admitiam foro especial antes da lei dizem que a lei é constitucional, pois a lei está prevendo o que já admitíamos antes dela. Hoje, Gilmar Ferreira Mendes e Ives Granda Martins tem dos textos posterior a lei que sustentam que a lei é constitucional, pois a lei está atribuindo foro que ambos sempre admitiram existir, mesmo antes da lei. Hoje estes dois autores não dizem mais que há foro, dizem que esta lei é constitucional pois ela concede foro que ambos admitiam antes dela. E hoje, Alexandre de Moraes e Fabio Comparato tem dois textos também após a lei e dizem que esta lei é inconstitucional, pois ela atribui um foro que eles negavam existência antes dela. Ou seja, as duas posições continuam existindo só que hoje elas são relidas, não se fala se existe ou não foro especial, discute-se se a lei é ou não constitucional. Obs.: Para o prof. Guilherme, pessoalmente a lei é inconstitucional, segundo ele ela consegui um caso raro de inconstitucionalidade formal e material. Para o prof. Guilherme a Lei 10.628/2002 parece ser inconstitucional sob o ponto de vista foram e sob o ponto de vista material. Em prova do Ministério Público a posição a ser adotada é de que esta lei é inconstitucional sob o ponto de vista formal e sob o ponto de vista material. Por que ela seria inconstitucional sob o ponto de vista formal e material? Em primeiro lugar, existe uma inconstitucionalidade formal gritante, pois ela está atribuindo foro especial por prerrogativa de função, bem, quais são os quatro tribunais que podem figurar no caso como foro especial: - STF, art. 102 CR/88 - STJ, art. 105 CR/88 - TRF, art. 108 CR/88 - TJ/RJ, art. 61 da Constituição Estadual do RJ; Se pararmos pra pensar, todos os tribunais que podem figurar como foro especial por prerrogativa de função de acordo com a lei 10.628/2002 tem competência estabelecida por norma constitucional. Ou seja, todos eles a competência está regulada em norma constitucional federal ou se for os TJ do Estados, norma constitucional de competência estadual. Ex. As competências dos Tribunais relacionados abaixo estão na constituição nos artigos correspondentes.: - STF, art. 102 CR/88 - STJ, art. 105 CR/88 - TRF, art. 108 CR/88 - TJ/RJ, art. 61 da Constituição Estadual do RJ; 163

Todos os tribunais tem competência fixada por norma constitucional, federal nos três primeiros casos e estadual no último, seria impossível ampliação de competência constitucional através de lei ordinária federal. Ou seja, se a competência está fixada na Constituição Federal ou Constituição Estadual ela não pode ser ampliada por lei ordinária federal, como pode ser visto aqui, há um vício de forma. Ou seja, há aqui um vício de inconstitucionalidade formal gritante, indiscutível. Existe a rigor uma competência constitucional alterada por uma norma legal. Há uma competência constitucional que é ampliada por uma norma legal, o que é manifestamente inconstitucional sob o ponto de vista formal, ou seja há erro na forma utilizada. Parece também ter uma inconstitucionalidade material gritante, desde o começo nós temos estudado que a improbidade administrativa é um ilícito diferente, já estudamos que há um ilícito penal, um ilícito civil (improbidade) e um ilícito administrativo. Ou seja, o ilícito civil chama-se improbidade administrativa e o ilícito penal chama-se crime comum e o ilícito político administrativo chama-se crime de responsabilidade. Sempre a constituição atribuiu foro especial aos ilícitos penais (crimes comuns) e aos ilícitos administrativos (crime de responsabilidade), nunca a constituição deu foro especial ao ilícito civil, daí vem a lei, confunde todas as naturezas de ilícito e atribui foro especial para ilícito civil, manifesta inconstitucionalidade material. Parece haver uma inconstitucionalidade material porque parece haver uma confusão entre os três ilícitos. Ou seja, há uma confusão entre o ilícito penal que é o crime comum o ilícitos administrativos que é p crime de responsabilidade e os dois são confundidos com o ilícito civil que é a improbidade administrativa. Há que se observar que esta inconstitucionalidade é tão gritante que uma norma que regula foro especial por conta ilícita cível foi colocada do no código de processo penal. Ou seja, é tão grave a confusão que o legislador fez que ele estabeleceu uma norma de competência civil no código de processo penal, quando a ação não é penal, a ação é cível. A inconstitucionalidade é tão gritante que até no código errado ela está, no mínimo ela deveria estar no código civil ou processual civil visto que a improbidade administrativa é ação cível e não penal. Esta é a posição que se deve seguir para prova do Ministério Público – Resolução GPGJ nº 1128/2003. Recomenda ao Ministério Público argüir a inconstitucionalidade da Lei 10.628/2002. Esta questão está sendo julgada pelo STF. Há duas ações proposta no STF para que ele julgue esta questão. Existe uma primeira ação direta de inconstitucionalidade desta lei e esta ação tem liminar negada pelo ministro Sepúlveda Pertence, então, existe um voto nesta adin dizendo que esta lei é inconstitucional. Então, existe uma adin com liminar mais com um voto que diz que esta norma é inconstitucional. Não obstante isso, há uma reclamação junto ao STF questionando a possibilidade dos agentes políticos praticarem improbidade administrativa. Nesta reclamação tem 5 votos a 0 dizendo que não há possibilidade dos agentes políticos praticarem improbidade administrativa. Ou seja, há uma confusão proposital dos dois ilícitos e o supremo deve entender que os agentes políticos não praticam improbidade. Eles só praticariam crime de responsabilidade. A expectativa é de que o STF julgue esta adin constitucional por 06 a 05 votos. E a expectativa na reclamação é de que o STF julgue que agente político não pratica 164

improbidade, pratica somente crime de responsabilidade. Ou seja, o STF vai acabar com a improbidade administrativa. Se o STF julgar dessa forma, as 5.000 ações de improbidade administrativa serão julgadas extintas por impossibilidade jurídica do pedido superveniente. Os autos serão remetidos no estado que se encontrem para as casas legislativas para que elas a critério discricionário instaurem o impeachment. Há uma tendência de que o STF entenda ser agente político com o conceito restritivo. Competência para Julgar as ações de improbidade administrativa até que o STF julgue a constitucionalidade da Lei 10.628/02 A posição do TJ/RJ é de se negar julgar a ação de improbidade administrativa tendo em vista o STF ter indeferido a liminar. O que o TJ/RJ está fazendo é negar jurisdição, pois uma vez que se nega a julgar a ação, esta impedindo eventual Recurso Especial ou Recurso Extraordinário. Contudo, a posição do TJ/RJ é de se negar julgar a ação tendo em vista a liminar de inconstitucionalidade indeferida. Há que se observar que a liminar não vincula os demais órgãos do poder judiciário, o que vincula é a decisão de mérito em ação direta de inconstitucionalidade transitada em julgado, o que o TJ/RJ está fazendo é admitir vinculação de decisão liminar o que tecnicamente não existe. Assim, a decisão do TJ/RJ é a única decisão errada, pois este esta negando jurisdição, quando na verdade deveria julgar constitucional ou não para que a parte tenha possibilidade de impetrar eventual recurso. Pois a decisão que nega liminar em ação direta não tem efeito nenhum, não integra nenhum padrão decisório. Obs.: O TJ hoje recusa, a questão é o seguinte, até que o TJ julgue ser esta norma constitucional ou não, quem falará nos autos, quem é a autoridade competente para processar em ação de improbidade administrativa? Ou seja, é o promotor de primeira instância ou é o procurador junto a câmara? A posição institucional hoje é de que deve falar o procurador junto a câmara enquanto pendente a questão de competência, ou seja, enquanto pendente agravo de instrumento com relação a competência, fala aos autos o procurador junto a câmara. Mais ultrapassada todas as vias impugnativas, ou seja, transitada em julgado a questão sobre competência, ou seja, afastando a questão de quem é competente fala o procurador geral de justiça. Pois ai a competência seria do RJ e analogicamente como o PGJ é quem conduz todas as ações penais, ele também conduz a ação civil pública de improbidade administrativa. Resumo: Hoje o TJ/RJ se recusa a julgar a norma constitucional ou não, nas ações pendentes enquanto tiverem pendentes recursos sobre a competência, deverão manifestar sobre ela os procuradores junto a câmara cível, ultrapassada a questão sobre competência, quem deverá processar a ação de improbidade administrativa é o PGJ, já que ele tem atribuição para conduzir a ação civil pública, assim como ele tem competência para conduzir a ação penal. Resposta da questão 2 exercício sobre improbidade administrativa. Obs.: Sobre a questão do mensalão, há uma questão que nunca foi julgada por nosso STF, exemplo, as leis que foram votadas durante a prática do mensalão são válidas ou há vício formal? Nunca se discutiu isso no Brasil ainda. Ou seja, existiram leis que o congresso aprovou durante o período da prática do mensalão, 165

se ficar provado que houve o mensalão e se houver condenação criminal de alguns parlamentares que torna certa a conduta, as leis que forem aprovadas naquele intervalo de tempo são válidas, ou há um vício formal? Obs: Questão sobre a súmula 394 e art. 84 § 1º do CPP – Desde de Rui Barbosa existe uma distinção entre prerrogativa e privilégio, prerrogativa é funcional e privilégio é pessoal, por isso não se fala em foro privilegiada, se fala em foro especial por prerrogativa de função, não é dado foro especial ao juiz pela pessoa que ele é, é dado foro especial pela função que ele exerce. Então, o foro especial é para tutelar a função e não a pessoa. Privilégio é pessoal, ele é dado em razão da pessoa e em regra ele é sempre inconstitucional, é sempre odioso. Ex. Títulos de Marques, Duque e Conde, etc. é concedido a pessoa e não a função que elas exercem, até porque geralmente são parasitas e não tem função nenhuma. Quando se diz ex-prefeito, ex-governador ou ex-presidente, isso não é foro especial por prerrogativa isso é foro privilegiado, até porque não tem função nenhuma a ser protegida, pois se esta dando foro pela pessoa que ele é, pois ele é diz ex-prefeito, exgovernador ou ex-presidente e como em regra privilégio é sempre odioso e inconstitucional. O art. 84 § 1º do CPP é de flagrante inconstitucionalidade, contudo é provável que o STF o julgue constitucional como fez com a lei que concedeu foro privilegiado para o ex presidente do banco do Brasil, sob o fundamente da importância do cargo. Partes na Ação de Improbidade Administrativa Legitimados Ativos (tem dois legitimados ativos) 1ª - Ministério Público 2ª - Pessoa Jurídica Interessada Obs.: Quando a ação é proposta pelo Ministério Público a pessoa jurídica interessada deve ser obrigatoriamente intimada, para ela querendo integre a lide, sob pena de nulidade processual. Quando o Ministério Público propõe a ação deve ser intimada a pessoa jurídica interessada para que se manifestar se quer ou não ingressar na relação jurídica, sob pena de nulidade. Questão: Quando a ação for proposta pelo Ministério Público, pode a procuradoria defender (AGU, PGE, PGR) o agente público acusado de improbidade administrativa em juízo? Existem duas correntes: 1ª Posição: Sergio Servio da Cunha Entende que poderia o (AGU, PGE, PGR) defender porque o ato for praticado quando agente público, diz ele que, tendo em vista o ato ter sido praticado enquanto agente público, não é só poder como dever do estado defendê-lo em juízo. 2ª Posição: Fabio Medina Ozóiro- Posição esmagadoramente dominante. Entende ser totalmente impossível o (AGU, PGE, PGR) defender o agente público em eventual ação de improbidade administrativa, deve ele constituir advogado ou a defensoria pública. Pelo mesmo argumento, ele foi acusado por improbidade então ele não atuou enquanto agente público ele atuou ilicitamente, ou seja, ele ultrapassou os limites das suas atribuições dando ensejo que seja acusado de improbidade. Ele pode ter atuado como agente e não enquanto agente público. 166

Decisão de Mérito: art. 18 da Lei 8.429/92 Se a ação for julgada procedente, a decisão de mérito deve seguir os trâmites do art. 18 da lei. Prazo prescricional: Lei 8.429/92, art. 23 Inciso I – 5 anos Inciso II – de 2 a 5 anos A prescrição no art. 23 varia de dois a 5 anos dependendo da causa de pedir, ressalvado o ressarcimento ao erário, ressarcimento ao erário é uma ação de Estado não estando sujeito a prescrição. BENS PÚBLICOS - art. 20 CR/88 - art. 26 - art. 176 caput - ADCT, art. 16, § 3º

Fundamento Constitucional

art. 98 a 103 do Código Civil – Fundamentação Legal Bens Públicos Conceito: Bens de qualquer natureza pertencentes a pessoa jurídica de direito público que integram a Administração Pública Direta (União, Estados, DF e Municípios) ou Administração Pública Indireta (Autarquias e Fundações Públicas de Direito Público) sob regime jurídico próprio. Obs.: Bens pertencentes a Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista, vide aula sobre Administração Pública Indireta especialmente quanto ao estudo da Empresa Pública. Bens das Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista: Patrimônio: A questão é divergente na doutrina. O código civil em seu art. 98 diz expressamente que bem pertencentes a Pessoa Jurídica de Direito Público são públicos, os demais, a quem quer que pertençam são particulares. Mesmo a luz do Código Civil de 2002 a doutrina é divergente quanto ao patrimônio da Empresa Pública. Questão que está pronta pra ser perguntada em concurso público do Ministério Público/RJ. 1º Corrente Autor: Hely Lopes Meirelles e Toshio Mukai Posição: Os bens pertencentes as Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista são bens públicos. Fundamento: Reversão dos bens em favor da administração pública direta em caso de extinção da empresa. Ou seja o fundamento deles é que o bem nunca deixa de ser público, pois em caso de extinção dessa Empresa Pública os bens dela são revertidos ao ente da Administração Pública Direta que o instituiu. Então, esse retorno é quem vai caracterizar o bem como público. Ex.: Se temos uma Empresa Pública e caso ela seja extinta o patrimônio dela é revertido em favor da união. 167

Ou seja há reversão da Administração Pública Direta que a instituiu. (União, Estado, Munic.) 2º Corrente – Francamente Majoritária Autor: Maria Sylvia Di Pietro, Celso Antônio Bandeira de Mello Posição: Bens pertencentes a Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista são bens privados ou particulares. Fundamento: Os bens pertencentes às Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista não tem uma característica que é a impenhorabilidade. Ou seja, pelo fato de os bens da Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista não serem impenhoráveis, os bens pertencentes a essas entidades são bens particulares ou privados. Os bens das Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista são penhoráveis. Obs.: A impenhorabilidade é destinada a fazenda pública, daí os precatórios, forma de a fazenda pública (que compreende a Administração Pública Direta, Autarquia e Fundação Pública de Direito Público) não serem compelidas a terem seus bens penhorados.

Como Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista não integram a fazenda pública elas têm que sofrer penhora. Então dizem eles, esses bens são particulares porque eles não tem uma característica que é indelével que os bens públicos tem, que é a impenhorabilidade. Posição adotada pelo STF, STJ e TJ/RJ. Obs.: vamos expor três questões que demonstram que a primeira corrente é equivocada, que a segunda é correta. - Primeira questão que desarticula a 1º corrente: A reversão citada pela primeira corrente não decorre de regras de direito público e sim das regras de direito privado. É princípio basilar do direito empresarial que no caso de extinção de uma empresa, os bens que formavam o seu patrimônio revertem em favor dos sócios, na justa proporção da participação deles na formação do capital social. É o que acontece com a extinção da Empresa Pública, a única diferença é que o Estado é que é o sócio. Ou seja, o Estado é sócio, havendo extinção daquela empresa em que o Estado é sócio, havendo saldo, o capital (patrimônio) reverte aquele sócio, que é o Estado. Essa reversão nem decorre de direito público, ela decorre de direito privado. É princípio basilar do direito empresarial que no caso de extinção de uma empresa, havendo saldo remanescente esse saldo reverte em favor do sócio, na justa proporção da participação dele no capital formado. Essa reversão não se justifica por que ela ocorreria mesmo na situação de um sócio privado. - Questão que confirma razão com a 2º corrente: Bens pertencentes a Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista são bens penhoráveis. São, mesmo que o objeto desta empresa seja serviço público. Mesmo que o objeto da Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista sejam a prestação de serviços públicos, os bens sofrem penhora. Obs.: A Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista podem tanto exercer atividade pública como econômica. Se exercer atividade econômica seus bens podem sofrer penhora sempre, se exercerem atividade pública (princípio da continuidade dos serviços públicos), existe aqui uma hipótese de aplicação do princípio da ponderação de interesses. O bem é particular, portanto suscetível de penhora, contudo existe prestação de serviço público. Diante desta situação, a doutrina e jurisprudência admite a penhora dos bens no caso de serviço público até o limite que não prejudique a continuidade do serviço público. No caso, se a penhora não for suficiente e caso continue a penhora venha prejudicar a continuidade do serviço público, impede-se que se proceda a penhora sobre os bens responsáveis pela continuidade do serviço público e aciona a entidade federativa instituidora de forma subsidiária. 168

Conclusão: Diante da possibilidade da penhora dos bens da Empresa Pública, no caso de prestação de serviços público, comprometerem a continuidade dos serviços públicos, o STJ com jurisprudência já consolidada diz o seguinte: “Mesmo quando o objeto da Empresa Pública ou Sociedade de Economia Mista seja serviço público há a possibilidade de penhora, só que essa penhora será restrita, ela só incide até o limite que não comprometa a continuidade dos serviços públicos, deste limite em diante responde subsidiariamente a administração pública direta.”

Obs.: Com relação a ECT – Empresa de Correios e Telégrafos é Empresa Pública Federal, assim por disposição do Código Civil seus bens são particulares sempre. A particularidade da ECT é que a lei que autorizou a instituição da ECT diz textualmente que são extensíveis as Empresas de Correios e Telégrafos as prerrogativas inerente a Fazenda Pública Federal, tais como a impenhorabilidade de seus bens. Em nenhum momento o STF disse que os bens pertencentes a ECT são públicos, o que o STF disse foi o seguinte, a lei que autorizou a instituição da ECT disciplina que a ela são extensíveis as prerrogativas da Fundação Pública Federal, tais como a impenhorabilidade de seus bens e o STF considera esse dispositivo recepcionado. Num concurso público deve-se dizer que os bens da ECT são bens privados, particulares art. 98 do Código Civil, contudo, são impenhoráveis por disposição expressa da lei autorizadora de sua instituição. São impenhoráveis por disposição legal. O STF ignora o art. 173, § 1º, II da CR/88. O Supremo simplesmente ignora esse artigo constitucional.

Obs.: A principal questão dos bens da Sociedade de Economia Mista está em que numa Empresa Pública o patrimônio é integralmente público, ou seja todo capital social pertence ao Estado se a hipótese for de Empresa Pública. A lei brasileira diz como a lei francesa também fala que todo capital é pertencente ao Estado, contudo, nenhuma lei fala que esse capital é pertencente a mesma entidade estatal. Ou seja, a lei brasileira, bem como, a lei francesa não exigiu que o capital social fosse integralmente pertencente a uma só pessoa. Isso gera a seguinte possibilidade: - A Empresa Pública tem que ter sempre o seu capital público, agora, pode ocorrer a situação de que a Empresa Pública tenha parte de seu capital pertencente a União e parte pertencente ao Estado. Assim, alguns autores franceses fazem a distinção entre Empresa Pública Unipessoal, quer dizer tem todo seu capital social pertencente a uma única pessoa, e Empresa Pública pluri-pessoal ou multipessoal, ou seja, seu capital é sempre público contudo não pertence a uma única pessoa, pertencendo assim a duas ou mais pessoas. Ex.: Empresa Pública onde tem 60% do capital pertencente a união e 40% ao Estado. Conclusão: Na Empresa Pública o 100% do capital é público, podendo pertencer somente a uma pessoa (unipessoal) ou ma mais de uma pessoa (pluripessoal ou multipessoal) todas públicas.

Na chamada Sociedade de Economia Mista, pode até ser que o Estado no quantitativo das ações seja até minoritário, bastando que ele tenha o maior do capital votante, basta que o estado tenha a maioria do controle acionário. A venda desse controle acionário chama-se privatização, quando o estado alienar esse controle acionário ele converte a Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista em empresa privada, daí o nome privatização. Classificação (Tipologia): 1º Bem público de uso comum do povo 2º Bem público de uso especial 3º Bem público dominical ou dominial 169

1º - Bens Públicos de Uso Comum do Povo: É o bem afetado por destinação natural, por Ato Administrativo ou Ato Legislativo ao uso e fruição geral da coletividade. Afetação: Significa atribuição de finalidade pública. - Afetação Natural ex.: Mares, rios e lagos, etc. - Afetação por Ato Administrativo ou Legislativo: ex.: praças, ruas, vila, estrada, etc. 2º - Bens Públicos de Uso Especial: São bens afetados por ato administrativo ou por ato legislativo a prestação descentralizada de serviços públicos. Ex.: Prédios ou repartições públicas que estão desafetados por uma lei (ato legislativo) ou por decreto (ato administrativo) a prestação descentralizada de serviço público.

3º - Bens Públicos Dominical ou Dominial: É o bem desafetado, ou seja, não tem finalidade pública nenhuma. Pode até ter uma finalidade só que esta finalidade será particular, não será pública. Ex.: Há no mínimo quatro exemplos: - Terreno de Marinha – Ou seja, é a parte de terra de 33mt a parte da linha de pré-a-mar médio de 1831 é denominado de terreno de marinha. Em 1831 foi criado a linha de pré-a-mar médio. (é a linha de pré-a-mar médio, ou seja, conta-se 33 (trinta e três) metros de onde se estabeleceu ser o terreno de marinha para dentro do continente). Ex.: Os prédios construídos na praia de Icaraí estão dentro do terreno de marinha. O terreno de marinha não tem finalidade pública, tem finalidade particular, o terreno de Marinha é de propriedade da União federal. Então, em toda praia de Icaraí ninguém tem propriedade o que se tem é desaforamento, são todos foreiros. Nos estados onde não foi medido a linha de pré-a-mar médio é a linha de onde começa a vegetação, em Pernambuco e denominada de linha de Jucú. - Terras Devolutas (são terras pertencentes a união federal e não tem nenhuma finalidade) - Dívida Ativa (por força de lei é bem móvel) - Moeda (a moeda circulante tem como finalidade as relações comerciais) Sobre Bens públicos existem três Notas: Notas Importantes: 1ª - Quanto a utilização 2ª - Quanto a alienação do bem 3ª - Quanto ao Registro do Bem 1º - Quanto a Utilização: - Bem público de uso comum do povo: 1º - É utilizado por pessoas indeterminadas; 2º - Independentemente do consentimento da Administração Pública; 3º - Desde de que em conformidade com a sua destinação natural; 4º - Não lhe causando sobrecarga invulgar; 5º - Admite restrições por motivo de segurança e higiene. Sobrecarga invulgar quer dizer uso excessivo. Se por ventura houver a necessidade de utilização do bem público de uso comum do povo de forma diversa da sua destinação natural ou de modo a lhe causar uma sobrecarga invulgar, 170

é necessário antes a autorização do poder público. Ex. criação de uma arena desportiva na praia de Icaraí. Ainda que seja de modo remunerado. Ex. Maracanã, Sambódromo, pode ser remunerado desde de que não haja restrição quanto a remuneração. Obs.: Admite restrição por questões de segurança e higiene. Uma praia pode ser interditada quando o mar tiver revolto ou se a área estiver suja. - Bem público de uso especial: 1º - É utilizado por pessoas determinadas sempre; 2º - Atendidas as condições para prestação do serviço público; Pode ter restrição do acesso ao Fórum? Pode, desde de que esta restrição seja motivada para condição de que o serviço público seja efetivamente prestado. Ex. Questão de segurança. - Bem público dominical ou dominial: - Como é um bem desafetado, não tem utilização prevista. O bem público de uso comum do povo e o bem público especial são afetados e o bem público dominical ou dominial são desafetados. Alienação dos Bens Públicos: Qualquer bem público pode ser alienado desde que desafetados, se dissermos que qualquer bem público pode ser alienado uma vez desafetado, estamos dizendo o seguinte, se for bem público dominical ou dominial é sempre alienável por que não está afetado. Se é bem público de uso comum do povo ou bem público especial ele pode ser alienado uma vez precedida a desafetação. Então, pode-se dizer que qualquer bem público pode ser alienado desde que desafetados, ou seja, bem público dominical ou dominial sempre poderá ser alienado, e o bem público de uso comum do povo e de uso especial só poderão ser alienados após desafetação. Obs.: Todos os livros dizem que a desafetação ( que é a perda de finalidade) ocorre pelo mesmo mecanismo da afetação, então se o bem foi afetado por lei ele será desafetado por lei, se o bem foi afetado por decreto, ele será desafetado por decreto. Esta observação tem que ser vista com muito cuidado, pode se dizer o seguinte, em regra a desafetação ocorre do mesmo meio, contudo, há uma situação excepcional que é o que se chama de desafetação natural, que não será o mesmo meio que afeta o bem. Ex.: Um prédio de uso especial é afetado por lei, contudo ocorre um acidente aéreo e um avião cai sobre o prédio destruindo-o por completo, neste caso a desafetação não ocorreu do mesmo modo que a afetação, nem será necessário a elaboração de uma lei para desafetação do prédio, uma vez que ela se deu pela destruição acidental do imóvel. Desfetação: É a perda da finalidade pública. Etapas para alienação um bem desafetado 1º - Avaliação prévia; 2º - Demonstração de interesse público; 3º - Procedimento licitatório, salvo dispensa; Obs.: Se for bem imóvel, é necessário autorização legislativa (autorização em lei). de

Registro de Bens Públicos: O registro do bem público é exigível ou não? A lei 6.015 – lei dos registros públicos não fala nada a respeito, nem tem na legislação qualquer referencia quanto a obrigatoriedade ou não do registro dos bens públicos. Aqui existe um dos raros casos em que o costume é fonte do direto, pois há um 171

costume de que os bens públicos de uso especial e bens públicos dominicais ou dominiais sejam todos registrados. Destarte, os bens públicos de uso comum do povo não são registrados, mesmo porque, na pratica isso seria praticamente impossível. Pois nem tem como registrar o mar, não tem como registrar os rios, etc. Então, bens públicos de uso comum do povo é de costume notorial não se registrar. Bens públicos de uso especial e bens públicos dominicais ou dominiais são todos registrados. Próxima aula: Regime Jurídico e os principais meios que os bens são alienados. Aula 19 – Data 27/06/2005

BENS PÚBLICOS Continuação e fim Obs.: resolve-se a questão 1 da folha de exercício nº 8. Na aula passada foi colocado que os bens públicos são divididos em três espécies: - Bens públicos de uso comum do povo, - Bens públicos dominicais, - Bens públicos dominiais. Regime Jurídico dos Bens Públicos: possui quatro características 1º - Inalienabilidade 2º - Imprescritibilidade 3º - Impenhorabilidade 4º - Inoneráveis 1º - Inalienabilidade: Os bens públicos de uso comum do povo (é afetado ao uso e fruição geral de todos) e os bens públicos de uso especial (É afetado ao serviço público prestado de modo centralizado) enquanto estiverem afetados a suas respectivas finalidades são insuscetíveis de qualquer ato que os aliene, ou seja, são insuscetíveis de alienação a qualquer título. São suscetíveis após desafetados, atendidos as qualificações. Obs.:É a única característica que diz respeito apenas a dois tipos de bens públicos. Obs.: Já foi colocado que só pode haver alienação dos bens públicos quando desafetados, essa característica não se aplica aos bens públicos dominicais porque são sempre afetados.

2º - Imprescritibilidade: Os bens públicos são insuscetíveis de prescrição aquisitiva, ou seja, os bens públicos são insuscetíveis de usucapião. Os bens públicos não podem sofrer usucapião, não pode haver usucapião em face do Estado, mas pode haver em favor do Estado. Obs.: No Código Civil antigo, usucapião era chamado de prescrição aquisitiva. Obs.: Não é possível usucapião em face do Estado, mais pode haver possibilidade de usucapião pelo Estado. Em regra o Estado não pode sofrer usucapião, mais pode haver usucapião em favor do Estado. - Isso que dizer o seguinte, se o Estado tem uma propriedade e sua posse foi perdida a terceiro, o Estado não pode sofrer em decorrência disso usucapião. Agora, se por ventura o Estado exerce posso perante um terceiro, e se ele der satisfação aqueles pressupostos172

exigidos para o usucapião, ele pode usucapi o bem, ao seja, não há usucapião contra o Estado mais pode haver usucapião pelo Estado, em favor do Estado, ou seja, se o Estado sofre turbação da posse ou esbulho possessóirio ele não vai sofrer usucapião. Agora se o Estado impõe uma turbação da posse ou esbulho possessório ele pode pleitear usucapião. (Isso aqui alguns autores chamam de desapropriação indireta, indireta porque ela vai ser gratuita e não onerosa). Art. 15-A, Decreto Lei 3.661/41 – Lei das Desapropriações. Outra questão importante foi a seguinte, há uns dois anos atrás, foi feito uma pergunta na prova para juiz federal que foi a seguinte: Existe a possibilidade de usucapião em bem público? Esta foi uma das raras perguntas em concurso público com 100% de erro, todo mundo colocou, não!!!. O bem público é insuscetível de usucapião, não pode haver usucapião em face do Estado. Sempre tomar cuidado com essas questões de aparente resposta fácil, ninguém vai colocar em prova uma questão tão fácil assim. Uma coisa é usucapião de bem público, outra muito diferente é a de usucapião em bem público. De fato, como foi dito acima, não é possível usucapião de bem público, vamos verificar se há uma exceção a regra, mais a priori não pode haver usucapião de bem público. Então, usucapião de bem público com certeza não, agora usucapião em bem público tem uma situação que é admitida. Que situação é essa? Aforamento. Ou seja, pode haver usucapião em bens público através do aforamento. Ex.: Já foi colocado que os terrenos de marinha são bens dominicais ou dominiais, ou seja, eles não tem finalidade pública alguma, a praia de Icaraí é terreno de marinha, todas as pessoas que ali residem não proprietárias daqueles bens, elas tem aforamento, ou seja, todas elas são foreiras, se elas são foreiras, elas tem o domínio útil sobre aquele imóvel. Assim, nós temos um bem construído na praia de Icaraí, em terreno de marinha que é um bem público federal, então, aquelas pessoas que ali residem não são proprietárias, são foreiras da União, como foreiras elas tem o domínio útil do bem, digamos que a pessoa resida ali durante 20 anos, ao final dos 20 anos essa pessoa não usucapi o bem, pois o bem continua público federal, mais ela terá usucapido o domínio útil sobre esse bem. Assim, não houve usucapião do bem público, pois o bem público continua sendo propriedade da união federal, o que houve foi usucapião no bem público, o que foi usucapido foi o direito real sobre o bem público, que é o domínio útil. Obs.: o que a questão queria saber era, existe possibilidade de usucapião em bem público e não de bem público? Existe. Em que situação? Aforamento. Se houver aforamento onde alguém exerce a possibilidade de foreiro junta a união federal, existe a possibilidade de usucapião nele, na situação em que for preenchido os requisitos para usucapião de uso, e pode perceber, não é aqui nenhuma possibilidade de usucapião do bem, o que há usucapião no bem público, porque foi usucapido um direito real sobre o qual esse bem incidia, chamado domínio útil, que a rigor é o usucapião do direito real de uso. Esta é uma hipótese de usucapião de uso, o que é negado pela maioria dos civilistas que dizem não haver usucapião de direito. Até porque eles não fazem distinção entre o que é bem e o que é direito. Assim, pode-se ter a situação de usucapião do bem e em certas situações o usucapião do direito, nas hipóteses de o bem não poder ser usucapido. Aqui você tem usucapião do bem porque o bem não pode ser usucapido, assim, você destaca o direito do bem. USUCAPIÃO EM BEM PÚBLICO ≠ USUCAPIÃO DE BEM PÚBLICO Pode ser usucapido no caso de domínio útil (aforamento)

Não pode ser usucapido 173

Obs.: A última nota importante sobre usucapião de bens públicos é quanto a possibilidade de usucapião das terras devolutas. Existe na doutrina a divergência de que se seria possível usucapião das terras devolutas. Usucapião das Terras devolutas: Terras devolutas são certas terras que em regra são registradas em nome da União Federal, elas não tem finalidade pública alguma, muito menos finalidade privada, ou seja os terrenos de marinha são terrenos da união mais tem finalidade privada (aforamento) já as terras devolutas são terrenos registrados em nome da União federal só que não tem finalidade nenhum, nem pública nem privada. A pergunta que se faz é a seguinte, podem as terras devolutas serem usucapidas? 1º Corrente: Silvio Rodrigues e Álvaro Antonio Sagulo Borges de Aquino – Dizem eles que as terras devolutas podem ser usucapidas. Existe possibilidade de usucapião de terras devolutas. Fundamentos: 1º - É uma forma de concessão da função social a propriedade. Para eles, usucapião de terra devoluta seria uma forma de conceder a função social a propriedade privada ou a propriedade pública sem função social. Dizem eles o seguinte, se nos estamos admitindo o usucapião de terras devolutas, nós estamos concedendo função social a uma propriedade que nunca teve função social. É forma de atender aos princípios constitucionais dando a propriedade a função social que ela nunca teve; 2º - Seria um instituto assemelhado com que ainda vamos estudar abaixo denominado legitimação da posse; Legitimação da posse é um instituto que permite que o Estado aliene propriedade pública. A legitimação da posse só é admitida ao titular que exerça a ocupação. Assim dizem eles, se a lei admite a legitimação da posse, deve também admitir de forma transversa o usucapião de terras devolutas. Dizem eles que usucapião de terras devolutas é assemelhado a legitimação da posse. 3º - O art. 188 da CR/88, segundo ele há uma distinção entre terras devolutas e terras coletivas, a terra coletiva não pode ser usucapida, mais a terra devoluta pode, só não fazem distinção de uma coisa e outra. Esta separação que é feita entre terras coletiva e terras devolutas tem a finalidade de impedir o usucapião das terras coletivas e admitir o usucapião da terras devolutas. Marco Aurélio Bezerra de Mello: Em seu último livro ele fez uma citação em seu último livro que não se filia a essa corrente mais se aproxima muito. Ele diz que as terras devolutas podem ser usucapidas antes do registro delas, após o registro não. Critica: Segundo essa posição, as terras devolutas podendo ser usucapidas antes do registro, por via transversa esta querendo dizer que, a aquisição da propriedade das terras devolutas se dá com o registro. Ora, se o registro nesse caso tem natureza jurídica de aquisição da propriedade, antes do registro essas terras eram de quem? A dura crítica que essa posição do Marco Aurélio sofre é que o registro público neste caso não tem natureza constitutiva de propriedade e sim natureza declaratória, pois se aqui se manter a regre de que o registro é que constitui a propriedade, pergunta-se, quem é proprietário dela então antes do registro? É evidente que nessa situação excepcional o registro não tem natureza constitutiva e sim natureza declaratória, ou seja, ele já declara que essa propriedade já existe desde as capitanias hereditárias. Ou seja, este bem é público desde da primeira vez que se fez registro 174

da terras no Brasil, ou seja mesmo antes do Império, à época das capitanias hereditárias. Se o bem já é público, pouco importa o seu registro ou não, ou seja, neste caso o registro tem natureza simplesmente declaratória. 2º Corrente: Caio Mário, Orlando Gomes, Caio Tácito, Seabra Fagundes, para a maioria dos civilistas – Os bens públicos não podem ser usucapidos. Inclusive as terras devolutas. Fundamento: art. 183, § 3º e art. 191 § único. Segundo eles os bens são públicos e faz parte a imprescritibilidade deles, considerando também que há previsão expressa de que não há usucapião de terras devolutas, se entende que não existe nenhuma possibilidade. Acompanha essa corrente majoritária: Jurisprudência tranqüila não existe possibilidade de usucapião dos bens públicos, inclusive das terras devolutas. STJ, STJ e TJ/RJ. 3º - Impenhorabilidade: Os bens públicos são insuscetíveis de penhora. Os bens públicos de uso comum do povo, os bens públicos dominicais ou dominiais e os bens públicos de usos especial são insuscetíveis de penhora. Pela impossibilidade de penhora dos bens públicos o legislador criou a execução contra a fazenda pública, de forma a não existir penhorabilidade, existe precatório. Foi pela impossibilidade de os bens públicos serem penhorados é que o legislador se viu obrigado a criar a execução contra a fazenda pública, quando então a penhora é substituída pelo precatório, quando então a garantia deixa de ser real (penhora) e passa a ser fictícia (precatório). 4º - Inoneráveis: Quer dizer que os bens público não podem ser dados em garantia, ou seja, os bens públicos não podem figurar como nenhum objeto de direito real de garantia, ou seja, não podem figurar como (penhor, hipoteca, anticrese) que são os três clássicos exemplos de direito real de garantia. Eles não podem figurar como objeto real de garantia, mais podem ser objetos de quaisquer outra espécie de direito real, Ex. enfiteuse no caso de desaforamento. O código civil não faz distinção entre os direitos reais de garantia, o que no leva a concluir que os bens públicos não possa ser dado como direito real de garantia, o que não impede que ele possa ser dado como outra espécie de direito real senão em garantia. Ex. enfiteuse e aforamento, ambos são direito real em garantia sobre coisa alheia. Parte Final do Estudo dos Bens públicos - Modos de aquisição - Modos de gestão - Modos de alienação 1º - Modos de aquisição de bens públicos: 1º - Compra, doação, permuta ou dação em pagamento: Lei 8.666/93, art. 17, I e II. 2º - Usucapião: CF, art. 183 e art. 191 e código civil art. 1238 a 1244 e 1260 a 1262. 3º - Desapropriação: CF, art. 5º, XXIV, art. 182 § 4º, III, art. 184 e 186, Decreto Lei 3.3365/41, Lei 4.132/62, Lei 8.629/93 e Lei Complementar 76/93. 4º - Arrematação: CPC, art. 690 5º - Adjudicação: CPC, art. 714 6º - Acessão ( alvião, etc.) art. 1248 a 1252 Código Civil.

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7º - Herança Jacente: art. 1822 Código Civil (Vai gerar controvérsia) 8º - Aquisição ex vi legis (por força de lei): 8.1 – Loteamento: Lei 6.766/79, art. 22 8.2 – Perdimento de instrumentos de produtos de crime, art. 91, II 8.3 – Reversão em caso de extinção na concessão ou permissão de serviço público – Lei 8.987/95, art. 53, § 1º; 8.4 – Criação de Estados e Municípios, CF art. 18, §§3º e 4º 8.5 – Confisco, CF art. 243; Questão Polêmica: De tudo que foi dito, a questão polêmica é sobre herança jacente, que foi o que caiu na última prova da magistratura em direito tributário. Herança Jacente. O código civil antigo, em seu art. 1544 dizia que o titular dessa herança jacente era o Estado. A Lei 8.049/90 alterou esse artigo e passou a afirmar que a herança jacente passou a ser de titularidade do município, e assim permanece no Novo Código Civil. Assim, hodiernamente a herança jacente pertence ao município e não ao Estado. A questão que pode ser perguntado em prova é a seguinte: Digamos que exista uma herança cujo óbito tenha se dado ante de noventa, ou seja, de noventa para trás, ou em noventa antes da lei, mais foi declarada vacante depois de noventa. Ou seja, a herança foi aberta antes de noventa e quando foi aberta vigorava a norma que atribuía a herança ao estado, e só foi declarada vacante após noventa quando então em vigor a norma que declara pertencer a herança ao município. Pergunta-se: essa herança jacente pertence ao Estado ou pertence ao Município? Por exemplo, fulano de tal faleceu em 1989, em 2005 a herança dele é declarada vacante, os bens dele pertencem ao Estado do RJ ou ao Município do RJ? Perguntaram isso na prova da magistratura de direito tributário perguntando se incidiria sobre ele tributo estadual ou municiopal. Saisine: É o momento em que a herança é aberta. A grande questão é a seguinte, se existe ou não direito de saisine em favor da pessoa jurídica de direito público? Saisine é matéria de direito civil, que é aquele grande princípio em que a herança é transmitida no momento em que ela é aberta. Se você entender que existe saisine em favor da pessoa jurídica de direito público, a conclusão será que o bem pertence ao Estado, ou seja, se transfere a propriedade no momento em que é aberta a sucessão, futuramente aquela declaração de vacância, só declara que de quem é aquela propriedade que já existe antes. Assim, se entender que existe direito de saisine em favor do Estado, aquela herança pertence ao Estado pois foi transmitida no memento da abertura da herança e na época, vigorava a lei que dizia o bem pertencer ao Estado. Agora, se você entenda que não há direito de saisine em favor de pessoa jurídica de direito público, ela só adquire propriedade no momento em que ela é declarada vacante, assim, ela pertence ao Município. Assim, a declaração não é só declaratória ela é também constitutiva. Assim, a grande questão é essa, há ou não há direito de saisine em favor de pessoa jurídica de direito público? 1º Corrente: Luiz Gulherme Saue (Procurador do Estado do RJ) – Diz ele que a herança jacente pertence ao Estado, para ele, existe direito de saisine em favor de pessoa 176

jurídica de direito público. Quando ele fala que essa herança pertence ao estado, em outras palavras, o que ele está afirmando é que existe direito de saisine em favor de pessoa jurídica de direito público. Justamente por existir direito de saisine em favor de pessoa jurídica de direito público. 2º Corrente: Todos os autores de direito civil – Caio Mário, Orlando Gomes, Silvio Rodrigues, Serpa Lopes, nenhum deles discute especificamente essa questão, mais o que se extrai dos livros deles é o seguinte: Essa herança pertenceria ao município, porque ao contrário da corrente anterior, não há direito de saisine em favor de pessoa jurídica de direito público. Se não há direito de saisine em favor e de pessoa jurídica de direito público, você não considera a data em que ela foi aberta e sim a data em que ela foi declarada vacante. Para eles, a declaração de vacância não tem natureza declaratória e sim natureza constitutiva. Jurisprudência: TJ/RJ 1º - Corrente STJ 2º - Corrente – No STJ tem quatro acórdão dizendo que esse bem pertence ao município, para o STJ não há direito de saisine em face de pessoa jurídica de direito público. Resolve-se a questão 4 da folha 8 2º Formas de Gestão de Bens Públicos : 1º - Locação, comodato, aforamento (forma de enfiteuse) – Decreto Lei 9.760/46, art. 87 e 99 2º - Concessão de uso, permissão de uso, autorização e cessão de uso (Lei orgânica do Município do RJ, art. 239, 240) Concessão de Uso: É contrato administrativo pelo qual a administração pública consente o uso especial de bem público, independentemente do maior ou menor interesse das partes contratantes. Permissão de Uso: É ato administrativo discricionário e precário (pode ser extinto a qualquer tempo) pelo qual a administração pública consente no uso especial de bem público para atendimento de interesses concorrentes entre permitente, permissionário e usuário. Autorização de Serviço: É ato administrativo discricionário e precário (pode ser extinto a qualquer tempo) pelo qual a administração pública consente no uso especial de bem público para atendimento de interesse exclusivo ou preponderante do autorizatário. Cessão de uso: É ato administrativo discricionário e precário (pode ser extinto a qualquer tempo) pelo qual a administração pública transfere o uso especial de bem público a outro órgão da mesa entidade. Questão Polêmica: Não se discute que concessão e permissão de serviço público deve ser licitada, pois a constituição obriga isso, art. 175 CF e Lei 8.987/95. O que se discute é: questão 2 da folha de exercício 8. Para que se tenha concessão de uso ou permissão de uso de bem público é necessário licitação? Não. A licitação não é exigível, mais é recomendável. Art. 175 da CF e Lei 8.987/95. Há pareceres do TCU TEC de que essa concessão ou permissão de uso seja licitada, não é obrigada, pois a constituição fala somente em concessão e autorização de serviço público não de uso. 177

3º Formas de Alienação dos Bens Públicos: 1º - Venda, doação, permuta, doação em pagamento, Lei 8.666/97, art. 17, I e II. 2º - Concessão de domínio: É um tipo de alienação específica de terras devolutas, precedente de autorização legislativa. No caso da terra devoluta ultrapassar de 2.500 (dois mil e quinhentos) hectates, depende também de autorização prévia do Congresso Nacional (CF, art. 188, § 1º). 3º - Legitimação da Posse: Modo específico de alienação de bem público ao titular de licença de ocupação pelo valor histórico da terra nua. Já foi citado várias vezes que os bens públicos não sofrem posse, os bens públicos sofrem ocupação, se essa ocupação for regular ele tem licença de ocupação. O Estado cobra o valor que o bem tem independente de benfeitorias ou acessão. Lei 6.383/76, art. 29 § 2º. Ex.: Favela 4º - Incorporação: Forma de alienação de bens públicos para formação de capital ou do patrimônio da entidades que integram a administração pública indireta. Quando se fala em patrimônio, entende-se (autarquia e fundação pública) não tem capital não tem fins lucrativos, quando se fala em captial, entende-se (empresa pública e sociedade de economia mista) tem capital, tem fins lucrativos. Lei 6.704/76, art. 235. 5º - Investidura: Forma de alienação de bem público imóvel pela alteração do alinhamento ao proprietário do imóvel lideiros, para que estes de a essa parte de terra a utilização econômica. Lei. 8.666/93, art. 17, § 3º. 6º - Retrocessão: Alienação de bem expropriado ao antigo proprietário pelo valor pago a título de desapropriação. Ex.: O município de Niterói desapropria uma casa para que seja construído um hospital, por um ato discricionário qualquer, onde seria construído um hospital há uma autorização de uso para uma boate, pode ser que esse proprietário venha a ter a propriedade de novo, porque o bem foi expropriado para um que fim só que foi utilizado para outro fim quaisquer, e ele está neste caso reivindicado a propriedade. Obs.: A única hipótese de haver retrocessão é se o bem for expropriado para um fim (público) e não sem realmente esse fim aplicado no caso concreto. Quer isso dizer que, se o bem for expropriado para construção de uma praça e venha ser construído uma escola, o interesse público permanece, não havendo que se falar em retrocessão. Agora, se for perdida a finalidade pública, ai sim, pode-se falar em retrocessão. Questão Polêmica: Retrocessão Código Civil art. 519, este instituto gera a rigor três questões: 1º - Pressuposto da retrocessão: É a tredestinação ilícita. Tredestinação significa utilizar o bem com outra finalidade ou seja, desvio de finalidade, e ilícita, não manter o interesse público. 2º - Natureza Jurídica da retrocessão: Duas posições: Quanto a natureza jurídica da retrocessão, existe até hoje uma discussão doutrinário se retrocessão é direito pessoal ou é direito real. Para os que entendem ser direito real, se houver esse pressuposto, o antigo proprietário resgata a propriedade, ou seja, se o bem expropriado for utilizado para outra finalidade que não o interesse público, o antigo proprietário reivindica a propriedade de novo. Contudo, para os que consideram que é direito pessoal, mantido esse pressuposto o antigo proprietário não pode reivindicar a propriedade, ele tem que buscar perdas e danos. Ou seja, ele vai reivindicar perdas e danos e não mais a propriedade.

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1º Corrente: Seabra Fagundes e demais administrativistas: Para eles retrocessão é direito real. Então, segundo os autores de direito administrativo na sua maioria, retrocessão é direito real, ou seja, ocorrendo tredestinação ilícita o expropriado reivindica a propriedade, pode utilizar de ação petitória. 2º Corrente: Heberte Jamum e a maioria dos civilistas: Entendem a maioria dos civilistas que retrocessão não seria direito real e sim direito pessoal. Para quem entende que é direito pessoal, havendo tredestinação ilícita o antigo proprietário não pode reivindicar a propriedade o que ele pode é reivindicar perdas e danos, assim, ele não se utiliza de ação petitória e sim de ação reparatória ou ressarcitória. 3º Corrente: Posição intermediária – Maria Sylvia Di Pietro e Carlos Maluf – entendem que é direito misto, ou seja, em regra cabe ao proprietário reivindicar a propriedade, salvo em situação de destruição ou modificação em que se pode reivindicar perdas e danos. Se a propriedade não estiver destruída ou modificada substancialmente o expropriado deve reivindicar a propriedade, contudo, se a propriedade estiver destruída ou modificada substancialmente o expropriado pode reivindicar perdas e danos. Obs.: A atual posição do STF (RE 104. 591) e STJ (RExp 62.506) tranqüila de que é direito real. Omissão do Estado: Há possibilidade de o bem ser retrocedido ou não? Ex.: O Estado desapropria um bem para construção de uma escola, só que após as desapropriação o Estado não faz nada, o Estado simplesmente se omite. Decreto Lei 3365/41 em seu artigo 10 diz que há uma presunção legal de desistência da desapropriação pela omissão por 5 anos do Estado. A grande questão é: Esse art. 10 do Decreto Lei 3365/41 pode ser aplicado a essa matéria? Se entender que ele é aplicado por analogia, teria havido desistência, então existiria retrocessão, se entende que ele não é aplicável não existiria retrocessão porque dependeria de ação. Sobre o assunto, duas correntes: 1º Corrente: Os autores administrativistas que entendem a retrocessão ser direito real, para eles havendo omissão do Estado no prazo de cinco anos, existe possibilidade de retrocessão, entendem eles que o art. 10 do Decreto Lei 3365/51 é aplicado a essa matéria. 2º Corrente: Os autores civilistas que entendem ser um direito pessoal, dizem que não é aplicável o art. 10 do Decreto Lei de 3365/41 a essa matéria, ou seja, para eles só ocorre a retrocessão se tiver ação, não ocorre retrocessão se tiver omissão, por mais tempo que seja essa omissão. Resolve-se o caso concreto 3 folha 8 Aula 20 – Data 04/07/2005

ORDEM ECONÔMICA TEMA 09 FORMAS DE INTERVENÇÃO DO ESTADO NO DOMÍNIO ECONÔMICO 179

Ordem econômica: O estudo sobre ordem econômica será feito em quatro estudos com quatro autores diferentes. Ordem Econômica: Conceito do Prof. Eros Roberto Grau (ministro do STF)- Ele diz o seguinte, ordem econômica não é um conceito unívoco, ordem econômica é um conceito equívoco. Para ele, há dois conceitos constitucionais diferentes que se entende por ordem econômica. 1º - De um lado, essa ordem econômica é parcela da ordem de fato inerente ao mundo do ser. Neste sentido, essa ordem de fato inerente ao mundo do ser é o conjunto das relações econômicas. Neste sentido, ordem econômica esta no art. 170 caput da CF. Neste sentido, ordem econômica será estudada no direito econômico (economia) e não no direito administrativo. 2º - Num outro sentido, essa ordem econômica não é vista como parcela da ordem de fato, ela é vista como parcela da ordem de direito. Como vista como parcela da ordem de direito, ela não é inerente ao mundo do ser e sim inerente ao mundo do dever. Nesse sentido, a ordem econômica seria o conjunto de normas jurídicas que regulam o comportamento dos sujeitos econômicos (art. 173, § 5º). Neste sentido, ordem econômica é parcela do mundo do direito, inerente ao mundo do dever ser, nesse sentido ela é chamada de conjunto de normas jurídicas que controlam o comportamento dos sujeitos econômicos. Obs.: Não tem nada a ver com esse assunto, mais só para que não passe despercebido, na Constituição existem somente duas normas que prevê a responsabilidade penal da pessoa jurídica, uma delas é exatamente esta, art. 173, § 5º (crime contra a ordem financeira e contra economia popular), e o outro artigo que prevê a responsabilidade penal da pessoa jurídica é o 225, § 3º (crime contra o meio ambiente). Conjunto de relações

Ordem Econômica: Conjunto de normas (direito administrativo) art. 173, § 5º

Formas de Intervenção Estatal: Hely Lopes Meirelles

Existem duas Modalidades

Intervenção do Estado no domínio econômico: Sempre recai em atividade lucrativa desempenhada por empresa e tem característica dinâmica. Forma de Intervenção do Estado na propriedade privada: Formas de intervenção sobre bens situados em território nacional e tem característica etátiva.

Diz o Hely o seguinte, sobre as formas de intervenção do estado existem duas modalidades: - Intervenção do Estado no Domínio Econômico: Para ele, a intervenção do Estado no domínio econômico sempre recai em atividade lucrativo desempenhada por empresa. Não recai sobre a empresa, mais a rigor cai na atividade lucrativa desempenhada por empresa, por conseqüência tem conteúdo dinâmico. 180

- Intervenção do Estado na Propriedade privada: Há uma intervenção de bens situados no território nacional, ela não tem característica dinâmica, ela tem característica estática porque recai sobre um bem, situado no território nacional. Estudo do ponto 9 INTERVENÇÃO DO ESTADO NO DOMÍNIO ECONÔMICO A primeira pergunta que se faz quanto a intervenção do Estado no domínio econômico é: Quais são os meios que o estado dispõe para intervir no domínio econômico? Sobre esse tema, o melhor autor é o Marcus Juruena Villela Souto. Segundo ele, são quatro os mecanismos: 1º - Planejamento; 2º - Fomento público; 3º - Prevenção ou repressão ao abuso do poder econômico. 4º - Exploração direta de atividade econômica. 1º - Planejamento: Conceito: Processo de racionalização da atividade econômica. Natureza Jurídica: Existem duas correntes: A grande discussão doutrinária sobre o tema é saber se planejamento é um ato jurídico ou um ato técnico. 1º - Corrente: Dalracy de Sanna: A natureza jurídica é o ato técnico, ou seja, desprovido de eficácia jurídica. Conclusão: Para quem entende ser ato meramente técnico sem nenhuma natureza jurídica, planejamento seria meramente indicativo de diretrizes para o setor privado, é mero indicador de diretrizes para o setor público. 2º Corrente: Celso Ribeiro Bastos: Para ele, a natureza jurídica é de ato jurídico. Para Celso Bastos, planejamento é ato jurídico, ou seja, ato de eficácia jurídica. Conclusão: Para quem entende que planejamento tem eficácia jurídica, ele é meramente indicativo ao setor privado e vinculativo ao setor público. Após constituição de 1988, não há dúvidas de que o planejamento é ato jurídico. O fundamento constitucional é o art. 174, ou seja indicativo ao setor privado e vinculante ao setor público. 2º - Fomento Público: Incentivo à atividade privada de interesse público de qualquer modalidade. Ou seja qualquer forma de incentivo que o Estado disponha ou o Estado disponibilize para atividade privadas, que no entanto remete interesse público nelas, é situação de fomento, fomento público. Quais são as formas de execução do fomento? A melhor doutrina hoje faz distinção entre execução direta e execução indireta de fomento. Existem duas formas para ser executado: - Execução direta: Significa dizer que o fomento público é prestado por entidade que tem autonomia política, ou seja por entidade política. Ex. imunidade, isenção, anistia, subsídio, etc. 181

- Execução Indireta: É prestada por entidade administrativa sem autonomia política mas com autonomia administrativa. Exemplo de fomento prestado por entidade administrativa são os serviços sociais autônomos ( SENAI, SENAC, SESI, etc.). 3º - Prevenção e Reparação a Eventuais abuso do poder econômico: Significa aplicação de medidas de polícia administrativa contra qualquer pratica de restrição a livre economia. Atividade de restrição da Livre Concorrência pode significar três condutas: Espécies: - aumento arbitrário de lucros; - dominação de mercado; - eliminação da concorrência. O direito empresarial faz uma distinção entre o abuso do poder econômico e concorrência desleal. A diferença entre abuso do direito econômico e concorrência desleal é a seguinte: - Abuso do poder econômico: atinge interesse meta individual e será aplicada Lei 8.884/94 (lei antitruste). Ex.: interesse difuso, coletivo, homogêneo. - Concorrência desleal: está em jogo interesse individual e será aplicado código de propriedade industrial - Lei 9.279/97 4º - Exploração direta de atividade econômica: - Se dó por Empresa Pública ou Sociedade de Economia Mista. As Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista exploram atividade econômica ou prestam serviços – art. 173, § 1º CF. Obs.: Vide aula sobre administração indireta, (Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista) Quando Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista não prestam serviços públicos nem atividade econômica, seu regime jurídico é privado, art. 173, § 1º, III CF. Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. § 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: I - sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade; II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública;

Quando empresa pública e Sociedade de Economia Mista explora atividade econômica e não presta serviço público, o regime jurídico dela é totalmente privado. FORMAS DE REDUÇÃO DO ESTADO NO DOMÍNIO ECONÔMICO - Principal autor: Diogo de Figueiredo Moréia Neto Segundo ele, há um gênero chamado redução da intervenção do Estado no Domínio econômico tem duas grandes espécies: (desestatização e regulação)

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Quadro sinótico: - Privatização Desestatização

- Concessão, permissão e para quem entende autorização - Terceirização

Redução do Estado no Domínio Econômico

- Gestão associada de funções públicas

Regulação

Redução da Intervenção do Estado no Domínio Econômico: É a transferência de atividade do Estado para entidade da sociedade, que se dá por desestatização ou regulação. - Desestatização: É a redução do tamanho do Estado a dimensões adequada para o desempenho das atividades que lhe comete a sociedade. Essa desestatização que é a redução do Estado as dimensões adequadas para o desempenho de atividade que lhe comete a sociedade se dá por quatro mecanismos, a saber: (1º - privatização, 2º - concessão, permissão e para os que entendem autorização, 3º - terceirização e 4º gestão associada a funções públicas).
Privatização: É a alienação do controle acionário. Ou seja, sempre que o Estado aliena o controle acionário de empresa estatal ele está privatizando essa empresa, quer dizer que ocorre a preponderância no controle acionário, preponderância de deliberações assembleiares. De modo mais técnico, é a alienação dos direitos que asseguram ao Estado, a preponderância das deliberações assembleiares.
Concessão e Permissão:Transferência da prestação dos serviços públicos a terceiros.
Terceirização: Transmissão da execução conservando ao Estado a atividade fim.

de

atividade

meio

Com esse estudo se resolve a questão 01 da folha 09. GESTÃO ASSOCIADA DE FUNÇÕES PÚBLICAS Se dá através de quatro mecanismos: - Consórcio - Convênio - Contrato de Gestão - Acordo de programa Consórcio Convênio Gestão Associada De Funções Públicas Contrato de Gestão

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Acordo de programa

- Consórcio ≠ Convênio: - Consórcio: É um tipo de acordo com administrativo fixado entre pessoas jurídicas de direito público da mesma espécie. Ex. União X Estado, Estado X Município, Estado X Estado, Município X Município. Lei 11.107/2005 - Convênio: acordo administrativo que se dá através de três espécies: 1º - Pessoa jurídica de direito público de espécie diferente. Ex.: Estado (entidade política de um lado) X Autarquia (entidade administrativa do outro) 2º - Acordo entre pessoa jurídica de direito público com pessoa jurídica de direito privado. Ex.: Pode haver um convênio entre a união (pessoa jurídica de direito público) e uma cooperativa de médicos (pessoa jurídica de direito privado). 3º - Acordo administrativo entre pessoa jurídica de direito público (União) e pessoa natural (alguns médicos). Obs.: O que há de comum entre convênio e consórcio é que são dois acordos administrativo. No consórcio esse acordo administrativo se dá entre pessoas jurídicas de direito público da mesma espécie. Entre duas ou mais entidades políticas, entre duas ou mais entidade administrativa. Já o convenio, o acordo administrativo entre pessoa jurídica de direito público de espécie diferentes, pessoa jurídica de direito público com pessoa jurídica de direito privado, pessoa jurídica de direito público com pessoa natural. Lei 11.107 de 06.04.2005 – Lei dos Consórcios Públicos. Só se aplica a pessoas jurídicas da mesma espécie. - Acordo de Programa ≠ Contrato de Gestão - Contrato de Gestão: É o contrato administrativo que comporta duas particularidades: 1º - Sempre envolve uma atividade pública. Há sempre em jogo uma atividade pública. 2º - O meio utilizado é uma ampliação de autonomia orçamentária, financeira ou gerencial. - Acordo de Programa: Não está em jogo atividade pública e sim, está em jogo atividade privada e o meio utilizado nunca é ampliação de autonomias, mais o meio utilizado vai ser a transferência de recursos financeiros e humanos para que seja alcançado meta de desempenho. Obs.: O contrato do art. 37 § 8º é contrato de gestão e não contato administrativo. Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: 184

§ 8º A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder público (até aqui contrato de gestão) |, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre (aqui já é acordo de programa): I - o prazo de duração do contrato; II - os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e responsabilidade dos dirigentes; III - a remuneração do pessoal.

Obs.: Numa prova oral, se o examinador quiser derrubar os candidatos ele pergunta o seguinte: Que contrato é esse do art. 37 § 8º? Resposta: Não é contrato administrativo, é contrato de gestão. Contrato administrativo é contrato unilateral, contrato de gestão é um acordo, portanto, um ato bilateral. Isso aqui sequer é contrato administrativo, é acordo administrativo e não é ato unilateral e sim ato bilateral ou plurilateral. - Regulação: Significa atividade normativa precipuamente técnica desempenhada por agências reguladoras. - Regulação ≠ Regulamentação - Regulação: Se dá por agência reguladora. Normas regulatórias. - Regulamentação: Se dá pela chefia do poder executivo. Ex. decreto regulamentar. Obs.: Na constituição, existem dois artigos sobre Regulação: Art. 21, XI – Anatel Art. 21. Compete à União: XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais;

Art. 177, § 2º, III Agência Nacional de petróleo (ANP) Art. 177. Constituem monopólio da União: § 2º A lei a que se refere o § 1º disporá sobre: III - a estrutura e atribuições do órgão regulador do monopólio da União;

Obs.: A rigor, regulação gera três questões, as duas finais respondem os casos concretos: 1º - Natureza Jurídica 2º - Funções – Quais são as funções das agências reguladoras. 3º - Autonomias AGÊNCIAS REGULADORAS 1º - Natureza Jurídica 2º - Funções – Quais são as funções das agências reguladoras. 3º - Autonomias 1º - Natureza Jurídica: Autarquias especiais Porque tem autonomia específica e funções específicas que a faz especial. A forma é a mesma mais a criação pode ser diferente.

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Nota: Em sejam todas elas em nível federal e em nível estadual autarquias especiais, seria interessante dizer que, malgrado a forma seja a mesma o modelo de constituição delas pode ser diferente, ou seja são todas autarquias especiais, mais o modelo de constituição podem ser diferentes. Ex.: Em nível federal foi escolhido de forma discricionária o modelo setorial. O modelo escolhido no Rio de janeiro é o modelo multi-setorial, ou seja, No Rio de Janeiro ouve uma criação de autarquia só que é a (ASEP/RJ). 2º Funções das Agências Reguladoras: - Função normativa - Função Fiscalizatória - Função para-jurídica ou quase jurídica - Função Normativa: Produção de normas regulatórias de conteúdo técnico. Função normativa é sinônimo de regulação. - Função Fiscalizatória: Fiscaliza a regularidade da prestação dos serviços públicos delegados. - Função para-judicial ou quase judicial: vão resolver conflitos de interesses como última instância administrativa. Ou seja, vai resolver os conflitos de interesses entre delegantes, delegatários e usuários como última instância administrativa. A principal questão das agências reguladoras é a questão 2 da folha 9 Folha de Exercícios nº 09 - Questão 02: “As agências reguladoras de serviços públicos tem competência para alterar leis anteriores à sua criação que dispõem acerca de tais serviços? (Procuradoria-Geral do Estado, XII Concurso/2000)” Resposta: Existem duas correntes: 1º Corrente: Alexandre Aragão e José Maria Pinheiro Madeira – Para eles existe a possibilidade de preponderância de normas regulamentares em face de leis anteriores. Fundamento: Degradação do nível hierárquico das normas por criação das agências reguladoras. Obs.: Diogo de Figueiredo fala em deslegalização. 2º Corrente: Maria Sylvia Di Pietro, Alexandre de Moraes, Digo de Figueiredo, Marcus Juruena – Para essa corrente não existe a possibilidade de normas regulatórias preponderarem sobre as normas legais. Fundamento: Não se fala em degradação de nível hierárquico, o que se fala é em “fixação do marco regulatório.” Em respeito ao princípio da legalidade. Caso Concreto, Resolução anatel 85/97 contraria o art. 22 do CDC 3º - Autonomias: - Autonomia técnica - Autonomia financeira - Autonomia administrativa 186

3.1 – Autonomia Administrativa: Se revela pela investidura por tempo certo, ou seja, a diretoria é investida por tempo certo para os cargos e só pode ser perdido o cargo por falta grave, assegurado contraditório e ampla defesa. 3.2- Autonomia Técnica: Ou seja, as agências reguladoras tem discricionariedade técnica, ou seja, o fato que revela a autonomia técnica é o não cabimento do recurso administrativo impróprio. Recurso administrativo impróprio: É aquele que as duas autoridades, superior e inferior pertencem a entidades distintas. Em matéria de agências reguladora não cabe recurso administrativo impróprio. 3.3 – Autonomia Financeira: É a auto gestão financeira. Ou seja, as agência reguladoras não só se sustentam pelas dotação orçamentária mais também as taxas que elas cobram, denominada taxa de fiscalização. Assim, a principal fonte de custeio é o valor cobrado como taxa de fiscalização.

Aula 21 – Data 11/07/2005

Comentários a Emenda Constitucional nº 47/05 Quando foi estudado subsídio, nós conceituamos subsídios como espécie de retribuição, fixado em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer outra espécie remuneratória. Tínhamos colocado esse conceito porque era o conceito constitucional a época. Foi feito menção a três matérias? 1º - Teto retributivo 2º - Qual a abrangência desses subsídios 3º - Tema sobre o que seria isonomia, paridade, equiparação e vinculação. Com a emenda 47/05 houve alteração sobre o conceito de subsidio e alteração do sub-teto estadual. Com relação ao subsídio, foi dito que subsídio seria espécie de retribuição pecuniária fixado em parcela única vedado o acréscimo de qualquer outra espécie remuneratória. A EC 47/05 faz uma ressalva em seu art. 1º sobre a possibilidade de acréscimo ao subsídio, que são as parcelas de caráter remuneratório. Assim, o conceito de subsídio passa a ser o seguinte: Subsídio – Conceito: Espécie de retribuição pecuniária, fixado em parcela única vedado o acréscimo de qualquer outra espécie remuneratória, ressalvado acréscimo de parcelas que tem natureza indenizatória. Assim, as parcelas de natureza indenizatória poderão ser somadas aos subsídios. 187

Ex.: função eleitoral, acumulação. E uma outra alteração que não foi tão importante foi quanto ao sub-teto. Foi dito que no poder estadual, o sub-teto do Estado era tripartido, o que essa emenda faculta é que o teto para o poder judiciário e o teto para o poder executivo seja um só. Ou seja, com a redação da nova emenda, ela faz é facultar uma unificação parcial de teto para que o executivo e judiciário tenham sub-tetos, mediante emendas nas suas respectivas estaduais, como limite os subsídios dos desembargadores do TJ. INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE TEMA 10 Propriedade: Direito de usar, fruir e dispor de bem corpóreo, como também, reivindicá-lo de quem injustamente o detenha ou possua. Com este conceito, podemos dizer que propriedade tem dois aspectos, um aspecto interno ou econômico que é a primeira parte do conceito, e outro aspecto externo ou jurídico que é a parte final do conceito. Aspectos Interno ou Econômico: • Uso: Utilização segundo sua finalidade econômica. • Fruição: perceber bens • Disposição: alienar, destruir ou modificar substancialmente. Aspectos Externo ou Jurídico: • Exclusão: Afastamento da esfera de senhorio. • Seqüela: Perseguição da coisa contra quem detenha ou possua de maneira injusta. Características da Propriedade: 1º - Exclusividade: Em regra, a propriedade é exclusiva e excludente. Ou seja, pertence a uma só pessoa, e por pertencer a uma só pessoa exclui a possibilidade de outras pessoas virem a possuí-la. Existe exceção a esse caráter de exclusividade: ex.: condomínio, onde mais de uma pessoa figura como proprietários do mesmo bem. 2º - Plenitude: Em regra a propriedade investe o proprietário em todas as faculdades inerentes ao domínio. Em regra o proprietário é investido na totalidade inerente ao domínio (usar, fruir, dispor, perseguir ou excluir). Quanto a este conceito existe exceção. A exceção é por exemplo, propriedade restrita. Ex.: enfiteuse, usufruto, propriedade restrita. 3º - Perpetuidade: Compõe a perpetuidade: • Hereditariedade: A propriedade é transmissível causa mortis. • Imprescritibilidade: O não uso da propriedade por si só não é causa suficiente de perda da propriedade. (Quer dizer que pelo fato de não se utilizar a propriedade, por si só seja causa de perdimento da propriedade). Contudo, o não uso somado a um outro fator pode ser causa de perda da propriedade. Por exemplo, se eu não uso a minha propriedade, o simples não uso não faz com que ela venha a ser perdida (prescrição aquisitiva). Mais se eu não utilizar a propriedade somado a um fato de terceiro posse, cujo título no188

prazo em que a lei prescreve, vai dar ensejo a usucapião ou prescrição aquisitiva, ou seja, terceiro irá adquirir a propriedade que antes era minha). • Inviolabilidade: Enquanto a propriedade estiver sendo exercitada com sua função social, tem proteção ou tutela por parte do Estado. Quer isso dizer que, essa propriedade enquanto estiver sendo exercitada dentro de sua função social ela recebe a proteção do Estado, contudo, no momento em que ela deixa de exercer sua função social, ela deixa de ser objeto de tutela e passa a ser objeto de intervenção. Ou seja, até o momento que ela é usada segundo a função social que ela tem, ela é inviolável, ou seja, ela é objeto de proteção ou tutela por parte do Estado, agora, a partir do momento em que ela venha a ser usada contrariamente a sua função social, ela passa a ser não mais objeto de proteção ou tutela portanto inviolável, ela passa a ser objeto de intervenção. Obs.: A exceção da perpetuidade é a propriedade resolúvel. Função social da propriedade: Quer dizer que a propriedade pode ser analisada sob aspectos do direito público ou privado. A função social da propriedade poder ser estudadas sobre dois aspectos, ou seja, sobre o aspecto do direito público e sobre aspecto do direito privado. Direito Privado: A análise tem haver com titularidade; é direito absoluto oponível erga ominis. Propriedade sobre o aspecto do direito civil, sob o âmbito de sua titularidade ela é absoluta, quer dizer é oponível erga ominis. Tanto é que é um direito real e não pessoal. Direito Público: A análise é feita sobre o exercício da propriedade. É um direito relativo, sujeito a ponderação. Analisada sobre o aspecto do exercício, a propriedade não é absoluto é relativo, por isso não é oponível erga ominis. Assim, função social da propriedade quer dizer que a propriedade não é um fim em si mesmo, mais é um meio para concepção de um fim, que fim? O bem estar social. Art. 182, § 2º da CF. (Função social da propriedade urbana) art. 186 CF (função social da propriedade privada. Intervenção do Estado na Propriedade Estudos pelos quais o Estado intervem na propriedade privada (são 7) 1º - Requisição 2º - Ocupação temporária 3º - Limitação Administrativa 4º - Tombamento 5º - Parcelamento e edificação compulsória 6º - Servidão administrativa 7º - Desapropriação Obs.: Do item 1º ao 5º vamos estudar a fundamentação legal, constitucional, conceito e posição jurisprudencial. 1º Requisição: 189

Fundamento Constitucional: art. 5º, XXV CF, art. 22, III e art. 139, VII Fundamento Legal: Decreto Lei 4.812/42 Conceito: Direito pessoal1 consistente na utilização provisória de bem imóvel, bem

móvel, ou serviço alheio2 para atendimento de perigo público iminente3 com indenização posterior dos prejuízos efetivamente ocorridos4. Legenda: 1 – Natureza jurídica 2 – Objeto 3 – Causa 4 - Indenização

A grande questão sobre a requisição é a seguinte: Há possibilidade de requisição de bens públicos? Não existe previsão legal. Posição jurisdicional: Requisição de bens públicos pela União – O STF no julgamento do decreto que requisitou os hospitais do município do RJ, disse ser possível a requisição de bens públicos e se motivou na Lei 8.080/90, art. 15, XIII (Lei dos SUS). Acórdão: MS 25.395 STF – Neste julgamento, o STF afastou o decreto de requisição dos bens públicos por outro motivo, pois entendeu o STF ser possível requisição dos bens públicos, contudo, o STF afastou o decreto com o fundamento de que o decreto tinha natureza interventiva, e é vedado a intervenção da União nos municípios. Embora o STF tenha declarado nulo o Decreto de intervenção federal da união no município do RJ, deixou expresso ser possível a requisição de bens públicos. 2º Ocupação Temporária: Fundamento Constitucional: art. 136, § 1º, II Fundamento Legal: Decreto Lei 3.3365/41, art. 36 e Lei 3.924/61, art. 13 ao 16. Conceito: Direito pessoal1 consistente na utilização provisória de bem imóvel2 para a

prestação de serviços públicos ou execução de obras públicas3 com indenização posterior dos prejuízos efetivamente ocorridos4. Legenda: 1 – Natureza jurídica 2 – Objeto 3 – Causa 4 - Indenização

A grande questão sobre este tema é a seguinte: O que se pode perguntar numa prova é e se houver a desapropriação indireta, o que significa isso? e qual a importância para esse tema? Posição jurisdicional: Nos casos de desapropriação indireta. Desapropriação Indireta: É o apossamento administrativo e sua conseqüência é análoga a da desapropriação (o particular vai perder a propriedade) só que não será a título oneroso e sim a título gratuito. STF – Recurso Extraorinário 84986 – O STF exige formalidade. A grande questão é que havendo um apossamento administrativo do estado sobre o bem particular, pode ocorrer a hipótese de desapropriação indireta. O Supremo entende que no caso de ocupação temporária ou qualquer outra intervenção do estado na propriedade privada prescinde de procedimento administrativo, quer isso dizer que, se houver apossamento administrativo isso não é ocupação temporária. É um apossamento administrativo e vai dar ensejo a uma desapropriação indireta se for o caso. Conclusão: O que o STF diz é o seguinte, como exige formalidade mínima, se o estado por ventura se apossar de um bem sem nenhuma formalidade isso é apossamento administrativo, e para que o proprietário evite a desapropriação indireta, ele tem que defender a posse, por qualquer interdito possessório. Ele tem que defender a posse por ação de reintegração na posse, etc. Sob pena de ver a sua propriedade perdida por usucapião ou 190

desapropriação indireta. 3º Limitação Administrativa: Fundamento Constitucional: art. 5º, XXIII e art. 170, III Fundamento Legal: Não tem. Conceito: Ato administrativo ou ato legislativo1 consistente em restrição permanente

ao uso da propriedade de bem imóvel2 para adequação da função social da propriedade.3 sem indenização dos prejuízos causados4. Exemplo: Gabarito de prédio. Legenda: 1 – Natureza jurídica 2 – Objeto 3 – Causa 4 - Indenização

Posição jurisdicional: O Estado ou o Município criam uma lei que proíba cobrança de

estacionamento de shopping ao argumento de que seria uma limitação administrativa,perguta-se, esta lei é constitucional? O STF entendeu que esta lei é materialmente inconstitucional (viola o art. 5º, XXII) e formalmente inconstitucional (viola o art. 22, I). A competência para legislar sobre direito civil é federal. Pois se propriedade é direito civil, ela legislação tem que ser federal, não pode ser Estadual nem municipal. Segundo jurisprudência do STF, não se trata de uma restrição administrativa e sim de uma restrição indevida da faculdade de fruição, sem que haja fundamento razoável para que isso ocorra. O supremo entende que leis estaduais e leis municipais sobre direito civil são inconstitucionais por violação do art. 22, I da CF. ADIN 1472 STF 4º Tombamento: Fundamento Constitucional: art. 23, III, art. 24, VII e art. 216 Fundamento Legal: Decreto Lei 25/37 e Decreto 3.866/41 Conceito: Procedimento administrativo1 consistente de restrição permanente ao uso e

disposição da propriedade de bem móvel ou imóvel2 para proteção de patrimônio histórico e cultural3 sem indenização dos prejuízos causados4. Legenda: 1 – Natureza jurídica 2 – Objeto 3 – Causa 4 - Indenização

Posição jurisdicional: A grande questão a reste respeito foi julgada recentemente pelo

STF com relação a uma ação movida em face do município do RJ, onde o município do RJ tombou determinados bens, considerando que seria patrimônio histórico e cultural do município e fez menção a que esses bens só poderiam ser utilizados para atividades artísticas e culturais. Ou seja, há aqui um certo procedimento de tombamento e o município diz o seguinte, esses bens tombados só poderão ser utilizados para atividade artísticas ou culturais, exemplo o Circo Voador. Se questiona aqui o seguinte, o município tombou esse bem, não pagou nenhuma indenização porque o tombamento não pressupões pagamento de indenização e restringiu o seu uso para atividade artísticas e culturais, pergunta-se, é correto esse mecanismo para restrição? Ou teria que ser utilizado outro requisito? Resposta: Segundo o Supremo, o município estaria aniquilando a propriedade privada, ou seja, a restrição imposta pelo município seria um ato de afogar a propriedade privada, portanto, o método a ser utilizado não seria tombamento e sim expropriação. Ou seja, para o Supremo, esse tombamento nessas condições é nulo. Recurso Extraordinário 219.292 STF. 191

5º Parcelamento e Edificação Compulsória: Fundamento Constitucional: art. 182, § 4º, I e II Fundamento Legal: Lei 10.254/01, art. 5º (Estatuto da Cidade) Conceito: Ato legislativo veiculado por lei específica para área aplicada ou incluída no plano diretor1 consistente em sanção aplicada ao proprietário do solo urbano não edificado, sub-utilizado ou não utilizado2 para a adequação da propriedade a função social3 sem indenização dos prejuízos causados4. Legenda: 1 – Natureza jurídica 2 – Objeto 3 – Causa 4 - Indenização

A grande questão sobre este tema é a sobre o IPTU progressivo: EC 29/00 alterou o art. 156, § 1º da CF Posição jurisdicional: A grande questão é se o IPTU progressivo é constitucional ou não? Esse § 1º do art. 156 da CF institui que pode-se ter variação do valor do IPTU pelo fato de o valor do imóvel ser maior ou por estar localizado em áreas mais nobres. Assim, IPTU progressivo pode ser definido como variação na alíquota do IPTU fundamentada na localização ou valor do bem imóvel, o art. 182, §4º, fala em IPTU progressivo no tempo. O que se pergunta é o seguinte, estamos admitindo a progressão do valor do IPTU por estar o imóvel situado em área mais nobre e por seu espaço? Isso é constitucional? A Posição do STF é de que só é admitido o IPTU progressivo na hipótese do art. 182, §4º, II da CF. Para o STF só há possibilidade do IPTU progressivo na hipótese do art. 182, § 4º, II da CF, ou seja, progressividade do IPTU pressupões o descumprimento da função social. Assim, entende o STF se surgir uma emenda a constituição que desconsidera o uso que se dá ao bem e só diz, que independentemente o fim que se dê a ele, o valor ou o local fará com que a alíquota seja maior é notoriamente inconstitucional. Esta situação pressupões a não função social da propriedade. STF – Recurso Extraordinário – 153771 (Min. Moreira Alves) STF - Recurso Extraordinário – 456513 (Min. Sepúlveda Pertence) 6º Servidão Administrativa: Fundamento Constitucional: Fundamento Legal: Decreto Lei 3.365/41, art. 40 Conceito: Direito real de gozo ou fruição1 consistente em restrição permanente ao uso

de propriedade de bem imóvel2 para prestação de serviços públicos ou execução de obras públicas ou trânsito de agentes públicos 3 com indenização dos prejuízos causados4. Legenda: 1 – Natureza jurídica 2 – Objeto 3 – Causa 4 - Indenização

Posição jurisdicional: Recurso Extraordinário 219.292 STF – Aniquilamento.

Obs.: Sobre este ponto, é necessário fazer três notas importantes: 1º - Distinção entre: - Servidão Privada: É matéria privada regida pelo código civil. - Servidão Administrativa: É matéria de direito público, regulada pelo Decreto Lei 3365/41 2º - Distinção entre:

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- Servidão Administrativa: É o meio brando de intervenção do Estado na propriedade privada. É meio brando porque não resolve a propriedade ela onera a propriedade, ela cria um ônus real, mais o proprietário continua sendo proprietário. Pode-se acrescentar que na servidão administrativa a indenização corresponde ao prejuízo suportado pelo proprietário. Ou seja, o que será indenizado será o prejuízo suportado pelo proprietário, até de modo prévio. Haverá aqui a título de indenização o valor do prejuízo que é suportado pelo proprietário privado, que tenha sua propriedade onerada. - Desapropriação: É o meio drástico de intervenção do Estado na propriedade privada. A desapropriação resolve a propriedade, ou seja, o proprietário deixa de ser proprietário. Quando se fala em desapropriação ela não só onera a propriedade como resolve a propriedade. Quando se fala em desapropriação, ela é o meio drástico, porque a indenização corresponde ao valor do bem. Imóvel, móvel, corpóreo, mais é o valor que a propriedade tem. Nem se discute aqui o prejuízo, vai ser indenizado pelo valor que a propriedade possui. 3º - Objeto da servidão: Há uma discussão se existe possibilidade de servidão administrativa sobre bem móvel e serviço alheio. 1º Corrente: José dos Santos Carvalho Filho diz que servidão administrativa servidão administrativa só sobre bem imóvel. 2º Corrente: Lucia Vale Figueiredo. Segundo essa autora, ela diz que servidão administrativa pode ser de bem móvel e de bem imóvel. 3º Corrente: Adilson Dalari – Para ele há servidão administrativa de bem imóvel, móvel e serviço alheio. Modo de Constrição: - Escritura Pública - Sentença judicial Em quaisquer das hipóteses só adquire oponibilidade, se bem imóvel, após registro de imóvel. Obs.: Criação Legal de Servidão Administrativa: É possível criação legal de servidão administrativa? Existe a possibilidade de criação de servidão administrativa crida por lei? Todos os livros falam que servidão administrativa pode ser criada por decisão judicial ou por escritura pública, nenhum livro fala se é possível a criação de servidão administrativa por lei. Esta questão surgiu do seguinte: A criação de servidão administrativa faz menção a um tema chamados terrenos marginais. Essa discussão surgiu por conta dos terrenos marginais. Ilustração:

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Terreno de marinha: Já foi visto o que é terreno de marinha, mais não foi visto o que é terreno marginal. Foi visto que se temos uma praia, até 33 metros onde este terreno sofra maré é chamado de terreno de marinha. O que não guarda nenhuma dúvida de que é bem público federal, Ou seja, 33 metros da linha de pré-a-mar médio de 1833. É bem público federal sujeito a aforamento. Terreno Marginal: Nos rios navegáveis, nas áreas que não sofram influencia de maré, é contado 15 metros direto. Estes 15metros são justamente os terrenos marginais. A doutrina em peso diz que esses terrenos marginais se destinam ao transito de agentes públicos. Então, os 15 metros das margens dos rios navegáveis, nas áreas que não sofram influência de maré, são destinados ao trânsito de agentes públicos. Previsão Legal: Decreto 24643/32, art. 14. A grande discussão seria a seguinte: Se o terreno marginal seria uma criação legal de servidão administrativa ou não. A pergunta que se faz é a seguinte: O Decreto 24.643/34 em seu art. 14 é hipótese de criação legislativa de servidão administrativa? Ou não? A resposta vai depender se se achar que esse terreno é público ou particular. Para os que entendem ser esse terreno particular, houve criação legal de uma servidão administrativa, ou seja, a lei criou uma servidão administrativa sobre o terreno de um particular. Já para os que entendem que esse bem é público, não há que se falar em servidão administrativa criada por lei, haja visto o bem ser público. Para os que entendem que esse bem é público, a lei somente estaria afetando esse bem para uma finalidade qualquer, e não seria uma criação legal de servidão. Sobre esse tema, temos duas correntes: 1º Corrente: Posição minoritaríssima. Hely Lopes Meirelles – Segundo ele existe a possibilidade de criação de servidão administrativa por lei, pois terrenos marginais são bens particulares. Assim, para Hely, terrenos marginais são bens particulares, assim, esse Decreto 24.643/34 em seu art. 14, estaria criando uma servidão. Tanto é que no livro dele ele escreve que servidão administrativa é criada 194

por lei, por escritura pública e por decisão judicial. Ele entende que aqui a lei estaria criando servidão administrativa. Obs.: Posição isolada dele. 2º Corrente: Maria Sylvia Di Pietro – Para ela, não existe criação legal de servidão administrativa, pois segundo ela, terrenos marginais são bens públicos. Para Maria Sylvia, esse Decreto 24.643/34 em seu art. 14 estaria afetando bem público, segundo ela e a posição majoritária é que não criação legal de servidão administrativa. Extinção da Servidão Administrativa: - Desaparecimento do Bem; - Desaparecimento do interesse público. - Incorporação do bem ao patrimônio público, ou seja, continua existido o bem, continua o interesse público, só que é tão intenso o interesse público que ele passa a ser público, ou seja, incorpora o bem ao patrimônio público. Aula 22 – Data 18/07/2005

DESAPROPRIAÇÃO ou EXPROPRIAÇÃO Última aula do curso Conceito: Procedimento1 através do qual há a transferência da propriedade do bem particular para o domínio público2, em razão de necessidade pública, utilidade pública ou interesse social3. 1º - Procedimento: Indica a natureza jurídica que a expropriação tem. Ou seja, procedimento é justamente a natureza jurídica da desapropriação, sem qualificação qual o procedimento é esse porque ele pode ser tanto procedimento administrativo como procedimento judicial. Toda expropriação tem duas fases: - Fase declaratória: Consubstancia a chamada afirmação dos pressupostos dela, ou seja, indicação dos pressupostos seus pressupostos (necessidade pública, utilidade pública ou interesse social). Quando se fala em fase declaratória, essa fase significa justamente a afirmação da existência de um desses três pressupostos. Ou seja, que há necessidade pública, ou que há utilidade pública, ou que há interesse social. Se é a afirmação da existência de um desses três pressupostos, essa fase é obrigatoriamente administrativa. Na grande maioria dos casos, vai ser realizada por um decreto, contudo, existe uma exceção. Obs.: Todos os livros falam que há um decreto expropriatório, é de melhor alvitre, não utilizar o termo decreto expropriatório, e sim utilizar o termo declaração expropriatória, pois existe uma rara possibilidade dessa fase declaratória não se da por decreto mais sim por outro ato administrativo que não tem a forma de decreto, assim, é melhor utilizar o termo declaração expropriatória. Em noventa e nove por cento o termo utilizado é o decreto, contudo, pode haver uma situação raríssima pode não ser utilizado o decreto executivo, por isso, é de melhor alvitre falar em declaração expropriatória.

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Indica a Natureza Jurídica da desapropriação. Indica a eficácia da desapropriação. 3 Indica quais são os pressupostos. 2

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- Fase Executória: Nós não temos aquela fase que é mera afirmação da existência de um pressuposto, nós temos aquela fase em que há a adoção das medidas tendentes a consumar a desapropriação. Ou seja, vão ser tomadas as medidas pendentes para que essa desapropriação seja consumada. Essa fase em que são tomadas as medidas pendentes da desapropriação, é que pode ser administrativa ou judicial. Se houver acordo entre o expropriante e o particular (expropriado) no valor a ser pago, ela continua sendo administrativa, ou seja, vai ter um acordo administrativo entre os dois, para que seja consumada a desapropriação com o pagamento do preço. Ou seja, havendo acordo entre o expropriante (estado) e o particular essa fase será também administrativa. Assim, todo procedimento será administrativo. Contudo, caso não haja acordo entre o expropriante e o expropriado do valor a ser pago a título de indenização, será necessário uma postura de uma ação de desapropriação, que nós já tínhamos estudado até em atos administrativos, nós colocamos quando do estudo dos atos administrativos, que existiam atos que não eram executórios, colocamos que existiam atos que eram heteroexecutórios, e na ocasião citamos este exemplo. Se não há acordo entre o estado e o particular, não há como o Estado a manus proprious (por mão própria) efetuar a desapropriação, vai ter que mover ação para isso. É certo que nesta ação só há discussão sobre preço. Não há discussão sobre a conveniência e oportunidade. Resumindo: Esse procedimento não pode ser aqui qualificado, porque ele pode ser todo administrativo como pode ser inicialmente administrativo e depois judicial, por que? Porque há duas fases, a primeira fase é a fase é a fase declaratória, é a fase onde haverá declaração do próprio pressuposto (necessidade pública, utilidade pública ou interesse social). Essa fase é obrigatoriamente administrativa, ela se consubstancia na declaração expropriatória, e em regra tem a forma de decreto. Já a segunda fase é a fase executória, como o próprio nome indica, ela terá medidas tendenciosas a consumar a desapropriação. Essa fase é que pode ser administrativa ou judicial, se houver acordo entre o expropriante e o expropriado sobre o valor da indenização, essa fase seria administrativa, então todo procedimento será administrativo, tanto a primeira como a segunda fase. Se não houver acordo entre o expropriante e expropriado, sobre o valor a ser pago a título de indenização, nesta fase será necessário ser proposto uma ação de desapropriação, tendo em vista aqui que este ato seria heteroexecutório. Como nós já havíamos estudado isso, haverá discussão só sobre o valor a ser pago para essa situação. Por isso não é correto colocar como alguns livros dizem que a desapropriação é procedimento administrativo, porque ele pode ter a segunda fase judicial, caso não haja acordo entre expropriante e expropriado. 2º - Através do qual há a transferência da propriedade do bem particular para o domínio público: Este trecho do conceito indica a eficácia da desapropriação. Ou seja, o efeito da desapropriação é este, transmite a propriedade do particular para o domínio público. Obs.: Seria interessante consignar que, para efeito de direito civil a desapropriação é tida como modo originário de aquisição da propriedade. Ou seja, os efeitos que a desapropriação gera é a transferência da propriedade do particular para o domínio público e que essa transmissão da propriedade não se mostra só como o meio mais drástico de que o Estado tem de intervenção na propriedade privada, por que aniquila a propriedade privada, como também alem de ser um modo drástico, é um modo originário de aquisição da propriedade, ou seja, nenhum vício existente anterior recai sobre a propriedade. Exemplo: Existia um bem imóvel que pendia hipoteca, o Estado vem e desapropria o bem, está o Estado sujeito a hipoteca? Não. Porque se fosse um modo derivado esse ônus 196

que recai sobre a propriedade seria recaído sobre o Estado, como é modo originário de propriedade há constituição de um novo título, e se há constituição de um novo título, não há que se falar aqui em transmissão de vícios, ou seja, há nova propriedade e novo título. 3º - Em razão de necessidade pública, utilidade pública ou interesse social: Essa parte do conceito indica quais são os pressupostos, ou seja, em regra a desapropriação pressupões necessidade pública, utilidade pública ou interesse social. - Necessidade Pública: Significa circunstância excepcional. - Utilidade Pública: significa conveniência da Administração Pública. - Interesse social: Melhor atendimento do interesse social. Classificação da Desapropriação: Obs.: O Decreto Lei 3.365/41 É a lei geral de desapropriação

Necessidade pública – CF, art. 5º, XXIV (parte inicial) Ordinária -- Utilidade pública – CF, art. 5º, XXIV (parte inicial) Interesse Social – CF, art. 5º, XXIV (parte final)

Desapropriação:

Para fins de Urbanização –

c/c DL 3365/41

c/c DL 3365/41

c/c Lei 4.132/62

CF, art. 182, § 4º, III

c/c Lei

10.257/01, art. 8º - Estatuto da Cidade

Extraordinária Para fins de reforma agrária –

CF, art. 184 e 186

c/c Lei

8.629/93 e Lei Complementar 93/96

Critérios para distinguir os tipos de desapropriação: 1º - Competência: 2º - Objeto 3º - Indenização Desapropriação Ordinária: 1º - Competência: Na desapropriação ordinária, a competência para declarar a desapropriação ordinária é de toda entidade política (União, Estados, DF e Municípios). 2º - Objeto: ou seja, em que bem recai a desapropriação? Bens de qualquer natureza, material ou imaterial, móvel ou imóvel, desde que suscetíveis de avaliação econômica. Ou seja, desde que o bem tenha conteúdo econômico. 3º - Indenização: Diz a constituição que a indenização é prévia e em dinheiro. Resumindo: Quando se diz desapropriação ordinária: - primeiro: A competência declaratória é atribuída a qualquer entidade política (União, Estados, DF ou Municípios). 197

- segundo: O objeto é bem de qualquer natureza, desde que seja suscetível de avaliação econômica. - terceiro: A indenização é previa e em dinheiro. A distinção que vai existir entre elas é de seus pressupostos (necessidade pública, utilidade pública e interesse social. Desapropriação Extraordinária: Para fins de Urbanização: CF, art. 182, § 4º, III

c/c Lei 10.257/01, art. 8º - Estatuto da Cidade

CF, art. 182, § 4º, III

Art. 182. A política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento. § 4º - É facultado ao Poder Público municipal, mediante lei específica para área incluída no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietário do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, que promova seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de: III - desapropriação com pagamento mediante títulos da dívida pública de emissão previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais. Lei 10.257/01, art. 8º - Estatuto da Cidade

Art. 8o Decorridos cinco anos de cobrança do IPTU progressivo sem que o proprietário tenha cumprido a obrigação de parcelamento, edificação ou utilização, o Município poderá proceder à desapropriação do imóvel, com pagamento em títulos da dívida pública.

1º - Competência: Só do Município, ou seja, exclusiva do município, até porque urbanização é competência exclusiva do município. 2º - Objeto: Bem imóvel urbano que descumpriu a função social da propriedade, ou seja, como o próprio artigo diz, solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado. 3º - Indenização: Deixa de ser prévia e em dinheiro e passa a ser através de títulos da dívida pública, e posterior, nesse caso, no prazo de dez anos. Resumindo: Na desapropriação extraordinária para fins de urbanização: - primeiro: A competência para declarar os pressupostos dela é exclusiva do Município. - segundo: O objeto é bem imóvel urbano que descumpriu função social, solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado. - terceiro: A indenização é posterior em título da dívida pública de emissão previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas... Desapropriação Extraordinária: Para fins de Reforma Agrária: CF, art. 184 e 186 198

CF, art. 184 e 186

Art. 184. Compete à União desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrária, o imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social, mediante prévia e justa indenização em títulos da dívida agrária, com cláusula de preservação do valor real, resgatáveis no prazo de até vinte anos, a partir do segundo ano de sua emissão, e cuja utilização será definida em lei. Art. 186. A função social é cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos: I - aproveitamento racional e adequado; II - utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente; III - observância das disposições que regulam as relações de trabalho; IV - exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores.

1º - Competência: Exclusiva da União Federal. 2º - Objeto: Bem imóvel rural que descumpriu a sua função social. 3º - Indenização: Posterior em dívida ativa agrária. “indenização em títulos da dívida agrária, com cláusula de preservação do valor real, resgatáveis no prazo de até vinte anos, a partir do segundo ano de sua emissão, e cuja utilização será definida em lei”. Sobre o Estudo da Desapropriação, para tentarmos exaurir este estudo, vamos colocar duas notas que para concurso público parece de relevante importância. Obs.: Existem dois institutos que mesmo que a constituição chame de desapropriação, eles não serão incluídos neste quadro. Nota 01: Confisco – CF, art. 243 Art. 243. As glebas de qualquer região do País onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas serão imediatamente expropriadas e especificamente destinadas ao assentamento de colonos, para o cultivo de produtos alimentícios e medicamentosos, sem qualquer indenização ao proprietário e sem prejuízo de outras sanções previstas em lei.

Repare que primeiro o artigo fala em expropriadas e depois fala sem qualquer indenização, e sem prejuízo de outras sanções previstas em lei, ou seja, isso aqui não é desapropriação, isso aqui é confisco. Ou seja, estamos colocando essa nota para excluir desse quadro de desapropriação o confisco, se por ventura for encontrado como exemplo de desapropriação esse artigo é bom desconfiar do livro, pois isso aqui não é desapropriação e sim confisco que também é forma originária de aquisição da propriedade pelo Estado. Nota 02: Desapropriação Indireta – Foi mencionada quando falamos da forma de intervenção do Estado na propriedade privada. Decreto Lei 3365/51, art. 15-A, § 3º. Art. 15-A. No caso de imissão prévia na posse, na desapropriação por necessidade ou utilidade pública e interesse social, inclusive para fins de reforma agrária, havendo divergência entre o preço ofertado em juízo e o valor do bem, fixado na sentença, expressos em termos reais, incidirão juros compensatórios de até seis por cento ao ano sobre o valor da diferença eventualmente apurada, a contar da imissão na posse, vedado o cálculo de juros compostos. (Vide ADIN nº 2.332-2) § 3o O disposto no caput deste artigo aplica-se também às ações ordinárias de indenização por apossamento administrativo ou desapropriação indireta, bem assim às ações que 199

visem a indenização por restrições decorrentes de atos do Poder Público, em especial aqueles destinados à proteção ambiental, incidindo os juros sobre o valor fixado na sentença.

Obs.: Desapropriação Indireta, como o próprio nome diz, não é desapropriação e sim apossamento administrativo, ou seja, o Estado exerce posse sobre a propriedade particular. Com essa posse pode até vir a usucapir, pois como já dissemos na aula passada, se houver apossamento administrativo, cabe ao particular defender a posse. Ou seja, se houver apossamento administrativo sem que haja procedimento regular, cabe ao proprietário defender a posse, por qualquer interdito possessório. Então, apossamento administrativo é causa e a desapropriação indireta é efeito, isso não é desapropriação, porque desapropriação é um procedimento formalizado ou seja, há um procedimento formal, seja ele todo administrativo, seja ele administrativo e judicial, mais há um procedimento formalizado visando consubstanciar a desapropriação. A desapropriação indireta não tem procedimento formal, ele é todo informal, no apossamento administrativo o Estado se consubstancia na posse de um bem, e essa hipótese sobre tudo pode vir a adquiri-lo por usucapião. Por isso o nome é desapropriação indireta, porque o efeito pode ser assemelhado ao usucapião, ou seja esse efeito pode até ser assemelhado a desapropriação, só que ela será gratuita. Com esse estudo, se respondeu o caso concreto 4 da folha de exercício nº 10. Sobre esse estudo da desapropriação, vamos estudar a competência, objeto, e indenização da desapropriação ordinária, porque quanto à extraordinária tem só as questões que já foram colocadas aqui. Desapropriação Ordinária 1º - Competência: Segundo o Des. Jesser Torres, há uma distinção entre o que é competência legislativa, o que é competência declaratória e o que é competência executória. Os nomes são auto-explicativos. - Competência legislativa, leia-se: possibilidade de produção de normas legais sobre desapropriação é privativa da União Federal (art. 22, II da CF). Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: II - desapropriação;

Obs.: Quando se fala em competência privativa admite-se delegação, o que não houve ainda, por essa razão é somente privativa da União. - Competência Declaratória: Seria a possibilidade de declaração da existência de seus pressupostos, (necessidade pública, utilidade pública e interesse social). (art. 2º, Decreto Lei 3365/41). Ou seja, segundo o art. 2º da Lei Geral de desapropriação, a competência para declarara os pressupostos da desapropriação ordinária é uma competência concorrente entre as entidade políticas, ou seja, (União, Estados, DF e Municípios). Art. 2o Mediante declaração de utilidade pública, todos os bens poderão ser desapropriados pela União, pelos Estados, Municípios, Distrito Federal e Territórios.

Obs.: Existe uma exceção, que é o DNER, hoje chamado DENIT, por incrível que pareça, hoje o DENIT tem competência para declarar desapropriação, logicamente quando se tratar de estradas e rodagem. Esta exceção que é raríssima está prevista no art. 14 do Decreto Lei 512/69. Art 14. O Departamento Nacional de Estradas de Rodagem, por ato de seu Diretor-Geral, declarará a utilidade pública de bem ou propriedade, para efeito de desapropriação e

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afetação a fins rodoviários, e a qualquer tempo, poderá requisitar o ingresso de agente do Departamento Nacional de Estradas de Rodagem, em propriedade pública ou privada, para efetivação de estudos que visem a implantação de estradas ou obras auxiliares, observado o dever de preservação do bem e de indenizar as perdas e danos decorrentes da requisição.

- Competência Executória: Seria a competência para executar as medidas tendenciosas à consumá-la, sempre naquela diretriz de que há uma fase declaratória e uma fase executória. Ou seja, seria a possibilidade da execução das medidas tendenciosas a consumação da desapropriação. Quando se fala em competência executória, ela não é exclusiva da união e nem é concorrente das entidades políticas. Ela é concorrente das entidades políticas e das entidades administrativas. Ou seja, execução pode se dar pela (União, Estados, DF e Municípios) como pode se dar por suas (Autarquias, Fundações Públicas, Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mistas). Decreto Lei 3365/41, art. 3º Art. 3o Os concessionários de serviços públicos e os estabelecimentos de carater público ou que exerçam funções delegadas de poder público poderão promover desapropriações mediante autorização expressa, constante de lei ou contrato.

Como toda boa regra, também tem exceção. Na competência executória, a exceção são as concessionárias e permissionárias de serviços públicos. Ex.: Pode ser que a União declare uma certa área de utilidade pública, e a concessionária correspondente da União execute a desapropriação. Ex.: Pode ser que o Estado declare uma área de interesse social, e a permissionária correspondente execute a desapropriação. Previsão Legal: Lei 8987/95, art. 31, VI e art. 40 § único Art. 31. Incumbe à concessionária: VI - promover as desapropriações e constituir servidões autorizadas pelo poder concedente, conforme previsto no edital e no contrato; Art. 40. A permissão de serviço público será formalizada mediante contrato de adesão, que observará os termos desta Lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitação, inclusive quanto à precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente. Parágrafo único. Aplica-se às permissões o disposto nesta Lei.

Obs.: Quando foi dito acima que haveria uma exceção quanto a utilização de decreto expropriatório, a exceção é a do DENIT, pois não haverá decreto expropriatório e sim declaração expropriatória por ato do seu Diretor-Geral. No DENIT não se pode falar em Decreto, pois decreto é exclusivo do poder executivo, aqui utiliza-se outro instituto. Por isso é melhor não falar decreto expropriatório e sim em declaração expropriatória, pois no DENIT não se tem decreto.

2º - Objeto: Qual seria a rigor o objeto dessa desapropriação ordinária? Já foi dito que a desapropriação ordinária pode recair sobre bem de qualquer natureza, desde que tenha conteúdo econômico. Ou seja, desde que esse bem seja suscetível de avaliação econômica qualquer. Assim, pode ser bem móvel, imóvel, material ou imaterial, desde que ele tenha algum valor econômico ele poderá ser desapropriado. Os livros todos só valam isso, para exaurirmos esse estudo do objeto, vamos tentarmos complicar isso aqui ao máximo, vamos colocar quatro situações:

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- Bens de qualquer natureza pode ser expropriados. Existem algumas situações de impossibilidade jurídica e existe algumas situações de impossibilidade material. Ou seja, em princípio, qualquer bem com essas características (bem material, imaterial, corpóreo ou não corpóreo, desde de suscetível de natureza econômica pode ser expropriado), só que certos bens são afastados dessa desapropriação, ora pro impossibilidade física material, ora por impossibilidade jurídica. - Impossibilidade Material – Direitos personalíssimos. Os direitos personalíssimos são intransmissíveis, e por serem intransmissíveis não podem ser expropriados. Insta observar que o direito em si não pode, mais os efeitos jurídicos decorrente deles em si pode. Ex.: 1º : Direito de imagem, não se pode desapropriar o direito de imagem, mais pode desapropriar a imagem. Ou seja, não se pode desapropriar o direito em si porque intransmissível, mais se pode desapropriar a repercussão jurídica dele, ou seja, os efeitos econômicos que ele produz. Mais o direito em si sofre de impossibilidade material. Ex.: 2º : Outro exemplo de impossibilidade material seria moeda circulante. Ou seja, a moeda circulante não pode ser desapropriada, justamente por que ela é um meio de pagamento da indenização, por ser um meio de pagamento da indenização, ela não pode sofrer desapropriação. Ou seja, se a moeda circulante é um meio de pagamento da expropriação, não se pode falar aqui que a moeda circulante possa ser expropriada. Embora moeda antiga por ter caráter histórico possa ater ser desapropriada. - Impossibilidade Jurídica – Os dois grande exemplos de impossibilidade jurídica seriam: Ex.: 1º : Propriedade produtiva para fins de reforma agrária. Ou seja, a constituição veda que haja desapropriação para fins de reforma agrária de bem imóvel rural produtivo. CF, art. 185, II. Art. 185. São insuscetíveis de desapropriação para fins de reforma agrária: II - a propriedade produtiva.

Ex.: 2º : Não pode haver desapropriação dos direitos representativos do capital de empresas cujo funcionamento dependa de autorização do governo federal. Decreto Lei 3365/41, art. 2º, § 3º. Art. 2o Mediante declaração de utilidade pública, todos os bens poderão ser desapropriados pela União, pelos Estados, Municípios, Distrito Federal e Territórios. § 3º É vedada a desapropriação, pelos Estados, Distrito Federal, Territórios e Municípios de ações, cotas e direitos representativos do capital de instituições e empresas cujo funcionamento dependa de autorização do Governo Federal e se subordine à sua fiscalização, salvo mediante prévia autorização, por decreto do Presidente da República.

3º - Indenização: Qual seria a rigor o objeto dessa desapropriação ordinária? Já foi dito que a desapropriação ordinária pode recair sobre bem de qualquer natureza, desde que tenha conteúdo econômico. Ou seja, desde que esse bem seja suscetível de avaliação econômica qualquer. Assim, pode ser bem móvel, imóvel, material ou imaterial, desde que ele tenha algum valor econômico ele poderá ser desapropriado. Os livros todos só valam isso, para exaurirmos esse estudo do objeto, vamos tentarmos complicar isso aqui ao máximo, vamos colocar quatro situações: - Bens de qualquer natureza pode ser expropriados. Existem algumas situações 202

de impossibilidade jurídica e existe algumas situações de impossibilidade material. Ou seja, em princípio, qualquer bem com essas características (bem material, imaterial, corpóreo ou não corpóreo

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