AUTORÍA MEDIATA Y TEORÍA DE LA PARTICIPACIÓN Por Alberto BOVINO*
I. OBJETO Este trabajo no pretende agotar el tema de la autoría y participación criminal. Solo consiste en un documento elaborado a fin de presentar de manera manera sistem sistemáti ática ca y con sencill sencillez ez los proble problemas mas que plante plantean an los temas de participación en sentido amplio, con especial referencia a la cuestión de la autoría mediata. El punto II del documento se ocupa de las vinculaciones generales entre participación y teoría de la imputación —teoría del delito—, destacando que las reglas de la participación constituyen una ampliación de la punibilidad en el estrato de la tipicidad. En el punto III, luego de pasar revista a las distintas teorías de la autoría en los delitos dolosos, distinguimos entre autoría, complicidad e inst instig igaación ción,, seña señala lan ndo las las dive diverrsas sas regl reglas as que se apli aplica can n a la participación en sentido estricto —complicidad e instigación— y a la autoría. El punto IV se dedica al concepto tradicional de la autoría mediata, y a los presupuestos de esta categoría conceptual. En ambos punt puntos os aten atende demo moss a los los fund fundame ament ntos os norm normat ativ ivos os de la legi legisla slació ción n peruana en la materia. A continuación, en el punto V, nos ocupamos de la autoría mediata y los Abogado, Abogado, UNIVERSIDAD DE BUENOS AIRES. Master in Laws, COLUMBIA UNIVERSITY SCHOOL OF LAW. Profesor Regular de Derecho Penal y Derecho Procesal Penal en la FACULTAD DE DERECHO de la UNIVSERSIDAD DE BUENOS AIRES. Abogado del CENTRO DE ESTUDIOS LEGALES Y SOCIALES (CELS). Abogado Consultor en el Estudio WORTMAN JOFRÉ – ISOLA ABOGADOS. *
apar aparat atos os orga organi nizad zados os de pode poder, r, anali analizan zando do los los fund fundame ament ntos os de la categoría y la responsabilidad de quien da las órdenes. Finalmente, atendemos a las consecuencias que produce el uso de tal cate catego gorí ría, a, espe especi cial alme ment ntee en lo que que se vinc vincul ulaa con con la acce acceso sori ried edad ad exte ex tern rnaa e inte intern rna, a, y las las situ situac acio ione ness de cont contex exto to que que perm permit iten en su utilización. En último término, presentamos presentamos un documento documento en calidad de Anexo en el cual cual apli aplica camo moss las las cate catego gorí rías as conc concep eptu tual ales es de la auto autorí ríaa y la participación desarrolladas en el documento a la discusión y resolución de casos concretos. El objeto de este Anexo consiste en verificar la utilidad de estas categorías conceptuales para resolver los problemas que plantean la resolución de casos hipotéticos en materia de autoría y participación.
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apar aparat atos os orga organi nizad zados os de pode poder, r, anali analizan zando do los los fund fundame ament ntos os de la categoría y la responsabilidad de quien da las órdenes. Finalmente, atendemos a las consecuencias que produce el uso de tal cate catego gorí ría, a, espe especi cial alme ment ntee en lo que que se vinc vincul ulaa con con la acce acceso sori ried edad ad exte ex tern rnaa e inte intern rna, a, y las las situ situac acio ione ness de cont contex exto to que que perm permit iten en su utilización. En último término, presentamos presentamos un documento documento en calidad de Anexo en el cual cual apli aplica camo moss las las cate catego gorí rías as conc concep eptu tual ales es de la auto autorí ríaa y la participación desarrolladas en el documento a la discusión y resolución de casos concretos. El objeto de este Anexo consiste en verificar la utilidad de estas categorías conceptuales para resolver los problemas que plantean la resolución de casos hipotéticos en materia de autoría y participación.
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II. PARTICIPACIÓN Y TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN II. 1. La estructura de la teoría de la imputación La teoría del delito, que se ocupa de construir un aparato conceptual capa capazz de dar dar cuen cuenta ta de los los requ requis isit itos os lega legale less de la atri atribu buci ción ón de responsabilidad penal para todos los casos, se caracteriza por constituir un aparato conceptual estratificado. Así, Así, actu actual alme ment ntee se cons conside idera ra que que para para que que una una cond conduc ucta ta resu result ltee punible ésta debe consistir en: a) una acció acción n volunta voluntaria ria;; b) típi típica ca;; c) anti antiju jurí rídic dica; a; y d) culp culpab able le.. Al resp respeecto, cto, se seña señala la que que la “teor teoría ía del del deli delitto se ocup ocupaa de los los pres pr esup upue uest stos os jurí jurídi dico coss gene general rales es de la puni punibi bilid lidad ad de una acción” 1. A ello se agrega: “2. La reunión de los elementos elementos de la acción punible punible en un sistema sistema se consigue en la definición clásica del concepto de delito como acción típica, antijurídica y culpable, definición en lo esencial indiscutida en Alemania y que también la Jurisprudencia admite…” 2.
La utilidad de la teoría de la imputación consiste en sistematizar y ordenar en un cuerpo coherente las soluciones contenidas en el texto legal para atribuir responsabilidad penal, y, de este modo, tornar más predecible las soluciones judiciales. El primer estrato de la teoría de la imputación es el que representa 1 2
JESCHECK, Tratado de Derecho Penal , vol. I, p. 265 (destacado en el original). JESCHECK, Tratado de Derecho Penal , vol. I, ps. 267 y s. (destacado en el original). 3
menores problemas y es el que exige la existencia de una acción —u omisión— omisión— voluntaria voluntaria por parte parte del presunto presunto responsable responsable por un hecho hecho punible. En el estrato de la tipicidad nos ocupamos de verificar que la acción voluntaria resulte penalmente prohibida, esto es, que se adecue tanto objetiva como subjetivamente a una prohibición penal contemplada en una figura típica —usualmente definida en las partes especiales de los códigos penales—. En la antijuridicidad verificamos la contrariedad de la conducta típica con el resto del ordenamiento jurídico, analizando su antinormatividad, esto es, el hecho de que la realización de la conducta típica en ese caso concreto no esté permitida por norma alguna del sistema jurídico. Finalmente, en el estrato de la culpabilidad miramos hacia el sujeto responsable y determinamos que su acción típica y antijurídica le sea reprochable, esto es, que le resulte exigible haber actuado conforme a derecho3. La teoría de la imputación es un desarrollo conceptual que surge —o debe deberí ríaa hace hacerrlo— lo— del del text texto o lega legal. l. En ocasi casion onees los los desa desarr rro ollo llos conceptuales se independizan del texto legal, como si cobraran vida autónoma, y terminan por promover un cambio legislativo en el cual se regulan positivamente las categorías desarrolladas en primer término por las elaboraciones doctrinarias. II. 2. Tipicidad y participación El problema que nos ocupa, esto es, la teoría de la participación, se vincula con el estrato analítico de la tipicidad. Parece claro que la teoría Cf., entre otros, VILLAVICENCIO, Lecciones de derecho penal. Parte general , ps. 99. y siguientes. 3
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de la imputación es bastante sencilla para un limitado universo de casos: los asuntos en los que está involucrado un solo sujeto como interviniente, que ha actuado con dolo directo y que, además de alcanzar el resultado querido, no invoca causas de justificación y tampoco presenta ningún grado de disminución de su motivación conforme al ordenamiento jurídico, no provocan discusiones teóricas de importancia4. Por otra parte, debemos tener en cuenta que —como regla— los tipos de la parte especial, respetando el principio de legalidad, definen una conducta típica, el sujeto activo de dicha conducta y el sujeto pasivo. Por las exigencias del principio de legalidad, sólo se podría sancionar a los autores o ejecutores materiales de las conductas descriptas en la parte especial, pues las figuras típicas de dicha parte están pensadas exclusivamente para abarcar la conducta de uno o más autores responsables. Es por ello que para abarcar como hechos punibles las conductas de los partícipes, esto es, de quienes intervienen en el hecho doloso ajeno que sólo corresponde a su autor, ha sido necesario que el legislador amplíe la punibilidad a través de la regulación legal, en la parte general, de la participación en el hecho punible. Las reglas de la participación en la parte general representan, entonces, una ampliación de la punibilidad. Estas reglas, en consecuencia, son complementarias y accesorias respecto de las reglas que regulan la autoría en sentido estricto. Es por ello que se dice: “… Existen problemas cuando son varios los sujetos que intervienen y no se les puede calificar de autores, por ello surgen las reglas de la participación que constituyen una ampliación o extensión del tipo legal para comprender a dichas conductas y son, además, causas de 4
BERTONI, Principios básicos de la autoría y de la participación, p. 9. 5
extensión de la pena, por cuanto al ampliarse el tipo llegan a ser punibles dichas conductas, ‘pues de otra manera no lo serían por quedar fuera del tipo’” 5.
Ahora bien, aquí nos ocuparemos de la teoría de la participación en los tipos dolosos, pues, como se señala de manera pacífica en la doctrina, “es autor del delito imprudente todo aquel que, vulnerando el cuidado exigible en el tráfico, contribuye a realizar el tipo” 6. Es decir, no hay distinciones entre autores y partícipes en los delitos culposos: “Tampoco puede haber coautoría… En el delito culposo sólo se pueden dar los autores concomitantes o accesorios, es decir, en que cada uno ha llevado a cabo su propia falta de cuidado en la realización del hecho…” 7.
Por último, es importante destacar la diferencia del término “participación” en sentido amplio, de su sentido estricto: “Cabe precisar que la expresión participación —usada en la rúbrica del código— tiene dos sentidos diferentes: (a) en sentido amplio, participación es el fenómeno que opera cuando una pluralidad de personas toma parte en el delito, como participantes en el carácter que fuere, es decir, como autores, cómplices o instigadores; (b) en sentido limitado, se entiende por participación como el fenómeno por el que una o más personas toman parte en el delito ajeno, siendo partícipes sólo los cómplices y los instigadores, con exclusión de los autores” 8.
En este documento utilizaremos el sentido estricto de los términos “participación” y “partícipes”, esto es, abarcando sólo aquellas intervenciones en el hecho doloso típico ajeno que corresponde a uno o más autores determinados. VILLAVICENCIO, Lecciones de derecho penal. Parte general , p. 191. JESCHECK, Tratado de Derecho Penal , vol. II, p. 900, destacado en el original. Cf. ZAFFARONI, A LAGIA, y SLOKAR, Derecho Penal. Parte General , p. 757: en el tipo culposo “… no pudo haber ni autor ni partícipe, sino sólo causantes”. 7 BUSTOS RAMÍREZ, Derecho penal. Parte general , p. 295. 8 ZAFFARONI, ALAGIA, y SLOKAR, Derecho Penal. Parte General , p. 735 (destacado en el original). 5 6
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Por ser las reglas de la participación complementarias y accesorias de las normas para el autor del hecho punible, de esta circunstancia se derivan ciertas consecuencias: a)
En primer término, la autoría y la participación son definidas de distinta manera, pues son cosas diferentes 9;
b) Presentan diferencias en cuanto a los presupuestos de la punibilidad; c) La participación siempre es accesoria —depende de— de la autoría. Una cuestión esencial que es determinada por la distinción entre autores y partícipes es la noción de accesoriedad de la participación respecto de la autoría. Así, la suerte de los partícipes en sentido estricto —cómplices e instigadores— sigue la suerte de la conducta de los autores respecto de la cual las acciones de participación resultan accesorias del ilícito propio del autor. De acuerdo con la teoría de la accesoriedad limitada, para que la participación sea punible el autor debe haber comenzado la ejecución de su propio hecho doloso —accesoriedad externa—, y el hecho del autor debe resultar típico y antijurídico —accesoriedad interna10—. Así, la ilicitud de la participación depende necesariamente de la ilicitud Sin entrar en disquisiciones teóricas, no es lo mismo “matar” a alguien que “colaborar con quien da muerte a alguien”. 10 Se trata de la accesoriedad interna limitada, que exige que la conducta del autor sea antijurídica. La accesoriedad interna también puede ser mínima —requiere que la conducta del autor sólo sea típica—, o máxima —requiere que la conducta del autor sea típica, antijurídica y culpable. Sobre este punto, cf. SILVESTRONI, Teoría constitucional del delito, ps. 280 y siguientes. 9
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de la autoría, esto es, del hecho principal. En consecuencia, si el partícipe realiza todo su aporte antes del comienzo de ejecución, su aporte no resulta punible hasta que no haya habido comienzo de ejecución del hecho doloso del autor —esto es, tentativa—. Además, no basta con que el autor haya comenzado a realizar una conducta típica; ésta debe resultar, además, antijurídica, pues no es punible la intervención del partícipe de un hecho que no sea antinormativo.
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III. LA AUTORÍA EN LOS DELITOS DOLOSOS III. 1. El problema Sin embargo, en todas las figuras típicas que no requieren necesariamente de la participación de múltiples autores11, el asunto se complica cuando intervienen varios autores y partícipes. Si bien la mayoría de las figuras penales está descripta como cometida por un solo autor —quien realiza personal y directamente la acción típica contra una sola víctima—, en el contexto de la categoría de la tipicidad, las reglas de la participación de la parte general complementan los desarrollos de los casos sencillos en donde sólo debemos ocuparnos de un sujeto activo, una conducta típica realizada personalmente y un sujeto pasivo del tipo penal 12. La intervención en la comisión de un hecho típico por parte de más de una persona agrega nuevas variables que deben ser consideradas para determinar los problemas de autoría y participación en un hecho típico, antijurídico y culpable. III. 2. El concepto unitario de autor Como señala J ESCHECK, los problemas de la participación en los hechos dolosos han generado dos opciones: a) concepto unitario de autor, que abarca todas las clases de intervención en la categoría de autor; y Nos referimos a las figuras penales que requieren de participación plurisubjetiva — v. gr., la asociación ilícita, el homicidio agravado por ser cometido con el concurso de dos o más personas—. Pero en estos supuestos se trata de figuras típicas específicas. Cf. BUSTOS RAMÍREZ, Derecho penal. Parte general , p. 169, quien señala que esta circunstancia no plantea problemas sustanciales para la teoría de la imputación. 12 En este sentido, afirma JESCHECK: “La teoría de la participación constituye una parte de la teoría del tipo” (Tratado de Derecho Penal , vol. II, p. 887). 11
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b)
concepto
restrictivo,
que
distingue
diversas
formas
de
intervención en el hecho típico 13. Para la teoría del concepto unitario de autor todo sujeto que de algún modo interviene en un hecho típico —según citerios de intervención causal— debe ser considerado autor, esto es, no distingue entre autores y partícipes. En la doctrina alemana, este criterio unitario de autor sólo es sostenido para los delitos culposos. El concepto unitario de autor considera a la totalidad de los intervinientes en la realización de un hecho típico como autores, sea cual fuere su aporte al hecho total. La importancia de la contribución individual de cada uno de los intervinientes sólo es valorada al momento de la determinación de la pena, conjuntamente con otras características especiales que pueda poseer el sujeto concreto considerado autor. Por otra parte, la aplicación práctica de esta teoría colma las lagunas de punibilidad generadas por la “accesoriedad” de la participación de los cómplices e instigadores. Más allá de ello, los límites de la punibilidad se tornan demasiado amplios, pues resultaría punible la tentativa de participación14. Así, por ejemplo, es tan autor quien le alcanza el arma homicida a quien realiza el disparo mortal, como este último. Ambos han puesto un aporte causal y, por lo tanto, ambos son autores. Una subespecie del concepto unitario de autor es el concepto extensivo de autor, que también pone en duda la distinción entre autores y partícipes, “en virtud del cual todo aquel que efectúa un aporte causal 13 14
Cf. JESCHECK, Tratado de Derecho Penal , vol. II, p. 889. Cf. JESCHECK, Tratado de Derecho Penal , vol. II, ps. 889 y siguiente. 10
al delito es considerado autor, incluso los instigadores y cómplices, respecto de los cuales las reglas reductoras de la pena eran consideradas limitaciones a la punibilidad” 15. Más allá de los problemas que plantean ambas teorías —v. gr., no resultan aplicables a los delitos de propia mano, ni a los delitos especiales, desdibujan los límites entre actos preparatorios y actos ejecutivos16, no respetan el principio de accesoriedad de la participación —, resulta evidente que no es ninguna de estas teorías la adoptada por la ley penal peruana, que en los arts. 23, 24, y 25, regulan, respectivamente, la autoría, la complicidad y la instigación. Pero para corregir los defectos de la teoría extensiva de la autoría se debió recurrir a una teoría subjetiva de la participación. Frente a la imposibilidad de distinguir entre autoría y participación desde el punto de vista objetivo de la causalidad, sólo resulta posible distinguir ambas categorías sobre bases subjetivas. “De ahí que el concepto extensivo de autor vaya unido a la teoría subjetiva de la participación” 17, según la cual es autor quien aporta una colaboración causal al hecho —independientemente de su relevancia— con ánimo de autor, mientras que el partícipe interviene con voluntad de partícipe. La principal crítica que ha recibido esta teoría es que permitiría considerar partícipe a quien realiza por sí mismo la conducta punible con plena responsabilidad, en la medida en que no quiera a su propio SILVESTRONI, Teoría constitucional del delito, p. 275. SILVESTRONI, Teoría constitucional del delito, ps. 275 y s. El autor advierte, por otro lado que “Como toda norma extensiva del alcance del tipo penal, las reglas de la participación en sentido estricto constituyen un ámbito propicio para generar confusiones que pueden afectar principios constitucionales…” (p. 275). 17 JESCHECK, Tratado de Derecho Penal , vol. II, p. 895. 15 16
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hecho como “propio” 18, y como autor a quien realiza un aporte antes del comienzo de ejecución, si quiere el hecho como propio. III. 3. La autoría en el derecho peruano Lo que caracteriza al concepto restrictivo de autor es la distinción entre aquello que constituye participación en sentido estricto —complicidad e instigación/inducción, esto es, un aporte ilícito y doloso en el acto ilícito ajeno y doloso del autor—, de aquello que constituye intervenir en el injusto propio a título de autor. Éste es el concepto de autoría y participación regulado en el derecho positivo peruano. En efecto, los artículos 23 a 25 disponen: Artículo 23.- Autoría, autoría mediata y coautoría El que realiza por sí o por medio de otro el hecho punible y los que lo cometan conjuntamente serán reprimidos con la pena establecida para esta infracción. Artículo 24.- Instigación El que, dolosamente, determina a otro a cometer el hecho punible será reprimido con la pena que corresponde al autor. Artículo 25.- Complicidad primaria y complicidad secundaria El que, dolosamente, preste auxilio para la realización del hecho punible, sin el cual no se hubiere perpetrado, será reprimido con la pena prevista para el autor. A los que, de cualquier otro modo, hubieran dolosamente prestado asistencia se les disminuirá prudencialmente la pena.
Lo más relevante de esta teoría es que establece diferentes categorías de intervención, en lo esencial, autoría y participación. Resulta claro que el artículo 23 regula las diferentes maneras de cometer uno de los hechos tipificados legalmente en calidad de autor, esto significa que cualquiera que incurra en una de esas conductas es punible por la prohibición contenida en los tipos penales. 18
JESCHECK, Tratado de Derecho Penal , vol. II, p. 897. 12
Las conductas previstas en los artículos 24 y 25, en cambio, extienden la punibilidad a los partícipes. Más allá de que uno de los tipos de participación —complicidad secundaria— recibe una pena menor, lo más importante de este esquema conceptual es que implica la accesoriedad de las tres formas de participación —instigación, complicidad primaria y complicidad secundaria— respecto de la autoría. III. 4. La teoría formal-objetiva Ésta es la primera de las teorías restrictivas de autoría. Para esta teoría “lo decisivo [para ser autor] es sólo y siempre la realización de todos o alguno de los actos ejecutivos previstos expresamente en el tipo legal ” 19.
Esta teoría presenta graves problemas porque no brinda soluciones aceptables, al menos en los siguientes casos: a) en los delitos de resultado, en los cuales toda causación del resultado sería una acción típica; b) en la autoría mediata, pues el autor mediato no ejecuta las acciones típicas; y c) en la coautoría, cuando el coautor no realiza ningún acto típico en sentido estricto20. III. 5. La teoría objetivo-material Esta teoría intentó superar las dificultades de la anterior atendiendo “a un criterio material más allá de la mera descripción típica: la importancia objetiva de la contribución” 21. Sin embargo, se la consideró un fracaso: MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General , p. 311. Cf. MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General , p. 312. 21 MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General , p. 312. 19 20
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“Tampoco la teoría objetivo-material, entendida de forma puramente objetiva, basta para aprehender todos los momentos relevantes del hecho punible, pues la peligrosidad de las distintas contribuciones al hecho no resulta determinada solamente por el suceso externo, sino también por el plan de los intervinientes. Aunque pudieran efectuarse graduaciones en la relación de causalidad, tampoco resultarían decisivas, ya que lo importante para la imputación de un hecho es la forma de conducción del suceso causal” 22.
En síntesis, se cuestiona a esta teoría por: a) no atender a los aspectos subjetivos de la conducta del autor; y b) no solucionar más que en apariencia el problema de la autoría a través de una fórmula vaga como la “importancia objetiva” 23. III. 6. La teoría del dominio del hecho Es la teoría dominante en la actualidad. BUSTOS RAMÍREZ la ha definido en los siguientes términos: “Conforme a esta teoría es autor quien tiene realmente el poder sobre la realización del hecho descripto en el tipo legal . Ciertamente se trata de una fórmula de trabajo superior a las anteriores, ya que no confunde autor con ejecutor y, con ello mismo, permite fácilmente incluir al autor mediato y, además, llegar a una mejor comprensión del coautor” 24.
JESCHECK la describe claramente al explicarla de esta manera: “1. Ni una teoría puramente objetiva ni otra puramente subjetiva resultan, pues, apropiadas para fundamentar de forma convincente la esencia de la autoría y participación. Por el contrario, es preciso buscar una síntesis de ambas opiniones doctrinales, cada una de las cuales caracteriza correctamente una cara del problema, pero que aisladamente consideradas desvirtúan el sentido de su totalidad. Ésa es la meta de la teoría del dominio del hecho, que recientemente ha alcanzado una posición dominante… El punto de partida para la solución de la cuestión es el concepto restrictivo de autor y la conexión que supone con el tipo legal. No toda contribución causal al resultado típico puede, pues, fundamentar la autoría, sino en principio la realización de una acción típica. Ésta, sin embargo, no puede JESCHECK, Tratado de Derecho Penal , vol. II, p. 894. Cf. MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General , p. 312. 24 BUSTOS RAMÍREZ, Derecho penal. Parte general , p. 284. 22 23
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entenderse únicamente como un actuar con una determinada actitud, ni como un suceso puramente perteneciente al mundo exterior, sino como unidad de sentido objetivo-subjetiva. El hecho aparece así, como la obra de una voluntad que conduce el suceso. Más no sólo la voluntad de conducción resulta decisiva para la autoría, sino también la importancia material de la parte que cada interviniente asume en el hecho. Por ello, sólo puede ser autor quien, en atención a la importancia de su aportación objetiva, contribuya a controlar el curso del hecho” 25.
Según esta teoría, se puede afirmar que existe autoría en los siguientes casos: • Realización de propia mano y plenamente responsable de todos los elementos del tipo penal. • En los casos de “autoría mediata”, en los cuales el “hombre de atrás” se sirve para la comisión del hecho de otra persona sobre quien cuya voluntad prevalece, y mediante esta “prevalencia” consigue un dominio del hecho equivalente al de la comisión directa26. • En los casos de coautoría, cuando existe cooperación de varias personas que comparten como cotitulares la decisión de realizar el hecho, y todas ellas hayan aportado objetivamente una contribución al hecho que no revista la calidad del acto preparatorio y sea determinante de la producción del resultado —aunque formalmente no quede abarcado por la descripción típica, basta que sea una parte necesaria de la “división funcional” del trabajo—27. ZAFFARONI, A LAGIA y S LOKAR advierten sobre la circunstancia del dominio del hecho se asienta sobre la finalidad de la conducta, pero que esto no JESCHECK, Tratado de Derecho Penal , vol. II, ps. 897 y siguiente. Los autores le dan distinto alcance a la autoría mediata. Mientras hay quienes aceptan que es autor mediato quien utiliza un instrumento que actúa sin culpabilidad —v. gr., BUSTOS RAMÍREZ—, hay quienes rechazan tal posibilidad —v. gr., SILVESTRONI—. 27 JESCHECK, Tratado de Derecho Penal , vol. II, ps. 898 y siguiente. 25 26
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debe confundirlo con el dolo 28. Creemos que de la manera en que el concepto es definido tiene un fuerte anclaje con el dominio efectivo en el ámbito de lo objetivo, razón por la cual tal confusión no es posible. Para terminar de exponer su enfoque realista sobre las distintas modalidades de autoría y participación, los mismos autores sostienen: “En conclusión, el criterio del dominio del hecho no puede sustraerse a los datos ónticos de la conducta, pero su relevancia típica puede estar más o menos complementada o retocada por el legislador, por lo que resulta inevitable que el dominio del hecho sea siempre el eje alrededor del que deben elaborarse las soluciones a los problemas que plantea la delimitación conceptual de la autoría respecto de la participación” 29.
La crítica más atendible que se ha formulado a esta teoría es que ésta se ha limitado a trasladar el problema al tema acerca de cómo se determina quién domina el hecho. Sin embargo, los desarrollos teóricos y jurisprudenciales han alcanzado un gran número de decisiones racionales sobre la base de este criterio. Así, se ha señalado, con acierto, que la teoría del dominio del hecho “… puede considerarse seguida por la doctrina mayoritaria, siendo hasta hoy la más fructífera en cuanto a soluciones razonables” 30. Tal como se señala, “domina el hecho” quien, “… desde el comienzo de ejecución y hasta la consumación, controla el curso causal y tiene la posibilidad de interrumpirlo o dirigirlo hacia la producción del resultado.
Este dominio puede ser compartido entre varios protagonistas que en tal caso son coautores del delito” 31. Por simple exclusión, resultarán partícipes todos aquellos que Cf. ZAFFARONI, ALAGIA, y SLOKAR, Derecho Penal. Parte General , ps. 744 y siguiente. ZAFFARONI, ALAGIA, y SLOKAR, Derecho Penal. Parte General , p. 744. 30 ZAFFARONI, ALAGIA, y SLOKAR, Derecho Penal. Parte General , p. 741 (destacado agregado). 31 SILVESTRONI, Teoría constitucional del delito, p. 276 (destacado en el original). 28 29
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intervengan en el hecho sin tener dominio sobre él o, quien aun teniéndolo, no reúne las características especiales para ser autor en ciertos delitos —los delitos especiales—. Así, por ejemplo, si dos sujetos comparten el dominio del hecho en un supuesto de incumplimiento de deberes de funcionario público, y sólo uno de ellos es funcionario, quien no revista la calidad de funcionario será cómplice necesario o primario, pues aun co-dominando el hecho típico, no reviste las cualidades personales para ser autor. III. 7. Los partícipes III. 7. A. Reglas comunes para los partícipes
La legislación peruana distingue entre los partícipes a los instigadores y a los cómplices. En primer término, los instigadores son definidos por el art. 24 como quienes “… dolosamente, determina[n] a otro a cometer el hecho punible…”. A continuación, el art. 25 define a cómplices primarios y secundarios. Conforme
al
texto
legal,
resulta
“cómplice
primario”
quien
“dolosamente, preste auxilio para la realización del hecho punible, sin el cual no se hubiere perpetrado…”. Son cómplices secundarios, en cambio, quienes “de cualquier otro modo, hubieran dolosamente prestado asistencia…” a la comisión del hecho punible. En este último caso, se prevé la posibilidad de aplicar una pena reducida respecto del autor, que comparte la misma pena con instigadores y cómplices primarios. Respecto de la complicidad, nos limitaremos a señalar que ella es definida como todo aporte doloso a un hecho típico doloso ajeno, constituida por actos de colaboración o asistencia anteriores o
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simultáneos a la comisión del hecho típico y doloso del autor32. Pero una regla de principio que se aplica a todos los partícipes resultará extremadamente útil cuando más adelante veamos la autoría mediata. Se afirma con convicción que “es claro que el partícipe, por definición, carece del dominio del hecho…” 33. III. 7. B. Reglas propias de la instigación
Dado el objeto de este trabajo, merece que prestemos mayor atención al concepto de instigación. En este punto, la redacción del art. 24 del Código Penal peruano coincide con los desarrollos teóricos sobre el tema. Conforme el art. 24, “instigar” es “determinar dolosamente a otro a cometer un hecho punible”. Dado que el instigador, por definición, actúa dolosamente para determinar a otro a cometer por sí mismo un hecho punible, “instigar” es una relación de circunstancias entre instigador e instigado que requiere determinados requisitos: • El futuro autor no ha de estar determinado previamente a cometer el hecho típico. • La conducta del instigador ha de ser la causa eficiente que creó el dolo del autor para cometer el ilícito. • La instigación constituye una acción concreta y determinable, capaz de generar el dolo en el autor, y que se dirige a convencer a un tercero de la comisión de un hecho concreto —por esta razón la apología del delito no puede ser considerada instigación—. La cuestión de establecer la línea divisoria entre complicidad primaria y secundaria, si bien resulta claro que depende de la magnitud del aporte al hecho del autor, ha resultado problemática. Cf., en este sentido, BUSTOS RAMÍREZ, Derecho penal. Parte general , ps. 293 y siguiente. 33 ZAFFARONI, ALAGIA, y SLOKAR, Derecho Penal. Parte General , p. 488. 32
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• Para que el instigador sea punible, el autor debe, al menos, haber comenzado la ejecución —accesoriedad externa— de un acto típico y antijurídico —accesoriedad interna—34. Por definición, el instigador determina a un tercero a la comisión de un hecho punible sin tener el dominio del hecho: lo hace al hacer surgir en el autor la decisión de cometer un hecho concreto. Para que exista instigación, el hecho debe ser determinado y se debe contar con información básica de la modalidad de comisión: “El dolo del inductor debe estar dirigido a un determinado hecho y a un determinado autor, por lo que la inducción desaparece cuando no puede individualizarse la persona a la que se dirige la instigación o da lugar a otra tipicidad cuando es pública e indeterminada. De igual modo, debe estar referida a la ejecución de un hecho definido en sus elementos esenciales o rasgos fundamentales. De lo expuesto surge claramente que no puede ser objeto idóneo de la instigación el que ya está decidido al hecho… De cualquier manera, debe tenerse en cuenta que el dolo del instigador es más amplio que en la coautoría o en la autoría mediata, porque el instigador casi siempre deja librado al autor los detalles de la ejecución…” 35.
Con los principios enunciados brevemente, resulta posible afirmar que en una organización —formal o informal—, si uno de quienes ocupan una posición jerárquica superior —el sujeto J—, da una orden directa a un subordinado —sujeto S— para que este último cometa como autor directo un delito, y éste es al menos tentado y, además, constituye un acto antijurídico, los principios enunciados previamente nos indican que la única solución correcta es considerar que S es autor del hecho punible y que J es instigador, pues fue él, precisamente, quien generó directamente el dolo de cometer el hecho punible en el sujeto S, esto Éstas son las bases mínimas de la instigación, existen complejidades y problemas que aquí dejaremos de lado. Sobre estos problemas, cf. BUSTOS RAMÍREZ, Derecho penal. Parte general , ps. 292 y s.; J ESCHECK, Tratado de Derecho Penal , vol. II, ps. 957 y ss.; VILLAVICENCIO, Lecciones de derecho penal. Parte general , ps. 226 y ss.; ZAFFARONI, ALAGIA, y SLOKAR, Derecho Penal. Parte General , ps. 768 y ss.; entre otros. 35 ZAFFARONI, ALAGIA, y SLOKAR, Derecho Penal. Parte General , ps. 768 y siguiente. 34
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es, quien lo determinó dolosamente a cometerlo. Hasta aquí la teoría tradicional de la participación, desarrollada para circunstancias razonablemente regulares, esto es, no para situaciones extraordinarias y de excepción. Veamos ahora cómo opera el segundo supuesto de autoría definido por el art. 23 del Código Penal peruano, esto es, la autoría mediata.
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IV. LA AUTORÍA MEDIATA IV. 1. La autoría mediata en la legislación El Código Penal peruano regula de manera expresa la teoría del dominio del hecho y las categorías de autor directo, autor mediato y coautor. Así, el art. 23, CP, dispone: Artículo 23.- Autoría, autoría mediata y coautoría El que realiza por sí o por medio de otro el hecho punible y los que lo cometan conjuntamente serán reprimidos con la pena establecida para esta infracción (destacado agregado).
Los supuestos de autoría mediata aceptados por la doctrina se fundan, esencialmente, en el dominio y control sobre la realización del acto típico que posea el eventual autor mediato. Además de que la categoría de la autoría mediata está reconocida en el texto del art. 23 del Código Penal, específicamente referido a la autoría, es importante tener en cuenta, también, que la decisión acerca de quién es autor depende, necesariamente, de la interpretación de los tipos penales. Por ello, sólo podremos saber quién puede ser considerado autor de un hecho punible si antes definimos, a través de la interpretación, cuál es el comportamiento prohibido en un tipo penal determinado36. La influencia de la interpretación del tipo penal en la determinación del alcance de la autoría, a pesar de su alcance general, es especialmente Sólo podremos determinar quién puede ser considerado autor de homicidio, en este sentido, si hemos establecido previamente qué comportamientos “causan la muerte” de otra persona. Así, si podemos afirmar que el comportamiento de una persona ha “causado la muerte” de otra, estamos frente al comportamiento de un autor de homicidio, independientemente de que éste haya actuado directamente o por medio de la intervención de un tercero, es decir, de cómo haya “causado” esa muerte en el caso particular. 36
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importante en ciertas figuras penales. Existen tipos penales que describen la acción típica definiendo directamente el comportamiento prohibido, como sucede, por ejemplo, con los delitos que afectan la libertad sexual, en los cuales se establecen con precisión los comportamientos requeridos para ser considerado autor —v. gr., agredir personal y sexualmente a una persona contra su voluntad—. Otros tipos penales, en cambio, describen la acción típica de otra manera, como sucede, por ejemplo, con el homicidio, en el cual se define el comportamiento típico señalando el vínculo entre la acción y la producción de determinado resultado, para el caso, la causación de la muerte de otra persona. En este supuesto, la ley penal no define directamente el comportamiento homicida, sino que se limita a considerar como tal a cualquier clase de acción que produzca un resultado determinado: la muerte. En este tipo de figuras penales, en consecuencia, la tarea del intérprete adquiere mayor relevancia para determinar cuáles son las diversas acciones comprendidas en la descripción genérica del texto legal. En el caso del homicidio, se debe determinar cuáles son las diversas acciones que “causan la muerte” de otra persona. En este contexto, será autor — directo o mediato— quien realice un comportamiento incluido en la definición típica de la figura de que se trate. Siguiendo con el ejemplo, será autor de homicidio —directo o mediato— quien realice una acción que “cause la muerte” de otra persona. Si quien “causa la muerte” ha intervenido directamente en la producción de este resultado —autor directo—, o ha utilizado a un tercero como instrumento realizador de su propia voluntad —autor mediato—, es un hecho completamente irrelevante, pues en ambos casos es autor. 22
Así, por ejemplo, el sujeto A sería autor mediato de homicidio doloso en las siguientes circunstancias. A, médico, sabe que el paciente P es alérgico a la penicilina y, luego de omitir documentar dicha información en la historia clínica de P, le ordena al residente B que trate con penicilina el cuadro que presentaba el paciente —era el tratamiento correcto de no haber sido alérgico a la penicilina—. B obedece la orden dada por A, y P muere como consecuencia de su reacción alérgica a la penicilina que le inyectara B. En este supuesto, A es autor mediato del homicidio de P, pues es posible afirmar que fue él quien, personalmente, “causó la muerte” de P con su propio comportamiento. A determinó personalmente el desarrollo y los resultados de los acontecimientos, sometiendo la conducta de otra persona —el residente B— al control de su propia voluntad, para causar intencionalmente la muerte de P. Por este motivo, A debe ser considerado autor del homicidio por haber realizado la conducta típica definida en la figura del homicidio simple. Dado que el instrumento utilizado por A —esto es, B— no puede ser considerado responsable —pues obró con error de tipo—, quien se valió de él sólo puede ser castigado si es considerado autor del comportamiento típico de homicidio. En conclusión, la única discusión válida en este sentido se restringe a determinar cuáles son los alcances de la autoría mediata y no, por el contrario, a cuestionar la legitimidad del reconocimiento de este supuesto de responsabilidad penal en el derecho vigente. Un límite para la autoría mediata —común a los demás supuestos de autoría— consiste en los casos en que el autor de la figura típica requiera ciertas condiciones —delitos especiales—. En estos supuestos, 23
si bien es irrelevante que el ejecutor posea las condiciones requeridas para el autor conforme al tipo de que se trate, el autor mediato sí debe reunir las condiciones personales típicas37. IV. 2. Clases de autoría mediata Si consideramos que debemos complementar el concepto de autor mediato con la teoría del dominio del hecho, sólo cabe coincidir con las categorías de autoría mediata que describe B USTOS RAMÍREZ. IV. 2. A. Autoría mediata por dominio único sobre el injusto
El caso típico es cuando el autor induce a error al ejecutor respecto del significado del acto, esto es, cuando el ejecutor actúa atípicamente o culposamente —enfermera que violando su deber de cuidado inyecta una sustancia letal provista por el médico que actúa con dolo homicida —. El segundo grupo de estos supuestos son los casos en los cuales el ejecutor actúa engañado por el autor creyendo que están dados los presupuestos de una causa de justificación. En estos casos, el autor mediato debe tener, también, el dominio único sobre el hecho 38. B. Autoría mediata por dominio superior sobre el sujeto
Estos supuestos se caracterizan que tanto el ejecutor como el autor mediato resultan autores del injusto, si bien el ejecutor no responde penalmente necesariamente. Estos casos se caracterizan por la existencia de dos autores. Los casos en que el ejecutor no responde penalmente son: a) cuando el autor mediato se vale de un inimputable; 37 38
Cf. MIR PUIG, Derecho Penal. Parte general , p. 325. BUSTOS RAMÍREZ, Derecho penal. Parte general , p. 286. 24
b) cuando el autor mediato se vale de una coacción irresistible o un miedo insuperable; c) cuando el autor mediato aprovecha un error de prohibición invencible; y d) cuando el ejecutor tiene una relación de subordinación. En este último supuesto, la relación de subordinación puede conducir a eximir de responsabilidad al ejecutor o, por el contrario, no afectar su responsabilidad si se tratara de una relación de subordinación que no acarrea la desaparición de la responsabilidad39. Los autores más tradicionales no aceptan la autoría mediata del hombre de atrás que, simultáneamente, acarrea la responsabilidad del ejecutor: “La posibilidad de autoría mediata termina… allí donde el instrumento es en sí mismo un autor plenamente responsable , pues la ley penal parte de que el que actúa independientemente en este caso ha de responder de hecho en su propia persona como autor, de suerte que la intervención de un hombre de atrás sólo puede contemplarse em forma de “participación en el dominio del hecho” (coautoría) o como inducción o complicidad…” 40.
En realidad, así como se acepta la coautoría en el caso del co-dominio del hecho, no se ve cuál es el impedimento cuando hay dominio del hecho tanto en el hombre de atrás como en el ejecutor, pero no en forma de co-dominio horizontal sobre la acción típica. Nada hay en el art. 23 del Código Penal que impida aplicar la teoría de BUSTOS RAMÍREZ. El ejecutor es autor por “actuar por sí”, y el hombre de atrás es autor por “valerse de otro”. Basta que la relación del hombre de atrás sobre el ejecutor represente un “dominio superior” sobre su voluntad y que las circunstancias del caso no permitan eximir de 39 40
BUSTOS RAMÍREZ, Derecho penal. Parte general , p. 287. JESCHECK, Tratado de Derecho Penal , vol. II, p. 920. 25
responsabilidad al ejecutor. La circunstancia de que en la autoría mediata se dé el dominio del hecho es la única circunstancia relevante para considerar a quien lo domina como su autor —o uno de ellos—. Así como el hecho de que el reparto horizontal y funcional de tareas en la coautoría no altera la cualidad de autor de todos los intervinientes que realizan un aporte objetivo que manifiesta su dominio sobre el hecho —aun cuando no realice ninguno de los actos descriptos como acciones típicas en sentido estricto—, también pueden coexistir dos autores sin que actúen en el mismo nivel de intervención —sin una distribución horizontal de tareas —.
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V. AUTORÍA MEDIATA Y APARATOS ORGANIZADOS DE PODER V. 1. Fundamentos de la categoría La autoría intelectual, por otra parte y bajos ciertas circunstancias, ha dado lugar al desarrollo de una nueva categoría, la “autoría mediata por utilización de un aparato organizado de poder”, que caracteriza a aquellos casos en los cuales el autor intelectual, el “hombre de atrás”, se vale de un instrumento que, si bien opera como autor material en el contexto de un aparato de poder organizado, como sucede, por ejemplo, en una estructura militar, no permite que quien da las órdenes sea reputado “instigador”. Antes de pensar esta categoría de autoría mediata, debemos tener en cuenta que ha sido desarrollada para circunstancias extraordinarias donde se da un tratamiento específico a cierto tipo de delitos — cometidos a escala y bajo circunstancia únicas—, circunstancias para las cuales las reglas ordinarias de la imputación de la responsabilidad penal no resultan adecuadas. Esta categoría ha sido explicada del siguiente modo: “... debe ser analizada otra modalidad del dominio mediato de las acciones... Se trata de la voluntad de dominio mediante aparatos de poder organizados; con ello se alude a aquellos casos que se caracterizan predominantemente por la circunstancia de que el inspirador tiene a su disposición personal un ‘aparato’ —generalmente organizado por el Estado—, con cuya ayuda puede consumar sus delitos sin tener que transferir a los ejecutores una decisión autónoma sobre la realización” 41.
El fundamento de la autoría mediata, en estos supuestos, radica en un mecanismo funcional del aparato en el que quienes dan las órdenes ROXIN, Voluntad de dominio de la accción mediante aparatos de poder organizados, p. 399. 41
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ejercen su actividad. Ello pues un alto funcionario de una organización destinada, entre otras actividades, a consumar atentados políticos, domina la consumación del resultado de la actividad de modo diferente al del instigador habitual. El mandante tiene una posición clave respecto del hecho que descansa en el modo de actuar específico del aparato. Una organización de este tipo desarrolla una vida que resulta independiente de la cambiante composición de sus miembros ubicados en los lugares más bajos de la organización. Se aclara que cuando se dan estos delitos “de guerra, estatales y de organizaciones… no son interpretables con los parámetros del hecho delictivo único. De ello resulta que las figuras jurídicas de la autoría, la instigación
y
la
complicidad…
no
bastan
para
explicar
acontecimientos colectivos de este tipo” 42. V. 2. La relevancia del contexto Si ponemos un ejemplo análogo se comprenderán mejor las cosas. En el caso de la República de Guatemala, se imputó a al ex-Presidente y a dos de sus inferiores inmediatos en la jerarquía militar, los delitos de genocidio y de violación de deberes de humanidad (arts. 376 y 378, CP Guatemala) a título de autores. En el caso del ejemplo, no cabe duda de que los tres imputados debían ser responsabilizados a título de autores. Como veremos, su responsabilidad personal como autores surge de varias circunstancias. Debemos tener en cuenta, en primer lugar, que las dos figuras penales que se atribuyen a los imputados definen delitos de escala. Ello significa que para ser autor de cualquiera de los delitos —genocidio o violación ROXIN, Voluntad de dominio de la accción mediante aparatos de poder organizados, p. 400 (destacado agregado). 42
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de deberes de humanidad—, la persona debe ser responsable de la producción del resultado típico sobre una cantidad indeterminada de víctimas individuales. En el caso de genocidio, además, el autor debe tener el propósito de “destruir total o parcialmente” a uno de los grupos definidos en el art. 376 del CP Guatemala. En consecuencia, resulta evidente que quien comete genocidio coordinará sus acciones con las de un sinnúmero de autores materiales que, dependiendo de las circunstancias particulares del caso, sólo podrían ser responsabilizados por la comisión de delitos diferentes del delito de genocidio. Ello pues cada autor material de un homicidio no puede ser responsabilizado, sin más, en un delito de escala como el genocidio. Así, sólo quien tiene el control —el dominio del hecho— sobre las acciones de los diversos autores materiales que realizan directa y personalmente los distintos hechos definidos en el artículo 376 del CP resulta autor de esta figura. Ello pues sólo esas personas tendrán, necesariamente, el poder y la intención de producir el resultado típico sobre la cantidad indeterminada de víctimas individuales que requiere el genocidio como delito de escala y, además, el “propósito de destruir total o parcialmente” a uno de los grupos mencionados en el artículo 376. En el caso de la violación de los deberes de humanidad, por su parte, sólo se puede afirmar que los actos inhumanos a los que se refiere el art. 378 se dirigen “contra población civil” en un supuesto que, como el de este caso concreto, alguien coordine los diversos hechos inhumanos individuales que afecten a un miembro de la población civil. A pesar de que en el supuesto de violación de los deberes de 29
humanidad contemplado en el art 378 no se requiere un propósito específico —como sucede en el caso del genocidio—, por tratarse también de un delito de escala, sólo puede ser considerado autor de este delito quien controle la producción de los resultados típicos sobre un número de víctimas individuales indeterminado. Por ello, quien materialmente comete un acto inhumano contra una víctima civil no es responsable por el delito de violación de los deberes de humanidad. En este sentido, sólo quien dirija de manera coordinada la acción de los diversos autores materiales es autor, por ejemplo, del supuesto de comisión de actos inhumanos contra la población civil. Por estos motivos, es posible afirmar que los imputados, debido a los cargos que ocupaban en el momento de comisión de los hechos y de las acciones que llevaron a cabo individualmente, tomaron “parte directa en la ejecución de los actos propios del delito” (art. 36, num. 1, CP). Ello pues los tres imputados, fueron quienes planificaron, organizaron y llevaron a cabo la política contrainsurgente en el marco de la cual se cometieron los diversos hechos que se les atribuyeron. Sólo ellos, en este sentido, obraron con el “propósito de destruir total o parcialmente” al grupo indígena de ascendencia maya. Sólo ellos definieron el blanco que, bajo la excusa de luchar contra la insurgencia armada, fue víctima de los delitos de genocidio y violación de los deberes de humanidad. Sólo ellos tuvieron la posibilidad legal y fáctica de planificar y coordinar las acciones supuestamente bélicas dirigidas contra las víctimas de las masacres, los actos inhumanos y los desplazamientos forzosos —como también de evitarlas—. Finalmente, y para eliminar cualquier posible duda al respecto, resulta evidente que la participación personal de los imputados en la dirección 30
de la política contrainsurgente permite afirmar que ellos, al menos, intervinieron centralmente en la “preparación o ejecución” de los delitos de genocidio y violación de deberes de humanidad, con actos sin los cuales esos delitos “no se hubieren podido cometer”, teniendo en todo momento el dominio sobre los acontecimientos. V. 3. El dominio del hecho de quien da la orden Cuando suceden estos acontecimientos, en los cuales los superiores dan la orden de ejecución, se puede confiar en que el ejecutor va a cumplir el objetivo incluso sin necesidad de llegar a conocer a quienes lo van a ejecutar43. Por esta circunstancia, el dominio del hecho de quien — arriba en la estructura— da la orden de que maten a un disidente político, aunque luego se olvide de ello, el sentido de su conducta va mucho más allá de la de un instigador y ello pues, como resulta obvio, el poder de dar la orden le da el mismo dominio sobre el hecho que tendrá el ejecutor —o un dominio incluso mayor 44—. “El ejecutor es, en la medida en que se escarbe un poco en el dominio de su acción, al mismo tiempo y en cada instante, una ruedita cambiable en la máquina del poder, y esta doble perspectiva coloca al inspirador junto con él en el centro de los acontecimientos” 45.
ROXIN destaca, además, que el caso más significativo, en la práctica, de este tipo de autoría, es aquel en que órganos del Estado cometen delitos a través de los miembros de su propio aparato. Estos supuestos se caracterizan por el hecho de que esos mismos órganos tienen poder efectivo para impedir que otros órganos estatales obstaculicen su ROXIN, Voluntad de dominio de la accción mediante aparatos de poder organizados, ps. 402 y siguiente. 44 El ejecutor individual podrá negarse a ejecutar personalmente a la víctima, pero esa decisión en nada cambia el hecho de que la suerte de la víctima está sellada desde que se dió la orden para que la asesinaran. 45 ROXIN, Voluntad de dominio de la accción mediante aparatos de poder organizados, p. 403. 43
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actividad, circunstancia que asegura la capacidad funcional del aparato46. Es la fungibilidad de los ejecutores lo que da el dominio del hecho a quien da la orden y lo que caracteriza a esta especial forma de autoría mediata47. En este punto, es de capital importancia comprender que el plan criminal no consiste en la acción individual de matar a un disidente concreto. Se trata de un plan que va mucho más allá, en el cual cada ejecutor material es sólo una pieza del engranaje, quien tiene el control de la coordinación y ejecución de todos los acontecimientos delictivos que integran el plan criminal es quien da las órdenes. Por eso él es autor y no instigador. Esta categoría de autoría mediata ha sido adoptada por un sinnúmero de autores. SANCINETTI la explica del siguiente modo: “La dogmática penal sitúa al caso del jefe de un aparato de poder como una hipótesis de autoría mediata, sobre la base de que el plan de acción sólo puede ser puesto en ejecución por la voluntad de quien manda, y es controlado por él como jefe de una estructura organizada, cuyos escalones inferiores son fácilmente reemplazables por un número muy amplio de ejecutores directos, para el caso de que uno de ellos se negara a la realización de un acto individual. La estructura ofrece entonces, de por sí, todas las condiciones para una alta instrumentalización de las voluntades de los dependientes, es decir: un dominio mediato del hecho , a través del dominio de la voluntad de los subordinados que actúan como autores directos.
En el derecho positivo argentino, esta tesis se halla además especialmente confirmada en la esfera militar, por el texto del art. 514 del C.J.M., que atribuye la responsabilidad principal por el delito cometido en el cumplimiento de una orden, al superior que la hubiera dado… … ROXIN, Voluntad de dominio de la accción mediante aparatos de poder organizados, p. 408. 47 ROXIN, Voluntad de dominio de la accción mediante aparatos de poder organizados, ps. 402 y siguiente. 46
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En efecto, en los casos en que un autor obra ‘detrás del autor’ ( autor mediato con ejecutor directo doloso) o, mejor: ‘arriba del autor’, la doctrina dominante entiende con razón que las órdenes impartidas ya constituyen un comienzo de ejecución de todo el plan, para el autor mediato. Entonces, a partir de ese momento, el autor mediato es responsable con dolo directo o eventual de la tentativa de todos los hechos que podrían ser derivados de la ejecución , aunque finalmente
no se produjeran todos los resultados previstos” 48.
La especificidad de este tipo de participación en sentido amplio es que ella aparece en hechos en los cuales resulta posible fundar dos clases de autorías. En primer lugar, la autoría de quien domina el hecho al realizar materialmente la conducta prohibida. Pero detrás de este autor material, cuya autoría se explica con criterios tradicionales, se halla el “autor de escritorio”, el autor intelectual del hecho punible, quien desarrolla el plan y da la orden para que éste sea concretado por el ejecutor material. El dominio del hecho que tiene el “autor de escritorio” consiste en que él cuenta con la posibilidad efectiva de transformar sus órdenes en la ejecución del hecho 49. Según se indica, esta categoría es una “tesis en general aceptada por varios autores y aplicada en la jurisprudencia nacional [argentina] en la sentencia que condenó a los miembros de las juntas militares durante la dictadura de 1976-1983…” 50. Es el dominio de cierta posición jerárquica en un aparato de poder lo que distingue a este autor intelectual de los demás, pues él, al dar la orden, se garantiza que la comisión del hecho tenga lugar por la fungibilidad de los eventuales ejecutores materiales subordinados al SANCINETTI, Derechos humanos en la Argentina post-dictatorial , ps. 27 y ss., bastardilla en el original; negrita agregada). 49 Cf. STRATENWERTH, Derecho penal. Parte general , p. 242. 50 Cf. ZAFFARONI, ALAGIA, y S LOKAR, Derecho Penal. Parte General , p. 747. En nota a pie se cita como defensores de esta teoría a SCHMIDHAÜSER, STRATENWERTH, SAMSON, JÄGER, GRECO, MALAMUD GOTI, FERNÁNDEZ y PASTORIZA. 48
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aparato de poder. La teoría es, en verdad, una simple adaptación de la teoría del dominio del hecho a circunstancias extraordinarias que otorgan —a diferencia de lo que sucede con el instigador en un caso común— el dominio del hecho a quien da la orden por sus particulares circunstancias. Nuevamente —y de manera consistente— se adjudica la calidad de autor a quienes poseen el control ejecutivo y operativo sobre el hecho punible. Otra particularidad que caracteriza a esta especial forma de autoría mediata es la siguiente circunstancia: “Mientras que normalmente un partícipe cae más y más al margen de los acontecimientos, hasta quedar excluido de la autoría cuanto más lejos esté de la víctima y de los hechos inmediatos, sucede en estos casos exactamente lo contrario, puesto que la pérdida en proximidad a los hechos por parte de las esferas de condución del aparato se ve compensado crecientemente en dominio organizativo. El tribunal ha subrayado, con toda corrección, que esta relación de los inspiradores respecto de los ejecutores ya no puede ser atrapada estructuralmente como instigación…” 51.
Así, aun cuando alguno de estos subordinados se niegue a ejecutar el hecho o fracasen en su comisión, la existencia de la orden garantiza que otro miembro del aparato llevará a cabo exitosamente el plan. Cualquier decisión que el ejecutor material tome en relación al fondo del plan —v. gr., ejecución o no del ilícito—, no variará en nada la suerte de la víctima, ya que el autor intelectual que tiene el dominio del aparato de poder tiene, a su vez, la posibilidad de transformar en fungibles a los sujetos que pertenecen a la cadena de mandos, del mismo modo en que sucede cuando se trata de la ejecución de una orden lícita dentro de la estructura militar. Por este motivo, quien domina el aparato asume con plena conciencia que, establecidos los lineamientos del plan ROXIN, Voluntad de dominio de la accción mediante aparatos de poder organizados, ps. 405. 51
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y ordenada su ejecución, sus órdenes serán cumplidas, sin importar por quién. Y ésta es la circunstancia que distingue a este especial tipo de autoría mediata de la instigación. Normalmente, dar la orden para que alguien cometa voluntariamente un delito es un acto de instigación, no de autoría. Pero cuando nos hallamos ante circunstancias como las aquí descriptas, se señala que a pesar de las similitudes que puede haber entre algunos supuestos de autoría mediata y la instigación, debemos atenernos a la distinción formulada por MAURACH y asumir que “la diferencia fundamental pasa por tener o no tener el autor mediato el control total de la situación” 52. Teniendo en cuenta lo expuesto, se puede afirmar que quien está en un órgano de poder en el cual existe una estructura verticalizada, como la institución militar, y tiene algún puesto en el que pueda impartir órdenes a personal subordinado, u ocuparse de que éstas se lleven a cabo, resulta autor mediato, en virtud del dominio del hecho que le corresponde personalmente cuando utiliza sus atribuciones para ejecutar acciones punibles. Para afirmar su autoría es decisivo que él pueda conducir la parte de la organización que le está subordinada. BACIGALUPO la ha explicado sintéticamente: “Cuando el instrumento obra dentro de un aparato de poder . El jefe de un aparato de poder —por ejemplo, un servicio secreto—, que da la orden a un subordinado de que mate a otro, tiene el dominio del hecho y es, por lo tanto, autor mediato, porque tiene la posibilidad de reemplazar al subordinado que se negare a cumplir su orden por otro que la cumpliría. La autoría directa o inmediata del que cumple la orden está fuera de toda duda…” 53.
Es necesario destacar que esta teoría no sólo ha sido aceptada por la 52 53
FIERRO, Teoría de la participación criminal , p. 361. BACIGALUPO, Lineamientos de la teoría del delito, p. 174. 35
más importante doctrina comparada, sino que también se ha aplicado a casos concretos en América Latina. En el caso de Argentina, se condenó a los ex-comandantes de las juntas militares por resultar autores mediatos respecto de los hechos cometidos por los ejecutores materiales: “La teoría de la ‘autoría mediata a través de un aparato de poder organizado’, que se menciona en el fallo transcripto, fue sostenida en [Argentina] por la Cámara Federal de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal en el proceso seguido a los ex-comandantes en jefe por los graves delitos cometidos durante el último gobierno de facto. Entre otros argumentos, la Cámara señaló que... ‘Al autor le basta con controlar los resortes del aparato, pues si alguno de los ejecutores elude la tarea aparecerá otro inmediatamente en su lugar que lo hará, sin que se perjudique la realización del plan” 54.
En el caso LETELIER (Chile), se utilizó el mismo criterio para condenar a los autores intelectuales del asesinato de Orlando LETELIER SOLAR, ordenado por el general Juan Manuel CONTRERAS SEPÚLVEDA (director de la Dirección de Inteligencia Nacional) y por el coronel Pedro E SPINOZA BRAVO (jefe de operaciones de la misma Dirección). La Corte Suprema de Justicia de Chile estableció que el hecho imputado había sido comprobado según las reglas procesales penales (prueba tasada), pues del proceso “emergían cinco presunciones graves que reunían los requisitos exigidos... para constituir prueba completa de los cargos que se formularon contra los inculpados” y se dio por establecido “que el director Manuel Contreras y el entonces coronel Espinoza, obrando en mutuo concierto, despacharon a Townley hacia Estados Unidos con la misión de dar muerte a Letelier en cumplimiento de la última etapa del plan que comprendió, anteriormente, una etapa de seguimiento y vigilancia del ex-ministro” 55. 54 55
HENDLER y GULLCO, Casos de derecho penal comparado, p. 148. Fallos del Mes, Publicación de la Corte Suprema, Año XXXV, Sección Criminal, 36
La Corte descartó la eventualidad de que T OWNLEY haya ido a Estados Unidos por su cuenta a asesinar a L ETELIER, y señaló que TOWNLEY estaba en una situación de sometimiento a la jefatura de la Dirección de Inteligencia. El tribunal fundó su decisión en la teoría de Claus ROXIN sobre autoría mediata a través de aparatos de poder organizados, y consideró que los presupuestos de esa teoría eran perfectamente asimilables al caso de TOWNLEY, inserto como estaba en la estructura jerarquizada y militar de la Dirección de Inteligencia, en términos que si legalmente no podía ser compelido a acatar esa orden, en la práctica el influjo y la autoridad de sus superiores, a través de la orden ilegítima, debió gravitar sin contrapeso en el ánimo del autor material. Consecuentemente, la Corte condenó a CONTRERAS y ESPINOZA como autores mediatos del asesinato56.
V. LAS CONSECUENCIAS V. 1. La accesoriedad externa Al aplicar la categoría de la autoría mediata por el dominio de las voluntades de ejecutores fungibles mediante aparatos organizados de poder, se producen diversas consecuencias que difieren de las que derivarían del tramiento a través de la categoría de la instigación. La escala penal aplicable en general no varía porque tanto en el Perú como en el derecho comparado instigador y autor comparten la misma escala penal. La principal consecuencia de que tratemos a quienes dan las órdenes en un contexto semejante de dominio de un aparato organizado de poder en calidad de autores, es la independencia que adquiere la imputación contra los autores intelectuales respecto de la de Santiago de Chile, 1993. 56 Fallos del Mes, citados. 37
los autores directos. Al ser autores mediatos, independientemente de la suerte que corra el ejecutor que finalmente ha recibido la orden de cometer el hecho punible, se independiza la responsabilidad de los autores mediatos de la de los autores directos o ejecutores. En consecuencia, no existe accesoriedad externa ni interna entre la punibilidad del autor mediato y la del ejecutor. Debido a la falta de accesoriedad, el autor mediato no comienza la ejecución de su hecho de manera necesariamente dependiente a la del autor inmediato. Si bien ésta es la consecuencia natural que debería deriva del hecho de que el autor intelectual es autor mediato, lo cierto es que en este punto hay tres posiciones. 1) Para la primera de ellas, que es la que retrotrae en mayor medida temporal la punibilidad, el autor mediato habrá comenzado la ejecución de su ilícito —tentativa—, y podrá ser responsabilizado por el hecho tentado si el ejecutor no cumple la orden, en cuanto termina de realizar la última de sus propias acciones que representa su voluntad inequívoca de que la comisión del hecho punible debe llevarse a cabo. Así, si al recibir la noticia acerca de la captura de un disidente político le dice a su subordinado encargado de las tareas operativas de esa clase: “Mátenlo inmediatamente”, a partir de ese momento ha realizado su tentativa acabada de homicidio. Su ilícito sólo dependerá del ilícito autónomo del de su ejecutor directo en cuanto al momento de consumación. Esta consecuencia material trae aparejada una consecuencia relevante en el plano procesal. Al redefinir el contenido de sus acciones para que 38
pueda ser responsabilizado como autor, se modifica el objeto procesal que debe ser verificado para adjudicarle la responsabilidad penal. En efecto, para que sea autor mediato del homicidio consumado deberemos limitarnos a demostrar que él dio la orden de que lo mataran, y de que sabía de que una vez dada su orden alguno de sus subordinados actuaría como ejecutor para matar al disidente político. Por otra parte, hay que demostrar que la víctima fue muerta por un subordinado del autor mediato. Y en estos casos resulta irrelevante —a los efectos de establecer la responsabilidad del autor mediato— la identidad o el nombre del ejecutor. Basta con demostrar que éste era un subordinado del autor mediato en el aparato organizado de poder del cual partió la orden, para que estén dados todos los requisitos que deben probarse para imputar a quien da la orden como autor mediato. Esta postura es seguida en Argentina por S ANCINETTI, quien afirma que el autor mediato ha cometido su propia tentativa “en el momento de dar las órdenes” 57.
2) Para la segunda posición habrá tentativa del mismo modo que en los casos de accesoriedad externa, esto es, cuando se puede decir autónomamente que el ejecutor ha comenzado a ejecutar el hecho personalmente. Esta tesis es defendida en Argentina por FIERRO58. La tesis de FIERRO es interesante y puede ser matizada para arribar a una solución intermedia, pues no requiere de modo necesario la exclusión de la posible anticipación de la punibilidad de los actos del autor mediato como principio, sino que permitiría hacerlo dependiendo de las circunstancias del caso. Por este motivo, sostiene con razón: 57 58
SANCINETTI, Derechos humanos en la Argentina post-dictatorial , p. 44. FIERRO, Teoría de la participación criminal , ps. 371 y siguientes. 39
“… debemos señalar que las maniobras de dominación que el autor mediato puede realizar para controlar al instrumento pueden ser muy distantes del hecho principal y llevar un tiempo muy prolongado como para ser catalogadas como tentativa” 59.
Sin embargo —y especialmente si tomamos en cuenta el contexto en el cual se aplica esta teoría, donde no se trata de determinar qué sucedió con un único delito, un único autor mediato, y un único ejecutor, lo cierto es que si bien podemos aceptar de buen grado que muchas maniobras de “dominación” del instrumento serían atípicas y no se deben tomar en consideración, también es cierto que en un contexto de enfrentamiento
armado,
con
múltiples
subordinados,
malas
comunicaciones, una variedad inagotable de problemas y necesidades, los actos que podrían responsabilizar al autor mediato, en algún caso, podría ser considerado comienzo de ejecución —aplicando las reglas normales de la tentativa o una sutil adaptación de ellas a las particularidades de esta clase de autoría mediata— antes que el ejecutor tiente efectivamente su hecho principal. V. 2. Las particulares circunstancias Por lo demás, debemos tener en cuenta que el autor mediato comete múltiples y numerosos delitos —respecto de los cuales los cometidos por los ejecutores pueden ser sólo una parte de uno de ellos—, para lo cual cuenta con toda una estructura de logística, armamentos y poder, que utiliza habilidosamente acudiendo a todos sus recursos. Así, bien puede suceder que, por ejemplo, la tentativa de detención ilegal llevada a cabo por un agente policial resulte, en verdad, una tentativa de desaparición forzada o de tortura seguida de muerte. Así, si el ejecutor de la tortura aún no ha visto siquiera a la víctima, y el 59
FIERRO, Teoría de la participación criminal , p. 373. 40
ejecutor de la detención cumple la orden de detenerla ilegalmente, el autor mediato ya ha comenzado la ejecución de la desaparición forzada. El problema de la accesoriedad externa debe resolverse atendiendo al particular contexto en el cual resulta lícito aplicar esta categoría de responsabilidad. Es cierto que quien da una orden sólo realiza, como regla, un acto impune, una tentativa de instigación o un acto preparatorio. Pero es la multiplicidad de ilícitos, el contexto y la complejidad de las actividades operativas lo que altera profundamente la situación y las reglas de la imputación, pues se altera el significado y el sentido de las acciones. Más allá de la tipicidad de los delitos de escala, que requieren que sea quien tiene un control global o significativo, y no los ejecutores, los autores del delito de escala, pensemos en HITLER y en múltiples homicidios —no en genocidio—. HITLER fue quien ordenó capturar los judíos, y varios ejecutores lo hicieron. HITLER ordenó la construcción de los campos de concentración. Él ordenó el traslado de la población a ser exterminada, la construcción de las cámaras de gas, y ordenó la matanza. Es seguro que el soldado que elimina de un tiro a un detenido comienza su ejecución casi simultáneamente con la consumación. Ahora, ¿es posible decir lo mismo de HITLER? ¿No resulta razonable, en este contexto, adelantar el comienzo de ejecución de los múltiples homicidios respecto de HITLER a momentos anteriores que el del comienzo de ejecución de los ejecutores? V. 2. La accesoriedad interna Por ser la responsabilidad del autor mediato no accesoria respecto de la 41
del ejecutor, no se requiere que el hecho del ejecutor resulte típico y antijurídico. En los casos de participación común, el tipo objetivo y el tipo subjetivo del autor integran el tipo objetivo del partícipe, pues por la accesoriedad la tipicidad de la conducta del partícipe depende de la tipicidad y antijuridicidad de la conducta del autor. En estos supuestos, no se requiere nada de esto, y por ello hasta la identidad del ejecutor es irrelevante. Sólo hay que probar que el ejecutor produjo la muerte de la víctima por haber recibido la orden de hacerlo, y nada más que eso. Dado que el ejecutor es un autor, no habrá problemas aquí respecto de la accesoriedad interna. V. 4. Conclusiones Está claro que el derecho penal peruano ha adoptado una teoría restrictiva de la autoría que distingue entre autores y partícipes y, dentro de estos últimos, entre instigadores, cómplices primarios y secundarios. También está claro que el derecho vigente regula de manera expresa la autoría mediata en el artículo 23 del Código Penal. Ello implica, por un lado, que la participación es accesoria y dependiente de la ilicitud de la autoría, y, por el otro, que el artículo 23 no resuelve en sentido alguno hasta dónde llega la autoría mediata. Así, está claro que basta con “reali[zar]… por medio de otro” una conducta típica para poder ser considerado autor de un hecho punible. Nada dice la norma acerca de si se puede realizar un hecho “por medio de otro” que actúa responsable o irresponsablemente. Por lo tanto, es posible considerar autor a quien comete el hecho “por medio de otro” sin que resulte relevante si ese otro actúa culpablemente o no lo hace.
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Nada hay en la ley que lo impida, y nada impide, en consecuencia, adoptar la teoría propuesta por BUSTOS RAMÍREZ . Lo único relevante es determinar si el “hombre de atrás” tiene el dominio del hecho, independientemente del dominio que le cabe al ejecutor, en una división vertical de ese dominio —y no horizontal, como en la coautoría—. Quien tiene el dominio del hecho, aunque haya un ejecutor material independiente, es autor mediato. En este contexto, es necesario analizar el tipo de hecho punible, la organización en el marco de la cual se llevan a cabo los ilícitos, el poder del autor mediato sobre los integrantes de la organización, su control sobre un plan general que sólo él está en condiciones de manejar, y otras circunstancias relevantes, para adjudicarle la responsabilidad penal como autor mediato y, además y especialmente, determinar cuándo hay comienzo de ejecución, esto es, si el comienzo de ejecución para el autor mediato coincide con el del ejecutor.
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