Roj: SAP B 11449/2011 11449/2011 Id Cendoj: 0801937015201 08019370152011100319 1100319 Órgano: Audiencia Audiencia Provincial Provincial Sede: Sede: Barcel Barcelona ona Secció Sección: n: 15 Nº de Recurso: Recurso: 636/2010 636/2010 Nº de Resolució Resolución: n: 290/2011 290/2011 Procedimient Procedimiento: o: CIVIL Ponente: Ponente: JUAN FRANCISCO FRANCISCO GARNICA GARNICA MARTIN Tipo de Resolución Resolución:: Sentencia Sentencia
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA SECCIÓN DECIMOQUINTA Rollo núm. 636/2010- 2.ª Juicio Ordinario núm. 589/2008 Juzgado Mercantil núm. 1 SENTENCIA núm. 290/2011
Ilustrísimos Señores Magistrados: D. IGNACIO SANCHO GARGALLO D. LUÍS GARRIDO ESPA D. JUAN F. GARNICA MARTÍN En la ciudad de Barcelona, a cuatro de julio de de dos mil once. VISTOS en grado de apelación por la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial los presentes autos de juicio ordinario, tramitados con el número arriba expresado por el Juzgado Mercantil número 1 de esta localidad, por virtud de demanda de Storage Solution Ibérica, S.L. contra E.T. Global Storage Service, S.L., E.T. Systems Global Storage Solutions, Solutions, S.L., Celestina y Eulogio , pendientes en esta instancia al haber apelado Storage Solution Ibérica, S.L. y Eulogio la sentencia que dictó el referido Juzgado el día 2 de septiembre de 2010. Han comparecido en esta alzada la apelante Storage Solution Ibérica, S.L., representada por la procuradora de los tribunales Sra. García Martínez y defendida por el letrado Sr. Rivera García, y el apelante Eulogio , representado por el procurador Sr. Barba y defendido por el letrado Sr. Fontanals, así como los demandados ET Global Storage Service, S.L. en calidad de apelada, represent ada por el procurador Sr. Barba y defendida por el letrado Sr. Fontanals, y la codemandada E.T. Systems Global Storage Solutions, S.L., representada por el procurador Sr. Argüelles y defendida por el letrado Sr. Fontanals.
ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO. La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: <
SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpusieron sendos recursos de apelación Storage Solution Ibérica, S.L. y Eulogio . Admitidos en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 18 de mayo pasado.
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Actúa como ponente el magistrado Sr. JUAN F. GARNICA MARTÍN.
FUNDAMENTOS JURIDICOS PRIMERO . Objeto del proceso y de los recursos 1. La actora ejercita en su demanda acciones de competencia desleal y de publicidad ilícita, así como contractuales (por infracción del pacto de no competencia). Las acciones de competencia desleal, que constituyen el núcleo de la demanda, se fundan en la presunta vulneración de los tipos establecidos en los arts. 5, 6, 7, 11, 12 y 14 de la Ley 3/1991, de Competencia Desleal (en su texto originario) y son: (i) la declarativa de deslealtad de los actos que imputa a los demandados; (ii) la acción de cesación; (iii) la acción de remoción de los efectos; y (iv) la de resarcimiento de los daños y perjuicios. Las de publicidad ilícita son las acciones de cesación y prohibición del art. 31 de la Ley General de Publicidad . La acción contractual se funda en la violación del pacto de no concurrencia, suscrito inicialmente con el Sr. Eulogio y en el que luego se subrogó ET Global Storage Services, S.L. (en adelante, ET Services). 2. Las demandadas negaron que hubieran cometido acto alguno de competencia desleal. Aunque admiten que algunos clientes que antes lo fueron de la actora trabajan ahora con la demandada ET Global Storage Solutions (en adelante, ET Solutions), niegan que su captación se realizara de manera ilícita. Afirman que les informaron debidamente de que se trataba de una empresa distinta. También negaron que la utilización de una denominación similar a la que antes había venido utilizando la actora, y que emplea términos absolutamente genéricos en el sector, fuera buscada con la intención de confundirse con la actora o aprovecharse de su reputación. Tampoco admiten que les puedan ser imputados actos de publicidad desleal por haber usado en su página web un nombre comercial que la actora no tenía registrado como signo y que, en cambio, sí tenía registrado la demandada. 3. La resolución recurrida desestimó íntegramente la demanda frente a todos los codemandados, salvo respecto del Sr. Eulogio , frente a quien estimó la acción de incumplimiento contractual y le condenó a abonar a la actora la cantidad de 28.750 euros en concepto de resarcimiento de daños. 4. Recurren frente a ella tanto el condenado Sr. Eulogio como la actora. El recurso de la actora se funda en los siguientes motivos: 1.º) La resolución recurrida ha incurrido en error al valorar las conductas atribuidas a los demandados desde la perspectiva de los diferentes ilícitos concurrenciales, concur renciales, error que es consecuencia de la anómala técnica seguida en la sentencia que ha llevado al Sr. magistrado mercantil a no realizar una valoración completa de los hechos relevantes y proceder a fraccionarlos en el examen de cada uno de los ilícitos. 2.º) Se han acreditado los actos de confusión que la demanda imputó a los demandados y que se derivan del uso de signos idénticos o muy parecidos a los que venía utilizando la actora, la coincidencia del personal e instalaciones, de la dirección web y de la forma en la que se produjo el contacto con los clientes. 3.º) Se han acreditado los actos de aprovechamiento desleal y explotación indebida de la reputación ajena. 4.º) Se han producido actos de inducción a la infracción contractual y a la terminación regular de contratos. 5.º) Se ha acreditado la captación irregular de la clientela de la actora por parte de la demandada ET Solutions. 6.º) Existen actos de publicidad ilícita. 7.º) Está acreditado el daño sufrido por la actora. El recurso del Sr. Eulogio se funda en los siguientes motivos: a) Nulidad del pacto de concurrencia, dado que prácticamente no percibía retribución alguna por el mismo. b) El contrato mercantil de fecha 1/1 /2002 había dejado vacío de contenido el pacto.
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c) El contrato de 2006 tampoco estableció ningún tipo de cantidad correspondiente a indemnización pactada para compensar el pacto de no concurrir. 5. Los demandados alegaron, como cuestión previa, que la actora había constituido tardíamente el depósito necesario para que el recurso de apelación fuera admisible, razón por la que debía ser declarado inadmisible. SEGUNDO . Hechos que sirven de contexto a la contienda que enfrenta a las partes Son hechos que sirven de contexto al conflicto que enfrenta a las partes, y sobre los que no existe controversia, los siguientes: 1.º) La actora, actualmente denominada Storage Solution Ibérica, S.L. (en adelante SSI) es una em presa dedicada a la fabricación y comercialización de sistemas de almacenamiento automático. Fue constituida en 1994, bajo la denominación social ET Systems, S.L., por los codemandados Sr. Eulogio , y Sra. Celestina , así como por la Sra. Felisa , que no se encuentra demandada. 2.º) ET Systems, S.L. fue adquirida el año 1999 por la empresa Kardex A.G., una empresa de la competencia, a la vez que uno de los principales fabricantes del mundo de sistemas de almacenamiento, que pagó por la totalidad de sus participaciones sociales el precio de 134.909.091 pesetas, con un variable adicional de otras 101.454.545 Ptas. Tras la compra, la adquirida continuó actuando con independencia, dirigida por las mismas personas que lo habían hecho antes y con los mismos recursos humanos. 3.º) Todos los socios, vendedores de sus participaciones, continuaron en la empresa desarrollando el mismo trabajo. El mismo día de la compra se firmó un contrato de alta dirección entre el Sr. Eulogio y SSI, por virtud del cual el mismo pasó a convertirse en director general de la compañía. En el contrato se estableció un pacto de no concurrencia. Celestina también suscribió, tras la venta, un contrato de trabajo en calidad de directora comercial, así como un pacto de no competencia. 4.º) En el año 2002, por indicación del socio único de SSI, el Sr. Eulogio constituyó la sociedad E.T. Global Storage Service, S.L., de la que, además de administrador era titular del 90 % de las participaciones. El objeto de esa sociedad era la gestión de SSI, de manera que se modificó la relación entre el Sr. Eulogio y SSI, que dejó de ser una relación laboral para ser sustituida por una relación mercantil. La nueva sociedad socieda d se subrogó en el pacto de no competencia. En esa sociedad pasaron a integrarse los técnicos y administrativos, mientras los comerciales (la Sra. Celestina y el Sr. Leon ) siguieron como empleados de la actora. 5.º) Desde el momento de la venta, la la empresa continuó siendo dirigida y gestionada por el Sr. Eulogio y la Sra. Celestina . 6.º) En el año 2006 la actora cambió su original denominación (ET System, S.L.) por la actual (Storage Solution Ibérica), si bien continuó utilizando como nombre comercial "ET Systems". 7.º) En fecha 26 de junio de 2007 se produjeron cambios significativos en la composición del consejo de administración de la actora, cesando el Sr. Eulogio como consejero y sustituyéndole el Sr. Carlos Miguel como consejero delegado. A la vez se revocaron los poderes que tenían el Sr. Eulogio y la Sra. Celestina para actuar en representación de la sociedad. Dos días más tarde el Sr. Eulogio decidió instar la resolución del contrato que le unía a la actora y cursó un preaviso de seis meses, transcurrido el cual se entenderían finalizadas las relaciones con la actora. 8.º) En el momento en el que se produjo el aviso de resolución del contrato, la plantilla de la actora estaba integrada por 2 empleados: la Sra. Celestina , directora directora comercial, y Don. Don. Leon , un comercial, y ambos presentaron su dimisión de forma simultánea el 20 de agosto de 2007, con un preaviso de 15 días. 9.º) Dos días más tarde del preaviso, el 28 de junio de 2007, el Sr. Eulogio alquiló un local en el mismo edificio en el que tenía su domicilio la actora, dos plantas más abajo, y allí se instaló, junto con el personal al Servicio de ET Services, esto es, el personal que hasta ese momento había venido prestando servicios para la actora SSI, si bien de forma indirecta. 10.º) El 17 de julio de 2007 la Sra. Celestina habían procedido a constituir la sociedad sociedad ET Systems Global Storage Solutions, S.L. (en adelante ET Solutions), con idéntico objeto social que la actor a, y de la que inicialmente era socia única y administradora la Sra. Celestina . Como domicilio de esta sociedad se hizo constar en la escritura de constitución el local que el Sr. Sr. Eulogio había alquilado previamente. En dicho domicilio pasó a desarrollar su actividad la sociedad recién constituida, a la vez que lo hacía ET Services.
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11.º) En el mes de octubre de 2007 la actora forzó la renuncia del Sr. Eulogio impidiéndole la entrada en sus instalaciones y acceso a su información. A) RECURSO DE LA ACTORA TERCERO. Sobre la presunta inadmisibilidad del recurso de la actora 1. Los demandados sostienen que este recurso resulta inadmisible porque la parte no consignó el depósito que establece la Disp. Adicional 15.ª de la LOPJ (introducida por LO 1/2009, de 3 de noviembre ) dentro del plazo de preparación sino que lo hizo más tarde. Justifican esa alegación aduciendo que la actora preparó su recurso por medio de escrito que tuvo entrada en la oficina de recepción de escritos el día 15 de septiembre de 2010, sin hacer referencia algun a al depósito. El juzgado le concedió el plazo de dos días para p ara que subsanara el defecto por medio de una diligencia de ordenación notificada el día 1 de octubre y la parte aportó, en fecha 4 de octubre el resguardo acreditativo de haber hecho el ingreso en fecha 1 de octubre. 2. La regla 7 de Disp. Adicional 15.ª de la LOPJ establece que << (s)i el recurrente hubiera incurrido en defecto, omisión o error en la constitución del depósito, se concederá a la parte el plazo de dos días para la subsanación del defecto . Por consiguiente, es patente que el plazo de subsanación no es exclusivamente para acreditar haber cumplido el requisito legal de admisibilidad dentro del propio plazo de preparación del recurso, como ocurre en otros casos de consignación previa, tales como los establecidos en el art. 449 LEC . En este caso se trata de un plazo que permite subsanar el defecto, tanto en el caso de que consista en la acreditación del depósito previamente realizada como en la propia constitución constitución,, caso de ausencia. CUARTO. Cuestiones previas que el recurso de la actora imputa a la sentencia como errores de los que se habría derivado su presunta indefensión 1. El primer motivo del recurso de la actora imputa a la resolución recurrida error en el enjuiciamiento de cada uno de los tipos de competencia desleal que la demanda afirma infringidos. La razón de ese error, según se aduce en el recurso, procede del método que se ha seguido en la sentencia al analizar los hechos que justifican cada una de las violaciones, que se han fragmentado de manera inadmisible. El Sr. magistrado, se alega en el recurso, forzó a la parte actora, durante la audiencia previa, a poner en relación cada cad a uno de los hechos invocados en la demanda con los tipos de competencia desleal invocados en la misma y luego se ha limitado, de forma estricta, a examinar cada uno de los ilícitos desde la específica perspectiva de los hechos así fraccionados, con lo que se ha producido una de scontextualización del conflicto. Con ello, se sigue afirmando en el recurso, se ha vulnerado el derecho a la tutela efectiva y el art. 218 , en cuanto consagra el principio iura novit curia y atribuye al órgano jurisdiccional una especial obligación de exhaustividad y congruencia en sus sentencias. En lugar de ello, afirma la recurrente, lo que ha hecho la resolución recurrida es establecer un sistema de enjuiciamiento completamente encorsetado y que no ha hecho otra cosa que poner cortapisas inadmisibles a los derechos de la demandante. 2. La cuestión es muy relevante porque la actora se queja de que el juzgado le forzó, durante la audiencia previa, a compartimentar el relato fáctico hecho en la demanda de forma unitaria, con el resultado de que la argumentación, con la que se ha terminado desestimando desestiman do la demanda en sus aspectos sustanciales, aparece lastrada por esa fragmentación excesiva, que juzga improcedente y no querida por la parte. Y la cuestión no es sólo de carácter formal, sino que ha producido el resultado indeseable de considerar no suficientemente fundados los diferentes tipos que han sido invocados como infringidos en la demanda. 3. No le falta algo de razón al Sr. magistrado mercantil cuando, en el primero de los fundamentos de su resolución, pone en evidencia, de forma crítica, que la demanda no haya justificado de forma concreta cada uno de los tipos de competencia desleal y se limite a la simple transcripción de los preceptos de la Ley de Competencia Desleal que estima vulnerados, con una genérica remisión a los hechos que se imputan a los demandados y sin hacer una concreta puesta en relación entre los diferentes tipos y cada uno de los hechos relevantes. Es cierto que, para fundar adecuadamente cada uno de los distintos ilícitos concurrenciales invocados, debe especificarse la forma concreta en la que se estima que se ha producido la violación. De manera que la exposición separada de los hechos y el derecho, aunque común en la práctica, no justifica bien las acciones ejercitadas. Y esa cuestión, que en cualquier contexto es susceptible de evidenciar una demanda poco fundamentada, reviste una gravedad especial en el ámbito de la competencia de sleal, por las siguientes razones: La diversidad de ilícitos concurrenciales, cada uno de ellos con sustantividad propia (no sólo un fundamento normativo distinto sino también hechos distintos que lo sustentan).
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La diversidad de acciones, también cada una con su propia sustantividad, tanto normativa como de contenido. La diversidad de sujetos frente a quienes las demandas se suelen dirigir, cada uno de ellos como destinatarios de imputaciones concurrenciales distintas, y con consecuencias distintas. Una demanda bien fundada, cuando se refiere a este particular ámbito de la competencia desleal, con el que comúnmente concurren otros, tales como los pro pios de la propiedad industrial o intelectual o la publicidad ilícita, no es aquella que se limita a exponer los hechos y el derecho de forma separada, sin establecer entre ellos la debida correlación, como tampoco lo sería una sentencia que hiciera lo propio, sino que es p reciso que el expositivo fáctico se ponga en directa relación con cada una de las concretas acciones ejercitadas, pues de esa forma se facilita enormemente el hacer judicial, que no puede prescindir, razonablemente, esa puesta en relación, si se quiere dar una respuesta verdaderamente fundada. Por consiguiente, el esfuerzo realizado por el Sr. magistrado mercantil durante la audiencia previa, recabando la cooperación de las partes para avanzar en esa dirección no puede considerarse más que encomiable. Es un esfuerzo que redunda en la buena dirección del proceso, en la medida en que sirve para detectar cuáles son los hechos relevantes sobre los que deberá versar la actividad probatoria de las partes y permite un más eficaz aprovechamiento de los esfuerzos de todos los intervinientes en e l proceso, a la vez que una defensa de las propias razones mucho más eficaz por las partes. Ese esfuerzo e sfuerzo forma parte de la llamada finalidad delimitadora que es una de las funciones principales que debe realizarse durante la a udiencia previa bajo la dirección del juez y con la colaboración de las partes, de acuerdo con lo que establece el art. 428 LEC . 4. No obstante, esa actividad delimitadora tiene una finalidad distinta a la que en la resolución recurrida parece haberle sido atribuida. Su función genuina se limita a determinar cuáles son los hechos relevantes que aparecen controvertidos sobre los que debe versar la actividad probatoria, pero no puede ser llevada más allá. En este punto debemos compartir la opinión de la recurrente: lo que no resulta admisible es que, a través de esa actividad delimitadora, se condicionen los términos de la demanda obligando a la parte a establecer compartimentos estancos entre los hechos expuestos inicialmente de forma conjunta en la d emanda con cada una de las concretas acciones ejercitadas. Los poderes de oficio del juez sobre este particular se limitan a los que concretamente expresa el art. 424 LEC , esto es, exigir las precisiones o aclaraciones que estima oportunas: si aprecia falta de claridad o precisión de las partes o de las pretensiones deducidas. 5. El poder de exigir de oficio aclaraciones le puede llevar a instar a las partes para que concreten si una u otra acción han sido ejercitadas e incluso los hechos, de entre los expuestos en la propia demanda, que podrían fundar la acción, como ocurrió en el supuesto objeto de consideración. Ahora bien, no puede olvidarse que se trata de una simple aclaración o precisión sobre algún extremo de la demanda, no una verdadera reformulación de ésta. 6. Es en la demanda donde la parte actora introduce los hechos y sus pretensiones y debe hacerlo cumpliendo las reglas establecidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil, concretamente en el art. 399 LEC. No puede pensarse que la demanda que encabeza el proceso del que dimana este recurso no haya respetado sus postulados. Será perfectible, como toda obra humana, pero cumple los requisitos legales establecidos, que actúan como minimum no como maximum. Más allá de lo que establece ese precepto, ninguna otra norma obliga ni a un especial estándar de calidad o de concreción, ni a una forma predeterminada en la que se deban conjugar los hechos y el derecho invocado. Que sea deseable que las demandas no se limiten a cumplir, de forma mínima, con esos requisitos, particularmente cuando las mismas inciden en un ámbito tan complejo como el que constituye el objeto del presente pleito, no significa que cuando no lo hagan deban considerarse mal formuladas y el juez esté autorizado a imponer su subsanación. El juez, como garante último de las formas del proceso, únicamente puede imponer la modificación de la demanda cuando la misma no cumpla el estándar mínimo legalmente establecido, lo que no puede considerarse que ocurra con la que dio origen a las presentes actuaciones. Por consiguiente, la demanda a la que habrá que dar respuesta fundada es a aquélla y no a la que pueda interpretarse resultante de la audiencia previa. 7. El juez debe dictar sentencia cumpliendo también las reglas establecidas al efecto, concretamente en el art. 218 LEC , esto es, la obligación de claridad, precisión, exhaustividad exha ustividad y congruencia. Y, lo mismo que ocurre con los requisitos de la demanda, demand a, el cumplimiento de los mismos en cada caso presenta muchos grados de perfectibilidad, si bien basta con un estándar mínimo para que deba considerarse cumplida la obligación legal. No obstante, ese estándar viene condicionado por p or una exigencia adicional, que diferencia notablemente la sentencia de la demanda, la exigencia constitucional de motivación (art. 120 CE ), y le impone la necesidad
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de cumplir un estándar mucho más elevado. La sentencia es un acto del poder judicial, mientras la demanda es un acto de parte y la carga de motivación que pesa sobre cada uno de ellos es diversa. Es entonces cuando el juez debe examinar las concretas acciones ejercitadas y darle respuesta de forma exhaustiva, sin incurrir en formalismos excesivos. Esa actividad, probablemente la más compleja de la sentencia judicial, pone bajo la responsabilidad judicial la indagación de la acción ejercitada, a partir de los hechos y el derecho invocados en la demanda, y la decisión del caso aplicando las normas que procedan, hayan sido o no correctamente invocadas en la demanda. Los únicos límites legales a esta actividad del juez se encuentran en la interpretación que pueda hacer de qué concretas acciones se hayan ejercitado en la demanda, para lo que no puede acudir a fundamentos de hecho o de derecho distintos a los que las partes hayan querido hacer valer (art. 218.1, pfo. 2 .º). Ahora bien, cualesquiera de los hechos o de los fundamentos jurídicos invocados pueden, y deben, ser tomados en consideración por el juez si su invocación es indicativa de la voluntad de ejercitar una concreta acción. En suma, lo que se quiere decir es que se trata de una actividad abierta, no cerrada, y que no puede tender hacia el reduccionismo interpretativo. El principio pro actione , que nuestra jurisprudencia ha acogido tradicionalmente, lo impide. 8. La particularidad propia de los procesos en materia de competencia desleal radica en que la estructura de la propia Ley 3/1991 obliga a precisar cada una de las infracciones, los ilícitos concurrenciales, establecidos como tipos separados. El esfuerzo de argumentación separada sobre cada un o de ellos resulta indispensable. Por consiguiente, si a la resolución judicial le debe ser exigible, como sin duda lo es, para que pueda considerarse cumplido el requisito de claridad y precisión del art. 218 LEC , que la argumentación sea separada respecto de cada ilícito, en lógica correspondencia también debiera extenderse a la demanda tal exigencia. No obstante, como antes se ha adelantado, que sea deseable que así ocurra no significa que sea imperativo. Como antes se ha razonado, la carga que pesa sobre el juez no es equiparable a la que pesa sobre las partes. QUINTO . Hechos relevantes, desde la perspectiva de los actos de competencia desleal, que se consideran probados La actora detalla en su escrito de recurso cuáles son los hechos más relevantes desde la perspectiva de las diversas acciones de competencia desleal que ejercita y que considera acreditados. Además de los ya citados en el fundamento jurídico segundo, la Sala coincide con la parte que pueden considerarse hechos probados relevantes para decidir sobre el conflicto que enfrenta a las partes los siguientes: 1.º) La Sra. Celestina solicitó a finales de junio de 2007, cuando aún era directora comercial de la actora, reserva del nombre comercial ET SYSTEMS GLOBAL STORAGE SOLUTIONS, S.L., esto es, una denominación idéntica a la que la actora venía utilizando como nombre comercial. Poco más tarde, el 17 de julio, constituyó la sociedad con ese mismo nombre y el mismo objeto social que la actora. Este hecho ni siquiera ha sido controvertido. 2.º) De forma previa, el 28 de junio, el Sr. Eulogio había anunciado su cese, dando un preaviso de seis meses a la actora. Y el día 29 de junio ET Service, la empresa a través de la cual el mismo prestaba sus servicios a la actora, alquiló un local en el mismo edificio en el que tiene su sede la actora, dos plantas más abajo, adonde se trasladó de inmediato por propia iniciativa. Este hecho tampoco se ha controvertido. 3.º) El 31 de julio de 2007 la Sra. Celestina solicitó para su nueva compañía el registro del dominio de Internet www.etsystems.com.es, muy parecido al registro que la actora había venido usando y del que continuaba siendo titular (www.etsystems.es). Tras verse privado de él, ante la reclamación de la actora, solicitó como nuevo dominio www.etsystems.com, que sigue utilizando en la actualidad. Tampoco este hecho se ha controvertido. 4.º) El día 1 de agosto, la Sra. Celestina solicitó el registro de la marca ET SYSTEMS GLOBAL STORAGE SOLUTIONS, la misma que venía empleando la actora desde prácticamente su constitución y que seguía usando en esos momentos, aunque no la tenía registrada. Tampoco este hecho está controvertido. 5.º) El 20 de agosto de 2007, la Sra. Celestina y el Sr. Leon , esto es, todo el departamento comercial de la actora, comunicaron a ésta, con un preaviso de 15 días, la extinción de su relación laboral. Con ello la
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actora se quedaba sin personal alguno, salvo el de ET Service, que de forma indirecta trabajaba para ella, aunque de forma práctica tampoco lo hacía, pues incluso había abandonado sus instalaciones. Tampoco existe controversia sobre este hecho. 6º) Desde el inicio del plazo de preaviso, el Sr. Sr. Eulogio y su empresa de servicios se instalaron en las nuevas oficinas, en las que poco más tarde fijó su domicilio social la nueva sociedad recién constituida por la Sra. Celestina . También este hecho aparece como admitido. 7.º) Todo el personal (técnico, administrativo y comercial) que directa o indirectamente trabajaban para la actora pasaron a hacerlo, sin solución de continuidad, para la demandada. Tampoco existe controversia en torno a este hecho. 8.º) En la página web abierta inicialmente por ET Solutions se utilizaron desde el principio el nombre comercial y la marca antes referidos, que la actora SSI había venido utilizando previamente. Este hecho aparece probado por los documentos aportados con la demanda, cuya autenticidad la demandada no ha cuestionado. 9.º) La demandada ET Solutions contactó con los clientes de SSI y consiguió hacerlos propios de forma prácticamente inmediata. De manera que, desde la perspectiva de los clientes, el tránsito de una empresa a otra fue inmediato y casi inadvertido. Aunque sobre este hecho existía controversia, existen multitud de datos que lo avalan: (i) el más significativo, la facturación tan elevada que la empresa recién constituida tuvo durante los últimos meses del primer año, muy superior a un millón de euros, algo sumamente extraño si se considera que hasta el propio Sr. Eulogio reconoce que el tiempo medio de captación de un proyecto está entre 8-9 meses; (ii) también es significativo el testimonio prestado por el testigo Sr. Luis Angel durante el acto del juicio. Este testigo era empleado de un proveedor de la actora, razón por la que colaboraba de forma muy m uy próxima con los empleados de ésta en los proyectos que desarrollaban, y afirmó haber recibido una llamada (en agosto-septiembre de 2007) del Sr. Eulogio comunicándole que habían cambiado de empresa. También afirmó que, desde la perspectiva de los proyectos que estaban realizando, ese cambio se tradujo en el tránsito de una empresa a otra de forma automática. 10.º) ET Solutions contactó con algunos proveedores significativos, de cuyos productos era distribuidora la actora, tales como White Systems y Seidor, y consiguió hacerse con el contrato de distribución. Tampoco sobre este hecho ha existido controversia. 11.º) ET Solutions siguió empleando los mismos formatos en su documentación comercial que antes utilizaba SSI y que ésta continuó utilizando. La demandada no cuestiona que usó los mismos formatos que la actora. Lo que afirma es que la actora había dejado de utilizarlos tras el cambio de nombre en el año 2006. Los documentos aportados con la demanda (doc. 7), de fecha posterior a la puesta en marcha de la demandada ET Solutions, evidencian que la actora había seguido utilizando la misma marca que la demandada comenzó a utilizar desde su constitución constitución.. 12.º) ET Solutions facturó a clientes de SSI, tales como Unión Papelera, trabajos ejecutados por la actora. Tampoco este hecho está controvertido, pues resulta de la documentación aportada a las actuaciones. Lo que pretende la demandada es que se debió a un simple error. En opinión de la Sala, más que un error es un indicio de una práctica generalizada. SEXTO. Sobre los actos de confusión (art. 6 LCD ) 1. La resolución recurrida consideró que no se había acreditado la concurrencia de los actos de confusión que integran el ilícito concurrencial del art. 6 de la Ley 3/1991 y analiza los hechos que al respecto la actora indicó como relevantes durante la audiencia previa, concluyendo que de los mismos no puede derivarse la existencia de este ilícito concurrencial. 2. El recurso discrepa de tal parecer y aduce que todas las actuaciones realizadas p or los demandados al iniciar su negocio, lejos de tender a distinguirse de la actora, buscaron copiar o asemejarse a ella para generar asociación. Los datos de hecho concretos con los que justifica tal apreciación son los siguientes:
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a) Constitución de una sociedad con idéntica denominación al nombre comercial de la actora, para la misma actividad y con domicilio en el mismo edificio. b) Solicitud de la misma dirección como página web, con la única diferencia del dominio. c) Solicitud y obtención de la marca mixta que venía utilizando la actora. d) Coincidencia total entre el personal de la nueva sociedad y el de la anterior. e) Uso en la página web de marcas, experiencias y trabajos que, en realidad, eran de la actora. f) Contacto con los clientes y proveedores de la actora presentándose como sucesores de la actividad de ésta. g) Empleo de los mismos formatos de documentación comercial. También añade que es indicativo de la existencia de esa efectiva confusión que alguno de los clientes (concretamente, Unión Papelera) demandara a ambas sociedades (SSI y ET Solutions) creyendo que una era continuadora de la otra. 3. Las demandadas, siguiendo la tesis fragmentadora de los hechos acogida en la resolución recurrida, se limitan a concluir que no existen los actos de confusión a partir de los cuatro únicos hechos que la resolución recurrida tomó en consideración, esto es: i) La redirección del dominio www.etglobal.es (de la actora) al dominio www.etssystems.com.es (de la demandada). ii) El hecho de compartir oficinas en el mismo edificio que el actor. iii) La utilización del nombre comercial. iv) El correo dirigido por Don. Leon a un cliente. 4. Ya hemos anticipado que no podemos compartir la fragmentación de los hechos que ha seguido el Sr. magistrado mercantil, razón por la que aceptamos que el enjuiciamiento del ilícito concurrencial en cuestión debe hacerse a partir de todos los hechos probados del pleito. Y en ese sentido, todos los invocados en el recurso para justificar este ilícito son hechos probados. 5. El art. 6º LCD , que se afirma infringido, tiene su antecedente en el art. 10 bis 1 del Convenio de la Unión de París, y cumple la función de defender el buen funcionamiento competitivo mediante la represión de conductas que sean aptas para eliminar o reducir la autonomía del consumidor, colocado en la posición de tener que responder a las ofertas que recibe con una voluntad viciada por confusión -estricta y amplia-, esto es, por un error sobre la procedencia empresarial de los productos ofertados - SSTS de 19 de mayo de 2.008 y 30 de junio de 2.009 -. Conforme a lo que se establece en el art. 6 LCD , se considera desleal todo comportamiento que pueda considerarse idóneo para generar confusión con la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajenos. La finalidad que se persigue con este ilícito concurrencial no está tanto en la protección pro tección de las empresas como en la de los consumidores (entendidos en el amplio sentido que también comprend ería a profesionales, esto es, a los clientes) en su toma de decisiones de mercado. De manera que no todo comportamiento que resulte idóneo para crear confusión encuentra protección en esta norma sino exclusivamente cuando la confusión recae sobre el origen de la prestación. 6. El acto de confusión se compone de dos elementos: una acción desleal y un resultado que se quiere evitar. La acción desleal está descrita en el art. 6 LCD como <
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que es el que puede determinar que resulte apreciable el resultado final de confundir al consumidor que el ilícito concurrencial pretende evitar. 8. Por otra parte, el precepto no se limita a tomar en consideración la utilización de signos distintivos sino que se extiende a <
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10.3. La dirección web. La demandada no ha negado que la denominación que eligió en su página web fue en un principio exactamente la misma que la de la actora (www.etsystems.es), aunque con un añadido, la expresión "com", antes de la indicación de dominio "es". Tampoco ha negado que, tras un procedimiento resuelto por la Cámara de Comercio con resultado adverso para sus intereses, dejó de utilizar esa denominación y pasó a utilizar www.etsystems.com, que sigue utilizando como denominación de su página web. La conclusión que ese dato sugiere abunda en la misma línea que los anteriores: con independencia de si ese dato es, por si mismo, suficiente para constituir un ilícito concurrencial, lo determinante es que contribuye a que el destinatario de los servicios de la actora pudiera confundir sus productos o servicios con los de la demandada. Y, no existiendo ninguna razón objetiva que justificara la elección de ese nombre de dominio, más allá de la voluntad de quererse aprovechar de la reputación o el conocimiento adquirido por el mismo en el mercado, su elección no puede considerarse precisamente como indicadora de la voluntad de la empresa recién constituida de diferenciarse de la actora sino todo lo contrario. 10.4. El contacto con los clientes . La demandada admite que se dirigió a los clientes de la actora, aunque afirma que lo hizo en términos tér minos de los que resultaba evidente su propósito pro pósito de diferenciarse. Dos datos concretos, muy significativos, indican lo contrario, esto es, que no puso empeño alguno en diferenciarse de la actora: Primero, que uno de esos clientes, Unión Papelera, llegó a presentar una demanda frente a ambas (actora y demandada) porque no le quedaba claro con cuál de ambos había contratado de manera efectiva. Tal había sido la confusión que ET Solutions le había generado que creyó que era sucesora de SSI. Segundo, tal y como en la resolución recurrida se ha considerado acreditado (FJ 2.6), Don. Leon se dirigió a uno de los clientes de ET Solutions, que antes lo era de SSI, y le dijo: "os adjunto los nuevos datos de la compañía" (doc. 24 de la demanda, folio 174). Esos nuevos datos son datos bancarios y la anterior expresión va acompañada de otra del siguiente tenor: <
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concurrencial están fundamentalmente incluidos en los actos de confusión a los que se ha hecho h echo referencia en el fundamento anterior y se condensan, de forma esencial, en la utilización por la demandada de los mismos signos que antes había usado la actora. También se aduce en el recurso que la propia contestación a la demanda hecha por los demandados, donde sostuvieron que la reputación en el mercado no la ostenta la sociedad sino sus empleados, es prueba suficiente de la existencia de este ilícito, pues los empleados olvidan que pocos años atrás habían vendido la sociedad (sus participaciones p articipaciones en ella) por un precio muy considerable, que era evidente que incluía el prestigio adquirido en el mercado. 2. El artículo 12 LCD regula el aprovechamiento indebido de la reputación ajena como acto desleal que se define básicamente por su resultado, a diferencia de lo que ocurre con el resto de d e supuestos previstos en dicha ley. Establece dicho precepto que "se considera desleal el aprovechamiento indebido, en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de la reputación industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado. En particular se reputa desleal el empleo de signos distintivos ajenos o de denominaciones de origen falsas acompañados de la indicación acerca de la verdadera procedencia del producto o de expresiones tales como modelo, sistema, tipo, clase y similares". Sentencia de 20 de abril de 2007 , " El artículo 12 de la Ley 3/1991 trata 3. Como señalábamos en la Sentencia de proteger, además del mercado, al competidor que ha logrado reputación industrial, comercial come rcial o profesional, y tipifica como desleal cualquier comportamiento adecuado para producir como resultado el aprovechamiento de las ventajas que la misma proporciona. Aunque la acción puede ser de cualquier tipo, con tal que tenga aptitud para producir aquél efecto, que la cualifica y define, normalmente consistirá en el empleo de signos distintivos ajenos, notorios o implantados en el mercado y, además, con buena fama o reputación o prestigio. Pero, en cualquier caso, la acción no se refiere a la imitación de las prestaciones, amparadas en su caso por el art. 11 LCD , sino como en el caso del art. 6 LCD a la forma de presentación de las las prestaciones que induzca a asociarla a un origen empresarial bien reputado en el mercado, con idea de aprovecharse de las ventajas de tal reputación ".
4. Tal y como afirma con acierto la resolución recurrida, el ilícito del art. 12 LCD , a diferencia del art. 6 LCD , no trata de evitar la confusión derivada de la utilización de signos análogos o semejantes sino el expolio que se realiza mediante la utilización del signo. No podemos estar más de acuerdo con ello: lo relevante no es propiamente el uso de los signos sino que ese uso se pueda convertir en instrumento para aprovecharse de la reputación que el signo atesora o de la que es indicativa. Y esto es lo que ha ocurrido en el supuesto enjuiciado. Lo que los demandados han querido no es solo confundirse con la actora, pues probablemente estaban en condiciones de poder competir lealmente con ella con ventaja, por su propio conocimiento del mercado y, también, por su propio prestigio personal. Lo relevante es que han querido apropiarse, o al menos aprovecharse, de la reputación previamente conseguida en el mercado utilizando los mismos signos que antes venían utilizando no a título personal sino como titularidad de la actora. 5. Es probable que la reputación no estuviera en los signos sino en las personas, como los demandados alegan, aunque no lo prueban. Nada habría que reprocharles, desde esta perspectiva, si se hubieran limitado a aprovecharse de su propia reputación en el mercado. Lo reprochable es, precisamente, que no se hayan limitado a ello y hayan querido seguir usando los signos con los que la habían conseguido y que, en realidad, no les pertenecían y, particularmente, que lo hayan hecho de forma que en el mercado se les pudiera confundir con la actora. 6. Por consiguiente, también se estima que la demandada ET Solutions ha infringido este ilícito concurrencial. No así los otros codemandados, que no está acreditado que hayan acometido, personalmente, ningún acto relevante desde esta perspectiva. OCTAVO. Inducción a la infracción contractual y terminación regular de contratos 1. La resolución recurrida consideró que no existía este ilícito concurrencial, que limita al tipo del art. el más mínimo atisbo de alegación que pudiera vincularse con uno de los elementos del tipo: la finalidad de eliminar del mercado a un competidor, de manera que no considera admisible el intento de suplir ese elemento de hecho durante la audiencia previa.
14.2 , por considerar que en la demanda no existía
2. El recurso imputa a la resolución recurrida: (i) no haber examinado si concurre el tipo del art. 14.1 la demanda se encuentran hechos subsumibles en este tipo y haberlo invocado explícitamente entre sus fundamentos jurídicos; y (ii) que es evidente que los actos descritos en la demanda justifican el requisito de la intención de eliminar a un competidor. LCD , a pesar de que entre los hechos expuestos en
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3. Aunque es cierto que en la página 18 de la demanda se transcribe, íntegro, el art. 14 LCD , ello no es razón suficiente para considerar efectivamente invocado el tipo del art. 14.1 cuando del relato fáctico no se deriva hecho alguno que lo funde. Aunque el recurso discrepa de ello y aduce que en el apartado a) del hecho 9.º se encuentran hechos subsumibles en este ilícito, ni siquiera indica cuáles son. Y no lo hace porque no hay ni siquiera un atisbo de ello en ese hecho. 4. Lo propio cabe decir respecto del tipo del art. 14.2 LCD . Aunque es cierto que existen hechos indicadores de que los demandados han procedido a inducir la terminación regular del contrato, no se hace la menor alegación de que el resultado r esultado de esa inducción pudiera ser la intención de eliminar a un competidor, que constituye otro de los elementos del tipo del referido precepto. Compartimos, por consiguiente, en este punto, las conclusiones alcanzadas en la resolución recurrida. Aunque está probada la terminación regular de los contratos por parte de dos suministradores de productos, ello no es razón suficiente para que pueda considerarse que existen los requisitos necesarios para estimar que se ha producido este ilícito cuando no hay prueba alguna (ni siquiera alegación) de que sean los únicos proveedores de ese tipo de productos. NOVENO. Captación ilícita de clientela y expolio (art. 4 LCD , antiguo artículo 5 ) 1. La resolución recurrida ha considerado que no existe violación de este ilícito concurrencial porque el mismo no está fundado por la parte con alegaciones fácticas concretas sino que lo ha sido de forma genérica, con una vaga remisión a todos los hechos de la demanda. 2. El recurso de la parte actora discrepa del parecer expresado por el juez mercantil alegando que no es cierto que hiciera alegaciones genéricas sino que el contenido de la demanda permite constatar que se estaba refiriendo a la captación ilícita de la clientela. 3. Nuevamente debe decirse que, aunque ciertamente la demanda podría haber sido mucho más clara y concreta, como luego ha sido el recurso, en la descripción de la conducta desleal que imputaba a los demandados al amparo de este tipo, tanto de los hechos que en ella se exponen como de su fundamentación jurídica se deriva que el mismo está invocado. Como se afirma en el recurso, en la página 14 de la demanda se hace una explícita referencia, entre los hechos, al desplome sufrido por la cifra de ventas a partir del mom ento mismo en el que el Sr. Eulogio anunció su voluntad de desvincularse de la actora. Y también entre los fundamentos jurídicos se invoca el art. 5 de la Ley 3/1991 y, en la página 18 de la demanda, se hace explícita referencia a la captación ilícita de la clientela. Por otro lado, también los demandados consideraron ejercitado ese ilícito concurrencial, pues expresamente se refirieron a él en los fundament os jurídicos de su contestación, donde explícitamente hicieron referencia a las razones por las que consideraban que el mismo no podía prosperar: que la captación de la clientela es libre y la había captado de forma limpia, sin utilizar artificio alguno que pudiera considerarse desleal. qu e captó la clientela de la actora, el debate, desde la perspectiva 4. No negado por la parte demandada que de la concurrencia del ilícito concurrencial, se traslada a determinar si para esa captación utilizó medios ilícitos, atendido que es cierto lo que la propia demandada afirma, esto es, que la captación en sí misma no constituye ilícito concurrencial. 5. Como recuerda la STS 8 de octubre de 2007 (RJ 2007, 6805), con cita de otras anteriores [ SS de 24 de noviembre de 2006 (RJ 2007, 262 ) y 23 de marzo de 2007 (RJ 2007, 2317)], la cláusula general del artículo 5 LCD (actual artículo 4 ) "no formula un principio abstracto que sea objeto de desarrollo y concreción en las normas siguientes, en las que van a ser tipificados los actos o comportamientos de competencia desleal en particular, sino que establece una verdadera norma jurídica en sentido técnico, esto es, lo que la doctrina ha calificado como "una norma completa de la que derivan deberes jurídicos precisos para los particulares, tal y como sucede con el artículo 7.1 del Código civil ". La cláusula general tipifica un comportamiento de competencia desleal, dotado de sustantividad frente a los actos de competencia desleal que la Ley ha estimado tipificar en concreto. Por tanto, esta cláusula no puede aplicarse de forma acumulada a las normas que tipifican actos en particular, sino que la aplicación ha de realizarse en forma autónoma, especialmente para reprimir conductas o aspectos de conductas que no han podido ser subsumidos en los supuestos contemplados en la tipificación particular". Los actos de captación de clientela han sido objeto de consideración jurisprudencial en multitud de ocasiones desde la perspectiva del art. 5 LCD . La captación de clientela, per se , no es ilícita. Al contrario, la lucha por la captación de la clientela es lícita y deseable, por razones de eficiencia económica, en un sistema de libre competencia como el que establece nuestro derecho positivo (cuyo postulado fundamental lo constituye
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el principio de libre empresa que proclama el art. 38 CE ). La clientela tiene un importante valor económico para los agentes económicos, "pero nadie puede invocar ningún título respecto de la misma, ni pretender una efectiva fidelización" ( STS 3 de julio de 2008 (RJ 2008, 4367), por lo que no obsta a su captación por otras empresas cuando los medios empleados sean lícitos. La deslealtad ha de derivar de los medios utilizados o fines perseguidos, atendiendo al principio de competencia por el propio esfuerzo o por eficiencia de méritos. En el mismo sentido puede verse la la STS 8 de Junio del 2009 (ROJ: STS 3877/2009 ): << En cuanto a la captación de ésta ( clientela ), no n o hay ilícito cuando se produce tal circunstancia una vez extinguido el vínculo contractual anterior ( anterior ( S. 24 de noviembre de 2.006 ); y ello es así porque, si bien la clientela supone un importantísimo valor económico, aunque intangible, no existe un derecho del empresario a la misma, por lo que cualquier otro agente u operador en el mercado puede utilizar todos los mecanismos de esfuerzo y eficiencia para arrebatar la clientela al competidor. Y ello tiene pleno apoyo constitucional (arts. 35 y 38 CE) en la libre iniciativa económica y libertad de empresa, que caracterizan el sistema de economía de mercado. Pero el mecanismo por el que se arrebata la clientela del competidor ha de ser correcto, lícito, en definitiva "no desleal"; y hay deslealtad cuando se capta la clientela por medios que distorsionan los buenos usos y prácticas del mercado . 6. Aplicando esa doctrina jurisprudencial al supuesto en consideración debe decirse que no toda la captación de la clientela que los demandados hubieran llevado a cabo puede reputarse desleal sino únicamente aquélla que o bien se produjera mientras aún prestaban sus servicios para la actora aprovechándose de medios de la propia empresa o bien la que se hubiera captado con posterioridad aunque de cualquier otra manera que pueda ser reputada como desleal. De la demanda únicamente puede deducirse que los medios ilegítimos que la actora imputa a la demandada son dos: a) Primero, el referido en el apartado e) del he cho 9º, esto es, el envío de una comunicación equívoca a uno de los clientes (doc. 24 de la demanda) en el que el Sr. Leon le comunica cuáles son "los nuevos datos de la compañía", con el ruego de que bloqueen los anteriores. b) Segundo, en la demanda puede considerarse también afirmado, al menos de forma implícita, que esos actos de captación de la clientela pueden considerarse ejecutados mientras la codemandada ET Services aún no se había desvinculado de la actora, al menos de forma definitiva. Así se deriva del hecho duodécimo (págs. 13-14) de la demanda, donde se hace referencia a la situación de abandono en la que el Sr. Eulogio dejó a la actora a partir del momento del abandono de la misma por parte de los demandados, esto es, a partir del mes de julio de 2007. Se concreta esa alegación con un dato muy preciso, que frente a una media de 65/80 ofertas/presupuestos a clientes por término medio durante los años 2005 y 2006, en el año 2007 dejaron de producirse de forma brusca ofertas, limitándose la actividad de la empresa a atender los pedidos anteriores en cartera. 7. La demandada combate esa apreciación acudiendo a los datos que resultan del informe pericial aportado por la actora con la demanda, del que resulta una relación de to dos los pedidos que entraron en SSI desde julio a diciembre de 2007, que evidencian, en su opinión, que no es cierto que cesaran los pedidos. En efecto, si se analiza esa relación se puede observar que es cierto que los pedidos ped idos no desaparecieron completamente, aunque sí que se redujeron de forma extrema: durante d urante julio, únicamente 1, durante agosto 8, en septiembre 7, en octubre 4, en noviembre 2 y otros 4 en diciembre. Por consiguiente, en término medio, puede considerarse que se situaron en menos de un 10 % del volumen usual durante los meses anteriores. No obstante, ese dato no es muy significativo si se considera que, tal como como el propio Sr. Eulogio admitió en su declaración durante el juicio, el plazo medio de aceptación de un presupuesto se sitúa en torno a los 8-9 meses a partir del momento de cursar la oferta al cliente. Por consiguiente, las facturas emitidas durante los 6 meses siguientes al momento de ruptura de las relaciones no son indicativas de que se continuara prestando servicios con normalidad para la actora, pues es muy razonable que correspondan a servicios prestados con anterioridad o, al menos, a presupuestos aprobados con anterioridad. 8. Aunque el Sr. Eulogio , actuando en representación de ET Services, comunicó a finales de junio de es que, de acuerdo con él, la ruptura de las relaciones, y la efectiva desvinculación de ET Services de SSI no se debía producir hasta finales de diciembre siguiente. No obstante, la comunicación de preaviso produjo una ruptura de hecho, pues la actora dejó de abonar las facturas que le pasaba la demandada referida y ésta pasó incluso a ocupar unas oficinas distintas a las de la actora, a las que se trasladó con todos sus empleados y, hay que suponer, también con la documentación de la
2007 el preaviso de desvinculación a la actora, lo cierto
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actora relativa a los proyectos en curso. Pero lo cierto es que no se produjo una ruptura definitiva y ET Services continuó, al menos hacia el exterior, es decir, en sus relaciones con los clientes de SSI, desarrollando sus actividades de gestión durante los meses siguientes. Fue durante ese tiempo cuando se consolidó el tránsito de la clientela de SSI a ET Solutions, que está probado que incluso compartía oficina con ET Services. Por consiguiente, debe considerarse acreditado que la captación de la clientela se hizo, al menos en parte, de manera ilícita, esto es, no sólo aprovechando la capacidad de influencia personal de los comerciales, Sra. Celestina y Sr. Sr. Leon , que se habían pasado a ET Solutions, sino utilizando todos los recursos de gestión que el Sr. Sr. Eulogio conservaba en su poder. Se ha estimado acreditado, a los efectos de otro de los tipos, el de confusión, que la actividad desarrollada por ET Solutions durante las primeras semanas de su existencia fue la de presentarse ante los clientes de SSI como verdadera continuadora de la actividad de ésta. El propósito de ello no podía ser otro que el de la captación de esa clientela, propósito que logró, al menos de forma sustancial. 9. Mención especial merece la situación de uno de los clientes, Unión Papelera, respecto del cual ha resultado acreditado que la apropiación por parte de ET Solutions llegó hasta el extremo de que incluso le facturó por trabajos que había ejecutado SSI antes incluso de la constitución de la referida demandada. 10. Como autores de este ilícito concurrencial debe señalarse a ET Solutions, que fue quien la captó para sí. También debe señalarse a la Sra. Celestina y al Sr. Eulogio , así como como a ET Services, si bien en la condición de cooperadores de esa actividad (art. 20.1 LCD). Todos ellos, siendo los auténticos gestores de la actora, también pasaron a serlo de la demandada sin solución de continuidad. Sin el concurso personal del Sr. Eulogio y de la Sra. Celestina no hubiera sido posible la captación de la clientela, ya que la misma se materializó a partir de la identificación del nuevo proyecto empresarial con el anterior y, en ambos, el Sr. Eulogio y la Sra. Celestina constituían el verdadero "santo y seña" de la empresa. Y, en cuanto a ET Services, también desarrolló una importante función instrumental para esa captación, ya que puso los medios de que disponía por razón de su trabajo para SSI (toda la documentación contable y comercial) a disposición de la nueva empresa. DÉCIMO. Publicidad ilícita 1. El suplico de la demanda, en su apartado d), solicita la condena a la demandada a abstenerse de utilizar la denominación ET SYSTEMS en su actividad comercial o publicitaria; y, en su apartado e), solicita que se ordene la publicación de la parte dispositiva de la sentencia en un diario de tirada nacional. En los fundamentos jurídicos, en su apartado B), que lleva el título de "acciones ejercitadas al amparo de la Ley General de Publicidad (art. 31 de la Ley General de Publicidad )" se indica, literalmente, que se ejercitan las siguientes acciones: << 1. Ordenar la cesación y prohibición definitiva de la publicidad ilícita en la que aparezca cualquier mención a la denominación ET SYSTEMS o el logotipo cuyo registro como marca ha solicitado mi mandante. 2 . Ordenar la publicación total de la sentencia. 2. La resolución recurrida desestimó estas acciones con fundamento en las siguiente s consideraciones: a) El actor no ejercita acción alguna declarativa de publicidad ilícita, por lo que faltaría la instrumentalidad necesaria para poder estimar la solicitud que se realiza al amparo de esta legislación especial, que califica como acción de prohibición. b) No puede prohibirse a la demandada la utilización publicitaria de la mención ET SYSTEMS cuando está acreditado que es titular de una marca que la incluye. c) No puede prosperar la acción de rectificación (la solicitud de publicación de la sentencia) porque no se ha acreditado que previamente existiera el requerimiento que exige el art. 27 LGP . 3. El recurso de la actora se funda en las siguientes consideraciones: i) La acción declarativa puede considerarse ejercitada al hacer referencia la demanda a la acción declarativa de deslealtad, que incluye la publicidad desleal. ii) El principio iura novit curia permite considerar incluida esa acción declarativa de publicidad desleal como parte del suplico de la demanda. iii) Han resultado acreditados los actos de publicidad desleal imputados a la demandada. iv) Al contrario de lo que se afirma en la resolución recurrida, el doc. 40 de la demanda acredita que sí que se practicó el requerimiento que exige el art. 27 LGP .
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4. Los codemandados se limitan a alegar que las acciones de cesación y rectificación, que la actora afirma ejercitadas en la demanda, no se corresponden con ninguna de las peticiones realizadas en el suplico de la demanda, lo que es razón suficiente para que esta pretensión deba desestimarse. 5. Resulta indiscutible la íntima relación que existe entre la Ley de Competencia Desleal y la Ley General de Publicidad, que ha llevado incluso a que en la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, en la nueva redacción dada al art. 6 LGP, al hacer referencia a las acciones en materia de publicidad ilícita, se haga una remisión a las acciones establecidas en la Ley de Competencia Desleal, a la vez que se suprime todo el Título IV , donde se regulaban las acciones de cesación y de rectificación (Disp. Derog. Única 1. a/). Esa modificación no es formalmente de aplicación en este caso por razones temporales, al haberse interpuesto la demanda en fecha 31 de julio de 2008. Si bien, ello no puede impedir que los principios a los que esa regulación responden puedan proyectarse en la interpretación de la regulación anterior. 6. No tiene fundamento la alegación de la demandada que pretende que no se han ejercitado acciones de publicidad ilícita porque, en su opinión, no apa recen debidamente separadas las peticiones relativas a estas acciones de las propias de la competencia desleal. La solicitud del apartado d) del suplico (que literalmente solicita que se << condene a la demandada a abstenerse de utilizar la denominación ET SYSTEMS en su actividad comercial o publicitaria constituye una solicitud propia de la acción de cesación, prevista y regulada en los arts. 25, 26 y 29 LGP , y actualmente en el art. 32 LCD . El hecho de que esa solicitud sea más amplia de lo que exigiría estrictamente la acción de cesación, y algo vaga e imprecisa, no impide que pueda considerarse que incluye las solicitudes que el recurso precisa mejor, particularmen te, que deje de utilizar esa expresión en la página web. Y lo propio cabe decir respecto de la petición contenida en el apartado e), que condensa el ejercicio de la acción de rectificación, también recogida actualmente en el propio art. 32 LCD . o tra 7. La ausencia de una formal acción declarativa d e publicidad ilícita no impide el éxito de cualquier otra acción de condena que tenga fundamento en la misma. Aparte de que se ha ejercitado la acción declarativa de competencia desleal y la misma puede interpretarse que da soporte a la publicidad desleal, el ejercicio de la acción declarativa no constituye un presupuesto ineludible para el éxito de las acciones de condena, porque el ejercicio de cualquier acción de condena en materia de competencia desleal o de publicidad ilícita lleva implícita la acción declarativa. La declaración de infracción, aun no solicitada expresa y separadamente, constituye un elemento prejudicial preciso para el éxito de las acciones de condena. De manera que el éxito de cualquier acción de condena lleva implícito el ejercicio de la acción declarativa. Buena prueba de ello está en que otras leyes especiales, distintas a la Ley de Competencia Desleal, con las que las anteriores guarda un extraordinario paralelismo, únicamente se refieren a las acciones de condena, prescindiendo de la declarativa, como ocurre en el art. 41 de la Ley de Marcas y en el art. 63 de la Ley de Patentes . Por ello, el mero hecho de que el legislador las haya descrito separadamente, como ocurre tanto en el ámbito de la Ley General de Publicidad como en la Ley de Competencia Desleal, no significa que quiera condicionar el éxito de las de condena al necesario y previo ejercicio de la acción declarativa. 8. El art. 3 LGP considera ilícita la publicidad desleal. Y el art. 6 considera, en su apartado b), como desleal la publicidad que induce a confusión con las empresas, actividades, productos, nombres, marcas u otros signos distintivos de los competidores, así como la que haga un uso injustificado de la denominación o signos distintivos de otras empresas, así como la que, en general, sea contraria a la buena fe. Lo que pretende la actora y recurrente es que la demandada (en el recurso se precisa que ET Solutions exclusivamente) ha incurrido en ese ilícito publicitario con los siguientes actos: a) La creación de una página web con la denominación <
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en la empresa no puede ser considerado desleal con los competidores, que tienen las mismas posibilidades de hacerlo. 10. Tampoco se considera relevante, en esta perspectiva, el hecho de que ET Solutions pudiera haber utilizado en su página web unas marcas que ni siquiera son de la actora sino del grupo de la actora, atendido que no puede considerarse acreditado que con ello indujera a confusión a los consumidores entre su empresa y actividades y las de la actora. 11. Y lo propio debe afirmarse respecto de la creación de una página web con la denominación www.etsystems.com. Esa conducta, aunque es censurable desde la perspectiva de la competencia desleal, no es propiamente un acto de publicidad, razón por la que tampoco respecto del mismo puede prosperar esta acción. 12. Tampoco puede prosperar la acción de rectificación, al no poder considerar acreditado, tal y como razona la resolución recurrida, que la actora cumpliera con el presupuesto que exige el art. 27 LGP , esto es, el requerimiento previo para que cesara en la conducta. No se puede compartir con la recurrente que el requerimiento contenido en el doc. 40 de la demanda, esto es, el requerimiento de cese en el uso de las marcas MEGAMAT y MEGLIFT, pueda ser considerado hábil a estos efectos porque no permitía conocer a la demandada cuál era el único hecho relevante desde esta perspectiva, esto es, la utilización de la expresión ET SYSTEMS en la dirección de la página web, de manera que difícilmente le hubiera permitido dar satisfacción al derecho de rectificación de la actora. 13. No procede estimar la petición de publicación de la sentencia en diario de tirada nacional, por cuanto que no se ha considerado que exista ningún ilícito publicitario que justifique esa medida, solicitada al amparo de la Ley 34/1988 . UNDÉCIMO. Consecuencias del éxito de la acción declarativa de deslealtad respecto de las acciones de condena ejercitadas 1. Dejando para más adelante la acción de resarcimiento de daños y perjuicios, que también presenta problemas específicos, que se afrontarán en un fundamento separado, es preciso ahora concretar las consecuencias del éxito de las acciones de competencia desleal, para lo que se debe partir de las concretas solicitudes que se realizaron en la demanda. Fueron las siguientes: << b) Condene a la demandada ET SYSTEMS GLOBAL STORAGE SOLUTIONS, S.L. a modificar en el plazo que al efecto se señale su denominación social de manera que no incluya las palabras "ET SYSTEMS". c) Condene a la demandada ET SYSTEMS GLOBAL STORAGE SOLUTIONS, S.L. a transferir a mi mandante los derechos que ostenta sobre el registro del dominio de Internet www.etsystems.com. d) Condene a la demandada a abstenerse de utilizar la denominación ET SYSTEMS en su actividad comercial (...).
2. Respecto de la denominación social , lo desleal, según se ha razonado antes, no es tanto que incluya la expresión ET SYSTEMS, o cualquier otra, sino que la conducta desleal consiste en que la denominación pueda ser utilizada como signo en el mercado. Por consiguiente, la condena debe limitarse al cese de la denominación social como nombre comercial o marca de servicios en las relaciones entre la demandada y sus clientes y proveedores en el tráfico económico, no así en el jurídico. La denominación social está llamada a cumplir una función similar a la del nombre de la persona física, en la medida en que es expresión de la identidad de una persona. Por consiguiente, no puede prohibírsele que la utilice en el tráfico jurídico, siempre que esa utilización no se haga en concepto de signo o marca. 3. En cuanto a la solicitud de que se prohíba a la demandada usar esa expresión (ET SYSTEMS) como nombre comercial o marca, el problema con el que se enfrenta es que ET Solutions tiene registrada la marca mixta núm. 2.786.622 ET SYSTEMS GLOBAL STORAGE STORAGE SOLUTIONS, de manera que ostenta un derecho positivo a usarla (art. 34.1 LM). La cuestión es si ese derecho de uso es incondicional mientras no se haya
declarado la nulidad de la marca o reivindicado su titularidad por quien podría sostener un derecho prefer ente sobre ella. En el supuesto enjuiciado, la actora no ha solicitado la nulidad de la marca, ni tampoco la ha reivindicado. Pese ello nos hemos planteado si debía prosperar la acción de cesación considerando que el derecho de uso de la marca tiene como límite la buena fe y no puede considerarse que el uso que ha venido haciendo de la marca la demandada sea respetuosa con ese límite. Finalmente nos hemos decantado por rechazar esa idea al considerar que el registro de la marca, no impugnado, concede a su titular el derecho a
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usarla mientras el registro no sea declarado nulo o bien prospere la acción reivindicatoria establecida en el art. 2.2 de la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas . 4. Por consiguiente, no cuestionada formalmente por la actora en este proceso la validez del registro de la marca que ET Solutions ostenta a su favor, ni reivindicado el signo, como podría haber hecho, no se le puede prohibir a la demandada que lo siga usando en la forma en la que lo tien e registrado. Por consiguiente, la acción de cesación, cuyo objeto era exclusivamente la solicitud de condena a cesar en la utilización de los signos, debe ser desestimada. 5. La actora reivindica el nombre de dominio, a juzgar por el tenor de la solicitud contenida en el suplico de la demanda, a pesar de que q ue nada se afirma previamente en el cuerpo de la demanda que lo pudiera pu diera hacer pensar. Y la cuestión es que no basta la solicitud, a tendido que la reivindicación no puede ser considerada como una consecuencia más de los efectos inherentes a los actos que se han con siderado ilícitos concurrenciales. La reivindicación es una acción con sustantividad propia y autonomía respecto de las acciones de cesación y de remoción de los efectos, razón por la que, para que pudiera prosperar, debería haberse ejer citado debidamente en la demanda, lo que no consideramos que haya ocurrido. DUODÉCIMO. Acción de responsabilidad civil 1. La demanda solicitó la condena solidaria de los demandados al resarcimiento de los daños y per juicios derivados de la acción de competencia desleal consistentes en la aplicación de un porcentaje de un 22,87 % de las ventas facturadas por las empresas codemandadas desde el mes de julio de 2007 hasta la ejecución de los demás pronunciamientos de condena que tienen su fundamento en las conductas de competencia desleal, esto es, hasta que se hubieran ejecutado los actos de cesación y remoción de efectos solicitados en la propia demanda. La contestación a la demanda nada alegó en relación con esa concreta solicitud, limitándose a cuestionar que existieran actos de competencia desleal. Tampoco la resolución recurrida, que no estimó que existieran ilícitos concurrenciales, entró en esta acción. 2. El recurso de la actora insiste en la procedencia de la condena al pago de daños y perjuicios. Para fundar tal pretensión, se alega que ha resultado acreditado que la actora perdió toda su facturación, que sólo ha podido recuperar, parcialmente, tras varios años. El recurso cuantifica el importe del daño en la cantidad de 1.572.552,06 euros, consecuencia de la aplicación del porcentaje del 22,87 % a la cifra de ventas de la demandada ET Solutions durante los años 2007 (1.274.878 ,62 euros, según resulta de la propia declaración de IVA de ET Solutions -folio 871 -) y 2008 (5.601.168,88 euros, según declaración de IVA de ET Solutions -folio 876 -). La contestación al recurso cuestiona: (i) que exista daño y (ii) las bases para su cálculo expuestas en la demanda y en el recurso, y particularmente el porcentaje que la actora pretende que es indicativo de los beneficios. 3. A pesar de que sobre esas cuestiones a las que se refiere la contestación de las demandadas al recurso de la actora tampoco se alegó nada en la contestación a la demanda, en ambas se entrará, siquiera sea que de forma muy sucinta. La existencia de daño para la actora derivado de los ilícitos concurrenciales denunciados, resulta incuestionable. El desvío de la clientela ya se ha razonado suficientemente que existió y que fue masivo, de manera que el mismo es evidente que comporta un daño para la empre sa actora, que se vio, de forma súbita, desapoderada de su clientela, su activo más valioso, de manera ilícita. Las bases para la fijación del importe del daño es cierto que son cuestionables, al menos una de ellas, el porcentaje sobre la facturación que supone la ganancia frustrada. No obstante, no parece que lo sea en demasía la otra, esto es, la facturación de ET Solutions, que la demandada no discute que fue de 1.274.878 ,62 euros durante los cuatro meses (septiembre a diciembre) del año 2007 y de 5.601.168,88 euros durante todo el ejercicio 2008. 4. La facturación realizada por la parte demandada durante los primeros meses de su actividad (1.274.878, 62 euros) es un adecuado parámetro para cuantificar el daño sufrido por la actora, mejor incluso que el propio descenso en la facturación sufrido por la actora porque es cierto que éste puede obedecer a
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causas múltiples, no sólo a la pérdida efectiva de clientes, tales como a la decisión empresarial d e desviar los proyectos nuevos y la facturación a otra de las empresas del grupo, como la demandada ha sostenido que pretendía hacer desde el principio del conflicto. No puede perderse de vista que fue precisamente esta decisión de la dirección de la actora una de las razones que sirvieron de espoleta al conflicto con los demandados. En cambio, acreditado que, por los términos en los que se gestionó el conflicto, ha podido concluirse que la mayor parte de la clientela de ET Solutions fue captada, al menos inicialmente, de manera desleal, es su facturación total el parámetro más solvente para conocer cuál fue la facturación perdida por la actora como consecuencia de los actos desleales. 5. La cuestión está en determinar el lapso temporal de facturación factura ción que se debe tomar en consideración para fijar la indemnización. La actora solicita que sea todo el año 2008 y 4 meses del 2007. También afirma que, en término medio, entre que se hace una oferta y se factura median 8-9 meses, conclusión que extrae de las afirmaciones del Sr. Sr. Eulogio durante el juicio juicio (entre 6 y 12 meses). Efectivamente, no sólo el Sr. Eulogio sino que también el testigo Don. Luis Angel coincidió en ese mismo dato, que permite fijar el término medio de maduración de una oferta-proyecto para convertirla en proyecto efectivo en un lapso temporal de 8-9 meses. De ello se deriva que la práctica totalidad de la facturación del año 2007 (1.274.878,62 euros) se debe corresponder con proyectos ofertados desde SSI. De la facturación de 2008 (en total 5.601.168,88 euros), también una parte sustancial debe considerarse que corresponde a los actos considerados desleales. Esa cantidad adicional se estima que debe fijarse en la cantidad de tres millones de euros adicionales, esto es, la parte correspondiente a algo más que los primeros seis meses. Por consiguiente, el monto total de la facturación que se reputa desleal se estima que debe fijarse en la cantidad total de 4.274.878,62 euros, es decir, una facturación que aproximadamente corresponde al período medio de 8-9 meses de un año normal de facturación de la demandada ET Solutions, como puede considerarse que fue el año 2008. No se estima que la facturación relevante para determinar el importe de los daños deba extenderse más allá del año 2008, atendido que no puede desconocerse que ET Solutions absorbió a todo el departamento comercial de SSI y que en ello no hubo nada desleal, salvo en lo que se refiere a la Sra. Celestina , que también infringió su pacto de no competencia durante un año, lo que se ha visto por la jurisdicción laboral, que la condenó al pago de la cantidad estipulada en el propio pacto. En cualquier caso, y esto es lo relevante en este punto, el definitivo tránsito de la clientela no puede ser considerado como un acto desleal que generara derecho al resarcimiento porque: (i) en su mayor parte no se trata de un clientela continua sino de proyectos singularizados; y (ii) es razonable que, en una parte esencial, ese tránsito fuera consecuencia de la propia acción comercial desarrollada por la Sra Celestina y el Sr. Leon . 6. Sobre el porcentaje de la facturación que es indicativo de la ganancia frustrada, la actora pretende que es el 22,87 %, según se deriva del informe pericial aportado como documento núm. 50 de la demanda (folios 358 a 364). La demandada, en cambio, estima que el perito no ha tomado en consideración los gastos generales y se ha limitado a tomar en consideración el beneficio bruto. Para resolver la cuestión controvertida es preciso tener en consideración que no toda la facturación que se ha considerado captada de forma desleal merece el mismo trato: una cantidad significativa, que estimativamente identificamos con la facturación del año 2007, esto es, 1.274.878,62 euros, la consideramos como facturación que debió haber realizado SSI, atendido que fue conseguida por los demandados mientras prestaban servicios para ésta y luego desviada a la nueva sociedad recién constituida. Por consiguiente, a esta facturación le debe ser aplicado el porcentaje de beneficio bruto que la actora ha acreditado, esto es, el 22,87 % que la pericial expresa. En cambio, el resto de facturación, los tres millones de euros correspondientes al año 2008, que también hemos considerado captados de forma ilícita, a través de los actos de confusión y de aprovechamiento de la reputación y el esfuerzo ajenos antes referidos, los consideramos consecuencia de la actividad desarrollada por los demandados desde la nueva sociedad constituida, razón por la que entendemos que debe deducirse un porcentaje correspondiente a gastos generales. No practicada una prueba precisa sobre cuánto supone ese porcentaje de repercusión de los gastos generales, el tribunal debe hacerlo de forma estimativa, lo que nos lleva a rebajar a un 10 % el porcentaje a aplicar a ese segmento de facturación. Por consiguiente, debemos fijar en la cantidad de 591.564,74 euros el importe de la indemnización.
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DECIMOTERCERO. Alcance subjetivo de la condena 1. En el examen particularizado de cada uno de los ilícitos concurrenciales y de publicidad ilícita se ha examinado a qué concreto demandado se considera responsable. De nuevo debe volverse sobre ello, con un doble objetivo: (i) concretar la condena de cada uno de los codemandados; y (ii) determinar el alcance subjetivo de la condena al resarcimiento de daños. El resumen de esas consideraciones es el siguiente: 1.º) Respecto de los actos de confusión, se razonó que son imputables a los cuatro codemandados, en la medida en que cada uno de ellos colaboró con su conducta a la misma finalidad desleal: propiciar la confusión de la clientela. 2.º) Los actos de aprovechamiento desleal de la r eputación ajena se estimaron que eran exclusivamente imputables a la demandada ET Solutions. 3.º) De la captación ilícita de la clientela también son responsables los cuatro codemandados. 2. La condena a la cesación de las conductas interesada debe quedar limitada a ET Solutions, atendido que únicamente esta sociedad ha seguido llevando a cabo los actos cuya cesación específica se interesa. Y lo propio hay que decir respecto de la reivindicación del dominio: dom inio: es ET Solutions la titular del dominio referido, de manera que a ella se debe limitar la condena a su transmisión a la actora. 3. La condena al resarcimiento de los daños causados a la actora se debe hacer a los cuatro codemandados de forma solidaria, a pesar de que los hechos que se han imputado a cada uno de ellos son muy distintos. No obstante, lo determinante es que se considera acreditado que todos ellos han colaborado con su conducta de manera decisiva en la producción del daño y no existe una posibilidad razonable de deslindar entre cada uno de las conductas para hacer una imputación separada . Por esa razón se estima que la condena debe ser conjunta y solidaria. DECIMOCUARTO. Recurso del demandado Sr. Eulogio 1. La resolución recurrida consideró infringido por el Sr. Eulogio el pacto de abstenerse de hacer competencia a la actora y le condena a hacerle pago de la cantidad de 28.750 euros. Recurre el referido demandado cuestionando la conclusión a la que ha llegado el juzgado mercantil con fundamento en los siguientes motivos: a) Nulidad del pacto inicialmente convenido en el contrato laboral, por cuanto que, en realidad, no contemplaba retribución alguna por la abstención de competencia. b) El contrato mercantil de 1 de enero de 2002 dejó vacío de contenido el pacto. c) El contrato de 1 de abril de 2006 tampoco contempló ninguna retribución en concepto de contraprestación por el pacto de no competir. d) La actora ha incumplido el contrato, pues después de la ruptura de la relación laboral (1/1/2002) no ha realizado pago alguno en concepto de contraprestación por no competencia. 2. La actora, en este caso recurrida, aduce que los dos motivos en los que en realidad se basa el recurso (nulidad del pacto e incumplimiento) no fueron opuestos en la primera instancia, por lo que constituyen cuestiones nuevas que no es posible examinar en la apelación. 3. El art. 456 LEC determina cuál es el ámbito del recurso de apelación al establecer que (e)n virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia , que se revoque un auto o sentencia (...) . Se
trata de la consagración legislativa de la prohibición de innovar durante la segunda instancia. Antes de que la LEC lo estableciera, era reiterada la doctrina del Tribunal Supremo que, aunque el recurso de apelación permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho " pendente appellatione, nihil innovetur " a que se alude en las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de julio y 2 de diciembre de 1983 , 6 de marzo de 1984 , 19 de julio de 1989 , 21 de abril de 1992 y 9 de julio de 1997 , entre otras muchas. Y es cierto lo que alega la recurrida, que ninguna de las cuestiones opuestas en el recurso del Sr. Eulogio lo había sido durante la primera instancia, lo que impide su examen en el recurso. Del examen de su contestación durante la primera instancia se deriva que lo único que alegó, en relación con la acción sobre la que versa este recurso, es lo que se afirma en el hecho séptimo de la demanda, esto es, que una vez finalizado el período de preaviso, el Sr. Eulogio se limitó al negocio de telefonía y, por consiguiente, no entró
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en competencia con la actora, ya que no se dedicó al negocio de los almacenes almacene s automáticos. Por consiguiente, no cuestionó ni la existencia del pacto de no hacer competencia, ni tampoco su validez, ni excepcionó el incumplimiento por la contraparte, de manera que no puede pretender que el examen en el segundo grado se extienda a tales cuestiones. DECIMOQUINTO. Costas Estimada sustancialmente la demanda, las costas de la primera instancia deben ser impuestas a los demandados, atendido lo que determina el art. 394.1 LEC . Conforme a lo que se establece en el art. 398 LEC , procede hacer imposición de las costas al apelante cuyo recurso ha sido desestimado. No así a la apelante cuyo recurso ha resultado estimado.
FALLAMOS Desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por Eulogio y le imponemos las costas derivadas del mismo. Estimamos el recurso de apelación interpuesto por Storage Solution Ibérica, S.L. contra la sentencia del Juzgado Mercantil núm. 1 de Barcelona de fecha 2 de septiembre de 2010 , dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que se revoca en parte, sin hacer imposición de las costas de esta instancia. En consecuencia: 1.º) Se confirma en sus propios términos el pronunciamiento de condena al codemandado Eulogio contenido en la resolución recurrida. 2.º) Se estima la demanda de Storage Solution Ibérica, S.L. y: A) Se declara que los codemandados E.T. Global Storage Service, S.L., E.T. Systems Global Storage Solutions, S.L., S.L., Celestina y Eulogio han incurrido en los actos de competencia desleal que se han descrito en el cuerpo de esta demanda. B) Se condena a los codemandados E.T. Global Storage Service, S.L., E.T. Systems Global Storage Solutions, S.L., Celestina y Eulogio , de forma conjunta y solidaria, a hacerle pago a la actora Storage Solution Ibérica, S.L. de la suma de quinientos noventa y un mil quinientos sesenta y cuatro euros con setenta y cuatro céntimos (591.564,74 euros). C) Se imponen las costas de la primera instancia a los demandados E.T. Global Storage Service, S.L., E.T. Systems Systems Global Storage Solutions, Solutions, S.L., Celestina y Eulogio , también de forma conjunta y solidaria. Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas preparar recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los cinco días siguientes al de su notificación conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación. Y firme que sea, remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, a los efectos pertinentes. Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y hecha pública por el magistrado ponente en la audiencia pública del mismo día de su fecha, a mi presencia, doy fe.
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