Reseña sobre el fallo “Arriola” de la Corte sobre inconstitucionalidad de la punición de la tenencia de estupefacientes para consumo personal
Por Fernando Díaz Cantón "En "En fallo fallo unán unánim ime, e, la Cort Cortee Supr Suprem emaa de Justi Justicia cia de la Nació Nación n decla declaró ró la inva invalid lidez ez constitucion constitucional al del art !, se#undo párrafo, párrafo, de la le$ %&'&', %&'&', en cuanto incrimina incrimina la tenencia tenencia de estupef estupefacie aciente ntess para para uso personal personal (ue se realice realice en condic condicion iones es tales tales (ue no trai#a trai#an n apare)ado apare)ado un peli#ro concreto concreto o un da*o a derec+os derec+os o ienes de terceros, por considerar considerar (ue conculca el art !- de la Constitución Nacional, en la medida en (ue invade la esfera de liertad personal e.cluida de la autoridad de los ór#anos estatales De este modo la Corte Suprema vuelve a la doctrina del fallo /0azterrica1 2Fallos, &345!&-%6, lue#o de un zi#za#ueante derrotero (ue comenzó con la defensa de la criminalización en /Colavini1 2Fallos, &335%76, su apartamiento en el fallo citado $ en /Capalo1 $ la vuelta a la defensa de la criminalización en /8ontalvo1 2Fallos, &!&5!&&&6"
9e.to completo :ese*a sore el fallo de la Corte sore inconstitucionalidad de la punición de la tenencia de estupefacientes para consumo personal
Por Fernando Díaz Cantón ;
En fall fallo o unán unánim ime
De este modo la Corte Suprema vuelve a la doctrina del fallo /0azterrica1 2Fallos, &345!&-%6, lue#o de un zi#za#ueante derrotero (ue comenzó con la defensa de la criminalización en /Colavini1 2Fallos, &335%76, su apartamiento en el fallo citado $ en /Capalo1 $ la vuelta a la defensa de la criminalización en /8ontalvo1 2Fallos, &!&5!&&&6
En un fallo sin #randes innovaciones respecto de sus predecesores /0azterrica1 $ /Capalo1, podemos encontrar, sin s in emar#o, al menos tres notas diferenciales diferencia les salientes5 !6 >a necesidad de remarcar, más nítidamente (ue nunca, la diferencia entre el consumidor $ el traficante? %6 >a e.+ortación @al#o (ue $a viene +aciendo con frecuencia la CorteA a los poderes pBlicos a ase#urar una política de Estado contra el tráfico ilícito de estupefacientes $ a adoptar medidas de salud preventivas enfocadas preponderantemente +aci a los #rupos más vulnerales? $ &6 >a necesidad de definir de un modo ine(uívoco los casos de tenencia (ue no pueden en modo al#uno causar da*o o poner en peli#ro concreto los ienes )urídicos de terceros, para fi)ar estándares más claros
No en vano la Corte +a considerado un caso donde estaan condenados tanto traficantes 2rriola, Simonetti $ áz(uez6 como tenedores de estupefacientes para consumo 2Fares, cedo, illarreal, 8edina $ Corte)arena6, desestimando la (ue)a de a(ullos $ estimando, en camio, la de stos El caso de los tenedores para consumo, por lo demás, e.+ie un conte.to circunstancial del cual se pueden e.traer con toda comodidad estándares (ue pueden ser aplicales a un sinnBmero de casos similares donde ine(uívocamente la tenencia no puede ser considerada como #eneradora de un ries#o concreto de da*o a intereses )urídicamente prote#idos de terceros Se trata del +allaz#o e incautación por parte de las autoridades policiales de a6 tres ci#arrillos de mari+uana, e.traídos del olsillo delantero iz(uierdo del pantalón 2caso de Fares6? 6 tres ci#arrillos de mari+uana e.traídos del olsillo trasero iz(uierdo del pantalón 2caso de cedo6? c6 un ci#arrillo de mari+uana del olsillo derec+o lateral del pantalón 2caso de illarreal6? d6 tres ci#arrillos de mari+uana a 8edina? $ e6 tres ci#arrillos de mari+uana a Corte)arena En el caso de stos dos Bltimos la dro#a no fue incautada de sus prendas sino (ue amos de)aron caer a la vereda los dos pa(uetes (ue la contenían, al percatarse de la presencia policial
El fallo, por lo demás, se sitBa en un conte.to de memoria $ alance críticos de los resultados de la perspectiva utilitarista (ue +a inspirado a la >e$ %&'&' $ al precedente /8ontalvo1, al (ue un criterio correctivo de razonailidad repulicana, utilizale @se#Bn se sostiene en la sentencia comentadaA por los )ueces, dee atender
9ermino esta introducción $ paso a continuación a rese*ar los fundamentos principales del fallo, con la idea de rindar al lector un panorama conciso $ completo de los puntos salientes5
a6 >as razones pra#máticas o utilitaristas en (ue se sustentaa "8ontalvo" +an fracasado visilemente 6 >os tratados internacionales, en sus te.tos, reconocen varios derec+os $ #arantías previstos en la Constitución Nacional de !47&, entre ellos $ en lo (ue a(uí interesa el derec+o a la privacidad (ue impide (ue las personas sean o)eto de in)erencias aritrarias o ausivas en su vida privada c6 Gue tamin el principio de di#nidad del +omre, proclamado en el sistema internacional de derec+os +umanos 2Preámulo del Pacto Hnternacional de Derec+os Civiles $ Políticos, $ de la Convención mericana6, #uarda más compatiilidad con la solución postulada en "0azterrica" En efecto, tal principio de di#nidad (ue consa#ra al +omre como un fin en sí mismo, se opone a (ue sea tratado utilitariamente Parece dudosa la compatiilidad de tal principio con los )ustificativos de la le$ %&'&' $ "8ontalvo", respecto de la conveniencia, como tcnica de investi#ación, de incriminar al consumidor para atrapar a los verdaderos criminales vinculados con el tráfico d6 Gue el derec+o internacional tamin +a +ec+o un ve+emente reconocimiento de las víctimas $ se +a preocupado en evitar su revictimización, a travs del acceso a la )usticia 2artículo %7 de la Convención mericana6 En consonancia nuestra Corte +a receptado determinados principios tendientes a darle a a(ul un ma$or prota#onismo en el proceso 2"Santillán" Fallos5 &%!5%3%!6
e6 No +a$ dudas (ue en muc+os casos los consumidores de dro#as, en especial cuando se transforman en adictos, son las víctimas más visiles, )unto a sus familias, del fla#elo de las andas criminales del narcotráfico No parece irrazonale sostener (ue una respuesta punitiva del Estado al consumidor se traduzca en una revictimización f6 Gue la )urisprudencia internacional tamin se +a manifestado en contra del e)ercicio del poder punitivo del Estado en ase a la consideración de la mera peli#rosidad de las personas 2CHDI, Serie C N !%K, caso Fermín :amírez vs Luatemala, sentencia del %3 de )unio de %3376 #6 sí, a(uellas consideraciones (ue fundan la criminalización del consumidor en ase a la posiilidad de (ue estos se transformen en autores o partícipes de una #ama innominada de delitos, parecen contradecir el estándar internacional (ue impide )ustificar el poder punitivo del Estado sólo en ase a la peli#rosidad +6 Gue no se puede pasar por alto la creciente preocupación mundial sore el fla#elo de las dro#as $ específicamente sore el tráfico de estupefacientes Esta preocupación, (ue tampoco es nueva, se +a plasmado en varias convenciones internacionales i6 En lo referente a la contención de la demanda, además de la persecución de la oferta, se oli#a a los Estados a preparar su aparato de salud pBlica, asistencia $ educación, de modo (ue ase#ure (ue los adictos puedan reciir tratamientos físicos $ psicoló#icos para curarse de sus adicciones )6 Gue no ostante ello, nin#una de las mencionadas convenciones suscriptas por la r#entina la compromete a criminalizar la tenencia para consumo personal M6 Gue la decisión (ue +o$ toma este 9riunal, en modo al#uno implica "le#alizar la dro#a" No está demás aclarar ello e.presamente, pues este pronunciamiento, tendrá se#uramente repercusión social, por ello dee informar a travs de un len#ua)e democrático, (ue pueda ser entendido por todos los +aitantes $ en el caso por los )óvenes, (ue son en muc+os casos prota#onistas de los prolemas vinculados con las dro#as l6 Gue, frente a la decisión (ue +o$ toma este 9riunal se dee sura$ar el compromiso ineludile (ue deen asumir todas las instituciones para comatir al narcotráfico m6 nivel penal, los compromisos internacionales oli#an a la r#entina a limitar e.clusivamente la producción, faricación, e.portación, importación, distriución, $ comerc io de los estupefacientes, a fines mdicos $ científicos simismo a ase#urar, en el plano nacional, una coordinación de la acción preventiva $ represiva contra el tráfico ilícito, adoptando las medidas necesarias, para (ue el cultivo, la producción, faricación, e.tracción, preparación, oferta de venta, distriución, despac+o, e.pedición de tránsito, transporte, importación $ e.portación de estupefacientes, sean consideradas como delitos (ue se cometen intencionalmente, $ (ue los delitos #raves sean casti#ados en forma adecuada, especialmente con penas de prisión $ otras penas privativas de la liertad 2artículo &K de la Convención6 n6 >a circunstancia de (ue los precursores (uímicos necesarios para la faricación de dro#as son productos en los (ue, de al#una manera, nuestro país participa en su cadena de producción, +ace necesario (ue ello sea tenido en cuenta en la implementación de políticas criminales para la luc+a contra este fla#elo internacional
o6 Gue, sin per)uicio de todas las evaluaciones (ue dee +acer el Estado para me)orar las tcnicas comple)as de investi#ación para este tipo de delitos, tendientes a desaratar las andas criminales narcotraficantes (ue azotan a todos los países? respecto de la tenencia para consumo personal, nuestro país, en ase a la interpretación (ue a(uí +ace de su derec+o constitucional, +ace uso de la reserva convencional internacional respecto de tal cuestión, descartando la criminalización del consumidor p6 viamente (ue la conducta no punile solo es a(uella (ue se da en específicas circunstancias (ue no causan da*os a un tercero (6 Gue si ien como principio lo referente al me)or modo de perse#uir el delito $ cuáles son los ienes )urídicos (ue re(uieren ma$or protección, constitu$en cuestiones de política criminal propias de las otras esferas del Estado, lo cierto es (ue a(uí se trata de la impu#nación de un sistema normativo (ue criminaliza conductas (ue realizadas a)o determinadas circunstancias no afectan a un tercero $, por lo tanto, están a res#uardo del artículo !- de la Constitución Nacional
En el voto del )uez Lorenzetti, se destacan las si#uientes consideraciones5
a6 Corresponde desarrollar el razonamiento constitucional a partir de la afirmación de los derec+os individuales, e.aminando con ri#or los fundamentos de toda restricción >o contrario, es decir, partir de la afirmación de valores pBlicos para limitar la liertad conduce a soluciones cu$os límites son orrosos $ pueden poner en ries#o la liertad personal, prote#ida de manera relevante por nuestra Constitución Nacional 6 No es posile (ue el le#islador presuma (ue se da un cierto da*o o peli#ro para terceros como ocurre en los delitos llamados "de peli#ro astracto"? c6 No es posile imputar un da*o a una acción cuando ella es consecuencia directa de otra acción voluntaria más cercana en la cadena causal, $ por ello no es necesario penar el consumo en casos donde la punición deviene como consecuencia de un delito cometido en función de la dro#adicción? d6 No es posile imputar un mismo da*o dos veces a los efectos de la puniilidad esto e.clu$e la punición por el consumo (ue conduce a delitos (ue son independientemente penados? e6 No es posile computar da*os (ue son demasiado nimios e indirectos, en comparación con la centralidad (ue puede tener la actividad (ue los provoca para un plan de vida liremente ele#ido lo (ue e.clu$e como da*os los provocados por el tratamiento mdico de los adictos f6 Gue la norma constitucional (ue prote#e la privacidad no +ailita la intervención punitiva del Estado asada e.clusivamente en la mera posiilidad de (ue el consumidor de estupefacientes se transforme en autor o partícipe de una #ama innominada de delitos #6 El análisis de los tipos penales en el ordenamiento vi#ente $ por imperativo constitucional, dee partir de la premisa de (ue sólo +a$ tipos de lesión $ tipos de peli#ro, $ (ue en estos Bltimos siempre dee +aer e.istido una situación de ries#o de lesión en el mundo real (ue se deerá estalecer en cada situación concreta siendo inadmisile, en caso ne#ativo, la tipicidad o)etiva
Fundamentos principales del voto del )uez Fayt5
a6 En cuanto a su disidencia en /0azterria1 $ /Capalo1, di)o5 /Cae recordar (ue en la disidencia mencionada se afirmó como +oldin# (ue la presunción de peli#ro en la (ue se asentaa la fi#ura descripta por la norma no aparecía como irrazonale respecto de los ienes (ue pretendía prote#er 2considerando !&6 8as +o$, la respuesta criminalizadora se advierte a todas luces ineficaz e in+umana1 6 En efecto, +ace veintitrs a*os se +a afirmado (ue el le#islador consciente de la alta peli#rosidad de estas sustancias, +a (uerido evitar toda posiilidad de su e.istencia Es claro, tal como se detallará a continuación, (ue ese fin no se +a lo#rado $ entonces se +a vuelto irrazonale una interpretación restrictiva en cuanto al modo de entender el se*orío del +omre Por ello, desaparecido el ar#umento (ue )ustificaa la e.#esis más limitativa, cora nuevamente su real dimensión el principio de la autonomía personal c6 Ona conducta como la (ue se encuentra a)o e.amen (ue involucra un claro componente de autonomía personal en la medida en (ue el comportamiento no resulte ostensile, merece otro tipo de ponderación a la +ora de e.aminar la razonailidad de una le$ a la luz de la ma$or o menor utilidad real (ue la pena puede proporcionar Dic+a valoración otor#a carácter preeminente al se*orío de la persona siempre (ue se descarte un peli#ro cierto para terceros , sin desentenderse, a su vez, de la delicada $ comple)a situación por la (ue transita (uien consume estupefacientes 2especialmente (uien ausa en su utilización6 d6 Gue, por lo demás, tales consideraciones posiilitan situar esta cuestión en el marco de la normativa constitucional (ue enfoca el prolema desde la perspectiva de las acciones positivas por parte del Estado e6 No puede pensarse, entonces, (ue el mismo le#islador (ue propu#na la oli#atoriedad de un enfo(ue positivo de la prolemática, pueda coe.istir con otro (ue criminalizando #enere efectos +asta deteriorantes de la salud f6 De manera (ue no puede sino interpretarse a la criminalización como un modo inadecuado cuando no inco+erente $ contradictorio de aordar la prolemática de a(ullos a (uienes los afecta #6 :esulta incomprensile (ue mediante sanciones penales (ue propenden, en definitiva, a la reafirmación del valor de determinados ienes )urídicos, se termine restrin#iendo precisamente dic+o ien +6 Corresponde concluir (ue el artículo !, se#undo párrafo, de la le$ %&'&' carece actualmente de la racionalidad e.i#ida por la >e$ Fundamental, toda vez (ue cuando un precepto frustra o desvirtBa los propósitos en los (ue se encuentra inserto, es deer de los )ueces apartarse de tal precepto $ de)ar de aplicarlo a fin de ase#urar la supremacía de la Constitución Federal, pues precisamente esa función moderadora constitu$e uno de los fines supremos del Poder Judicial $ una de las ma$ores #arantías con (ue ste cuenta para ase#urar los derec+os de los individuos 2conf Fallos5 &%457KK $ sus citas6
Fundamentos principales del voto del )uez Zaffaroni:
a6 Gue si ien no es función del control de constitucionalidad )uz#ar la política criminal, deería serlo cuando resulta de toda evidencia la patente contradicción entre el fin manifiesto de la norma $ el favorecimiento de su efecto precisamente contrario, por resultar violatorio de la racionalidad repulicana impuesta por el artículo ! de la Constitución, como propia de todo acto de #oierno 6 En el presente caso no es necesario acudir a esta valoración, pero no sale sorando verificar (ue el e)ercicio del control de constitucionalidad de la norma cuestionada por parte de esta Corte la reafirma fuertemente, teniendo en cuenta (ue la decisión no sólo no lesiona, sino (ue +ará de operar a favor de la política criminal encaminada a la represión del tráfico $ difusión de tó.icos pro+iidos, seriamente ostaculizada en varios sentidos por la norma en cuestión c6 Gue el tipo penal (ue descrie el artículo !, se#undo párrafo, de la le$ %&'&' +a pasado a ser un instrumento de poder punitivo (ue casi nunca se traduce en una pena efectiva, $ mu$ pocas veces en una condena firme Esta Corte, para pronunciarse, +a deido esco#er una causa entre una escasa media docena (ue +aían alcanzado la instancia e.traordinaria sin encontrarse prescriptas, toda vez (ue, en la práctica, prescrie la inmensa ma$oría de las causas (ue tuvieron ori#en en acciones penales asentadas sore esta +ailitación de poder punitivo d6 Similares consideraciones pueden +acerse respecto de la tarea )udicial 9anto la actividad policial como la )udicial distraen esfuerzos (ue, con sano criterio político criminal, deerían dedicarse a comatir el tráfico de tó.icos, en especial el de a(uellos (ue resultan más lesivos para la salud, como los (ue +o$ circulan entre los sectores más pores $ )óvenes de nuestra sociedad, con resultados letales de mu$ corto plazo $ con alta proailidad de secuelas neuroló#icas en los ni*os $ adolescentes (ue lo#ran recuperarse e6 Gue, asimismo, el procesamiento de usuarios ostaculiza la persecución penal del tráfico o, al menos, del e.pendio minorista, pues el usuario imputado #oza de los eneficios (ue la naturaleza de acto de defensa otor#a a la declaración inda#atoria $, en consecuencia, puede le#almente ne#arse a declarar revelando la fuente de provisión del tó.ico, cosa (ue no podría +acer en el supuesto en (ue se le interro#ara en condición de testi#o, so pena de incurrir en la sanción del testi#o remiso o falso
Fundamentos principales del voto de la Dra Ar!ibay5
a6 En el fallo /8ontalvo1 la falta de precisión sore las razones (ue llevaron a la conclusión de (ue la conducta de 8ontalvo no estaa prote#ida por el artículo !- de la Constitución Nacional, impide la formación de un estándar aplicale a otros casos Por lo tanto, a(uella decisión, así como su ma$or o menor acierto, está confinada a la causa en (ue fue dictada 6 En camio, la aplicación de la re#la de derec+o con ase en la cual se decidió "0azterrica" fue utilizada en sentencias susi#uientes, constru$ndose una línea de interpretación constitucional discernile sore el tipo de conductas (ue podían considerarse privadas $ (ue ásicamente estuvo centrada en el carácter ostensile de la tenencia en pe(ue*as cantidades c6 Si ien las acciones privadas no son solamente a(uellas (ue se llevan a cao en el interior de un determinado ámito espacial, este dato resulta, sin emar#o, un elemento de )uicio a tomar en consideración Efectivamente, el análisis casuístico de)a entrever (ue las conductas desarrolladas en lu#ares pBlicos son, en #eneral aun(ue no siempre, más aptas para afectar la salud pBlica, $ por lo tanto (uedan fuera de la protección constitucional d6 En coincidencia con los ar#umentos e.puestos en "0azterrica" entiendo (ue cuando la tenencia de estupefacientes se +a llevado a cao con recaudos tales como los mencionados, (ue restrin#en el alcance de sus efectos a la misma persona (ue la realiza, entonces la punición de dic+a conducta sólo puede e.plicarse como un intento de prote#er al individuo contra la propia elección de su plan de vida (ue se reputa indeseale Es precisamente este tipo de )ustificaciones paternalistas o perfeccionistas, de la interferencia #uernamental la (ue es repelida por el principio sentado en el artículo !- de la Constitución Nacional 2Carlos Nino, "Fundamentos de Derec+o Constitucional", 0uenos ires, strea, pá#ina &3 $ si#uientes6 e6 En conclusión, la ad+esión a los postulados sentados en "0azterrica" implica (ue los )ueces de la causa deerán analizar en el caso concreto si la tenencia de estupefaciente para consumo personal se realizó en condiciones tales (ue tra)o apare)ado peli#ro concreto o da*os a ienes o derec+os de terceros, (ue le (uiten al comportamiento el carácter de una acción privada prote#ida por el artículo !- de la Constitución Nacional 2;6 CoAdirector del Suplemento Penal de elDialcom H :ECO:S DE IECI rriola, Seastián $ otros sQ causa nR -343
