BRUNO SILVA DA CRUZ
APLICAÇÃO DE ELEMENTOS DA TEORIA DO DIREITO PENAL DO INIMIGO NO COMBATE AO CRIME ORGANIZADO NO BRASIL
FADILESTE – FACULDADE DE DIREITO E CIÊNCIAS SOCIAIS DO LESTE DE MINAS REDUTO, 2012
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BRUNO SILVA DA CRUZ
APLICAÇÃO DE ELEMENTOS DA TEORIA DO DIREITO PENAL DO INIMIGO NO COMBATE AO CRIME ORGANIZADO NO BRASIL
Artigo apresentado ao Departamento de Direito da FADILESTE - Faculdade de Direito e Ciências Sociais do Leste de Minas - como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito. Professor Orientador: Fabíola Pessoa de Almeida
FADILESTE – FACULDADE DE DIREITO E CIÊNCIAS SOCIAIS DO LESTE DE MINAS REDUTO, 2012
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APLICAÇÃO DE ELEMENTOS DA TEORIA DO DIREITO PENAL DO INIMIGO NO COMBATE AO CRIME ORGANIZADO NO BRASIL. Bruno Silva da Cruz RESUMO O presente trabalho tem como objetivo a releitura da Teoria do Direito Penal do Inimigo de Günther Jakobs e a possibilidade da aplicação de alguns de seus elementos no combate ao crime organizado no Brasil. Apontaremos os mais variados traços da presente teoria nos ordenamentos jurídicos contemporâneos e seu contexto de aplicação. Discorreremos sobre a evolução e expansão das principais facções criminosas do Brasil e, por fim, com base na citada teoria, apresentaremos propostas de medidas a serem inseridos na principal legislação de enfrentamento ao crime organizado do país. Palavras-chaves: Direito Penal do Inimigo – Crime Organizado – Flexibilização de Garantias Garantismo – Princípio da Proporcionalidade – Günther Jakobs
1. O INIMIGO DA SOCIEDADE E DO ESTADO A atuação e expansão do crime organizado têm alcançado níveis alarmantes. A fragilidade do Estado é cada vez mais visível no tocante a políticas que impeçam o avanço e complexidade com que essas organizações operam. A sociedade como um todo vem pagando um alto preço pela ousadia deste inimigo em comum que vem impondo seu reinado de intimidação e medo. A atual legislação brasileira tem se demonstrado ineficiente na repressão ao crime organizado. Tal ineficiência se traduz na ampla utilização de garantias individuais inerente ao Estado democrático de direito por parte dos membros destas organizações. No estágio em que nos encontramos, urge-se um tratamento proporcional e eficaz contra este mal, de forma inovadora e eficiente, na proporção de suas práticas nefastas que põem em risco a estrutura do Estado e a própria vigência do Estado de direito.
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Com base na problemática do combate ao crime organizado e sua sofisticada rede de atuação, nos vemos compelidos as buscar elementos de maior potencialidade repressiva a serem inseridos em nossa legislação. Dessa forma, ressurge a “Teoria do Direito Penal do Inimigo” de Günther Jakobs trazendo uma nova abordagem e concepção de Direito Penal, possibilitando sua aplicação sob uma nova ótica, de forma a atender os anseios de estabilização social e pacificação de conflitos a fim de conter esta “metástase da delinquencia”.
2. CONSIDERAÇÕES SOBRE O CRIME ORGANIZADO Quem não se lembra da onda de atentados ocorridos no ano de 2006 onde inúmeras ações coordenadas e executadas pelo PCC causaram pânico e terror na população brasileira. Foram dezenas de motins em unidades prisionais do estado de SP , inúmeros incêndios a ônibus, diversos ataques a postos policiais, prédios públicos e agências bancárias com tiros, paralisação dos serviços públicos, estabelecimentos de ensino, toque de recolher, tudo isso em resposta ao isolamento de líderes da respectiva facção criminosa, uma verdadeira “operação de guerrilha” para fomentar o medo e o caos. O Brasil nunca tinha visto uma tamanha violência contra as forças de segurança pública e alvos civis. O ataques não se concentraram apenas no Estado de São Paulo mas se espalharam por diversos Estados como Espírito Santo, Mato Grosso, Paraná e Minas Gerais tomando repercussão em nível internacional. Estima-se que houve um total de 128 mortes e 59 feridos dentre eles agentes de segurança pública, civis e suspeitos segundo dados do Wikipédia1.
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Site de pesquisas WIKIPEDIA. Atos de violência organizada http://pt.wikipedia.org/wiki/Atos_de_violência_organizada_no_Brasil_em_2006
no
Brasil.
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Hoje, observamos a um fenômeno parecido com a onda violência que se alastrou em 2006, e tende a se tornar uma das maiores crises na segurança pública já vista no país: os ataques do PCC aos agentes de segurança pública e seus familiares no Estado de São Paulo.
2.1 PRIMEIRO COMANDO DA CAPITAL (PCC) Segundo Roberto Porto, esta facção criminosa é a maior e mais influente do Brasil. Estima-se que hoje o primeiro comando da capital seja formado por quinze mil integrantes só no Estado de São Paulo, espalhados em 117 unidades prisionais, e com ramificações em países como Paraguai, Bolívia, Uruguai, Colômbia, e México, sua fundação ocorreu em 31 de agosto de 1993, na casa de custódia e tratamento de Taubaté, é mais conhecida como PCC ou através do número 1533, que é a ordem das letras no alfabeto brasileiro, onde o P é a 15ª e o C é a 3ª letra do alfabeto brasileiro. (PORTO: 2008:76)
O PCC foi fundado inicialmente com a finalidade de lutar pelos direito dos internos das penitenciarias, seu lema é “liberdade, justiça e paz”, Hoje o primeiro comando da capital é dividido em células, de modo a permitir a continuidade das atividades criminosas mesmo com o isolamento de seus lideres. O PCC tem uma grande estrutura que se assemelha de uma empresa, esta facção hoje é responsável por movimentar milhões de reais por ano, gerando vários empregos sendo considerada assim uma “multinacional do crime”, estando presente nas Américas como em Bolívia, Paraguai, Colômbia e México. O PCC é responsável por explorar inúmeros tipos de atividades ilícitas, que vai do jogo do bicho ao tráfico de drogas. Através do estatuto do PCC podemos analisar vários pontos. O primeiro que se pode destacar é com relação à organização, pois não é a toa que é chamado de “crime organizado”, já que até eles perceberam a necessidade de um estatuto para regular e disciplinar a função do “partido” e do seu membro, para que
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possa haver uma organização das ações da própria facção assim como de seus seguidores. Destaca Roberto Porto: “Outro ponto que se pode observar no estatuto, é sua rigidez onde fica que em várias hipóteses a pena é a morte [...]”, (PORTO, 2008:77) De acordo com José Braz da Silveira “Aquele que estiver em liberdade bem estruturado, mas que esquecer de contribuir com os irmãos que estão na cadeia, serão condenados a morte sem perdão.” (SILVEIRA, 2008:106) Isso mostra como é o “sistema judiciário” da facção, um sistema violento . Toda essa violência não se restringe apenas na punição de seus membros sendo utilizada também contra os órgãos responsáveis em combatê-la. É o que observamos atualmente com a onda de ataques a policias militares no Estado de São Paulo conforme mostra a reportagem feita por Rogério Pagnan, Afonso Benites e Josmar Jozino do jornal on-line Folha de São Paulo: Documentos em poder da polícia e do Ministério Público de São Paulo revelam que chefes da facção criminosa PCC deram ordens expressas para a matança de policiais e que desde 2011 se estruturam para esses ataques. Um desses documentos, que funciona como espécie de ordem permanente para todos os integrantes, diz que policiais deverão ser assassinados toda vez que um criminoso for morto pela polícia. "Se alguma vida for tirada pelos nossos inimigos, os integrantes do comando que estiverem cadastrados na quebrada do ocorrido deverão se unir e dar o mesmo tratamento. Vida se paga com vida, e sangue se paga com sangue." Essa ordem, que integra um processo na Justiça, foi apreendida em dezembro de 2011 na casa do suspeito de ser um dos principais chefes do bando na Baixada Santistas. Cópias foram apreendidas em outras regiões de SP. Só neste ano ao menos 75 policiais militares foram mortos de janeiro a setembro do ano passado, foram 38. A suspeita é a de que parte desses crimes foi cometida por ordem da facção. (PAGNAN; BENITES; JOZINO,2012:1)
2.2 COMANDO VERMELHO (CV) Esta é considerada uma das mais antigas do país, esta facção surgiu durante a ditadura militar na década de 80, o local de seu surgimento foi no estado do Rio de Janeiro, no Instituto Penal Cândido Mendes conhecido pelos presos como o “caldeirão
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do diabo”, os antigos lideres e fundadores do CV foram Willian de Silva Lima conhecido por “professor”, José Carlos dos Reis Encina conhecido como “escadinha”, José Carlos Gregório conhecido como o “Gordo” e Francisco Viriato de Oliveira conhecido por “Japonês”. O surgimento do comando vermelho ocorreu em decorrência da convivência de presos comuns com presos políticos, onde se juntaram para lutar por “seus direitos”, surgindo assim o Comando Vermelho, conhecido também pelas suas iniciais CV. Uma das principais fontes de renda desta facção é o tráfico, principalmente o de drogas, porém o de armas também é muito utilizado, conforme diz Roberto Porto: Essencialmente ligado ao tráfico de entorpecentes em larga escala, o comando vermelho pratica a denominada ação seletiva:trafico de entorpecentes, contrabando de armas e seqüestros. As demais atividades são uma forma de fazer dinheiro para financiar a compra de entorpecentes. (PORTO, 2008:87)
O Comando Vermelho se utiliza de uma parte do que se ganha com o tráfico para investir nas áreas onde atua, seja em infra-estrutura, seja fazendo favores a população que ali mora, ganhando confiança e ajuda destes quando há batidas policiais neste local, A estratégia de crescimento do comando vermelho foi a mesma utilizada pelos cartéis colombianos, de aplicar parte da renda da venda de drogas em melhorias para a comunidade, como a construção de redes de esgotos e segurança. No Rio de Janeiro, o Comando Vermelho desde seu surgimento vem sendo ainda a maior facção criminosa, investindo duramente em equipamentos e tecnologia para continuar no “mercado de drogas”.
2.3. DIREITO PENAL DO CIDADÃO E DIREITO PENAL DO INIMIGO Günter Jakobs, filósofo e penalista alemão, catedrático emérito de Direito Penal e Filosofia do Direito da Universidade de Bonn na Alemanha é tido como um dos
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mais brilhantes discípulos de Hanz Welzel famoso estudioso do Direito Penal Alemão (pai da Teoria finalista da ação, adotada pela reforma da Parte Geral do Código Penal Brasileiro de 1984). Jakobs foi o criador do Funcionalismo Sistêmico Radical, que sustenta que o Direito penal tem a função primordial de proteger a norma e garantir a constituição da sociedade. Para esta corrente, a força coercitiva do Direito é a chave para a ordem social, ou seja, pilar fundamental à estruturada sociedade. Uma vez violada a norma, cabe ao Estado punir o indivíduo, fazendo valer sua autoridade, com o fito de preservar o sistema. A Expressão “Direito Penal do Inimigo” surgiu como conceito doutrinário e postulado político criminal, sendo utilizada pela primeira vez por Günther Jakobs em 1985 em um artigo publicado na Alemanha. A princípio, Jakobs adota uma postura puramente descritiva em relação ao “Direito Penal do Inimigo”. Posteriormente em 2003, com a publicação do livro “Direito Penal do Inimigo” escrito em co-autoria com o professor espanhol Manuel Canció Melliá, Jakobs não apenas descreve o Direito Penal do Inimigo, mas passa a defendê-lo como tese afirmativa, legitimadora e justificadora dessa linha de pensamento, partindo da dicotomia Direito Penal do Cidadão e Direito Penal do Inimigo. Para ele, a primeira face seria o direito penal do cidadão aplicado ao criminoso comum, que com sua conduta promoveu uma desautorização da norma, mas que, por não perder sua condição de cidadão, deveria ser processado segundo os ditames constitucionais. A segunda seria o Direito Penal do Inimigo que puniria os indivíduos considerados mais perigosos para a sociedade a exemplo dos terroristas. Nessa situação, o Estado estaria legitimado a suprimir direitos e garantias individuais, pois o criminoso não mais seria tido como cidadão. Günther Jakobs menciona alguns fundamentos jusfilosóficos:
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Primeiramente Rousseau, para quem aquele que ataca o direito social é tido como malfeitor deixa de ser membro do Estado, haja vista encontrar-se em guerra com este. Hobbes, Fichte e Kant também entram nesse rol de precursores do conceito de inimigo. Hobbes, no mesmo sentido de Kant, afirma que o cidadão não pode ser retirado desse status que lhe é conferido, mas, sim, em casos de prática de crime de alta traição. Pois a natureza deste crime está na rescisão da submissão, o que significa uma recaída no estado de natureza. E aqueles que incorrem em tal delito não são castigados como súditos, mas como inimigos. (JAKOBS, 2003:25)
Jakobs inicia o texto traçando o perfil do direito penal do inimigo e do direito penal do cidadão, colocando-os como dois tipos ideais que dificilmente apareceram transladados à realidade de modo puro, até mesmo quando o primeiro se faz presente na apuração de uma contravenção rotineira e o segundo na prevenção pretérita de perigo. Portanto, para Jakobs, aqueles que infringem o contrato devem ser expurgados do meio social, pois já não mais possuem o vínculo (contrato) que os mantém ligados ao direito social, sendo que este só é benéfico aos contratantes. Extraíndo o entendimento do livro de Jakobs, o inimigo é todo aquele que, por meio do seu comportamento ou profissão ou, principalmente, pela sua afiliação a determinada organização, abandona o Direito de forma duradoura e não meramente incidental, não demonstrando mínimas condições de obediência a norma, como criminosos econômicos, terroristas, delinqüentes organizados, autores de delitos sexuais e outras infrações penais perigosas. Segundo esse tratamento, Luís Flávio Gomes reitera: É inimigo quem se afasta de modo permanente do Direito e não oferece garantias cognitivas de que vai continuar fiel à norma. (...) o indivíduo que não admite ingressar no estado de cidadania, não pode participar dos benefícios do conceito de pessoa. O inimigo, por conseguinte, não é um sujeito processual, logo, não pode contar com direitos processuais, como por exemplo o de se comunicar com seu advogado constituído. Cabe ao Estado não reconhecer seus direitos, ainda que de modo juridicamente ordenado. Contra ele não se justifica um procedimento penal (legal), sim, um procedimento de guerra. (GOMES: 2012:1)
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Para Jesus Maria Silva Sanchez, “[...] a transição de 'cidadão' ao 'inimigo' iria sendo produzida mediante a reincidência, a habitualidade, a delinqüência profissional e, finalmente, a integração em organizações delitivas estruturadas." (SILVA SANCHEZ, 2002:80). Em suma, o Direito Penal do Cidadão serviria para punir desvios de conduta (erros), os quais não são persistidos pelo autor. O Estado espera os erros para então poder agir com o chamado Ius Puniendi, reafirmando assim a vigência da norma. Já o Direito Penal do Inimigo seria para aqueles que têm a delinquencia por princípio, praticam crimes de forma reiterada com a finalidade de minar o Estado e consequentemente o Ordenamento Jurídico. Esses devem ser neutralizados e banidos do sistema a fim de se manter a existência da norma.
2.4. ELEMENTOS QUE COMPÕEM O DIREITO PENAL DO INIMIGO Segundo o livro de Günther Jakobs e Manuel Cancio Meliá, o Direito Penal do Inimigo se caracteriza por três elementos: antecipação da punibilidade, penas demasiadamente altas e supressão ou relativização de garantias penais e processuais. (JAKOBS;MELIÁ, 2003:80). Estes podem ser assim analisados:
2.4.1. ANTECIPAÇÃO DA PUNIBILIDADE Via de regra o Direito Penal é retrospectivo, ou seja, age após a lesão do bem jurídico, sendo a referência o fato cometido. No Direito Penal do inimigo a atuação é prospectiva, ou seja, o ponto de referência é o fato futuro. Dessa forma o Direito penal do inimigo age de imediato, interceptando o indivíduo já no estágio prévio, reconhecendo-o como perigoso para o ordenamento jurídico. Com isso há a punição de
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atos preparatórios, a tipificação de crimes de mera conduta e o surgimento de crime de perigo abstrato. Em nossa legislação, podemos observar tipos penais de mera conduta, tais como: Ameaça, Perigo para a vida de outrem, Violação de Domicílio e diversas contravenções. Já a punição de atos preparatórios se verifica com os tipos penais de: apetrechos para falsificação de moedas, e posse ou porte de arma de fogo.
2.4.2. PENAS DEMASIADAMENTE ALTAS O Direito Penal do Inimigo é caracterizado no rigor excessivo da punição por altas penas. Haveria portanto uma certa desproporcionalidade entre o delito praticado e a pena a ser aplicada. Evidencia-se assim a marcas do Direito penal Simbólico e do Punitivismo, sendo a pena símbolo de castigo para os que ousam violar a norma e consequentemente o Sistema. Busca-se extirpar da sociedade o indivíduo perigoso, para tanto, existe uma exasperação na dosimetria das penas.
2.4.3. SUPRESSÃO OU RELATIVIZAÇÃO DE GARANTIAS PENAIS OU PROCESSUAIS Elemento de maior destaque do presente trabalho, além da antecipação da punibilidade e desproporcionalidade das penas, a supressão ou relativização de garantias penais e processuais vem tomado o cenário nos debates dos campos político-criminais, podendo sua aplicação ser uma forma eficiente de combate contra as organizações criminosas. O enfrentamento de crimes típicos da modernidade (por associações criminosas muitas vezes transnacionais , com forte arsenal bélico contrabandeado etc), juntamente com as dificuldades de investigação e obtenção de prova são muitos em
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virtude das garantias com que esses criminosos possuem (garantias estas inerentes à todas as pessoas, em virtude da proteção constitucional advinda do Estado Democrático de Direito). Admite Jesus Maria Silva Sanchez uma "terceira velocidade" do Direito Penal, que combinaria o Direito Penal da prisão com a flexibilização de garantias, em caráter excepcional, para enfrentar fenômenos de criminalidade capazes de desestruturar o Estado de Direito. Em casos dessa natureza (criminalidade de Estado, terrorismo, criminalidade organizada) surgem dificuldades adicionais de persecução e prova. Daí porque, nesses âmbitos, em que a conduta delitiva não somente desestabiliza uma norma em concreto, senão todo o Direito como tal, se possa discutir a questão do incremento das penas de prisão concomitantemente a da relativização das garantias substantivas e processuais. Porém, em todo o caso convém ressaltar que o Direito Penal da terceira velocidade não pode manifestar-se senão como o instrumento de abordagem de fatos "de emergência", uma vez que expressão de uma espécie de "Direito de guerra" com o qual a sociedade, diante da gravidade da situação excepcional de conflito, renuncia de modo qualificado a suportar os custos da liberdade de ação. (SILVA SANCHEZ, 2002:150-151)
Assim, deve haver um tratamento diferenciado para os então classificados como “inimigos da norma” e consequentemente da sociedade, uma vez que há frequente e extrema oposição ao sistema normativo e ameça a harmonia e paz social. Alguns direitos e garantias individuais penais e processuais seriam relativizados ou até suprimidos como forma de “nivelar o combate” uma vez que tais proteções são usadas para burlar o sistema e manter a continuidade de crimes. É o chamado de “Direito Penal de Emergência”, a quebra de garantias justificada por uma situação excepcional.
2.5 CONCEITO E CARACTERÍSTICAS DO CRIME ORGANIZADO Apesar de termos uma lei específica de combate a organizações criminosas (lei 9034/95) esta não estabelece o conceito de organização criminosa, tratando apenas de aspectos processuais relacionados a meios de prova e procedimentos investigatórios
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como a ação controlada (que consiste no retardamento da intervenção policial para que se dê no momento mais oportuno sob o ponto de vista da colheita de provas); quebra de sigilo bancários, fiscais, financeiros e eleitorais; interceptação ambiental e infiltração de agentes. Tal conceito foi trazido recentemente com a publicação da lei 12.694 de 24 de Julho de 2012, atendendo assim aos anseios de grande parte da doutrina. Segundo o art. 2º da respectiva lei [...] considera-se organização criminosa a associação, de 3 (três) ou mais pessoas, estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de crimes cuja pena máxima seja igual ou superior a 4 (quatro) anos ou que sejam de caráter transnacional. (BRASIL, 2012:1)
Luís Flávio Gomes cita um elenco de características das associações ilícitas organizadas, a saber: I- hierarquia estrutural; II- planejamento empresarial; III- uso de meios tecnológicos avançados; IV- recrutamento de pessoas; Vdivisão funcional das atividades; VI- conexão estrutural ou funcional com o poder público ou com agente do poder público VII- oferta de prestações sociais; VIII- divisão territorial das atividades ilícitas; IXalto poder de intimidação; X- alta capacitação para a prática de fraude; XI- conexão local, regional, nacional ou internacional com outra organização criminosa. (GOMES, 1997:99-100)
2.6 DIREITO PENAL DO INIMIGO E GARANTISMO Inúmeras críticas são feitas ao “Direito Penal do Inimigo” em virtude de sua aparente incompatibilidade com os preceitos do Estado Democrático de Direito. Para alguns, a aplicação da presente teoria esbarraria no Garantismo Penal consagrado em nossa Constituição. Contudo, acerca do Crime Organizado, vemos ser plenamente possível e necessária a aplicação de alguns de seus elementos através da ponderação de princípios e valores.
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O Garantismo constitui uma filosofia política que pugna a legitimação do Estado e do Direito, e é identificado na preocupação de resguardar o indivíduo das possíveis agressões e abusos advindos do poder estatal, sendo reconhecidos direitos e garantias materiais e processuais. Foi desenvolvido pelo jurista italiano Luigi Ferrajoli em sua principal obra “Direito e Razão”. A tensão entre o Garantismo e um Direito Penal Máximo, coloca-se como um dos iniciais conflitos a serem solucionados diante de um paradigma garantista do sistema penal, uma vez que este Direito Penal violaria certas normas garantidoras. Luigi Ferrajoli opõe a esta teoria, pois para ele “[...] o Direito Penal Máximo é incondicionado e ilimitado se caracterizando por excessiva severidade nas penas e pela sua incerteza e imprevisibilidade, preocupando por ser um poder não controlável
em
face
a
ausência
de
parâmetros
certos
e
racionais”.
(FERRAJOLI,1997:22) Ora, como já mencionamos anteriormente, a criminalidade organizada é uma estrutura altamente complexa em que o atual Direito Penal e Processual Penal Clássico é ineficaz para combatê-lo em virtude das inúmeras garantias utilizadas. Tais garantias perdem a sua razão de ser e se tornam escudo protetor para a prática de ilícitos de perigosos marginais que colocam a sociedade em risco todos os dias. Na verdade, o que observamos no Brasil é o desvirtuamento da teoria de Luigi Ferrajoli onde toda uma coletividade fica a mercê de alguns, porém perigosos, indivíduos. Nas palavras do professor e juiz federal Vlamir Costa Magalhães “[...] o “Garantismo à Brasileira” vem servindo de ideologia legitimadora da impunidade, eis que nele estão abraçadas as mais diversas formas de chicana e abuso do direito de defesa”. (MAGALHÃES,2012:1) Já o promotor de Justiça de Minas Gerais Marcelo Cunha de Araújo em seu livro “Só é preso quem quer” critica contundentemente a
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maneira como a respectiva teoria é interpretada no Brasil. Para ele o Garantismo no Brasil é tido como uma espécie de “Hipergarantismo”: A teoria do garantismo, apesar de ter sua fundamentação nas idéias das revoluções burguesas do século 18 e na racionalidade italiana de Ferrajoli, foi importada por grupos de juristas brasileiros e modificada de forma a beneficiar certos interesses. Tanto é assim que as interpretações exageradas brasileiras são consideradas ridículas nos países de onde trouxemos essas idéias. Em outros países não se cogita o "direito de não produzir prova contra si mesmo", como ocorre aqui no Brasil, como, se o réu deve ou não participar de um reconhecimento, reconstituição de crime, fornecer material genético ou mesmo deixar de soprar o bafômetro. (ARAÚJO, 2012:1)
Na mesma linha de raciocínio, Francisco Sannini Neto, delegado de polícia em São Paulo, critica a edição da súmula vinculante nº 11 do STF que disciplina o uso de algemas, afirmando que “[...] configura-se uma verdadeira subversão da justiça, passando a tratar o criminoso como vítima e o policial como bandido.” (SANNINI NETO, 2011:4)
2.7 A RELATIVIZAÇÃO DE PROPORCIONALIDADE
GARANTIAS
E
O
PRINCÍPIO
DA
Enfrentar a legitimidade de um ‘Direito Penal do Inimigo’ permitindo a relativização de garantias penais e processuais é tarefa que precisa ser encarada pelos legisladores e julgadores. Para tanto, o Princípio da Proporcionalidade seria balizador fundamental desta tarefa, solucionando conflitos e sopesando valores. Dessa forma, é possível o sacrifício de um direito ou garantia constitucional em prol de outro direito ou garantia, quando houver preponderância destes últimos. Eduardo Medeiros Cavalcanti leciona que [...] tal princípio, advindo do Direito Administrativo e criado para limitar a arbitrariedade do Poder Executivo, teria ingressado no Direito Penal através de Cesare Beccaria, mas que somente a partir do século XX, precisamente na Alemanha, o princípio ganhara
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fundamento constitucional. (CAVALCANTI, 2005:317-318)
O Superior Tribunal de Justiça decidiu que pelo princípio da proporcionalidade, as normas constitucionais se articulam num sistema, cuja harmonia se impõe que, em certa medida, tolere-se o detrimento de alguns direitos por ela conferidos, no caso, direito à intimidade (RHC 7.216/SP, relator Ministro Edison Vidigal, 27.04.1998). Como exemplo da aplicação do Princípio da Proporcionalidade, é possível citar a "[...] admissibilidade e utilização de prova ilícita, na hipótese de a mesma ter sido obtida para o resguardo de outro bem protegido pela Constituição, de maior valor que aquele a ser resguardado". (BRASÍLIA, 1998:01) A respeito da garantia da inviolabilidade de correspondência do preso, Fernando Capez comenta: O princípio da proporcionalidade deve ser acolhido pró societate, porque o conflito que se forma não é entre o direito ao sigilo, de um lado, e o direito da acusação à prova, do outro. Trata-se de algo mais profundo, pois, quando a acusação é promovida, mormente pelo Ministério Público, o objetivo é salvaguardar valores fundamentais para a coletividade, resguardados pela norma penal. E mais, formula ainda uma elucidativa pergunta: Seria mais importante proteger o direito do preso ao sigilo de sua correspondência epistolar, do qual serve para planejar crimes, do que desbaratar uma poderosa rede de distribuição de drogas, a qual ceifa milhões de vidas de crianças e jovens? Certamente não. (CAPEZ, 2009:317)
Tratar de ponderação de princípios, regras ou interesses dispostos constitucionalmente implica reconhecer a relatividade dos mesmos. No combate a criminalidade organizada esta é a solução mais sensata e realista.
2.8 DIREITO PENAL DO INIMIGO NO MUNDO E NO BRASIL A Máfia Italiana surgiu no século XVIII, a qual pode ser considerada a raiz do crime organizado ocidental. Inicialmente tinha como finalidade a defesa dos camponeses sicilianos, altamente explorados em virtude do feudalismo vigorante na
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época. Com o passar do tempo, a máfia começou a se transformar numa organização criminosa, pois alguns de seus membros foram atraídos pela criminalidade, em virtude do lucro fácil, estando envolvidos, nos dias de hoje, principalmente com tráfico de drogas e armas, lavagem de dinheiro e extorsão. A máfia dominou a Sicília política e economicamente por volta de 1920 e espalhou-se por algumas cidades norteamericanas, organizando-se com o nome de La Cosa Nostra (LCN). Conseguiu sobreviver por longo tempo devido à proteção das elites políticas. Para combater o crime organizado a legislação italiana seguiu o seguinte caminho: leis anti-terrorismo; leis anti-seqüestro; leis anti-máfia e medidas de proteção aos que colaborem com a justiça, a chamada delação premiada. Houve mudanças no Código Penal, no estatuto de ritos, na lei de execuções penais e em vários aspectos administrativos dos órgãos governamentais. Muitas medidas urgentes foram levadas a efeito, destacando-se, dentre outras: o agravamento das penas; a polícia judiciária obteve ampliação nos seus poderes de investigação, podendo fazer revistas em meios de transportes, bens pessoais e bagagens, tudo isso sem prévia ordem judicial, apenas com a anuência do Ministério Público; encarceramentos preventivos obrigatórios e a ampliação do prazo da prisão preventiva; possibilidade de seqüestro de bens apenas com meros indícios da desproporção entre o nível de vida e os rendimentos declarados, com a inversão do ônus da prova; em caso de extorsão mediante seqüestro; utilização ampliada da prova emprestada, dentre outras medidas. Nos Estados Unidos ficaram conhecidas as teorias “Janelas Quebradas” e “Tolerância Zero”. Por meio delas os índices de criminalidade em algumas de suas grandes cidades, notadamente, em Nova Iorque foram drasticamente reduzidos. Imprimia-se, uma política criminal que buscava demonstrar a relação de causalidade entre a criminalidade violenta e a não repressão de pequenos delitos e contravenções.
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Assim como a desordem levaria à criminalidade, a tolerância com pequenos delitos e contravenções, levaria, inevitavelmente à criminalidade violenta. Já o movimento “Lei e Ordem ”, também originado nos Estados Unidos, provocou, nas duas últimas décadas, sensíveis modificações na política criminal e legislação penal daquele país. Após o 11 de setembro de 2001 foram criados o ‘Combatente Inimigo’ e o ‘Patriot Act’. O estatuto do ‘combatente inimigo’ permitiu às autoridades norteamericanas manter um indivíduo indefinidamente preso e privá-lo de todos os direitos que poderia ostentar perante a Justiça Civil, sobretudo os de ter um advogado e receber visitas. Enquanto o “Patriot Act” corresponde a um abrangente pacote legislativo antiterror que viola, segundo entidades de defesa dos direitos civis, uma série de liberdades individuais. Houve a expansão do nível de atuação de agências nacionais de segurança (FBI - Federal Bureau of Investigation ), bem como das internacionais de inteligência (CIA - Central Intelligence Agency), conferindo-lhes poderes até então inéditos. Seu objetivo principal era o de prender os responsáveis pelo ataque; atualmente, visa evitar ocorrências de igual natureza no território norte-americano. Na legislação brasileira temos como principais exemplos de “Direito Penal do Inimigo” a lei 8.072/90 (Lei de Crimes Hediondos) que inicialmente vedava a progressão de regime; a lei 9614/94 (Lei do abate de aviões) a qual autoriza o abate de aeronaves classificadas como hostis que adentrarem no território nacional; a lei 9034/95 (Lei das Organizações Criminosas) que além de trazer uma série de inovações processuais e investigatórias, traz a inédita figura do Juiz Inquisidor em seu art. 3º ocasionado uma ruptura do modelo acusatório e das garantias da imparcialidade do julgador; e o instituto do regime disciplinar diferenciado (RDD) previsto na lei de execução penal (LEP), a qual traz em seu art. 52, §§1º e 2º, a possibilidade de isolar (por um período de até trezentos e sessenta dias, em cela individual dentre outras
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restrições), presos que apresentem alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade ou sob o quais recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participação, a qualquer título, em organizações criminosas, quadrilha ou bando.
2.9 MEDIDAS DE DPI PARA O COMBATE AO CRIME ORGANIZADO É chegado o momento de apresentarmos propostas para o enfrentamento ao crime organizado com base em elementos da teoria do Direito Penal do Inimigo. Tais medidas poderiam ser positivas na lei 9034/95. Vejamos: a) Possibilidade de o Ministério Público presidir inquérito para a apuração de crimes praticados por organizações criminosas bem como realizar diligências investigatórias; b) A quebra do sigilo de correspondência pela polícia judiciária e Ministério público sem a necessidade de autorização judicial de presos considerados de alta periculosidade que estejam envolvidos com organizações criminosas; c) A interceptação telefônica e ambiental de sinais acústicos e audiovisuais sem a necessidade de autorização judicial (revogação do art. 2º, IV, da Lei nº 9.034/95) havendo apenas prévia comunicação e remessa de relatórios ao magistrado; d) A quebra do sigilo bancário pela polícia judiciária e Ministério público sem a necessidade de autorização judicial, de pessoas com fundadas suspeitas de participação em organização criminosa; e) Aumento das penas para agentes públicos envolvidos com organização criminosa; f) A positivação da figura do flagrante preparado, com autorização judicial, para os casos de organizações criminosas;
3. DIREITO PENAL DO INIMIGO: POSSIBILIDADE E NECESSIDADE Diante das considerações acima, com análise da crescente evolução, rede de
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atuação, e imposição de violência das principais facções criminosas organizadas no Brasil, constata-se a flagrante necessidade acerca da aplicação de elementos da Teoria do Direito Penal do Inimigo no combate a este mal. Para os críticos avessos ao “Direito Penal de Terceira Velocidade”, a aplicação da presente teoria surge num momento de puro oportunismo, uma vez que o debate acerca das legislações e políticas criminais tem sido frequente nos mais diversos meios de comunicação. Na verdade, o discurso sonhador que prega a mitigação do direito penal e o tratamento penal e processual igualitário para todos está completamente fora de nossa realidade. Devemos admitir que a reação estatal contra o crime organizado precisa se pautar por um Direito Penal de exceção e de emergência, que antecipa a punibilidade, impõe altas penas e flexibiliza garantias individuais. É óbvio que, somente a aplicação de tais elementos na legislação penal e processual não solucionaria todos os problemas trazidos pela criminalidade. Para tanto a atuação do Estado deve ir à raiz do problema; com políticas sociais como acesso e melhoria na saúde, educação, moradia, transporte, lazer, inclusão social, etc (evitando o surgimento do estado paralelo); passando pela modernização e ampliação da logística, inteligência e integração de todo o sistema de segurança pública, com o respectivo aumento dos quadros da polícia e do judiciário. Porém, reconhece-se que a utilização de tais medidas já seria por si só um poderoso mecanismo de controle significando assim um importante avanço. Já existem influências do Direito Penal do Inimigo em todo o mundo inclusive em nosso ordenamento jurídico, sendo sua excepcionalidade aos poucos reconhecida. Ora, um Direito Penal do Inimigo claramente delimitado, com grau de certeza e previsibilidade, aplicado sob a ótica dos Princípios da Proporcionalidade e Igualdade que se resumem na máxima do pensador grego Aristóteles: “[...] tratar os
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iguais igualmente, os desiguais desigualmente, na medida de suas desigualdades.” (ARISTOTELES, 2001:139) seria a forma racional e eficaz de enfrentarmos a realidade em que vivemos: O império de terror do crime organizado. Dessa forma, sua aplicação não ofenderia ao Estado Democrático de direito e nem ocasionaria imprevisibilidade e ausência de parâmetros racionais tão temidos por Ferrajoli. Pelo contrário. Proporcionaria a justa proteção ao cidadão fazendo-se verdadeira justiça, garantindo a manutenção da existência do contrato social e do próprio Estado Democrático de Direito, alcançando assim a tão sonhada paz social.
ABSTRACT The present study aims to reread the Theory of Criminal Law of the Enemy Günther Jakobs and the possibility of applying some of its elements in the fight against organized crime in Brazil. Point out the various features of this theory in contemporary legal systems and their application context. Will discuss the evolution and expansion of the main gangs in Brazil, and finally, based on the aforementioned theory, present proposals for measures to be inserted in the main legislation dealing with organized crime in the country. Keywords: Criminal Law of the Enemy - Organized Crime - Flexible of Warranties-Garantism Principle of Proportionality - Günther Jakobs
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