Derecho Penal y Métodos Feministas - Yvan Montoya Vivanco

Métodos feministas en el Derecho Aproximaciones críticas a la jurisprudencia peruana Marisol Fernández / Félix Morales (Coordinadores)

Katharine T. Bartlett (DUKE UNIVERSITY SCHOOL OF LAW)

Elena Alvites Alvites Yvan Montoya Vivanco

Lima — 2011

DERECHO PENAL Y MÉTODOS FEMINISTAS

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DERECHO PENAL Y MÉTODOS FEMINISTAS A propósito de la actuación del Ministerio Público frente a las masivas esterilizaciones involuntarias de mujeres en el Perú Yvan Montoya Vivanco1 Profesor de Derecho Penal - PUCP

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l presente texto pretende reflexionar sobre la relación de complementariedad entre los métodos jurídicos feministas y la dogmática penal funcional a efectos de evidenciar las graves deficiencias de los órganos del Ministerio Público que dictaminaron en el caso de las masivas esterilizaciones quirúrgicas involuntarias perpetradas principalmente contra mujeres de la zona andina y quechuahablantes del Perú e imputadas a algunos ministros de salud durante el régimen del ex presidente Fujimori. 1. La dogmática penal funcional y los métodos jurídicos feministas

Los métodos jurídicos son, según la profesora Bartlett, aquellas herramientas básicas que utilizan los abogados y académicos del Derecho en el desempeño de sus funciones. Para nosotros, de manera complementaria, se tratan de los criterios que orientan el proceso intelectual por medio del cual los operadores jurídicos (jueces, fiscales, abogados, etc.) determinan tanto el contenido de las proposiciones jurídico-penales (para ver qué casos concretos de la vida son subsumibles en ellas) como los hechos que se conside-

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Agradezco al alumno Alfredo Alpaca por la revisión del texto y bibliografía.

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Yván Montoya Vivanco

ran probados de cara a su relevancia penal o no. Estos dos procesos no son independientes sino que interactúan activamente. Como señala la profesora Bartlett, el supuesto típico moldea los hechos que se consideran relevantes y los hechos van determinando qué reglas son apropiadas o pertinentes de aplicar. Lo primero hace referencia a la dogmática penal, esto es, “la disciplina que se ocupa de la interpretación, sistematización y elaboración y desarrollo de las disposiciones legales y opiniones de la doctrina científica en el campo del Derecho penal”2, mientras que lo segundo hace referencia a los sistemas de valoración de la prueba y averiguación de la verdad de los hechos imputados. La dogmática penal, a través de su proceso de categorización y sistematización de los elementos de los tipos penales, permite evaluar si el operador judicial ha utilizado las categorías dogmáticas o el sistema de filtros de conformidad a la comprensión de las posiciones coherentes en la jurisprudencia y la doctrina penal3. En el ámbito de la valoración de la prueba, el poder discrecional del operador judicial es mayor, sin embargo la racionalidad de sus apreciaciones pueden controlarse a través de la argumentación expuesta en el fundamento de sus resoluciones (uso de la lógica, aplicación de las leyes de experiencia, análisis de la racionalidad de las inferencias, etc.) y en el uso de las garantías procesales (constitucionalmente reconocidas) para justificar aquellas decisiones que presuponen márgenes de discreción apreciables. Cabe advertir aquí que tanto la dogmática penal como las garantías procesales constitucionalmente reconocidas están estructuradas no solo para proteger al procesado frente a la pretensión punitiva del Estado, sino también para resguardar los derechos

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Roxin, Claus, Derecho Penal. Parte General, tomo I, Civitas, Madrid, 1997, p. 192. Señala Roxin que una de las ventajas de la dogmática como disciplina es la de permitir una aplicación segura y calculable del Derecho penal y lo sustrae a la irracionalidad, a la arbitrariedad y a la improvisación. Ibídem, p. 207.


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de las víctimas o de la sociedad. Efectivamente, no cabe duda que si bien las víctimas no tienen un derecho a la sanción penal del agresor, sí tienen un derecho a la tutela judicial efectiva, derecho a la defensa, derecho a la igualdad y no discriminación y a la debida reparación por el daño ocasionado, entre otros derechos fundamentales. Como puede evidenciarse, ambos niveles denotan, de acuerdo con Ferrajoli4, márgenes de discreción de los operadores jurídicos, márgenes que, en lugar de ser cubiertos por criterios subjetivos (lo que incluye el evidente riesgo de introducir criterios prejuiciosos, sexistas o discriminatorios), deben solventarse con criterios más objetivos como son la dogmática penal o los principios materiales y procesales que fundamentan la potestad punitiva y garantizan los derechos de las partes en el proceso. Teniendo en cuenta el propósito de este limitado ensayo, deseo centrarme sobre todo en el estudio de la dogmática penal en tanto disciplina que puede enriquecerse o complementarse con los métodos jurídicos feministas. Sin embargo, antes de presentar las perspectivas dogmáticas que se debaten en el actual Derecho penal, considero importante ceder unas breves líneas a tales métodos, siguiendo sobre todo la conceptualización de la profesora Bartlett. 1.1 Breves notas sobre los métodos jurídicos feministas Entiéndase como métodos jurídicos feministas especialmente la pregunta por la mujer y el razonamiento práctico feminista.

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Según Ferrajoli, los órganos judiciales, en el ejercicio de su función jurisdiccional, disponen de varios poderes discrecionales o arbitrarios. Al primero denomina poder de configuración normativa y comprende aquel poder por medio del cual el juez determina el sentido de una norma y su aplicación al hecho concreto. Ferrajoli, Luigi, Derecho y Razón, Teoría del garantismo penal, Trotta, Madrid, 1995.

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El primero se refiere al método que indaga acerca de las implicancias genéricas de una práctica o regla social que a primera vista puede ser considerada como neutral u objetiva, pero que en realidad es específicamente “masculina” (es decir, prejuiciosa o machista) y que coloca en desventaja a las mujeres. Formular preguntas como ¿las mujeres han sido dejadas fuera de consideración? o ¿en que sentido han sido dejadas fuera?, entre otras, permiten examinar cómo el Derecho falla al no tomar en cuenta las perspectivas y valores que parecen más típicos de mujeres que de hombres o cómo los estándares y conceptos legales existentes podrían ubicar a las mujeres en un estado de subordinación. El método de formular la pregunta por la mujer tiene como propósito evidenciar tales características, exponer cómo operan y sugerir mecanismos para su corrección. En otras palabras, “hacer Derecho”, desde la perspectiva feminista –y recurriendo a la formulación de la pregunta por la mujer como método-, significaría “mirar debajo de la superficie del Derecho para identificar las implicancias genéricas de las reglas y los supuestos subyacentes a ellas e insistir en la aplicación de las reglas que no perpetúen la subordinación de las mujeres”. Finalmente, cabe resaltar que el presente método tiene un alcance mayor, en la medida que la pregunta por la mujer puede, de manera equivalente y paralela, formularse también a favor de los excluidos o de sectores vulnerables en general5.

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Sobre el método de la formulación de la pregunta por la mujer, Bartlett plantea en su texto un caso ante la Corte Suprema de Estados Unidos (General Elec. Co. v. Gilbert, 429 U.S. 125, 1976) que data del año 1974, en el que se cuestionó la distinción del embarazo en California, como la única condición médica excluida del programa estatal de empleados con invalidez. La Corte Suprema resolvió el caso dividiendo a los potenciales beneficiarios en dos grupos: “mujeres embarazadas” y “personas no embarazadas”. Así, mientras solo las mujeres se encuentran en el primer grupo, el segundo incluía a personas de ambos sexos. Por ello, y según la Corte Suprema, si tanto las mujeres como hombres se encontraban en el grupo que podía acceder a los beneficios del plan, la exclusión de las “personas embarazadas” no podía ser una discriminación basada en el sexo. Ante esta decisión, señala la autora, se planteó el método de


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El segundo método, el razonamiento práctico feminista, implica que, al ser las mujeres más sensibles al contexto o a la situación concreta en la que se encuentran, se debería recurrir a un razonamiento en base a hechos individualizados, más que a criterios admitidos o estándares (que muchas veces no incluyen las experiencias propias de las mujeres), pues solo de esta manera se respeta en mayor medida las perspectivas de aquellas que ostentan menos poder. Este razonamiento, a diferencia del razonamiento práctico convencional, cuestiona y desafía la legitimidad de las normas de aquellos que aseveran hablar por la comunidad, y que expresan, precisamente, valoraciones muchas veces prejuiciosas o exclusivamente masculinas. En consecuencia, este método permite en sus resultados un mayor respeto por la diferencia y por la perspectiva que no es hegemónica. Finalmente, el razonamiento práctico feminista, sin prescindir de la abstracción (esto es, de separar lo importante de lo insignificante), se plantea en oposición a aquellos métodos tradicionales basados meramente en deducciones de principios universales y generalizaciones estandarizadas (que al calificarlos como irrelevantes, podrían dejar de lado hechos que para el razonamiento práctico feminista serían esenciales en el caso concreto)6.

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la formulación de la pregunta por la mujer: “¿Las exclusiones basadas en el embarazo ponen en desventaja a la mujer? (Sí, ya que solo ellas pueden quedar embarazadas) ¿Cuáles son las razones de la distinción del embarazo para la exclusión? (El embarazo implica un gran costo, y además, es una condición voluntaria) ¿Las otras discapacidades son costosas? (Sí) ¿Son voluntarias algunas otras discapacidades cubiertas? (Sí, algunas lo son, como la cirugía estética y la esterilización) ¿Existen otras razones para tratar el embarazo de manera diferente? (¿Acaso la respuesta a esta pregunta sería el que las mujeres tienen que estar en casa, descansando?). Sobre el método del razonamiento práctico feminista, Bartlett expone en su texto el caso State v. Smith de 1981, resuelto por la Corte Suprema de New Jersey. En este caso se analizó la exención marital dentro de un proceso penal por violación sexual. Así, la Corte encontró –desde la perspectiva de un momento histórico en el que la regla era que los matrimonios fueran permanentes (principio de unidad marital)- que el fundamento de la

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1.2 La dogmática penal funcional La ciencia penal moderna, más que discutir sobre la estructura del sistema de la teoría del delito (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad o injusto culpable), discute actualmente acerca de la metodología de comprensión del Derecho penal y de cada uno de los niveles de la teoría del delito7. En otras palabras, se trata de reinterpretar el sentido del derecho y de los diversos

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exención radicaba en la idea de que “el marido no puede ser culpable de una violación cometida por él mismo sobre su leal esposa, debido a su mutuo consentimiento y contrato matrimonial la esposa ha renunciado a sí misma en este gesto hacia su marido, gesto del cual no se puede retractar”. Así, regía una suerte de “consentimiento implícito”. La Corte estableció que tal regla fue determinada en términos absolutos, por lo que era aplicable sin excepción a todas las relaciones matrimoniales. Sin embargo, la Corte señaló que tales posiciones ideológicas pueden no tener validez actualmente. Así, aquella instancia sostuvo que aquél principio de unidad marital podría no tener validez en el caso concreto, ya que, además de la violación, se había producido otros crímenes cometidos en contra de la esposa (acometimiento y lesiones) por los que el acusado podría ser condenado y porque en muchas otras áreas del Derecho el principio de unidad marital había sido descartado. De esta manera, la justificación del consentimiento implícito, según la Corte, no solo es ofensiva para nuestros valorados ideales de la libertad personal, sino que es inválida donde el matrimonio mismo (a diferencia del momento histórico en que se generó el principio) no es irrevocable. La Corte sostuvo que el consentimiento no podía ser implícito pues antes del acceso carnal el esposo irrumpió forzadamente en el departamento de la esposa y la golpeó repetidamente. Este caso, según Bartlett, ayuda a mostrar cómo los hechos particulares de un caso no solo representan el problema a ser solucionado, sino que también instruyen al juez acerca de qué fines e instrumentos del Derecho son los que deben primar. El funcionalismo no altera el esquema de los niveles de la teoría del delito sino que hay un énfasis en los aspectos metodológicos. Antes del funcionalismo, señala Schünemann, la sistemática penal (que concluye con el finalismo) se caracterizaba por sus pretensiones de ausencia de contradicción, independencia y plenitud, es decir, por el hecho de que sus categorías y sus contenidos se derivaban de un número limitado de fórmulas fundamentales (axiomas). Dada la complejidad de la realidad esta pretensión no es posible. Es precisamente frente a esa concepción


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elementos de la teoría del delito desde una perspectiva abierta. Como señala Schünemann, “en lugar de un sistema axiomático, ni realizable ni deseable, en la ciencia del Derecho debe darse, por tanto, un sistema abierto, de modo que el sistema no obstaculice el desarrollo social y jurídico, sino que lo favorezca o al menos se adapte a él” 8. Con todo, la perspectiva funcional de la dogmática penal no es uniforme. La discusión metodológica actual, superadas las bases epistemológicas del finalismo, discurre entre dos grandes perspectivas: La dogmática penal funcional de corte valorativo y la dogmática penal funcional de corte sistémico. Nuestro propósito es, en las líneas que siguen, evidenciar el mayor rendimiento de la primera de las perspectivas (la dogmática funcional-valorativa) en tanto ésta permitiría introducir métodos jurídicos feministas como criterios complementarios que minimicen o anulen los riesgos de una aplicación prejuiciosa o discriminatoria de la norma penal. Sin embargo, antes de abordar sintéticamente las dos perspectivas funcionales antes mencionadas, es importante dejar indicado que en no pocas ocasiones la propia dogmática penal funcional, sin apelación a criterios o métodos feministas, resulta suficiente para develar la interpretación prejuiciosa o discriminatoria de la ley penal. Sobre este aspecto volveremos al momento del análisis del caso concreto.

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puramente sistemática que el funcionalismo reacciona abogando por un sistema abierto (a sus consecuencias). Schünemann, Bernd, “Introducción al razonamiento sistemático en Derecho penal”, en El sistema moderno del Derecho penal: Cuestiones fundamentales, Tecnos, Madrid, 1991, p. 35. En ese mismo texto indica Schünemann que “la opción por un sistema abierto del derecho penal implica, por un lado, que el conocimiento existente se dispone en un orden removible en cualquier momento; y por el otro, que los casos y problemas todavía no advertidos no se juzgarán sin reparos por el mismo rasero, sino que siempre habrá ocasión para modificar el sistema dado”.

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1.2.1 La dogmática penal funcional sistémica Esta perspectiva metodológica, liderada inequívocamente por el profesor Jakobs, considera como función del Derecho penal el mantenimiento de la configuración social o la identidad de la sociedad9. De esta manera, el delito (y todos sus niveles) es entendido como una conducta disfuncional al sistema, que cuestiona una norma que implica un modelo de orientación institucionalizada necesaria para la estabilidad de la sociedad. En consecuencia, el Derecho penal y la teoría del delito se funcionalizan de acuerdo al fin de estabilización de la norma penal propuesta. Un delito no es otra cosa que la defraudación de las expectativas normativas vinculadas al patrón de conducta que la norma pretende establecer10. La tesis de Jakobs parte de una concepción fundamental sobre el Derecho penal. Según él, la pena cumple una finalidad preventivo general positiva que, en su elaboración más reciente, asigna al Derecho penal la función de las garantías de las expectativas sociales esenciales frente a las conductas que cuestionan la vigencia de la norma penal11. Muchos han cuestionado el excesivo nivel de formalización de la concepción de Jakobs y el círculo vicioso en su metodología interpretativa12: la norma penal se orienta a proteger

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Jakobs, Günther, Dogmática de Derecho penal y la configuración normativa de la sociedad, Civitas, Madrid, 2004, p. 75. Jakobs, Günther, Derecho Penal: parte general, fundamentos y teoría de la imputación; el mismo, Sociedad, norma y persona en una teoría de un Derecho penal funcional, Civitas, Madrid, 1996; y recientemente, el mismo, El Derecho penal como disciplina científica, Civitas, Madrid, 2008. Jakobs, Günther, Dogmática de Derecho penal (…), p. 76. Aquí el autor señala: “(…) No se trata de la identidad de un Derecho penal que permanece fiel a sí mismo, sino de la identidad de la sociedad que ha diferenciado el Derecho penal como sistema parcial. Por ello, la expectativa ante cuya defraudación se reacciona tiene que ser, con independencia ya del Derecho penal, una expectativa social, pues de otra forma no armonizan sociedad y Derecho penal” (cursivas del autor). Portilla Contreras, Guillermo, “Los excesos del formalismo jurídico neofuncionalista en el normativismo en el Derecho penal”, en Mutaciones del Leviatán. Legitimación de los nuevos modelos penales, Akal, Madrid,


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las expectativas sociales frente a las conductas que defraudan la vigencia de la misma norma. Sin embargo, Jakobs, consciente del alto nivel de formalización de su teoría, diferencia entre la autosuficiencia del sistema jurídico y los problemas concretos que tienen que enfrentar los tipos penales de la parte especial. Para estos efectos, señala Jakobs, la perspectiva externa al sistema jurídico resulta importante, esto es, la perspectiva de la sociedad13. En ese sentido, la referencia a la sociedad (las expectativas sociales) es la que marca el sentido de la interpretación de los tipos de la parte especial. Sin embargo, ¿cómo debe entenderse esa sociedad? Según entiendo, esa referencia a la sociedad no es una referencia al modelo social básico normativizado en la Constitución, sino esencialmente una referencia a las demandas sociales coyunturales de lo justo14. Schünemann ha criticado las consecuencias a las que llega esta referencia externa de Jakobs: “Si la sanción de un delincuente no es en sí misma conforme con el principio de justicia, aunque la colectividad, en virtud de sus arcaicas representaciones, mantenga que lo es, no podrá seguir siendo justo recurrir a las mismas como concepto al servicio de la prevención general positiva. Si así fuera la justicia penal (...) fundamentaría la pena –que en calidad pasaría a ser injusta- en unas concepciones sociales superadas. Con ello se abusaría del delincuente como medio para satisfacer anticuados prejuicios, lo

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2005, p. 59. Aquí el autor sostiene que la tesis de Jakobs, al orientarse al mantenimiento del sistema social, se erige en un perfecto círculo en el que no se cuestiona las decisiones del subsistema político creador del Derecho. Sobre este aspecto, véase críticamente mi texto: “La justificación del derecho penal en Jakobs y sus consecuencias en el ejercicio de la potestad jurisdiccional en un estado constitucional”, en Revista Derecho PUCP, Pontificia Universidad Católica del Perú, N.° 59, 2006, pp. 285 y ss. Silva Sánchez, Jesús María, Aproximación al derecho penal contemporáneo, Bosch, Barcelona, 1997, pp. 235,236.

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cual conduciría a una hipocresía; e incluso con esa justificación se impediría cualquier efectividad de la pena”15.

Jakobs, si bien reconoce que su perspectiva funcional (“neutral”) es indistintamente aplicable a una sociedad esclavista como totalitaria (agregaríamos en nuestro caso también a la sociedad machista), advierte también que sus conclusiones obtenidas a problemas concretos del sistema social “se deben en parte a las particulares condiciones del derecho vigente en Alemania, pero tomado no solo en su calidad de derecho positivo, sino también de ordenamiento legítimo, produciéndose de este modo (…) una cierta síntesis entre justificación funcional y una legitimación racional valorativa”16. Esta “dogmática real”, como denomina Roxin a las conclusiones dogmáticas obtenidas por Jakobs, son en parte semejantes a las elaboradas desde el funcionalismo valorativo. Esta no infrecuente similitud en los resultados dogmáticos se debe, según el propio Roxin, a que Jakobs “aplica al derecho penal vigente el procedimiento metodológico y el instrumental conceptual de la teoría social sistémica pero cuyos contenidos son deducibles de la ley y de la Constitución”17. Sin embargo, Jakobs no ha derivado toda su construcción sistemática de esa autodes

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Schünemann, Bernd, “Sobre la crítica a la teoría de la prevención general positiva”, p. 91. Peñaranda Ramos, Enrique; Suárez Gonzáles, Carlos y Cancio Melia, Manuel, Un nuevo sistema del Derecho penal. Consideraciones sobre la teoría de la imputación de Günther Jakobs, Grijley, Lima, 1998, p. 33. Roxin, Claus, La evolución de la política criminal, el derecho penal y el proceso penal, p. 54. Este autor, observa además, que el proceso de imputación preventivo general de Jakobs comprende premisas como el de la libertad y la dignidad personal. Ver también, Jakobs, Günther, Sociedad, norma y persona en un Derecho penal funcional, pp. 29,30; cuando sostiene que la cuestión del sujeto libre estará presente exactamente en aquella medida en la que sea trasmitido por medio de la comunicación, es decir, en la medida en la que sea determinante de la autodescripción de la sociedad (....) (así) puede suceder que se convierta en el objeto central de la comunicación y entonces será el elemento dominante, por encima de todo lo demás”.


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cripción de la sociedad plasmada en la Constitución alemana y en los documentos internacionales de derechos humanos. Esto se explica, según Roxin, en que en la construcción de Jakobs todo se contempla aún desde la perspectiva del sistema dominante y no desde el sistema que, siendo aún minoría, postula eventuales reformas político criminales o nuevas perspectivas interpretativas de las categorías dogmáticas y de los tipos penales en particular. Pues bien, descrita así la perspectiva funcionalista sistémica, ésta no parece corresponderse con los métodos jurídicos feministas, específicamente, con el método del razonamiento práctico feminista. Así, al partir de la constatación de la existencia de múltiples perspectivas (muchas comunidades imbricadas en las que uno debe buscar la razón), el citado método cuestiona la legitimidad de las normas que de manera subyacente reflejan una determinada posición hegemónica. Como señala Bartlett: “ … Las feministas consideran problemático el concepto de comunidad, debido a que han demostrado que el Derecho tiende a reflejar las estructuras de poder existentes. Trayendo consigo sus preocupaciones inclusionistas derivadas del método de formular la pregunta por la mujer, las feministas insisten en que no existe una sola comunidad que esté legítimamente privilegiada para hablar por todas las demás. Por ende, los métodos feministas rechazan la comunidad monolítica comúnmente asumida en las narrativas masculinas del razonamiento práctico, y buscan identificar perspectivas no representadas en la cultura dominante de la que la razón debería proceder”.

Así, si por ejemplo en una sociedad se tiene como precepto dominante –por razones culturales, políticas o históricas- el contemplar como irrelevante la cuestión de la violación sexual dentro del matrimonio (o en todo caso, la aceptación de un consentimiento implícito por parte de la cónyuge a siempre tener relaciones sexuales), el Derecho Penal, como mecanismo llamado a garantizar tales expectativas sociales, deberá reflejar tal configuración social (dominante) para efectivamente presentarse como una cohesión con

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sentido18. Solo así, desde la perspectiva funcional sistémica, el Derecho penal no se convertiría en un mero ordenamiento coercitivo abstracto externo, que no se corresponde con la sociedad. 1.2.2 La dogmática funcional valorativa En esta perspectiva, de acuerdo con Roxin19, el Derecho penal y los diversos niveles de la teoría del delito se funcionalizan a consideraciones político criminales20. La diferencia con la posición de Jakobs radicaría no solo en la referencia a los fines preventivos de la pena, sino en lo que para Roxin se comprende por política criminal. Según el profesor Silva Sánchez, Roxin entendería por política criminal no solo aquella dimensión instrumental o consecuencialista orientada a la prevención del delito, sino aquella dimensión de principios o valores21. En un modelo de Estado constitucional, estos valores no solo se relacionan con aquellos principios propios de la Ilustración, sino que se replantean en los valores que se albergan en el modelo de Estado social y democrático de derecho. En otras palabras, el sistema o teoría del delito se reinterpreta a través de criterios valorativos referidos a los fines preventivos de la pena y a los principios garantistas constitucionalmente reconocidos. En ese sentido, según el propio Roxin, se pretende evitar soluciones

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Jakobs, Günther, Ob. Cit., p. 77. Aquí el autor señala: “(…) Un Derecho penal que se dirija contra el arraigado espíritu de los tiempos, no produce una cohesión con sentido, sino una mezcolanza de manifestaciones individuales concretas”. Es por ello que el profesor alemán apela siempre a las interpretaciones dominantes o ampliamente aceptadas. Sobre las bases de una dogmática penal funcional o teleológica, Roxin, Claus, Política criminal y sistema de Derecho penal, Traducción de Francisco Muñoz Conde, Bosch, Barcelona, 1972. Silva Sánchez, Jesús-María, Política criminal en la dogmática: algunas cuestiones sobre su contenido y límites, en Estudios de Derecho penal, Grijley, Lima, 2000, pp. 198 y ss. El mismo ¿Crisis del sistema dogmático del delito?, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2007. Silva Sánchez, Jesús-María, Política criminal en la dogmática: algunas cuestiones sobre su contenido y límites, p. 199 y ss.


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injustas a las que se podría llegar con una elaboración dogmática no funcional, esto es, sin referente externo (puramente deductiva), o puramente sistémica (solo referida a la vigencia de la norma). Esta perspectiva no se cierra al sistema social dado, sino que se abre a criterios valorativos que, a mi juicio, pueden dar cobertura a nuevas interpretaciones o nuevas perspectivas. Efectivamente, mientras en el sistema funcional sistémico la dogmática y la interpretación de los tipos giran en torno a la autocomprensión del modelo social, el modelo propuesto por Roxin abre la interpretación de las categorías de la teoría del delito y de los tipos penales no solo a criterios de prevención general sino a valores y garantías externas constitucionalizadas. Pues bien, resulta no tan complicado deducir que los métodos feministas mencionados anteriormente incardinan mejor en la metodología funcional valorativa. En ese sentido, la pregunta por la mujer o el razonamiento práctico feminista no solo permiten visibilizar aspectos de los hechos que para un observador prejuicioso o simplemente no atento permanecerían ocultos, sino que paralelamente permiten también replantear el sentido de la conducta prohibida de los tipos penales, apelando a una interpretación teleológica desde el bien jurídico y desde los derechos conexos con él. En este esquema no cabe duda que diferentes derechos fundamentales de los que son titulares las mujeres también tienen cabida en el proceso interpretativo que propugna este método funcional. Un ejemplo del impacto de estos razonamientos en el Derecho penal radica en el entendimiento de la violencia como elemento del delito de violación sexual (art. 170 del Código Penal). La violencia, desde una perspectiva del sistema social dominante, probablemente tienda a entenderse en términos cuantitativos, esto es, como fuerza física que se emplea para vencer la resistencia de una mujer. Sin embargo, el razonamiento práctico feminista complementando una interpretación teleológica desde el bien jurídico (libertad sexual y no honor sexual o integridad física) puede llevar a entender la violencia en términos cualitativos

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como aquella energía que despliega una persona para doblegar la voluntad de la víctima. Bajo la primera perspectiva (la de la dogmática funcional sistémica) el concepto de resistencia se convertiría subrepticiamente en un elemento del tipo, restringiendo los niveles de protección de las víctimas ya que si aquella no se verifica, no se podrá acreditar el delito. En cambio, la segunda (la de la dogmática funcional valorativa) nos permite subsumir dentro del elemento normativo violencia a una simple bofetada (sin mayor resistencia mostrada) en un contexto de sustancial vulnerabilidad de la víctima (por ejemplo, mientras la víctima opta necesariamente por caminar por una vía oscura y se encuentra a merced de dos asaltantes). Hasta aquí la presentación de la dogmática penal funcional y su interacción con los métodos legales feministas. En las líneas siguientes intentaremos apelar eventualmente a esta metodología a efectos de develar las graves insuficiencias mostradas por algunos órganos del Ministerio Público en el caso de las esterilizaciones involuntarias masivas a las que fueron sometidas fundamentalmente mujeres peruanas de las zonas alto andinas y quechuahablantes durante los años 1996 a 1998. 2.

El caso de las masivas esterilizaciones involuntarias de mujeres en el Perú

El caso que es objeto de los comentarios siguientes se vincula al extenso número de esterilizaciones involuntarias realizadas a mujeres peruanas en el contexto del Programa Nacional de Salud Reproductiva y Planificación Familiar, impulsada intensamente por el gobierno del ex Presidente Alberto Fujimori a través del Ministerio de Salud, especialmente durante los años 1995 a 1998, cuando fueron ministros de salud los doctores Marino Costa Bauer y Alejandro Aguinaga. De acuerdo con las investigaciones efectuadas por Giulia Tamayo, desde la sociedad civil, y la Defensoría del Pueblo, desde el Estado, se ha logrado determinar que el gobierno peruano in-

TITULO LIBRO O CAPÍTULO

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Índice

Nota introductoria........................................................................ 7 Presentación de Macarena Sáez.............................................................. 11 1

MÉTODOS JURÍDICOS FEMINISTAS Katharine T. Bartlett......................................................................... 19

2 DERECHO CONSTITUCIONAL Y MÉTODOS FEMINISTAS Elena C. Alvites Alvites.................................................................. 117 3 DERECHO PENAL Y MÉTODOS FEMINISTAS Yvan Montoya Vivanco................................................................... 145 4 DERECHO DE FAMILIA Y MÉTODOS FEMINISTAS Marisol Fernández Revoredo........................................................ 183 5

TEORÍA DEL DERECHO Y MÉTODOS FEMINISTAS Félix F. Morales Luna...................................................................... 207

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