Derecho Penal Económico Especial – Carlos Martinez

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especialidades de Derecho, Criminología, Economía y Sociología. Una colección clásica en la literatura universitaria española.

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PARTE ESPECIAL 4ª EDICIÓN

Carlos Martínez-Buján Pérez

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DERECHO PENAL ECONÓMICO Y DE LA EMPRESA

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DERECHO PENAL ECONÓMICO Y DE LA EMPRESA

DERECHO PENAL ECONÓMICO Y DE LA EMPRESA PARTE ESPECIAL 4ª Edición

Carlos Martínez-Buján Pérez Catedrático de Derecho penal Universidad de A Coruña

Valencia, 2013

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© Carlos Martínez-Buján Pérez

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A la memoria de mis padres

Índice Abreviaturas........................................................................................................ 23 Prólogo a la Cuarta edición................................................................................. 29 Prólogo a la Tercera edición................................................................................ 31 Prólogo a la Segunda edición............................................................................... 33 Bibliografía General............................................................................................ 39 Lección Primera INSOLVENCIAS PUNIBLES (CAPÍTULO VII DEL TÍTULO XIII: ARTS. 257 A 261) I. CONSIDERACIONES GENERALES....................................................... 44 II. BIEN JURÍDICO...................................................................................... 46 III. CONCEPTO DE INSOLVENCIA............................................................ 48 IV. ALZAMIENTO DE BIENES.................................................................... 52 4.1. Alzamiento propiamente dicho o genérico (art. 257-1-1º)............... 52 4.1.1. Introducción.................................................................... 52 4.1.2. Bien jurídico y contenido de injusto................................. 52 4.1.3. Sujeto pasivo del delito.................................................... 57 4.1.4. El presupuesto: la previa relación jurídica obligacional.... 57 4.1.5. Objeto material............................................................... 59 4.1.6. Conducta típica............................................................... 60 4.1.7. Resultado: la expresión “en perjuicio”............................. 63 4.1.8. Sujeto activo.................................................................... 71 4.1.9. Imputación subjetiva....................................................... 71 4.1.10. Causas de justificación..................................................... 72 4.1.11. Iter criminis..................................................................... 74 4.1.12. Autoría y participación.................................................... 75 4.1.13. Cuestiones concursales.................................................... 79 4.1.14. La aplicación de la causa de exclusión de la pena del art. 268 CP............................................................................ 87 4.1.15. La responsabilidad civil derivada de delito...................... 88 4.1.16. Perseguibilidad................................................................ 90 4.2. El tipo específico del art. 257-1-2º (alzamiento para eludir la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio)...... 92 4.3. Los nuevos tipos cualificados (art. 257-3 y 4)................................. 96 4.4. El tipo específico del art. 258 (alzamiento para eludir la responsabilidad civil ex delicto)................................................................... 97 V. LA FIGURA INTERMEDIA (SUI GENERIS) DEL ART. 259: FAVORECIMIENTO ILÍCITO DE ACREEDORES ............................................... 106 5.1. Consideraciones previas: justificación del delito y bien jurídico protegido........................................................................................ 106

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5.2. El presupuesto del delito: la admisión a trámite de la solicitud de declaración del estado de insolvencia.............................................. 108 5.3. Conducta típica.............................................................................. 111 5.4. Autoría y participación................................................................... 113 5.5. La ausencia de autorización y la actuación fuera de los casos permitidos por la Ley.......................................................................... 114 VI. EL DELITO CONCURSAL (ART. 260).................................................... 118 6.1. Introducción: la discutible pervivencia de este delito....................... 118 6.2. Bien jurídico protegido y contenido de injusto................................ 123 6.3. La condición objetiva de punibilidad: la declaración civil de concurso................................................................................................... 124 6.4. Tipo de injusto................................................................................ 126 6.4.1. Conducta típica............................................................... 127 6.4.2. Sujeto activo.................................................................... 133 6.4.3. Imputación subjetiva....................................................... 134 6.5. Iter criminis.................................................................................... 136 6.6. Autoría y participación................................................................... 137 6.7. Penalidad........................................................................................ 139 6.8. Cuestiones concursales................................................................... 141 6.9. Prescripción.................................................................................... 143 6.10. Perseguibilidad............................................................................... 145 6.11. Responsabilidad civil y otras medidas cautelares civiles.................. 146 VII. PRESENTACIÓN DE DATOS CONTABLES FALSOS (ART. 261).......... 147 7.1. Introducción: justificación político-criminal del delito.................... 147 7.2. Bien jurídico y sujeto pasivo del delito............................................ 149 7.3. El presupuesto del tipo: el procedimiento concursal........................ 151 7.4. Objeto material.............................................................................. 153 7.5. Conducta típica.............................................................................. 154 7.6. Sujeto activo................................................................................... 156 7.7. Imputación subjetiva...................................................................... 157 7.8. Iter criminis.................................................................................... 158 7.9. Autoría y participación................................................................... 159 7.10. Concursos....................................................................................... 160 VIII. LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS (ART. 261 BIS)................................................................................................... 164 Lección Segunda DELITOS RELATIVOS A LA PROPIEDAD INTELECTUAL E INDUSTRIAL, AL MERCADO Y A LOS CONSUMIDORES (CAPÍTULO XI DEL TÍTULO XIII: ARTS. 270-288) CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LA RÚBRICA DEL CAPÍTULO XI Sección 1ª: Delitos relativos a la propiedad intelectual

I. CONSIDERACIONES GENERALES Y BIEN JURÍDICO PROTEGIDO. 181

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II. EL TIPO BÁSICO (APDO. 1 DEL ART. 270)........................................... 184 III. EL TIPO ESPECÍFICO DEL APDO. 2 DEL ART. 270.............................. 191 IV. EL TIPO ESPECÍFICO DEL APDO. 3 DEL ART. 270.............................. 194 V. TIPOS CUALIFICADOS (ART. 271)........................................................ 196 VI. RESPONSABILIDAD CIVIL Y CONSECUENCIAS JURÍDICAS (ARTS. 272 Y 288)............................................................................................... 197 VII. PERSEGUIBILIDAD................................................................................. 198 Sección 2ª: Delitos relativos a la propiedad industrial

I. CUESTIONES GENERALES................................................................... 199 II. DELITOS REFERENTES A INVENCIONES Y A CREACIONES INDUSTRIALES (ART. 273)............................................................................... 204 2.1. Introducción................................................................................... 204 2.2. El tipo del apdo. 1.......................................................................... 205 2.3. El tipo del apdo. 2.......................................................................... 212 2.4. El tipo del apdo. 3.......................................................................... 213 2.5. Cuestiones concursales................................................................... 215 III. DELITOS REFERENTES A SIGNOS DISTINTIVOS (ART. 274 APDOS. 1 Y 2)....................................................................................................... 216 3.1. Introducción y bien jurídico............................................................ 216 3.2. El tipo del apdo. 1.......................................................................... 218 3.3. El tipo del apdo. 2.......................................................................... 224 3.4. Cuestiones concursales................................................................... 226 IV. EL DELITO RELATIVO A OBTENCIONES VEGETALES (ART. 274 APDOS. 3 Y 4)......................................................................................... 228 V. EL DELITO DE UTILIZACIÓN INDEBIDA DE DENOMINACIONES DE ORIGEN O DE INDICACIONES GEOGRÁFICAS (ART. 275)......... 230 5.1. Consideraciones generales y bien jurídico....................................... 230 5.2. Tipo de injusto................................................................................ 233 5.3. Cuestiones concursales................................................................... 241 VI. EL TIPO CUALIFICADO COMÚN DEL ART. 276................................. 242 Sección 3ª: De los delitos relativos al mercado y a los consumidores

I. CUESTIONES GENERALES................................................................... 248 II. LOS DELITOS DE COMPETENCIA DESLEAL: VIOLACIÓN DE SECRETOS EMPRESARIALES.................................................................... 250 2.1. Introducción y bien jurídico ........................................................... 250 2.2. Objeto material: el concepto de “secreto de empresa”..................... 253 2.3. El delito de “espionaje empresarial” (art. 278) ............................... 255 2.3.1. Tipo básico (art. 278-1)................................................... 255 2.3.2. Tipo cualificado (art. 278-2)............................................ 259 2.3.3. La referencia al concurso de delitos (art. 278-3).............. 262 2.4. El delito de violación del secreto de empresa por persona obligada a guardar reserva (art. 279)............................................................ 263

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2.4.1.

El primer subtipo básico: la difusión, revelación o cesión (art. 279 párrafo 1º)........................................................ 263 2.4.2. El segundo subtipo básico: la utilización en provecho propio (art. 279 párrafo 2º)............................................. 269 2.5. El delito de violación de secretos de empresa sin haber tomado parte en su descubrimiento (art. 280)...................................................... 275 2.6. Consideraciones comunes a los arts. 278, 279 y 280....................... 279 III. LOS DELITOS CONTRA LOS CONSUMIDORES................................. 281 3.1. El delito de publicidad falsa (art. 282)............................................ 281 3.1.1. Naturaleza jurídica y bien jurídico protegido................... 281 3.1.2. Tipo de injusto................................................................ 287 3.1.3. Iter criminis..................................................................... 297 3.1.4. Autoría y participación.................................................... 297 3.1.5. Unidad y pluralidad de delitos......................................... 299 3.1.6. Responsabilidad civil....................................................... 300 3.2. El delito de facturación ilícita (art. 283).......................................... 301 3.2.1. Naturaleza jurídica y bien jurídico protegido................... 301 3.2.2. Tipo de injusto................................................................ 303 3.2.3. Iter criminis..................................................................... 310 3.2.4. Autoría y participación.................................................... 310 3.2.5. Unidad y pluralidad de delitos......................................... 311 3.3. El delito de detracción de materias primas o productos de primera necesidad (art. 281)........................................................................ 313 3.3.1. Naturaleza jurídica y bien jurídico protegido................... 313 3.3.2. Tipo de injusto................................................................ 314 3.3.3. Iter criminis..................................................................... 320 3.3.4. Autoría y participación.................................................... 321 3.3.5. Cuestiones concursales ................................................... 321 3.4. El nuevo delito de estafa de inversión de capital y estafa de crédito (art. 282 bis)................................................................................... 322 IV. LOS DELITOS CONTRA EL LIBRE MERCADO O LA LIBRE COMPETENCIA................................................................................................... 333 4.1. Introducción................................................................................... 333 4.2. Maquinaciones para alterar los precios que habrían de resultar de la libre concurrencia (art. 284)....................................................... 335 4.2.1. Cuestiones generales, bien jurídico y sujeto pasivo.......... 335 4.2.2. Tipo de injusto................................................................ 337 4.3. Abuso de información privilegiada en el mercado de valores o de instrumentos negociados (arts. 285)............................................... 350 4.3.1. Cuestiones generales, bien jurídico y sujeto pasivo.......... 350 4.3.2. Tipo de injusto................................................................ 353 4.3.3. Iter criminis..................................................................... 365 4.3.4. Autoría y participación.................................................... 366 4.3.5. Cuestiones concursales.................................................... 366 4.3.6. El tipo cualificado del apartado 2 del art. 285................. 367 4.3.7. Prescripción..................................................................... 370

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4.4. El delito de piratería de servicios de radiodifusión o interactivos (art. 286)............................................................................................... 371 Sección 4ª: De la corrupción entre particulares (art. 286 bis) Sección 5ª: Disposiciones comunes a las secciones anteriores

I. LA CONDICIÓN DE PERSEGUIBILIDAD (ART. 287)........................... 396 II. LA PUBLICACIÓN DE LA SENTENCIA Y LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS (ART. 288)............................. 397 Apéndice: alteración de precios en concursos y subastas públicas (capítulo VIII del título XIII: art. 262) Lección Tercera SUSTRACCIÓN DE COSA PROPIA A SU UTILIDAD SOCIAL O CULTURAL (CAPÍTULO XII DEL TÍTULO XIII: ART. 289)

I. CONSIDERACIONES GENERALES, ANTECEDENTES Y UBICACIÓN SISTEMÁTICA......................................................................................... 405 II. BIEN JURÍDICO Y SUJETO PASIVO...................................................... 408 III. TIPO DE INJUSTO.................................................................................. 411 3.1. Objeto material.............................................................................. 411 3.2. Conducta típica.............................................................................. 415 3.3. Sujeto activo................................................................................... 418 3.4. Imputación subjetiva...................................................................... 419 IV. ITER CRIMINIS...................................................................................... 420 V. AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN............................................................... 420 VI. CUESTIONES CONCURSALES.............................................................. 420 Lección Cuarta DELITOS SOCIETARIOS (CAPÍTULO XIII DEL TÍTULO XIII: ARTS. 290 A 297)

I. INTRODUCCIÓN................................................................................... 430 II. CUESTIONES GENERALES................................................................... 432 2.1. El sujeto activo: el concepto de administrador de hecho y de derecho (arts. 290, 293, 294 y 295)............................................................. 432 2.2. Autoría y participación: la responsabilidad penal en el seno del órgano colegiado............................................................................ 439 2.3. El concepto de sociedad (art. 297).................................................. 448 2.4. La condición de perseguibilidad (art. 296)...................................... 456 III. FALSEDADES EN DOCUMENTOS DE LA SOCIEDAD (ART. 290)...... 462 3.1. Introducción................................................................................... 462 3.2. Bien jurídico y sujeto pasivo........................................................... 462 3.3. Objeto material.............................................................................. 466

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3.4. Conducta típica.............................................................................. 470 3.5. Sujeto activo................................................................................... 475 3.6. Imputación subjetiva...................................................................... 478 3.7. Iter criminis.................................................................................... 479 3.8. Autoría y participación................................................................... 480 3.9. Concursos....................................................................................... 481 3.10. Las conductas de publicación de datos falsos.................................. 488 IV. IMPOSICIÓN DE ACUERDOS ABUSIVOS MEDIANTE PREVALIMIENTO DE SITUACIÓN MAYORITARIA (ART. 291)................................... 488 4.1. Introducción................................................................................... 488 4.2. Bien jurídico y sujeto pasivo........................................................... 490 4.3. Sujeto activo................................................................................... 491 4.4. Acción típica................................................................................... 494 4.5. El elemento negativo del tipo.......................................................... 496 4.6. Resultado....................................................................................... 499 4.7. Imputación subjetiva...................................................................... 501 4.8. Iter criminis.................................................................................... 504 4.9. Autoría y participación................................................................... 504 4.10. Concursos....................................................................................... 505 V. IMPOSICIÓN O APROVECHAMIENTO DE ACUERDO LESIVO ADOPTADO POR MAYORÍA FICTICIA (ART. 292)........................................ 506 5.1. Introducción................................................................................... 506 5.2. Bien jurídico y sujeto pasivo........................................................... 507 5.3. Acción típica................................................................................... 508 5.4. Resultado....................................................................................... 510 5.5. Sujeto activo................................................................................... 512 5.6. Imputación subjetiva...................................................................... 513 5.7. Iter criminis.................................................................................... 515 5.8. Autoría y participación................................................................... 516 5.9. Concursos....................................................................................... 517 VI. OBSTACULIZACIÓN DEL EJERCICIO DE LOS DERECHOS DE LOS SOCIOS (ART. 293)................................................................................. 518 6.1. Introducción................................................................................... 518 6.2. Bien jurídico y sujeto pasivo del delito............................................ 520 6.3. Objeto material.............................................................................. 522 6.4. Conducta típica.............................................................................. 525 6.5. Sujeto activo................................................................................... 527 6.6. Imputación subjetiva...................................................................... 528 6.7. Iter criminis.................................................................................... 529 6.8. Concursos....................................................................................... 529 6.9. Penalidad........................................................................................ 530 VII. OBSTACULIZACIÓN A LA ACTUACIÓN DE INSPECCIÓN O SUPERVISIÓN ADMINISTRATIVA (ART. 294)................................................. 531 7.1. Introducción: naturaleza jurídica.................................................... 531 7.2. Bien jurídico y sujeto pasivo del delito............................................ 533 7.3. Objeto material y sujeto pasivo de la acción................................... 536 7.4. Sujeto activo................................................................................... 537

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7.5. Conducta típica.............................................................................. 538 7.6. Imputación subjetiva...................................................................... 540 7.7. Iter criminis.................................................................................... 540 7.8. Concursos....................................................................................... 540 7.9. Penalidad........................................................................................ 542 VIII. ADMINISTRACIÓN DESLEAL (ART. 295)............................................ 542 8.1. Introducción: necesidad político-criminal y necesidad dogmática del delito.............................................................................................. 542 8.2. Bien jurídico y sujeto pasivo........................................................... 546 8.3. Objeto material y resultado material............................................... 548 8.4. Acción típica................................................................................... 554 8.5. El especial desvalor de acción ........................................................ 560 8.6. Sujetos activos................................................................................ 561 8.7. Imputación subjetiva...................................................................... 564 8.8. Exclusión del injusto. La relevancia del consentimiento de los socios................................................................................................. 565 8.9. Iter criminis.................................................................................... 568 8.10. Autoría y participación................................................................... 569 8.11. Penalidad........................................................................................ 569 8.12. Concursos....................................................................................... 570 Lección Quinta BLANQUEO DE CAPITALES (CAPÍTULO XIV DEL TÍTULO XIII: ARTS. 301304)

I. CUESTIONES GENERALES Y BIEN JURÍDICO.................................... 590 II. TIPO DE INJUSTO (ART. 301)................................................................ 598 2.1. Objeto material.............................................................................. 598 2.2. Conducta típica.............................................................................. 605 2.3. Sujeto activo .................................................................................. 611 2.4. Imputación subjetiva...................................................................... 613 III. TIPOS CUALIFICADOS Y RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS (ARTS. 301-1-2º Y 3º Y 302)................................................ 617 IV. ITER CRIMINIS (ESPECIAL REFERENCIA AL ART. 304).................... 621 V. AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN............................................................... 623 VI. CUESTIONES CONCURSALES.............................................................. 626 VII. CONSECUENCIAS JURÍDICAS: EL ART. 303........................................ 632 VIII. EL COMISO............................................................................................ 634 IX. EL PRINCIPIO DE JUSTICIA UNIVERSAL............................................ 636 Lección Sexta DELITOS CONTRA LA HACIENDA PÚBLICA Y CONTRA LA SEGURIDAD SOCIAL (TÍTULO XIV: ARTS. 305-310 BIS)

I. CONSIDERACIONES GENERALES....................................................... 648

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II. EL DELITO DE DEFRAUDACIÓN TRIBUTARIA (ARTS. 305 Y 305 BIS).......................................................................................................... 652 2.1. Introducción................................................................................... 652 2.2. Bien jurídico y sujeto pasivo........................................................... 654 2.3. Tipo básico (art. 305 apdo. 1, párrafo 1º)....................................... 659 2.3.1. Tipo de acción................................................................. 659 2.3.2. Imputación subjetiva....................................................... 676 2.4. Tipos agravados (art. 305 bis)......................................................... 678 2.5. Iter criminis.................................................................................... 679 2.5.1. Consumación................................................................... 679 2.5.2. Tentativa......................................................................... 682 2.6. Autoría y participación................................................................... 682 2.7. Unidad y pluralidad de delitos........................................................ 686 2.8. La regularización de la situación tributaria (art. 305, apdo. 4)........ 689 2.9. Las consecuencias penales............................................................... 698 2.10. Atenuación facultativa basada en la reparación (art. 305, apdo. 6). 699 2.11. Prescripción.................................................................................... 699 2.12. Responsabilidad civil...................................................................... 704 2.13. El tipo de defraudación tributaria a la Hacienda de la Unión europea (art. 305 apdo. 3)........................................................................... 705 2.14. Retroactividad................................................................................ 707 2.15. El auxilio de los servicios de la Administración tributaria (art. 305 apdo. 7).......................................................................................... 708 2.16. Normas procesales y tributarias (art. 305, apdo. 5)........................ 709 2.17. Delitos conexos: la falsedad de certificados (art. 398)..................... 710 III. LOS DELITOS DE DEFRAUDACIÓN A LA SEGURIDAD SOCIAL (ARTS. 307, 307 BIS Y 307 TER)......................................................................... 710 3.1. El delito de defraudación del art. 307.Introducción........................ 710 3.2. Necesidad político-criminal y dogmática de crear un tipo penal específico: el presupuesto del tipo del art. 307................................ 713 3.3. Bien jurídico y sujeto pasivo........................................................... 714 3.4. Tipo básico (apdo. 1, párrafo 1º).................................................... 717 3.4.1. Tipo de acción................................................................. 717 3.4.2. Imputación subjetiva....................................................... 727 3.5. Tipos agravados (art. 307 bis)......................................................... 729 3.6. Iter criminis.................................................................................... 729 3.6.1. Consumación................................................................... 729 3.6.2. Tentativa......................................................................... 732 3.7. Autoría y participación................................................................... 732 3.8. Concursos....................................................................................... 732 3.9. La regularización de las cuotas ante la Seguridad social.................. 733 3.10. Atenuación facultativa basada en la reparación y en el arrepentimiento activo (apdo. 5).............................................................................. 734 3.11. Las normas de los apdos. 4, 5 y 6................................................... 735 3.12. El nuevo delito del art. 307 ter: obtención indebida de prestaciones.................................................................................................. 735 3.12.1. Introducción: necesidad dogmática del precepto.............. 735

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3.12.2. 3.12.3. 3.12.4. 3.12.5. 3.12.6. 3.12.7.

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Bien jurídico.................................................................... 736 Tipo básico (apdo. 1, párrafo 1º)..................................... 736 Tipo atenuado (apdo. 1, párrafo 2º)................................ 737 Tipo agravado (apdo. 2).................................................. 737 El reintegro de la prestación (apdo. 3)............................. 737 Atenuación facultativa basada en la reparación y en el arrepentimiento activo (apdo. 6)...................................... 738 3.12.8. Las normas de los apdos. 4 y 5........................................ 738 3.13. Delitos conexos: la falsedad de certificados (art. 398)..................... 738 IV. EL DELITO DE FRAUDE DE SUBVENCIONES (ART. 308)................... 739 4.1. Introducción................................................................................... 739 4.2. Bien jurídico y sujeto pasivo. Especial referencia crítica a las tesis de orientación patrimonial.................................................................. 741 4.3. La figura de la obtención fraudulenta de subvenciones o ayudas (apartado 1 del art. 308)................................................................ 749 4.3.1. Objeto material: el concepto de subvenciones o ayudas de las administraciones públicas........................................... 749 4.3.2. El requisito de la cuantía mínima de 120.000 euros ........ 758 4.3.3. Modalidades de comisión................................................ 764 4.3.4. Resultado material........................................................... 767 4.3.5. Sujeto activo.................................................................... 768 4.3.6. Imputación subjetiva....................................................... 770 4.3.7. Iter criminis..................................................................... 771 4.3.8. Autoría y participación.................................................... 774 4.3.9. Unidad y pluralidad de delitos......................................... 775 4.4. La figura de la aplicación a fines distintos (apartado 2 del art. 308).. 790 4.4.1. Introducción y cuestiones comunes a la figura del apartado 1...................................................................................... 790 4.4.2. Conducta típica............................................................... 792 4.4.3. Sujeto activo.................................................................... 793 4.4.4. Imputación subjetiva ...................................................... 794 4.4.5. Iter criminis..................................................................... 794 4.4.6. Autoría y participación.................................................... 795 4.4.7. Unidad y pluralidad de delitos ........................................ 795 4.5. Cuestión común: el reintegro de las ayudas recibidas...................... 796 4.6. Atenuación facultativa basada en la reparación y en el arrepentimiento activo (apdo. 7).............................................................................. 799 4.7. Normas procesales y tributarias (apdo. 6)....................................... 799 V. EL DELITO DE FRAUDE COMUNITARIO (ART. 306)......................... 800 5.1. Introducción................................................................................... 800 5.2. La conducta del párrafo primero: tipo básico................................. 801 5.3. La conducta del párrafo segundo: tipo atenuado............................ 806 5.4. Cuestiones concursales................................................................... 807 5.4.1. El problema de la relación entre el art. 308 y el art. 306.. 807 5.4.2. Relación entre los delitos del art. 306 y los delitos de estafa y falsedad........................................................................ 808 VI. EL DELITO CONTABLE TRIBUTARIO (ART. 310) .............................. 808

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6.1. Introducción................................................................................... 808 6.2. Bien jurídico y sujeto pasivo........................................................... 810 6.3. El presupuesto común a todas las modalidades típicas.................... 813 6.4. La figura del apartado a) ............................................................... 815 6.5. La figura del apartado b)................................................................ 817 6.6. Las figuras de los apartados c) y d) ................................................ 821 6.7. Imputación subjetiva...................................................................... 829 6.8. Iter criminis.................................................................................... 830 6.9. Autoría y participación................................................................... 831 6.10. Unidad y pluralidad de delitos........................................................ 832 6.11. La regularización de la situación tributaria..................................... 834 VII. LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS (ART. 310 BIS) .................................................................................................. 835 Lección Séptima DELITOS CONTRA LOS DERECHOS DE LOS TRABAJADORES (TÍTULO XV: ARTS. 311-318)

I. CONSIDERACIONES GENERALES....................................................... 842 II. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO Y SUJETO PASIVO: CONSECUENCIAS DOGMÁTICAS Y POLÍTICO-CRIMINALES.......................................... 844 III. IMPOSICIÓN Y MANTENIMIENTO DE CONDICIONES ILEGALES DE TRABAJO (ART. 311)........................................................................ 850 3.1. Cuestiones generales y bien jurídico................................................ 850 3.2. El tipo de la imposición de condiciones (nº 1)................................. 851 3.2.1. El tipo de injusto............................................................. 851 3.2.2. Iter criminis..................................................................... 859 3.2.3. Cuestiones concursales.................................................... 860 3.3. El tipo de dar ocupación simultáneamente a una pluralidad de trabajadores (nº 2).............................................................................. 862 3.4. El tipo del mantenimiento de condiciones (nº 3)............................. 863 3.5. El tipo cualificado por el uso de violencia o intimidación (nº 4)...... 865 IV. TRÁFICO ILEGAL DE MANO DE OBRA (ART. 312)........................... 868 4.1. El delito de tráfico en sentido estricto (art. 312-1).......................... 869 4.1.1. Cuestiones generales y bien jurídico................................. 869 4.1.2. Tipo de injusto................................................................ 870 4.1.3. Iter criminis..................................................................... 874 4.1.4. Cuestiones concursales.................................................... 874 4.2. El delito de recluta o de determinación al abandono del puesto de trabajo (art. 312-2, inciso 1º)......................................................... 875 4.2.1. Cuestiones generales y bien jurídico................................. 875 4.2.2. Tipo de injusto................................................................ 875 4.2.3. Iter criminis..................................................................... 878 4.2.4. Cuestiones concursales.................................................... 879 4.3. El delito de emplear a súbditos extranjeros sin permiso de trabajo en condiciones perjudiciales (art. 312-2 inciso 2º).......................... 880

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4.3.1. Cuestiones generales y bien jurídico................................. 880 4.3.2. Tipo de injusto................................................................ 881 4.3.2. Iter criminis..................................................................... 884 4.3.3. Cuestiones concursales.................................................... 885 V. DETERMINACIÓN O FAVORECIMIENTO DE LA EMIGRACIÓN MEDIANTE ENGAÑO (ART. 313) ........................................................ 886 5.1. Cuestiones generales y bien jurídico protegido................................ 886 5.3. Tipo de injusto................................................................................ 888 5.4. Iter criminis.................................................................................... 890 5.5. Cuestiones concursales................................................................... 890 VI. DISCRIMINACIÓN LABORAL (ART. 314)............................................ 891 6.1. Cuestiones generales y bien jurídico................................................ 891 6.2. Tipo de injusto................................................................................ 893 6.3. Iter criminis.................................................................................... 901 6.4. Cuestiones concursales................................................................... 901 6.5. Cuestiones procesales..................................................................... 904 VII. IMPEDIMENTO O LIMITACIÓN DEL EJERCICIO DE LA LIBERTAD SINDICAL O DEL DERECHO DE HUELGA (ART. 315-1 Y 2).............. 904 7.1. Cuestiones generales y bien jurídico................................................ 904 7.2. Tipo de injusto................................................................................ 906 7.3. Iter criminis.................................................................................... 909 7.4. Cuestiones concursales................................................................... 910 VIII. COACCIONES A LA HUELGA (ART. 315-3)......................................... 912 8.1. Cuestiones generales y bien jurídico................................................ 912 8.2. Tipo de injusto................................................................................ 914 8.3. Iter criminis.................................................................................... 918 8.4. Cuestiones concursales................................................................... 918 IX. DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD E HIGIENE EN EL TRABAJO (ARTS. 316 Y 317)................................................................................... 920 9.1. Cuestiones generales y bien jurídico................................................ 920 9.2. Tipo de injusto................................................................................ 924 9.3 Iter criminis.................................................................................... 934 9.4. Autoría y participación................................................................... 934 9.5. Cuestiones concursales................................................................... 936 X. LA DISPOSICIÓN COMÚN DEL ART. 318............................................ 942 Apéndice: Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros (título XV bis: art. 318 bis) I. CONSIDERACIONES GENERALES Y BIEN JURÍDICO....................... 952 II. TIPO BÁSICO (APDO. 1)........................................................................ 956 III. TIPOS CUALIFICADOS (APDOS. 2 A 4)................................................. 960 IV. LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS (APDO. 4, PÁRRAFOS 3º Y 4º)............................................................................. 961 V. ATENUACIÓN FACULTATIVA DE LA PENA (APDO. 5)....................... 962

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Lección Octava DELITOS RELATIVOS A LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO Y EL URBANISMO, LA PROTECCIÓN DEL PATRIMONIO HISTÓRICO Y DEL MEDIO AMBIENTE (TÍTULO XVI: ARTS. 319-340)

I. DELITOS SOBRE LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO Y EL URBANISMO.................................................................................................... 963 1.1. Consideraciones generales y bien jurídico.......................................... 966 1.2. La figura básica (art. 319-2)............................................................ 968 1.3. La figura agravada (art. 319-1)....................................................... 975 1.4. Disposiciones comunes (art. 319-3 y 4)........................................... 978 1.5. El delito de prevaricación específica (art. 320)................................ 979 II. DELITOS SOBRE EL PATRIMONIO HISTÓRICO................................ 985 2.1. Consideraciones generales y bien jurídico....................................... 986 2.2. Derribo o alteración de edificios protegidos (art. 321).................... 988 2.3. Prevaricación específica (art. 322)................................................... 989 2.4. Daños al patrimonio cultural (art. 323).......................................... 990 2.5. Daños por imprudencia grave (art. 324)......................................... 991 2.6. Cuestiones concursales comunes..................................................... 992 III. DELITOS CONTRA LOS RECURSOS NATURALES Y EL MEDIO AMBIENTE.................................................................................................... 993 3.1. Consideraciones generales y bien jurídico....................................... 998 3.2. Los delitos de contaminación: figuras básicas y cualificadas (arts. 325 y 326)...................................................................................... 1000 3.2.1. El tipo del inciso 1º del art. 325....................................... 1000 3.2.2. El tipo del inciso 2º del art. 325....................................... 1003 3.2.3. La supresión del tipo del apdo. 2 del art. 325.................. 1004 3.2.4. Los tipos cualificados del art. 326.................................... 1005 3.2.5. La responsabilidad penal de las personas jurídicas (art. 327)................................................................................. 1007 3.3. El delito de establecimiento de depósitos o vertederos y figuras afines (art. 328)........................................................................................ 1007 3.3.1. Introducción.................................................................... 1007 3.3.2. El tipo del apdo. 1: establecimiento de depósitos o vertederos................................................................................ 1008 3.3.3. El tipo del apdo.2: explotación de instalaciones.............................. 1009 3.3.4. El tipo del apdo. 3: gestión peligrosa de los residuos....... 1010 3.3.5. El tipo del apdo.4: traslado de residuos........................... 1011 3.3.6. La regla concursal del apdo. 5......................................... 1011 3.3.7. La responsabilidad penal de las personas jurídicas (apdo. 6)..................................................................................... 1012 3.3.8. Tipos cualificados comunes a los tipos anteriores: apdo. 7...................................................................................... 1012 3.4. El delito de prevaricación específica (art. 329)................................ 1012 3.5. El delito de daño a un espacio natural protegido (art. 330)............. 1017 3.6. El tipo imprudente común a los delitos anteriores (art. 331)........... 1018

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IV. DELITOS RELATIVOS A LA PROTECCIÓN DE LA FLORA Y LA FAUNA.................................................................................................... 1019 4.1. Consideraciones generales y bien jurídico....................................... 1020 4.2. Ataques a la flora amenazada (arts. 332 y 632-1)........................... 1023 4.3. Ataques a la fauna amenazada (art. 334)........................................ 1025 4.4. Introducción o liberación de especies no autóctonas (art. 333)....... 1027 4.5. Caza o pesca prohibidas (art. 335).................................................. 1028 4.6. Empleo de instrumentos destructivos para la caza o pesca (art. 336)............................................................................................... 1032 4.7. Maltrato de animales domésticos (arts. 337, 631-2 y 632-2)........... 1034 V. DISPOSICIONES COMUNES................................................................. 1036 Lección Novena DELITOS DE CONTRABANDO (LO 12/1995, DE 12 DE DICIEMBRE, DE REPRESIÓN DEL CONTRABANDO, MODIFICADA POR LO 6/2011, DE 30 DE JUNIO)

I. CUESTIONES GENERALES Y BIEN JURÍDICO.................................... 1042 II. TIPOS LEGALES..................................................................................... 1045 2.1. Contrabando de bienes por valor igual o superior a 150.000 euros. ............................................................................................... 1045 2.2. Contrabando de bienes por valor igual o superior a 50.000 euros . 1056 2.3. Tipos específicos............................................................................. 1067 2.3.1. Contrabando de drogas, armas, explosivos u otros objetos cuya tenencia constituya delito........................................ 1067 2.3.2. Contrabando realizado a través de una organización....... 1073 2.3.3. Contrabando de labores del tabaco................................. 1074 2.4. Delito continuado........................................................................... 1076 III. PENALIDAD............................................................................................ 1079 IV. OTRAS DISPOSICIONES........................................................................ 1081

Abreviaturas AAP Auto de la Audiencia provincial ADI Actas de Derecho industrial ADP Anuario de Derecho penal y Ciencias penales ADPE Anuario de Derecho penal económico y de la empresa AE Alternativ-Entwurf AFDO Anuario de la Facultad de Derecho de Ourense AFDUAM Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid AFDUC Anuario da Facultade de Dereito da Universidade da Coruña AJ Actualidad jurídica AJA Actualidad jurídica Aranzadi AP Actualidad penal APub Autocontrol de la publicidad ARP Repertorio jurídico Aranzadi. Audiencia provincial AT Allgemeiner Teil BGH Bundesgerichtshof BICAM Boletín del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid BIMJ Boletín de información del Ministerio de Justicia BT Besonderer Teil CAC Código aduanero comunitario Cc Código civil CCo Código de comercio CDJ Cuadernos de Derecho judicial CE Constitución española CEE Comunidades económicas europeas CGPJ Consejo general del Poder judicial CIVC Cuaderno del Instituto Vasco de Criminología CNEA Catálogo nacional de especies amenazadas CNMV Comisión nacional del mercado de valores CP Código penal CPC Cuadernos de Política criminal DJ Documentación jurídica EBEP Estatuto básico del empleado público

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Abreviaturas

EC Estudios de consumo ECESDD El Cronista del Estado social y democrático de Derecho EDE El Derecho (Repertorio jurisprudencial) E&J. Economist & Jurist EM Exposición de motivos EPCr Estudios penales y criminológicos EPI Estatuto de propiedad industrial ET Estatuto de los trabajadores FGE Fiscalía general del Estado FOGASA Fondo de garantía salarial Fs Festschrift GF Gaceta fiscal ICADE Revista de las Facultades de Derecho y Ciencias económicas JD Jueces para la Democracia LC Ley de represión del contrabando LCC Ley de control de cambios LCD Ley contra la competencia desleal LDC Ley de defensa de la competencia LPJDI Ley de protección jurídica del diseño industrial LECrim Ley de enjuiciamiento criminal LENFF Ley de conservación de los espacios naturales y de la flora y fauna silvestres LETT Ley de empresas de trabajo temporal LGP Ley general de publicidad LGSS Ley general de la Seguridad social LGSub Ley general de subvenciones LGT Ley general tributaria LH Libro Homenaje LISOS Ley sobre infracciones y sanciones en el orden social LL La Ley LLP La Ley Penal LM Ley de marcas LO Ley orgánica LOITSS Ley ordenadora de la inspección de trabajo y seguridad social LOLS Ley orgánica de libertad sindical LOPJ Ley orgánica del Poder judicial

Abreviaturas

LPH LPHE LPI LPJDI LPL LPMU LPNB LPOV LPR LRSV LSA LSC LSRL LTPS NEJ NM PA PANCP PC PCP PE PG PIF PJ PLOCP RCCP RCP RCT RDA RDF RDFHP RDG RDJ RDM RDP

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Ley del patrimonio histórico Ley del patrimonio histórico español Ley de propiedad industrial Ley de Protección Jurídica del Diseño Industrial Ley de procedimiento laboral Ley de patentes y modelos de utilidad Ley del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad Ley de protección de las obtenciones vegetales Ley de prevención de riesgos laborales Ley sobre régimen del suelo y valoraciones Ley de Sociedades anónimas (derogada por LSC) Ley de Sociedades de capital (Texto refundido) Ley de Sociedades de responsabilidad limitada (derogada por LSC) Ley para la protección jurídica de las topografías y de los productos semiconductores Nueva Enciclopedia jurídica Número marginal Proyecto alternativo (alemán) Propuesta de anteproyecto de nuevo Código penal de 1983 Política Criminal Proyecto de Código penal Parte especial Parte general (Convenio relativo a la) protección de los intereses financieros de la C.E. Poder judicial Proyecto de Ley orgánica de Código penal de 1980 Revista canaria de Ciencias penales Revista de Ciencias penales Revista de contabilidad y tributación Revista de Derecho ambiental Revista española de Derecho financiero Revista de Derecho financiero y Hacienda pública Revista general del Derecho Revista de Derecho judicial Revista de Derecho mercantil Revista de Derecho penal (Lex nova)

26 RDPCr RDPub RdPP RdS RDSo RECPC RFC RFDUG RGCL RGE RGR RICPCUEC

Abreviaturas

Revista de Derecho penal y Criminología Revista de Derecho Público Revista de Derecho y Proceso penal Revista de Derecho de sociedades Revista de Derecho social Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología Revista del Foro canario Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada Reglamento general sobre cotización y liquidación Revista galega de Economía Reglamento general de recaudación Revista del Instituto de ciencias penales y criminológicas de la Universidad Externado de Colombia RJA Repertorio jurídico Aranzadi. Tribunal Supremo RJCat Revista jurídica de Calaluña RL Relaciones laborales. Revista crítica de teoría y práctica RMF Revista del Ministerio Fiscal RP Revista penal RPCP Revista peruana de Ciencias penales RPJ Revista del Poder judicial RRM Reglamento del Registro mercantil RTDPE Rivista trimestrale di Diritto penale dell’economia RTT Revista técnica tributaria RVAP Revista vasca de Administración pública SAP Sentencia de la Audiencia provincial StGB Strafgesetzbuch StPO Strafprozessordnung TC Tribunal Constitucional TCE Tratado de la Comunidad europea TCEE Tratado de la Comunidad económica europea T&D Teoría y Derecho TF Tribuna fiscal TGSS Tesorería general de la Seguridad social TIR (Convenio) internacional de tráfico por carretera TJCE Tribunal de Justicia de las Comunidades europeas TRLISOS Texto Refundido de la Ley sobre infracciones y sanciones en el orden social

Abreviaturas

TRLPI TS WiKG ZStW

Texto refundido de la Ley de propiedad intelectual Tribunal Supremo Gesetz zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft

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Prólogo a la Cuarta edición El motivo fundamental de publicar esta cuarta edición (dos años después de haber visto la luz la tercera) es incorporar las importantes novedades introducidas en la materia por dos leyes: la (por diversas razones, lamentable) Ley Orgánica 7/2012, de 27 de diciembre, “por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal en materia de transparencia y lucha contra el fraude fiscal y en (sic) la Seguridad Social” (que afecta a las Lecciones 6 y 7) y la Ley Orgánica 6/2011, de 30 de junio, “por la que se modifica la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de represión del contrabando” (que afecta a la Lección 9). Asimismo, se incorpora la novedad contenida en la Ley Orgánica 3/2011, de 28 de enero, por la que se modifica la Ley Orgánica 5/1985, del Régimen Electoral General, que reformó el art. 288-1 del Código penal para, simplemente, incluir la mención del art. 284 entre las referencias a los arts. 282 bis y 286 bis. En la redacción de este libro he tenido en cuenta las nuevas reflexiones sobre esta materia del Derecho penal económico y de la empresa que recogí en la 3ª edición de mi Parte General, publicada en el año 2011 y basada en los postulados de la concepción significativa de la acción. Con todo, debo advertir de que (a la espera de una nueva edición de mi libro de Parte General, que queda pendiente para el próximo año) la materia incluida en la tercera edición tiene que ser completada con dos nuevos trabajos míos aparecidos a lo largo del presente año, que modifican o amplían algunos aspectos de la teoría jurídica del delito: se trata del libro titulado “El contenido de la antijuridicidad (Un estudio a partir de la concepción significativa del delito)”, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia 2013, y el artículo titulado “Los elementos subjetivos del tipo de acción (Un estudio a la luz de la concepción significativa de la acción)”, publicado en la revista teoría & derecho, junio 2013. Por lo demás, he aprovechado la nueva edición para incorporar la bibliografía y la jurisprudencia más relevantes de estos dos últimos años. Con respecto a ello deben tenerse en cuenta las consideraciones contenidas en el prólogo a la tercera edición, que son trasladables a esta cuarta edición. En particular, en lo que atañe a la jurisprudencia, hay que añadir la reciente aparición del libro que, con el título de “Derecho penal económico y de la empresa”, he publicado este mismo año y en esta misma editorial, en la colección “Tratados, Comentarios y Prácticas procesales”: se trata de una

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versión resumida de esta Parte Especial, orientada básicamente a la práctica profesional, en la cual se prescinde de la mayor parte de las discusiones doctrinales y se ofrece, en cambio, una amplia y actualizada información de la jurisprudencia existente. Carlos Martínez-Buján Pérez Santiago de Compostela, mayo de 2013

Prólogo a la Tercera edición La principal novedad de esta tercera edición consiste en la incorporación del contenido de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, de modificación del Código penal, en vigor desde el 23 de diciembre de 2010, uno de cuyos principales objetos es, precisamente, el del Derecho penal económico y de la empresa. De hecho, la mayor parte de las Lecciones de este libro se han visto afectadas, en mayor o menor medida, por esta reforma, que comporta incluso la creación de nuevas figuras delictivas, como el delito de estafa de inversión de capital y estafa de crédito (art. 282 bis), el delito de corrupción entre particulares (art. 286 bis) o diversos tipos contra los recursos naturales y el medio ambiente (art. 328, apartados 2 a 7). A ello hay que añadir la previsión de la responsabilidad penal de las personas jurídicas para buena parte de los delitos que aquí se estudian. Por otra parte, y dado que la segunda edición de esta obra se terminó de redactar en otoño de 2004, la tercera edición supone también una puesta al día de su contenido en lo referente a la legislación extrapenal que se ha promulgado a lo largo de estos seis años, así como en lo concerniente a la bibliografía y a la jurisprudencia. En lo que atañe, en particular, a la incorporación de la nueva bibliografía he tratado de mantener, en la medida de lo posible, las características de la anterior edición, en el sentido de añadir en todos los delitos las referencias de los principales trabajos publicados en la doctrina española a lo largo de estos seis últimos años. No obstante, debo confesar que, a pesar de haber dedicado muchas horas a esta tarea, no estoy seguro de haberlo conseguido. La infernal dinámica a la que nos hemos visto abocados los profesores e investigadores españoles, a causa de tener que enfrentarnos a acreditaciones, evaluaciones y revisiones, inventadas por la jerga vacía de pedagogos de mente calenturienta al servicio de la Administración educativa para obstaculizar el verdadero progreso científico y cultural, ha propiciado una terrorífica inflación de publicaciones sedicentemente originales, muchas veces sin el rigor y la calidad exigibles, no faltando incluso casos en que no sólo no se aporta nada nuevo al acervo jurídico-penal consolidado, sino que se dice mucho menos (y de peor modo) de lo que ya se contenía en trabajos anteriores, que en no pocas ocasiones (para mayor colmo) se desconocen. Por tanto, en esta tercera edición me he enfrentado a una ardua labor de selección de las contribuciones que me parecían más relevantes y, sobre todo, aquellas que ofrecían alguna aportación digna de mención en la in-

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terpretación de los tipos penales. Sin embargo, estoy seguro de que, pese a las muchas horas de lectura perdidas en el intento de separar el grano de la paja, habré incurrido en omisiones de trabajos que merecerían ser tenidos en cuenta y por las que pido disculpas por anticipado. Por lo que respecta a la jurisprudencia, la cuestión se presenta de un modo diferente. Plenamente convencido ya de que el contenido de las resoluciones jurisprudenciales es cada vez peor en el aspecto jurídico y que además en los últimos tiempos los razonamientos son, en no escasa medida, ya gramaticalmente ininteligibles, me he limitado a una tarea puramente informativa de la adscripción de la jurisprudencia a las diversas tesis que la doctrina científica ha ido elaborando sobre los diferentes elementos de los delitos aquí analizados. Finalmente, en la redacción de este libro he tenido en cuenta las nuevas reflexiones sobre esta materia del Derecho penal económico y de la empresa que recogí en la 2ª edición de mi Parte General, publicada en el año 2007 y basada en los postulados de la concepción significativa de la acción. Carlos Martínez-Buján Pérez Santiago de Compostela, diciembre de 2010

Prólogo a la Segunda edición Aunque cuente con un título parcialmente diferente, este libro puede ser caracterizado ante todo como una segunda edición del Derecho penal económico (Parte especial) que publiqué en esta misma editorial el año 1999 y que tuvo una posterior versión (con una orientación preferentemente jurisprudencial, en detrimento de la doctrinal) en el año 2002 en la colección Tratados. Es, en efecto, una segunda edición, puesto que las lecciones segunda a séptima y novena del volumen que ahora ve la luz suponen en lo esencial una puesta al día de la materia estudiada en el libro de 1999. Eso sí, en muchos pasajes hay una significativa modificación del texto inicial, que en algunos casos llega a ser incluso una auténtica reelaboración: sea por las reformas penales habidas a lo largo de estos años (principalmente la LO 15/2003), sea por la modificación de la legislación extrapenal, sea, en fin y sobre todo, por la influencia de las numerosas y relevantes contribuciones de la doctrina y la jurisprudencia españolas, que han sido tenidas en cuenta en la medida en que han aparecido antes del verano de 2004 (la bibliografía posterior, pero aparecida antes de enviar este texto a la imprenta, ha podido ser incorporada en algunos casos al repertorio bibliográfico). Ello no obstante, el libro que prologo es asimismo en cierto modo algo más que una segunda edición. Y lo es desde una doble perspectiva: de un lado, porque su contenido se ve ampliado con la inclusión de delitos no examinados en el libro anterior; de otro lado, porque esa ampliación responde a una razón material o metodológica, que es la que pretendo reflejar con la adición de la expresión “y de la empresa” en el título del libro. Merced al vocablo “empresa” quedan abarcados aquellos delitos que en su día no incluí en la categoría del Derecho penal económico, caracterizada en una versión más estricta, de conformidad con el criterio dogmático del bien jurídico (supraindividual), que fue el criterio rector acogido por mí en la investigación básica, publicada en 1998 también en esta editorial, con el título de Derecho penal económico (Parte general). Evidentemente, esta caracterización posee su sentido y su utilidad, al centrar el objeto de estudio en figuras delictivas estrechamente emparentadas, lo que dota de gran homogeneidad a la categoría. Sin embargo, es indudable que desde la perspectiva político-criminal resulta más fructífero recurrir a otro criterio clasificatorio que otorga una mayor amplitud a la materia, esto es, el criterio criminológico, que se contenta con el dato de

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que los hechos delictivos sean realizados en el contexto y práctica de una actividad económica y empresarial. De este modo, vengo a atender la sugerencia que personalmente me hizo mi querido compañero Luis GRACIA y que recientemente ha plasmado por escrito en una extensa recensión a mi libro de 19981. En esta línea de pensamiento, hay que reconocer que comunes a todos estos delitos económicos y empresariales son, en efecto, importantes problemas jurídico-penales que justifican la identificación de una categoría específica de infracciones dentro de la Parte especial del Derecho penal (principalmente, determinadas peculiaridades del tipo de injusto, la teoría del error, la punibilidad, la autoría, la participación o las sanciones). Con todo, debo aclarar que en el presente libro adoptaré dicho criterio con un matiz corrector y complementario, que comporta una reducción del objeto de estudio, a fuer de exigir una proyección, siquiera sea mediata (o, si se prefiere, en el plano de la lesividad abstracta), sobre el orden económico, en la línea que ya describí en un trabajo más reciente2. Los delitos que se incluyen en una categoría así delimitada compartirían, por de pronto, la necesidad de dilucidar la trascendental —y problemática— cuestión de su legitimidad político-criminal, en un momento de intenso debate entre los defensores del discurso de la modernización del Derecho penal y los partidarios del discurso de resistencia3. Pero, a mayor

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Vid. GRACIA MARTÍN (Recensión a mi libro Derecho penal económico. Parte general, Valencia 1998, en Revista de Derecho Penal y Criminología, nº 13, 2004, pp. 445 ss.), a quien expreso mi gratitud por los elogiosos comentarios que efectúa, así como por el interés y la profundidad con que ha realizado la recensión, algunas de cuyas observaciones críticas (que también agradezco) serán tomadas en consideración en la nueva y totalmente reelaborada edición que preparo de mi libro de 1998, y que se articulará sobre las bases dogmáticas que proporciona la moderna concepción significativa de la acción de T. Vives Antón. Vid. MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ: Algunas reflexiones sobre la moderna teoría del “Big Crunch” en la selección de bienes jurídico-penales (especial referencia al ámbito económico), en L.H. Cerezo, Madrid 2002, pp. 395 ss., especialmente pp. 408 ss. Vid. también en una línea similar la importante contribución de GALLEGO SOLER: Patrimonio y perjuicio patrimonial en Derecho penal, Tesis doctoral, Barcelona 2001, y Responsabilidad penal y perjuicio patrimonial, Valencia 2002. Para una defensa del discurso de resistencia es fundamental en nuestro país la obra de SILVA SÁNCHEZ, La expansión del Derecho penal, 2ª ed, Madrid 2001. Para una crítica a este discurso, así como para una modélica construcción del discurso de modernización del Derecho penal vid. GRACIA MARTÍN, Prolegómenos para la lucha por la modernización y expansión del Derecho penal y para la crítica del discurso de resistencia, Valencia 2003; en esta línea de pensamiento vid. también MARTÍNEZBUJÁN, ibidem.

Prólogos

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abundamiento, entiendo que la disciplina del Derecho penal económico y empresarial únicamente cobra plena autonomía científica y didáctica en la medida en que aparece indisolublemente asociada a una serie de consecuencias dogmáticas peculiares que se derivan de la idea del “moderno” o “nuevo” Derecho penal: una delimitación de los espacios de riesgo permitido, de la comisión por omisión y de la imputación subjetiva (señaladamente en los tipos de peligro); el específico tratamiento del error sobre la normativa extrapenal y sobre términos normativos jurídicos; los singularidades del arrepentimiento activo; o, en fin, los problemas de autoría y participación con la distinción entre delitos de dominio y delitos de infracción de un deber extrapenal específico. De este modo, en suma, quedarían fuera del objeto de nuestro estudio las figuras delictivas tradicionales, aun cuando hubiesen sido llevadas a cabo en conexión con una actividad económica o empresarial, como son, ante todo, los delitos patrimoniales clásicos, pero también, y por supuesto, aquellas figuras que se orientan a la protección de otros bienes jurídicos, como son las falsedades documentales genéricas o los delitos de homicidio y lesiones en los denominados casos de responsabilidad penal por el producto 4 . Así las cosas, las novedades del libro que ahora ve la luz son varias. La más relevante es la incorporación de la materia de las insolvencias punibles, que se incluye en la Lección primera y que en una parte importante ya he divulgado a través de dos recientes trabajos, publicados en el L.H. a Ruiz Antón y en el volumen XXIV de los Estudios penales y criminológicos. Las insolvencias punibles no sólo poseen, por supuesto, ese contenido empresarial y esa dimensión supraindividual en el plano de la lesividad abstracta, sino que cabe afirmar incluso que, de lege lata, pueden entrañar en algunos casos una dimensión supraindividual en el plano de la lesividad concreta, de acuerdo con el criterio dogmático del bien jurídico, dado que el delito de alzamiento de bienes del art. 257 engloba explícitamente la tutela de los créditos basados en obligaciones de carácter público. Por este motivo y por la incuestionable relevancia práctica de esta materia, el estudio de los delitos contenidos en el capítulo VII del título XIII se lleve a cabo en la Lección primera con una extensión similar a la que se destina a las Lecciones segunda a séptima. También es novedad la incorporación de la Lección octava, que analiza las figuras delictivas reguladas en el título XVI (relativas a la ordenación del

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Esta tesis expansiva es la que propugnan algunos autores, entre ellos el propio GRACIA MARTÍN, ibidem, p. 457.

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territorio, al patrimonio histórico y al medio ambiente), con la lógica excepción del delito de maltrato de animales domésticos, que materialmente nada tiene que ver con los restantes delitos de dicho título. No obstante, el estudio de las citadas figuras no se efectúa con la misma amplitud (ni, consiguientemente, con el mismo aparato bibliográfico) con que se examinan los delitos de insolvencias, entre otras razones, por tratarse de delitos cuya adscripción a la categoría del Derecho penal económico es más dudosa y por no ser yo un especialista en el estudio de tales delitos, sobre los que (salvo la reciente excepción de los delitos ecológico) no me había ocupado anteriormente. De ahí, en suma, que en esta Lección octava me haya limitado a reproducir el contenido del texto que redacté para el Manual de Parte especial en colaboración con los profesores VIVES, ORTS, CARBONELL y G. CUSSAC, tarea que, por cierto, ha sido la causante de que la publicación del libro que ahora prologo se haya retrasado con respecto a mi previsión inicial. Algo similar a lo que acabo de indicar cabe predicar de otras figuras delictivas que redacté asimismo para dicho Manual y que ahora se agregan también como novedades al Derecho penal económico y de la empresa: la familia de los delitos relativos a la propiedad intelectual (en virtud de lo cual se completa el análisis del capítulo XI del título XIII); una breve referencia al delito de alteración de precios en concursos y subastas públicos (capítulo VIII del título XIII), emparentado con el delito del art. 284, y al que un sector doctrinal atribuye incluso un contenido supraindividual en el plano de la lesividad concreta; y, en fin, un sucinto comentario del delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros (título XV bis), que se halla íntimamente relacionado con algunas figuras definidas en el título XV. Por lo demás, tengo que efectuar una ulterior precisión, que respalda la decisión de ampliar el contenido del volumen de 1999: un libro como el presente está orientado básicamente a servir de texto para alumnos universitarios y más concretamente para aquellos que en el marco de los nuevos planes de estudio cursan un asignatura que suele rotularse con una rúbrica más amplia que la del mero Derecho penal económico, así como, en su caso, para aquellos otros alumnos que reciben cursos de doctorado o de postgrado de análogas características. Al hilo de esta última precisión, sería injusto por mi parte dejar de mencionar aquí precisamente las valiosas sugerencias y observaciones críticas de todos aquellos compañeros que me han honrado con su hospitalidad, invitándome a acudir a diferentes universidades españolas (algunas de ellas de forma reiterada), en el seno de la cuales trabajan o han trabajado magníficos especialistas en Derecho penal económico: Barcelona (Central, Au-

Prólogos

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tónoma y Pompeu Fabra), Burgos, Cádiz, Castellón, Castilla la Mancha, Granada, Huelva, Jaén, Islas Baleares, Las Palmas, Lleida, Madrid (UNED), Málaga, Navarra, Salamanca, Santiago, Sevilla, Tarragona, Valencia, Valladolid, Vigo y Zaragoza. En todas he tenido ocasión de acrecentar mis conocimientos de Derecho penal y también de incrementar, en relación directamente proporcional, el número de amigos, lo que, dicho sea de paso, me proporcionó en momentos difíciles el oxígeno que necesitaba para neutralizar el monóxido de carbono que se respiraba en mi Universidad y me compensó con creces de los sinsabores sufridos en ella a lo largo de estos últimos años. Afortunadamente va a cumplirse ahora un año desde que en la Universidad de A Coruña tornó a respirarse aquel oxígeno que creíamos ya completamente evaporado para siempre, merced a un drástico cambio de rumbo en el gobierno de nuestro Rectorado, en el que el continuismo de una nefasta política orientada a auténticos desvalores universitarios (fiel trasunto de la política del gobierno de la Xunta de Galicia en los últimos 15 años) fue literalmente barrido en la primera oportunidad en que las elecciones universitarias se desarrollaron a través de un sufragio universal y (materialmente) secreto. Ello permite abrigar la esperanza (si se me permite la digresión) de que el actual Gobierno de la Xunta corra la misma suerte en las próximas elecciones autonómicas previstas para otoño de 2005. De este modo, y cuestiones ideológicas o sentimentales aparte, a lo mejor podré ver cumplida entonces la mayor ambición profesional a la que aspiro en la actualidad, tras haber cumplido ya dieciséis años de Catedrático de Derecho penal en régimen de dedicación exclusiva en las Universidades gallegas de Santiago y A Coruña, esto es, poder intervenir en un congreso o curso organizado por algún organismo dependiente de la Xunta de Galicia, toda vez que hasta la fecha nunca he sido invitado a hablar, ni siquiera en el marco de una mesa dodecagonal como simple tertuliano en algún tinglado paraoficial de poca monta de dicha Xunta, de los muchos que se han ido gestando al calor del clientelismo político e intelectual que nuestros gobernantes (sean del sector de la boina o del birrete) han venido tejiendo sin rubor alguno. Lo que ha proliferado, en efecto, ha sido sobre todo el conferenciante (mayoritariamente proveniente de las carreras judicial o, sobre todo, fiscal) hábilmente especializado en la mera lectura de textos legales en alguna escuela de teatro independiente (la cultura anda también muy mal en Galicia), pero que a ojos del perspicaz comisario político de turno reunía el

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incuestionable mérito de ser un sujeto con aptitud para intervenir en alguna pretensión judicial futura relacionada con la Xunta, como institución, o con alguno de sus miembros. Ni que decir tiene que cada “lectura” nos ha venido saliendo (comidas, bebidas y extras no incluidos) por una factura (oficial) que suele ascender a bastante más de lo que cobra el becario universitario de investigación mejor pagado del país por todo un mes de trabajo. No puedo terminar este prólogo sin agradecer una vez más a mi querido amigo y excelso editor, Salvador Vives, la pronta disposición que siempre ha tenido para publicar mis trabajos. Con el presente volumen serán ya cinco los libros que aparecen en Tirant lo Blanch (convertida ya en la más prestigiosa editorial jurídica de España), sin contar aquellos en que intervengo como coautor o prologuista, lo que sin duda debe constituir por mi parte motivo de reconocimiento ante la altura de miras de Salvador Vives, especialmente si se tiene en cuenta que él conoce perfectamente mi condición (nadie es perfecto, Billy Wilder dixit) de madridista galáctico convicto y confeso. Releo todo lo escrito y compruebo que mi estrambote fin de prólogo ha sido esta vez relativamente breve. Todo tiene su explicación: confío en que Salvador Vives (máxime tras la lectura del párrafo anterior, sutilmente redactado en premeditado estilo ad pelotam) me publique en su editorial los aproximadamente setenta artículos de prensa sobre temas de Derecho penal que desde la catástrofe del Prestige he venido escribiendo para las páginas de opinión del periódico La Voz de Galicia. En dichos artículos podrá encontrar el lector algunas razones jurídicopenales para ayudarle a comprender por qué España “no iba bien” con la política —cimentada en una catarata de silogismos en bárbara— del gobernante del mechón de pelo al viento en las Azores (impasible el ademán, empero, ante la catástrofe del Prestige), de cuyo nombre no quiero acordarme, caballero andante de los de lanza en astillero, bigote antiguo, Fiscal general del Estado flaco y Ministro de Fomento cazador. Y podrá entender también, mutatis mutandis, por qué Galicia, de momento, tampoco sigue yendo bien. Carlos Martínez-Buján Pérez A Coruña, octubre de 2004

Bibliografía General Además de la bibliografía específica que se incluye al principio de cada una de las lecciones, a lo largo de ellas se citan también los siguientes Tratados, Manuales y Comentarios de la Parte especial del Derecho penal: ABANTO VÁSQUEZ: Derecho penal económico. Parte especial, Lima 2000 ALTERNATIV-ENTWURF eines Strafgesetzbuches. B.T. Straftaten gegen die Wirtschaft (vorgelegt von Lampe/Lenckner/Stree/Tiedemann/Weber), Tübingen 1977 ÁLVAREZ GARCÍA (dir): Derecho penal español. Parte especial (II), Valencia 2011 ÁLVAREZ GARCÍA/ GONZÁLEZ CUSSAC (dir): Comentarios a la reforma penal de 2010, Valencia 2010 BACIGALUPO, E. (dir) y otros: Curso de Derecho penal económico, Madrid 1998 BAJO FERNÁNDEZ: Derecho penal económico aplicado a la actividad empresarial, Madrid 1978 BAJO/PÉREZ MANZANO/SUÁREZ: Manual de Derecho penal. Parte especial. (Delitos patrimoniales y económicos), Madrid, 2ª ed., Madrid 1993. BAJO FERNÁNDEZ (dir.): Compendio de Derecho penal. Parte especial, vol. II, Madrid 1998 BAJO FERNÁNDEZ/BACIGALUPO SAGESSE: Derecho penal económico, Madrid 2001 (2ª ed. 2010) BLANCO LOZANO: Tratado de Derecho penal español, Barcelona 2005 BOIX REIG (dir.): Diccionario de Derecho penal económico, Madrid 2008 BOIX REIG (dir.): Derecho penal. Parte especial, vols. II y III, Madrid 2012 BUSTOS RAMÍREZ: Manual de Derecho penal. Parte especial, 2ª ed., Barcelona 1991 CARMONA/COBO/DEL ROSAL/G. RUS/MORILLAS/QUINTANAR: Derecho penal español. Parte especial, 2ª ed., Madrid 2005 COBO DEL ROSAL (dir.)/BAJO FERNÁNDEZ (coord.): Comentarios al Código penal, Madrid 2005 CORCOY BIDASOLO/MIR PUIG (dir.): Comentarios al Código penal. Reforma LO 5/2010, Valencia 2011 CÓRDOBA RODA/GARCÍA ARÁN: Comentarios al Código penal. Parte especial, Madrid 2004 GÓMEZ BENÍTEZ: Curso de Derecho penal de los negocios a través de casos, Madrid 2001 GÓMEZ TOMILLO (dir.): Comentarios al Código penal, 2ª ed., Valladolid 2011 GÓMEZ RIVERO/CORTÉS BECHIARELLI/NIETO MARTÍN/NÚÑEZ CASTAÑO/ PÉREZ CEPEDA: Nociones fundamentales de Derecho penal. Parte especial, Madrid 2010 GONZÁLEZ CUSSAC/MATALLÍN/ORTS/ROIG: Esquemas de Derecho penal. Parte especial, 2ª ed., Valencia 2010

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Bibliografía General

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Lección Primera

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Derecho penal económico y de la empresa

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I. CONSIDERACIONES GENERALES Las figuras delictivas tradicionalmente conocidas como “insolvencias punibles” se incluyen en el vigente Código penal español en un capítulo independiente (el capítulo VII), en cuya rúbrica se emplea ahora, en el CP de 1995, precisamente esa misma expresión. Dicho capítulo se halla ubicado en el seno del Título XIII del Libro II y contiene seis artículos (arts. 257 a 261 bis). Los delitos de insolvencia cuentan ya con una larga tradición en el Derecho histórico español y en concreto en los Códigos penales del siglo XIX


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(vid. MUÑOZ CONDE, 1999, 2ª ed., pp. 22 ss.). El legislador del nuevo CP de 1995 no sólo mantuvo la tipicidad de las tradicionales figuras de insolvencia, sino que añadió algunos tipos delictivos desconocidos en el texto punitivo derogado e incorporó relevantes modificaciones en la descripción de las conductas anteriormente existentes. Ante todo, hay que destacar que en el nuevo CP esta familia delictiva se desgaja de la genérica agrupación de las “defraudaciones” (ahora en el capítulo VI), a la cual permanecía vinculada en el texto punitivo anterior. Esta decisión del legislador de 1995 es acertada, puesto que si bien es cierto que en los delitos de insolvencia subyace un componente fraudulento, es evidente que éste no puede ser identificado con la noción jurídico-penal de defraudación propiamente dicha, que caracteriza a la rúbrica del mencionado capítulo VI. Por otra parte, en el terreno de la técnica legislativa el nuevo CP de 1995 lleva a cabo aquí una profunda modificación, en la línea de ofrecer una modernización de unas conductas típicas cuya redacción permanecía inalterada desde el CP de 1870. Posteriormente, el texto de los artículos 259, 260 y 261 fue ligeramente modificado merced a la L.O. 15/2003, de 25 de noviembre, con el fin de adaptar la redacción de los delitos contenidos en estos artículos al nuevo régimen concursal de la nueva Ley Concursal española (Ley 22/2003, de 9 de julio, modificada posteriormente en algunos aspectos por RDL 3/2009 y por Ley 4/2010). Finalmente la L.O. 5/2010 añadió dos nuevos apartados en el art. 257 (apartados 3 y 4), pasando el contenido del antiguo apartado 3 a ser apartado 5, e introdujo un nuevo precepto, el contenido en el art. 261 bis.

Las modificaciones introducidas por el CP de 1995 comienzan por la expresión utilizada para describir la propia rúbrica. En el CP anterior la rúbrica consistía en una yuxtaposición de conductas (“alzamiento, quiebra, concurso e insolvencia punibles”), que podía inducir a creer que en el articulado se cobijaban cuatro delitos diferentes, cuando en realidad había tan solo tres, toda vez que la “insolvencia” no era una figura delictiva más sino precisamente el género o elemento común a los delitos que se mencionaban expresamente. Por consiguiente, hay que considerar acertada la decisión del legislador de 1995 de recurrir a la expresión “De las insolvencias punibles” para definir la rúbrica del capítulo VII, en la medida en que con dicha denominación se acoge el verdadero hiperónimo de los restantes conceptos jurídicos que aquí se incluyen. Dicho de modo más preciso, con el vocablo “insolvencia” se alude a una cualidad genérica de las concretas figuras delictivas que se definen en los arts. 257 a 261. Por lo demás, conviene tener en cuenta que esa cualidad genérica de la insolvencia permite trazar ya una línea diferencial entre los delitos en comentario y los restantes delitos patrimoniales clásicos, trátese de delitos de apoderamiento o de defraudaciones: a diferencia de lo que normalmente sucede en estos últimos delitos, en los cuales la acción delictiva recae sobre

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un patrimonio ajeno, en las figuras de insolvencia concurre la característica común de que la acción delictiva recae sobre el propio patrimonio del sujeto activo; ahora bien, el fundamento de la criminalización de este comportamiento reside en el dato de que dicha acción se halla dirigida a ocasionar un perjuicio económico a las personas con las que el sujeto activo está unido por una relación civil o mercantil, basada en el crédito. De ahí se desprende, en fin, que consecuentemente sujeto activo de los delitos de insolvencia será siempre el deudor; sujeto pasivo, el acreedor. A la vista de lo que se acaba de exponer, se comprende fácilmente por qué con carácter previo a la exposición de cada una de las figuras delictivas contenidas en el capítulo VII conviene definir cuál es el bien jurídico protegido válido para todas ellas, así como esclarecer el propio concepto genérico de insolvencia, en tanto que cuestión común que afecta a todos los delitos. Una vez que se haya examinado el bien jurídico y el concepto de insolvencia, se analizarán las diversas figuras delictivas que se incluyen en los arts. 257 a 261 bis del Código penal. Con respecto a ello, el texto punitivo de 1995 sigue distinguiendo entre el clásico delito de alzamiento de bienes (art. 257-1-1º), de un lado, y el delito concursal, o sea, el tradicional delito de quiebra, (art. 260), de otro. Ello no obstante, conviene tener presente que el nuevo Código añade ulteriores figuras, desconocidas en la legislación anterior: relacionados con el tradicional alzamiento de bienes se hallan los delitos contenidos en los arts. 257-1-2º y 258, que pueden ser considerados como tipos específicos de alzamiento; vinculado al delito concursal o de quiebra, se encuentra el delito de presentación de datos contables falsos del art. 261; en fin, además de las citadas se ha introducido una figura sui generis en el art. 259, que puede ser catalogada como una conducta híbrida, a caballo entre el delito de alzamiento y el delito concursal. En resumidas cuentas, y de conformidad con lo que se acaba de indicar, a continuación se estudiarán todos estos delitos, comenzando por las figuras de alzamiento de bienes (arts. 257 y 258); posteriormente se analizará la figura intermedia del art. 259; a continuación se examinará el delito concursal (art. 260) y finalmente el delito de presentación de datos contables falsos (art. 261).

II. BIEN JURÍDICO En principio, es posible efectuar una serie de consideraciones genéricas sobre el bien jurídico, que son comunes a todos los delitos de insolvencia,


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sin perjuicio de que posteriormente se indague si pueden establecerse algunas matizaciones diferenciadas de cara a la determinación del bien jurídicopenal en los diversos delitos alzamiento y en los delitos concursales. La delimitación del bien jurídico penal de las figuras de insolvencia ha venido siendo materia controvertida en la doctrina penalista, tanto española como extranjera. Para el sector doctrinal mayoritario el bien jurídico posee una dimensión o naturaleza estrictamente patrimonial y, en concreto, se cifra en el derecho que ostenta el acreedor a satisfacer sus créditos en el patrimonio del deudor tras haberse producido un incumplimiento obligacional. Con respecto a ello importa aclarar que el injusto penal no surge con el simple incumplimiento de la obligación por parte del deudor, sino sólo en la medida en que ese incumplimiento va acompañado de la frustración del interés del acreedor en satisfacerse en el patrimonio del deudor, debido a una evasión de los bienes que, con arreglo al art. 1911 del Código civil, se hallan adscritos al cumplimiento de las obligaciones. Vid. ya MUÑOZ CONDE, 1970, pp. 56 ss. y también MUÑOZ CONDE, P.E., y 1998, pp. 232 ss.; también LANDROVE, 1970, pp. 145 ss.; modernamente vid. por todos VIVES/G. CUSSAC, 1998, pp. 25 ss.; G. CUSSAC, 2000, pp. 21 ss.; HUERTA TOCILDO, pp. 793 ss.; BAJO/BACIGALUPO, pp. 379 y 402, SOUTO, 2009, pp. 115 s., FARALDO 2011, 991, FEIJOO 2011, 401, PASTOR 2012, 355. En este sentido se pronuncia también la jurisprudencia.

Por el contrario, un sector doctrinal minoritario ha apuntado, con diversos matices, que al lado de dicho bien jurídico de índole patrimonial debe situarse un ulterior bien jurídico de naturaleza supraindividual del orden económico, definido por el correcto funcionamiento del sistema crediticio. En la doctrina alemana esta tesis ha tenido su más firme valedor en TIEDEMANN (1993, p. 128). En la española también ha hallado eco en las construcciones de algunos autores (vid. ya BUSTOS, P.E., QUERALT, P.E., y más recientemente con amplitud NIETO MARTÍN, pp. 36 ss.).

A mi juicio, no hay duda de que de lege lata la regulación del CP español se orienta en la línea apuntada por el sector doctrinal mayoritario, y que, por tanto, el único bien jurídico directamente protegido (bien jurídico en sentido técnico) viene representado por el aludido derecho de crédito. Cuestión distinta es que, sentada esta afirmación básica, se agregue que con la incriminación de los delitos de insolvencia el legislador persigue tutelar mediatamente o indirectamente la economía crediticia como pieza fundamental del sistema socio-económico. Esta última precisión es válida en la medida en que con ella se esté aludiendo meramente al bien mediato o ratio legis, sin repercusión, por ende, en la delimitación concreta del tipo de injusto.

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Carlos Martínez-Buján Pérez Vid. expresamente en este sentido HUERTA, p. 794; además vid. con amplitud ya LANDROVE, 1970, pp. 145 ss.; también GONZÁLEZ CUSSAC, 2000, pp. 140 s., SOUTO, 2009, pp. 117 ss., FARALDO 2011, 991, BOIX/ANARTE, P.E. En la jurisprudencia vid. las SsAP Murcia 59/2011, 13-6, y Badajoz 118/2010, 13-10. En las figuras de insolvencia sucede, pues, algo similar mutatis mutandis a lo que acontece en los delitos societarios (a excepción del art. 294) o en los delitos relativos a la propiedad industrial y a la violación de secretos empresariales. En efecto, entre las razones que han movido al legislador penal a crear estas figuras delictivas se cuenta la tutela del sistema socioeconómico, pero esta faceta únicamente incide en la justificación político-criminal del delito (legitimidad en abstracto), y no en la caracterización del bien jurídico-penal en concreto, en atención a lo cual el tipo penal de que se trate no puede ser restringido teleológicamente con base en tales consideraciones socio-económicas supraindividuales. En definitiva, utilizando la expresión de GALLEGO SOLER (2001, pp. 535 ss.) podemos afirmar que en los delitos de insolvencia nos hallamos ante “delitos con referente patrimonial individual intermedio o mediatizado”, los cuales se caracterizan por el dato de que, a diferencia de lo que sucede en los delitos contra bienes jurídico-penales de corte supraindividual en sentido propio o estricto (en los que el objeto material se configura intelectualmente), la conducta típica recae sobre un objeto material en el sentido propio del término, a saber, un concreto elemento material, que da lugar a la presencia de un único bien jurídico-penal de naturaleza patrimonial, en tanto que la dimensión socioeconómica opera como simple referente mediato en el momento de determinar el merecimiento de pena en abstracto de estas conductas. Con respecto a esto último, interesa señalar que el citado autor interpreta los delitos de insolvencia de acuerdo con esas premisas (pp. 546 ss.). Finalmente, en lo que atañe al devandicho bien mediato o ratio legis, baste con aclarar que en los delitos de insolvencia se comprueba con gran claridad uno de los efectos más característicos de la delincuencia económica descritos en la literatura criminológica, a saber, la denominada “reacción en cadena”, en virtud de la cual las dificultades de pago y las crisis financieras se van transmitiendo de unos comerciantes a otros, de un lado, y van generando a su vez ulteriores consecuencias perjudiciales, como los despidos de trabajadores o el alza del interés en los instrumentos de crédito, de otro (cfr. BAJO/BACIGALUPO, p. 372).

III. CONCEPTO DE INSOLVENCIA Según indiqué anteriormente, antes de pasar a examinar los diferentes tipos delictivos que se incluyen en el capítulo VII, debe exponerse una cuestión que, en principio, es común a todos ellos, esto es, la referente al concepto de insolvencia, con independencia de que después tal noción pueda aparecer caracterizada de modo diferente en cada una de las figuras delictivas. Tras la aprobación de la nueva Ley concursal de 2003, cabe hablar ya de lege lata de “unidad de presupuesto objetivo” en el nuevo procedimiento concursal civil. Dicho presupuesto aparece integrado por la situación de insolvencia, que se concibe como el estado patrimonial del deudor que no puede cumplir regu-


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larmente sus obligaciones (vid. Exposición de Motivos). En concreto, en el art. 2 de la Ley, que define el “presupuesto objetivo” del concurso, se indica que “la declaración de concurso procederá en caso de insolvencia del deudor común” (apdo. 1) y que “se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles” (apdo. 2). Como novedad, en el art. 3 se señala que si la solicitud de concurso proviene del deudor, la insolvencia podrá ser “actual o inminente”, entendiéndose que “se encuentra en estado de insolvencia inminente el deudor que prevea que no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones”. Ahora bien, esta caracterización de la insolvencia no prejuzga el concepto que deba ser utilizado a efectos penales, puesto que una cosa es la noción que deba acogerse en el seno de la ley civil y otra la que deba ser empleada como presupuesto de un delito, noción esta última que, por lo demás, podrá revestir perfiles diferentes en cada uno de los tipos legales.

Como indica BAJO (vid. ya 1978, pp. 151 ss.), prima facie la insolvencia se presenta como un estado de hecho, y, por tanto, como una realidad previa al Derecho, desprovista de toda valoración jurídica, en virtud de lo cual puede ser definida como un “estado de desequilibrio patrimonial entre los valores realizables y las prestaciones exigibles, de modo que el acreedor no encuentra medios a su alcance para poder satisfacer su crédito en el patrimonio del deudor”. En suma, concebida como tal situación fáctica, puede hablarse de insolvencia allí donde el importe de las obligaciones exigibles supera al de los bienes y derechos realizables (VIVES/G. CUSSAC, 1998, p. 14). Para comprender mejor el estado de insolvencia, la doctrina especializada ha venido estableciendo tradicionalmente una serie de delimitaciones con respecto a otras situaciones afines. Así, ante todo, en primer lugar la insolvencia se ha venido diferenciando de la falta de liquidez (o insolvencia provisional). En una situación de falta de liquidez el deudor cuenta con un activo superior al pasivo, pero no puede cumplir sus obligaciones en el instante del vencimiento porque sus bienes (el caso paradigmático es el de los bienes inmuebles en períodos de crisis económicas) no se pueden convertir en dinero. En este sentido, se ha aludido también por algunos autores a la simple insuficiencia, como un concepto materialmente equivalente al citado, para referirse a aquellos casos en que el deudor tampoco puede cumplir sus obligaciones en el momento del vencimiento, pero con la importante peculiaridad de que puede contar con una expectativa jurídicamente garantizada de bienes futuros que le permiten generar crédito para hacer frente a las obligaciones exigibles; no obstante, así concebida la simple insuficiencia no pasa de ser una clase o especie de falta de liquidez, puesto que dichas expectativas jurídicas ya se tienen en cuenta a la hora de determinar el activo. En suma, cabría decir que el concepto de insolvencia presupone una incapacidad definitiva del deudor para afrontar el cumplimiento de las obligaciones exigibles. Por otra parte, en segundo lugar, la insolvencia debe ser deslindada de la cesación de pagos. Es cierto que la cesación de pagos será el medio habitual de manifestación de la insolvencia, pero ello no autoriza a identificar ambos conceptos, dado que es perfectamente posible que un deudor solvente (por la razón que sea) deje de pagar sus obligaciones vencidas, así como también es imaginable la hipótesis inversa, a saber, que exista una auténtica insolvencia sin que se haya llegado a una situación de cesación de pagos,

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Carlos Martínez-Buján Pérez porque el deudor logra obtener medios económicos de modo fraudulento (vid. BAJO, 1978, pp. 153 s. y BAJO/BACIGALUPO, p. 374; DEL ROSAL BLASCO, 1994, pp. 8 ss.; VIVES/G. CUSSAC, p. 14; SOUTO, 2009, pp. 146 ss.). Aunque algunos autores (fundamentalmente no penalistas) hayan sugerido la tesis de que en los delitos de alzamiento y quiebra el presupuesto típico concurre ya con la mera falta de liquidez o la simple insuficiencia, tal conclusión debe ser descartada por vulnerar abiertamente el principio de intervención mínima, y máxime si se acoge la tesis dominante de considerar que el alzamiento se consuma ya en el momento en que el deudor se sitúa en situación de insolvencia, sin necesidad de esperar a que la deuda esté vencida y sea exigible.

Por lo demás, es usual que la doctrina especializada aluda a diversas clases de insolvencia, sin que en ocasiones reine acuerdo a la hora de fijar su relevancia (Vid. por todos ya QUINTERO, 1973, pp. 59 ss.). Así, en primer lugar se contraponen las nociones de insolvencia real e insolvencia aparente: en concreto, se habla de insolvencia aparente para referirse a supuestos de ocultación de bienes en que, aunque el patrimonio del deudor es objetivamente suficiente (de hecho) para saldar sus obligaciones, el acreedor no puede satisfacer su crédito porque el deudor ha creado una apariencia de insolvencia en virtud de la cual logra ver disminuido su patrimonio. Sin embargo, en este supuesto concurre una genuina insolvencia dado que lo único decisivo será que el acreedor no pueda jurídicamente realizar su derecho porque no encuentra bienes en el patrimonio del deudor para atender el pago de las obligaciones vencidas; en suma, desde la perspectiva de los derechos del acreedor la insolvencia aparente es una auténtica insolvencia, sin que jurídicamente posea más repercusión que la de evidenciar precisamente el carácter fraudulento de la conducta del acreedor. Vid. BAJO, 1978, p. 156; BAJO/BACIGALUPO, pp. 374 s.; VIVES/ G. CUSSAC, pp. 14 s.; R. MOURULLO, 1158; SOUTO, 2009, pp. 171 s.; FARALDO 2011, 992; PASTOR 2012, 356 s.; también la jurisprudencia dominante, p. ej., SsTS 165-01, 15-4-02, 17-3-11 y SsAP Murcia 165/2011, 31-5, Albacete 93/2011, 22-3, la STS 138/2011, Huelva 67/2011, 6-3.

En segundo lugar, se habla de una insolvencia total y una insolvencia parcial. El propio legislador del CP de 1995 alude a una insolvencia parcial en el art. 258 (“haciéndose total o parcialmente insolvente”), cuya mención ha sido asimismo respaldada por un sector doctrinal y jurisprudencial (vid. p. ej. QUINTERO, P.E.; G. RUS, P.E.).

Ello no obstante, la distinción entre insolvencia total y parcial no puede poseer relevancia para la comprensión de los delitos en comentario. A los


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efectos de afirmar la tipicidad de estas figuras delictivas resulta irrelevante que el deudor pueda hacer frente a algunas de sus obligaciones: en tal caso continúa siendo insolvente. Vid. BAJO, 1978, p. 157; BAJO/BACIGALUPO, p. 375, quienes aclaran que la referida distinción podrá tener su sentido en materia de responsabilidad civil, puesto que en la práctica forense, en la pieza de responsabilidad civil de un proceso criminal, suele diferenciarse el imputado parcialmente insolvente (puede cumplir alguna obligación) y el imputado simplemente insolvente (carece de bienes). Vid. también VIVES/G. CUSSAC, p. 15, R. MOURULLO, 1158, SOUTO, 2009, pp. 174 ss., FARALDO 2011, 992, PASTOR 2012, 356, y vid. asimismo la jurisprudencia dominante, p. ej., SsTS 16-5-01, 15-4-02, 15-6-06)

En conclusión, tradicionalmente se ha venido afirmando que la insolvencia exigida por el Código penal (en referencia a los clásicos delitos de alzamiento de bienes y de quiebra) es la que aparece caracterizada por las notas de ser una insolvencia de hecho, real y definitiva, siempre que, por otra parte, no posea carácter fortuito. Así concebida, baste con señalar aquí que la insolvencia debe ser considerada como un verdadero resultado material (separable espacial y temporalmente de la acción) de los delitos que se tipifican en nuestro texto punitivo (vid. en este sentido BAJO/SUÁREZ, P.E., R. MOURULLO, 2004, 1160 s.), sin que ello prejuzgue todavía el momento consumativo de las diversas conductas delictivas. Ahora bien, la introducción de las denominadas figuras “específicas” de insolvencia en el CP de 1995 plantea la duda de saber si ese concepto general de insolvencia (aplicable, pues, a las figuras de los delitos de los arts. 257-1-1º y 260) es válido también para los restantes delitos introducidos (ex novo) en el CP de 1995. Se trata de una cuestión que sólo podrá ser respondida tras un análisis de los diferentes tipos penales. En este lugar baste con anticipar que es obvio que el delito del art. 261, que tipifica un delito de falsedad dirigido a lograr indebidamente una declaración concursal, no se construye en torno a una situación de insolvencia y ni siquiera exige un acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones por parte del deudor. Y algo similar sucede en la figura del art. 259, en la que tampoco concurre realmente una situación de insolvencia, al tratarse de un mero favorecimiento de acreedores. Por lo demás, en la figura del nº 2º del art. 257-1 será suficiente con que el procedimiento ejecutivo se vea dilatado en el tiempo, en virtud de lo cual el delito existe con el mero retraso en el pago sin necesidad de que concurra una situación de insolvencia definitiva. En cambio, hay que interpretar que en la figura del art. 258 se requiere el mismo presupuesto que en los delitos de los arts. 257-1-1º y 260. Finalmente, el legislador de 1995 incluyó en el art. 260 un nuevo concepto (el de “crisis económica”) al lado de la insolvencia. Me remito a lo que expondré en el análisis de este precepto.

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IV. ALZAMIENTO DE BIENES 4.1. Alzamiento propiamente dicho o genérico (art. 257-1-1º) 4.1.1. Introducción En el art. 257-1-1º se castiga al que “se alce con sus bienes en perjuicio de sus acreedores”. Esta definición coincide literalmente con el contenido del clásico y tradicional delito de alzamiento de bienes, incluido en el art. 519 del CP anterior. Con todo, tras la nueva regulación que ofrece el CP de 1995, parece preferible calificarlo de “alzamiento propiamente dicho” o “alzamiento genérico”, desde el momento en que ahora el legislador penal ha introducido dos ulteriores formas específicas de frustración de la satisfacción del derecho de crédito, que, sancionadas con las mismas penas que se prevén para el tipo del art. 257-1-1º, poseen una estructura materialmente idéntica a la que presenta el alzamiento genérico, y que por ello mismo pueden ser agrupadas bajo la común expresión de “alzamiento de bienes”. De hecho, ya bajo la vigencia del CP anterior la doctrina especializada se había venido planteando la posibilidad de incluir tales conductas específicas en la tradicional y genérica figura del alzamiento (vid. MUÑOZ CONDE, 1971).

4.1.2. Bien jurídico y contenido de injusto En el epígrafe destinado a definir el bien jurídico común a todas las figuras de insolvencia me adherí a la tesis dominante en la doctrina, que estima que el objeto jurídico posee una dimensión o naturaleza estrictamente patrimonial, cifrada en concreto en el derecho que ostenta el acreedor a satisfacer sus créditos en el patrimonio del deudor tras haberse producido un incumplimiento obligacional. Ahora bien, una vez sentada la corrección de esta genérica afirmación en cuanto al bien jurídico, en materia de alzamiento de bienes hay que efectuar una precisión ulterior, a la vista de lo que se dispone en el apdo. 2 del art. 257, esto es, la inclusión de la tutela de los créditos basados en obligaciones de carácter público, en virtud de lo cual no hay duda de que a los efectos del art. 257 tiene lugar una equiparación explícita entre la protección del crédito privado y el crédito público. Con todo, esta equiparación suscita diversas cuestiones que merecen ser examinadas en un epígrafe independiente.


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Por otra parte, también debe ser analizada con detenimiento la cuestión relativa al contenido de injusto, con el fin de averiguar si el alzamiento es un tipo de lesión o un tipo de peligro.

4.1.2.1. La cuestión de la naturaleza de las obligaciones (art. 257-2) Bajo la vigencia del CP anterior había venido siendo objeto de controversia la cuestión referente a la naturaleza de las obligaciones que pueden ser presupuesto de un delito de alzamiento. En concreto, cabe recordar que mientras que para un sector doctrinal la previa relación crediticia debía ser restringida a las obligaciones derivadas de una relación jurídico-privada, para otro sector había que incluir además las provenientes de relaciones de Derecho público (vid. por todos BAJO, 1978, p. 219). El legislador de 1995 zanjó expresamente esta polémica al introducir en el apdo. 2 del art. 257 una disposición que inequívocamente viene a respaldar la segunda de las opiniones expuestas. En efecto, en dicho apartado se indica que “lo dispuesto en el presente artículo será de aplicación cualquiera que sea la naturaleza u origen de la obligación o deuda cuya satisfacción o pago se intente eludir, incluidos los derechos económicos de los trabajadores y con independencia de que el acreedor sea un particular o cualquier persona jurídica, pública o privada”. Además, en este sentido debe tenerse en cuenta también el nuevo delito contenido en el art. 258, que tipifica el alzamiento de bienes en casos de obligaciones derivadas de una responsabilidad civil procedente de la comisión de un delito. Ciertamente podrá ser opinable esta decisión del legislador de extender el ámbito del presupuesto del delito de alzamiento de bienes más allá de las obligaciones jurídico-privadas (vid. críticamente MUÑOZ CONDE, P.E., GALLEGO, 2001 pp. 541 s.), pero no hay duda de que de lege lata el legislador del nuevo CP incluyó como presupuestos del delito de alzamiento las obligaciones que descansan en presupuestos distintos a los del Derecho privado, entre las que hay que contar desde luego todas las obligaciones nacidas de las relaciones del ciudadano con el Estado, como sucede con la deuda tributaria o la de cotización a la Seguridad social (así. vid. la opinión dominante, p. ej., QUINTERO, P.E., SUÁREZ, P.E., VIVES/G. CUSSAC, p. 49 s., AYALA, 2009, p. 102, SOUTO, 2009, pp. 234 ss.). Por lo demás, cuestión distinta es constatar entonces la falta de sintonía que se produce entre el tipo delictivo de alzamiento y los tipos de defraudación tributaria y a la Seguridad Social, dado que en estos últimos se exige un límite cuantitativo de 120.000 euros y se prevé una causa personal de anulación de la pena, mientras que en el alzamiento ni existe límite ni causa de anulación alguna; pero de tal constatación ninguna conclusión cabe extraer a los efectos de delimitar el ámbito de las obligaciones que sirven de presupuesto al delito de alzamiento (sobre la cuestión de la comparación de la lesividad del delito de alzamiento con la del delito de defraudación tributaria, vid. MARTÍNEZ-BUJÁN, L.H. Cerezo, 2002, SOUTO, 2009).

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De ello se desprende que, en sede de bien jurídico, el delito de alzamiento del art. 257 se halla dirigido a tutelar no sólo el crédito privado sino también el crédito público. Por consiguiente, la caracterización genérica del bien jurídico en los delitos de insolvencia que se efectuó más arriba debe ser matizada ahora en el sentido siguiente: si bien es cierto que conceptualmente el delito de alzamiento de bienes no tiene por qué comportar la vulneración de un bien jurídico supraindividual (y este será siempre el caso en que el presupuesto del delito resida en una obligación jurídica privada), hay que reconocer, empero, que en algunos supuestos dicho delito puede hallarse dirigido a proteger un bien colectivo (lo que sucederá siempre que el presupuesto estribe en una obligación de Derecho público). Por lo demás, por lo que respecta en concreto a las clases de obligaciones que pueden servir de base para un alzamiento de bienes, además de las deudas tributarias y cuotas de la S.S. cabe mencionar las costas judiciales, las obligaciones ex lege y ex delicto. Asimismo, queda incluido el denominado “alzamiento laboral” cuando se frustran los derechos de los trabajadores, algo que ya se venía reconociendo bajo la vigencia del CP anterior, merced a la remisión que se efectuaba en el antiguo art. 499 bis, 4º (que tipificaba el delito de crisis fraudulenta de empresa en perjuicio de los trabajadores) al art. 519, que regulaba el delito de alzamiento de bienes (vid. VIVES/G. CUSSAC, ibidem); ahora, el legislador del CP de 1995 menciona expresamente los “derechos económicos de los trabajadores”, mención que evidentemente debe ser entendida como referida exclusivamente a los derechos de crédito de los trabajadores (o sea, derechos de naturaleza patrimonial, como la masa salarial, cotizaciones a la S.S. o indemnizaciones), y no como comprensiva de otros derechos laborales que, por cierto, pueden ser tan importantes o más que los crediticios, como son el derecho al puesto de trabajo y a la continuidad del contrato de trabajo (sobre estos últimos derechos vid. MUÑOZ CONDE, 1998, p. 251). Sin embargo, lo que no procede es apreciar el delito de alzamiento de bienes cuando se ocultan bienes para no pagar una multa que había sido impuesta como pena, porque ello sería desproporcionado y carente de sentido, desde el momento en que ya existe la responsabilidad subsidiaria (vid. en este sentido las SAP de Barcelona de 20-5-1998 y de Madrid de 31-1-2000; también NIETO, 1996, p. 766, GALLEGO, 2001, p. 542, BOIX/ANARTE, P.E.). En lo que atañe, en concreto, al crédito de la Hacienda pública por el impago de tributos, hay que tener en cuenta que el perjuicio irá referido al importe total de la deuda tributaria impagada (esto es, la establecida en el art. 58 LGT, que incluye cuota, interés de demora, recargos y sanciones) y no solo al de la cuota debida (en este sentido se pronuncia la jurisprudencia: vid., entre otras, la SAP Barcelona, 29-10-01; en la doctrina vid. AYALA, 2009, p. 103).

Por último, repárese en que tras la reforma operada por la L.O. 5/2010, la pena se agrava “en el caso de que la deuda u obligación que se trate de eludir sea de Derecho público y la acreedora sea una persona jurídico pú-


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blica”, según se dispone en el nuevo apartado 3 del art. 257 (pena de uno a seis años y multa de doce a veinticuatro meses). La agravación requiere la concurrencia de los dos requisitos cumulativamente: la obligación ha de ser de derecho público y además la acreedora ha de ser una persona jurídica pública (vid. QUINTERO, 2010, 222 s.). Para una crítica sobre la (considerablemente) mayor protección del crédito público y la desproporción con respecto a los delitos contra la Hacienda pública, vid. FEIJOO 2011, 403.

4.1.2.2. Contenido de injusto: delito de peligro o delito de lesión La calificación que merece el delito de alzamiento desde la perspectiva de la ofensa al bien jurídico es materia controvertida en la doctrina y jurisprudencia españolas. Ciertamente, puede considerarse como opinión mayoritaria la que ve en el alzamiento un delito de peligro (vid., entre otros, DEL ROSAL BLASCO, G. RUS, MUÑOZ CONDE, NIETO, QUINTERO, VIVES/G. CUSSAC, GALLEGO, ROCA, BOIX/ANARTE, P.E., y la jurisprudencia dominante), mas también cabe citar la posición de autores que lo califican como delito de lesión (R. DEVESA, BAJO/SUÁREZ, BAJO/BACIGALUPO, RUIZ MARCO, HUERTA TOCILDO, MARTÍNEZ-BUJÁN, SOUTO). Con todo, antes de proseguir es preciso aclarar, ante todo, que el calificativo de delito de lesión no posee idéntico significado para todos los autores que se inscriben en la dirección minoritaria, dado que, mientras para R. DEVESA, RUIZ MARCO, BAJO/SUÁREZ, P.E., HUERTA, MARTÍNEZ-BUJÁN y SOUTO dicha calificación se fundamenta en la idea de que el tipo del alzamiento exige la causación de un efectivo perjuicio patrimonial para el acreedor, que es determinante de cara a la consumación del delito, para BAJO/BACIGALUPO (pp. 386 y 388) la afirmación de que se trata de un delito de lesión no se basa en dicha idea (dado que rechazan expresamente que el perjuicio constituya una exigencia del tipo) sino en el dato de que “no basta con poner en peligro el derecho a la satisfacción del crédito, como ocurre con el mero incumplimiento de la obligación, sino que es necesario que el deudor se coloque en una situación de insolvencia impidiendo el cobro del crédito”. Esta primera aclaración es imprescindible para evitar equívocos, toda vez que —a mi juicio— la relevancia de la alternativa lesión o peligro debe ser vinculada al hecho de que el tipo requiera, o no, un perjuicio económico para el acreedor. Discutir acerca de la naturaleza de lesión o peligro cuando se coincide en descartar la exigencia de un efectivo perjuicio patrimonial como elemento típico carece de trascendencia, porque quienes coinciden en este rechazo llegan a idénticas conclusiones prácticas a la hora de interpretar el delito. Una segunda (y también necesaria) aclaración que debe efectuarse es la referente a cómo hay que concebir el mencionado perjuicio efectivo para el patrimonio del acreedor en el ámbito del delito de alzamiento. Y es que es evidente que (pese a lo que se da a entender en ocasiones en el seno de la opinión dominante que sostiene la naturaleza de tipo de peligro) dicho perjuicio (que para esta últi-

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Carlos Martínez-Buján Pérez ma opinión sólo afectaría al agotamiento del delito, mas no a su consumación) no tiene por qué ser identificado necesariamente con el montante de la deuda, sino que surge ya cuando el acreedor ve efectivamente frustradas sus expectativas de satisfacer su crédito sobre el patrimonio del deudor, y no le queda otro remedio, para lograrlo, que acudir a un procedimiento judicial lento y costoso con las consiguientes pérdidas económicas que ello supone (cfr. HUERTA, p. 806, con ulteriores precisiones). La tercera aclaración, en fin, estriba en tener en cuenta que, aunque normalmente coincidirán el momento de la situación de insolvencia y el de la producción del perjuicio económico, en ocasiones puede no suceder así, habida cuenta de que es posible deslindar ambos instantes: ello sucederá en los casos en que las deudas contraídas todavía no estuviesen vencidas. De ahí que le asista la razón a HUERTA (p. 807) cuando afirma que el planteamiento por ella defendido, consistente en sostener que el alzamiento es un delito de lesión y que su consumación tiene lugar con la causación de un perjuicio económicamente evaluable para el acreedor, conduce consecuentemente a descartar la tesis (patrocinada por la opinión dominante) que estima que el delito de alzamiento no presupone que la relación obligacional necesariamente preexistente a la ocultación de bienes se halle vencida y sea exigible.

A la vista de lo que se acaba de exponer, cabe afirmar que la naturaleza de tipo de lesión o tipo de peligro atribuida al delito de alzamiento dependerá de si se considera que la figura del delito del art. 257 exige, o no, la causación de un perjuicio económicamente evaluable para el patrimonio del acreedor, concebido como un verdadero resultado material lesivo determinante de la consumación del delito. Evidentemente, inclinarse por uno u otro extremo de la alternativa expuesta es algo que sólo podrá hacerse tras un análisis de todos los elementos de la estructura típica de las figuras de alzamiento de bienes recogidas en el CP español, así como de una valoración de las consecuencias políticocriminales a que conducen una y otra interpretación. En esencia, puede anticiparse aquí que la conclusión que se obtenga se hallará condicionada, por de pronto, por la respuesta que se otorgue ya al interrogante de saber si la consumación de la figura penal del alzamiento presupone, o no, la existencia de una obligación vencida y exigible. En este sentido, en páginas posteriores se tendrá ocasión de comprobar que la respuesta a este último interrogante ha de ser afirmativa y que, consecuentemente, la solución más adecuada será considerar que el delito de alzamiento del art. 257 exige la causación de un perjuicio económicamente evaluable para el patrimonio del acreedor. Cabe adelantar aquí, pues, la conclusión a la que se llegará más abajo: estamos ante un delito de lesión.


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4.1.3. Sujeto pasivo del delito En tanto que titular del bien jurídico protegido, el sujeto pasivo del delito de alzamiento será forzosamente el titular del derecho de crédito, o sea, el acreedor. Así lo estima la opinión dominante, en consonancia con la definición del bien jurídico que propone para este delito, descartando consecuentemente que el sujeto pasivo sea la colectividad. Con todo, esta opinión deber ser objeto de una precisión, a la vista de la nueva disposición incluida en el art. 257-2: en el caso de los créditos públicos, el sujeto pasivo será el ente público (y, por tanto, en algunos casos el Estado) titular del derecho de que se trate.

A pesar de que el legislador del nuevo CP sigue utilizando el plural (“sus acreedores”) para describir el sujeto pasivo, ello no se opone a la existencia de un delito de alzamiento cuando hay un solo acreedor. Así lo había venido entendiendo siempre la doctrina y la jurisprudencia de forma unánime (vid. por todos VIVES/G. CUSSAC, p. 44, SOUTO, 2009, p. 215). Ahora bien, el empleo del plural conduce forzosamente a rechazar el concurso de delitos cuando con la misma conducta de alzamiento se vulneren los derechos de crédito de varios acreedores (vid. por todos ya BAJO, 1978, y BAJO/BACIGALUPO, p. 380; opinión que es dominante en la actualidad: vid. referencias en FARALDO 2011, 993).

4.1.4. El presupuesto: la previa relación jurídica obligacional En epígrafes anteriores, al abordar el estudio del bien jurídico protegido, se ha mencionado ya la necesidad de que para que exista un delito de alzamiento de bienes concurra inexcusablemente una previa relación jurídica basada en el crédito entre dos sujetos. En concreto, se ha examinado ya la cuestión de la naturaleza de esa obligación, que, por expresa disposición del legislador penal de 1995, puede ser tanto una obligación derivada de una relación jurídico-privada, como una obligación proveniente de relaciones de Derecho público (vid. supra 4.1.2.1.). Posteriormente, al analizar el contenido de injusto (vid. supra 4.1.2.2.) se apuntaba que la calificación como tipo de lesión o de peligro se vinculaba básicamente ante todo a la posición que se adoptase ante la cuestión de si la consumación del delito presuponía, o no, la concurrencia de una obligación vencida y exigible. Por consiguiente, esta última cuestión es la que debe ser estudiada en el presente epígrafe.

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Vaya por delante que lo que no es objeto de discusión en doctrina y jurisprudencia es el dato de que la existencia de una previa relación jurídica obligacional es en todo caso presupuesto imprescindible para que pueda ejecutarse el injusto penal del alzamiento de bienes. Por tanto, el nacimiento de la obligación crediticia (que hacer surgir en los sujetos la condición de acreedor y deudor) debe haberse producido necesariamente con anterioridad a la acción típica de ocultación de los bienes. Vid. la STS 15-6-2009. La afirmación aislada de alguna jurisprudencia antigua en el sentido de que puede tener lugar un alzamiento punible antes del nacimiento de la obligación (como se hace en la STS 20-4-1991) debe calificarse lisa y llanamente como un disparate.

Las discusiones comienzan a la hora de determinar si, además de haber nacido, es preciso que dicha obligación se halle vencida y sea exigible. En la propia doctrinal jurisprudencial puede apreciarse nítidamente la disparidad de opiniones al respecto, puesto que en su evolución cabe constatar una doctrina que discurre desde la efectiva exigencia de una deuda vencida, líquida y exigible (tesis tradicional) hasta una progresiva relativización de dicha exigencia, que desemboca en una moderna doctrina que abiertamente reconoce que el delito existe con independencia del requisito del vencimiento de la deuda (vid. la evolución jurisprudencial, p. ej., en DEL ROSAL BLASCO, pp. 19 ss.; VIVES/G. CUSSAC, pp. 45 ss.; GALLEGO, 2001, pp. 540 ss.; sobre la cuestión, en general, vid. ampliamente SOUTO, 2009, pp. 182 ss., con indicaciones jurisprudenciales; vid. además la STS 138/2011, 17-3).

Ahora bien, antes de proseguir es imprescindible efectuar una aclaración con el fin de evitar un equívoco en el que en ocasiones se incurre, tanto en la jurisprudencia como en la doctrina: una cosa es que la acción típica de ocultación fraudulenta de los bienes pueda comenzar a ejecutarse ya a partir del momento en que ha nacido la obligación crediticia (y, por tanto, con independencia del instante en que el acreedor puede hacer efectivo su derecho de crédito) y otra cosa diferente es que el delito de alzamiento deba reputarse consumado en el momento en que tiene lugar dicha ocultación de bienes sin necesidad de esperar al vencimiento de la deuda (cfr. explícitamente HUERTA, p. 808). En cuanto a lo primero, no debería existir duda alguna (y por lo que alcanzo a ver esto es algo que nadie discute) a la hora de admitir que los actos típicos de ocultación puedan desarrollarse antes de la fecha del vencimiento de la obligación. Es más, la realidad criminológica revela que usualmente tales actos de ocultación tienen lugar antes de la exigibilidad de la deuda, tal y como se puede constatar en el repertorio jurisprudencial. En otras palabras, es evidente que el presupuesto del delito de alzamiento surge ya con


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el nacimiento de la obligación, con independencia de que ésta sea todavía exigible. Ello no obstante, esta conclusión relativa al presupuesto del delito y al momento en que pueden ejecutarse los actos de ocultación no prejuzga la posición que deba sustentarse acerca del instante consumativo. Y es que, en efecto, una vez que se ha admitido la aludida conclusión, son perfectamente defendibles dos posiciones sobre el instante consumativo: de un lado, es posible entender, ciertamente, que la perfección del delito se produce cuando, como consecuencia de la ocultación de sus bienes, el deudor se coloca en una situación de insolvencia frente al acreedor, aunque éste no pueda hacer efectivo aún su derecho de crédito; pero, de otro lado, también es plenamente compatible con la referida conclusión interpretar que, si bien es cierto que la acción de ocultar bienes y situarse en una situación de insolvencia supone ya ejecutar un acto constitutivo de tentativa, la consumación sólo se origina cuando la deuda se halle vencida y sea exigible, sobre la base de estimar que el delito de alzamiento requiere la efectiva causación de un efectivo perjuicio económico que sólo se irrogará cuando, llegado el momento del vencimiento, el acreedor no pueda hacer efectivo su derecho de crédito. En resumidas cuentas, es indudable que del tenor literal del art. 257 del CP se desprende que el presupuesto para la ejecución del delito de alzamiento reside simplemente en la previa existencia de una obligación crediticia, cuyo mero nacimiento es el que confiere ya las condiciones subjetivas de acreedor y deudor; consecuentemente, todos los actos de ocultación de bienes provocadores de insolvencia que se realicen a partir de dicho nacimiento tendrán la consideración de actos ejecutivos. Sin embargo, así las cosas, continúa pendiente de dilucidar la ulterior cuestión de si la consumación del delito se produce precisamente en ese momento o si, por el contrario, hay que esperar a que la deuda sea exigible, cuestión que no puede ser resuelta sin un examen de los restantes elementos del delito y, especialmente, del resultado.

4.1.5. Objeto material El objeto material se halla integrado por los bienes pertenecientes al patrimonio del deudor, siempre que posean la cualidad de ser elementos embargables. Puede tratarse de cosas, muebles o inmuebles, pero también de derechos que se encuentren sujetos al cumplimiento de las obligaciones, a tenor de lo dispuesto en el art. 1911 del C. civil.

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Carlos Martínez-Buján Pérez Vid. por todos MUÑOZ CONDE, 1999, pp. 130 s.; RUIZ MARCO, pp. 352 ss.; VIVES/G. CUSSAC, pp. 51 s.; SOUTO, 2009, pp. 266 ss. Como señalan VIVES/G. CUSSAC, las simples expectativas, en la medida en que no son bienes, no pueden constituir el objeto material del delito de alzamiento; pero, si dichas expectativas se transfieren a título oneroso, no hay inconveniente para considerar que la contraprestación recibida pueda ser el objeto de un alzamiento.

4.1.6. Conducta típica Al igual que sucedía en el CP anterior, la conducta típica de alzamiento continúa describiéndose a través de la expresión “alzarse con los bienes”. El significado gramatical de la palabra “alzar” permite ofrecer ya una explicación de las acciones que el legislador penal desea seleccionar como típicas, puesto que en la acepción específicamente jurídica que incorpora el Diccionario dicho vocablo equivale a “defraudar a un acreedor, especialmente ocultando fondos o ausentándose con ellos; quebrar maliciosamente”. Vid. Diccionario de la RAE, 22ª ed. (acepción nº 19). Por tanto, aunque en nuestra doctrina se siga indicando por parte de algunos autores que la citada expresión es un “arcaísmo” que ha caído en desuso (así, cfr. MUÑOZ CONDE, 1999, p. 113; BAJO/BACIGALUPO, pp. 380 s.), lo cierto es que entre las múltiples acepciones que posee el vocablo “alzar”, algunas de ellas ciertamente desusadas, la específicamente jurídica por antonomasia (existe otra, esta sí desusada, con el significado de apelar) es la que identifica esta palabra con el comportamiento de la insolvencia fraudulenta.

Así pues, en el seno del art. 257 del CP la acción de “alzarse con los bienes” debe ser entendida como la acción fraudulenta de ocultación de los bienes por parte del deudor con el fin de eludir la pretensión crediticia del acreedor. En este mismo sentido se ha pronunciado reiteradamente la jurisprudencia, afirmando en concreto que el delito de alzamiento requiere un elemento objetivo “consistente en la ocultación, enajenación o desaparición de los bienes, burlando el orden jurídico estatuido para la defensa de los intereses de los acreedores” (vid. referencias en VIVES/G. CUSSAC, p. 53; vid. además la SAP Madrid 62/2010, 23-7).

A la vista de ello, cabe afirmar con la opinión dominante que, en lo que concierne a la conducta, el tipo es de estructura abierta, en el sentido de que en él tiene cabida toda clase de comportamientos: la ocultación de los bienes puede ser llevada a cabo de un modo físico, escondiendo materialmente los bienes (muebles) o ausentándose el deudor con ellos, o también a través de negocios jurídicos ficticios que disminuyan el activo o aumenten


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el pasivo, v. gr. mediante enajenaciones, donaciones o la constitución de gravámenes que impiden la realización del crédito. En el repertorio jurisprudencial puede encontrarse un exhaustivo catálogo de modus operandi de acciones de ocultación fraudulenta de bienes: vid. indicaciones en MUÑOZ CONDE, 1999, pp. 114 ss.; BAJO/BACIGALUPO, p. 384; DEL ROSAL BLASCO, pp. 15 ss.; SOUTO, 2009, pp. 270 ss.

Ahora bien, sin perjuicio de lo que se expondrá posteriormente en diversos apartados, es muy importante ya aquí advertir de que lo que se acaba de indicar no prejuzga interpretar el delito de alzamiento de bienes en clave subjetiva, en el sentido preconizado por la tesis dominante en la jurisprudencia y en buena parte de la doctrina, a saber en el de considerar que el factor decisivo para delimitar el alcance de la tipicidad del delito de alzamiento sea un especial elemento subjetivo del injusto (que en ocasiones se califica de “dolo específico”), basado en un específico ánimo defraudatorio, que se derivaría de la expresión legal “en perjuicio”. Antes al contrario, según se tendrá ocasión de comprobar, aquí se parte de la base de rechazar que esta expresión legal pueda ser concebida como un elemento anímico, en atención a lo cual la necesaria restricción de la tipicidad del delito deberá fundamentarse en un examen más elaborado de la parte objetiva del tipo. Sobre este aspecto de la interpretación del delito es básico el trabajo de PAREDES CASTAÑON (2001, pp. 1629 ss.), quien ha sometido convincentemente a revisión la tradicional perspectiva subjetivista para la interpretación del delito de alzamiento de bienes, y ha propuesto sustituirla por un enfoque objetivo que permita ofrecer criterios para la valoración objetiva de las conductas subsumibles en la descripción de “alzarse con sus bienes”. Tales criterios se hallan fundamentalmente dirigidos a resolver las dudas de tipicidad que suscitan algunos grupos de casos problemáticos, dudas que dicho autor propone resolver sobre la base de individualizar con precisión el nivel de cuidado exigible (el deber de conducta) al deudor en función de la posición concreta que ocupa en el tráfico jurídico, lo que (al menos en los supuestos convencionales de aplicación judicial del delito, o sea, los de deudas derivadas de obligaciones civiles o contratos mercantiles más tradicionales) dará lugar a admitir espacios específicos de riesgo permitido (vid. concretamente pp. 1642 ss. y 1653 ss.). Ello no obstante, como el propio PAREDES reconoce, la perspectiva exegética que se adopta puede posibilitar, en cambio, extender el ámbito de aplicación del delito de alzamiento en supuestos diferentes a los de deudas derivadas de obligaciones civiles o contratos mercantiles más tradicionales, esto es, en nuevos ámbitos de la delincuencia económica, desarrollados, v. gr., en el mercado bancario, en el de los títulos-valores o incluso en la vida societaria en general (vid. pp. 1652 y 1662). Por mi parte, baste con insistir en que me parece plenamente asumible el enfoque propuesto por PAREDES para la comprensión del injusto del delito en comentario; la única matización que se introducirá en las páginas siguientes residirá en concebir la expresión “en perjuicio” como un verdadero resultado lesivo.

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Ha sido cuestión debatida en la doctrina la posibilidad de admitir un alzamiento por omisión. Con todo, la opinión dominante en la actualidad (MUÑOZ CONDE, DEL ROSAL BLASCO, MARTÍNEZ-BUJÁN, SOUTO VIVES/G. CUSSAC) estima que la viabilidad de una comisión por omisión debe ser descartada en el ámbito de este delito. Con respecto a esta cuestión, hay que aclarar que, dado que en el art. 257 no se tipifica una omisión pura o propia, lo que hay que plantear es si tiene cabida la omisión impropia o comisión por omisión, regulada en el art. 11 del Código penal. A mi juicio, esta modalidad de conducta no puede ser admitida en el alzamiento, pero no porque este delito no “consista en la producción de un resultado” (toda vez que, de un lado, la figura del art. 257-1-1º requiere siempre un resultado, venga éste integrado por el efectivo perjuicio para el acreedor, por el peligro concreto de perjuicio o por la situación de insolvencia, y, de otro lado, no exige medios limitados de ejecución), sino porque no es imaginable una conducta omisiva que, “por infringir un especial deber jurídico del autor, equivalga, según el sentido del texto de la Ley, a su causación”. En efecto, ninguno de los dos casos examinados en la doctrina como posibles ejemplos de comisión por omisión puede considerarse estructural y valorativamente equivalente a la ejecución activa. El primero de ellos se plantea cuando el deudor es requerido por la autoridad competente para que designe sus bienes antes de proceder a un embargo y omite declarar los bienes que posee; sin embargo, en tal hipótesis el deudor no está obligado en modo alguno a la localización de sus bienes para facilitar la labor de la autoridad. El segundo de los casos citados se suscita cuando el heredero repudia la herencia en perjuicio de sus acreedores; no obstante, tampoco existe aquí un deber de aceptar o repudiar la herencia por parte del deudor-heredero en nuestro Ordenamiento jurídico (vid. ampliamente sobre estos supuestos MUÑOZ CONDE, 1999, pp. 117 ss., SOUTO, 2009, pp. 276 ss.). Al margen de tales casos ha apuntado BAJO la posibilidad de alzamiento por omisión en los supuestos de ocultación de dinero, créditos o derechos en el balance, habida cuenta del deber de llevar una correcta contabilidad mercantil. Sin embargo, en tal hipótesis la conducta es indudablemente activa (cfr. MUÑOZ CONDE, MARTÍNEZ-BUJÁN, SOUTO), porque se presenta un balance falseado, y en todo caso esta conducta no implica que el deudor haya sustraído efectivamente los bienes a la acción de los acreedores, según se acredita ya en el art. 890 C.Co., que regula separadamente ambos fenómenos en los números 1º y 6º (VIVES/G. CUSSAC, p. 58).

Por otra parte, la interpretación de la expresión “alzarse con sus bienes” se opone a calificar como típicas, a los efectos del art. 257, las conductas de preterición o favorecimiento de acreedores, toda vez que en éstas no cabe afirmar que el autor se haya quedado con los bienes y que haya producido o aumentado su insolvencia. Vid. en este sentido por todos QUINTERO, P.E., VIVES/G. CUSSAC, pp. 53 ss., LORENZO, 2008, p. 78, SOUTO, 2009, pp. 280 ss. Con todo, conviene subrayar que es precisamente la ausencia de tipicidad (objetiva) la que permite explicar


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la impunidad de tales conductas, y no la inexistencia del sedicente “ánimo defraudatorio” (como pretende un sector doctrinal y la jurisprudencia). Sobre ello vid. PAREDES, 2001, pp. 1656 s., quien justifica satisfactoriamente la atipicidad de dichas conductas a partir de la concepción que reconoce espacios de riesgo permitido, basados en la idea de que el deber de conducta del deudor derivado del delito de alzamiento de bienes (el deber de no empeorar las expectativas patrimoniales de sus acreedores) encuentra un claro límite en su libertad para decidir entre sus distintas deudas y acreedores.

Ello no obstante, tras el nuevo CP de 1995, dichas conductas de favorecimiento de acreedores podrán integrar ahora el tipo del nuevo delito contenido en el art. 259. Por último, hay que recordar que, según se indicó anteriormente con carácter general en relación con todos los delitos de insolvencia (vid. supra apdo. III), la acción de ocultación de bienes debe ir dirigida a provocar un efectivo estado de insolvencia, insolvencia que es concebida por parte de la doctrina dominante como un verdadero resultado material. A mi juicio, tal calificación debe ser compartida, porque no hay duda de que el estado de insolvencia es un fenómeno que puede separarse espacial y temporalmente de la acción. Ahora bien, ello no se opone a reconocer la presencia de un resultado ulterior (separable a su vez también espacial y temporalmente de la insolvencia), integrado por el perjuicio económico derivado de la efectiva frustración del derecho de crédito, tal y como se explicará en el próximo epígrafe. Por consiguiente, puede mantenerse la afirmación de que la insolvencia constituye un resultado en el delito de alzamiento, pero con la salvedad de que este evento (que no comporta todavía la lesión del bien jurídico) es en realidad un “primer” resultado o resultado “intermedio” (así HUERTA, p. 807), que enlaza la acción típica (la ocultación) y el posterior resultado lesivo, que es el que determina la consumación del delito, según explico en el siguiente epígrafe.

4.1.7. Resultado: la expresión “en perjuicio” De todo lo hasta aquí expuesto se deduce que la secuencia del delito de alzamiento se compone de los siguientes elementos: un presupuesto (el nacimiento previo de una obligación crediticia), una acción de ocultación de bienes por parte del deudor y un resultado de insolvencia que ha de ser consecuencia de la acción de alzamiento. Pues bien, sentado lo que antecede, lo que se ha discutido a continuación es si el delito de alzamiento requiere un elemento más, que vendría integrado por un ulterior resultado material consistente en un efectivo perjuicio económico, que se deriva de la frustración del derecho de crédito.

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La opinión dominante en la actualidad en la doctrina y en la jurisprudencia ha venido estimando que el delito de alzamiento se consuma ya con la provocación de la situación de insolvencia, sin que se requiera el perjuicio patrimonial derivado de la efectiva frustración del derecho de crédito, que, en su caso, afectaría al “agotamiento” del delito. Por el contrario, un sector minoritario, en sintonía con la primigenia posición de nuestra jurisprudencia, ha entendido que este último perjuicio económico debe ser considerado como un resultado material y, por tanto, como el elemento que determina la consumación del hecho delictivo. Por lo demás, conviene aclarar que la tesis de la opinión dominante conduce consecuentemente a entender que no es necesario que la deuda se halle vencida y sea exigible, mientras que para la tesis minoritaria el instante del vencimiento será el momento de la consumación del delito (en este último sentido vid. la SAP Barcelona 433/2011, 21-6). Evidentemente, de lege lata esta controversia aparece vinculada ante todo a la expresión “en perjuicio”, que, al igual que sucedía en el texto del CP anterior, se incluye en el seno del vigente art. 257. Examinemos entonces ambas tesis a la luz del significado que deba otorgarse a dicha expresión. En otros lugares he señalado que, según la opinión dominante, la referida expresión no posee un significado unívoco válido para todos los delitos, sino que puede adquirir un sentido diferente en cada caso, dependiendo del delito de que se trate. De ahí que sea preciso llevar a cabo una exégesis de cada estructura típica para determinar en concreto si el elemento “en perjuicio” es uno subjetivo o bien uno objetivo, y, situados en esta última hipótesis, si expresa una lesión del bien jurídico o sólo un simple peligro. Con todo, a mi juicio, el entendimiento de la expresión “en perjuicio” como elemento subjetivo debería quedar descartado, en rigor, con arreglo al uso correcto del lenguaje, dado que la preposición “en” indica en qué lugar, tiempo o modo se realiza lo que significan los verbos a los que se refiere, y en modo alguno equivale a “con ánimo de”, “con el fin de”, “con intención de” o similares expresiones utilizadas para describir elementos anímicos (vid. ampliamente MARTÍNEZ-BUJÁN, 2013, 3.3.2.).

Así las cosas, la tesis de la opinión dominante comporta interpretar la mencionada expresión bien como un elemento subjetivo del injusto, denotativo de una estructura delictiva de consumación anticipada, o bien como un elemento indicador de un peligro concreto para el bien jurídico. Ambas exégesis parecen en principio sostenibles. La primera de dichas posibilidades es dogmáticamente inobjetable, dado que la estructura del delito del art. 257 puede adaptarse al esquema de


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los delitos de consumación anticipada. En efecto, así interpretado, el tipo constaría de una acción ejecutada con dolo directo (acción que en este delito ciertamente puede en su caso descomponerse —según indiqué— en dos momentos, esto es, la acción en sentido estricto de alzarse y la provocación del estado de insolvencia, que puede ser concebido ya como un resultado) y de un elemento subjetivo del injusto que trasciende a la propia acción y que consiste en el ánimo de causar un efectivo perjuicio patrimonial al acreedor. De este modo, el delito se consumaría en el instante en que se realiza la acción típica siempre que al tiempo de su ejecución pudiese acreditarse que el deudor obraba guiado por dicha finalidad antijurídica, y sin que obviamente haya que esperar a que el perjuicio se verifique efectivamente y a que consecuentemente se produzca la lesión del bien jurídico. En definitiva, se trataría de un genuino “delito de resultado cortado” (cfr. explícitamente LUZÓN, P.G., p. 309). La doctrina mayoritaria (v. gr., MUÑOZ CONDE, QUINTERO, BAJO, DEL ROSAL BLASCO, G. RUS, SUÁREZ, VIVES/G. CUSSAC, R. MOURULLO, FARALDO, BOIX/ANARTE, PASTOR) y la moderna jurisprudencia (vid. amplias indicaciones en VIVES/G. CUSSAC, pp. 67 ss.) coinciden en interpretar la expresión “en perjuicio” como un elemento subjetivo del injusto y atribuir al alzamiento la naturaleza de delito de consumación anticipada. Con todo, como bien recuerda HUERTA (p. 801), es curioso observar cómo algunos de los citados autores añaden a la calificación de delito de consumación anticipada la de delito de peligro, sea de peligro abstracto (QUINTERO, 1973), sea de peligro concreto (VIVES/G. CUSSAC, FARALDO), sea sin especificar la clase de peligro de que se trata (G. RUS). Sin embargo, lo cierto es que, aunque los tipos de consumación anticipada con estructura de resultado cortado suponen que todavía no se ha lesionado el bien jurídico, ello no implica que sean dogmáticamente delitos de peligro, toda vez que los delitos de peligro o bien representan una conducta “imprudente” expresamente tipificada sin necesidad de que se llegue a la lesión y con ella a la consumación del delito imprudente o bien la tipificación de una actuación peligrosa con dolo eventual en fase de tentativa (cfr. LUZÓN, P.G., pp. 313 s.). Frente a los tipos de peligro, los delitos de consumación anticipada de resultado cortado recogen acciones ejecutadas con dolo directo, configuradas como actos ya completos (incluso con un eventual resultado, que en el alzamiento vendría integrado por la situación de insolvencia), a las que se añade un elemento subjetivo del injusto consistente en el ánimo de obtener un ulterior resultado (cfr. LUZÓN, P.G., pp. 309 y 315). Por lo demás, a la vista de la nueva redacción ofrecida por el CP de 1995, la tesis mayoritaria puede esgrimir en su favor la interpretación sistemática que prima facie se desprende de la lectura conjunta del tipo genérico de alzamiento y del novedoso tipo específico definido en el nº 2 del art. 257-1. En efecto, repárese en que en este último se castiga a quien “con el mismo fin” (scil. el perseguido en el tipo del nº 1) realice las acciones de obstrucción que a continuación se mencionan, en virtud de lo cual cabe interpretar que el fin a que se refiere el nº 2 es el ánimo de perjudicar, plasmado en la expresión “en perjuicio”.

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Por su parte, la segunda de las mencionadas posibilidades interpretativas puede encontrar también respaldo en la redacción del precepto, puesto que la expresión “en perjuicio” es susceptible de ser entendida como la exigencia explícita de que se verifique un resultado de peligro (tipo de peligro concreto, por tanto) para el patrimonio del acreedor, concebido como alta probabilidad de que éste vea completamente frustrado su derecho de crédito. Con todo, conviene aclarar que aunque —como acabo de apuntar— esta segunda posición parece ser sostenida por diversos autores, que expresamente mencionan esta calificación, lo cierto es que, a mi juicio, en rigor la tesis del peligro concreto presupondría descartar que la expresión “en perjuicio” constituye un elemento subjetivo del injusto y rechazar, consecuentemente, que en puridad de principios el delito de alzamiento sea lo que en rigor dogmático denominamos delito de consumación anticipada. Y es que, en efecto, la tesis del peligro concreto tendría que renunciar a esta comprensión y partir, empero, de la base de que la acción de ocultación de los bienes, ejecutada por el deudor con un dolo de peligro, ocasiona un resultado de peligro para el bien jurídico protegido, definido por el derecho de crédito que posee el acreedor. Por lo que alcanzo a ver, la posición que más se aproxima a esta explicación es la ofrecida por GALLEGO, aunque en algún pasaje de su exposición califique el alzamiento como tipo de consumación anticipada en sentido técnico (2001, p. 554) o cite la opinión de VIVES/G. CUSSAC y de un sector jurisprudencial como próxima a la que él defiende (pp. 551 s.). De todos modos, también es cierto que este autor en ningún momento llega a afirmar expresamente que la locución “en perjuicio” sea un elemento subjetivo del injusto o que el tipo del art. 257 sea un delito de resultado cortado. Por tanto, cabe entender que la sugerente tesis de GALLEGO parte de la premisa (coincidente con otros autores como VIVES/G. CUSSAC) de considerar que la aludida expresión va referida al estado de insolvencia, en el sentido de que en ese momento se verifica ya un resultado jurídico (que no material), que revela un peligro o daño potencial para el bien jurídico, concebido como reducción de expectativas de crédito de los acreedores. Ahora bien, la originalidad de la tesis de GALLEGO radica en entender —de acuerdo con su concepción general de concebir la puesta en peligro del patrimonio individual como un supuesto específico de perjuicio patrimonial (pp. 458 ss.)— que la situación de insolvencia comporta ya un perjuicio patrimonial actual o de presente, concebido resultado jurídico, diferenciable del resultado material del efectivo perjuicio patrimonial. Así, en el alzamiento la situación de insolvencia no supone ya solamente una alta probabilidad de que llegado el momento del vencimiento la deuda no pueda ser materialmente realizable en el patrimonio del deudor, sino que supone además que, aunque el acreedor todavía siga contando con un derecho de crédito a su favor, su valor tanto en términos económicos como en términos funcionales no se corresponde con el valor de la contraprestación efectuada en su día por él (vid. especialmente p. 558 s.). Por lo demás, en esta línea de pensamiento habría que incluir, según creo, el enfoque que propone PAREDES (2001, pp. 1651 ss.) para la interpretación de este delito, un enfoque que, como vimos anteriormente, renuncia a la previsión del elemento subjetivo específico como factor decisivo para delimitar el alcance de la tipicidad del delito de alzamiento de bienes y que, consecuentemente, se basa en una depurada interpretación de la parte objetiva del tipo.


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En cualquier caso, lo que me interesa destacar ahora a efectos expositivos es que con la tesis del peligro concreto se llega a resultados prácticos próximos a los de la tesis de la consumación anticipada en la cuestión que se examina, dado que en ambos casos habría coincidencia en estimar que el delito de alzamiento no requiere la lesión del bien jurídico y en admitir, por tanto, que su consumación tiene lugar antes de que la deuda se halle vencida.

Ello no obstante, la tesis del sector minoritario (preconizada por R. DEVESA, HUERTA, MARTÍNEZ-BUJÁN, SOUTO y RUIZ MARCO, este último desde una perspectiva de lege ferenda) también es defendible a partir de la interpretación gramatical, sobre la base de entender que la expresión “en perjuicio” equivale a un perjuicio patrimonial lesivo derivado de la imposibilidad de hacer efectivo el derecho de crédito en el momento del vencimiento de la deuda. Y no sólo eso, sino que además esta tesis puede invocar a su favor la interpretación sistemática con otros delitos patrimoniales en los que se contiene también dicha locución: obsérvese, en efecto, que la expresión “en perjuicio” se incluye asimismo en los delitos patrimoniales que guardan un mayor parentesco con las insolvencias, como son la estafa o la apropiación indebida, en el seno de los cuales la aludida expresión es concebida unánimemente como reveladora de un resultado de lesión. Con respecto a ello, conviene aclarar que el argumento gramatical y sistemático, al que anteriormente aludí, derivado de la coordinación de las expresiones “en perjuicio” (incluida en el nº 1) y “con el mismo fin” (contenida en el nº 2) no me parece decisivo en el sentido de que imponga la interpretación excluyente de entender aquella expresión como reveladora de un elemento subjetivo del injusto, equivalente a “con ánimo de perjudicar”. Es cierto que uno de los significados del vocablo “fin” es “objeto o motivo con que se ejecuta una cosa” (acepción tercera del Diccionario de la RAE), pero dicho vocablo también comprende (además como primera acepción) el significado de “término, remate o consumación de una cosa”. Por tanto, el tenor gramatical de las palabras admite perfectamente que la expresión “con el mismo fin” pueda ser entendida como equivalente al “mismo resultado” de perjudicar al que se aludiría en el nº 1. Es más, a mi juicio no parece tener mucho sentido exigir un ánimo de perjudicar a los acreedores como elemento anímico que trasciende la propia acción de insolventarse y que se configura como algo diferente del dolo de ejecutar esta acción; y máxime si se repara en la circunstancia de que con la acción de insolventarse se produce ya —como vimos— un perjuicio patrimonial, concebido en sentido jurídico, para el patrimonio de los acreedores. En fin, parece innegable que el dolo típico de este delito abarca ya la voluntad de causar un determinado perjuicio a los acreedores, en atención a lo cual el susodicho elemento anímico resultaría superfluo. En este sentido, para una convincente crítica de la tesis mayoritaria, que reconoce un elemento subjetivo específico en el delito de alzamiento, vid. PAREDES, 2001, pp. 1633 ss. De ahí que, en mi opinión, si se quieren defender las conclusiones político-criminales de la tesis mayoritaria, en el sentido de adelantar la línea de intervención penal a un momento anterior al del vencimiento de la deuda y a la efectiva lesión del derecho de crédito, lo correcto dogmáticamente sea recurrir a la tesis de GALLEGO.

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Con todo, habida cuenta de que todavía cabe argüir que la interpretación gramatical y la sistemática de la expresión en comentario no permiten llegar a una solución concluyente, deviene imprescindible recurrir a una interpretación teleológica con objeto de indagar cuál de las dos tesis se acompasa mejor con el fin de la norma y conduce a consecuencias políticocriminales más satisfactorias. Pues bien, a mi juicio, parece que hay más (y más sólidos) argumentos a favor de la tesis del resultado lesivo. En este sentido, HUERTA (pp. 803 ss.) expone un conjunto de argumentos en pro de esta última tesis, entre los cuales cabe mencionar tres que, en mi opinión, son ciertamente contundentes. El primer argumento se deduce de una comparación con el delito de quiebra (ahora delito concursal) del art. 260, que, según la opinión dominante, se configura como un delito de lesión que se halla en una relación de consunción con el alzamiento de bienes, concebido como delito de peligro o de consumación anticipada. Si ello fuese así se podría desembocar teóricamente en la absurda consecuencia de que una ocultación de bienes provocadora de una situación de quiebra que no llegase a ocasionar un efectivo perjuicio patrimonial al acreedor fuese castigada como tentativa de quiebra con una pena inferior a la que correspondería a un delito consumado de alzamiento (p. 803). El único modo de evitar esta absurda conclusión es considerar también el alzamiento como un delito que requiere el efectivo perjuicio patrimonial para su consumación, dado que entonces, al existir simetría en la estructura de ambos delitos, el castigo por una quiebra intentada nunca será obviamente inferior al de un alzamiento (ahora sí) intentado. El segundo argumento se deriva de la constatación de la propia “hipervaloración” o “sobreprotección” injustificada del derecho de crédito, que se lleva a cabo cuando se califica el alzamiento como delito de peligro o de consumación anticipada (haciendo especial hincapié en este argumento, vid. RUIZ MARCO, pp. 351 s.). ¿Cómo se puede explicar semejante anticipación de la línea de intervención penal en la tutela de este bien jurídico, si se la compara con la protección de los restantes intereses de naturaleza patrimonial?. En este sentido, hay que recordar que la estructura de los delitos de peligro o de consumación anticipada no es la técnica de tipificación idónea para la tutela de bienes jurídicos de naturaleza patrimonial individual, sino para la protección de bienes jurídicos supraindividuales (Haciéndose eco de este argumento, vid. ALCÁCER, 2013, 577, aunque sin tomar partido en la polémica). El tercer argumento se basa en la conveniencia político-criminal de admitir el desistimiento voluntario en la tentativa en la hipótesis —frecuente en la práctica— en que, tras alzarse con sus bienes y situarse en situación de insolvencia, el deudor mejora de fortuna (v. gr., merced a una herencia o un premio de lotería) antes del vencimiento de la deuda, y, desistiendo de su inicial propósito de no hacer frente al pago de ella, procede a satisfacer el crédito contraído (cfr. HUERTA, p. 807; vid. ya también QUINTERO, 1973, p. 87), cosa que puede hacer llegado el momento del vencimiento o incluso antes de que éste sobrevenga. Frente a este argumento, ha matizado GALLEGO (2001, p. 554 s.) que la relevancia del desistimiento en cada tipo delictivo no es sólo una cuestión de opción político-criminal del intérprete, sino también algo que depende de la configuración que de lege lata haya decidido adoptar el legislador, si bien reconoce que en tal caso la innegable


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relevancia del arrepentimiento activo puede encontrar su cauce por la vía de la atenuante del art. 21.5º. Ello no obstante, a lo primero puede contestarse que este autor da por demostrado lo que tiene que demostrar, o sea, que en el art. 257 el legislador ha decidido impedir la operatividad de dicho desistimiento por tipificar un delito de consumación anticipada, puesto que —como he reiterado— lo que es indudable es que la configuración típica de este delito admite perfectamente una interpretación de lege lata que —al retrasar el momento de la consumación al momento del vencimiento de la deuda— considere que automáticamente toda renuncia voluntaria a consumar el delito deba poseer plena relevancia. Por consiguiente, son precisamente razones valorativas y político-criminales las que deben aportar los argumentos —y no al revés— para inclinarse por una de las dos tesis en liza (admitir o no el desistimiento antes de la causación del efectivo perjuicio patrimonial). Y, en este sentido, lo que hay que preguntarse es si en el ejemplo propuesto concurren, o no, razones de prevención general y especial y razones utilitarias que aconsejen exonerar completamente de pena al sujeto que, llegado el momento del vencimiento de la deuda (¡e incluso con anterioridad a dicho momento!), satisface todo el montante del crédito. Como en mi opinión dichas razones avalan rotundamente la decisión de otorgar plena relevancia al arrepentimiento activo y compensar el desvalor de la tentativa emprendida (aun reconociendo el perjuicio en sentido jurídico que efectivamente se produce ya con el estado de insolvencia, al que aludía GALLEGO), no veo obstáculo alguno para inclinarme por la tesis que guarda sintonía con estas conclusiones políticocriminales, sobre todo cuando se trata de una tesis que tiene perfecta cabida en el tenor literal del art. 257 y que se ve confirmada por la interpretación sistemática y la teleológica. Si el legislador de 1995 ha optado por reconocer una amplia operatividad a las causas de anulación o levantamiento de la pena posteriores a la consumación en diversos delitos, sobre la base de un pago posterior espontáneo (vid. arts. 305, 307, 308), cabe interpretar que el sentido objetivo de la ley conduce a entender que en el delito de alzamiento una causa de esas características no resultaba necesaria porque —a fuer de retrasar el momento consumativo— dicho fenómeno puede ser razonablemente abarcado ya por la genérica institución del desistimiento en la tentativa (Haciéndose eco de este argumento, vid. ALCÁCER, 2013, 577 s.). Pero es que hay todavía más. En esta polémica hay que aclarar aún que la doctrina no ha extraído todas las consecuencias que se derivan del dato de que el legislador de 1995 haya incluido explícitamente las obligaciones de Derecho público (y entre ellas la obligación tributaria) como presupuesto de un alzamiento. En efecto, si trasladamos los términos de la discusión a la órbita de la obligación tributaria nos encontramos con que, si admitimos la tesis de la doctrina dominante, se puede llegar a la insostenible conclusión de que cabría apreciar un delito consumado de alzamiento de bienes (v. gr. el sujeto activo, con posterioridad al nacimiento de la obligación —que tiene lugar con la realización del hecho imponible previsto en la ley tributaria— oculta dolosamente sus bienes con el ánimo de que, llegado el momento del vencimiento de la deuda tributaria que sabe que es cuantiosa, pueda frustrar su cobro cuando la Administración vaya a hacer efectivo su derecho de crédito) antes de que se hubiese iniciado el período de declaración del tributo de que se trate y, por tanto, antes de que el sujeto tenga la posibilidad de (si lo estima oportuno) ejecutar un delito de defraudación tributaria. En el marco de las obligaciones tributarias el alzamiento de bienes sólo tiene sentido cuando se produce en la fase de recaudación de los tributos, es

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Carlos Martínez-Buján Pérez decir cuando la deuda tributaria, es exigible y se halla vencida, pero no en la fase de liquidación, en la que el ámbito de operatividad queda reservado al delito de defraudación tributaria. El absurdo completo se produciría en los tributos que requieren un acto administrativo de liquidación, puesto que aquí en el momento en que según la tesis de la doctrina dominante se consuma el delito de alzamiento el sujeto activo no puede llegar a conocer (siquiera sea anticipadamente) todavía el quantum de la deuda, dado que la liquidación compete a la Administración tributaria. Finalmente, según tendremos ocasión de comprobar posteriormente, si se exige la concurrencia de la efectiva frustración del derecho de crédito como resultado material determinante de la consumación del delito, se llega a la deseable consecuencia de poder castigar como cooperadores en un delito de alzamiento a aquellos sujetos que, tras la primera acción de ocultación de los bienes por parte del deudor, contribuyen a mantenerla con actos sucesivos que tienen lugar antes del vencimiento de la deuda.

En conclusión, de conformidad con esta segunda tesis, minoritaria en la doctrina, entiendo que la expresión “en perjuicio” debe ser interpretada como un verdadero resultado material lesivo, consistente en el efectivo perjuicio patrimonial que se irroga al acreedor por haberse frustrado completamente su derecho de crédito, lo cual lleva aparejada la consecuencia de que dicho perjuicio será el elemento determinante para fijar el instante consumativo del delito y de que, consiguientemente, éste presupone la existencia de un crédito vencido y exigible. Sobre la necesidad de que concurra un crédito vencido y exigible, vid. especialmente RUIZ MARCO, pp. 343 ss., quien invoca el carácter de ultima ratio del Derecho penal para sostener que uno de los límites esenciales de la intervención penal en la tutela del crédito debe ser el incumplimiento del deudor, que sólo se produce en el momento del vencimiento. A ello añade que ésta es la solución que acoge el Derecho comparado y la más acorde con la realidad social y la estadística judicial, que demuestran con claridad incontestable que los ciudadanos reclaman la tutela penal para créditos vencidos e incumplidos. Vid. también SOUTO, 2009, pp. 205 ss., 260 ss. y 317 ss. En esta línea de pensamiento se había pronunciado anteriormente también QUINTERO (1973, pp. 87 ss.), aunque posteriormente (P.E., p. 536) se ha alineado con la tesis mayoritaria.

A todo lo anterior hay que añadir ahora que la reforma realizada por la L.O. 5/2010 vino a aportar un argumento sobrevenido a favor de la tesis que aquí se sostiene, consistente en concebir el alzamiento como un delito de lesión y no de peligro. Me refiero a la introducción del nuevo tipo cualificado en el art. 257-4, que incluyó la agravación prevista en el nº 4 del art. 251-1, la cual implica un perjuicio efectivo para los acreedores o sus familias.


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De acuerdo con ello, vid. FEIJOO 2011, 401, n. 5, quien, al comentar la opinión de ROCA de seguir calificando el alzamiento como delito de peligro, escribe que “sin embargo, no puede ofrecer una explicación dogmáticamente satisfactoria de las circunstancias agravantes desde la perspectiva del alzamiento como delito de peligro”. También se hacen eco de este argumento: ALCÁCER 2013, 577, pero sin tomar partido en la polémica, y PASTOR 2012, 365, limitándose a afirmar que el sector minoritario puede encontrar aquí un argumento a favor de su interpretación.

4.1.8. Sujeto activo La necesidad de que exista una previa relación jurídica como presupuesto imprescindible del delito incide en la determinación de la categoría del sujeto activo. En efecto, de dicha relación se desprende que el círculo de sujetos activos del delito de alzamiento se halla circunscrito a aquellas personas que posean la cualidad jurídica de deudor, tal y como se deduce del tenor literal del precepto que, al utilizar el posesivo “sus” (acreedores), está otorgando la condición de deudor al sujeto que debe ejecutar la conducta de alzamiento. En este sentido, la opinión dominante conviene en afirmar que estamos ante un delito especial propio. Ahora bien, a pesar de tratarse de un delito especial propio, el alzamiento es un delito de dominio, y no un delito de infracción de un deber, porque la norma penal se dirige a todos los ciudadanos que se hallan en la posición de un deudor. Por tanto, el criterio de imputación objetiva del injusto al autor será el incremento de un riesgo no permitido para el patrimonio de los acreedores (vid. GARCÍA CAVERO, p. 188, SOUTO, 2009, pp. 291 s.; MARTÍNEZ-BUJÁN, P.G., IV.4.4.6.).

4.1.9. Imputación subjetiva Según se ha razonado extensamente en el epígrafe 4.1.7., aquí se parte del entendimiento de que la expresión “en perjuicio” debe ser interpretada como un verdadero resultado material lesivo, y no como un especial elemento subjetivo del injusto. Por consiguiente, en consonancia con esta interpretación, hay que indicar que en la vertiente subjetiva del tipo no hay más elemento que el dolo, que debe abarcar el conocimiento de todos los términos típicos incluidos en el art. 257-1-1º. Por tanto, el autor debe conocer que, existiendo una previa relación jurídica crediticia en el marco de la cual él se halla en la posición jurídica de deudor, oculta sus bienes al acreedor y que, como consecuencia de ello, ocasiona a éste un perjuicio patrimonial integrado por la frustración del derecho de crédito.

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A la vista de esta estructura normativa, no deberá existir obstáculo alguno para admitir el dolo eventual. La opinión mayoritaria admite también el dolo eventual (vid., p. ej., QUINTERO, SUÁREZ, VIVES/G. CUSSAC, SOUTO). Con todo, según se expuso supra en el apdo. 4.1.7., debe advertirse de que para aquellos que conciban el delito como delito de consumación anticipada de resultado cortado lo correcto será exigir que la acción sea ejecutada con dolo directo (vid. así, coherentemente, MUÑOZ CONDE, 1999, pp. 142 ss.; R. MOURULLO, 1161, n. 12, BOIX/ANARTE, P.E.).

En lo que atañe al error de tipo, debe recordarse que la jurisprudencia raramente ha admitido su relevancia (cfr. MUÑOZ CONDE, 1999, pp. 145 s., VIVES/G. CUSSAC, pp. 83 s., SOUTO, 2009, pp. 301 ss., con ulteriores indicaciones; vid. las SsTS 4-5-2007 y 14-10-2010). Con todo, su operatividad práctica no debe ser descartada, sobre todo si se parte de la premisa de que los errores que recaen sobre términos normativos jurídicos deben ser tratados como errores sobre el tipo (vid. mi P.G., V.5.4.3.).

4.1.10. Causas de justificación Dentro de este apartado la doctrina ha venido examinando tradicionalmente la controvertida cuestión específica del llamado “favorecimiento de acreedores”. Este supuesto surge en el caso de que, tras una insolvencia fortuita, el deudor decide burlar la preferencia de los créditos, entregando sus bienes a alguno de sus acreedores en perjuicio de los que pudieran precederle en el orden de la prelación. La doctrina y la jurisprudencia han coincidido en afirmar que en las hipótesis de favorecimiento de acreedores no se puede exigir responsabilidad criminal por el delito de alzamiento de bienes. Un sector doctrinal ha entendido que en tales casos concurre una causa de justificación, bien porque se estima que existe una colisión de deberes (art. 20-5º CP), bien porque se invoca el ejercicio legítimo de un derecho (art. 20-7º) (así, cfr. MUÑOZ CONDE, 1999, pp. 154 ss., inclinándose por la segunda posibilidad). Otro sector ha argumentado (a mi juicio, de forma más adecuada) que, en rigor, los supuestos de favorecimiento de acreedores resultan atípicos, desde el momento en que en ellos el autor no se ha quedado con los bienes y ni siquiera ha producido o aumentado su insolvencia. Vid. VIVES/G. CUSSAC, pp. 53 ss. y 73 ss., quienes han sometido a minuciosa revisión crítica la tesis de las causas de justificación; vid. también SOUTO, 2009, pp. 306 s. Por su parte, la jurisprudencia también ha venido calificando


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como atípicas estas conductas, pero sobre la base de argüir en la mayoría de los casos que en ellas no concurre el elemento subjetivo del injusto integrado por la intención de perjudicar (cfr. en este sentido también BAJO/S. BACIGALUPO, p. 387). Vid. críticamente sobre esta tesis jurisprudencial PAREDES, 2001, pp. 1656 s., quien, como ya indiqué más arriba, explica satisfactoriamente la atipicidad de dichas conductas a partir de una concepción objetiva en la exégesis del delito, que reconoce espacios de riesgo permitido, Con todo, la moderna jurisprudencia invoca conjuntamente ambas razones, subrayando que la atipicidad se deduce también de la ausencia de distracción patrimonial (vid. STS 23-2-2001 y R. MOURULLO, 1163 s.).

Ahora bien, a la vista de la nueva regulación ofrecida por el CP de 1995, conviene tener en cuenta que si se ha admitido a trámite una solicitud de concurso, las conductas de favorecimiento de acreedores podrán ser castigadas con arreglo al art. 259, siempre que concurran los elementos definidos en este delito de alzamiento específico, que será analizado posteriormente (vid. la SAP Barcelona 295/2011, 16-2). Por lo demás, y al margen de lo que se acaba de indicar en relación con las conductas de favorecimiento de acreedores, no puede pasarse por alto la posibilidad de aplicar alguna de las causas de justificación reconocidas en nuestro Ordenamiento jurídico. Entre ellas, la doctrina ha prestado una particular atención al estado de necesidad, en aquellos casos en que, v. gr., el deudor enajena sus bienes para procurarse los alimentos indispensables para su subsistencia o para comprar medicinas. En estos supuestos se admite en la doctrina que teóricamente no hay inconveniente para apreciar el estado de necesidad justificante, aun cuando el comportamiento del deudor se realice con la finalidad de perjudicar al acreedor. Vid. por todos MUÑOZ CONDE, 1999, pp. 152; BAJO/S. BACIGALUPO, p. 388; SOUTO, 2009, pp. 306 s.; VIVES/G. CUSSAC, p. 78, quienes subrayan, no obstante, que “el juego de la justificación en este delito ha de ser sumamente excepcional”. En la jurisprudencia de nuestro T.S. pueden encontrarse algunas sentencias en que la absolución se basa en el dato de que la actuación de ocultación de bienes por parte del deudor fue debida a “atender perentorias necesidades”; sin embargo, el T.S. no apreció la eximente de estado de necesidad, sino que fundamentó su decisión en la ausencia del elemento subjetivo del injusto, al no demostrarse que concurriese la intención de perjudicar a los acreedores.

4.1.11. Iter criminis De lo ya expuesto en epígrafes anteriores se colige que la determinación del instante consumativo del delito dependerá de la respuesta que se haya ofrecido a la cuestión relativa a la caracterización del resultado material del tipo.

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Carlos Martínez-Buján Pérez De acuerdo, vid. ALCÁCER 2013, 579 s., haciéndose eco de las dos posiciones existentes y de las consecuencias a las que conducen.

Si se adopta la tesis de la opinión mayoritaria habrá que llegar a la conclusión de que la consumación tiene lugar en el momento en que el deudor se coloca en situación de insolvencia (vid. VIVES/G. CUSSAC, pp. 64 y ss. con amplias indicaciones jurisprudenciales). Por el contrario si se acoge la tesis minoritaria, que a mi juicio es la preferible, la consumación se producirá en el momento en que el crédito está vencido y es exigible, en atención a lo cual la consumación del delito comporta la efectiva frustración del derecho de crédito, o sea, la lesión del bien jurídico. La adopción de la primera tesis no excluye la apreciación de la tentativa, conceptualmente posible desde luego, aunque, dada la anticipación del momento consumativo que esa tesis propugna, no puede cobrar una operatividad significativa. Es más, algunos de los autores que militan en el sector mayoritario se inclinan por descartar en la práctica totalidad de los casos la punibilidad de la tentativa, y con mayor motivo la de la tentativa inidónea, invocando razones político-criminales o de justicia material (vid. MUÑOZ CONDE, 1999, pp. 166 ss.; DEL ROSAL BLASCO, 1994, p. 25). La acogida de la segunda de las tesis citadas conlleva obviamente reconocer una amplia operatividad a la tentativa, y consecuentemente al desistimiento voluntario de consumar el delito, el cual poseerá efectos liberadores de pena siempre que la conducta de arrepentimiento activo del deudor tenga lugar antes de que la deuda sea exigible y, por tanto, también en los casos en que, después de haber ocultado sus bienes y haberse colocado en situación de insolvencia, el deudor se arrepiente y satisface el crédito del deudor en el instante del vencimiento. Como es sabido, esta última cuestión (a la que ya me referí supra en el apdo. 4.1.7.) ha sido objeto de controversia en el seno de la tesis mayoritaria. Ello no obstante, en puridad de principios, con arreglo a las premisas de dicha tesis no cabe otra solución que la de rechazar la institución del desistimiento voluntario en los casos en que el deudor satisface el crédito en un momento posterior a la provocación del estado de insolvencia. En este sentido, vid. coherentemente MUÑOZ CONDE, 1999, pp. 169 ss., rechazando la posibilidad de recurrir a la analogía in bonam partem con las cláusulas que en otros delitos se incluyen como causas de levantamiento de la pena. Asimismo, la jurisprudencia ha negado esta última posibilidad y aprecia en tal caso sólo las atenuantes de arrepentimiento activo. Sobre la tentativa y el desistimiento, con arreglo a las premisas de la tesis de las que aquí se parte, vid. ampliamente SOUTO, 2009, pp. 312 ss.


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4.1.12. Autoría y participación Dado que el tipo del delito de alzamiento se construye como un delito especial propio, sólo podrá ser autor o coautor de esta infracción quien posea la cualidad de deudor. Quien no reúna dicha condición (extraneus) únicamente podrá ser partícipe. Ahora bien, conviene profundizar en las cuestiones referentes a la autoría y a la participación, puesto que esta materia plantea interesantes problemas en el alzamiento (derivados básicamente de su condición de delito “empresarial”), que han sido objeto de especial atención por parte de la doctrina y de la jurisprudencia. Ante todo, hay que recordar que, pese a estar configurado como un delito especial propio, el alzamiento es materialmente un delito de dominio y no un delito de infracción de un deber institucional, en virtud de lo cual el criterio de imputación del hecho al autor será el incremento del riesgo no permitido. Vid. especialmente GARCÍA CAVERO, pp. 185 s., SOUTO, 2009, pp. 319 ss.

Esta aclaración deviene imprescindible para resolver los supuestos (usualmente enjuiciados por los tribunales) en que la materialidad de la conducta típica no es realizada por el deudor, sino por una persona que actúa en nombre y representación de él. En tal hipótesis (sea el deudor una persona jurídica, sea una persona física) es evidente que entrará en juego la cláusula de extensión de la autoría contenida en el art. 31 CP, que permite atribuir la infracción al administrador de hecho o de derecho. Y así lo ha venido entendiendo la moderna jurisprudencia (vid., p. ej., la SAP Madrid 99/2011, 7-3), aunque en algunos casos se haya acudido, erróneamente, a la denominada “teoría del levantamiento del velo” (vid. VIVES/G. CUSSAC, pp. 40 ss. con indicaciones jurisprudenciales). Notable trascendencia posee en este ámbito determinar el concepto de “administrador de hecho”. Pues bien, de acuerdo con la concepción que aquí se acoge, hay que señalar que para que el administrador de hecho sea responsable del delito de alzamiento de bienes, no sólo debe haber asumido fácticamente las funciones de administración, sino además un dominio social sobre ellas referido a la posibilidad disposición patrimonial a través de competencias efectivas que no están sujetas al control directo de terceras personas (cfr. GRACIA, GARCÍA CAVERO, MARTÍNEZ-BUJÁN, SOUTO). Con base en esas premisas habrá que resolver aquellos supuestos planteados usualmente en la doctrina, en que el sujeto que lleva a cabo la materialidad del hecho actúa en nombre propio (vid., p. ej., VIVES/G. CUSSAC, p. 40). Piénsese, v. gr., en el trabajador que por motivos personales hace desaparecer una maquinaria que es parte importante del patrimonio de la empresa y con ello provoca la frustración del derecho de crédito de los acreedores. Desde la perspectiva

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Carlos Martínez-Buján Pérez del delito de alzamiento, el trabajador es aquí un extraneus que, si bien realiza fácticamente funciones características del status exigido por el delito especial, ni ha asumido las funciones de administración ni posee el dominio social típico, en atención a lo cual no puede ser autor de un delito de alzamiento, sino, en su caso, de otro delito patrimonial como el hurto, robo, apropiación indebida o daños (cfr. GARCÍA CAVERO). Con respecto a este caso indican VIVES/G. CUSSAC que la actuación del extraneus podría ser enjuiciada como participación, siempre que concurran los requisitos de ésta; sin embargo, a mi juicio, esto último nos sitúa en una hipótesis diferente, porque para que ello sea factible, el trabajador ya no estaría actuando “en nombre propio” sino en connivencia con el administrador de la empresa, que es el que obraría como autor idóneo con el dominio social típico. Más complejo es el caso —habitualmente analizado también en jurisprudencia y doctrina— en el que existe una empresa con socio único o mayoritario que lleva a cabo un alzamiento de bienes en connivencia con el administrador. Es evidente que si se acredita que el socio realiza por sí mismo funciones de administración que impliquen un dominio social, no habrá obstáculo alguno para calificarlo como autor del alzamiento, al ser un verdadero administrador de hecho (cfr. G. CAVERO), sin perjuicio de que esa autoría pueda ser compartida con el administrador de la empresa, siempre que éste haya actuado también con el dominio social típico. Ahora bien, los problemas y las discusiones comienzan cuando el socio propietario de la empresa no “actúa” (no realiza la materialidad de la conducta típica), sino que se limita a impartir las órdenes para que el administrador ejecute el alzamiento; ello no obstante, hay que tener presente que nos enfrentamos aquí ante los conocidos supuestos de “escisión” en la ejecución de delitos en el seno de una estructura empresarial, que no son privativos del delito de alzamiento sino comunes a todos los delitos “empresariales” (vid. mi libro de P.G., VII.7.2.). Con todo, la particular relevancia de este fenómeno en el marco de los delitos de insolvencia ha llevado a la doctrina especializada a plantear la cuestión de la responsabilidad del socio-deudor (puede ser también un Consejo de administración de una sociedad) que decide realizar una conducta constitutiva de alzamiento, que posteriormente habrá de ser ejecutada por el administrador de la empresa (vid. ampliamente MUÑOZ CONDE, 1999, pp. 178 ss. y 2001, pp. 355 ss., SOUTO, 2009, pp. 327 s.). Dilucidar la concreta responsabilidad penal de los intervinientes dependerá, a su vez, de las circunstancias concurrentes. Es imaginable una autoría mediata del socio-deudor (o coautoría mediata, si son varios socios o un Consejo de administración) siempre que éste utilice al administrador como verdadero instrumento. Sin embargo, si el administrador, ejecutor de la acción típica de alzamiento, conoce el carácter delictivo de la acción que realiza, la autoría mediata no resulta posible, Y ahí es donde comienzan las discrepancias: para unos, el dominio social típico sólo está en posesión del administrador, por lo que únicamente él será autor del alzamiento, quedando relegado el socio-deudor a la condición de partícipe (así, cfr. explícitamente G. CAVERO, p. 187); para otros, debería ser factible apreciar una coautoría entre ambos sujetos, considerando que para el “hombre de atrás” debería ser suficiente una “realización conjunta”, basada en la idea de un dominio funcional del hecho, aunque no intervenga en la fase ejecutiva propiamente dicha de la ocultación de los bienes (así, vid. ampliamente MUÑOZ CONDE, 1999, pp. 178 ss. y 2001, pp. 368 ss.); también se propone por parte de algunos recurrir a la teoría de ROXIN, referente


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a la autoría mediata por aparatos organizados de poder (vid. FARALDO, 2004), si bien la opinión mayoritaria se opone a trasladar esta teoría al ámbito de los delitos cometidos en el seno de una empresa; finalmente, subsiste asimismo la posibilidad de acudir a la tesis (a mi juicio no descartable) de trasladar la estructura de la omisión impropia a algunas hipótesis de actuaciones del autor detrás del autor. Por lo demás, todavía cabe mencionar otros supuestos no incluidos en las hipótesis anteriores, que, si bien son infrecuentes en la práctica, resultan perfectamente posibles. En efecto, es imaginable, v. gr., que sea el socio-deudor el que ejecute la materialidad de la conducta de alzamiento, pero sin poseer el dominio social típico, por obrar totalmente al margen de las funciones de administración: en tal caso dicho sujeto no será autor de un delito de alzamiento, sino en su caso de alguno de los delitos patrimoniales más arriba citados. Eso sí, si la empresa cuenta con un administrador que, conociendo la conducta delictiva del sociodeudor, no hace nada por impedirla, aquél podría ser considerado como autor de un delito de alzamiento en comisión por omisión (cfr. G. CAVERO, p. 187), si dicha conducta no evitada pertenece al ámbito de su competencia específica. A su vez, el mero ejecutor que actúa con conciencia y voluntad de intervenir en la ejecución del alzamiento pero sin poseer el dominio social típico no podrá ser considerado autor de este delito, sino que será partícipe, normalmente cooperador necesario, siempre y cuando lógicamente exista un hecho principal del alzamiento realizado por un autor idóneo (cfr. MUÑOZ CONDE, 1999, pp. 181 s.). Finalmente, sobre los supuestos de delegación de competencias en el ámbito de organización de una empresa vid. SOUTO, 2009, pp. 331 ss.

En materia de participación se han suscitado dos cuestiones específicas en el delito de alzamiento de bienes, que han preocupado tradicionalmente a doctrina y jurisprudencia. La primera de ellas va referida al momento de la participación; la segunda a la distinción entre cooperación necesaria y complicidad, y, en su caso, a la pena que debe recibir el cooperador necesario. En lo que concierne a la primera de dichas cuestiones, se ha planteado el problema de saber hasta qué momento se extiende la posibilidad de intervenir con actos de cooperación (necesaria o no) en un delito de alzamiento. En la práctica son frecuentes los supuestos en que, tras el primer acto de ocultación de los bienes, se produce una “colaboración sucesiva” en el tiempo de varias personas diferentes (vid. VIVES/G. CUSSAC, pp. 38 ss.), habida cuenta de que desde que se inician las maniobras de ocultación hasta que la deuda sea exigible puede transcurrir un largo lapso de tiempo. Si se adopta el criterio de la opinión mayoritaria, consistente en estimar consumado el delito en el instante en que el deudor se coloca en situación de insolvencia, no hay más remedio que entender que después de ese momento no cabe ya la participación en el delito, en virtud de lo cual todos los actos dirigidos a colaborar con el autor para contribuir a mantener ocultos los bienes del deudor sólo podrán ser castigados en su caso como actos de receptación o encubrimiento. Sin embargo, si se acoge la solución que aquí se ha propuesto, o sea, si se exige la concurrencia de la efectiva frustración del derecho de crédito como resultado material determinante de la consumación del delito, las posibilidades de participación en el alzamiento se ven notable y

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Carlos Martínez-Buján Pérez razonablemente ampliadas, permitiendo considerar como actos de cooperación todas aquellas conductas posteriores a la primera acción de ocultación de los bienes que contribuyan a mantenerla (vid. SOUTO, 2009, pp. 340 ss.).

En lo que atañe a la segunda de las cuestiones planteadas, cabe recordar que ha sido objeto de especial atención en la praxis de nuestros tribunales cómo calificar la contribución del partícipe. En la inmensa mayoría de las ocasiones el T.S. ha entendido que las conductas de colaboración de sujetos no cualificados debían ser consideradas como supuestos cooperación necesaria y, consiguientemente, castigadas con la pena prevista para el autor. En la jurisprudencia se pueden encontrar conductas muy variadas de colaboración que han sido sancionadas con arreglo al auxilio necesario. Las hipótesis más frecuentes son aquellas en que la esposa ha otorgado capitulaciones matrimoniales o se ha prestado a participar en algún negocio fraudulento con el fin de facilitar la insolvencia del marido, o aquellas en que familiares y amigos aceptan que se pongan a su nombre bienes propiedad del deudor a través de compraventas simuladas. También son habituales, v. gr., los casos en que se constituye una hipoteca de bienes en favor del cooperador necesario como garantía de un préstamo inexistente o los casos en que el cooperador se presta a simular una deuda, suscribiendo y ejecutando unas letras vacías, con objeto de recibir los bienes del autor principal y anticiparse al embargo del verdadero acreedor (vid. referencias jurisprudenciales en MUÑOZ CONDE, 1999, pp. 173 ss.; VIVES/G. CUSSAC, pp. 37 s.; SOUTO, 2009, pp. 338 ss.).

Ello no obstante, la doctrina especializada ha venido poniendo en tela de juicio esa generalizada equiparación de la pena del partícipe con la del autor, en virtud de lo cual ha propuesto calificar la mayoría de supuestos como constitutiva de simple complicidad y, consecuentemente, castigarla con la pena inferior en grado a la prevista para el autor. En el ánimo de la doctrina pesa, obviamente, no ya sólo la idea general de que en el ámbito de los delitos especiales propios el sujeto no cualificado no tiene las obligaciones específicas que incumben al que posee el status especial de autor idóneo, sino además, en el concreto terreno de los delitos de insolvencia, la tradición representada por los antiguos arts. 522 y 525 del anterior CP, que castigaban como supuestos de complicidad en la quiebra o en el concurso (no ciertamente en el alzamiento, aunque algunos propugnaban su extensión a éste por analogía) conductas que materialmente podían ser calificadas en rigor como cooperación necesaria (vid. MUÑOZ CONDE, 1999, pp. 176 s. y 2001, pp. 364 s.). Por lo demás, también puede encontrarse aquí, en el delito de alzamiento, alguna sentencia reciente que ha recurrido a la discutible solución (más extendida en el ámbito de otros delitos, como, sobre todo, los referentes a la Administración pública) de apreciar la atenuante analógica (art. 21-6ª) en el cooperador necesario. Aunque algunos autores y algunas sentencias (vid. STS 652/2006, 15-6) han propuesto aplicar la regla del art. 65-3 CP al extraneus partícipe (vid. SOUTO, 2009, pp. 339 s.), es muy discutible que esta regla deba aplicarse en los delitos especiales propios de dominio.


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4.1.13. Cuestiones concursales a) En el marco de este apartado la doctrina se plantea ante todo la cuestión de la delimitación del delito de alzamiento de bienes frente a las restantes figuras de insolvencias punibles incluidas en el propio capítulo VII del título XIII. Ello no obstante, parece conveniente analizar dicha cuestión a medida que se vayan estudiando las diversas figuras delictivas, en virtud de lo cual me remito a lo que aquí se exponga en páginas posteriores de esta Lección. Centrándonos, pues, en la problemática concursal que plantea el alzamiento con respecto a delitos contenidos en otros capítulos (o en otros títulos), conviene advertir de que el alzamiento es uno de los delitos que más relaciones de conflicto presenta con otras figuras delictivas con las que guarda una cierta afinidad, sin perjuicio de que, por otra parte, pueda entrar además en concurso real de delitos con otras figuras de la naturaleza más diversa. La doctrina española se ha ocupado con bastante extensión de toda esta problemática concursal, por lo que trataré de ofrecer una visión lo más sucinta posible, haciendo especial referencia a aquellas relaciones donde la naturaleza del conflicto ha sido objeto de mayor controversia. b) Las relaciones del alzamiento con la estafa han sido probablemente las más discutidas, entre otras razones porque las hipótesis que se pueden suscitar afectan a diferentes tipos delictivos de estafa. En primer lugar se plantea el problema de la relación que existe entre el alzamiento y la estafa genérica del art. 248 CP, cuando la obligación se contrae mediante un previo engaño, o sea, sin que haya ab initio intención de cumplirla, y con posterioridad el deudor se coloca en situación de insolvencia para eludir el pago debido y perjudicar al acreedor. La opinión mayoritaria, acogiendo el razonamiento de MUÑOZ CONDE (1999, pp. 199 s.), considera que habrá que apreciar en todo caso el delito de estafa, que aparecería aquí como ley consumidora frente a la conducta de alzamiento, a la que se califica de acto posterior impune (BAJO/S. BACIGALUPO, G. RUS, SUÁREZ). Sin embargo, a mi juicio debe convenirse con VIVES/G. CUSSAC, pp. 89 s., en que, a la vista del caso que se plantea, no resulta correcto afirmar que exista la referida relación de consunción entre los citados delitos, dado que ambos captan el injusto desde perspectivas diferentes y que en ocasiones (si sólo viene en aplicación el tipo básico de la estafa) el alzamiento puede recibir de lege lata mayor pena. Por tanto, entre estos delitos hay realmente una relación de consunción impropia o alternatividad (art. 8-4º CP), que deberá ser resuelta con la apreciación del delito que asig-

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ne mayor pena al injusto enjuiciado: éste será, en principio, ciertamente el de la estafa, si son aplicables los subtipos agravados específicos del art. 250, pero será, en cambio, el alzamiento, si entra en conflicto con el tipo básico de la estafa (art. 249); de acuerdo, vid. SOUTO, 2009, pp. 344 s. Con todo hay que tener en cuenta que, tras la reforma realizada por la LO 5/2010, que introdujo el nuevo tipo cualificado en el apartado 3 del art. 257, la pena prevista para éste resulta superior a la del tipo cualificado de estafa del art. 250. A la vista de este dato, referido a la penalidad de ambos delitos, se comprenderá por qué es certera la matización de VIVES/G. CUSACC, cuando argumentan que las mismas razones que conducen a la doctrina mayoritaria a calificar el alzamiento como acto posterior copenado, cuando la estafa se sanciona con mayor pena, pueden también ser esgrimidas para calificar la estafa como acto anterior copenado, cuando es el alzamiento el que resulta más gravemente penado. Por su parte, la jurisprudencia ha venido otorgando prevalencia de forma generalizada al delito de estafa (vid. indicaciones en VIVES/G. CUSSAC, p. 90), invocando la aludida regla de la consunción o, en otras ocasiones, las reglas de la especialidad o la subsidiariedad, reglas estas últimas cuya apreciación resulta a todas luces incorrecta.

En segundo lugar se plantea el problema de la relación que existe entre el alzamiento y la estafa específica del art. 251-2º, en los supuestos de doble venta, en que el deudor dispone de un bien como libre sabiendo que estaba gravado y ocasiona un perjuicio al acreedor titular del gravamen. Ante este supuesto concreto afirman VIVES/G. CUSSAC (p. 91), haciéndose eco de una opinión bastante extendida en la doctrina, que habrá alzamiento, y no estafa, “pues la estructura típica de este delito requiere un engaño, en virtud del cual se realiza el acto de disposición”. Sin embargo, este argumento es válido solamente para quienes interpreten la estafa específica del art. 251-2º como un supuesto de estafa propia en el que deben concurrir todos los requisitos definidos en el art. 248, pero carecerá de validez para quienes entendemos que en el art. 251-2º se contiene una hipótesis de estafa impropia, en la que no se exigen todos los elementos de la estafa propia, porque ni se requiere la inducción a error ni el acto de disposición (entendimiento este último que, por cierto, es sustentado por los propios VIVES/G. CUSSAC en su P.E., pp. 462 s.). Por consiguiente, con arreglo a este último entendimiento, teóricamente ningún obstáculo existe para incardinar también los supuestos de doble venta en la norma del art. 251-2º (vid. la SAP Zaragoza 220/2010, 26-5). Cuestión diferente, que no empaña la conclusión obtenida, es que en la práctica resulte bastante difícil que un deudor esté en condiciones de perjudicar efectivamente al acreedor titular de un gravamen (vid. sobre ello ampliamente MUÑOZ CONDE, 1999, pp. 205 ss.).

En tal caso se produce un conflicto aparente de normas penales, que puede resolverse de acuerdo con la regla de la especialidad en favor del alzamiento (entendiendo que la especialidad viene dada por el dato de que


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el sujeto activo ha de ser específicamente un deudor) o, en su caso, de no aceptarse esta regla, por la de la alternatividad o consunción impropia; con todo, en este segundo caso la consecuencia práctica sería la misma, habida cuenta de que el art. 257 será la infracción más gravemente penada (de acuerdo, vid. SOUTO, 2009, pp. 345 s.). Lo que, desde luego, debe ser descartado de plano es que en el caso comentado pueda apreciarse un concurso de delitos (así, vid. correctamente la STS 1811-1991, revocando la sentencia de la Audiencia), puesto que el injusto es único: hay una sola acción que perjudica a un solo sujeto pasivo.

Ahora bien, lo que sí puede suceder en los supuestos de doble venta que se acaban de plantear es que la ocultación del gravamen se utilice como el medio engañoso para inducir a error al adquirente del bien, de tal modo que éste efectúe un acto de disposición perjudicial para su patrimonio. Es evidente que en esta hipótesis concurren todos los requisitos de la estafa propia del art. 248 con relación a la defraudación causada al adquirente. Por tanto, si puede acreditarse que con la misma operación de doble venta se produjo esta defraudación y además se causó simultáneamente el antecitado perjuicio al acreedor titular del gravamen, la solución correcta será indudablemente la de apreciar un concurso de delitos entre el alzamiento y la estafa, estafa que, a mi juicio, no puede ser otra que la propia del art. 248. En opinión de MUÑOZ CONDE (1999, p. 208) y de BAJO/S. BACIGALUPO (p. 390) la modalidad de la estafa que entraría en juego sería la del art. 251-2º, porque parten coherentemente de la premisa (que aquí no se asume) de que en este precepto se incluye un supuesto de estafa propia. Por lo demás, entienden estos autores, en sintonía con una conocida STS de 5-11-1963, que se trataría de un concurso ideal de delitos, arguyendo que existe una unidad de acción. Ello no obstante, como a mi juicio la unidad de acción no es suficiente para afirmar la unidad de hecho requerida en el art. 77, el caso enjuiciado deberá ser calificado de concurso real, dado que existen dos perjuicios diferentes para dos sujetos pasivos también distintos.

En tercer lugar se ha planteado también la relación que cabe establecer entre el alzamiento y la estafa específica contenida en el art. 251-3º, cuando la conducta de alzarse con los bienes en perjuicio de los acreedores se realiza a través del otorgamiento de un contrato simulado entre el deudor y otra persona (sobre esta cuestión vid. ampliamente DE VICENTE REMESAL, 1990). La doctrina y la jurisprudencia coinciden en afirmar que en tal caso no existe concurso de delitos, sino un conflicto aparente de normas penales. En concreto, la opinión dominante estima acertadamente que debe prevalecer siempre la norma del art. 257, sea porque se considera que es ley especial (así se ha pronunciado mayoritariamente la jurisprudencia, aunque tal

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especialidad en realidad no exista), sea porque se repute ley consumidora (MUÑOZ CONDE, 1999) o sea porque se aprecie una relación de alternatividad en la que el alzamiento es el delito que asigna mayor pena (DE VICENTE REMESAL, DEL ROSAL BLASCO, VIVES/G. CUSSAC, SOUTO; STS 284/2007, 4-4). La solución contraria, de considerar ley principal la norma del art. 251-3º (BAJO), no encuentra apoyo expreso en el Derecho vigente y tampoco puede deducirse tácitamente de la lectura de los preceptos implicados. c) También ha sido cuestión debatida la relación entre el alzamiento y la malversación impropia de bienes del art. 435, en los casos en que, en perjuicio de sus acreedores, el deudor dispone de sus propios bienes cuando éstos se hallan embargados y él es el depositario. En el repertorio jurisprudencial se pueden encontrar resoluciones que respaldan todas las tesis posibles: desde la solución del concurso ideal de delitos hasta la del conflicto aparente de normas, sea otorgando la preferencia al alzamiento sea a la malversación (vid. indicaciones en MUÑOZ CONDE, 1999, p. 213). En la doctrina también existen defensores de las diversas soluciones. Para un sector (BAJO/S. BACIGALUPO, SUÁREZ) hay que recurrir al concurso ideal, porque sólo acudiendo a ambas figuras se puede apreciar exhaustivamente el injusto del hecho. Sin embargo, otro sector considera —a mi juicio acertadamente— que en la más grave pena prevista para el delito de malversación ya va embebido el ataque al patrimonio del acreedor, en virtud de lo cual este delito absorbe el delito de alzamiento, sobre la base del principio de consunción (DEL ROSAL BLASCO, JORDANA DE POZAS, VIVES/G. CUSSAC; de acuerdo también en esencia con esta argumentación, vid. MUÑOZ CONDE, 1999, aunque invoca el criterio de la alternatividad). d) En el supuesto de que, además de los elementos del alzamiento, se cumplan los requisitos típicos del delito de desobediencia del art. 556, la opinión dominante conviene en afirmar que existiría un concurso (ideal) de delitos, como podría suceder, v. gr., en el caso de que el deudor se niegue a entregar en el juzgado o poner a disposición del agente judicial los bienes que el juez haya designado (vid. MUÑOZ CONDE, 1999, pp. 72 y 214 y VIVES/G. CUSSAC, p. 94, con indicaciones jurisprudenciales); con todo, SOUTO (2009, pp. 351 s.) matiza acertadamente que el concurso será real, por no existir identidad de hecho e incluso, en algún caso, por no existir siquiera identidad de acción. e) La problemática concursal entre el alzamiento y el delito de falsedades documentales ha venido siendo objeto de atención, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, cuando la falsedad se emplea como medio para ocultar los bienes.


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Antes de la entrada en vigor del nuevo CP de 1995 se discutía el supuesto en que el deudor se valía de la falsedad ideológica consistente en “faltar a la verdad en la narración de los hechos” para ejecutar el alzamiento. Sin embargo, con la regulación del nuevo CP esta falsedad ideológica no es punible con carácter general cuando es realizada por un particular (art. 392), en atención a lo cual sólo existirá el delito de alzamiento.

La opinión dominante en doctrina y jurisprudencia admite el concurso “medial” o teleológico entre el delito del art. 392 y el alzamiento, basándose acertadamente en el dato de la diversidad de bienes jurídicos protegidos. Vid. por todos MUÑOZ CONDE, 1999, pp. 216 s.; VIVES/G. CUSSAC, pp. 94 s., FARALDO 2011, 994.

Sin embargo, hay que rechazar el concurso en el caso de que el deudor recurriese a una falsedad en documento privado del art. 395, habida cuenta de que éste precepto requiere la finalidad de perjudicar a otro como elemento del delito; por consiguiente, hay que entender que el injusto de este delito quedaría absorbido por el alzamiento. Cfr. MUÑOZ CONDE, P.E., LORENZO, p 81, SOUTO, 2009, pp. 353 s., FARALDO 2011, 995.

f) Desde la creación del delito de impago de pensiones (en la actualidad en el art. 227 CP) ha sido objeto de atención la cuestión de la relación de esta figura con la del alzamiento, en el supuesto en que el sujeto activo se coloca dolosamente en situación de insolvencia con el fin de eludir el pago de las prestaciones económicas en favor de su cónyuge o hijos a que alude el art. 227 CP. Es opinión dominante (LAURENZO, PÉREZ MANZANO, BERNAL, MUÑOZ CONDE, LORENZO, SOUTO) estimar que las relaciones entre ambas figuras son las propias de un concurso de delitos. Eso sí, se discute la calificación de la clase de concurso aplicable al caso, existiendo defensores de las tres soluciones imaginables: concurso ideal, concurso real material y concurso “medial” o teleológico. Sirvan como ejemplo las SsAP Granada 792/2010, 9-12, Barcelona 748/2010, 26-9, Asturias 140/2010, 3-6. La tesis del concurso de delitos es dogmáticamente correcta, habida cuenta de que los preceptos implicados tutelan bienes jurídicos diferentes y poseen una estructura diversa. Ello no obstante, a mi juicio cabría matizar que en los casos en que el alzamiento de bienes estuviese exclusivamente encaminado a eludir el pago de las susodichas prestaciones familiares podría entenderse que la ejecución del (mucho más grave) delito de alzamiento absorbe el posterior delito de impago de pensiones, en la medida en que se considere que éste es un copena-

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Carlos Martínez-Buján Pérez do acto posterior. A favor de la aplicación del principio de consunción puede invocarse ante todo la significativa desproporción de los marcos penales de los tipos implicados, hasta tal punto que la apreciación de la agravante mixta de parentesco en el delito de alzamiento tendría como consecuencia la imposición de una pena muy superior a la que resultaría de admitir la existencia del concurso de delitos. Ello puede autorizar a pensar que es voluntad de la ley no aplicar el delito de impago de pensiones cuando éste no es sino una consecuencia ineluctable de un previo delito de alzamiento, sobre todo si se comparte además la apreciación (político-criminal) de que el delito del art. 227 contiene un injusto caracterizado por la mera desobediencia y por ser un fiel exponente de norma penal “simbólica”.

De recurrirse a la tesis del concurso de delitos, parece claro que éste nunca podría ser calificado de ideal, puesto que no existiría identidad de hecho: es más ni siquiera habría identidad de acción, toda vez que el alzamiento se consumará ya siempre en un momento anterior (en el instante en que la deuda es exigible) a aquel en que se ejecutará el delito del art. 227, el cual exige unos requisitos ulteriores de impago que deben añadirse a la conducta de ocultación de los bienes. En fin, sería un caso paradigmático de concurso “medial” o teleológico. Caso diferente será, evidentemente, el de que el alzamiento se produzca después de que el sujeto hubiese sido ya condenado por un delito del art. 227. En esta hipótesis, el castigo añadido por el delito de alzamiento no ofrece duda alguna.

g) Desde la introducción del “delito fiscal” en la legislación penal española en el año 1977 la doctrina ha venido planteando la cuestión de las relaciones que cabe establecer entre dicha figura delictiva y el alzamiento de bienes. Convertido ya el delito fiscal en delito de defraudación tributaria, esta cuestión se sigue suscitando en los mismos términos en el Derecho vigente entre los preceptos contenidos en el art. 257 y en el art. 305, con la particularidad añadida de que las soluciones que se ofrezcan al respecto son trasladables punto por punto al delito de defraudación a la Seguridad social, incluido en el art. 307. Todo lo que se diga, pues, con relación al delito del art. 305 será plenamente válido para el delito del art. 307. Antes de proseguir conviene aclarar que en la mayoría de las ocasiones el examen doctrinal de las relaciones entre el alzamiento y el delito fiscal se halla rodeado de una notable confusión, sobre todo cuando dicho examen se efectúa por parte de monografistas estudiosos del primero de los delitos citados, que no tienen en cuenta todos los factores implicados en la discusión provenientes de la compleja y controvertida estructura del delito de defraudación tributaria. Por tanto, es imprescindible realizar una serie de puntualizaciones de diversa índole, algunas de las cuales fueron ya anticipadas en epígrafes anteriores (y otras se de-


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sarrollarán posteriormente en el análisis del delito del art. 305: vid. infra Lección 6ª, especialmente, II.2.7.). La primera de dichas puntualizaciones es básica, puesto que exige deslindar las dos fases del procedimiento de imposición de los tributos (fase de liquidación y fase de recaudación) con el fin de poder señalar, a continuación, en cuál de esas dos fases tiene lugar la conducta de alzamiento. Como es obvio, las relaciones entre los delitos de los arts. 257 y 305 serán diferentes dependiendo de la fase de que se trate (de acuerdo con ello: AYALA, 2009, p. 102). La segunda estriba en dilucidar cuándo se consuma el delito de defraudación tributaria y, en concreto, si es posible ejecutar un delito de defraudación tributaria en la fase de recaudación de los tributos. Con respecto a ello, aquí se parte de la premisa (dominante en doctrina y jurisprudencia) de que este delito no puede ser ejecutado en la fase de recaudación sino que únicamente puede ser cometido en la fase de liquidación de los tributos. La tercera reside en saber si resulta factible un alzamiento de bienes ante la Hacienda pública en la fase de liquidación de los tributos. La respuesta a este interrogante ha de ser forzosamente negativa, aunque en no pocas ocasiones este factor también sea fuente de equívocos (de acuerdo, AYALA, 2009 ibid.). La cuarta consiste en diferenciar los supuestos en que hay unidad de acción de aquellos en donde hay pluralidad de acciones, y, a su vez, diferenciar también los casos en que hay unidad o pluralidad de créditos. La quinta requiere distinguir los supuestos en que el sujeto pasivo de la acción es exclusivamente la Hacienda pública de aquellos en donde, al lado de la Hacienda, existen otros acreedores privados en calidad de sujetos pasivos. Sorprendentemente en la mayoría de las exposiciones doctrinales no se fijan a priori estos presupuestos, con lo cual es imposible reconducir los términos de la discusión a un lenguaje común. Esta es la razón por la que a continuación voy a renunciar a exponer las particulares tesis de los autores que se han ocupado del tema.

Si tenemos en cuenta todas las puntualizaciones necesarias, el cuadro de hipótesis tiene que ser necesariamente complejo y pormenorizado, un cuadro que aquí me limitaré a bosquejar. 1) En la fase de liquidación de los tributos no es posible un alzamiento ante la Hacienda pública, sino solamente un delito del art. 305 dado que no existe todavía un crédito tributario y la ocultación de bienes constituirá precisamente el medio engañoso para cometer el delito de defraudación tributaria. Por tanto, en esta hipótesis no se produce conflicto alguno entre los delitos en comentario. Ahora bien, cuestión distinta es que exista un crédito precedente. En tal caso, sí podrá ser factible que la misma acción de ocultación de bienes, que sirve como instrumento para ejecutar el hecho de la defraudación a la Hacienda pública, constituya simultáneamente un hecho de alzamiento frente a otros acreedores (entre los que puede figurar también la propia Hacienda pública) titulares de un crédito anterior ya vencido y exigible. Situados en

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esta variante, la solución del concurso de delitos es evidente: a mi juicio, el concurso será real porque, si bien existe unidad de acción, no concurriría la identidad de hecho característica del concurso ideal; los hechos son dos y, además, se consumarán en momentos distintos. 2) En la fase de recaudación de los tributos se produce, en principio, el fenómeno inverso: adoptando la tesis dominante, hay que partir de la base de que en dicha fase no es posible cometer un delito de defraudación tributaria; sólo podrá ejecutarse, pues, un delito de alzamiento ante la Hacienda pública, siempre que concurran los requisitos, o sea, que después de la pertinente liquidación (cuando surge una deuda exigible) el deudor se coloque en situación de insolvencia para no satisfacer el crédito debido. Si en esta hipótesis hubiese otros acreedores privados que resultasen perjudicados por la acción de ocultación de bienes, el delito de alzamiento seguiría siendo único (vid. supra IV.4.1.3.). Por último, hay que aclarar que lo que se acaba de indicar con respecto a la comisión de un delito de alzamiento en la fase de recaudación será perfectamente compatible en su caso con la ejecución de un previo de delito de defraudación tributaria, habida cuenta de que responden ya a acciones diferentes: en tal supuesto existirá obviamente un concurso real de delitos. Entiendo que es a esta subhipótesis a la que se refiere MORENO VERDEJO (p. 132), cuando propugna también la presencia de un concurso real de delitos. Pese a las matizaciones o críticas efectuadas por QUINTERO (P.E.), MUÑOZ CONDE (1999, p. 215) y VIVES/G. CUSSAC (p. 96), la solución es inobjetable (de acuerdo, vid. SOUTO, 2009, p. 358). Cuestión distinta es que en la práctica esta pluralidad de comportamientos ilícitos no sea frecuente, puesto que quien en la fase de liquidación decide engañar a la Hacienda ya eludirá con esa acción de defraudación el pago de los tributos en la cuantía que estima pertinente, con el fin de no tener que ingresar cantidad alguna en las arcas de la Hacienda o, en su caso, reconocer una deuda por una cuantía que esté en condiciones de abonar.

4.1.14. La aplicación de la causa de exclusión de la pena del art. 268 CP La opinión dominante considera, acertadamente, que la causa personal de exclusión de la pena contenida en el art. 268 es aplicable al delito de alzamiento de bienes (y, en general, a todos los delitos de insolvencia), dado que es un delito de naturaleza “patrimonial” que se incluye en uno de los capítulos “anteriores” al capítulo X y que no requiere violencia ni intimidación entre sus elementos típicos. De esta opinión dominante únicamente se aparta, por lo que alcanzo a ver, PÉREZ MANZANO (P.E., p. 343), sobre la base de entender que las insolvencias punibles no serían delitos patrimoniales en sentido estricto. Sin embargo, esta


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opinión no puede ser atendida a la vista de la naturaleza jurídica que aquí hemos atribuido a los delitos en comentario (vid. también explícitamente en este sentido HUERTA TOCILDO, p. 795). En la jurisprudencia también se admite: vid. p. ej., SsAP Santander 24-3-08, Tenerife 4-2-11, aunque existen sentencias que no la aplican (vid., p. ej., SAP Santander 19-6-07).

Ahora bien, tras la nueva redacción otorgada por parte del legislador del CP de 1995 ha quedado claro que esta causa de exclusión de la pena no viene en aplicación, empero, en el caso de que los cónyuges “estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio”. A través del reconocimiento de esta excepción el legislador ha ofrecido un respaldo explícito a la interpretación que mayoritariamente había venido sustentando la jurisprudencia, amparándose en razones de justicia material que a la sazón eran tan evidentes como carentes de apoyo legal. La oportunidad de esta excepción es, pues, innegable, puesto que de otro modo no sería posible castigar por alzamiento a un cónyuge que, inmerso en un proceso judicial de separación, provoca dolosamente su insolvencia para eludir precisamente las responsabilidades pecuniarias que se derivan de ese proceso. Con todo, la doctrina especializada ha criticado el reducido alcance de esta excepción, en la medida en que no permite abarcar todas las hipótesis de incumplimientos de obligaciones familiares (vid. especialmente MUÑOZ CONDE, 1999, p. 230; VIVES/G. CUSSAC, pp. 97 s.). Ello no obstante, esta crítica resulta en buena medida infundada.

Así, por una parte, se ha apuntado que la excepción no operaría en algunos supuestos de alzamiento entre cónyuges: así, ejemplifica MUÑOZ CONDE (1999, p. 230) que “es perfectamente posible que, en caso de desavenencia en el matrimonio, uno de los cónyuges, antes de que se llegue a una previsible separación legal o de hecho, prepare su insolvencia de modo fraudulento en perjuicio del otro, para el caso de que posteriormente sea condenado, por ejemplo a pagar una pensión”. En opinión de dicho autor, este alzamiento sería impune, “pues los cónyuges en el momento en que se realiza el alzamiento no están separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio”. Sin embargo, en este ejemplo propuesto por MUÑOZ CONDE habría sin duda un delito de alzamiento de bienes si se parte de la interpretación que aquí hemos propuesto sobre la figura del alzamiento, o sea, entendiendo que el delito no se consuma hasta que la deuda fuese exigible: si se admite esta premisa, es claro que en el ejemplo planteado el cónyuge sólo puede consumar su alzamiento con posterioridad a la iniciación de un proceso judicial de separación, dado que únicamente entonces será exigible el crédito derivado de las obligaciones familiares (de acuerdo, vid. SOUTO, 2009, p. 362).

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Por otra parte, se ha observado que dicha excepción no resulta evidentemente aplicable en los restantes casos de relación parental enumerados en el art. 268, a saber “ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o adopción, así como los afines en primer grado si viviesen juntos”. En todos estos casos el autor del alzamiento queda exento de responsabilidad penal. Semejante conclusión es indiscutible (cfr. MUÑOZ CONDE, 1999, p. 231), por injusta que pudiese parecer desde la perspectiva material y por mucha contradicción normativa que pudiese observarse entre la norma jurídico-privada que impone las obligaciones y la norma penal (vid. sobre esta contradicción VIVES/G. CUSSAC, p. 98). No obstante, a mi juicio no debe ponerse excesivamente el acento en dicha injusticia, sobre todo si se interpreta (como creo correcto) que la causa personal de exclusión de la pena (que deja incólume la responsabilidad criminal de los extraños que participaren en el delito) solo opera cuando todos los parientes mencionados (y no sólo los afines en primer grado) “viviesen juntos” (cfr. SILVA, 2001, pp. 1 ss.) y que, por supuesto, quedarán siempre sometidos en todo caso a la responsabilidad civil (de acuerdo, vid. SOUTO, 2009, pp. 364 ss.). A lo que se acaba de indicar debe añadirse que, según reconocen VIVES/G. CUSSAC, en la inmensa mayoría de supuestos de incumplimiento de obligaciones familiares siempre existirá la posibilidad de aplicar un delito de abandono de familia (art. 226) o un delito de impago de pensiones acordadas judicialmente (art. 227).

4.1.15. La responsabilidad civil derivada de delito Según se ha venido reconociendo reiteradamente en la jurisprudencia del TS y en la doctrina especializada, la responsabilidad civil dimanante del delito de alzamiento de bienes debe consistir en reintegrar al patrimonio del deudor los bienes indebidamente ocultados, con el fin de que éste pueda responder de los créditos existentes. Ello comportará necesariamente la declaración de nulidad del negocio o acto fraudulento realizado por el deudor (vid. por todos QUINTERO, P.E.; MUÑOZ CONDE, 1999, pp. 235 ss.; VIVES/G. CUSSAC, pp. 100 s., SOUTO, 2009, pp. 366 ss., con indicaciones jurisprudenciales y bibliográficas).

Semejante reconocimiento general no puede menos que ser compartido, dado que representa la primera medida imprescindible para restituir el orden jurídico perturbado por la infracción. Y a ello cabe añadir natural-


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mente que el deudor queda obligado a indemnizar a los acreedores por los perjuicios ocasionados. Ahora bien, la coincidencia comienza a faltar cuando se entra a detallar el contenido concreto de tales perjuicios. Es opinión mayoritaria la que estima —de forma coherente con la naturaleza de delito de peligro que se atribuye al alzamiento— que el importe de la responsabilidad civil derivada del delito no se identifica con el importe de las deudas preexistentes, puesto que éstas no surgen propiamente de la comisión del delito. Vid. sobre ello especialmente MIR/GALLEGO, 1077 ss., quienes subrayan la paradójica situación que se ha venido planteando con el delito de quiebra (y también, por cierto, en el delito de defraudación tributaria), en el que la jurisprudencia admite, en cambio, pacíficamente que la condena penal pueda imponer el pago de los créditos constitutivos de la masa de la quiebra como responsabilidad civil derivada de delito, pese a que es obvio que también en la quiebra el deber de pagar los créditos de la masa procede de obligaciones civiles anteriores a la quiebra. Por lo demás, estos autores se muestran críticos con la línea jurisprudencial mayoritaria en referencia al alzamiento.

Ello no obstante, en la jurisprudencia se ha admitido excepcionalmente en algunas ocasiones la condena a pagar el importe del crédito defraudado y en descubierto, cuando queda probado en causa criminal un perjuicio derivado de un crédito preexistente líquido y exigible (vid. indicaciones en VIVES G./CUSSAC, p. 101 y MIR/GALLEGO, 1091 s.). Y, desde luego, si se asume la tesis aquí sostenida, acerca de la necesidad de que concurra un crédito vencido y exigible para la consumación del delito, lo correcto es acoger precisamente esta última solución en todo caso (vid. en este sentido, de manera congruente con su punto de partida, RUIZ MARCO, pp. 362 s.; de acuerdo, SOUTO, 2009, p. 371). Pero incluso partiendo de la tesis mayoritaria, que considera que el alzamiento se consuma ya antes de que concurra un crédito vencido y exigible, se ha defendido convincentemente la conclusión de que el alzamiento causa un perjuicio específico, no derivado de la obligación incumplida, sino de la insolvencia que provoca, en la medida en que impide la ejecución forzosa, generándose un perjuicio económico distinto y más grave que el simple incumplimiento o su posibilidad, esto es, la pérdida de valor económico que supone en el crédito la imposibilidad (total o parcial) de su realización. Vid. ampliamente MIR/GALLEGO, 1085 ss., quienes agregan que, obviamente, ello no significa que todo delito de alzamiento deba dar lugar a responsabilidad civil, sino sólo cuando el alzamiento haga imposible la realización del crédito. Por lo demás, subrayan dichos autores acertadamente la especial trascendencia práctica de esta solución en los casos de actuaciones en nombre de otro, en los que el autor ha provocado la insolvencia de su representado: aunque no sea él el obligado por la obligación anterior, el

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Carlos Martínez-Buján Pérez autor deberá responder con sus bienes en el proceso penal del cumplimiento de la obligación que él ha impedido (de acuerdo, LORENZO, p. 82).

4.1.16. Perseguibilidad El CP de 1995 introdujo una novedosa disposición referente a la perseguibilidad en el apdo. 3 del art. 257: “Este delito será perseguido aun cuando tras su comisión se iniciara una ejecución concursal”. Aunque la decisión del legislador pueda ser objeto de discusión, el significado de este precepto es desde luego inequívoco: el proceso penal iniciado por el delito de alzamiento no podrá ser interrumpido aunque hubiese comenzado un procedimiento civil por insolvencia. De este modo, la norma del art. 257-3 termina con la situación legal anterior al CP de 1995, en la que la iniciación de un procedimiento concursal obligaba a suspender el proceso por el delito de alzamiento. Frente a la solución actual se ha objetado que puede ser perturbador (y, en concreto, un medio de presión de los acreedores) que mientras se esté sustanciando un procedimiento ejecutivo concursal en vía civil se puedan perseguir penalmente al mismo tiempo hechos íntimamente relacionados con el objeto del proceso concursal. No obstante, la situación anterior llevaba aparejado el gran inconveniente de que, según nos demostraba la experiencia práctica, el castigo por el delito de alzamiento quedaba supeditado a la existencia del delito concursal: si al finalizar el procedimiento concursal se llegaba a una condena por este último delito, el alzamiento quedaba absorbido en él; si, por el contrario, dicho procedimiento no desembocaba en una condena por delito concursal, el alzamiento permanecía impune (cfr. MUÑOZ CONDE, 1999, p. 196 s., inclinándose por asumir la primera objeción, referente a la perturbación del procedimiento concursal, dado que la solución contraria equivaldría a introducir una “prejudicialidad civil” en la persecución de los delitos singulares relacionados con la quiebra y con ello un privilegio injustificado o una especie de “derecho de asilo en la jurisdicción civil” para el deudor que, viéndose acosado por las querellas de los acreedores, podría enervar la persecución penal de los delitos de que le acusan, solicitando la apertura de un procedimiento concursal).

Ahora bien, con respecto a esta disposición, conviene recalcar que se trata obviamente de una norma procesal, dirigida a posibilitar que ambos procedimientos se desarrollen paralelamente. Por tanto, no puede otorgársele un contenido material, en el sentido de que permita el concurso de delitos si tras la conducta de alzamiento a la postre el procedimiento concursal desembocó en un delito concursal del art. 260. La apreciación de tal concurso supondría castigar dos veces un mismo hecho, constituyendo una infracción del principio ne bis in idem. En consecuencia, en el caso de que después de una condena por delito de alzamiento de bienes se hubiese abierto un pro-


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ceso penal por un delito concursal del art. 260, basado en el mismo hecho, podrá invocarse la excepción de “cosa juzgada” (art. 666 LECrim). En este sentido vid. expresamente MUÑOZ CONDE, 1999, p. 198 y QUINTERO, P. E., SOUTO, 2009, p. 375, basándose en el tenor literal del art. 257-3. Sin embargo, otro sector doctrinal se inclina por paralizar el juicio penal por alzamiento de bienes hasta que concluya el proceso concursal y entender que el (más grave) delito del art. 260 absorbe el alzamiento (vid. OCAÑA, 121; MORENO VERDEJO, p. 1278; VIVES/G. CUSSAC, p. 104).

Finalmente, es lugar común en la doctrina comentar que, pese al repertorio jurisprudencial existente en materia de alzamiento de bienes, hay una abundante “cifra negra”, debida fundamentalmente al dato de que el acreedor queda ya satisfecho con los resultados conseguidos en la vía civil. Y lo cierto es que, si el acreedor no interpone la querella, la persecución de oficio se ve dificultada en muchos casos por la falta de conocimiento de los hechos. Por esta razón ha podido llegar a afirmarse que, aunque teóricamente se inscriba entre los delitos públicos, en la práctica el alzamiento se revela de hecho como un delito perseguible a instancia de parte. A su vez, esta constatación ha llevado a algunos autores a poner en tela de juicio el carácter público del delito de alzamiento, y máxime si se tiene en cuenta que el (más grave) delito concursal del art. 260 opera en la práctica como delito privado, desde el momento en que requieren la previa declaración judicial en el ámbito civil. Vid. en este último sentido decididamente BAJO/BACIGALUPO, p. 392. Sobre la cuestión vid. además ampliamente MUÑOZ CONDE, 1999, pp. 221 ss., quien, compartiendo en gran medida las reflexiones precedentes, considera empero que no debe ser excluida la posibilidad de actuar de oficio para perseguir un delito de alzamiento: p. ej., tras un embargo preventivo llevado a cabo para asegurar cautelarmente la responsabilidad civil después de la apertura de un proceso por delito, o en el caso de un impago de pensiones acordadas judicialmente, o, en fin, cuando se observe que el hecho puede afectar a los intereses generales o a una pluralidad de personas, como puede suceder en los casos de un alzamiento empresarial en perjuicio de los derechos de los trabajadores.

4.2. El tipo específico del art. 257-1-2º (alzamiento para eludir la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio) Según se ha apuntado ya en páginas anteriores, es una novedad del legislador de 1995 haber introducido en el nº 2 del art. 257-1 un tipo específico de alzamiento de bienes, cuya necesidad ha sido objeto de discusión en la doctrina.

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Carlos Martínez-Buján Pérez En efecto, en los comentaristas pueden encontrarse opiniones representativas de todas las interpretaciones posibles: desde quienes consideran que esta figura es totalmente superflua (v. gr., BAJO/BACIGALUPO) hasta quienes estiman que resulta necesaria por no tener encaje en la figura del nº 1º (v. gr., SUÁREZ GONZÁLEZ), pasando por opiniones intermedias o más matizadas (v. gr., VIVES/G. CUSSAC, pp. 107 ss., entendiendo que la previsión explícita de esta conducta viene a disipar las dudas jurisprudenciales a la sazón existentes). Por su parte, en la reciente jurisprudencia se ha afianzado la idea de que el nuevo tipo supone una ampliación del alzamiento a los supuestos en que el deudor entorpece el cobro final de una deuda que ya está en proceso de ejecución o que va a serlo, incluyendo los casos en que lo hace a través del pago a otros acreedores cuyo derecho no reúne tal calidad (vid. ya SAP Teruel 6-9-98 y, posteriormente, STS 23-7-01, con comentario de R. MOURULLO, 2004, 1166 s.).

Con todo, es imprescindible aclarar los términos que sirven de base a esa discusión, que, por cierto, aparece rodeada de aspectos de cierta complejidad. Ello obedece en buena medida a una discrepancia sobre la exégesis de los elementos del tipo de injusto, que paso a analizar. La primera y principal peculiaridad que debe ser resaltada es que el ámbito del tipo en comentario presupone o bien un embargo o bien un procedimiento ejecutivo o de apremio (sea un procedimiento ya iniciado o sea “de previsible iniciación”). De este modo, la esfera de aplicación del tipo queda delimitada a partir de un presupuesto, que aparece integrado por la existencia de un procedimiento ejecutivo o de apremio. Ahora bien, en torno a este presupuesto surge ya la primera controversia, dado que el legislador no ha circunscrito el injusto a las conductas que se ejecuten a partir del inicio del procedimiento, sino que explícitamente incluye también un momento anterior a dicho inicio: al contentarse con que ese procedimiento sea “de previsible iniciación”, indudablemente está anticipando el presupuesto a un instante en que la actividad judicial ejecutiva todavía no ha sido puesta en marcha. Ello no obstante, a mi juicio esta expresión típica impone implícitamente un límite que opera como presupuesto del delito: la exigencia de que la deuda contraída por el deudor esté ya vencida. Según el Diccionario de la RAE “previsible” significa “que puede ser previsto o entra dentro de las previsiones normales”. Por su parte “previsión” es un sustantivo que equivale a “acción y efecto de prever”, o, lo que es lo mismo, a “conocer, conjeturar por algunas señales o indicios lo que ha de suceder”. Por consiguiente, si el deudor aprecia que hay “señales o indicios” de que se va a iniciar un procedimiento ejecutivo o de apremio sobre sus bienes, parece lógico interpretar que existe ya un crédito vencido y exigible que no ha sido satisfecho (cfr. HUERTA, p. 810 y n. 58, quien juiciosamente razona que si el vencimiento de la deuda no se ha producido aún, le queda al deudor insolvente la posibilidad de desistir de su acción en caso de obtención de una liquidez


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sobrevenida; de otra opinión vid. VIVES/G. CUSSAC, p. 117, quienes creen que la expresión legal alude a deudas cuyo “vencimiento está próximo”). A mayor abundamiento hay que argüir, a mi juicio, la conveniencia de una interpretación restrictiva en este punto, en el que el legislador sanciona con la misma pena supuestos que ya son en todo caso valorativamente diferentes, esto es, un procedimiento ejecutivo ya iniciado y otro de previsible iniciación: a la vista de tal equiparación, parece razonable entonces optar por la exégesis que conduzca a una menor extensión del ámbito del presupuesto típico (vid. R. MOURULLO, 2004, 1167, haciendo además hincapié en que son precisamente las deudas vencidas las únicas que pueden estar en trámite de ejecución o de previsible ejecución). Así las cosas, la existencia de este presupuesto característico de la figura del nº 2º (la previsibilidad del inicio del procedimiento ejecutivo), podría suponer ciertamente una significativa diferencia con la figura del nº 1º, pero sólo si se acogen las premisas de la opinión doctrinal mayoritaria, que entiende que en la figura del nº 1º no se requiere un crédito vencido y exigible para la consumación del delito. Sin embargo, si se adopta la tesis aquí propuesta (que requiere también una deuda vencida como presupuesto de la figura del nº 1º), tal diferencia se desvanece y únicamente subsistirá el dato divergente de que en el alzamiento específico del nº 2º la acción de ocultación de los bienes ha de ser ejecutada necesariamente con posterioridad al vencimiento de la deuda, mientras que en la figura del nº 1º dicha ocultación puede realizarse antes (es más, este será el supuesto normal) del vencimiento de la deuda: a su vez, este dato divergente llevará aparejada la consecuencia de que en la figura del nº 2º la aparición del estado de insolvencia coincidirá en todo caso con la producción del perjuicio en el patrimonio del deudor, dado que (a diferencia de lo que puede suceder en la figura del nº 1º) no existirá lapso temporal alguno entre el instante en que el deudor se coloca en situación de insolvencia y el momento en que la deuda es exigible (cfr. HUERTA, p. 810; de acuerdo, vid. SOUTO, 2009, pp. 382 ss.).

La segunda peculiaridad que puede observarse reside en la propia descripción de la acción típica, toda vez que, en lugar de la clásica y genérica expresión “alzarse con sus bienes” que se incluye en el nº 1º, en la figura del nº 2º se especifica que la conducta consiste en “realizar cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones”, acto que, a su vez, debe poseer el efecto de “dilatar, dificultar o impedir” la eficacia del embargo o el procedimiento ejecutivo. Por consiguiente, en el seno de esta segunda peculiaridad son dos en realidad las cuestiones que deben ser examinadas: la primera de ellas afecta a la acción en sentido estricto; la segunda atañe a la comprensión del resultado que debe derivarse de esa acción, integrado por “dilatar, dificultar o impedir”, así como a la correspondencia de ese resultado con los conceptos de insolvencia y perjuicio patrimonial propios de todo alzamiento. Veamos ambas cuestiones por separado. Aunque algún autor ha querido apreciar diferencias en el ámbito de la acción (así, BENEYTEZ, p. 179, cree que se excluyen los actos materiales), lo

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cierto es que la opinión dominante considera, con razón, que en la figura del nº 2º la acción típica coincide exactamente con la que se define en la figura genérica, a saber, cualquier comportamiento que suponga una ocultación de los bienes, trátese de actos jurídicos o trátese también de actos materiales (vid. por todos BAJO/BACIGALUPO, p. 393; MUÑOZ CONDE, 1999, pp. 70 ss., FARALDO 2011, 995). Por otra parte, la doctrina mayoritaria entiende —a mi juicio acertadamente— que, del mismo modo que se viene interpretando con relación al alzamiento genérico, también en la figura del nº 2º la acción de ocultación de los bienes ha de tener como consecuencia la provocación de una efectiva situación de insolvencia del deudor. Algunos autores (NIETO, OCAÑA), avalados por una doctrina jurisprudencial (cfr. SsTS 24-1-1998, 1-7-1998), han defendido la tesis de que la figura del nº 2º no requiere la provocación de un estado de insolvencia. Sin embargo, esta exégesis, que difumina la órbita típica y que acaba por desnaturalizar esta figura de insolvencia a fuer de convertirla en un delito destinado a tutelar meramente el funcionamiento del procedimiento ejecutivo, es inadmisible, según ha puesto de relieve con abundancia de argumentos convincentes la doctrina más autorizada (vid. BAJO/BACIGALUPO, HUERTA, MUÑOZ CONDE, 1999, QUINTERO, P.E. VIVES/G. CUSSAC, SOUTO, FARALDO). Por su parte la reciente jurisprudencia exige también la situación de insolvencia del deudor (vid. SAP Teruel 6-9-98 y STS 23-7-01), eso sí, incluyendo los casos en que el acto de disposición patrimonial hubiese estado dirigido a satisfacer otras deudas contraídas con otros acreedores; así, esta figura delictiva no sólo tutela la posible solvencia del deudor frente a sus acreedores, sino también la eficacia de las medidas cautelares adoptadas judicialmente sobre el patrimonio del deudor (se muestra crítico de lege ferenda con esta última conclusión R. MOURULLO, 1167 s,, si bien entiende que de lege lata es correcta).

Si esto es así, entonces los verbos que definen el resultado característico de esta figura (“dilatar, dificultar o impedir”) habrán de ser interpretados forzosamente en consonancia con dicha idea, o sea, en el sentido de que presuponen una situación de insolvencia. De este modo, parece claro entonces que también en la figura del nº 2º se tiene que producir ineludiblemente un perjuicio patrimonial al acreedor, concebido como una obstaculización al cobro en el momento oportuno. Vid. en este sentido explícitamente HUERTA, pp. 809 s., quien razona que esta conclusión no queda desvirtuada por el dato de que a la postre la ejecución de la deuda pueda llevarse a cabo, puesto que el perjuicio se verifica ya por la circunstancia de que se ocasiona un retraso en el pago. Por lo demás, téngase en cuenta al respecto que el propio tipo del nº 2º requiere que la acción sea ejecutada “con el mismo fin”, expresión que debe ser interpretada como equivalente al “mismo resultado” de perjudicar al que se alude en el nº 1, según la exégesis que considero correcta y que ha sido expuesta en páginas anteriores (vid. especialmente supra apdo. 4.1.7.); de acuerdo, vid. SOUTO, 2009, p. 382.


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Cuestión diferente es que el legislador no haya estado afortunado a la hora de describir el resultado típico, toda vez que se equiparan situaciones diferentes: “dilatar” o dificultar”, de un lado, e “impedir”, de otro. Es evidente que si el delito consumado surge ya con el “dificultar” o “dilatar”, a fortiori existirá cuando se consigue “impedir” efectivamente el embargo o el procedimiento ejecutivo. Es más, tampoco posee mucho sentido diferenciar como verbos alternativos el “dificultar” y el “dilatar”, dado que, a la vista de la naturaleza y estructura de este delito, hay que convenir en que el tipo exigirá siempre la constatación de que el procedimiento ejecutivo se dilata, esto es, “se alarga o se extiende … en el tiempo”, perjudicándose con ello la pretensión del acreedor al cobro en el momento oportuno; en otras palabras, las dificultades (o estorbos) que el deudor opone tienen que concretarse al menos en una dilación del procedimiento ejecutivo (cfr. en este sentido VIVES/G. CUSSAC, p. 115, quienes exigen como elemento del tipo que los procedimientos citados sufran un retraso, que ha de ser consecuencia precisamente del acto de disposición patrimonial o generador de deudas).

Eso sí, queda por dilucidar todavía cuándo se consuma exactamente esta peculiar figura delictiva del nº 2. Lo lógico es pensar, en consonancia con las reflexiones que se acaban de exponer, que para la consumación del delito no es suficiente con las acciones de ocultación de los bienes sino que hay que requerir la constatación de que el cobro de la deuda por parte del acreedor va a verse demorado como consecuencia de las maniobras de ocultación de los bienes del deudor. Ahora bien, es obvio que para poder efectuar dicha constatación será imprescindible contar con un embargo o procedimiento ejecutivo ya iniciados. ¿Cómo hacer compatible entonces esta idea con la posibilidad —reconocida por el legislador— de que el embargo o el procedimiento ejecutivo sean simplemente “de previsible iniciación”?. La interpretación más razonable consiste en entender que esta última expresión no posee otro significado que el de admitir que el principio de ejecución del delito del nº 2º (esto es, las maniobras de ocultación de los bienes, que por sí mismas son ya constitutivas de tentativa) puede tener lugar incluso antes de que el acreedor haya puesto en marcha la actividad judicial dirigida al cobro de la deuda, con tal de que su comienzo sea inminente (cfr. en este sentido HUERTA, p. 810; de acuerdo, SOUTO, 2009, p. 391): de esta suerte, el resultado del tipo, integrado por la dilación del procedimiento ejecutivo, vendría a desempeñar una función estructuralmente análoga a la que cumple el vencimiento de la deuda en la figura del nº 1. Sólo así, en fin, pueden resultar comprensibles y compatibles todos los elementos típicos de esta figura delictiva y puede llegarse a una exégesis político-criminalmente asumible. Sobre los conceptos de “embargo” y “procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o administrativo”, vid. VIVES/G. CUSSAC, pp. 116 s., SOUTO, 2009, pp. 384 ss.

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Finalmente, en lo que atañe a los concursos, conviene tener en cuenta que la figura en comentario plantea algunas cuestiones con respecto a sus relaciones con los delitos de desobediencia y malversación impropia, que ya han sido analizadas al estudiar el alzamiento genérico (vid. supra 4.1.13.).

4.3. Los nuevos tipos cualificados (art. 257-3 y 4) La reforma llevada a cabo por la L.O. 5/2010 introdujo dos tipos cualificados. Por un lado, según se indicó ya más arriba, en el nuevo apartado 3 del art. 257 se señala que la pena se agrava “en el caso de que la deuda u obligación que se trate de eludir sea de Derecho público y la acreedora sea una persona jurídico pública”. En tal caso el límite máximo de la pena de prisión se eleva desde los cuatro años hasta los seis años. Con la elevación de la pena se consigue que el plazo de prescripción del delito se incremente, pasando de 5 a 10 años (cfr. art. 131-1 CP). Sin embargo, esta elevación de la pena ha sido criticada en la doctrina, por no considerarse justificada ni por una mayor necesidad de prevención ni por una ampliación de la prescripción, máxime cuando dicha elevación no se produjo a la postre en los delitos de los arts. 305 y 307, pese a estar prevista en el Proyecto de Ley (cfr. ROCA AGAPITO/SÁNCHEZ DAFAUCE, 2010, 287 s.); por tanto, un delito de defraudación fiscal cometido en la fase de liquidación prescribe a los 5 años, mientras que el realizado en la fase de recaudación prescribe a los 10.

Por otro lado, la L.O. 5/2010 incluyó un nuevo apartado 4 en el art. 257 en el que se establece que “las penas previstas en el presente artículo se impondrán en su mitad superior en los supuestos previstos en los ordinales 1.º, 4.º y 5.º del apartado primero del artículo 250”. Las circunstancias que sirven de presupuesto para la cualificación son las que se prevén para el delito de estafa en el art. 250 (reformado también por la L.O. 5/2010), pero sólo en lo que atañe a los números 1º, 4º y 5º del apartado 1: “recaer sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social”, “revestir especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia” y “valor de la defraudación superior a los 50.000 euros”.

Se trata, pues, de tipos cualificados que se aplican tanto a la figura delictiva contenida en el nº 1 del apartado 1 (alzamiento propiamente dicho o genérico) como a la incluida en el nº 2 del apartado 1 (alzamiento para eludir la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio). El hecho de que estos tipos cualificados (en particular, los definidos en los números 4 y 5 del art. 250-1) no se apliquen al alzamiento específico del art.


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258 ha sido criticado por la doctrina (cfr. ROCA AGAPITO/SÁNCHEZ DAFAUCE, 2010, 288, FEIJOO 2011, 402). También se ha puesto en tela de juicio la aplicación de la agravación del nº 1 del art. 251-1 al delito de alzamiento, dado que más sentido tendría vincular la agravación a objetos de fácil realización, cuya ocultación será más idónea para frustrar el derecho del acreedor a la satisfacción de su crédito. Ciertamente, pudiera pensarse que lo que el legislador pretende es evitar que el deudor eluda precisamente una obligación consistente en la entrega de cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social; sin embargo, frente a ello cabe oponer que lo que se tutela en el alzamiento es, en rigor, el derecho del acreedor a satisfacer su crédito con la venta de los bienes del deudor, pero no el derecho del acreedor al cumplimiento de la obligación y poder satisfacer así sus propias necesidades (vid. ROCA AGAPITO/SÁNCHEZ DAFAUCE, 2010, 288). Vid. además FEIJOO 2011, 402, subrayando que esta agravación va a tener un ámbito de aplicación reducido. Con respecto a la agravación del nº 4, hay que destacar que se basa en criterios que implican un perjuicio efectivo para los acreedores o sus familias, lo cual viene a aportar un argumento sobrevenido —según señalé— a favor de la tesis que aquí se sostiene, consistente en concebir el alzamiento como un delito de lesión y no de peligro (de acuerdo, FEIJOO 2011, 401, n. 5). En lo que atañe a la del nº 5, el valor superior a 50.000 euros debe entenderse referido no al valor de la deuda, sino al valor de los bienes alzados (cfr. FEIJOO 2011, 402) y se determinará en función del valor de mercado de todos lo bienes ocultados (cfr. ROCA AGAPITO/SÁNCHEZ DAFAUCE, 2010, 289). Por lo demás, si se tiene en cuenta la práctica forense, la regla será la aplicación de este subtipo agravado (con una pena de prisión superior a dos años) y la excepción, la aplicación del tipo básico, con lo que se produce un considerable incremento de la represión punitiva en este ámbito y una disfunción con el delito concursal del art. 260, que carece de esta agravación (cfr. FEIJOO 2011, 401 s.).

4.4. El tipo específico del art. 258 (alzamiento para eludir la responsabilidad civil ex delicto) También constituye una novedad del CP de 1995 la creación de otra figura específica de alzamiento de bienes en el art. 258. Prima facie, en virtud de este precepto se pretende castigar como alzamiento la conducta de un sujeto que, tras haber causado un hecho delictivo, lleva a cabo maniobras de ocultación de sus bienes con el fin de provocar su insolvencia y eludir así en el futuro la responsabilidad civil derivada de delito que, si bien no ha nacido todavía en el momento de colocarse en situación de insolvencia, él considera previsible. Este supuesto ya había sido objeto de examen por parte de la doctrina especializada y por la jurisprudencia. Así, ya MUÑOZ CONDE proponía en la 1ª edición de su monografía el siguiente ejemplo, que reproduce también en la 2ª edición (1999, p. 80): “A, conduciendo de forma imprudente su coche, atropella a B hiriéndolo gravemente. Por lo que, ante la expectativa de una futura condena por imprudencia y la consiguiente obligación de pago de las responsabilidades civiles, enajena sus

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Carlos Martínez-Buján Pérez bienes fraudulentamente para quedar en insolvencia”. Ello no obstante, en su ejemplo MUÑOZ CONDE agrega un dato más, referente al sentido de la sentencia que recae sobre el delito de lesiones: “pero algún tiempo después el Tribunal encargado de fallar el asunto lo absuelve libremente”. Por lo demás, añadía este autor que, en general, “el problema también puede plantearse si la existencia de la obligación está pendiente de una resolución de un Tribunal civil …”. Con respecto a ello es muy importante tener en cuenta que el legislador penal de 1995 sólo ha descrito en el art. 258 el primero de los ejemplos propuestos por MUÑOZ CONDE, o sea, el caso de las responsabilidades civiles ex delicto; pero además repárese en que el tipo delictivo que se crea en dicho precepto exige inexcusablemente que, a la postre, el Tribunal encargado de enjuiciar el delito inicial sentencie que el sujeto que se insolventa es responsable civil de la primera infracción penal. Por tanto, el nuevo delito de alzamiento específico no prevé la hipótesis en la que el sujeto que se insolventa acabe siendo después absuelto del delito primigenio (vid. STS 9-6-99 y 3-5-01).

Por consiguiente, cabría resumir la secuencia temporal característica de este delito de alzamiento específico a través de los siguientes pasos: primero, causación de un hecho delictivo susceptible de generar responsabilidad civil; segundo, autoprovocación de una situación de insolvencia encaminada a eludir el cumplimiento de las responsabilidades civiles derivadas de dicho hecho delictivo; tercero, condena penal en la que efectivamente se declara la responsabilidad civil dimanante del hecho delictivo. Cfr. en este sentido explícitamente ya HUERTA (p. 811). Por su parte, VIVES/G. CUSSAC (p. 123) también incluyen estos tres mismos pasos en la secuencia temporal del delito, aunque añaden otros dos pasos referentes al aspecto estrictamente procesal, pasos que de momento prefiero dejar al margen de la exposición, por no afectar al contenido del tipo de injusto del art. 258 y ser susceptibles de crear cierta confusión en la comprensión material del delito.

Los dos primeros pasos de la secuencia temporal expuesta son unánimemente reconocidos por la doctrina que se ha ocupado del tema. Y no podía ser de otro modo, al aparecer inequívocamente recogidos en el tenor literal del art. 258. Sin embargo, el tercero de ellos ha sido puesto en tela de juicio por parte de algunos autores, que efectúan una interpretación que, por carecer de base legal, no puede ser asumida. Veamos entonces por qué el injusto del delito del art. 258 requiere también ese tercer elemento: ello nos enfrenta precisamente con la exégesis del sintagma nominal que encabeza el precepto (“el responsable de cualquier acto delictivo …”). Para evitar confusiones, lo primero que debería quedar claro es que, dado que estamos interpretando una norma jurídica, únicamente se adquiere la condición de “responsable” (trátese de responsabilidad criminal, trátese de responsabilidad civil derivada de delito) de un hecho delictivo cuando


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un juez penal ha dictado una sentencia condenatoria en la que se declare esa responsabilidad. Por consiguiente, no hay que abrigar la menor duda acerca de que dicha sentencia condenatoria es un elemento del delito, con independencia de la concreta naturaleza que técnicamente se le atribuya, de la cual me ocuparé posteriormente. Vid. por todos, LORENZO, 2008, p. 84, SOUTO, 2009, p. 394, con indicaciones jurisprudenciales, FARALDO 2011, 997, BOIX/ANARTE, P.E.; de otra opinión, CABALLERO, p. 268 y las SAP Madrid 25-10-04 y STS 9-4-08.

En segundo lugar, se suscita la cuestión referente a saber si esa condición de “responsable” alude a la responsabilidad penal por el acto delictivo ocasionado o alude por el contrario a la responsabilidad civil que se deriva de dicho acto. Parece claro que ante este interrogante hay que inclinarse por la segunda de las dos posibilidades mencionadas. Y es que, en efecto, a la vista de la naturaleza del delito de alzamiento lo que importa es que surja una deuda, y por tanto, lo único decisivo es que haya nacido una responsabilidad civil derivada de un delito, como por cierto paladinamente se indica en el art. 258 al describir el elemento subjetivo del injusto. Desde la perspectiva teleológica, pues, no hay razón alguna para restringir la condición de responsable al “responsable criminal”, expresión ésta que desde luego no se emplea en el texto legal. Es más, habrá supuestos en que el responsable criminal no estará sujeto a responsabilidad civil “si del hecho no se derivaren daños y perjuicios” (art. 116-1 CP). Vid., sin embargo, de otra opinión la SAP Albacete 22-3-11. Así las cosas, cabe afirmar que, a la vista de la estructura de la norma del art. 258, la cualidad de “responsable” (cualidad que supone adquirir la condición de sujeto activo idóneo de esta figura) no implica que el sujeto deba ser declarado “culpable” de un hecho delictivo; por tanto, el sujeto puede ser un inimputable, obrar en error de prohibición o mediando una causa de exculpación (cfr. HUERTA, p. 811 n. 62; SUÁREZ, P.E.; VIVES/G. CUSSAC, p. 124, SOUTO, 2009, pp. 395 s.; de otra opinión PASTOR 2012, 358, BOIX/ANARTE, P.E.). Es más, habrá que calificar asimismo de “responsables” a aquellos sujetos “en cuyo favor se haya precavido el mal” tras la ejecución de un hecho típico al amparo de un estado de necesidad, de acuerdo con el art. 118-1-3ª CP, y también a aquellas personas mencionadas en el art. 118-1-4ª (aun cuando el miedo insuperable se considere una causa de justificación), puesto que en ambos casos surge en todo caso una responsabilidad civil “ex delicto”.

En definitiva, hay que insistir en que el “responsable” al que alude el art. 258 es el responsable civil definido en los arts. 116 y ss. CP. Por tanto, quedan incluidos no sólo los responsables civiles directos, sino también los subsidiarios (cfr. QUINTERO, SUÁREZ, VIVES/G. CUSSAC, SOUTO, FARALDO). Lo que obviamente debe quedar excluido de la órbita del art. 258 es el impago de las fianzas impuestas como medida cautelar, así como el de las obligaciones surgidas de otra clase de resoluciones judiciales y, por supuesto, el de las penas pecuniarias, cuyo incumplimiento a través de una ocultación frau-

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Carlos Martínez-Buján Pérez dulenta de bienes deberá reconducirse en su caso a las figuras de alzamiento del art. 257 (cfr. VIVES/G. CUSSAC, pp. 119 y 125).

En tercer lugar, se ha discutido el tema de la naturaleza dogmática del elemento en comentario. La controversia se ha centrado en averiguar si dicho elemento, que evidentemente es un hecho futuro e incierto con respecto a la acción típica de ocultación de los bienes, debe ser configurado como una condición objetiva de punibilidad o como un elemento del tipo de injusto. También se ha apuntado en la doctrina la tesis de que se trate de una “simple condición de perseguibilidad” (cfr. así VIVES/G. CUSSAC, p. 123, quienes expresan sus dudas entre esta calificación y la de condición objetiva de punibilidad). Sin embargo, considerar que el hecho de ser responsable del delito precedente es un mero requisito de procedibilidad es algo que no puede sostenerse ya prima facie, porque es claro que este elemento afecta en todo caso a la existencia material del delito alzamiento, en el sentido de que se halla en inmediata conexión con el injusto (vid. MARTÍNEZ PÉREZ, 1989, pp. 94 ss.): es más, tanto es así que cabe asegurar que dicho elemento (como aclararé seguidamente) incide en la lesividad de la conducta, al expresar que la deuda que sirve de base al delito de alzamiento está ya vencida y es exigible.

A mi juicio, aunque el elemento en cuestión guarde algunas similitudes con la institución de las condiciones objetivas de punibilidad, debe ser concebido empero como un genuino elemento del tipo (cfr. en este sentido ya HUERTA, p. 810; de acuerdo, LORENZO, 2008, p. 84; MUÑOZ CONDE, P.E.; SOUTO, 2009, p. 400, FARALDO 2011, 998). Dicho de modo más preciso, se trata de un requisito que sirve para identificar al sujeto activo idóneo de este delito, el cual se concreta en un sujeto que debe poseer la cualidad personal de ser deudor de una obligación exigible. Algunos autores (así, vid. especialmente NIETO, 1996, pp. 768 s.; también, aunque con las referidas dudas, VIVES/G. CUSSAC, p. 123) han sostenido la tesis de la condición objetiva de punibilidad. Y ciertamente la peculiaridad del elemento en comentario hace que existan rasgos que lo aproximen a una condición objetiva de punibilidad. En efecto, en principio cabría argüir que la característica de ser responsable del delito base o precedente no afecta a la ejecución de la acción típica, puesto que la ocultación de bienes provocadora de la situación de insolvencia se llevó a cabo en un instante anterior. De este modo, cabría entender que el hecho se ejecutó en ese momento y que la punibilidad quedó supeditada a que se hubiese verificado el dato (futuro e incierto, ajeno a la voluntad del sujeto) de que el juez penal dicte sentencia en la que se declare que el sujeto es responsable civil del delito base. Consecuentemente, en tanto en cuanto la condición no se cumpla no existiría responsabilidad criminal (no habría tentativa), porque no concurre la necesidad de pena expresada en la condición; y si la condición se produce, el hecho se castigaría como delito consumado.


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Aunque las consideraciones que se acaban de efectuar son correctas, resultan a todas luces insuficientes para llegar a poder calificar el elemento como condición objetiva de punibilidad. Y ello en primer lugar, ante todo, porque el elemento condicionante no es ajeno al injusto del art. 258: una cosa es que se trate de un elemento que no afecta a la ejecución de la acción en sentido estricto (las maniobras de ocultación de bienes) y otra muy distinta que sea un elemento desvinculado del tipo de injusto, cuya misión se limite a convertir en punible un hecho delictivo ya perfecto en todos sus elementos; antes al contrario, el carácter de responsable del delito previo es precisamente el dato que sirve para identificar al sujeto activo idóneo de este delito (delito especial propio, por tanto), el cual se concreta en un sujeto cuya condición de deudor de una obligación exigible no surge hasta que en sentencia firme se le declare civilmente responsable de un hecho delictivo precedente. En segundo lugar, esta reflexión tiene su proyección en la vertiente subjetiva: precisamente por tratarse de un elemento del tipo de injusto, la cualidad de ser responsable civil del delito previo no puede ser ajena a la voluntad del sujeto que ejecuta el hecho descrito en el art. 258 y, por tanto, tiene que ser abarcada por el dolo; consecuentemente, a la hora de realizar la acción de ocultación de los bienes el sujeto tiene que ser consciente de que, a la vista de su intervención en el delito precedente, puede llegar a ser declarado responsable civil de éste, de tal suerte que, si ignorando esa posibilidad se coloca en situación de insolvencia, obrará en una situación de error sobre el tipo (de acuerdo, LORENZO, 2008, p. 84); y de ahí que esté en lo cierto HUERTA, p. 811, cuando afirma que la cualidad de “responsable” es una cualidad subjetiva, y no una condición objetiva.

En resumidas cuentas, a la vista de todo lo que antecede en relación con el elemento referente a la cualidad de ser “responsable civil de cualquier acto delictivo”, cabe inferir ante todo la conclusión de que esta cualidad constituye un elemento que proporciona la posición de sujeto activo idóneo del delito y que, por ello, condiciona ya la tipicidad de la conducta; en consecuencia es un elemento que debe ser abarcado por el dolo del autor y, en su caso, debe quedar sometido a las reglas previstas para el error sobre el tipo. De ello se desprende asimismo que, una vez que se ha realizado la acción típica de insolventarse, la consumación del delito definido en el art. 258 tendrá lugar en el momento en que existe una sentencia firme en la que se declara que el sujeto posee la cualidad de ser responsable civil del delito precedente, en virtud de lo cual hasta ese instante se puede todavía participar en la ejecución del delito. Finalmente, obsérvese que el momento consumativo del delito coincide con el instante en que se causa el efectivo perjuicio al acreedor, puesto que sólo en ese momento existirá una deuda exigible, en atención a lo cual se produce en este aspecto una coincidencia estructural con la figura del alzamiento genérico y se confirma la idea de que todos los delitos de insolvencia se construyen de acuerdo con las pautas político-criminales generales comunes a los delitos patrimoniales, esto es, configurados como delitos de lesión (cfr. HUERTA, p. 812).

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Carlos Martínez-Buján Pérez Dada la estructura del delito, es evidente que la tentativa (idónea) no será conceptualmente imaginable, habida cuenta de que, hasta que no exista la sentencia que declare la responsabilidad civil ex delicto por el delito previo, la acción de insolventarse ejecutada por el sujeto (aun cuando vaya acompañada por el elemento anímico típico de eludir el cumplimiento de las futuras responsabilidades civiles dimanantes del hecho delictivo precedente) será en todo caso una tentativa realizada por un sujeto inidóneo, lo cual representa, a mi juicio, un supuesto de delito putativo impune. Estima también, coherentemente, que no cabe la tentativa del delito del art. 258: HUERTA, p. 812. Asimismo, G. RUS (P.E.) entiende que si el sujeto que se insolventa con la finalidad de eludir las responsabilidades civiles resulta a la postre absuelto del delito precedente, no habrá cometido delito alguno (aunque como bien critica HUERTA, esta última opinión es contradictoria con la afirmación previa de que el art. 258 contiene un delito de peligro).

Por lo demás, sostener la tesis de que la cualidad de “responsable” es un elemento del tipo es algo que no sólo posibilita clarificar de lege lata la naturaleza de la figura delictiva contenida en el art. 258, sino que permite valorar debidamente las propuestas de lege ferenda que deban realizarse al respecto. Y esto es algo que enlaza con la opinión (más arriba apuntada) de quienes critican la propia presencia del elemento en comentario entre los requisitos de esta novedosa figura de alzamiento específico. En este sentido, hay que detenerse en el examen de la opinión de aquellos autores que califican este elemento de “innecesario” y, sobre todo, en la de algunos autores que sostienen que, de lege lata, el delito del art. 258 existe con independencia de que se haya dictado la sentencia condenatoria declarando la responsabilidad civil ex delicto. Paradigmática es al respecto la exposición de BAJO/BACIGALUPO (pp. 394 s.) quienes consideran que la inclusión de este elemento como requisito típico es una “torpeza”, puesto que “la sentencia penal (absolutoria o condenatoria) sobre la conducta delictiva origen de la obligación no vincula de ningún modo al juez que trate del pretendido delito de alzamiento,,, entre otras razones porque la obligación nace en el momento de comisión del delito”. A juicio de estos autores, “la absolución … nada dice sobre el nacimiento de una obligación civil cuya existencia podrá constatar el juez que trate del pretendido delito de alzamiento”. En esta línea cabe inscribir también a otros autores, como QUINTERO (P.E., p. 540) y MUÑOZ CONDE (1999, pp. 80 ss.). Evidentemente, en el fondo de la tesis discrepante late la polémica doctrinal y jurisprudencial habida antes de la creación del art. 258 acerca de la determinación del nacimiento de la obligación en estos casos, o, mejor dicho, acerca de si la “realidad” de la obligación existía ya en el instante de la ejecución del hecho delictivo previo o si había que esperar hasta el momento de la sentencia, a fuer de otorgarle a ésta un carácter “constitutivo” de la obligación (vid. QUINTERO, P.E., p. 540, quien, con todo, considera por ello “comprensible” que la duda se resolviese con una declaración expresa del legislador de 1995). En este sentido, baste con recordar que a partir de una conocida STS de 1-2-1965 (ponente QUINTANO) la opinión mayoritaria en la jurisprudencia se inclinó por estimar


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que el delito de alzamiento existe con independencia de la decisión judicial que se dicte posteriormente sobre el delito previo (vid. MUÑOZ CONDE, 1999, pp. 86 s., compartiendo esta argumentación), aunque no puede dejar de reconocerse que últimamente la praxis jurisprudencial se mostraba (en palabras de QUINTERO, P.E.) “poco sensible” a acoger esta solución. De todos modos, en esta polémica hay varias cuestiones que se entremezclan en la exposición de diversos autores y que conviene deslindar claramente. Por una parte, hay que diferenciar el plano de lege lata y el plano de lege ferenda. Por otra parte, convendría también delimitar en rigor la vertiente jurídico-penal y la vertiente jurídico-procesal. Si nos situamos en el plano de lege lata, es indudable en mi opinión que el intérprete del delito del art. 258 no puede prescindir (como pretenden quienes respaldan la primera tesis) de la expresión “el responsable de cualquier hecho delictivo”. Es cierto que en principio nada hay que objetar a la afirmación general (de índole jurídico-procesal) de que en un proceso penal por el delito de alzamiento el juez no puede quedar vinculado por una sentencia meramente declarativa del Juez civil sobre la existencia de una obligación ya nacida a tenor de lo dispuesto en el art. 1089 del C. civil (vid. MUÑOZ CONDE, 1999, p. 83); pero el problema radica en que el art. 258 no se contenta con que la obligación haya nacido, sino que exige que exista ya efectivamente un “responsable civil por un hecho delictivo previo”, y este sujeto responsable no puede surgir mientras no haya recaído una sentencia condenatoria dictada por el juez competente para ello. Cuestión diferente es que nos situemos en el plano de lege ferenda, en el que cabe imaginar un tipo delictivo que no incluya la cualidad de “responsable” entre los elementos típicos del delito. Pero entiendo que aun en este caso la conclusión no variaría sustancialmente. Y es que quienes apoyan la tesis de la jurisprudencia dominante otorgan indebidamente, a mi juicio, el mismo tratamiento jurídico-penal a dos supuestos que no son idénticos: el caso genérico en que la existencia de una obligación esté pendiente de la resolución de un Tribunal civil, de un lado, y el caso específico de la responsabilidad civil “ex delicto”, de otro lado (vid. en este último sentido inequívocamente MUÑOZ CONDE, p. 80, quien indica que en esencia la solución debe ser la misma en ambos casos). En efecto, podría convenirse en que si lo que se enjuicia es el supuesto de una obligación civil diferente a la que se derive de un delito (ej. la que provenga de un derecho de alimentos), el juez que entiende del delito alzamiento pueda pronunciarse sobre la existencia de la obligación, sin que sea necesario, por no ser cuestión prejudicial, esperar a la sentencia civil (como así lo proponen MUÑOZ CONDE, 1999, pp. 81 ss. y BAJO/BACIGALUPO, p. 395), y que, por tanto, este caso podrá ser reconducido al alzamiento genérico; pero ello en modo alguno puede ser trasladado a la responsabilidad civil ex delicto, porque en esta hipótesis la presunción de inocencia exigiría siempre una sentencia condenatoria previa (vid. claramente en este sentido VIVES/G. CUSSAC, p. 123), en la que se declarase dicha responsabilidad, aunque sólo fuese como mera condición objetiva de punibilidad o como simple condición de perseguibilidad (introduciendo una cuestión prejudicial). A la postre como bien se pregunta HUERTA (p. 812, n. 63): “¿cómo se puede afirmar que la relación obligacional entre deudor y acreedor ha nacido ya ex ante cuando el procesado es absuelto por falta de pruebas de su intervención en el hecho delictivo previo, y, por consiguiente, queda exento de toda responsabilidad civil o penal? ¿Debe, ello no obstante, condenársele como autor de un delito de alzamiento de bienes por haber realizado operaciones ten-

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Carlos Martínez-Buján Pérez dentes a salvaguardar su patrimonio ante la posibilidad de un fallo condenatorio que finalmente no se ha producido? ¿Quién sería su acreedor? ¿Acaso el perjudicado por un delito que no ha podido probarse que cometiera?”. Reconociendo la discordancia que se puede producir en el caso de que la sentencia por el delito previo fuese absolutoria, vid. MUÑOZ CONDE, 1999, p. 87, quien, pese a todo, mantiene su posición sobre la independencia de ambas sentencias. Por lo demás, conviene insistir en que todo lo que antecede va referido a la cuestión de la existencia material del delito, sin que se haya entrado a valorar la cuestión estrictamente procesal referente a saber si se puede iniciar un proceso penal por el alzamiento antes de que haya recaído sentencia condenatoria por el delito previo. Sin entrar en mayores disquisiciones, baste con indicar que de lege lata, según la interpretación aquí mantenida, lo coherente es considerar que en tanto en cuanto no se haya producido la declaración judicial admitiendo la responsabilidad civil por el delito previo no es posible iniciar el proceso penal por el delito de alzamiento (cfr. NIETO, 1996, pp. 768 s.; LORENZO, 2008, p. 84)). Ello no obstante, de lege ferenda parece razonable la opinión de quienes, como VIVES/G. CUSSAC, proponen que debería admitirse el inicio del proceso penal por el alzamiento el caso en que ya se hubiese abierto juicio oral por el delito previo o, sobre todo, cuando el juicio ya se hubiese celebrado; es evidente que de no poder abrir el proceso por el alzamiento “se desperdiciaría la posibilidad de adoptar medidas cautelares, y se facilitaría la ocultación jurídica del patrimonio del deudor, creando mayores e innecesarias dificultades para su posterior restitución” (p. 123).

En definitiva, de lo que se acaba de exponer se colige que, desde la perspectiva de lege lata, el legislador de 1995 ha venido a zanjar la polémica existente hasta la fecha sobre esta peculiar clase de alzamiento (vid. STS 9-6-99 y 3-5-01); y lo ha hecho en el sentido de requerir como elemento típico de la figura delictiva específica una sentencia condenatoria que declare la responsabilidad civil, en virtud de lo cual se ponen de relieve las peculiaridades que presenta este alzamiento específico frente a todos los restantes tipos de alzamiento reconducibles a la figura del alzamiento genérico. Por su parte, si nos situamos en el plano de lege ferenda, resulta asimismo necesario supeditar la existencia del delito de alzamiento a la previa sentencia condenatoria por el delito precedente; cuestión diferente —y opinable— será decidir qué expediente técnico resulta preferible para plasmar tal exigencia, a saber, ya sea como un elemento del tipo, sea como una mera condición objetiva de punibilidad o sea, en fin, como un requisito de perseguibilidad. Finalmente, una vez efectuadas las anteriores precisiones, baste con enumerar a continuación, en coherencia con ellas, los elementos del delito definido en el art. 258. Ciertamente, estos elementos pueden deducirse ya de la exposición precedente, mas parece conveniente proceder ahora a una enumeración ordenada, añadiendo en su caso algunas breves consideraciones no apuntadas anteriormente.


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El bien jurídico protegido en este delito es el mismo que se preserva en el delito de alzamiento genérico del art. 257, sin que a mi juicio quepa asumir la peculiar posición de QUERALT consistente en entender que el bien jurídico se orienta hacia la tutela de la administración de justicia en su vertiente de sistema público de protección y asistencia a la víctima de delitos. Sobre esta opinión de QUERALT, vid. críticamente por todos VIVES/G. CUSSAC, p. 120, SOUTO, 2009, p. 392, FARALDO 2011, 997.

Consecuentemente, el sujeto pasivo del delito, titular del bien jurídico, será en todo caso el perjudicado por el hecho delictivo precedente, que, como tal, debe ser indemnizado a través de la responsabilidad civil dimanante del delito. El sujeto activo aparece legalmente circunscrito a un determinado círculo de personas: estamos ante un delito especial propio. Según se ha razonado en páginas anteriores, el sujeto activo del delito del art. 258 aparece definido por la cualidad de ser responsable civil de cualquier hecho delictivo. Baste con añadir ahora que la expresión “hecho delictivo” debe ser concebida en sentido amplio como cualquier infracción penal, incluyendo tanto delitos en sentido estricto como faltas, con tal de que de ella se derive un daño civil indemnizable (cfr. VIVES/G. CUSSAC, p. 122, FARALDO 2011, 997). Por su parte, el “responsable” puede ser tanto un autor como un partícipe (cfr. QUINTERO, P.E., VIVES/G. CUSSAC, p. 121, SOUTO, 2009, p. 395) y puede tratarse no sólo de un responsable civil directo, sino también de un responsable civil subsidiario de los enumerados en los arts. 120 y 121 CP (así lo entiende la doctrina dominante: QUINTERO, SUÁREZ, VIVES/G. CUSSAC, SOUTO; de otra opinión, en cambio, vid. NIETO, 1996, p. 769).

La conducta típica surge cuando el sujeto activo idóneo “realiza actos de disposición o contrae obligaciones que disminuyan su patrimonio”, y como consecuencia de ello provoca un estado de insolvencia. Así descrita, la acción típica es la misma que en el delito de alzamiento genérico del art. 257 (vid. BAJO/BACIGALUPO, p. 395; VIVES/G. CUSSAC, p. 124). Por lo demás, la precisión que efectúa el legislador en el art. 258 sobre la insolvencia, admitiendo como típica no sólo la insolvencia total sino también la parcial, debe ser considerada superflua (cfr. ya QUINTERO, P.E.), dado que, según se señaló más arriba, la insolvencia parcial es una auténtica insolvencia a los efectos de la tipicidad de todos los delitos incluidos en el capítulo VII. Por último, en torno a este punto hay que recordar que lo característico del art. 258 es que la conducta típica se ejecuta con posterioridad a la comisión del hecho delictivo precedente y antes de que recaiga la sentencia condenatoria;

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si la situación dolosa de insolvencia fuese causada después de la sentencia condenatoria, entraría en juego el delito de alzamiento del art. 257-1-2º. En lo que atañe a la vertiente subjetiva, además del dolo el tipo del delito del art. 258 contiene un específico elemento subjetivo del injusto, que aparece definido como la “finalidad de eludir el cumplimiento de las responsabilidades civiles dimanantes” del hecho delictivo precedente. Pese a que algunos autores han apuntado la suficiencia del dolo eventual (NIETO, VIVES/G. CUSSAC), lo cierto es que, comoquiera que el citado elemento subjetivo del injusto (perteneciente a la categoría de los elementos de tendencia interna intensificada) se halla necesariamente vinculado al dolo, la ejecución de este alzamiento específico únicamente es concebible con dolo directo (de acuerdo, FARALDO 2011, 998, BOIX/ANARTE, P.E.). Finalmente, según se ha expuesto con amplitud en páginas anteriores, la consumación del delito se produce no en el momento en que el sujeto activo se coloca en situación de insolvencia, sino cuando (verificada ésta) posteriormente dicho sujeto es declarado responsable civil del delito precedente en virtud de sentencia firme. No es conceptualmente posible la tentativa (vid. SOUTO, 2009, pp. 402 ss.).

V. LA FIGURA INTERMEDIA (SUI GENERIS) DEL ART. 259: FAVORECIMIENTO ILÍCITO DE ACREEDORES 5.1. Consideraciones previas: justificación del delito y bien jurídico protegido Al analizar el delito de alzamiento, tuvimos ocasión de comprobar cómo la conducta denominada de favorecimiento de acreedores era una conducta atípica con arreglo al art. 257, dado que en tales casos el deudor no se ha quedado con los bienes y ni siquiera ha producido o aumentado su insolvencia (vid. supra IV. 4.1.10.). Ello no obstante, en dicho lugar se anticipaba también que en el CP de 1995 se había introducido una nueva figura delictiva, que no se preveía en el texto punitivo anterior y que podía ser calificada como un tipo específico de favorecimiento de acreedores, supeditado al cumplimiento de determinados requisitos. Pese a lo que se acaba de indicar, conviene matizar que en rigor la figura delictiva definida en el art. 259 puede ser calificada solo de “relativamente nueva en nuestro Derecho” (así, vid. QUINTERO, P.E, pp. 718 s.; VIVES/G. CUSSAC, p. 126), puesto que a través de la técnica de la ley penal en blanco, empleada en


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el CP anterior, podían llegar a castigarse penalmente con arreglo a los antiguos arts. 520 y 521 conductas similares a las que ahora se definen expresamente en la figura del vigente art. 259.

Con posterioridad el art. 259 fue ligeramente modificado por la L.O. 15/2003, con el fin de adaptar su redacción a la Ley 22/2003, de 9 de julio (Ley concursal), que, según se indica en su Disposición final trigésima quinta, entró en vigor el día 1 de septiembre de 2004. Las modificaciones son tres: se sustituye la expresión “solicitud de quiebra, concurso o suspensión de pagos” por “solicitud de concurso”, la expresión “órganos concursales” por la de “administradores concursales” y el vocablo (acreedores) “preferentes” por “privilegiados”. Dicha figura se contiene en el art. 259 y sus características definitorias específicas en el seno de los delitos de insolvencia son tres: en primer lugar ha de concurrir un presupuesto, integrado por la admisión a trámite de la solicitud de concurso; en segundo lugar el deudor ha de realizar un acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones destinado a pagar a uno o varios acreedores, preferentes o no, con posposición al resto; en tercer lugar debe acreditarse que el deudor no estaba autorizado (ni judicialmente, ni por los órganos concursales) para realizar dicho acto. Así caracterizado el delito, su justificación debe verse en la circunstancia de que el procedimiento ejecutivo universal existente en nuestro Derecho lleva aparejado el establecimiento de una prelación de créditos y un determinado orden para proceder al pago, que ya no depende de la voluntad del deudor. Pues bien, al tipificar este delito, el legislador penal está indudablemente pensando en la posibilidad de que el deudor actúe en connivencia con algún acreedor para burlar la preferencia de los créditos (cfr. MUÑOZ CONDE, 1999, p. 158). Por consiguiente, cabe afirmar que el bien jurídico que se pretende tutelar mediante este precepto aparece integrado por el derecho que tienen los acreedores a que se asegure una ordenada satisfacción de los créditos y a que se respete el principio de igualdad de trato en ellos, de acuerdo con las directrices establecidas en el procedimiento concursal. Así lo entiende la opinión dominante (vid., p. ej., MUÑOZ CONDE, SUÁREZ, JORDANA DE POZAS G. BENÍTEZ, VIVES/G. CUSSAC), con la excepción de QUINTERO (P.E., p. 575), que considera que la infracción del principio “par conditio creditorum” no constituye argumento suficiente para la creación de este delito, del mismo modo que no resulta delictiva la conducta del favorecimiento de acreedores realizada antes de que se establezca la prelación de créditos en el procedimiento concursal.

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Carlos Martínez-Buján Pérez A mi juicio, la fijación de esta prelación en el seno del proceso concursal otorga ya lesividad a la conducta del favorecimiento de acreedores. Ahora bien, cuestión distinta es que el delito del art. 259 se castigue con las mismas penas que se prevén para el delito de alzamiento del art. 257 y que resulte indiferente que el acreedor favorecido sea preferente o no. Con todo, con respecto a esta cuestión conviene tener en cuenta que el delito del art. 259 no es, en realidad, una figura específica de alzamiento, como son los delitos contenidos en los arts. 257-1-2º y 258. En efecto, aunque el tema haya sido debatido, entiendo que el art. 259 contiene una verdadera figura intermedia entre el delito de alzamiento y el delito concursal del art. 260 (cfr. explícitamente así: VIVES G. CUSSAC, p. 126, quienes gráficamente dicen que se trata de una figura que se halla “a caballo” entre dichos delitos). Es cierto, empero, que, como matiza críticamente HUERTA, “su parentesco con la quiebra resulta evidente” (p. 808, n. 53); sin embargo, ese parentesco (que, por cierto, es reconocido expresamente por VIVES G. CUSSAC, p. 127, al afirmar que el delito del art. 259 “se halla también muy próximo a los delitos de quiebra y concurso”) no impide percibir alguna diferencia sustancial entre la figura del art. 259 y la figura definida en el art. 260. Y, efectivamente, repárese en que, aparte del dato de que el delito del art. 259 se castiga con las mismas penas que se prevén para el alzamiento del art. 257, aquel delito no incluye (a diferencia, como veremos, de la figura delictiva del art. 260) entre sus presupuestos típicos la efectiva declaración de concurso, sino la mera “admisión a trámite de la solicitud de concurso”. Ahora bien, con respecto a esto último hay que reconocer que el legislador del CP de 1995 no ha estado muy preciso a la hora de describir el presupuesto característico del delito del art. 259. Ello hace que, para estar en condiciones de comprender la peculiaridad y la autonomía de este delito, resulte ante todo imprescindible explicar el significado de la expresión “admisión a trámite”. De ahí que en las páginas siguientes sea éste el primer interrogante que se tratará de despejar; a continuación se examinará la conducta típica propiamente dicha, dejando para el final el estudio del elemento relativo a la ausencia de autorización y a la remisión a la normativa extrapenal, elemento peculiar y característico de este delito, que merece una consideración detenida.

5.2. El presupuesto del delito: la admisión a trámite de la solicitud de declaración del estado de insolvencia Como queda dicho, el presupuesto característico que permite otorgar autonomía al delito del art. 259, tanto frente a la figura del art. 257 como frente a la del art. 260, viene integrado por la referida admisión a trámite. Evidentemente, por una parte, la diferencia con respecto al alzamiento es clara, desde el momento en que el tipo del art. 259 requiere una determinada decisión judicial posterior a la presentación de la solicitud de declaración del estado de insolvencia; por otra parte, la diferencia con relación a los delitos concursales del art. 260 también es prima facie sencilla de trazar, puesto que una mera resolución de admisión a trámite no presupone todavía una efectiva declaración del estado de insolvencia.


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Y así se podía constatar ya indudablemente bajo la vigencia de la legislación concursal anterior en el caso de las suspensiones de pagos: la Ley de Suspensión de Pagos de 1922 (art. 4) preveía una fase de admisión a trámite de la solicitud —perfectamente diferenciada de la declaración del estado de la suspensión de pagos—, fase en la que el juez comprobaba que la solicitud se ha realizado correctamente y que en concreto iba acompañada de todos los documentos requeridos. Dicha fase finalizaba con una resolución de admisión a trámite de la solicitud, en la que el juez designaba las personas destinadas a intervenir las operaciones que el deudor llevase a cabo a partir de ese instante. Comenzaba así una segunda fase procesal en la cual el deudor, si bien conservaba la facultad de administrar sus bienes y gestionar su negocio, estaba sometido a las limitaciones judicialmente impuestas, quedando, en todo caso, las operaciones que realizase sujetas a autorización previa (vid. art. 6). A la vista de esta regulación, parecía ya claro, pues, que la norma del art. 259 del CP poseía pleno sentido ya a partir del momento en que se produce la admisión a trámite de la solicitud sin necesidad de tener que esperar al instante posterior en que se dictase la efectiva declaración de suspensión de pagos. Ahora bien, el problema interpretativo de la norma penal surgió cuando el planteamiento expuesto se pretendió trasladar a las quiebras, habida cuenta de que, salvo en lo que lo que sucedía en la Ley de suspensión de pagos, no existía en rigor una fase procesal de admisión a trámite de las solicitudes de quiebra, fuesen voluntarias o fuesen necesarias. En las necesarias en modo alguno cabía hablar de una fase de admisión a trámite de la solicitud, porque después de que el acreedor solicitase la quiebra acompañando los documentos pertinentes tenía lugar ya el auto de declaración (art. 1333 LEC para la quiebra y art. 1160 para el concurso). En las voluntarias sucedía algo similar: es cierto que en el caso de que la solicitud de quiebra voluntaria no fuese acompañada de los requisitos legalmente establecidos el juez “no le dará curso”, en virtud de lo cual cabía entender que en este supuesto concurría una negativa a la admisión a trámite, pero no es menos cierto que en el caso inverso (que es el que aquí nos interesa) una vez que se solicitaba la quiebra acompañada de los requisitos legalmente establecidos (art. 1324 LEC), quedaba ya expedita la vía para que sin más trámites se dicte el auto de declaración.

Así las cosas, hay que reconocer, por de pronto, que el legislador penal de 1995 no estuvo afortunado a la hora de describir el presupuesto típico del delito del art. 259, porque en el caso de la quiebra y del concurso no existía en el Derecho a la sazón vigente un momento equivalente al de la admisión a trámite de la solicitud en las suspensiones de pagos. Ello llevó a la doctrina a debatir cuál era el instante a partir del cual podía cometerse este delito. Con todo, aunque algunos autores, como MORENO VERDEJO (p. 148), habían sostenido que el presupuesto típico se cumplía ya en un momento anterior a aquel en que se dicta el auto de declaración de la quiebra o concurso, parecía más razonable considerar con la opinión mayoritaria que, de lege lata, el presupuesto del delito surgía únicamente cuando se había dictado el auto de declaración (BAJO/BACIGALUPO, GÓMEZ BENÍTEZ, QUINTERO, VIVES/G. CUSSAC, G. CUSSAC, 2000).

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Carlos Martínez-Buján Pérez Esta última interpretación resultaba preferible no ya sólo por ser más restrictiva, sino también porque permitía situar el presupuesto típico en un momento perfectamente delimitado, en virtud de un auto judicial. Por el contrario, la exégesis alternativa no sólo anticiparía la línea de intervención penal de un modo excesivo, sino que además implicaría tener que fijar momentos diferentes en función de que la quiebra fuese necesaria o voluntaria: en el primer caso el presupuesto del delito del art. 259 debería verse cumplido en el instante en que al deudor se le notificase que los acreedores habían solicitado la quiebra (o el concurso); en cambio, en el segundo caso habría que estimar que dicho presupuesto se cumplía ya en el instante en que el propio deudor insta la quiebra (o el concurso). Cuestión distinta es suponer que, a la hora de redactar el texto del art. 259, el legislador del CP de 1995 estuviese ya pensando en que en una futura ley concursal que regulase una fase procesal previa a la declaración de la quiebra, de modo similar a lo que se preveía en la Ley de suspensión de pagos. En ese caso, el dictado del art. 259 resultaría no sólo plenamente correcto, sino que sería políticocriminalmente acertado, a la vista de lo que se expuso más arriba en relación con las conductas de favorecimiento ilícito de acreedores que pueden llevarse a cabo ya a partir del instante de la admisión a trámite de una solicitud de quiebra (cfr. GÓMEZ BENÍTEZ, Curso, p. 249; de acuerdo, FARALDO 2011, 1000).

En resumidas cuentas, en lo que atañe a la utilización de la expresión en comentario para describir el presupuesto típico del art. 259, lo más razonable era entender que el legislador penal de 1995 estaba pensando en el supuesto de las suspensiones de pagos, en el que verdaderamente existía la fase de admisión a trámite, y que este modelo se trasladaría también a la regulación de la quiebra y del concurso. Por tanto, conviene insistir en que mientras no hubiese entrado en vigor la nueva ley concursal, no había más remedio que interpretar que en este último caso había un concepto penal de “admisión a trámite” a los efectos del delito del art. 259 diferente del que regía para el caso de la suspensión de pagos, esto es, el que identificaba dicha admisión con el momento en que se dictaba el auto de declaración de la quiebra o del concurso.

Y esto último es, en efecto, lo que se previó en la nueva Ley 22/2003, de 9 de julio (Ley concursal), que, según se indica en su Disposición final trigésima quinta, entró en vigor el día 1 de septiembre de 2004. Dentro del procedimiento de declaración del concurso, que se regula en el capítulo II del Título I de esta Ley, se prevé que, tras la solicitud de concurso, exista una fase de “provisión sobre la solicitud”. Si el concurso ha sido solicitado por el acreedor o por otras personas legitimadas distintas del deudor (art. 7), “el juez dictará auto admitiéndola a trámite y ordenando el emplazamiento del deudor conforme a lo previsto en el art. 184 con traslado de la solicitud, para que comparezca en el plazo de cinco días, dentro del cual se le pondrán de manifiesto los autos y podrá


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formular oposición a la solicitud, proponiendo los medios de prueba de que intente valerse” (art. 15-1). Indudablemente, el dictado de este auto de admisión a trámite será el presupuesto típico del delito del art. 259 CP. En cambio, si el concurso ha sido solicitado por el deudor (art. 6), entonces no existe realmente un auto de admisión a trámite, dado que en este caso “el juez dictará auto que declare el concurso si de la documentación aportada, apreciada en su conjunto, resulta la existencia de alguno de los hechos previstos en el apartado 4 del artículo 2, u otros que acrediten la insolvencia alegada por el deudor” (art. 14-1). Por consiguiente, en esta hipótesis el presupuesto del delito del art. 259 deberá verse en dicho auto judicial de declaración del concurso. En este sentido, el art. 16 de la Ley concursal equipara ambas situaciones a los efectos de considerar ya formada la sección primera del procedimiento de declaración: “Declarado el concurso a solicitud del deudor o admitida a trámite la solicitud de la declaración de concurso presentada por cualquier otro legitimado, el juez ordenará la formación de la sección primera, conforme al artículo 183, que se encabezará con la solicitud”.

5.3. Conducta típica La conducta típica consiste en la realización de cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones, destinado a pagar a uno o varios acreedores, privilegiados o no, con posposición del resto. La acción en sentido estricto (el acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones) es la misma que en el delito de alzamiento, y, en concreto, su descripción legal coincide exactamente con la que se incluye en la figura del art. 257-1-2º (vid. supra IV.4.1.6. y IV.4.2.). Ahora bien, la peculiaridad de la figura en comentario reside en que el pago o la contracción de obligaciones (v. gr., la constitución de una hipoteca) deben ser realizados en favor de uno o varios acreedores reales (y no ficticios) previos al proceso concursal. Esta peculiaridad comporta un requisito sustancial de la figura del art. 259, aunque curiosamente no sea reseñada por algunos comentaristas. Y es que, en efecto, si el acreedor fuese ficticio, o sea, si el deudor introdujese algún crédito en la masa mediante la contracción de una obligación que no existía antes de la admisión a trámite de la solicitud de la declaración judicial del estado de insolvencia o realizase un pago en favor de quien no era antes acreedor, el tipo penal aplicable sería el del art. 260, en su forma de agravación de la insolvencia (cfr. GÓMEZ BENÍTEZ, Curso, p. 251), siempre que, lógicamente, se hubiese verificado la declaración judicial de concurso; y si esta declaración no se hubiese producido, existiría un delito de alzamiento de bienes.

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Así descrita la acción del delito del art. 259, interesa aclarar que no hay en su tipo de injusto elemento subjetivo específico alguno. Algunos autores han señalado que el deudor ha de actuar con la finalidad de pagar, basándose para ello en que el precepto literalmente indica que la acción ha de ir “destinada” a pagar a uno o varios acreedores. De ahí infieren además tales autores que “no es necesario que el pago se haya realizado, sino sólo que el deudor actúe con dicha finalidad” (cfr. así, SUÁREZ, p. 736, VIVES/G. CUSSAC, p. 130; por su parte, BENEYTEZ, p. 194, afirma expresamente que basta con una simple tentativa de pago). Sin embargo, es evidente que lo que el legislador quiere decir es que el acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones debe ser realizado en favor de un acreedor real; pero, así concebido, dicho acto (que indudablemente debe ser fehacientemente acreditado, en cuanto que núcleo de la conducta típica) es un elemento objetivo del tipo, que ciertamente habrá de ser abarcado por el dolo del autor del mismo modo que habrán de serlo también los restantes requisitos objetivos del tipo (conocimiento de que se ha admitido a trámite la solicitud de declaración de insolvencia y conocimiento de que existe una prelación de créditos). En suma, comoquiera que el pago (que, según el Diccionario de la RAE, significa “entrega de un dinero que se debe”) se identifica necesariamente con el acto de disposición patrimonial que realiza el deudor, en modo alguno puede prescindirse —como apuntan los autores más arriba citados— de la exigencia de que efectivamente concurra un pago efectuado por el deudor a un acreedor. Ahora bien, cuestión diferente (que nada tiene que ver con la que se acaba de plantear) será, obviamente, dilucidar si, una vez ejecutada la acción típica de pagar o contraer obligaciones, la consumación del delito exige que se acredite un efectivo perjuicio económico cuantificado para los restantes acreedores, o no. Y es que, evidentemente, la acción típica de llevar a cabo un pago a un acreedor no implica necesariamente que se produzca un perjuicio correlativo económicamente evaluable para los restantes acreedores. Tal vez resida aquí buena parte del error en que incurren algunos autores. Claros partidarios de una respuesta afirmativa son BAJO/BACIGALUPO (p. 396), al sostener que la expresión “acto de disposición” utilizada en el art. 259 “tiene el mismo significado que en la estafa del art. 248, implicando, de un lado, una expropiación patrimonial y, de otro lado, la consiguiente apropiación”; de ahí que, en su opinión, dicho acto no pueda ser entendido como una simple tentativa de pago. Posición opuesta mantiene G. BENÍTEZ (p. 250), quien (explicando de manera correcta el contenido del art. 259) afirma que el delito “no exige para su consumación el perjuicio cierto y cuantificado de los demás acreedores, sino sólo


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la realización de pagos o la contracción de obligaciones”, añadiendo que estas acciones pueden no llegar “a perjudicar efectivamente a los demás acreedores por haber quedado anuladas tales operaciones”; de ahí que califique a esta figura como un delito contra la ordenada satisfacción de los créditos en los procesos concursales, que puede llegar a disminuir la masa activa, o no; de acuerdo, BOIX/ ANARTE, P.E. Y en este último sentido hay que entender también —según creo— la opinión de VIVES/G. CUSSAC (pp. 129 s.), cuando inequívocamente indican que “no se requiere la causación de un daño patrimonial real para su consumación”. Es cierto que posteriormente escriben que “el delito se consuma una vez realizado el acto de disposición siempre y cuando haya perjudicado a algún acreedor” (afirmación que, en opinión de HUERTA, p. 808, n. 53, supone una contradicción con lo previamente escrito), pero hay que tener en cuenta que previamente han aclarado que el perjuicio característico de este delito consiste “en la posposición del resto de acreedores frente a los que resultan beneficiados”.

A mi juicio, parece claro que para su consumación el tipo del art. 259 no requiere necesariamente que se ocasione un perjuicio patrimonial cuantificado a los acreedores no favorecidos, que se corresponda con la cantidad que integra el acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones. Y ello no ya sólo porque la operación pueda verse anulada, sino porque el acreedor favorecido puede ser un acreedor privilegiado, que, como tal, tiene derecho en principio a satisfacer de forma prioritaria su crédito con el patrimonio del deudor. En fin, como dicho daño patrimonial no es un requisito típico, el delito se consuma en el instante en que se lleva a cabo el acto de disposición patrimonial o el acto generador de obligaciones, colocando al deudor en situación de insolvencia. Finalmente, hay que subrayar el dato de que la categoría del crédito satisfecho (esto es, que se privilegiado o no) resulta indiferente a los efectos de la aplicación de la infracción penal, lo cual obedece a la idea de que el Derecho penal no tutela en el art. 259 los créditos privilegiados individualmente considerados (Cfr. CUGAT, p. 3; sobre los créditos preferentes privilegiados, vid. los arts. 89 y ss. LC), sino, como queda dicho, el derecho que tienen los acreedores a que se asegure una ordenada satisfacción de los créditos y a que se respete el principio de igualdad de trato en ellos, de acuerdo con las directrices establecidas en el procedimiento concursal correspondiente.

5.4. Autoría y participación Dado que se trata de un delito especial propio, únicamente el sujeto activo idóneo, o sea, el deudor, podrá ser autor de la figura del art. 259.

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En la doctrina se ha planteado la cuestión referente a determinar la responsabilidad penal de los acreedores conniventes, en cuyo favor se hubiesen realizado la acción típica. Parece obvio que en tal caso los acreedores deberán responder a título de partícipes (cfr. SUÁREZ, VIVES/G. CUSSAC, G. BENÍTEZ), normalmente como cooperadores necesarios, o, en su caso, como cómplices, sin descartar que —si se cumplen los requisitos— pueda recurrirse a la inducción. De la opinión dominante se aparta QUINTERO, invocando el argumento de que “si esa conducta se hubiera producido antes de la declaración del estado concursal, es seguro … que no podría apreciarse alzamiento de bienes, y, mucho menos, acusar de complicidad al acreedor beneficiado …”; por tanto, si la conducta no sería delictiva de producirse “antes”, carece de sentido —a su juicio— estimar que sí es delictiva cuando ya se ha producido el estado concursal (P.E., p. 575). Sin embargo, si se parte de la base —como aquí se ha hecho— de que el presupuesto del delito otorga ya lesividad a la conducta del favorecimiento de acreedores, no es posible negar la lesividad correspondiente al partícipe que interviene en la ejecución de una conducta antijurídica (cfr. también críticamente VIVES/G. CUSSAC, p. 129, y G. CUSSAC, 2000, pp. 71 ss., con ulteriores consideraciones sobre la participación en general).

5.5. La ausencia de autorización y la actuación fuera de los casos permitidos por la Ley Según se anticipó, el acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones ha de realizarse sin que el deudor esté autorizado para ello, ni judicialmente ni por los administradores concursales, y sin que se halle permitido por la Ley. Son dos, pues, los requisitos que, remitiendo a la normativa extrapenal, el legislador penal añade para completar la descripción típica del delito de favorecimiento de acreedores: por un lado, un genuino elemento normativo jurídico del tipo (“fuera de los casos permitidos por la Ley”), que comporta una remisión interpretativa a la legislación extrapenal; por otro lado, una cláusula de autorización, que, según se puso de relieve ya en la Parte General (vid. P.G., IV.4.2.1.), es también un elemento normativo jurídico del tipo, o, si se prefiere una remisión concluyente a determinados actos que hacen del tipo uno “parcialmente en blanco”, en atención a lo cual hay que colegir que la concurrencia de autorización convierte el hecho en atípico. Por lo demás, recuérdese que la presencia de un error sobre tales elementos normativos jurídicos deberá ser tratada en todo caso de conformidad con las reglas fijadas para el error sobre el tipo, y no con las establecidas para el error sobre la prohibición (vid. mi P.G., V.5.4.3). Sobre el problema del error en específica referencia al delito del art. 259, vid. G. CUSSAC 2000, 117 ss.


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Aunque esta descripción ha sido calificada por algunos autores como redundante (así, BAJO/BACIGALUPO, p. 397), lo cierto es que los dos requisitos citados son susceptibles de ser interpretados autónomamente. En efecto, cabe entender que lo que el legislador penal ha querido indicar es que los actos de disposición no solo han de carecer de autorización, sino que además han de ser ilegales, de tal suerte que la ausencia de autorización, por sí sola, no supone ya la existencia del delito, toda vez que se requiere también la ilegalidad intrínseca del acto en sí. En síntesis, además de no estar autorizados, los actos de disposición han de resultar ilegales para ser típicos; por tanto, la mera carencia de autorización (para realizar un acto de disposición amparado por la normativa extrapenal) comportará un defecto formal que hace que el acto de disposición sean impugnable y anulable, pero no delictivo. Cfr. QUINTERO, P.E., p. 574; VIVES/G. CUSSAC, p. 131; TERRADILLOS 2001, 159 s.; FARALDO 2011, 1001.

Ahora bien, cuestión diferente es valorar el significado del requisito de la ausencia de autorización desde la perspectiva de la normativa extrapenal, cuestión que se halla ligada a la interpretación del propio presupuesto del delito. Y es que, en efecto, este requisito de la ausencia de autorización sólo tenía sentido en el ámbito de las suspensiones de pagos. En efecto, en las quiebras resultaba ciertamente difícil descubrir una autorización de esta naturaleza (cfr. VIVES/G. CUSSAC, p. 131). El art. 878 del C.Co. establecía que “declarada la quiebra, el quebrado quedará inhabilitado para la administración de sus bienes”, en virtud de lo cual tras la declaración de quiebra no había realmente acto alguno susceptible de ser autorizado por el juez o por los órganos de la quiebra. Por consiguiente, la autorización a que alude el art. 259 del CP únicamente podría poseer sentido en las quiebras si fuese referida a una fase anterior a la declaración del estado de insolvencia; sin embargo, como ya se indicó anteriormente, esta fase procesal no existía en rigor en las quiebras voluntarias y era solamente una mera posibilidad teórica en las quiebras necesarias (vid. G. BENÍTEZ, Curso, pp. 251 s.). Según se expuso más arriba, solamente en las suspensiones de pagos existía una nítida diferencia entre el momento de admisión a trámite de la solicitud y el momento de la declaración, y a ello cabe añadir ahora que el sujeto sometido a suspensión de pagos mantenía amplias facultades de administración y gestión, supeditadas a una intervención (vid. art. 5.2 de la LSP), y necesita autorización de los interventores en todo caso para realizar actos de disposición o contraer obligaciones (vid. art. 6 LSP). De ahí que, en efecto, fuese posible afirmar que en las suspensiones de pagos ostentaba gran relevancia la autorización judicial o la de los órganos de la suspensión, que convertían en atípicos los actos de disposición llevados a cabo por el sujeto incurso en suspensión de pagos (Cfr. G. BENÍTEZ, Curso, p. 252).

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Por su parte, en la nueva Ley concursal tiene también sentido el requisito en comentario de la ausencia de autorización, habida cuenta de que —según se indicó anteriormente— cuando el concurso sea solicitado por el acreedor o por otras personas legitimadas distintas del deudor, el juez dictará un auto de admisión a trámite, tras el cual se abre una fase en la que éste ordenará la formación de la denominada “sección primera” (art. 16). Según se resume en la Exposición de Motivos de la Ley Concursal, tras la admisión a trámite, “incumbe al solicitante del concurso necesario la prueba de los hechos en que fundamente su solicitud; en todo caso, la declaración ha de hacerse con respeto de las garantías procesales del deudor, quien habrá de ser emplazado y podrá oponerse a la solicitud, basándose en la inexistencia del hecho en que ésta se fundamente o en la de su estado de insolvencia, incumbiéndole en este caso la prueba de su solvencia. Las garantías del deudor se complementan con la posibilidad de recurrir la declaración de concurso”. Con todo, hay que reconocer que en la nueva Ley concursal esta primera fase se acorta notablemente (vid. arts. 17 a 20). Según se declara en la propia Exposición de Motivos, el nuevo sistema legal pretende combinar “las garantías del deudor con la conveniencia de adelantar en el tiempo la declaración de concurso, a fin de evitar que el deterioro del estado patrimonial impida o dificulte las soluciones más adecuadas para satisfacer a los acreedores”.

Sin ánimo de ofrecer una descripción exhaustiva del nuevo régimen de autorizaciones en la Ley Concursal (Vid. CUGAT, p. 3), cabe indicar que se prevén dos sistemas de administración y disposición sobre los bienes del deudor: uno en el que el deudor conserva tales facultades sobre su patrimonio, quedando sometido su ejercicio a la intervención de los administradores concursales, mediante su autorización o conformidad; otro en el que el deudor ve suspendido el ejercicio de dichas facultades, siendo sustituido por los administradores concursales. El primer régimen representa la norma general en caso de concurso voluntario (art. 40-1 LC), mientras que el segundo régimen se aplica en principio al concurso necesario (art. 40-2 LC). Ello no obstante, las normas generales que se acaban de reflejar tienen excepciones, puesto que el juez puede decidir (motivándolo debidamente) la suspensión en caso de concurso voluntario o la mera intervención cuando se trate de concurso necesario (art. 40-3 LC); e incluso puede el juez decidir en cualquier momento el cambio de las situaciones de intervención o de suspensión de las facultades del deudor sobre su patrimonio (art. 40-4 LC). Así pues, de esta normativa se deduce que efectivamente, por un lado, hay supuestos en que el deudor necesita la autorización de los administradores concursales (cuando el deudor conserva sus facultades de administración y disposición), autorización que puede ser conferida con carácter general (art. 44-2-1º LC) o puede ser específica para el caso concreto. Y que,


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de otro lado, existen casos en que el deudor necesita la autorización judicial, bien para proteger la masa activa (art. 43 LC), bien para la liquidación de los créditos ordinarios (art. 157 LC). Por lo demás, conviene aclarar que si ha existido autorización por parte del juez o de los administradores concursales, nunca podrá entenderse realizado el tipo penal del art. 259, aunque después se determine que el acto de disposición no era autorizable. Todo ello, naturalmente, con independencia de que el acto dispositivo pueda ser anulado y de la responsabilidad en que pueda incurrir el autorizante. Vid. CUGAT, p. 3, quien recuerda, empero, que hay supuestos en que excepcionalmente los actos de disposición del deudor no se hallan sometidos a autorización concreta, dado que es la Ley la que concede ya la autorización al deudor.

Finalmente, en referencia concreta a las suspensiones de pagos la doctrina científica se había planteado el caso de que los interventores de la suspensión, actuando en connivencia con el sujeto sometido a suspensión de pagos e incluso con algún acreedor, autorizasen ilegalmente actos de disposición o generadores de obligaciones, destinados a pagar a uno o varios acreedores con posposición del resto. Parece claro que en tal supuesto, los interventores cometerían, por de pronto, un delito de prevaricación (pues son funcionarios a efectos penales), en virtud de lo cual la autorización sería nula. Y, si esto es así, dicha autorización no podría tener efecto jurídico alguno en orden a legitimar el acto de disposición realizado por el deudor. Por consiguiente, si el deudor era consciente de la nulidad de la autorización, cometía por su parte el delito del art. 259, en el cual, a su vez, los interventores serían cooperadores necesarios (vid. G. BENÍTEZ, Curso, pp. 252 s. y, extensamente, G. CUSSAC, 2000, pp. 77 ss, distinguiendo ulteriores hipótesis). Por otra parte, en el caso en que no existiese connivencia entre interventor y deudor, y éste actuase en situación de error de tipo como un mero instrumento, podría construirse una autoría mediata del interventor en la ejecución del delito del art. 259, en la cual podría castigarse en su caso la participación del acreedor connivente. Evidentemente, estas últimas consideraciones podrán ser reproducidas a la luz de la nueva Ley concursal con respecto a los administradores concursales (y, en su caso, a los auxiliares delegados), que son nombrados por el juez tras haberse declarado el concurso y tras haber ordenado la formación de la “sección segunda”, referida a la administración concursal (arts. 26 y ss.), fase durante la cual el deudor conserva el ejercicio de su actividad profesional o empresarial.

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VI. EL DELITO CONCURSAL (ART. 260) 6.1. Introducción: la discutible pervivencia de este delito El legislador del nuevo CP de 1995 incluyó en el art. 260 el tradicional delito de quiebra, precepto que vino a sustituir a los anteriores arts. 520, 521, 523 y 524 y que equiparó penalmente los conceptos de quiebra, concurso y suspensión de pagos. En la redacción del CP de 1995 el injusto de este delito aparece definido en el apdo. 1 del art. 260, en el que se castiga “al que fuere declarado en quiebra, concurso o suspensión de pagos…, cuando la situación de crisis económica o la insolvencia sea causada o agravada dolosamente por el deudor o persona que actúe en su nombre”. La expresión “suspensión de pagos” fue una novedad introducida en el CP de 1995, que había sido solicitada por la doctrina, dado que en la práctica empresarial el mecanismo de suspender pagos no se había utilizado para reestructurar empresas en dificultades, sino para desaparecer y para sustraer los propios bienes en perjuicio de los acreedores (Vid. TERRADILLOS, 1995, quien indicaba que en 1992 el pasivo total de las suspensiones de pagos había superado el billón de pesetas). Por lo demás, según la doctrina penalista su mención explícita era necesaria, puesto que el suspender pagos no tiene por qué ser identificado con la insolvencia: como aclaraba VIVES, aunque la suspensión de pagos era un medio usual de manifestación de la insolvencia, un deudor solvente puede dejar de pagar sus obligaciones vencidas.

La pervivencia de un delito así caracterizado ha venido siendo puesta en tela de juicio por la doctrina penalista, habida cuenta de que, al sancionarse únicamente la modalidad dolosa y prescindirse de la técnica de la ley penal en blanco y de las reglas especiales de participación previstas en el CP anterior, este delito en nada se distingue sustancialmente del clásico delito de alzamiento de bienes. La única diferencia reside en el plano formal, a saber, en el dato de que el delito del art. 260 requiere la declaración civil de insolvencia. Tras la modificación efectuada en el CP de 1995 ni siquiera se ha mantenido en el art. 260 la peculiaridad procesal existente en el CP anterior, en el que se preveía una condición de perseguibilidad para proceder por el delito de quiebra, esto es, la sentencia del juez civil en que se determinaba la cualidad de fraudulenta o de culpable de la quiebra y la consiguiente providencia judicial en la que se declaraba que existían méritos para proceder criminalmente contra el quebrado. En suma, para proceder por este delito ya no es necesario ahora esperar a la conclusión del proceso civil. Sobre la inutilidad de un delito concursal así definido y sobre la suficiencia del delito de alzamiento de bienes, vid. ya MUÑOZ CONDE, CPC, 1977 y 1999, p. 194. Vid. además, p. ej., BAJO/BACIGALUPO, pp. 398 ss.; GÓMEZ BENÍTEZ,


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Curso, pp. 213 ss.; NIETO, 2000, pp. 23 ss.; QUINTERO, 2001, pp. 526 ss.; MONGE, 2010, pp. 35 ss.

Por añadidura, y sin perjuicio de lo anterior, la decisión de mantener este delito tampoco se acompasa con la reciente reforma del Derecho concursal, que lleva necesariamente aparejada una política despenalizadora y que, en un principio, preveía consecuentemente la supresión de dicha figura delictiva. Ello no obstante, a pesar de esa inicial previsión, el texto definitivo de la nueva Ley 22/2003, de 9 de julio, concursal, optó, a la postre, por dejar intocado el precepto del art. 260 CP. La única modificación legal que se ha producido en este precepto ha sido la realizada posteriormente por la L.O. 15/2003, de 23 de noviembre, por la que se modificó el CP, y que simplemente supuso una adaptación del texto del art. 260 CP al nuevo régimen concursal establecido por la nueva Ley Concursal. En concreto, la única modificación se limita a la obligada sustitución de la expresión “fuere declarado en quiebra, concurso o suspensión de pagos” por la expresión “fuere declarado en concurso”, dado que ahora (tras la Ley 22/2003) se prevé un procedimiento concursal único. En cambio, en la Propuesta de modificación del CP, que acompañaba a la Propuesta de Anteproyecto de Ley concursal de 1995, elaborada por la Comisión General de Codificación (concluida el 12 de diciembre de 1995 y publicada por la secretaría General Técnica del Ministerio de Justicia el 15 de febrero de 1996), se contemplaba la supresión del delito. En su Exposición de Motivos ello se explicaba con claridad: “Frente a las soluciones tradicionales, de muy limitada funcionalidad, es criterio del legislador que la calificación del concurso de acreedores, como culpable o fortuito, agote su significación en el ámbito propio del concurso, sin trascender al ámbito penal. La sanción civil de la inhabilitación temporal y la eventual condena a los administradores y liquidadores de la persona jurídica deudora a la cobertura total o parcial del déficit patrimonial se consideran instrumentos más eficaces, y también de mayor capacidad disuasoria, que la apertura de un procedimiento penal de incierto resultado. Por supuesto, a los ilícitos criminales que hayan podido cometer el deudor o los responsables de las sociedades mercantiles deberá ser de aplicación el Código penal. Pero se trata de delitos comunes —delitos contra el patrimonio, delitos de falsedad—. Y no de delitos especiales, los cuales, con la obvia excepción del alzamiento de bienes y figuras muy próximas, deben desaparecer”. Semejante solución despenalizadora se mantenía incluso en el Anteproyecto de Ley Orgánica para la reforma concursal, elaborado por la Sección especial para la reforma concursal de la Comisión General de Codificación (septiembre de 2001), por la que se modificaban la LOPJ y el CP. En su Exposición de Motivos se efectuaban unas inequívocas consideraciones jurídico-penales en orden a fundamentar la desaparición del tradicional delito de quiebra: “Uno de los principios básicos inspiradores de la reforma concursal es la desaparición del carácter represivo del procedimiento, que se manifiesta, sobre todo, en la nueva regulación de la calificación del concurso, cuyos efectos, en congruencia con lo dispuesto

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Carlos Martínez-Buján Pérez en el Código penal de 1995, se limitan a la esfera de lo civil y no constituyen condición de prejudicialidad para la persecución de las conductas que pudieran ser constitutivas de delitos. Para llevar a sus últimas consecuencias la neta separación de ilícitos civiles y penales en esta materia, se hace preciso suprimir el delito de insolvencia causada o agravada dolosamente, que todavía recoge ese Código, aunque se mantienen aquellos otros que, dentro de las insolvencias punibles, pueden considerarse delitos comunes contra el patrimonio, como el alzamiento de bienes y los que sancionan conductas especialmente graves del deudor dentro del procedimiento concursal”. De ahí que, según se agrega en la citada Exposición de Motivos, “se ha considerado conveniente conservar sin modificación los artículos 259 y 261, en los que, junto al concurso, se contemplan los supuestos de quiebra y suspensión de pagos, porque, dadas las especialidades del efecto retroactivo de las leyes penales, la supresión de tales menciones liberaría en el futuro de responsabilidad a quienes hubieren incurrido en estos delitos en relación con aquellos procedimientos. Todo ello, naturalmente, con independencia de que las conductas del concursado punibles en el orden penal puedan sancionarse dentro del amplio abanico de delitos económicos y societarios que nuestro Código Penal contempla, sin que por ello se entorpezcan ni se condicionen indebidamente la tramitación y la solución del concurso”. Ello no obstante, en el texto definitivo de la Ley Orgánica 8/2003, de 9 de julio, para la Reforma Concursal, se modificó únicamente la LOPJ, mas no el Código penal, en virtud de lo cual se dejó vigente el delito del art. 260 CP, sin que dicha decisión fuese acompañada de explicación alguna.

¿Cuál ha sido entonces la razón del mantenimiento de esta figura delictiva? Indudablemente, una de las causas de ello debe verse en la existencia de un delito de estas características en otros Ordenamientos de países de la UE. Y es que, en efecto, en un momento en que se trabaja arduamente en pro de una armonización de los Derechos penales de los Estados de la UE, singularmente en el ámbito del Derecho penal económico, no parece sostenible que España prescinda de un delito de quiebra como el definido en el art. 260 CP, que encuentra correlato en los textos punitivos o en las legislaciones penales especiales de los restantes países europeos, así como en el catálogo de eurodelitos económicos que se proyecta crear. Si así se hiciese, se ocasionarían efectos indeseados de cara a la unificación del Derecho penal europeo, entre los que destacaría, por de pronto, la consecuencia inmediata de la desaparición del requisito de la doble incriminación, necesario para solicitar la extradición (vid. QUINTERO, 2001, pp. 494 s. y p. 529; CUGAT, 2004, pp. 1 y s.). Al lado de esta razón, se ha añadido la de que la política despenalizadora perseguida con la nueva Ley concursal no era en el fondo más que un juego de palabras, puesto que las responsabilidades penales derivadas de los delitos conexos, relacionados con la quiebra (v. gr., delitos fiscales, contables o societarios), no podían evidentemente quedar anuladas por el


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mero hecho de que se hubiese iniciado un proceso concursal. Y no sólo eso, sino que en ausencia del delito de quiebra, tales delitos conexos (ajenos al procedimiento concursal) vendrían a ocupar en el correspondiente proceso penal el papel que desempeñaba el delito de quiebra, en virtud de lo cual este proceso penal podría interferir el procedimiento concursal y, desde luego, imposibilitar la finalidad de eliminar el carácter represivo de este último procedimiento. Por lo demás, comoquiera que únicamente se había previsto la eliminación del art. 260 pero no la de los (menos graves) delitos de los arts. 259 y 261, es indudable que surgirían problemas de coherencia interna en la regulación de las insolvencias punibles. Por último, la eventual supresión del art. 260 no iba acompañada de una reforma del delito de alzamiento de bienes, de tal manera que éste se erigiese en el auténtico delito de insolvencia punible no concursal (vid. CUGAT, 2004, p. 2). Ello no obstante, y sin perjuicio de lo que se acaba de exponer, conviene insistir en que, al margen de estas explicaciones, no hay una razón sustancial que justifique la permanencia de un delito de quiebra cuando, como sucede en el Derecho penal español, ya existe un delito de alzamiento de bienes y cuando, desde el CP de 1995, ya se tipifican además otros delitos ejecutables por el deudor en el seno de un procedimiento concursal, que se vienen a añadir a la presencia, en general, de un amplio catálogo de delitos patrimoniales y económicos, a través de los cuales puede hacerse frente a la criminalidad desarrollada en la esfera de las insolvencias punibles. Vayamos por partes. En primer lugar, conviene advertir de que en España es, ante todo, la existencia de un delito de alzamiento de bienes la que hace ya prácticamente inútil el mantenimiento de un delito de quiebra o concursal. De hecho, en aquellos países europeos en que los delitos de quiebra poseen gran tradición (v. gr., Alemania e Italia), no existe un delito de alzamiento similar al español. De ahí que, a la vista de nuestra legislación penal, la doctrina penal española se haya visto obligada a intentar hallar alguna diferencia sustancial entre los delitos de quiebra y alzamiento, sin que ese esfuerzo haya fructificado (vid. un resumen de tales tentativas en BAJO/BACIGALUPO, pp. 400 s.), como, desde luego, se refleja en los escasos pronunciamientos jurisprudenciales habidos tradicionalmente en aplicación del delito de quiebra, que han sido prácticamente inexistentes desde la entrada en vigor del nuevo CP de 1995. Por este motivo, en modo alguno, cabría argüir que la desaparición del delito de quiebra o concursal provocase lagunas de punibilidad. A la vista de la legislación penal actualmente vigente, nuestro Código no sólo cuenta con el tradicional delito de alzamiento de bienes, sino que (dejando a un lado ya la tipificación de unos alzamientos específicos), incluye el delito de favorecimiento de acreedores del art. 259 y el delito de presentación de datos contables falsos en un procedimiento concursal del art. 261. Pero es que, además, una política criminal adecuada en esta materia no puede pasar por alto el dato de que, más allá de los delitos citados, las conductas más graves en materia de insolvencias pueden y deben ser perseguidas ya merced a los clásicos delitos de estafa, apropiación indebida y

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Carlos Martínez-Buján Pérez falsedad documental, que son delitos que frecuentemente cometen los deudores para escapar con sus bienes (cfr. GÓMEZ BENÍTEZ, Curso, p. 213). Asimismo, los denominados “delitos societarios” también están llamados a desempeñar una importante misión, dado que el nuevo Derecho concursal es sobre todo Derecho empresarial y, más concretamente, Derecho de sociedades mercantiles, y, consecuentemente, el modelo de deudor no es ya el comerciante individual sino la sociedad capitalista (vid. NIETO, 2000, pp. 26 s.).

Finalmente, en este debate político-criminal es muy importante recordar una vez más que —pese a que en la reciente reforma de la legislación concursal no se haya decidido eliminar en última instancia el delito del art. 260 CP— el nuevo Derecho concursal se halla inscrito en una directriz inequívocamente despenalizadora, caracterizada por poner el énfasis en los remedios civiles y, dentro de éstos, por el confesado propósito de eliminar el carácter represivo de la insolvencia mercantil, según se desprende de los efectos que ahora produce la declaración judicial de concurso y que suponen una notable atenuación de los establecidos en la legislación anterior (vid. Exposición de Motivos de la Ley 22/2003, concursal). Por consiguiente, si ya la jurisprudencia sobre el nuevo art. 260, introducido en el CP de 1995, ha sido prácticamente inexistente hasta la fecha (vid. CUGAT, 2004, P. 2), no parece exagerado afirmar que con la entrada en vigor de la nueva legislación concursal la aplicación práctica del precepto seguirá idéntico derrotero. En suma, a la vista de lo que se acaba de exponer, se comprenderán las razones por las que en páginas posteriores me limitaré a señalar de modo sucinto los principales rasgos del delito tipificado en el art. 260, haciendo hincapié en las repercusiones que poseen en su interpretación las normas de la nueva Ley concursal. Y es que, curiosamente, el principal problema que plantea el mantenimiento del delito del art. 260 será —como veremos— el de la posible fricción entre el proceso penal y el procedimiento concursal, derivada de la ausencia de previsión de mecanismos para coordinar la tramitación simultánea de ambos procedimientos (cfr. CUGAT, 2004, p. 2; CABALLERO, 2008, pp. 40 ss.; FEIJOO, 2009, pp. 128 s.). Por lo demás, lo que resulta en todo caso insoslayable es el dato de que la interpretación del tipo penal no puede ser efectuada al margen de las previsiones de la nueva Ley concursal, que modifica sustancialmente el modelo tradicional de la regulación del derecho de quiebra (vid. CABALLERO, 2008, pp. 333 s.; FEIJOO, 2009, p. 125; vid., sin embargo, la STS 40/2008, de 25 de enero).

Con todo, merece especial mención la aportación de FEIJOO (2009, pp. 155 ss.), quien, compartiendo las ideas básicas que aquí se asumen (o sea, que el delito del art. 260 se configura de lege lata como un delito de


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naturaleza patrimonial individual sustancialmente equiparable al delito de alzamiento y que la perspectiva patrimonial no puede explicar satisfactoriamente su pervivencia), propone una “modernización” de la interpretación de este delito que justifique su mayor penalidad frente al alzamiento y que se armonice con el vigente Derecho concursal. Con posterioridad, el citado autor (2010, 41 ss.) completa su aportación, añadiendo que la razón político-criminal por la que sigue existiendo un delito concursal reside esencialmente en que no existe otra figura delictiva en el ordenamiento español que permita reaccionar frente a insolvencias que, además de la lesión patrimonial, impliquen una afectación macroeconómica, o sea, interese sociales que exceden de los estrictamente patrimoniales de los acreedores.

6.2. Bien jurídico protegido y contenido de injusto En el epígrafe II se examinó con carácter general la cuestión del bien jurídico protegido en los delitos de insolvencia, y a ese lugar me remito. Aquí baste con añadir que las consideraciones generales efectuadas allí son, por supuesto, íntegramente trasladables al delito del art. 260, dado que, según se acaba de comentar, no hay diferencia sustancial alguna entre este delito y el delito de alzamiento de bienes. En concreta referencia al delito de quiebra vid. en este sentido ya LANDROVE, 1970, pp. 145 ss.; modernamente, vid. por todos GONZÁLEZ CUSSAC, 2000, pp. 142 ss., GALLEGO, 2002, pp. 358 ss., FEIJOO, 2009, pp. 133 ss., MONGE, 2010, pp. 86 ss.; en la jurisprudencia, vid. la STS 620/2006, de 6 de junio. En una línea discrepante se pronuncia un sector minoritario: vid. NIETO, 2000, pp. 41 ss., quien con relación al delito del art. 260 sostiene la tesis del bien jurídico colectivo, definido como la “economía crediticia”, y extrae de ella coherentemente importantes consecuencias dogmáticas para la interpretación del delito (pp. 43 s.); vid. además CABALLERO, 2008, pp. 185 ss. No obstante, este sector minoritario plantea la cuestión desde una perspectiva equivocada: vid. la convincente crítica que lleva a cabo FEIJOO, 2009, pp. 145 ss.; con todo, procede aclarar que, posteriormente, este penalista, si bien sigue insistiendo en su crítica a la tesis del bien jurídico colectivo y sigue alineándose en principio con la doctrina dominante (2010, 38 ss.), agrega unas consideraciones que le aproximan a la tesis minoritaria, puesto que, partiendo de la (más arriba) citada justificación político-criminal que a su juicio posee el delito concursal, entiende que el delito concursal posee la naturaleza de “delito patrimonial que tiene la capacidad de afectar al correcto funcionamiento del orden socioeconómico” (pp. 41 ss.) y que “el uso de la mayor penalidad del delito concursal sólo tiene sentido cuando junto a la afectación de los intereses patrimoniales de los acreedores, la insolvencia tiene adicionalmente efectos que trascienden dichos intereses” (p. 43).

Por lo demás, desde la perspectiva del contenido de injusto siempre ha habido un amplio consenso (a diferencia de lo que sucedía, según vimos,

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con el delito de alzamiento de bienes) en doctrina y jurisprudencia a la hora de entender que este delito se configura como un delito de lesión, toda vez que su injusto supone la efectiva producción de un perjuicio patrimonial material. Vid. por todos ya LANDROVE, p. 146. Modernamente, vid. además GONZÁLEZ CUSSAC, 2000, pp. 142 s., quien, con todo, recuerda la existencia de una línea jurisprudencial minoritaria, que concibe el delito como delito de peligro; FEIJOO, 2009, pp. 141 ss., MONGE, 2010, pp. 37 ss.; en la jurisprudencia vid., p. ej., SsTS 620/2006, de 6-2 y 116/2009, de 4-2. En la doctrina se aparta de esta concepción mayoritaria: FARALDO, 2004, pp. 292 ss., concibiéndolo como delito de peligro. Por mi parte, baste con recordar que también el delito de alzamiento debe ser calificado como un delito de lesión (vid. supra 4.1.2.).

6.3. La condición objetiva de punibilidad: la declaración civil de concurso Del tenor literal del art. 260 se desprende que el injusto de este delito se supedita a una condición, que no se exige en el delito de alzamiento de bienes, a saber, que el deudor “fuere declarado en concurso”. En virtud de esta exigencia el legislador penal de 1995 conserva —según señalaba más arriba— el único rasgo verdaderamente distintivo entre este delito y el delito de alzamiento de bienes. Se trata del auto del juez civil en el que se declara la situación concursal. Recuérdese que en la nueva Ley Concursal de 2003 la diversidad de procedimientos concursales (quiebra, concurso y suspensión de pagos) se sustituyó por un procedimiento concursal único, caracterizado por su flexibilidad y por su adecuación a la diversidad de situaciones y soluciones, a través de las cuales puede alcanzarse la satisfacción de los acreedores, que es la finalidad esencial del concurso. El nombre elegido por el legislador mercantil (“concurso”) para denominar el procedimiento único (o, mejor dicho, “unificador” de los diversos procedimientos de insolvencia), en virtud del cual se describe la concurrencia de los acreedores sobre el patrimonio del deudor común, es una expresión clásica que proviene ya de los tratadistas españoles del siglo XVII y que pasó posteriormente al vocabulario procesal europeo (vid. Exposición de Motivos de la Ley 22/2003).

La declaración civil de concurso es el acto procesal mediante el cual el estado fáctico de la insolvencia adquiere la condición jurídica de concurso, de conformidad con los requisitos enumerados en la Ley Concursal. En concreto, en dicha Ley, tras indicarse que “la declaración de concurso procederá en caso de insolvencia del deudor común” (art. 2-1), se establece que la solicitud de declaración puede ser presentada por el propio deudor, en cuyo


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caso éste “deberá justificar su endeudamiento y su estado de insolvencia” (art. 2-3), o puede ser presentada por un acreedor, que “deberá fundarla en título por el cual se haya despachado ejecución o apremio sin que del embargo resultasen bienes libres bastantes para el pago”, o bien “en la existencia de alguno de los siguientes hechos: 1) el sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor; 2) la existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de una manera general al patrimonio del deudor; 3) el alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor; 4) el incumplimiento generalizado de obligaciones de alguna de las clases siguientes: las de pago de obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso; las de pago de cuotas de la Seguridad Social, y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo período; las de pago de salarios e indemnizaciones y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las tres últimas mensualidades” (art. 2-4). Por lo demás, los pronunciamientos que imperativamente ha de contener el auto de declaración del concurso aparecen minuciosamente descritos en el art. 21. Entre dichos pronunciamientos deberá constar, ante todo, el carácter “voluntario o necesario” del concurso. En este sentido, la regla general es que “el concurso de acreedores tendrá la consideración de voluntario cuando la primera de las solicitudes presentadas hubiera sido la del propio deudor” y que, consecuentemente, “en los demás casos el concurso se considerará necesario” (art. 22-1). Sin embargo, esta regla general posee una excepción: “el concurso de acreedores tendrá la consideración de necesario cuando, en los tres meses anteriores a la fecha de la solicitud del deudor, se hubiera presentado y admitido a trámite otra por cualquier legitimado, aunque éste hubiera desistido, no hubiera comparecido o no se hubiese ratificado” (art. 22-2). La declaración civil de concurso es la única resolución que requiere el tipo delictivo del art. 260. Por tanto, a efectos penales carece de relevancia la sentencia definitiva, que califica la situación concursal (art. 172 LC) (VIVES/G. CUSSAC). Sobre la normativa mercantil referida a la declaración de concurso, vid. además, ampliamente, MONGE, 2010, pp. 212 ss.

Siempre ha habido una amplia coincidencia a la hora de entender que el auto del juez civil en el que se declara jurídicamente el concurso de acreedores es, dogmáticamente, una condición objetiva de punibilidad. Vid. por todos MARTÍNEZ PÉREZ, 1989, pp. 152 ss., FARALDO, 2004, 297 ss., y 2011, 1004, CABALLERO, 2008, pp. 348 ss., FEIJOO, 2009, p. 137, MONGE, 2010, pp. 211 y 218 ss., en la jurisprudencia vid. la STS 146/2009, 18-2. De otra opinión, sin embargo, vid. GONZÁLEZ CUSSAC, 2000, p. 190; G. PAVÓN, 52 ss. De este modo, la declaración concursal por parte del juez civil tiene carácter de cuestión prejudicial a la acción penal (vid. por todos GONZÁLEZ MONTES, p. 284; BAJO/BACIGALUPO, p. 402), lo cual no quiere decir que haya que esperar a la conclusión del proceso civil para proceder en vía criminal, según indico a continuación.

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Finalmente, hay que añadir que la exigencia de la declaración concursal que se acaba de comentar es la única condición objetiva que se mantiene en el actual delito del art. 260. Y es que, en efecto, tras la modificación operada por el CP de 1995, ahora este delito ya no se halla supeditado a condición objetiva ulterior alguna, ni de punibilidad ni de perseguibilidad. Se producen aquí, pues, muy importantes modificaciones con respecto al CP anterior, según el cual la intervención de la jurisdicción penal tenía que ir forzosamente precedida de un procedimiento ejecutivo universal en la jurisdicción civil; esto es, sólo podría procederse por lo penal cuando la quiebra se hubiese calificado (de “fraudulenta” o de “culpable”) y el juez civil, mediante una providencia judicial, hubiese mandado proceder por vía criminal (condición objetiva de perseguibilidad). Frente a esta situación, el CP de 1995 propone la eliminación de la condición de perseguibilidad. Con arreglo al art. 260-1, sólo será necesaria la presencia de la aludida condición de punibilidad, sin que se exija la calificación de la situación concursal ni autorización o mandato alguno del juez civil para proceder en vía criminal. Por consiguiente, tan pronto como se plantee la situación jurídica de concurso se podrá actuar criminalmente con base en el art. 260. En suma, para proceder por estos delitos no será necesario esperar a la conclusión del proceso civil.

Y esto se proclama explícitamente en el 260-3: “Este delito y los delitos singulares relacionados con él, cometidos por el deudor o persona que haya actuado en su nombre, podrán perseguirse sin esperar a la conclusión del proceso civil y sin perjuicio de la continuación de éste”. Además en el apdo. 4 del art. 260 se establece que “en ningún caso, la calificación de la insolvencia en el proceso civil vincula a la jurisdicción penal”. Y en sintonía con semejante declaración, la Exposición de Motivos de la Ley Concursal 22/2003 corrobora también que “los efectos de la calificación se limitan a la esfera civil, sin trascender a la penal ni constituir condición de prejudicialidad para la persecución de las conductas que pudieran ser constitutivas de delitos. La ley mantiene la neta separación de ilícitos civiles y penales en esta materia”.

6.4. Tipo de injusto El CP anterior adoptaba la técnica tradicional de la ley penal en blanco, al remitirse los antiguos artículos 520, 521 y 522 explícita y formalmente a las disposiciones del Código de comercio. Este sistema fue unánimemente criticado en la doctrina, que, además de denunciar el carácter obsoleto de algunas de la modalidades de acción contenidas en el Código mercantil, censuraba, sobre todo, que el CP no describiese directa y taxativamente la


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conducta típica, como se hace en los delitos de estafa, apropiación indebida o en el propio delito de alzamiento de bienes, sin necesidad de recurrir a remisiones extrapenales. Pues bien, la novedad del vigente art. 260 es haber atendido esta sugerencia y describir el injusto penal sin reenvío alguno. De este modo, al lado de la citada condición objetiva de punibilidad, el tipo se limita a exigir ahora que “la insolvencia (o, en su caso, la situación de crisis económica) sea causada o agravada dolosamente por el deudor o persona que actúe en su nombre”. Por tanto, el juez penal será ahora el encargado, exclusivamente, de interpretar cuándo el resultado de la insolvencia ha sido causado o agravado dolosamente por el deudor, sin necesidad de tener que recurrir obligatoriamente a otras leyes extrapenales. Examinemos entonces los elementos del tipo de injusto, partiendo de la base de que hay elementos que son comunes con el delito de alzamiento y que, por tanto, han sido ya analizados más arriba: el presupuesto (la relación obligacional previa), el objeto material, el concepto de insolvencia y los sujetos, activo y pasivo.

6.4.1. Conducta típica La conducta típica se integra cuando “el deudor causa o agrava dolosamente la insolvencia o la situación de crisis económica”. Del mismo modo que, a mi juicio, sucede en delito de alzamiento, el delito del art. 261 es también un delito de resultado lesivo que requiere no sólo un primer resultado (o “resultado intermedio”) integrado por la situación de insolvencia, sino que además exige un segundo resultado, consistente en el efectivo perjuicio patrimonial que se irroga al acreedor por haberse frustrado completamente su derecho de crédito, lo cual lleva aparejada la consecuencia de que dicho perjuicio será el elemento determinante para fijar el instante consumativo del delito y de que, consiguientemente, éste presupone la existencia de un crédito vencido y exigible. Conviene aclarar que, si bien la tesis del resultado lesivo era minoritaria, como vimos, con relación al delito de alzamiento, es en cambio mayoritaria con respecto al delito del art. 260, puesto que muchos autores que consideraban que el alzamiento tenía como único resultado la causación de la insolvencia estiman, empero, que el delito del art. 260 requiere además el ulterior perjuicio para los acreedores (vid. por todos, GONZÁLEZ CUSSAC, 2000, pp. 142 y 212 y bibliografía citada, quien señala que esta misma consideración puede observarse en la jurisprudencia, sobre la cual puede verse, por todas, la STS 116/2009, de 4-2). Consideran también que el art. 260 requiere dicho perjuicio patrimonial como

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Carlos Martínez-Buján Pérez resultado material, entre otros: MUÑOZ CONDE, P.E., VIVES/G. CUSSAC, P.E., GÓMEZ BENÍTEZ, Curso, p. 255, FEIJOO, 2009, p. 143, y 2010, p. 43, MONGE, 2010, pp. 37 ss., BOIX/ANARTE, P.E.; de otra opinión, BAJO/BACIGALUPO, pp. 408 s., FARALDO, 2004, 292 ss. y 2011, 1003.

Para fundamentar esta conclusión, aparte de las consideraciones que se realizaron al estudiar el delito de alzamiento y que, por supuesto, son trasladables aquí, hay que añadir ahora la previsión del apartado 2 del art. 260, en el que se indica que “se tendrá en cuenta para graduar la pena la cuantía del perjuicio inferido a los acreedores, su número y condición económica”. Es evidente que esta disposición del apdo. 2 complementa el tipo de injusto definido en el apdo. 1, de tal suerte que el perjuicio inferido a los acreedores es en todo caso una característica del resultado típico. Vid. explícitamente en este sentido GONZÁLEZ CUSSAC, 2000, p. 144; MUÑOZ CONDE, P.E.; BOIX/ANARTE, P.E.; GÓMEZ BENÍTEZ, Curso, p. 226. Como aclara acertadamente este último autor, el argumento legal que se desprende del art. 260-2 es muy sólido. Y es que, en efecto, por una parte, es obligado interpretar que sin un perjuicio no es posible imponer pena alguna, porque (aisladamente considerados) ni el número ni la condición económica de los acreedores tienen sentido para graduar la pena, si no es debido al perjuicio que se les causa; no son, pues, criterios alternativos al perjuicio de los acreedores, sino complementarios. Por otra parte, si la determinación de la cuantía del perjuicio posee carácter imperativo (“se tendrá en cuenta”) para graduar la pena y si no hay criterios alternativos sino complementarios, no puede haber graduación alguna de pena sin perjuicio cierto y cuantificado. Por consiguiente, interpretar que sería posible la imposición de la pena en su mitad inferior si no existe perjuicio para los acreedores es algo insostenible, porque la selección de la mitad inferior comporta ya una graduación de la pena, según se desprende inequívocamente del art. 66-1-1ª CP. En la jurisprudencia vid. las SsTS 1018/2006, 26-10, y 743/2009, 20-7. Frente a esta conclusión no cabe oponer el argumento derivado de la incorporación de la expresión “situación de crisis económica” como concepto alternativo al de “insolvencia”, puesto que la previsión de dicha expresión en nada afecta a la interpretación aquí propuesta: se conciba como se conciba la noción de crisis económica, el sentido objetivo de la ley penal es considerar que su concurrencia (al igual que sucede con la constatación de una situación de insolvencia), siendo condición necesaria, no es todavía condición suficiente para la integración del delito del art. 260. Y es que, en efecto, si se parte de la premisa (como aquí se hace) de que el tipo requiere un perjuicio patrimonial efectivo para los acreedores, como ulterior resultado añadido a la situación de insolvencia o de crisis económica, carece de relevancia el sentido que se otorgue a esta última expresión y la diferencia que se trace con respecto al concepto de insolvencia. Así, será indiferente, p. ej., que aquella expresión se interprete en el sentido que propone NIETO (2000, pp. 162 ss.), como “amenaza de lesión para los intereses de los acreedores”, o sea, como manifestación de un peligro concreto para el bien jurídico. Con todo, como bien razona GÓMEZ BENÍTEZ (pp. 226 s.), la interpretación de NIETO ni se adecua al tenor del texto legal, ni resulta político-criminalmente satisfactoria. Y a ello


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habría que agregar, desde la exégesis que aquí he defendido para el delito de alzamiento, que dicha interpretación resultaría insostenible desde una interpretación sistemática con el alzamiento de bienes. Por lo demás, baste con señalar que la explicación más razonable de la inclusión de la expresión “crisis económica” en el art. 260 parece ser la de entender que el legislador del CP de 1995 estaba pensando en las suspensiones de pagos, habida cuenta de que, a la vista de la legislación concursal anterior, la Ley de suspensión de pagos preveía tanto la insolvencia definitiva como la provisional. Por tanto, la referida expresión estaba aludiendo a la insolvencia provisional, a diferencia de los casos de quiebra y concurso de acreedores, que requerían un resultado de insolvencia en sentido estricto (vid. SUÁREZ GONZÁLEZ, P.E., p. 738; GONZÁLEZ CUSSAC, 2000, p. 196; QUINTERO, 2001, p. 539). Ello no obstante, tras la entrada en vigor de la nueva Ley concursal, la expresión de referencia deberá ser interpretada a la luz de la normativa extrapenal actual, según indico a continuación.

A la vista del contenido de la nueva Ley concursal, parece claro que la locución “crisis económica” debe quedar englobada en la noción unitaria de insolvencia, dado que la insolvencia es el único presupuesto objetivo del vigente procedimiento concursal, concebido como el estado patrimonial del deudor “que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles”. Eso sí, el concepto de crisis económica deberá ser identificado con el concepto de insolvencia inminente, que es un concepto legal que se prevé en el caso de que la solicitud de declaración de concurso fuese presentada por el deudor (concurso voluntario): en este caso el deudor puede justificar su estado de insolvencia no sólo cuando el endeudamiento sea actual, sino también cuando se prevea como inminente, con el fin de que el deudor pueda evitar el deterioro de su estado patrimonial. De acuerdo con ello, vid. CABALLERO, 2008, pp. 363 SS., FEIJOO, 2009, p. 162, y 2010, p. 44. De otra opinión, vid. la STS 25-1-08, en la que —en la línea de la doctrina tradicional— se considera que el elemento típico “crisis económica” no es más que un concepto no jurídico que se referiría a un defecto de tesorería, del que puede salirse acudiendo al crédito, como situación meramente coyuntural (críticamente sobre esta tesis: FEIJOO, 2009, pp. 162 s., y 2010, p. 45). Según el art. 2-3 de la Ley concursal “si la solicitud de declaración de concurso la presenta el deudor, deberá justificar su endeudamiento y su estado de insolvencia, que podrá ser actual o inminente. Se encuentra en estado de insolvencia inminente el deudor que prevea que no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones”. Por lo demás, en lo que se refiere a la insolvencia “inminente”, hay que reconocer que esta novedosa previsión es coherente con los antecitados fines que persigue la Ley concursal, de mantener la actividad económica del deudor y promover el concurso, evitando la liquidación. Ello no obstante, la posibilidad de que en la realidad práctica el deudor solicite voluntariamente la declaración de concurso ante una insolvencia “inminente” no parece verosímil, puesto que es consciente de que es precisamente a partir de ese momento cuando podrá ser perseguida penalmente dicha insolvencia (vid. CUGAT, p. 4, quien

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Carlos Martínez-Buján Pérez añade que dicha solicitud únicamente podría asegurarse si existiese un delito que castigase al deudor por la omisión del deber de solicitar el concurso, según se prevé en otros ordenamientos jurídicos).

Por otra parte, hay que tener en cuenta que el art. 260 ofrece la novedad de incluir dos vías o modalidades genéricas de acción: la insolvencia puede ser causada o agravada por el deudor. La comprensión de la primera modalidad no plantea, obviamente, problema alguno. Con todo, esta modalidad se revela como una hipótesis marginal en la práctica, dado que lo normal es que las insolvencias perjudiciales para los acreedores no sean imputables a una sola conducta del deudor, sino una serie de circunstancias de variada índole, que pueden incluir a su vez delitos singulares, p. ej., de apropiación indebida, de alzamiento, de favorecimiento de acreedores. En cambio, la segunda modalidad es la que posee gran trascendencia práctica, en atención a lo cual debe considerarse un indudable acierto su previsión en el texto legal de cara a la protección del bien jurídico (vid. GÓMEZ BENÍTEZ, Curso, pp. 229 s.). Ahora bien, conviene detenerse en el significado de esta segunda modalidad, puesto que ha suscitado dudas interpretativas. Y es que, en efecto, prima facie esta modalidad puede ser concebida de dos formas diferentes: la primera sería entender que la conducta agravatoria del deudor abarca únicamente las acciones que tienen lugar ya en una situación de insolvencia o de crisis económica; la segunda consistiría en incluir también las acciones anteriores a dicha situación, aunque el resultado típico sea en realidad a la postre consecuencia de otros factores posteriores no imputables al autor. La doctrina dominante se inclina por la primera interpretación, descartando tajantemente la segunda, toda vez que la adopción de esta última supondría vulnerar los principios constitucionales de proporcionalidad y taxatividad. Vid. en este sentido NIETO, 2000, pp. 94 ss., MONGE, 2010, p. 233. Sin embargo, la STS de 12-2 97 (ponente Bacigalupo) acogió la segunda interpretación en un caso en que las conductas irregulares de los deudores no tuvieron una influencia decisiva en la situación de insolvencia que luego se produce, y que por ello fue objeto de sentencia absolutoria en la sentencia de instancia (vid. el comentario crítico de GÓMEZ BENÍTEZ, Curso, pp. 232 ss.; críticamente también vid. NIETO, 2000, p. 94).

En definitiva, la modalidad legal de insolvencia “agravada” por el deudor no puede abarcar los comportamientos anteriores a la situación de crisis o insolvencia, aunque tales comportamientos sean, per se, constitutivos de


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algún delito singular. Con independencia de que puedan integrar otro tipo penal (p. ej., el de la apropiación indebida), los comportamientos anteriores sólo adquieren relevancia típica a efectos del art. 260 en la medida en que se consideren incluidos en la primera modalidad, o sea, en la “causación” de la insolvencia, concebida como comprensiva de actos encaminados directa e inequívocamente a provocar la insolvencia. La modalidad de insolvencia “agravada”, presupone, pues, una situación de crisis económica o insolvencia, y entra en juego únicamente cuando las conductas del deudor incrementan decisivamente el riesgo de perjuicio para los acreedores. Como bien escribe NIETO (2000, p. 97), la equiparación punitiva entre la modalidad de la “causación” y la de la “agravación” sólo puede ser admitida, en términos de merecimiento de pena, cuando esta última tiene lugar en situaciones de crisis económica o insolvencia. También QUINTERO (P.E., p. 753) considera que la modalidad de la agravación presupone una situación de insolvencia. Más recientemente vid. FEIJOO, 2009, pp. 175 s., y 2010, pp. 43 s.

Ahora bien, el hecho de que existan las mencionadas modalidades genéricas de acción no quiere decir que el tipo del art. 260 incluya modalidades específicas de acción. Una cosa nada tiene que ver con la otra. En otras palabras, el delito concursal no contiene medios limitados de ejecución, en virtud de lo cual resulta indiferente el medio concreto utilizado por el autor para llegar a realizar alguna de las dos vías genéricas citadas (la causación o la agravación de la insolvencia). De acuerdo, vid. FEIJOO, 2009, p. 177. Puede tratarse de conductas que ocasionan una disminución del activo del deudor o bien de conductas que comportan un aumento fraudulento del pasivo. Vid. NIETO, 2000, pp. 112 ss., en donde se puede encontrar una amplia exposición de modalidades específicas reconducibles a ambas clases de conductas, así como un análisis de algunos casos especiales que son relevantes en la práctica: el caso de las insolvencias causadas por insuficiencias de capital, el del incumplimiento del deber de solicitar la declaración judicial del concurso, el de los grupos de empresas y el de la bancarrota documental. Vid. también MONGE, 2010, pp. 234 ss., con referencia a los casos de desplazamientos patrimoniales, negocios antieconómicos, venta a pérdida de mercancías y valores comprados a crédito y negocios ficticios. En este sentido, entre las modalidades de acción hay que incluir indudablemente la posibilidad de que el hecho se ejecute a través de una omisión (cfr. BAJO/BACIGALUPO, G. CUSSAC, NIETO, FEIJOO, MONGE, BOIX/ANARTE). En concreto, puede ser punible el citado caso del incumplimiento del deber de solicitar la declaración judicial del concurso, siempre que se acredite que dicha omisión por sí sola aumente la gravedad de la crisis económica o de la insolvencia de conformidad con los criterios del art. 11 CP: en efecto, si bien el mero status de deudor no es suficiente para que surja una equivalencia normativa con la conducta activa, es, empero, imaginable que un comportamiento previo suyo le

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Carlos Martínez-Buján Pérez asegure un dominio más intenso que el normal sobre los distintos cursos salvadores que pueden ponerse en marcha; si, además de ello, se demuestra que la solicitud de apertura habría rebajado sensiblemente el perjuicio para los acreedores, la omisión será típica con arreglo al art. 260 (vid. NIETO, p. 150 s.; de acuerdo, MONGE, 2010, pp. 246 s.). Y también puede surgir un caso de omisión punible, equiparable estructuralmente a la acción positiva, en el supuesto de no llevar libros de comercio, definido en el art. 890-3º C.Co. (la llamada bancarrota o quiebra documental), que ha venido siendo considerado usualmente como un supuesto de quiebra fraudulenta a efectos civiles: es cierto que en algunos casos la ausencia de libros será irrelevante, porque la situación económica puede ser, pese a todo, reconstruida (y no existe en el CP español un delito de peligro de omisión pura); pero son imaginables otros casos en que la no llevanza de libros podrá agravar el perjuicio para los acreedores implícito en la insolvencia, si impide que se ejercite correctamente el derecho de crédito en cualquiera de sus vertientes (vid. G. CUSSAC, 2000, pp. 183 ss.; G. BENÍTEZ, Curso, pp. 238 s.; NIETO, 2000, pp. 158 s.; MONGE, 2010).

En resumidas cuentas, cualquier medio podrá ser apto en principio para conducir al resultado típico. Ahora bien, conviene insistir en que no bastará una pura relación de causalidad. La doctrina de la imputación objetiva entrará aquí en juego para determinar si la insolvencia fue objetivamente imputable a la conducta del deudor. Sobre la imputación objetiva del resultado en el delito del art. 260, en la línea interpretativa que aquí se ha defendido: vid. GÓMEZ BENÍTEZ, Curso, pp. 229 ss.; GONZÁLEZ CUSSAC, 2000, pp. 198 ss. Con diferencias de matiz (a mi juicio no sustanciales) ambos autores coinciden acertadamente en señalar que, al igual que sucede en otros delitos económicos, en el delito concursal no es preciso acreditar una relación de causalidad material (relación de causa-efecto, al estilo de la que se establece en el homicidio), sino que lo que realmente cuenta es si la conducta del deudor ha creado o incrementado ilícitamente el riesgo de que se produzca la insolvencia y el subsiguiente perjuicio para los acreedores, y si consecuentemente el resultado producido puede ser imputado objetiva y subjetivamente a la conducta del autor. En un sentido próximo puede verse también NIETO MARTÍN, 2000, pp. 172 ss., aunque con la nota diferencial, ya anteriormente apuntada, de concebir de modo diverso el resultado típico, desde el momento en que incluye en él las situaciones de peligro concreto para los acreedores. Vid., más recientemente, con amplitud FEIJOO (2009, pp. 163 ss., y 2010, pp. 47 ss.), quien ofrece una modélica exposición de los criterios de imputación objetiva en el ámbito del delito concursal, y en concreto sobre el significado de la creación de un riesgo no permitido para el patrimonio de los acreedores en este delito. Tal exposición se inserta en la línea, metodológicamente correcta, de exigir un especial desvalor objetivo en el comportamiento del autor para delimitar el injusto civil del penal, en lugar de recurrir al tradicional criterio subjetivo, basado en la especial intención subjetiva del autor. Así, la expresión “dolosamente” debe ser interpretada en clave objetiva, como equivalente a “fraudulentamente” o “con simulación”, eso sí, definiéndola en el contexto normativo y comunicativo propio de la relación jurídica crediticia y a la luz de las previsiones de la Ley concursal (vid. además lo que se expone infra en el epígrafe 6.4.3.).


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6.4.2. Sujeto activo De la norma contenida en el art. 260 se deduce que únicamente el deudor puede ser sujeto activo del delito. De ahí que, al igual que sucede en el delito de alzamiento, la opinión dominante afirme que estamos aquí también ante un delito especial propio. La necesidad de que concurra una previa relación jurídica obligacional como presupuesto del delito del art. 260 aparece explícitamente reflejada en el tenor literal del precepto, dado que la insolvencia ha de ser “causada o agravada dolosamente por el deudor” (vid. por todos G. CUSSAC, 2000, pp. 145 s., MONGE, 2010, p. 97). Aunque en ocasiones se afirme por parte de algunos autores que únicamente puede ser sujeto activo quien “hubiese sido declarado en concurso”, lo cierto es que este elemento, que se incluye en el tenor literal del precepto, no es en rigor una característica de autoría sino —como sabemos— una condición objetiva de punibilidad. Por tanto, no cabe hablar de un “delito doblemente especial”, dado que ello conduciría a la inaceptable conclusión de que la cualidad de autor del delito del art. 260 no existiría en el deudor en el momento de ejecutar la conducta típica de insolvencia (vid. GARCÍA CAVERO, 1999, p. 188; NIETO, 2000, p. 185, n. 3, MONGE, 2010, p. 97). Algunos autores han añadido la característica de que debe tratarse de un deudor comerciante, aunque la regulación actual de nuestro CP no distinga entre comerciantes y no comerciantes. Así, para NIETO (2000, pp. 186 s.), esta caracterización es consecuencia obligada de su particular entendimiento del bien jurídico, dado que, si el objeto de tutela va referido a la economía crediticia, sólo las insolvencias de los comerciantes serían aptas para lesionar este bien jurídico supraindividual. Sin embargo, si no se acepta esta comprensión del bien jurídico, no hay razón que justifique que la cualidad de comerciante se erija en característica ulterior de autoría, y menos aún tras la aprobación de la nueva Ley concursal, que ya no distingue entre comerciantes y no comerciantes (de acuerdo, MONGE, 2010, p. 98, FARALDO 2011, 1003). Con todo, también debe reconocerse que lo cierto es que en la praxis jurisprudencial las insolvencias de los no comerciantes han sido castigadas a través del delito de alzamiento de bienes.

Por lo demás, en este apartado referente al sujeto activo cabe señalar que el legislador del CP de 1995 añadió un inciso en el art. 260, en el que, al lado del “deudor”, se alude alternativamente a la “persona que actúa en su nombre”. La opinión mayoritaria entiende que semejante inciso es superfluo, toda vez que no hace más que recoger la regla de la actuación en lugar de otro, definida con carácter general en el art. 31 CP. Dado que esta regla representa una cláusula de extensión de la autoría prevista para delitos especiales propios, me remito a lo que expondré posteriormente en el apartado referente a la autoría y a la participación

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6.4.3. Imputación subjetiva El tipo contenido en el art. 260 es un delito doloso. La opinión dominante en doctrina y jurisprudencia (aunque en ésta existen sentencias que exigen el dolo directo) considera que cabe el dolo eventual. Vid. por todos G. CUSSAC, 2000, pp. 220 ss., FARALDO, 2004, 296, y 2011, 1003, NIETO, 2000, p. 180, FEIJOO, 2009, pp. 193 s. y bibliografía que se cita. Matizada es la opinión de MONGE (2010, pp. 253 s.), quien, tras hacerse eco de la línea jurisprudencial que exige el dolo directo, considera que esta tesis puede ser aceptada para la primera modalidad de conducta, consistente en “causar” la insolvencia, en los casos que denomina de “quiebras planeadas”, pero no para la segunda modalidad, consistente en la agravación de la insolvencia. Por tanto, la creación imprudente de una situación de insolvencia no se castiga penalmente, con independencia de cuál sea su concreta “calificación” civil, puesto que según indica explícitamente el apartado 4 del art. 260 “en ningún caso la calificación de la insolvencia en el proceso civil vincula a la jurisdicción penal”. Hay en este punto una diferencia con el Código penal anterior, en el cual se incluía un tipo imprudente. Cuestión distinta es sostener que de lege ferenda sería deseable admitir el castigo de conductas imprudentes. Ello no obstante, aunque no falten autores que defiendan esta posibilidad (como TIEDEMANN, ARROYO, SUÁREZ GONZÁLEZ), entiendo que, además de otras razones que se esgrimen en la doctrina, el hecho de que sea factible la ejecución con dolo eventual hace innecesaria la previsión de un tipo imprudente (vid. MARTÍNEZBUJÁN, P.G., V.5.3.2.; de acuerdo G. CUSSAC, 2000, pp. 222 ss., NIETO, 2000, pp. 183 s., MONGE, 2010, pp. 260 s.).

El dolo debe abarcar todos los elementos del tipo, incluido, por supuesto, el resultado material, que, según vimos, en este delito comprende en realidad dos resultados: un primer resultado o “resultado intermedio”, integrado por la situación de insolvencia, y un segundo resultado, consistente en el efectivo perjuicio patrimonial que se irroga al acreedor por haberse frustrado completamente su derecho de crédito. La tesis mantenida por algunos autores con respecto al CP anterior, considerando que no era necesario que el dolo del autor se proyectase sobre la causación de la insolvencia, es insostenible con arreglo al CP vigente, en el que se menciona explícitamente el resultado típico (Vid. por todos BAJO/BACIGALUPO, p. 409; NIETO, p. 182, quien agrega consecuentemente que serán impunes los casos en que el dolo se proyecte únicamente sobre la acción base y el resultado sobrevenga por imprudencia; FEIJOO, 2009, p. 195, añadiendo que sólo así cabe entender que el resultado entrará dentro del fin de protección de la norma; MONGE, 2010, pp. 249 s.). En cambio, el dolo no tiene por qué abarcar la declaración civil del concurso de acreedores, puesto que según indiqué más arriba esta declaración es una condición objetiva de punibilidad, que no pertenece al tipo de injusto y que, por tanto, no tiene que ser captada por el dolo del autor (vid. ya MARTÍNEZ PÉREZ, 1989, pp. 120 ss. y 152 ss.; NIETO, 2000, pp. 63 ss. y 182; MONGE, 2010, p. 250).


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La inclusión del vocablo “dolosamente” para definir el modo en que se tiene que causar o agravar la insolvencia del deudor ha sido objeto de controversia en la doctrina. Con todo, parece evidente que, según se anticipó ya en el epígrafe 6.4.1., dicho vocablo carece de sentido si se interpreta como alusivo al elemento definitorio de la imputación subjetiva, puesto que si se concibiese como mera exigencia de dolo, el término resultaría superfluo y si se interpretase como revelador de un dolo directo, se estaría efectuando una exégesis tan arbitraria como injustificada, dado que, de un lado, el dolo eventual es una clase de dolo y, de otro, no hay razón alguna para restringir el injusto del art. 260 exclusivamente a las conductas ejecutadas con dolo directo. Vid. G. CUSSAC, 2000, pp. 207 ss., quien, para dotar de sentido al referido vocablo y no vulnerar el principio de vigencia, propone interpretarlo en clave objetiva como equivalente a “fraudulentamente”, de tal suerte que entonces el vocablo expresaría el componente de engaño que subyace en las insolvencias punibles, aunque no desempeñe el papel rector de los tipos, como sucede, empero, en el delito de estafa. En una línea similar se ha pronunciado QUINTERO (P.E.), quien subraya que en el empleo de dicho término late la vieja distinción entre quiebras fraudulentas, culpables y fortuitas. Vid. también las precisiones de FEIJOO, 2009, y 2010, recogidas más arriba en el epígrafe 6.4.1. Vid., sin embargo, exigiendo un dolo directo de primer grado RODRÍGUEZ MOURULLO, 2004, pp. 1168 s.

Finalmente, ha sido también cuestión discutida saber si el tipo del art. 260 exige implícitamente un elemento subjetivo del injusto, integrado por el “ánimo de perjudicar a los acreedores”. Aunque califica la cuestión como discutible, G. CUSSAC (2000, pp. 209 s.) se inclina por ofrecer una respuesta afirmativa, en la línea apuntada previamente por VIVES y respaldada por una corriente jurisprudencial mayoritaria. Por el contrario, otros autores (como MUÑOZ CONDE, P.E., NIETO, p. 180, FARALDO, 2004, p. 296, y 2011, 1003, FEIJOO, 2009, p. 166, y 2010, pp. 45 s., o MONGE, 2010, pp. 256 ss.) y un sector de la jurisprudencia mantienen una respuesta negativa.

A mi juicio, si se parte de la descripción del injusto en los términos que aquí se han propuesto, que incluye el efectivo perjuicio patrimonial para los acreedores como verdadero resultado material lesivo, no hay duda de que tal elemento subjetivo del injusto específico queda plenamente absorbido en el dolo típico, y máxime si el vocablo “dolosamente” se entiende como equivalente a “fraudulentamente”. Sobre esta cuestión, con carácter general, vid. MARTÍNEZ-BUJÁN, P.G., IV.4.3.; vid. además FEIJOO, 2009, pp. 164 ss.

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6.5. Iter criminis Según se explicó más arriba (apdo. 6.4.1.), el delito del art. 260 es (al igual que delito de alzamiento) un delito de resultado lesivo, que, en concreto, requiere no sólo un primer resultado (o “resultado intermedio”) integrado por la situación de insolvencia, sino que además exige un segundo resultado, consistente en el efectivo perjuicio patrimonial que se irroga al acreedor por haberse frustrado completamente su derecho de crédito. Esto último lleva aparejada la consecuencia de que dicho perjuicio será el elemento determinante para fijar el instante consumativo del delito y de que, consiguientemente, éste presupone la existencia de un crédito vencido y exigible. A pesar de tratarse de un delito de resultado material, algunos autores han rechazado la posibilidad de admitir la tentativa, basándose en el argumento de que el art. 260 incorpora una condición objetiva de punibilidad. Vid. de esta opinión: BAJO/BACIGALUPO, p. 409; G. CUSSAC, 2000, p. 212; QUERALT, P.E.

Ello no obstante, la presencia de una condición objetiva de punibilidad no se opone a la posibilidad de admitir la tentativa, puesto que ésta es perfectamente imaginable en los supuestos en los que la condición es anterior a la ejecución del hecho delictivo. Y esto es lo que sucede precisamente en el delito de quiebra o concursal, en el que, tanto en el Derecho concursal español como en el extranjero siempre ha existido la posibilidad de que concurra una conducta ejecutiva del deudor posterior a la declaración concursal. Sobre esto vid. ya mi explicación en MARTÍNEZ PÉREZ, 1989, pp. 132 ss. De acuerdo con ello, vid. NIETO, 2000, pp. 69 ss., con indicaciones también de Derecho comparado, en referencia a los Ordenamientos alemán e italiano. Admite la tentativa asimismo: FEIJOO, 2009, pp. 194 s., y 2010, p. 56.

Y, desde luego, cabe añadir que, a la vista de la nueva Ley Concursal de 2003, en los casos de concurso voluntario el deudor puede seguir administrando sus bienes con posterioridad a la declaración de concurso. Vid. el capítulo I del Título III de la Ley, que regula los efectos de la declaración de concurso sobre el deudor. En concreto, en el art. 40 de la Ley, se definen las facultades patrimoniales del deudor con posterioridad a dicha declaración. En su apartado 1 se indica que “en caso de concurso voluntario, el deudor conservará las facultades de administración y disposición sobre su patrimonio, quedando sometido el ejercicio de éstas a la intervención de los administradores concursales, mediante su autorización o conformidad”. Vid. además el art. 43, relativo


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a la conservación y administración de la masa activa, y el art. 44, referente a la continuación del ejercicio de la actividad profesional o empresarial del deudor.

6.6. Autoría y participación Al definirse como un delito especial propio, sólo podrá ser autor o coautor del delito del art. 260 quien posea la cualidad de deudor. Quien no reúna dicha condición (extraneus) únicamente podrá ser partícipe. Ahora bien, pese a estar configurado como especial propio, el delito concursal es un delito de dominio y no un delito de infracción de un deber institucional, en virtud de lo cual el criterio de imputación del hecho al autor será el incremento del riesgo no permitido. En este sentido vid. GARCÍA CAVERO (p. 188), quien señala que esta norma penal se dirige a todos los ciudadanos que se hallan en la posición de un deudor. Por tanto, el criterio de imputación objetiva del injusto al autor será la creación o el incremento de un riesgo no permitido para el patrimonio de los acreedores. DE acuerdo, vid. también MONGE, 2010, p. 264.

De acuerdo con esta premisa habrá que resolver la variada gama de supuestos (usualmente enjuiciados por los tribunales) en que la materialidad de la conducta típica no es realizada por el deudor, sino por una persona que actúa en nombre y representación de él. En tales supuestos entrará en juego la cláusula de extensión de la autoría contenida en el art. 31 CP, que permite atribuir la infracción al administrador de hecho o de derecho. En concreto, cabe recordar la notable trascendencia que posee en este ámbito determinar el concepto de “administrador de hecho”. Al analizar el delito de alzamiento se expusieron las diversas hipótesis planteadas en doctrina y jurisprudencia, y a ellas me remito porque obviamente son trasladables aquí (vid. 4.1.12). Por otra parte, según las previsiones de la nueva Ley concursal, el administrador concursal podrá sin duda ser considerado como autor del delito del art. 260, toda vez que puede administrar y disponer de los bienes del deudor (art. 40), y, por ende, actuar en lugar del deudor. A su vez, la posición de autoría se extenderá naturalmente a los “auxiliares” que actúan por delegación del administrador concursal (art. 32). Por lo demás, dado que la figura del administrador concursal puede ser unipersonal o colegiada, en esta segunda hipótesis habrá que atenerse a las reglas generales que sirven para determinar la responsabilidad en tales casos, reglas que tienen su confirmación en la propia LC, en cuyo art. 36 se establece que en caso de administración mancomunada o colegiada quedará exonerado de responsabilidad “el administrador concursal que pruebe que, no habiendo intervenido en la adopción del acuerdo lesivo, desconocía su existencia o, conociéndola, hizo todo lo conveniente para evitar el daño o, al menos, se opuso expresamente a aquél” (vid. CUGAT, p. 4; MONGE, 2010, pp. 267 s.).

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Por otra parte, según señalé más arriba, en el epígrafe destinado al sujeto activo, el delito del art. 260 contiene la peculiaridad de atribuir la conducta típica al “deudor o persona que actúa en su nombre”. Pese a que la opinión mayoritaria considera que semejante inciso es superfluo, al existir ya la regla general del art. 31 CP (vid. p. ej. BAJO/BACIGALUPO, p. 405; MUÑOZ CONDE, P.E.; QUERALT, P.E.; QUINTERO, P.E.), algunos autores han apuntado la tesis de dotar de un sentido propio a la equiparación que efectúa el art. 260, entendiendo que permite solucionar otros problemas de autoría, diferentes a los que resuelve el art. 31: en concreto, dicho inciso cumpliría la función de resolver el problema de autoría existente en los delitos especiales cuando el intraneus se vale de un instrumento doloso no cualificado para causar el resultado, o sea, tendría un significado similar al que en el delito de malversación de caudales públicos posee la previsión de que el funcionario consienta que un tercero sustraiga los caudales (tipo de omisión y resultado equiparado a la conducta activa de sustraer los caudales). Esta es la tesis formulada por NIETO (1996, p. 772, y 2000, pp. 125 s., y pp. 211 ss.), que es compartida por G. CUSSAC (2000, pp. 153 s.), y que según ellos permite evitar una laguna de punibilidad.

Sin embargo, a mi juicio, la cláusula del art. 260 no añade nada nuevo a la regla general del art. 31, puesto que, al ser el delito concursal un delito de dominio, no hay obstáculo alguno para que el pretendido instrumento (o sea, el representante que actúa en lugar del deudor) responda como verdadero autor. Y ello con independencia de que el deudor pueda ser castigado entonces como inductor del delito ejecutado por el representante o incluso como coautor, puesto que el hecho de que el representante haya actuado en su lugar no es óbice, a su vez, para poder considerar coautor al deudor representado (de acuerdo con esto explícitamente: MONGE, 2010, p. 268). Por lo demás, en el caso de que el deudor representado se limite a consentir que un tercero ejecute con pleno dominio del hecho la conducta típica de insolvencia, responderá como partícipe en comisión por omisión en el hecho realizado por el representante (de acuerdo, MONGE, 2010, p. 269): dicho hecho será el delito del art. 260, si el representante ha asumido fácticamente las funciones de administración, o será otro delito patrimonial, si el tercero obra en interés propio y sin el dominio social típico necesario para ejecutar el delito concursal (vid. supra 4.1.12). En cualquier caso, la letra del art. 260 no autoriza a castigar como autoría en comisión por omisión lo que simplemente es una participación en comisión por omisión, como sucede en algunos delitos contra la administración pública o como puede ser interpretado en el art. 318 con respecto a los delitos laborales.


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También parece difícil llegar a interpretar que la cláusula del art. 260 encierra una referencia específica a la autoría mediata con instrumento doloso no cualificado (como propone FARALDO, 2004, 290 ss., y 2011, 1004), interpretación que, a su vez, tampoco añadiría nada nuevo a la cláusula de extensión de la autoría del art. 31 (basada en criterios fácticos, que admiten la representación en cadena) y a las reglas generales en materia de autoría y participación: desde luego, lo normal será que el pretendido “instrumento” doloso sea un sujeto que actúa fácticamente en la posición del administrador con dominio social típico en interés de la empresa y que, por ello, será autor de conformidad con el art. 31; por su parte, el deudor (o administrador) representado responderá en función de la calidad de su contribución, usualmente como inductor, pero sin descartar la coautoría. Sobre las decisiones adoptadas en el seno de los órganos colegiados, vid. MONGE, 2010, pp. 269 ss.

En materia de participación hay que resaltar la novedad del CP de 1995 relativa a la supresión de las reglas especiales de participación de los antiguos art. 522 y 525 del Código penal anterior (la llamada “complicidad específica” en los delitos de quiebra), asumiendo las críticas tradicionalmente dirigidas por la doctrina y la jurisprudencia a tales preceptos. Vid. por todos LANDROVE, pp. 257 ss., en donde puede hallarse una completa exposición de dichas críticas, las cuales, por lo demás, coincidían en la idea de que en este ámbito no había razón para derogar las reglas generales de la participación. Sin embargo, algunos autores no compartían esta opinión mayoritaria. En concreto, cabe destacar la posición de VIVES, quien entendía que la formulación de una regla específica sobre la complicidad obedecía precisamente a la idea de impedir que en la quiebra se aplicasen las reglas generales en materia de participación: a su juicio, la previsión de la regla específica se basaba en razones análogas a las que justifican las reglas especiales en los delitos de imprenta, o sea, se fundamentaba en la finalidad de evitar que la responsabilidad penal se ampliase excesivamente y llegase a representar un obstáculo para el libre ejercicio del comercio (P.E., 1993, pp. 901 s.). En este sentido se ha pronunciado ahora, a la vista del CP de 1995, también NIETO (2000, pp. 211 ss.), vinculando la supresión de las referidas reglas específicas con la novedosa expresión “o persona que actúe en su nombre”, que en su opinión— vendría así a sustituir a los viejos tipos de complicidad. Esta idea es acogida asimismo por G. CUSSAC (2000, pp. 152 s.), pero con la particularidad de reconocer que en la regulación vigente operan en toda su extensión las reglas generales de participación criminal, y que la nueva expresión simplemente posee la repercusión de permitir castigar como autor al extraneus y como inductor al verdadero autor.

6.7. Penalidad La pena privativa de libertad prevista para este delito (prisión de dos a seis años) es sensiblemente superior a la asignada al delito de alzamiento.

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En el apartado 2 del art. 260 se incluye una norma específica relativa a la determinación de la pena, con arreglo a la cual el juez habrá de tener en cuenta para su graduación “la cuantía del perjuicio inferido a los acreedores, su número y condición económica”. El legislador del nuevo CP de 1995 ha suprimido las normas específicas de determinación de la pena contenidas en los antiguos arts. 526 y 527 del CP anterior. Estas normas han sido sustituidas por los referidos criterios mencionados en el apartado 2, que se utilizan también en otros delitos patrimoniales y socioeconómicos. Sobre su significado en los delitos de insolvencia, vid. G. CUSSAC, 2000, p. 236, FEIJOO, 2009, pp. 196 ss.

Es evidente que el legislador ha configurado tales criterios como simples reglas de medición de la pena y no como auténticos subtipos agravados o atenuados del tipo del apartado 1 del art. 260, en atención a lo cual únicamente podrán ser ponderados por el juez después de que se hayan aplicado las reglas previstas en el art. 66 para el caso de que en el delito concursal hubiese concurrido alguna circunstancia atenuante o agravante descrita en el catálogo general de los arts. 21, 22 y 23. De este modo, los criterios del apartado 2 del art. 260 operarían sólo en la llamada fase de individualización judicial, al arbitrio del juzgador, eso sí, siempre que exista la pertinente motivación (cfr. QUINTERO, P.E., FEIJOO, 2009, pp. 196 s., criticando la ausencia de motivación específica por parte de nuestra jurisprudencia). Ello no obstante, se ha sostenido también la tesis de interpretar el precepto del apartado 2, no como una norma portadora de simples reglas de medición de la pena, sino como integrada por verdaderos subtipos, cualificados o privilegiados, que vincularían al juez para concretar la pena dentro de su mitad superior o inferior, como paso previo a la aplicación de las reglas del art. 66. Vid. en este sentido G. CUSSAC, 2000, pp. 231 ss.

Por lo demás, hay que convenir con FEIJOO (2009, pp. 197 s.) en que en este ámbito tampoco se puede prescindir de lo establecido por la Ley concursal (vid. art. 176.1), sobre todo si el procedimiento concursal ha finalizado previamente. Así, a efectos de determinación de la pena habrá que tener en cuenta las diversas posibilidades que ofrece dicho procedimiento, en la medida en que la inicial declaración judicial de insolvencia puede dar lugar a situaciones diferentes para los acreedores, que merecen valoraciones penales también distintas. Analiza detenidamente al respecto dicho autor los supuestos de pago, consignación o íntegra satisfacción de los acreedores, los supuestos de convenio, los de liquidación y los de conclusión del concurso por un auto que declare la inexistencia de bienes y derechos del concursado ni de terceros responsables con los que satisfacer a los acreedores (pp. 198 ss.).


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6.8. Cuestiones concursales La cuestión tradicionalmente más debatida ha sido la relación concursal que existe entre este delito y el delito de alzamiento de bienes, cuando la situación de crisis económica o de insolvencia causada o agravada dolosamente por el deudor, en el sentido del art. 260, ha sido originada merced a una conducta de alzamiento. Para un análisis de la relación entre ambos delitos en el Código penal anterior, vid. MUÑOZ CONDE, 1999, pp. 189 ss.

Ello no obstante, la cuestión estrictamente material relativa a la teoría del concurso de normas posee un interés meramente teórico, dado que siempre ha reinado un amplio acuerdo a la hora de entender que entre ambos delitos existe una relación de conflicto aparente de normas, que debe resolverse otorgando preferencia al delito de quiebra, que tiene asignada una pena superior a la que se prevé para el alzamiento. De la opinión dominante se han apartado únicamente aquellos autores que atribuyen al delito del art. 260 una naturaleza supraindividual, que lo diferenciaría del alzamiento ya en el plano del bien jurídico. Esta es la tesis de NIETO, quien, precisamente sobre la base de la diversidad de bienes jurídicos, ha llegado incluso a sostener inicialmente la tesis del concurso ideal de delitos (vid. NIETO, 1996, p. 780), aunque posteriormente haya rectificado expresamente esta tesis, al inclinarse por la solución del concurso aparente de normas (2000, pp. 222 s.), eso sí, sin dejar de reconocer que en tales hipótesis existe un plus de injusto que el juez deberá tener en cuenta en la fase de medición de la pena. En todo caso, lo que sí se ha venido discutiendo es el concreto criterio que debe ser utilizado para resolver el citado conflicto aparente de normas, cuestión que, por lo demás, tras la nueva regulación del CP de 1995 no se plantea en términos exactamente idénticos a como se planteaba a la vista del CP anterior. En la doctrina pueden hallarse opiniones diversas acerca de la regla aplicable para solucionar el conflicto: desde la regla de la subsidiariedad (BAJO), hasta la de la consunción propia (MUÑOZ CONDE, QUINTERO, VIVES, G. CUSSAC), sin descartar la de la consunción impropia o alternatividad (G. CUSSAC). Peculiar es la posición de FARALDO (2004, 303 ss. y 2011, 1005), sobre la base de la tesis de calificar el art. 260 como delito de peligro. Evidentemente, la solución que se proponga estará en función de la previa posición que se haya sustentado acerca de la caracterización del injusto de los respectivos tipos. En referencia concreta a la regulación vigente del CP de 1995, aquí se ha partido de la base de que no hay razón material que justifique la pervivencia del art. 260 y de que no existe una diferencia sustancial, en cuanto al injusto, entre la norma del art. 257 y la del art. 260 (ni en el plano objetivo ni el subjetivo), habida cuenta de que la única diferencia reside en el plano formal, a saber, en el dato de que el delito del art. 260 requiere un elemento adicional, esto es, la declaración civil de concurso (vid. supra apdo. 6.1). Así las cosas, carece de relevancia práctica entrar a discutir si esta característica diferencial otorga al

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Carlos Martínez-Buján Pérez art. 260 el rango de ley principal, ley consumidora o simplemente de ley penal más grave, puesto que la conclusión será la misma: la prevalencia del art. 260.

Lo que sí tiene interés práctico es (como escribe MUÑOZ CONDE, 1999, p. 196) saber, de un lado, si el alzamiento de bienes que ha sido detectado en el curso de un procedimiento concursal universal puede ser castigado antes y con independencia de lo que suceda en ese procedimiento concursal, y, de otro lado, si el castigo de ese alzamiento de bienes determina ya la exclusión de volver a castigar otra vez por el delito concursal una vez que se haya cumplido el requisito de la declaración civil de insolvencia, exigido en el art. 260. La primera cuestión ha sido resuelta por el legislador del CP de 1995 en el apdo. 3 del art. 257, y de ella ya me ocupé al estudiar el delito de alzamiento (vid. supra 4.1.16). La segunda cuestión, empero, no ha sido objeto de previsión expresa por el legislador. Ello no obstante la opinión dominante considera que la solución de aplicar los dos delitos vulneraría el principio ne bis in idem en su vertiente procesal, puesto que supondría castigar dos veces un mismo hecho. Por tanto, en el caso de que hubiese recaído ya una sentencia condenatoria por delito de alzamiento, cabría oponer la excepción de “cosa juzgada” ante la apertura de un proceso penal por un delito del art. 260, basado en el mismo hecho. Vid. por todos MUÑOZ CONDE, 1999, p. 197; QUINTERO, 2001, p. 548; VIVES/G. CUSSAC, p. 25. De la opinión dominante se aparta parcialmente NIETO (2000, pp. 223 ss.), quien argumenta que dicha solución resulta injusta, en la medida en que el deudor evita la mayor pena que supone el delito de quiebra frente al alzamiento por circunstancias que dependen enteramente del azar (el momento en que se produce la declaración concursal). De ahí que este autor proponga una vía para remediar esta insatisfactoria situación: partiendo de un concepto normativo de hecho, a los efectos de la determinación del principio ne bis in idem en su vertiente procesal, llega a la conclusión de que no debería existir obstáculo para reabrir un proceso por el delito del art. 260, aunque ya se hubiese producido una condena por el delito de alzamiento. Eso sí, el juez no podría realizar nueva actividad probatoria sobre los hechos que ya han sido objeto de prueba y de que, por supuesto, como consecuencia del principio de proporcionalidad, si el autor ha cumplido parte de la pena por el delito de alzamiento, se compute dentro de la que se impondrá por el delito concursal.

En lo que concierne a las relaciones entre el delito del art. 260 y el delito de favorecimiento ilícito de acreedores del art. 259, cabe plantear el caso de que el deudor no sólo otorgue preferencia a determinados créditos sino que además incremente su pasivo, simulando una deuda superior a la realmente


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existente y causando o agravando de este modo su insolvencia. En tal supuesto no habrá concurso de delitos sino que existirá un conflicto aparente de normas, en el que prevalecerá el delito del art. 260. Como señala NIETO (2000, p. 146) la efectiva lesión del derecho de crédito absorbe ya el desvalor del atentado contra la par conditio creditorum; y por esta misma razón, si la conducta ilícita no supusiese una disminución del pasivo, sino que afectase sólo a la par conditio, únicamente se aplicaría el delito del art. 260. En sentido similar: G. CUSSAC, 2000, pp. 239 s.

En lo que atañe a las relaciones entre el delito del art. 260 y el delito de presentación de datos falsos del art. 261, existirá también un conflicto aparente de normas con aplicación del delito del art. 260 cuando para cometer este delito, perjudicando efectivamente a los acreedores, se hubiesen aportado previamente datos falsos relativos al estado contable en el procedimiento concursal. El injusto del art. 261 queda absorbido por el delito del art. 260. Vid. en este sentido G. CUSSAC, 2000, p. 240; NIETO, 2000, p. 146, quien examina el caso de aportación de datos falsos para simular una deuda. De otra opinión son JORDANA DE POZAS, QUINTERO Y QUERALT, quienes consideran que existiría un concurso de delitos. Sin embargo, a mi juicio, dado que el delito del art. 261 debe ser considerado como un delito de peligro desde la perspectiva del derecho de crédito de los acreedores (vid. infra VII.7.2.) estaríamos ante un claro supuesto de progresión criminal, en el que habría que aplicar la regla de la consunción. Cuestión diferente, es que la falsedad llegue a ser descubierta antes de que se produzca el efectivo perjuicio para los acreedores. En tal hipótesis el delito del art. 261 debe prevalecer sobre la tentativa de delito concursal del art. 260, puesto que aquél se sanciona con mayor pena. Cfr. NIETO (p. 147) quien añade que, aparte de la mayor penalidad, el art. 261 sería ley especial, al tutelar un bien jurídico instrumental como es la correcta formación de la voluntad de los órganos concursales.

Con respecto a las relaciones concursales que se plantean con otros delitos me remito a lo expuesto al estudiar el delito de alzamiento, que mutatis mutandis es trasladable aquí. Vid. supra 4.1.13, y vid. G. CUSSAC, 2000, pp. 240 s. Vid. además MONGE, 2010, pp. 278 ss., FARALDO 2011, 1005 s.

6.9. Prescripción Dado que el delito del art. 260 incorpora una condición objetiva de punibilidad, se discute si el plazo de la prescripción debe empezar a computar-

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se desde el momento en que se realiza el injusto típico o, por el contrario, desde el instante en que se produce la declaración concursal, que es el momento en que se verifica la condición. Se trata de una cuestión tradicionalmente debatida, tanto en la doctrina española como en la extranjera, y sobre la cual han existido posiciones enfrentadas. Vid. por todos MARTÍNEZ PÉREZ, 1989, pp. 136 ss.

Conviene aclarar que el problema únicamente se plantea en los casos en que la declaración concursal es posterior a la ejecución de la conducta típica, puesto que es obvio que cuando dicha declaración es anterior, el cómputo del plazo de prescripción deberá ir referido al de la realización del injusto. Ello no obstante, la opinión mayoritaria considera que también en la hipótesis de que la declaración concursal fuese posterior el término de la prescripción deberá empezar a contarse a partir del instante de ejecución del hecho típico. Esta es al menos la solución que de lege lata debe deducirse de la regulación de la prescripción en el Código penal español. Así se sostenía con relación al art. 114 del CP anterior (vid. MARTÍNEZ PÉREZ, 1989, pp. 138 s. y bibliografía que se cita), pero también cabe defenderla a la vista del nuevo art. 132 del vigente CP (cfr. en este sentido GARCÍA PÉREZ, 1997). De acuerdo con esta posición se ha manifestado explícitamente también QUINTERO, 2001, pp. 551 s., invocando el principio de igualdad. De lege ferenda, empero, la cuestión es discutible, toda vez que (como ya indiqué en su momento en MARTÍNEZ PÉREZ, 1989, p. 139) a la solución apuntada cabría objetar que la prescripción comenzaría a correr cuando todavía no era posible el inicio de la persecución penal contra el culpable, y de este modo podría llegarse a la incongruencia de que un comportamiento merecedor de pena se considerase prescrito antes de que concurriese la necesidad de pena. Y en esta línea se ha pronunciado recientemente NIETO, 2000, p. 76, añadiendo que el vigente art. 132 CP proporciona un apoyo a esta tesis, si se interpreta que la expresión “infracción punible” debe entenderse como infracción de todos los elementos del delito, incluida la punibilidad. Con todo, esta objeción sigue sin parecerme decisiva, puesto que no se alcanza a comprender muy bien por qué los intereses político-criminales en los que se fundamenta la condición objetiva de punibilidad han de prevalecer sobre los intereses, también político-criminales, en los que descansa el instituto de la prescripción (vid. MARTÍNEZ PÉREZ, 1989, p. 139). Por lo demás, el argumento legal no es muy consistente, dado que más razonable es interpretar la expresión “infracción punible” del art. 132 como equivalente a “infracción de la norma” (cfr. en este sentido GARCÍA PÉREZ, ibídem, que también comparte el argumento material).


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6.10. Perseguibilidad En epígrafes anteriores (vid. supra 6.2 y 6.3) ya se señaló que en el vigente delito concursal del art. 260 se elimina la condición de perseguibilidad que se preveía en el CP anterior. Ello se indica expresamente en su apartado 3: “este delito y los delitos singulares relacionados con él, cometidos por el deudor o persona que haya actuado en su nombre, podrán perseguirse sin esperar a la conclusión del proceso civil y sin perjuicio de la continuación de éste”. Y se corrobora en el apartado 4: “en ningún caso, la calificación de la insolvencia en el proceso civil vincula a la jurisdicción penal”. Por tanto, para proceder criminalmente por este delito ya no es necesario ahora esperar a la conclusión del proceso civil ni, por supuesto, a un mandato del juez civil que lo autorice. Y obsérvese que esta disposición se extiende además a todos “los delitos singulares relacionados con él”. Esta expresión ha suscitado dudas interpretativas. Con todo, no hay duda de que el apartado 3 del art. 260 tiene como finalidad superar el obstáculo de la regulación del CP anterior, en la que el delito de quiebra ostentaba procesalmente una fuerza atractiva con respecto a los hechos delictivos concretos relacionados con la quiebra. Por consiguiente, parece que estos “delitos singulares” serán únicamente aquellos que posean una relación “medial” o material con la creación o el aumento de la insolvencia (señaladamente, falsedades, alzamientos, apropiaciones indebidas), sin que deba extenderse a otros delitos, incluso de esa misma naturaleza, que tengan conexión con el injusto descrito en el art. 260. Habrá de tratarse, en suma de la conexión procesal a que alude el apartado 3 del art. 17 LECrim: “los cometidos como medio para perpetrar otros o facilitar su ejecución”. Vid. QUINTERO, 2001, pp. 544 ss., con ulteriores indicaciones.

Finalmente, hay que lamentar que no se haya aprovechado la aprobación de la nueva Ley Concursal para fijar mecanismos específicos de coordinación en los casos de coexistencia entre un proceso penal y un proceso concursal. Vid. CUGAT, p. 2, quien apunta con razón que probablemente esta ausencia de previsión específica obedezca a la primigenia intención del legislador de suprimir el delito del art. 260. Vid. también RODRÍGUEZ MOURULLO, 2004, pp. 1169 s. El art. 189-1 LC se limita a reconocer la mal llamada “prejudicialidad penal” en el ámbito concursal, puesto que indica que “la incoación de procedimientos criminales relacionados con el concurso no provocará la suspensión de la tramitación de éste”, en virtud de lo cual (y en sintonía con la exigencia de la condición de punibilidad en el art. 260 CP y con la regla prevista en su apartado 3) no se atribuye la primacía al proceso penal, sino al proceso civil, con lo que en realidad se consagra una excepción al principio general de la prejudicialidad penal. Por lo demás, la proclamación de la autonomía de la calificación penal con respecto a la concursal, efectuada en el art. 163-2 LC, no hace más que

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Carlos Martínez-Buján Pérez reiterar lo que ya se había previsto en el art. 260-4 del CP, y sin que, por tanto, vaya acompañada de medidas que permitan resolver las posibles discordancias que surjan en la prueba de los hechos que fundamentan el concurso. Vid. sobre estas cuestiones CUGAT, p. 2, quien subraya que teóricamente es posible llegar al absurdo de que en sede penal se llegase a probar la relación de causalidad entre la eventual apropiación indebida del administrador societario y la posterior insolvencia, mientras que después, y en virtud de otros elementos probatorios, en el ámbito del proceso concursal se llegase a la conclusión del carácter fortuito de la insolvencia, totalmente desvinculada de la inicial apropiación indebida. Vid. en análogo sentido RODRÍGUEZ MOURULLO (2004, p. 1170), quien alude críticamente a la posibilidad de que dos jurisdicciones que actúan en paralelo realicen determinaciones de hechos o valoraciones contradictorias, con grave daño de la efectividad de la tutela judicial. Con todo, según señala este autor, parece razonable entender que la declaración de la insolvencia como fraudulenta en el ámbito mercantil no tiene por qué comportar la existencia de un delito del art. 260. En cambio, una resolución penal firme en la que se declarase la presencia de este delito debería vincular necesariamente al juez civil (pp. 1170 s.). Vid. además RODRÍGUEZ MOURULLO 2006.

6.11. Responsabilidad civil y otras medidas cautelares civiles En el inciso segundo del apartado 3 del art. 260 se incluye una disposición relativa a la responsabilidad civil dimanante del delito concursal: “el importe de la responsabilidad civil derivada de dichos delitos deberá incorporarse, en su caso, a la masa”. Se trata de una disposición que había sido ya solicitada por la doctrina y por la jurisprudencia (Vid. SAGRERA, 1998, p. 51), dado que lo que se pretende es que el importe de la responsabilidad civil de todos los delitos singulares relacionados con el de insolvencia se incorpore a la masa de bienes que se esté delimitando en el procedimiento concursal, a los efectos de que el juez civil la aplique para satisfacer de los créditos de los acreedores. Ello no obstante, la expresión “en su caso”, incluida en el citado inciso, es objeto de interpretaciones diversas. Para algunos autores significa que queda abierta la posibilidad de que en determinados casos el juez penal pueda ordenar la indemnización o reparación integrantes de la responsabilidad civil derivada de tales delitos (MORENO VERDEJO, 1997, p. 218; G. CUSSAC, 2000, p. 244). Para otros autores, la mencionada expresión es irrelevante cuando coinciden la persona del condenado y la del insolvente, lo que sucederá siempre que el deudor sea una persona física; por tanto, únicamente adquiere relevancia cuando el deudor sea una persona jurídica, dado que entonces la responsabilidad penal recaerá en las personas físicas que actúan en su nombre y tiene pleno sentido que el importe de la responsabilidad civil se añada a la masa (vid. ROFES, 1998, p. 2144 s.; MONGE, 2010, p. 298).

En lo que concierne a las responsabilidades patrimoniales derivadas del delito e incluso las medidas cautelares de naturaleza patrimonial, cabe ha-


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blar de una “intangibilidad del patrimonio del concursado en la jurisdicción penal” (cfr. CUGAT, p. 2), en el sentido de que la nueva Ley concursal consagra el principio de concentración de competencias en el juez mercantil. Ello significa que (de conformidad con el art. 8 LC) dicho juez asume “jurisdicción exclusiva y excluyente” en aquellas materias que se consideran de especial trascendencia para el patrimonio del deudor, sean de naturaleza social (señaladamente las que tengan por objeto la extinción, modificación o suspensión colectivas de los contratos de trabajo en los que sea empleador el concursado),sean medidas de ejecución (frente a los bienes y derechos de contenido patrimonial del concursado) y sean medidas cautelares (siempre que afecten al patrimonio del concursado), cualquiera que fuese el órgano que las hubiese ordenado. En este sentido, en el apartado 2 del art. 189 (relativo a la “prejudicialidad penal”), se indica que “admitida a trámite querella o denuncia criminal sobre hechos que tengan relación o influencia en el concurso, será competencia del juez de éste adoptar las medidas de retención de pagos a los acreedores inculpados u otras análogas que permitan continuar la tramitación del procedimiento concursal, siempre que no hagan imposible la ejecución de los pronunciamientos patrimoniales de la eventual condena penal”.

VII. PRESENTACIÓN DE DATOS CONTABLES FALSOS (art. 261) 7.1. Introducción: justificación político-criminal del delito El art. 261 tipifica un delito que tampoco existía en el CP anterior. Representa, pues, una novedad del CP de 1995 en el marco de las figuras de “insolvencias punibles”. Ello no obstante, lo primero que debe ser resaltado es que, a diferencia de las restantes figuras incluidas en el capítulo VII, el delito del art. 261 no se construye realmente en torno a una situación de insolvencia y no requiere un acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones por parte del deudor; se trata, por el contrario, de una conducta inequívocamente falsaria, que, eso sí, debe ser llevada a cabo en el seno de un “procedimiento concursal” y que ha de ir encaminada a “lograr indebidamente la declaración de aquél” (o sea, la declaración de concurso). La L.O. 15/2003 de modificación del CP de 1995 únicamente introdujo la obligada variación de sustituir la expresión “procedimiento de quiebra, concurso o expediente de suspensión de pagos” por “procedimiento concursal”, para adaptarse al contenido de la Ley 22/2003, de 9 de julio (Ley concursal). Con todo, conviene aclarar que, si bien es cierto que el tipo del art. 261 incluía indudablemente las declaraciones de quiebra y concurso, el objeto fun-

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Carlos Martínez-Buján Pérez damental de la preocupación político-criminal del legislador de 1995 en este ámbito se centraba en la provocación indebida de la declaración de un estado de suspensión de pagos (vid. G. BENÍTEZ, Curso, p. 245), según se aclarará posteriormente. La L.O. 5/2010 optó por no reformar este delito en la línea que se contenía en el Proyecto de L.O. de modificación del CP de 2007 (sobre esta propuesta vid. VILLACAMPA, 2009, pp. 433 ss.).

El segundo dato que debe ser señalado es que el art. 261 tipifica, según reconoce la doctrina dominante, una conducta de falsedad ideológica (no material) consistente en faltar a la verdad en la narración de los hechos cometida por un particular, cuya acción en sentido estricto radica en una “presentación” y cuyo objeto material se circunscribe a “datos relativos al estado contable”. Así concebido, este delito supone una excepción a la regla general de la impunidad de las falsedades ideológicas cometidas por un particular, impunidad que el legislador del CP de 1995 ha plasmado en el art. 392. Por tanto, el art. 261 cumple la misión de llenar una laguna de punibilidad en un ámbito falsario específico, en el que se considera necesario castigar las falsedades ideológicas, del mismo modo que sucede con otros delitos económicos como son los contenidos en los arts. 290 y 310. Algunos autores han apuntado que el art. 261 posee una extraordinaria semejanza con los arts. 393, 396 y 461-2º CP, llegándose incluso (así, p. ej. G. RUS, P.E.) hasta el extremo de entender que no existía necesidad de crear el nuevo delito del art. 261, toda vez que las conductas que abarca podrían haberse sancionado directamente conforme a los citados preceptos. Sin embargo, esta última opinión es desacertada. Y lo es no ya tanto porque el procedimiento concursal a que se refiere el art. 261 no puede ser considerado como un “juicio” a los efectos de los citados delitos de falsedad (razonamiento invocado por QUINTERO, P.E., y por G. CUSSAC, 2000, que evidentemente puede ser válido con relación a la modalidad de “presentar en juicio”, pero no con respecto a la de “hacer uso para perjudicar a otro”), sino también, y sobre todo, porque el delito de falsedad del art. 393 (que sería el que en su caso podría ser realmente aplicable aquí por tratarse de una falsedad en documento mercantil) requiere que se presente un documento materialmente falso, mientras que el documento a que alude el art. 261 es un documento verdadero, ya que en éste lo falso es solo el contenido: obsérvese, en efecto, que ya el tenor literal del art. 393 se limita a castigar la presentación o el uso de un “documento falso de los comprendidos en los artículos precedentes”, y una falsedad ideológica consistente en faltar a la verdad en la narración de los hechos cometida por un particular es una conducta impune con arreglo al delito anterior de referencia, o sea, el art. 392. Por lo demás, cabe indicar que el delito del art. 261 presenta una gran similitud con la denominada “estafa procesal” (vid. NIETO, 1996, p. 774, y BAJO/ BACIGALUPO, p. 411, FARALDO, 2004, 308 s., quienes destacan el parentesco entre ambas figuras); sin embargo, aunque ciertamente existan rasgos comunes a ambos delitos, también se aprecian diferencias esenciales entre ellos (vid. G. CUSSAC, 2000, p. 252, SOUTO, 2005, pp. 906 s.).


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Definido de este modo, cabe preguntarse qué es lo que justifica que en el caso en comentario un particular esté penalmente sometido al deber de veracidad, que sólo se exige con carácter general a los funcionarios públicos. La justificación dimana de tres circunstancias: de la clase de documento de que se trata (a saber, un documento que altera el estado contable del deudor); del ámbito en el que se presenta dicho documento (un procedimiento concursal); y de la finalidad ilícita a la que se encamina la presentación (esto es, la de lograr indebidamente la declaración de insolvencia). Especial mención merece este último dato, habida cuenta de la gran trascendencia que posee la resolución judicial de declaración de insolvencia: tutelando el deber de veracidad en este ámbito se asegura el correcto funcionamiento de los procesos concursales y, con ello, se preserva el interés de los acreedores en la ordenada satisfacción de los créditos (cfr. GÓMEZ BENÍTEZ, Curso, p. 240). El art. 261 se configura así (según escribe MUÑOZ CONDE, P.E.) como una especie de obstaculización a la labor de clarificación de la situación económica del deudor, que es precisamente el objeto del procedimiento concursal y que lógicamente sólo se puede averiguar de un modo general a través de la presentación del estado de cuentas. Cuestión diferente es que deba exigirse una idoneidad de la acción típica para perjudicar a los acreedores, algo que, si bien el art. 261 no requiere explícitamente, puede ser reclamado de acuerdo con una interpretación teleológica atenta al bien jurídico protegido (cfr. SILVA, 1999, p. 138, quien habla de exigir un “efectivo riesgo de perjuicio”).

7.2. Bien jurídico y sujeto pasivo del delito De lo que se acaba de exponer en el apartado precedente, puede deducirse que el bien jurídico protegido por la norma del art. 261 estriba en el interés de los acreedores en la ordenada satisfacción de los créditos en los procedimientos concursales (vid. SOUTO, 2005, pp. 896 ss.) Sentado esto, cabe aclarar que algunos autores han matizado que en el delito en comentario no se tutela de un modo directo el derecho de crédito de los acreedores, dado que este derecho se preserva aquí de una manera mediata; de ahí que lleguen a afirmar que el objeto directo de protección radica ya en el correcto funcionamiento del propio procedimiento concursal (G. BENÍTEZ, G. CUSSAC, MUÑOZ CONDE, NIETO). Ello no obstante, esta última afirmación no puede hacernos olvidar que el auténtico bien jurídico (el bien jurídico penal) que se tutela en estos delitos de insolvencia es el derecho de crédito de los acreedores, en virtud de lo cual la aludida

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matización no hace sino definir el peligro para este bien jurídico a través de la descripción de una función instrumental específica al servicio de él. Según se examinará después con más detenimiento, el delito en comentario se consuma ya con la mera presentación de los datos contables falsos en un Juzgado con motivo de una solicitud de declaración de un estado de insolvencia. El tipo no exige para su consumación que se cause un perjuicio económico a los acreedores y ni siquiera exige que la declaración judicial de insolvencia llegue efectivamente a producirse, sino que basta con realizar la conducta de presentar los datos falsos, acompañada de la intención de lograr indebidamente la declaración de insolvencia (vid. FARALDO, 2011, 1006 y 1008).

Por consiguiente, tal y como reconoce la opinión dominante, desde la perspectiva del derecho de crédito de los acreedores estamos ante un delito de peligro. En la doctrina pueden encontrarse opiniones diversas en torno a la calificación dogmática del peligro, abstracto o concreto, que caracteriza a la norma del art. 261. En opinión de G. BENÍTEZ, el peligro debe ser calificado de concreto porque “si el documento con datos falsos tiene que haber sido presentado en una concreta solicitud de quiebra o suspensión de pagos (o concurso de acreedores, si no se trata de un comerciante), entonces no hay lugar para el mero peligro abstracto: la solicitud documentada que entra en un Juzgado implica necesariamente un peligro concreto de que se produzca la declaración judicial, en el sentido tradicional de la proximidad de la acción con respecto a un efecto determinado” (Curso, p. 246); a ello añade que “aunque la consumación del delito no exija que tenga lugar la declaración judicial indebidamente pretendida, ésta, no obstante, suele acontecer una vez presentada la solicitud con datos falsos” (p. 247). Sin embargo, si se parte de la base de que lo que caracteriza al peligro concreto es la posibilidad de individualizar un resultado de peligro separable de la acción, parece que lo correcto será considerar el tipo como de peligro abstracto (de aptitud lesiva, eso sí), dado que la consumación se produce ya “con la mera actividad de presentación” (vid. en este último sentido G. CUSSAC, 2000, p. 256, y bibliografía citada, aunque en otro lugar, p. 267, este autor llegue a calificar el delito como delito de peligro concreto), sin que hasta entonces —o sea, con la mera confección de la contabilidad falsa— exista delito alguno. Se trata, en suma y en otras palabras, de un delito de peligro de mera actividad (la actividad de presentar el documento) y no de un delito de peligro de resultado. Por lo demás, de conformidad con esta configuración del bien jurídico, habrá que requerir que la acción típica posea idoneidad para afectar al bien jurídico, o sea, una idoneidad para perjudicar a los acreedores, aunque el legislador no haya incluido explícitamente un elemento alusivo al peligro (alusión que es la que resultaría acorde con el modelo de los tipos aptitud) y se haya contentado con la mención de un elemento subjetivo del injusto (vid. lo expuesto en el apartado anterior).


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El sujeto pasivo del delito, titular del bien jurídico protegido, viene integrado por el acreedor o acreedores que sean titulares de un derecho de crédito y que estén interesados en una ordenada satisfacción de los créditos.

7.3. El presupuesto del tipo: el procedimiento concursal El tenor literal del art. 261 señala que la conducta típica debe ser ejecutada en un “procedimiento concursal”, lo cual define el presupuesto del delito. Ello no obstante, para la comprensión de este presupuesto no puede pasarse por alto el dato de que, al describir el elemento subjetivo del injusto, el precepto penal indica que en el momento de realizar la acción el sujeto debe obrar “con el fin de lograr indebidamente la declaración de aquél”. Así las cosas, es evidente que, si nos atenemos a la normativa extrapenal vigente en el momento de la creación del delito art. 261, el legislador penal de 1995 no estuvo afortunado a la hora de describir el presupuesto del delito, puesto que, de un lado, el procedimiento concursal se iniciaba, en rigor, con la declaración judicial del estado de insolvencia, pero, de otro lado, el tipo penal exigía que la acción se ejecute antes de dicha declaración. Aunque buena parte de la doctrina no prestó especial atención a esta discordancia, es evidente que en principio cabía sostener dos interpretaciones diferentes acerca de la determinación del momento a partir del cual puede cometerse el delito. En opinión de G. CUSSAC (2000, pp. 269 ss.), el vocablo procedimiento debía ser entendido en sentido estricto, en atención a lo cual consideraba que el delito únicamente podía ser ejecutado después de que se hubiese producido la declaración judicial de insolvencia (o sea, el auto o providencia que declara la quiebra, el concurso o la suspensión de pagos), dado que solo a partir de ese instante cabía decir en rigor que se había iniciado el procedimiento concursal. Por consiguiente, solamente serían típicas las presentaciones de datos falsos efectuadas entre la declaración de insolvencia y la sentencia, mientras que resultarían impunes todas las conductas realizadas con anterioridad, tanto las falsedades que acompañan a la solicitud, como todas aquellas que se presentan después pero antes de la declaración judicial de insolvencia. Es cierto que G. CUSSAC afirmaba que la tesis contraria también podía quedar amparada por la letra de la ley, pero creía que la exégesis restrictiva defendida por él era gramaticalmente correcta (porque interpretaba que la “declaración” a que alude el art. 261 es ya la sentencia), resultaba avalada por la interpretación sistemática (con el art. 259, manteniendo un entendimiento unitario de la fase procesal a partir de la cual ha de intervenir el Derecho penal) y era, en fin, la preferible desde la perspectiva teleológica (a la vista del régimen general de impunidad de las falsedades ideológicas). En mi opinión, empero, la tesis que resultaba preferible era la que consideraba que el momento a partir del cual podía cometerse el delito comenzaba ya con la propia solicitud de la declaración de insolvencia (así lo entendían también G. BENÍTEZ y SAGRERA). Esta solución se adaptaba mejor a la letra de la ley, apare-

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Carlos Martínez-Buján Pérez cía avalada por la interpretación sistemática y era la que resultaba más adecuada desde la perspectiva teleológica. Desde el punto de vista gramatical había, por de pronto, un dato irrebatible: la acción típica debía ser realizada antes de la declaración judicial de insolvencia, toda vez que el autor tiene que obrar “con el fin de lograr indebidamente la declaración de aquél” (Cfr. SAGRERA, p. 102). El único modo de sortear este obstáculo es entender (como proponía G. CUSSAC, 2000, p. 270) que la “declaración” mencionada en el art. 261 es en realidad la “sentencia definitiva”. Sin embargo, esto no parece correcto, porque en el capítulo VII el legislador penal está utilizando términos normativos jurídico-mercantiles, y la declaración judicial de insolvencia posee un significado preciso, esto es, el de la providencia o auto que declara la insolvencia. Ciertamente, la tesis aquí defendida comporta interpretar el vocablo “procedimiento” en un sentido amplio (que comenzaría ya con la propia solicitud de declaración de insolvencia), pero gramaticalmente no hay problema alguno para entender que lo que el legislador pretende indicar es que la falsedad se presenta con el fin de conseguir que, en el marco de un procedimiento de quiebra, concurso o suspensión de pagos, se dicte después (como consecuencia de la desfiguración de los datos contables) una declaración indebida de insolvencia. El tenor literal del precepto cobra así pleno sentido, y se posibilita la coordinación del momento de la presentación con la finalidad perseguida por el autor. Por su parte, el argumento sistemático invocado por G. CUSSAC, estableciendo la comparación con el art. 259, no parecía de recibo, habida cuenta de que en este precepto no se alude al momento de la declaración judicial de insolvencia, sino precisamente al momento de la admisión a trámite, y éste es desde luego el instante que servía de presupuesto a la ejecución del delito del art. 259 en el caso de las suspensiones de pagos. Cuestión distinta era que en las quiebras debiese entenderse que, dado que no existía dicho momento de admisión a trámite, pareciese más acertado fijar el presupuesto del art. 259 en el momento de la declaración judicial de insolvencia. Por lo demás, téngase en cuenta que el delito del art. 261 tenía su ámbito de aplicación fundamental en el caso de las suspensiones de pagos, y que, en cualquier caso, es un delito de estructura diferente al del art. 259, puesto que en el marco del art. 261 ya no hay necesidad de recurrir al momento de la “admisión a trámite”, dado que el momento teleológicamente relevante comienza ya en el instante de la solicitud. Y es que, en efecto, en tercer lugar debe tenerse presente que desde la óptica de la interpretación teleológica no había (ni hay) razón que aconseje restringir la esfera de aplicación del tipo únicamente a las falsedades presentadas después de la declaración judicial de insolvencia, porque entonces el delito quedaría despojado de eficacia en numerosos supuestos (y los más frecuentes en la práctica) de falsedad contable que resultan perfectamente idóneos para afectar al bien jurídico. Que esto último es así lo viene a reconocer el propio G. CUSSAC, por más que matice que el riesgo para el bien jurídico “es menor, por más alejado, que si la presentación se hace ya tras el citado trámite judicial” (2000, p. 271), matización esta que, por cierto, no me parece relevante, puesto que no aprecio diferencia de grado de peligro para el bien jurídico en función de si la falsedad contable se presenta más tarde o más temprano, cuando se trate de la misma falsedad, presentada ante el mismo órgano concursal y con idéntica finalidad antijurídica.


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Hasta aquí la interpretación del presupuesto del delito a la luz de la normativa extrapenal vigente antes de la nueva Ley Concursal. Ello no obstante, si examinamos esta cuestión a la vista de la nueva Ley concursal 22/2003, comprobamos que la segunda de las tesis citadas es la única realmente sostenible. Y es que, en efecto, en la nueva Ley ya cabe hablar de un “procedimiento concursal” propiamente dicho antes de que tenga lugar la declaración judicial del estado de insolvencia. El tenor de la rúbrica del capítulo segundo del Título I es inequívoco, puesto que alude ya a un “Procedimiento de declaración”. En concreto, cabe decir ahora que, tras la solicitud de declaración del concurso, con arreglo a los arts. 5 y ss., se abre una genuina fase de “procedimental”, que en un primer momento se halla dirigida a proveer sobre la solicitud (Sección II: “De la provisión de la solicitud”) y que desembocará ya en un auto de declaración de concurso, en el caso de solicitud del deudor (art. 14), o en un auto de admisión a trámite, en el caso de que la solicitud hubiera sido presentada por cualquier legitimado distinto al deudor (art. 15). Durante esa fase de la provisión sobre la solicitud podrá, pues, ser ejecutado el delito del art. 261 (vid. FARALDO 2011, 1008).

7.4. Objeto material El objeto material del delito viene integrado por los “datos falsos relativos al estado contable”. Lo primero que debe ser resaltado es que, a diferencia del delito societario del art. 290 (que alude a cualquier documento que deba reflejar la situación jurídica o económica de la entidad), los documentos a que se refiere el art. 261 quedan circunscritos a aquellos que reflejen el “estado contable” del deudor. Por tanto, conviene insistir en que la letra de la ley no autoriza a incluir en el objeto material cualquier clase de documento que afecte a la situación económica en general, sino sólo los documentos que alteren el estado contable, esto es, únicamente aquellos documentos que reflejen la comparación entre el activo y el pasivo (y, en concreto, entre un activo real y un pasivo exigible). Vid. en este sentido explícitamente G. BENÍTEZ (Curso, pp. 242 s.), quien aclara que esta delimitación del objeto material no es arbitraria sino coherente con el motivo fundamental de la preocupación político-criminal, que consiste en evitar que se disfracen situaciones de insolvencia contable definitiva (pasivo superior al activo), que deberían provocar la declaración de insolvencia, como si fuesen meras insolvencias provisionales (activo igual o superior al pasivo) (vid. también G. CUSSAC, 2000, p. 272, SOUTO, 2005, p. 902).

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Carlos Martínez-Buján Pérez Cuestión distinta es (como razona acertadamente el propio G. BENÍTEZ, p. 243) valorar si esta restricción del objeto material se encuentra justificada de acuerdo con las necesidades de tutela, porque lo que en realidad debe importar al legislador penal son las posibilidades que tiene el deudor de cumplir sus obligaciones en el futuro, y ello no depende sólo de su estado contable, dado que en ocasiones el deudor puede conservar cierta capacidad de crédito que no quepa reflejar contablemente. Ello no obstante, como este mismo autor reconoce, el tenor literal del art. 261 es muy concreto y preciso, al utilizar la expresión “estado contable”, y, por ende, no admite la inclusión de datos que no vayan referidos a la proporción entre activo y pasivo. Y es que, en efecto, a mi juicio, la interpretación gramatical no tolera aquí otorgar a la citada expresión un significado amplio con la pretensión de englobar datos que no afecten a la contabilidad; si así se hiciera, se estaría incurriendo en una analogía prohibida, y máxime si se repara en el dato de que cuando el legislador penal ha creído conveniente ampliar el objeto material, lo ha plasmado de un modo inequívoco, como sucede en el delito de naturaleza similar contenido en el art. 290.

Ahora bien, una vez que se ha aceptado esta pauta interpretativa, cabe preguntarse cuáles son en concreto los documentos mencionados en la legislación mercantil que pueden servir de base para la configuración del objeto material del delito en comentario. La doctrina especializada menciona ante todo el balance, al que se añaden los libros de contabilidad y las cuentas de activo y pasivo. Quedaría excluida la Memoria, así como las certificaciones del Consejo de Administración, cuya falsificación y presentación deberá sancionarse, en su caso, a través de los arts. 392 y 396 (cfr. G. CUSSAC, 2000, pp. 272 s.; vid. también MORENO VERDEJO, pp. 147 s.; SAGRERA, pp. 98 ss.; ello no obstante, vid. FARALDO, 2004, 314 y 2011, 1007, a favor de incluir la Memoria, en la medida en que forma una unidad legal junto con las cuentas anuales). Es indiferente que los datos contables falsos afecten a la situación financiera, a la fiscal o a la empresarial (cfr. QUINTERO, P.E.). En la jurisprudencia vid. SAP Lleida 299/2010, 6-9, en la que se condena por falsedad de las cuentas anuales.

7.5. Conducta típica Según se señaló más arriba (apdo. 7.1.), el art. 261 tipifica una conducta de falsedad ideológica (no material) consistente en faltar a la verdad en la narración de los hechos cometida por un particular, cuya acción en sentido estricto radica en una “presentación”. Por tanto, con el fin de evitar caer en el equívoco en que incurren algunos autores conviene aclarar ya de antemano que, como gráficamente explica QUINTERO (P.E.), para la comprensión de este delito hay que distinguir entre, por una parte, la realización de una contabilidad falseada, por no ser ciertas sus partidas del activo y del pasivo, y, por otra parte, su presentación


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posterior en el procedimiento de insolvencia. La primera de estas conductas (esto es, la confección de la falsedad contable) es atípica con arreglo la nueva regulación de los delitos de falsedad, por no tener encaje en el art. 392; lo único que se castiga en el art. 261 es, pues, el comportamiento consistente en la presentación del documento de contenido falso en el procedimiento concursal, resultando indiferente a tal efecto saber quién ha sido el sujeto que previamente ha confeccionado la contabilidad mendaz. Vid. también FARALDO, 2004, 319 s., y 2011, 1007, SOUTO, 2005, p. 898. Por tal motivo, en rigor no cabe hablar aquí de una previa conducta de “falsedad en sí misma considerada”, ejecutada por el sujeto que “falsifica los documentos” (como pretende G. CUSSAC, 2000, p. 268). Por consiguiente, en tal caso no es cierto realmente que “el desvalor de la falsedad quede absorbido en el desvalor de la conducta de presentación (acto copenado impune)”, sino que lo que sucede es que esa previa conducta de falsedad es ya atípica. Cuestión distinta, que nada tiene que ver con lo que se acaba de decir, es que antes de la presentación de los datos contables falsos haya existido verdaderamente una falsedad material de los propios documentos (y no sólo de los datos contenidos en ellos), cometida por el propio sujeto que a la postre presenta dichos datos. Situados en esta hipótesis, no cabe duda de que, por de pronto, el deudor ha realizado un delito de falsedad material punible conforme al art. 392, falsedad que luego traslada a la conducta de falsedad (ideológica) de la presentación de datos contables falsos; en tal caso sí se plantea, en principio, una auténtica situación de conflicto entre dos preceptos penales (el del art. 392 y el del art. 261) que será analizada posteriormente en el apartado correspondiente.

Concebida de esta manera la acción típica del delito del art. 261, pudiera pensarse que la restricción del ámbito del art. 261 a las falsedades ideológicas relativas al estado contable comporta una laguna de punibilidad, desde el momento en que quedan fuera de la órbita típica de este precepto las falsedades materiales incluidas en los propios documentos que se adjuntan. Y buena prueba de esta preocupación es la más amplia descripción que se ofrecía en el anexo penal al Anteproyecto de Ley concursal de 1995, en el que se preveía un delito de presentación de datos falsos destinado a evitar la declaración de insolvencia, que desde luego permitía incluir las susodichas falsedades documentales materiales: “El que se constituyere en estado de suspensión de pagos cometiendo, a sabiendas, cualquier clase de falsedad en los documentos que presentare al Registro Mercantil para evitar el concurso de acreedores, será castigado con la pena de prisión de uno a dos años y multa de seis a doce meses”.

Ello no obstante, es evidente que tal laguna de punibilidad no existe, porque de lege lata las falsedades documentales materiales podrán ser sancionadas conforme a las figuras penales genéricas de falsedad (arts. 390

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a 392 para la falsedad propiamente dicha, según que el sujeto activo sea funcionario o particular, y art. 393 para la conducta de uso del documento falso). Con todo, con respecto a ello conviene aclarar que, como bien escribe G. BENÍTEZ (Curso, p. 245), resulta ciertamente difícil de imaginar que un deudor lleve a cabo una falsedad documental material (ej. falsificación de la firma o de la certificación de un auditor de cuentas), si los datos materiales a los que se refieren son auténticos. Por tanto, lo que sucederá realmente en la práctica es que el deudor presenta unos datos contables falsos acompañados de documentos materialmente falsos que sirven de soporte a aquéllos; pero entonces no sólo no hay laguna de punibilidad alguna, sino que, en principio, hay dos normas penales que pueden resultar aplicables, la del art. 261 y la referente a la falsedad documental genérica (sobre este conflicto de normas, vid. infra el apdo. 7.10).

Finalmente, hay que indicar que la conducta típica del art. 261 (presentar datos contables falsos) es una conducta activa, que no puede ser ejecutada por omisión. Ante todo, porque, como queda dicho, la conducta del art. 261 consiste en una presentación, y en modo alguno se castiga la “no presentación” (así, cfr. G. CUSSAC, 2000, p. 272). Con todo, conviene tener en cuenta que cuando algunos autores (como QUINTERO, P.E., o SUÁREZ, P.E.) aluden a la posibilidad de que quepa la omisión, en realidad se están refiriendo a la conducta previa (por sí misma impune, según se dijo más arriba) de la confección de los datos contables falsos. Y ciertamente no hay duda alguna de que aquí sí que es posible que la contabilidad mendaz provenga de la omisión de algunos datos (de otra opinión G. CUSSAC, p. 272), del mismo modo que sucede en el delito societario del art. 290 (vid. Lección cuarta, III.3.4., cuyo contenido es trasladable aquí). Eso sí, en tal caso la conducta sigue consistiendo en una acción positiva, a saber, la confección del documento contable mendaz.

7.6. Sujeto activo Para la delimitación del sujeto activo del delito hay que partir de la base de que la acción típica consiste en “presentar” los documentos mendaces y de que la finalidad que anima a quien los presente ha de ser la de lograr indebidamente la declaración de insolvencia. Así las cosas, el sujeto activo del tipo tiene que reunir determinados requisitos especiales: hallarse en condiciones de poder presentar dichos documentos en un procedimiento concursal y hacerlo con el fin de poder conseguir una declaración de insolvencia; ello equivale a restringir el círculo de sujetos idóneos a aquellas personas que legalmente están autorizadas para solicitar la declaración de insolvencia.


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Así, expresamente: cfr. BAJO/BACIGALUPO, p. 411; G. BENÍTEZ, Curso, p. 245, G. CUSSAC, 2000, pp. 259 s.

Semejante descripción convierte al delito del art. 261 en un delito especial, porque la figura del sujeto activo aparece recortada de conformidad con dichos requisitos, y, en concreto, en un delito especial propio. Ahora bien, sentado lo que antecede, en la doctrina se puede observar un cierto desacuerdo en torno a la concreta enumeración de los sujetos que deben ser considerados idóneos para ejecutar el tipo. La doctrina mayoritaria (vid., p. ej., G. CUSSAC, QUINTERO, CUGAT, SAGRERA, SOUTO; de otra opinión, empero, FARALDO, 2004, 311, y 2011, 1006, TERRADILLOS 2001, 246 s.) limita el círculo de sujetos activos a la persona del deudor, argumentando que “lógicamente” sólo este sujeto puede ser el que pretende lograr la declaración de insolvencia (así, explícitamente cfr. QUINTERO, P.E., BOIX/ANARTE, P.E.) y que “sólo él está inmerso en un procedimiento de quiebra, concurso o suspensión de pagos y sólo él puede aportar datos sobre su estado contable” (G. CUSSAC, 2000, p. 260). Según la nueva Ley Concursal, el concurso puede ser solicitado no sólo por el deudor, sino que también puede serlo por cualquiera de sus acreedores (art. 3 LC). Ahora bien, en sintonía con lo que ha venido sosteniendo la doctrina mayoritaria, cabe aducir que los acreedores no poseen un conocimiento suficiente de los datos contables del deudor, concebidos como datos sobre la situación económica global de éste (cfr. en este sentido CUGAT, p. 4), que son los típicamente relevantes, en virtud de lo cual no están en condiciones de realizar una conducta vulneradora del bien jurídico protegido por el delito del art. 261. Eso sí, en el caso de que el deudor fuese una persona jurídica hay que incluir en el concepto de deudor a las personas integrantes del órgano de administración o de liquidación, así como a los socios, miembros o integrantes que sean personalmente responsables de sus deudas, dado que todas esas personas están legitimadas para solicitar la declaración de concurso (art. 3 LC); de acuerdo, SOUTO, 2005, p. 907. En cambio, quienes quedan ya conceptualmente excluidos son los administradores concursales, puesto que éstos son designados después de la declaración concursal, y, por tanto, no están en condiciones de realizar la conducta típica (cfr. CUGAT, p. 4, SOUTO, 2005, p. 908, BOIX/ANARTE, P.E.).

7.7. Imputación subjetiva El art. 261 contiene un delito doloso, que no admite la ejecución por imprudencia. Ello aparece remarcado en la descripción típica a través de la locución “a sabiendas”, que además ha sido interpretada por algunos autores (v. gr., G. RUS, P.E.) como reveladora de la voluntad legislativa de

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limitar la ejecución de las conductas típicas a aquellas que se lleven a cabo con dolo directo. Ello no obstante, sobre esta locución, vid. ampliamente G. CUSSAC, 2000, pp. 276 ss., quien razona que ésta no es incompatible con el dolo eventual. Y, ciertamente, a mi juicio, la interpretación de este autor es plenamente compartible, y también lo es la necesidad de admitir el dolo eventual con carácter general en los delitos económicos. Ahora bien, recuérdese que, más allá de estas razones, la admisión o el rechazo del dolo eventual puede depender de otras circunstancias, como que el delito en cuestión sea un delito de peligro o, sobre todo, que estemos ante un delito de consumación anticipada. El delito del art. 261 es un delito de peligro (lo que no permite descartar a priori el dolo eventual), pero además es un delito de consumación anticipada, que, como tal, se caracteriza precisamente por describir una acción que debe ser ejecutada con dolo directo

Y ciertamente, aunque la locución a sabiendas no sea incompatible con el dolo eventual, la estructura de delito de consumación anticipada que presenta el art. 261 comporta la restricción del tipo exclusivamente a las conductas ejecutadas con dolo directo. Recuérdese, en efecto, que la imputación subjetiva del art. 261 exige un elemento subjetivo del injusto adicional al dolo, consistente en el ánimo de obtener un ulterior resultado: la finalidad de lograr la declaración de insolvencia. Se trata de un elemento perteneciente a la categoría de los elementos subjetivos de intención (en este sentido, también G. CUSSAC, 2000, p. 273, SOUTO, 2005, p. 902). Por tanto, la aludida finalidad antijurídica debe ser acreditada en el momento de realizar la acción de presentación del documento contable mendaz, sin que obviamente se exija que se llegue a producir realmente un resultado ulterior, integrado por la declaración de insolvencia. En suma, dentro de los delitos de consumación anticipada, el tipo presenta la estructura propia de los delitos de resultado cortado, al igual que sucede con el delito de falsedad en documento privado para perjudicar a otro del art. 395 o con el delito de alzamiento de bienes del art. 257-1-1º (en este último caso, según la interpretación de la doctrina mayoritaria, aunque personalmente yo no lo haya interpretado así en esta obra). Sobre las repercusiones de la nueva Ley concursal en las posibilidades de aplicación práctica del delito del art. 261 en relación con la intención que mueve al deudor a actuar de esa forma, vid. SOUTO, 2005, pp. 902 ss.

7.8. Iter criminis Según se acaba de indicar en el apartado anterior, el delito del art. 261 pertenece a la categoría de los delitos de consumación anticipada en su modalidad de delito de resultado cortado. Por tanto, el delito se consuma en el momento en que se realiza la conducta de presentación de los datos


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contables falsos, siempre que ésta vaya acompañada de la intención antijurídica de conseguir la indebida declaración de insolvencia; así pues, no es necesario que dicha declaración llegue efectivamente a producirse. Por lo demás, dado que aquí se parte de la base (con la opinión dominante) de que el bien jurídico es el derecho de crédito de los acreedores, entonces el delito del art. 261 ha de incluirse entre aquellos tipos de consumación anticipada que suponen que todavía no se ha lesionado el bien jurídico, puesto que desde el punto de vista de la afectación a éste se trata de un delito de peligro (vid. supra apdo. 7.2.). Por último, la tentativa no es imaginable en este delito, pero no porque (como a veces equivocadamente se dice) no resulte factible en los delitos de consumación anticipada, sino porque la acción típica que se describe en el art. 261 consiste ya en la simple presentación del documento mendaz. A la vista de las características que rodean a la acción típica, la tentativa no tiene cabida en este delito, puesto que en tanto en cuanto el documento no se presente no hay principio de ejecución: recuérdese que la previa confección de los datos contables falsos e incluso la propia plasmación de éstos en el documento que se va a presentar constituyen una falsedad ideológica impune. La doctrina especializada no suele referirse a la cuestión de la tentativa, y, cuando lo hace, se limita a efectuar lacónicas afirmaciones. Así, VIVES/G. CUSSAC (1996, p. 1305) y G. CUSSAC (2000, p. 274), partiendo de la base (como aquí se ha hecho) de que estamos ante un delito de peligro y de mera actividad, se limitan a apuntar que, aunque teóricamente imaginable en algunas hipótesis ciertamente complejas, la tentativa será irrelevante en la práctica.

7.9. Autoría y participación Como el art. 261 contiene un delito especial propio, únicamente podrá ser autor el sujeto activo idóneo (el deudor o, en su caso, el acreedor) que presenta los documentos mendaces al solicitar la declaración de insolvencia. En el caso de actuaciones en nombre de otro (señaladamente en el supuesto de que el deudor sea una persona jurídica) entrará en juego la cláusula del art. 31 CP, que permite atribuir la responsabilidad al administrador de hecho o de derecho que haya obrado en nombre o en representación del autor idóneo (vid. supra apdo. 7.6. en referencia a los sujetos legitimados en casos de que el deudor fuese una persona jurídica, según el art. 3 LC). Y, en este sentido, cabe señalar que, aunque esté configurado como un tipo especial propio, el delito del art. 261 es, en mi opinión, un delito de dominio, en atención a lo cual el administrador de hecho responderá de la conducta de presentación de los datos contables falsos en la medida en que posea dominio social sobre las funciones de administración de la empresa. Y, por su parte, hay que tener en cuenta que, viceversa, la mera

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Carlos Martínez-Buján Pérez condición de socio único o mayoritario de la empresa no es suficiente para reunir la cualidad de autor, puesto que para ello será necesario que su posición en la empresa pueda ser calificada como la de un administrador de hecho; si el socio sólo ha influido en la dirección de la empresa a través de órdenes internas que no constituyan dominio de las funciones de administración, únicamente podrá ser calificado de partícipe. Sobre esta cuestión de las actuaciones en nombre de otro, vid. las consideraciones que realiza G. CUSSAC, 2000, pp. 262 ss. Vid. además G. CAVERO (pp. 188 s.), con relación a los delitos de alzamiento y de quiebra, dado que lo que se indica en ese lugar es, a mi juicio, trasladable mutatis mutandis al delito del art. 261, puesto que, al igual que el alzamiento y la quiebra, se trata —a mi juicio— de una figura dirigida a todos los ciudadanos que se encuentran en la posición de un deudor (en su caso, en la de acreedor) que actúa libremente dentro de su propia esfera de organización; ello no obstante, es preciso advertir de que G. CAVERO no lo entiende así, porque considera que el delito del art. 261 es un delito de infracción de un deber institucional específico.

Por tanto, los sujetos que hayan intervenido en la confección de los datos contables falsos (incluso, aquellos que materialmente han redactado el documento contable) no podrán ser autores ni coautores de este delito. Únicamente podrían ser considerados, en su caso, como partícipes del delito de presentación de datos falsos, siempre que conociesen que la falsedad ideológica contable (que, recuérdese una vez más, es por sí misma impune) se hallaba destinada a ser presentada en un procedimiento concursal (sobre la participación en este delito vid. G. CUSSAC, 2000, p. 261). Por su parte, los interventores judiciales que, de acuerdo con un plan previamente trazado con el autor, emitieran un dictamen falso en el que se avalaran los datos contables presentados no podrán ser considerados como partícipes en el delito del art. 261, toda vez que este delito se consuma con la mera presentación de los datos contables y el dictamen emitido por los interventores constituye una conducta posterior a aquélla; eso sí, según se indicó más arriba, los interventores serán autores del delito del art. 459 o, en su caso, del delito art. 390-4º (vid. supra apdo. 7.6.).

7.10. Concursos Particular relevancia posee la materia de las relaciones que median entre el delito del art. 261 y los delitos genéricos de falsedad documental. La situación se complica con la presencia del delito societario de falsedades en documentos de la sociedad del art. 290. La primera cuestión que surge es la atinente a la relación que existe entre el delito del art. 261 y el del art. 393, cuando se ha realizado únicamente la


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conducta de presentar datos contables falsos. A esta cuestión ya se aludió más arriba (vid. apdos. 7.1 y 7.5) y, por ende, baste con añadir aquí que, desde esta perspectiva, nunca puede haber una situación de conflicto entre ambas normas, dado que una y otra describen injustos diferentes, que no se interfieren: el art. 261 castiga únicamente al particular que presenta un documento que encierra una falsedad ideológica de faltar a la verdad en la narración de los hechos, mientras que el art. 393 castiga al particular que presenta un documento que incorpora una falsedad de las contenidas en los 3 primeros números del art. 390. En síntesis, el art. 261 viene a tipificar una conducta que ab initio no tiene ya encaje en el art. 393. En este sentido, vid. R. MOURULLO, 2004, 1173, FARALDO, 2004, 310, y 2011, 1008, SOUTO, 2005, p. 909. De otra opinión, vid., empero, G. CUSSAC (2000, p. 281), quien admite una situación de conflicto, al escribir que el art. 261 “prevalece y desplaza a los (scil. preceptos) contenidos en los artículos 393, 396 y 461, pues éstos son subsidiarios respecto al art. 261, que describe más específicamente la conducta típica”. En sentido similar, vid. también MAZA MARTÍN (pp. 334 s.), quien estima que existe una relación de especialidad en favor del art. 261. Por lo demás, tampoco puede haber conflicto alguno entre la conducta de presentación de los datos contables falsos y la previa conducta de realización de la falsedad, por la sencilla razón de que (como vimos) esta última conducta constituye un acto impune en el CP vigente, al tratarse de una falsedad de un particular consistente en faltar a la verdad en la narración de los hechos.

Aclarada esta primera cuestión, estamos en condiciones de plantearnos ahora efectivamente las relaciones que pueden establecerse entre el delito del art. 261 y los delitos de falsedad documental que tengan como presupuesto la realización de alguna de las falsedades descritas en los tres primeros números del art. 390 (falsedades estas que, recuérdese, no tienen cabida en el art. 261). Desde esta perspectiva —diferente a la anterior— sí puede surgir una situación de conflicto entre, por una parte, el art. 261 y, por otra parte, el art. 392 o el art. 393. En este sentido, téngase en cuenta, en efecto, que si el deudor lleva a cabo alguna de las falsedades definidas en los tres primeros números del art. 390, ejecuta el delito del art. 392. Y si lo que hace el deudor es presentar posteriormente en el procedimiento concursal el documento falso, comete el delito del art. 393, porque, más allá de las dudas que suscite la interpretación del término “juicio”, en todo caso está “haciendo uso de un documento falso de los comprendidos en los artículos precedentes para perjudicar a otro” (o sea, a los acreedores).

Pues bien, así las cosas, cabe exponer diversas hipótesis en las que entran en juego, por una parte, el art. 261 y, por otra parte, los arts. 392 y 393.

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En primer lugar, cabe imaginar que el deudor realice primero una falsedad documental de las definidas en los tres primeros números del art. 390 (en virtud de lo cual comete, por de pronto, un delito del art. 392) y que luego esa falsedad se incorpore como falsedad ideológica en el documento contable que el mismo deudor presenta en el procedimiento concursal (en virtud de lo cual ejecuta la conducta del art. 261). En mi opinión, aunque el tema pueda ser discutible, no cabría apreciar un concurso de delitos, sino un conflicto aparente de normas. Estaríamos aquí materialmente ante un supuesto en que el falsificador hace posteriormente uso del documento falseado, supuesto que entraña un caso claro de consunción en el que el uso se considera como un copenado acto posterior impune. Por tanto, análogas razones a las que se invocan para no admitir el concurso de delitos entre el art. 392 y el art. 393 podrían ser esgrimidas para rechazar el concurso entre el art. 392 y el art. 261, aunque de lege lata esta solución se tope con el obstáculo que supone la sensible diferencia de penalidad entre el art. 261 y el art. 393 (reveladora de que el riesgo de perjuicio que se deriva de las circunstancias del art. 261 es de mayor gravedad que el que dimana del art. 393). De acuerdo: SOUTO, 2005, p. 909.

En segundo lugar, cabe pensar en que, tras haberse ejecutado por persona distinta del deudor una falsedad documental de las definidas en los tres primeros números del art. 390, sea el deudor quien presente en el procedimiento concursal el documento materialmente falsificado y además una contabilidad mendaz en la que se incorpora el contenido de dicho documento. En este caso es indudable que, prima facie, el deudor ejecuta el delito del art. 393 (porque hace uso de un documento materialmente falso para perjudicar a otro) y además el del art. 261 (porque presenta una contabilidad con datos falsos); sin embargo, en mi opinión esta hipótesis representa un claro supuesto reconducible a la regla de la consunción, en atención a lo cual la más grave penalidad del art. 261 absorbe el injusto de la conducta del art. 393. De acuerdo: SOUTO, 2005, pp. 910 s. En el sentido de rechazar el concurso de delitos se ha pronunciado también G. BENÍTEZ (Curso, p. 245), pero sin efectuar más aclaraciones que la de afirmar que ello supondría infringir el principio non bis in idem. Ello no obstante, esta última afirmación requiere algunas matizaciones: la infracción del referido principio sería constatable ciertamente en el caso de que la contabilidad mendaz se limitase a plasmar como datos falsos exclusivamente los derivados del documento materialmente falso que acompaña a dicha contabilidad; sin embargo, la vulneración del non bis in idem no parece tan clara (o, al menos, no se trataría de una vulneración total) en el caso de que la contabilidad falsa no fuese únicamente consecuencia de la plasmación contable de la falsedad documental que se incorpora, sino además de otros datos que no encontrasen soporte en falsedad documental alguna. Con todo, creo que incluso en esta segunda hipótesis debe aplicarse en todo caso sólo la norma del art. 261, dado que es evidente que si el deudor ha optado por presentar unos datos contables falsos, no va a presentar al propio tiempo


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un documento que ponga al descubierto la mendacidad; lo lógico es que presente también unos documentos falsificados acordes con el contenido de la contabilidad falsa. Se trataría, en suma, de un fenómeno de acompañamiento típico normal. Cuestión diferente a la que se acaba de exponer sería que el documento falsificado que se presentase en el procedimiento concursal no tuviese reflejo alguno sobre los datos contables falsos que también se presenten, aunque esta hipótesis no sea frecuente en la práctica. En tal caso, sí resultaría necesario recurrir al concurso de delitos para captar el desvalor del hecho en su totalidad, puesto que la presentación de los datos contables falsos no puede absorber el injusto correspondiente a la presentación del documento falsificado.

En tercer lugar, cabría exponer todavía una hipótesis específica diferente (o, al menos, parcialmente diferente a todas las anteriores), en la que el sujeto activo altera materialmente un balance que previamente se confeccionó de forma correcta. Esta hipótesis es planteada por PÉREZ VALERO (p. 463) al hilo del estudio de las relaciones entre los arts. 261 y 290 (relaciones que se estudiarán después): alude en concreto al caso del administrador que, previendo que se va a iniciar un procedimiento concursal, falsifica materialmente el balance que ya ha sido aprobado por la Junta ordinaria de accionistas, creando con ello un documento inauténtico. PÉREZ VALERO cita esta hipótesis para indicar que aquí no existiría el delito del art. 290, dado que a su juicio este precepto castiga sólo las falsedades consistentes en mentir en la narración de los hechos, pero que sí cabría aplicar el art. 261. Sin embargo, sin entrar ahora en el examen de la acción típica del art. 290, lo único que me interesa destacar es que el referido razonamiento olvida que antes de pasar a analizar si es aplicable, o no, el art. 261, hay que comprobar si se ha ejecutado ya el delito del art. 392.

Esta hipótesis no ofrece duda alguna. Al tratarse de una falsificación material del documento, se apreciaría, por de pronto, el delito genérico de falsedad documental del art. 392. Si después el autor de dicha falsificación es el mismo sujeto que presenta el balance materialmente inauténtico en el procedimiento concursal, dicha presentación (ya subsumible en el art. 393, o ya en el art. 261) constituiría un copenado acto posterior y, por tanto, impune. Finalmente, cabría plantear también el tema de la relación que debe establecerse entre el delito del art. 261 y el delito societario de falsedad en documentos de la sociedad del art. 290 (sobre esta cuestión vid. infra Lección cuarta, 3.9.d. y ampliamente SOUTO, 2005, pp. 911 ss.).

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VIII. LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS (ART. 261 BIS) Este nuevo precepto fue introducido por la L.O. 5/2010. Se trata de uno de los supuestos de la Parte especial en que expresamente se prevé la responsabilidad penal de una persona jurídica, cuando, “de acuerdo con lo establecido en el art. 31 bis”, ésta “sea responsable de los delitos recogidos en este Capítulo”. A tal efecto, el art. 261 bis establece tres grupos de casos, atribuyendo penas distintas a cada uno de ellos, en función de la pena asignada a la persona física. a) Multa de dos a cinco años, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión de más de cinco años. b) Multa de uno a tres años, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión de más de dos años no incluida en el inciso anterior. c) Multa de seis meses a dos años, en el resto de los casos.

Se faculta al juez para imponer las sanciones recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del art. 33, atendidas las reglas establecidas en el art. 66 bis. Sobre el contenido del nuevo art. 261 bis, vid. ROCA AGAPITO/SÁNCHEZ DAFAUCE, 2010, 289 s., FARALDO 2011, 1009 s.; en concreto, sobre la idoneidad de la pena de multa para personas jurídicas insolventes, vid. FEIJOO 2011, 404.

Lección Segunda

Delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial, al mercado y a los consumidores (capítulo XI del título XIII: arts. 270-288) Bibliografía.- Además de los Tratados, Manuales y Comentarios de Parte especial que se citan al principio de la obra, y de la bibliografía específica sobre el delito de alteración de precios en concursos y subastas públicas que se cita en el apéndice, vid.: ABANTO VÁSQUEZ: Delitos contra el mercado, viejas prácticas nuevas figuras: delitos contra la libre y leal competencia, en J.R. Serrano-Piedecasas y E. Demetrio (dirs.), Cuestiones actuales de Derecho penal empresarial, Madrid 2010. ABANTO VÁSQUEZ: Derecho penal y libre competencia, en Derecho penal económico, (P. de la Cuesta, ed.,) Mendoza, 2003. ACALE/TERRADILLOS: Protección penal del mercado bursátil, en RPCP, nº 10, 2000 ALCÁCER GUIRAO: Tentativa, consumación y anticipación de la protección penal: iter criminis y Derecho penal económico, en J.-Mª Silva/F. Miró (dirs.) La teoría del delito en la práctica penal económica, Madrid 2013. ALHAMBRA: Facturación ilícita. Estudio sistemático del art. 283 del CP, en AAVV, Protección penal de consumidores y usuarios, C.G.P.J., Madrid 2002. ALONSO RIMO: Requisitos de perseguibilidad privada, en Diccionario de Derecho penal económico, J. Boix dir., Madrid 2008. ALONSO RIMO: Víctima y sistema penal: las infracciones no perseguibles de oficio y el perdón del ofendido, Valencia 2002. ANARTE BORRALLO: Incidencia de las nuevas tecnologías en el sistema penal, en “Derecho y conocimiento”, Universidad de Huelva, vol. I, 2001. ANDRÉS DOMíNGUEZ: El nuevo delito de corrupción entre privados (art. 286 bis CP), en L.H. Rodríguez Ramos, Valencia 2013. AREÁN LALÍN: Definición y protección jurídica de las indicaciones geográficas, en ADI, t. XIV, 1992. ARMAZA ARMAZA: Aspectos problemáticos del delito de falsedad en la inversión en los mercados de valores, en C. Romeo/F. Flores (ed.,) Nuevos instrumentos jurídicos en la lucha contra la delincuencia económico y tecnológica, Granada 2012. ARROYO ZAPATERO: Derecho penal económico y Constitución, en RP, nº 1, 1997. ARROYO ZAPATERO: El abuso de información privilegiada en el Derecho español vigente y en el proyecto de Código penal, en L.H. Tiedemann, Madrid 1995. ARROYO/GARCÍA RIVAS: Protección penal de la propiedad intelectual, en Estudios de Derecho penal económico (Arroyo/Tiedemann, ed.), Universidad de Castilla La Mancha, 1994. BAJO FERNÁNDEZ: Uso de información privilegiada, en LH Torío, Granada 1999. BAÑERES SANTOS: La corrupción entre privados, en G. Quintero (dir.) La reforma penal de 2010, Pamplona, 2010. BARONA VILAR: Tutela civil y penal de la publicidad, Valencia 1999. BAUCELLS LLADÓS: Comentarios al Código penal, Parte Especial, (J. Córdoba/M. G. Arán, dirs.), Madrid 2004.

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CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LA RÚBRICA DEL CAPÍTULO XI La rúbrica del Capítulo XI del Título XIII refleja una simple yuxtaposición de las rúbricas de las tres primeras secciones en que aquél se divide. Por consiguiente, nada nos aporta la expresión de la rúbrica de dicho Capítulo a los efectos sistemáticos que todo intérprete busca prima facie en ella. Lo único que nos proporciona la lectura de la rúbrica es, pues, una anticipación de las clases de delitos que se ubican aquí, esto es, delitos relativos a la

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propiedad intelectual (sección 1ª), delitos relativos a la propiedad industrial (sección 2ª) y, en fin, delitos relativos al mercado y a los consumidores (sección 3ª). Y no podía ser de otro modo: ante la imposibilidad de encontrar una expresión que pudiera servir de denominador común a todas las figuras delictivas que se incardinan en el Capítulo, el legislador español de 1995 no ha tenido más remedio que optar por repetir los encabezamientos de las diversas secciones. En el libro de la Parte general (vid. II.2.6.2.) ya puse de relieve dónde reside, ante todo, la causa principal de la imposibilidad de aglutinar, bajo una expresión común, todos los delitos que se incluyen en dicho Capítulo XI. La causa no es otra que la presencia de los delitos relativos a la propiedad intelectual, que ningún parentesco sustancial guardan con las restantes familias delictivas que se insertan en esta agrupación sistemática. Por dicho motivo, cabe recordar asimismo que los delitos relativos a la propiedad intelectual quedaron al margen de nuestro objeto de estudio en la primera edición de esta obra, tal y como se justificó en el libro de Parte general (epígrafe II.2.6.1.). Con todo, un sector doctrinal apunta un “parecido morfológico” entre los delitos contra la propiedad intelectual e industrial, así como una “proximidad” en cuanto al bien jurídico (vid. especialmente GÓMEZ RIVERO, 2012, 32 ss. y 47 ss.).

Por el contrario, sí podría hallarse con facilidad una locución que permita reconducir a un género común todas las figuras delictivas que se encuentran situadas bajo las rúbricas de “delitos relativos a la propiedad industrial” y “delitos relativos al mercado y a los consumidores”. En efecto, como es sabido, goza de gran predicamento en la doctrina la idea de reconocer la autonomía científica de un Derecho penal de la “competencia económica”, en cuanto categoría sistemática dotada de características propias y designada usualmente además como uno de los sectores más arquetípicos del Derecho penal económico, categoría que, por lo demás, ha tenido acogida en textos legislativos de otros países de nuestro entorno. Incluso ya en el ámbito del Derecho mercantil ha sido comúnmente reconocida la autonomía científica del Derecho de la competencia económica, especialmente merced a la influencia del Derecho alemán. El Wettbewerbsrecht nace, desde luego, con la finalidad de ofrecer una tutela específica de los intereses de los consumidores, los cuales se toman explícitamente en consideración en esta categoría sistemática, al lado de otros intereses tradicionales de la economía de mercado, como son los derechos de propiedad industrial o los intereses de los empresarios competidores (vid. por todos MARTÍNEZ PÉREZ, 1993, 332 s.; vid. además TERRADILLOS, 1995, y últimamente PUENTE, 2002, 122 ss. y bibliografía que se cita).


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Así las cosas, si prescindimos de la familia de los delitos relativos a la propiedad intelectual (que de lege ferenda debería ser desgajada de este Capítulo, como acertadamente proponía el Proyecto de C.p. de 1992), entonces sí podremos descubrir rasgos comunes a todas las figuras delictivas contenidas en el Capítulo XI. Común es su proyección general sobre los consumidores, cuyos intereses se proclaman en el art. 51 de la Constitución española, y común es también el genérico interés colectivo y estatal en el correcto funcionamiento de la “libertad de empresa en el marco de la economía de mercado” (tal y como se reconoce en el art. 38 del propio texto fundamental), con todo lo que esto último lleva inherente, señaladamente una libre y ordenada competencia económica, la cual representa el contenido esencial de dicha libertad de empresa (cfr. ya MARTÍNEZ PÉREZ, 1993, 333, y bibliografía citada). En suma, tales notas aseguran, sin duda, la homogeneidad del Capítulo XI y justifican incuestionablemente su existencia, en atención a lo cual cabría reiterar la propuesta de extraer, de lege ferenda, los delitos relativos a la propiedad intelectual del mencionado capítulo, los cuales, como queda dicho, nada tienen que ver con los conceptos del mercado y de la competencia económica. Ahora bien, sin perjuicio de todo lo anterior, conviene llamar la atención ya de antemano sobre el hecho de que, desde el punto de vista técnico, los intereses jurídicos que inmediatamente se tutelan en las concretas infracciones delictivas no pueden ser identificados ni confundidos. Y, desde esta perspectiva, atendiendo a la distinta configuración del objeto jurídico primordialmente tutelado, en el seno del Capítulo XI cabría distinguir, en efecto, cuatro grupos diferentes que podrían ser designados con las siguientes expresiones: delitos contra la propiedad industrial, delitos de competencia desleal, delitos contra los consumidores y delitos contra la libertad de competencia o contra el libre mercado. A la vista de ello, y sobre la base de la diversidad de bienes jurídicos que en sentido técnico se tutelan dentro del Capítulo XI, lo más conveniente habría sido adoptar la solución de distribuir su sistemática interna en tantas secciones como familias delictivas existen. El prelegislador español ha estado vacilante al respecto. En la PANCP de 1983 se adoptaba ya el criterio de dividir en secciones el contenido de este Capítulo. Sin embargo, con posterioridad el Proyecto de C.p. de 1992 renunció a semejante división interna. Finalmente, haciéndose eco de las sugerencias formuladas por la doctrina científica, que había preconizado la necesidad de mantener la distribución en secciones (vid. por todos ya MARTÍNEZ PÉREZ, 1993, 332), el legislador del C.p. de 1995 recuperó aquella idea, si bien, desde la perspectiva que aquí interesa, o sea, la referente a las figuras delictivas concernientes a la

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Carlos Martínez-Buján Pérez “competencia económica”, únicamente ha previsto dos divisiones: la atinente a los delitos de propiedad industrial y la relativa a los delitos contra el mercado y los consumidores, con la particularidad de que dentro de esta última sección se han incluido tres familias delictivas, a saber, los delitos de competencia desleal, los delitos contra los consumidores y los delitos contra la libertad de competencia o contra el libre mercado.

Con todo, ello no quiere decir que la decisión del legislador de 1995 sea inadecuada. Sin perjuicio de lo que se expondrá con más detenimiento al analizar el contenido de las secciones 2ª y 3ª, cabe anticipar aquí que entre los delitos contra los consumidores y los delitos contra la libertad de mercado o libre competencia media un estrecho parentesco que explica su inclusión en la misma sección. Por tanto, la propuesta de reforma podría ir únicamente referida a los delitos de competencia desleal que merecerían una consideración independiente, aunque ciertamente guarden afinidades innegables con los delitos contra la propiedad industrial (sección 2ª), de un lado, y con los delitos contra los consumidores y contra el libre mercado (sección 3ª), de otro. En el examen que se llevará a cabo en los epígrafes siguientes se respetará escrupulosamente el orden legal. De ahí que, en consecuencia, las ulteriores precisiones sistemáticas sobre los delitos de competencia desleal deban encontrarse en el comentario introductorio a la sección tercera, desde el momento en que de lege lata se cobijan en ella. Finalmente, tras el estudio de las secciones 2ª y 3ª, se analizará el contenido de la sección 4ª que se destina a exponer unas “Disposiciones comunes a las secciones anteriores”.


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Sección 1ª: Delitos relativos a la propiedad intelectual I. CONSIDERACIONES GENERALES Y BIEN JURÍDICO PROTEGIDO La sección primera del capítulo XI del título XIII lleva por rúbrica “De los delitos relativos a la propiedad intelectual”, a cuya regulación destina los arts. 270, 271 y 272. La redacción de estos preceptos proviene en lo esencial de la LO 6/1987 que reformó la materia penal relativa a la propiedad intelectual, en sintonía con la Ley 22/1987 de propiedad intelectual. El CP de 1995 introdujo algunas modificaciones y la LO 15/2003 efectuó determinadas reformas en los apdos. 2 y 3 del art. 270 y en el art. 271, y eliminó la condición de delitos semi-públicos que hasta ahora venían ostentando estas infracciones penales, al prescindir del requisito de perseguibilidad que el texto anterior incluía en el art. 287-1. Finalmente la L.O. 5/2010 añadió un párrafo segundo al apartado 1 del art. 270, destinado a regular los casos de los denominados “top-manta” o “top- mochila”.

Aunque (ya desde 1987) la vigente regulación prescinde de la antigua técnica de la Ley penal en blanco y es el CP el que define el ámbito del injusto típico, lo cierto es existe una estrecha vinculación con la normativa extrapenal en la medida en que para la definición de los delitos el legislador penal incluye expresamente (como términos normativos) los derechos de autor, patrimoniales y morales, descritos en la Ley de propiedad intelectual. En la actualidad la legislación extrapenal se encuentra en el RDL 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de propiedad intelectual (TRLPI), modificado en determinados aspectos por la Ley 5/1998, de incorporación al Derecho español de la Directiva 96/9/CE, por la Ley 19/2006, por la Ley 23/2006, de incorporación de la Directiva 2001/29/CE, por la Ley 10/2007 y por la Ley 25/2009. En el art. 2 del TRLPI se indica que “la propiedad intelectual está integrada por derechos de carácter personal y patrimonial, que atribuyen al autor la plena disposición y el derecho exclusivo a la explotación de la obra, sin más limitaciones que las establecidas en la Ley”. De este precepto básico y del resto del articulado del TRLPI se deduce que en la regulación extrapenal de la propiedad intelectual como derecho subjetivo se tutelan en realidad dos derechos de diferente contenido y con distinto régimen jurídico (concepción dualista): el derecho moral de autor, que responde a la consideración de la obra como un hecho personal del autor (configurado como un derecho irrenunciable, intransmisible y concedido a perpetuidad), y el derecho de explotación exclusiva, que se fundamenta en los intereses patrimoniales

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Carlos Martínez-Buján Pérez del autor, así como en otros intereses económico-sociales (configurado como un derecho renunciable, transmisible y limitado en el tiempo). Sobre la propiedad intelectual como sistema normativo en la sociedad actual vid. por todos RODRÍGUEZ MORO, 2012, 29 ss., GÓMEZ RIVERO, 2012, 86 ss. Aunque se trata de derechos indudablemente relacionados, son intereses distintos con un régimen jurídico diferente, en virtud de lo cual es perfectamente posible que la lesión de un derecho patrimonial no comporte un perjuicio de índole moral, y viceversa (vid. por todos GONZÁLEZ GÓMEZ, MIRÓ, DEL ROSAL/ MIRÓ, R. MORO). Así las cosas, es evidente que el Derecho penal puede proteger ambas vertientes, conjunta o separadamente, por lo que habrá que analizar el contenido de los delitos de que se trate para esclarecer cuál es el bien jurídico-penal tutelado. La Constitución tampoco puede ofrecer pautas interpretativas al respecto, porque en el texto fundamental no existe norma alguna que reconozca explícita y directamente el derecho de propiedad intelectual, sin perjuicio, eso sí, de que a lo largo de su articulado puedan encontrarse preceptos que regulan los intereses a que responde la propiedad intelectual (arts. 20-1-b, 33, 38, 44-1).

Con la regulación anterior al CP de 1995 cabía sostener que, al lado de una indudable protección de la vertiente patrimonial, existía también una tutela del aspecto moral o personal, aunque fuese ciertamente una protección de menor entidad y en todo caso subsidiaria con respecto a los derechos patrimoniales. Sin embargo, la reforma de los tipos llevada a cabo por el CP de 1995 confirió un carácter netamente patrimonial al injusto penal, de tal manera que, a la vista de la regulación vigente, el bien jurídico aparece claramente caracterizado por los intereses económicos derivados de los derechos de explotación en exclusiva de la propiedad intelectual, sin que quepa afirmar que de lege lata exista en rigor una tutela de los derechos morales de autor. Y, dicho de forma más concreta, la protección penal se asigna no sólo a los derechos de explotación en exclusiva del autor, sino además a los llamados “derechos conexos” (derechos afines a los derechos de autor), o sea, los que recaen sobre las interpretaciones y ejecuciones de la obra. Con todo, siendo más precisos, cabría decir que lo que en puridad se tutela en estos delitos es el patrimonio individual, o sea, la parcela o parte del patrimonio individual de los titulares y cesionarios representada por los derechos de explotación en exclusiva, la cual está constituida por los bienes y derechos de esta clase que tengan un valor económico y cuya afectación suponga una pérdida económica evaluable (vid. G. ALBERO, 2008, RODRÍGUEZ MORO, 2012, 137 ss., GÓMEZ RIVERO 2012, 115 s.).

Este bien jurídico se lesiona o se pone en peligro en función de la conducta típica que se realice: se lesiona, cuando la acción de explotación afecta a la expectativa de ganancia, lo que sucede en las conductas que implican


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actos de comercio, como son las de distribución o comunicación pública; en cambio se pone simplemente en peligro, cuando todavía no hay actos de comercio, como acontece en las de reproducción o almacenamiento (GIMBERNAT, GONZÁLEZ GÓMEZ, MIRÓ). Así definido, estamos ante un bien jurídico patrimonial de naturaleza individual, que, consecuentemente, no puede ser incardinado en la categoría de los delitos socioeconómicos de carácter supraindividual (vid. MARTÍNEZBUJÁN, P.G., III.3.7., FARALDO 2009, CASTIÑEIRA 2010, 750 ss., R. MORO, 2012, 146 ss.). La discutible decisión del legislador de 1995 de incluir estos delitos en el capítulo XI debe atribuirse entonces más bien a la finalidad político-criminal perseguida por el legislador (ratio legis) que no radica privativamente en la tutela del bien jurídico técnicamente tutelado (el interés patrimonial individual del titular de la propiedad intelectual) sino también en la función de incentivo a la creación y en su incidencia mediata en la práctica en el sistema de libre competencia en el marco de nuestra economía de mercado (vid. MIRÓ, DEL ROSAL/MIRÓ, GONZÁLEZ GÓMEZ, GIMBERNAT, R. MORO). Con todo, incluso atendiendo a esta perspectiva su parentesco con los restantes delitos del capítulo es bastante lejano y únicamente puede invocarse al respecto el dato de que en el CP anterior los delitos contra los “derechos de autor” se regulaban juntamente con las infracciones de los derecho de propiedad industrial, prosiguiendo la tradición de reunir las llamadas “propiedades especiales”; pero ese proceder sistemático había sido ya unánimemente criticado por la doctrina especializada, puesto que las razones que cabe aducir para incluir los delitos relativos a la propiedad industrial (pese a tutelar asimismo un bien jurídico de naturaleza puramente individual) en el seno del capítulo I no son trasladables a los delitos contra la propiedad intelectual.

El sujeto pasivo del delito es el titular o el cesionario del correspondiente derecho de propiedad intelectual. Así, v. gr., el sujeto pasivo puede ser el autor de la obra original, en tanto en cuanto no hubiese cedido sus derechos; en caso contrario, la condición de sujeto pasivo se traslada al cesionario. De conformidad con el TRLPI, dentro de los titulares de los derechos de propiedad intelectual se incluyen tanto el autor de la obra como los titulares de “otros derechos de propiedad intelectual”: los artistas, intérpretes y ejecutantes; los productores de fonogramas y de grabaciones audiovisuales; las entidades de radiodifusión y los divulgadores de obras inéditas caídas al dominio público. En cambio, no son sujetos pasivos: los realizadores de meras fotografías, los productores de meras grabaciones audiovisuales y los editores de obras no protegidas por las disposiciones del Libro I del TRLPI, puesto que los objetos sobre los que recaen sus derechos no son “obras” (vid. R. MORO, 2012, 171 ss., GÓMEZ RIVERO 2012, 165 ss.).

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II. EL TIPO BÁSICO (APDO. 1 DEL ART. 270) El objeto material es la “obra literaria, artística o científica”, pero también la obra derivada (o sea, “su transformación”) y las “interpretaciones artísticas” de las obras realizadas por los artistas intérpretes y las “ejecuciones” de dichas obras “fijadas en cualquier tipo de soporte o comunicadas a través de cualquier medio”. De este modo, el objeto material del delito se identifica exactamente con los objetos materiales sobre los que recaen los derechos de propiedad intelectual en el TRLPI (vid. arts. 10 ss.). Por tanto, el concepto de obra aparece caracterizado ante todo por la nota de originalidad, concebida en sentido objetivo, a saber, como exigencia de que la obra es una creación propia del autor, siempre que aporte algo distinto que permita diferenciarla de las creaciones preexistentes. En consecuencia, las obras que carecen de originalidad en este sentido pertenecen al patrimonio común y quedan al margen del objeto material (vid. por todos MIRÓ, DEL ROSAL/MIRÓ, GARCÍA ALBERO, GONZÁLEZ GÓMEZ, R. MORO, GÓMEZ RIVERO).

Las conductas típicas vienen descritas de forma alternativa (tipo mixto alternativo) y taxativa: reproducir, distribuir, plagiar o comunicar públicamente. Con independencia de la calificación (lesión o puesta en peligro) que merezcan estas conductas desde el punto de vista de su ataque al bien jurídico, desde la perspectiva de la estructura del tipo estamos ante delitos de resultado material, por lo que cabrá siempre la tentativa (vid. ya GIMBERNAT). Sobre las conductas típicas vid. ampliamente RODRÍGUEZ MORO, 2012, 252 ss.; GÓMEZ RIVERO, 2012, 170 ss. El legislador no ha incluido entre las conductas típicas la “transformación”, aunque sí la mencione como posible objeto material. En puridad de principios, ello conduce a la insatisfactoria consecuencia de declarar la atipicidad de las conductas que consistan en “transformar” una obra sin permiso de su autor, salvo en los casos en que sea posible interpretar que la transformación de una obra lleva aparejada la reproducción de una parte sustancial de la creación de otro (vid. ya ARROYO/G. RIVAS, R. MORO). La conducta de reproducción tiene lugar ya con la “fijación directa o indirecta, provisional o permanente, por cualquier medio y en cualquier forma, de toda la obra o de parte de ella en un medio que permita su comunicación y la obtención de copias” (art. 18 TRLPI, tras la reforma de 2006). Por lo demás, no es imprescindible que entre el original y la copia haya una identidad absoluta; basta con que se reproduzca una parte esencial de la obra. La reproducción efectuada por el propio copista para su propio uso es lícita en los términos del art. 31-2 TRLPI, y consiguientemente será también atípica penalmente. Ahora bien, serán asimismo atípicas aquellas reproducciones realizadas para uso privado que, pese a ser ilícitas con arreglo al TRLPI, se llevan a cabo sin fines comerciales: ello sucede, en particular, en el discutido caso de la reproducción para uso privado de programas de ordenador, que es una actividad civilmente ilícita según el art. 99-


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a) TRLPI (GIMBERNAT, GONZÁLEZ GÓMEZ, MIRÓ, MATA, F. TERUELO, FARALDO, R, MORO, GARCÍA ALBERO, GÓMEZ RIVERO 2012, quien hace especial referencia a la realización de copias por parte de establecimientos comerciales). El plagio (concepto no definido en el TRLPI) posee dos vertientes: ante todo, el plagio consiste en atribuirse falsamente la autoría de una obra que es creación original de otro, en virtud de lo cual el plagio posee una dimensión moral o personal, en la medida en que supone la usurpación de la paternidad de la obra; sin embargo, la simple afectación a esta vertiente personal no es condición suficiente para que surja el ilícito penal, puesto que es necesario que concurra además una explotación ilícita de la obra de otro. De ahí que, en realidad, la conducta penal del plagio requiere una acción de reproducción o una de distribución o comunicación pública. Por lo demás, la presencia de un plagio penalmente relevante presupone no sólo una apropiación sustancial del contenido de la obra original, tanto desde un punto de vista cualitativo como cuantitativo, sino además una idoneidad para vulnerar los derechos de explotación de la obra (bien jurídico protegido). Vid. por todos GÓMEZ RIVERO 2012, 178 ss. La distribución significa “la puesta a disposición del público del original o de las copias de la obra, en un soporte tangible, mediante su venta, alquiler, préstamos o cualquier otra forma” (art. 19-1 TRLPI, tras la reforma de 2006). Repárese en que, tras la reforma de 2006, la distribución exige conceptualmente la existencia de un soporte material en el que aparece la obra fijada, o sea, el “soporte tangible”, que es el que se pone a disposición del público. Por tanto, la conducta de distribución no tiene por objeto directo la obra (aunque sí indirecto), sino su soporte, sin que sea preciso, por supuesto, que se trate de copias legítimas (cfr. GARCÍA ALBERO, 2008). Por lo demás, téngase en cuenta que el TRLPI acoge un concepto amplio de distribución, en el que tiene cabida la exhibición y la mera puesta a disposición del público previa a la venta, con lo que incluye las conductas del “top-manta” o “top- mochila” (en la jurisprudencia vid., p. ej., SSAP Madrid, 16ª, 11-9-08 y Salamanca, 1ª, 31-1-08). No obstante, cabe sostener una interpretación restrictiva, sobre la base de la autonomía del Derecho penal, que excluya dichas conductas (vid. por todos CASTIÑEIRA/ROBLES 2007, 3 ss., RODRÍGUEZ MORO 2012, 440 ss., GÓMEZ RIVERO 2012, 197 ss., y vid. SsAP Madrid, 6-2-08 y Pontevedra, 2ª, 21-5-08). La comunicación pública ha de entenderse como “todo acto por el cual una pluralidad de personas pueda tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas” (art. 20-1 TRLPI). El principal problema que se suscita aquí es el de saber si el concepto de “comunicación” cubre o no la prestación de obras culturales en red a petición del usuario (servicios interactivos a la carta u on demand), interrogante que debe ser contestado afirmativamente, sobre todo tras la reforma de 2006 del TRLPI, en cuyo art. 20.2 se incluye expresamente ahora (como nueva letra i) dicha prestación como acto de comunicación pública (vid. GARCÍA ALBERO, 2008, con referencia a la problemática específica del linking, acceso a una página web a través de un hipervínculo de otra, y el peering, intercambio de archivos entre usuarios finales). El servidor o particular que ponga a disposición del público obras a través de Internet, comete esta conducta típica, aunque su carácter delictivo dependerá de que cumpla con el resto de exigencias del tipo. Cuestión discutible es apreciar la comunicación pública en el caso de las páginas o webs con enlaces a redes P2P, que no alojan los archivos de contenido artístico y que sólo recogen “enlaces” (links) —con la información de las obras—

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Carlos Martínez-Buján Pérez que una vez pulsados por los usuarios les reenvía a una red P2P para que se produzca la descarga de las obras desde el equipo de otros usuarios, que son quienes las tienen reproducidas en sus equipos. En rigor, sus responsables no realizan ni reproducciones ni actos de comunicación pública de las obras (por lo que no hay conducta típica), pues la única reproducción o comunicación de obras la efectúan los usuarios al tenerlas en sus equipos y compartirlas con el público a través de estas redes. Dichas webs facilitan la descarga ilícita con actos de intermediación, favorecimiento u orientación en el acceso a las redes de intercambio de archivos mediante un sistema de menús o portadas, pero nada más (así, AAP Madrid 364/2010, 27-4 y 125/2008, 18-6, los cuales enjuician supuestos de páginas de enlaces a redes P2P). Idénticas conclusiones han de establecerse respecto de las páginas de enlaces que redireccionan a archivos alojados por particulares en webs y portales que ofrecen sistemas de alojamiento de archivos en el ciberespacio, respecto de los que cabe su descarga directa por otros usuarios, pues tampoco alojan o comunican al público obras, sino que simplemente recogen links que redireccionan a lugares en los que éstas se encuentran. De otra opinión es la SAP Barcelona 83/2011, 24-2, que considera que la página de enlaces realiza una comunicación pública, sobre la base de un entendimiento amplio de los términos del artículo 20.1 LPI en el que ésta se define como “todo acto por el cual una pluralidad de personas pueda tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares”. Sobre la conducta de “comunicación pública” vid. ampliamente, con referencias, RODRÍGUEZ MORO, 2012, 284 ss.; sobre el ámbito de la infracción de derechos en la red vid. GIL/MARTÍN 2009, 15 ss., GALÁN 2010, 17 ss. y passim, GÓMEZ RIVERO 2012, 259 ss., GÓMEZ TOMILLO 2012, 154 SS.

Sujeto activo puede cualquier persona: es un delito común. Incluso el propio autor de la obra puede llegar a ser sujeto activo del tipo, si ha cedido sus derechos de explotación en exclusiva, tal y como se desprende del régimen jurídico de cesión previsto en la TRLPI (vid. MIRÓ, DEL ROSAL/ MIRÓ, R. MORO, GÓMEZ RIVERO). El consentimiento del sujeto pasivo destipifica la conducta, según señala explícitamente la norma penal, al reconocer que la acción debe ser realizada “sin la autorización” del sujeto pasivo del delito. Es una causa de exclusión del tipo indiciario, porque desaparece toda afectación al bien jurídico, al ejercitar el titular su facultad de disposición. Lo normal es que la autorización se concrete en un contrato de cesión; ello no obstante la opinión mayoritaria considera que es válida una autorización verbal, siempre que sea expresa, la cual viene siendo utilizada en la práctica (vid. ampliamente, RODRÍGUEZ MORO, 2012, 357 ss., GÓMEZ RIVERO 2012, 117 ss.).

Se requiere un elemento subjetivo del injusto: el “ánimo de lucro”. Tal ánimo debe ser entendido en su sentido económico, como exigencia de la voluntad de obtener una ventaja de carácter patrimonial, pero siempre que se matice que, a diferencia del significado amplio utilizado en los tradicionales


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delitos contra la propiedad, aquí debe concebirse como un “lucro comercial” (o sea, aquel que se pretende alcanzar con una explotación o ejercicio de derechos de propiedad intelectual de contenido económico sin consentimiento de su titular) lo cual puede permitir restringir algo más la conducta penalmente típica y delimitarla del ilícito civil. Vid. SAP Cantabria 18-2-2008 y vid. MIRÓ, quien ejemplifica que no concurre tal ánimo en la conducta de quien reproduce una copia para poner música en una fiesta y agradar a sus amigos, en la de quien reproduce un CD para su uso privado con la voluntad de ahorrarse el dinero que le costaría adquirirlo en el mercado o en la ONG que comunica públicamente una obra protegida cobrando entrada por ella pero con finalidad caritativa. Vid. asimismo GARCÍA ALBERO, 2008, PUENTE 2008, GIL/MARTÍN 2009, GÓMEZ RIVERO 2012, R. MORO, 2012, quien considera acertadamente que el “lucro comercial” permite excluir de la tutela penal los conocidos vídeos comunitarios (si son gestionados por los propios vecinos y nadie cobra por el servicio), las descargas ilícitas a través de páginas web (aunque en este supuesto sí comete el delito quien sube los contenidos a la web, si lo hace con ánimo de lucro) o los intercambios de archivos en redes P2P (que, si bien son ilícitos, al no quedar incluidos en la excepción de la copia privada, no son penalmente típicos, pues los usuarios no pretenden comercializar u obtener beneficios con la explotación o ejercicio de derechos de propiedad intelectual ajenos sino tan sólo compartir mutuamente archivos de los que disponen a través de la conexión a la red P2P, con vulneración de los derechos de propiedad intelectual, pero sin ánimo de lucro; así, SAP Cantabria 18-2-2008). Vid. asimismo la Circular FGE 1/2006. Vid., sin embargo, DE NOVA LABIÁN 2010, 204 ss. Sobre la ilegitimidad de la criminalización de la piratería doméstica, atendiendo a los principios de fragmentariedad y subsidiariedad, vid. además RANDO, 2012. La manera en que se materializa el propósito lucrativo puede ser muy variada. Lo más común es que se alcance directamente con el cobro de un precio a cambio de la prestación ilícita (vid. SAP A Coruña 250/2006, 13-11). No obstante, la obtención del lucro puede perseguirse, también, de forma indirecta, incluso en supuestos en los que la puesta a disposición del público de obras es gratuita para los usuarios: así sucede cuando los titulares de webs cuelgan obras y permiten su descarga gratuita directa a sus usuarios y sus beneficios económicos consisten en lo obtenido por la publicidad colocada en dichas páginas, en banners publicitarios, los que oscilan dependiendo del número de personas que visitan las páginas publicitadas.

Se discute si la expresión “en perjuicio” encierra otro elemento subjetivo del injusto, de tal suerte que el tipo se configuraría como un delito de resultado cortado, que tendría la virtualidad de requerir que el autor tuviese una intención de perjudicar en la realización de las conductas que (como las de reproducción) no comportan la lesión del bien jurídico (MIRÓ, DEL ROSAL/MIRÓ). Compartiendo la esencia de esta idea, parece preferible concebir dicha expresión como un elemento objetivo del tipo que en las modalidades que no conllevan la lesión del bien jurídico posee la misión de subrayar el (necesario) peligro que ha de existir para el bien jurídico, peli-

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gro que naturalmente debe ser captado por el dolo del autor (GUINARTE, GONZÁLEZ GÓMEZ, DÍAZ Y GARCÍA-CONLLEDO, RODRÍGUEZ MORO, GÓMEZ RIVERO). Así las cosas, la conducta será delictiva cuando sea idónea para producir un perjuicio a un tercero (SsAP Ourense 45/2007, 20-3 y 28/2007, 14-2). La SAP Asturias 73/2004, 7-4, sin embargo, se inclina por requerir que la conducta origine un perjuicio efectivo y concreto. En relación con conductas de distribución de ejemplares fraudulentos, y con inspiración en los principios de intervención mínima, subsidiaridad o insignificancia, algunas sentencias han venido requiriendo que los hechos tengan una gran trascendencia en términos cuantitativos, es decir, que la reproducción y/o distribución ilícita abarque un número plural, relativamente amplio, de ejemplares piratas, para poder hablar, entonces, de que tal actividad tiene idoneidad para producir un perjuicio a los titulares de derechos o cesionarios. Sin embargo, no hay unanimidad acerca del establecimiento de unos límites cuantitativos determinados, lo que ha dado lugar a resoluciones jurídicas contradictorias. Vid. RODRÍGUEZ MORO, 2012, 354 s., quien propone de lege ferenda que el perjuicio se adjetive de “grave”; en la jurisprudencia vid. SsAP Burgos, 1ª, 26-11-04, Las Palmas, 2ª, 7-2-07, SJP nº 7 Granada 147/2007.

El tipo es doloso. A mi juicio no hay obstáculo para admitir el dolo eventual, a la vista de la interpretación aquí mantenida sobre los elementos típicos (cfr. QUINTERO, JORGE, BAJO/BACIGALUPO, R. MORO, GÓMEZ RIVERO, y SAP Zaragoza 26-12-00). A otra conclusión habría que llegar si se concibe el tipo como delito de resultado cortado con relación a las modalidades de peligro, dado que entonces el dolo eventual no sería posible (MIRÓ), porque tales modalidades requieren conceptualmente el dolo directo.

En materia de autoría y participación se ha planteado (y discutido vivamente) la cuestión de saber si hay que aplicar el art. 30 CP en los casos en que el delito contra la propiedad intelectual se exteriorice a través de medios o soportes de difusión mecánicos. A mi juicio, le asiste la razón a GIMBERNAT cuando argumenta que este precepto únicamente puede ser aplicado a las conductas de “plagio”, y, dentro de ellas, sólo a aquellas hipótesis en que existe siempre un autor (un “autor delincuente”) que ha escrito un texto delictivo, y que, como redactor del texto, debe asumir exclusivamente la responsabilidad criminal, excluyendo la de otros eventuales partícipes (de acuerdo, vid. RODRÍGUEZ MORO, 2012, 478 ss., GÓMEZ RIVERO 2012, 154 ss.; vid., sin embargo, GÓMEZ TOMILLO, 2006, p. 55). En cambio, cuando el plagio se manifiesta como delito con objeto plural inequívocamente ilícito (es decir, cuando tiene como objeto material copias íntegramente plagiarias o ilegalmente reproducidas), la aplicación del art. 30 no tiene


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razón de ser y regirán las reglas generales, porque el autor real del texto escrito no es un delincuente, sino, al contrario, es la víctima del delito. Por idéntico motivo en la conducta de “reproducción” (concebida como obtención no autorizada de copias) tampoco podrá recurrirse al art. 30 (vid. también MARTÍNEZ-BUJÁN, 2002-b).

El caso de quienes prestan servicios a lo usuarios en la red y que no los interrumpen cuando tienen conocimiento de que éstos desarrollan conductas que constituyen un delito contra la propiedad intelectual no puede ser sancionado penalmente: no cabe acudir a la estructura de la comisión por omisión y el legislador penal no castiga la omisión pura. Los prestadores sólo serán responsables, a título de autoría, cuando directamente cometan las conductas delictivas a través de sus servidores o, a título de participación, cuando con conductas activas contribuyan desde un principio a la actividad realizada por sus usuarios (vid. RODRÍGUEZ MORO, 2012, 483 ss.). Sobre la aplicabilidad a los proveedores de internet de las reglas especiales de autoría y participación del art. 30 CP y sus posibles efectos, vid. GALÁN 2010, 233 ss.

Cabe concurso de delitos con infracciones construidas sobre la base de un bien jurídico (sea patrimonial o colectivo) diferente. Particular importancia posee al respecto el concurso con el delito de estafa, rechazado inicialmente por la jurisprudencia, pero admitido pacíficamente ya desde las STS 14-2-84 y 30-5-84, cuando la conducta vulneradora del derecho de propiedad intelectual afecta también al patrimonio de otras personas (p. ej., los compradores que resulta engañados en cuanto a la autoría del disco). En tal caso habrá, a mi juicio, un concurso real, porque, si bien existe unidad de acción, no hay la identidad de hecho que requiere el art. 77 para el concurso ideal (vid. RODRÍGUEZ MORO, 2012, 446 ss.). Con relación al concurso con delitos contra la propiedad industrial, vid. infra, sección 2ª II.2.5. En el caso de una falsificación de obras de arte no cabe apreciar un delito contra la propiedad intelectual por plagio, dado que esta figura exige no solo la copia o imitación de una obra sino también la atribución de su paternidad por el autor que plagia, y en dicha falsificación la autoría se sigue respetando. Habrá, pues, un único delito de estafa, y no un concurso de delito (SAP Asturias 7/2006, 3-2); vid. RODRÍGUEZ MORO, 2012, 447 s. No comete delito de receptación el particular que compra copias piratas en puestos de venta ambulante, aunque su actuación cumpla los elementos objetivos del tipo. La razón reside en que no tiene por qué conocer el carácter delictivo de la conducta y en que no actúa “con ánimo de lucro comercial” (vid. R. MORO, 2012, 459). Sobre otras relaciones concursales vid. RODRÍGUEZ MORO, 2012, 451 ss., GÓMEZ RIVERO 2012, 327 ss.

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Carlos Martínez-Buján Pérez Cabe apreciar la figura del delito continuado, que será muy frecuente en la práctica (vid. RODRÍGUEZ MORO, 2012, 460 ss. y SsAP Zaragoza 384/2008, 29-10, Cádiz 230/2006, 13-11, A Coruña 250/2006, 13-11).

La reforma del CP realizada por la L.O. 5/2010 añadió un párrafo segundo al apartado 1 del art. 270, destinado a regular específicamente “los casos de distribución al por menor” de escasa trascendencia (esto es, el caso prototípico de los “top-manta” o “top- mochila”), en los que se faculta al Juez para imponer una pena notablemente atenuada con respecto al tipo del párrafo primero. No obstante, el juez deberá tener en cuenta dos criterios: “las características del culpable” y “la reducida cuantía del beneficio económico” obtenido. Por otra parte, el legislador condiciona la aplicación de este tipo atenuado al hecho de que “no concurra ninguna de las circunstancias” que se describen en el art. 271. Finalmente, en el inciso segundo se señala que este tipo entrará en juego cuando el beneficio obtenido sea superior a 400 euros, dado que “cuando no exceda de 400 euros, se castigará el hecho como falta del art. 623.5”, nueva falta que se introduce también en la reforma de 2010 y que se condiciona, asimismo, al dato de que no concurra alguna de las circunstancias de agravación del art. 271: si existe alguna de ellas, se aplicará, pues, el tipo básico genérico del párrafo primero. Vid. ampliamente sobre este tipo atenuado RODRÍGUEZ MORO, 2012, 501 ss., GÓMEZ RIVERO 2012, 207 ss. En la Exposición de Motivos de la L.O. 5/2010 se justificó la previsión de esta atenuación con el argumento de que “el agravamiento penológico operado por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, en el ámbito de los delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial ha evidenciado una cierta quiebra de la necesaria proporcionalidad de la pena en el caso de conductas consistentes en la venta a pequeña escala de copias fraudulentas de obras amparadas por tales derechos, máxime cuando frecuentemente los autores de este tipo de conductas son personas en situaciones de pobreza, a veces utilizados por organizaciones criminales, que con tales actos aspiran a alcanzar ingresos mínimos de subsistencia”. Ello no obstante, con independencia ya de la censura que merecen las llamadas “cláusulas innominadas” (vid. NAVARRO FRÍAS, 2012), cabría criticar la pervivencia de un castigo penal para dichas conductas (vid. MORÓN, 2010, 302), máxime cuando un sector jurisprudencial se había venido pronunciando a favor de su impunidad (vid. CASTIÑEIRA/ROBLES 2007, LLORIA 2009, MORÓN 2010, RODRÍGUEZ MORO, 2012). Por tanto, para restringir el ámbito de este tipo resulta imprescindible sobreentender que también aquí se exigen los requisitos del párrafo 1º, relativos al perjuicio de tercero y al ánimo de lucro, lo que supone concebir el tipo del párrafo 2º como un verdadero tipo derivado atenuado con respecto al del párrafo 1º (vid. RODRÍGUEZ MORO, 2012, 507 s.). No lo entiende así, sin embargo, MORÓN (2010, 301), y por ello critica la expansión punitiva del nuevo tipo (y de la falta del art. 623-5) que se produciría con relación a la regulación anterior; censura


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además esta autora la previsión de la pena de multa para este delito, así como la de localización permanente para la falta. Otra vía para limitar la aplicación del nuevo tipo es sostener una interpretación restrictiva de la conducta de “distribución”, en la línea preconizada —como vimos— por un sector doctrinal y jurisprudencial con relación a la regulación hasta ahora vigente, exigiendo, p. ej., una mínima organización al servicio de la venta, por poco amplia que ésta sea (vid. SAP Burgos 6-10-06, MORÓN, ibid.); con todo, esta vía se topa ahora, tras la reforma de 2010, con el obstáculo de la expresión “distribución al por menor”, que no se acompasa bien con la exigencia de una organización, por mínima que sea. El hecho de que se aluda a la “distribución al por menor” permite incluir no solo las ventas ambulantes sino también las que se producen en establecimientos mercantiles o incluso las realizadas a través de internet (cfr. CARRASCO, 2010, 307 s., en referencia al art. 274; RODRÍGUEZ MORO, 2012, 508 s.). La diferencia entre el delito y la falta del art. 623-5 se establece en la obtención de un “beneficio” de 400 euros. Por tanto, cabe interpretar que dicha cuantía no va referida al valor de los objetos falsificados (cfr. CARRASCO, ibid.; RODRÍGUEZ MORO, 2012, 511) sino a las ganancias del sujeto activo con su conducta delictiva (SAP Sevilla 244/2012, 30-3), con lo que el ámbito de aplicación de la falta se ve significativamente ampliado. Por lo demás, el precepto no resuelve el caso en que el beneficio no existe, no consta o se desconoce, pues podría defenderse que no existe ni siquiera la falta, la cual precisa al menos de la obtención de un “beneficio mínimo” inferior a 400 euros; algunas sentencias optan, no obstante, por aplicar a estos casos la falta del art. 623.5 (vid. SAP Sevilla 244/2012, 30-3; SAP Madrid 979/2011, 23-9 y SAP Sevilla 125/2011, 16-3.

III. EL TIPO ESPECÍFICO DEL APDO. 2 DEL ART. 270 El objeto material no es ya la obra, o su transformación, interpretación o ejecución, sino los ejemplares en los que se materializan las obras, producciones o ejecuciones (vid. RODRÍGUEZ MORO, 2012, 519 s., GÓMEZ RIVERO 2012, 218) Las conductas típicas se describen de forma alternativa (tipo mixto alternativo) y taxativa: importar, exportar o almacenar. Tales conductas expresan un peligro para el bien jurídico (vid. GONZÁLEZ GÓMEZ, MIRÓ, DEL ROSAL/MIRÓ, RODRÍGUEZ MORO, GÓMEZ RIVERO), pero ello no es óbice para entender que, desde la perspectiva de la estructura del tipo, estamos ante delitos de resultado material, por lo que cabrá siempre la tentativa. El almacenamiento sólo puede ser típico si los ejemplares son ilícitos, toda vez que el almacenamiento de ejemplares reproducidos lícitamente no está prohibido en el art. 107-2 TRLPI. Será delictivo tanto el almacenamiento efectuado para una posterior importación o exportación de los ejemplares almacenados

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Carlos Martínez-Buján Pérez como el efectuado para una posterior distribución de éstos en el país en el que se piratearon (así, SsAP Valencia 347/2005, 14-6 y Valladolid 107/2005, 8-4). En cambio, y aunque la cuestión haya sido discutida, parece que la exportación será penalmente típica con tal de que la conducta se lleve a cabo en contra de la voluntad del titular del derecho de explotación (cfr. art. 107-2 TRLPI); por consiguiente, y según lo ha venido entendiendo la opinión mayoritaria, sobre la base de argumentos teleológicos, la conducta de exportación no sólo englobará los ejemplares ilícitamente reproducidos, sino también los ejemplares que hubiesen sido reproducidos legalmente (vid. por todos MIRÓ, DEL ROSAL/MIRÓ, R. MORO; de otra opinión QUINTERO). Sobre las conductas vid. RODRÍGUEZ MORO, 2012, 517 ss., GÓMEZ RIVERO 2012, 218 ss.

La LO 15/2003 modificó el texto de este apdo. 2 para aclarar que la conducta de importación será punible aunque “los productos tengan un origen lícito en su país de procedencia”. De este modo, el legislador vino a zanjar una enconada polémica sobre las llamadas “importaciones paralelas”, que se había venido suscitando en doctrina y jurisprudencia con relación al texto anterior, el cual se limitaba a mencionar la conducta de “importación” sin mayores precisiones (vid. RODRÍGUEZ MORO, 2003, BAUCELLS, GARCÍA ALBERO, SOUTO, 2008, FARALDO 2009, GÓMEZ RIVERO 2012). Las opiniones se hallaban divididas entre quienes sostenían que el delito sólo se aplicaba a las importaciones de obras ilícitas ya en el país de origen, considerando atípicas las importaciones de obras adquiridas legítimamente en el extranjero aun cuando no se contase con la autorización del titular del derecho, (QUINTERO, CARMONA, FERRÉ, MUÑOZ CONDE) y quienes mantenían que también estas últimas importaciones tenían que ser calificadas como delictivas ARROYO/GARCÍA RIVAS, GONZÁLEZ GÓMEZ, GIMBERNAT, MIRÓ, DEL ROSAL/MIRÓ y la Fiscalía General del Estado). Existía también al respecto una jurisprudencia contradictoria, que se había ocupado de enjuiciar los casos de fonogramas, que son los objetos sobre los que, en la práctica, recaen las importaciones paralelas, dada la “universalidad” del mercado discográfico, a diferencia de los libros o los videogramas (GIMBERNAT). Con todo, el TS se había inclinado por la primera tesis: vid. STS 2-4-01 (con comentario de MIRÓ, 2003), en la que se consideró que no constituía delito adquirir en el exterior los objetos originales a un precio más barato que el fijado por su titular en España e importarlos, aun cuando el titular no hubiese autorizado ese precio en España. Vid. por todos ampliamente RODRÍGUEZ MORO (2012, 524 ss.) quien critica al respecto que el legislador de 2003 no hubiese previsto una disposición semejante para la exportación, puesto que, a su juicio, el nuevo tenor literal del apdo. 2 del art. 270, en referencia a esta conducta, sigue resultando confuso, y aunque pudiera parecer aludir sólo a los ejemplares ilícitos, al limitarse a mencionar “las obras a las que se refiere el apartado anterior”, obras que son sólo las ilícitas o plagiadas, la cuestión no está clara. En cualquier caso, reconoce que en la exportación concurren las mismas razones que en la importación a partir de las cuales no se debería haber extendido el ámbito de lo punible a los ejemplares reproducidos lícitamente, pues en tales conductas se produce un aprovechamiento


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de las leyes de la oferta y la demanda y del libre establecimiento de los precios en los diferentes mercados territoriales, y parten de una adquisición totalmente legal de los ejemplares, que parece casar más, desde un punto de vista políticocriminal, con las infracciones de naturaleza mercantil.

Por lo demás, el legislador ha introducido la (obligada) salvedad de que la importación de productos de un Estado perteneciente a la UE no será punible cuando aquéllos se hayan adquirido directamente del titular de los derechos en dicho Estado o con su consentimiento. De esta manera el legislador penal reconoce la figura del agotamiento del derecho de propiedad intelectual (arts. 19-2 y 117-2 TRLPI), en virtud de la cual en el ámbito de la UE el derecho se extingue con la primera venta, dada la libre circulación de mercancías y servicios que rige en el territorio de la UE (vid. R. MORO, 2012, 527; MUÑOZ CONDE, P.E., quien ejemplifica que la importación desde Holanda de productos americanos, vendiéndolos en España a un precio menor del fijado por el titular de su concesión en España es un hecho lícito).

En lo que atañe a la vertiente subjetiva, el tipo del apdo. 2 incluye —a diferencia del tipo del apdo. 1— el adverbio “intencionadamente”, que se interpreta usualmente como una expresión reveladora de un dolo directo (vid., p. ej. BAJO/BACIGALUPO, GÓMEZ RIVERO); con todo, a mi juicio no hay razones político-criminales que justifiquen la exigencia de un dolo directo en esta figura delictiva (vid. RODRÍGUEZ MORO, 2012, 520 y MARTÍNEZ-BUJÁN, P.G., V.5.2.5.1). Aunque el tipo del art. 270-2 no incluye expresamente el “ánimo de lucro” ni cláusula “en perjuicio de tercero”, el principio de ultima ratio obliga a entender que tales elementos deben integrar también este tipo, dado que las penas que se asignan aquí son las mismas que se prevén en el tipo del apdo. 1 (vid. por todos RODRÍGUEZ MORO, 2012, 520 ss.).

En el caso de distribución de prendas de vestir o complementos que incluyen la reproducción de obras artísticas, cabe apreciar un concurso ideal con el delito del art. 274-2 en la medida en que la posesión para la comercialización cumpla los presupuestos de ambos delitos, lo cual sucederá cuando el autor tenga conocimiento tanto de la reproducción de la obra artística sin autorización del titular de los derechos de propiedad intelectual como de la imitación de la marca sin consentimiento del titular de los derechos de propiedad industrial (vid. SAP Sevilla 31-1-2006).

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IV. EL TIPO ESPECÍFICO DEL APDO. 3 DEL ART. 270 Introducido en el CP de 1995, este tipo supone una anticipación de la línea de intervención penal al castigar hechos que constituyen simples conductas preparatorias de ataque a los derechos de propiedad intelectual, y que, de no estar expresamente previstas, serían actos preparatorios impunes o, como mucho, formas de participación. Vid. por todos ya GUINARTE, VALEIJE, y especialmente GÓMEZ MARTÍN, 2002-a y 2007, quien acertadamente señala que la naturaleza jurídica de esta figura es la de un delito de emprendimiento o de preparación, en el sentido de que materialmente se encuentra preordenada o dirigida a la ejecución de otros tipos “principales”, si bien formalmente constituye ya un iter criminis completo. La opinión dominante coincide en afirmar que este tipo es un claro exponente de vulneración de principios básicos del Derecho penal como el de lesividad o el de proporcionalidad, en atención a lo cual deberá ser interpretado de forma restrictiva, señaladamente entendiendo que la tipicidad únicamente surge cuando la realización de las conductas previstas en el apdo. 3 esté orientada a la vulneración de los derechos de explotación de una obra (vid. por todos GÓMEZ MARTÍN 2007, RODRÍGUEZ MORO, 2012, 542 ss., GÓMEZ RIVERO 2012, 235 ss.).

Este tipo fue también modificado por la LO 15/2003 en un doble aspecto: se amplió tanto el objeto material como el catálogo de conductas típicas. El objeto material no sólo consiste en “cualquier medio específicamente destinado a facilitar la supresión no autorizada o la neutralización de cualquier dispositivo técnico que se haya utilizado para proteger programas de ordenador”, sino que ahora se añade “o cualquiera de las otras obras, interpretaciones o ejecuciones en los términos previstos en el apartado 1”. El legislador atiende así la sugerencia de un autorizado sector doctrinal (GONZÁLEZ GÓMEZ, MIRÓ), que había criticado que el objeto material no se extendiese a otros tipos de obras que también incorporan dispositivos técnicos con la finalidad de evitar la piratería, especialmente en el caso de los CD o DVD que sirven de soporte a obras musicales o cinematográficas (vid. R. MORO). De este modo, no hay duda ahora de que usar un programa que rompe la protección anticopia constituye delito aunque sea para efectuar una copia privada. Por otra parte, hay también una modificación en la redacción del objeto material ya definido en el texto anterior, a saber, se cambia el género del participio (“destinado” en lugar de “destinada”). Así, queda claro ahora que lo que se destina a facilitar la supresión o la neutralización es el “medio” (vid. RODRÍGUEZ MORO, 2012, 539 s.). Sobre la protección jurídico-penal del programa de ordenador, vid. especialmente: VALEIJE 2002, GÓMEZ MARTÍN 2002-b, MATA 2006, GARCÍA ALBERO, 2008, quien subraya que el texto redactado en la reforma de 2003 (que no guarda la debida coherencia con las previsiones de la Directiva) veta la posibilidad de incriminar la oferta de programas de intercambio de ficheros —P2P— aun cuando se incite expresamente a la comisión de infracciones contra derecho de autor, dado que se trataría de una mera conducta de provocación a delinquir.


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En lo que concierne a las conductas típicas se introduce la modalidad de “importar”, que viene a añadirse a las conductas —ya conocidas en el texto anterior— de “fabricar, poner en circulación o tener” cualquier medio específicamente destinado al fin antijurídico que se describe. La novedosa inclusión de la “importación” puede encontrar su explicación en la pretensión de que las conductas del apdo. 3 guarden sintonía con las de los apdos. anteriores: así, si en el apdo. 1 se sanciona la distribución de las obras y en el apdo. 2 se tipifican dos facultades de este derecho (como son la importación y la exportación), parece coherente que en el apdo. 3, que ya se prevé la puesta en circulación, se sancione también la importación. No obstante, esta conducta carece de relevancia en la práctica, porque en la actualidad quienes deseen sistemas anticopy los pueden conseguir fácilmente en su propia localidad (cuando no desde su propia casa) sin necesidad de recurrir a la importación. Por lo demás, lo que no se comprende bien es por qué no se ha introducido asimismo la conducta de “exportación” (vid. RODRÍGUEZ MORO, 2012, 543 ss.). En cualquier caso, la opinión dominante ya venía reclamando una interpretación restrictiva de las conductas de fabricación, puesta en circulación o tenencia, entendiendo que (con apoyo en el adverbio “específicamente”) deben ser atípicas las conductas realizadas sobre un instrumento cuyo único uso no sea el que se describe en el precepto penal, sino que incorpore otros distintos (vid. por todos MIRÓ, DEL ROSAL/MIRÓ), lo que en la práctica equivale a sobreentender que el precepto debe limitarse a supuestos de profesionalidad o habitualidad (vid. ya GUINARTE y el AAP Valencia 101/2008, 7-3). Asimismo, tener enlaces en una web hacia sitios donde se ofrecen programas de desprotección no es una conducta típica, puesto que ello no supone “poner en circulación” ni “tener” el sistema de desprotección, sino informar de quién lo tiene.

Hay que criticar que este tipo no haya incorporado el “ánimo de lucro”, sobre todo a la vista de que los ilícitos civiles (cfr. arts. 102 c) y 160.2 del TRLPI) exigen que las conductas se cometan “con fines comerciales”. Por tanto, con arreglo a una exégesis teleológica, habrá que considerar que dicho elemento se halla implícito en el tipo (vid., GÓMEZ MARTÍN 2007, GARCÍA ALBERO, 2008, FARALDO 2009, RODRÍGUEZ MORO, 2012, 547, GÓMEZ RIVERO 2012, 240). Con todo, aun así, no deja de ser censurable que el legislador fije para este tipo del apdo. 3 la misma penalidad que para los tipos de los apdos. 1 y 2, cuando lo que se castiga son conductas preparatorias.

La relación concursal entre esta figura del apdo. 3 y el tipo de reproducción ilegal de programas del apdo. 1 ha sido cuestión controvertida. Con todo, si se parte de la base de que aquella figura contiene un delito de emprendimiento y se toma en consideración la teoría del concurso de delitos y del concurso de leyes, cabe proponer una solución diferenciada, distinguiendo dos supuestos: de un lado, el caso de la tenencia de medios; de otro

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lado, el caso de su fabricación y puesta en circulación. En el primer caso parece que lo correcto, sin duda, es apreciar un concurso aparente de leyes, en el que el tipo de reproducción ilegal del apdo. 1 absorbe la tenencia de medios idóneos del apdo. 3, por aplicación del principio de consunción. En cambio, en el segundo caso la solución no tiene por qué ser la misma, dado que la fabricación y la puesta en circulación de medios preordenados a la supresión de mecanismos de protección entrañará, por lo general, un plus de antijuridicidad, que reside en una mayor peligrosidad ex ante de la conducta (la posibilidad de que terceras personas reproduzcan ilegalmente los programas) y que no se encuentra abarcado por el tipo del apdo. 1; cabría proponer entonces en tal caso un concurso real de delitos (vid. GÓMEZ MARTÍN, 2002-a; vid., sin embargo, GÓMEZ RIVERO 2012, 323 s.).

V. TIPOS CUALIFICADOS (ART. 271) La LO 15/2003 también reformó el contenido de este precepto, modificando la redacción de las agravaciones definidas en las letras a) y b) e introduciendo como novedad las que ahora se incluyen en las letras c) y d). Se trata de agravaciones ya conocidas (y estudiadas con detenimiento) en otros delitos patrimoniales y socioeconómicos. Aquí baste con unas breves consideraciones sobre las tres primeras (vid. ampliamente RODRÍGUEZ MORO, 2012, 559 ss., GÓMEZ RIVERO 2012, 244 ss.). Con respecto a la circunstancia a), relativa a que “el beneficio obtenido posea especial trascendencia económica”, la jurisprudencia señala que el beneficio debe superar los 36.000 euros (así, STS 876/2001, 19-5, SAP Madrid 74/2006, 22-2). En lo que concierne a la circunstancia definida en la letra b), el legislador de 2003 mejoró técnicamente su contenido, atendiendo la sugerencia de la doctrina especializada. En lugar de circunscribirse a la “especial gravedad del daño causado”, como se preveía en el texto anterior, ahora la circunstancia expresa que la especial gravedad puede provenir de la “especial importancia de los perjuicios ocasionados”, de un lado, o del “valor de los objetos producidos ilícitamente”, de otro. En cuanto al primer criterio, se sustituye el término “daño” por el vocablo “perjuicios”, lo cual había sido solicitado por la doctrina (vid. por todos ya QUINTERO), dado que, si se interpretaba en su sentido estricto, en rigor el daño sólo aludía a una clase de perjuicios (los efectivamente realizados) y excluía otro tipo de perjuicios, como señaladamente el lucro cesante. Por lo demás, la opinión mayoritaria considera que, a los efectos de aplicar esta circunstancia, los


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perjuicios cuantificables serán sólo los de carácter patrimonial, y no los de índole moral (vid. SAP Madrid, 15ª, 22-2-2006: no basta el desprestigio producido en la obra del pintor plagiado). En punto al segundo criterio, hay que elogiar su inclusión, puesto que el “valor” (scil., económicamente elevado) de los objetos permite abarcar las situaciones en que no se ha producido todavía un perjuicio económico efectivo a los titulares del derecho de propiedad intelectual (p. ej. incautación de multitud de ejemplares ilícitos pendientes de distribución) (R. MORO, GARCÍA ALBERO, GÓMEZ RIVERO).

La circunstancia c) se refiere a que “el culpable perteneciere a una organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que tuviese como finalidad la realización de actividades infractoras de derechos de propiedad intelectual”. En cuanto al concepto de “organización criminal” habrá que estar a la definición legal de ésta, incorporada al Código por el legislador penal en 2010, en el párrafo segundo del artículo 570 bis 1. El precepto se refiere a que el culpable “pertenezca” a una organización, lo que implica que su aplicación se reduzca a los casos en los que el sujeto sea miembro integrante y no un mero colaborador ocasional de aquélla en un acto delictivo (así, SsTS 1850/2002, 3-12 y 1095/2001, 16-7). Por este motivo, la práctica totalidad de la jurisprudencia no aplica el tipo agravado a los “manteros”, pues éstos compran los ejemplares piratas a los miembros de la organización y posteriormente los distribuyan por su cuenta, sin que participen en el reparto de funciones de la organización o en sus fines.

VI. RESPONSABILIDAD CIVIL Y CONSECUENCIAS JURÍDICAS (ARTS. 272 Y 288) En el apdo. 1 del art. 272 se recoge una disposición relativa a la responsabilidad civil, que declara aplicables las normas de La Ley de propiedad intelectual relativas al cese de la actividad ilícita y a la indemnización de perjuicios (vid. arts. 139 y s. TRLPI). En punto a las restantes cuestiones, se estará a lo dispuesto en los arts. 109 ss. CP. (vid. GÓMEZ TOMILLO, 2011, 1045 s., RODRÍGUEZ MORO, 2012, 621 ss., GÓMEZ RIVERO, 2012, 332). En el apdo. 2 del art. 272 se prevé la medida de la publicación de la sentencia con una redacción que entra en contradicción con la norma general del párrafo 1º del art. 288 (sobre ello vid. GÓMEZ TOMILLO, 2011, 1046 s., RODRÍGUEZ MORO, 2012, 627 ss., GÓMEZ RIVERO 2012, 333 y vid. infra 4.2.).

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Finalmente, en materia de consecuencias accesorias la LO 15/2003 suprimió el párrafo 2º del art. 271, con lo que se resuelve la duda que existía en el texto anterior acerca de si este precepto prevalecía, o no, sobre la norma general contenida en el párrafo 2º del art. 288.

VII. PERSEGUIBILIDAD Otra de las novedades de la LO 15/2003 fue convertir los delitos contra la propiedad intelectual en delitos públicos, perseguibles de oficio, a diferencia del régimen anteriormente vigente, que condicionaba su persecución a un requisito de procedibilidad. Obsérvese que el apartado 1 del art. 287 ya no incluye estos delitos en su ámbito de aplicación (vid. infra el comentario a la sección 4ª del capítulo XI). No deja de ser sorprendente que pasen a ser delitos públicos infracciones que se orientan a la tutela de bienes jurídicos individuales, y, en cambio, mantengan la condición de semipúblicos los delitos de la sección tercera (de acuerdo, FARALDO 2009). En el ámbito de la propiedad intelectual ello tiene importantes repercusiones prácticas: así, la justicia deberá actuar de oficio en los casos de venta callejera para detener a los manteros, aunque no hubiese mediado denuncia alguna. Probablemente, este cambio del legislador haya venido motivado por el hecho de que en los últimos años los incesantes avances tecnológicos hayan facilitado la comisión múltiple y generalizada de estos delitos, de tal manera que, más allá de los titulares del bien jurídico, acaben afectando mediatamente a los intereses de otras personas del sector de la producción cultural y al propio sistema de mercado, sin descartar la intención de facilitar la persecución de los delitos a las entidades de gestión de los derechos de propiedad intelectual (vid. R. MORO, 2009, GÓMEZ RIVERO 2012).


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Sección 2ª: delitos relativos a la propiedad industrial I. CUESTIONES GENERALES La materia de los delitos contra la propiedad industrial cuenta con una larga tradición legislativa en nuestro Derecho penal, con la particularidad de que no sólo ha figurado en los textos de los diversos Códigos penales, sino que también ha encontrado acomodo en la legislación penal especial (vid. por todos GUINARTE, 1988, 35 ss.). En el C.p. anterior dichos delitos se incluían con esa denominación dentro del Capítulo IV (“De las defraudaciones”) del Título XIII (“Delitos contra la propiedad”) del Libro II. En concreto, se ubicaban en la Sección 3ª, en compañía de los delitos contra la propiedad intelectual, y su regulación se reducía a un solo precepto, el art. 534, que se construía como un genuino tipo penal en blanco, al castigar con “las penas de arresto mayor y multa de 100.000 a 2.000.000 de pesetas al que infringiere intencionadamente los derechos de propiedad industrial”. La configuración del precepto siguiendo la técnica de la ley penal en blanco había venido planteando el complicado problema de la determinación de las normas que completaban el injusto del art. 534, señaladamente la cuestión de la relación de este precepto con las normas penales contenidas (originariamente como normas penales completas) en la Ley reguladora de la propiedad industrial de 1902, cuestión que había dividido a la doctrina y a la jurisprudencia (vid. por todos GUINARTE, 1991, 4 ss.). Con todo, hay que tener en cuenta asimismo que, además del precepto citado, el C.p. derogado contenía otras figuras delictivas que versaban sobre la materia de la propiedad industrial, si bien no se contenían en el mismo lugar sistemático. Se trataba, en efecto, de los delitos de falsificación de marcas definidos en los arts. 280 y 281, incardinados en el Título III (destinado a las falsedades), los cuales no planteaban problema de relación con las normas de la legislación especial.

Así las cosas, si se tiene presente lo que se acaba de señalar, se podrán comprender con facilidad las profundas modificaciones que el nuevo C.p. de 1995 ha llevado a cabo en esta materia y que pueden sintetizarse en dos aspectos: uno sistemático y otro de técnica legislativa. En lo que atañe al primer aspecto, me remito a lo que acabo de exponer en el comentario general a la rúbrica del Capítulo XI, insistiendo simplemente en el elogio que merece el legislador de 1995 por haber trasladado la

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familia de los delitos contra la propiedad industrial desde el antiguo Capítulo de las defraudaciones del C.p. anterior hasta el Capítulo XI del nuevo texto punitivo. Según indiqué más arriba, se trata de un cambio de colocación sistemática acorde con la naturaleza jurídica de estos delitos, y que quedaría definitivamente perfilado si hubiesen abandonado definitivamente la compañía —bien es cierto que ahora en diferente sección— de los delitos contra la propiedad intelectual. En punto al segundo aspecto, hay que destacar la especial trascendencia de la modificación operada. Según aclaraba atinadamente la Exposición de Motivos que acompañaba al Proyecto de C.p. de 1992, “la regulación que ahora se introduce se libera de la total sumisión a la Ley de Propiedad Industrial y aborda la definición en sede penal de las conductas que merecen la consideración de delitos”, añadiendo a renglón seguido que “la presencia de una Ley de obligada referencia para la interpretación o delimitación de la ley penal no supone que el legislador penal deba tomar el cómodo camino de la ley penal en blanco, técnica legislativa que solo excepcionalmente puede admitirse dados los peligros que entraña para los principios de seguridad y taxatividad, que exigen que los delitos y las penas estén descritos precisamente en la ley penal”. Por otra parte, interesa advertir al respecto que la nueva regulación penal de los delitos contra la propiedad industrial llevada a cabo en el C.p. de 1995 ha comportado también la derogación de los preceptos penales subsistentes de la L.P.I. de 1902, conforme a lo establecido expresamente en la letra e) del apdo. 1 de su Disposición derogatoria.

En consecuencia, la nueva regulación de los delitos contra la propiedad industrial ha conllevado la plena adaptación de los tipos penales a los criterios normativos plasmados en las disposiciones legales que disciplinan los diferentes derechos de propiedad industrial. En este sentido, cabe señalar que las diversas tipicidades del C.p. se estructuran fundamentalmente con base en la naturaleza y características de las distintas modalidades de propiedad industrial, asumiendo los criterios fijados en las normas extrapenales reguladoras de tales derechos (cfr. GUINARTE, 1996, 1333), a las que se aludirá seguidamente al analizar cada una de las figuras delictivas que se describen en la Sección 2ª del Capítulo XI. Ahora bien, sin perjuicio de lo que se acaba de decir, hay que tener presente que la nueva regulación del C.p. de 1995 está llena, obviamente, de términos normativos jurídicos, que obligan al intérprete a acudir a las aludidas leyes extrapenales para determinar los contornos de la materia punible.


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En los epígrafes siguientes se estudiarán separadamente tales figuras delictivas, agrupadas en función del diferente objeto material. Así, en primer lugar se examinarán las conductas que versan sobre invenciones y creaciones industriales (en concreto, patentes, modelos de utilidad, modelos y dibujos industriales o artísticos y topografías de productos semiconductores), tipificadas en el art. 273; en segundo lugar, las conductas que recaen sobre signos distintivos, definidas en el art. 274; en tercer lugar, las que afectan a denominaciones de origen y a indicaciones geográficas de los productos, descritas en el art. 275; por último, se analizará el tipo cualificado común a todos los delitos anteriores contenido en el art. 276. Sin embargo, no será objeto de estudio la extraña figura introducida en el art. 277, que acoge un delito que posee una naturaleza jurídica diferente a la de las restantes figuras delictivas de la Sección 2ª y que, desde luego, no puede ser calificado de socioeconómico. En efecto, como ha subrayado unánimemente la doctrina, en el art. 277 se tipifica una figura cuyo bien jurídico protegido no se identifica con el que se tutela en los delitos contra la propiedad industrial, dado que lo que se preserva es el interés estatal en la salvaguarda de secretos e invenciones relativas a la defensa nacional (cfr. GUINARTE, 1996, 1351; VALLE, 608; JORGE, 798; BAJO/ BACIGALUPO, 479, GÓMEZ RIVERO, 2012, 338); de ahí que entonces su ubicación sistemática correcta hubiese sido dentro de la Sección 1ª del Capítulo III del Título XXIII del Libro II del C.p. La explicación (que no la justificación) de que este delito se haya incluido en la sección destinada a los delitos contra la propiedad industrial reside en la peculiaridad de su objeto material, que consiste en la invención objeto de una solicitud de patente secreta. Y es que, en efecto, en la normativa extrapenal reguladora de los derechos de patentes y modelos de utilidad (la LPMU de 1986) se contempla el supuesto de que una invención objeto de una solicitud de patente pueda ser de interés para la defensa nacional (vid. art. 119). Ahora bien, a ello hay que añadir un dato ulterior que permite completar la explicación del anómalo proceder sistemático del legislador. Dicho dato no es otro que el de la inercia legislativa del C.p. de 1995, que se empeñó en conservar un delito que había sido ideado por vez primera por los redactores del Proyecto de C.p. de 1992 (art. 283 de este texto), pero con una configuración sustancialmente diferente: el elemento del “perjuicio para la defensa nacional”, caracterizador del injusto del vigente art. 277, servía para integrar en el art. 283 del PCP de 1992 un simple tipo cualificado que agravaba la figura básica de la divulgación de la invención objeto de una solicitud de patente. Pues bien, ante las convincentes críticas realizadas por la doctrina penalista más autorizada en la materia, que censuraba la ausencia de la necesaria lesividad penal en el aludido tipo básico (vid. GUINARTE, 1993, 116 ss.), el legislador del nuevo C.p. de 1995 optó por refundir en una sola figura en el art. 277 los tipos básico y cualificado del art. 283 del PCP de 1992, haciendo caso omiso, en cambio, de la paralela propuesta de esa misma doctrina de trasladar la figura vulneradora de la defensa nacional al lugar sistemático propio de este interés jurídico.

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Para concluir este epígrafe introductorio, y antes de entrar en el estudio de los preceptos apuntados, baste con efectuar aquí unas consideraciones generales sobre el bien jurídico en todos estos delitos. Como ya anticipé en el comentario a la rúbrica del Capítulo XI, aunque los delitos contra la propiedad industrial se hallen emparentados con las restantes figuras delictivas del Capítulo y aunque posean una dimensión socioeconómica indudable, lo cierto es que el objeto jurídico inmediatamente tutelado en los diferentes preceptos que vamos a estudiar es de naturaleza individual, con la única duda del delito del art. 275. Vid. ya GUINARTE, 1988, p. 17. Vid. además GIMBERNAT, 2005, pp. 1429 ss.; PAREDES, 2001, pp. 67 s., y 2005, pp. 1649 ss. (con la excepción del delito del art. 275); También, entre otros, MORENO/RUIZ SEGURA, VALLE, JORGE, BAJO/BACIGALUPO, quienes, no obstante, efectúan algunos matices en la línea de tomar en consideración, siquiera sea mediatamente, el interés patrimonial del consumidor. Vid. más recientemente FARALDO, 2009, pp. 204 s., y 2011, 1046 (y bibliografía que se cita), subrayando la naturaleza individual del bien jurídico; GÓMEZ RIVERO 2012, 347 ss., agregando que los intereses colectivos se tutelan únicamente de forma mediata (pp. 352 ss.).

Pues bien, tal y como ha venido poniendo de relieve la doctrina dominante en relación ya a la legislación anterior, con carácter general y como rasgo común a todas la figuras delictivas que se tipifican en la Sección 2ª (abstracción hecha del delito del art. 277 y del discutible caso del art. 275), cabe afirmar que, en principio, el bien jurídico que se preserva en ellas puede reconducirse a la idea del “monopolio legal o derecho de exclusividad que constituye el contenido jurídico de todas y cada una de las modalidades de propiedad industrial” (GUINARTE) o, dicho con más precisión, a la intangibilidad de la exclusividad del uso del derecho de propiedad industrial, esto es, al contenido del derecho de uso en exclusiva (PAREDES). Ahora bien, en el seno de la opinión dominante se discute si además de la intangibilidad de la exclusividad en el uso, que en todo caso se considera elemento necesario del bien jurídico, hay que exigir una afección patrimonial para el titular del derecho de propiedad industrial. Algunos autores, como FARALDO (2009, p. 205, y 2011, 1048), consideran que el bien jurídico de todos las figuras del grupo “no es tanto la mera infracción del mencionado monopolio (scil., del derecho de exclusividad), cuanto el peligro que supone para el patrimonio, en el que no se producirán los ingresos previstos por la explotación de los derechos”. Vid. ya también MORENO/RUIZ, p. 84. Sin embargo, esta tesis (a favor de la cual no se dan más argumentos que la rúbrica del título XIII y el hecho de que se exija que las conductas típicas se realicen con fines comerciales o industriales) debe ser objeto de algunas precisiones, puesto que la cuestión no es tan simple. A mi juicio, siguiendo a PAREDES (2001 y 2005), hay que distinguir necesariamente entre los diferentes derechos de pro-


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piedad industrial. En el caso de las innovaciones tecnológicas la usurpación de la innovación conlleva necesariamente siempre un daño patrimonial para el titular del derecho (directo o indirecto, por daño emergente o por lucro cesante), por lo que es correcto afirmar (y basta con ello) que el bien jurídico es la intangibilidad de la exclusividad del uso, careciendo de sentido plantear la posibilidad de que el patrimonio sea un bien jurídico diferente, cumulativo o alternativo a aquél. En cambio, en el caso de los signos distintivos la infracción del derecho de propiedad industrial sobre una marca o un nombre comercial no tiene por qué afectar necesariamente a la capacidad de venta del producto y, consiguientemente, al patrimonio del titular del derecho, en atención a lo cual sí posee pleno sentido plantear en este supuesto si el patrimonio es un bien jurídico protegido, según explicaré infra.

Por lo demás, obviamente, esta caracterización genérica necesitará ser concretada en cada caso a la vista de los diversos objetos que pueden resultar amparados por un título de propiedad industrial, en virtud de lo cual habrá que estar a lo que se disponga en cada uno de los preceptos mencionados, según se examinará posteriormente. Una tesis que se aparta de la opinión mayoritaria expuesta, es la de un sector doctrinal (GONZÁLEZ RUS, JORDANA DE POZAS, MUÑOZ CONDE, QUERALT) y jurisprudencial, que entiende que en estos delitos se protege tanto el derecho exclusivo del titular de la propiedad industrial como el interés patrimonial del consumidor. Sin embargo, esta tesis no puede ser sustentada en argumentos convincentes (vid. al respecto GIMBERNAT, 2005, pp. 1424 ss.). Otra posición, muy minoritaria en la doctrina (vid. especialmente BERDUGO, 1984, 740 s.) y en la jurisprudencia (vid. SsTS 30-10-1987 y 6-5-1992), había venido apuntando que los delitos de propiedad industrial “lesionan la norma de intervención del Estado en la vida económica, que concede este monopolio y el interés individual que de ella emana”. Ello no obstante, sin desconocer esta última realidad y la innegable incidencia mediata que en general posee la protección penal de la propiedad industrial en intereses supraindividuales, la opinión dominante descarta que la lesión de “la norma de intervención del Estado en la vida económica” pueda ser concebida como el bien jurídico tutelado en sentido técnico, toda vez que ello comportaría convertir las infracciones en comentario en simples delitos de desobediencia, carentes de un contenido material de injusto (vid., p. ej., GUINARTE, 1996, 1335; JORGE, 784). Sobre el bien jurídico en los delitos de propiedad industrial, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, vid. extensamente GIMBERNAT, 2005, pp. 1414 ss.

Por último, a lo anterior procede añadir que la naturaleza individual del bien jurídico protegido se ve explícitamente confirmada por el legislador de 1995, desde el momento en que supedita la tipicidad de los comportamientos descritos en los arts. 273 y 274 a la ausencia de consentimiento del titular de los derechos de propiedad industrial. La consignación expresa de la absoluta disponibilidad del bien jurídico corrobora, pues, de lege lata la

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mencionada naturaleza individual (cfr. ya VALLE, 590; de acuerdo, entre otros, PAREDES, 2001, p. 68, FARALDO 2011, 1048). En consonancia con las consideraciones precedentes cabe anticipar también aquí que el sujeto pasivo de las infracciones de propiedad industrial será el titular registral del derecho de exclusividad de la modalidad de propiedad industrial de que se trate, con la matización —que después se comentará— de que dicho derecho de exclusividad puede transmitirse a cualquier otra persona, física o jurídica, por todos los medios que el Derecho reconoce (sobre el sujeto pasivo, vid. más ampliamente GUINARTE, 1991, 36 ss., GÓMEZ RIVERO 2012, 407).

II. DELITOS REFERENTES A INVENCIONES Y A CREACIONES INDUSTRIALES (ART. 273) 2.1. Introducción En el art. 273 se tipifican diversas modalidades delictivas que, simplificando, pueden ser reconducidas al denominador común de tratarse de conductas que recaen sobre invenciones y creaciones industriales. Ahora bien, hay que advertir de que, en realidad, el legislador ha optado por describir con precisión los diferentes objetos sobre los que puede proyectarse la acción. Y así, mientras los tipos definidos en los apdos. 1 y 2 del precepto versan sobre patentes (y también sobre modelos de utilidad en el primer caso), el tipo contenido en el apdo. 3 afecta a modelos o dibujos industriales o artísticos, así como a topografías de productos semiconductores. Por consiguiente, téngase en cuenta que a la caracterización del bien jurídico protegido ofrecida en el epígrafe anterior deberá ahora añadirse la concreción derivada de la especificidad aportada por los mencionados derechos de propiedad industrial. Acogiendo la precisa descripción que ofrece PAREDES (2001, p. 70), cabe definir el bien jurídico del delito del art. 273 como “la intangibilidad de la exclusividad, dentro de los límites marcados por el Ordenamiento jurídico, en el uso y en la disposición de invenciones (scil. o creaciones industriales) por parte del titular del derecho —empresario o inventor— en el curso del tráfico patrimonial (generalmente mercantil)”. Partiendo de esta caracterización, vid. las interesantes reflexiones que efectúa a continuación PAREDES (pp. 72 y 80 ss.) en torno a la incidencia de la definición del bien jurídico en la determinación de las conductas que deben ser perseguidas penalmente.


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Por lo demás, en lo que concierne a la sistemática expositiva, me parece preferible optar por examinar separadamente a continuación cada uno de los tres tipos que se incluyen en el art. 273. Ello no supone desconocer que existen elementos comunes a todas las figuras; no obstante, comoquiera que tales elementos comunes se incluyen ya en el tipo del apdo. 1, estos serán examinados sólo al comentar este tipo con el fin de evitar estériles repeticiones. Por último, repárese en que la exposición separada de las figuras que afectan a invenciones y las que versan sobre creaciones de forma con aplicación industrial o artística se justifica por la circunstancia de que, en realidad, la función y el contenido de los respectivos derechos sobre unas y otras no coincide plenamente, y, de hecho, en la actualidad dichas modalidades se regulan en leyes diferentes (Ley de patentes y Estatuto de propiedad industrial). En puridad de principios, el legislador podría incluso haber plasmado, pues, en artículos diferentes ambas figuras delictivas: la atinente a invenciones y la concerniente a creaciones de forma. Con todo, tampoco puede estimarse desacertada la tipificación conjunta, si se repara en el hecho de que la doctrina especializada ha venido reconociendo unánimemente las similitudes y proximidad existentes entre ambos derechos (vid. por todos GUINARTE, 1993). Obsérvese en efecto que, a la hora de describir la acción típica, el tipo del apdo. 3 se remite a la figura del apdo. 1.

2.2. El tipo del apdo. 1 El objeto material del tipo viene integrado por una patente o un modelo de utilidad. Según indiqué anteriormente, el legislador penal utiliza aquí unos términos normativos jurídicos, cuya determinación debe buscarse en la legislación extrapenal, y, en concreto en la Ley de Patentes de Invención y Modelos de Utilidad (LPMU) 11/1986, de 20 de marzo), modificada por Ley 10/2002. Vid. por todos, con amplitud, PAREDES, 2001, pp. 29 ss. y 107 ss. Aquí baste con señalar que, tras proclamarse en el art. 1 LPMU que las patentes y los modelos de utilidad poseen la condición de títulos de propiedad industrial, a continuación en los arts. 4 a 9 se regula el contenido del derecho de patentes. Según el art. 4-1 (redactado por la Ley 10/2002), se consideran objetos susceptibles de ser amparados por un derecho de patente aquellos que reúnan tres requisitos cumulativos: debe tratarse de “invenciones nuevas, que impliquen actividad inventiva y sean susceptibles de aplicación industrial, aun cuando tengan por objeto un producto que esté compuesto o que contenga materia biológica, o un procedimiento mediante el cual se produzca, transforme o utilice materia biológica”. Vid. además los arts. 6 y 7 (para el concepto de invención nueva), 8 (para el de

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Carlos Martínez-Buján Pérez actividad inventiva) y 9 (para la susceptibilidad de aplicación industrial); por su parte en los arts. 4-2, 4-4 y 5 se contienen una serie de restricciones y limitaciones (vid. GÓMEZ RIVERO 2012, 421 ss.). Por su parte, los modelos de utilidad aparecen contemplados en el art. 143 LPMU, en cuyo apdo. 1 se definen como “las invenciones que, siendo nuevas e implicando una actividad inventiva, consisten en dar a un objeto una configuración, estructura o constitución de las que resulte alguna ventaja prácticamente apreciable para su uso o fabricación”. Esta definición viene ulteriormente concretada en preceptos posteriores (vid. GÓMEZ RIVERO 2012, 426 ss.). Por lo demás, de acuerdo con la opinión mayoritaria, hay que interpretar la expresión “patente o modelo de utilidad” del art. 273-1 en un sentido estricto, o sea, en el de ir referida exclusivamente a aquellos derechos que en la LPMU se asimilan al derecho de propiedad, a saber, el derecho de patente y el derecho a un modelo de utilidad. Por el contrario, los restantes derechos reales limitados, que pueden constituirse sobre las invenciones, no podrán ser objeto de delitos contra la propiedad industrial. De este modo, no hay más remedio que considerar atípica la conducta de usurpación de un tercero que, contando con la autorización del titular del derecho, utiliza una patente sobre la cual un licenciatario tiene un derecho de uso exclusivo en virtud de contrato (vid. por todos PAREDES, 108 s. y bibliografía citada; de otra opinión GUINARTE, 1991, 37 s., SEGURA, 1995, 370). Por último, habida cuenta de que el art. 273 no se construye como tipo penal en blanco y no se remite expresamente a la LPMU, cabe entender que las patentes y modelos de utilidad a que alude dicho precepto penal abarcan también los derechos amparados por normas de carácter supranacional a las que nuestro Ordenamiento ha extendido su protección, como son las patentes europeas y las patentes comunitarias (vid. PAREDES, 2001, p. 109).

El problema fundamental que se ha planteado en cuanto al objeto material del presente delito es el de saber si pueden ser incluidos en él aquellos objetos que están amparados por un certificado complementario de protección de los medicamentos, otorgado de conformidad con el Reglamento Comunitario de 18-6-1992 (Reglamento CEE 1768/92 del Consejo). Sobre este certificado, vid. ampliamente PORTELLANO (639 ss.), quien aclara que el objetivo del mismo es contrarrestar el acortamiento que, como consecuencia de la necesidad de contar con la pertinente autorización sanitaria para la explotación comercial, experimenta la vida legal de la patente farmacéutica; de ahí que, sólo cuando ésta expira, surta sus efectos el certificado complementario.

La opinión dominante reconoce, ciertamente, que tales objetos merecen la misma tutela penal que los restantes títulos de propiedad industrial tipificados en el texto punitivo (cfr. GUINARTE, SEGURA, JORGE, PORTELLANO, PAREDES, MARTÍN URANGA, FARALDO, GÓMEZ RIVERO). Sin embargo, lo que se discute es si los aludidos certificados complementarios pueden quedar englobados ya en el concepto de “patentes” o si,


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por el contrario, resulta imprescindible, so pena de vulnerar el principio de legalidad, proceder a su mención expresa en el texto del art. 273. GUINARTE (1996, 1336) ha sostenido la primera de las dos tesis expuestas, argumentando que “al tratarse de certificados que se conceden sobre la base de una patente en vigor, prolongando su vigencia por un período no superior a cinco años, no debe considerarse como una nueva modalidad de propiedad industrial, y los objetos a los que se refiera el certificado deben entenderse, a efectos penales, amparados por una patente”. En cambio, los restantes autores citados se inclinan por la segunda tesis, oponiendo a la argumentación expuesta que, si bien es cierto que el certificado puede ser caracterizado como dependiente o accesorio de la patente en tanto en cuanto surge sobre la base de una patente en vigor, se trata en puridad de principios de un título nuevo de protección, que técnicamente no prolonga la patente, aunque desde el punto de vista económico las consecuencias sean similares (cfr. PORTELLANO, p. 640; MARTÍN URANGA, p. 508; PAREDES, 2001, p. 120; SEGURA, 2005, p. 59). Por mi parte, entiendo que, dado que técnicamente es indiscutible que estamos ante una nueva modalidad de propiedad industrial, sería desde luego conveniente que el legislador penal la mencionase expresamente, sobre todo a la vista de la minuciosa descripción que ha llevado a cabo. Con todo, conviene aclarar que, a los efectos penales, el reconocimiento de que sea una nueva modalidad de protección tampoco es una razón decisiva para excluirla del ámbito del objeto material, porque el intérprete de la norma penal no está obligado a acoger el exacto significado técnico jurídico-mercantil de los términos. La cuestión es, pues, opinable, y (una vez que se reconoce que, según los fines del Derecho penal, la criminalización es procedente) su resolución dependerá —como siempre— de si el significado gramatical del término “patente” en el lenguaje vulgar (que en la acepción correspondiente equivale a todo “documento en que oficialmente se otorga un privilegio de invención y propiedad industrial de lo que el documento acredita”) tolera la inclusión de los susodichos certificados, que por lo demás —recuérdese— se hallan tan estrechamente vinculados a las patentes que llegan a ser calificados por el Reglamento CEE como dependientes o accesorios de ellas, en la medida en que únicamente pueden surgir sobre la base de una patente en vigor.

En otro orden de cosas, debe tenerse en cuenta que el tipo exige explícitamente que la patente y el modelo de utilidad se encuentren previamente registrados, aunque el legislador (a diferencia de lo que correctamente hace, empero, en el art. 274) haya expresado de una manera indirecta e inadecuada este requisito, al plasmarlo en clave subjetiva (“con conocimiento de su registro”). La necesidad, o no, de una previa inscripción registral para proceder a la tutela penal de los derechos de propiedad industrial ha sido una cuestión tradicionalmente controvertida en la doctrina y en la jurisprudencia, aunque la opinión mayoritaria se venía inclinando por otorgar protección penal sólo a los derechos registrados (vid., por todos, los pormenores de la discusión en GUINARTE, 1988, 87 ss., PAREDES, 2001, pp. 110 ss., GÓMEZ RIVERO, 2012, 389 ss.). Con todo, conviene tener presente que en el ámbito de la protección de invenciones y crea-

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Carlos Martínez-Buján Pérez ciones de forma mencionadas en el art. 273 C.p., que estamos analizando, el requisito del registro sería de ineludible exigencia en cualquier caso, desde el momento en que estos derechos de propiedad industrial no pueden ya nacer en nuestra legislación vigente sin registro (vid. referencias y ulteriores consideraciones en GUINARTE, 1996, 1335; PORTELLANO, 652 s. y 657; VALLE, 593; PAREDES, 110 s.; FARALDO 2011, 1049). Por lo demás, parece claro, que, a efectos penales, el ámbito de aplicación del tipo del art. 273 no puede retrotraerse al momento de la publicación de la solicitud de inscripción, pese a lo que dispone el art. 59 LPMU a los efectos mercantiles (vid. por todos PAREDES, 111, FARALDO, ibid.). Finalmente, un sector doctrinal ha sostenido que la declaración de nulidad de la inscripción poseerá el efecto de excluir el tipo penal, puesto que la patente nunca fue válida (cfr. en este sentido VALLE y PORTELLANO, quien aclara que, en cambio, en caso de cancelación registral por caducidad la atipicidad sólo será posible a partir de la sentencia judicial, dados los efectos ex nunc de aquélla). Sin embargo, en esta materia, parece más adecuado diferenciar al menos (sin perjuicio de ulteriores distinciones) dos supuestos de nulidad: de un lado, aquellos en que faltan requisitos sustanciales para el nacimiento del derecho, en los que ciertamente no cabrá afirmar la existencia del delito, debido a que dicho derecho desaparece; de otro lado, los supuestos de nulidad basados en defectos formales en el procedimiento de otorgamiento, en los que el delito existe, porque en tal caso es posible que la patente subsista parcialmente e incluso que vuelva a ser solicitada (vid. extensamente PAREDES, 114 ss. con ulteriores distinciones, GÓMEZ RIVERO, 2012, 396 ss., y vid. STS 1231/2005, 14-10).

La acción típica consiste en “fabricar, importar, poseer, utilizar, ofrecer o introducir en el comercio” los objetos amparados por los derechos de patentes o modelos de utilidad. La prolija enumeración de comportamientos —valedera también para la figura del apdo. 3— está directamente inspirada en la normativa extrapenal, y, en particular, en el art. 50 LPMU. Semejante trasvase de la regulación mercantil a la penal ha sido puesto en tela de juicio por la doctrina, en atención a que difumina las necesarias diferencias que deben existir entre el ilícito penal y el civil, y máxime cuando prima facie la norma mercantil parece más restrictiva que la penal en algún aspecto. Así, se ha puesto de relieve que el art. 273 castiga genéricamente las conductas de posesión e importación, mientras que el art. 50 LPMU es más restrictivo, al limitar la prohibición a los casos en que tales acciones tuvieren como finalidad fabricar, ofrecer o introducir en el mercado los productos (cfr. GUINARTE, VALLE, PORTELLANO, JORGE, PAREDES, quienes, no obstante, aducen que el tipo debe ser interpretado en este sentido); con todo, y sin perjuicio de lo que antecede. Repárese en que al menos el legislador penal ha introducido en el tipo un elemento subjetivo del injusto (“con fines industriales o comerciales”) que se proyecta sobre todas las modalidades típicas y cuya ausencia determinará la atipicidad de la conducta (cfr. JORGE). Por otra parte, si se tiene en cuenta que el legislador penal ha extraído las modalidades de acción típica del Derecho mercantil, parece procedente resolver algunas cuestiones interpretativas que se plantean recurriendo a los conceptos jurídico-mercantiles. Y, en este sentido, siguiendo la exposición de PORTELLANO (p. 656), cabría efectuar algunas consideraciones: primera, la importación no


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comprende el tránsito (conducta ésta que no se prohíbe en la LPMU, a diferencia de lo que sucede en la LM, aunque como veremos el tránsito tampoco será típico según el art. 274 por un olvido del legislador penal); segunda, la acción de introducir en el comercio incluye la exportación y la reexportación; tercera, dentro de la importación ha de incluirse la reimportación, o sea, la exportación al país desde el que se importó (si bien, esta última consideración no parece conciliable con el principio de legalidad penal, según razona PAREDES, 184). Por último, repárese en que la norma penal del art. 273-1 no ha tipificado expresamente la denominada “explotación indirecta de la patente (o del modelo de utilidad)”, regulada en el art. 51-1 LPMU, lo cual parece correcto puesto que en tal supuesto lo que existirá, en su caso, es un acto de participación (inducción o complicidad, necesaria o no) en la conducta del art. 273-1 (cfr. PORTELLANO, 657; de acuerdo, SEGURA, 1995, 251, PAREDES, 2001, p. 151). Para un examen particularizado de las modalidades de acción. vid. con amplitud PAREDES, 134 ss., FARALDO 2011, 1050 s., GÓMEZ RIVERO 2012, 429 ss. La jurisprudencia interpreta que la conducta típica no sólo consiste en la fabricación, utilización o introducción en el comercio de una copia exacta o idéntica del contenido de la patente o modelo de utilidad, sino que también lo será aquélla que se desarrolla respecto de un objeto que copia los elementos esenciales y/o nucleares de la patente o modelo de utilidad, aunque vaya acompañada de diferencias secundarias (vid. SAP Guipúzcoa 84/2006, 13-3).

Estamos ante un tipo mixto alternativo, en el sentido de que el delito surge ya con la realización de uno solo de los actos que se describen, existiendo un único delito aunque se ejecuten varios actos (cfr. GUINARTE, JORGE, MORENO/RUIZ, BAJO/BACIGALUPO, MAPELLI, GÓMEZ RIVERO). Sobre esta última cuestión, vid. no obstante PAREDES (279 ss.), quien entiende que la solución de apreciar un único delito no será procedente en todos los casos, en virtud de lo cual propone buscar soluciones diferenciadas a la vista de las diversas hipótesis que puedan suscitarse.

El tipo no requiere la producción de un perjuicio económico, concebido como un resultado material separable espacial y temporalmente de la acción, necesario para la consumación del delito. En sentido diferente se ha pronunciado QUERALT (P.E.), quien, invocando además una antigua línea jurisprudencial (SsTS 5-6-1985 y 2-11-1989), ha sostenido que, aunque la ley no hable expresamente de ello, es necesario un perjuicio, consistente en la mengua de los devengos por la explotación de los derechos de propiedad industrial, o sea, en el lucro cesante. Sin embargo, no puede decirse que ni la doctrina ni la jurisprudencia mayoritarias hayan venido compartiendo tal conclusión (vid. por todos GUINARTE, 1988, 216 ss., con convincentes argumentos; SEGURA, 2005, pp. 86 ss.; FARALDO 2011, 1051; GÓMEZ RIVERO, 2012, 413 ss.). Y, en efecto, no podía ser de otro modo, desde el momento en que el tipo castiga ya conductas tales como la simple posesión: si el legislador hubiese querido construir un delito de resultado material lesivo para el patrimonio, habría pergeñado el tipo de otra manera, sin necesidad de especificar algu-

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Carlos Martínez-Buján Pérez nas conductas que, reflejando estructuras de mera actividad (desde la óptica del patrimonio), entrañan una notable anticipación de las barreras de intervención penal. Cuestión diferente es que el perjuicio económico —en caso de que efectivamente se realice y pueda ser cuantificado— sea tomado en consideración a los efectos de determinar la responsabilidad civil derivada de delito (vid. sobre ella PORTELLANO, pp. 657 y 672 ss.). Ahora bien, sin merma de lo anterior, conviene aclarar finalmente que el hecho de que el perjuicio patrimonial no pueda ser configurado como un resultado material del tipo del art. 273 no implica sostener que en este precepto se contenga en todo caso un delito “de mera actividad” (como entienden, p. ej., L. GARRIDO/G. ARAN o MORENO/RUIZ): aunque algunas conductas sí puedan ser de mera actividad, como la posesión o el ofrecimiento (de acuerdo MARTÍN URANGA, 493), otras (como la fabricación, la importación o la introducción en el comercio, e incluso la utilización) contienen estructuras de resultado material (vid. ya con respecto a la legislación anterior, GUINARTE, 1988, 220; y con relación al tipo vigente, vid. MARTÍN URANGA, 493, y ampliamente PAREDES, 2001, pp. 132 ss., quien propone además consecuentemente una interpretación y aplicación restrictivas del precepto con base en parámetros valorativos y teleológicos, que proyecta también sobre la acción de “utilización”; es más, este último autor llega hasta el extremo de interpretar también la posesión y el ofrecimiento como conductas de resultado). Todo ello, por supuesto, con independencia de la posibilidad de admitir la tentativa también en las conductas de mera actividad, cosa perfectamente factible según opinión unánimemente reconocida.

Por otra parte, y según señalé ya más arriba, para ser típica, la conducta ha de ser ejecutada además sin consentimiento del titular. A mi juicio, el consentimiento del sujeto pasivo opera aquí ya como causa de exclusión del tipo indiciario (tipicidad en sentido estricto), en la medida en que elimina toda afectación al bien jurídico protegido. En efecto, el consentimiento del titular del derecho de propiedad industrial para que otra persona lo disfrute supone precisamente el ejercicio del derecho de exclusividad que se posee sobre el objeto, al usar de la facultad de disposición inherente a aquél. De ahí que PORTELLANO (657) haya podido llegar a afirmar que la referencia expresa a la ausencia de consentimiento constituye una “imperfección técnica”, en el sentido de que si media consentimiento, jamás se producirá vulneración de los derechos de exclusiva. En materia de patentes y modelos de utilidad, la relevancia del consentimiento del titular debe atender, en concreto, a lo que se dispone en el art. 10 LPMU, que determina el alcance de la titularidad en caso de invención individual y conjunta y que declara la transmisibilidad de los derechos. Asimismo, hay que acudir a los arts. 74 y 75 LPMU, en los que se reconoce que la patente puede ser objeto de licencia y de usufructo. Por lo demás, GUINARTE entiende que han de estimarse atípicas las conductas autorizadas por el titular registral sin las formalidades prescritas en la LPMU para la licencia. De acuerdo con ello, vid. también PAREDES, 2001, p. 254, n. 11, quien, por lo demás, examina ulteriores cuestiones relativas al consentimiento (pp. 251 ss.). Sobre la ausencia de consentimiento vid. ampliamente GÓMEZ RIVERO, 2012, 381 ss.


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Por lo que respecta a la imputación subjetiva, el delito del art. 273-1 es un delito doloso, siendo suficiente la modalidad del dolo eventual. Cfr. GUINARTE, VALLE, SEGURA, PAREDES, BAJO/BACIGALUPO, MARTÍN URANGA, GÓMEZ RIVERO. Según apunté más arriba, la expresión “con conocimiento de su registro” ha de ser entendida como una deficiente expresión de un legislador que ignora los más elementales principios del Derecho penal. El precepto debería haberse limitado a consignar la necesidad de la inscripción registral como un elemento más del tipo (objetivo), dado que, desde la vertiente subjetiva, es obvio que el dolo del autor tiene que abarcar el conocimiento de todos los elementos integrantes del tipo (de acuerdo, vid. ampliamente PAREDES, 2001, pp. 259 s., GÓMEZ RIVERO, 2012, 408 s.). De ahí que, a mi juicio, de semejante expresión no pueda inferirse consecuencia alguna a la hora de admitir el dolo eventual. Por lo demás, la otra interpretación alternativa posible, a saber, que con la referida expresión se quisiese exigir dolo directo únicamente para el conocimiento del elemento típico del registro, debe ser, en mi opinión, claramente descartada, aunque fuese esa (que, desde luego, no creo) la voluntad del legislador: ni tal exigencia estaría correctamente expresada, ni resultaría político-criminalmente satisfactoria (en este sentido vid. con amplitud PAREDES, 2001, pp. 261 ss.). Sobre el error, vid. PUENTE, 2002-a, 919 ss., GÓMEZ RIVERO, 2012, 409 ss.

La vertiente subjetiva se completa con la incorporación de un especial elemento subjetivo del injusto (“con fines industriales o comerciales”), cuya presencia en el tipo ha sido calificada de superflua por la doctrina dominante (GUINARTE, SEGURA, TERRADILLOS, VALLE, JORGE, BAJO/BACIGALUPO, MARTÍN URANGA), toda vez que el art. 52 LPMU indica ya taxativamente que “los derechos conferidos por la patente no se extienden … a los actos realizados en el ámbito privado y con fines no comerciales”. Con todo, y sin desconocer que, en virtud de una interpretación integradora de la norma penal con la mercantil, la ausencia de finalidad comercial conduciría efectivamente a enervar el injusto típico, entiendo que no está de más que el tipo penal recalque dicha exigencia, que, por añadidura, en el vigente art. 273-1 C.p. permite paliar —según dije más arriba— la equivocidad (criticada aquí, en cambio, por la misma doctrina dominante) de las conductas de posesión e importación. En este sentido se ha pronunciado también PAREDES (2001, pp. 257 s.), aduciendo que no toda conducta ilegítima relativa a invenciones que se produzca dentro de sectores mercantilizados de la vida social resulta subsumible necesariamente en el presente delito de forma automática; antes al contrario, dicha subsunción ha de considerarse condicionada a la existencia en el caso concreto de una conexión directa entre la función desempeñada por los derechos de propiedad industrial en el tráfico económico y el sentido de la actividad industrial o comercial en cuestión (esto es, la relación de riesgo integrante de la conexión de imputación objetiva). En sentido similar, vid. BENEYTEZ, pp. 310 y 317, CASTIÑEIRA, p. 277, interpretando la expresión legal en clave objetiva, de tal suerte que la exigencia de finalidades industriales o comerciales permite limitar la intervención penal a los casos más graves, excluyendo no sólo los supuestos de actos privados, sino también aquellos otros que, teniendo mayor entidad, no son obje-

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Carlos Martínez-Buján Pérez tivamente idóneos para poner en peligro las reglas de la competencia (ámbito de riesgo permitido); vid. también FARALDO, 2009, p. 210, y 2011, 1050, GÓMEZ RIVERO, 2012, 376 ss.

En todo caso, de admitir un elemento subjetivo del injusto en el delito en comentario (así como en todos los delitos de propiedad industrial), habría que mencionar el ánimo de lucro, cuya exigencia debe considerarse implícita en la formulación típica y cuyo contenido reside en la presencia en la mente del autor de un motivo para actuar, consistente en la obtención de un enriquecimiento patrimonial. En este sentido, vid. PAREDES (2001, pp. 267 ss.), quien aclara correctamente que dicho enriquecimiento puede ser propio o ajeno, de tal manera que se cumple con la exigencia del ánimo de lucro tanto cuando el autor tenga, al actuar, la finalidad de conseguir el aprovechamiento de la invención usurpada en un producto como cuando tenga la de negociar con un tercero el aprovechamiento de la invención.

2.3. El tipo del apdo. 2 La razón de ser de que el legislador haya destinado un tipo independiente a las conductas que vayan referidas a invenciones de procedimiento estriba en el hecho de que la LPMU (vid. art. 50) regule asimismo separadamente los supuestos concernientes a objetos y los atinentes a procedimientos, confiriendo a su titular derechos también distintos en cada caso. El objeto material se circunscribe a las patentes, lo cual encuentra su justificación en que el corpus mechanicum de una patente puede ser tanto un objeto o producto como un procedimiento, mientras que los modelos de utilidad han de poseer necesariamente la forma de un objeto, nunca la de un procedimiento (cfr. art. 143-3 LPMU y vid. PORTELLANO, 639, GÓMEZ RIVERO 2012, 444). En cuanto a la acción típica, obsérvese que la figura contiene dos modalidades diferentes: de un lado, “utilizar u ofrecer la utilización” cuando la acción recae sobre un procedimiento objeto de una patente; de otro lado, “poseer, ofrecer, introducir en el comercio o utilizar” cuando la acción versa sobre el producto directamente obtenido por el procedimiento patentado. Sobre esta diferencia vid. PAREDES, 2001, pp. 122 ss., quien realiza además un análisis particularizado de las dos acciones típicas (vid. pp. 220 ss.); vid. también GÓMEZ RIVERO 2012, 446 s. En lo que concierne a la segunda modalidad de conducta, téngase en cuenta que la misma presupone que el sujeto activo no haya fabricado o importado los


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productos que constituyen el objeto material del delito, dado que en tal hipótesis se cumpliría el tipo descrito en el apdo. 1 (cfr. MORENO/RUIZ, 88; de acuerdo, PAREDES, 125). Por su parte, la introducción del adverbio “directamente” en el tipo penal comportará la aplicación en esta materia de criterios de construcción jurídico-penal del hecho, tales como los de imputación objetiva y autoría (vid. PAREDES, 127). Por lo demás, con respecto a la primera de estas dos modalidades de conducta, ha criticado VALLE (595) el indeseable adelantamiento de la barrera de intervención penal que se produce con el castigo de la mera acción de “ofrecer la utilización de un procedimiento objeto de una patente”, cuya tipificación penal es el resultado de trasladar plenamente el contenido del art. 50 LPMU al texto punitivo. Sin desconocer, por supuesto, dicho adelantamiento, repárese con todo en que la misma objeción puede ser trasladada a las restantes figuras delictivas en las que también se prevé la acción de “ofrecer”, así como a la conducta de “posesión”. Por último, PORTELLANO (659) ha criticado que la descripción de la acción típica no se ajuste exactamente a las facultades conferidas al titular del derecho en las letras b) y c) del art. 50 LPMU.

Finalmente, las demás locuciones incluidas en el tipo del apdo. 2 (“de igual manera y para los citados fines”) revelan que los restantes elementos típicos, objetivos y subjetivos, son comunes a los ya señalados al comentar el tipo del apdo. 1. En punto al aspecto subjetivo del delito, procede simplemente añadir aquí, con respecto al art. 273-2, que es evidente que en el terreno del Derecho penal no puede operar la carga de la prueba establecida en el art. 61-2 LPMU (cfr. también en este sentido, aunque plantea inicialmente la duda, PORTELLANO, 660).

2.4. El tipo del apdo. 3 Este tipo aparece individualizado en atención exclusivamente al objeto material, que en este caso consiste en “objetos amparados en favor de tercero por un modelo o dibujo industrial o artístico o topografía de un producto semiconductor”. Los restantes elementos típicos coinciden, pues, con los previstos en la figura del apdo. 1, según se desprende del tenor literal del tipo del apdo. 3: “el que realice cualquiera de los actos tipificados en el párrafo primero de este artículo concurriendo iguales circunstancias”.

La terminología de modelos y dibujos industriales o artísticos proviene del Estatuto de Propiedad Industrial (EPI) de 1929, que definía estos conceptos. Según el art. 182-párrafo 1º por modelo industrial se entendía “todo objeto que pueda servir de tipo para la fabricación de un producto y que pueda definirse por su estructura, configuración, ornamentación o represen-

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tación”. Por su parte, el párrafo 2º indicaba que dibujo industrial es “toda disposición o conjunto de líneas o colores, aplicables con un fin comercial a la ornamentación de un producto, empleándose cualquier medio manual, mecánico, químico o combinados”. Sin embargo, hay que tener en cuenta que la regulación del EPI en este punto ha sido derogada por Ley de Protección Jurídica del Diseño Industrial (LPJDI) 20/2003, de 7 de julio (modificada posteriormente por Ley 19/2006), que “tiene por objeto establecer el régimen jurídico de la protección de la propiedad industrial del diseño” (art. 1-1), y que ya no menciona los términos que utiliza el CP. En su art. 1-2 se entiende por diseño la “apariencia de la totalidad o de una parte de un producto, que se derive de las características de, en particular, las líneas, contornos, colores, forma, textura o materiales del producto en sí o de su ornamentación”; y por producto “todo artículo industrial o artesanal, incluidas, entre otras cosas, las piezas destinadas a su montaje en un producto complejo, el embalaje, la presentación, los símbolos gráficos y los caracteres tipográficos, con exclusión de los programas informáticos”. Sobre la tutela penal del diseño industrial vid. especialmente LARRIBA, 2006; vid. además GÓMEZ RIVERO 2012, 448 ss..

Las topografías de productos semiconductores constituyen una nueva modalidad de propiedad industrial, regulada por la LTPS 11/1988, de 3 de mayo (vid. también el Reglamento, aprobado por RD 2-12-88), cuya protección penal ha sido respaldada por la doctrina especializada a la vista de la enorme relevancia económica de este nuevo título y de su similitud de contenido con los clásicos derechos de propiedad industrial, señaladamente con lo establecido en la LPMU para las invenciones (cfr. GUINARTE, JORGE, VALLE, GÓMEZ RIVERO). Estos dispositivos pertenecen al campo de la microelectrónica y están destinados a realizar tareas de transmisión, recepción, resistencias, etc. Poseen una gran importancia no sólo en el ámbito de la industria electrónica, sino también en otros diversos sectores industriales de consumo masivo, como v. gr. el del automóvil o la telefonía. Conviene resaltar que lo que realmente constituye el objeto material del delito no es el producto semiconductor acabado o final en sí mismo considerado, conocido como “chip” en el lenguaje usual, y que, según lo dispuesto en el art. 1-1 LTPS, es “la forma final o intermedia de cualquier producto: a) constituido por un sustrato que incluya una capa de material semiconductor; b) que tenga una o más capas suplementarias de materiales conductores, aislantes o semiconductores, dispuestas en función de una estructura tridimensional predeterminada, y c) destinado a desempeñar, exclusivamente o junto con otras funciones, una función electrónica”. Tampoco se protege, en rigor, el “circuito integrado” en sí mismo, sino su configuración física, o sea, la disposición espacial de los elementos integrados en el chip y de las conexiones establecidas entre ellos. En otras palabras, lo que se tutela es la topografía, esto es, según el art. 1-2 LTPS, “una serie de imágenes interconectadas, sea cual fuere la manera en que estén fijadas o codificadas: a) que representen la estructura tridimensional de las capas que componen el producto semiconductor; b) en la cual cada imagen tenga la estruc-


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tura o parte de la estructura de una de las superficies del producto semiconductor en cualquiera de sus fases de fabricación” (vid. GÓMEZ RIVERO 2012, 453 ss.).

2.5. Cuestiones concursales Con respecto al C.p. derogado se venía ya reconociendo la posibilidad de que los delitos contra la propiedad industrial entrasen en concurso con otras figuras delictivas de diferente naturaleza jurídica, aunque lo cierto es que en la práctica jurisprudencial la apreciación de concursos delictivos haya sido muy escasa (vid. por todos GUINARTE, 1988, 246 ss.). En lo tocante, en concreto, a invenciones y a creaciones industriales, se ha apuntado tradicionalmente la posibilidad de que las figuras delictivas destinadas a proteger estos derechos de propiedad industrial concurran con un delito de falsedad documental, si además de la ejecución de aquellas figuras se altera el documento de inscripción del derecho en el registro o cualquier otro documento relativo al derecho de propiedad industrial o la prueba de su titularidad. Vid. ya GUINARTE,1988, 246; con relación al nuevo C.p. de 1995, cfr. además MORENO/RUIZ, 90; SORIANO, 100; PAREDES, 2001, 288, FARALDO 2011, 1051, GÓMEZ RIVERO 2012, 416.

También se ha venido poniendo de relieve la posibilidad de admitir el concurso con el delito de estafa, cuando además de la lesión del derecho de propiedad industrial se menoscaben intereses patrimoniales de terceros (consumidores, proveedores o distribuidores de los productos) a los que se transmiten los objetos fabricados, siempre que, lógicamente, puedan ser acreditados todos los requisitos típicos del vigente art. 248 C.p. Cfr. ya GUINARTE, ibid., quien añade que se trataría de un concurso “medial”; con respecto al nuevo C.p., cfr. MORENO/RUIZ, p. 91; SORIANO, p. 101; PAREDES, 2001, p. 287; SEGURA, 2005, p. 96, FARALDO 2011, 1051, GÓMEZ RIVERO 2012, 416.

Por otra parte, se ha apuntado asimismo la viabilidad del concurso con los delitos contra la propiedad intelectual, a la vista de la diversidad de bienes jurídicos protegidos, lo cual sucedería en supuestos tales como el de que la conducta recayese sobre un modelo artístico que consistiera en la reproducción de una obra de arte con fines industriales o comerciales; en tal hipótesis, además de la violación de los derechos derivados de la titularidad del modelo artístico, pueden aparecer vulnerados los derechos de propiedad intelectual del autor de la obra reproducida (cfr. MORENO/RUIZ, 90; en

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el mismo sentido SORIANO, pp. 99 s.; PAREDES, 2001, pp. 285 s.; SEGURA, 2005, p. 96; SAP Córdoba 186/2006, 3-4). Se trataría, a mi juicio, de un concurso real, y no ideal, dada la ausencia de total identidad en el tipo (objetivo) y dado que (en contra de lo que escribe PAREDES, 286, n. 29) es el propio art. 77 el que no se contenta con la “unidad de acción” para el concurso ideal, sino que exige la “unidad de hecho”, tal y como, por lo demás, (y en contra, de nuevo, de lo que afirma PAREDES) es sostenido por un autorizado sector doctrinal al que me adhiero (cfr., p. ej., MIR, P.G.; COBO/ VIVES, P.G.).

Aunque desde antiguo algunos autores reconocieron la posibilidad de apreciar un concurso con el delito de descubrimiento y revelación de secretos industriales, lo cierto es que, como bien han objetado GUINARTE (1988, 247) y TERRADILLOS (1995, 164), los diferentes ámbitos de protección de unas y otras normas hacen extremadamente difícil en la práctica la existencia del concurso, toda vez que —como agrega este autor— si bien las normas reguladoras de las patentes y las que reglan el secreto industrial pretenden cumplir fines semejantes, la patente y el secreto operan como ámbitos de actuación que se excluyen mutuamente (no excluye, sin embargo, totalmente la posibilidad del concurso: PAREDES, 2001, p. 282 y n. 21). Finalmente, en lo que atañe a la viabilidad de construir el delito continuado, ningún obstáculo habrá para que pueda ser aplicado el art. 74, si se cumplen los requisitos exigidos para ello. Vid. PAREDES, 2001, pp. 277 s., quien, por lo demás, estima que en tal caso podrá resultar aplicable la disposición del inciso 1º del art. 74-2 (la valoración global de la cuantía del perjuicio total causado), pero no la norma del inciso 2º, debido a que en este caso “si el hecho revistiere notoria gravedad”, deberá ser incluido en el tipo cualificado del art. 276. Sin embargo, en la jurisprudencia se ha negado el delito continuado por entender que la permanencia en la actividad está ínsita en el tipo (vid. SAP Burgos 31-1-03).

III. DELITOS REFERENTES A SIGNOS DISTINTIVOS (ART. 274 apdos. 1 y 2)

3.1. Introducción y bien jurídico En los apdos. 1 y 2 del art. 274 se tipifican dos comportamientos que tienen en común el dato de ir referidos a idéntico objeto material. Se trata de otro derecho de propiedad industrial, que aparece definido a través de la expresión signos distintivos.


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A su vez los tipos del art. 274 ofrecen notables similitudes con los que se definen en el art. 273, que se acaba de comentar. Y ello hasta tal punto de que el art. 274 contiene algunos elementos típicos que encuentran plena correspondencia en el art. 273: en primer lugar, el derecho de propiedad industrial ha de estar registrado; en segundo lugar, la conducta típica ha de ser ejecutada sin que medie consentimiento del titular del derecho; en tercer lugar, la acción ha de ser realizada con fines industriales o comerciales. Por consiguiente, en lo que atañe a la interpretación de estos elementos, me remito a lo que se acaba de exponer al analizar los tipos del art. 273, siendo trasladables también, mutatis mutandis, las consideraciones efectuadas sobre el bien jurídico protegido, en cuanto bien de naturaleza individual, y el sujeto pasivo. En lo que concierne al sujeto pasivo, tan sólo procede añadir que la condición de tal recaerá en los titulares registrales del signo distintivo con arreglo a lo previsto en el art. 3 LM y que, asimismo, la naturaleza disponible del derecho de exclusividad sobre el signo distintivo se reconoce en los arts. 46 y 47 LM, en donde se regula la cesión de este derecho.

Ahora bien, si partimos de la base —expuesta más arriba en el epígrafe I— de que la infracción del derecho de propiedad industrial sobre una marca o un nombre comercial no tiene por qué afectar necesariamente a la capacidad de venta del producto y, consiguientemente, al patrimonio del titular del derecho, hay que dilucidar si en estos delitos el bien jurídico protegido puede concretarse ya meramente en la intangibilidad de la exclusividad del uso, como en las figuras relativas a las innovaciones tecnológicas, o si además debe incluir el patrimonio del titular del derecho. En mi opinión, hay que inclinarse por el segundo extremo de la alternativa expuesta, como ha demostrado convincentemente PAREDES. Vid. PAREDES (2005, pp. 1656 ss., especialmente pp. 1664 s.), quien acude a argumentos de índole valorativa y teleológica, atentos a una concepción exigente del principio de exclusiva protección de bienes jurídicos como límite a las prohibiciones y a las sanciones jurídicas. Vid. también ORÉ, 2006, pp. 189 ss. Vid. además MORA, 2012, 201 ss., quien concreta el bien jurídico en la “distintividad” de la marca, entendiendo (desde el análisis económico y semiótico de la marca) que su “verdadero valor social radica en la responsabilidad informativa de las características cualitativas de los productos o servicios” (238). De este bien jurídico extrae importantes y novedosas consecuencias para la interpretación del tipo, que le apartan de la doctrina dominante.

Y si se acepta esta tesis, habrá que llegar entonces a la conclusión de que en las modalidades típicas de lesión de estos delitos (“reproducir, imitar, modificar o de cualquier otro modo utilizar” y “poner en conocimiento”)

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la afectación al patrimonio del titular del signo distintivo será un verdadero resultado típico. Por su parte, en el caso de las modalidades típicas de peligro únicamente serían típicas aquellas conductas de “posesión” o “importación” que elevasen la probabilidad de que tenga lugar la aparición de productos ilegítimos, o su disponibilidad, y que además eleven la probabilidad de que, debido a ello, el titular del derecho de propiedad industrial va a ver afectado su patrimonio (cfr. PAREDES, 2005, p. 1667). A continuación me ocuparé de estudiar, pues, exclusivamente el objeto material y la conducta típica, siguiendo el método empleado al examinar el art. 273, o sea, el de tratar separadamente las tipicidades del art. 274, lo cual implica que el objeto material sea analizado al abordar el tipo del apdo. 1.

3.2. El tipo del apdo. 1 El objeto material aparece mencionado bajo la expresión “signos distintivos”. Repárese, pues, ante todo en la circunstancia de que, a diferencia de lo que sucede en el art. 273, el legislador no ha enumerado aquí en rigor los títulos técnicos específicos de propiedad industrial, habida cuenta de que la aludida expresión representa una fórmula genérica que no posee correlato en la legislación mercantil. Ahora bien, ello no quiere decir, ciertamente, que exista inseguridad alguna al respecto, en la medida en que el legislador penal ha aclarado previamente —al referirse a la necesidad del registro— que el art. 274 alude a un derecho de propiedad industrial registrado “conforme a la legislación de marcas”. Y a ello debe añadirse que la doctrina mercantilista ha venido empleando tradicionalmente la expresión “signos distintivos”, que, por lo demás, se menciona en diversos Convenios internacionales e incluso se cita ahora en la nueva LM de 2001 en su art. 1 como un auténtico hiperónimo de las marcas y los nombres comerciales.

Por tanto, aunque habría sido preferible que el legislador penal hubiese utilizado los términos jurídico-técnicos que emplea la legislación mercantil en la materia, es indudable que con dicha expresión se están incluyendo como objetos materiales del tipo los títulos de propiedad industrial que se reconocían en la LM a la sazón vigente (L. 32/1988, de 10 de noviembre) y que se siguen reconociendo en la actual Ley (Ley 17/2001, de 7 de diciembre, modificada en determinados aspectos por diversas leyes posteriores): las marcas y los nombres comerciales. La vigente LM no incluye ya entre los signos distintivos a los rótulos de establecimiento. El registro de los rótulos de establecimiento será cancelado una vez que se cumpla lo dispuesto en la Disposición Transitoria tercera de la LM. Cuando se cancele el registro, desaparecerá también la protección penal que hasta


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ahora ha venido otorgando el CP a los rótulos de establecimiento registrados (cfr. CASTIÑEIRA, 279). El art. 4 LM define la marca como “todo signo susceptible de representación gráfica que sirva para distinguir en el mercado los productos o servicios de una empresa de los de otras”. Con posterioridad, en la LM se especifican diversas clases de marcas, entre las que además de las marcas individuales se cuentan las marcas colectivas (art. 62), las marcas de garantía (art. 68), las marcas internacionales (art. 79) y las marcas comunitarias (art. 84). En el art. 87 LM se conceptúa el nombre comercial, entendiéndose por tal “todo signo susceptible de representación gráfica que identifica a una empresa en el tráfico mercantil y que sirve para distinguirla de las demás empresas que desarrollan actividades idénticas o similares”. Sobre el objeto material, vid. ampliamente ORÉ, 2006, pp. 201 ss., MORA, 2012, 243 ss., GÓMEZ RIVERO 2012, 459 ss.

Aunque desde la perspectiva del Derecho industrial podrían calificarse también como signos distintivos las denominaciones geográficas de los productos y singularmente las denominaciones de origen, el legislador penal de 1995 ha tipificado específicamente la utilización indebida de tales denominaciones en el art. 275, que se estudiará posteriormente. Aquí baste con señalar que, a efectos penales, dichas denominaciones no podrían ser englobadas en el objeto material del art. 274, toda vez que este precepto se refiere a los signos distintivos que estén amparados por un derecho de propiedad industrial “registrado conforme a la legislación de marcas”, y, por su parte, la antigua LM impedía explícitamente el registro de las denominaciones de origen como marcas de garantía (cfr. art. 62-2). Vid. GUINARTE, 1993, 110, quien, al comentar el PCP de 1992 criticó por este motivo la inexistencia de un tipo penal específico destinado a proteger las denominaciones de origen.

Ello no obstante en la vigente LM, pese a que en principio se sigue prohibiendo el registro de las denominaciones de origen como marcas (art. 5-1c), se admite después dicho registro para las marcas colectivas (art. 62-3) y las marcas de garantía (art. 68-3). Por otra parte, la exigencia de que los signos distintivos incluidos en la esfera del art. 274 C.p. tengan que estar “registrados conforme a la legislación de marcas” ha venido a solventar una antigua polémica doctrinal y jurisprudencial acerca de si la tutela penal alcanzaba sólo a los signos registrados o si también se extendía a los simplemente usados. Y la ha solventado además de una manera que no sólo es la adecuada político-criminalmente (vid. PORTELLANO, 654, quien reclama la necesidad de seguridad jurídica en las operaciones de los agentes económicos), sino que además es la que se ajusta a lo dispuesto con carácter general para las marcas en la LM, que sólo otorga todos los derechos de exclusividad a los titulares de marcas registradas (vid. GUINARTE, 1996, 1340 s.; sobre la polémica vid. ampliamente SEGURA, 1995, 184 ss.; de ahí que alguna jurisprudencia re-

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quiera la acreditación en juicio de la inscripción en el registro: SAP Madrid 5/2008, 10-1). Por consiguiente, la “marca notoriamente conocida” carece de tutela penal, sin perjuicio obviamente de la acción civil legalmente correspondiente. La antigua LM de 1988 establecía expresamente que el registro de los nombres comerciales era potestativo; sin embargo, el art. 2 de la nueva LM equipara los nombres comerciales a las marcas y señala que el derecho de propiedad sobre el nombre comercial se adquiere por el registro. Por tanto, no hay duda de que ahora sólo se otorga protección penal a los nombres comerciales registrados (cfr. CASTIÑEIRA, 279). Con respecto a la “marca notoriamente conocida” conviene aclarar que, por más que ahora el apdo. 5 del art. 34 de la vigente LM reconozca a su titular la mayor parte (que no todos) de los derechos de exclusividad que confiere la marca registrada, es evidente que sigue siendo una “marca no registrada”, en atención a lo cual su usurpación en modo alguno puede constituir el tipo del art. 274-1 CP, so pena de vulnerar el principio de legalidad. En este sentido, vid. STS, 2-6-1998 (ponente Bacigalupo) y SsAP Salamanca 18-6-2009 y Madrid 15-12-2009. Por lo demás, en lo que concierne a los requisitos del registro de los signos distintivos, hay que advertir de que (tanto en el caso de la marca como —ahora tras la nueva LM— en el caso del nombre comercial) el nacimiento del derecho únicamente se produce con “el registro válidamente efectuado” (art. 2-1 LM) y que, en concreto, el derecho conferido por el registro de la marca sólo se podrá hacer valer ante terceros a partir de la publicación de su concesión, sin perjuicio de que desde la publicación de la solicitud exista una protección provisional (vid. art. 38 LM). La decisión sobre la validez del registro y sobre su posible nulidad o caducidad representa una cuestión prejudicial que deben resolver los propios Tribunales penales (vid. GUINARTE, 1996, 1341).

La conducta típica aparece descrita (bajo la configuración de un tipo mixto alternativo) a través de las acciones de “reproducir, imitar, modificar o de cualquier otro modo usurpar un signo distintivo idéntico o confundible” con otro signo registrado, “para distinguir los mismos o similares productos, servicios, actividades o establecimientos”. La reforma operada por la L.O. 5/2010 sustituyó el verbo “utilizar” por “usurpar”, que, por un lado, posee un significado de mayor amplitud, puesto que equivale a “apoderarse de una propiedad o de un derecho que legítimamente pertenece a otro”, sin que exija su efectiva utilización, esto es, el aprovecharse de dicha propiedad o derecho (de acuerdo, GÓMEZ RIVERO 2012, 463 s.). Por otro lado, se ha apuntado que el verbo “usurpar” dota a la conducta de un matiz negativo, que no está presente en el término “utilizar”, de carácter más neutral (cfr. CARRASCO, 2010, 305).

La doctrina penalista ha criticado que se prevean como modalidades típicas las acciones de “reproducir” e “imitar”, al estimar que se trata de meros actos preparatorios del proceso de comercialización del signo distin-


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tivo que no alcanzan su plenitud hasta que se introduce el producto en el mercado (BERDUGO, GUINARTE, JORGE, VALLE, ORÉ, FARALDO). También se ha puesto en tela de juicio la idoneidad de la conducta de “modificar”, puesto que, concebida como una alteración del signo original sobre el producto o servicio que distingue, es una modalidad que ni siquiera aparece contemplada entre las prohibiciones específicas derivadas del derecho de exclusividad, ni parece que posea una singular relevancia o interés que justifique su expresa mención (vid. GUINARTE, 1996, 1342; en igual sentido, VALLE, ORÉ, 2006, pp. 237 ss., GÓMEZ RIVERO 2012, 463; de otra opinión, en cambio, vid. MAPELLI, 1416). Con todo, no debe olvidarse que la enumeración de modalidades típicas de acción finaliza con una cláusula (“o de cualquier otro modo usurpe”) que comporta la admisión de un tipo abierto, en el que las acciones explícitamente citadas no son sino meras ejemplificaciones. De ahí que, en principio, podría afirmarse con GUINARTE que en el ámbito típico del art. 274-1 tiene cabida cualquier conducta realizada con violación de alguna de las facultades que integran el derecho de exclusividad de la marca registrada (art. 34 LM) y, por extensión, el de los nombres comerciales (arts. 87-3 LM). Ello no obstante, conviene matizar que la cláusula “o de cualquier otro modo usurpe” no puede entenderse como equivalente a “utilizar en el tráfico económico” en el sentido del art. 34-2 LM, puesto que —según se verá posteriormente— esta última es precisamente la conducta tipificada en el art. 274-2.

Ahora bien, la vigencia del principio de ofensividad en Derecho penal reclama la necesidad de exigir que la acción típica provoque un riesgo de confusión en el mercado. Vid. GUINARTE (1996, 1343), quien, tras resaltar la exigencia típica contenida en el art. 274 de que el signo usado sea “idéntico o confundible” con el protegido registralmente, agrega acertadamente que en los supuestos de semejanza o similitud el Juez penal estará obligado a fundamentar un juicio sobre la capacidad que posee el signo usado para inducir a error (esto es, a confundir), juicio que estará en función de diversos factores, como, v. gr., el tipo de consumidor al que está destinado el producto, los rasgos más sobresalientes del producto o la presentación general. En sentido similar se han pronunciado VALLE (601) y JORGE (792) quienes se hacen eco de una constante línea jurisprudencial al respecto, que ha venido exigiendo el requisito de la “confundibilidad” entre el signo distintivo utilizado por el presunto usurpador y el legítimo, llegando incluso a requerir que aquél provoque el error en los consumidores sobre el producto que adquieren (vid. ya, p. ej., SsTS 2-2-90, 5-11-92, 22-7-93). Vid. asimismo PORTELLANO (662 s.), quien aduce atinadamente —a mi juicio— que el aludido riesgo de confusión existirá únicamente cuando el soporte perceptible por los sentidos en el que se plasma el bien inmaterial del signo distintivo ajeno sea el propio producto o su presentación (envase o envoltorio); de este modo, y aunque el C.p.

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Carlos Martínez-Buján Pérez no lo diga expresamente, el tipo penal vendría a coincidir con la figura descrita en la letra a) del art. 34-3 LM, esto es, “poner el signo en los productos o en su presentación”. Vid. más recientemente ORÉ, 2006, pp. 241. ss., FARALDO, 2009, p. 231, y 2011, 1053, GÓMEZ RIVERO 2012, 466 ss., citando la Circular 1/2006 de la FGE y con ulteriores indicaciones jurisprudenciales. Por lo demás, hay que compartir con PORTELLANO (665) y JORGE (792) la crítica a la forma en que el legislador penal ha plasmado la exigencia de la “confundibilidad”. En efecto, pese a que el tenor del precepto alude a un “signo distintivo idéntico o confundible” con el signo registrado, es evidente que lo relevante será que los signos sean en todo caso confundibles, y la confusión podrá tener lugar no sólo en el supuesto de que el signo sea semejante sino también en el de que sea idéntico; de ahí que lo correcto habría sido aludir a “un signo idéntico o semejante que pueda producir confusión”, en lugar de “signo distintivo idéntico o confundible”. Ahora bien, conviene aclarar que el hecho de que se exija el riesgo de confusión en el mercado en el sentido expuesto no implica añadir necesariamente un segundo bien jurídico en el delito del art. 274 (como cree GIMBERNAT, 2005, pp. 1425 ss.) al lado del derecho exclusivo del titular; un segundo bien jurídico que vendría integrado por la puesta en peligro (o la lesión) del derecho patrimonial del consumidor. Ciertamente, existen autores y sentencias que exigen ese segundo bien jurídico, pero, en mi opinión, el juicio (indudablemente ex ante y general dirigido a una abstracción como es el consumidor medio) que ha de realizar el juzgador sobre la capacidad que posea el signo usado para inducir a error en el mercado debe entenderse evidentemente (en el sentido que expone GIMBERNAT) como un requisito objetivo para determinar el alcance de la protección que la ley dispensa al titular registral, sin que recaiga sobre un concreto consumidor —y, por supuesto, sin que se exija la causación de una efectiva situación de error en él— y sin que ello sea obstáculo entonces para afirmar la presencia de un concurso de delitos con la estafa, consumado o intentado, cuando un determinado consumidor haya entrado en el radio de la acción peligrosa (que es, a fin de cuentas, la consecuencia dogmática práctica que subyace en esta discusión, y en la que coincido plenamente con GIMBERNAT, pp. 1426 y 1430). El papel que desempeña el consumidor en estos delitos ha sido convincentemente explicado por PAREDES (2005, pp. 1667 ss.): la situación del consumidor (así como la del mercado) carece de relevancia para la tipicidad penal, pero sí tiene relevancia, en cambio, el comportamiento del consumidor (y el del mercado), en la medida en que ello puede afectar al patrimonio del titular del derecho de propiedad industrial; y es que la afectación al patrimonio no se produce mediante un efecto directo de la acción de usurpación del derecho, sino mediante una cadena causal más compleja, a través de resultados intermedios (que no poseen la condición de resultado típico en sentido dogmático), que, a su vez, acaban dando lugar al resultado típico propiamente dicho (la afectación patrimonial). Y si se produjese una afectación al patrimonio del consumidor, la eventual responsabilidad habría de basarse en el delito publicitario o en la estafa, intentada o consumada (p. 1671). Peculiar es la posición de MORA (2012, 295 ss.), quien no considera necesario acudir al criterio del riesgo de confusión en el mercado y propone, en cambio, una restricción del objeto material sobre la base del bien jurídico que propugna (como responsabilidad social informativa de los referentes ofertados en el merca-


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do), de tal modo que reduce la conducta típica a la dimensión significativa de las marcas notorias o renombradas registradas.

Por último, repárese en que, en consonancia con lo previsto en la legislación de marcas, la identidad o similitud exigidas en el precepto penal no van referidas sólo a los signos, sino que se proyectan también sobre los “productos y servicios” (cuando se trate de marcas) o sobre “actividades” (si se tratase de nombre comercial). Esta correspondencia se fundamenta en el denominado principio de “especialidad”, que viene proclamado en diversos preceptos de la LM (vid. GUINARTE, 1996, p. 1343; ORÉ, 2006, pp. 272 ss.). En el inciso segundo de este apartado 1 (redactado conforme a la L.O. 5/2010) se indica que “igualmente, incurrirán en la misma pena los que importen estos productos”. Con esta lacónica redacción se elimina el extenso texto introducido por la L.O. 15/2003, la ley que había añadido este nuevo inciso relativo a las importaciones, extendiendo la conducta delictiva a quienes “importen intencionadamente estos productos sin dicho consentimiento”, con la matización añadida de que resultaba indiferente para la tipicidad del comportamiento el dato de que los productos tuviesen un “origen lícito en su país de procedencia”. Con la introducción de este inciso el legislador de 2003 pretendía tipificar expresamente el supuesto de las llamadas “importaciones paralelas” (esto es, la introducción en España de productos auténticos —con origen lícito—, pero respecto de los cuales un tercero tiene los derechos de importación o distribución en nuestro país), del mismo modo que, según se indicó anteriormente, se previó (y se sigue previendo en la actualidad) en el caso de los delitos relativos a la propiedad intelectual en el art. 270-2 (vid. supra 1.3.). Asimismo, esta modalidad de conducta tenía la excepción en el caso de que el Estado del que se importasen los productos perteneciese a la Unión Europea (en cuyo espacio rige el principio comunitario del agotamiento del derecho): en tal supuesto la importación no era punible cuando dichos productos “se hayan adquirido directamente del titular de los derechos de dicho Estado, o con su consentimiento”. Así las cosas, ahora solo serán punibles los casos de importación de productos “inauténticos”, sin perjuicio de que las importaciones paralelas de productos auténticos no abarcadas por el derecho de agotamiento comunitario sean sancionables conforme a la legislación de marcas o de competencia desleal; con todo, la enmienda nº 115 del Grupo parlamentario popular reclamaba volver a incluir el párrafo eliminado con el fin de mantener la protección penal de los derechos de propiedad industrial en los casos de importaciones paralelas (cfr. CARRASCO, 2010, 306). Sobre las importaciones paralelas en el ámbito de la marca vid. MORA, 2012, 321 ss., GÓMEZ RIVERO 2012, 464 ss.

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3.3. El tipo del apdo. 2 Este tipo se caracteriza por castigar las conductas de “poseer para su comercialización o poner en el comercio productos o servicios con signos distintivos que, de acuerdo con el apartado 1 de este artículo, suponen una infracción de los derechos exclusivos del titular de los mismos, aun cuando se trate de productos importados”. Obsérvese que aquí los signos distintivos van referidos exclusivamente a los “productos o servicios”, sin que se mencionen ni las “actividades” ni los “establecimientos”. Ello comporta reconocer que este precepto penal solamente será de aplicación en el caso de que el objeto material sea una marca, y no en el supuesto de que sea un nombre comercial. Vid. ya JORGE (793) y, más ampliamente, PORTELLANO (668), quien agrega con razón que las modalidades de acción que se describen en el precepto sólo son concebibles si van referidas a una marca; lo cual no quiere decir que no sea imaginable la utilización del signo a título diverso, o sea, en concepto de nombre comercial (vid. n. 87). Vid. además extensamente ORÉ, 2006, pp. 294 ss., GÓMEZ RIVERO 2012, 481 ss.

Por otra parte, el tipo del apdo. 2 cobra sentido si se concibe como la expresión de unas conductas antijurídicas que constituyen la sucesión temporal lógica del proceso de comercialización. En otras palabras, dado que en el apdo. 1 del art. 274 C.p. se refleja en realidad la conducta recogida en la letra a) del art. 34-3 LM, en el apdo. 2 del art. 274 se refleja el supuesto de la letra b) del mismo precepto de la LM: la posesión para la comercialización y la introducción en el comercio (cfr. PORTELLANO, 668). Por consiguiente, hay que sobreentender que el art. 274-2 abarca el comportamiento de quien no ha realizado previamente las conductas del apdo. 1 (reproducir, imitar, modificar o usurpar de cualquier forma). Si un sujeto ejecuta primero el tipo del art. 274-1, la posterior realización de las conductas que integran el tipo del art. 274-2 constituirá un copenado acto posterior (de acuerdo, GÓMEZ RIVERO 2012, 485; vid. STS 22-12-00). Frente a lo que opina PORTELLANO (668, n. 88), no será factible, pues, apreciar un concurso de delitos.

Por lo demás, la precisión contenida en el último inciso del precepto (“aun cuando se trate de productos importados”), que constituye una novedad del C.p. de 1995 frente a los textos de proyectos anteriores, obedeció sin duda a la existencia de la prohibición específica establecida en letra c) del art. 31-2 de la LM de 1988 a la sazón vigente (“importar los productos, exportarlos o someterlos a cualquier otro régimen aduanero como, por


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ejemplo, el tránsito o el depósito”), prohibición que se mantiene en la nueva LM de 2001 en la letra c) del art. 34-3 (“importar o exportar los productos con el signo”). Sorprende entonces que el legislador penal de 1995 no hubiese incluido también la prohibición de someter los productos a regímenes aduaneros como el tránsito o el depósito. Vid. críticamente al respecto PORTELLANO (669) quien resalta que tampoco se habla de la “exportación” —aunque, a su juicio, en este caso no habría obstáculo en subsumir esta actividad, y aun la de reexportación, en la acción de “poner en el comercio”—, ni del supuesto incluido en la letra d) del art. 34-3 LM, a saber, la utilización del signo en los documentos mercantiles (v. gr., correspondencia, facturas, etc.) o en la publicidad (vid. ulteriores consideraciones en notas 92 y 93). Surgía así una incomprensible laguna de punibilidad, que, a mi juicio, no podía ser colmada reconduciendo estas conductas, no explícitamente previstas en el art. 274-2, a la cláusula general “de cualquier otro modo utilice” incluida en el art. 274-1, habida cuenta de que si se interpretaba esta última expresión como equivalente a “utilizar en el tráfico económico” en el sentido de del art. 34-1 LM, habría que llegar a la difícilmente sostenible conclusión de que no sólo resultaría superflua la mención de las acciones de “imitar, reproducir y modificar” del art. 274-1, sino también la totalidad del art. 274-2 (cfr. en este sentido PORTELLANO, 670). Con todo, hay que precisar que la sustitución del verbo “utilizar” por “usurpar” en el art. 274-1, llevada a cabo por la L.O. de 2010, puede permitir, a mi juicio, colmar esta última laguna de punibilidad. En fin, en lugar de preocuparse de estas cuestiones, el legislador penal de 1995 se limitó a efectuar la (a su juicio) trascendental matización de que el producto tenía que ser importado “del extranjero”, con lo que nos daba a entender que la actividad de “importar” podía ir referida a otro lugar: ¿al espacio intergaláctico quizás? Tuvimos que esperar hasta la reforma operada por la L.O. 5/2010 para que la locución “del extranjero” fuese suprimida.

En cuanto a la imputación subjetiva, la figura del apdo. 2 ofrece la particularidad (con respecto a los delitos de propiedad industrial anteriormente analizados) de que incluye la expresión “a sabiendas”. Aunque un autorizado sector doctrinal (cfr., p. ej., GUINARTE, JORGE, MAPELLI, GÓMEZ RIVERO) ha apuntado que esta locución puede ser interpretada como una indicación del legislador para excluir los comportamientos ejecutados con dolo eventual, lo cierto es que entonces no se comprendería por qué no se ha incluido una expresión semejante en las restantes figuras delictivas atentatorias a los derechos de propiedad industrial, toda vez que políticocriminalmente no hay razón alguna que justifique establecer una diferencia entre los diversos delitos (que poseen elementos comunes y que se castigan exactamente con idénticas penas) en orden a la clase de dolo exigible (de acuerdo, ORÉ, 2006, p. 302). Más bien parece que la presencia de la expresión en comentario únicamente en el art. 274-2 encuentra —como ha sugerido PORTELLANO, 670— su explicación en un despiste de la última “mano legislativa” en la redacción del texto punitivo. Por lo demás, téngase

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en cuenta, de un lado, que —al igual que puede afirmarse con relación a los restantes delitos— no concurren aquí razones político-criminales que avalen la limitación de la ejecución de la figura del art. 274-2 al dolo directo (vid. mi libro de P.G. V.5.2.5.1.), y, de otro lado, que la locución “a sabiendas” tampoco comporta la exigencia de un dolo de esta clase, ni desde una perspectiva gramatical, ni histórica, ni sistemática. Vid., sin embargo, una interpretación distinta y bien peculiar en MORA, 2012, 333 ss. Por lo demás, cuestión diferente será saber cuáles son los criterios que deben ser adoptados por los tribunales penales para constatar la prueba del dolo: sobre esta cuestión vid. PUENTE ABA, 2002-a, pp. 919 ss., ORÉ, 2006, p. 302 y n. 369, donde pueden encontrarse indicaciones sobre las decisiones de la jurisprudencia reciente; vid además MORA, 2012, 336 ss.

La reforma llevada a cabo por la L.O. 5/2010 añadió también un segundo párrafo al art. 274-2, destinado a regular específicamente “los casos de distribución al por menor” de escasa trascendencia (esto es, el caso prototípico de los “top-manta” o “top- mochila”), con un contenido idéntico al que figura en el segundo párrafo del art. 270-1 (en materia de delitos contra la propiedad intelectual), al que me remito. Vid. supra Sección 1ª, II. Además de lo expuesto en dicho lugar, vid., con relación específica al delito del art. 274-2, CARRASCO, 2010, 306 s., quien, compartiendo la finalidad perseguida por la reforma, critica la solución de la atenuación, en la medida en que ésta viene a ofrecer un argumento para reforzar la tipicidad de las ventas de los “manteros” (tipicidad defendida por un sector minoritario de la jurisprudencia, frente a la posición del sector jurisprudencial mayoritario, y más reciente, que se había venido inclinando por la absolución: p. ej., SSAP Barcelona 30-6-06, Zaragoza 5-12-07, Las Palmas 4-11-09), sobre la base de la ausencia de riesgo de confusión para el consumidor, bien sea por el lugar de la venta (ej. mercadillo), bien sea por las características del producto falsificado (ej. ínfima calidad, bajo precio); con todo, dicha autora propone seguir manteniendo la atipicidad de la conducta cuando no existe riesgo de error en el consumidor sobre el origen empresarial del producto falsificado. En este sentido vid. SAP Sevilla 261/2012, 3-5. Vid. además FARALDO 2010, 1054, GÓMEZ RIVERO 2012, 487 ss.

3.4. Cuestiones concursales Con relación a los signos distintivos se plantean similares cuestiones concursales a las que se enunciaron al comentar el art. 273, en materia de invenciones y creaciones industriales. Por tanto, me remito mutatis mutandis a lo expuesto supra en el epígrafe II.2.5., a lo que procede añadir las consideraciones que a continuación realizo.


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En primer término, la doctrina ha resaltado la mayor relevancia práctica que poseerá aquí, en materia de signos distintivos, la relación concursal con el delito de estafa. Cfr. GUINARTE, 1988, 246; QUERALT, P.E., PAREDES, 2005, p. 1672; FARALDO 2011, 1055; vid. ampliamente MORA, 2012, 346 ss.

En segundo lugar, sin dejar de reconocer la posibilidad de que se establezca un concurso con el delito de falsedad documental cuando además de la realización del delito del art. 274-1 se falsifique el propio certificado o título del signo distintivo, se ha suscitado una cuestión específica peculiar de la figura del delito de propiedad industrial referente a un signo distintivo, a saber, si puede surgir un concurso de delitos en el supuesto de la falsificación de la propia materialidad del signo distintivo. La razón de que se haya suscitado semejante cuestión obedece, sin duda, a la circunstancia de que bajo la vigencia del C.p. anterior el aludido supuesto encajaba en un precepto específicamente destinado a castigar la falsificación de marcas, o sea, el antiguo art. 281, incardinado entre los delitos de falsedades.

La doctrina que se ha ocupado del tema coincide en estimar que, a pesar de que ciertamente la materialidad del signo distintivo se considere como soporte material idóneo para integrar el concepto penal de documento (art. 26 C.p.), la norma contenida en el art. 274-1 debe ser concebida como ley especial con relación al delito de falsedad en documento mercantil del art. 392, aunque (en una nueva incongruencia del legislador de 1995) la pena de prisión que se fija en este último delito sea superior a la que establece el art. 274. Cfr. ya LÓPEZ GARRIDO/G. ARÁN, 141, quienes afirman que el antiguo delito de falsificación de marcas puede quedar subsumido en la imitación o la utilización “de cualquier modo” de un signo distintivo “idéntico” o confundible, a que alude el art. 274. Por su parte, MORENO/RUIZ, 100 y SORIANO, 100, entienden que la conducta de falsificación, o sea, de imitación exacta del signo genuino, aparece abarcada por el término “reproduzca”, incluido en el art. 274.

Finalmente, el delito del art. 274 puede concurrir con la figura de publicidad falsa, tipificada en el art. 282. Cfr. QUERALT, P.E., PAREDES, 2005, p. 1672; ORÉ, 2006, pp. 316 s.; MORA, 2012, 351 ss., GÓMEZ RIVERO 2012, 486; con respecto a ello me remito a lo que expongo a continuación al comentar el delito del art. 275 (vid. infra IV.4.3.), puesto que será en este caso donde la relación concursal revestirá mayor relevancia práctica.

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IV. EL DELITO RELATIVO A OBTENCIONES VEGETALES (ART. 274 apdos. 3 y 4) La L.O. 15/2003 añadió dos nuevos apartados (el 3 y el 4) al art. 274, que se destinan a la protección de las llamadas “obtenciones vegetales”. El legislador atendió, por fin, la solicitud efectuada por la doctrina dominante, que, tras la publicación del nuevo CP de 1995, había venido reclamando la tipificación de las conductas vulneradoras de propiedad industrial que recayesen sobre ese objeto material. La razón de ello estriba en que la vigente Ley de régimen jurídico de la protección de las obtenciones vegetales (LPOV 3/2000, de 7 de enero, modificada por Ley 3/2002, de 12 de marzo y complementada por el Reglamento de protección de obtenciones vegetales RD 1261/2005, de 21 de octubre) otorga al titular registral similares derechos de exclusividad y exige análogos requisitos a los previstos en la LPMU. A mayor abundamiento, se ha apuntado que el propio art. 19 de la anterior LPOV 12/1975 remitía al antiguo art. 534 del C.p. a los efectos de castigar como delito las violaciones intencionadas del derecho de exclusividad. Vid. por todos ya GUINARTE, 1993, 102, y 1996, 1337; MARTÍN URANGA, 507. Precisamente esta última remisión, unida a otras consideraciones, había llevado a PORTELLANO (642 s.) a concluir que la vulneración de los citados derechos sobre las obtenciones vegetales continuaba siendo típica en el nuevo C.p. de 1995, a pesar de que el legislador no la hubiese mencionado explícitamente. Sin embargo, con respecto a esta opinión hay que oponer que, sin necesidad de entrar a analizar en detalle los argumentos que se manejan, la tesis de incluir las aludidas obtenciones vegetales como objeto material del art. 273 cuando éste ha procedido a una enumeración taxativa —sin haber previsto cláusula ad exemplum alguna— supone nada menos que utilizar la analogía en perjuicio del reo a la hora de crear delitos. Por consiguiente, es claro que semejante exégesis tenía que ser tajantemente descartada, por muy incomprensible que resultase la decisión del legislador penal de 1995 y por muy necesaria que se considerase la criminalización del comportamiento de referencia. Colmar lagunas de punibilidad es tarea del legislador y no del intérprete (vid. en este sentido GUINARTE, 1993, 102; JORGE, 788; MASSAGUER, 185; PAREDES, 120; R. RAMOS, 377; MARTÍN URANGA, 506; MORILLAS 2008, 736 s.).

De ahí, en suma, que la opinión dominante llegase a la conclusión de que la omisión de las obtenciones vegetales en el art. 273 por parte del legislador del CP de 1995 fue el fruto de un despiste del legislador, y que la violación de este derecho de propiedad industrial a través de las conductas consignadas en el art. 273 había dejado de ser típica con arreglo al nuevo CP. Por tanto, lo único que procedía era reclamar, de lege ferenda, su men-


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ción específica en el precepto penal. Y esto es lo que ha hecho el legislador de 2003. Eso sí, el legislador de 2003 incluye la nueva figura delictiva en el art. 274 (que tipifica los delitos referentes a signos distintivos), pese que —como queda dicho— la figura de obtenciones vegetales es un derecho de propiedad industrial materialmente análogo a los que se incluyen en el art. 273 y cuya concreta técnica de tipificación reproduce prácticamente de forma literal, mutatis mutandis el contenido del precepto definido en el art. 273-1. La explicación de este proceder del legislador radica en la creación de otro nuevo precepto (el contenido en el apartado 4 del art. 274), que protege las obtenciones vegetales desde la perspectiva de los signos distintivos.

El injusto descrito en el art. 274-3, referido a las obtenciones vegetales, contiene los mismos elementos que el delito del art. 273-1. Me remito, pues, a lo expuesto supra en el epígrafe II.2.2. Vid. además GÓMEZ RIVERO 2012, 495, criticando que se equiparen en gravedad modalidades que representan una muy distinta cercanía respecto a la efectiva lesión del bien jurídico. La conducta vulneradora del derecho de propiedad industrial ha de ser realizada sin consentimiento del titular, con conocimiento de su registro y con fines agrarios o comerciales. En lo que atañe al “consentimiento del titular de un título de obtención vegetal”, hay que acudir a los arts. 12 y ss., 20 y 23 y ss. LPOV. Vid. BAUCELLS, Comentarios, 987 s. Lo único que varía ligeramente es la enumeración de las modalidades específicas de acción, que se adapta a las peculiaridades de este derecho de propiedad industrial: así en lugar de la acción de “fabricar” (del art. 273) el art. 274-3 incluye las modalidades de “producir o reproducir” y “acondicionar con vistas a la producción o reproducción”. Las modalidades de acción descritas en el precepto penal coinciden con las facultades que el art. 12 LPOV otorga al titular de los derechos de explotación del título de “obtención vegetal” (vid. MORILLAS 2008, 739 s., GÓMEZ RIVERO 2012, 494).

Por lo demás, dado que el objeto material del delito se describe como “variedad vegetal protegida conforme a la legislación sobre protección de obtenciones vegetales”, hay que entender que únicamente podrán constituir objeto de este delito aquellas variedades vegetales sobre las que se hubiese concedido un “título de obtención vegetal” con arreglo a lo que se dispone en el procedimiento fijado en los arts. 35 y ss. LPOV. Vid. además arts. 2-1 y 5 y ss. LPOV, en donde se indica qué es lo que se entiende por variedad vegetal a los efectos de esta ley y cuáles son los requisitos exigidos para poder otorgar el título de obtención vegetal. Sobre ello vid. BAUCELLS, Comentarios, 983 s., MORILLAS 2008, 738, GÓMEZ RIVERO 2012, 492 ss.

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Finalmente, como acabo de señalar, el legislador penal de 2003 ha creado otra figura delictiva en materia de obtenciones vegetales en el apartado 4 del art. 274, a través de la cual se castiga la utilización indebida de una denominación de variedad vegetal protegida. La razón de ser de este precepto estriba en el hecho de que el art. 47-1 de la LPOV prevé que la variedad vegetal sea designada con una denominación que permita identificarla sin riesgo de confusión con otra (Vid. BAUCELLS, Comentarios, p. 988, MORILLAS 2008, 740 s.).

Evidentemente, en este caso se trata de una conducta análoga a la que se define en el delito referente a la utilización indebida de signos distintivos del apartado 1 del art. 274, puesto que se está comercializando un material vegetal de reproducción o multiplicación que, en realidad, no se corresponde con la denominación que se le atribuye. De acuerdo, GÓMEZ RIVERO 2012, 496. De ahí que no se incluya la ausencia de consentimiento del titular como elemento del tipo. Vid. MORILLAS 2008, 741.

V. EL DELITO DE UTILIZACIÓN INDEBIDA DE DENOMINACIONES DE ORIGEN O DE INDICACIONES GEOGRÁFICAS (ART. 275) 5.1. Consideraciones generales y bien jurídico En el art. 275 el legislador del nuevo C.p. de 1995 ha tipificado una figura que sorprendentemente no se contenía en el PCP de 1992, lo que motivó la crítica de un importante sector doctrinal (vid. por todos, especialmente, GUINARTE, 1993, 110; de otra opinión, en cambio, SEGURA, 1995, pp. 156 ss., MUÑOZ CONDE, P.E.), que había propugnado la criminalización de la utilización indebida de denominaciones de origen o de indicaciones geográficas, del mismo modo que se hace en otros Ordenamientos jurídicos de países de nuestro entorno y de la misma manera que se había venido haciendo tradicionalmente en España con anterioridad a la entrada en vigor de la LM de 1988. En efecto, el art. 8 del EPI declaraba punibles las falsas indicaciones de procedencia y de crédito, castigándose como competencia ilícita en los arts. 252 y 253. Sin embargo, la derogación de todo el Título VII del EPI por parte de la LM supuso que a partir de 1988 estos títulos de propiedad industrial quedasen desprotegidos penalmente. Por lo demás, es preciso reconocer que, aun antes de dicha derogación, ya la PANCP de 1983 (art. 272) proponía castigar penalmente


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las utilizaciones indebidas de indicaciones geográficas de los productos, incluso con una amplitud que fue puesta en tela de juicio por parte de la doctrina especializada, dado que el castigo se extendía a las indicaciones de proveniencia, o sea, denominaciones de calidad genéricas y específicas de los productos (vid. BERDUGO, 1983, 747).

Las razones que se han venido esgrimiendo para justificar la criminalización de estas conductas se basan en la gran trascendencia económica de las denominaciones de origen. En este sentido, y siguiendo a FERNÁNDEZNOVOA, cabe hablar de tres intereses jurídicos que confluyen en la protección de las mismas y que GUINARTE ha sintetizado del modo siguiente: el de las empresas y productores que las emplean para individualizar sus productos; el de los consumidores que reconocen en los productos que las portan unas determinadas cualidades; en fin, el económico general del país, por cuanto pueden constituir un valioso instrumento para contribuir al desarrollo económico. En opinión de este último autor, aunque es la suma de esos intereses y su importancia conjunta lo que justifica su protección penal, el bien jurídico que se sitúa en el primer plano en el precepto penal del art. 275 sería también el derecho de uso exclusivo de tales signos distintivos, derecho que tienen atribuido determinadas personas físicas o jurídicas en las que concurren los correspondientes requisitos reglamentarios. Cfr. GUINARTE, 1996, 1345, quien coherentemente agrega que la ubicación de este precepto en la sección 2ª, y no en la siguiente sección dedicada al mercado y a los consumidores, aunque discutible, no le parece equivocada. Asumiendo expresamente la caracterización del bien jurídico efectuada por GUINARTE, cfr. JORGE, 794, MAPELLI, 1406, ORTS, P.E.. En sentido similar se han pronunciado también MORENO/RUIZ (102 s.), quienes afirman paladinamente que dicha exclusiva utilización integra el bien directamente protegido, mientras que los otros dos intereses jurídicos sólo se tutelan mediatamente. Con todo, esta afirmación no se compadece muy bien con lo que los aludidos autores añaden a renglón seguido, a saber, que la “titularidad colectiva del derecho dota al bien jurídico de un marcado contenido supraindividual y de naturaleza económica”. Y es que, en efecto, con relación a esta última matización, conviene precisar que, con ser cierto que la doctrina mercantilista ha venido asimilando tradicionalmente las denominaciones de origen a los signos distintivos (vid. p. ej. PORTELLANO, 644), no es menos cierto que nuestro Tribunal Constitucional — como reconoce el propio GUINARTE— en S. nº 211/1990, para fundamentar la constitucionalidad de la capacidad normativa de las CCAA en la materia, las excluyó del ámbito de la propiedad industrial, subrayando explícitamente que tales denominaciones “responden a una lógica comunal distinta de la individualista que caracteriza a la propiedad industrial”.

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A mi juicio, el bien jurídico protegido en sentido técnico debería integrar también el interés supraindividual económico general del país e incluso el interés supraindividual difuso del grupo colectivo de consumidores, aunque parece que de lege lata el legislador penal no lo ha entendido así: no sólo por haber ubicado sistemáticamente el delito en la sección 2ª, en lugar de haberlo hecho en la sección 3ª, sino también por fijar exactamente las mismas penas que se prevén para los delitos contra la propiedad industrial tipificados en los arts. 273 y 274, cuyos bienes jurídicos protegidos no poseen evidentemente una configuración pluriofensiva en sentido técnico. Repárese al respecto, a mayor abundamiento, en que —como reconoce el propio GUINARTE— el derecho de uso proviene aquí de un acto público de creación de la denominación de origen o indicación geográfica (pp. 1347 s.), que comportará incluso que el consentimiento de un cotitular del derecho al uso de la denominación o indicación sea irrelevante, lo cual otorga —en mi opinión— al injusto un componente supraindividual en la línea de los dos intereses últimamente citados. En sintonía con la opinión aquí mantenida vid. VALLE (602 y 604 s.), quien estima que la especificidad de su regulación jurídica (participando de normas de Derecho público, y no bajo el exclusivo sometimiento al Derecho privado) acrecienta la trascendencia social o colectiva de su tutela, llegando a “situar en primer término … la protección de los intereses de consumidores y usuarios”. Con todo, matiza VALLE que, sin olvidar esa trascendencia metaindividual de los tipos penales, lo cierto es que su ubicación como delitos contra la propiedad industrial obliga a mantener una configuración coherente con los derechos de exclusividad que la caracterizan. En cualquier caso, téngase en cuenta que la consecuencia de una genuina construcción pluriofensiva del bien jurídico se materializaría ante todo en la exigencia de una idoneidad de la conducta para afectar al bien supraindividual, que se vendría añadir a la lesión del derecho de exclusividad del titular y que, por tanto, posibilitaría interpretar los elementos típicos desde una perspectiva más restrictiva. Mención especial merece, no obstante, la sugerente tesis de PAREDES (2005, pp. 1651 ss.), según la cual en el delito del art. 275 se tutela, ya de lege lata, un bien jurídico supraindividual: el interés colectivo en que determinados signos distintivos sean usados sólo en determinados productos que reúnen ciertas condiciones y están sujetos a ciertos controles; esto es, el respeto a las reglas de uso de las denominaciones de origen e indicaciones geográficas de calidad. Se apoya PAREDES en el importante argumento de que el tenor literal del precepto no se refiere a la ausencia de consentimiento, sino a que el sujeto obre “sin estar autorizado para ello”. También GÓMEZ RIVERO (2012, 499 ss.) considera que se tutelan en exclusiva bienes de naturaleza supraindividual, con repercusión en general en el funcionamiento de la economía y del mercado. MATA (2007 y 2008-a) sostiene la configuración pluriofensiva de lege lata, tutelándose, en su opinión, los tres bienes jurídicos anteriormente apuntados. De ello extrae la consecuencia de la compatibilidad entre el delito del art. 275 y las sanciones administrativas (2008-a, p. 5).


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Por último, recuérdese que, una vez asumida la necesidad de criminalizar las conductas en comentario, su tipificación expresa resultaba técnicamente obligada ante la imposibilidad de subsumir tales comportamientos en el art. 274 (vid. supra III.3.2.). Con respecto a esta necesidad dogmática de crear un delito específico para la utilización indebida de las denominaciones de origen, se ha venido apuntando también en la doctrina la posibilidad de recurrir al delito de publicidad falsa o engañosa para castigar tales comportamientos. Vid. MASSAGUER, 185, quien incluso cree que tal solución parece preferible y más ajustada a la función y a la naturaleza de su protección jurídica. Vid. asimismo GUINARTE, 1992, 178 s., quien, en cambio, se inclina por la solución de la tipificación específica a la vista de las dificultades que puede suscitar aquí la aplicación del tipo de la publicidad falaz. A mi juicio, y sin dejar de compartir, al menos en lo sustancial, la identificación apuntada por MASSAGUER en el plano de la valoración jurídica (según lo que comenté al analizar el bien jurídico), no se puede menos que reconocer con GUINARTE los obstáculos que surgirán para apreciar el delito publicitario, sobre todo en la versión del vigente art. 282 que contiene un requisito consistente en la idoneidad de la conducta para “causar un perjuicio grave y manifiesto a los consumidores”. Eso sí, si se cumplen los elementos de este último precepto, no habrá inconveniente en admitir el concurso de delitos con el precepto del art. 275, si se sostiene (como parece que debe mantenerse de lege lata) la caracterización individual del bien jurídico de esta última figura delictiva.

5.2. Tipo de injusto El objeto material viene definido en el precepto a través de las expresiones “denominación de origen” e “indicación geográfica representativa de una calidad determinada”, siempre que ambas se hallen “legalmente protegidas para distinguir los productos amparados por ellas”. Con relación a esta descripción, hay que empezar por llamar la atención acerca de la dificultad que entraña descubrir el significado de los conceptos escogidos por el legislador penal para caracterizar el objeto material. Y es que en efecto las expresiones “denominación de origen” e “indicación geográfica representativa de una calidad determinada”, utilizadas por el art. 275 del CP, no poseen en el lenguaje técnico jurídico-mercantil un sentido preciso e inequívoco. Tradicionalmente, la doctrina mercantilista empleaba otra locución, la de “denominación geográfica”, para expresar un concepto genérico que agrupaba cuatro figuras jurídicas diferentes, entre las cuales se incluían la “denominación de origen” (que utiliza ahora el C.p.) y la llamada “indicación de procedencia”. Fue en un momento posterior cuando comenzó a emplearse la locución

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Carlos Martínez-Buján Pérez “indicación geográfica”, pero como sinónima de “denominación geográfica”, o sea como un concepto general que seguía abarcando diversos subtipos entre los que continuaban figurando la “denominación de origen” y la “indicación de procedencia”. Paralelamente, nuestro Ordenamiento otorgó carta de naturaleza a instituciones tales como las “denominaciones específicas” y las “denominaciones genéricas” de los productos que, si bien en principio nacieron como figuras que conceptualmente se hallaban al margen de las denominaciones (o indicaciones) geográficas, poco a poco fueron aproximándose en la práctica a las denominaciones de origen (vid. la exposición de PORTELLANO, 644 ss., y la bibliografía allí citada, especialmente los trabajos de FERNÁNDEZ-NOVOA y AREÁN). Con todo, en la actualidad existe una normativa comunitaria sobre “denominaciones de origen” e “indicaciones geográficas”, que está contenida fundamentalmente en tres cuerpos normativos claramente diferenciados, que, aunque separados, tienen un régimen de protección análogo: productos vitivinícolas, bebidas espirituosas y todos los demás productos agrícolas y alimenticios. Por una parte, el Reglamento (CE) n.º 510/2006 del Consejo, de 20 de marzo de 2006, sobre la protección de las indicaciones geográficas y de las denominaciones de origen de los productos agrícolas y alimenticios, desarrollado internamente por el RD 1335/2011, de 3 de octubre, por el que se regula el procedimiento para la tramitación de las solicitudes de inscripción de las denominaciones de origen protegidas y de las indicaciones geográficas protegidas en el registro comunitario y la oposición a ellas. De otra, el Reglamento (CE) n.º 110/2008, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de enero de 2008, relativo a la definición, designación, presentación, etiquetado y protección de las indicaciones geográficas de bebidas espirituosas, por el que se deroga el Reglamento (CEE) n.º 1576/89 del Consejo. Y por último, en materia vitivinícola, los artículos 118 bis a 118 tervicies del Reglamento (CE) n.º 1234/2007 del Consejo, de 22 de octubre de 2007, por el que se crea una organización común de mercados agrícolas y se establecen disposiciones específicas para determinados productos agrícolas (Reglamento único para las OCM), de acuerdo con la redacción dada a dichos artículos por el Reglamento (CE) n.º 491/2009 del Consejo, de 25 de mayo de 2009, por el que se incorpora en el contenido de la OCM vitivinícola adoptado por el Reglamento (CE) n.º 479/2008, dedicados a denominaciones de origen, indicaciones geográficas y términos tradicionales, y aplicables desde el 1 de agosto de 2009.

Pues bien, tras un detenido examen de la doctrina mercantilista especializada y de la normativa extrapenal a la sazón vigente, en especial el Reglamento CEE 2081/1992, relativo a la protección de indicaciones geográficas y de las denominaciones de origen, y la OM de 25-1-1994, [en la actualidad vid. el Reglamento CE nº 510/2006 del Consejo, de 20 de marzo de 2006] PORTELLANO (647) y VALLE (603 s.) han llegado a la convincente conclusión de que, dado que el art. 275 CP no configura la relación entre las “denominaciones de origen” y las “indicaciones geográficas representativas de una calidad determinada” como una relación de género a especie sino como categorías totalmente independientes, habrá que colegir que el citado precepto no ha querido extender la tutela penal a todas las figuras que


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tradicionalmente se venían englobando bajo el genérico concepto de “denominaciones o indicaciones geográficas”. Antes al contrario, en consonancia con la normativa extrapenal antecitada, es preciso entender que, además de a las “denominaciones de origen”, la ley penal circunscribe el objeto material del tipo a las “denominaciones específicas con referencia a un nombre geográfico”. Por tanto, a pesar de que el art. 275 C.p. aluda a una “indicación geográfica representativa de una calidad determinada”, hay que descartar que con esta expresión se incluyan las llamadas “denominaciones genéricas de calidad”, en el sentido que se deducía de la tradicional clasificación de la doctrina mercantil. En suma, con arreglo a esta interpretación, quedarían fuera de la órbita típica, de un lado, las restantes denominaciones específicas (referidas a la raza o a la variedad productora de la materia prima o al método de elaboración, transformación o maduración) y, de otro lado, las denominaciones genéricas (cfr. PORTELLANO, 647 s.; VALLE, 604; de acuerdo, JORGE, 794 s.; también sustancialmente en este sentido vid. GUINARTE, 1996, 1346 s., puesto que, aunque inicialmente admite que el legislador parece haber incluido las denominaciones genéricas en el objeto material, acaba afirmando que por vía interpretativa puede llegarse ya de lege lata a la conclusión de que las denominaciones genéricas quedan al margen de la norma penal; asimismo, MORA 2007, 87, GÓMEZ RIVERO 2012, 505). En este sentido, el art. 3 del citado Reglamento (CE) n.º 510/2006 señala que “las denominaciones que han pasado a ser genéricas no podrán registrarse”, y que “a efectos del presente Reglamento se entenderá por `denominación que ha pasado a ser genérica´ el nombre de un producto agrícola o de un producto alimenticio que, aunque se refiera al lugar o la región en que dicho producto agrícola o alimenticio se haya producido o comercializado inicialmente, haya pasado a ser el nombre común de un producto agrícola o alimenticio en la Comunidad”. Aparte de ajustarse a la normativa extrapenal vigente en el momento actual, esta interpretación restrictiva parece además político-criminalmente satisfactoria, si se repara en el hecho de que alguna de las figuras tradicionalmente incardinadas en el genérico concepto de “denominaciones o indicaciones geográficas” no poseen la entidad suficiente como para formar parte del objeto material del delito del art. 275 (cfr. PORTELLANO, 647, n. 36; GUINARTE, 1346 s.; VALLE, 604), sin que, paralelamente, pueda afirmarse que surgen lagunas de punibilidad, puesto que las CCAA, en uso de sus competencias normativas en la materia, están renunciando a la técnica de la denominación genérica de calidad en beneficio del régimen de las denominaciones específicas (vid. PORTELLANO, 648, n. 39).

Por “denominación de origen” hay que entender, en principio, aquella denominación geográfica cuyo uso exclusivo se reserva a las empresas y productos radicados en la correspondiente localidad o región. Y, si se quieren obtener mayores precisiones, hay que acudir a determinados preceptos extrapenales contenidos en diversas Leyes y Reales Decretos, entre los que cabe destacar los referidos al vino y otros alcoholes, y a otros productos como los agroalimentarios e incluso las piedras ornamentales.

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Carlos Martínez-Buján Pérez Vid. PORTELLANO (644 ss. y n. 26, 27 y 33), recogiendo las definiciones a la sazón existentes. Entre esos preceptos destacaba la definición que ofrecía ya el art. 79 de la Ley 25/1970, de 2 de diciembre, del Estatuto del vino, de la viña y de los alcoholes (EV), definición que posteriormente fue acogida en otros textos legales relativos a otros productos. Por añadidura, en sentido básicamente coincidente con alguna de estas definiciones existe una definición de “denominación de origen” del T.C. español, en la citada S. 211/1990, así como otra del también citado Reglamento CEE 2081/1992 [y de los vigentes Reglamentos Comunitarios 510/2006, 1234/2007, 110/2008]. Con todo, PORTELLANO estima que el concepto más preciso quizá sea el ofrecido en el “Arreglo de Lisboa” de 1958 (revisado en Estocolmo en 1967) relativo a la protección de las denominaciones de origen y su registro internacional: “la denominación geográfica de un país, de una región o de una localidad que sirva para designar un producto originario del mismo y cuya calidad y características se deban exclusivamente o esencialmente al medio geográfico, comprendidos los factores naturales y humanos”. En materia de productos vitivinícolas, hay que tener en cuenta que la Ley del vino de 1970 fue modificada por la nueva Ley 24/2003, de 10 de julio de la viña y del vino, cuyos arts. 21 y 22 definen las denominaciones de origen y las indicaciones geográficas en este sector. Según el art. 2-1-a del Reglamento (CE) n.º 510/2006, a efectos del presente Reglamento, por “denominación de origen” se entenderá “el nombre de una región, de un lugar determinado o, en casos excepcionales, de un país, que sirve para designar un producto agrícola o un producto alimenticio originario de dicha región, de dicho lugar determinado o de dicho país, cuya calidad o características se deban fundamental o exclusivamente al medio geográfico con sus factores naturales y humanos, y cuya producción, transformación y elaboración se realicen en la zona geográfica delimitada”.

Para averiguar el concepto de “denominaciones específicas” hay que acudir también a diferentes Reales Decretos, señaladamente en materia de productos agroalimentarios, de cuyo contenido se desprende que denominación específica es la “calificación aplicable a un producto que tiene cualidades diferenciales entre los de su misma naturaleza, debidas a la materia prima base de su elaboración, al medio natural o a los métodos de elaboración” (PORTELLANO). El art. 2-1-b del Reglamento (CE) n.º 510/2006 contiene una definición de “indicación geográfica”, similar a la de “denominación de origen” acabada de recoger, con la única salvedad de que, en lugar de referirse a un producto “cuya calidad o características se deban fundamental o exclusivamente al medio geográfico con sus factores naturales y humanos” debe tratarse de un producto “que posea una cualidad determinada, una reputación u otra característica que pueda atribuirse a dicho origen geográfico”. Ahora bien, hay que tener en cuenta que, según el art. 2-2 de este Reglamento “también se considerarán denominaciones de origen o indicaciones geográficas las denominaciones tradicionales, geográficas o no, que designen un producto agrícola o alimenticio que cumplan las condiciones mencionadas en el apartado 1”. Asimismo, en el art. 2-3 se indica que “no obstante lo dispuesto en


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el apartado 1, letra a), determinadas designaciones geográficas se asimilarán a denominaciones de origen aunque las materias primas de los productos de que se trate procedan de una zona geográfica más extensa o diferente de la zona de transformación, siempre que se cumplan las condiciones siguientes: a) la zona de producción de las materias primas esté delimitada; b) existan condiciones específicas para la producción de las materias primas, y c) exista un régimen de control que garantice la observancia de las condiciones mencionadas en la letra b). Las designaciones en cuestión deberán haber sido reconocidas como denominaciones de origen en el país de origen antes del 1 de mayo de 2004”.

Por su parte, el requisito de que las denominaciones de origen y las indicaciones geográficas se encuentren “legalmente protegidas” viene a corresponderse con el requisito de la inscripción registral en los delitos de los arts. 273 y 274 (de acuerdo, GÓMEZ RIVERO 2012, 503). El legislador penal ha estado acertado en la descripción de este presupuesto en el art. 275, habida cuenta de que la constitución del derecho de propiedad industrial en comentario se vincula a la publicación de una Orden de la correspondiente Consejería de las CCAA en su Boletín oficial. Vid. PORTELLANO, 654 s. y notas 56, 57 y 58, quien aclara que sólo en el caso excepcional de que la protección se derive de un Tratado bilateral entre España y otro país sobre denominaciones de origen e indicaciones de procedencia, el pertinente Convenio se publicará en el BOE español. En la actualidad vid. el citado RD 1335/2011, de 3 de octubre, por el que se regula el procedimiento para la tramitación de las solicitudes de inscripción de las denominaciones de origen protegidas y de las indicaciones geográficas protegidas en el registro comunitario y la oposición a ellas. Este RD desarrolla el referido Reglamento (CE) nº 510/2006 del Consejo.

La acción típica consiste en “utilizar en el tráfico económico” la denominación o indicación que integran el objeto material. Hay que entender que el verbo utilizar debe ser interpretado aquí en su sentido gramatical, amplio, como equivalente a “aprovecharse de una cosa”. Los comportamientos más característicos al respecto serán la comercialización de productos y el uso de la denominación en la actividad publicitaria de los mismos (cfr. GUINARTE, 1996), no existiendo inconveniente en acudir a la LM para hallar un cuadro más concreto de posibles modalidades típicas de acción (cfr. PORTELLANO, JORGE, MATA MARTÍN). Así, cabe recordar que el art. 34-3 LM enumera ad exemplum actos de utilización en el tráfico económico: poner el signo en los productos o en su presentación; ofrecer los productos, comercializarlos o almacenarlos con ese fin; importarlos o exportarlos; usar el signo en los documentos mercantiles y en la publicidad; usar el signo en redes de comunicación telemáticas y como nombre de dominio; y, en fin, poner el signo en envoltorios, embalajes, etiquetas u otros medios de identificación u ornamentación, etc.

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Carlos Martínez-Buján Pérez Según se indicó supra, lo usual es que las conductas consistan en la comercialización de productos y el uso de la denominación en su actividad publicitaria. Así sucede, p. ej., en los supuestos enjuiciados por las SsTS 668/2008, 22-10, 357/2004, 19-3, y SsAP Ciudad Real 18/2007, 25-6 y La Rioja 201/2003, 23-12, que se referían a casos en los que falsamente se embotellaba vino con etiquetas oficiales de la denominación de origen “Rioja”. Vid. también GÓMEZ RIVERO 2012, 508 s.

En la doctrina se ha discutido si queda comprendida, o no, en el tipo la acción de utilizar nombres que, por su similitud fonética o gráfica con denominaciones o indicaciones legalmente protegidas, sean susceptibles de inducir a error. Aunque esta acción se halle prohibida en la legislación extrapenal (vid. inicialmente el art. 13-1-d del Reglamento CEE 2081/1992, y en la actualidad el art. 3-3 del Reglamento 510/2006), ello no sirve para justificar, sin más, el traslado de esta prohibición al ámbito penal (tal y como pretende PORTELLANO); el tenor literal del art. 275 del C.p. es muy claro a la hora de señalar que lo que se penaliza es la utilización de —justamente— aquella denominación o indicación que se encuentre legalmente protegida (cfr. en este sentido ya GUINARTE), por lo que el principio de legalidad impide sobreentender que el tipo pueda extenderse a supuestos diferentes como son los de “utilización de otra denominación o indicación similar a la legalmente protegida siempre que aquélla sea susceptible de inducir a error a los consumidores”; para que ello fuese penalmente típico sin violar el mandato de taxatividad, sería imprescindible introducir en el art. 275 el añadido de un texto similar al que acabo de entrecomillar. Cuestión distinta es que el agente emplee en el tráfico económico de forma indebida la denominación o indicación legalmente protegida, limitándose a añadir términos denominados “deslocalizadores” como, p. ej., “tipo”, “estilo” u otros análogos, conducta prohibida también en la susodicha legislación extrapenal. En tal hipótesis no podrían ser esgrimidos los reparos que se acaban de formular, desde la óptica del principio de legalidad (cfr. a favor de su tipicidad, GUINARTE), desde el momento en que en rigor se está utilizando la misma denominación o indicación legalmente amparadas sin autorización (de acuerdo, GÓMEZ RIVERO 2012, 509 s. y n. 652).

Otra cuestión controvertida es la de decidir si la utilización en el tráfico económico penalmente típica debe restringirse exclusivamente a la que recae sobre los productos para los que se creó la denominación de origen o la indicación geográfica (así, GUINARTE; también JORGE, aunque con dudas) o si puede extenderse asimismo a otros productos que sean equiparables a aquéllos e incluso a los no similares siempre que su uso comporte un aprovechamiento de la reputación ajena (en este sentido, PORTELLANO). A mi juicio, se trata de un interrogante que debe ser resuelto con arreglo


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al mismo criterio interpretativo que se acaba de manejar para examinar la cuestión anterior, lo cual conduce a inclinarse por la primera de las tesis apuntadas. Obsérvese, en efecto, que de nuevo el tenor gramatical de los términos típicos es inequívoco: en el art. 275 se incluyen las denominaciones o indicaciones “legalmente protegidas para distinguir los productos amparados por ellas”. Por tanto, de ahí se infiere que, so pena de vulnerar el principio de legalidad, ha de tratarse precisamente de aquellos mismos productos que están amparados por la ley, y no de otros que puedan ser equiparables (y menos aún, desde luego, aquellos que ni siquiera son similares). Y tales razones jurídico-penales deberían bastar, sin necesidad de entrar en mayores disquisiciones. Ello no obstante, GUINARTE (1996, 1347) ha invocado además, para reforzar esta conclusión, que en este sentido se manifiesta también el principio de especialidad de la denominación, consagrado ya en el art. 82-1 EV, según el cual “el empleo de las Denominaciones de origen … estará reservado exclusivamente para los productos que, de acuerdo con esta Ley, y con las disposiciones de cada Denominación de Origen, tengan derecho al uso de los mismos”. Este último argumento ha pretendido ser refutado por PORTELLANO (672, n. 100), aduciendo que lo que sucede es que esta norma se refería sólo a la dimensión o faceta positiva del derecho de exclusividad, pero que existe otra dimensión negativa que es más amplia, dado que se vincula a la confusión y, eventualmente, a la explotación de la reputación ajena. Sin embargo, frente a este razonamiento cabe oponer a su vez que lo que hay que demostrar precisamente es que la norma penal haya incluido en el tipo la protección de la dimensión negativa del derecho de exclusividad de estos signos distintivos, y, por lo que acabo de indicar anteriormente, parece claro que el art. 275 contempla entonces sólo la faceta positiva de dicho derecho.

Finalmente, el tipo se completa con la presencia de una cláusula de autorización: “sin estar autorizado para ello”. Repárese en que esta ausencia de autorización agota ya el injusto, dado que, a diferencia de lo que sucede en las marcas, no es necesario que la utilización de la denominación de origen o indicación geográfica genere un riesgo de confusión, lo cual provoca un solapamiento entre el ilícito penal y el administrativo que la doctrina ha tratado de deslindar merced a diferentes criterios. Vid. MORA 2007, 93 s., GÓMEZ RIVERO 2012, 511 s.

La doctrina especializada ha resaltado la corrección técnica de esta expresión, toda vez que el derecho de uso proviene aquí de un acto público de creación de la denominación de origen o indicación geográfica, en atención a lo cual no resultaría adecuada otra expresión alternativa, como, p. ej., “sin consentimiento”, porque entonces un cotitular del derecho al uso de la denominación carece de la facultad de autorizar su empleo a otros. Cfr. GUINARTE, PORTELLANO, JORGE.

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Carlos Martínez-Buján Pérez En concreto, según explica PORTELLANO (671, n. 96), sólo el correspondiente Consejo regulador puede dar vía libre a un agente económico para que emplee la denominación de origen o la indicación específica geográfica, sin que ese agente, a su vez, pueda autorizar a otro. Por lo demás, según puse de relieve en la P.G. (IV.4.2.1.), esta “cláusula de autorización” debe ser entendida como un elemento del tipo similar a un término normativo jurídico o, si se prefiere, como una remisión concluyente a actos administrativos que hacen del tipo uno parcialmente en blanco. Cabe recordar al respecto, asimismo, que, en cuanto técnica de remisión legislativa, las genuinas cláusulas de autorización plantean los mismos problemas dogmáticos que los otros dos fenómenos citados, particularmente en materia de error y en materia de retroactividad de disposiciones favorables. A estos problemas hay que añadir el problema específico de política jurídica que suscita una remisión que no se efectúa en realidad a una “norma” sino a un “acto” de la autoridad administrativa, así como las cuestiones peculiares de esta técnica en cuanto al tipo y a la imputación subjetiva (sobre esta accesoriedad de acto vid. especialmente GÓMEZ RIVERO 2012, 512 ss.).

Por lo que respecta a la imputación subjetiva, hay que indicar que el delito del art. 275 es un delito exclusivamente doloso, que no contiene especiales elementos subjetivos del injusto que se vengan a añadir al dolo. Con todo, el legislador sí ha insertado dos expresiones en sede de imputación subjetiva. De un lado, vuelve a introducir aquí (al igual que sucedía en los art. 273 y 274) una referencia al elemento intelectivo del dolo: en este caso al exigir que el autor tenga conocimiento de que la denominación de origen o la indicación geográfica se hallan legalmente protegidas; por tanto, me remito a lo dicho supra al comentar el art. 273 (vid. el epígrafe II.2.2.). De otro lado, a diferencia de los delitos de los artículos anteriores, el tipo del art. 275 ha incluido la novedad de emplear el adverbio “intencionadamente”, cuya presencia ha sido interpretada por la doctrina mayoritaria (GUINARTE, VALLE, JORGE, MATA, GÓMEZ RIVERO) como una referencia al dolo directo que consecuentemente excluye el dolo eventual. La inclusión de dicho adverbio no ha sido afortunada porque si se interpreta en el sentido apuntado por la doctrina mayoritaria, como revelador de un dolo directo, se rompe la armonía con los restantes delitos contra la propiedad industrial sin razones que lo justifiquen. Vid. en este sentido PORTELLANO (672), quien, con base en ello, admite, empero, la suficiencia del dolo eventual; sin embargo, esta interpretación resulta difícil de sostener de lege lata, aunque, a mi juicio, no hay ciertamente razones político-criminales que justifiquen la limitación de esta figura delictiva a los casos de dolo directo (vid. MARTÍNEZ-BUJÁN, P.G., V.5.2.5.1).


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5.3. Cuestiones concursales Según se indicó más arriba (vid. 4.1.), será factible apreciar un concurso real de delitos con la figura del delito de publicidad falsa del art. 282, si la ejecución de la conducta descrita en el art. 275 posee además el efecto de comportar una aptitud para “causar un perjuicio grave y manifiesto a los consumidores”, según los criterios de imputación objetiva propios de aquél delito. Vid. en este sentido la SAP La Rioja 12-3-2003, que castigó por el delito del art. 275 y por el delito del art. 282 en grado de tentativa (vid. ALCÁCER 2013, 567 ss.). Sin embargo, la STS de 19-3-2004 absolvió por el delito del art. 282, si bien condenó por estafa.

Recuérdese que, precisamente, una caracterización puramente individual del bien jurídico de la figura del art. 275 llevará aparejada siempre la compatibilidad de la misma con aquellos otros delitos que se orienten a la tutela de un bien jurídico de naturaleza supraindividual, como es el incluido en el art. 282. Por lo demás, nada obsta a que el delito del art. 275 o, en su caso, la estructura concursal que se acaba de apuntar puedan entrar a su vez en concurso real con otras figuras delictivas incluidas en el mismo capítulo como la de facturación ilícita del art. 283. Asimismo, será perfectamente factible (y frecuente) que el delito del art. 275 pueda concurrir con la estafa, si, p. ej., se realiza una venta a terceros de un producto simulando que reúne las características que se derivan de la denominación de origen o indicación geográfica indebidamente utilizadas (cfr. MORENO/RUIZ, 105), en cuyo caso existirá otro concurso real, normalmente teleológico o “medial” del art. 77. Este tipo de concurso con la estafa se aprecia en la STS 357/2004, 19-3, y en las SsAP Navarra 113/2010, 2-7 y La Rioja 201/2003, 23-12, si bien la sentencia de la Audiencia de Navarra finalmente no condena por ninguno de los delitos por falta de prueba de sus elementos subjetivos.

También será posible el concurso con una falsedad documental, singularmente el delito de falsificación de certificación del art. 399. Vid. GÓMEZ RIVERO 2012, 516 y n. 660 y la STS 19-3-04.

Las relaciones entre el delito del art. 275 y las infracciones administrativas previstas en la Ley 24/2003, de 10 de julio de la Viña y del Vino, deben

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respetar el principio non bis idem, al que alude el art. 41-6 de dicha Ley, cuando se aprecie identidad de sujeto, hecho y fundamento. Sobre esta cuestión vid. MATA, 2008-a, pp. 1 ss., quien, como queda dicho, admite en vía de principio la compatibilidad de sanciones, partiendo de la base de la diversidad de bienes jurídicos protegidos.

VI. EL TIPO CUALIFICADO COMÚN DEL ART. 276 En el art. 276 se contiene un tipo cualificado común a todas las figuras delictivas descritas en los arts. 273, 274 y 275, y que se basa en la concurrencia de unas circunstancias agravatorias que se incluyen asimismo en los tipos cualificados de otras familias delictivas. Este precepto fue modificado por la L.O. 15/2003. Precisamente una de las modificaciones introducidas en el texto del precepto por parte de dicha L.O. fue suprimir la referencia explícita que se contenía en el primitivo art. 276-1 a los “delitos tipificados en los anteriores artículos”. Ello no obstante, el ámbito de aplicación de esta norma debe seguir siendo obviamente el mismo, puesto que sería absurdo vincularlo exclusivamente al delito del art. 275. Además, la nueva redacción del art. 276 mantiene que la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión estará “relacionada con el delito cometido”. Sobre este tipo agravado vid. ampliamente ORÉ, 2006, pp. 303 ss., GÓMEZ RIVERO 2012, 517 ss. En particular, cabe resaltar que un tipo cualificado parecido se prevé en el art. 271 para agravar los delitos contra la propiedad intelectual (precepto que fue modificado también por la LO 15/2003 de un modo idéntico a como se hizo en el art. 276). Como con razón observó ya GUINARTE, parece claro que para redactar la norma del vigente art. 276 (que no se contemplaba en los textos prelegislativos anteriores) el legislador de 1995 se inspiró en aquel precepto, puesto que en el C.p. derogado figuraba ya este tipo cualificado en materia de propiedad intelectual en el antiguo art. 534 bis b), introducido en una reforma del 1987.

En cuanto a su contenido, la novedad de la reforma de 2003 consistió en añadir ulteriores circunstancias de agravación a la que ya existía con anterioridad. De este modo, la única agravación incluida en el texto primitivo del CP de 1995 pasa ahora a ser la letra b):”Que los hechos revistan especial gravedad, atendiendo al valor de los objetos producidos ilícitamente o a la especial importancia de los perjuicios ocasionados”. Veamos entonces en primer lugar el contenido de esta circunstancia. Prima facie la cualificación se basa en la presencia de una “especial gravedad” en la ejecución de alguna de las conductas delictivas definidas en


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los arts. 273 a 275. Ahora bien, dicha especial gravedad debe, a su vez, concretarse de acuerdo con dos criterios que a renglón seguido se enumeran de forma disyuntiva en el precepto: de un lado, el valor de los objetos producidos ilícitamente; de otro, la especial importancia de los perjuicios ocasionados. Como es sabido, la doctrina penalista (vid. especialmente BAJO, BOIX y PÉREZ ALONSO) ha venido criticando, por su indeterminación y falta de taxatividad, la existencia de cláusulas tales como “especial gravedad” o “especial importancia”, que se contienen en diversas familias delictivas patrimoniales y también socioeconómicas, y, en concreto, la doctrina especializada (GUINARTE, JORGE, SORIANO) ha censurado la presencia de tales expresiones en el art. 276, que permite además agravar las sanciones de forma notable: establecer una pena privativa de libertad que dobla el marco temporal previsto para las figuras básicas, amén de elevar la pena de multa y añadir una pena de inhabilitación especial y una consecuencia accesoria.

En última instancia será, pues, la jurisprudencia la encargada de dotar de un contenido preciso a estos conceptos jurídicos indeterminados. Y con respecto a ello, procede advertir que la duración del máximo del marco penal de la pena privativa de libertad (cuatro años) permite atribuir el conocimiento de este tipo cualificado a las Audiencias provinciales, con la consiguiente posibilidad de acceder a la casación (cfr. SORIANO, 86), lo que, al menos, puede proporcionar una unidad de criterio interpretativo. Con todo, parece que del propio tenor literal del precepto se pueden extraer ya algunas pautas exegéticas que acotarán la órbita típica y que los Tribunales deberán tener en todo caso presentes. Así, ante todo cabe señalar con carácter general que el tipo cualificado habrá de ser interpretado en sentido muy restrictivo: ello se infiere de la extraordinaria gravedad de las penas que fija el art. 276 en comparación con las previstas para las figuras básicas de los preceptos anteriores (vid. MORENO/RUIZ, 108, quienes hablan de la constatación de una “extraordinaria gravedad”; vid. también PAREDES, 233 s.) y de la propia redacción del tipo cualificado que alude explícitamente a la presencia de una “especial gravedad”, como un elemento valorativo independiente y común a los dos criterios de agravación, elemento que, por ende, debe ser objeto de una consideración específica añadida a la constatación de éstos. El primero de los criterios agravatorios establecidos ha de “atender al valor de los objetos producidos ilícitamente”. El legislador no ha estado afortunado a la hora de redactar este criterio, y, en concreto, al haber empleado la expresión “objetos producidos”. Si se interpreta el término “producidos” en el sentido jurídico-penal estricto de

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considerarlo equivalente a las modalidades delictivas de los artículos anteriores que consistan en la “reproducción” de objetos, entonces se llegaría a la completamente absurda conclusión de que las muy severas penas del art. 276 únicamente se aplicarían a quien reproduce el signo ajeno sobre los productos, mas no a quien los introduzca en el mercado. De ahí que la antecitada expresión deba entenderse referida en principio a todas las modalidades de conducta definidas en los artículos anteriores. Cfr. GUINARTE, SORIANO, VALLE; de acuerdo también BAJO/BACIGALUPO, 477, ORÉ, 2006, p. 305, FARALDO 2011, 1061, GÓMEZ RIVERO 2012, 521; de otra opinión, vid. PAREDES, 235 s., quien cree que con ello no se respeta el tenor literal del tipo), atribuyéndole entonces el significado amplio que le otorga el Diccionario de la RAE en uno de los sentidos figurados que admite, o sea, “procurar, originar, ocasionar”, y no en el sentido material de “fabricar o elaborar cosas útiles”.

En definitiva, como bien escribe GUINARTE, el primer criterio agravatorio consiste en atender al “valor de los objetos sobre los que ilícitamente se ha operado”. En atención a esta exégesis amplia que se acaba de exponer, se comprenderá por qué no me parece asumible la tesis sostenida por un sector doctrinal (vid. MORENO/RUIZ, 109, SORIANO, 86) consistente en entender que la agravación en comentario no puede ser aplicada a la modalidad delictiva de ofrecer la utilización de un procedimiento patentado ni a la de utilizar el producto directamente obtenido por el procedimiento patentado (incluidas en el art. 273-2).

Por lo demás, la doctrina (GUINARTE, JORGE, MORENO/RUIZ) estima que, a los efectos de precisar el “valor” de los objetos producidos, podrá tenerse en cuenta no sólo el valor intrínseco del objeto en sí mismo considerado, sino también la cantidad. En este último sentido, si tomamos la cantidad como parámetro para fundamentar el especial valor de los objetos producidos, hay que compartir con MORENO/RUIZ la preocupación por deslindar el tipo cualificado de los tipos básicos, y, en concreto, la afirmación de que un número relevante e importante de objetos puede tener perfectamente acomodo en el tipo básico (pp. 108 s.). Ahora bien, lo que no se puede compartir es la afirmación añadida —cuestión distinta— de que las figuras básicas presupongan ya necesariamente como requisito típico inexcusable del objeto material “un número relevante de unidades o productos”, y menos aún la de que tal requisito se deduzca del elemento subjetivo del injusto consistente en obrar “con fines industriales o comerciales”. Por lo demás, en lo que no veo inconveniente es en acudir a los parámetros específicos de afectación a los intereses generales o a una pluralidad de personas (sugeridos por los citados autores, p. 109), siempre, claro es, que se conciban simplemente como unos criterios más que puedan contribuir a calificar el “valor de los objetos producidos”, porque la comprensión de esta nota agravatoria debe venir inspi-


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rada esencialmente en la mayor afección al bien jurídico protegido, que de lege lata se orienta a la tutela de un interés jurídico individual. Por último, aunque este criterio agravatorio se base, pues, en un mayor desvalor de resultado, no por ello tiene que identificarse (como cree QUERALT, P.E.) con el segundo criterio de agravación que analizo a continuación, puesto que aquel criterio no comporta la causación de un efectivo perjuicio económico para el titular del derecho de propiedad industrial. Vid. ulteriores cuestiones que se plantean en PAREDES, 236 ss., y vid. SAP Guipúzcoa 195/2008, 7-7.

El segundo de los criterios de agravación se basa en la “especial importancia de los perjuicios ocasionados”. La presencia de este criterio en el tipo cualificado no implica que del art. 276 pueda extraerse un argumento para exigir que la causación de un perjuicio constituya un elemento de los tipos básicos (cfr. explícitamente, GUINARTE, VALLE), puesto que —según se indicó ya al analizar los arts. 273 a 275— tal requisito no pertenece a los tipos de injusto de los diferentes delitos contra la propiedad industrial. En la doctrina especializada se ha planteado la duda de si dichos perjuicios han de circunscribirse a aquellos que sean valorables económicamente (así, cfr. GUINARTE, JORGE) o si, por el contrario, la cualificación puede surgir también cuando se ocasionen perjuicios de otro orden, tales como una grave y generalizada confusión en los consumidores, distorsiones en el mercado, etc. (cfr. MORENO/RUIZ). A mi juicio, dado que de lege lata el bien jurídico protegido es el monopolio legal o derecho de exclusividad del titular del derecho de propiedad industrial, parece claro que los perjuicios a que alude el tipo cualificado deben ser exclusivamente los que se causen directamente al titular de dicho bien jurídico, y no los perjuicios que se causen a los consumidores o a la sociedad en general (de acuerdo, FARALDO 2011, 1062); pues bien, si, sentado lo que se acaba de indicar, reparamos además en que el derecho de propiedad industrial posee un contenido fundamentalmente económico y en que el tipo cualificado del art. 276 se reserva a conductas de extraordinaria gravedad, resulta indudable que los susodichos perjuicios deberán poseer un componente económico sustancial. De acuerdo, cfr. PAREDES, 244, y n. 269; ORÉ, 2006, p. 306; FARALDO, 2011, 1062; GÓMEZ RIVERO 2012, 522. Por último, se ha defendido en la doctrina por parte de algún autor que el tipo cualificado del art. 276 pudiese surgir “conjugando simultáneamente ambos criterios” de agravación (vid. en este sentido, SORIANO, 90). A mi juicio, tal interpretación no resulta factible por un doble motivo (de acuerdo, cfr. PAREDES, 234). Por un lado, porque no casa bien ya con el tenor literal del precepto, que no utiliza la conjunción copulativa “y” (que sería la adecuada para conjugar ambos

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Carlos Martínez-Buján Pérez criterios) sino la conjunción disyuntiva “o”. Por otro lado, porque dicha exégesis presupondría ineluctablemente sobreentender que el legislador considera que los susodichos criterios de agravación son “graduables”, desde el momento en que en algunos casos la concurrencia de uno de ellos, aisladamente considerado, bastaría para integrar el requisito de la “especial gravedad”, mientras que en otros casos sería necesaria la presencia conjunta de los dos criterios (pero forzosamente con un menor nivel de intensidad) para que, aunados, cumpliesen dicho requisito; semejante gravedad “intermedia” en los criterios de agravación que especifica la norma multiplicaría por dos la indeterminación del precepto penal y comprometería la conveniente interpretación restrictiva del mismo, por lo que político-criminalmente no resultaría aconsejable. Vid. otras cuestiones en PAREDES, 242 ss.

Por lo demás, con relación las tres restantes circunstancias introducidas en la reforma de la LO 15/2003, baste con recordar que se trata de elementos agravatorios conocidos ya en otras figuras delictivas. La circunstancia incluida en la letra a) (“que el beneficio obtenido posea especial trascendencia económica”) se contempla también en otro delito incardinado en el propio Capítulo XI (art. 285), así como en diversas figuras delictivas. Ello no obstante, los tribunales deberán tener en cuenta las peculiaridades de los delitos contra la propiedad industrial y, en concreto, que normalmente la presencia de esta circunstancia aparecerá en la realidad criminológica asociada a la circunstancia de la letra a), bien porque los objetos ilícitamente producidos posean un especial valor, bien porque los perjuicios ocasionados sean especialmente importantes. La circunstancia de la letra c) cuenta ya asimismo con un reconocimiento en otras figuras delictivas, como sobre todo en el delito de blanqueo de bienes y en el de tráfico de drogas, con relación a los cuales existe ya una relevante doctrina científica y jurisprudencial (vid. infra el comentario al art. 302 y la bibliografía que se cita; vid. además FARALDO, 2011, 1062; GÓMEZ RIVERO 2012, 523 ss.). La circunstancia de la letra d), que existe también en el delito de tráfico de drogas, no requiere aquí tampoco mayores explicaciones (vid. FARALDO, 2011, 1063, GÓMEZ RIVERO 2012, 526 ss.).

Finalmente, la LO 15/2003 suprimió el apdo. 2 del art. 276, según la redacción del CP de 1995, que indicaba que en el caso de que el Tribunal apreciase la concurrencia del tipo cualificado del apdo. 1 “podrá decretar el cierre temporal o definitivo de la industria o establecimiento del condenado”, sin que dicho cierre pudiese exceder de cinco años. Se trataba de una consecuencia accesoria, que ya se prevé con carácter general en la letra a) del art. 129-1. Ahora bien, la deficiente técnica del legislador penal de 1995 planteaba un problema interpretativo, puesto que el art. 276-2 entraba en colisión con lo que se establece en el párrafo 2º del art. 288, que se incluye entre las disposiciones comunes a todo el capítulo XI y que, por tanto, es de aplicación también a las figuras delictivas contra la propiedad industrial: así, en contradicción con lo que establecía el art. 276-2, la norma del art. 288-2º


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no sólo resulta aplicable a las figuras básicas de los delitos contra la propiedad industrial sino que además contempla la posibilidad de adoptar (no ya sólo la consecuencia accesoria del cierre de la industria o establecimiento) todas las medidas incluidas en el art. 129.

Es de alabar, pues, que el legislador de 2003 haya eliminado la incongruencia que ofrecía la presencia de dicho precepto, en abierta contradicción con la norma del párrafo 2º del art. 288.

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Sección 3ª: de los delitos relativos al mercado y a los consumidores I. CUESTIONES GENERALES Según se puso de relieve anteriormente al comentar la rúbrica del capítulo XI, la especificación de una sección dedicada a los “delitos relativos al mercado y a los consumidores” no está desprovista de justificación. Y es que, en efecto, aun sin desconocer la autonomía científica de un Derecho penal de la “competencia económica” en cuanto categoría sistemática dotada de características propias, resulta no sólo factible sino también necesario distinguir dentro de la misma la especificidad que presentan dos familias delictivas: la de los delitos contra el libre mercado y la de los delitos contra los consumidores. En este sentido, hay que destacar la gran proximidad existente entre ambas familias delictivas, una proximidad que justifica su regulación conjunta en el texto punitivo. Semejante afinidad, y su correlativa especificidad en el marco del capítulo XI, se deriva esencialmente ante todo de la idea (dogmática) de que los mencionados delitos se orientan a preservar bienes jurídicos de naturaleza supraindividual del orden económico constitucional, a diferencia de las restantes infracciones incardinadas en el mencionado capítulo, que vulneran inmediatamente desde un punto de vista técnico bienes jurídicos de naturaleza individual. Así las cosas y recapitulando, hay que indicar que, a la vista de las infracciones delictivas que se describen en el C.p. de 1995, cabe identificar en la sección 3º dos grupos de delitos estrechamente emparentados. Por una parte, los delitos contra el libre mercado o contra la libertad de competencia, que se destinan predominantemente a garantizar la propia existencia del libre mercado y de la competencia, concebidos como condición esencial para el funcionamiento de la economía de mercado. En atención a la tutela de este bien jurídico el C.p. de 1995 castiga una conducta que los proyectos anteriores incluían también en este lugar y que inequívocamente puede ser englobada aquí: la alteración de precios que habrían de resultar de la libre concurrencia (art. 284). Asimismo, es un acierto del C.p. de 1955 el haber trasladado a este lugar la figura del abuso de información privilegiada en el mercado de valores (art. 285), ubicada en otros textos prelegislativos inadecuadamente entre los delitos societarios.


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Por otra parte, la sección 3ª recoge lo que he denominado “genuinos delitos socioeconómicos contra los consumidores”, los cuales se dirigen a preservar auténticos intereses difusos de los consumidores y que, en concreto, vulneran prevalentemente el interés de este grupo colectivo en el orden del mercado, configurado como un bien jurídico “espiritualizado” o “institucionalizado” de índole colectiva, de la misma naturaleza dogmática que la seguridad del tráfico, la seguridad colectiva o la salud pública (vid. MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, 1996 y 1997, y vid. tb. mi libro de P.G., III.3.6.; en el mismo sentido y con amplitud vid, PUENTE, 2002, 99 ss.). De conformidad con esta caracterización, habría que situar aquí, desde luego, las infracciones previstas en el art. 282 (el llamado “delito publicitario”) y en el art. 283 (el delito de facturar cantidades superiores por productos o servicios cuyo costo o precio se mida por aparatos automáticos), pero también, aunque la cuestión sea opinable, el delito del art. 281 (detraer del mercado materias primas o productos de primera necesidad), aunque su configuración típica le aproxime también a una infracción contra la libertad de competencia o libre mercado. Ahora bien, además de las dos agrupaciones delictivas que se acaban de mencionar, el legislador de 1995 ha introducido la novedad de incluir en esta sección 3ª los delitos relativos a violaciones de secretos industriales o empresariales (arts. 278, 279 y 280). La ubicación de estos delitos en el seno de la sección 3ª suscita algunas dudas desde la óptica de los bienes jurídicos protegidos, toda vez que, a diferencia de los dos grupos de delitos apuntados, las infracciones de secretos industriales constituyen auténticos delitos de competencia desleal y, en cuanto tales, se caracterizan por menoscabar en primera línea un bien jurídico individual, a saber, los intereses legítimos de los empresarios competidores. Y este es desde luego el fundamento de su tipificación penal, lo cual aproxima dogmáticamente tales delitos a las infracciones contra la propiedad industrial. A mayor abundamiento, cabe mencionar incluso la existencia de un sector doctrinal que ha venido estimando que en las violaciones de secretos industriales se vulnera prevalentemente la propiedad industrial (vid. BAJO/SUÁREZ, 376, TERRADILLOS, 1995, 153 ss.). Sobre la base de estas razones, tal vez hubiese sido preferible su ubicación en la sección 2ª, acompañando a los delitos relativos a la propiedad industrial (sistemática adoptada, por cierto, en la PANCP de 1983), sobre todo si se tiene en cuenta que dentro de esta sección 2ª se engloba otro delito, emparentado con la violación de secretos empresariales, que puede afectar a la leal competencia. Me refiero a la utilización indebida de denominaciones de origen o de indicaciones geográficas de los productos (art. 275), que se contempla como acto específico de competencia desleal en la vigente Ley de competencia desleal (LCD) al lado

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Carlos Martínez-Buján Pérez de las infracciones de secretos industriales. Con todo, hay que reconocer que la inclusión de la figura del art. 275 entre los delitos contra la propiedad industrial posee todavía una mayor justificación, dado que la doctrina industrialista suele catalogar las susodichas denominaciones o indicaciones como pertenecientes a los signos distintivos de propiedad industrial (vid. supra comentario al art, 275).

En fin, sea como fuere lo cierto es que, a la postre, el legislador de 1995 optó por situar las violaciones de secretos empresariales en esta sección 3ª. Aunque esta decisión pueda ser discutible, creo que tampoco debe ser considerada un desacierto, desde el momento en que la ejecución de dichos delitos afecta indirecta pero ineluctablemente a los genuinos intereses socioeconómicos de los consumidores e incluso al interés estatal en el mantenimiento de un orden concurrencial saneado. De ahí que, en ausencia de una sección específica concerniente a la leal competencia (que sin duda hubiese sido la solución más correcta), pueda defenderse su integración en la sección 3ª del capítulo XI (cfr. MARTÍNEZ-BUJÁN, 1996; de acuerdo, PRATS). Para concluir, hay que advertir que las violaciones de secretos empresariales representan las únicas infracciones delictivas de competencia desleal reguladas en esta sección 3ª. El C.p. de 1995 no se decidió a incorporar al texto punitivo el delito de difamación comercial o denigración publicitaria, que se contemplaba en Proyectos anteriores y, en concreto, con una técnica correcta en el art. 2842 del Proyecto de 1992. Esta ausencia constituye un notable desacierto y una contradicción valorativa del propio C.p. de 1995, que, en cambio, eleva a la categoría de delito unos amplísimos comportamientos de publicidad engañosa (art. 282) (cfr. MARTÍNEZ-BUJÁN, 1996, MORALES/MORÓN, SUÁREZ, P.E.), sin que, pese a ello, este último precepto permita colmar la laguna de punibilidad proveniente de la ausencia de un específico delito de difamación comercial, que existe en otros Ordenamientos jurídicos de nuestro entorno y que tradicionalmente ha constituido delito en nuestra propia legislación penal hasta la derogación del art. 132 de la LPI (vid. GUINARTE, 1991, 173 ss.).

II. LOS DELITOS DE COMPETENCIA DESLEAL: VIOLACIÓN DE SECRETOS EMPRESARIALES 2.1. Introducción y bien jurídico En la actualidad la leal competencia entre empresarios se encuentra regulada en la normativa extrapenal a través de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal (LCD), en cuyos artículos 13 y 14-2 se castiga la violación de secretos empresariales.


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Sobre la normativa extrapenal, vid. GUINARTE, 1992, pp. 129 ss.; MARTÍNEZ-BUJÁN, 2010, passim.

Ahora bien, sin perjuicio de esta tutela extrapenal ha existido siempre acuerdo en la doctrina penalista acerca de la conveniencia de proteger también penalmente (respetando, por supuesto, el principio de intervención mínima) los denominados secretos industriales o de empresa frente a las agresiones más graves. Vid. GUINARTE, 1992, pp. 165 ss.; MARTÍNEZ-BUJÁN, 2010, pp. 20 s. Semejante protección penal se otorga asimismo en las legislaciones de países de nuestro entorno (vid. GUINARTE, 1992, pp. 159 ss., con referencia también a la regulación de los Proyectos españoles de C.p. de 1980 y 1983; vid. además MARTÍNEZ-BUJÁN, 2010, en referencia al Derecho alemán).

Ciertamente, cabe recordar que también el anterior CP español venía ofreciendo una tutela penal en el antiguo art. 499. Sin embargo, esta última regulación presentaba numerosos defectos denunciados por nuestra doctrina científica (vid. por todos MUÑOZ CONDE, P.E., 10ª ed., 170 ss.), defectos que, en líneas generales, son corregidos con la nueva regulación del C.p. de 1995. Ante todo, hay que destacar aquí, con carácter general, que se subsana la deficiente ubicación sistemática de estos delitos, denunciada ya por la doctrina dominante bajo la vigencia del C.p. anterior, en el cual dichas infracciones se incardinaban en el capítulo VII (referente a la genérica agrupación delictiva del “descubrimiento y la revelación de secretos”) dentro del título XII (relativo a los delitos contra la libertad y seguridad personales) del libro II. Y, a la vista del nuevo C.p., los autores que se han ocupado del tema convienen también en considerar acertada su inclusión entre los delitos patrimoniales y socioeconómicos (vid. por todos MARTÍNEZ-BUJÁN, 1996, MORALES/MORÓN, PRATS; últimamente vid. CARRASCO, 1998, MORÓN, 2002).

Semejante ubicación sistemática aparece plenamente justificada si se repara en el contenido del bien jurídico protegido en los delitos de violación de secretos empresariales. En efecto, desde la caracterización ofrecida en su día por BAJO (1978, 286 ss.), en nuestra doctrina ha venido reinando un amplio consenso a la hora de estimar que el objeto jurídico que en sentido técnico se tutela a través de tales delitos reside en la “capacidad competitiva de la empresa en el mercado” o (según aclaran algunos) en “el interés económico que el secreto encierra para la empresa”. Cfr., p. ej., MARTÍNEZ-BUJÁN 1996 y 2010, MORALES/MORÓN, MUÑOZ CONDE, P.E., SUÁREZ, P.E., BAJO/BACIGALUPO, PRATS, con ulteriores indicaciones.

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Carlos Martínez-Buján Pérez Con todo, es preciso aclarar que dicho bien jurídico puede y debe ser objeto de una mayor concreción, tal y como recientemente se ha propugnado por la doctrina española especializada, con el fin de precisar cuáles son los aspectos particulares de la capacidad competitiva de la empresa que pueden verse afectados por los delitos en comentario (vid. al respecto, sobre todo, CARRASCO, 1998, 141 ss., y MORÓN, 2002, 123 ss., quienes coinciden en partir de la idea básica del “interés económico del empresario en el mantenimiento de la reserva”, como un concepto que, por de pronto, no deberá ser identificado con el de la “capacidad competitiva” de la empresa). Sin embargo, con ello todavía no está dicho todo sobre el bien jurídico, dado que su caracterización concreta dependerá de cómo se interpreten las notas del referido concepto. A mi juicio, una caracterización tan depurada y rigurosa como la ofrecida por MORÓN (2002, 128 ss.) se halla en las mejores condiciones para llevar a cabo una adecuada restricción teleológica de los tipos penales, eliminando arbitrariedades y excesos en su interpretación. Dicho de forma sintética, esta caracterización parte de la premisa de deslindar las dos notas esenciales que se desprenden del aludido concepto: por una parte, se trata de un interés de contenido económico, que, por tanto, no debe ser confundido con el simple interés o voluntad del empresario en el mantenimiento del secreto de cualquier información; por otra parte, es un interés subjetivo del empresario en mantener la reserva sobre los frutos de su propia actividad. Ahora bien, en lo que atañe a este interés subjetivo, es imprescindible recurrir a dos criterios que aportan la objetivación necesaria: en primer término, la propia configuración jurídica del secreto se asienta sobre la corroboración de requisitos de carácter general proyectables sobre cualquier información o conocimiento; en segundo término, el valor económico o competitivo que debe ostentar la información asume carácter “objetivo-subjetivo”, lo cual posibilita despreciar la información de escasa entidad (primera subsecuencia enjuiciadora de tenor objetivo) que no permita proseguir en la averiguación del valor competitivo que asume para ese empresario en concreto (segunda subsecuencia valorativa de tenor subjetivo o relativo). Finalmente, MORÓN agrega a todo lo anterior la idea de que (además de la protección del citado interés económico o patrimonial) con la tutela del secreto se persigue (como objetivo político-criminal o interés mediato) preservar que el propio esfuerzo innovador, el avance o el éxito empresarial no se vean frustrados por conductas desleales, que, al no basarse en la propia eficiencia, no pueden ser toleradas por el mercado. Con esta matización, pretende poner de relieve que si bien es cierto que, en principio, el bien jurídico técnicamente protegido asume un contenido claramente económico o patrimonial (en el marco de las características delineadas), no se puede prescindir del dato de que su tutela adquiere sentido y se acomete desde el derecho de la competencia desleal, de marcada impronta institucional y social (vid. además MARTÍNEZ-BUJÁN, 2010, pp. 21 ss.).

Así caracterizado, el bien jurídico que se preserva en los delitos en comentario se aparta de la idea de intimidad que es el objeto jurídico que se tutela en las figuras delictivas incardinadas en el capítulo I del título X del libro II del vigente C.p., bajo la rúbrica “Del descubrimiento y revelación de secretos”.


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Por lo demás, esta orientación de los delitos de violación de secretos empresariales se refuerza si se tiene presente que con su ejecución se perjudican también —según dije más arriba—, de forma indirecta o mediata, los intereses socioeconómicos de los consumidores, en la medida en que se imposibilita o distorsiona la clarificación del mercado (vid. especialmente GUINARTE, 1992, 127 ss.). En atención a la conceptuación del bien jurídico, cabe colegir que el sujeto pasivo de estos delitos será el titular de la empresa cuyos secretos se vulneran.

2.2. Objeto material: el concepto de “secreto de empresa” El art. 499 del C.p. anterior definía con escaso acierto el objeto material del delito como “secretos de industria”. Con respecto a ello, hay que recordar que, aunque algunos penalistas (vid., p. ej., BAJO, 1978, 295 s.) habían equiparado secretos industriales y secretos empresariales, la doctrina industrialista más autorizada ha venido considerando que en rigor los secretos industriales constituyen una clase de “secretos empresariales”, toda vez que en el ámbito del Derecho industrial la categoría de los secretos empresariales engloba no sólo los industriales, sino además los llamados secretos “comerciales” y los secretos “referentes a la organización interna y relaciones de la empresa”. Sobre ello vid. ya especialmente GÓMEZ SEGADE (1974, 51 ss.), obra de obligada referencia en esta materia, quien distingue: secretos industriales, que se refieren al sector técnico industrial (procedimientos de fabricación, reparación o montaje, prácticas para puesta a punto, etc.); secretos comerciales, que afectan al sector puramente comercial (v. gr., listas de clientes o proveedores, cálculos de precios); y secretos de organización interna y relaciones de la empresa, sean laborales, financieros o contractuales, que atañen a relaciones con el personal, situación financiera, proyectos, etc. La propia LCD de 1991 viene a corroborar esta última interpretación al aludir en su art. 13 a “secretos industriales o cualquier otra especie de secretos empresariales” (Cfr. ya GUINARTE, 1992, 170). Así las cosas, y haciéndose eco de semejante diferenciación, la doctrina penalista especializada (vid. SERRANO PIEDECASAS, 877, GUINARTE,170) había señalado, al comentar los Proyectos españoles de nuevo C.p., que no había razón alguna para limitar el objeto material a los secretos puramente “industriales”, dado que hay otros secretos empresariales que entrañan un incuestionable valor intrínseco de la empresa y que, por ello, son merecedores de tutela penal. En fin, en atención a lo expuesto, se puede comprender por qué debe reputarse acertada la decisión del legislador de 1995 de utilizar el concepto genérico de “secretos de empresa” (en este sentido, cfr. MARTÍNEZ-BUJÁN, 1996, MORALES/MORÓN, MUÑOZ CONDE, P.E., CARBONELL, P.E., PRATS).

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Carlos Martínez-Buján Pérez Sobre el concepto penal de secreto de empresa en la moderna doctrina penalista vid. ampliamente CARRASCO, 1998, 25 ss.; MORÓN, 2002, 39 ss.; BAJO BACIGALUPO, 482 ss.; MARTÍNEZ-BUJÁN, 2010, pp. 25 ss., con amplias indicaciones jurisprudenciales).

En este sentido, acogiendo la caracterización de MORÓN (2002, 66 ss.), cabría decir que desde el punto de vista penal (atendiendo al bien jurídico protegido) el secreto de empresa comprende toda información relativa a cualquier ámbito, parcela o esfera de la actividad empresarial, cuyo mantenimiento en reserva proporciona a su poseedor una mejora, avance o ventaja competitiva. Como aclara la propia MORÓN, lejos de hallarnos en presencia de una figura unitaria, el secreto empresarial aglutina heterogéneas informaciones concernientes a los diversos ámbitos que componen la actividad empresarial, esto es, industrial, comercial u organizativo. De este modo, se conforma una noción que, condicionada por el bien jurídico, entronca con la naturaleza intrínseca del secreto como específico y estratégico acto de iniciativa económica.

Ahora bien, a lo anterior es preciso añadir, en concreto, una ulterior nota definitoria, esto es, la de que la información reservada constitutiva de un secreto de empresa ha de ser un bien esencialmente económico, con contenido y valor patrimonial, y susceptible de ser repetido indefinidamente en su forma corpórea. Ello no obstante, esta nota definitoria debe ser completada todavía merced a la necesaria vinculación entre el secreto y las reglas de la competencia, en general, y la ley de la competencia desleal española, en particular. Y ello porque en esa vinculación estriba la especificidad funcional propia del secreto de empresa, que lo diferencia del resto de valores o intereses económicos susceptibles de tutela penal (de las modalidades de propiedad intelectual e industrial y, en suma, de otros delitos contra el orden socioeconómico) (vid. MORÓN, 2002, 85 ss.). En esta línea de pensamiento CARRASCO engloba únicamente como secreto empresarial aquella información reservada de la empresa que puede llegar a ser objeto de transmisión, con independencia de la entidad a la que se vincula y que, por ello, tiene un valor económico competitivo propio. De acuerdo con este criterio, considera que los aspectos reservados de la vida de una empresa (p. ej., su situación contable o su estado de liquidez) no constituirán objeto de un secreto empresarial penalmente protegido, en la medida en que sólo sirvan a la competencia como factor de desacreditación de una determinada organización empresarial; por el contrario, si dicha información contable contiene datos relativos a la situación de mercado de un producto o servicio (p. ej., volumen de producción, de ventas, nivel de la demanda), entonces dicha información sí tendrá un valor competitivo propio (vid. CARRASCO, 2001, 382 ss., en donde se comentan las SsAP de Alicante de 19-12-1998 y de Guipúzcoa de 30-12-1998).


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Sobre la vinculación entre el concepto de secreto de empresa y la competencia económica, vid. con amplitud CARRASCO, 1998, 73 ss.; MORÓN, 2002, 101 ss. En este contexto deben inscribirse la puntualización de BAJO/SUÁREZ (P.E.) y de MUÑOZ CONDE (P.E.), cuando afirman que la situación financiera o económica de la empresa, así como las relaciones de ésta con Hacienda, no pueden considerarse como un secreto de empresa, sino más bien como “datos reservados” de la intimidad del empresario individual o del empresario colectivo, cuyo descubrimiento o revelación estaría tipificado entre los delitos contra la intimidad (arts. 197 y 200). Compartiendo tal puntualización, cabría añadir que la vulneración de la intimidad es perfectamente compatible con la de la capacidad competitiva de la empresa si además de recaer sobre “datos estrictamente reservados” la información posee un valor económico competitivo propio. En definitiva, no hay obstáculo para apreciar un concurso de delitos en el caso de que pudiese acreditarse una afectación a los dos bienes jurídicos, capacidad competitiva de la empresa e intimidad (en este sentido vid. CARRASCO, 2001, 398; de acuerdo también MUÑOZ CONDE, P.E.).

Por lo demás, en lo que concierne al propio concepto de “secreto”, baste con recordar que, según la opinión dominante, su requisito esencial y básico reside en que la información posea el carácter de reservada u oculta, en cuya consecución deviene imprescindible la falta de divulgación, pero no una reserva absoluta: una información se mantiene secreta mientras no es generalmente conocida (y, en particular, por los terceros interesados en disponer de ella) ni fácilmente accesible. Por otra parte, habrá de constatarse además, en segundo lugar, la voluntad de mantener el secreto, recognoscible externamente de forma clara. Por último, habrá que acreditar un interés objetivo para el mantenimiento del secreto, pero este interés no debe afirmarse o negarse en términos absolutos o abstractos, sino en términos relativos o particulares, en atención a las estrategias y actuaciones que en particular permite realizar a su titular (vid. por todos MORÓN, 2002, 47 ss.).

2.3. El delito de “espionaje empresarial” (art. 278) 2.3.1. Tipo básico (art. 278-1) El apartado 1 del art. 278 contiene, en realidad, una figura novedosa sin parangón en el C.p. anterior, puesto que tipifica el “apoderamiento de secretos de empresa”, que en principio era una conducta atípica en el texto punitivo derogado. Por consiguiente, cabe afirmar que la propia presencia del art. 278 en el nuevo C.p. viene a cubrir una importante laguna de punibilidad, al tipificar el genuino “espionaje industrial” (cfr. ya MARTÍNEZBUJÁN, 1996; CARBONELL, P.E.).

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Y es que, en efecto, dado que el antiguo art. 499 restringía el círculo de sujetos activos a las personas legal o contractualmente obligadas a guardar tales secretos, quedaban al margen del castigo penal en cuanto tales las conductas de espionaje industrial realizadas por terceras personas (vid. GUINARTE, 1992, 171; GUTIÉRREZ FRANCÉS, 196). Ahora, al no limitar la esfera de sujetos activos y definir un delito común, puede asegurarse que en el art. 278-1 se tipifica, por tanto, el antecitado “espionaje industrial”. Y se hace de un modo correcto en la línea ya emprendida por los Proyectos de 1980 y 1983 y asumiendo algunas de las objeciones apuntadas por la doctrina más autorizada (vid. SERRANO PIEDECASAS, GUINARTE, G. FRANCÉS). Así la acción típica es objeto de una deseable restricción, al incluir en la norma penal sólo las conductas que se llevan a cabo a través de actos comisivos reprobables, que incorporan un significativo desvalor de acción (cfr. MARTÍNEZ-BUJÁN, 1996 y 2010). Me interesa aclarar que cuando hablo de deseable restricción en el ámbito de la acción típica no me refiero evidentemente a que exista una “restricción típica de los medios comisivos” (como, sin embargo, lo ha interpretado PRATS), puesto que es obvio que el tipo en comentario no contiene una limitación de medios típicos de ejecución, sino que me refiero a la necesaria restricción en la esfera del desvalor de acción, que permite circunscribir la órbita típica a los supuestos de obtención de la información por medios ilícitos (vid. en este sentido MORÓN, 2002, 297 s.). Repárese en que, comoquiera que en el genuino espionaje industrial del art. 278 no existe una obligación legal o contractual de guardar el secreto, resultaba obligado limitar el ámbito de la infracción penal al caso de utilización de medios comisivos especialmente reprobables, como ya propuso acertadamente en su día GUINARTE (1992, 172), en la línea definida en el § 17 de la UWG (Ley contra la competencia desleal) alemana.

Tales actos pueden consistir en una actividad de “apoderamiento”, por cualquier medio, de toda clase de objetos referidos al secreto empresarial (incluyendo una enumeración ad exemplum de “datos, documentos escritos o electrónicos”, así como de “soportes informáticos”), o en el empleo de “alguno de los medios o instrumentos señalados en el apartado 1 del art. 197”. La actividad de apoderamiento, constitutiva de la primera modalidad comisiva, no puede ser restringida en el sentido tradicionalmente vinculado a los delitos contra el patrimonio, o sea, concebida como un apoderamiento material con desplazamiento físico de cosa aprehensible, sino que debe englobar también toda captación mental o intelectual de la información confidencial empresarial (cfr. MORALES/MORÓN, 617; ampliamente vid. MORÓN, 2002, 298 ss.). Obsérvese, en efecto, que la acción de apoderamiento en el art. 278 no sólo puede recaer sobre objetos corporales (v. gr., documentos, soportes informáticos), sino también


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sobre “datos”. Por consiguiente, la expresión “se apoderare” debe ser entendida en un sentido amplio, como equivalente a “adueñarse de” algo (cfr. MORENO/ RUIZ, 126, MORÓN, 2002, 301 s., quienes ejemplifican acertadamente que “quien anota de su puño y letra y sobre un bloc de su propiedad las proporciones exactas en las que deben mezclarse dos componentes químicos para obtener un efecto analgésico se está apoderando de datos en los que consiste un secreto empresarial”). Por lo demás, según indiqué más arriba, el apoderamiento puede llevarse a cabo “por cualquier medio” (vid. ulteriores cuestiones en MORALES/ MORÓN, 616 s., y MORÓN, 2002, 300 ss.). Por último, en la descripción de esta primera modalidad comisiva merece ser resaltada la referencia al denominado “espionaje informático”, mención solicitada por la doctrina especializada (sobre el espionaje informático empresarial, vid. ampliamente ANARTE, 241 ss.). Al incluir los “soportes informáticos” como uno de los objetos susceptibles de apoderamiento, serán típicos sin duda los supuestos en los que el sujeto se apropie del disco en que se contuviere el secreto empresarial (cfr. MORALES/MORÓN, 616; MORÓN, 2002, 303). Sin embargo, se ha negado la tipicidad en casos en que el agente se limita a visualizar y memorizar datos informatizados (así, vid. G. FRANCÉS, 196 s.); con todo, entiendo que el amplio concepto de apoderamiento antes acogido podría englobar estos últimos casos en el tipo del art. 278 siempre que el sujeto activo acceda ilícitamente a los datos reservados, y, de no ser así, tales casos quedarán incluidos en la segunda modalidad comisiva a la que aludo a continuación. La segunda modalidad comisiva remite al intérprete a los medios o instrumentos señalados en el apartado 1 del art. 197, sobre los cuales hay ya una abundante bibliografía. Vid. por todos MORALES/MORÓN, 618 ss., quienes subrayan la importante laguna de punibilidad que viene a colmarse con esta modalidad comisiva en el terreno del espionaje informático empresarial, al permitir subsumir en el tipo el acceso a la información a través de redes telemáticas. Por lo demás, interesa destacar que, a diferencia del art. 197, la regulación penal del secreto empresarial en el art. 278 no incurre en el defecto de exigir una correspondencia típica entre el titular del bien jurídico (empresario) y el titular del objeto material (documentos, soportes informáticos, etc.), evitándose así la laguna que surgiría en la hipótesis de que la conducta violadora del secreto empresarial recayese sobre un soporte físico que perteneciese a la esfera de dominio de un empleado (cfr. MORALES/MORÓN, 618; en igual sentido PRATS; vid. además ampliamente MORÓN, 2002, 322 ss.).

El apdo. 1 del art. 278 contiene un tipo mixto alternativo, en el que resulta indiferente que la conducta se realice a través de uno u otro medio comisivo, y si se recurre a varios (p. ej., primero se produce un apoderamiento de documentos y después se interceptan las telecomunicaciones) el delito continúa siendo único. Vid., por todos, ya MARTÍNEZ-BUJÁN, 1996 (y 2010); PRATS, SUÁREZ, P.E.

El tipo es doloso e incorpora además un elemento subjetivo del injusto, perteneciente a la categoría de los delitos de intención, que aparece integrado por la finalidad de “descubrir un secreto de empresa”. Con respecto a

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este elemento, conviene recordar que —según se anticipó ya anteriormente— aunque el art. 278 no lo explicite, hay que sobreentender, en virtud de una ulterior restricción teleológica acorde con un correcto entendimiento del bien jurídico, que dicho secreto empresarial (como se indicaba en los textos prelegislativos anteriores y se incluía también en el correspondiente precepto del Proyecto alternativo alemán) debe ser evaluable económicamente y ser idóneo para comportar ventajas competitivas. Cfr. ya MARTÍNEZ-BUJÁN, 1996, p. 1360, y 2010, con indicaciones jurisprudenciales. Por tanto, de lo que se acaba de decir se infiere simplemente que el agente debe actuar animado por la intención de descubrir un secreto de empresa que presente las características de ser evaluable económicamente y resultar idóneo para comportar ventajas competitivas. Evidentemente no es necesario, en cambio, que el secreto llegue a proporcionar un beneficio económicamente valuable al autor, como se puede deducir paladinamente de lo escrito por mí en 1996; ignoro en qué se basa CARBONELL (P.E., 2ª ed., 472) para atribuirme, empero, la apreciación contraria. Por otra parte, hay que advertir de que el elemento subjetivo en comentario posee dos posibles significados: como equivalente a “ánimo de divulgar el secreto” o como equiparable a “ánimo de conocerlo”. La doctrina más autorizada se inclina por el segundo significado, si bien es consciente de que de ese modo surgen lagunas indeseables, en virtud de lo cual se propugna paralelamente de lege ferenda una reforma en este punto (vid. MORÓN, 2002, 304 ss.: MARTÍNEZBUJÁN, 2010, pp. 53 ss., con ulteriores precisiones).

Por lo demás, interesa recalcar que dicha finalidad debe ser anterior o contemporánea de la ejecución de las modalidades comisivas de apoderamiento o empleo de artificios técnicos; y de ahí se colige la atipicidad de los descubrimientos fortuitos de secretos empresariales aunque con posterioridad a ellos se utilizase la información obtenida para atentar contra la capacidad competitiva de la empresa. Por último, es importante subrayar que el elemento subjetivo del injusto constituirá un criterio decisivo para delimitar el delito en comentario de otras figuras delictivas afines, así como para resolver en su caso determinados problemas concursales (cfr. MORALES/MORÓN, PRATS). En materia de iter criminis hay que tener presente que la estructura del apartado 1 del art. 278 es la propia de los delitos mutilados de dos actos. Cfr. MARTÍNEZ-BUJÁN, 1996 y 2010, con indicaciones jurisprudenciales, CARBONEL, P.E., MORALES/MORÓN, P.E., PRATS; ampliamente vid. MORÓN, 2002, 308 ss. Vid. además SsAP Vizcaya 821/2011, 4-11, y Ciudad Real 19/2012, 17-9.


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Una vez constatada la intención antijurídica de descubrir el secreto, el tipo se consuma con la conducta de apoderamiento, interceptación o utilización de artificios técnicos, sin necesidad de que concurra un efectivo descubrimiento. Con todo, a mi juicio, cabe afirmar que en realidad, si se contempla la figura del art. 278 en su globalidad, estamos ante una ejecución imperfecta elevada a la categoría de delito independiente, habida cuenta de que a la postre el legislador de 1995 tipificó también la ejecución perfecta en el apartado 2, según examinaremos seguidamente. Ahora bien, esto último no implica que no sea posible la tentativa en el tipo del apartado 1, puesto que las dos modalidades comisivas (apoderamiento o empleo de artificios técnicos) admiten a su vez una ejecución imperfecta (así, cfr. MORALES/MORÓN, P.E. QUERALT, P.E.; MORÓN, 2002, 321).

2.3.2. Tipo cualificado (art. 278-2) En el apartado 2 del art. 278 se contiene una novedad con respecto a los concordantes preceptos de otros textos prelegislativos españoles y del propio Proyecto de 1994. Se construye un tipo cualificado, dependiente del tipo del apartado 1, para el caso de que los secretos descubiertos merced a la ejecución de alguna de las conductas previstas en el apartado anterior hubiesen sido difundidos, revelados o cedidos a terceros. Un sector doctrinal (así, vid. MORÓN, 2002, 358 ss.) califica este tipo cualificado (al igual que el delito contenido en el art, 279-1) como delito de participación necesaria, extrayendo de ello diversas consecuencias jurídico-dogmáticas, a algunas de las cuales aludiré posteriormente, Esta opinión se basa en la idea de que “para la realización del tipo se necesita la inevitable contribución de dos o más personas, que actúan libremente y con conocimiento del alcance lesivo de su actuación”, o sea, “el sujeto que revela, difunde o cede la información secreta” y el sujeto “que la recibe” (cfr. MORÓN, 359). Sin embargo, no comparto esta caracterización tan amplia de los delitos de participación necesaria, sino aquella —más estricta— que exige para la ejecución del tipo una “contribución fáctica” o una “intervención activa” de sujetos que “no son autores o auténticos sujetos activos del delito, sino sólo sujetos activos materiales o de la acción, pero su colaboración es precisamente forzada por el autor o está viciado su consentimiento” (cfr. LUZÓN, P.G.. I, p. 304). De acuerdo con esta última conceptuación es claro que el tipo del art. 278-2 (ni tampoco el delito del art. 279-1) no puede ser catalogado como de “participación necesaria”, dado que, como la propia MORÓN no puede menos que reconocer, para la consumación del tipo no es necesario que la información comunicada haya sido utilizada por el destinatario, ni siquiera “que la comprenda” (cfr. MORÓN, 359). En otras palabras, una cosa es que para la consumación del delito del art. 278-2 (o del 279-1) se requiera la existencia de un sujeto que reciba la información y otra diferente que este sujeto realice una conducta de intervención activa en la conducta de revelación de secretos: antes al contrario, su intervención puede ser inequívocamente “pasiva” y por ello tiene

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Carlos Martínez-Buján Pérez que permanecer por fuerza en principio, conceptualmente, impune, en tanto en cuanto se limite a ser destinatario de la información; eso sí, si la intervención hubiese sido efectivamente “activa”, por haber contribuido a ejecutar el delito del art. 278-2 (o el del art. 279-1), no habrá obstáculo para castigarlo como partícipe. Esta discrepancia acerca de la caracterización de los delitos de participación necesaria reviste importancia, desde el momento en que conducirá a sostener soluciones diferentes ante algunos problemas interpretativos que se suscitan (vid infra 2.4.2.).

De conformidad con lo anteriormente expuesto, en el tipo que se comenta la difusión, la revelación o la cesión vienen a representar un resultado material del delito (configurado como tipo mixto alternativo), que ha de estar vinculado a las acciones antes definidas en el apartado 1. El fundamento de la agravación reside en el incremento del desvalor de resultado al aumentarse la proximidad de peligro para el bien jurídico protegido, integrado por la capacidad competitiva de la empresa (vid. MORALES/MORÓN, 622; MORÓN, 2002, 365 s.). Por consiguiente, conviene insistir en la idea de que, a pesar de que este tipo cualificado se construya como delito de resultado material, el injusto del art. 278-2 no entraña la efectiva lesión del bien jurídico protegido de la capacidad competitiva de la empresa en el mercado, sino su simple puesta en peligro (cfr. además MARTÍNEZ-BUJÁN, 1996 y 2010, PRATS, quien menciona en este sentido la STS 24-4-1989). A mi juicio, se trata de un delito de peligro hipotético o de aptitud, al igual que la figura del art. 279-1 (vid. infra comentario al art. 279), aunque, en la medida en que se incrementa la proximidad del peligro para el bien jurídico con respecto al tipo del apdo. 1 del art. 278, cabría afirmar que el delito del apdo. 2 contiene un tipo de peligro concreto, como sostienen otros autores (así, cfr. MORALES/MORÓN, PRATS).

Asimismo cabe afirmar que la figura del apartado 2 contiene en realidad un tipo penal compuesto de varios actos (con estructura típica doble), en la medida en que a la ejecución de alguna de las modalidades comisivas previstas en el apdo. 1 se vienen a añadir las conductas de difundir, revelar o ceder los secretos descubiertos (cfr. MORALES/MORÓN, 623; para una explicación detallada de estas conductas vid. MORÓN, 2002, 348 ss.). Ahora bien, conviene señalar que entre el tipo básico y el tipo cualificado hay una diferencia significativa: el tipo básico incorpora la finalidad de descubrir el secreto empresarial como un genuino elemento subjetivo del injusto; en cambio, el tipo cualificado presupone ya la propia existencia de un “secreto descubierto” (cfr. PRATS; BAJO/BACIGALUPO). Con respecto a ello se ha planteado tradicionalmente en la doctrina la cuestión de si debe ser objeto de tutela penal un secreto integrado por un objeto ilícito (v. gr., un método de adulteración de alimentos). Se coincide en ofrecer una respuesta negativa sobre la base de estimar que la ratio de la criminalización en las violaciones de secretos empresariales estriba en el mantenimiento de la


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competencia leal y en la salvaguarda mediata de los derechos de los consumidores, en atención a lo cual se estima que la revelación será atípica o, en su caso, que resultaría amparada por una causa de justificación (cfr. BAJO/SUÁREZ, P.E., 385; también, MUÑOZ CONDE, P.E. TERRADILLOS, 1995, MORALES/MORÓN; ampliamente vid. CARRASCO, 1998, 278 y 280 ss.)

Por lo demás, y consiguientemente, el sujeto que realiza las conductas de difusión, revelación o cesión ha de ser el mismo que previamente ha llevado a cabo las acciones de apoderamiento o empleo de artificios técnicos. Si quien difunde, revela o cede a terceros los secretos no es el mismo sujeto que previamente ha realizado alguna de las conductas descritas en el apartado 1, entonces no existe el tipo cualificado del art. 278-2, aunque puede cometer el tipo del art. 280 siempre que conozca su origen ilícito. Cfr. ya MARTÍNEZ-BUJÁN, 1996; de acuerdo, MORENO/RUIZ, CARBONELL, G. RUS, MORALES/MORÓN, PRATS, SUÁREZ, P.E.; de otra opinión, en cambio, son BAJO/BACIGALUPO, 508, quienes consideran que el tipo agravado también es aplicable “cuando el secreto es descubierto por aquel a quien se difunde, revela o cede”.

Finalmente, para la consumación del tipo cualificado basta con que se verifique la difusión, la revelación o la cesión a terceros, sin que resulte necesaria la concurrencia de requisito ulterior alguno. Así, hay unanimidad en la doctrina a la hora de entender que no se requiere que el receptor de la información esté en condiciones de descifrarla o de interpretarla en toda su complejidad (vid. MORALES/MORÓN, 623, MARTÍNEZ-BUJÁN, 2010, pp. 64 s. con ulteriores indicaciones).

No cabe la tentativa en el tipo cualificado del art. 278-2, porque la especial previsión del tipo de consumación anticipada descrito en el art. 278-1 (con una pena tan severa) evidencia la voluntad legislativa de sancionar todas las fases de ejecución imperfecta a través del tipo autónomo del art. 278-1 (MORENO/RUIZ, SUÁREZ, P.E.). De esta opinión han discrepado recientemente BAJO/BACIGALUPO (p. 510), quienes admiten el castigo de la tentativa del tipo cualificado “cuando, realizando el autor actos ejecutivos de difusión, revelación o cesión, no consigue aumentar el conocimiento de poseedores del secreto …”. Sin embargo, si no se efectúan más aclaraciones, esta opinión no puede ser sostenida de lege lata, puesto que conduciría a la absurda conclusión de que la tentativa del tipo cualificado del art. 278-2 (pena inferior en uno o dos grados) sería siempre sancionada con pena menor que la que correspondería al tipo básico del art. 278-1. Perspectiva diferente es la sugerida por la aclaración de MORÓN (2002, 368 ss.) cuando alude a la posibilidad de apreciar un concurso “medial” de delitos entre el tipo consumado de acceso ilícito del art. 278-1 y una posterior tentativa de revelación del art. 278-2. Esta tesis se basa en la idea (atendible) de que si

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Carlos Martínez-Buján Pérez apreciásemos sólo el delito del art. 278-1 no llevaríamos a cabo una valoración íntegra del hecho. Ello no obstante, con ser cierta esta última observación no lo es menos que esta tesis supone al propio tiempo una infracción parcial del principio “non bis in idem”, principio que, a mi juicio, debe prevalecer sobre el principio de “íntegra desvaloración”, cuando —como sucede en este caso— el legislador ha creado un delito de consumación anticipada, elevando a la categoría de delito autónomo en el art. 278-1 lo que materialmente constituye ya una tentativa del delito del art. 278-2 y castigando además dicho delito autónomo con penas muy superiores a las que corresponderían a una tentativa del art. 278-2. Es más, si en el caso propuesto cotejamos los marcos penales que corresponderían al concurso medial de delitos con los que se prevén para el tipo del art. 278-2 llegamos a la insostenible conclusión de que la pena pecuniaria que resultaría aplicable al concurso medial sería superior a la consignada en el art. 278-2. Por lo demás, entiendo que de lege lata la tesis de MORÓN supondría materialmente tanto como admitir que una tentativa acabada no absorbe los actos previos constitutivos de tentativa inacabada pertenecientes al mismo iter ejecutivo. En definitiva, en mi opinión la tentativa de revelación debe reconducirse de lege lata en todo caso al delito autónomo del art. 278-1, y dentro del marco penal asignado a este precepto puede imponerse (a tenor del art. 66-1-6ª) la pena en su mitad superior para los supuestos de tentativa acabada.

2.3.3. La referencia al concurso de delitos (art. 278-3) La norma contenida en el apartado 3 del art. 278 admite expresamente el concurso de delitos en las hipótesis en que las conductas descritas en los apartados anteriores fuesen, al propio tiempo, constitutivas de un delito construido sobre la base de un bien jurídico diferente al tutelado en este precepto, como puede suceder, v. gr., con un delito de hurto, robo, incendio o daños. Tal solución concursal es evidente e incontestable, a la vista de la diversidad de bienes jurídicos tutelados en cada caso y a la vista de los marcos penales previstos en el art. 278 y su comparación con los asignados a los citados delitos. De ahí que se haya apuntado que la cláusula del apdo. 3 resulta superflua. Es más, se ha añadido que la redacción de tal cláusula concursal puede llegar a ser incluso perturbadora, en tanto en cuanto su contenido va referido exclusivamente al apoderamiento o destrucción de los “soportes informáticos”. Interpretada en su pura literalidad, esta referencia significaría la imposibilidad de apreciar el concurso de delitos cuando la acción recaiga sobre cualquier otro soporte (v.gr., cintas de vídeo que contengan información sobre un proceso productivo) (vid. MORENO/RUIZ, 133; en igual sentido, MORALES/MORÓN, 624).


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2.4. El delito de violación del secreto de empresa por persona obligada a guardar reserva (art. 279) 2.4.1. El primer subtipo básico: la difusión, revelación o cesión (art. 279 párrafo 1º) En el párrafo 1º del precepto se reproduce la figura delictiva contenida en el antiguo artículo 499 del C.p. derogado, empleándose una redacción técnicamente más correcta. Asimismo, la dicción legal se coordina desde el punto de vista lingüístico con la figura delictiva del art. 278. Por tanto, las consideraciones acabadas de efectuar sobre este delito —en la medida en que son comunes— deben tenerse aquí, mutatis mutandis, por reproducidas.

2.4.1.1. El elemento característico del tipo: el sujeto activo Al igual que en la redacción del antiguo art. 499, este tipo sigue siendo un delito especial propio. Obsérvese que, a diferencia del delito descrito en el art. 278-2, en el art. 279 el legislador parte del presupuesto de que el secreto se conoce de un modo lícito, en atención a lo cual surge un especial deber de guardar reserva o sigilo (cfr. MUÑOZ CONDE, P.E., MORENO/RUIZ, MORALES/MORÓN; CARRASCO).

Lo que sí ha variado es la propia descripción de los posibles sujetos activos, habida cuenta de que, en lugar de la arcaica enumeración de categorías de personas dependientes de la empresa (“encargado, empleado u obrero”), el círculo de sujetos activos aparece ahora vinculado a la circunstancia de que se trate de una persona “que tuviere legal o contractualmente obligación de guardar reserva”. Semejante forma de describir el elemento típico de los sujetos activos resulta a todas luces preferible, por cuanto serán la ley o el contrato los que delimiten funcional y temporalmente la susodicha cualidad típica. Así, por de pronto, en el art. 279 van a tener cabida conductas que no podían ser subsumidas en el antiguo art. 499. Piénsese, v. gr., como ha ejemplificado GUTIÉRREZ FRANCES (198), en un encargado de mantenimiento de equipos informáticos, empleado en una empresa suministradora de hardware, que es enviado por su empresa a realizar trabajos en los equipos de una importante compañía, en donde descubre información reservada de la misma y la revela a otra empresa de la competencia. Asimismo, también podrán ser, sin duda, sujetos activos del art. 279 los directivos y los consejeros de una empresa (ej., miembros del Consejo representantes del capital de una sociedad anónima), que en rigor no podían ser considerados sujetos idóneos del antiguo art. 499, por ausencia de la relación de dependencia según venía entendiéndose en nuestra doctrina (vid. BAJO/SUÁREZ, P.E., 380; ampliamente vid. CARRASCO, 1998, 176 ss.).

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Ahora bien, como ya señalaron acertadamente MORENO/RUIZ (p. 136), en materia de delimitación de la categoría del sujeto activo hay una cuestión de gran trascendencia práctica que no aparece expresamente resuelta en el art. 279 y que debe ser claramente dilucidada. Se trata de la concreción del deber de guardar el secreto, esto es, la cuestión de determinar si la existencia de dicho deber ha de figurar específicamente en la ley (v. gr., art. 232 de la nueva LSC de 2010) o en el contrato en el que se establezcan las relaciones jurídicas entre la empresa y el sujeto activo, o si, por el contrario, dicho deber puede entenderse incluido en cláusulas genéricas de deber como las derivadas de la buena fe y de la diligencia (como v. gr. sucede en el art. 5-a) y d) del ET). Aunque en nuestra doctrina se ha sostenido la validez de esta segunda interpretación (cfr. PÉREZ DEL VALLE, 118 s.), entiendo que debe compartirse con los autores antecitados la tesis restrictiva reflejada en el primer extremo de la alternativa expuesta (así, vid. AAP de Madrid 28-4-1999, SAP de Huesca de 15-9-2003, AAP de Guipúzcoa de 30-9-2004, y ulterior jurisprudencia citada en MARTÍNEZ-BUJÁN, 2010, pp. 75 s.). A mi juicio, el delito del art. 279 requiere la infracción de un deber de especial relevancia, en la medida en que ésta se revela como un elemento básico del injusto, aportando el imprescindible desvalor de acción (equivalente estructural del acceso ilícito en el delito del art. 278) al injusto. En el ámbito de la legislación mercantil la consignación expresa del deber de guardar reserva aparece en diversas leyes (vid. MORENO/RUIZ, 136, MORALES/ MORÓN, 625; ampliamente vid. CARRASCO, 1998, 173 ss.). En cambio, en el sector laboral suelen fijarse simples deberes de buena fe contractual (vid. PÉREZ DEL VALLE, n. 20; QUERALT, P.E.; ampliamente vid. CARRASCO, 1998, 165 ss.). En lo que concierne, en concreto, al contrato como fuente de la obligación de sigilo, la opinión doctrinal mayoritaria ha venido proponiendo la necesidad de examinar la relación contractual de que se trate con el fin de averiguar si existe un deber específico de reserva más allá de la mera ostentación del empleo o cargo empresarial. Y, en este sentido, la jurisprudencia española ha venido rechazando también mayoritariamente la aplicación del delito del art. 279 cuando no ha podido probarse que los acusados hubiesen pactado expresamente en sus contratos laborales la obligación de guardar secreto, v. gr. con relación a los listados de clientes de la empresa (uno de los casos más frecuentes), descartando consiguientemente —en la línea que aquí se propone— que los deberes genéricos de diligencia (art. 5, a ET) y buena fe contractual, así como de no competencia (art. 5, d ET), posean relevancia penal a los efectos de fundamentar el delito en comentario (vid. MARTÍNEZ-BUJÁN, 2010, p. 78, con indicaciones jurisprudenciales). Con todo, hay que recordar aquí la posición contraria de las SsTS 12-5-08 y 16-12-08 (referidas al tipo de la utilización del art. 279-2º), en sintonía con una opinión doctrinal (que, insisto, no puede considerarse mayoritaria) que considera que la buena fe contractual es suficiente para fundamentar el deber de reserva (así, CARRASCO, 1998, pp. 168 ss.; vid. críticamente con razón CASTRO, pp. 56 s. y n. 57).


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A mi juicio, frente a esta última posición, hay que alinearse con la opinión mayoritaria. Y ello por las diferentes e inatacables razones que expongo ampliamente en MARTÍNEZ-BUJÁN, 2010, pp. 78 ss.; de acuerdo, vid. además ANARTE/DOVAL, P.E.

Finalmente, en el análisis de la categoría del sujeto activo, hay que abordar el viejo problema planteado tradicionalmente con la redacción anterior acerca de si el encargado, empleado u obrero estaban obligados a mantener el secreto una vez que habían cesado en su relación jurídica con la empresa. Aunque la conclusión fuese político-criminalmente insatisfactoria, con la redacción del antiguo art. 499 no había, a mi juicio, más remedio que entender —si se quería respetar el principio de legalidad— que, una vez perdida formalmente la relación jurídica de dependencia, el encargado, empleado u obrero quedaban liberados de su especial deber de guardar el secreto, dado que, al no especificarse nada en el tipo, había que colegir que la relación contractual debía ser actual, o sea, vinculada indisolublemente a su permanencia laboral en el puesto de trabajo (así lo entendía la opinión mayoritaria, vid. por todos BAJO/SUÁREZ, P.E., 380, CARBONELL/G. CUSSAC, P.E., 1993, 769 s. y bibliografía citada, y también un sector de la jurisprudencia del TS, vid. Ss. 7-6-1962 y 23-10-1964).

Es cierto que en la nueva delimitación de la órbita de sujetos activos realizada por el vigente art. 279 no se alude específicamente a este problema, pero no es menos cierto que la modificación en la descripción del sujeto activo operada por el nuevo C.p. permite sostener una interpretación que, sin vulnerar el principio de legalidad, incluya en el tipo de este delito conductas de divulgación de secretos ejecutadas por una persona que ya ha finalizado su relación jurídica con la empresa. En efecto, al asociar el injusto del art. 279-1 a la infracción de un deber extrapenal específico, el legislador de 1995 posibilita mantener la cualidad del sujeto activo en aquella persona que ha cesado su relación jurídica con la empresa en tanto en cuanto permanezca una obligación de guardar una reserva estatuida por ley o por contrato (cfr. MARTÍNEZ-BUJÁN, 1996, PRATS; ampliamente vid. CARRASCO, 1998, 223 ss. y también 2001, 392, con indicaciones jurisprudenciales). Evidentemente, ello no implica que quede completamente resuelto el problema, puesto que habrá casos en que la ley o el contrato no marquen un plazo específico de guardar reserva y subsista, empero, la obligación legal indefinida que se contempla en algunos textos legales (v. gr., art. 232 LSC de 2010). Con respecto a tales hipótesis, la doctrina española ha venido subrayando unánimemente que también resulta inaceptable la (en celebrada expresión de QUINTANO) “eterna o vitalicia perdurabilidad del secreto”. De ahí que con diversos matices se haya propuesto recurrir a criterios teleológicos y valorativos, guiados por el bien jurídico, con objeto de fijar los límites de la obligación de guardar el secreto (vid. por todos MARTÍNEZ-BUJÁN, 2010, p. 85 y bibliografía que se cita).

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2.4.1.2. La conducta típica La conducta consiste ahora en la difusión, revelación o cesión (a terceros) del secreto, repitiendo el legislador aquí la enumeración contenida en el art. 278-2. No obstante, ya la opinión dominante venía entendiendo con relación al antiguo art. 499 del C.p. anterior que se exigía una divulgación o revelación a terceros, no siendo suficiente una averiguación propia (vid. por todos CARBONELL/G. CUSSAC, P.E, 1993). Y, en este sentido, también se puede aclarar ahora que la conducta descrita en el art. 279-1 no consiste en descubrir lo que era un secreto sino en divulgar o transmitir aquello que se conoce en virtud de determinada relación con la empresa (cfr. MORALES/MORÓN, 626; MORENO/RUIZ, 139).

Estamos, por tanto, ante un delito de resultado material, configurado como un tipo mixto alternativo, en el que la producción de cualquiera de los resultados descritos integra el delito del art. 279, delito que continúa siendo único aunque se ejecuten dos resultados o los tres. Vid. CARRASCO, 1998, pp. 203 ss. en donde puede hallarse una detenida exposición de las nociones de “difusión, revelación o cesión”.

Para llegar a la causación de dichos resultados de difundir, revelar o ceder, el autor puede recurrir a las modalidades de acción más variadas. Cualquier medio puede ser utilizado al respecto, tal y como se reconoce en el precepto anterior, art. 278 apartado 1. Por lo demás, al tratarse de un delito puramente resultativo tampoco habrá obstáculo para admitir la comisión por omisión, en su caso, cuando, además de incumbir al sujeto activo un especial deber jurídico de evitar la difusión o revelación del secreto, la no evitación de dicho resultado pueda entenderse equivalente (según los criterios que disciplinan la omisión impropia) a su causación activa Cfr. MARTÍNEZ-BUJÁN, 1996, p. 1364, y 2010, p. 87; de acuerdo, vid. MORALES/MORÓN, 626, SUÁREZ, P.E., MORENO/RUIZ, 139, CARRASCO, 1998, 218 ss., con ulteriores indicaciones, FARALDO 2011, 1070. Esta admisibilidad de la comisión por omisión ha sido puesta en tela de juicio por CARBONELL (P.E.), sobre la base de entender que el difundir, el revelar o el ceder son verbos activos. Sin embargo, esta crítica desconoce que se trata de verbos prohibitivos de causar, que indudablemente son “activos”, del mismo modo que lo son, v. gr., el “matar” o el “lesionar”.

Por otra parte, no se exige, a diferencia de la redacción anterior, que la acción se realice “en perjuicio”, expresión que había suscitado dudas interpretativas.


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Ciertamente, la opinión mayoritaria en la doctrina (vid. por todos BAJO/SUÁREZ, CARBONELL/G. CUSSAC, MUÑOZ CONDE) y en la jurisprudencia (desde la STS 7-VI-1962) había entendido que la mencionada expresión revelaba la presencia de un elemento subjetivo del injusto, en virtud de lo cual la consumación del hecho delictivo no exigía la causación de un efectivo perjuicio para la empresa. De ahí que un sector doctrinal aclarase acertadamente que, desde la perspectiva del ataque al objeto jurídico tutelado, no se trataba de un delito de lesión, sino de un delito de peligro (hipotético) para el bien jurídico, definido por la capacidad competitiva de la empresa en el mercado (BAJO/SUÁREZ, TERRADILLOS).

Así las cosas, a la vista del tenor del párrafo 1 del art. 279, cabe afirmar que se describe un delito de peligro porque el tipo no exige la efectiva lesión de dicho bien jurídico. En efecto, las conductas de difundir, revelar o ceder el secreto no comportan necesariamente la lesión de la capacidad competitiva de la empresa, pero desde luego son comportamientos que poseen aptitud para producir esa lesión, esto es una idoneidad lesiva. Se trata, por ende, de un delito de peligro hipotético, o, con mejor terminología, de peligro de aptitud. Vid. MARTÍNEZ-BUJÁN, 1996, 1364; de acuerdo CARBONELL, P.E., y también PÉREZ DEL VALLE y CARRASCO, 1998, aunque estos últimos hablan simplemente de peligro abstracto; de otra opinión, MORALES/MORÓN, PRATS, quienes lo califican de delito de peligro concreto.

Finalmente, la decisión del legislador de 1995 de no exigir un especial elemento subjetivo del injusto debe considerarse acertada (vid. sobre ello, MORALES/MORÓN, 627). En la vertiente subjetiva del tipo sólo se encuentra, pues, el dolo, siendo suficiente el dolo eventual. Sobre el error y sobre las causas de justificación, vid. MARTÍNEZ-BUJÁN, 2010, pp. 88 s.

2.4.1.3. Iter criminis La consumación tiene lugar en el instante en que se divulga la información, esto es, se difunde, revela o cede el secreto de empresa, y se acredita el peligro para la capacidad competitiva de la empresa, sin que se exijan ulteriores requisitos. No se requiere la efectiva lesión de dicha capacidad competitiva, ni, por supuesto, se exige perjuicio patrimonial alguno para la misma. Tampoco es preciso que la información divulgada llegue a ser descifrada o comprendida por el receptor (vid. MORALES/MORÓN, 627; PÉREZ DEL VALLE, 125; SUÁREZ, P.E.; MARTÍNEZ-BUJÁN, 2010, pp. 90 s., con indicaciones jurisprudenciales).

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La tentativa será perfectamente posible, a la vista de la estructura típica de resultado material que presenta el delito (vid. por todos CARRASCO, 1998, 305 ss.).

2.4.1.4. Autoría y participación Desde la perspectiva formal, el tipo del párrafo 1º del art. 279 es —según señala la opinión dominante— un delito especial propio, en virtud de lo cual suele afirmarse en la doctrina que regirán las reglas previstas para esta clase de delitos en materia de autoría y de participación. Así, vid. por todos PÉREZ DEL VALLE, pp. 128 ss., CARRASCO, 1998, pp. 305 ss., donde se analizan diferentes problemas de imputación que se plantean en tales casos. De la opinión dominante se ha apartado G. RUS (P.E.), quien ha apuntado que el tipo contiene un delito de propia mano, en el que “los supuestos de coautoría y participación de extraños se resolverán conforme a los criterios generales”. Sin embargo, frente a esta opinión hay que oponer (con la doctrina dominante) que, aunque entre los delitos que consisten en la infracción de un deber y los delitos de propia mano hay una proximidad evidente, indudablemente son categorías distintas. Está fuera de toda discusión —según indiqué más arriba— que el art. 279-1 se construye como delito que consiste en la infracción de un deber, pero en modo alguno es un delito de propia mano, porque los delitos de propia mano constituyen una categoría especial dentro de los delitos de mera actividad basada en razones materiales que no concurren en el art. 279 (vid. más ampliamente infra el comentario al art. 308, apdo. 4.3.5.).

Ahora bien, en materia de autoría y de participación, hay que tener en cuenta que, además de un delito especial propio, el delito del art. 279-1º es un delito que se fundamenta en la infracción de un deber. Ello no obstante, al igual que sucede v. gr. en los delitos de los arts. 282 bis, 289, 305, 307 y 316, el delito del art. 279-1º ha de ser caracterizado como un delito mixto, de infracción de deber y de dominio. De esta caracterización se deriva una serie de consecuencias, que no coinciden con las que surgen en los delitos especiales puros de dominio ni con las que rigen en los delitos especiales puros de infracción de un deber. Así, en lo que concierne a la autoría, en los delitos de naturaleza mixta cabría admitir en algunos supuestos una perspectiva fáctica de análisis y, por tanto, la posibilidad de castigar como autor al extraneus que asume fácticamente (aun cuando no exista una transferencia jurídica del deber) la posición del obligado, siempre que se pueda caracterizar como un administrador de hecho y, consecuentemente, pueda ser aplicada la regla del art. 31-1 CP (pese a lo que indiqué erróneamente en la edición anterior, lo que no resulta factible es la autoría mediata del extraneus sobre el intraneus; vid. MARTÍNEZ-BUJÁN, P.G., VII.7.3.). Ello


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no obstante, en el delito del art. 279-1º no será frecuente, desde luego, el caso de un administrador de hecho no afectado personalmente por un deber de sigilo que actúe en lugar de una persona jurídica a la que sí incumba tal deber. Pero además sucede que la regulación de los delitos relativos a los secretos empresariales ofrece la peculiaridad de que existe una figura delictiva en el art. 280 que castiga algunas conductas realizadas por el extraneus y que no requiere la infracción del deber de sigilo, sino simplemente el conocimiento del origen ilícito del secreto, con lo cual el legislador revela su voluntad de castigar prima facie las conductas del extraneus a través de este último precepto, lo que ocurrirá, desde luego, siempre que el extraneus actúe en provecho propio y no en lugar del intraneus (vid. ampliamente MARTÍNEZ-BUJÁN, 2010, pp. 92 ss.). En lo que atañe a la participación, cabe admitir la participación del extraneus, concebida como una “intervención conjunta”, dado que, al poseer el delito del art. 279-1º un componente de dominio, el extraneus puede contribuir efectivamente al dominio del intraneus, sin perjuicio de que se pueda aplicar la regla prevista en el art. 65-3 del CP y sin perjuicio de tener en cuenta, de nuevo, la figura del art. 280 (vid. ampliamente MARTÍNEZ-BUJÁN, 2010, pp. 96 ss.).

2.4.2. El segundo subtipo básico: la utilización en provecho propio (art. 279 párrafo 2º) En el párrafo 2º del precepto se viene a colmar una laguna de punibilidad unánimemente señalada por la doctrina con relación al C.p. anterior, habida cuenta de que la conducta típica del antiguo art. 499 se circunscribía a la actividad de “descubrir”, en el sentido de revelar. En consecuencia, la mera “utilización” (sin descubrimiento) resultaba atípica aunque tal conclusión se considerase político-criminalmente insatisfactoria, puesto que quedaban al margen de lo punible comportamientos a todas luces merecedores de castigo penal (vid. por todos BAJO/SUÁREZ, 381). Y, así, según ejemplificaba MUÑOZ CONDE (P.E.) si un empleado de Coca Cola llegaba a conocer la fórmula secreta y montaba su propia fábrica no cometía el delito del art. 499, ya que evidentemente la simple conducta de “utilizar” un secreto no podía ser equiparada a la de “descubrir”, conclusión corroborada por la jurisprudencia (SsTS 14-XI-1964, 4-IV-1972).

Por tal motivo, está plenamente justificado que el legislador de 1995, tras tipificar en el párrafo 1º la conducta de difundir, revelar o ceder a un tercero un secreto de empresa, haya definido el comportamiento de utilizar en provecho propio el secreto. Sobre esta figura delictiva vid. especialmente con amplitud: CARRASCO, 1998, 257 ss., y además 2001, 399 ss., en donde se comenta la SAP de Guipúzcoa de 30-12-1998; MORÓN, 2002, 377 ss.; MARTÍNEZ-BUJÁN, 2010, pp. 101 ss.

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La conducta del párrafo 2º se construye como una figura que se integra con algunos de los elementos descritos en (exclusivamente) la conducta del párrafo 1º, y, en consecuencia, son trasladables aquí las consideraciones realizadas al examinar el primer subtipo básico sobre el sujeto activo y el objeto material. Por tanto, el sujeto activo del tipo del párrafo 2º ha de ser una persona que, pese a haber accedido lícitamente al contenido del secreto, está sometida a idéntico deber, legal o contractual, de guardar reserva. La diferencia con la figura del párrafo 1º estriba únicamente en el hecho de que aquí el secreto no se divulga o transmite a otras personas, sino que se aprovecha para una actividad que desarrolla el propio sujeto activo.

A la vista de ello, y de que, además, en punto a la penalidad la figura del párrafo 2º toma como marco de referencia las sanciones de la figura del párrafo 1º, imponiéndolas en su mitad inferior, la doctrina mayoritaria califica a la figura del párrafo 2º como tipo atenuado o privilegiado de la del párrafo 1º. Ahora bien, lo que en rigor no cabe sostener es que se trate de un genuino tipo derivado atenuado en el sentido de que depende de un tipo básico (que sería el tipo del párrafo 1º), puesto que, para que esta afirmación fuese correcta, el tipo atenuado debería contener todos los elementos del tipo básico y además otro elemento distinto, en el que se fundamente la atenuación. Con todo, la denominación de tipo autónomo (sin más especificación) tampoco me parece plenamente correcta, dada la tesis que aquí se acoge acerca de la necesidad de que el tipo del párrafo 2º integre su injusto con los elementos básicos del tipo del párrafo 1º. En rigor, habría que hablar, más bien, de tipo “relativamente autónomo” (porque lo cierto es que contiene una remisión al tipo del párrafo 1º), aunque, habida cuenta de la técnica legislativa empleada (esto es, dos tipos que únicamente se diferencian por el diverso resultado material), parece preferible, en puridad de principios, calificar a ambos como subtipos básicos, del mismo modo que, v. gr., sucede en el caso del delito de contaminación del art. 325 (vid. MARTÍNEZ-BUJÁN, 2010, p. 103). Por lo demás, cabe resaltar que la naturaleza jurídica de esta figura delictiva es controvertida en la doctrina. Así, se han formulado diversas tesis partiendo de la base de que se trata de un delito autónomo, si bien con consecuencias sustancialmente diferentes entre sí: señaladamente las tesis de MORÓN y CASTRO, que son analizadas detenidamente en MARTÍNEZ-BUJÁN, 2010, pp. 105 ss.

La conducta típica consiste aquí, pues, en “utilizar en provecho propio”, que aporta, por lo demás, el elemento característico del injusto propio de este tipo atenuado. Ahora bien, el significado de esta expresión ha sido vivamente discutido en la doctrina.


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Algunos autores han sostenido que el tipo incluye un elemento subjetivo del injusto, subrayando que no se exige la obtención efectiva del provecho o beneficio, sino que basta la intención, en la medida en que la conducta aparece caracterizada por un ánimo consistente en la búsqueda del beneficio en la propia actividad empresarial (cfr. MORENO/RUIZ, 141, quienes, no obstante, consideran después que el tipo en comentario es un delito de resultado, el cual viene integrado por la “puesta en práctica, aplicación o utilización del objeto del secreto”). En una línea similar se ha manifestado QUERALT (P.E.), desde el momento en que califica el tipo como delito de resultado cortado, cuya consumación no requiere que se verifique efectivamente el provecho, sino que es suficiente con que éste se persiga; añade este autor que el provecho perseguido ha de ser valorable económicamente (p. ej., un puesto de trabajo para un familiar, unas vacaciones pagadas). Abogan también por su consideración como elemento subjetivo del injusto: CARRASCO, 1998, 261; MORÓN, 2002, 382. Otros autores prefieren resaltar que la referencia al propio provecho no constituye un tipo de resultado de lesión (así, vid. PÉREZ DEL VALLE, 123, criticando la opinión de JORDANA DE POZAS consistente en estimar que el tipo contiene un delito de resultado “que requiere un beneficio propio del autor”). Finalmente, otros autores se limitan a aclarar que la locución “en provecho propio” debe ser interpretada “en el sentido que corresponde en función del bien jurídico protegido en el presente delito, es decir, la capacidad de competir de la empresa”, de tal suerte que la misma deba ser integrada con conductas de competencia ilícita entre quien usa la información y la empresa de la que ha obtenido el secreto, “sin que pueda catalogarse como en provecho propio la obtención de beneficios económicos u otras prebendas al margen de la actividad propia de la empresa que ve vulnerado su secreto” (PRATS, 201).

A mi juicio, la conducta del tipo atenuado en comentario describe un resultado material, integrado por el provecho que al propio autor le reporta indefectiblemente la utilización del secreto. Que la utilización representa el resultado material del tipo (de modo paralelo a la idéntica función que cumplen la difusión, la revelación o la cesión en el tipo básico del párrafo 1º) es algo que me parece incuestionable, y ello es reconocido por alguno de los autores citados. Ello no obstante, no es menos incuestionable que el provecho obtenido por el autor inherente a la utilización también tiene que formar parte de dicho resultado (de acuerdo, FARALDO 2011, 1071). Téngase en cuenta al respecto que, según el diccionario de la RAE, el verbo “utilizar” ya significa “aprovecharse de una cosa”; a su vez, “aprovecharse” (en la acepción pronominal aquí aplicable) equivale a “sacar provecho de algo o de alguien, generalmente con astucia o abuso”; finalmente “provecho” significa “beneficio o utilidad que se consigue o se origina de una cosa o por algún medio”. Por tanto, hay que descartar que la expresión “en provecho propio” deba ser concebida como denotativa de un elemento subjetivo del injusto, en el sentido de que defina simplemente una tendencia subjetiva egoísta (esta es, empero, la caracterización que ofrece GRACIA, 2008), con independencia de que de lege ferenda esta última caracterización hubiese sido más conveniente. Ahora bien, frente a lo que opina P. DEL VALLE la obtención de tal provecho no tiene por qué ser entendida como reveladora de la producción de un resultado lesivo, entendimiento que

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Carlos Martínez-Buján Pérez ciertamente (como, ahora sí, correctamente estima el propio P. DEL VALLE) haría insostenible valorativamente la existencia de este tipo atenuado con relación al tipo básico de peligro abstracto. Y es que, en efecto, aunque el legislador podría haber sido más preciso en la redacción del precepto, una interpretación sistemática del tipo atenuado y del tipo básico del art. 279, así como de las restantes figuras de violación de secretos empresariales, conduce a sobreentender que la figura del párrafo 2 del art. 279 contiene también un delito de peligro abstracto (de los de aptitud) para la capacidad competitiva de la empresa (en este sentido vid. CARRASCO, 1998, 262). En resumidas cuentas, la utilización (y el consustancial provecho que gramaticalmente ésta lleva aparejada) no presupone la lesión efectiva del bien jurídico, dado que el “beneficio o utilidad” (de cualquier índole) conseguidos a título individual por el propio autor con la utilización del secreto en modo alguno tienen por qué provocar una lesión de la capacidad competitiva de la empresa. Es más, según indico a continuación, el fundamento de la figura atenuada únicamente puede verse en la presencia de un menor desvalor de resultado.

Interpretado el tipo de esta manera, podrá encontrarse alguna explicación del fundamento de su consideración como tipo atenuado con respecto al tipo básico del párrafo 1º. Y es que, en lo que atañe a esta cuestión, la doctrina tampoco se ha puesto de acuerdo a la hora de señalar en dónde reside la ratio del privilegio, llegándose incluso a cuestionar por parte de algunos autores la propia existencia del privilegio. Así, MUÑOZ CONDE (P.E.) estima que se produce “una curiosa forma de privilegio no del todo justificable”; también QUERALT (P.E.) considera que el tipo del párrafo 2º conlleva una sensible rebaja en la penalidad “sin que se entienda muy bien por qué”; tampoco PRATS, CARRASCO, 1998, MORÓN, 2002, o CASTRO, 2006, encuentran una razón convincente para la atenuación. Ello no obstante, entiendo que la reducción de pena (que no es excesiva, por cuanto se imponen las penas del tipo básico en su mitad inferior, y no las penas inferiores en grado) posee su justificación, aunque el tema sea opinable. Algún autor como G. RUS (P.E.) tras descartar tajantemente que el fundamento resida en un menor desvalor de resultado, sostiene que descansa en un menor desvalor de acción; sin embargo, esta tesis no puede ser aceptada porque el desvalor de acción (la infracción del deber) es exactamente idéntico al que existe en el tipo básico. Por tanto, el fundamento de la atenuación debe hallarse en un menor desvalor de resultado, o si se prefiere, en la menor extensión de la lesividad de la conducta.

En este sentido, me parece en principio correcta la idea de TERRADILLOS (1995) de que la utilización del secreto exclusivamente por parte de quien ya lo conocía “recorta menos la capacidad competitiva de la empresa en el mercado que la difusión indeterminada” (críticamente, sin embargo, vid. CARRASCO, 1998, 259). Y curiosamente, aunque MORALES/MORÓN declaren no compartir la justificación ofrecida por TERRADILLOS, lo cierto es que, a renglón seguido, ofrecen explicaciones del privilegio, y


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una de las cuales viene a coincidir con la sugerida por este autor, a saber, que “a priori está más acotado el marco de la competencia ilícita, mientras que en la modalidad del tipo básico, en principio, no está predestinada y la amplificación de la afectación al bien jurídico es mayor”. Asimismo, creo que en esta misma línea podría inscribirse la fundamentación ofrecida por PÉREZ DEL VALLE, cuando afirma que la ratio de la atenuación radica en el hecho de que el autor que actúa en favor de sí mismo “no se introduce en un conflicto ajeno”, lo cual es coherente con otras previsiones del C.p. español, en que a sensu contrario se sanciona especialmente la intromisión en un conflicto ajeno. Finalmente, dentro de la idea de expresar un menor desvalor de resultado, menos peso cabe atribuir —a mi juicio— a la segunda razón que alternativamente exponen MORALES/MORÓN, esto es, que en la figura de utilización en provecho propio “la competencia ilícita se verificará, en algunos casos, de forma más retardada”. Tras hacerse eco de algunas de estas explicaciones, objeta PRATS (200) que ninguna parece convincente, al estar “referidas a una casuística que entendemos debe ser ponderada por el juez y no establecerla de forma apriorística el legislador”. Sin embargo, tal objeción no parece de recibo, y máxime si se parte de la base —como aquí hemos hecho— de que tanto el tipo básico como el atenuado del art. 279 contienen delitos de peligro abstracto. Por tanto, con arreglo a esta premisa parece evidente que el radio de la acción peligrosa (y consecuentemente la potencialidad lesiva de la conducta) es a priori mayor en la figura del tipo básico (al estar indeterminada la frontera de peligro) que en la del tipo atenuado. También MORÓN(2002, 387) llega a la conclusión de que la figura del art. 279-2 posee “análoga gravedad” a las anteriores, resultando imposible establecer a priori una gradación lesiva entre ellas; tal conclusión abogaría, a su juicio, en favor de la consideración de este delito como un tipo autónomo.

La consumación se producirá en el momento en que el agente utiliza el secreto en provecho propio, con independencia —como queda dicho— de que se verifique la efectiva lesión de la capacidad competitiva de la empresa. Basta, pues, con que el juez acredite la posibilidad (idoneidad) de que la utilización del secreto posea efectos perjudiciales para dicho bien jurídico. Al ser un delito de resultado material, la tentativa es siempre factible. En materia de autoría hay que recordar que, comoquiera que el segundo subtipo básico del párrafo 2º presenta la misma restricción del círculo de sujetos activos que el primer subtipo básico del párrafo 1º, cabe reproducir aquí todo cuanto se indicó más arriba al examinar la figura del párrafo 1º. Ahora bien, el segundo subtipo ofrece una delimitación ulterior, apuntada más arriba: la utilización del secreto ha de reportar un provecho para el propio sujeto obligado que infringe el deber.

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Carlos Martínez-Buján Pérez Ello puede plantear problemas de tipicidad cuando la conducta de utilización se lleva a cabo en provecho ajeno: concretamente en el caso en que el sujeto que utiliza el secreto es el mismo que infringe el deber y no actúa en provecho propio sino en provecho de una empresa (vid. GRACIA, 2008, p. 435 y las matizaciones de MARTÍNEZ-BUJÁN, 2010, pp. 122 ss.), así como en el caso de que un sujeto se aproveche de su posición inicial de representante de otra persona o empresa para acabar utilizando el secreto realmente en su propio provecho y no en provecho del representado (vid. MARTÍNEZ-BUJÁN, 2010, pp. 124 s.). Por lo demás, en el ámbito de la autoría y la participación, ha suscitado QUERALT (P.E.) una cuestión específica, planteando el caso (que será frecuente en la práctica) de que el sujeto obligado a guardar reserva de un secreto de la empresa para la que trabaja sea contratado por los responsables de otra empresa competidora con el fin de que aquél transmita a éstos la información reservada. Según QUERALT, los responsables de la empresa competidora realizan el tipo del art. 278, en la medida en que “se sirven de un instrumento doloso no cualificado”, y al mismo tiempo son cooperadores necesarios del delito del art. 279-2, resolviéndose el concurso de leyes a favor del art. 278 por aplicación del principio de especialidad. Por su parte, el sujeto obligado a guardar secreto, “si bien es un instrumento doloso no cualificado en el delito ejecutado por los responsables de la empresa, sigue cometiendo el delito del art. 279-2, que por ser más especial, será el que resultará aplicable”. A mi juicio, los responsables de la empresa competidora podrían ser ciertamente autores del delito del art. 278 siempre que en el empleado de la primera empresa concurra la verdadera condición de instrumento en manos de aquéllos; ahora bien, tal y como se ha propuesto el ejemplo, la hipótesis normal será que el verdadero ejecutor a título de autoría única e inmediata sea el obligado a guardar el secreto, pero no realizando el tipo del art. 279-2, sino el tipo del art. 279-1 (dado que con independencia de que quepa estimar que utiliza el secreto en provecho propio, lo cierto es que también está divulgando el secreto a los responsables de la empresa competidora, y este último tipo es prevalente, como vimos, en el concurso de leyes). Por su parte, de no poder ser calificados como autores del art. 278, los responsables de la empresa competidora podrán ser castigados, en el ejemplo propuesto, normalmente como inductores del delito especial propio del art. 279-1 ejecutado por el obligado al secreto. La posible calificación de cooperadores, necesarios o no, dependerá de que verdaderamente realicen actos de contribución a la ejecución del delito del art. 279-1, lo cual parece no ajustarse al ejemplo propuesto, habida cuenta de que el obligado a reserva que tiene acceso lícitamente al secreto ninguna contribución material necesita en principio —salvo el estímulo propio de la inducción— para transmitirlo a terceros (de acuerdo con mi tesis, vid. BOLEA 2010, 773 s., quien entiende que posee la ventaja de apreciar un único hecho subsumible en el art. 279, precepto que recoge el desvalor del injusto de modo más específico que el art. 278, sin que existan razones para afirmar que estemos ante varios hechos distintos en sentido normativo). El caso que se acaba de plantear es analizado también por MORÓN (2002, p. 364 y n. 209), quien discrepa parcialmente de la solución aquí propuesta en el sentido de considerar que (en su opinión) la conducta de inducción debe permanecer impune. Sin embargo esta última opinión se fundamenta en la idea de que el delito en comentario es un delito de participación necesaria, en virtud de lo cual el sujeto a quien se revela el secreto realizaría una conducta de “coautoría necesaria”: con arreglo a esta premisa se esgrime, consecuentemente, que


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sancionar la inducción sería contradictorio con la impunidad que se predica de la conducta más grave de autoría. Ahora bien, frente a esta interpretación debo matizar que (según indiqué más arriba) aquí he partido de la base de que el delito de revelación de secretos no es un delito de participación necesaria (vid. supra apdo. 2.3.2.); por tanto, según esta premisa no hay obstáculo alguno para castigar al empresario competidor como inductor del delito especial propio, cuya impunidad resultaría, por lo demás, político-criminalmente incomprensible. Con respecto a esto último, MORÓN arguye que, ciertamente, el empresario competidor respondería como autor del delito del art. 280. Sin embargo, ante esta observación hay que oponer que la entrada en juego del art. 280 (con la imposición de una pena en todo caso inferior a la que correspondería por la inducción a ejecutar el delito del art. 279-1) únicamente sería factible cuando el empresario competidor hubiese llegado realmente a revelar o a utilizar el secreto, pero no antes.

En lo que atañe a las cuestiones concursales, cabe plantear sobre todo el tema de la posible concurrencia entre la conducta del párrafo 1º y la del párrafo 2º. Si se parte de la base de que —como aquí se hace— estamos ante dos subtipos básicos y de que, consiguientemente, el tipo del párrafo 2º no constituye ley especial frente al tipo del párrafo 1º, no hay obstáculo conceptual, prima facie, para admitir el concurso de delitos. Ahora bien, creo que hay razones para sostener que el concurso de delitos debe ser descartado, sobre la base de entender que entre los dos tipos del art. 279 hay una relación de subsidiariedad tácita (o, si se prefiere, de alternatividad), en el sentido de que es voluntad de la ley llegar a la conclusión de que cuando se cumplan los requisitos de ambas figuras sólo debe aplicarse la más grave y principal (la del párrafo 1º), mientras que la figura del párrafo 2º únicamente entrará en juego cuando no concurra la del párrafo 1º. Aunque en la doctrina se han distinguido al respecto dos supuestos diferentes, creo que en ambos casos la solución debe ser la misma: descartar el concurso de delitos (vid. MARTÍNEZ-BUJÁN, 2010, p. 128).

2.5. El delito de violación de secretos de empresa sin haber tomado parte en su descubrimiento (art. 280) Se tipifica aquí ex novo una conducta (desconocida en los textos prelegislativos españoles anteriores al Proyecto definitivo de 1994) que permite subsanar otra laguna de punibilidad denunciada por la doctrina científica y recogida explícitamente en algunos Ordenamientos extranjeros (como v. gr., en el § 17-II-2 de la Ley alemana contra la competencia desleal). Se trata del comportamiento de quien realiza alguna de las conductas descritas en

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los dos artículos anteriores sin haber tomado parte en la tarea de descubrir del secreto, pero con conocimiento de su origen ilícito. De este modo, se crea en el ámbito de la violación de los secretos de empresa una figura delictiva que es casi idéntica en su estructura a la genérica norma definida en el párrafo 2º del apartado 3 del art. 197, que también supone una novedad con respecto al Derecho anterior (vid. SAP Zaragoza, 3ª, 3-12-99, Barcelona, 8ª, 4-11-02). La ausencia de una figura delictiva de estas características fue ya objeto de crítica en relación con el texto de la PANCP de 1983 por parte de LAMPE (374) y de GUINARTE (1992, 173). Y es que, en efecto, el sujeto que se aprovecha de la actividad de otros a sabiendas de que se ha obtenido ilícitamente el secreto lleva a cabo un comportamiento que resulta perfectamente idóneo para afectar al bien jurídico. Así, tomando como base un ejemplo sugerido por G. FRANCES (196), MORALES/MORÓN (629) ilustran la laguna de punición que surge en este punto con el siguiente caso: “A, desde su domicilio y con ayuda de su PC, un módem y el teléfono, se introduce de forma subrepticia en las bases de datos de la empresa X, descubriendo su estrategia de mercado para el siguiente ejercicio económico. Al comprender A la relevancia de lo descubierto y a fin de sacarle provecho económico, se pone en contacto con la empresa de intermediación Z, y le vende la información interceptada. A su vez, Z, conociendo el origen ilícito de la información, procede a la venta de información a terceros, competidores de la empresa X en el mercado”. Como indican los citados autores, la conducta de Z, atípica con arreglo al C.p. derogado, encajaría ahora en el art. 280 del nuevo C.p. Ciertamente, entiendo que no habría inconveniente en castigar esta conducta como delito de receptación del art. 298, desde el momento en que los delitos de violación de secretos son ahora de lege lata infracciones contra el orden socioeconómico (admitiendo esta posibilidad con relación a la PANCP de 1983, vid. GUINARTE, 1992, n. 111); y de hecho la figura del art. 280 ha podido ser calificada por algunos autores como una especie de “receptación de la información secreta” (cfr. MORENO/RUIZ). Ahora bien, cabe imaginar supuestos en que este precepto no sea aplicable (v.gr., por falta de ánimo de lucro en la conducta del agente); por otra parte, la pena prevista para la receptación es, en cualquier caso, inferior a la que se contempla en el art. 280

De conformidad con el tenor literal, son tres, pues, las notas que caracterizan a este delito: 1) el sujeto activo realiza alguna de las conductas descritas en los delitos de los arts. 278 y 279; 2) no ha tomado parte en la tarea de descubrir el secreto; 3) conocía, empero, su origen ilícito. En lo que concierne a la primera nota, se suscita la importante cuestión de saber si verdaderamente todas las conductas definidas en los delitos contenidos en los arts. 278 y 279 pueden servir de presupuesto para la ejecución del delito del art. 280. Pese a lo que se desprende inequívocamente de la letra de la ley, parece claro que la respuesta a este interrogante ha de ser negativa: una sencilla interpretación sistemática conduce a entender que los


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supuestos incluidos en el art. 278-1 no pueden operar como presupuesto lógico de la figura del art. 280, dado que —como queda dicho— elementos definitorios de esta última figura son no haber tomado parte en la tarea de descubrir el secreto y simplemente conocer su origen ilícito; pues bien, sucede que la conducta contemplada en el art. 278-1 estriba precisamente en un apoderamiento de objetos o un empleo de artificios técnicos tendentes al descubrimiento del secreto, modalidades de comisión que, por lo demás, son las que permiten estimar que su autor accede ya él personalmente de modo ilícito al secreto (cfr. PRATS, MORENO/RUIZ, G. RUS, P.E., CASTRO, p. 61). De este modo, es claro que, en lo que atañe al art. 278, sólo el tipo cualificado del párrafo 2º puede servir de referencia para integrar el injusto del delito del art. 280. En consecuencia, sólo las conductas definidas en los arts. 278-2 y 279 pueden servir de presupuesto para la comisión del delito del art. 280. Un sector doctrinal ha apuntado además que la remisión al párrafo 1º del art. 279 carece asimismo de sentido, sobre la base de entender que “si la conducta típica del art. 279 requiere como presupuesto una obligación de sigilo es porque el sujeto ha tenido acceso legítimo a la información”, mientras que en el art. 280 se incluyen aquellos supuestos en que el sujeto “no ha participado en el acceso (lícito o ilícito) a la información” (cfr. MORALES/MORÓN, P. 862; CASTRO, pp. 61 s.). Semejante interpretación encuentra desde luego base en el desafortunado dictado del precepto contenido en el art. 280, puesto que si esta norma se limita a exigir como uno de sus requisitos que el agente “conozca el origen ilícito”, entonces ello parece no acompasarse prima facie con lo dispuesto en el art. 279, en el cual lo característico es que el sujeto accede lícitamente al secreto. No obstante, creo que esta última exégesis no es obligatoria y puede ofrecerse otra interpretación al concepto de ilicitud en el seno del art. 280, en el sentido de que con él no se alude ya a la forma de acceso al secreto, sino a la infracción del deber de guardar reserva que incumbe al sujeto que por su especial posición en la empresa tiene acceso (lícito) al secreto (cfr. ya PRATS, 1997, p. 203), lo que permite entonces hablar de un “origen ilícito”, globalmente considerado, toda vez que, si bien el acceso al secreto es inicialmente lícito, lo relevante es que, al infringirse el deber de guardar reserva, la conducta se convierte en ilícita (vid. MARTÍNEZ-BUJÁN, 2010, pp. 133 s.). Por otra parte, ha apuntado G. RUS (P.E.) que el delito del art. 280 tampoco puede tener como presupuesto la figura del párrafo 2º del art. 279 “porque en la utilización en beneficio propio está excluido el traspaso a otros”. Frente a ello hay que oponer, empero, que el art. 280 no exige en forma alguna el “traspaso a otros”; el injusto del art. 280 en relación con el art. 279-2º consiste —como se aclarará a continuación— en que un sujeto “utiliza en provecho propio un secreto de empresa en cuyo descubrimiento no ha tomado parte, pero con conocimiento de su origen ilícito”.

En lo que atañe a la segunda nota caracterizadora, hay que censurar también la falta de precisión en la redacción de la misma, puesto que si se

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interpreta literalmente lo reflejado por el legislador, el art. 280 no se aplicaría nunca, toda vez que en las conductas descritas en los arts. 278 y 279 el sujeto participa por definición en el descubrimiento del secreto (cfr. MORENO/RUIZ, 145). Evidentemente lo que pretende expresar el legislador es que el injusto del art. 280, consiste en llevar a cabo la difusión, revelación, cesión a terceros (arts. 278-2 y 279-1) o utilizar el secreto en provecho propio (art. 279-2) sin haber tomado parte en el descubrimiento del secreto. Por tanto, hay que sobreentender que el término “conductas” no se utiliza en el art. 280 como sinónimo de “figuras delictivas”, sino como equivalente a aquel elemento del tipo de injusto que alude exclusivamente a la acción y al resultado (vid. MARTÍNEZ-BUJÁN, 2010, pp. 136 s.; de acuerdo, FARALDO 2011, 1073). En punto, finalmente, a la tercera nota caracterizadora, hay que determinar dos cuestiones. La primera es averiguar el significado de la expresión “origen ilícito”. Según anticipé más arriba, dicha expresión no presupone necesariamente la previa comisión de un delito del art. 278 o del art. 279 ni la de otro ilícito penal, bastando simplemente con que quede demostrada la voluntad del titular del secreto de mantener éste oculto (vid. MARTÍNEZ-BUJÁN, 2010, pp. 138 s.). La segunda cuestión es determinar cuál es el grado de conocimiento que debe poseer el sujeto activo acerca del origen ilícito del descubrimiento del secreto. En otras palabras, partiendo de la base de que, por supuesto, no basta la mera sospecha sobre el origen ilícito, ni siquiera una previsión de posibilidad al respecto (MUÑOZ CONDE, P.E.; BAJO/BACIGALUPO, DPE), se ha planteado en la doctrina la duda de si tal conocimiento del origen ilícito presupone un dolo directo en el agente o si, en cambio, es suficiente con que dicho conocimiento sea abarcado por el dolo eventual. Aunque los penalistas que se han ocupado del tema se inclinan por exigir dolo directo (así, cfr. QUERALT, P.E., PRATS), no veo obstáculo para hacer valer la suficiencia del dolo eventual. En concreto, escribe PRATS (202) que el tenor legal parece inclinarse en favor de la exigencia de dolo directo. Sin embargo, nada hay, a mi juicio, en la letra de la ley que obligue a efectuar tal restricción, la cual, por otra parte, carecería de sentido desde la perspectiva político-criminal (vid. MARTÍNEZ-BUJÁN, 2010, pp. 139 s., n. 256, (de acuerdo, FARALDO 2011, 1073).

En lo que atañe al iter criminis baste con indicar que el momento consumativo dependerá de la clase de conducta (de las contenidas en los arts. 278-2 y 279) que se ejecute, o sea, y en síntesis, dependerá de si se ha lleva-


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do a cabo una divulgación del secreto o de si se ha utilizado en provecho propio; por tanto me remito a lo dicho supra. Al ser un delito de resultado la tentativa será en todo caso posible. Por lo que respecta a la autoría y a la participación, son de aplicación las reglas generales, dado que nos encontramos ante un delito común. En materia concursal cabe mencionar la posibilidad de que este delito concurra con un delito de estafa, como sucedió en el caso enjuiciado en la citada SAP (3ª) Zaragoza 3-12-99.

2.6. Consideraciones comunes a los arts. 278, 279 y 280 Aparte de lo que se expuso en el comentario de cada uno de estos preceptos, procede señalar algunas llamativas lagunas con relación a la regulación prevista en los arts. 197 ss., que han sido puestas de manifiesto por parte de la doctrina especializada. Por una parte, se ha apuntado que el art. 278 no contempla determinadas violaciones de secretos empresariales mediante abuso informático, esto es, violaciones realizadas a través de actos de alteración y modificación (modalidades de acción incluidas en el art. 197-2, al lado de la de apoderamiento) de la información empresarial secreta, contenida en redes. soportes o sistemas informáticos. A la vista de semejante laguna, se ha propuesto por algunos autores aplicar a tales hipótesis la norma del art. 197, con base en la autorización que se incluye en el art. 200 para datos reservados de personas jurídicas (así, cfr. MORALES/MORÓN, 630; también, con carácter general, PRATS, 204). Se argumenta al respecto que la cláusula final contenida en el art. 200 (“salvo lo dispuesto en otros preceptos de este Código”) autoriza a sostener que este precepto cumple una función subsidiaria, de captación de conductas no abarcadas por las figuras de los arts. 278, 279 y 280, aunque no deja de reconocerse que aquel precepto se halla incardinado entre los delitos contra la intimidad de las personas físicas, con la distorsión interpretativa que ello comporta. A mi juicio, sin embargo, no resulta factible aplicar aquí el art. 200, puesto que el tenor literal de este precepto es claro a la hora de señalar que sólo entrará en juego cuando la violación de secretos de personas jurídicas no se halle comprendida en otros capítulos del Código, lo cual equivale a indicar que en los casos de “secretos empresariales” (o sea, exclusivamente aquellos en que se persigue tutelar la capacidad competitiva de la empresa en el mercado) la regulación de los arts. 278 y ss. constituye ley especial frente a la del Título X, y, por tanto, nunca podrá ser aplicable con carácter subsidiario, salvo lógicamente que el secreto afecte a la intimidad personal de los representantes de la persona jurídica.

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Carlos Martínez-Buján Pérez Lo que sí resulta factible es la propuesta de MORALES/MORÓN consistente en recurrir al delito regulador del sabotaje informático (art. 264-2) con el fin de contribuir a cubrir la referida laguna punitiva.

Por otra parte, se ha censurado que no se haya incorporado a la regulación de los arts. 278 y ss. el tipo agravado previsto en el art. 197-4, basado en la esfera de dominio profesional del sujeto activo. Haciéndose eco de esta laguna, propugnan de nuevo MORALES/MORÓN recurrir a la vía del art. 200 con el fin de darle cobertura, lo cual tampoco me parece sostenible por ser también trasladables aquí las consideraciones que acabo de apuntar.

En otro orden de cosas, cabe aludir con carácter general a la cuestión atinente a la posibilidad de apreciar el delito continuado en la esfera de los arts. 278, 279 y 280. Los delitos de violaciones de secretos empresariales no se hallan exceptuados de la posible aplicación de la institución del delito continuado, desde el momento en que el bien jurídico protegido no puede ser calificado como un bien eminentemente personal a los efectos de la excepción del apdo. 3 del art. 74. Por tanto, si se llevan a cabo varias acciones de violación de secretos de empresa en las condiciones requeridas por el apdo. 1 de este precepto, entrará en juego esta figura. Vid. en este sentido PRATS (1997, pp. 205 ss.), quien aclara, no obstante, que si se recurre a la invocación del supuesto residual recogido en el art. 200, quedaría excluida la apreciación del delito continuado, “en la medida en que se encuentra ubicado en el seno de los delitos contra la intimidad” y en que se trataría entonces de un delito con un “bien eminentemente personalísimo”. A mi juicio, empero, en el caso de admitir la entrada en juego del art. 200 para ser aplicado a violaciones de secretos empresariales no previstas en los arts. 278 y ss. no cabría rechazar la figura del delito continuado puesto que el hecho de aplicar el art. 200 como figura subsidiaria de recogida para rellenar las lagunas de punibilidad antecitadas no transmuta el bien jurídico socioeconómico propio de las violaciones de secretos de empresa en un bien jurídico eminentemente personal. Con todo, según acabo de señalar, no creo que sea sostenible la tesis de aplicar el art. 200 con esta misión, sino con la misión de preservar la intimidad de las personas físicas responsables de la empresa, en cuyo caso quedaría evidentemente vedada la posibilidad de recurrir a la institución del delito continuado. Sobre el delito continuado vid. la SAP (8ª) Barcelona 4-11-02 y el comentario de MARTÍNEZ-BUJÁN, 2010, pp. 143 ss.


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III. LOS DELITOS CONTRA LOS CONSUMIDORES 3.1. El delito de publicidad falsa (art. 282) 3.1.1. Naturaleza jurídica y bien jurídico protegido El delito tipificado en el art. 282 representa la figura delictiva más arquetípica de las que se puedan incardinar en la categoría de los genuinos delitos socioeconómicos contra los consumidores. MARTÍNEZ GUERRA (2007, p. 342) ha calificado esta afirmación de “un tanto exagerada”, sobre la base de unas confusas razones que no alcanzo a comprender. Cuando hablo de figura arquetípica me refiero obviamente a su incardinación en una familia delictiva (con características político-criminales y dogmáticas propias) en la que incluyo los delitos de facturación ilícita y de detracción de materias primas en el mercado. Vid. en este sentido, entre otros, DEMETRIO, 2005, p. 159.

Siguiendo la pauta marcada por otros Ordenamientos jurídicos, como el alemán o el francés, y asumida por todos los proyectos anteriores de CP (vid. ya MARTÍNEZ PÉREZ, 1984 y 1993; vid. además MARTÍNEZBUJÁN, 2002-b, 314 ss., PUENTE ABA, 2002, 203 ss.; PORTERO HENARES, 2004, pp. 97 ss.; MARTÍNEZ GUERRA, 2007), el legislador español de 1995 se ha decidido a tipificar por primera vez en nuestro texto punitivo el usualmente denominado “delito publicitario” o, con mejor terminología “delito de publicidad falsa”. La primera sentencia firme condenatoria por este delito no ha recaído hasta pasados siete años desde la entrada en vigor del CP de 1995: vid. SAP de Barcelona de 21-3-2002 (dictada en conformidad). Vid. posteriormente además SAP de Granada de 28-6-2002 (con comentario de PUENTE ABA, 2004 y 2004-a), en la que, confirmando una sentencia del Juzgado de lo penal nº 6 de Granada de 27-11-2001, se condena a los encargados de una Escuela de turismo por haber editado una publicidad en unos trípticos en los que se hacía constar falsamente que los estudios estaban homologados por una Universidad británica, cuando en realidad el proceso de homologación no había concluido y de hecho se truncó meses después de iniciarse las clases. Vid. también la SAP de La Rioja de 12-32003 (corregida, sin embargo, por la STS 19-3-04) y vid. además la SAP Madrid, 15ª, 18-3-09 (corregida también por la STS 17-12-09). Para un comentario de las primeras sentencias que estudian la aplicación de este delito, vid. PUENTE ABA, 2004-a, pp. 304 ss. El hecho de que este delito no haya sido aplicado por nuestros Tribunales hasta dicho año posee una explicación multifactorial, que es común a otros delitos económicos (vid. sobre ello MARTÍNEZ-BUJÁN, 2002-b, 320 s. y GALLEGO, 2004, 233 ss.). Ello no obstante, a la vista de los hechos que motivaron dicha sentencia condenatoria no deja de resultar extraño que hubiese que esperar todos esos años para contar con la primera condena por delito publicitario, cuando

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Carlos Martínez-Buján Pérez hechos idénticos o similares se han venido sucediendo con frecuencia. Con todo, hay que hacer notar que los hechos que dieron lugar a dicha sentencia habían acaecido ya en 1997.

Por consiguiente, su bien jurídico protegido específico puede ser definido como el interés difuso del grupo colectivo de consumidores en la veracidad de los medios publicitarios, concebido como un aspecto particular del orden global del mercado. Ello no obstante, es muy importante insistir en que, según se indicó anteriormente en el epígrafe I, tal configuración es válida en la medida en que este bien jurídico se interprete como bien “espiritualizado” o “institucionalizado” en el sentido allí apuntado. Por tanto, hay que advertir que los intereses de los consumidores en el orden del mercado no se tutelan como bienes jurídicos autónomos o propios, sino que se preservan en tanto en cuanto van ineludiblemente referidos, de modo más o menos inmediato, a genuinos bienes jurídicos individuales o individualizables, como son fundamentalmente el patrimonio o la libertad de disposición de las personas. De acuerdo con esta configuración del objeto de protección, hay que convenir en que el interés de los consumidores en la veracidad de los medios publicitarios (así como, en su caso, el interés en que se asigne el valor nominal que proceda a los productos o servicios o en la autenticidad, calidad o composición de los mismos) no puede legitimar por sí mismo la intervención del Derecho penal. Por consiguiente, la creación del delito definido en el art. 282, al igual que sucede en general con cualquier otro delito socio-económico de consumo, se justifica exclusivamente por la necesidad de tutelar bienes jurídicos individuales esenciales como los anteriormente apuntados (vid. ya MARTÍNEZ-BUJÁN, 1996, 1356 y más ampliamente MARTÍNEZ-BUJÁN, P.G., III.3.6. y III.3.8.; de acuerdo con la aludida construcción dogmática, vid. además SÁNCHEZ GARCÍA, 563 ss., con una documentada introducción sobre el bien jurídico desde la perspectiva de los intereses difusos instrumentales referidos a bienes individuales e individualizables, pp. 552 ss.; en una línea similar vid. también HERNÁNDEZ PLASENCIA, 1108 s., aludiendo a la “libertad de disposición económica”; en la doctrina posterior vid. TERRADILLOS, 2002, 74 s.; FARALDO, 2002, 161 ss.; GALLEGO, 2004, 235; GALÁN, 2004, p. 5; DEMETRIO, 2005, pp. 159 ss., LIBANO, 2011, pp. 161 ss., DOVAL/ANARTE, P.E., y especialmente la exhaustiva contribución de PUENTE, 2002, 259 ss.). Tampoco representan tesis sustancialmente diferentes a la aquí apuntada las sostenidas por MUÑAGORRI, CARRASCO y PORTERO HENARES (vid. sobre esto último, ya MARTÍNEZ-BUJÁN, 2002, p. 322 y lo que expongo a continuación). Ante esta configuración del bien jurídico se comprenderá fácilmente por qué carecen de sentido las objeciones que formula G. RIVERO (1 ss.) a la definición más arriba expuesta, aunque ciertamente tales objeciones sí puedan ser esgrimidas frente a las tesis de aquellos autores que erróneamente consideran que el principio de veracidad publicitaria se protege en Derecho penal como un bien jurídico autónomo. Por tanto, conviene aclarar que las apelaciones que realiza esta autora al carácter “instrumental” del injusto propio del art. 282 (concebido


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como un peligro para bienes individuales) no suponen un enfoque diferente a la tradicional construcción del bien jurídico “espiritualizado” aquí propuesta, ampliamente difundida en la doctrina, por lo demás, sobre todo en relación con los delitos contra la salud pública o la seguridad del tráfico. Últimamente, MARTÍNEZ GUERRA (2007, pp. 356 ss.) ha efectuado una interpretación completamente errónea de la tesis mayoritaria sobre el bien jurídico, que aquí se ha expuesto, añadiendo que incurre en una confusión; ello no obstante, con independencia de que dicha tesis sea compartida, o no, lo único que veo claro es que la confusión sólo existe en la mente de la citada autora. Con todo, confío en que una lectura atenta de lo que expongo en MARTÍNEZ-BUJÁN, P.G., III.3.6. y III.3.8., le permita salir de esa confusión. Vid. en este sentido, con gran claridad y con una interpretación plenamente certera de mi exposición, DEMETRIO, 2005, pp. 159 ss. y pp. 170 s.

Así las cosas, sobre la base de las premisas expuestas, hay que rechazar la opinión que afirma, sin mayores matizaciones, que estamos aquí ante simples actos preparatorios de infracciones contra el patrimonio elevados a la categoría de delitos independientes. Con ello se olvida un importante elemento corrector, ya esbozado más arriba: en los delitos socio-económicos de consumo el sujeto pasivo, aunque “individualizable”, aparece integrado por una colectividad difusa, con lo que no se puede determinar a priori el radio de la acción peligrosa (de acuerdo con ello vid. DEMETRIO, 2005, p. 160 y 171). Es más, cabría argüir que es la propia indeterminación de la frontera de peligro la que permite justificar el adelantamiento de las barreras de protección penal, mediante el recurso a la técnica de los delitos de peligro abstracto, sin exigir que una persona individual determinada entre en la órbita de la acción peligrosa (tal y como acontece en algunos delitos contra la seguridad del tráfico, salud pública o seguridad colectiva). Vid. ya MARTÍNEZBUJÁN, 1998, 66 s. y bibliografía que se cita, entre la que cabe destacar a autores como TORÍO o TERRADILLOS; de acuerdo también G. RIVERO, 2; recientemente, vid. ulteriores consideraciones en MARTÍNEZ-BUJÁN, 2002, 320 s. y PUENTE, 2002, 275 ss., y bibliografía que se cita; GALLEGO, 2004, 235; GALÁN, 2004, p. 5. Vid. además DEMETRIO, 2005, pp. 160 s., si bien matiza (pp. 171 s.) que, a la vista del principio de proporcionalidad, le parece “muy discutible” la legitimidad de un adelantamiento de la intervención penal en este ámbito.

Ahora bien, sentado todo lo que antecede, queda por dilucidar la relevante cuestión de fijar el concreto contenido de los bienes jurídicos individuales o individualizables que se ponen en peligro con el comportamiento descrito en el art. 282. Dicho con mayor concreción, lo que se discute en la reciente doctrina es si el bien jurídico individual que se pone en peligro es exclusivamente el patrimonio (o, si se prefiere, la libertad de disposición económica) o, si, por contra, se extiende también a la salud. Conviene, con todo, hacer notar previamente algo que parece obvio, pero que no es tenido en cuenta por todos los comentaristas: de lege lata, la solución

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Carlos Martínez-Buján Pérez al interrogante planteado dependerá de los concretos términos típicos que el legislador ha utilizado para describir el delito que se examina. De ahí se colige que las opiniones vertidas por la doctrina con respecto a los textos de los diferentes Proyectos españoles de C.p. no puedan ser extrapoladas para el análisis del delito del art. 282 del vigente texto punitivo (vid. en este sentido el correcto proceder metodológico de SÁNCHEZ GARCÍA, 561 y ss., quien, a la vista de la diferente redacción en cada caso, considera que el contenido del bien jurídico ofrece configuraciones diferentes en las versiones de los Proyectos de 1980 y 1983, por un lado, en el Proyecto de 1992, por otro, y en el C.p. de 1995, por último). A mi entender, parece claro que —como reconoció la opinión dominante— en la redacción de los textos de 1980 y de 1983 el interés jurídico individual que se ponía en peligro era privativamente sin duda el patrimonial, y lo mismo cabía predicar de la versión contenida en el Proyecto de 1992, aunque en esta última también podía entenderse que, al propio tiempo, se tutelaba asimismo la libertad de mercado o libertad de competencia en una configuración pluriofensiva (cfr. en este sentido también SÁNCHEZ GARCÍA, 562). Por su parte, la redacción otorgada a la figura delictiva contenida en el vigente art. 282 podría ofrecer alguna duda, en el sentido de que pudiese comprender también el peligro para la salud individual. Y en este sentido se han pronunciado algunos autores, como QUERALT, P.E., G. RIVERO, 3, CUGAT, 1172, CARRASCO, 2000, 86 y 114 y (si bien con los importantes matices que luego veremos) SÁNCHEZ GARCÍA (563). Sin embargo, en mi opinión, y sin desconocer que tal vez haya sido ésta la voluntad del legislador, plasmada en el cambio en la técnica de tipificación y en la previsión del novedoso elemento de la aptitud para causar un “perjuicio grave y manifiesto a los consumidores”, el sentido objetivo de la ley debe conducir a descartar el bien jurídico de la salud como criterio interpretativo del injusto del delito de publicidad falsa (restringiéndolo también a los intereses económicos de los consumidores, cfr. G. RUS, P.E., VALLE, P.E., TERRADILLOS, 2002, PUENTE, 2002, DEMETRIO, 2005).

A mi juicio, de lege lata son razones de peso las que conducen a estimar que este último bien jurídico no puede integrar el contenido de injusto del delito de publicidad falsa. La principal de ellas reside en la previsión en el C.p. vigente de delitos de peligro para la salud pública que, sobre la base de este bien jurídico, tipifican ya el comportamiento descrito en el art. 282. Tales preceptos son el art. 362-1-3º (para medicamentos), el art. 363-1 (para productos alimentarios) y el art. 363-4, inciso 2º (o sea la modalidad de “comerciar con ellos”). Repárese en que si se incluyese el bien jurídico de la salud en el injusto del art. 282 al lado del patrimonio, se llegaría a la paradoja de comprobar cómo un delito pluriofensivo así concebido se sancionaría con una pena notablemente inferior a la que se asigna para aquellos delitos contra la salud pública (de acuerdo con esto cfr. TERRADILLOS, 2002, 75; PORTERO HENARES, 2004, p. 329; DEMETRIO, 2005, pp. 161 s.). Pudiera pensarse que estos delitos contra la salud pública contienen en todos los casos estructuras de peligro concreto y que, por ello, se justificaría en alguna medida su sanción con penas de mayor entidad, en comparación con el tipo de peligro hipotético o de aptitud del art. 282. Sin embargo, no resulta posible afirmar, cuando menos, que el tipo del art. 362-1-3º


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exige un peligro concreto en las acciones de “anunciar o hacer publicidad”, y, en todo caso, nunca se puede justificar la gran desproporción de los respectivos marcos punitivos. De ahí que, en síntesis, sea la propia presencia de tales modalidades de publicidad o de ofertas falsas, configuradas como delitos contra la salud pública, la que impida incluir este bien jurídico en el art. 282 y obligue a apreciar el concurso de delitos cuando, además del peligro para los intereses patrimoniales, se acredite un peligro para la salud (como se reconoce en la jurisprudencia italiana, cfr. MARTÍNEZ-BUJÁN, 1998, p. 98, n. 85). En este sentido, la propia SÁNCHEZ GARCÍA (565) acaba reconociendo que “la construcción del delito publicitario orientada a la protección de la salud de los consumidores no deja de presentar reparos” y matizando que, a la vista de la previsión de los antecitados delitos contra la salud pública, quizá resulte preferible entender, “conforme a una interpretación sistemática del art. 282 —como figura integrada en el Título XIII—, que la puesta en peligro requerida por el tipo debe ir referida únicamente a los intereses económicos de los consumidores”.

En consecuencia, semejante previsión, unida a la incardinación del delito del art. 282 en la sección 3ª (delitos relativos al mercado y a los consumidores) del capítulo XI, del título XIII (delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico), fuerza a llegar a la conclusión apuntada. Y, a mayor abundamiento, obsérvese que —como veremos en su momento— el delito del art. 282 se halla estrechamente emparentado con el delito de facturación ilícita del art. 283, hasta tal punto de que se trata de preceptos complementarios, lo cual autoriza a considerar con arreglo a una exégesis sistemática que el elemento común “en perjuicio del consumidor”, incluido en ambos delitos, debe ser interpretado en sentido similar. Cuestión distinta es responder al interrogante de si un injusto así caracterizado, con base en criterios privativamente socioeconómicos y despojado de toda referencia a la salud, merece ser elevado a la categoría de delito. Como ya puse de relieve en trabajos anteriores, personalmente entiendo que hay que contestar afirmativamente a esta pregunta, aunque en aras del principio de taxatividad el tipo penal debería haber sido pergeñado con arreglo a otros criterios (vid. MARTÍNEZ PÉREZ, 1984, pássim, 1993, 347 ss., 1996, 1371 s.; vid. además PUENTE ABA, 2002, 275 ss., y GALLEGO, 2004, 221; en sentido crítico desde la perspectiva del principio de intervención mínima en todo caso, vid. SÁNCHEZ GARCÍA, 563 ss., donde puede encontrarse además una completa información sobre las posiciones favorables y contrarias a la criminalización de esta conducta; crítico también, como queda dicho, DEMETRIO, 2005, pp. 171 s.). Sobre la necesidad y el merecimiento de protección penal de la publicidad engañosa, vid. las interesantes consideraciones de IGLESIAS RÍO, 2013, 621 ss.

Llegados a este punto, es necesario advertir de que la conclusión que se acaba de obtener acerca del bien jurídico del delito del art. 282 no prejuzga la solución que deba otorgarse, de lege lata, al interrogante de cómo calificar los

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supuestos de publicidad falsa que, si bien llevan aparejada una idoneidad para perjudicar la salud, no cumplen los requisitos fijados en los vigentes delitos contra la salud pública (vid. los ejemplos que sugiere G. RIVERO, p. 3, nota 27: publicidad de pastillas tranquilizantes que, frente a lo asegurado en el mensaje publicitario, crean una situación de dependencia; anuncios de aparatos de gimnasia cuya utilización provoca desviaciones de columna). A mi juicio, no hay duda de que, en ausencia de un delito publicitario específico que verse sobre la salud, tales supuestos pueden ser subsumidos en el art. 282. Vid. MARTÍNEZ-BUJÁN, 2002-b, 324 s.; PUENTE, 2002, 270. A favor de esta propuesta vid. también CARRASCO, 2000, 114 s. Con todo, frente a opiniones como la sostenida por esta última autora, es muy importante aclarar que la razón de dicha subsunción radica obviamente en el dato de que las antecitadas alegaciones publicitarias falsas (porque para ser típicas necesitan ser objetivamente falsas, según veremos), al margen ya de su posible peligro para la salud, serán a fortiori siempre idóneas para perjudicar el patrimonio o la libertad de disposición del grupo colectivo de los consumidores, dado que a los efectos del art. 282 resulta indiferente la naturaleza del producto o servicio sobre el que recae el engaño. Es más, cabría aducir que —a la vista de la importancia del objeto material— en tales supuestos la posibilidad del perjuicio patrimonial “grave y manifiesto” es siempre más evidente que en otros casos, toda vez que el consumidor en ningún caso estaría dispuesto a realizar la compra del producto de haber estado correctamente informado de los aludidos efectos perjudiciales, que representan sin duda cualidades sustanciales. Ahora bien, con ser correctas de lege lata las consideraciones que se acaban de efectuar, resulta indudable que de este modo sólo se estaría sancionando la afectación a intereses patrimoniales, y no se estaría abarcando el completo desvalor de la conducta. Vid. sobre esto PUENTE, 2002, 270 ss., quien, por este motivo, propone de lege ferenda incluir en el ámbito de los delitos contra la salud pública un tipo de aptitud similar al del vigente art. 282, con la variación de que la idoneidad lesiva de la actividad publicitaria falsa vendría referida en este caso a la salud de los consumidores y, consecuentemente, sancionado con pena superior a la prevista en el citado art. 282.

Finalmente, de lo que se acaba de apuntar en materia de bien jurídico se puede deducir sin dificultad cómo ha de ser caracterizado el sujeto pasivo del delito. Al igual que sucede con carácter general en los genuinos delitos socioeconómicos de consumo, no puede afirmarse aquí que la titularidad del bien jurídico pertenezca a toda la sociedad en general, mas tampoco es factible señalar que pertenece al consumidor individual; corresponde, en realidad, a los (“particulares”) grupos colectivos de consumidores. En suma, el consumidor individual podrá ser sujeto pasivo de la acción y perjudicado civil por el delito, pero en modo alguno sujeto pasivo (titular del bien jurídico) del delito.


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Vid la STS 19-3-2004. En la doctrina vid. ya TORÍO, 1ª ed., 113; MARTÍNEZ PÉREZ, 1993, 343; MARTÍNEZ-BUJÁN, 1996, 1370; MORENO/RUIZ, 178; SÁNCHEZ GARCÍA, 566, SUÁREZ, P.E., CUGAT, TERRADILLOS, PUENTE, DEMETRIO. Lo que sí se ha discutido es el concepto concreto de “consumidor”. Un sector doctrinal ha venido acudiendo a la normativa extrapenal. Así, se citaba la LGDCU de 1984, en cuyo art. 1-2 se ofrecía una noción restrictiva de consumidor, que se identificaba con el “destinatario final” de los bienes o servicios, o sea, con el sujeto que los adquiere para utilizarlos en su ámbito personal, familiar o doméstico, sin volver a introducirlos en el mercado mediante su reventa o cesión a terceros (Vid. en este sentido, p. ej., SÁNCHEZ GARCÍA, 566; MAPELLI, 42). Sin embargo, aun reconociendo que en principio la norma penal debe ser interpretada restrictivamente, sobre todo cuando ya existe —como sucede en este caso— un concepto estricto en la regulación administrativa, debe recordarse que el Derecho penal no queda vinculado por las nociones que se contengan en otras ramas del Ordenamiento jurídico, sino que puede otorgar a los términos típicos el significado que resulte más acorde con sus específicas necesidades de tutela. Pues bien, desde esta última perspectiva no me parece que existan argumentos convincentes para limitar el sujeto pasivo del delito del art. 282 al “destinatario final”, toda vez que el fin de protección de esta norma penal conduce a proponer un concepto amplio de consumidor, que englobe a todos los potenciales adquirentes de los bienes o servicios con el fin de utilizarlos de cualquier modo (Vid., acogiendo este concepto amplio CARRASCO, 2000, 91 s.; MARTÍNEZ-BUJÁN, 2002-b, 326 s.; FARALDO, 2002 PUENTE, 2002, 286 ss., con ulteriores consideraciones). Y, en este sentido, hay que tener en cuenta que el vigente texto refundido de la LGDCU de 2007 (RDL 1/2007, de 16 de noviembre, modificado por Leyes 25/2009 y 29/2009), en sintonía con la Directiva 2005/29/CE, establece ya un concepto amplio de consumidor o usuario en su art. 3: “las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional”.

3.1.2. Tipo de injusto 3.1.2.1. El presupuesto del tipo: la actividad publicitaria El injusto de la figura descrita en el art. 282 se construye sobre un presupuesto, con relación al cual conviene efectuar algunas aclaraciones. Dicho presupuesto aparece integrado por la “actividad publicitaria”, que ya es objeto en nuestro Ordenamiento de una regulación civil y administrativa. Tradicionalmente la actividad publicitaria se hallaba regulada en el Estatuto de la Publicidad (E.Pub.) de 11-6-1964 (sobre éste vid. MARTÍNEZ PÉREZ, 1984, 35 ss.). Posteriormente, la materia pasó a regularse en la Ley General para la defensa de los consumidores y usuarios (primero en la Ley 20/1984, de 19 de julio y en la actualidad en el RDL 1/2007, de 16 de noviembre) y en la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, general de publicidad (LGP), modificada por Ley 39/2002, leyes vigentes en la actualidad (vid. por todos indicaciones en MARTÍNEZ PÉREZ, 1990, 81 ss.; SÁNCHEZ GARCÍA, 544 ss.; VALLE, P.E., 634 s.; HERNÁNDEZ PLASENCIA, 1102 s.; recientemente vid. la exhaustiva exposición de PUENTE, 2002, 165 ss. y 289 ss.).

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La conducta típica se puede realizar en la actividad publicitaria en sentido estricto (“publicidad”), pero también se puede llevar a cabo, además, en las “ofertas” de los productos o servicios. La inclusión de la palabra “ofertas” como disyuntiva de “publicidad” (efectuada ya en el Proyecto de 1992) responde a la idea de ensanchar explícitamente el tipo de la publicidad falaz, con el fin de abarcar hipótesis que no se desarrollarían en rigor en la “actividad publicitaria” en sentido estricto. Me refiero a los supuestos de afirmaciones falsas que se consignan ya en los productos ofrecidos inmediatamente en el mercado con el objeto de informar sobre las características de los mismos, información que en materia de etiquetado se halla sometida a reglamentación. Ahora bien, la inclusión de este nuevo vocablo resulta, en realidad, superflua a la vista de la amplia noción de publicidad que acoge la nueva Ley General de Publicidad de 1988 en su art. 2, la cual permite, sin duda, englobar las informaciones apuntadas como auténticas comunicaciones publicitarias (Vid. ya MARTÍNEZ PÉREZ, 1993, 347 s.; vid. además MARTÍNEZ-BUJÁN, 2002-b, 327 y bibliografía que se cita en n. 58, y PUENTE, 2002, 291 ss.). El art. 2 LGP define la publicidad como “toda forma de comunicación realizada por una persona física o jurídica, pública o privada, en el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratación de bienes muebles o inmuebles, servicios, derechos y obligaciones”.

Finalmente, la inclusión del vocablo “ofertas” plantea el problema de saber si queda incluida en el tipo la oferta individual, que se efectúa directamente a un consumidor determinado. En principio, parece que la respuesta ha de ser negativa, en atención a la conceptuación del bien jurídico protegido realizada más arriba. Ello no obstante, la cuestión puede ser discutible en aquellos casos en que una misma oferta individual se realiza sucesivamente con idénticas características a varias personas; en la medida en que quepa entender que existe una oferta colectiva podría ser aplicable el delito de publicidad falsa, del mismo modo que se ha admitido en el Derecho alemán. Cfr. SÁNCHEZ GARCÍA, 567; MARTÍNEZ-BUJÁN, 2002-b, 328; TERRADILLOS, 2002, 84; vid. ampliamente sobre esta cuestión PUENTE, 2002, 297 ss.

3.1.2.2. Objeto material El objeto material del delito aparece escuetamente integrado por los “productos o servicios” que se anuncian o se ofertan. De este modo, el legislador de 1995 ha renunciado a especificar las características que debe reunir


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el objeto material, abandonando así el criterio utilizado en los Proyectos de 1980 y 1983, que, a su vez, es el criterio adoptado en las legislaciones extranjeras y el defendido por la doctrina que se ha ocupado del tema (vid. MARTÍNEZ PÉREZ, 1984, pássim, 1993, 355). El legislador no ha respetado el principio de taxatividad y ha trasladado a la jurisprudencia una tarea que debería haber sido resuelta por él. Por consiguiente, nuestros Tribunales penales habrán de tener en cuenta que no todas las características de los productos o servicios anunciados u ofertados pueden tener la misma trascendencia a efectos de la publicidad. El principio de intervención mínima impone aquí una restricción teleológica que tendrá que basarse en una adecuada configuración del bien jurídico de la figura de la publicidad falaz, como la que se apuntó anteriormente. Con arreglo a esta premisa, y tomando como base la exhaustiva descripción contenida en la PANCP española de 1983, podrían ser incluidas en la órbita típica las alegaciones falsas sobre la “naturaleza, composición, virtudes o cualidades sustanciales” de los productos o servicios. Y a esta enumeración cabría añadir, a mi juicio, otros dos aspectos: aquellas alegaciones falsas que recaigan sobre el origen de los productos o servicios anunciados y aquellas que afecten a la fijación de los precios (vid. MARTÍNEZ PÉREZ, 1993, 356 s.; de acuerdo, LUZÓN, 5, VALLE, 638, SUÁREZ, P.E., TERRADILLOS, 2002, 81, FARALDO, 2002, 182 s.; vid. además con amplitud PUENTE, 2002, 313 ss.). Por lo demás, la lacónica mención contenida en el tipo penal español para describir el objeto material deja abierto también el interrogante de saber si pueden encontrar acomodo en la figura del art. 282 las alegaciones que versen sobre datos subjetivos que vayan referidos a la persona del fabricante o comerciante que realiza el anuncio o la oferta. Con todo parece que, aunque el legislador penal español no haya sido explícito en este punto, la respuesta ha de ser negativa (vid. las razones que expongo en MARTÍNEZ-BUJÁN, 2002-b, 329). Ello no obstante, sin perjuicio de lo que antecede, no cabe desconocer que existe toda una constelación de hipótesis —no coincidente con la anterior— en que la falsedad, si bien no recae directamente sobre los productos o servicios en sí mismos considerados, sí alude a datos comerciales o a aspectos relacionados con el motivo o la finalidad de la venta. Así, un caso discutido ha sido, v. gr., el de una afirmación falsa de que todo o parte de las ganancias obtenidas con la venta se destinan a un fin benéfico; aunque el tema es ciertamente opinable, a mi juicio no debería haber inconveniente en vía de principio para aplicar aquí el art. 282 en algunos casos como el que se acaba de ejemplificar. Asimismo, parece que tampoco debería existir obstáculo para incluir en el tipo penal la publicidad sobre un producto o servicio inexistentes ((vid. MARTÍNEZ-BUJÁN, 2002-b, 329 s.).

Según el Diccionario, por “producto” hay que entender, en el significado que aquí conviene al tipo, toda “cosa producida”, o sea toda “cosa o servicio creados con valor económico” (acepción 7 del verbo “producir”). Frente a lo expuesto por algunos autores (como MORENO/RUIZ, 182), hay que advertir que el término “productos” no excluye del ámbito del objeto material las materias primas. Es cierto que en otro delito relativo al mercado y a los consumidores, como es el art. 281, se alude alternativamente como conceptos diferentes a “materias primas o productos de primera necesidad”, mas ello en modo

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Carlos Martínez-Buján Pérez alguno representa un obstáculo para que el concepto de materias primas pueda ser subsumido en el término “productos”. En efecto, “materia prima” (o “primera materia”) es la que “una industria o fabricación necesita para sus labores, aunque provenga, como sucede frecuentemente, de otras operaciones industriales”. Por tanto, de acuerdo con el correcto significado de la citada expresión es obvio que la misma es una clase determinada de “productos”, o sea, de cosas creadas con valor económico.

Por su parte, por “servicio” hay que entender, en la acepción económica que aquí nos afecta, “prestación humana que satisface alguna necesidad del hombre que no consiste en la producción de bienes materiales” (acepción 22). A la vista de esta precisa definición, parece que la inclusión del vocablo “servicios” resultaba necesaria al lado de la palabra “productos” para englobar las actividades publicitarias falaces que no recaen sobre bienes materiales, aunque —según indiqué anteriormente— producto es también, en todo caso, una “cosa producida”, expresión que equivale a “cosa o servicio creados con valor económico”. En otro orden de cosas, en punto al objeto material, antes de la L.O. 5/2010 se había venido planteando la importante cuestión de saber si el delito del art. 282 podía ser aplicado a las hipótesis de publicidad falsa en el ámbito de los títulos valores para captar capital, ante la llamativa ausencia en el C.p. de 1995 de un tipo específico de estafa de inversión de capital similar al contenido en el art. 264 a) del C.p. alemán y la ausencia de un específico tipo societario de publicación de datos falsos como el que se recogía en el Proyecto de 1980 (vid. el capítulo dedicado a los delitos societarios, III.3.10). Desde un punto de vista político-criminal no hay duda alguna de la necesidad de castigar lo que en realidad (según destaca la doctrina alemana) es una auténtica conducta de publicidad falsa, cualificada además por la importancia del objeto material. Desde la perspectiva dogmática entiendo que tanto la descripción del objeto material (“productos” o “servicios”), como la del círculo de posibles sujetos activos (“fabricantes” o “comerciantes”) no debería ser obstáculo para la aplicación del art. 282, a la vista del amplio significado gramatical de tales vocablos, no limitado a priori tampoco en la esfera del Derecho mercantil (Cfr. MARTÍNEZ-BUJÁN, 1996; de acuerdo SUÁREZ, P.E.; vid. también PUENTE, 2002, 322 ss. con indicaciones bibliográficas; DEL ROSAL, 2004, 192 ss.; MARTÍNEZ-BUJÁN, 2004, 1049 ss.; PORTERO HENARES, 2004, p. 320).

Esta cuestión quedó resuelta tras la reforma realizada por la citada L.O. 5/2010, merced a la cual se introdujo el nuevo tipo delictivo contenido en el art. 282 bis. Sobre esta figura delictiva, que define una genuina estafa de inversión de capital, vid. lo que se expone infra en el epígrafe III.3.4.


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3.1.2.3. Acción típica Para describir la acción típica, el legislador ha mantenido la modalidad de efectuar “alegaciones falsas”, existente en todos los Proyectos anteriores, pero ha añadido también la expresión “o manifiesten características inciertas” (proveniente del Proyecto de 1992). La inclusión de esta última expresión puede ser explicada como lógico complemento de la presencia del vocablo “ofertas” en la descripción del objeto material (vocablo introducido también por primera vez en el Proyecto de 1992); desde esta perspectiva, resultaría congruente con el entendimiento del legislador de diferenciar este comportamiento del consistente en hacer “alegaciones falsas” en la “publicidad” (en sentido estricto). Pero, al propio tiempo, es indudable que la incorporación del referido vocablo engloba todo tipo de comunicación (no sólo textos orales o escritos, sino también las comunicaciones gráficas, los sonidos, etc.) y, por consiguiente, obliga a interpretar de un modo amplio la palabra “alegaciones”, si se quiere respetar una mínima coherencia intrasistemática del precepto contenido en el art. 282. De esta suerte, se despejarían las dudas interpretativas que ha suscitado el vocablo “alegaciones” en las legislaciones extranjeras y en la propia doctrina industrialista, y se resolverían en el sentido preferible, avalado, además, por el contenido del art. 2 de la nueva Ley General de Publicidad de 11 de noviembre de 1988 y por las observaciones de la doctrina industrialista más autorizada (vid. sobre ello MARTÍNEZ PÉREZ, 1993, 350 y bibliografía que se cita; vid. además TAMARIT, 339; de acuerdo con la interpretación aquí propuesta, vid. SÁNCHEZ GARCÍA, 567, CHOCLÁN, 4, CARRASCO, 2000, 97 s., MAPELLI, 102 s., PUENTE, 2002, 325 s.). En la jurisprudencia vid. la SAP Zaragoza 22-3-05.

Por otra parte, hay que entender que el tipo requiere que las alegaciones sean esencial y objetivamente falsas, lo cual me parece correcto tanto desde el punto de vista de la necesaria taxatividad del precepto como desde la perspectiva de su operatividad práctica. Vid. ya ampliamente MARTÍNEZ PÉREZ, 1984, 74 ss.; de acuerdo, SÁNCHEZ GARCÍA, 567; QUERALT, P.E.; SUÁREZ, P.E.; PUENTE, 2002; PORTERO HENARES, 2004. Ello no obstante, no cabe desconocer que un sector doctrinal se ha pronunciado a favor de contentarse con una “falsedad subjetiva”: vid. críticamente sobre esta última opinión MARTÍNEZ-BUJÁN, 2002-b, 332; PUENTE, 2002, 326 ss. En la SAP de Granada de 28-6-2002 la condena se basó en la existencia de alegaciones objetiva y sustancialmente falsas. Por el contrario, el dato de que el eventual acusado suministró información veraz, sin que constase una alegación falsa, motivó la inexistencia de delito en diversas sentencias (vid. indicaciones en GALLEGO, 2004, p. 225). Vid. también las SsAP Barcelona 30-11-05 y Zaragoza 22-3-05. En la STS 17-12-09 se afirma que el tipo “debe limitarse a

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Carlos Martínez-Buján Pérez casos de grave contravención de la buena fe y fidelidad que se debe a los consumidores” y casa la SAP Madrid, 15ª, 18-3-09, por entender que la información proporcionada no era, realmente, falaz ni indujo de forma decisiva a los alumnos a aceptar las condiciones ofrecidas.

Por tal motivo, la modalidad de la manifestación de características inciertas deberá ser interpretada en el mismo sentido (o sea, en la 1ª acepción del Diccionario de la Lengua, como “no cierto o no verdadero”), y no en el significado alternativo de las otras dos acepciones del Diccionario (como “no seguro, no fijo” o “desconocido, no sabido o ignorado”) (cfr. MARTÍNEZ-BUJÁN, 1996, GARCÍAS PLANAS, SÁNCHEZ GARCÍA, PUENTE, PORTERO HENARES, 2004). Sólo así, podrá delimitarse con precisión el concepto de publicidad falaz de la simple noción de exageración publicitaria en la línea sostenida por nuestros especialistas en Derecho de la publicidad. Vid. MARTÍNEZ PÉREZ, 1984, 64 ss. y 78; en idéntico sentido CHOCLÁN, 4 s.; SUÁREZ, P.E.; sobre el tratamiento concreto de las “exageraciones publicitarias” y de los juicios de valor vid. además PUENTE, 2002, 337 ss.

Por último, cuestión especialmente debatida ha sido la referente a la admisión de la modalidad omisiva. A diferencia de lo que sucede en el Derecho alemán en referencia a la estafa de inversión de capital, el legislador español no ha tipificado específicamente en el art. 282 la conducta omisiva, consistente en “silenciar hechos perjudiciales” (como genuino delito de omisión pura). Por consiguiente, la omisión de circunstancias en las alegaciones con finalidad engañosa sólo cobrará relevancia en la medida en que, al existir un específico deber de informar y al poseer el silencio un significado inequívoco en el contexto global de la comunicación publicitaria, la alegación pueda reputarse objetiva y esencialmente falsa. Pero en tal caso hay un acto concluyente positivo. Estamos ante un delito de acción y no ante uno de omisión. Cfr. MARTÍNEZ-BUJÁN, 1996; en sentido similar, cfr. CARBONELL, P.E., QUERALT, P.E., HERNÁNDEZ, LUZÓN, CARRASCO, PORTERO HENARES; vid. extensamente PUENTE, 2002, 341 ss. En consecuencia, el simple silencio de hechos perjudiciales no puede ser típico con arreglo al art. 282 en el caso de que el anunciante se limite a destacar alguna cualidad verdadera del producto, toda vez que el tipo definido en el precepto no castiga la mera omisión (o sea, la omisión propia). Y, por su parte, conviene aclarar que lo que no resulta posible en la esfera del art. 282 es apreciar la “omisión impropia” o “comisión por omisión”, que según la opinión dominante (eso sí, con la notable excepción de GIMBERNAT) debe quedar reservada para aquellos tipos que requieren un verdadero resultado (sea de lesión sea de peligro concreto), no siendo de aplicación en los tipos de aptitud o de peligro hipotético (vid. sin embargo, TERRADILLOS, 2002, 83; también SÁNCHEZ GARCÍA, 568 s.,


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quien, con todo, reconoce que “en muchas ocasiones la omisión de datos operará como un acto concluyente, en definitiva como un acto positivo”). Cuestión diferente es que se proponga, de lege ferenda, la tipificación de la omisión pura al lado de la versión activa, como personalmente propuse en su día (vid. MARTÍNEZ PÉREZ,1984, 82, y 1990, 92 ss.), y como se propone en los textos prelegislativos de eurodelito publicitario con respecto a determinados bienes.

3.1.2.4. El resultado (hipotético) de peligro El tipo del art. 282 no se satisface con la simple realización de la acción, puesto que el legislador ha incorporado a la misma una idoneidad lesiva para causar un “perjuicio grave y manifiesto a los consumidores”. Consciente de la amplitud de la redacción típica, ha pergeñado, pues, un delito “de aptitud” (o de peligro hipotético) como factor de restricción. Cfr. en este sentido CARBONELL, G. RIVERO, LUZÓN, MARTÍNEZ-BUJÁN, MUÑOZ CONDE, SÁNCHEZ GARCÍA, SUÁREZ, TERRADILLOS, VALLE, FARALDO, PUENTE, GALLEGO, PORTERO HENARES, DEMETRIO, ALCÁCER; en la jurisprudencia vid. SAP Granada 28-6-02, STS 19-3-04, STS 17-12-09). De la opinión dominante se aparta únicamente CUERDA (73), quien considera que es un tipo de peligro concreto, y, en cierto modo, TERRADILLOS (2002, 87), quien, pese a calificar primero el delito como de peligro abstracto, niega después que estemos ante un tipo de mera actividad y afirma que se trata de un tipo de resultado. Al igual que sucede en todos los delitos de “aptitud” (vid. por todos MARTÍNEZ-BUJÁN, P.G., III.3.8.), el Juez no puede contentarse aquí, ciertamente, con un juicio impersonal de pronóstico sobre el peligro general de la alegación publicitaria falsa, sino que además ha de llevar a cabo un segundo juicio (ex post) sobre “la posibilidad del resultado de peligro”, o sea, ha de verificar si en la situación concreta ha sido posible un contacto entre la alegación falsa y el patrimonio o la libertad de disposición económica de los consumidores, como consecuencia del cual hubiera podido producirse un peligro efectivo para dicho bien jurídico (Cfr. MARTÍNEZ-BUJÁN, 1996, 1373; en igual sentido, vid. SÁNCHEZ GARCÍA, 569 s., FARALDO, 2002, 179, PORTERO HENARES, 2004, p. 330 y PUENTE, 2002, 351 ss., con ulteriores consideraciones sobre la necesidad de proyectar el criterio metodológico de la imputación objetiva sobre la norma y admitiendo en su interpretación un amplio espacio de riesgo permitido. Sobre la imputación objetiva y el riesgo permitido en delitos económicos, vid., con carácter general, también mi libro de P.G., IV.4.4.2.). Sin embargo, el tipo no puede ser calificado como de “resultado”, pues este calificativo sólo es procedente en los casos de peligro concreto.

Repárese, por lo demás, en que la posibilidad de perjuicio ha de ser “grave”, calificativo que puede cumplirse con arreglo a aspectos cualitativos y cuantitativos, y que, en cualquier caso, comporta una explícita indicación del legislador en orden a reservar el tipo penal para compor-

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tamientos que revelen un peligro de especial entidad para el bien jurídico (cfr. GALLEGO, 2004, 224, con indicaciones jurisprudenciales). A dicho calificativo se añade además el adjetivo “manifiesto”, que probablemente obedezca también al deseo del legislador de recalcar la entidad apuntada, pero que no parece tener mucho sentido, agregado a la expresión “perjuicio grave”. En efecto, téngase en cuenta al respecto que, según el Diccionario de la RAE, “manifiesto” significa “descubierto, patente, claro”. Y semejante significado aporta una exigencia que resulta ineludible en todo elemento típico. En la SAP de Granada de 28-6-2002 se razona que la publicidad falsa contenida en los trípticos “podía causar un perjuicio grave y manifiesto” al colectivo de alumnos matriculados: esta sentencia interpreta, pues, correctamente en todos sus extremos el significado de este elemento típico.

Por último, recuérdese que, según expuse más arriba, se discute en la doctrina el contenido del perjuicio, y que, a mi juicio éste debe ir referido exclusivamente a los intereses socioeconómicos de los consumidores, descartando que este requisito se integre con el perjuicio para la salud de los consumidores (vid. supra 3.1.1.). A lo expuesto en dicho lugar, procede añadir ahora que la previsión del calificativo “grave” para adjetivar el perjuicio de los consumidores constituye un argumento más en orden a excluir el bien jurídico de la salud de la órbita del art. 282. Ello se deduce, en efecto, de una interpretación sistemática con el art. 363-1, que tipifica la misma conducta que en el art. 282 —si bien enderezada a la puesta en peligro de la salud— sin que se prevea semejante calificativo.

3.1.2.5. Sujeto activo Siguiendo la técnica adoptada ya en el Proyecto de 1992 frente a los Proyectos anteriores, el legislador ha delimitado el círculo de sujetos activos del delito de publicidad falsa, al requerir que el tipo deba ser ejecutado por los “fabricantes o comerciantes”. Ello ha llevado a la doctrina dominante a calificar el delito como especial propio (vid. por todos MARTÍNEZ-BUJÁN, 2002-b, 355, y bibliografía citada en n. 91; vid también PUENTE, 2002, 358 s.), lo cual no obsta, por supuesto, a que materialmente el tipo se estructure como un delito de dominio y no como delito de infracción de un deber. Sobre esto último vid. GARCÍA CAVERO, 190. De ahí que entonces el criterio de imputación siga siendo la creación o aumento del riesgo no permitido, y no el rol especial derivado de la infracción de un deber institucional. Por ello, como señala este autor, el delito del art. 282 “protege la expectativa de los consumidores de no verse afectados por riesgos de una falsa publicidad provenientes de la esfera de organización de los fabricantes o comerciantes, en tanto ofertantes al


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público de bienes o servicios”. Por consiguiente, “la publicidad … puede organizarse jurídico-penalmente de cualquier manera, siempre y cuando no genere, mediante una publicidad engañosa, riesgos que puedan perjudicar grave y manifiestamente a los consumidores”. Evidentemente, como reconoce este mismo autor, su configuración como un delito de dominio comportará que el círculo de destinatarios de la norma penal pueda ser ampliado a aquellas personas que, si bien no poseen el status requerido por el tipo penal, materialmente se encuentran en posición de poder afectar al bien jurídico protegido. (vid. infra el apartado dedicado a la autoría).

Sobre el significado gramatical de las palabras “fabricante” y “comerciante”, vid. MARTÍNEZ-BUJÁN, 2002-b, 335 s. y PUENTE, 2002, 359 ss. Aquí baste con señalar que, con respecto a la discusión que suscita el vocablo “comerciante”, no veo mayores obstáculos para que el Derecho penal adopte un significado amplio, que no rebasa el tenor gramatical posible recogido en el Diccionario de la RAE, esto es, entendiendo que el comerciante es simplemente el sujeto “que comercia” o que “es propietario de un comercio”. Así las cosas, no debería existir inconveniente, en suma, para incluir en el círculo de sujetos activos a personas como las que se describen en los ejemplos propuestos por MORENO/RUIZ (p. 165) en nuestra doctrina, a saber, el cultivador y comercializador de cítricos (actividad no mercantil a tenor del art. 362-2º C.Co.) o al dermatólogo que publicita los milagrosos efectos de su tratamiento para la conservación del cabello (dado que es un “profesional” y no un “comerciante”), así como en general a toda clase de profesionales liberales, agricultores o artesanos. En sentido similar vid. también MORENO Y BRAVO, 295; CARRASCO, 2000; 94, PUENTE, 2002, 362). En consecuencia, de conformidad con esta interpretación no habría obstáculo en materia de sujeto activo para subsumir en el art. 282 supuestos tan trascendentes como el citado caso enjuiciado por la A.P. de Castellón en el que el médico (no oncólogo) anunciaba un tratamiento para curar el cáncer.

Ahora bien, aunque adoptemos esta interpretación amplia del término “comerciantes”, no puede olvidarse que el tenor literal del art. 282 impone una ulterior restricción que no se halla justificada desde el punto de vista de las necesidades penales de tutela, a saber, el sujeto activo del delito ha de ser un fabricante o comerciante que lleva a cabo las comunicaciones falsas “en sus ofertas o publicidad de productos o servicios”. Ello comporta identificar el sujeto activo idóneo con la persona que la LGP denomina “anunciante” y excluir en cambio de dicha categoría a las “agencias de publicidad” (vid. art. 10). Por tanto, aunque se admita que las personas que se integran en las agencias de publicidad pudiesen ser consideradas “comerciantes” a efectos penales, nunca puede afirmarse en cambio que realizan las alegaciones falsas sobre “sus” productos o servicios.

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Carlos Martínez-Buján Pérez La opinión dominante ha rechazado con razón que las agencias de publicidad puedan ser sujetos activos del delito. Vid. por todos MARTÍNEZ-BUJÁN, 2002-b, 337; PUENTE, 2002, 365 s. De otra opinión, vid. MUÑAGORRI, 86 ss. y CUGAT, 1188; sin embargo esta última posición se basa en una interpretación gramaticalmente incorrecta.

Por otra parte, tampoco podrán ser sujetos activos idóneos del art. 282 las asociaciones de consumidores, puesto que tales asociaciones (y sus representantes) no pueden ser catalogadas como “comerciantes” (cfr. MARTÍNEZ-BUJÁN, CARRASCO, PUENTE), ni siquiera acogiendo el significado amplio que aquí se ha adoptado en sintonía con el sentido gramatical del vocablo. En conclusión, a diferencia de lo que es usual en las legislaciones extranjeras el legislador español ha pergeñado una redacción que comporta una criticable restricción en materia de sujetos activos, generadora de injustificadas lagunas de punibilidad; es comprensible, pues, que la doctrina española dominante proponga su caracterización como delito común. Con todo, y sin merma de la crítica que se acaba de indicar, hay que reconocer que —según se indicará después en el apartado relativo a la autoría— algunas de las injustificadas lagunas de punibilidad que se denuncian en la doctrina pueden ser solventadas con una correcta aplicación de las reglas generales referentes a la autoría en el Derecho penal español.

3.1.2.6. Imputación subjetiva El legislador ha tipificado sólo la versión dolosa, descartando la criminalización de la infracción imprudente. El contenido del dolo (de peligro) típico del delito del art. 282 deberá abarcar el conocimiento de que en la actividad publicitaria se realizan alegaciones falsas o se manifiestan características inciertas sobre los productos o servicios, pero además el dolo ha de proyectarse sobre las propiedades peligrosas de la acción, o sea, la posibilidad del perjuicio para el grupo colectivo de consumidores (sobre el dolo en este delito, así como sobre el error vid. ampliamente PUENTE, 2002, 366 ss.). Por otra parte, la letra de la ley no ofrece obstáculo para apreciar el dolo eventual, conceptualmente posible en los tipos de peligro “de aptitud”. Vid. mi P.G., V.5.2.5.1. y vid. también expresamente LUZÓN, 6, PUENTE, 2002, 371 s., STS 19-3-2004).


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Obsérvese que el legislador de 1995 —asumiendo la decisión del Proyecto de 1992— ha renunciado a incluir en el tipo del art. 282 el vocablo “intencionadamente”, a diferencia de lo que se preveía en el P. de 1980 o en la PANCP de 1983. Compartiendo la supresión de este requisito, vid. ya MARTÍNEZ PÉREZ, 1993, 359, donde reitero mi primitiva posición de 1984, 86 s., en la línea sostenida también por la doctrina alemana dominante; de acuerdo, vid. además TAMARIT, 343 ss., SÁNCHEZ GARCÍA, 571, con ulteriores indicaciones bibliográficas extranjeras. En la SAP de Granada de 28-6-2002 concurría realmente un dolo eventual con respecto a la posibilidad del perjuicio para el grupo colectivo de consumidores.

3.1.3. Iter criminis Al tratarse en rigor de un delito de simple actividad, la consumación tiene lugar en el momento en que se realice la alegación falsa o se manifieste la característica incierta, siempre y cuando —eso sí— el Juez pueda acreditar que la acción peligrosa resultaba idónea para perjudicar los intereses económicos de los consumidores. Vid. por todos PUENTE, 2002, 376 y bibliografía citada; vid. también la SAP de Granada de 28-6-2002 y la STS 17-12-09.

Es imaginable conceptualmente la tentativa si la alegación publicitaria falsa o la oferta falaz son descubiertas antes de ser dadas a conocer al grupo colectivo de los consumidores, o incluso cuando la comunicación publicitaria falaz llega realmente a ser emitida pero por razones técnicas no llega a ser captada por los consumidores. Cfr. MARTÍNEZ-BUJÁN, MAPELLI, ABANTO. Vid. además ampliamente PUENTE, 2002, 377 ss., ALCÁCER 2013, 567 ss.). La SAP de La Rioja de 12-2-2003 aplicó el delito del art. 282 en grado de tentativa (en concurso medial con el delito del art. 275). Vid. no obstante el comentario crítico de GALLEGO (2004, pp. 231 s.), quien, aparte de poner en tela de juicio la argumentación de dicha sentencia, entiende que en realidad lo correcto habría sido estimar que el delito se hallaba en grado de consumación. Por su parte, la STS de 19-3-2004 absolvió por el delito del art. 282 y castigó por estafa, manteniendo el delito del art. 275 y añadiendo otro de falsedad de certificados.

3.1.4. Autoría y participación Dado que el tipo del art. 282 contiene un delito especial propio, habrá que atenerse a las reglas previstas para esta clase de delitos. Por tanto, en principio únicamente podrá ser autor o coautor del delito quien reúna la cualidad de fabricante o comerciante de los productos o servicios que se pu-

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blican, y no quien, como sucede en el caso de las asociaciones de consumidores o en el de los sujetos responsables de las agencias publicitarias, carece de ella, sin perjuicio —claro es— de poder calificar en su caso a estos últimos sujetos como partícipes en el delito ejecutado por los sujetos idóneos. De este modo, según anticipé más arriba, parece prima facie que la configuración del delito como especial puede hacer surgir una trascendental laguna de punibilidad, puesto que en el caso de que la acción descrita en el tipo fuese realizada exclusivamente por el agente de publicidad, la conducta de efectuar comunicaciones falsas permanecería sin castigo alguno: el que ejecuta materialmente el hecho no puede ser sujeto activo idóneo, y, por tanto, los partícipes tampoco responderían, dado que intervendrían en un hecho atípico. Ello no obstante, entiendo que esta indeseable conclusión puede ser obviada mediante una adecuada aplicación de las reglas generales en materia de autoría existentes en nuestro texto punitivo (vid. MARTÍNEZ-BUJÁN, 2002-b, 339 s.; vid. además PUENTE, 2002, 381 ss., en donde puede encontrarse un análisis exhaustivo de las diferentes hipótesis, y vid. también BOLEA 2010, 772 s.).

Ahora bien, al margen de lo expuesto, hay que tener presente que en muchos casos la actividad publicitaria se desarrollará a través de medios o soportes de difusión mecánicos, como la imprenta, la radio, la televisión, internet y sistemas análogos (vid. especialmente SIERRA, 2003), e incluso el teléfono cuando sea accesible al público en general. En tal supuesto habrá que aplicar al delito del art. 282 las reglas contenidas en el art. 30 del C.p. Por consiguiente, en estos casos en que el delito publicitario se cometa a través de la utilización de medios o soportes de difusión mecánicos no responderán criminalmente ni los cómplices ni los favorecedores; responderán sólo los autores y lo harán en la forma escalonada, excluyente y subsidiaria descrita en el apdo. 2 del art. 30. En este sentido se ha pronunciado la opinión mayoritaria: cfr., entre otros, GARCÍAS PLANAS, 145; SÁNCHEZ GARCÍA, 571; HERNÁNDEZ PLASENCIA, 110 s.; LUZÓN, 4; MARTÍNEZ-BUJÁN, 2002-b, 340; GÓMEZ TOMILLO, 1998, p. 315, n. 42, y 2006, pp. 76 ss., 2012, 143 ss.; PUENTE, 2002, 410 ss. De esta opinión se han apartado TERRADILLOS (1995, 186, y n. 107, y 2002, 87), QUINTERO (1996, 314), CUGAT, 1190, CARRASCO (2000, 126 ss.) y PORTERO HENARES, 2004, pp. 375 s., sobre la base de unas razones que no pueden ser compartidas: vid. críticamente MARTÍNEZ-BUJÁN, 2002-b, 341 ss., y PUENTE, 2002, 410 ss. Evidentemente, la entrada en juego de este régimen privilegiado (y ciertamente injustificado) de articulación de la responsabilidad criminal se erigirá en un nuevo obstáculo para la plena aplicación del delito contenido en el art. 282, aunque la vigencia del art. 30 no tiene por qué comportar (frente a lo que opinan algunos autores) una laguna de punibilidad añadida en materia de autoría. En muchos casos no habrá inconveniente alguno para entender que el “autor real” a que alude el art. 30-2-1º es el fabricante o comerciante, que dominará el hecho (como autor o como coautor) y, por tanto, quien verdaderamente “ha redactado


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el texto” publicitario falso o “producido el signo” falso de que se trate. En las restantes hipótesis, en que el dominio del hecho se hubiese trasladado a la persona del agente publicitario, no hay obstáculo para considerar que este último está actuando en nombre del sujeto cualificado a los efectos de aplicar la regla de extensión de la autoría del art. 31, pudiendo incluso ser castigados aquí los sujetos cualificados (fabricante o comerciante) como inductores del hecho materialmente ejecutado por aquél, si concurren los requisitos de esta forma de participación.

3.1.5. Unidad y pluralidad de delitos Cabe apreciar la figura del delito continuado, pero no la del delito-masa, en atención a las razones que expongo al comentar el delito del art. 283 (vid. infra apdo. 3.2.5; de acuerdo, vid. PUENTE, 2002, 441 ss. y bibliografía que se cita). Por otra parte, hay que hacer notar que el inciso último del art. 282 contiene sin duda una referencia al concurso de delitos, según ha venido estimando la opinión absolutamente dominante (con la excepción de CUERDA, 74, n. 20, quien considera que dicho inciso no excluye la posibilidad de apreciar en algunas hipótesis un concurso aparente de normas penales). De este modo, se confirma explícitamente la construcción del delito de publicidad falaz como una genuina figura delictiva contra los intereses difusos del grupo colectivo de los consumidores, que admite el concurso con delitos construidos sobre la base de un bien jurídico de naturaleza diferente: así ocurrirá con delitos contra el patrimonio individual de las personas (delito de estafa), pero también con delitos contra la salud (trátese de un delito de lesiones o, incluso, de un delito contra la salud pública de fraudes alimentarios). En concreto, el concurso entre el delito de publicidad falsa y el delito de estafa es reconocido unánimemente por la doctrina. Repárese en que sujeto pasivo del delito del art. 282 sería el grupo colectivo de los consumidores, mientras que sujeto pasivo del delito de estafa sería la persona individual titular del interés patrimonial que resulta lesionado. Vid. por todos, PUENTE, 2002, 419 ss.; en la jurisprudencia vid. la STS 1712-09. La SAP de Barcelona de 21-3-2002 (dictada en conformidad) aplicó ambos delitos en concurso. La citada SAP de La Rioja de 12-2-2003 reconoció también obiter dicta la posibilidad del concurso de delitos, generalmente como concurso medial. Las SsAP A Coruña 14/2008, 17-3, y Barcelona 115/2012, 9-2, admiten la comisión de una estafa en concurso medial con el delito publicitario. En cambio, recuérdese que la STS de 19-3-2004 absolvió por el delito del art. 282 y condenó por la estafa. En la SAP de Granada de 28-6-2002 se condenó a los acusados sólo por el delito publicitario, y se les absolvió, en cambio, de un delito continuado de esta-

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Carlos Martínez-Buján Pérez fa, a pesar de que a la postre llegó a verificarse un perjuicio patrimonial efectivo para los alumnos matriculados. Esta absolución podrá discutirse a partir de un análisis del relato fáctico, pero la fundamentación dogmática es conceptualmente correcta: el Tribunal considera que no quedó acreditado el engaño precedente característico de la estafa (con su dolo correspondiente, cabría añadir), porque los responsables de la academia confiaban en la inmediata culminación del proceso de homologación. La importancia práctica de esta sentencia reside precisamente en que se aplica (correctamente) el delito publicitario allí donde se considera que el tipo de la estafa no concurre en todos sus elementos. Por lo demás, ni que decir tiene que de estimarse que existía el engaño típico de la estafa, la solución correcta en este caso habría sido apreciar el concurso de delitos.

A mayor abundamiento, el concurso de delitos será también factible en todo caso —a mi juicio— cuando se ejecuta una conducta que, además de reunir los elementos del art. 282, cumple asimismo los presupuestos de los delitos contra la salud, incluso aunque fuesen los descritos en los arts. 3621-3º, 363-1 o 363-4, en atención a las razones que expuse supra al analizar el bien jurídico (vid., no obstante, las matizaciones que efectúo en MARTÍNEZ-BUJÁN, 2002-b, 346 s., n. 127; vid. además la exhaustiva exposición de PUENTE, 2002, 428 ss.). Finalmente resultará posible apreciar un concurso (también real, a mi juicio) de delitos con algunas de las figuras relativas a la propiedad industrial, como las contenidas en los arts. 273-1, 274-1 y 275 (Cfr. MARTÍNEZ-BUJÁN, 2002-b, 347; CARRASCO, 2000, 132 s.; PUENTE, 2002, 436 ss.; PAREDES, 283 s., con matices). Recuérdese que la SAP de La Rioja de 12-2-2003 aplicó el art. 282 en grado de tentativa en concurso medial con el delito del art. 275 (vid. comentario de GALLEGO, 2004, 231 s.) y que la STS de 19-3-2004 absolvió por el delito del art. 282, si bien condenó por estafa.

3.1.6. Responsabilidad civil En la SAP de Granada de 28-6-2002 se acepta el recurso de la acusación particular contra la decisión de la sentencia de instancia de no acordar indemnización alguna en concepto de responsabilidad civil. En la sentencia de la Audiencia se razona acertadamente que aunque el delito del art. 282 sea un delito de mera actividad y aunque haya habido absolución por el delito de estafa, lo cierto es que en el caso enjuiciado la publicidad falsa generó un efectivo perjuicio para los estudiantes recurrentes, que abonaron sus matrículas en la creencia de que la publicidad era veraz.


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3.2. El delito de facturación ilícita (art. 283) 3.2.1. Naturaleza jurídica y bien jurídico protegido En el art. 283 del C.p. español de 1995 se ha tipificado un novedoso delito, sin parangón en el texto punitivo anterior y con una redacción ciertamente original, no sólo en lo que concierne a la secuencia formal de los elementos típicos, sino también incluso en lo que atañe a la propia configuración material del injusto. Por tales razones no puede resultar extraño que la doctrina científica que se ha ocupado del comentario de este delito haya utilizado las denominaciones más variadas para referirse a él: v. gr., “facturación engañosa por manipulación de aparatos” (CARBONELL), “facturación falsa” (MUÑOZ CONDE), “facturación fraudulenta” (VARONA) o “defraudación por medidores” (QUERALT). PUENTE (2003, p. 89), ALHAMBRA (2002, p. 139) y DOVAL/ANARTE (P.E.) utilizan la expresión aquí propuesta: “facturación ilícita”.

En realidad, se trata de una figura sui generis cuya correcta identificación exigiría la cita de los tres elementos que la componen: la manipulación de aparatos automáticos, la facturación de cantidades superiores en productos o servicios cuyo precio se mide a través de los citados aparatos y la idoneidad de la conducta para perjudicar a los consumidores. Y, así concebido, no puede desconocerse que la figura delictiva en comentario se adecua perfectamente, prima facie, a un caso planteado en nuestro país en la realidad criminológica, esto es, el denominado caso del “fraude en las gasolineras” por manipulación de surtidores (caso “gasolineras Villanueva”, SAN 14-4-05). Por lo demás, conviene tener presente que no se requiere, siquiera sea implícitamente, engaño ulterior alguno, ni conducta falsaria alguna diferente a la de la alteración o manipulación de aparatos. Por último, puede hablarse de una “defraudación”, pero con la importante salvedad de que se trata de un tipo delictivo que no puede ser identificado con los tipos defraudatorios clásicos configurados como delitos de resultado material lesivo para el patrimonio individual.

Nos encontramos, pues, en suma, ante un genuino delito socioeconómico de consumo, estrechamente emparentado con el delito de publicidad falsa que se define en el artículo anterior. En este sentido, parece ocioso insistir en la importancia que posee sentar esta última afirmación, desde el momento en que semejante naturaleza jurídica permitirá descubrir cuál es el bien jurídico protegido del delito del art. 283 y posibilitará una correcta exégesis de sus términos típicos. Sobre los antecedentes del delito de facturación ilícita en el C.p. de 1973 y en los textos prelegislativos anteriores al Proyecto de 1994, vid. ampliamente

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Carlos Martínez-Buján Pérez MARTÍNEZ-BUJÁN, 1998, 57 ss., en donde se pueden encontrar también referencias a preceptos similares en el C.p. italiano (62 ss.).

Así las cosas, cabe sostener que el bien jurídico ha de ser definido en términos similares al que se propone para el delito de publicidad falsa, concretándose de lege lata en el art. 283 en el interés difuso del grupo colectivo de los consumidores en que se asigne el valor nominal que proceda a los mencionados productos o servicios facturados en el mercado, interés que no es sino un aspecto particular del orden global del mercado. Vid. en este sentido MARTÍNEZ-BUJÁN, 1998, 65, (de acuerdo PUENTE ABA, 2003, 91, LIBANO, 2011, 164, FARALDO 2011, 1091, DOVAL/ANARTE, P.E.) en donde se contienen indicaciones bibliográficas de otros autores que, como MUÑOZ CONDE, TERRADILLOS, VALLE, MORENO/RUIZ, comparten dicha dimensión supraindividual del bien jurídico, así como indicaciones de la opinión parcialmente discrepante de CARBONELL. Resaltando la dimensión supraindividual del bien jurídico, vid. SAP (10ª) Barcelona 10-1-2000, STS 31-12-2001 y SAP (16ª) Madrid 22-4-09, si bien con una imprecisa definición de éste. Por lo demás, conviene advertir, no obstante, que de lege ferenda se ha matizado esta caracterización del bien jurídico aludiendo a un momento lógico anterior, a saber, al interés de los consumidores en la corrección y autenticidad de los medios instrumentales utilizados para fijar dicho valor (vid. TORÍO, 163, resaltando que esta sería la configuración correcta en un delito socioeconómico de consumo y proponiendo consecuentemente la supresión del verbo “facturar”). De la opinión dominante se ha apartado VARONA (2002, pp. 113 ss.), quien ha propuesto la tesis de caracterizar el delito del art. 283 como un delito de lesión del patrimonio (individual) del consumidor. Y de ahí extrae obviamente consecuencias dogmáticas diferentes (señaladamente en materia de concurso de delitos) a las que obtiene la doctrina dominante. Recientemente, VARONA (2008, pp. 319 ss.) vuelve a insistir en esta interpretación, que tiene cierto apoyo en la deficiente regulación legal. Con todo, según se explicará a continuación, un dato es indudable: el tipo del art. 283 no exige de lege lata, en modo alguno, la efectiva lesión del patrimonio, por mucho que en la realidad criminológica lo normal es que el fraude de la facturación ilícita acabe desembocando en una lesión del patrimonio de individuos concretos. Y, sentado esto, lo que aquí se propone (en sintonía con la opinión doctrinal mayoritaria y de acuerdo con el principio constitucional de la conservación de las disposiciones legales) es una exégesis que, respetando el principio de legalidad, dote de pleno sentido al delito del art. 283, como genuino delito socioeconómico de consumo y, por tanto, como delito de peligro abstracto para una colectividad difusa de consumidores. De ahí que, en contra de lo que cree VARONA (2008, p. 325 y n. 14), tan coherente es solicitar, de lege ferenda, la reforma del texto vigente como propugnar, de lege lata, un entendimiento del tipo como delito de peligro abstracto, a pesar de la inclusión del verbo “facturar”, que conceptualmente (y eso es suficiente para respetar el principio de legalidad) no implica la causación de un perjuicio patrimonial.

Por consiguiente, son trasladables aquí las consideraciones realizadas al comentar el delito de publicidad falsa del art. 282 sobre el carácter “institu-


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cionalizado” o “espiritualizado” del bien jurídico, así como sobre el sujeto pasivo del delito. Vid. ampliamente MARTÍNEZ-BUJÁN, 1998, 65 ss. y bibliografía que se cita; de acuerdo PUENTE ABA, 2003, 92, FARALDO 2011, 1091.

3.2.2. Tipo de injusto 3.2.2.1. Objeto material El objeto material sobre el que recae la acción típica aparece integrado por aquellos “productos o servicios cuyo costo o precio se mida por aparatos automáticos”. Por consiguiente, dicho objeto puede descomponerse, a su vez, en dos elementos que se corresponden con las dos acciones típicas que se describen: de un lado, los aparatos automáticos aptos para medir, que son los que van a verse alterados; de otro lado, el precio de los productos o servicios, que es el que va a ser facturado. Según el Diccionario de la R.A.E., el adjetivo automático “dícese de los mecanismos que funcionan en todo o en parte por sí solos” y el sustantivo “aparato”, en la acepción que aquí procede, equivale a un “conjunto de piezas construido para funcionar unitariamente con finalidad práctica determinada”. Por consiguiente, en el seno del tipo del art. 283 por aparatos automáticos hay que entender todo tipo de artefactos que encierren dentro de sí un mecanismo que le imprime determinados movimientos y que al menos parcialmente le confiere cierta independencia de la mano del hombre. En este sentido, el antónimo de la palabra “automático” es, pues, el vocablo “manual”. Además, del tenor literal del precepto se infiere que los aparatos automáticos de referencia han de ser aptos para “medir” el precio de un producto o servicio, o sea, para —según el significado del Diccionario— “comparar una cantidad con su respectiva unidad, con el fin de averiguar cuántas veces la segunda está contenida en la primera”. Pues bien, con arreglo a los significados gramaticales de los vocablos citados, hay que incluir en este primer objeto material toda clase de aparatos contadores destinados a medir el volumen de sustancias o energías tales como, v. gr., el agua, la electricidad, el gas o la gasolina, así como además toda clase de aparatos medidores de cualquier producto o servicio: máquinas calculadoras de pesos, superficies o cantidades, contadores de teléfono, taxímetros (vid. SAP Madrid, 3ª, 4-12-03, SAP Madrid, 16ª, 22-4-09), servicio de acceso a una base de datos vía “modem”, máquinas expendedoras de bebidas, tabaco o cualquier otro producto, las fotocopiadoras o reproductoras de CD que funcionan con monedas, etc. (cfr. MUÑOZ CONDE, P.E.; MORENO/RUIZ, 182; MARTÍNEZ-BUJÁN, 1998, 69;

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Carlos Martínez-Buján Pérez PUENTE ABA, 2003, 93 s., FARALDO 2011, 1092). En última instancia, como pauta exegética general, cabe afirmar, a mi juicio, que el aludido objeto material debe ser interpretado en el sentido más amplio posible, englobando aquellos aparatos que incorporen el automatismo más simple (vid. las razones que aduje en MARTÍNEZ-BUJÁN, 1998, 69 s.; PUENTE ABA, 2003, 94). Sobre las diferentes normas que regulan aparatos automáticos, vid. ALHAMBRA, pp. 156 s.

En lo que atañe al objeto material sobre el que recae la segunda acción típica, no se plantean especiales problemas exegéticos. Dicho objeto viene integrado por el “costo o precio” de los “productos o servicios”. Baste, pues, con aclarar el sentido de tales términos. Si se repara en el significado que el Diccionario de la R.A.E. atribuye al vocablo “precio” en la acepción que resulta aquí de aplicación (“prestación consistente en numerario o en valores de inmediata o fácil realización que un contratante da o promete, por conmutación de la cosa, servicio o derecho que adquiere”), la mención alternativa de la palabra “costo” resulta claramente superflua, desde el momento en que la descripción gramatical de esta última (“cantidad que se da o se paga por una cosa”) queda indudablemente englobada dentro del significado del vocablo “precio”, que, por lo demás, es un vocablo reiteradamente empleado a lo largo del nuevo C.p., y, en concreto, en otros artículos de la sección 3º del capítulo XI del título XIII (vid. arts. 281 y 284). Por su parte, los otros dos términos que integran el objeto material (“productos o servicios”) también se reproducen en diversos preceptos del CP y, en particular, en el delito publicitario definido en el art. 282, por lo que me remito a lo que se expuso al analizar este último delito.

3.2.2.2. Acción típica El delito del art. 283 contiene un tipo compuesto por varios actos, en el sentido de que la figura surge merced a la unión de dos acciones diferentes: manipular los aparatos primero y facturar después. Y, dicho más concretamente, se trata de un tipo de varios actos en el que, examinadas por separado, las acciones integrantes no son típicas (en cuanto delitos socioeconómicos), sino que adquieren tal condición en el instante en que ambas aparecen vinculadas (vid. MARTÍNEZ-BUJÁN, 1998, 71 s.). Ahora bien, no puede pasarse por alto el dato de que el segundo acto (la facturación indebida) no sólo ha de estar causalmente conectado al primero (la manipulación del aparato), sino que —según se expondrá posteriormente— se halla vinculado a éste a través de una determinada relación normativa. Tal circunstancia llevará aparejada la consecuencia dogmática de que siempre será


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posible descomponer el hecho ejecutado por el autor en dos momentos lógicos y cronológicos diferentes, lo cual permitirá admitir en todo caso la tentativa con la realización del primer acto y ofrecerá algunas particularidades en materia de autoría y participación.

La primera acción consiste en “alterar o manipular” los aparatos automáticos. De nuevo, el legislador español muestra su tendencia irrefrenable al pleonasmo, empleando dos palabras que, utilizadas en el contexto del art. 283, resultan plenamente sinónimas. A la vista del Diccionario de la R.A.E., nada sustancial añade el vocablo manipular al término alterar, y viceversa. Es obvio que el primer acto típico ha de radicar en un ardid, trucaje, artificio, trampa o intervención indebida en los mencionados aparatos, de tal suerte que posibilite posteriormente extender facturas por un importe superior al procedente. No cabe duda alguna de que, a diferencia de los textos que proponían los Proyectos de 1980 y 1983, el tipo pergeñado en el C.p. de 1995 experimenta, merced a la incorporación de la acción falsaria sobre los aparatos automáticos, una notable restricción, alcanza una mayor taxatividad y cobra una mayor lesividad; sin embargo, paralelamente, dicha novedad posee el inconveniente de que circunscribe en exceso la órbita típica, lo que, a mi juicio, no se acompasa con la necesidad político-criminal de tutela en este ámbito (vid. las reflexiones que realizo en MARTÍNEZ-BUJÁN, 1998, 73). Con todo, la valoración político-criminal del delito del art. 283 de nuestro C.p. no puede efectuarse sin tener en cuenta, al propio tiempo, el amplio delito de publicidad falsa que se ha pergeñado en el art. 282, puesto que ambos preceptos son complementarios (Ibídem, pp. 101 ss.).

La segunda acción consiste en “facturar cantidades superiores” por los consabidos productos o servicios. Semejante expresión merece también un comentario crítico desde diversas perspectivas. La primera es la puramente gramatical. Es evidente que el legislador pretendió aquí emplear el vocablo “superiores” como adjetivo comparativo, en el sentido correcto en este caso (acorde con el Diccionario), es decir, en el sentido de indicar que ha de tratarse de cantidades “que son más altas … respecto de … otras”; sin embargo, el legislador se olvidó de consignar el término de la comparación, el cual obviamente habrá de venir dado por la cantidad (inferior) que hubiese correspondido facturar de no haber mediado el trucaje de los aparatos automáticos. La segunda perspectiva crítica proviene de la propia utilización del verbo “facturar”. Esta fue también una novedad del Proyecto de 1992 con relación a los preceptos de Proyectos anteriores, introducida quizá también con el propósito de otorgar una mayor lesividad a la infracción. Ya puse de manifiesto en otro trabajo (MARTÍNEZ PÉREZ, 1993, 37), que en los Proyectos anteriores a 1992 se utiliza-

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Carlos Martínez-Buján Pérez ba la expresión “ofrecer en el mercado”, y que fue este Proyecto el que por vez primera recurrió al verbo “facturar”, el cual pasó, a la postre, al texto del nuevo C.p. Ambos verbos no son sinónimos. Facturar significa “extender facturas” y, en consecuencia, el tipo está exigiendo para su integración algo más que el simple ofrecimiento en el mercado. A mi juicio, esta ulterior progresión o proyección típica en la línea de intereses patrimoniales no parece acertada por relacionar la figura con los delitos de estafa. Un característico delito socioeconómico de consumo como este debería anticipar la línea de punibilidad al momento del mero ofrecimiento, y máxime cuando ya se requiere una previa actuación falsaria de manipulación o alteración, portadora de un significativo desvalor de acción (vid. ulteriores consideraciones en MARTÍNEZ-BUJÁN, 1998, 74, compartiendo la propuesta de TORÍO; de acuerdo PUENTE ABA, 2003, 94 s.).

De lege lata, empero, no se puede obviar la presencia del verbo “facturar” y, por tanto, para la consumación del delito habrá que exigir la efectiva extensión de al menos una factura (vid. SAP Madrid, 16ª, 22-4-09). Ahora bien, nada impide efectuar una interpretación amplia de este verbo, que, sin sobrepasar el tenor gramatical del término, guarde sintonía con el objeto material y las necesidades de tutela. En efecto, no se puede preterir ciertamente el dato, antes apuntado, de que el verbo facturar significa “extender las facturas” y que el sustantivo “factura” equivale en principio, en la acepción del Diccionario aquí aplicable, a “una cuenta detallada … con expresión de número, peso o medida, calidad, y valor o precio”. Ello no obstante, no puede llegarse hasta el extremo de exigir necesariamente que tales facturas se plasmen en un documento determinado (de acuerdo, MORENO/RUIZ, 179), documento que no suele extenderse en muchos casos de aparatos automáticos de medición, como, p. ej., en los contadores telefónicos, de gasolineras o de taxis; en estos supuestos habrá de reputarse suficiente con la comunicación verbal de la factura (de acuerdo, GONZÁLEZ RUS, P.E.; PUENTE ABA, 2003, 102; FARALDO 2011, 1092, DOVAL/ANARTE, P.E.; vid. también la SAP Madrid, 16ª, 22-4-09). Por otra parte, tampoco debería existir inconveniente para entender comprendidos en el ámbito del tipo los casos en que el aparato automático exige previamente el pago antes de expeler el producto u ofrecer el servicio (de otra opinión GONZÁLEZ RUS, P.E.), como sucede usualmente con determinadas máquinas expendedoras de tabaco, bebidas, etc. (vid. ulteriores consideraciones en MARTÍNEZ-BUJÁN, 1998, 75).

En otro orden de cosas, retornando a la primera perspectiva crítica, conviene detenerse algo más en la deficiente fórmula gramatical empleada por el legislador al describir la segunda acción típica, puesto que (como dije) se ha olvidado de establecer el segundo término de la comparación. Dado que evidentemente el vocablo “superiores” es aquí un elemento comparativo y no superlativo, era imprescindible fijar el término con respecto al cual resultan “superiores” las cantidades. Es cierto que en el contexto del precepto se puede sobreentender fácilmente que las cantidades facturadas han de ser superiores


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a las que realmente serían procedentes de no haber mediado la alteración de los aparatos, pero la redacción de un Código penal debería cuidar con esmero la corrección gramatical, porque ello puede ser fuente de problemas interpretativos (de acuerdo PUENTE ABA, 2003, 102, FARALDO 2011, 1092). Así, invocando el tenor literal del precepto, algún autor ha podido llegar a afirmar que el art. 283 no es aplicable a los casos en que la máquina no da el producto o servicio que ofrece (así, vid. GONZÁLEZ RUS, P.E., para quien ello resultaría contrario al principio de legalidad). Semejante conclusión resulta absurda, al menos en determinados casos, pero sin duda es consecuencia de la deficiente descripción típica. Con todo, creo que dicha conclusión puede obviarse sobre la base de estimar que no puede ser voluntad de la ley castigar penalmente los casos en los que simplemente se factura fraudulentamente una cantidad de dinero que resulta ligeramente superior a la debida y, en cambio, no considerar típicos aquellos casos en que se cobra previamente el precio y, sin embargo, no se entrega el producto o se ofrece el servicio. Si, como se indicó anteriormente, se parte de la base de que en la esfera del art. 283 tienen también cabida las hipótesis en que el aparato automático exige previamente el pago antes de expeler el producto u ofrecer el servicio, es insostenible considerar punible el ofrecer menos cantidad o menos unidades de las anunciadas y no sancionar, empero, la ausencia total del producto. En este sentido, piénsese, p. ej., en el caso de que se manipule el mecanismo de una máquina expendedora de productos de forma tal que con una frecuencia determinada el aparato no expela producto alguno y se quede con el dinero previamente introducido. No creo que resulte contrario al principio de legalidad estimar que aquí la máquina está facturando realmente cantidades superiores a las debidas, sobre todo si se repara en el dato —frecuentemente olvidado a la hora de argumentar— de que la aludida acción típica debe ser concebida no desde el punto de vista del perjuicio para un consumidor individual, sino desde la perspectiva de los intereses supraindividuales del grupo colectivo de los consumidores; parece claro que desde la óptica de los intereses difusos de los consumidores el aparato en cuestión realmente está facturando cantidades superiores a las debidas de no haber mediado la previa manipulación del aparato.

Por otra parte, conviene tener en cuenta que, según anticipé y según se deduce ya del tenor literal del precepto, el tipo del art. 283 requiere una vinculación causal y normativa entre la facturación y la previa manipulación del aparato, de una manera tal que la facturación con una cantidad superior a la debida habrá de ser precisamente la consecuencia (merced a una conexión de imputación objetiva) de la errónea medición del aparato previamente alterado en su mecanismo. De ahí que, en mi opinión de lege lata no surja este delito cuando sea el personal encargado de despachar al público el que fraudulentamente introduzca datos erróneos en el aparato y de ello se derive una facturación con un precio superior al debido, mas tampoco existirá este delito cuando la facturación en cantidad superior a la procedente provenga de un funcionamiento anómalo del aparato que no se derive de una previa manipulación falsaria del hombre.

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Carlos Martínez-Buján Pérez Cuestión específica, ligada a esta última hipótesis, es la que suscita la conducta del sujeto que, tras descubrir que por un defecto de fabricación que afecta a la medición de los productos el aparato factura cantidades superiores a las debidas, se aprovecha dolosamente de tal circunstancia, limitándose a no reparar el aparato. En otras palabras, se plantea aquí la posibilidad de sancionar penalmente la omisión del agente como modalidad de ejecución del tipo del art. 283 (plantea esta última hipótesis G. RUS, P.E., con respuesta ambigua). A mi juicio, la respuesta a este interrogante ha de ser categóricamente negativa (vid. razones en MARTÍNEZ-BUJÁN, 1998, 77; de acuerdo PUENTE ABA, 2003, 104, FARALDO 2011, 1092, DOVAL/ANARTE, P.E.).

Finalmente, a la vista de lo que se acaba de exponer en referencia a la acción típica y al objeto material de la norma del art. 283, es posible asegurar —como ya hice en mi trabajo destinado a comentar la norma creada por el Proyecto de 1992— que, en contraposición a las figuras contenidas en los textos prelegislativos de 1980 y 1983, la órbita típica aparece ahora recortada exclusivamente en atención al parámetro estrictamente económico del valor nominal, de tal forma que las acciones perjudiciales que versen sobre la sustancia o calidad quedan al margen del nuevo precepto (Vid. MARTÍNEZ PÉREZ,1993, 366; PUENTE ABA, 2003, 103 y 110). En cambio, lo que no puede afirmarse, en rigor, es que “el precepto no está pensando en las defraudaciones en la cantidad … de los productos o servicios” (como escribe GONZÁLEZ RUS, P.E.). Ello requiere efectuar algunas matizaciones. Según se indicó más arriba, es evidente que una de las modalidades específicas de acción del art. 283 consiste en manipular el aparato automático con el fin de ofrecer realmente menos cantidad de producto de la que se hace ver al público. En tal caso es evidente que, si se exige un precio en consonancia con la cantidad nominal de producto y, por tanto, superior al que correspondería a la cantidad real, se integra plenamente el tipo del art. 283. Este es precisamente el supuesto del denominado “fraude de gasolineras”, que, por lo demás, constituye uno de los casos característicos enjuiciados por la jurisprudencia italiana en aplicación del concordante precepto (art. 515) del C.p. de aquel país (vid. MARTÍNEZ-BUJÁN, 1998, 78; vid. además PUENTE ABA, 2003, 103, con referencia al caso español de las gasolineras “Villanueva”). Pero, es más, tampoco hay inconveniente en estimar que este delito comprende las defraudaciones en la cantidad de los productos cuando se trata de supuestos en los que hay que introducir previamente el dinero. En efecto, si se ha manipulado previamente el aparato para que expela menor cantidad de producto de la que se comunica al consumidor como contraprestación al precio abonado por éste, es claro que se cumple el tipo del art. 283. Es innegable, en síntesis, que el fraude en la cantidad del producto queda incluido en el precepto en comentario (de acuerdo, MUÑOZ CONDE, P.E.; PUENTE ABA, 2003; VARONA, 2008, p. 320).


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3.2.2.3. El resultado de peligro: “en perjuicio del consumidor” Además de los elementos típicos reseñados, el legislador ha introducido una expresión que ha suscitado dudas interpretativas en la doctrina. Se trata de la locución “en perjuicio del consumidor”. A mi juicio, esta expresión debe ser concebida como reveladora de una idoneidad o aptitud lesiva (así, cfr. también TERRADILLOS, 185; SUÁREZ, P.E.; MORENO/RUIZ, 181; PUENTE ABA, 2003, 114; ALHAMBRA, 158; GALÁN, 2004, p. 6) para el patrimonio o la libertad de disposición económica del grupo colectivo de los consumidores. Y esta configuración me parece la más acertada, aunque de lege lata cabría matizar que, a la vista de la concreta e inadecuada redacción del art. 283, al haber incluido la acción de “facturar”, el aludido elemento de aptitud no sólo resulta, en puridad de principios, superfluo, sino que sería posible sostener también que el tipo está exigiendo ya incluso un peligro concreto para los intereses económicos de los consumidores (Vid. MARTÍNEZ-BUJÁN, 1998, 80, con ulteriores precisiones; en igual sentido VALLE, 640; PUENTE ABA, 2003, 92; FARALDO 2011, 1093. De hecho, la jurisprudencia lo interpreta como tipo de peligro concreto: SAP, 10ª, Barcelona 10-1-2000, STS 31-12-2001 y SAP, 16ª, Madrid 22-4-09). Ahora bien, ante lo que ha objetado VARONA (2008, p. 322), conviene reiterar que aquí se parte de la base de interpretarlo como delito de peligro abstracto de aptitud para la producción de un daño.

Por lo demás, es muy importante tener siempre presente que el citado perjuicio debe entenderse desde la óptica de los intereses socioeconómicos colectivos de los consumidores, en atención a lo cual será suficiente por regla general la facturación de cantidades superiores insignificantes desde la perspectiva del patrimonio individual, si se acredita que la aludida facturación está destinada a un círculo extenso y difuso de consumidores (vid. MARTÍNEZ-BUJÁN, 1998, 81, con ulteriores consideraciones y PUENTE ABA, 2003, 115, FARALDO 2011, 1093).

3.2.2.4. Imputación subjetiva El legislador ha tipificado sólo la versión dolosa, descartando la criminalización de la infracción imprudente. El contenido del dolo (de peligro) típico del delito del art. 283 debe abarcar el conocimiento de las conductas de manipular los aparatos y de facturar los productos con cantidades superiores, pero además ha de proyectarse sobre las propiedades peligrosas de la acción (o sea, la posibilidad del perjuicio para el grupo colectivo de consumidores). A mi juicio, sólo es posible el dolo directo (vid. MARTÍNEZBUJÁN, 1998, 82; PUENTE ABA, 2003, 116 s.).

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3.2.3. Iter criminis El delito se consuma en el momento en que se extienden las facturas, sin necesidad de que se acredite un efectivo perjuicio patrimonial para algún consumidor en concreto. Vid. STS 31-12-01. En la SAP Madrid, 3ª, de 4-12-03, se afirma, correctamente, que el concreto perjuicio para una determinada persona pertenece ya a la fase de agotamiento del delito. Y, en este sentido, en la SAP Madrid, 16ª, 22-4-09 se rechaza que el tipo requiera un efectivo perjuicio a un consumidor determinado. Por lo demás, recuérdese al respecto que estamos ante un delito de peligro para los intereses difusos del grupo colectivo de consumidores y que lo correcto habría sido que el legislador se hubiese limitado a exigir el mero ofrecimiento en el mercado como segundo acto típico, que por sí mismo sería el determinante del instante consumativo. Ahora bien, según se indicó más arriba, de lege lata el intérprete no puede prescindir del verbo típico utilizado por el legislador, el cual impone la real confección de facturas. Con todo, esta exigencia típica habrá de ser concebida en el sentido amplio apuntado en el epígrafe dedicado al comentario de la misma. Asimismo, y en atención a la exégesis del precepto que aquí se ha sostenido, habrá que estimar que, constatada la concurrencia del elemento de aptitud lesiva para los intereses económicos del grupo colectivo de los consumidores (elemento de peligro), el delito se consuma en el instante en que se extienda una sola factura (vid. MARTÍNEZ-BUJÁN, 1998, 83 s., con ulteriores consideraciones y la bibliografía que se cita; PUENTE ABA, 2003, 118).

Por lo demás, al ser un delito que puede descomponerse en dos actos, es claro que con la ejecución del primer acto (la manipulación de los aparatos) habrá ya tentativa (de acuerdo, G. RUS, P.E.; SUÁREZ, P.E.; PUENTE ABA, 2003, 118). Sobre algunas posiciones discrepantes, vid. las matizaciones que realizo en MARTÍNEZ-BUJÁN, 1998, 84 ss.

3.2.4. Autoría y participación El delito descrito en el art. 283 es un delito común, puesto que la ejecución del tipo no requiere determinadas cualidades personales en cuanto al sujeto activo. Por tanto podrá ser cometido por cualquier persona. Y precisamente por tratarse de un delito común no habrá problema alguno de imputación en el caso (frecuente en el delito que nos ocupa) de que el suministrador de los productos o servicios sea una persona jurídica. Ahora bien, pese a tratarse de un delito común, en materia de autoría y de participación pueden plantearse supuestos problemáticos en la medida en que en el delito de facturación ilícita concurren dos circunstancias que introducen elementos de complejidad para la resolución de las cuestiones referentes a la codelincuencia: la primera se deriva de la propia estructura de la conducta típica, que, como


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sabemos, se compone de dos actos que en la realidad empírica aparecen perfectamente diferenciados (la acción de manipular el aparato y la acción de facturar los productos o servicios); la segunda dimana del hecho de que nos hallamos ante un característico delito “empresarial”, en el sentido de que normalmente las acciones típicas serán ejecutadas por personas que actúan en el marco de la estructura organizada de una empresa. Sobre estas cuestiones, vid. MARTÍNEZBUJÁN, 1998, 87 ss., PUENTE ABA, 2003, 119 s., FARALDO 2011, 1092, y vid. también mi libro de P.G. VII. 7.2. En particular, se ha planteado el caso del empleado que se limita a realizar exclusivamente su actividad laboral estándar, lo que constituiría un acto neutral, que, en cambio, no existiría si se excede de ese rol, como, v. gr., contribuyendo a la selección de clientes del surtidor manipulado (vid. BOLEA 2010, 769 y 771).

3.2.5. Unidad y pluralidad de delitos Nada empece a la admisión de la figura del delito continuado en la esfera de este precepto, habida cuenta de que el bien jurídico tutelado en el mismo no es, obviamente, un bien eminentemente personal. Y es que, efectivamente, aunque el tipo del art. 283 aluda a “aparatos automáticos” en plural, es claro que el delito consumado existe ya —según indiqué más arriba— con la alteración de un solo aparato seguida de una sola facturación indebida. Por tanto, si el sujeto activo, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realiza manipulaciones en diversos aparatos y en diferentes lugares podrá entrar en juego la disposición del art. 74-1. Sin embargo, no resulta posible admitir la versión de la figura del delito-masa, en la medida en que el delito contenido en el art. 283 es un genuino delito socioeconómico (vid. más ampliamente MARTÍNEZ-BUJÁN, 1998, 90 s.; de acuerdo QUERALT, P.E., PUENTE ABA, 2003, 121, ALHAMBRA, 163, FARALDO 2011, 1094; de otra opinión G. RUS, P.E.).

En lo que concierne al concurso de delitos, cabe destacar la posibilidad de aceptar un concurso entre la figura del art. 283 y la estafa en el caso de que se acredite la causación de un efectivo perjuicio patrimonial, típicamente relevante según las reglas de este último delito, para un sujeto individualmente considerado. A diferencia de lo que sucede en el delito de publicidad falsa del art. 282, en el que se incluye un inciso referente a la admisión del concurso de delitos, en este delito del art. 283 no se contiene un reconocimiento semejante. Sin embargo, a la vista de la identidad sustancial entre ambos delitos socioeconómicos de consumo, es incuestionable que las relaciones concursales entre la estafa y este último delito se plantearán en los mismos términos en los que hay que situar las relaciones entre la estafa y el delito del art. 282. Y así lo ha estimado la opinión dominante, que se ha pronunciado inequívocamente a favor de la solución del concurso de delitos (vid. MARTÍNEZ-BUJÁN, 1998, 92 con referencias bibliográficas citadas en n. 71 de MARTÍNEZ PÉREZ, TERRADILLOS, CARBONELL,

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Carlos Martínez-Buján Pérez MESTRE, MORENO/RUIZ, MUÑOZ CONDE, VALLE, PUENTE ABA, 2003, ALHAMBRA, FARALDO 2011). En contra de esta solución del concurso de delitos, algunos autores se han mostrado partidarios de aplicar en todo caso las reglas del concurso aparente de normas, estimando que el art. 283 es ley especial (así, QUERALT) o que el delito que prevalece es la estafa con arreglo al criterio de la consunción (L. GARRIDO/G. ARAN); intermedia es la tesis de G. RUS, que en algún caso específico propone apreciar la consunción en favor del art. 283. Finalmente, peculiar es la tesis de VARONA (propuesta ya en 2002 y reiterada en 2008), quien de acuerdo con su original concepción del bien jurídico, ha sugerido la no menos original (aunque coherente con su punto de partida) solución de reservar el delito del art. 283 para los supuestos en que “el valor de la defraudación no exceda (o no pueda acreditarse exactamente si su cuantía excede) de las 50.000 ptas. (en la actualidad 400 euros) que exige el tipo de la estafa”, de tal manera que el art. 283 sería ley especial frente a la falta de estafa del art. 623-4, mientras que, en cambio, quedaría absorbido por el delito de estafa del art. 248 (vid. VARONA, 2008, pp. 326). Para una crítica de estas tesis discrepantes vid. MARTÍNEZ-BUJÁN, 1998, 93 ss.; y vid. además PUENTE ABA, 2003, 123 ss., quien critica acertada y convincentemente el razonamiento de la SAP de Barcelona de 10-1-2000 y de la STS 31-12-2001, que también se reitera en la más reciente SAP Madrid, 16ª, 22-4-2009. Correcta fue, pues, a mi juicio la calificación jurídica del fiscal y del juez instructor en el caso de las gasolineras Villanueva, quienes solicitaron que se aplicase el delito del art. 283 en concurso con el delito de estafa en su versión cualificada del art. 250-2 (tesis asumida por la SAN 14-4-2005)). Y correcta era también en mi opinión la calificación jurídica (concurso de delitos) del Fiscal del caso que motivó la SAP de Barcelona de 10-1-2000, aunque los hechos de este caso y los del caso Villanueva no sean plenamente coincidentes.

Se tratará de una hipótesis de concurso real, que podrá ser “medial” (o teleológico), en su caso, si concurren los requisitos de esta modalidad (vid. sobre ello MARTÍNEZ-BUJÁN, 1998, 96 s., PUENTE ABA, 2003, 122, FARALDO 2011, 1094). En otro orden de cosas, nada obsta tampoco a la existencia de un concurso real de delitos con las figuras del art. 363-1º y 4º y del art. 362-1, y, por supuesto, con carácter general con las restantes figuras de fraudes alimentarios que, reguladas en el capítulo III del título XVII, se orientan a la tutela de un bien jurídico distinto. También parece posible, en principio, un concurso real con la figura del art. 282 (y, en su caso, con la del art. 275), si el autor ha recurrido previamente además a una campaña publicitaria falaz para promocionar sus productos o servicios, en la que se efectúan alegaciones falsas sobre el origen, calidad u otras cualidades sustanciales de los mismos (Vid. MARTÍNEZBUJÁN, 1998, 97 s. De acuerdo, PUENTE ABA, 2003, 127; ALHAMBRA, 165).


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3.3. El delito de detracción de materias primas o productos de primera necesidad (art. 281). 3.3.1. Naturaleza jurídica y bien jurídico protegido Sin perjuicio de que pueda identificarse algún antecedente en nuestra legislación histórica, puede afirmarse que no existía en el Código penal anteriormente vigente un precepto como este. Representa por tanto una novedad del C.p. de 1995, que, no obstante, ya se recogía en los proyectos españoles anteriores y que encuentra figuras prácticamente coincidentes en algunos Ordenamientos jurídicos de nuestro entorno. El texto incorporado al C.p. vigente reproduce de forma prácticamente literal la redacción otorgada por el Proyecto de 1992. Sobre la configuración de este delito en los Proyectos anteriores, así como sobre algunas concordancias de Derecho comparado, vid. MARTÍNEZ PÉREZ, 1993, 373 s. Por otra parte, recuerda acertadamente QUERALT (P.E.) que en nuestro Derecho existe el antecedente del antiguo delito de acaparamiento de la posguerra, contenido en la Ley 25-10-1939, que fue derogado en 1971 (sobre esta Ley, vid. GARCÍAPABLOS, 227). Por último, hay que tener en cuenta que en la normativa extrapenal la detracción de materias primas o de productos de primera necesidad puede ser enjuiciada ya como un ilícito de defensa de la competencia desde una doble perspectiva: de un lado, como conducta colusoria, cuando surge de la concertación de diversos operadores económicos profesionales (art. 1 LDC de 2007, Ley 15/2007, de 3 de julio); de otro lado, como abuso de posición dominante, cuando se realiza por quien detenta una posición de dominio en el mercado (art. 2 LDC). Vid. MASSAGUER, p. 206, en referencia a la LDC de 1989, añadiendo que la detracción en comentario podría asimismo reconducirse, al menos en algunos casos, a un supuesto de boicot o discriminación, que son actos de competencia desleal per se cuando se realizan frente a los consumidores y cuando se realizan frente a empresarios que ocupan una posición de dependencia de los autores de la conducta (vid. art. 3 de la vigente LDC de 2007). Sobre la delimitación de la conducta delictiva del art. 281 con respecto a las infracciones extrapenales, vid. especialmente BRAGE, 287 ss., y PUENTE ABA, 2003, 142 ss.

Cabría afirmar, en principio, que se define aquí un genuino delito contra los consumidores en el sentido apuntado en el comentario general a la rúbrica de la sección 3ª del capítulo XI y que se ha predicado también de los arts. 282 y 283. Ello no obstante, pueda entenderse que al propio tiempo se tutela también la libertad de competencia o libre mercado. De hecho, el art. 281 puede ser concebido materialmente como una figura cualificada con respecto al art. 284 (cfr. BRAGE, 39 ss.). La novedad en la caracterización del elemento subjetivo del injusto (que añade la expresión “con la intención de … perjudicar gravemente a los consumido-

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Carlos Martínez-Buján Pérez res”), agregada ya en el Proyecto de 1992, refuerza la orientación del tipo en la línea de representar una infracción del interés difuso de los consumidores (cfr. ya MARTÍNEZ PÉREZ 1993, TERRADILLOS 1995, SUÁREZ, P.E.; vid además MUÑOZ CONDE, P.E., VALLE, 631; PUENTE ABA, 2003, 130, LIBANO, 2011, 162, DOVAL/ANARTE, P.E.). Por tanto, desde esta perspectiva cabe reiterar mutatis mutandis lo ya expuesto en relación a los restantes delitos socioeconómicos de consumo: bien jurídico protegido sería, pues, el interés de los consumidores en el normal abastecimiento del mercado de materia primas o productos de primera necesidad, en la medida en que dicho interés espiritualizado engloba el peligro para bienes jurídicos individuales e individualizables del grupo colectivo de los consumidores, como es fundamentalmente el patrimonio o la libertad de disposición económica. Con todo, no cabe desconocer que la conducta repercute también en la propia libertad de competencia o libre mercado (vid. MARTÍNEZ-BUJÁN 1996, MASSAGUER, 206, MORENO/RUIZ, 149 s., CARBONELL, P.E., G. RUS, P.E., SUÁREZ, P.E.; PUENTE ABA, 2003, 131, TOMÁS-VALIENTE, 2008, p. 426, LIBANO, 2011, 162, GÓMEZ TOMILLO, 2011, 1074), en virtud de lo cual podría sostenerse que estamos ante un delito pluriofensivo, aunque conviene tener en cuenta que, a diferencia del art. 284, en el art. 281 los precios cuya alteración se persigue no se limitan a los precios “libres” o derivados de la libre concurrencia. No se olvide, por lo demás, que ambos intereses jurídicos se relacionan y se entrecruzan sin que sea posible fijar una tajante y exacta línea de demarcación (cfr. MARTÍNEZ PÉREZ, 1993, 377). Y en estas coordenadas se inscriben las tesis de los diversos autores, sin perjuicio de acentuar uno u otro aspecto, como, p. ej., hacen MORENO/RUIZ en favor de la libertad de mercado, quienes resaltan la identidad entre el art. 281 y los delitos de los arts. 284 y 285 y llegan incluso a concretar el objeto directamente tutelado en el “equilibrio relativo entre la oferta y la demanda” (p. 149) (críticamente sobre esta última noción, vid. VALLE, 631). También QUERALT considera que el delito del art. 281 es un “tipo agravado específico” del delito del art. 284. Finalmente, una línea parcialmente diferente es la sugerida por TORÍO (163), quien propone reconducir este delito a “la existencia de situaciones económicas de crisis, de desabastecimiento general, profundizadas por la detracción del mercado de bienes escasos, ordinariamente con propósitos especulativos”. De este modo, se trataría —en opinión de este autor— de “un genuino delito socioeconómico, atentatorio contra el orden socioeconómico general, desprovisto del carácter sectorial propio de los genuinos delitos contra el consumo …”. A mi juicio, esta orientación del bien jurídico podría predicarse del tipo cualificado del apdo. 2 del art. 281, dado que éste presupone una situación de desabastecimiento general (cfr. MARTÍNEZ-BUJÁN, 1996, 1369), mas no parece corresponderse exactamente con el dictado del tipo básico.

3.3.2. Tipo de injusto 3.3.2.1. Tipo básico En el apartado 1 se contiene el tipo básico, construido como un tipo de resultado cortado (cfr. MARTÍNEZ PÉREZ, 1993, 377; de acuerdo,


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MORENO/RUIZ, QUERALT, TOMÁS-VALIENTE). Consta de una acción (“detraer del mercado materias primas o productos de primera necesidad”) y de un elemento subjetivo del injusto (“intención de desabastecer un sector del mismo, de forzar una alteración de precios o de perjudicar gravemente a los consumidores”) que comporta la finalidad perseguida por el autor —al tiempo de ejecutar la conducta— de conseguir unos resultados materiales que no tienen por qué llegar a producirse realmente.

3.3.2.1.1. Objeto material El art. 281 mantiene la descripción de los proyectos anteriores y alude a “materias primas” y a “productos de primera necesidad”. Al analizar el delito del art. 282 aludí ya al concepto gramatical de “productos” y al de “materias primas”. Por “materia prima” hay que entender, según el Diccionario de la RAE, “la que una industria o fabricación necesita para sus labores, aunque provenga, como sucede frecuentemente, de otras operaciones industriales”. Por “producto” hay que entender, en el significado que aquí conviene al tipo, toda “cosa producida”, o sea toda “cosa o servicio creados con valor económico” (acepción 7 del verbo “producir”); por su parte, la expresión “de primera necesidad” contenida en el art. 281 como calificativa del sustantivo “productos” es una expresión que “se aplica a las cosas de las que no se puede prescindir”. Ello no obstante, el significado gramatical de tales términos no ofrece la necesaria concreción que es exigible a una norma penal. Con respecto a esto último, hay que reconocer que, como ya puse de manifiesto en su día (vid. MARTÍNEZ PÉREZ, 1993, 379), el respeto al principio de taxatividad exige que el injusto del art. 281 se complemente con una regulación precisa de la normativa económica extrapenal que le sirve de base, dado que, como ha escrito LAMPE (389), no puede dejarse al arbitrio del juez el decidir cuáles son los productos o servicios de primera necesidad que deben suministrarse en el mercado y en qué condiciones; antes al contrario, es una tarea que corresponde al legislador con la eventual cooperación de las asociaciones económicas e industriales (de acuerdo también CARBONELL, P.E., QUERALT, P.E.).

En lo que atañe a la noción de “materias primas”, parece que habrá de efectuarse una ulterior restricción del concepto que se desprende del Diccionario, habida cuenta de la amplitud que se deriva del mismo. En este sentido, se ha apuntado —a mi juicio acertadamente— la idea de recurrir al significado económico usual de dichas materias primas, conforme al cual se considera que merecen la calificación de tales “los productos básicos utilizados en los procesos industriales para la elaboración de alimentos,

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textiles, calzado y toda clase de bienes industriales y artículos de consumo duradero” (vid. MORENO/RUIZ, 153, adoptando la caracterización de R. TAMAMES; BRAGE, 294; PUENTE, 2003, 132). Por su parte, el significado de los “productos de primera necesidad” también requiere ulteriores precisiones, con el fin de señalar qué criterios deben ser utilizados para determinar cuáles son aquellas cosas de las que no se puede prescindir. Procede recordar aquí que la expresión “de primera necesidad” cuenta ya con una tradición legislativa en el Derecho penal español, toda vez que en la estafa se ha venido incluyendo como agravación específica el hecho de que el delito recaiga sobre “cosas de primera necesidad” (cfr. antiguo art. 529-1ª y vigente art. 250-11º, en los que se utiliza la expresión como concepto diferente al de “viviendas”) y en la antigua regulación del delito de maquinaciones para alterar el precio de las cosas se contemplaba también la expresión “objetos de primera necesidad” (cfr. el antiguo art. 541-1º, que, en cambio, englobaba dentro de este concepto genérico, en una enumeración ad exemplum, las “viviendas”, además de “sustancias alimenticias” y “medicamentos”). El intérprete puede recurrir aquí, por tanto, en principio a las opiniones doctrinales y jurisprudenciales vertidas al comentar tales preceptos, Así, cabría extender dicha cualidad a productos tales como el vestido, el calzado, el jabón, la lejía o las energías (gas, electricidad y combustibles) e incluso los productos relativos a las comunicaciones (vid. más ampliamente QUERALT, P.E., MORENO/ RUIZ, 154; NAVARRO, 182; BRAGE, 297 ss.; PUENTE ABA, 2003, 133 s.; TOMÁSVALIENTE, 2008, p. 427).

A mi juicio, la interpretación gramatical fija un límite mínimo infranqueable que no se puede rebasar; por consiguiente, hay que partir de la base de que debe tratarse de “cosas imprescindibles”. Y, en este sentido, parece claro que no todas las sustancias alimenticias son imprescindibles. A su vez, en los medicamentos habrá que reputar como productos de primera necesidad las fórmulas magistrales básicas, sin que haya que atender a las diversas marcas comerciales. En fin, análogas consideraciones procede efectuar también de los restantes productos antes mencionados. Ahora bien, el problema surge a la hora de consignar los criterios específicos que habrán de ser utilizados para fijar el carácter de imprescindible de los productos. Al no estar configurado como un término normativo jurídico, se trata de un término de valoración cultural, supeditado a las condiciones del momento. Así, QUERALT ha propuesto al respecto dos criterios: que los productos afecten a la generalidad de la población y que sirvan para el funcionamiento básico de la sociedad (de acuerdo, BRAGE, 301). Con todo, siempre se suscitarán dudas con algunas clases concretas de productos pertenecientes a los objetos antes apuntados (así, v. gr., el pan), o incluso en relación a la posibilidad de calificar como de primera necesidad nuevos productos, como son los libros (incluidos por MORENO/RUIZ, 154, en consonancia con el grado de desarrollo socioeconómico propio del Estado español al tiempo de promulgarse el C.p. de 1995). A favor de una exégesis amplia del objeto material, vid. también VALLE (633), DOVAL/ANARTE, P.E.


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A la vista de todo ello, y sin perjuicio de reiterar la conveniencia de que sea la normativa extrapenal la que se encargue de rellenar de una forma más taxativa (al menos en sus líneas generales) el contenido del precepto penal en comentario, no cabe duda de que el legislador penal podría haber realizado un mayor esfuerzo para concretar el tipo. Así, p. ej., podía haber atendido aquí las sugerencias de la doctrina, consistentes en propugnar la ampliación del objeto material en la línea propuesta por el legislador italiano, incluyendo en él la mención de “productos alimenticios de consumo generalizado” (vid. MARTÍNEZ PÉREZ, 1993, 378; PUENTE ABA, 2003, 135 s.). La incorporación expresa de estos últimos hubiese sido conveniente, puesto que en rigor no tienen por qué identificarse inevitablemente — como queda dicho— con los productos de primera necesidad.

3.3.2.1.2. Acción La acción consiste en “detraer del mercado” las aludidas materias o productos, acción que se convierte en el núcleo del tipo, al haber renunciado el legislador a consignar como resultado material derivado de la misma el efectivo perjuicio para los consumidores o las situaciones de desabastecimiento o de alteración de precios. Según el Diccionario de la RAE, “detraer” equivale a “restar, sustraer, apartar o desviar”. Un sector doctrinal ha apuntado acertadamente que lo que pretende expresar realmente el tipo es que la conducta del art. 281 comporta un acopio o acaparamiento de mercancías, concebido en su sentido económico, esto es, como “acción de una o más personas que para dominar la oferta de un producto provoca su escasez a base de retirarlo total o parcialmente del mercado, consiguiendo así elevar los precios” (cfr. MORENO/RUIZ, 151; en igual sentido VALLE, 633). Lo que no comparto (de acuerdo BRAGE, PUENTE, TOMÁS-VALIENTE) es la afirmación de que una conducta típica así interpretada adolezca de arcaísmo, en la medida en que “el acopio ‘físico’ de mercancías con fines especulativos evoca una práctica casi prehistórica …” (como escriben MORENO/RUIZ, 149). En efecto, la redacción típica podrá ser criticada por su falta de determinación o por ausencia de una clara lesividad, pero no por aquel motivo, dado que el tenor del art. 281 no restringe los medios de comisión, de tal manera que cualquier modalidad específica de ejecución podrá en principio tener encaje en la acción genérica de detraer (como, por cierto, reconocen posteriormente los propios MORENO/RUIZ, 152, al englobar en el tipo “cualquier medio, incluidas las llamadas operaciones de ingeniería financiera, decisiones o acciones concertadas, etc., …”). Recuérdese que —según señalé anteriormente— el tipo penal sanciona conductas que constituyen ya un ilícito mercantil según la LDC, bien como conducta colusoria o como abuso de posición dominante (arts. 1 y 2 LDC), bien como supuesto de falseamiento de la libre com-

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Carlos Martínez-Buján Pérez petencia por actos desleales (art. 3 LDC). Por lo demás, es obvio que el significado del vocablo “mercado” no queda restringido al simple lugar físico o “sitio público destinado permanentemente, o en días señalados, para vender, comprar o permutar bienes o servicios” (acepción 2 del Diccionario de la RAE), sino en el amplio sentido otorgado en la rúbrica de la sección 3ª del capítulo XI y en otros delitos relativos al mercado como el art. 285, o sea, como “conjunto de operaciones comerciales que afectan a un determinado sector de bienes” (acepción 4 del Diccionario).

El verbo “detraer” encierra una significación inequívocamente activa, incompatible con una omisión. Por otra parte, las diversas modalidades específicas a través de las cuales se pueda conseguir la detracción constituyen simples actividades, sin que sea posible plantear, pues, la viabilidad de una omisión impropia. De acuerdo: PUENTE ABA, 2003, 138, GÓMEZ TOMILLO, 2011, 1074, DOVAL/ANARTE, P.E. Ahora bien, aceptando esta premisa, se ha discutido la tipicidad de las conductas de acaparamiento, cuando no se introducen determinados productos en el mercado. Un sector doctrinal (MORENO/RUIZ, SUÁREZ GONZÁLEZ, BRAGE) entiende que la simple retención de productos es una conducta atípica, y que el delito únicamente podría existir cuando el acaparamiento se realice a través de actos positivos de adquisición de bienes presentes en el mercado. Sin embargo, PUENTE ABA (2003, 138 ss.) razona acertadamente que el verbo detraer puede abarcar las conductas de acaparamiento (aunque los objetos en cuestión no hayan sido previamente introducidos en el mercado), sobre todo cuando van acompañadas del desvío de los productos a mercados de otros países, como sucedió recientemente en Galicia con la escasez de determinadas medicinas, provocada por la decisión de las compañías farmacéuticas de exportar gran parte de esos productos.

3.3.2.1.3. Imputación subjetiva El delito es de exclusiva comisión dolosa, siendo únicamente posible el dolo directo. El art. 281 describe actos que materialmente son constitutivos ya de tentativa, cuya ejecución comporta necesariamente un dolo de esa clase, como en general sucede en todos los delitos de consumación anticipada. Además, téngase en cuenta que se trata de un dolo de peligro en el que la modalidad de dolo eventual no es admisible cuando se producen simultáneamente la acción típica y la puesta en peligro exigida por el tipo (vid. MARTÍNEZ-BUJÁN, 2002-a), 104 y n. 38; BRAGE, 321; PUENTE ABA, 2003, 150.

El dolo no es, sin embargo, el único elemento subjetivo del tipo del art. 281. Según anticipé, éste requiere un especial elemento subjetivo del injusto, integrado por la intención de desabastecer un sector del mercado, forzar una alteración de precios o perjudicar gravemente a los consumidores.


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Así las cosas, recuérdese que —según indiqué más arriba— el C.p. 1995 ha renunciado a exigir la efectiva causación de un perjuicio para los consumidores (o, en su caso, una situación de desabastecimiento o una alteración de precios), como resultado material separable espacio-temporalmente de la acción, renuncia que parece acertada, toda vez que la tutela de un interés difuso, como el que aquí se salvaguarda, obliga al legislador a anticipar la línea de punibilidad. Sin embargo, la solución que en concreto se ha acogido no se halla libre de objeciones, puesto que uno de los postulados básicos para la tipificación de esta clase de delitos económicos reside en tratar de simplificar la prueba, a cuyo efecto resulta necesario abandonar, en la medida de lo posible, la técnica del recurso a los elementos subjetivos del tipo. Y la presencia del delito que se examina presupone demostrar que el autor actuó con la referida intención. Ello puede provocar dificultades para la aplicación práctica del precepto como ha sucedido en Italia o en Francia con figuras parecidas en el ámbito de los precios y los monopolios (vid. MARTÍNEZ PÉREZ, 1993, 377 s.; de acuerdo MUÑOZ CONDE, P.E., VALLE, 632). De ahí que, al comentar el Proyecto de 1992, personalmente hubiese propuesto, sin éxito, adoptar la estructura del art. 501 bis del Código penal italiano, convirtiendo el citado elemento subjetivo del injusto en un requisito objetivo, configurado como un resultado de peligro hipotético, o sea, creando un delito de “aptitud” (vid. MARTÍNEZ PÉREZ, 1993, 378; en el mismo sentido TERRADILLOS, 1995, 184; también, ya en referencia al C.p. de 1995, MORENO/RUIZ, 155, CARBONELL, P.E., MUÑOZ CONDE, P.E., SUÁREZ, P.E., VALLE, 632; PUENTE ABA, 2003, 152; TOMÁS-VALIENTE, 2008, p. 428; por su parte, QUERALT, P.E., interpreta ya de lege lata el tipo en este sentido, pero ello nos remite al discutido problema general de si puede exigirse por vía interpretativa un elemento de “aptitud” allí donde la ley nada ha indicado explícitamente, vid. mi P.G., III.3.8.). Por otra parte, la doctrina ha criticado con razón una cierta promiscuidad y falta de precisión en la selección de los fines (cfr. CARBONELL, MORENO/RUIZ, BRAGE, PUENTE, DOVAL/ANARTE, P.E.): la intención de desabastecer un sector del mercado implica ya necesariamente la intención de forzar una alteración de precios, y, a su vez, la materialización de esta intención conllevará como consecuencia objetiva la causación de un perjuicio a los consumidores. Por lo demás, como ya he tenido ocasión de resaltar con relación a otros delitos (v. gr., señaladamente los contenidos en los arts. 305 y 307), aludir a una especial intención de perjudicar a los consumidores expresa incorrectamente la realidad psicológica, dado que nunca existirá en la práctica la presencia de un ánimo semejante como verdadero y exclusivo móvil de la actuación del sujeto; y si existiese en algún caso —como afirman humorísticamente MORENO/RUIZ, 154 s.—, se trataría de una hipótesis de maldad patológica, que bordearía la inimputabilidad del sujeto. Finalmente, hay que sobreentender que la intención de forzar una alteración de precios va dirigida exclusivamente a elevar los precios (como reconoce la opinión dominante: CARBONELL, G. RUS, MORENO/RUIZ, QUERALT, BRAGE, PUENTE), puesto que —como indica este último autor— de la escasez provocada por la detracción no pueden salir baraturas.

Estas tres finalidades que integran el elemento subjetivo del injusto aparecen descritas alternativamente, en virtud de lo cual es suficiente con que concurra una de ellas en el ánimo del agente para que se cumpla el injusto de este delito (de acuerdo, MUÑOZ CONDE, P.E.; PUENTE ABA, 2003,150).

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3.3.2.2. Tipo cualificado En el apartado 2 del art. 281 se contiene un tipo cualificado, cuya previsión debe considerarse correcta a la vista de las específicas situaciones que se citan (“de grave necesidad o catastróficas”). Es más, no parece aventurado afirmar que tal vez sea en tales circunstancias donde el precepto pueda cobrar operatividad (cfr. MUÑOZ CONDE, P.E.; BRAGE, 325; PUENTE ABA, 2003, 159). Obsérvese que la agravación se origina por la concurrencia de una situación típica que incrementa el injusto del hecho y que como tal ha de ser abarcada por el dolo del autor. Nuestra jurisprudencia ha dotado ya de significado a estas circunstancias cualificantes en referencia a otros preceptos del texto punitivo. Con todo, parece oportuno reclamar aquí, en el ámbito del delito en comentario, una interpretación restrictiva de dichos términos típicos, sobre todo si se tiene en cuenta la gravedad del marco penal que se establece para el tipo cualificado (pena superior en grado a la del tipo básico) y el hecho de que —según indiqué— el legislador anticipe la línea de intervención penal a supuestos en que no ha tenido lugar todavía un efectivo resultado material perjudicial para los consumidores (cfr. MARTÍNEZ-BUJÁN, 1996, 1369).

La cuestión nuclear que deberá plantearse el Juez en la práctica es decidir si este elemento cualificante es un término normativo jurídico ya valorado, en el sentido de que sólo se cumple la agravación cuando la Administración competente haya calificado la situación de especialmente grave o catastrófica, o si, por el contrario, el elemento constituye una situación fáctica que él debe valorar a la vista de las circunstancias concurrentes. A mi juicio, parece preferible esta segunda solución (vid. también QUERALT, P.E.; BRAGE, 325 S.; PUENTE ABA, 2003, 159; TOMÁS-VALIENTE, 2008, p. 428; GÓMEZ TOMILLO, 2011, 1076, DOVAL/ANARTE, P.E.), entre otras razones porque si bien es cierto que existe una regulación jurídica específica de situación “catastrófica”, no hay en cambio una situación jurídica que responda a las características de “grave necesidad”; por otra parte, el fundamento que inspira la declaración de zona catastrófica o zona especialmente necesitada de ayuda por parte de la Administración no tiene por qué coincidir con la ratio inspiradora de la agravación penal.

3.3.3. Iter criminis Al tratarse de un delito de resultado cortado, el delito se consuma en el instante en que se ejecuta la acción de detraer las materias o productos del mercado, siempre y cuando en dicho momento se acredite en el ánimo del


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agente la presencia de alguna de las específicas intenciones descritas como elementos subjetivos del injusto. No es necesario, sin embargo, que dichas intenciones lleguen a materializarse efectivamente en un verdadero resultado. Ello no obstante, la tentativa parece perfectamente posible, en tanto en cuanto es imaginable que se dé comienzo a la ejecución del delito sin que se llegue conseguir realmente la detracción típica.

3.3.4. Autoría y participación El delito descrito en el art. 281 es un delito común, puesto que la ejecución del tipo no requiere determinadas cualidades personales en cuanto al sujeto activo. Por tanto podrá ser cometido por cualquier persona. Rigen las reglas generales, sin que se planteen más problemas que los derivados, en su caso, del hecho de que el delito se ejecute en el marco de una estructura empresarial (vid. supra 3.2.4.).

3.3.5. Cuestiones concursales La doctrina que se ha ocupado del tema coincide en señalar que el delito del art. 281 prevalecerá sobre el delito del art. 284, que tipifica un delito que se orienta sustancialmente en la misma línea de tutela. Esta conclusión debe ser compartida, si bien hay que matizar las consideraciones doctrinales que usualmente se esgrimen acerca del fundamento de la relación entre ambos preceptos. Un sector doctrinal (MORENO/RUIZ, 156, VALLE, 633, MUÑOZ CONDE, P.E., SUÁREZ, P.E.) ha afirmado que el art. 281 es ley especial con relación al art. 284. Sin embargo, a mi juicio no puede sostenerse en rigor que la figura del art. 281 sea una subclase lógica del art. 284 en el sentido que anima el criterio de la especialidad, habida cuenta de que, entre otras razones, el art. 281 no presupone la utilización de alguna de las tasadas modalidades específicas de acción (maquinaciones) que exige el art. 284, ni el ámbito de aplicación de aquél delito se circunscribe exclusivamente a precios “libres”, a diferencia de lo que sucede en el delito del art. 284 (ilustrativas al respecto pueden ser las consideraciones que realizaba GARCÍA-PABLOS, 227, sobre el diferente ámbito de aplicación del antiguo art. 540, antecedente del actual art. 284, y las conductas contenidas en la Ley de acaparamiento de 1939, que pueden ser consideradas como el precedente histórico del vigente art. 281).

En mi opinión, la figura del art. 281 prevalece sobre la del art. 284 en virtud del criterio de la consunción (vid. MARTÍNEZ-BUJÁN, 2002-a, 110 s.; de acuerdo con ello BRAGE, 272 ss.; PUENTE ABA, 2003, 158). Se-

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gún se indicará posteriormente, el delito del art. 284 contiene un tipo de consumación anticipada a través del cual se pretenden castigar las simples “maquinaciones” como conductas constitutivas de un mero “intento” de alterar los precios que habrían de resultar de la libre concurrencia; por su parte, el art. 281 requiere una conducta diferente y de mayor gravedad en la línea de ataque al bien jurídico, esto es, la acción material de detraer del mercado materias o productos. Es cierto, que el delito del art. 281 contiene —según dije— un delito de resultado cortado que no exige todavía para su consumación la materialización de una efectiva alteración de precios, pero es indudable que la conducta material de la detracción (concebida en el sentido apuntado más arriba y en concreto restringida a materias primas o productos de primera necesidad) aporta indudablemente un plus de gravedad con respecto a las maquinaciones del art. 284, el cual ni se circunscribe a materias primas o productos de primera necesidad ni exige conceptualmente una efectiva detracción de los bienes o servicios. Y en esta última circunstancia reside sin duda la justificación de la mayor gravedad de la pena del art. 281 frente a la asignada en el art. 284. Así, en contra de lo que han afirmado algunos autores (como MORENO/RUIZ, 187 s.), hay que oponer que el contenido de injusto de aquel precepto es sensiblemente superior al que se tipifica en el art. 284. Cuestión distinta es valorar en concreto si la gran desproporción entre los respectivos marcos penales se halla plenamente justificada (sobre esto último, vid. MARTÍNEZ-BUJÁN, 2002-a, 111, n. 60).

Por consiguiente, si el sujeto lleva a cabo alguna de las maquinaciones descritas en el art. 284 y al propio tiempo llega a ejecutar una conducta de efectiva detracción de productos, sólo será castigado por el delito del art. 281, en la medida en que este precepto absorbe ya todo el contenido de injusto del delito del art. 284. En otro orden de cosas, ningún obstáculo habrá para apreciar un concurso de delitos entre la figura del art. 281 y otras infracciones delictivas de naturaleza diferente (cfr. VALLE, 633), como pueden ser delitos contra las personas e incluso delitos contra al patrimonio individual (de acuerdo, BRAGE, 332; PUENTE ABA, 2003,158).

3.4. El nuevo delito de estafa de inversión de capital y estafa de crédito (art. 282 bis) La L.O. 5/2010 introdujo, en el seno de la sección 3ª del capítulo XI del título XIII del Código penal español, un nuevo precepto (el art. 282 bis), que, sin perjuicio del antecedente remoto del art. 734 del CP de 1928, tipifi-


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ca un delito desconocido hasta la fecha en nuestra legislación penal. Cabría denominarlo “estafa de inversión de capital y estafa de crédito”, porque esa es la expresión con la que se conocen unos delitos que se tipifican en el CP alemán y que mutatis mutandis pueden ser emparentados con la figura que se incluye en el nuevo art. 282 bis, aunque lo cierto es que la figura delictiva española no es exactamente equivalente a los delitos alemanes, difiriendo en aspectos fundamentales (vid. MARTÍNEZ-BUJÁN, 2012, 29 ss.). Ello no obstante, parece que el legislador español no es plenamente consciente del significado de la segunda vertiente de la figura delictiva del art. 282 bis, esto es, la referente a la estafa de crédito, dado que en la Exposición de Motivos de la L.O. 5/2010 se alude únicamente de forma expresa a lo que denomina “estafa de inversores”. En cualquier caso, lo grave es que la falta de una alusión explícita a la “estafa de crédito” no es sino una prueba de que el legislador desconoce realmente la naturaleza de esta figura delictiva, que no puede ser asimilada a la estafa de inversión de capital.

Ahora bien, en rigor el legislador español de la L.O. 5/2010 ni siquiera tipificó en el art. 282 bis una genuina estafa de inversión de capital (en su terminología una “estafa de inversores”), puesto que lo que realmente ha hecho es crear un delito de falsedad documental en el ámbito de las sociedades emisoras de valores negociados en los mercados de valores, que, en cuanto tal falsedad, ya tendría encaje en el citado art. 290. La única diferencia dogmática entre ambos delitos (aparte, obviamente, de la especialidad del objeto material del art. 282 bis) reside en que en el tipo básico del art. 282 bis no se contiene un elemento objetivo que exprese la idoneidad de la acción de cara a ocasionar un peligro para el patrimonio de los inversores (como sucede en el delito del art. 290) sino un elemento subjetivo (anímico) del tipo, integrado por el propósito de captar inversores etc. Así las cosas, de lo hasta aquí expuesto en cuanto a la naturaleza del delito (y de otros groseros errores de técnica legislativa que veremos, como, singularmente, la fijación de la penalidad) se puede deducir ya la gran dificultad que entraña analizar el delito del art. 282 bis: la figura que realmente ha creado el legislador (con toda seguridad, inconscientemente, debido a su notoria torpeza) carece de sentido desde diversas perspectivas y conducirá a problemas interpretativos difícilmente solubles en su relación con las figuras delictivas afines.

El legislador de 2010 se inspiró en el modelo del art. 365 del Proyecto de L.O. de CP de 1980, pero conservando los defectos que presentaba este precepto (suficientemente dados a conocer por la doctrina especializada, a lo largo de todos estos años) y sin mantener sus virtudes; por si ello no fuese bastante, el legislador de 2010 añadió nuevos defectos. Peor imposible.

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Carlos Martínez-Buján Pérez En efecto, en el art. 365 del Proyecto de 1980 se sancionaba una conducta consistente en “publicar datos falsos relativos a la situación real de una sociedad o a las personas de sus administradores” siempre que dicha publicación estuviese destinada a conseguir alguno de los fines que taxativamente se enumeraban en dicho artículo y que se configuraban como verdaderos elementos subjetivos del injusto (porque dicha acción de publicar debía ser realizada “con el propósito de …”). Tales fines eran tres: el primero, “revalorizar o depreciar las acciones o participaciones sociales”; el segundo, “captar nuevas aportaciones de capital” (que se asimilaba al delito de estafa de inversión de capital del art. 264a del CP alemán); el tercero, “conseguir créditos o consolidar los ya obtenidos” (asimilable al delito de estafa de crédito del art. 265b del CP alemán). A VILLACAMPA el delito del art. 282 bis también le “recuerda” el delito del Proyecto de 1980. Repárese al respecto en que, al hablar de “publicación” de datos falsos, los autores del Proyecto de CP de 1980 se referían a una conducta posterior a la ejecución de la falsedad documental y cuyo autor no tiene por qué ser el falsificador (que, por lo demás, por imperativo legal tiene que ser el administrador) del art. 290. Es más, cabría imaginar incluso una conducta de publicación que no tiene por qué ir necesariamente precedida de falsedad documental alguna (sea la falsedad documental societaria del art. 290, sea la falsedad documental genérica del art. 392), siendo por tanto falsos solamente los datos que se dan a conocer al público (vid. ya MARTÍNEZ-BUJÁN, 2004).

Esta cuestión está indisolublemente ligada al problema de la necesidad dogmática de este nuevo delito, sobre la cual ha habido diversidad de opiniones en la doctrina, generalmente críticas con la previsión del nuevo precepto, a la vista de que ya existen en nuestro Código penal el delito societario de falsedad documental del art. 290 y el delito de publicidad falsa del art. 282. Y es que, en efecto, hay que empezar por distinguir las dos figuras delictivas que se incluyen en el art. 282 bis. En lo que se refiere a la genuina estafa de inversión de capital, cabe admitir que la introducción de un precepto penal de características similares al tipificado en el art. 264a del StGB alemán o al descrito en el art. 35 de la propuesta de eurodelitos está, en principio, justificada político-criminalmente, al venir a cubrir una laguna de punibilidad en esta materia y reunir los requisitos de precisión y certeza exigibles a un tipo de peligro abstracto dirigido a tutelar el patrimonio de una colectividad difusa de inversores, en consonancia con la moderna técnica de tipificación recomendada por la doctrina especializada (vid. MARTÍNEZ-BUJÁN, 2012, 67 ss.). Hay que reconocer, ciertamente, que en algunas ocasiones los tribunales españoles han aplicado el delito de estafa; pero ello fue posible porque en el caso que se enjuiciaba logró acreditarse la causación de un efectivo perjuicio patrimonial para determinados inversores. En lo tocante al delito societario de falsedad del art. 290, se trata, en rigor, de un injusto que abarca un campo diferente (o, al menos, cabría decir que es un ámbito no necesariamente coincidente) al de la estafa de inversores, en virtud de lo cual no tendría por qué producirse un solapamiento entre ambas figuras delictivas, quedando abierta la posibilidad incluso de apreciar un concurso de delitos. En efecto, en puridad de principios,


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la figura de la estafa de inversión de capital (correctamente definida) comprende comportamientos que no pueden ser subsumidos en el art. 290 y viceversa, aunque ciertamente la deficiente redacción del art. 282 bis (al tipificar realmente una falsedad documental) aproxime los injustos típicos; no obstante, la genuina estafa de inversión de capital no consiste en la realización de una falsedad, sino en la comunicación de datos falsos como se refleja en el Derecho comparado. En lo que atañe al delito de publicidad falsa del art. 282, empero, sí existiría ese solapamiento, dado que cabe sostener que en este delito ya quedan comprendidas de lege lata las genuinas conductas de estafa de inversión de capital que se proyectase crear. Ahora bien, lo que sucede es que, aun compartiendo la idea de que la estafa de inversión de capital es una auténtica conducta de publicidad falsa, cualificada por la especial trascendencia económica del objeto material (como sostiene la doctrina alemana dominante), siempre cabría aducir que resulta conveniente tipificar una figura específica de publicidad falsa en el ámbito de los títulos negociables en el mercado de valores (que, por de pronto, sería entonces ley especial frente a la figura genérica, como sucede en el Derecho alemán), una figura específica que, por lo demás, vendría exigida por la necesidad político-criminal de merecer mayor sanción que la asignada a la figura genérica (como sucede asimismo en el Derecho alemán en la relación entre el art. 264a StGB y el art. 16 de la UWG) e incluso por la conveniencia de introducir algunas peculiaridades típicas. Por añadidura, es obvio que el tipo cualificado del párrafo 2º del art. 282 bis sí representa una novedad con respecto al art. 282, pero dicha cualificación carece de sentido en delitos de esta naturaleza. En lo que concierne a la estafa de crédito, la opinión española mayoritaria (formada fundamentalmente al hilo de la introducción del delito societario del art. 290 en el CP de 1995) se inclina por entender que un delito de estas características no está justificado como figura genérica, aunque sí puede estarlo en el ámbito societario. Y, en este sentido, el delito del art. 290 puede acoger determinadas conductas constitutivas de estafa de crédito (las que se reputan más graves), en la medida en que estas conductas fraudulentas reúnan los restantes requisitos definidos en dicho precepto: que sean llevadas a cabo por los administradores de sociedades mercantiles, concurra una efectiva falsedad documental y se admita una exégesis amplia del requisito del perjuicio económico incluido en este precepto. Ello no obstante, la genuina estafa de crédito (tal y como se describe en el CP alemán y en el art. 49 de los Eurodelitos) presenta rasgos propios frente al delito español del art. 290, por lo que, si se considera conveniente su tipificación, habría que proponer la creación de una figura específica de estafa de crédito (caracterizada como una figura de mera anticipación de la línea de punibilidad frente a la estafa común, a través de la cual se tutelaría la simple puesta en peligro de un patrimonio determinado), que, aparte de consagrar explícitamente la interpretación que sostiene un sector doctrinal al interpretar el art. 290, incorporase las peculiaridades propias de esta figura delictiva, plasmadas en el Derecho comparado. Ahora bien, lo que hay que rechazar de plano es la decisión del legislador español de 2010 de incluir una nueva modalidad de estafa de crédito en el ámbito más específico de las sociedades emisoras de valores negociados en los mercados de valores, refundida además en un precepto común con la estafa de inversión de capital. Y es que en el art. 282 bis no se castiga una genuina estafa de crédito (configurada como un delito en el que el autor se dirige a una entidad crediticia determinada, que entra en el radio de la acción peligrosa), sino como una especie de “estafa de financiadores” estructuralmente análoga a la estafa de

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Carlos Martínez-Buján Pérez inversores. Así caracterizada, tal figura carece de sentido porque en forma alguna se puede equiparar inversores a financiadores, creando con relación a éstos últimos un tipo abierto de peligro abstracto dirigido a una colectividad difusa de financiadores, y menos aún en el ámbito del mercado de valores. La diversa posición que ocupan en el mercado hace que la necesidad político-criminal de crear un delito no sea la misma en ambos casos y que en todo caso la técnica de tipificación tampoco puede ser coincidente (vid. MARTÍNEZ-BUJÁN, 2012, 74 ss.).

La desafortunada redacción del delito contenido en el art. 282 bis, que se aparta de los modelos existentes en el Derecho comparado, hace que la cuestión del bien jurídico protegido no pueda ser resuelta en los mismos términos en los que se plantea en la doctrina extranjera. De hecho, en materia de bien jurídico el precepto español obliga incluso a diferenciar entre el tipo básico, definido en el párrafo primero, y el tipo cualificado, descrito en el párrafo segundo, puesto que aquél se construye como un genuino tipo de consumación anticipada de resultado cortado, sin exigir elemento objetivo alguno de aptitud, y este como un tipo que requiere dos resultados materiales, el de la efectiva obtención de la inversión, etc., y el del perjuicio para el inversor, etc., configurándose, pues, como un delito de resultado lesivo.

En el tipo básico solo existe un bien jurídico desde el momento en que el injusto se agota en la realización de la conducta falsaria. Por consiguiente, y al igual que sucede en todos los delitos de falsedad documental (incluido el delito societario del art. 290), el bien jurídico consiste en la función que cumple el documento de que se trate en el tráfico jurídico (FARALDO, PUENTE); y, en concreto, en el delito que nos ocupa, se trata de la función que cumplen los folletos y los restantes documentos requeridos por la legislación del mercado de valores. Lo que se tutela no es, pues, el patrimonio de una colectividad difusa de inversores, sino únicamente el correcto funcionamiento del mercado de capitales, las reglas de juego concernientes a los mercados regulados o (según se indica en las Directivas comunitarias) la integridad de los mercados financieros (MORALES GARCÍA, SANTANA/ GÓMEZ MARTÍN, ARMAZA), todo ello, eso sí, con el fin de garantizar que el inversor pueda tomar decisiones económicas libres de engaño y en condiciones de igualdad. Ahora bien, esta descripción es susceptible de ser ulteriormente concretada, en el sentido de que el mercado de capitales se ve afectado en particular por una manipulación de la información que se presenta ante la CNMV con el fin de que posteriormente sea difundida entre el público inversor, etc. Vid. MARTÍNEZ-BUJÁN, 2012, 79 ss. En este sentido, el tipo analizado se halla estrechamente emparentado con los delitos contenidos en los arts. 284, apartados 2º y 3º, y 285, en los que también se tutela el correcto funcionamiento


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del mercado de valores frente a conductas que manipulan la información, la cual constituye un elemento fundamental de dicho correcto funcionamiento. De conformidad con esta caracterización del, el sujeto pasivo del tipo básico del delito del art. 282 bis será la comunidad en general, y no el grupo colectivo difuso de los inversores, depositantes, adquirentes o acreedores, mencionados en el párrafo 2º.

En cambio, en el tipo cualificado del párrafo 2º el patrimonio de los inversores, depositantes, adquirentes o acreedores, pasa a un primer plano, convirtiéndose en un auténtico bien jurídico, al lado del bien jurídico preservado en el tipo del párrafo 1º. Así, lo que en el ámbito del tipo del párrafo 1º constituía un mero motivo del legislador, porque no representaba siquiera una mera finalidad anímica existente en la mente del autor (la finalidad consistía simplemente en captar inversores, etc.), pasa a erigirse en el tipo del párrafo 2º en un elemento integrante del injusto, expresando un resultado material lesivo. Por tanto, este tipo se configura como un delito pluriofensivo, en la medida en que en él se tutelan los dos bienes jurídicos citados. Con arreglo a lo expuesto, y en sintonía con la dimensión pluriofensiva del bien jurídico, habrá que admitir entonces también un doble sujeto pasivo en el tipo cualificado del párrafo 2º del art. 282 bis: de un lado, la sociedad en general, como en el tipo básico; de otro lado, el grupo colectivo difuso de los inversores, depositantes, adquirentes o acreedores que resulten perjudicados.

El objeto material del delito tipificado en el párrafo 1º aparece caracterizado como “la información económico-financiera contenida en los folletos de emisión de cualesquiera instrumentos financieros o las informaciones que la sociedad debe publicar y difundir conforme a la legislación del mercado de valores sobre sus recursos, actividades y negocios presentes y futuros”. Prima facie cabe decir, pues, que el objeto material consiste en la información económico-financiera que dicha sociedad [que previamente, al aludir a los administradores, se califica como una “sociedad emisora de valores negociados en los mercados de valores”] debe publicar con arreglo a la legislación del mercado de valores. Para su integración, el tipo penal remite, por tanto, a una normativa extrapenal (“la legislación del mercado de valores”), que se contiene en la citada Ley 29/1988, de 19 de julio, reguladora del mercado de valores (LMV), y normas complementarias; el tipo penal tutela únicamente el mercado español y no los mercados financieros internacionales, por lo que no cabe hablar de un bien jurídico “global” o “universal” (vid. FEIJOO 2012, 126). La razón de que el tipo limite su objeto a informaciones de “una sociedad emisora de valores negociados en el mercado de valores” obedece a que esta clase de sociedades emisoras posee un estatuto jurídico especial (más riguroso que el de las sociedades que no emiten tales valores), que le atribuye mayores obligaciones de información, habida cuenta de que para ella rige —según señalé más arriba en el epígrafe IV— el principio de libertad de emisión de valores sin

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Carlos Martínez-Buján Pérez necesidad de autorización previa, lo cual se revela como un medio particularmente adecuado para obtener financiación (VILLACAMPA, FARALDO, PUENTE; vid. ampliamente MARTÍNEZ-BUJÁN, 2012, 88 ss.). La información penalmente típica que integra el objeto material del delito es, ante todo, la información “económico-financiera” que se contiene en los llamados “folletos de emisión de cualesquiera instrumentos financieros”, pero también cualquier otra información que “la sociedad debe publicar y difundir conforme a la legislación del mercado de valores sobre sus recursos, actividades y negocios presentes y futuros” (vid. MARTÍNEZ-BUJÁN, 2012, 97 ss.; vid. además SILVA/ ROBLES/GÓMEZ-JARA 2012, 397 s.).

La acción del sujeto activo consiste simplemente en “falsear” la información. Por falsear hay que entender la realización de cualquiera de las falsedades descritas en el art. 390-1 del CP, incluyendo, por tanto, la denominada falsedad ideológica contenida en el nº 4 (“faltando a la verdad en la narración de los hechos”), que es, por cierto, la modalidad falsaria que mejor se ajusta al injusto tipificado en el delito del art. 282 bis (BONILLA, FARALDO, MORALES GARCÍA, MARTÍNEZ-BUJÁN, SILVA/ROBLES/ GÓMEZ-JARA 2012). Al igual que sucede en el delito del art. 290, el falseamiento puede consistir tanto en una alteración de los datos como en la ocultación de datos relevantes que deberían figurar en la información: en este segundo supuesto se trata de un falseamiento por acción, dado que estamos ante un verdadero acto concluyente (positivo), según se puede deducir ya del contenido del citado art. 28 LMV, que impone el deber de comunicar la verdad al “garante” de la información. En cambio, lo que no se tipifica en el precepto es la pura omisión de la información, esto es, el incumplimiento absoluto del deber de facilitar la información. Por otra parte, debe tratarse de una falsedad objetiva, esto es, de una discordancia real y objetiva entre aquello que se manifiesta en el documento y lo que existe en la realidad, en virtud de lo cual quedarían al margen del tipo aquellas manifestaciones que fuesen meramente engañosas, es decir, los casos en que el documento, aun siendo sustancialmente veraz, pudiese inducir a error a los receptores del mensaje por su forma de presentación o de expresión (vid. PUENTE). Sobre la cuestión de los juicios de valor, vid. MARTÍNEZ-BUJÁN, 2012,112). La conducta se agota en el falseamiento de la información, sin que se exija elemento objetivo adicional alguno, ni la idoneidad de la falsedad para causar un perjuicio económico a los sujetos pasivos (a diferencia de lo que sucede en los delitos de los arts. 282 y art. 290), ni tan siquiera la mera idoneidad de la falsedad para captar inversores, etc. (vid. ulteriores consideraciones en MARTÍNEZBUJÁN, 2012, 113 ss. con referencias; vid además SILVA/ROBLES/GÓMEZ-JARA 2012, 393 s. y 397 s.). Hay que insistir en la crítica que merece el hecho de que el legislador haya utilizado el verbo “falsear” para definir la acción (VILLACAMPA, FARALDO, NIETO, MARTÍNEZ-BUJÁN). Por de pronto, al incluir en el tipo el falseamiento de documentos (folletos y otros documentos que se deben publicar conforme a la legislación del mercado de valores) y al limitarse el círculo de sujetos activos a los administradores, se produce un solapamiento con el delito societario del art.


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290, con lo que, desde esta perspectiva, la acción que se ha tipificado puede considerarse en buena medida superflua. De ahí que la conducta que en realidad debería tipificarse aquí es exclusivamente la de “publicar” los datos falsos (como se decía en el Proyecto español de 1980), o “exponer en las comunicaciones” (en el delito italiano), “efectuar alegaciones falsas en las comunicaciones” (delito alemán), “realizar indicaciones falsas” (propuesta de eurodelitos) o simplemente “consignar en sus noticias o comunicaciones al público hechos contrarios a la verdad” (como, por cierto, se decía en el art. 734 del CP español de 1928), esto es, conductas posteriores a la falsificación documental y que pueden ser realizadas por una persona distinta del falsificador (MARTÍNEZ-BUJÁN, PUENTE).

El tipo del párrafo primero se construye como un delito de consumación anticipada (cuya finalidad es adelantar la línea de punibilidad), y, más concretamente, como un delito de resultado cortado, puesto que, además de la acción, requiere únicamente la presencia de un elemento subjetivo del injusto (“con el propósito de captar inversores o depositantes, colocar cualquier tipo de activo financiero, u obtener financiación por cualquier medio”), que comporta la finalidad perseguida por el autor —al tiempo de ejecutar la conducta— de conseguir unos resultados materiales que no tienen por qué llegar a producirse realmente, por más que en el párrafo segundo se prevea un tipo cualificado caracterizado por la producción de dicho resultado material. Las finalidades que integran el elemento subjetivo del injusto aparecen descritas alternativamente, en virtud de lo cual es suficiente con que concurra una de ellas en el ánimo del agente para que se cumpla el injusto de este delito. Y si concurren varias finalidades el delito continúa siendo único. Por tanto, si se realiza una acción de falseamiento de información, hay un solo delito, con independencia de que el propósito del autor sea doble, captar inversores (estafa de inversión) y conseguir financiación (estafa de crédito). En cambio, si ambas figuras se tipificasen separadamente en preceptos diferentes, cabría apreciar un concurso de delitos. En cualquier caso, conviene tener en cuenta que la exigencia de este elemento subjetivo del injusto convierte en atípico el falseamiento de la información periódica que esté desvinculada de las específicas finalidades descritas en el tipo. Y con respecto a ello, hay que criticar la redacción empleada por el legislador penal, dado que, al hablar exclusivamente del propósito de “captar” inversores o depositantes, no permite incluir en el tipo los casos en los que el propósito fuese simplemente el de “retener” inversores (vid. ulteriores consideraciones en MARTÍNEZ-BUJÁN, 2012, 121 ss.).

Dado que el círculo de sujetos activos se limita a los “administradores de hecho o de derecho de una sociedad emisora de valores negociados en los mercados de valores”, es evidente que el delito del art. 282 bis debe ser calificado como un delito especial, y, más concretamente, como un delito especial propio.

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Carlos Martínez-Buján Pérez La doctrina dominante ha criticado que el legislador haya limitado el círculo de posibles autores a los administradores, aunque, con todo, hay que tener en cuenta que la categoría del administrador de hecho puede ser interpretada (como veremos, al analizar la autoría) desde una perspectiva fáctica, permitiendo incluir en la esfera de la autoría a quienes asumen facultades de dirección material efectiva de la sociedad emisora (MORALES GARCÍA, NIETO, MARTÍNEZ-BUJÁN). De lege ferenda, las figuras de estafa de inversión de capital y de crédito deberían ser definidas como delitos comunes.

Ahora bien, más allá de la referencia a la cualidad personal de ser administrador, el círculo de sujetos activos idóneos no solo se limita a los administradores de cualquier sociedad, sino que ha de tratarse además de una “sociedad emisora de valores negociados en el mercado de valores”. Por tanto, la caracterización del sujeto activo obliga a detenerse en el análisis de dos cuestiones problemáticas: de un lado, qué es lo que deba entenderse por sociedad “emisora”; de otro lado, cómo hay que interpretar el vocablo “negociados”, que califica a los valores (vid. sobre ello MARTÍNEZ-BUJÁN, 2012, 125 ss.).

La consumación se produce en el instante en que se lleva a cabo la acción de falsear la información, siempre y cuando en dicho momento se acredite en el ánimo del agente la presencia de alguna de las específicas intenciones descritas como elementos subjetivos del injusto. No es necesario, desde luego, que el autor llegue a obtener la inversión, el depósito, la colocación del activo o la financiación; si esto sucede, se aplicará el tipo cualificado del párrafo 2º, siempre que además se acredite el perjuicio para los sujetos pasivos. Ahora bien, una vez que se confecciona la información falsa por parte del administrador, es preciso determinar cuándo entra realmente esa información falsa en el tráfico jurídico o, dicho con mayor precisión, cuándo se produce, en concreto, la afectación al bien jurídico tutelado en el art. 282 bis. Ante tal interrogante, hay al menos dos posibilidades: una sería entender que la consumación se produce ya cuando el documento falseado se presenta ante la CNMV y es objeto de registro; otra consiste en entender que la consumación se produce en el momento en que la información falsa es efectivamente difundida entre el público, solución que ha sido sostenida en nuestra doctrina por. Así las cosas, el alcance de la tentativa dependerá, obviamente, de la posición que se adopte con respecto al momento consumativo (vid. MARTÍNEZBUJÁN, 2012, 128 SS.).

El delito es de exclusiva comisión dolosa, siendo únicamente posible el dolo directo, al tratarse de un delito de consumación anticipada. Vid. MARTÍNEZ-BUJÁN, 2012, 133 ss., con ulteriores consideraciones.


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En materia de autoría y participación, hay que tener en cuenta que se trata de un delito de naturaleza mixta, de dominio y de infracción de un deber, análogo a los delitos de los arts. 279, 305, 307 y 316. De la normativa administrativa se deduce la existencia de un deber extrapenal específico que la LMV impone a determinados “sujetos obligados” que realicen actividades relacionadas con los mercados de valores, singularmente a la hora de facilitar información relevante y, más precisamente aún, a la hora de emitir valores negociables, en atención a lo cual hay que partir de la base de que el tipo del delito del art. 282 bis se construye sobre la base de la infracción de un deber. Ello no obstante, el delito presenta un contenido de ilicitud que no se agota exclusivamente en ese dato. Sobre las repercusiones en materia de autoría y participación vid. ampliamente MARTÍNEZ-BUJÁN, 2012, 136 ss., con especial referencia a la figura del administrador de hecho; vid además SILVA/ROBLES/GÓMEZ-JARA 2012, 395 s.

En punto a las relaciones concursales, el párrafo 1º del art. 282 bis finaliza con un inciso en el que se indica que la pena se impondrá “sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 308 de este Código”, con lo cual se declara algo obvio, esto es, que sigue existiendo el delito de fraude de subvenciones del art. 308. Por tanto, las conductas de fraude de subvenciones se castigarán con arreglo al art. 308. La advertencia contenida en el art. 282 bis carece de sentido, porque en la expresión “obtener financiación por cualquier medio” (alusiva a la denominada estafa de crédito) no puede tener cabida la obtención de “subvenciones, desgravaciones o ayudas de las Administraciones públicas”. La “financiación” a la que alude el art. 282 bis no puede englobar las subvenciones o ayudas de las Administraciones públicas, y además la estafa de crédito sólo tiene razón de ser frente a entidades bancarias privadas (vid., sin embargo, SILVA/ROBLES/ GÓMEZ-JARA 2012, 400). Es más, obsérvese que en el art. 282 bis ni siquiera se castiga la conducta específica de llevar a cabo falsas comunicaciones dirigidas a las autoridades económicas de control (figura recogida, como vimos, en otros Ordenamientos jurídicos y en el art. 56 de la propuesta de Eurodelitos).

Especial mención merece la relación que existe entre el tipo básico del art. 282 bis y el delito de estafa. Entre ambos preceptos queda abierta la posibilidad del concurso de delitos. Esto es obvio de lege lata, en la medida en que en el párrafo 1º del art. 282 bis se tipifica realmente una falsedad documental; pero incluso en el caso de que este tipo delictivo se configurase como un tipo de peligro de aptitud para la producción de un perjuicio patrimonial a los inversores (y con independencia además de que la conducta consistiese en una falsedad documental o en una comunicación o difusión de datos falsos), la solución sería asimismo la de apreciar un concurso de delitos (vid. MARTÍNEZ-BUJÁN, 2012, 146, y bibliografía que se cita). Eso sí, cuestión diferente es que en la práctica no sea tarea sencilla probar la existencia de una genuina estafa en el mercado de valores, que sea precisamente

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Carlos Martínez-Buján Pérez la consecuencia de la falsa información del emisor, y no de otras circunstancias como el comportamiento de otros inversores (NIETO, 2010, 493).

Las relaciones con el delito societario del art. 290 dependerán de cómo se caracterice el injusto del art. 282 bis. Si se concibe como un auténtico delito de falsedad en documentos de la sociedad (según los hemos caracterizado aquí, a la vista de la redacción ofrecida por el legislador español de 2010), es obvio que el art. 282 bis deberá prevalecer sobre el art. 290, dado que posee mayor pena. Usualmente se afirma que el art. 282 bis es ley especial (VILLACAMPA, 2009, 457, FARALDO, 2011, 1090, QUERALT, P.E., SILVA/ROBLES/GÓMEZ-JARA 2012, 400) con relación al art. 290; sin embargo, en puridad de principios de lege lata no cabe establecer una relación de especialidad entre ambos preceptos, en el sentido de que el art. 282 bis sea una subclase lógica (o simple tipo derivado) del art. 290, puesto que el art. 290 incluye un elemento (la idoneidad para perjudicar) que no se contiene en el art. 282 bis. A la vista de ello, y de que tampoco cabe entender que exista una relación de subsidiariedad o de consunción propiamente dichas, hay que concluir que existe una relación de alternatividad. Cuestión distinta sería que en el art. 282 bis tuviesen cabida exclusivamente las conductas de comunicación de datos falsos (la hipótesis de lege ferenda deseable), en cuyo caso estaríamos ante dos figuras delictivas independientes, entre las que no habría solapamiento alguno (vid. PUENTE, 2012, IX), y únicamente habría que resolver el supuesto en el que el falsificador fuese el mismo sujeto que después comunica los datos falsos (vid. MARTÍNEZ-BUJÁN, 2012, 148).

La relación con el delito de publicidad falsa del art. 282 suscita una problemática parecida a la que se acaba de plantear pero invirtiendo los términos. Dado que lo que de lege lata se ha tipificado en el art. 282 bis ha sido un delito de falsedad documental, estamos ante dos figuras delictivas independientes con un diferente ámbito de aplicación, entre las que, en principio, no hay conflicto alguno (vid. MARTÍNEZ-BUJÁN, 2012, 149).

Finalmente, el delito del art. 282 bis podrá entrar en concurso de delitos con otras figuras delictivas que frecuentemente se cometerán en la realidad criminológica por su conexión material, pero orientadas a la tutela de un bien jurídico diferente. Así, además del caso ya citado del delito de fraude de subvenciones, sucederá ante todo con la figura delictiva de alteración de precios definida en el art. 284. Tampoco será raro que el delito del art. 282 bis vaya seguido de un delito de insolvencia punible (de los tipificados en el capítulo VII del título XIII del CP), en cuyo caso habría un concurso real de delitos (vid. MARTÍNEZ-BUJÁN, 2012, 150 s.).


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En el párrafo 2º del art. 282 bis se incluye el tipo cualificado, cuya redacción está inspirada sin duda en el párrafo 2º del art. 290. Se trata de un tipo que exige la causación de un resultado material lesivo para el patrimonio de los sujetos pasivos y que carece de sentido en un delito socioeconómico en el que se tutela un bien jurídico colectivo institucionalizado (vid. MORALES GARCÍA, 2010, 240). En cuanto a su estructura, este tipo incluye un doble resultado material: no se limita a requerir que se produzca el resultado de la obtención de la inversión, el depósito, la colocación del activo o la financiación, sino que exige además un segundo resultado, integrado por el efectivo perjuicio para el inversor, depositante o adquirente. Por consiguiente, las relaciones concursales que cabe establecer entre este tipo y la estafa deben ser resueltas con arreglo a los mismos criterios que se proponen para el caso de que se lleve a cabo el delito societario contenido en el tipo cualificado del párrafo 2º del art. 290 (vid. MARTÍNEZ-BUJÁN, 2012, 155 ss.). Eso sí, en lo que atañe a esta cuestión habrá que tener presente que el tipo cualificado del párrafo 2º del art. 282 bis ofrece una novedad con respecto al delito del art. 290-2º, dado que añade, a modo de supercualificación o de cualificación de segundo grado, un segundo inciso en el que se indica que “si el perjuicio causado fuera de notoria gravedad, la pena a imponer será de uno a seis años de prisión y multa de seis a doce meses”. Es esta una agravación más propia de los delitos patrimoniales clásicos que de un delito socioeconómico relativo al mercado y a los consumidores, cuyo bien jurídico es de naturaleza supraindividual, si bien, como queda dicho, el problema es la propia existencia del tipo cualificado (vid. MARTÍNEZ-BUJÁN, 2012, 158 s.).

IV. LOS DELITOS CONTRA EL LIBRE MERCADO O LA LIBRE COMPETENCIA 4.1. Introducción Al efectuar las consideraciones generales sobre la rúbrica de la sección en comentario, se anticipó ya en el epígrafe I que en la familia de los “delitos contra el libre mercado o contra la libertad de competencia” quedan integradas aquellas infracciones que se destinan predominantemente a garantizar la propia existencia del libre mercado y de la competencia, concebidos como condición esencial para el funcionamiento de la economía de mercado. Pues bien, así definida, bajo esta rúbrica hay que incluir ante todo, y sin duda, el delito contenido en el art. 284, esto es la tradicional figura de las maquinaciones para alterar los precios naturales de las cosas.

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Más opinable puede ser la inserción del delito del art. 285 en esta categoría, aunque a mi juicio hay que responder afirmativamente por las razones que expondré al analizar este precepto. Algunos autores incluyen también en esta familia el delito descrito en el art. 281. Ello no obstante, y sin negar el estrecho parentesco existente entre los delitos de los arts. 284 y 281, aquí he optado por estudiar esta última figura delictiva entre los genuinos delitos socioeconómicos de consumidores. También se ha propuesto por parte de un sector doctrinal reconducir a este grupo la figura de alteración de precios en concursos y subastas públicas tipificada en el art. 262. Sin embargo, como ya puse ampliamente de manifiesto en mi libro de P.G. (vid. II.2.6.2., y bibliografía que se cita), este delito protege de lege lata un bien jurídico de naturaleza privativamente individual, sin proyección sobre el orden socioeconómico en el sentido que posee el delito del art. 284. De ahí que ya desde el Proyecto de 1992 se abandonase la idea de incardinar este delito en la categoría socioeconómica de los delitos relativos al mercado y a los consumidores (vid. sobre dicho Proyecto mi trabajo de 1993, 388 s.). De otra opinión, vid. sin embargo BRAGE, 159 ss. y bibliografía citada. Finalmente, hay unos comportamientos que indudablemente podrían ser englobados en la categoría que se examina. Se trata de las denominadas conductas de prácticas restrictivas de la competencia que, bajo la vigencia de la antigua Ley de represión de prácticas restrictivas de la competencia de 1963, eran objeto de materia penal, en tanto en cuanto dicha Ley —si bien no creaba nuevas figuras de delito— preveía pasar el tanto de culpa a la jurisdicción penal en el caso de que se acreditase la concurrencia de determinadas prácticas prohibidas, a los efectos de la posible integración de los delitos de maquinaciones para alterar el precio de las cosas, desobediencia y descubrimiento de secretos por un funcionario previstos en el antiguo C.p. (sobre esta Ley, vid. por todos BOIX, 1982, 37 ss.). Sin embargo, hay que aclarar que, de un lado, ni en la LDC de 1989 ni en la vigente LDC de 2007 se contiene remisión explícita alguna al texto punitivo (vid. ampliamente NIETO MARTÍN, 111 ss.), y que, de otro lado, en el C.p. de 1995 sigue sin existir una figura específicamente dedicada a sancionar esta clase de comportamientos. Sí se contemplaban, en cambio, conductas de esta índole en los textos de Proyectos españoles anteriores, de 1980, 1983 y 1992, aunque de modo no coincidente entre ellos (vid. sobre tales textos, MARTÍNEZ PÉREZ, 1993, 389 ss.). Con todo, conviene tener presente que en teoría no hay obstáculo para subsumir en el art. 556 las desobediencias al Tribunal de Defensa de la Competencia y


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que algunas conductas de prácticas restrictivas pueden ser sancionadas —según vimos— a través del art. 281 si se cumplen los presupuestos de este delito, así como, en su caso, a través del art. 284.

4.2. Maquinaciones para alterar los precios que habrían de resultar de la libre concurrencia (art. 284) 4.2.1. Cuestiones generales, bien jurídico y sujeto pasivo En el art. 284 se recoge una figura ya conocida en el art. 540 del C.p. anterior. Se trata del viejo delito de intento de alterar los precios que habrían de resultar de la libre concurrencia, que ahora en el nuevo C.p. dejó la compañía del delito de alteración de precios en subastas públicas (art. 539 del antiguo C.p.), disolviendo la familia de las “maquinaciones para alterar el precio de las cosas”, y se integró entre los delitos relativos al mercado y a los consumidores. El cambio de ubicación sistemática se adecua plenamente a la naturaleza supraindividual del orden económico del bien jurídico y permite evidenciar el parentesco de esta figura con otras que se recogen en la sección 3ª del capítulo XI. En efecto, según ha venido reconociendo con diversos matices la opinión mayoritaria en nuestra doctrina, se tutela aquí el sistema de libre competencia, es decir el propio mercado, y, en concreto, las normas sobre fijación de precios que expresan una determinada política económica y de precios de la Administración pública. Vid. ya con respecto a la regulación anterior principalmente: BAJO, 1978, 311 ss.; BAJO/SUÁREZ, 389 ss.; GARCÍA-PABLOS, 224 ss.; BOIX, P.E., 1993, 975 s. Con relación al C.p. de 1995, en este sentido también se pronuncia la opinión dominante; vid. entre otros BAJO/BACIGALUPO, GÓMEZ-JARA, MARTÍNEZ-BUJÁN, MUÑOZ CONDE, QUERALT, QUINTERO, SUÁREZ, TERRADILLOS.

Con todo, si se quiere definir dicho bien jurídico con precisión, parece que habrá que matizar que éste aparece integrado realmente por la libre concurrencia y el intervencionismo estatal, en tanto en cuanto son justamente estos elementos los que constituyen los mecanismos para la fijación de precios en la economía española. Cfr. MARTÍNEZ-BUJÁN, 2002-a, 92. Vid. además ampliamente BRAGE, 50 s., quien añade que en estos términos se había pronunciado ya la STS 26-101988 y, de una forma análoga, vid. también ya anteriormente MORENO/RUIZ (p. 190), dado que, si bien estos autores aludían en principio a la libre concurrencia, matizaban a renglón seguido que esta libre competencia es la propia del Estado social, o sea, una competencia “modulada”, sometida a diversos grados de

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Carlos Martínez-Buján Pérez intervención estatal y regulada por normas que tratan de impedir las posiciones individuales de dominio abusivo. El tipo penal tutela únicamente el mercado español y no los mercados internacionales, por lo que no cabe hablar de un bien jurídico “global” o “universal” (vid. FEIJOO 2012, 126).

El bien jurídico colectivo así conceptuado se pone en peligro abstracto mediante la ejecución de la conducta descrita en el art. 284, lo cual es compatible con la estructura de tipo de consumación anticipada que ofrece esta infracción delictiva (Cfr. MARTÍNEZ-BUJÁN, 2002-a, 93; con amplitud vid. BRAGE, 143 ss.). Por consiguiente, la categoría del sujeto pasivo del delito habrá de ser entendida en términos colectivos. Será la comunidad en general la titular del bien jurídico protegido (Vid. ulteriores consideraciones en BRAGE, 154 ss.).

Por lo demás, en lo concerniente a la formulación típica, el legislador del CP 1995 se limitó a introducir algunas modificaciones en la descripción del objeto material y de la acción, así como una referencia expresa al concurso de delitos. Asimismo, legislador del nuevo C.p. de 1995 suprimió el tipo cualificado contenido en el art. 541 del C.p. anterior y confirmó la decisión de renunciar a tipificar una “falta” de maquinaciones, que existió en nuestro texto punitivo hasta la reforma de 1989 en el antiguo art. 574.

Posteriormente, la reforma realizada por la L.O. 5/2010 incorporó importantes modificaciones en esta figura delictiva, las cuales no sólo habían sido solicitadas por la doctrina especializada (vid. por todos MARTÍNEZBUJÁN, 2002-a, GÓMEZ INIESTA, 2006), sino que además responden a las exigencias del Derecho comunitario. En este sentido, en la propia Exposición de Motivos de dicha L.O. se indica literalmente: “Teniendo como referente la Directiva 2003/06 del Consejo, de 28 de enero de 2003, sobre las operaciones con información privilegiada y la manipulación del mercado, se han llevado a cabo reformas en el campo de los delitos relativos al mercado y los consumidores”. Según indiqué más arriba (epígrafe 3.3.4.), la referida Directiva 2003/06, puede considerarse como una especie de Directiva-Marco en lo referente al diseño de las líneas básicas de lo que debe entenderse como prácticas abusivas del mercado, regulando no sólo la utilización de información privilegiada, sino también la manipulación de cotizaciones, con la finalidad de garantizar la transparencia en las transacciones y la confianza de los inversores como pilar sobre el que debe asentarse el establecimiento del mercado único de servicios en la U.E. (vid. VILLACAMPA, 2009, quien menciona otras Directivas posteriores a la Directiva 2003/06, que desarrollan aspectos concretos tratados en ésta, singularmente las Directivas 2003/124 y 2004/72, sobre la definición y revelación pública de la información privilegiada y la definición


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de manipulación del mercado y sobre las prácticas de mercado aceptadas; vid. además QUINTERO, 2010, 243 ss.). En la redacción típica dichas modificaciones se concretan en la sustitución del tipo único que existía hasta la fecha por la creación de tres figuras distintas, definidas en tres apartados: en el nº 1 se describe la conducta tradicional de intentar alterar los precios que habrían de resultar de la libre concurrencia con las salvedades de añadir en el objeto material la expresión “instrumentos financieros” y de circunscribir la acción al “empleo de violencia, amenaza o engaño”, dado que las acciones de “difundir noticias falsas” y de “utilizar información privilegiada” pasan a integrar ahora, respectivamente, las figuras de los nuevos apartados 2º y 3º, en los cuales se tipifican específicamente unas conductas de maquinaciones en el ámbito específico de los valores e instrumentos financieros, dirigidas a “alterar o preservar el precio de la cotización” o a “asegurarse una posición dominante en el mercado con la finalidad de fijar sus precios en niveles normales o artificiales”. En cambio, la reforma de 2010 no efectuó modificación alguna en punto a la penalidad asignada a este delito, la cual resulta extraordinariamente benigna si se compara con las penas previstas en el delito del art. 285 (cfr., críticamente, RODRÍGUEZ PUERTA/MORÓN, 2010, 316). Sobre la reforma de 2010 vid. especialmente GÓMEZ TOMILLO, 2011, 1097 ss., GÓMEZ-JARA, 2011, 407 ss., SILVA/ROBLES/GÓMEZ-JARA 2012, 404 ss.

4.2.2. Tipo de injusto 4.2.2.1. Objeto material El objeto material viene integrado por los precios que habrían de resultar de la libre concurrencia y que deben ir referidos a “cualesquiera cosas muebles o inmuebles que sean objeto de contratación”. Dos son, pues, las cuestiones que hay que examinar: de un lado, cómo hay que interpretar los referidos precios; de otro lado, cuáles son los objetos a los que pueden ir referidos los precios. En lo que atañe a la primera cuestión, hay que subrayar que el art. 284 no incluye la alteración de toda clase de precios, sino solamente la de cierta clase de precios, aquellos precios “libres”, según se deduce ya del tenor literal de la norma (“precios que habrían de resultar de la libre concurrencia”), o sea, aquellos precios en cuya fijación no existe intervención de la Administración y cuya determinación se realiza, pues, a través de la confrontación de la oferta y la demanda en el mercado en relación a un concreto bien o servicio. Ahora bien, ya bajo la vigencia del C.p. anterior la doctrina dominante había venido aclarando que el concepto de “libre concurrencia” tiene que ser relativizado, puesto que —como escribía GARCÍA-PABLOS— la realidad “fisiocrática” decimonónica que constituyó el soporte y el marco del delito de maquinaciones ha sido hoy ampliamente superada: la competencia perfecta y los precios libres son incompatibles con el Estado intervencionista de nuestros días, que cuando no

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Carlos Martínez-Buján Pérez controla directamente el acaecer económico a través de planes, lo hace indirectamente, pero con eficacia, mediante su política monetaria y crediticia, o mediante su política salarial, de importaciones o de precios; a mayor abundamiento, el proceso natural de concentración del capital rompe la teórica atomicidad del mercado, presupuesto indeclinable de la libre competencia (vid. p. 225 y también, más ampliamente, p. 231 s. y bibliografía que se cita). Sobre esta idea de una libre concurrencia relativa, vid. en la reciente doctrina por todos: MORENO/RUIZ, 190 ss.; BAJO/BACIGALUPO, 2001, 559; BRAGE, 157 ss. y bibliografía citada.

Por tanto, en consonancia con esta caracterización de los precios “libres”, quedan fuera de la órbita típica los precios que de alguna manera se hallan sometidos a control o a autorización administrativa (como son los precios “autorizados”, los “comunicados” o los de vigilancia especial”). Sobre estas clases de precios, vid. BRAGE, 161 ss.; MARTÍNEZ-BUJÁN, 2002a, 94. Tales precios quedaban tutelados, empero, en el C.p. anterior merced al tipo cualificado del art. 541-1º, el cual entraba en juego “cualquiera que fuera la forma de determinación del precio” cuando se trataba de objetos de primera necesidad (vid. por todos GARCÍA-PABLOS, 231). Sin embargo, al ser suprimido este tipo cualificado, es obvio que el vigente art. 284 queda reservado sólo para los precios “libres”, aunque ello resulte insatisfactorio político-criminalmente.

Por otra parte, hay que estimar que, dado que la norma penal no establece limitación alguna, cabe incluir en el concepto de precio cualquier clase de éste: tanto precio en origen, como precio de venta; tanto precio de compra, como precio de uso (v.gr., el precio del alquiler). Vid. GARCÍA-PABLOS, 230; MORENO/RUIZ, 192; BRAGE, 166 ss. Asimismo, hay coincidencia doctrinal en estimar que el tipo penal se extiende tanto a las hipótesis de alteración de los precios al alza (elevación) como a las de alteración a la baja (disminución), en la medida en que el presente delito no se orienta directamente a proteger los intereses de alguna de las partes intervinientes en el mercado, sean los de los consumidores sean los de los competidores, sino la propia libertad de mercado, con independencia de que ello favorezca o perjudique las expectativas patrimoniales del consumidor, contratante o competidor (vid. ya BAJO, 1978, 325, GARCÍA-PABLOS, 229, BAJO/BACIGALUPO, 2001, 560; STS 11-5-04).

En lo tocante a la segunda de las cuestiones apuntadas, o sea, al objeto al que va referido el precio, hay que resaltar ante todo que el legislador ha recurrido a una cláusula genérica (“cualesquiera cosas muebles o inmuebles que sean objeto de contratación”), en atención a lo cual la enumeración que se contiene previamente en el precepto (productos, mercancías, títulos valores o servicios) debe ser considerada como una ad exemplum. La amplia cláusula genérica hace innecesaria la “prolija, heterogénea y reiterativa” relación de conceptos, que no se distancia mucho de la redacción del C.p. de


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1848 (vid. críticamente GARCÍA-PABLOS, 232). Por su parte, el legislador de 1995 se ha limitado aquí a suprimir el término “monedas”, lo cual había sido solicitado expresamente por la doctrina especializada (vid. BAJO, 1978, 327; GARCÍA-PABLOS, 233). En cambio, el nuevo C.p. ha añadido el vocablo “servicios” como uno de los posibles objetos a los que debe ir referido el precio, si bien este objeto ya se venía considerando englobado en la cláusula genérica (cfr. GARCÍA-PABLOS, 230, quien, por cierto, excluía en concreto las “tarifas” de los servicios públicos) y el propio legislador de 1995 lo considera como un objeto incardinado en dicha cláusula.

Por consiguiente, para integrar el objeto material del delito basta con que se trate de una cosa mueble o inmueble susceptible de contratación, en virtud de lo cual quedan únicamente excluidas del objeto material de este delito las res extra commercium (cfr. BAJO, BOIX, MORENO/RUIZ, QUINTERO, MARTÍNEZ-BUJÁN, BRAGE y STS 14-5-1975). Finalmente, según señalé más arriba, tras la reforma de la L.O. 5/2010 quedó definitivamente aclarado que en el objeto material se incluyen los “instrumentos financieros”. De este modo, se zanja una polémica doctrinal mantenida a la vista de la redacción anterior, en el seno de la cual algún autor había propuesto excluir del objeto material los títulos valores sujetos a cotización en mercados organizados oficiales y reconocidos (vid. JORDANA DE POZAS, 2988, quien añadía que tales objetos tendrían cabida en el ámbito del delito del art. 285, siempre que la infracción se lleve a cabo a través de información privilegiada). Con todo, la doctrina mayoritaria venía admitiendo su inclusión. Vid. por todos MORENO/RUIZ, 195 s., BRAGE, 187 s., quienes razonaban acertadamente que la protección que se dispensa a estos títulos valores presenta características diferentes en los delitos de los arts. 284 y 285, según se aclarará más abajo en el apartado relativo a los concursos (vid. también MARTÍNEZBUJÁN, 2002-a). Por su parte, QUERALT (P.E.) hacía hincapié en el particular interés que posee la inclusión de la venta de títulos valores sujetos a cotización en mercados extrabursátiles.

4.2.2.2. Acción típica La acción típica tiene que ser descompuesta, tras la reforma de la L.O. 5/2010, en tres apartados. Sobre las modalidades de acción antes de la reforma de 2010, vid. por todos ampliamente BRAGE, pp. 198 ss. Y sobre las nuevas, vid. especialmente GÓMEZJARA, 2011, 413 ss., SILVA/ROBLES/GÓMEZ-JARA 2012, 406 ss.

En la conducta que se define en el nº 1 se mantiene la conducta tradicional de “intentar alterar” los precios que habrían de resultar de la libre concurrencia,

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valiéndose el autor de una serie de medios ilícitos que se enumeran en el precepto y que ahora se circunscriben a “emplear violencia, amenaza o engaño”. Con la expresión “intentar alterar” el legislador se limita a requerir la mera tentativa de alteración de los precios, sin llegar a exigir su consecución efectiva. Con esta técnica legislativa, adoptada ya en la reforma de 1971 y basada en discutibles razones político-criminales, se construye un delito de consumación anticipada. En concreto, puede decirse que estamos ante lo que usualmente se conoce como un “delito de emprendimiento”. Pese a que la mayoría de la doctrina (también la STS 23-1-1978) interpretó esta modificación de la estructura de la acción como la introducción de un tipo de mera actividad, interpretación que todavía hoy se sigue sosteniendo por parte de algunos autores (vid., p. ej., MORENO/RUIZ, 196, QUINTERO, P.E,), lo cierto es que se trata, en rigor, de un delito de tentativa de “resultado” (anticipado), y no de un delito de tentativa de “mera actividad”, puesto que, aunque el legislador haya prescindido de incorporar al tipo la producción del resultado, es posible que en la realidad naturalística exista un resultado material consistente en la alteración de los precios. En suma, es imaginable que en la práctica se produzca la efectiva alteración de los precios; lo que sucede simplemente es que el legislador ha pergeñado el tipo prescindiendo de este evento, que, por tanto, constituye un resultado extratípico e irrelevante a efectos de la consumación del delito (vid. sobre ello GARCÍA-PABLOS, 237), aunque, con todo, la producción de dicho resultado sí puede tener incidencia a la hora de fijar la responsabilidad civil e incluso a la hora de la determinación judicial de la pena dentro del marco legal de arbitrio (como reconoce QUINTERO, ibid.). Las modalidades de conducta que integran el desvalor de acción se definen de un modo parecido al del antiguo art. 540 (sobre ello, vid. ya GARCÍA-PABLOS, 233 s.; BAJO/SUÁREZ, 395, n.m. 35 s.; BOIX, P.E., 981 s.; tras el CP de 1995, vid. además MORENO/RUIZ, 193 ss., BRAGE, 198 ss.). No obstante, recuérdese que, tras la reforma de la L.O. 5/2010, se suprimió la cláusula general (“usando de cualquier otra maquinación”) y que las modalidades consistentes en “difundir noticias falsas” y “utilizar información privilegiada” pasan a ser incluidas en las conducta de los números 2 y 3, respectivamente.

Por otra parte, interesa insistir en que los medios comisivos que se enumeran en el art. 284 constituyen modalidades particularmente intolerables de agresión al bien jurídico, que integran el desvalor de acción característico de este delito y que permiten diferenciar el delito del art. 284 de las infracciones previstas en el Derecho de la competencia. Cfr. ya GARCÍA-PABLOS, 233; vid. también ARROYO, 1997, 7, NIETO, 134, QUINTERO, P.E., BRAGE, 198 ss., ABANTO 2010, 147.

En este sentido, téngase en cuenta al respecto que la atipicidad penal de las conductas que no son violentas ni fraudulentas entra dentro de la propia lógica del precepto, el cual trata de proteger la libre formación de


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los precios en el mercado (Cfr. ya BAJO, 1978, 326). De acuerdo con ello, conviene hacer notar que de la nueva redacción que ofrece el art. 284 en la descripción de los medios comisivos se desprende una clara conclusión a la hora de calificar el conocido supuesto de la reventa de entradas para asistir a espectáculos públicos, que era un caso discutido bajo la vigencia del C.p. anterior. A la vista de las modalidades de acción que taxativamente se definen, hay que considerar que si la susodicha reventa no va acompañada del empleo de alguno de los medios descritos en el art. 284, no constituirá per se una conducta penalmente típica. De esta opinión, vid. también BRAGE, 187 y n. 430, quien agrega que estas conductas de acaparamiento para revender a mayor precio sí podrían tener cabida, en principio, en el delito que se tipifica en el art. 281; sin embargo, de lege lata la aplicación de este delito no resultará factible, dado que se limita a los objetos que representan “materias primas o productos de primera necesidad”; en sentido próximo vid. GÓMEZ TOMILLO, 2011, 1096.

En otro orden de cosas, obsérvese que —como ya señaló GARCÍA-PABLOS— el tipo no especifica, en cambio, qué conductas concretas pueden ser subsumidas en él. Describe las características de ataque al bien jurídico y el marco por el que ha de discurrir dicho ataque (o sea, el desvalor de acción), pero no cuáles son los comportamientos concretos que realizan el tipo (p. 228). Con relación al precepto del C.p. anterior exigía este autor que no bastaba con cualquier comportamiento dirigido a alterar los precios, sino sólo aquel que vaya revestido de cierta gravedad y, además, un comportamiento que posea “idoneidad” para afectar a los precios del “mercado” (en sentido similar, vid. BOIX, P.E., 1993, 981). Tales notas deben continuar exigiéndose en la actualidad, por representar verdaderas exigencias del principio de intervención mínima y ser reflejo de los criterios de imputación objetiva propios de este delito. En este sentido hay que inscribir la afirmación de MORENO/RUIZ (p. 192, citando expresamente a GARCÍA-PABLOS) de que la manipulación de los precios que se pretende ha de tener un alcance general, no siendo suficiente con la alteración del precio en una operación concreta o aislada, sino que se trata de conductas que pongan en peligro el funcionamiento del sistema. Citan estos autores al respecto la STS de 11-11-1983 (que habla de una especulación de largo alcance) y la STS de 2-10-1979 (que enjuició un caso de un colectivo de panaderos que intentó forzar una alteración general del precio del pan mediante el procedimiento concertado de disminuir su peso en un 30 %). Vid. también ABANTO 2010, 147. Ello no obstante, y sin perjuicio de la validez de la afirmación que se acaba de efectuar, conviene realizar algunas puntualizaciones ulteriores sobre la tipicidad de las maquinaciones que surgen de un acto aislado de contratación, cuestión tradicionalmente debatida en nuestra doctrina (Vid. los términos de la polémica en BRAGE, 293 ss.). En mi opinión, parece obvio que la realización de un acto aislado de contratación y la idoneidad (objetiva) de la conducta para alterar los precios que habrían de resultar la libre concurrencia son dos aspectos perfecta-

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Carlos Martínez-Buján Pérez mente diferenciables, pero ello no quiere decir que sean incompatibles. En otras palabras, es ciertamente imaginable una maquinación circunscrita a un contrato aislado que carezca de idoneidad para comportar la puesta en peligro típica del art. 284, o sea, para provocar una alteración de la fijación de precios que habrían de resultar de la libre concurrencia; pero también es posible que, concurriendo en la realidad empírica solamente un acto aislado de contratación, pueda acreditarse (objetivamente) en la conducta del agente un intento de alteración de los precios del mercado (Vid. sobre ello MARTÍNEZ-BUJÁN, 2002-a, 102 ss., n. 34).

Por lo demás, como ya puso de relieve GARCÍA-PABLOS (p. 229), el catálogo de supuestos fácticos eventualmente subsumibles en el precepto es muy heterogéneo. “Puede ir referido tanto al momento de la producción como al de la comercialización o distribución del bien o servicio. Y puede consistir lo mismo en una fijación directa que indirecta de los precios: afectando al precio mismo de la cosa o incidiendo en sus componentes o en el de las materias primas; en sus sustitutivos o accesorios —y en sus respectivos precios—; en las condiciones de uso o disfrute de la cosa o servicio o en la relación calidad-precio”. Finalmente, es evidente que —frente a lo que apuntó algún autor, como R. DEVESA— la conducta se encuentra formulada en términos positivos, con un específico desvalor de acción que resulta incompatible con una ejecución del tipo por simple omisión (cfr. BOIX, P.E., 1993, 981; MORENO/ RUIZ, 197; TERRADILLOS, 2001, 154). En lo que atañe a la vertiente subjetiva, se requiere el dolo directo (vid. STS 11-5-04), dado que el delito describe ya actos materialmente constitutivos de tentativa, cuya ejecución comporta necesariamente la presencia de un dolo directo, como en general sucede en todos los delitos de consumación anticipada. Además, hay que tener en cuenta también que en el seno del art. 284 nos encontramos ante un dolo de peligro, lo cual impone unos criterios interpretativos que no siempre son tenidos en cuenta por la doctrina. Vid. sobre ello, con carácter general, MARTÍNEZ-BUJÁN, P.G., V.5.2.5.2., y, en relación concreta con el delito del art. 284, vid. además la acertada argumentación de BRAGE, 247 ss. Por otra parte, cabe señalar que en referencia al precepto del antiguo art. 540 la doctrina dominante consideraba que, aunque el texto legal no lo indicase expresamente, el delito contenía un elemento subjetivo del injusto, consistente en la finalidad de alterar los precios. Sin embargo, semejante posición encontraba su explicación en el seno de una concepción causalista del delito por el deseo de situar el ánimo de alterar los precios en el ámbito de la antijuridicidad y no en el de la culpabilidad (vid. sobre ello GARCÍA-PABLOS, 234 ss.; exigían asimismo dicho elemento subjetivo otros autores causalistas como BOIX o BAJO, y la jurisprudencia, vid. STS 23-1-1978, STS 25-6-1993; pero también otros autores no causalistas como QUINTERO o MUÑOZ CONDE). Si se incluye el dolo en el tipo de injusto, como aquí se hace, carece de sentido exigir un especial elemento


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subjetivo del injusto diferente del dolo para caracterizar la figura del art. 284, puesto que el ánimo de alterar los precios de las cosas se identifica plenamente con el dolo típico (de acuerdo con esto, vid. BAJO/BACIGALUPO, 2001, 563 y ampliamente BRAGE, 242 ss.). De ahí que, por lo demás, a la vista de lo expuesto quepa deducir que dentro de la categoría de los delitos de consumación anticipada el del art. 284 es, en rigor, un delito de empresa o de emprendimiento (vid. sobre esta categoría, por todos, LUZÓN, P.G.,I, 309).

Si, según se acaba de indicar, estamos ante un delito de consumación anticipada cuyo injusto consiste materialmente en una tentativa, para estimar consumado el delito no habrá que esperar a que se produzca el resultado de la efectiva alteración de los precios; será suficiente con que se emplee la violencia, la amenaza o el engaño, siempre que tales acciones sean objetivamente idóneas para poner en peligro el bien jurídico protegido. Pese a que algunos autores hayan afirmado que no es posible la tentativa (así, cfr. QUINTERO, P.E.; G. RUS, P.E.; GÓMEZ TOMILLO, 2011, 1097), lo cierto es que teóricamente ningún obstáculo existe para iniciar la ejecución del tipo comenzando a aplicar la violencia, amenaza o engaño, sin llegar a completar ya la realización de la propia acción (así, se han pronunciado BAJO, BOIX, QUERALT, SUÁREZ, MARTÍNEZ-BUJÁN, TERRADILLOS, BRAGE); cuestión diferente es que en la práctica resulte difícil concebir un hecho intentado o que incluso llegue a descartarse por razones político-criminales (así, vid. GARCÍA-PABLOS, 238).

Dado que la posición del sujeto activo no aparece circunscrita a un número limitado de personas, estamos ante un delito común, que por ello no plantea problemas en materia de autoría y participación. Al igual que sucedía en el antiguo art. 540, el art. 284 utiliza la fórmula plural para describir el sujeto activo. Sin embargo, nada autoriza a pensar que el legislador haya pretendido tipificar un delito plurisubjetivo que conceptualmente exija la intervención de más de un autor (vid. ya en este sentido GARCÍA-PABLOS, 239). Por tanto, ningún obstáculo hay para que el tipo pueda ser ejecutado por un solo sujeto, del mismo modo que sucede en otros muchos delitos en los que también se ha recurrido al empleo del plural, incluso dentro de la propia sección 3ª del capítulo XI (vid. arts. 282 y 283). La estructura típica del precepto hace que resulte perfectamente imaginable la categoría de la autoría mediata, habida cuenta de que las modalidades de acción (la violencia, la amenaza o el engaño) pueden incidir sobre un tercero a quien se utiliza como instrumento (vid. GARCÍA-PABLOS, 240; MARTÍNEZBUJÁN, 2002-a, 106; BRAGE, 258 s.).

El nº 1 contiene en su inciso final un expreso reconocimiento del concurso de delitos (“sin perjuicio de la pena que pudiere corresponderles por otros delitos cometidos”).

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Carlos Martínez-Buján Pérez Este genérico reconocimiento del concurso viene a clarificar, por de pronto, una cuestión que había sido debatida bajo la vigencia del antiguo art. 540 en referencia al tratamiento de los medios comisivos empleados constitutivos por sí mismos de otros delitos (p. ej. la violencia). El CP de 1995 se inclinó por la solución que —en mi opinión— ya resultaba preferible con la redacción del CP anterior (vid. por todos BOIX, 1993, 984; de otra opinión era, sin embargo, GARCÍA-PABLOS, 242, quien rechazaba el concurso salvo que la penalidad del delito medio fuese superior a la del art. 540), y que, desde luego, se halla plenamente justificada en el seno de la figura que se propone en el art. 284, habida cuenta de que el delito contenido en este último precepto se sanciona ahora con una penalidad mucho más benigna. Obsérvese, en efecto, que la pena conjunta de prisión menor y multa de 100.000 a 5.000.000 de pts. del antiguo art. 540 se sustituye por una pena alternativa de prisión (de seis meses a sólo dos años) o multa (de doce a veinticuatro meses). La opinión dominante considera que existirá siempre un concurso (teleológico o “medial”) de delitos, regulado en el art. 77-1, cuando los medios comisivos empleados sean por sí mismos constitutivos de delito, con independencia de su gravedad. Cfr. ya MARTÍNEZ-BUJÁN, 1996, 1380, y 2002-a, 107; vid. además, por todos, BAJO/BACIGALUPO, 2001, 564; TERRADILLOS, 2001, 160; BRAGE, 262 y bibliografía citada. Y ello con independencia, a su vez, obviamente de poder seguir apreciando un concurso real material de delitos cuando no concurra la preordenación característica del concurso “medial”, como sucederá en el caso de que tras la realización de un delito de maquinaciones se produzca, como una consecuencia de la alteración de los precios, un perjuicio patrimonial típico de acuerdo con la figura de la estafa (vid. MARTÍNEZ-BUJÁN, 2002-a, 107 s., n. 51; BRAGE, 263). En otro orden de cosas, a raíz de la nueva regulación del C.p. de 1995 se ha planteado la cuestión de la relación entre el delito del art. 284 y el delito de detracción de materias primas o productos de primera necesidad contenido en el art. 281. Según razoné con amplitud más arriba, el art. 281 prevalece sobre el art. 284 en virtud del criterio de la consunción (vid. supra comentario al art. 281, 3.3.5. y vid. MARTÍNEZ-BUJÁN, 2002-a, 110 s. y BRAGE, 272 ss.).

En la conducta descrita en el nº 2 el legislador de la LO 5/2010 conservó la modalidad de acción consistente en la difusión de noticias falsas, si bien con una pormenorizada redacción dirigida a tipificar específicamente las maquinaciones relativas al precio de cotización de valores o instrumentos financieros. En concreto, la acción típica consiste en “difundir noticias o rumores, por sí o a través de un medio de comunicación, sobre personas o empresas en que a sabiendas se ofrecieren datos económicos total o parcialmente falsos”. Téngase en cuenta que, como consecuencia de la incorporación a nuestro Derecho del concepto de manipulación de mercado de la Directiva UE de 2003, el art. 83 ter-1-c LMV incluye la “difusión de información a través de los medios


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de comunicación, incluido internet, o a través de cualquier otro medio que pueda proporcionar indicios falsos o engañosos en cuanto a los instrumentos financieros, incluida la propagación de rumores y noticias falsas o engañosas (…)” (vid. NIETO, 2010, 488). La conducta del nº 2 recoge, pues, un comportamiento de manipulación informativa (cfr. GÓMEZ-JARA, 2011, 413, SILVA/ROBLES/ GÓMEZ-JARA 2012, 408).

Por tanto, para la tipicidad no basta cualquier rumor o noticia: han de contener datos económicos total o parcialmente falsos. El calificativo de “económicos” debe ser interpretado como una información con la virtualidad necesaria para producir una alza o una baja de los precios; la referencia a datos “parcialmente falsos” abre un amplio margen para la interpretación, que debe resolverse con arreglo a los criterios de imputación objetiva propios de este delito (vid. GÓMEZ TOMILLO, 2011, 1098, GÓMEZ-JARA, 2011, 415 s., SILVA/ROBLES/GÓMEZ-JARA 2012, 409 s.).

La acción ha de estar guiada por una finalidad (“con el fin de alterar o preservar el precio de cotización de un valor o instrumento financiero”), que constituye un elemento subjetivo del injusto. Desde la perspectiva de la manipulación del precio, la conducta del nº 2 se construye, pues, como un delito de resultado cortado y no como un delito de emprendimiento, pero con la particularidad de que se añade un ulterior resultado que debe ser consecuencia de la acción típica (“obtener para sí o para tercero un beneficio económico superior a los 300.000 euros o causando un perjuicio de idéntica cantidad”). Se trata de un resultado material, que viene descrito de un modo alternativo, de modo idéntico a lo que ya se preveía (y se sigue previendo) en el delito del art. 285 (vid. infra epígrafe 3.4.2. y NIETO, 2010, 489). Entienden, en cambio, que es una condición objetiva de punibilidad: RODRÍGUEZ PUERTA/MORÓN, 2010, GÓMEZ TOMILLO, 2011, 1098, GÓMEZ-JARA, 2011, 417, SILVA/ROBLES/GÓMEZ-JARA 2012, 411. En todo caso, y al igual que sucede en el art. 285, hay que criticar la previsión de este requisito (ajeno a la naturaleza de la conducta sancionada), dado que será muy difícil probar que dicho beneficio o perjuicio se deriva precisamente de la noticia falsa (de acuerdo, NIETO). También se ha criticado que el tipo penal castigue la difusión de rumores “por sí”, esto es, de manera individual (vid. NIETO, 2010, 489). Sin embargo, la idoneidad de su inclusión viene dada por la propia naturaleza de la dinámica del mercado financiero, en el que el rumor provoca habitualmente oscilaciones importantes en la cotización de los valores (cfr. GÓMEZ-JARA, 2011, 415).

En materia de autoría y participación cabe pensar en la posibilidad de que el hecho delictivo se ejecute a través de la utilización de medios o soportes de difusión mecánicos.

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Carlos Martínez-Buján Pérez En tal caso, y al igual que ocurría en el delito del art. 282 (vid. supra), habrá que aplicar aquí las reglas contenidas en el art. 30 del C.p. (en este sentido, con relación al antiguo art. 540 del CP de 1944, vid. GARCÍA-PABLOS, 240; con respecto al vigente art. 284, vid. BRAGE, 259, GÓMEZ TOMILLO, 2011, 1099).

En la conducta descrita en el nº 3 el legislador de la LO 5/2010 conservó asimismo la modalidad de acción consistente en la “utilización de información privilegiada” (introducida en el CP de 1995), si bien ahora con otra pormenorizada redacción dirigida a tipificar específicamente unas maquinaciones que constituyen supuestos de manipulación operativa (cfr. GÓMEZ-JARA, 2011, 413 y 420 s., SILVA/ROBLES/GÓMEZ-JARA 2012, 412, FEIJOO 2013, 151 ss.). Así las cosas, la opinión mayoritaria acoge una concepción amplia de información privilegiada, en la línea propuesta por BRAGE (p. 232), a saber, toda “información de carácter concreto, no publicada, que es conocida por un círculo reducido de personas, que tiene capacidad para influir en los precios de cualquier bien o servicio, y que el autor conoce por cualquier medio”. Vid. en este sentido también la STS 26-4-1997; en sentido similar vid. GÓMEZ-JARA, 2011, 418, SILVA/ROBLES/GÓMEZ-JARA 2012, 416, vinculando esta conducta típica con el art. 82 LMV, y no con el art. 81; sin embargo, FEIJOO (2013, 152 ss.) vincula el concepto al art. 81. Un caso prototípico de utilización de información privilegiada como medio comisivo para realizar la conducta descrita en el art. 284 fue precisamente el enjuiciado por la citada STS 26-4-1997, en el que el alto Tribunal confirmó una sentencia condenatoria por delito de maquinaciones para alterar el precio de las cosas, dictada por la AP de Sevilla de 14-7-1995. Con todo, conviene observar que en esta sentencia se aplicó el antiguo art. 540 del CP de 1944 (los hechos habían ocurrido antes de la entrada en vigor del nuevo C.p. de 1995) a pesar de que la modalidad comisiva empleada por los sujetos activos fue exclusivamente el uso de información privilegiada (vid. los fundamentos de derecho cuarto, noveno y decimocuarto de la STS). Ni que decir tiene que ello comportó la adopción de una exégesis amplia de la cláusula genérica “cualquier otra maquinación” (contenida en el antiguo art. 540) por parte de la AP de Sevilla y del TS, interpretación respaldada también por un sector doctrinal (vid. BOIX, P.E., p. 982) y que obviamente convertiría en superflua la mención específica del uso de información privilegiada; ello no obstante, hay que reconocer que otro sector doctrinal (GARCÍA-PABLO, p. 234; BAJO/SUÁREZ, ibid.) y jurisprudencial (STS 23-1-1978) sustentaba una exégesis muy restrictiva de dicha cláusula. Por lo demás, en esta conducta del nº 3 tienen cabida supuestos tan característicos y frecuentes de maquinación delictiva como los que se producen en el ámbito bancario para sostener artificialmente la cotización en bolsa de los valores de la entidad (vid. G. INIESTA, 1997, MARTÍNEZ-BUJÁN, 2002-a). Un ejemplo paradigmático fue el del “caso Ibercorp”, en el que los acusados realizaron operaciones especulativas en la Bolsa y operaciones de autocartera (o sea, operaciones merced a las cuales la sociedad compró sus propias acciones) con la única finalidad de sostener la cotización de las acciones de las sociedades del grupo Ibercorp (vid. SAP de Madrid (4ª) 16-2-1999, en la que se aplicó el delito


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previsto en el art. 284 del CP de 1995, al resultar éste más beneficioso que el CP anterior). No obstante, conviene aclarar que en el caso Ibercorp pudo apreciarse el art. 284 (que en su redacción anterior contenía también una estricta limitación de medios comisivos) porque los acusados utilizaron información privilegiada, que era una modalidad ya contenida en el precepto desde la redacción del CP de 1995. De ahí que la doctrina especializada hubiese llamado la atención acerca de los casos en que no concurriese la información privilegiada, porque entonces no cabría aplicar el delito del art. 284 a conductas de manipulación de cotizaciones en el ámbito bancario merecedoras de sanción, salvo en los supuestos en que se difundiesen noticias falsas o se emplease violencia, amenaza o engaño (vid. MARTÍNEZ-BUJÁN, 2002-a). Sin embargo, obsérvese que el legislador de la LO 5/2010 sigue supeditando la nueva modalidad del nº 3 a la presencia de la información privilegiada y condiciona la tipicidad de la difusión de noticias falsas del nº 2 a la causación del resultado material más arriba descrito. En suma, aun reconociendo el esfuerzo del legislador por adaptarse con precisión a la realidad criminológica, tras la reforma realizada por la LO 5/2010 cabe seguir criticando que no se recuperase la cláusula contenida en el viejo CP de 1944 (desaparecida en 1995), que incorporaba una modalidad abierta (“cualquier otra maquinación”), y que se supeditase la modalidad del nº 3 a la presencia inexcusable de la información privilegiada, circunstancia de no fácil constatación, por lo demás.

Ahora bien, téngase en cuenta que en el nº 3 se contienen en realidad dos modalidades específicas diferentes, susceptibles de ser realizadas con utilización de la citada información privilegiada. La primera es la de “realizar transacciones o dar órdenes de operación susceptibles de proporcionar indicios engañosos sobre la oferta, la demanda o el precio de valores o instrumentos financieros”. Se trata de operaciones simuladas que no reflejan la realidad y a través de las que se pretende instrumentalizar a otros inversores mediante engaño o simulación, diferenciándose de la estafa en que el error no se tiene que individualizar en una persona concreta sino que se concibe simplemente como creación no permitida de riesgos financieros (vid. FEIJOO 2013, 154 s., SILVA/ROBLES/GÓMEZJARA 2012, 413 ss. y 416 s.). Para NIETO (2010, 490), esta modalidad es incomprensible, en cuanto que mezcla (en un “híbrido inverosímil”) la información privilegiada y la realización de transacciones susceptibles de proporcionar indicios engañosos.

La segunda es la de “asegurarse, por sí o en concierto con otros, una posición dominante en el mercado de dichos valores o instrumentos”. Aquí ya no se trata de operaciones aparentes o ficticias, sino reales, con las que los autores manipulan el mercado aprovechándose de sus debilidades, carencias o déficits; ello obliga a una interpretación restrictiva de lo que se entiende por conducta no permitida (vid. FEIJOO 2013, 155 ss., SILVA/ROBLES/GÓMEZJARA 2012, 417)

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Además en este nº 3 se incluye un nuevo elemento subjetivo del injusto (“con la finalidad de fijar los precios de los valores o instrumentos financieros en niveles anormales o artificiales”), que debe entenderse referido exclusivamente a la segunda modalidad típica (aseguramiento de posición dominante). Vid. GÓMEZ-JARA, 2011, 419 s., SILVA/ROBLES/GÓMEZ-JARA 2012, 417, FEIJOO 2013, 157. De otra opinión, MUÑOZ CONDE, P.E.

Por lo demás, repárese en que, a diferencia de la conducta del nº 2, en la del nº 3 no se prevé límite económico alguno que diferencie el delito de la infracción administrativa, pese a que la acción típica no presenta diferencias sustanciales en cuanto a su desvalor y va referida al mismo objeto (los valores o instrumentos financieros) y pese a que en el delito del art. 285, estrechamente emparentado con dicha conducta, se fija también un límite cuantitativo. Vid. RODRÍGUEZ PUERTA/MORÓN, 2010, 316.

En lo que concierne a las relaciones concursales, las modalidades definidas en los números 2º y 3º del art. 284 podrán entrar en concurso de delitos con la nueva figura del art. 282 bis (vid. supra 3.4.; de acuerdo aquí NIETO, 2010, 489), así como con el delito societario de administración desleal del art. 295 (vid. MARTÍNEZ-BUJÁN, 2002-a). En concreto, en lo que atañe al delito societario de administración desleal, se trataría de un concurso real material en el supuesto —más arriba apuntado— de las conductas de manipulación de cotizaciones. En efecto, en los comportamientos de autocartera encubierta, que tienen lugar en el ámbito bancario para sostener artificialmente la cotización en bolsa de los valores de la entidad, la aplicación del delito del art. 284 (encaminado —no se olvide— a proteger la libre concurrencia) no abarcaría la lesión que tiene lugar en el patrimonio social al producirse una disminución del valor real de las acciones de la sociedad.

Por otra parte, en relación con la conducta del nº 3, la modalidad comisiva del uso de información privilegiada sigue planteando el problema de las relaciones entre el art. 284 y otros preceptos en cuya dinámica comisiva se cuenta también la utilización de una información reservada de tales características. Ello sucederá, en concreto, con los arts. 442 (uso de información privilegiada por autoridad o funcionario público) y 418 (nuevo delito de aprovechamiento de información privilegiada obtenida de un funcionario o autoridad por un particular), incardinados ambos entre los delitos contra la Administración pública. Y sucederá asimismo con el propio delito de uso de información privilegiada en el mercado de valores, definido en el art. 285.


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A mi juicio, en primer lugar hay que admitir la posibilidad de un concurso de delitos con la figura contenida en el art. 442 (definida en términos muy parecidos a los empleados en el art. 368 del C.p. anterior), cuando el autor de la infracción de maquinaciones sea un funcionario o autoridad que, al propio tiempo, ejecute el tipo descrito en el precepto mencionado. Semejante solución concursal resulta obligada a la vista de la clara diferenciación de los bienes jurídicos en los delitos apuntados, puesto que el art. 442 se orienta en la línea de tutelar determinados principios básicos que deben inspirar el ejercicio de la función pública, como son el de imparcialidad y el de corrección y honestidad. A ello hay que añadir la diferente configuración de los presupuestos de los respectivos injustos (cfr. ya MARTÍNEZ-BUJÁN, 1996, 1381; vid. además BRAGE, 265, y MARTÍNEZ-BUJÁN, 2002-a, 108, n. 52, en donde se califica el concurso de “ideal”).

En segundo lugar, y por razones análogas, habrá que apreciar un concurso de delitos con la figura del art. 418, si el particular, tras obtener la información privilegiada de un funcionario público o autoridad, intentare alterar los precios que habrían de resultar de la libre concurrencia (de acuerdo, SUÁREZ, P.E.). En tercer lugar, entiendo que podrá existir asimismo un concurso de delitos con el delito “común” de utilización de información privilegiada en el mercado de valores del art. 285, en el supuesto de que se acredite que la conducta del particular dirigida a obtener un resultado o provecho económico, en el sentido de este precepto, suponga también un intento de alterar los precios que habrían de resultar de la libre concurrencia. Cfr. MARTÍNEZ-BUJÁN, 1996, 1381. De acuerdo: MUÑOZ CONDE, P.E.; SUÁREZ, 1997, aunque vid. sin embargo P.E.; BRAGE, 268 s. Aunque esta calificación no sea compartida por un importante sector doctrinal, que se inclina por acudir a la teoría del concurso aparente de normas (vid. indicaciones en BRAGE, 266 s.), lo cierto es que la posibilidad conceptual del concurso de delitos parece clara, si se parte de la base de la diversidad de bienes jurídicos protegidos y de la distinta configuración de los presupuestos típicos (Vid. MARTÍNEZ-BUJÁN, 2002-a, 109 y, ampliamente, BRAGE, 269 ss.). Esta posibilidad de aceptar un concurso de delitos viene asimismo avalada por el art. 96 de la Ley reguladora del Mercado de Valores, que declara expresamente la admisibilidad de la concurrencia de las responsabilidades administrativas previstas en la Ley con la responsabilidad penal por alguna de las figuras comunes contempladas en la legislación penal (como falsedades, revelación de secretos, estafa o maquinaciones), sin que tal concurrencia de responsabilidades comporte una vulneración del principio ne bis in idem (vid. sobre ello ARROYO, 1995, 54 s.). Con todo, y sin perjuicio de lo que antecede, conviene tener en cuenta que en la práctica lo normal será que no exista esta concurrencia de infracciones en la medida en que lo que caracteriza a la conducta del insider no es la pretensión de alterar el precio de los valores, sino precisamente el aprovechamiento del precio de los mismos para comprar o vender con lucro (cfr. ARROYO).

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4.3. Abuso de información privilegiada en el mercado de valores o de instrumentos negociados (arts. 285) 4.3.1. Cuestiones generales, bien jurídico y sujeto pasivo Se tipifica aquí ex novo lo que usualmente se viene denominando “abuso de información privilegiada (o reservada) en el mercado de valores”, tipificación solicitada por la doctrina a raíz de la publicación de la Directiva de la CEE 89/592 y de la Ley española 24/1988, de 28 de julio, reguladora del Mercado de Valores (LMV), reformada por Ley 9/1991, por Ley 37/1998, por Ley 44/2002, por Ley 47/2007 y por el RDL 1/2010, por el que se aprueba la LSC (que deroga los artículos 111 a 117 de la LMV, relativos a las sociedades cotizadas, con excepción de los apartados 2 y 3 del artículo 114 y los artículos 116 y 116 bis), en cuyo Título XIV se regulan ahora las sociedades anónimas cotizadas. Entre la normativa que desarrolla la LMV, vid. el RD 1.333/2005, en materia de abuso de mercado, y el RD 1.362/2007, en relación con los requisitos de transparencia relativos a la información sobre los emisores cuyos valores estén admitidos a negocios en un mercado secundario oficial o en otro mercado regulado de la UE. En la doctrina vid. por todos R. MOURULLO, G. CUSSAC, 1989, ARROYO, FARALDO, PRIETO; de otra opinión, sin embargo, vid. BAJO/BACIGALUPO, 517 ss., y, de forma matizada, JERICÓ, 193 s., proponiendo de lege ferenda restringir el tipo penal a las conductas que puedan afectar a la economía nacional y al conjunto del sistema financiero. Con todo, conviene aclarar que bajo la vigencia del CP anterior se tipificaba ya ciertamente un delito de uso de información privilegiada, pero únicamente en el ámbito de la Administración pública, o sea, el delito cometido por autoridad o funcionario público (introducido en la reforma de 1991), que se mantiene en el C.p. vigente en el art. 442. Sin embargo, nuestra doctrina ha venido señalando que este tipo de abusos no sólo puede ser ejecutado por una autoridad o funcionario, sino también por otros sujetos que poseen un conocimiento de la situación económica merced a una determinada situación de privilegio profesional en la que se encuentran con respecto a los restantes ciudadanos (vid. especialmente MUÑOZ CONDE, 1991, y P.E.). Cuestión diferente es valorar la concreta técnica de tipificación utilizada por el legislador español al describir el precepto contenido en el art. 285. Es más cabe anticipar aquí que existe coincidencia en la doctrina especializada a la hora de criticar dicha norma, en la que desde luego no se han seguido las directrices de los penalistas citados. Por lo demás, hay que reconocer que existen también algunas razones procesales y de eficacia que pueden ser esgrimidas en contra de la criminalización y a favor de la exclusiva represión por vía administrativa, con base en el art. 81 de la LMV (vid. RUBIO DE CASAS, 1996, BAJO/BACIGALUPO, ÍÑIGO). En general, sobre la LMV y la represión administrativa de estas conductas, vid. con amplitud, por todos, GÓMEZ INIESTA, 113 ss., RUIZ RODRÍGUEZ, 1997, 197 ss., y 2002, 115 ss., PRIETO, 2004, pp. 61 ss., donde pueden hallarse


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también indicaciones sobre el Derecho comparado y sobre la jurisprudencia recaída en vía contencioso-administrativa. La reforma llevada a cabo por la LO 15/2003 se circunscribió a efectuar modificaciones no sustanciales en el art. 285: se cambió el límite cuantitativo, que, en lugar de 75 millones de pesetas, pasó a ser de 600.000 euros; se añadió la pena de inhabilitación especial; finalmente, el tipo cualificado, incluido en el antiguo art. 286, pasa a convertirse ahora en el apartado 2 del art. 285, definiéndose el tipo básico en el apartado 1.

Sin entrar a describir aquí el conjunto de intereses jurídicos (o motivos de la criminalización) que subyacen en la decisión de tipificar penalmente esta clase de comportamientos, cabe señalar que, en principio, la opinión dominante coincide en indicar que el bien jurídico protegido en sentido técnico por el art. 285 puede ser definido como un objeto jurídico supraindividual difuso que consiste en un correcto funcionamiento del mercado de valores, caracterizado en concreto por el respeto al principio de igualdad de oportunidades de los inversores. Vid. ya R. MOURULLO, ARROYO, OTTO, FARALDO; también MARTÍNEZBUJÁN y VALLE. En la jurisprudencia vid. la STS 1136/2010, 21-12. Ampliamente sobre este bien jurídico GÓMEZ INIESTA, pp. 287 ss., quien prefiere hablar —siguiendo a ARROYO— de la “confianza de los inversores en el mercado de valores”. En realidad, para aclarar algo más tales conceptos, puede decirse de forma más descriptiva que con la norma penal se pretende garantizar ante todo la igualdad de información en los inversores, lo cual equivale obviamente a preservar la igualdad de oportunidades de todos ellos; pero, a su vez, cabe asegurar que esta igualdad es un presupuesto inexcusable para mantener la confianza de los inversores en el mercado bursátil, que, por lo demás, constituye un instrumento básico para el funcionamiento de nuestra economía actual (cfr. R. MONTAÑÉS), puesto que, entre otras razones, la desconfianza de los inversores dificulta la correcta asignación de un recurso escaso, como es el ahorro. Entre los monografistas posteriores, PRIETO (2004, pp. 198 ss.) concreta el bien jurídico en “la justicia informativa de las cotizaciones”, en la medida en que la información es el elemento indispensable para participar en el proceso de formación de las cotizaciones y en la medida en que ello hace posible, a su vez, la libre concurrencia de los inversores; por lo demás, matiza que esa “igualdad en la información recibida” no puede equipararse sin más a “acceso de todos a la misma información”, sino que debe ir referida a la “información públicamente difundida”. Por lo demás, hay que aclarar que el tipo penal tutela únicamente el mercado español y no los mercados financieros internacionales, por lo que no cabe hablar de un bien jurídico “global” o “universal” (vid. FEIJOO 2012, 126).

Ahora bien, esta caracterización de un bien jurídico penal puede mantenerse únicamente en la medida en que se asuma que se trata de un bien colectivo inmaterial “institucionalizado” o “espiritualizado” en el sentido apuntado en MARTÍNEZ-BUJÁN, P.G, 2007 (apdo. III, 3.3. y 3.6.).

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Carlos Martínez-Buján Pérez A su vez, dentro de esta caracterización el tipo del art. 285 podría ser explicado como un delito de naturaleza dogmática similar a los analizados delitos socioeconómicos de consumo, esto es como un tipo de peligro abstracto reconducible a bienes jurídicos individuales o individualizables. El bien jurídico de la necesaria transparencia del mercado de valores se configuraría como una mera abstracción conceptual que englobaría una colectividad difusa integrada por el conjunto de libertades de disposición y de patrimonios de los sujetos individuales participantes en el mercado de valores. Un bien jurídico que resultaría ciertamente lesionado en su abstracción, pero en tanto en cuanto se pongan en peligro los referidos bienes jurídicos “individualizables”, que son los que deben servir como criterio rector interpretativo del tipo (vid. MARTÍNEZ-BUJÁN, 1996; de acuerdo, vid. JERICÓ, 2002, 189; FERRANDIS/M. GARAY, 132 s. FARALDO 2011, 1102). De ahí que se haya podido llegar a afirmar que en este delito se tutela la libertad de participación de los inversores en el mercado de valores (incluyendo los potenciales participantes en este mercado) (así, vid. ya HURTADO, 421 s.; con relación al art. 285, vid. MARTÍNEZ-BUJÁN, 1996, 1383; y en el mismo sentido ampliamente RUIZ RODRÍGUEZ, 1997, 330 s., y 2002, 139 s.). Por otra parte, el tipo del art. 285 se ha explicado también como portador de un interés colectivo que no es reconducible a bienes individuales, asumiendo la idea de que el mercado bursátil es un instrumento fundamental de la economía de mercado, en cuanto que principal fuente de financiación de los agentes económicos. Desde esta perspectiva, se afirma que una concreta operación de abuso de información privilegiada no lesiona el correcto funcionamiento del mercado de capitales, pero sí podría hacerlo la reiteración y generalización de conductas de esta índole (vid. R. MONTAÑÉS, 1996; ARROYO, 1997, 8; GÓMEZ INIESTA, 410 ss.).

Así las cosas, si en la base del delito de abuso de información privilegiada en el mercado bursátil se halla un bien jurídico colectivo espiritualizado, conviene resaltar aquí la conclusión de que el tipo penal no debería ser construido como un tipo de resultado lesivo, que requiere un perjuicio patrimonial efectivo (cfr. MARTÍNEZ-BUJÁN, 1996, R. MONTAÑÉS, 1996, G. INIESTA, 430; BAJO/BACIGALUPO, 525). De ahí que, sin entrar ahora en mayores consideraciones, pueda anticiparse la crítica que merece la redacción del art. 285 en este aspecto. Y por esta razón, asimismo, pienso que no se puede compartir la tesis intermedia de un sector doctrinal (G. CUSSAC, P.E., y QUERALT, P.E.) que invoca la concurrencia de un bien jurídico mixto resultante de la combinación de un interés supraindividual, en el sentido más arriba reflejado, y de un interés concreto del particular afectado por la conducta. Ciertamente, esta tesis se apoya confesadamente en el dato de que el art. 285 exige la efectiva causación de un perjuicio superior a 600.000 euros; sin embargo, además de lo que acabo de indicar, hay que tener en cuenta que —según se verá posteriormente— dicho perjuicio no se produce nunca en la realidad bursátil, en virtud de lo cual hay que concluir que el requisito del perjuicio no desempeña función dogmática alguna en el tipo del art. 285 (de acuerdo, cfr. JERICÓ, 189).


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A la vista de lo expuesto, el sujeto pasivo del delito, titular del bien jurídico, será un sujeto colectivo, sea una colectividad difusa de inversores, sea la propia comunidad en general; mas no un particular, que nunca podrá ser perjudicado patrimonialmente por la ejecución del delito.

4.3.2. Tipo de injusto 4.3.2.1. Objeto material El objeto material viene integrado por una “información relevante para la cotización de cualquier clase de valores o instrumentos negociados en algún mercado organizado, oficial o reconocido”. Debe tratarse además de una información a la que el autor haya tenido “acceso reservado”. Nos encontramos aquí, por tanto, con una nota conceptual básica de este delito. Ante todo, el sustrato de dicho objeto aparece representado con gran amplitud por toda clase de valores o instrumentos que se negocien en cualquier mercado organizado. Por consiguiente, dicha amplitud se manifiesta en un doble sentido. En primer lugar, por el empleo de la expresión “instrumentos negociados”, la cual, a diferencia del término “valor”, permite englobar toda clase de instrumentos financieros con tal de que incorporen derechos económico-financieros y sean negociables en mercados organizados (vid. FARALDO, 1995, 97 ss. y 2011, 1103 s.). En segundo lugar, por el uso del propio concepto de “mercado organizado”, que abarca tanto los mercados “oficiales” como los “reconocidos”. Dentro de los oficiales se incluyen el mercado primario de valores y el mercado secundario (bolsas de valores, mercado de deuda pública anotada, MEEF renta fija, S.A., y MEEF renta variable, S.A.). Dentro de los organizados no oficiales “reconocidos” —al amparo del art. 77 LMV— sólo cabe incluir el mercado secundario de renta fija de la Asociación de intermediarios financieros. En definitiva, solamente quedarán al margen del precepto penal los mercados no organizados (ampliamente, vid. FARALDO, pp. 102 ss.; PRIETO, 2004, pp. 332 ss.). Recuérdese que, según se indicó más arriba, el tipo penal tutela únicamente el mercado español y no los mercados financieros internacionales.

Por otra parte, ha de poseerse una información a la que se haya tenido acceso reservado, lo que equivale a entender que el hecho ha de “tener un carácter confidencial”, como se indica en textos punitivos de otros Ordenamientos extranjeros. Sin embargo, el precepto penal no ofrece mayores precisiones en cuanto a dicha característica, lo cual llevó a nuestra doctrina a acudir a la definición de “información privilegiada” contenida en la LMV española, que inicialmente acogió en su art. 81-3 un concepto muy amplio, en consonancia con el concepto de “información privilegiada”, incluido en

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el art. 1, nº 1, de la Directiva de la CEE: “a los efectos de la presente Ley se entiende por información privilegiada toda información de carácter concreto que se refiera a uno o varios emisores de valores o a uno o varios valores, que no se haya hecho pública y que, de hacerse o haberse hecho pública, podría o habría podido influir de manera apreciable sobre la cotización de ese o de esos valores”. Hay que insistir, pues, en que esta noción de información privilegiada, que recogía las características delineadas por la doctrina (vid. G. CUSSAC, 1989, 143 s.; FARALDO, 91 ss.), se consideraba válida en principio también para el tipo del art. 285 (vid. ya R. MOURULLO, 249; de acuerdo, G. CUSSAC, P.E., QUERALT, P.E., VALLE, P.E.; en general sobre el concepto de información privilegiada, vid. ampliamente G. INIESTA, 117 ss.; RUIZ RODRÍGUEZ, 1997, 218 ss.; PRIETO, 2004, pp. 314 ss.), puesto que la necesaria taxatividad del precepto penal deberá conseguirse en lo esencial merced a una delimitación del círculo de sujetos activos y a una selección de la acción típica (vid. OTTO, 466 ss.; MARTÍNEZ-BUJÁN, 1996, 1384; R. MONTAÑÉS, 1996; G. INIESTA, 420). Ello no obstante, tras la reforma introducida por la Ley 37/1998, se produjo una modificación importante en la definición de “información privilegiada”, que se recogía en el apdo. 2 del art. 81 de la LMV. En efecto, la anterior fórmula disyuntiva (a saber, “que se refiera a uno o varios emisores de valores o a uno o varios valores”) fue sustituida por otra copulativa (merced a la introducción de la conjunción “y”), de tal manera que no era suficiente con que la información fuese referida, alternativamente, bien al emisor o bien al valor, sino que la información debía contener datos sobre ambos. Evidentemente, como señaló RUIZ RODRÍGUEZ (2002, 124 ss.), esta modificación resultaba contradictoria con el contenido de la Directiva 89/592/CEE, se alejaba de la fórmula adoptada por las restantes legislaciones comunitarias y representaba, en definitiva, un error legislativo de cierta trascendencia. Ello llevó a este autor a proponer, acertadamente, una interpretación material del concepto de “información privilegiada”, acorde con los fines del Derecho penal y desvinculada de la noción estricta que ofrecía el art. 81-2 LMV en la redacción de 1998. Basándose en que el delito del art. 285 no se configura como norma penal en blanco, con remisión expresa a la LMV, sino simplemente mediante el empleo de términos normativos jurídicos, consideraba RUIZ (p. 125), con razón, que, dado que el CP sólo exige la utilización de una información relevante para la cotización de los valores, el tipo penal podrá quedar integrado ya cuando el uso abusivo de la información posee la capacidad suficiente para afectar al bien jurídico. Y ello, obviamente, puede suceder tanto cuando la información va referida exclusivamente a valores o como cuando va referida simplemente a emisores. En esta línea de pensamiento, vid. también JERICÓ, 2002, 182 ss., quien trata de profundizar en la caracterización de la información privilegiada, sobre la base de las dos notas principales: que el hecho sea relevante para la cotización y que la información no se haya hecho pública.

Tras la última reforma realizada en este punto en la LMV (Ley 44/2002, de 22 de noviembre) se vuelve a utilizar un concepto muy parecido al inicialmente incluido en la Ley de 1988, dotado incluso de mayor amplitud


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y con mayor precisión técnica y, por tanto, con una mayor idoneidad para ser acogido a los efectos del Derecho penal. Según el vigente art. 81-1 de la LMV, “se considerará información privilegiada toda información de carácter concreto que se refiera directa o indirectamente a uno o varios valores negociables o instrumentos financieros de los comprendidos dentro del ámbito de aplicación de esta Ley, o a uno o varios emisores de los citados valores negociables o instrumentos financieros, que no se haya hecho pública y que, de hacerse o haberse hecho pública, podría influir o hubiera (sic) influido de manera apreciable sobre su cotización en un mercado o sistema organizado de contratación”. Ahora bien, hay que resaltar la importante novedad de la reforma de 2002, que, a lo dispuesto en el transcrito párrafo 1º del art. 81-1 LMV, añade un segundo párrafo en el que literalmente se indica que “lo dispuesto en el párrafo anterior será de aplicación también a los valores negociables o instrumentos financieros respecto de los cuales se haya cursado una solicitud de admisión a negociación en un mercado o sistema organizado de contratación”. Finalmente, también representa una novedad el párrafo tercero y último que ahora se incluye en el art. 81-1 LMV: “En relación con los instrumentos financieros derivados sobre materias primas se considerará información privilegiada toda información de carácter concreto, que no se haya hecho pública, y que se refiera directa o indirectamente a uno o varios de esos instrumentos financieros derivados, que los usuarios de los mercados en que se negocien esos productos esperarían recibir con arreglo a las prácticas de mercado aceptadas en dichos mercados”.

Por lo demás, sin merma de lo que se acaba de decir, téngase en cuenta que, comoquiera que la información que se usa o se suministra indebidamente es calificada por el legislador penal español como “relevante para la cotización” de los valores, conviene recordar que en Derecho penal ello supone, al propio tiempo, también una explicitación de la necesidad de efectuar una restricción teleológica del tipo en sede de imputación objetiva del resultado. De conformidad con ella habrá que dejar fuera del tipo penal todas aquellas informaciones que, aun siendo reservadas, de haberse hecho públicas no habrían influido de modo decisivo en la cotización de los valores. Semejante relevancia deberá constatarse con criterios exclusivamente objetivos, pero de acuerdo con el conocimiento que poseía el agente en el momento en que utilizó la información privilegiada (perspectiva ex ante). Cfr. HURTADO, 428; MARTÍNEZ-BUJÁN, 1996, 1385; ampliamente vid. además G. INIESTA, 365 ss. y 412; JERICÓ, 186; FERRANDIS/M. GARAY, 135 ss.; PRIETO, 2004, pp. 323 ss.

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4.3.2.2. Sujeto activo El círculo de posibles sujetos activos se halla recortado, dado que sólo conviene a aquellas personas que “hayan tenido acceso reservado (scil., a la información relevante) con ocasión del ejercicio de su actividad profesional o empresarial”. El tipo del art. 285 contiene, pues, un delito especial propio. Vid. ampliamente sobre la importancia de la delimitación del sujeto activo con ulteriores referencias, G. INIESTA, 384 ss. y 418 ss., RUIZ RODRÍGUEZ, 1997, 332 ss., y 2002, 121 ss.; este último autor examina, entre otras, la importante cuestión de los “reglamentos internos de conducta”, que, tras la última reforma de la LMV, se hallan incorporados al catálogo de códigos que deben ser observados por los operadores del mercado (vid. art. 78 LMV). Vid. además PRIETO, 2004, pp. 297 ss., VEGA, 2011, 58 s. Por lo demás, conviene aclarar que, pese a su construcción como delito especial propio, el tipo del art. 285 no contiene un puro delito de infracción de un deber, sino un delito de dominio, que se basa en la no evitación de ciertos riesgos no permitidos provenientes de la esfera de organización del sujeto activo, o sea, en un deber genérico de evitar que el sujeto “iniciado” abuse de las facultades de organización que tiene sobre la información relevante y que ocasione con ello un riesgo no permitido. Repárese en que, en efecto, el art. 285 no utiliza un criterio formal en el que las personas que aparecen descritas como sujetos activos estén obligadas, con anterioridad a la configuración de la norma penal, a velar por el secreto de la información relevante, dado que lo que hace el tipo es limitar el mandato a cierta clase de sujetos caracterizados por ejercer funciones que implican dominio dentro del ámbito de protección de la norma: en suma, no es el status, sino el dominio lo que fundamenta la limitación del mandato a tales sujetos. En cambio, para ÍÑIGO (2003, p. 298) se trata de un delito de infracción de un deber. En cualquier caso, aunque se admitiese que la infracción del deber fuese un elemento constitutivo de este delito, en modo alguno se trataría de un delito que consistiría exclusivamente en la infracción de un deber, dado que presentaría un componente de dominio indudable, en atención a lo cual debería ser incluido en la categoría de los delitos especiales propios de naturaleza mixta (vid. mi P.G., IV.4.6.).

De conformidad con la línea más habitual en las legislaciones extranjeras, avalada por la doctrina mayoritaria, se opta ciertamente por delimitar la esfera de los sujetos activos; pero, a través de la descripción antecitada, ello se materializa mediante un concepto de sujetos idóneos, “relativamente amplio”, que no se limita a la versión más restringida (cfr. MARTÍNEZ-BUJÁN, 1385; de acuerdo G. CUSSAC, P.E.); eso sí, a diferencia del C.p. suizo (vid. HURTADO, 423 s.), el español no ha creído conveniente proceder a una enumeración taxativa de sujetos. Así, en el art. 285 queda, en primer lugar, por supuesto incluida la figura del “insider societario” (administradores, directivos y demás personas protagonistas de la sociedad emisora), que abarcaría la noción más estricta de


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sujetos idóneos; mas, en segundo lugar, hay que englobar también en esta categoría a todas aquellas personas que, debido a su actividad profesional o empresarial, hayan tenido acceso a las informaciones reservadas, lo cual implica acoger una noción “intermedia” de insider (cfr. MARTÍNEZ-BUJÁN, 1385; de acuerdo G. CUSSAC, P.E.). En efecto, al vincular el tipo penal la condición de sujeto activo al ejercicio de la actividad profesional o empresarial, se posibilita considerar, asimismo, como sujetos idóneos a todos aquellos que por razón de su profesión o trabajo (sea o no cargo público) o de su relación con la empresa (aunque no sea un profesional stricto sensu) hayan tenido acceso reservado a la información (vid. ampliamente FARALDO, 1995, 81 ss.; G. INIESTA, 388; RUIZ RODRÍGUEZ, 2002, 113 ss.; PRIETO, 2004, pp. 304 ss., quien ofrece convincentes argumentos para incluir a los funcionarios públicos en el círculo de sujetos activos.). Ahora bien, el empleo de la expresión “con ocasión de”, que debe anudar la aludida actividad del sujeto a la información reservada, impone un límite infranqueable que el círculo de sujetos idóneos no puede traspasar. De esta manera, quedan al margen del precepto español todas las conductas de abuso de información reservada por parte de sujetos que no pertenecen a la esfera “interna” del precepto, o sea, que no son iniciados “internos” (el “tippeer” del Derecho anglosajón) en el sentido apuntado, sino personas que llegan a tener conocimiento de la información reservada por cualquier otra vía (los “tippees” o “outsiders”). Pero obsérvese que en el tipo del art. 285 no sólo queda fuera de ese círculo el receptor casual (“casual tip”), sino también el denominado receptor “secundario” o iniciado secundario (cfr. MARTÍNEZ-BUJÁN, 1386. De acuerdo: VALLE, 650; BAJO/BACIGALUPO, 533; JERICÓ, 198; RUIZ RODRÍGUEZ, 2002, 146; PRIETO, 2004, pp. 312 s.; VEGA, 2011, 58), que es el sujeto que conscientemente adquiere la información reservada del iniciado primario directa o indirectamente (ej. de la esposa o hermano de éste). En algunas legislaciones penales (v.gr., la suiza o la anglosajona) se castiga expresamente como delito común, independiente de la figura típica especial principal, la conducta del receptor o iniciado secundario siempre que utilice una información reservada que le ha sido comunicada por el iniciado primario y sea consciente de que dicha comunicación entraña una violación del deber de sigilo de este último (sobre el iniciado secundario vid. ampliamente FARALDO, 84 ss.). Sin embargo, acogiendo la opinión dominante en nuestra doctrina (G. CUSSAC, 1989, ARROYO), el legislador español no se ha decidido a ampliar el tipo penal al caso relatado. De todas maneras, conviene aclarar que la cláusula de extensión de la autoría contenida en el art. 285 y la teoría de la participación permitirán ya cubrir parcialmente algunas lagunas de punibilidad ante conductas merecedoras de pena. En efecto, obsérvese, de un lado, que el tipo español considera sujeto idóneo no sólo a quien “de forma directa” ejecuta el tipo, sino además a quien se

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Carlos Martínez-Buján Pérez vale de “persona interpuesta”, en virtud de lo cual se evidencia la intención del legislador de castigar todas las operaciones de un iniciado primario realizadas a través de fiduciarios y hombres de paja (cfr. FARALDO y OTTO con relación a la reforma alemana), y que incluye la utilización tanto de personas físicas como de personas jurídicas (cfr. QUERALT, P.E.); y, de otro lado, hay que tener en cuenta asimismo que nada impide castigar al testaferro doloso como partícipe en la ejecución de un delito especial propio cometido por el sujeto idóneo (de acuerdo, VEGA, 2011, 58). No obstante, lo que no se podrá sancionar penalmente en principio es la conducta del iniciado secundario que usa (o suministra a un tercero) la información reservada que recibe del primario.

En síntesis, la figura del receptor secundario es por sí misma y en cuanto tal atípica, salvo que pueda subsumirse en el delito común del art. 284, relativo a las maquinaciones para alterar el precio de las cosas, o en el específico delito del art. 418 (cfr. MARTÍNEZ-BUJÁN, 1386; de acuerdo VALLE, 650, JERICÓ, 198), que presupone que la “información privilegiada” (a la que se alude con carácter general) le hubiese sido proporcionada por un funcionario público o autoridad. Precisamente, lo que de lege ferenda a mi juicio no debería descartarse de antemano en el ámbito de los tipos penales referentes al mercado de valores es la previsión de un precepto paralelo al art. 418, en el que el ataque al bien jurídico es ejecutado por un receptor secundario (cualquier particular) que conscientemente se aprovecha de su relación, directa o indirecta, con el tippeer para acceder a la información reservada (con beneficio para sí o incluso para un tercero). Eso sí, sería esencial en todo caso el dato de que el receptor secundario conociese la infracción del deber de sigilo del iniciado primario, porque ello aporta el merecimiento de pena necesario de esta conducta y elimina los temores expresados por la opinión española dominante ante una peligrosa extensión de la órbita típica. Naturalmente, siempre permanecerían fuera de este tipo penal común (castigado con pena inferior a la del tipo especial propio) los receptores casuales, incluso latamente concebidos (de acuerdo con esta propuesta JERICÓ, 2002, 198; vid. también HURTADO, 433 s., con relación al art. 161-2 del C.p. suizo); en contra de incluir, en todo caso, en el círculo de sujetos activos a los receptores secundarios, vid. G. INIESTA, 387; VALLE, 650; PRIETO, 2004, p. 314.

4.3.2.3. Acción. Referencia al problema de la omisión La acción es, en principio, doble: usar la información reservada o suministrarla a otro. En el AAP de Barcelona, 6ª, de 4-1-2010, se confirma el archivo de diligencias incoadas por el Juzgado de instrucción, al no resultar debidamente acreditada la acción típica: “tal conocimiento (scil., de la información reservada) por sí mismo no constituye elemento típico alguno relacionado con el delito del art. 285 CP, si no es posible relacionarlo con la transmisión de la misma información a quien pudiera aprovecharse de la misma o perjudicar a terceros”.


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La modalidad de usar debe ser entendida como una “negociación” (como acertadamente se añadía en el PCP 1992) indebida que lleva a cabo el propio iniciado, directamente o por persona interpuesta. Cfr. G. CUSSAC, 1989, 142, VALLE, 651, G. INIESTA, 370; JERICÓ, 199; RUIZ RODRÍGUEZ, 2002, 150; FERRANDIS/M. GARAY, 141; VEGA, 2011, 46, GARCÍA SANZ 2012, 74.

En otras palabras, “usar” implica una actividad de compra o venta de títulos valores en la que (según se señala en el art. 161-1 del CP suizo) se explota el conocimiento que se posee sobre la información reservada. De ahí que, en rigor, no resulte imprescindible que el legislador recurra al empleo del verbo “abusar” (vid. TERRADILLOS, FARALDO, PRIETO), aunque algunos autores proponen de lege ferenda la mención de este último verbo (en este sentido, cfr. G. INIESTA, VEGA). Así concebida, esta modalidad entraña un comportamiento inequívocamente activo, incompatible con una omisión. Cfr. MARTÍNEZ-BUJÁN, 1996; G. CUSSAC, P.E., MUÑOZ CONDE, P.E., BAJO/BACIGALUPO, JERICÓ, RUIZ RODRÍGUEZ, 2002, FERRANDIS/M. GARAY, GARCÍA SANZ. En la doctrina se ha apuntado la posibilidad de incluir en esta modalidad el llamado “insider non-trading”, o sea, englobar en el verbo “usar” la conducta de quien, valiéndose de la información reservada, decide no realizar una operación que había pensado efectuar. Sin embargo, creo que tal solución debe ser descartada. En efecto, dejando ya aparte los problemas de prueba que ello comportaría, hay razones dogmáticas que se oponen a esa conclusión. Ante todo, hay que tener en cuenta que el sujeto iniciado tiene un deber de sigilo pero no un “deber de negociar”, con lo que el limitarse a no intervenir no puede estimarse estructuralmente equivalente a la acción positiva (de acuerdo VEGA, 2011, 56). Por lo demás, entiendo que desde la perspectiva valorativa tampoco puede equipararse aquí la omisión a la acción. Las hipótesis imaginables son dos: primera, el sujeto se limita a mantener una operación anterior, descartando su proyectada idea de cancelación al conocer la información reservada; segunda, tras conocer la información reservada, el sujeto no realiza una nueva operación que pensaba llevar a cabo. En el primer caso, podrá admitirse ciertamente que el sujeto obtuvo un beneficio, mas semejante beneficio no puede ser imputado objetivamente a la omisión, la cual no crea el riesgo de producción del resultado, dado que se trata de un riesgo con un origen completamente diverso a la omisión en sí misma, y sin que, por supuesto, exista para el sujeto un deber de cancelar su ventajosa operación en curso. En el segundo caso cabe argüir similares razones para descartar la comisión por omisión, a lo que habría que añadir que en él se revelan con absoluta nitidez, puesto que la imputación del resultado (materializado aquí en la evitación de una pérdida) a la omisión supondría partir del (absurdo) presupuesto de que el conocimiento de la información reservada haría nacer en el sujeto iniciado un deber específico de llevar a término todas aquellas operaciones perjudiciales para su patrimonio que hubiese proyectado con tal de que se conectasen psicoló-

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Carlos Martínez-Buján Pérez gicamente a su conocimiento privilegiado. Sobre la problemática del insider nontrading vid. ulteriores y documentadas consideraciones en VEGA, 2011, 54 ss. Para una minuciosa exposición de las operaciones que deben estimarse abarcadas por la prohibición de uso de información privilegiada, vid. por todos PRIETO, 2004, pp. 346 ss., VEGA, 2011, 46 ss.

La modalidad de “suministrar”, que no se incluía en el Proyecto de 1992, se incorporó en el Proyecto de C.p. de 1994 (sobre esta modalidad, vid. G. INIESTA, 371 ss., proponiendo el empleo del verbo “comunicar”; vid. además VEGA, 2011, 57 ss.) con la evidente finalidad de cubrir la laguna que se produciría en el caso en que no sea el iniciado el que use la información sino que se limite comunicarla a otro para que explote el conocimiento reservado y, a consecuencia de ello, este último sujeto obtenga el beneficio (o cause el perjuicio), tal y como acertadamente se describe esta segunda modalidad de acción en la doctrina y en algunas legislaciones extranjeras (vid. HURTADO, 430, OTTO, 468). En este sentido, el verbo suministrar ha de interpretarse como “comunicar” la información reservada a otro o —según el Diccionario español— “proveer” o “facilitar lo necesario para” el acceso a dicha información, sin que sea suficiente el simple consejo para efectuar una determinada operación (cfr. HURTADO, FARALDO; de acuerdo, VEGA, GARCÍA SANZ). Ahora bien, el problema es que el legislador español no ha recogido esta conducta, sino otra completamente diferente y absurda, al menos en la modalidad de obtener beneficio, que (según se verá más abajo) es la única relevante. En efecto, al emplear asimismo el gerundio (“obteniendo …”) para describir el resultado material, lo que se está expresando es que la obtención ha de ser imputada al propio iniciado primario. Gramaticalmente no hay otra interpretación posible: si la proposición subordinada de gerundio no lleva otro sujeto expreso, hay que entender siempre que el sujeto de dicha oración es el mismo que el de la proposición principal. Y máxime cuando (como sucede en este caso) ello aparece reforzado en el texto legal con un reflexivo “obteniendo para sí…” (de acuerdo, GARCÍA SANZ 2012, 75). Por tanto, carece aquí de sentido la argumentación gramatical que realizan FERRANDIS/M. GARAY (p. 144) para tratar de fundamentar una interpretación diferente.

Y de hecho algunos autores han interpretado la conducta en este sentido (así, cfr., p. ej., G. INIESTA, 372); pero sucede que una conducta así concebida queda ya perfectamente incluida en la primera modalidad de “usar”, y sobre todo cuando esta modalidad puede realizarse “por persona interpuesta”. En resumidas cuentas, si se quiere respetar el idioma español, en el art. 285 no puede ser en rigor típica la conducta del sujeto iniciado


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que se limita a comunicar a otro la información reservada para que éste dolosamente se aproveche de ella y obtenga para sí o para un tercero (que, eso sí, no sea el iniciado) el beneficio económico (de acuerdo, entre otros, SUÁREZ, P.E.; JERICÓ, 201, RODRÍGUEZ MOURULLO, 2007, 609; PUENTE/PERNAS, 363). Con todo, hay todavía aparentemente una interpretación puramente literal que permitiría dotar de algún sentido a la modalidad de “suministrar”, respetando la corrección del tenor gramatical, esto es, entender que sería de aplicación a aquellos casos en los que el iniciado que comunica la información reservada a un tercero recibe de éste, como contraprestación, un beneficio superior a los 600.000 euros, con independencia de si la información fue después utilizada o no por el tercero receptor en el mercado de valores. Sin embargo, tales “resultados” no pueden ser incluidos en el ámbito de protección de la norma del art. 285, por lo que teleológicamente hay que descartar esa interpretación gramatical (vid. infra, epígrafe del resultado). PRIETO (2004, pp. 380 s.) se hace eco de esta lectura gramatical propuesta por mí, con la particularidad de que llega a la conclusión de que puede ser mantenida de lege lata. Sin embargo, su tesis no resulta convincente ni dogmática ni político-criminalmente. Primero, porque, si bien dicha interpretación es ciertamente correcta desde la mera perspectiva gramatical, resulta en cambio chocante e ilógica tan pronto como nos ponemos a descubrir el significado de las palabras porque entonces el “obteniendo un beneficio” (que es un resultado material común a las dos modalidades de usar y suministrar) poseería un significado diferente en cada una de ellas: en la de usar, el beneficio provendría de la negociación y, en cambio, en la de suministrar, provendría de la “venta” de la información. Segundo, porque la aludida tesis parte de la premisa de considerar la cifra de los 600.000 euros como condición objetiva de punibilidad, lo cual es dogmáticamente insostenible. Tercero, porque tampoco puedo compartir la valoración que se desprende de dicha tesis, a saber, que “se trataría de una tipificación autónoma de la cooperación necesaria del iniciado primario en la operación realizada por el iniciado secundario como autor a cambio de un precio de más de 600.000 euros” y que con ello “consigue evitar de lege lata la injustificada impunidad de los intranei que cooperan al uso de información privilegiada realizado por un extraneus, permitiendo que el delito de iniciados mantenga su condición de delito especial propio”. Y es que, en efecto, esta valoración no es correcta, dado que esta conducta (merecedora ciertamente de sanción) no es realmente la que se halla tipificada en el art. 285, en el cual —asumiendo la lectura gramatical de PRIETO— lo que se castigaría sería lisa y llanamente la venta de información a cambio de 600.000 euros. De ahí que la exégesis de PRIETO lo que implica es concebir esta modalidad materialmente como la elevación a delito autónomo de una tentativa de cooperación necesaria del iniciado primario en un hecho principal impune (el uso de la información por el extraneus receptor), con la particularidad añadida de que el art. 285 no exige (ni siquiera como genuina condición objetiva de punibilidad propia) que después de la “venta” de la información secreta del iniciado al extraneus, este último haga uso de dicha información, lo cual nos enfrenta, a su vez, a un obstáculo valorativamente insalvable: ¿cómo se pueden castigar con la misma pena la conducta

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Carlos Martínez-Buján Pérez del iniciado que usa la información, o sea que negocia y obtiene un beneficio de su negociación, y la conducta del iniciado que se limita a vender la información, sin exigir que el receptor negocie merced a la información recibida? De acuerdo con estas precisiones vid. VEGA, 2011, 58. Por lo demás, sobre la interpretación del verbo suministrar, vid. ampliamente VEGA, 2011, 57 ss., ulteriores consideraciones y con más indicaciones bibliográficas.

La interpretación aquí mantenida hace, obviamente, que carezca de relevancia práctica, en rigor, plantear la posibilidad de comisión por omisión en la modalidad de “suministrar” (de acuerdo cfr. JERICÓ, 201). Ello no obstante, si hacemos abstracción de ello y confiamos en que el grave error gramatical se corrija, cabría admitir tal posibilidad; desde luego, el verbo “suministrar” no representaría un obstáculo insuperable, al poder cobijar no sólo la acción positiva de comunicar la información reservada al tercero, sino también la omisión de consentir con su inactividad que el tercero acceda a esa afirmación reservada (cfr. MARTÍNEZ-BUJÁN, 1996, 1389; MUÑOZ CONDE, P.E.; RUIZ RODRÍGUEZ, 2002, 150; FERRANDIS/M. GARAY, 143; VEGA, 2011, 59). Con todo, conviene insistir en que el dolo de dicha omisión del iniciado debe ir referido no sólo al conocimiento de que se permite dicho acceso reservado, sino además al hecho de que el tercero va a obtener el beneficio o a causar el perjuicio como consecuencia de la información recabada. Por último, si se rectificase la redacción de la acción típica del modo anteriormente expuesto, habría que colegir que estamos ante un tipo mixto acumulativo, en el sentido de que cada una de las dos modalidades de acción constituye por sí misma una unidad delictiva y de que, consiguientemente, si el iniciado, por una parte, usa la información reservada y, por otra parte, la suministra a un tercero para que éste a su vez la explote, ejecuta dos delitos (vid. VEGA, 2011, 59 s.). De lege lata, en cambio, no es que haya un tipo mixto “alternativo”, hay en realidad una sola acción.

4.3.2.4. Resultado material El resultado material del tipo, conceptualmente separable de la acción de usar o suministrar la información, viene descrito de un modo alternativo por el hecho de obtener, para sí o para un tercero, un beneficio económico superior a 600.000 euros o por el hecho de causar un perjuicio de idéntica cantidad. Su carácter de resultado material me parece indudable, aunque, de nuevo y por otro motivo, aparezca indebidamente descrito mediante la utilización del gerundio, forma verbal que (aparte de lo ya dicho antes con relación al pro-


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blema de los sujetos) expresa simultaneidad temporal con la acción del verbo principal. Por ello, y dejando ahora al margen la cuestión de las modalidades de acción, lingüísticamente era correcta la descripción del Proyecto de 1992: “… y obtuviere, como consecuencia de su negociación, un resultado o provecho …”. Por lo demás, y pese a que algunos autores hayan calificado este requisito como condición objetiva de punibilidad (vid. MUÑOZ CONDE, P.E.; MORENO/RUIZ; G. INIESTA, 379 ss.; LÓPEZ-BARJA, 2012, 370 s.), tal opinión debe ser claramente descartada (cfr. FARALDO, MARTÍNEZ-BUJÁN, 1996, VALLE, G. CUSSAC, TERRADILLOS, SUÁREZ, BAJO/BACIGALUPO, JERICÓ; FERRANDIS/M. GARAY; vid. también HURTADO para el Derecho suizo y vid. además lo expuesto en mi P.G., IV.4.2.3. y VIII.8.2.1.), sin que tampoco pueda, a mi juicio, establecerse la original distinción (que inicialmente propugnaba TERRADILLOS, 1995, y mantienen RUIZ RODRÍGUEZ, 1997, 359, y 2002, 152 ss. y PRIETO, 2004, p. 369) entre el nudo beneficio o perjuicio, de un lado, y el concreto límite cuantitativo, de otro, distinción que en todo caso vendría a coincidir a efectos prácticos con la opinión mayoritaria aquí asumida desde el momento en que ésta admite la ejecución del delito con dolo eventual.

Al tratarse de un resultado material, habrá de ser abarcado por el dolo del autor, que deberá proyectarse también sobre el límite cuantitativo. Téngase en cuenta, no obstante, que será suficiente el dolo eventual con relación al mismo. Según se ha destacado unánimemente en la doctrina, no parece, desde luego, un acierto la inclusión de un límite cuantitativo determinado al que se supedita la propia existencia del delito. Ello planteará problemas de diversa índole empezando por los probatorios (vid. ARROYO, MUÑOZ CONDE, P.E.). De ahí que en otras legislaciones, como la suiza, no se exija una cifra predeterminada, permitiendo pues la tipicidad de operaciones con beneficio material de escasa importancia.

Por lo demás, según se anticipó, la descripción del resultado se hace de forma alternativa. Por tanto, con arreglo a la letra de la ley, el delito puede surgir a través de la producción de cualquiera de los dos resultados que se tipifican, obtener un beneficio o causar un perjuicio. Sin embargo, la novedosa modalidad de la causación del perjuicio (novedad del texto definitivo del C.p. de 1995 frente al Proyecto de 1992) no parece que vaya a permitir ampliar realmente la órbita del resultado material típico, toda vez que —como ha destacado la doctrina especializada— muy raras veces estas operaciones de abuso de información privilegiada causarán un daño patrimonial a los particulares, siendo ciertamente difícil, por lo demás, probar fehacientemente los perjuicios económicos efectivamente causados (vid. SEMINARA, OTTO, FARALDO, MARTÍNEZ-BUJÁN, R. MONTAÑÉS, MUÑOZ CONDE). Ello hace innecesario entrar a discutir si esta cifra podría ser sobrepasada merced a una combinación de beneficio y

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perjuicio, lo que, en principio, sería a mi juicio teóricamente posible, puesto que a ello no se opone el empleo de la conjunción disyuntiva “o” (vid. sin embargo, FERRANDIS/M. GARAY, 147). Por consiguiente, interesa reiterar que la decisión del legislador español de configurar el tipo (aun de modo parcial) como uno de resultado lesivo para el patrimonio individual de los inversores no responde, en realidad, a la naturaleza de las cosas. Antes al contrario, el perjuicio característico de esta figura delictiva posee una dimensión colectiva e institucional. De ahí que incluso de lege lata pueda sostenerse que el delito del art. 285 se construye en todo caso como un tipo de peligro abstracto para el bien jurídico más arriba definido. La STS 1136/2010, 21-12, así como LÓPEZ-BARJA en su comentario, confunden los conceptos de resultado material (como elemento del tipo) y resultado lesivo (como elemento del desvalor de resultado o antijuridicidad material).

Por su parte, en lo que concierne al concepto de “beneficio económico”, hay que englobar, a mi juicio, tanto el lograr una ganancia (aumento efectivo del patrimonio) como el evitar una pérdida, porque ese significado amplio, equivalente a “utilidad” o “provecho”, aparece tolerado por el tenor literal posible, según el Diccionario de la Lengua española. Esta interpretación gramatical se ve, desde luego, confirmada por una interpretación teleológica atenta al bien jurídico del art. 285 y se muestra acorde con las necesidades político-criminales de castigo en esta materia (de acuerdo con esta interpretación, cfr. JERICÓ, 203). Con todo, no hubiese estado de más la mención explícita de la evitación de una pérdida al lado de la obtención del beneficio, tal y como acontece en otras legislaciones penales extranjeras. Acertadamente se incluye de forma expresa en el art. 285 la posibilidad de que el beneficio sea para un tercero, y nada obsta a que la cifra superior a 75 de millones se alcance a través de una suma del beneficio propio y del que se consigue para el tercero, del mismo modo que tampoco hay óbice a que dicha cifra se consiga en parte logrando ganancias y en parte evitando pérdidas, mediante operaciones de compras y ventas de valores. Finalmente, es claro que el beneficio, cifrado en cantidad superior a 600.000 euros, debe provenir de la negociación en el mercado de valores y debe ser, en concreto, consecuencia del empleo de la información reservada en dicho ámbito. Esta es la exégesis que se puede deducir ya del tenor literal (aunque no sea tan correcto en este aspecto como el precepto del PCP de 1992: “… y obtuviere como consecuencia de su negociación”) y es la que resulta obligada desde la perspectiva teleológica. Hay que descartar, pues, según indiqué más arriba, que el beneficio típico pueda venir integrado por la compensación económica que el iniciado desleal reciba de un tercero como pago por su revelación.


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4.3.2.5. Imputación subjetiva Se trata de un delito de exclusiva comisión dolosa, en el que es suficiente el dolo eventual. Cfr., entre otros, MARTÍNEZ-BUJÁN, 1996; G. CUSSAC, P.E; FARALDO 2011, 1104; VEGA, 2011, 59; GARCÍA SANZ 2012, 76.

Por lo demás, el legislador de 1995 no ha incorporado a la figura delictiva específicos elementos subjetivos del injusto, decisión que ha sido respaldada por la doctrina especializada (vid. G. INIESTA, 390 ss.).

4.3.3. Iter criminis La consumación se produce en el momento en que se obtiene el beneficio económico superior a 600.000 euros (o se causa el perjuicio por idéntica cantidad) (de acuerdo, cfr. JERICÓ, 204). En concreto, el instante de perfección del delito tendrá lugar cuando se produzca la variación de la cotización de los valores: sea una subida de valor (con la correlativa ganancia debida a la previa compra a menor precio), sea una bajada de valor (con la consiguiente evitación de una pérdida gracias a la previa venta al precio original) (vid. HURTADO, 431 s.). La STS 1136/2010, 21-12, examina las distintas posibilidades apuntadas en la doctrina, descartando tres momentos: el de la compra de las acciones, el de la venta de las acciones y el momento en el que la noticia relevante llega al mercado. Consiguientemente, se inclina por “la teoría de la revalorización de las acciones como consecuencia de la influencia que la información privilegiada tuvo en su impacto alcista, es decir, vinculando la noticia relevante a la máxima revalorización, eso sí dentro de un período temporal en donde tal información ha conseguido ese resultado”.

Dada la estructura del tipo, ningún obstáculo conceptual habrá para admitir la tentativa. Cfr. MARTÍNEZ-BUJÁN, 1996; G. CUSSAC, P.E., QUERALT, P.E.; SUÁREZ, P.E.; JERICÓ, 205; FARALDO 2011, 1104; de otra opinión, vid. empero BAJO/ BACIGALUPO, 527, pese a reconocer que es un tipo de resultado material.

En su caso, el problema será práctico, en orden a demostrar que la acción de tentativa iba dirigida a superar el susodicho límite de los 600.000 euros y en orden a averiguar en concreto cuál sería exactamente esa cuantía a los efectos de calcular el importe de la multa del tanto al triplo; forzosamente habrá que valorar el importe que hubiera podido alcanzar el benefi-

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cio, como ocurre en otros delitos de estructura análoga, señaladamente en materia de delitos contra la Administración pública (Vid. MUÑOZ CONDE, P.E., ORTS, P.E.).

4.3.4. Autoría y participación El tipo del art. 285 contiene un delito especial propio. Por tanto, en materia de autoría y de participación regirán las reglas previstas para esta clase de delitos. Sobre algunas cuestiones específicas que se plantean en esta clase de delitos, vid. G. INIESTA, 384 ss. y 420 ss.; PRIETO, 2004, pp. 387 ss. En todo caso debe tenerse en cuenta que el delito del art. 285 es un delito especial propio de dominio, y no de infracción de un deber, según se indicó supra en el epígrafe 4.3.2.2, al que me remito.

4.3.5. Cuestiones concursales En lo que atañe a la concurrencia con otras infracciones, ya se indicó que el art. 285 se halla estrechamente relacionado con otras figuras delictivas, estableciéndose en su caso un concurso de delitos. Sobre la posibilidad de concurso con el art. 284, me remito a lo expuesto supra en el comentario a este último precepto (vid. supra 4.2.5.), añadiendo ahora la posibilidad de que el 284 sea de aplicación a la comentada conducta —atípica según el art. 285— del receptor de la información reservada. A tal efecto, también cabe mencionar la posibilidad de recurrir al art. 418, según señalé anteriormente (vid. supra 4.3.2.2.). Por lo demás, y en atención a parecidas razones a las expuestas al analizar las relaciones concursales entre el delito del art. 284 y el delito del art. 442 (vid. supra 4.2.5.), no hay inconveniente en apreciar en su caso un concurso de delitos entre el art. 442 y el 285. Nos encontramos con bienes jurídicos diferentes y con elementos típicos también distintos. Recuérdese al respecto lo dispuesto en el art. 96 de la Ley reguladora del Mercado de Valores. Vid. supra comentario al art. 284; de acuerdo, TERRADILLOS 1998, FERRANDIS/M. GARAY, 149 ss.; PRIETO, p. 311; FARALDO 2011, 1105; de otra opinión, vid. BAJO/BACIGALUPO, 531, GARCÍA SANZ 2012, 79, quienes estiman que existe un concurso aparente de normas con prevalencia del art. 442.

Cabe plantear el caso de la relación entre el art. 285 y el art. 279 (revelación de secretos de empresa). En principio, si la información privilegiada


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constituye al propio tiempo un secreto de empresa y la conducta del sujeto cualificado cumple los requisitos descritos en ambos preceptos, deberá admitirse la solución del concurso de delitos. En este sentido vid. RUIZ RODRÍGUEZ, 1997, 365, y con ulteriores indicaciones G. INIESTA, 442; de acuerdo, GARCÍA SANZ 2012, 79; de otra opinión, MORENO/RUIZ, 220, proponiendo apreciar consunción en favor del art. 285).

Sobre el conflicto con las infracciones administrativas, vid. ampliamente G. INIESTA, 443 ss.

4.3.6. El tipo cualificado del apartado 2 del art. 285 4.3.6.1. Cuestiones generales El legislador ha pergeñado un genuino tipo cualificado (de acuerdo, G. CUSSAC, P.E., VALLE, P.E., PRIETO, FARALDO), que permite imponer unas sanciones notablemente agravadas con respecto al tipo básico. En concreto, haciendo abstracción de la diferente clase de la pena de multa, la pena privativa de libertad viene a representar la imposición de la pena superior en grado con relación a la prevista en el apartado 1 del art. 285. Es claro, por tanto, que la determinación de la pena inferior en grado en orden a la aplicación de las reglas previstas para la ejecución imperfecta o de participación deberá articularse a partir del marco penal establecido en el apartado 2 del art. 285. Por otra parte, en lo que concierne a la posible concurrencia de un error sobre las circunstancias de agravación, hay que tener en cuenta que, a la vista de la regulación contenida en el apartado 2 del art. 14 del nuevo C.P. de 1995, el error sobre ellas, sea invencible sea incluso vencible, impedirá la apreciación del tipo cualificado, con lo que será de aplicación el tipo básico.

En cuanto a su ámbito de aplicación, el tipo cualificado del art. 285-2 entrará ya en juego en el caso de que en la ejecución de las conductas descritas en el art. 285-1 concurra una sola de las tres circunstancias que se enumeran, tal y como se desprende inequívocamente del tenor literal. Nada se indica, empero, para el caso de que en dicha ejecución concurran dos de esas circunstancias o incluso las tres. Recurriendo a la analogía, autorizada por el art. 72 del nuevo CP, parece que lo adecuado será imponer las penas del art. 285-2 en su mitad inferior si solamente concurre una circunstancia de agravación, y en su mitad superior si concurren dos o las tres (Se hacen eco de esta tesis: BAJO/BACIGALUPO, 535).

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4.3.6.2. La circunstancia primera La circunstancia 1ª consiste en la habitualidad del sujeto. Se trata de una agravación de índole subjetiva, que revela una actitud más reprobable en el sujeto y que debe reputarse de carácter personal y, por ende, incomunicable a los coautores o partícipes (art. 65-1). Sin embargo, para PRIETO (2004, p. 413) el fundamento de la agravación reside en el mayor desvalor de acción. Por lo demás, el campo de operatividad de esta circunstancia 1ª plantea dudas interpretativas. Vaya por delante que semejante agravación está inspirada en la LMV, en la cual se considera circunstancia modificativa, a los efectos de determinar la sanción administrativa aplicable, “la conducta anterior del interesado, en la misma o en otra entidad de crédito, en relación con las normas de ordenación y disciplina, tomando en consideración al efecto las sanciones firmes que le hubieran sido impuestas durante los últimos años” (art. 14-2, b) LMV, y en parecidos términos como “criterio” en el apartado 1, letra g). Ahora bien, ello no prejuzga la interpretación del término “habitualidad” a efectos penales en la esfera de aplicación del art. 285-2.

Partiendo de la base —avalada tradicionalmente por la doctrina jurisprudencial— de que la habitualidad requiere la repetición de, al menos, tres actos, el interrogante que se suscita reside en saber si tales actos pueden ser tres infracciones administrativas, sancionadas al amparo de la LMV, o si tienen que ser forzosamente tres delitos del art. 285-1. Como tercera hipótesis intermedia, cabe incluir en dicho interrogante la posibilidad de que el número de actos pueda estar integrado a la vez por delitos e infracciones administrativas. A mi juicio, el respeto al principio de legalidad obliga a entender que dicha habitualidad exige la comisión de al menos tres infracciones delictivas de las definidas en el art. 285-1, desde el momento en que en el nº 1 del art. 285-2 se alude a “tales prácticas abusivas”, expresión que, a su vez, encuentra su antecedente en el inciso inicial de este precepto en la frase “conductas descritas en el artículo anterior” (de acuerdo, G. CUSSAC, P.E., TERRADILLOS 1998, SUÁREZ, P.E., RUIZ RODRÍGUEZ, 2001, PRIETO, 2004, FARALDO 2011; de otra opinión, en cambio, FERRANDIS/M. GARAY, p. 159). Esta exégesis halla además un cierto apoyo valorativo en la idea de que la justificación de la significativa mayor gravedad de las penas del art. 285-2 con respecto al art. 285-1 debe situarse en algo más que la simple reincidencia en sentido técnico (simple circunstancia modificativa del art. 22-8ª). No parecería, en principio, adecuado que, mientras la concurrencia de la agravante genérica de reincidencia basada en la comisión de un previo delito del art. 285-1 permitiese sólo imponer la pena del art. 285-1 en su mitad superior, la comisión de


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tres simples infracciones administrativas pudiese fundamentar la imposición de unas penas tan graves como las del art. 285-2. Y máxime cuando habría que determinar en concreto qué clase de “prácticas abusivas” no delictivas sería idónea para integrar el presupuesto de la agravación. Esta indeterminación normativa no respetaría el principio de taxatividad. Compartiendo mi argumentación, vid. JERICÓ, 2002, 207, y VALLE (P.E., 653), quien con todo matiza que quizá no fuese descartable la posibilidad de utilizar el concepto legal de habitualidad del art. 94 del C.p. Es cierto que la interpretación que aquí se sostiene de la habitualidad como una especie de “reincidencia cualificada” dificultará la apreciación de esta agravación en la práctica, pero, en atención a lo expuesto, me parece que es la única exégesis posible. Con todo, obsérvese que (dado que la habitualidad sigue siendo aquí un concepto fáctico) este tipo agravado podrá sin duda apreciarse aun cuando los antecedentes penales por los tres delitos del art. 285-1 estuviesen ya cancelados. Por lo demás, es evidente que esta agravación del nº 1 del art. 285-2 es incompatible con la apreciación, en su caso, de la circunstancia genérica de reincidencia por el mismo delito, pero naturalmente sí será compatible con dicha agravante genérica si ésta obedeciese a la comisión de otro delito de los tipificados en el Título XIII.

4.3.6.3. Las circunstancias segunda y tercera Las circunstancias 2ª y 3ª son reconducibles a un fundamento común, dado que entrañan una mayor gravedad del desvalor de resultado, o, si se prefiere, una mayor extensión de la lesividad de la conducta. Son impersonales y, por tanto, aplicables a todos aquellos intervinientes que hubiesen tenido conocimiento de ellas en el momento de la acción o de su cooperación al delito (art. 65-2). La circunstancia 2ª se corresponde con la contenida en la letra c) del apartado 1 del art. 14 de la LMV, configurada como “criterio” para determinar las sanciones administrativas aplicables: “las ganancias obtenidas, en su caso, como consecuencia de los actos y omisiones constitutivos de la infracción”. Sorprende que —situados en la lógica del legislador— no se contemple aquí asimismo como agravante el hecho de que el perjuicio causado sea de notoria importancia, habida cuenta de que en el art. 285-1 el resultado se configura alternativamente como un beneficio obtenido o como un perjuicio causado (vid. sobre ello MARTÍNEZ-BUJÁN, 1996, 1396; de acuerdo SUÁREZ, P.E.; RUIZ RODRÍGUEZ, 2001-b, 123; JERICÓ, 207). Con todo, la cuestión no merece mayor comentario, a la vista de lo expuesto supra con respecto a la idoneidad del requisito del perjuicio patrimonial para intereses particulares como elemento del delito del art. 285-1.

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El concepto de “notoria importancia” deberá ser perfilado por la jurisprudencia con criterios propios de esta infracción delictiva, teniendo presente que el límite típico del art. 285-1 se sitúa ya en 600.000 euros (vid. también VALLE, P.E., 652: “cuando menos, varios cientos de millones de pesetas”; RUIZ RODRÍGUEZ, 2001-b, 123 s.; FERRANDIS/M. GARAY, 159). Y lo mismo cabe predicar del “grave daño para los intereses generales”, que define la presencia de la circunstancia 3ª. Ello no obstante, parece oportuno añadir que la palabra “daño” no ha de ser entendida aquí en el sentido de efectiva lesión del bien jurídico, puesto que —según indiqué en su momento— éste nunca se puede ver lesionado por la práctica abusiva del insider por muy grave que ésta sea, sino en todo caso en el sentido de su puesta en peligro. Asimismo, entiendo que no tiene por qué tratarse de un daño económico, concebido como perjuicio cuantitativo determinado, sino que podrá ser valorado así en atención a las repercusiones negativas inmateriales que origine en el correcto funcionamiento del mercado de capitales. En otras palabras, el grave “daño” para los intereses generales debería ser interpretado en un sentido parecido al que se explicita en la letra e) del art. 14-1 de la LMV, antes citada, o sea, atendiendo a su incidencia negativa en el funcionamiento del sistema financiero o de la economía nacional (de acuerdo también VALLE, JERICÓ, PRIETO, GARCÍA SANZ). La STS 1136/2010, 21-12, rechaza la aplicación de la circunstancia 3ª, arguyendo que no se produce en modo alguno “un grave daño para los intereses generales de la colectividad de inversores, pues no resulta perjuicio directo para nadie en particular. […] De manera que únicamente será posible predicar un daño a la colectividad de inversores —o lo que es lo mismo, a los intereses generales— cuando el resultado del delito no resulte del aprovechamiento directo consecuencia de la subida de la bolsa, sino cuando se produzca lo contrario, esto es, un perjuicio económico a terceros inversores”.

4.3.7. Prescripción La STS 1136/2010, 21-12, plantea dos cuestiones referentes a la prescripción (vid. el comentario de LÓPEZ-BARJA, 2012, 363 ss.). La primera es determinar cuál es el plazo para computar la prescripción en un delito que (como sucede en el art. 285) contiene un tipo básico y un tipo agravado, cuando, habiéndose formulado acusación por el tipo agravado, el Tribunal sentenciador declara que únicamente existe el tipo básico. La Sala segunda del TS, reunida en Sala general el 26-10-10, acordó que el plazo que ha de computarse es el del tipo básico: “se tendrá en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido, entendido este como el declarado como tal


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en la resolución judicial que así lo pronuncie” (criterio que, por cierto, también se aplicará “cuando los hechos enjuiciados se degraden de delito a falta”).

La segunda cuestión es determinar el dies a quo para el cómputo del plazo de la prescripción en el delito del art. 285. El TS fija, obviamente, tal día en el momento en que se produce la consumación del delito, la cual se produce —a su juicio, según indiqué más arriba— cuando tiene lugar la revalorización de las acciones como consecuencia de la influencia que la información privilegiada tuvo en su impacto alcista.

4.4. El delito de piratería de servicios de radiodifusión o interactivos (art. 286) En el seno de la sección tercera del capítulo XI del título XIII, la principal novedad de la LO 15/2003 radicó en la creación de un novedoso precepto en el art. 286, que (como queda dicho) motivó que el tipo cualificado del delito de abuso de información privilegiada en el mercado de valores o de instrumentos negociados, incluido en el antiguo art. 286, pase a convertirse ahora en el apartado 2 del art. 285, y que el tipo básico de este delito se defina en el apartado 1. La nueva figura contenida en el vigente art. 286 fue introducida con la finalidad —según se razona en la Exposición de Motivos— de “dar respuesta a los fenómenos delictivos surgidos en torno al fenómeno de la incorporación masiva de las tecnologías de la información y de la comunicación a todos los sectores sociales”. Con todo, hay que tener en cuenta que, en lo que concierne a las conductas descritas en el apdo. 1, el legislador penal español está cumpliendo el compromiso impuesto por el considerando 13 y el art. 5.2 de la Directiva 98/84/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de noviembre de 1998, relativa a la protección jurídica de los servicios de acceso condicional o basados en dicho acceso. Vid. BAUCELLS, Comentarios, p. 1063; GARCÍA ALBERO, 2008, p. 668; ampliamente MOYA, 2012, 66 ss.

A tal efecto, se crean figuras delictivas “relacionadas con el acceso a los servicios de radiodifusión sonora o televisiva o servicios interactivos prestados a distancia por vía electrónica”. Uno de los casos paradigmáticos en que está pensando el legislador penal es el de las conductas relacionadas con la utilización ilegítima de descodificadores para acceder fraudulentamente a las televisiones digitales, caso recientemente detectado en nuestro país, cuando la policía descubrió la existencia de organizaciones dedicadas a la falsificación y venta de tarjetas descodificadoras, así como

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Carlos Martínez-Buján Pérez incluso redes destinadas a difundir a través de páginas web de Internet claves para descodificar tales tarjetas: se llegaba al extremo de facilitar verdaderos manuales para fabricar los dispositivos informáticos y electrónicos, que, junto con la difusión de códigos (keys) permiten el acceso fraudulento a las televisiones digitales. Desde esas páginas web (se han llegado a contabilizar hasta mil visitas diarias) el usuario “bajaba” a su ordenador personal el software y los códigos de acceso a una plataforma digital determinada y, posteriormente, a través de un programador de tarjetas inteligentes, grababa la clave en el microprocesador de la tarjeta correspondiente. En algunos casos los códigos facilitados a través de las páginas web se actualizaban cada mes, puesto que algunas plataformas digitales modifican las claves de acceso de forma periódica con el fin, precisamente, de evitar estos fraudes; de ahí que los usuarios tuviesen que volver a grabar los códigos para continuar accediendo gratuitamente a la programación codificada. En la SJP nº 4 de Córdoba de 2-2-2007, dictada en conformidad, se aplica este delito a unas personas que se dedicaban a la “venta de terminales digitales manipulados, los cuales permiten ver toda la programación (incluidos los canales de pago por visión) sin necesidad de formalizar contrato de suscripción”. Ello no obstante, el art. 286 está pensado también para castigar las conductas que facilitan el acceso a toda clase de servicios interactivos, que ciertamente pueden ser prestados a través de entidades de radiodifusión pero también —y sobre todo— a través de internet e incluso por vía telefónica; piénsese en la venta de tarjetas “piratas” para móviles (de acuerdo, MOYA 2012, 314).

A la vista del complejo modus operandi de estas actividades fraudulentas el legislador de 2003 incluyó en el art. 286 una minuciosa regulación de todas las conductas que se suceden en la realidad criminológica: desde el fabricante hasta el usuario final, pasando por todas las acciones intermedias. Sobre los modelos de protección de los servicios de acceso condicional en Europa vid. MOYA 2012, 140 ss.

El legislador parte de la base de que la mayor parte de estas actividades no tienen encaje en los delitos contra la propiedad intelectual o en los delitos de defraudaciones. Y de hecho, por lo que alcanzo a ver, los tribunales penales no han aplicado estos delitos en los casos relatados. En realidad, desde la perspectiva de los delitos contra la propiedad intelectual, las conductas que se tipifican en el art. 286 afectan a los derechos de explotación de las entidades de radiodifusión (derechos de reproducción, distribución y comunicación), que son derechos de propiedad intelectual protegidos en la vigente Ley de propiedad intelectual como derechos “conexos”, afines a los derechos de autor. Ciertamente, tales derechos pueden entenderse tutelados penalmente por el art. 270-1 CP, dado que éste incluye las conductas relativas a las interpretaciones y ejecuciones de la obra, pero con la importante particularidad de que (según la opinión dominante) ello sólo sería factible en el caso específico de que la interpretación o ejecución fuese referida a una “obra literaria, artística o científica”, porque el art. 270 emplea el posesivo “su” interpretación o ejecución, referido a dicha obra y porque (según la misma opinión dominante) la emisión


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de la señal audiovisual no es en sí misma una obra artística (vid. MIRÓ, 268 ss. y vid. supra el comentario al delito del art. 270). Pero es que, además, la mayoría de las conductas tipificadas en al art. 286 (salvo la del apdo. 4) serían simples actos preparatorios de las citadas conductas del art. 270-1, en virtud de lo cual aquéllas encontrarían correspondencia con el tipo del apdo. 3 del art. 270 (según la nueva redacción aprobada por la propia LO 15/2003). Ahora bien, el delito del art. 286 posee una órbita de aplicación mucho mayor (tanto en lo que atañe a las acciones típicas como al objeto material), cuyo injusto, si bien englobará en la práctica la vulneración de derechos conexos de propiedad intelectual en el conjunto de servicios que presta, no exige conceptualmente tal afectación (de acuerdo con esto, explícitamente, MATA, 2005, p. 630, GÓMEZ RIVERO, 2012, 331). Sobre la necesidad de una protección penal específica de los servicios condicionados, vid. MOYA 2012, 271 ss. Finalmente, la conducta de mera utilización de los equipos o programas (en sí misma considerada) es muy similar a la definida en las defraudaciones de los arts. 255, 256 y 623-4 (y de hecho el apdo. 4 del nuevo art. 286 se remite a la pena del art. 255).

Así las cosas, es indudable que el bien jurídico directamente protegido es de naturaleza exclusivamente patrimonial individual, esto es, los intereses económicos de las entidades que prestan servicios de radiodifusión o interactivos, entidades que, por tanto, son los sujetos pasivos del delito. De esta opinión también: MUÑOZ CONDE, P.E.; ANARTE, P.E., BAUCELLS, Comentarios, p. 1063, quien agrega que en el tipo penal los intereses económicos de los consumidores sólo se protegen de forma mediata, por más que en el considerando nº 15 de la Directiva 98/84/CE se llegue a afirmar que “estas actividades comerciales va en perjuicio de los consumidores a los que no se manifiesta el origen de los dispositivos ilícitos”; vid. asimismo FARALDO 2011, 1106, LIBANO, 2011, 169. Vid. también MOYA 2012, 249 ss., con un exhaustivo y documentado estudio del bien jurídico. Por ello, su ubicación sistemática en la sección relativa a los delitos relativos al mercado y a los consumidores (y, en particular, implícitamente, entre los delitos contra el libre mercado o la libre competencia, que tutelan un bien jurídico supraindividual) no es correcta (de acuerdo con esto expresamente, vid. MATA, 2005, p. 630, ANARTE, P.E.). Más adecuado habría sido situar el delito en la sección relativa a los delitos contra la propiedad intelectual o, en su caso, entre las defraudaciones de la sección 3ª del capítulo VI del título XIII (se inclina por esta segunda ubicación: G. RUS, P.E., p. 586). GARCÍA ALBERO (2008, p. 671 s.) matiza que, con independencia de la voluntad del legislador, lo cierto es que el art. 286 otorga tutela penal a toda clase de servicio protegido, al margen de que la protección de acceso tenga o no como finalidad el pago por los servicios prestados, esto es, incluyendo los servicios con acceso condicional de finalidad no remuneratoria. De ahí que la ratio del precepto no deba limitarse entonces a los intereses económicos de los proveedores de servicios, sino que se configure como un interés pluriofensivo, que abarca aspectos de variada naturaleza “y no estrictamente de naturaleza directamente económica”. Por tanto, su inserción sistemática entre los delitos relativos al mercado y a los consumidores, con ser discutible, es —a su juicio— probablemente

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Carlos Martínez-Buján Pérez la menos mala. Por lo demás, añade dicho autor que esta desconexión con la dimensión eventualmente lesiva del patrimonio del prestador del servicio se pone, a su vez, de manifiesto en la expresa referencia que efectúa el apdo. 4 del art. 286 a la irrelevancia de la cuantía defraudada.

En el los tipos de los apdos. 1, 2 y 3 el objeto material no viene integrado por las interpretaciones o ejecuciones de la obra (como sucede en el art. 270-1), sino por el equipo o programa informático que facilita el acceso inteligible a los servicios de radiodifusión o interactivos. La descripción del objeto material coincide exactamente con la que se contiene en el art. 2-e) de la Directiva 98/84/CE y está redactada de un modo amplio (“cualquier equipo o programa”), que únicamente permite dejar al margen del precepto las conductas que gramaticalmente no tienen cabida en los términos “equipo” o “programa”, como, p. ej., las que recaen sobre una contraseña. Cfr. BAUCELLS, Comentarios, pp. 1066 s., MOYA, 2012, 315.

Por lo demás, el equipo o programa informáticos deben estar “adaptados o diseñados para hacer posible” el acceso a un “servicio de radiodifusión sonora o televisiva” o a “servicios interactivos prestados a distancia por vía electrónica”. Vid. ampliamente MOYA 2012, 312 ss., con documentadas referencias. Por “servicio de radiodifusión sonora” hay que entender (según se indica en el art. 2 de la Directiva) “cualquier transmisión por hilo o radioeléctrica, incluida la transmisión por satélite, de programas de radio destinados a su recepción por el público”. De este modo, quedan claramente excluidas las comunicaciones de radioaficionados o los canales privados de radiocomunicación, sin perjuicio de que éstas puedan integrar un delito de descubrimiento y revelación de secretos del art. 197 (cfr. BAUCELLS, Comentarios, p. 1064; de acuerdo, ANARTE, P.E). La citada Directiva define asimismo de forma pormenorizada el “servicio de radiodifusión televisiva” como la “emisión primaria, con o sin hilo, por tierra o por satélite, codificada o no, de programas televisivos destinados al público”, añadiendo ulteriores precisiones, como la de excluir “los servicios de comunicaciones que presten, previa petición individual, elementos de información u otras prestaciones, como la telecopia, bancos de datos electrónicos y otros servicios similares”. Precisamente, desde la perspectiva del tipo penal del art. 286, estos últimos servicios deberán ser reconducidos a la mención alternativa que a renglón seguido efectúa el legislador a “servicios interactivos” (vid. BAUCELLS, Comentarios, p. 1064, quien acertadamente agrega que servicios tales como las videoconferencias deben quedar excluidas de dicho concepto, por no ser programas de televisión ni estar destinados al público). Vid. además MOYA, 2012, 294 ss., quien agrega que los referidos servicios son servicios de comunicación audiovisual, según la vigente Ley General de la Comunicación Audiovisual. Por último, en la locución “servicios interactivos prestados a distancia por vía electrónica” habrá que incluir todo servicio que requiera una actividad por parte del usuario, bien a través de un ordenador, bien de un teléfono, bien del mando de un televisor (vid. BAUCELLS, Comentarios, 1065). Con ello se pretende hacer


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frente al fenómeno del acceso ilícito a programas televisivos o de audio de pago en el seno de una sociedad de la información con plataforma digital en la que se ofrecen servicios premium con abono, así como servicio de Internet mediante cuota que se protegen con mecanismo del tipo nombre de usuario y contraseña (GARCÍA ALBERO (2008, p. 673, MOYA, 2012, 296).

En cuanto a la conducta de la figura del apdo. 1, puede decirse con carácter general que prima facie consiste en “facilitar el acceso inteligible” a dichos servicios o “suministrar el acceso condicional a los mismos, considerado como servicio independiente”, pero después tal conducta se concreta en una amplia gama de acciones, similares a las conocidas en los delitos contra la propiedad intelectual e industrial, que contiene actos meramente preparatorios como “poseer”. Es importante advertir de que el legislador no castiga el mero suministro de información. En efecto, repárese en que el tipo no sanciona la facilitación del mero acceso no autorizado, sino la facilitación del acceso mediante “medios tasados” (o sea, a través de la fabricación, importación, etc.), esto es, conductas relacionadas con la creación —y su tráfico— de “dispositivos de acceso condicional”, que se vinculan a elementos de hardware específicos o programas de software creados para eludir la protección de acceso condicional (vid. GARCÍA ALBERO, 2008, pp. 674 s.). Ello no obstante, el legislador enumera un catálogo exhaustivo de modalidades, que abarca toda la línea de actividades empresariales, desde la producción inicial hasta el mantenimiento, postventa y reparación de dispositivos ilícitos, incluyendo toda forma de comunicación comercial (cfr. GARCÍA ALBERO, 2008, p. 676). Para una interpretación de todas estas modalidades típicas, vid. con amplitud MOYA 2012, 344 ss.

Así las cosas, en rigor las conductas de facilitar o suministrar el acceso constituyen el resultado del delito, cuya concurrencia es, por tanto, imprescindible para la consumación (vid. MOYA 2012, 345). Ahora bien, a ese resultado no se puede llegar con la simple posesión de equipos o programas informáticos no autorizados (Cfr. BAUCELLS, Comentarios, 1067; MOYA, 2012, 366, quien subraya que en este caso estamos ante un tipo de mera actividad). Con todo, lo más censurable es la extraordinaria anticipación de la línea de intervención penal que se produce en los referidos tipos, dado que se van a castigar a título de autoría conductas que materialmente son sólo constitutivas de simple participación y se van a sancionar también como hechos consumados actos que son simplemente tentativas o meros actos preparatorios (posesión, puesta a disposición) e incluso formas de favorecimiento posteriores a la comisión del delito (mantenimiento o reparación de los dispositivos, incluso si son verificados por terceras personas, distintas de los proveedores).

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Carlos Martínez-Buján Pérez Cfr. GARCÍA ALBERO, 2008, p. 676; MUÑOZ CONDE, (P.E.); de acuerdo FARALDO 2011, 1107, MOYA 2012, 340. Muy crítico también BAUCELLS, Comentarios, 1067, subrayando la vulneración del principio de proporcionalidad que supone castigar con idéntica pena la conducta de quien posee estos instrumentos la conducta de quien los instala.

En el tipo del apdo. 1 el consentimiento del prestador de servicios elimina la responsabilidad penal, configurándose como una cláusula de exclusión de la tipicidad sobre la base de las mismas razones apuntadas al analizar los delitos contra la propiedad intelectual. En las figuras de los restantes apartados la referencia al consentimiento del sujeto pasivo carecería de sentido. Vid. con amplitud MOYA 2012, 325 ss. En caso de que el hecho descrito en el apdo. 1 pueda ser calificado como delito del art. 270-3, éste (que se castiga con pena ligeramente superior) será de preferente aplicación.

Por su parte, la conducta del apdo. 2 se halla específicamente destinada a castigar una reciente conducta de la realidad criminológica, como es la manipulación de los PIN´s o números de identificación para acceder a servicios telefónicos (habitualmente en telefonía móvil, esto es, la “clonación” de teléfonos móviles, duplicando el número de línea que identifica al número de telefonía). Por tanto, el objeto material recae aquí exclusivamente sobre “equipos de telecomunicación” y la conducta puede consistir en una “alteración o duplicación” del número identificativo, de un lado, o bien en la “comercialización de equipos que hayan sufrido alteración fraudulenta”, de otro. Consiguientemente, a través de esta figura no se castiga la “utilización” del aparato (cosa que se hace en el apdo. 4), sino su mera manipulación o su comercialización (vid. ANARTE, P.E.). Si después de realizada la conducta descrita en el apdo. 2 se lleva a cabo la interceptación clandestina del contenido de las comunicaciones telefónicas entabladas por el titular autorizado, habrá concurso de delitos con el definido en el art. 197-1 (cfr. GARCÍA ALBERO, 2008, p. 679).

En los tipos del los apdos. 1 y 2 tales conductas sólo constituyen delito si su realización va acompañada de un elemento subjetivo del injusto (“con fines comerciales”). Un sector doctrinal considera que la expresión “fines comerciales” debe ser interpretada como equivalente a “ánimo de lucro”, según se infiere de razones gramaticales, sistemáticas y teleológicas (vid. en este sentido BAUCELLS, Comentarios, 1068 s.). Sin embargo, otro sector considera necesaria una interpretación restrictiva que limite las conductas del tipo del apdo. 1 a supuestos de profesionalidad y las del apdo. 2 a las que se dirijan a una pluralidad de personas (vid., con diferentes matices, GALÁN, 2007, 75 s., FARALDO, 2009, 263 s., MOYA, 2012, 378 s.


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En el tipo del apdo. 3 el legislador pretende reprimir lo que usualmente se conoce como “piratería casera”, esto es, la consecución de mecanismos de acceso ilícito sin necesidad de obtenerlos en el mercado: normalmente este tipo de piratería utiliza hardware accesible e información existente principalmente en Internet. Vid. GARCÍA ALBERO, 2008, p. 676 s., con descripción de las modalidades más características de dicha piratería. Vid. ampliamente MOYA 2012, 386 ss.

Ello explica que en este apartado 3 se tipifiquen dos modalidades típicas. Por una parte, la realización de las conductas descritas en el apartado 1, pero llevadas a cabo sin ánimo de lucro. La renuncia a que la conducta se realice “sin ánimo de lucro” obedece al dato de que, al consistir la acción típica en una comunicación pública a una pluralidad indeterminada de personas, el legislador considera que la conducta entraña ya en el plano objetivo un desvalor de resultado suficiente sin necesidad de ulteriores requisitos; de hecho, el legislador se inspiró en la realidad criminológica mencionada más arriba, en la que el sujeto que comunicaba en internet los códigos de acceso obraba sin ánimo de lucro (vid. GALÁN, 2007, 75, MOYA 2012, 387 s.).

Por otra parte, la modalidad de suministrar información, mediante comunicación pública, comercial o no, sobre el modo de conseguir el acceso no autorizado a un servicio o el uso de un dispositivo o programa de los expresados en el apartado 1, “incitando” a lograr dicho acceso. Esta conducta que ha sido puesta en tela de juicio por la doctrina (vid. especialmente MATA, 2005, p. 632 s., mostrándose muy crítico sobre la base del principio de intervención mínima). Vid. además GARCÍA ALBERO, 2008, pp. 677 s., quien resalta que esta segunda modalidad típica exige dos requisitos básicos: de un lado, el carácter público de la comunicación; de otro, el elemento de tendencia interna trascendente, consistente en la incitación a lograr el acceso ilícito, con el cual se pretende evitar el castigo de la información que se publica sin ánimo de que sea utilizada para el acceso, sino sólo como fruto de la investigación, de la denuncia, etc., de la vulnerabilidad de determinados sistemas de acceso. Por lo demás, obsérvese que, dentro de esta segunda modalidad de suministrar información pública, se describen, alternativamente, dos posibilidades: que la información recaiga sobre “el modo de conseguir el acceso no autorizado a un servicio” o que recaiga sobre “el uso de un dispositivo o programa”. Y con respecto a estas posibilidades típicas surge la duda de saber si el inciso “de los expresados en ese mismo apartado 1”, que se incluye a continuación, se predica únicamente de la posibilidad del “uso” o si va referida también a la primera posibilidad del “modo de conseguir”. Parece preferible optar por esta segunda interpretación, que aporta la debida ofensividad material a la norma, al exigir también en esta segunda posibilidad el necesario desvalor de acción proporcionado por

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Carlos Martínez-Buján Pérez el empleo de alguno de los medios tasados del apdo. 1 (vid. GARCÍA ALBERO, 2008, p. 678), interpretación avalada por una correcta lectura gramatical del inciso de referencia, que figura entre comas. Por su parte, hay que sobreentender que la “incitación” a lograr los accesos ilícitos no sólo presupone una idoneidad objetiva para conseguir el propósito antijurídico, sino además la constatación de una cierta actividad complementaria de estímulo para que esa pluralidad de personas realice el acceso ilícito (vid. GALÁN, 2007, 77, MOYA 2012, 395 s.).

Por último, repárese en todo caso en que materialmente el legislador concibe estas modalidades del apartado 3 como una atenuación con respecto a la figura del apdo. 1 (únicamente impone la pena de multa prevista en el apdo. 1, y no la de prisión), en atención al menor contenido de injusto que presentan las figuras del apdo. 3, aunque formalmente éste no se construye como un tipo derivado del apdo. 1, sino que se trata de un tipo autónomo. Vid. BAUCELLS, Comentarios, p. 1072, quien recuerda que la figura del apdo. 3 representa la transposición del art. 4-c) de la Directiva 98/84/CE; FARALDO 2011, 1108. Para MOYA (2012, 391) solo la conducta del inciso segundo es un tipo específico o autónomo.

En el tipo del apdo. 4 el objeto material no es ya el equipo o el programa informático en sí mismo considerado (como sucede en los dos primeros apartados), sino el propio servicio o prestación que se consigue a través del equipo o el programa (de acuerdo, vid. MOYA 2012, 313 y 407). De ahí que la conducta consista en la mera “utilización” de los referidos equipos o programas, utilización que hace que resulte innecesaria, a diferencia de la conducta del apartado 2, la exigencia del ánimo de lucro (cfr. GARCÍA ALBERO, 2008, p. 679; vid. ulteriores cuestiones en MOYA 2012, 405 ss.). Según reconoce explícitamente el legislador, en esta conducta estamos ante una infracción que se aproxima a una auténtica defraudación, análoga a las de la sección 3ª del capítulo VI del título XIII. Precisamente por ello le asigna “la pena prevista en el art. 255 de este Código con independencia de la cuantía de la defraudación”. De esta manera, se renuncia a fijar aquí un límite cuantitativo mínimo similar al incluido en el art. 255, que separe el delito de la falta, con lo que la simple utilización del equipo o programa por parte del usuario en su domicilio particular es en todo caso constitutiva de delito, aunque haya causado un perjuicio patrimonial nimio a la entidad prestadora de servicios. Esta conclusión no es aceptable desde la perspectiva del principio de proporcionalidad y, en concreto, a la vista de su comparación con los delitos de los arts. 255 y 256. De acuerdo con ello, vid. MATA, 2005, p. 633, quien añade, acertadamente, que en este decisión del legislador ha influido la circunstancia de que la fijación de un límite semejante conduciría, en la mayoría de los casos, a calificar esta clase de conductas como simples faltas, tal y como ya ha sucedido en la práctica (vid. SAP León 12-3-04, en la que se condenó por la falta del art. 623 a un abonado de


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televisión por cable, que, tras dejar de recibir el servicio por impago de cuotas, se conectó directamente al repartidor de señal del edificio). Vid. además GALÁN, 2007, 69, FARALDO, 2009, 262, MOYA 2012, 406. La SAP Granada 746/2011, 28-12, condena por el delito del art. 286 en un caso de instalación de un descodificador de acceso a un canal de televisión en una antena colectiva.

Todos los tipos del art. 286 se construyen como delitos comunes, por lo que regirán las reglas generales en materia de autoría y participación. Vid. ampliamente MOYA 2012, 297 ss.

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Sección 4ª: de la corrupción entre particulares (art. 286 bis) La L.O. 5/2010 introdujo en el seno del capítulo XI del título XIII un nuevo precepto (el art. 286 bis), que tipifica un delito desconocido hasta la fecha en nuestra legislación penal y que ocupa en solitario la actual sección 4ª, cuya rúbrica es “De la corrupción entre particulares”. Ello obligó a añadir una sección 5ª al capítulo XI, en la que se incluyen ahora las disposiciones comunes. Este delito, que figuraba ya en el Proyecto de L.O. de Código penal de 2007 (B.O.C.G. 15-1-2007) con una redacción prácticamente idéntica (sobre dicho proyecto, vid. VENTURA, 2009), obedece a la necesidad de cumplir el mandato de la Decisión Marco 2003/568/JAI, relativa a la lucha contra la corrupción en el sector privado, según se reconoce explícitamente en la Exposición de Motivos de la L.O. 5/2010. Asimismo, en esta Exposición se incluye una justificación del nuevo delito en unos términos que, en lo esencial, ya se contenían en la Exposición del Proyecto de 2010: “La idea fuerza en este ámbito es que la garantía de una competencia justa y honesta pasa por la represión de los actos encaminados a corromper a los administradores de entidades privadas de forma similar a lo que se hace a través del delito de cohecho. Porque con estos comportamientos, que exceden de la esfera de lo privado, se rompen las reglas de buen funcionamiento del mercado. La importancia del problema es grande si se repara en la repercusión que pueden tener las decisiones empresariales, no solo para sus protagonistas inmediatos, sino para otras muchas personas. Obviamente, las empresas públicas o las empresas privadas que presten servicios públicos serán sometidas a la disciplina penal del cohecho, obviando, por voluntad legal, la condición formal de funcionario que ha de tener al menos una de las partes”. En la Exposición de Motivos del Proyecto de 2007 se aclaraba, entre otras cosas, que “posiblemente se podría sostener que esas prácticas caen en un concepto genérico de acto contrario a la competencia leal; pero esa calificación resulta en exceso tibia, y así lo ha declarado la Decisión al principio citada”. Dicha Decisión Marco tiene como antecedente la Acción Común del Consejo 1998/742 JAI, de 22 de diciembre (vid. DE LA CUESTA/BLANCO 2002, FARALDO 2002, GILI 2007, MENDOZA 2011, NAVARRO/MELERO 2011). Vid. también el Convenio Penal (nº 173) del Consejo de Europa sobre la Corrupción, hecho en Estrasburgo el 27 de enero de 1999, ratificado por España mediante Instrumento de 26 enero 2010. Pese a todo, no existe una definición legal de lo que deba entenderse por “corrupción entre particulares” en la normativa europea, más allá de su equiparación con lo que venimos entendiendo por cohecho en el ámbito de la Administración pública (vid. QUERALT, 2010 y 2013). Asimismo, debe destacarse que la creación del nuevo delito no ha ido precedida de una verdadera reflexión interna (ni en la doctrina penalista ni en la mercantilista) acerca de la necesidad de incriminación de tales conductas, por


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lo que más bien parece que de lo que se trata es de poner coto, con la amenaza del Derecho penal, al fenómeno de la corrupción generalizada (cfr. VENTURA, 2010, 321; vid. además NAVARRO/MELERO 2011, 4, con referencia a conocidos casos sancionados en el ámbito civil y administrativo en pp. 5 ss., SILVA/ROBLES/ GÓMEZ-JARA 2012, 420 s.).

Ello no obstante, de la lectura de la Exposición de Motivos no cabe deducir cuál es el bien jurídico protegido en el delito del art. 286 bis y menos aún la legitimidad de la intervención penal. Críticamente sobre ésta se ha pronunciado la doctrina dominante: vid. DE LA CUESTA/BLANCO 2002 y 2008, GILI 2007, QUERALT 2010 y 2013, VENTURA 2009 y 2010, MENDOZA 2011, NAVARRO/MELERO 2011, FEIJOO 2013. Vid., sin embargo, MUÑOZ CONDE (P.E.), quien no pone objeción a la tipificación y sitúa el bien jurídico en la “competencia leal, pero también en la honestidad o ética profesional de los directivos y similares de una empresa”.

En efecto, la alusión de la Exposición de Motivos a la “competencia justa y honesta” no permite describir con precisión un bien jurídico penal, y, desde luego, la conducta típica no parece alcanzar el grado de lesividad necesario. Si lo que se pretende tutelar es la libre competencia, como bien jurídico colectivo directamente protegido en el sentido apuntado para los delitos de los arts. 284 y 285, hay que responder desde una doble perspectiva: de un lado, el tipo del art. 286 bis no contiene elemento alguno que permita deducir cuál es el aspecto de la libre competencia que se ve vulnerado ni cuál es el elemento típico que comporta una agresión singularmente relevante a ese bien jurídico (vid. por todos ya DE LA CUESTA/BLANCO 2002); de otro lado, no existe razón alguna que justifique la exclusión del titular de la empresa del círculo de sujetos activos en el tipo del apartado 2 o del círculo de sujetos pasivos en el tipo del apartado 1 (vid. VENTURA PÜSCHEL, 2009 y 2010, MENDOZA 2011, NAVARRO/MELERO 2011). Por su parte, si se considera que el bien jurídico inmediatamente tutelado es el interés patrimonial individual de los empresarios competidores, configurando el delito como un genuino delito de competencia desleal (como sucede en los delitos de los arts. 278-280), en el que el libre mercado sólo se preservaría de forma mediata (tesis de GILI, 2007), cabe responder igualmente que carece de toda lógica la exclusión del titular de la empresa del círculo de sujetos, y que, si éste se incluyese en dicho círculo, sería difícilmente explicable que pueda llegar a cometer un ilícito penal cuando actúa al amparo del principio de la libertad de empresa y en defensa de sus propios intereses patrimoniales (vid. CUGAT, 2008), sin que esté obligado a otorgar un trato igualitario a los competidores; pero, además, cabe añadir que la conducta que se describe en el art. 286 bis no exige per se un perjuicio injusto para los intereses patrimoniales de los competidores (ni, por supuesto, tampoco para los consumidores), perjuicio que ni siquiera se toma en consideración en el apartado 3º al señalarse los criterios de menor gravedad

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Carlos Martínez-Buján Pérez de la conducta, y sin que esté acreditado por qué no habrían de ser suficientes, en todo caso, las sanciones administrativas y las medidas civiles (vid. DE LA CUESTA/BLANCO 2002, NIETO, 2002).

De ahí que no resulte extraño que, para tratar de otorgar una dimensión lesiva a la figura del art. 286 bis (dimensión que explícitamente no posee), algún comentarista español (como GILI, 2007) haya llegado hasta el extremo de recurrir a una configuración pluriofensiva de este delito, conforme a la cual, al lado de los intereses patrimoniales de los competidores del operador económico desde el que el corrupto interviene en el mercado (y de forma mediata la libre competencia como institución), se situaría el interés económico del propio titular de la empresa, al servicio de la cual trabaja el corrupto que “incumple las obligaciones” que tiene con su titular. Ahora bien, además de este objeto de protección bifronte, la justificación del delito requeriría, a juicio de GILI, una interpretación restrictiva del precepto, que comportaría la exigencia de un peligro concreto para los intereses de algún competidor del corruptor, así como para los intereses patrimoniales del titular de la empresa, al servicio de la cual trabaja el corrupto. Hay que reconocer que esta interpretación pretende tomar en consideración todos los elementos típicos contenidos en el art. 286 bis (y algunos que realmente no existen), tratando de conciliarlos. Sin embargo, aunque tal vez sea la única exégesis posible de lege lata del precepto, entiendo que dicha configuración se basa en un modelo de tipificación que resulta político-criminalmente insostenible (de acuerdo, MENDOZA 2011, 430, FEIJOO 2013, 169). En efecto, se trata de un modelo mixto que mezcla indebidamente dos bienes jurídicos diferentes: la competencia (sea como un bien jurídico institucional colectivo, sea como un bien individual representado por los intereses de los competidores, sea como la suma de los dos) o el patrimonio del titular de la empresa (de acuerdo, cfr. NAVARRO/MELERO 2011, 15, n. 43. En el Derecho comparado se conocen modelos basados en alguno de estos bienes jurídicos, pero no en los dos: el de la competencia tiene como paradigma el Derecho alemán, y el patrimonialista tiene como paradigma el italiano (sobre la situación en el Derecho comparado vid. especialmente DE LA CUESTA/BLANCO 2002, pp. 266 ss.). Por lo demás, la aludida exégesis restrictiva deviene más necesaria, si cabe, a la vista de la gravedad de las sanciones que se establecen en el art. 286 bis, en el que la pena de prisión llega hasta los cuatro años, rebasando el límite fijado por la Decisión Marco y equiparándose a la pena prevista para el delito de cohecho en el caso de la modalidad definida en el art. 420. Esta gravedad de las sanciones permite sospechar fundadamente, por cierto, que el legislador penal español ha estado animado por un propósito esencialmente simbólico (vid. GILI 2007, QUERALT 2010 y 2013).

Con todo, ante esta concepción bifronte de los dos bienes jurídicos hay que efectuar dos precisiones. La vertiente relativa a la leal competencia carece de lege lata —como queda dicho— de la necesaria lesividad penal,


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la cual ni siquiera podría afirmarse aunque se sobreentendiese que debe concurrir un peligro para los intereses patrimoniales de los competidores. Por su parte, la vertiente patrimonialista podría ciertamente servir de base a un ilícito penal, pero tal ilícito no es otro que la administración desleal de patrimonio ajeno, en atención a lo cual debería ser incluido entre los delitos societarios (como ya propuso NIETO, 2002, en nuestra doctrina; vid. asimismo QUERALT 2010 y 2013; de acuerdo, MENDOZA 2011). A la vista de todo ello, si se entiende que el legislador español está realmente obligado a introducir en nuestro Código penal un nuevo delito de corrupción entre particulares (algo de por sí ya discutible: vid. VENTURA, 2009, QUERALT 2010 y 2013), es obvio que debe optar por el modelo basado en la afectación a la competencia. Pero, si se quieren respetar los principios de intervención mínima y de proporcionalidad, habrá que incorporar a la descripción típica elementos que denoten la afectación a ese bien jurídico, concebido ante todo en su dimensión colectiva institucional, sin perjuicio de que pudiera integrar asimismo la vertiente de afectación a los intereses patrimoniales de los competidores (vid. una propuesta al respecto en VENTURA, 2009; vid. también DE LA CUESTA/BLANCO 2002). Al propio tiempo, habrá que eliminar el elemento de la infracción de deber del empleado o colaborador (“incumpliendo sus obligaciones”), habida cuenta de que —como razona VENTURA— este elemento lo único que refleja es una política criminal sectaria o parcial, más atenta al enriquecimiento indebido de los empleados de los empresarios que a la efectiva distorsión del mercado, un enriquecimiento que, por lo demás, difícilmente puede ser calificado como “injusto” en el sentido de la necesidad de su prevención penal mientras no vaya acompañado de la vulneración de algún bien jurídico penal y cuya persecución penal obedece a la denominada “americanización” del Derecho penal europeo (vid. NIETO, 2003 y 2010a, VENTURA, 2010, MENDOZA 2011), regida por el principio capitalista de que “la ética en el mundo de los negocios es rentable”, eso sí con el importante matiz de que esta ética únicamente se exige a los empleados, mas no a los titulares del capital, lo cual desvirtúa la —en principio atendible— motivación político-criminal esgrimida por algunos autores (como FOFFANI, 2003) para defender los delitos de corrupción entre particulares, en el sentido de evitar las nefastas consecuencias del “imponente proceso de privatización de las empresas públicas y de las actividades de prestación de servicios públicos”.

En cuanto a las conductas típicas, el art. 286 bis contiene en sus apartados 1 y 2 dos tipos que estructuralmente están basados en la tradicional regulación del cohecho; por tanto, me remito a este delito en lo que concierne a aquellos términos típicos que también se incluyen en él. No obstante, no se tipifican todas las modalidades que se definen en el delito de cohecho. Así en el art. 286 bis no se incluye la modalidad de recompensa por los actos ya realizados (el denominado cohecho subsiguiente), sin que, por lo demás, quepa interpretar en modo alguno que puede ser subsumida en la redacción típica, dado que las conductas debe ser realizadas, respectivamente, “para que le favorezca” o “con el fin de favorecer”, lo cual supone que el favorecimiento debe ser posterior al ofrecimiento o a la solicitud, aunque ciertamente

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Carlos Martínez-Buján Pérez la dádiva se entregue después. En suma, este precepto no puede ser aplicado, v. gr., al árbitro que, tras alterar el resultado de un encuentro, exige una recompensa (cfr. CASTRO, 2010, 335; vid. además BLANCO 2011, MENDOZA 2011, 434 s., NAVARRO/MELERO 2011, 20). Tampoco se tipifica aquí el soborno consistente en la admisión de meros regalos, que, tras la reforma de la LO 5/2010, continúa castigándose en nuestro CP en el nuevo art. 422.

En el apartado 2 se tipifica lo que (tomando como referencia el delito de cohecho) podríamos denominar corrupción pasiva, en el sentido de que el sujeto activo ha de ser un directivo, administrador, empleado o colaborador de una empresa mercantil, o de una sociedad, asociación, fundación u organización, que “incumple las obligaciones” que le incumben ante el titular de la empresa o mandante. Sobre las diferentes clases de sujetos activos y sobre las clases de obligaciones legales o contractuales que les incumben, vid. GILI, 2007, NAVARRO/MELERO 2011, SILVA/ROBLES/GÓMEZ-JARA 2012. Aquí baste con destacar, de un lado, que el legislador no incluye en la esfera de sujetos activos al empresario individual, lo cual parece una decisión respetuosa con el carácter fragmentario del Derecho penal (cfr. NIETO, 2010, 476). Ello no obstante, de otro lado, hay que llamar, empero, la atención sobre la amplitud de dicha esfera, dado que ésta no se circunscribe a los directivos o administradores de la sociedad (como sucede en la mayoría de los delitos societarios) sino que además incluye a los meros empleados y colaboradores; y repárese, asimismo, en que todos los sujetos se sancionan con las mismas penas, pese a que la relevancia de sus funciones no es evidentemente la misma, comprometiéndose así el principio de proporcionalidad (cfr. QUERALT 2010 y 2013). En concreto, cabe criticar que, como ya señalé, el legislador español no incluye a los titulares de las empresas (o, en su caso, a los socios) en el círculo de sujetos activos (vid. ampliamente NAVARRO/MELERO 2011, 11 ss.), lo cual supone el abandono de un modelo puro de corrupción entre particulares, asentado exclusivamente en el bien jurídico de la competencia, y el tránsito hacia un modelo patrimonialista (orientado a la protección del patrimonio del titular de la empresa) o incluso hacia un modelo de “infracción de deberes”, en la línea del modelo francés, en el que el núcleo del injusto estriba en la clandestinidad del soborno —a espaldas del titular de la empresa— antes que en el soborno en sí mismo considerado y en su afectación a la competencia; de ahí que el consentimiento del titular de la empresa o del mandante excluya la tipicidad de la conducta, porque entonces el sujeto activo no incumple sus obligaciones (vid. GILI, 2007, VENTURA, 2010, 325, quien añade que, tratándose de un bien jurídico de carácter colectivo, el hipotético consentimiento del responsable del negocio no debería excluir la tipicidad —ni la antijuridicidad— de las conductas venales; vid. además MENDOZA 2011, 443, FEIJOO 2013, 174 s., quien defiende —en una línea sugerida por KINDHÄUSER— que este delito debe destinarse a proteger la competencia sólo frente a los actos de corrupción de los empleados; sobre esta última línea de interpretación vid. críticamente NAVARRO/MELERO 2011, 17 ss.). Pero es que además esta circunstancia nos aboca a una paradoja en el ámbito


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de la responsabilidad de las personas jurídicas, reconocida para este delito en el art. 288: si los representantes legales o administradores de una persona jurídica actúan con el consentimiento de ésta, por cuenta y en provecho de ella, entonces no incumplen sus obligaciones y, consecuentemente, su conducta venal sería atípica; únicamente habría responsabilidad para la persona jurídica en el caso de que no consintiere la conducta de sus administradores o de sus representantes legales, siempre que concurriese un déficit de control sobre su actividad (cfr. VENTURA, 2010, 326; vid. además NAVARRO/MELERO 2011, 13 s. y n. 36). Asimismo, cabe poner en tela de juicio la mención que el legislador hace de los “colaboradores”, a la vista de su indeterminación, y máxime cuando la citada Decisión Marco 2003/568/JAI limitaba el círculo de sujetos a aquellos “que desempeñen funciones directivas o laborales de cualquier tipo” (vid. NAVARRO/ MELERO 2011, 11, entendiendo que dicha mención debe ir referida a los colaboradores “independientes” porque los dependientes ya queda incluidos en el vocablo “empleados”; SILVA/ROBLES/GÓMEZ-JARA 2012, 423 s.). Por lo demás, llama la atención que la mención de los administradores no vaya acompañada de la ya asentada distinción entre los que los son “de derecho” y los que simplemente lo son “de hecho”, que, sin embargo, se mantiene en el nuevo art. 31 bis y que, por tanto, hace que surja una incongruencia entre el art. 286 bis y el art. 288, cuando primero se excluye a los socios o titulares de las empresas y después se extiende la responsabilidad a las personas jurídicas en cuya representación o administración actúen las posibles personas físicas corruptas; y todo ello sin perjuicio de que, además, la limitación derivada de la redacción del art. 31 bis (al que se remite el art. 288) imponga que la responsabilidad de las personas jurídicas, en lo que concierne a la modalidad típica del apartado 2 del art. 286 bis, queda restringida a los supuestos en que el sujeto activo sea representante legal y/o administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica, con exclusión, pues, de los supuestos en que el delito sea realizado por un “empleado” o un “colaborador” de la persona jurídica, aunque actúe en nombre o por cuenta de las mismas, y en su provecho (cfr. VENTURA, 2010, 324 s.). Con todo, hay que insistir en que lo característico de la regulación española es que conserva elementos que afectan al bien jurídico competencia (cfr. NIETO, 2010, 478), dado que, por un lado, la esfera típica aparece limitada al ámbito de la “adquisición o venta de mercancías o en la contratación de servicios profesionales”, y que, por otro lado, el autor ha de obrar guiado por un elemento subjetivo del injusto, que consiste en la finalidad de que éste favorezca a la persona que “le otorga el beneficio o la ventaja” o a la persona de la “que espera” dicha dádiva, favorecimiento que deberá ser realizado “frente a terceros”, o sea, frente a los competidores del sobornante (sobre estos elemento típicos vid. NAVARRO/ MELERO 2011, 22 ss., SILVA/ROBLES/GÓMEZ-JARA 2012, 425 s.). En opinión de NIETO (2010, 479), el vocablo “favorecer” permite abarcar conductas diferentes al acto de contratación o al de toma de decisión, propiamente dichos, como serían las conductas pertenecientes al ámbito del tráfico de influencias. Por lo que respecta a la “sociedad, asociación, fundación u organización”, obsérvese que no aparecen adjetivadas con más requisitos que el de participar en el mercado adquiriendo bienes o servicios, siendo indiferente si dicha participación se efectúa, o no, con ánimo de lucro. Por tanto, el delito podrá realizarse en el marco de una ONG que desea adquirir bienes o contratar servicios (cfr. NIETO, 2010, 476).

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La conducta típica consiste en “recibir, solicitar o aceptar un beneficio o ventaja de cualquier naturaleza no justificados”, acción que puede llevar a cabo el sujeto activo directamente, “por sí” mismo, o “por persona interpuesta” (vid. FARALDO 2002) y que debe ir acompañada de un elemento subjetivo del injusto, esto es, “con el fin de favorecer frente a terceros a quien le otorga o del que espera el beneficio o ventaja”. Aunque el beneficio o la ventaja no aparecen adjetivados, es obvio que han de poseer la entidad suficiente para conseguir el fin pretendido (vid. FARALDO 2002). Por tanto, hay que interpretar que lo que se tipifica en el art. 286 bis es un soborno propiamente dicho (el equivalente al cohecho propio), sin que tenga cabida —según se indicó ya supra— el soborno consistente en la admisión de meros regalos. Eso sí, no hay razón para restringir aquí la “ventaja” (que se utiliza como concepto alternativo al de “beneficio”) a las prestaciones de carácter estrictamente material valorables económicamente, y máxime cuando el legislador español matiza que la ventaja puede ser “de cualquier naturaleza”, por lo que tienen cabida en el precepto, v. gr., favores sexuales, ascensos laborales o distinciones honoríficas (cfr. FARALDO 2002, NIETO, 2010, NAVARRO/MELERO 2011, SILVA/ROBLES/GÓMEZ-JARA 2012). Por su parte, VENTURA (2010, 326), siguiendo a la doctrina y jurisprudencia alemanas, habla de cualquier prestación “material o inmaterial”, añadiendo que quedan excluidos los regalos promocionales, invitaciones a comidas u otros “pequeños detalles”, en la medida en que carecen de virtualidad para inducir a decisiones comerciales relevantes. En sentido similar, vid. NIETO (2010, 477), quien reconduce esta cuestión a la adecuación social y la vincula además al requisito típico “no justificados”, al que aludo a continuación. El beneficio o la ventaja han de ser, en efecto, “no justificados”, lo cual debe ser interpretado como una prestación a la que no se tenga derecho. Este requisito puede ponerse también en relación con la aludida cuestión de la exclusión de los socios o titulares de las empresas en el círculo de sujetos activos del delito: así, no hay más remedio que entender que el beneficio o la ventaja que se obtienen con el consentimiento de dichos sujetos están “justificados”, por lo que habrá que concluir que son atípicos los comportamientos venales aceptados o consentidos por los operadores del mercado (empresas mercantiles, sociedades, etc., a las que se refiere el precepto), pese a que —como queda dicho— tales comportamientos poseen la misma lesividad para la competencia que aquellos otros en que se actúe al margen de la empresa o entidad a la que se sirva (cfr. VENTURA, 2010, 325 s.; MENDOZA 2011, 443; sin embargo, NAVARRO/MELERO 2011, 21, entienden que el carácter justificado de la ventaja nada tiene que ver con el consentimiento que el empresario pueda prestar a esta, sino con lo que se considera justificado o adecuado conforme a los usos del comercio). Por último, repárese en que la conducta típica requiere un doble beneficio o favorecimiento: uno, el recibido, solicitado o aceptado por el sujeto corrompido (el “beneficio o la ventaja”); otro, el “favor” que el sujeto corruptor espera recibir a cambio de aquel beneficio o ventaja. Ello comporta excluir de la órbita típica los supuestos en que un tercero se prevale de una situación derivada de su relación personal o jerárquica con el favorecedor para que éste realice la conducta fraudulenta, pero sin mediar contraprestación a cambio (vid. CASTRO, 2010, 336). Sobre el riesgo permitido en este delito vid. ampliamente FEIJOO 2013, 175 ss.


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El injusto no requiere necesariamente la causación de un perjuicio patrimonial para al titular de la empresa, a cuyo servicio se halla el sujeto activo. Es más, ni siquiera exige un peligro efectivo para dicho patrimonio, porque, desde la perspectiva de este bien jurídico, el tipo del art. 286 bis se limita a castigar el mero incumplimiento de obligaciones, o sea, la infracción de un deber, sin incluir un elemento expreso de afectación a dicho bien jurídico. Califica de delito de peligro abstracto la conducta: VENTURA, 2010, 325. Para NAVARRO/MELERO (2011, 21 s.) también queda excluido un resultado de lesión o de peligro concreto, si bien exigen una idoneidad para poner en peligro los intereses económicos de terceros. A la vista de ello parece que habría que admitir el concurso de delitos con el delito societario de administración fraudulenta del art. 295 CP, en el caso de que la acción del sujeto activo (siempre que se trate de un administrador o un socio) consista en disponer de los bienes de la empresa o en contraer obligaciones a su cargo y como consecuencia de ello cause un perjuicio económicamente evaluable al titular de la empresa. Ciertamente, el art. 286 bis incorpora un elemento (el incumplimiento de las obligaciones) que cabe entender también incluido en el art. 295 (en el “abuso de las funciones propias del cargo”), pero se trata simplemente del elemento que denota la infracción del deber. En el sentido de admitir un concurso ideal de delitos se ha pronunciado NIETO (2010, 479), arguyendo que el menoscabo patrimonial a la empresa provendrá de haber elegido al proveedor más caro, así como del encarecimiento del precio a través del efecto conocido como kick back (de acuerdo, asimismo, MENDOZA 2011, 445, NAVARRO/MELERO 2011, 29 ss.; con matices, vid. SILVA/ROBLES/GÓMEZ-JARA 2012, 430 s.). Desde luego, lo que no se puede interpretar, como pretende QUERALT 2010 y 2013, es que el art. 286 bis sea, de lege lata, lex specialis con relación al art. 295. A la postre la solución está en la reforma legislativa, pero no sólo del art. 286 bis, sino también, como es sabido, del art. 295. En cambio ningún problema existirá para apreciar el concurso de delitos en el supuesto de que el sujeto activo lleve a cabo una apropiación indebida de bienes del titular de la empresa.

Las conductas típicas se limitan a aquellas que se vinculan a “la adquisición o venta de mercancías o a la contratación de servicios profesionales”. Vid. NAVARRO/MELERO 2011, 22 ss. Llama la atención VENTURA (2010, 327) acerca de esta limitación plasmada por el legislador español, dado que en su momento, a diferencia de otros países, España no ejerció su derecho (con arreglo al art. 2.3 de la Decisión Marco) a efectuar una “Declaración” sobre la limitación del alcance de estos delitos, en virtud de lo cual lo coherente habría sido extender las conductas típicas a cualesquier actos de comercio.

En el apartado 1 se tipifica lo que podríamos denominar corrupción activa, en el sentido de que el autor ha de ser un particular que, directamente o a través de otra persona, “promete, ofrece o concede un beneficio o ventaja de cualquier naturaleza no justificados” a alguna de las personas que pueden ser sujetos activos del tipo del apartado 2, con el fin de que (elemento

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subjetivo del injusto) éstos favorezcan al sobornante (o a otra persona ligada al sobornante) frente a otros sujetos competidores del sobornante o de su mandante (“para que le favorezca a él o a un tercer frente a otros”). Asimismo, al igual que sucede en el tipo del apartado 2, en su actuación los directivos administradores, empleados o colaboradores deben incumplir las obligaciones que les incumben ante el titular de la empresa o mandante (vid. MENDOZA 2011, 435 ss., FEIJOO 2013, 174 s.). En cuanto a la vertiente subjetiva del tipo (o antijuridicidad formal), nada se opone a la admisión del dolo eventual. En este sentido, vid. VENTURA (2010, 326 s.), quien añade que en la doctrina alemana mayoritaria se distingue, en cambio, entre, por una parte, los supuestos del ofrecimiento, promesa o concesión (apartado 1 de nuestro art. 286 bis) y los de solicitud (apartado 2), en los que se exige que el autor obre con la intención específica de convencer al receptor, y, por otra, los supuestos de aceptación (apartado 2), en los que basta con que el autor sea consciente de la concertación fraudulenta. MENDOZA (2011, 436) entiende que el elemento subjetivo del injusto implica que resulte exigible el dolo directo.

En el apartado 3 se prevé la posibilidad de que el juez o tribunal atenúen el castigo penal (pena inferior en grado y reducción de la multa) en atención “a la cuantía del beneficio o al valor de la ventaja y a la trascendencia de las funciones del culpable”. Según indiqué, estos criterios de menor gravedad de la conducta no se inspiran en el bien jurídico de la competencia, sino que se relacionan con otros intereses ajenos a él: el primero de dichos criterios, usual en delitos patrimoniales y socioeconómicos, se vincula más bien a la vertiente patrimonial del delito, y, en concreto, cabe entender que puede incidir en la empresa del sobornado en la medida en que el beneficio obtenido por éste pueda suponer un menor beneficio para le empresa; el segundo criterio se halla conectado indudablemente al elemento típico del “incumplimiento de las obligaciones” y, por tanto, afecta a las relaciones de deber que incumben al administrador o trabajador ante al titular de la empresa (vid. GILI, 2007). Para una crítica de esta llamada “cláusula innominada” vid. NAVARRO FRÍAS, 2012).

En materia de perseguibilidad, hay que destacar que, consciente o inconscientemente, el legislador de la L.O. 5/2010 consideró que este delito no debía quedar supeditado a la condición de procedibilidad prevista en el art. 287 para todos los delitos incluidos en la sección 3ª, salvo los tipificados en los arts. 284 y 285. La persecución de oficio del delito de corrupción privada puede entenderse a partir de la idea de que en él se tipifica un bien jurídico supraindividual institucionalizado, al igual que sucede en los delitos de los arts. 284 y 285. Sin embargo, aunque esa haya sido la idea matriz del legislador a la hora de crear esta figura delictiva, lo cierto es que de lege lata el injusto ofrece una orientación pa-


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trimonial individual, por lo que lo coherente habría sido someterlo a la condición del art. 287, idéntica a la prevista en el art. 296 para los delitos societarios. Para GILI, la persecución de oficio del delito de corrupción privada es “posiblemente exagerada”. En opinión de VENTURA, se trata de un olvido del legislador.

Finalmente, en el apartado 4 el legislador de la L.O. 5/2010 introdujo un novedoso tipo, que no se preveía en el proyecto de 2007, y cuya naturaleza jurídica nada tiene ya que ver realmente con la institución de la competencia económica, dado que versa sobre la corrupción en el deporte. Sobre el fenómeno de la corrupción en el deporte en general y sobre la propuesta de crear un nuevo tipo penal de fraude en las competiciones deportivas en particular, referida al Proyecto de reforma del CP de 2009, vid. DE VICENTE MARTÍNEZ, 2010, 485 ss., CASTRO, 2010, 331 ss.; sobre el Derecho comparado vid. MORILLAS, 2009-a. Entre los trabajos posteriores a la introducción del art. 286 bis CP, vid. especialmente BENÍTEZ, 2011, CORTÉS BECHIARELLI, 2012, BERDUGO/CERINA 2012.

En efecto, en este apartado se indica que lo dispuesto en los apartados anteriores con relación a la corrupción entre particulares “será aplicable, en sus respectivos casos, a los directivos, administradores, empleados o colaboradores de una entidad deportiva, cualquiera que sea la forma jurídica de ésta, así como a los deportistas, árbitros o jueces, respecto de aquellas conductas que tengan por finalidad predeterminar o alterar de manera deliberada y fraudulenta el resultado de una prueba, encuentro o competición deportiva profesionales”. La Exposición de Motivos de la L.O. 5/2010 se limita a indicar, por toda explicación, que “se ha considerado conveniente tipificar penalmente las conductas más graves de corrupción en el deporte”.

Si la legitimidad de la criminalización de las conductas de corrupción entre particulares definidas en los apartados 1 y 2 del art. 286 bis es criticable, también lo es esta figura, que, tal y como se define por el legislador español, carece de un bien jurídico penal digno de tutela, puesto que lo único que cabe entender que se protege aquí es la pureza o limpieza en la obtención del resultado en una competición deportiva, o conceptos semejantes. Vid. ya la convincente crítica de DE VICENTE (2010, pp. 555 ss.) sobre las opiniones que identifican un bien jurídico penal en este delito y, en particular, sobre las tesis más elaboradas, como la de MORILLAS (p. 66), que cree ver un nuevo (y auténtico) bien jurídico penal en la “integridad deportiva”, concebido como un bien jurídico colectivo de nuevo cuño, que abarcaría todos los valores sociales inherentes al deporte, hasta ahora diseminados en varios títulos del CP y que englobaría aquellas actividades que adulteren y conculquen los valores esenciales inmanentes al concepto de deporte. En la doctrina extranjera vid. KINDHÄUSER, 2007, p. 2 ss. Vid. además los exhaustivos estudios de BENÍTEZ, 2011, 17 ss., CORTÉS, 2012, 59 ss. y BERDUGO/CERINA, 2012, 3 ss.

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Es cierto que determinados resultados deportivos pueden llegar a comportar consecuencias económicas relevantes: así, v. gr., el ascenso o el descenso de categoría de un equipo profesional lleva aparejados importantes beneficios para unos e importantes perjuicios para otros. Y también hay que reconocer que, en torno a determinados deportes, han surgido apuestas que generan grandes cantidades de dinero (especialmente a través de las apuestas en Internet) y que en algunos casos son controladas por el Estado, como sucede en el caso de las quinielas futbolísticas. Paradigmático fue el caso de la liga italiana de fútbol o el más reciente descubierto en la liga belga. En la liga española ha habido numerosas sospechas en los últimos años, culminadas con el último caso descubierto en Alicante merced a las escuchas realizadas con motivo del caso Brugal: el principal accionista del Hércules C.F. apareció vinculado a una presunta compra de partidos y amaño de resultados con el fin de conseguir el ascenso a la 1ª división española de fútbol.

Sin embargo, esta dimensión patrimonial, que podría justificar la intervención penal (en la línea de una tutela anticipada del patrimonio o de la libertad de disposición económica, característica de los intereses difusos), no se halla incorporada al injusto típico; un injusto que, por lo demás, aparte de otras mejoras de técnica legislativa, tendría que ser sustancialmente remodelado y orientado hacia la protección directa de dicho bien jurídico, diferenciándose del genuino delito de corrupción entre particulares, dirigido a proteger la libre competencia. Dicha dimensión patrimonial no se halla recogida en el tipo definido en el apartado 4 del art. 286 bis. Así, la circunstancia de que se exija que la prueba, encuentro o competición deportiva sean “profesionales” no comporta ineluctablemente, per se, la potencialidad lesiva para el patrimonio o la libertad de disposición económica en el sentido expuesto, siquiera sea desde la óptica de los bienes difusos. Y, por su parte, el requisito de que la finalidad sea alterar de manera “fraudulenta” dicho resultado tampoco permite deducir la exigencia de una afectación a tales bienes jurídicos, dado que obviamente va referido a la dinámica comisiva de la conducta, o sea, a la circunstancia de que el resultado deportivo se altera merced a medios ilícitos. De acuerdo con ello vid. CORTÉS, 2012, 68, con ulteriores y juiciosas reflexiones. En opinión de QUERALT, la tipificación penal de tales comportamientos tiene su antecedente en la legislación penal italiana, un modelo “nada sugerente”, a su juicio, que no ha conseguido erradicar las prácticas deportivas fraudulentas en ese país, cuna de los mayores escándalos en este ámbito. Vid., sin embargo, NIETO (2010, 480), quien, pese a reconocer que el bien jurídico se concreta en el “juego limpio dentro de las competiciones deportivas con el fin de proteger el resultado”, entiende que el “importante trasfondo económico” justifica la equiparación de estas conductas a la corrupción privada.

Si la afectación se circunscribe a la mera limpieza del resultado deportivo y no se constata, cuando menos, un peligro para un bien jurídico digno de


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tutela penal, la conducta no debería rebasar el ámbito del ilícito disciplinario deportivo. Vid. DE VICENTE, 2010, p. 557 ss., añadiendo que para los casos merecedores de sanción penal ya existen los delitos patrimoniales, singularmente la estafa, en el sentido propuesto por KINDHÄUSER, 2007, p. 16. A tal efecto, cabe recordar que en el art. 76-1-c de la Ley española del Deporte (Ley 10/1990, de 15 de octubre, del Deporte, modificada por Ley 50/1998, de 30 de diciembre) ya se tipifica como infracción disciplinaria muy grave “las actuaciones dirigidas a predeterminar, mediante precio, intimidación o simples acuerdos, el resultado de una prueba o competición”. Vid. además en este sentido CORTÉS, 2012, 76, BERDUGO/CERINA, 2012, 9 s.

Por lo demás, en lo que atañe a la técnica de tipificación empleada al definir la figura del apartado 4, baste con señalar que el legislador efectúa una remisión a los dos tipos recogidos en los apartados 1 y 2 (corrupción activa y pasiva respectivamente), en virtud de lo cual nos da a entender que todos los elementos de dichos delitos son trasladables a la figura de corrupción en el deporte con dos particularidades: de un lado, la enumeración de los diferentes sujetos activos de los respectivos tipos; de otro lado, el hecho de que las conductas típicas deben tener por finalidad “predeterminar o alterar de manera deliberada y fraudulenta el resultado de una prueba, encuentro o competición deportiva profesionales”. Con todo, ello requiere varias aclaraciones. Es obvio que el legislador está partiendo de la base de que, en lo que concierne a la figura de la corrupción activa, los sujetos activos han de ser aquí, en el caso de la figura extensiva de la corrupción en el deporte del apartado 4, “los directivos, administradores, empleados o colaboradores” de una entidad deportiva, porque son éstos los que sobornan (o sea, los que “prometen, ofrecen o conceden” el beneficio o la ventaja no justificados). La figura de los “administradores”, que se no se incluía en los Anteproyectos de 2006 y 2008, fue incorporada en el Anteproyecto de 2009 a raíz del Informe del CGPJ al texto de 2008, en el que se indicaba que se trataba de una figura distinta de la de los directivos, empleados o colaboradores. Ello resulta acertado y coherente con lo dispuesto en la legislación deportiva española, en la que directivos y administradores aparecen reiteradamente como sujetos diferenciados (cfr. CASTRO, 2010, 332). De este modo, la enumeración de sujetos activos es idéntica, pues, a la reflejada en el tipo genérico de corrupción del apartado 1 (vid. CORTÉS, 2012, 90 ss.). El término “colaborador” habrá de ir referido a aquellas personas que, sin ser empleados del ente deportivo, mantienen una relación de prestación de servicios, la cual no necesariamente tiene que ser habitual. Vid. CASTRO, ibid., quien añade acertadamente que el mero hecho de ser “aficionado” o “socio” de un club deportivo no otorga per se la condición de “colaborador”, por más que la legisla-

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Carlos Martínez-Buján Pérez ción administrativa aluda a ellos como destinatarios de la potestad sancionadora deportiva; en sentido similar vid. CORTÉS, 2012, 103. En la expresión “entidad deportiva” hay que entender incluidas aquellas asociaciones deportivas que se recogen en el Título III de la Ley del Deporte (vid. CASTRO, 2010, 332 s.). En la taxativa enumeración de sujetos activos no tienen cabida los miembros de una organización criminal, por lo que el hecho quedaría sin sanción (cfr. NIETO, 2010, 481, añadiendo que el legislador no ha tenido en cuenta que, pese a su similitud, los casos de corrupción deportiva difieren de los de corrupción entre particulares). Sobre los sujetos vid. ampliamente ulteriores consideraciones en CORTÉS, 2012, 90 ss. y SILVA/ROBLES/GÓMEZ-JARA 2012, 434 ss.; vid. también BERDUGO/CERINA, 2012, 11 ss., para quienes la figura de la corrupción activa es un delito común, que puede ser cometido por cualquier persona, sobre la base de entender que es extensible al tipo de corrupción en el deporte la misma estructura de los dos primeros apartados del art. 286 bis (el apartado 1, un delito común y el apartado 2, uno especial).

Por su parte, en la figura de la corrupción pasiva los sujetos activos serán aquí, en el caso de la figura del apartado 4, “los deportistas, árbitros o jueces”, porque son éstos los sobornados (o sea, los que “reciben, solicitan o aceptan” el beneficio o la ventaja no justificados y los que están en condiciones fácticas de alterar fraudulentamente el resultado de una competición). El término “deportistas” suscita la duda de saber si en él quedan incluidos los técnicos y entrenadores del equipo. A juicio de CASTRO, lo deseable es que el art. 286 bis los hubiese mencionado expresamente para despejar la citada duda, si bien de lege lata se acaba inclinando por la respuesta afirmativa, sin perjuicio de reconocer que dichos sujetos tendrían una “doble cabida en el delito, por la vía de los empleados o incluso como colaboradores” (2010, 333). Sin embargo, ante esta última opinión hay que aclarar que, ciertamente, los técnicos y entrenadores podrán tener cabida en el delito como “empleados”, pero a los exclusivos efectos de la corrupción activa; no, en cambio, a los efectos de la pasiva, dado que el empleado no es sujeto idóneo de ésta; por lo demás, interpretar que el técnico es un “deportista” no deja de ser discutible, porque la legislación deportiva menciona a deportistas y técnicos como categorías diferentes de sujetos y porque (aun admitiendo una exégesis jurídico-penal, no vinculada a la legislación administrativa) el concepto gramatical del sustantivo “deportista” solo conviene a la persona que “practica” un deporte. Eso sí, hay que reconocer que el técnico —sobre todo si se trata del entrenador o técnico principal— puede estar en condiciones fácticas de alterar el resultado de la competición (v. gr., confeccionando una alineación de jugadores deficiente o unas instrucciones deportivas carentes de fundamento). En cuanto a la mención de los “árbitros o jueces”, hay que tener en cuenta que es ya la propia legislación deportiva la que emplea ambos términos, si bien en referencia a una misma figura, o sea, la relativa a quienes tienen la función de velar por el correcto cumplimiento de las reglas durante el transcurso del evento deportivo. Por tanto, en dicha expresión tendrá cabida toda clase de árbitros o jueces (principales, auxiliares, de silla, de línea, de mesa, etc.), así como aquellas


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personas que, con sus decisiones, estén en condiciones de alterar o predeterminar el resultado del evento, como sucede, p. ej., con el director de carrera de una competición ciclista o el comisario de competición de un Gran Premio de F1 (vid. CASTRO, 2010, 334, quien incluye también el Juez Único o los miembros del Comité de Competición y del Comité de Apelaciones, integrados en las Federaciones Deportivas privadas, sin perjuicio de su inclusión también en los tipos de cohecho, por su consideración de funcionarios públicos; excluye, empero, a los miembros del Comité Superior de Disciplina Deportiva, por no ser en rigor un órgano deportivo, sino un órgano administrativo, no dependiente de asociaciones deportivas privadas, dado que depende del Consejo Superior de Deportes, órgano de naturaleza pública). Vid, ulteriores cuestiones en CORTÉS, 2012, 106 ss., quien critica que no queden incluidos los miembros de los comités encargados de designar a los árbitros (p. 109). Es imaginable que el beneficio o la ventaja sean ofrecidos a los deportistas a través de un directivo o empleado de su propio equipo. En tal supuesto no habrá problema para integrar la tipicidad, porque el precepto incluye el supuesto en que el deportista recibe el soborno por persona interpuesta. A su vez, el intermediario podrá ser castigado como partícipe, normalmente como cooperador necesario.

En lo que concierne a las conductas típicas, recuérdese que, al remitirse a las figuras de los apartados 1 y 2 del art. 286 bis, consistirán, respectivamente, en “prometer, ofrecer o conceder”, incumpliendo sus obligaciones y en “recibir, solicitar o aceptar un beneficio o ventaja de cualquier naturaleza no justificados”. A lo expuesto en dichos apartados, cabe añadir aquí que, en la medida en que estamos ante un delito bilateral (con presencia necesaria de dos personas), no tienen cabida en la figura de corrupción deportiva los conocidos casos de apuestas (normalmente por internet) realizadas por árbitros o por deportistas acerca del resultado del evento en el que intervienen (cfr. CASTRO, 2010, 335). sobre las acciones típicas vid. ampliamente CORTÉS, 2012, 116 ss.

Ahora bien, debe cumplirse además el requisito propio de la figura de la corrupción deportiva: las conductas “deben tener por finalidad predeterminar o alterar de manera deliberada y fraudulenta el resultado de una prueba, encuentro o competición deportiva profesionales”. Este requisito debe ser integrado también con lo que se dispone en los tipos de los apartados 1 y 2. Ello significa que la promesa, el ofrecimiento o la concesión deben ser realizadas “para que le favorezca a él o a un tercero frente a otros”; y la recepción, solicitud o aceptación debe ser llevada a cabo “con el fin de favorecer frente a terceros a quien le otorga o del que espera el beneficio o ventaja”. Vid. CASTRO, 2010, 336, quien añade que “ello supone la imposibilidad de incriminar como autor del delito al árbitro o deportista que solicita una ventaja patrimonial para favorecer (adulterar el resultado de la competición) a un tercero totalmente ajeno al destinatario de la solicitud”. A mi juicio, esta última observación es correcta, pero altamente improbable que suceda en la realidad:

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Carlos Martínez-Buján Pérez ¿para qué se va a solicitar la ventaja patrimonial a alguien que no va a obtener favor alguno a cambio? Predeterminar es “determinar o resolver con anticipación una cosa”, en este caso, el resultado de la competición. Alterar es “cambiar la esencia o forma de una cosa”. Por tanto, la redacción típica engloba cualquier modificación del resultado, cualquiera que se la fase en la que se produce, si bien téngase en cuenta que no es preciso que la modificación llegue a producirse efectivamente, puesto que basta con que la conducta vaya dirigida a la modificación. El resultado que se pretende predeterminar o alterar podrá consistir, en lo que atañe a árbitros o a jueces, en ganar, perder o empatar. Sin embargo, en lo que se refiere a administradores, directivos o deportistas, hay que hacer una importante salvedad: las denominadas “primas a terceros” (o sea, las que se ofrecen a deportistas para motivarlos a que ganen cuando compiten con otros) no encajan en el tipo penal aunque tales primas se ofrezcan con la finalidad de favorecer al que las paga frente a terceros, porque el deportista que recibe un beneficio por ganar no actúa “incumpliendo sus obligaciones profesionales” (cfr. CASTRO, 2010, 337, NIETO, 2010, 481) y su conducta tampoco “altera de manera fraudulenta el resultado” (de acuerdo, MENDOZA 2011, 447, SILVA/ROBLES/GÓMEZ-JARA 2012, 434). En este sentido, las obligaciones que deben incumplir los deportistas, así como las de los árbitros o jueces, vienen establecidas en sus respectivos reglamentos profesionales.

La mención de los términos “prueba” y “encuentro”, es coherente con la terminología de la legislación deportiva, la cual los emplea como conceptos diferentes al de “competición” (vid. CASTRO, 2010, 337). El calificativo de “profesionales” se proyecta no sólo sobre el sustantivo “competición”, sino también sobre los sustantivos “prueba” y “encuentro”. Queda, pues, claro que el ámbito de la conducta delictiva no se extiende a cualquier prueba o encuentro, sino que queda restringido en todo caso a los eventos de carácter profesional, pese a que en nuestra doctrina (así, cfr. CASTRO, 2010, 331) se había propuesto una configuración amplia del tipo. Por lo demás, considera este autor que queda excluida del tipo la Copa del Rey de fútbol, en la medida en que, a su juicio, sería una competición (si bien oficial) no profesional (p. 337). Sin embargo, entiendo que, a los efectos del tipo penal, la Copa del Rey de fútbol es una competición “profesional”, desde el momento en que es una competición de carácter oficial y en la que intervienen deportistas profesionales (no amateurs). Vid. en sentido similar CORTÉS, 2012, 154 ss.

Al tratarse de un tipo de consumación anticipada, para la perfección del delito no es necesario que se llegue a predeterminar o a alterar efectivamente el resultado de la prueba o competición. Basta con que se realice la conducta de ofrecer el soborno o aceptarlo, siempre que ésta vaya dirigida a dicho fin.


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Tal y como está redactado este elemento típico (que literalmente se predica de las “conductas”, y no de la mente del autor), parece que no se trataría, en rigor, de un elemento subjetivo del injusto (que habría que verificar exclusivamente en el ánimo del autor), sino de una finalidad que se predica de la conducta en sí misma considerada, en virtud de lo cual habrá que exigir que el soborno se encamine objetivamente a conseguir el resultado pretendido, esto es, que sea idóneo o posea aptitud para conseguir ese resultado (vid. ulteriores cuestiones en CORTÉS, 2012, 169 ss.).

Si la alteración del resultado de la competición se realiza con el fin de ganar una apuesta y se materializa el perjuicio patrimonial, podrá existir un delito de estafa, que entraría en concurso (medial) con el delito de corrupción deportiva. Vid. NIETO, 2010, 481; vid. también, con reservas, CORTÉS, 2012, 187 s.

Según la letra de la norma, parece que la atenuación del apartado 3 es aplicable a la figura delictiva del apartado 4. Sin embargo, las circunstancias que fundamentan la atenuación carecen de sentido en relación con esta figura delictiva y confirman la diferente naturaleza jurídica de la corrupción deportiva. De un lado, en ésta lo decisivo será que el beneficio o la ventaja ofrecidos posean relevancia para conducir a la predeterminación o la alteración del resultado, siendo indiferente su cuantía (v. gr., para comprar un partido de fútbol en la división de honor será preciso ofrecer mucho más dinero que en una serie regional); de otro lado, “la trascendencia de las funciones del culpable” es una circunstancia completamente ajena a la fenomenología de este delito (vid., en sentido similar, MENDOZA, 2011, 447; vid., sin embargo, las matizaciones de CORTÉS, 2012, 194 ss.).

En el supuesto en que un sujeto realice una conducta que, además de poder ser incluida en el art. 286 bis, sea susceptible de ser calificada como cohecho, se aplicará este último delito. Con todo, el conflicto no es sencillo de resolver. Entre ambos delitos no existe relación de especialidad (vid. BERDUGO/CERINA 2012, 16 s., con un análisis crítico de quienes, como CASTRO, afirman dicha relación de especialidad), por lo que habrá que entender que el delito de cohecho es lex consumens (vid. BERDUGO/CERINA 2012, 18, aunque estos autores matizan que tal solución se supeditará a que se acepte que en ambos delitos se tutela el mismo bien jurídico; de lo contrario, admiten el concurso de delitos).

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Sección 5ª: disposiciones comunes a las secciones anteriores En la sección 5ª del capítulo XI se incluyen dos disposiciones comunes. Hasta la reforma realizada por la L.O. 5/2010, estas disposiciones comunes se incluían en la sección 4ª. Sin embargo, al haberse introducido una nueva sección 4ª, relativa a la corrupción entre particulares, en la que se incardina el citado delito del art. 286 bis, la antigua sección 4ª pasó a ser la sección 5ª.

I. LA CONDICIÓN DE PERSEGUIBILIDAD (art. 287) En el art. 287 se reproduce el tenor literal de otros preceptos incluidos por el legislador de 1995 en aquellos delitos que merecen la consideración de perseguibles a instancia de parte, configurados como delitos semipúblicos. En concreto, se halla redactado de forma idéntica al art. 296, que incorpora también otra condición de perseguibilidad en materia de delitos societarios. La LO 15/2003 modificó la redacción del apdo. 1 del art. 287, en el sentido de que el ámbito de aplicación del requisito de perseguibilidad quedó limitado a los delitos incluidos en la sección tercera (“Delitos relativos al mercado y a los consumidores”), a diferencia de la anterior regulación, que incluía todos los delitos del capítulo XI. No deja de ser sorprendente que, tras la reforma de 2003, pasen a ser delitos públicos, perseguibles de oficio, los delitos contra la propiedad intelectual e industrial, que se orientan a la tutela de bienes jurídicos individuales, y, en cambio, mantengan la condición de semipúblicos los delitos de la sección tercera, que, salvo los delitos de violación de secretos de empresa y el nuevo art. 286, tutelan bienes jurídicos supraindividuales y, por tanto, quedan siempre incluidos en la excepción del apartado 2 del art. 287 (vid. LIBANO BERISTAIN, 2011, 294 ss.). De ahí que la reforma llevada a cabo por la L.O. 5/2010, que exceptuó de la regla contenida en el art. 287-1 los delitos previstos en los arts. 284 y 285, deba considerarse superflua, dado que estos dos delitos quedan ya incluidos en la norma del apartado 2 del art. 287. El hecho de que se excluyan los delitos de los arts. 284 y 285 probablemente se explique por el ámbito sobre el que inciden ambos delitos (los títulos valores e instrumentos financieros), un sector altamente reglado en el que existe un organismo (la CNMV), que se encarga del control de esta actividad (cfr. RODRÍGUEZ PUERTA/MORÓN, 2010, 316); mas entonces es incomprensible que no hubiese quedado excluido asimismo el delito del art. 282 bis (cfr. LIBANO, 2011, 302 s.).


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Recuérdese que, consciente o inconscientemente, el legislador de la L.O. 5/2010 no consideró oportuno aplicar esta condición de perseguibilidad al nuevo delito de corrupción entre particulares del art. 286 bis.

Por tanto, me remito a lo que se expondrá al analizar el art. 296 para los delitos societarios, puesto que las consideraciones allí efectuadas son plenamente trasladables mutatis mutandis a los delitos relativos al mercado y a los consumidores. Aquí baste con insistir en que la excepción contenida en la disposición del apartado 2 del art. 287 vendrá siempre en aplicación en los supuestos de los genuinos delitos socioeconómicos de consumidores y en los delitos contra el libre mercado, en los que conceptualmente se produce cuando menos la afectación a una pluralidad de personas; pero naturalmente también podrá ser apreciada, en su caso, en delitos que se orientan directamente a la protección de bienes jurídicos individuales (que tras la reforma de 2003 serán ahora sólo los delitos de violación de secretos de empresa y el nuevo delito del art. 286), siempre y cuando la comisión de la concreta conducta delictiva repercuta sobre una pluralidad de personas o pueda entenderse que afecta a los intereses generales (cfr. MARTÍNEZBUJÁN, 1996, 1398; PUENTE ABA, 2002, 452 s.). Sobre los requisitos de perseguibilidad privada en los delitos relativos al mercado y a los consumidores, vid. ampliamente ALONSO RIMO, 2002, pp. 186 ss. y 296 ss. y passim; LIBANO BERISTAIN, 2011, 293 ss. y passim.

II. LA PUBLICACIÓN DE LA SENTENCIA Y LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS (art. 288) En el párrafo 1º del art. 288 se prevé con carácter imperativo la publicación de la sentencia en los periódicos oficiales, que es asimismo una sanción habitual en el Derecho comparado, sobre todo en el ámbito de los delitos e infracciones referentes a la competencia (vid. por todos GUINARTE, 1988, 309 ss.), y cuya previsión ha sido respaldada por la doctrina como sanción específicamente adaptada a la personalidad del delincuente económico (vid. BUENO ARÚS, 308; LANDROVE, 40). Ante todo, hay que resaltar que el art. 288 contempla la publicación de la sentencia como sanción aplicable a todas las figuras delictivas tipificadas en el capítulo XI. Tal generalización representa una acertada novedad con respecto a algunos proyectos anteriores, en los que la publicación de la sentencia se circunscribía a los delitos relativos a la propiedad industrial y al delito publicitario.

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Carlos Martínez-Buján Pérez Sorprende por ello que el legislador haya mantenido una norma específica referente a la publicación de la sentencia en el art. 272-2 (para los delitos relativos a la propiedad intelectual), que en discordancia con el art. 288 otorga al Juez o Tribunal una mera facultad, a su arbitrio, para imponer esta sanción. La explicación de esta falta de sintonía puede encontrarse en el hecho de que la inclusión de los delitos contra la propiedad intelectual dentro del capítulo XI se produjo a última hora (no figuraba en el Proyecto de Gobierno), sin que el legislador se percatase de que en la sección 4ª existía una disposición común que ya regulaba esta materia. En síntesis, la norma del art. 272-2 debe reputarse derogada en este punto por el art. 288, en virtud de lo cual, pues, también en los delitos contra la propiedad intelectual la publicación de la sentencia en los periódicos oficiales será una sanción obligatoria para el autor (cfr. MARTÍNEZ-BUJÁN, 1996, 1399; de acuerdo, VALLE, 655; LANDROVE, 40).

Ahora bien, sin perjuicio del mencionado carácter imperativo, el art. 288 otorga al Juez o Tribunal además la facultad de ordenar, en su caso, la reproducción total o parcial de la sentencia en cualquier otro medio informativo. Esta facultad requiere algunas precisiones. En primer lugar, hay que observar que el legislador de 1995 ha aclarado —corrigiendo el defecto de algunos proyectos anteriores— que esa ulterior posibilidad de reproducción de la sentencia se hará en todo caso “a costa del condenado”. En segundo lugar, se ha matizado acertadamente en nuestra doctrina que la publicación habrá de hacerse en alguno de los periódicos de mayor tirada del lugar donde tengan su sede el delincuente o la empresa, o, en su caso, donde realicen una parte esencial de sus actividades (vid. BUENO ARÚS, 308; LANDROVE, 40). En tercer lugar, del tenor literal se infiere inequívocamente que el ejercicio de esta potestad subsidiaria del órgano judicial se supedita a la circunstancia de que haya concurrido una solicitud expresa por parte del perjudicado. En suma, el órgano judicial posee arbitrio para ordenar, o no, la susodicha reproducción, pero el ejercicio de tal potestad le queda vedada si no media solicitud del perjudicado. Y, con respecto a este último, cabe advertir que la utilización del vocablo “perjudicado” abre el interrogante de saber quién reúne esa condición en los delitos con bien jurídico supraindividual, que tutelan intereses colectivos “difusos” de los consumidores o la propia libertad de mercado (arts. 281-286): a favor de un concepto amplio de “perjudicado”, vid. PUENTE ABA, 2002, 455 s. Por último, la norma del párrafo 1º del art. 288 sigue sin dejar debidamente esclarecidas dos cuestiones en esta materia. De un lado, al igual que en Proyectos precedentes continúa sin exigirse expresamente que se trate de una sentencia firme, exigencia que sería deseable para despejar cualquier duda que pudiera plantearse acerca de una interpretación que confiriese al precepto una amplitud desmesurada; de otro lado, el C.p. de 1995 sigue sin recoger esta sanción en el catálogo de la Parte general, puesto que ni figura en el repertorio de penas accesorias, ni en el de medidas de seguridad, ni, en fin, en el de “consecuencias accesorias”. Esta falta de consignación legal mantiene la inconveniente incertidumbre sobre la “naturaleza” de la sanción, denunciada ya con relación a proyectos anteriores por nuestra doctrina (vid. GUINARTE, 1988, 311).


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Por su parte, el párrafo 2º del art. 288 contiene una nueva redacción, que proviene de la reforma llevada a cabo por la L.O. 5/2010. Se trata de uno de los supuestos de la Parte especial en que expresamente se prevé la responsabilidad penal de una persona jurídica, cuando, “de acuerdo con lo establecido en el art. 31 bis”, ésta “sea responsable de los delitos recogidos en este Capítulo”. A tal efecto, este precepto establece dos grupos de delitos, asignando penas distintas a cada uno de ellos, en función de la pena asignada a la persona física. El legislador de la LO 5/2010 se olvidó del delito del artículo 284, que no figuraba en ninguno de los dos grupos, olvido que fue corregido por la LO 3/2011, que incluyó la referencia al art. 284 entre las referencias a los arts. 282 bis y 286 bis. En el caso de los delitos previstos en los artículos 270, 271, 273, 274, 275, 276, 283, 285 y 286: a) Multa del doble al cuádruple del beneficio obtenido o favorecido, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión de más de dos años. b) Multa del doble al triple del beneficio obtenido o favorecido, en el resto de los casos. En el caso de los delitos previstos en los artículos 277, 278, 279, 280, 281, 282, 282 bis, 284 y 286 bis: a) Multa de uno a tres años, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de más de dos años de privación de libertad. b) Multa de seis meses a dos años, en el resto de los casos. Por último, se faculta al juez para imponer las sanciones recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del art. 33, atendidas las reglas establecidas en el art. 66 bis.

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Apéndice: alteración de precios en concursos y subastas públicas (capítulo VIII del título XIII: art. 262) Bibliografía.- Además de los Tratados, Manuales y Comentarios de Parte especial que se citan al principio de la obra, vid.: ABANTO VÁSQUEZ: Delitos contra el mercado, viejas prácticas nuevas figuras: delitos contra la libre y leal competencia, en J.R. Serrano-Piedecasas y E. Demetrio (dirs.), Cuestiones actuales de Derecho penal empresarial, Madrid 2010. BACIGALUPO SAGESSE: Artículo 262, en M. Cobo (dir.) Comentarios al código penal, vol. VIII, Madrid 1999. BAJO FERNÁNDEZ: Convenio entre postores de una subasta y las maquinaciones para alterar el precio de las cosas, en CPC, 1978. BOIX REIG: Las prácticas restrictivas de la competencia en el PLOCP de 1980, en CPC, nº 16, 1982. BOIX REIG: Represión penal de las prácticas restrictivas de la competencia, RDPub, 1977. BRAGE CENDAN: Los delitos de alteración de precios, Granada 2001. BRAGE CENDÁN: Problemática concursal en el delito de alteración de precios del art. 284 CP a propósito de la sentencia de la sección 6ª de la Audiencia provincial de A Coruña nº 23/2002, de 12 de febrero, EPCr, XXVII (2007). EIRANOVA ENCINAS: La alteración de los precios en concursos y subastas “públicos”, La Ley, nº 4436, 1997. FARALDO CABANA: en GÓMEZ TOMILLO (dir.): Comentarios al Código penal, 2ª ed., Valladolid 2011. GARCÍA VALDÉS/FIGUEROA NAVARRO: Alteración de precios y delitos relativos al mercado y a los consumidores (voz), en D.M. Luzón (dir.) Enciclopedia Jurídica Básica. HORMAZÁBAL: Delitos de alteración de precios, DJ 1983. MARTÍN PALLÍN: Maquinaciones para alterar el precio de las cosas, CDJ, 1995. MORENO CANOVES/RUIZ MARCO: Delitos socioeconómicos, Zaragoza 1996. QUINTERO OLIVARES: Maquinaciones para alterar el precio de las cosas, en NEJ Seix, XV, 1974. SOTO NIETO: Alteración de los precios en concursos y subastas públicas, La Ley, 1998 TERRADILLOS BASOCO: Derecho penal de la empresa, Madrid 1995. Aunque en la primera edición de esta obra no se incluyó el estudio del delito del art. 262 en la presente Lección, parece oportuno exponer —siquiera sea brevemente— su contenido en atención a las razones que ya apunté en el prólogo a la 2ª edición.

Según se indicó al comentar el delito del art. 284, el CP anterior regulaba conjuntamente, bajo la expresión de “maquinaciones para alterar el precio de las cosas”, dicho delito y el que ahora se tipifica en el art. 262. Sin embargo, el CP de 1995 situó este último precepto en el capítulo VIII del título


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XIII, entre las insolvencias y los daños, en virtud de lo cual nos da a entender que en la mente del legislador anidaba la idea de que el delito de alteración de precios en concursos y subastas públicas protege un bien jurídico de naturaleza privativamente individual (el patrimonio, o, dicho de forma más precisa, la libertad de disposición económica), sin afectación directa sobre el orden económico en el sentido que posee el delito del art. 284, idea que había venido siendo preconizada por la mayoría de la doctrina. Vid., entre otros, BOIX, BOIX/ANARTE, STAMPA/BACIGALUPO, MARTÍN PALLÍN, MARTÍNEZ-BUJÁN, QUINTERO, FARALDO; en la jurisprudencia vid. la SAP 21-12-2001.

Ello no obstante, debido al peso de la tradición legislativa y a su proyección —aunque sea mediata— sobre el orden económico, es usual que en los Manuales de Parte especial se estudien conjuntamente los delitos de los arts. 284 y 262. Es más, no se puede pasar por alto que existe incluso un sector doctrinal que caracteriza la figura del art. 262 como auténtico delito contra el orden económico, sobre la base de entender que se tutela la correcta formación de los precios en los concursos y subastas públicos. Así: BAJO, CARBONELL, MORENO/RUIZ, MUÑOZ CONDE, TERRADILLOS, BRAGE, STS 25-6-93. En sintonía con la caracterización que en su día propuso BAJO, sitúa BRAGE el bien jurídico en la “libertad de pujar” en las subastas, entendida como libertad de acceso a la licitación y como igualdad de oportunidades de los postores, en cuanto que constituyen los fundamentos del mecanismo a través del cual se produce esa formación correcta de los precios. Y, de modo consecuente con esta idea, considera que el sujeto pasivo es la colectividad (en sentido similar BACIGALUPO SAGESSE). Por su parte, SERRANO GÓMEZ/SERRANO MAÍLLO, P.E., y ABANTO, 2010, consideran que se tutelan los dos bienes jurídicos, el individual y el supraindividual.

La conducta típica requiere un presupuesto: la existencia de un concurso o una subasta públicos. El término “concurso” se reserva para aquellos procesos que tienen por finalidad la adjudicación de contratos y la gestión de servicios; por su parte, el vocablo “subasta” se emplea para designar a las ventas públicas de bienes o productos, cuya adjudicación recae en el postor que mejor precio pague. Según la opinión dominante, el calificativo de “públicas” debe entenderse referido tanto a las subastas como a los concursos, a pesar de que en la rúbrica el legislador haya utilizado el femenino en lugar del masculino, que sería lo correcto gramaticalmente. Por otra parte, aunque la cuestión haya sido debatida, hay que entender, con la opinión actualmente mayoritaria, que dicho calificativo ha de ser interpretado

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Carlos Martínez-Buján Pérez como un elemento descriptivo (y no normativo), que incluye no sólo los concursos y las subastas que posean carácter oficial (celebradas con arreglo a una forma jurídica determinada), sino también los privados, abiertos a la participación de cualquier persona, interpretación que vienen abonada por el tipo cualificado contenido en el inciso segundo, introducido en el CP de 1995. En suma, el calificativo significa que los concursos y subastas deben ser realizados en libre concurrencia, o sea, en público (vid., entre otros, BRAGE, CARBONELL, GARCÍA ARÁN, TERRADILLOS, FARALDO). Finalmente, se ha suscitado una ulterior cuestión, propiciada por la torpeza del legislador. Dado que en la segunda y cuarta modalidades de conducta únicamente se alude a las subastas, la doctrina mayoritaria sostiene que en dichas modalidades no quedan incluidos los concursos. Sin embargo, un sector doctrinal (MORENO/RUIZ, BOIX/ANARTE) considera que, comoquiera que esta conclusión carece de sentido, el intérprete debe corregir el error material en que ha incurrido el legislador; interpretación siempre discutible si se quiere respetar el principio de legalidad.

Se recogen cuatro modalidades de conducta, que configuran un tipo mixto alternativo. Las dos últimas se introdujeron en el CP de 1995 (vid. BRAGE, EIRANOVA, SOTO, FARALDO, BOIX/ANARTE, STS 7-5-08). La primera de ellas presenta una afinidad estructural con algunas conductas del delito de cohecho (arts. 419 ss. CP). Consiste en una petición unilateral de una ventaja, sin que para la consumación del delito sea necesario que llegue efectivamente a recibirse. Vid. STS 11-7-01. Se discute si la dádiva o promesa debe ser económicamente valorable o si cabe la ampliación a favores inmateriales (vid. referencias en BOIX/ANARTE, P.E.)

La segunda recoge un comportamiento encaminado a alterar el número y composición de los postores a través del empleo de unos medios antijurídicos especificados en el tipo, cuya enumeración finaliza con una cláusula general. La consumación se produce con el mero intento, sin que se exija la efectiva abstención de los postores. Vid. STS 7-5-08 (simulación de un contrato de arrendamiento inexistente con el fin de disminuir el interés en participar en la subasta) SAP Asturias 25-2-04 (invitación a comer). Un sector doctrinal admite la utilización de medios coactivos o violentos, pese a que el tenor literal del precepto no lo admite (vid. BOIX/ANARTE, P.E., con referencias).

La tercera define un comportamiento fraudulento, consistente en un concierto de voluntades específicamente dirigido a alterar el precio del remate (finalidad que constituye un elemento subjetivo del injusto). Con la intro-


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ducción de esta modalidad se colmó una laguna de punibilidad, puesto que esta conducta no tenía cabida en las dos primeras modalidades. Vid. NIETO, y SsTS 3-10-86 y 7-11-97 y SAP Valladolid 19-4-05. Todos los intervinientes en el concierto (concebido como un designio común de los concertados: STS 7-11-97) deberán ser considerados coautores. El concierto debe comportar una determinada capacidad-finalidad objetiva para alterar el precio, aunque a lo postre esto no se consiga (BRAGE, BOIX/ANARTE, P.E.)

La cuarta se configura por medio de dos elementos normativos jurídicos: la quiebra y el abandono. Estos comportamientos, que se sancionan ya en la normativa extrapenal, integrarán el tipo delictivo cuando se realicen “fraudulentamente”, esto es, cuando se persiga un fin no protegido por el Ordenamiento jurídico, como señaladamente la finalidad de provocar una nueva convocatoria de la subasta y obtener así el bien a un precio más bajo. Así, se aplica a casos en que, tras haber obtenido la adjudicación del bien, el adjudicatario (es un delito especial) no la formaliza, con el fin de provocar una nueva salida a licitación en condiciones que comportan la subasta del bien a precios muy inferiores a los de mercado. (vid. por todos BOIX/ANARTE, P.E., con referencias). El adverbio “fraudulentamente” implica que si el adjudicatario actúa de buena fe, no incurre en responsabilidad penal aunque provoque la quiebra o abandono de la subasta (FARALDO; BOIX/ANARTE, P.E., SAP Las Palmas 5-2-10).

El tipo exige el dolo. Debe tratarse además de un dolo directo, como sucede, en general, en todos los delitos de consumación anticipada (BRAGE, FARALDO). No hay obstáculo conceptual para admitir la tentativa inacabada (vid., sin embargo, STS 30-12-93); con todo, tal posibilidad será difícil en la práctica, cuando menos en algunas modalidades (vid. TERRADILLOS, BOIX/ ANARTE, P.E.). Aunque el vigente art. 262 no incluye ya una cláusula relativa al reconocimiento expreso del concurso de delitos, nada obsta a admitir tal concurso (medial o teleológico) con amenazas, coacciones, detenciones ilegales o lesiones, cuando los medios comisivos empleados para realizar el tipo del art. 262 constituyan ya alguna de estas infracciones. También cabe concurso con la estafa, sea con la estafa genérica (en su modalidad de estafa procesal), sea con la estafa específica de simulación de contrato (vid. BOIX/ANARTE P.E.). En cambio, es ley especial frente al delito del art. 284 (BRAGE, TERRADILLOS, BOIX/ANARTE). Si la conducta se realiza con el auxilio de un funcionario público, éste responderá como partícipe en el delito del art. 262, sin perjuicio de su responsabilidad por el delito contra la administración pública en el que haya podido incurrir, como, v. gr., prevaricación o cohecho (vid. por todos BRAGE, FARALDO).

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En el inciso 2º del apdo. 1 se contiene un tipo cualificado, introducido en el CP de 1995, referente a concursos y subastas del sector público, lo que viene a corroborar la interpretación (recogida más arriba) que venía efectuando la doctrina mayoritaria con respecto al calificativo de “pública” del tipo básico del inciso 1º (de acuerdo, FARALDO). La cualificación se limita a concursos o subastas convocados por las “Administraciones o entes públicos”, por lo que no es de aplicación a las licitaciones judiciales (vid. BOIX/ANARTE P.E., QUERALT P.E.).

La LO 15/2003 introdujo el apartado 2, que, al igual que el art. 288 párrafo 2º, permite imponer alguna de las consecuencias accesorias incluidas en el art. 129. Ello no obstante, en el caso del art. 262 tal posibilidad sólo es factible si el culpable perteneciere a alguna sociedad, organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que se dedicare a la realización de las actividades ilícitas descritas en el apartado 1 del art. 262 (vid. BOIX/ ANARTE).

Lección Tercera

Sustracción de cosa propia a su utilidad social o cultural (capítulo XII del título XIII: Art. 289) Bibliografía.- Además de los Tratados, Manuales y Comentarios de Parte especial que se citan al principio de la obra, vid.: ANDRÉS DOMÍNGUEZ: en GÓMEZ TOMILLO (dir.): Comentarios al Código penal, 2ª ed., Valladolid 2011. GUARDIOLA GARCÍA: De la sustracción de cosa propia a su utilidad social o cultural, en LH Valle, Pamplona 2001 y en RdPP, nº 3/2000. GUISASOLA LERMA: Delitos contra el patrimonio cultural, Valencia 2001. JORGE BARREIRO: El delito de daños en el Código penal español, en ADPC, 1983, I. MORENO CÁNOVES/RUIZ MARCO: Delitos socioeconómicos, Zaragoza 1996. PÉREZ ALONSO: Los delitos contra el patrimonio histórico en el Código penal de 1995, AP, nº 33, 1998. QUINTANAR DÍEZ: Artículo 289, en Cobo del rosal (dir.) Comentarios al Código penal, tomo IX, Madrid 2005. QUINTERO OLIVARES: La política penal para la propiedad y el orden económico ante el futuro código penal español, en EPCr III, Santiago 1979. RENART GARCÍA: El tipo de injusto en el delito de sustracción de cosa propia a su utilidad social o cultural, L.H. Serrano Gómez, Madrid 2006. SERRANO BUTRAGUEÑO: Los delitos de daños, Pamplona 1994. SUÁREZ GONZÁLEZ: en Comentarios al C.p. (G. R. Mourullo dir.), Madrid 1997. SUAY HERNÁNDEZ: El delito de daños en cosa propia de utilidad social y el fraude a la ley, en RFDUCM, monográfico 11 (L.H. Jiménez de Asúa), 1986. SUAY HERNÁNDEZ: Los elementos básicos de los delitos y faltas de daños, Barcelona 1991. TERRADILLOS BASOCO: Sustracción de cosa propia a su utilidad social, en DJ, 1983, nº 37/40, monográfico sobre la PANCP de 1983. VALLE MUÑIZ: en AAVV Comentarios a la P.E. del Derecho penal (de G. Quintero y otros), Pamplona 1996. VIVES ANTÓN: en AAVV Comentarios al Código penal de 1995 (T. Vives, ed.), Valencia 1996.

I. CONSIDERACIONES GENERALES, ANTECEDENTES Y UBICACIÓN SISTEMÁTICA Ocupando en solitario el contenido del capítulo XII del título XIII, el art. 289 mantiene en el C.p. de 1995 una figura que ya se contemplaba en el derogado C.p. en el antiguo art. 562 con una redacción prácticamente coincidente en lo sustancial.

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Carlos Martínez-Buján Pérez Con todo, conviene señalar ya en este momento que existen algunas diferencias en cuanto a la formulación típica, que serán objeto de comentario más adelante. Baste, pues, con enunciarlas ahora. En primer lugar, en la descripción del objeto material se añade en el nuevo precepto del art. 289 el adjetivo “cultural” al lado de “social” para calificar el sustantivo “utilidad” (de la cosa propia). En segundo lugar, en lo que atañe a la conducta, se modifica la redacción del contenido de los deberes legales impuestos al sujeto activo: en lugar de deberes “en servicio de la economía nacional”, se emplea ahora la expresión “en interés de la comunidad”. En tercer lugar, en cuanto a la imputación subjetiva se prescinde del adverbio “intencionadamente”. Por último, en sede de penalidad las sanciones que prevé el art. 289 se atenúan significativamente con relación al precepto derogado: de una pena privativa de libertad (de arresto mayor) con carácter obligatorio, a la que se agregaba una multa (del tanto al triplo del valor de la cosa o del daño producido), se ha pasado a una pena de arresto de fin de semana que posee carácter potestativo para el órgano judicial, el cual tiene la facultad de imponer alternativamente una multa de cuatro a dieciséis meses.

La gran novedad que ofrece el nuevo C.p. en esta figura delictiva ha sido de índole sistemática. El legislador ha extraído esta infracción del capítulo dedicado a los daños, en donde se regulaba en el texto punitivo anterior (antiguo capítulo IX, incluido en el título XIII, destinado a los “delitos contra la propiedad”), y la ha incardinado en un capítulo propio, el citado capítulo XII, en el seno de los genuinos delitos socioeconómicos, emplazado entre el capítulo dedicado a los delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial, al mercado y a los consumidores y el capítulo destinado a los delitos societarios. La inadecuación de la ubicación sistemática de esta figura delictiva en el C.p. anterior había sido puesta de relieve por parte de la doctrina mayoritaria, la cual, desde la introducción de este delito en el C.p. de 1932, había criticado su inclusión en el marco de los tradicionales delitos de daños y, por ello, había propugnado su exclusión de esta familia delictiva y su consecuente incardinación en un capítulo situado entre los delitos socioeconómicos. En sintonía con esta opinión doctrinal mayoritaria los textos prelegislativos españoles del nuevo C.p. habían venido proponiendo desde la PANCP de 1983 regular esta figura delictiva en el ámbito de los delitos socioeconómicos o contra el orden socioeconómico. La introducción de este delito en el C.p. de 1932 vino a representar un fiel exponente de la superación del estrecho individualismo de los Códigos del siglo XIX, al otorgar carta de naturaleza a la dimensión social de la propiedad (cfr. TERRADILLOS, 811 s., y bibliografía que se cita) y servir de contrapunto a los delitos que lesionan un tipo de propiedad de carácter liberal. Todo ello en consonancia con el art. 44 de la Constitución de 1931, que proclamaba un tipo de propiedad de carácter social (cfr. SUAY, 1986, 640, en donde pueden hallarse ulteriores referencias sobre la gestación de este delito). En fin, como acertadamente había


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subrayado esta misma autora (ibidem), el delito del antiguo art. 562 nació indudablemente con la pretensión de proteger ciertos intereses sociales reconocidos y tutelados por el Estado intervencionista. En esta línea de pensamiento se llegó a afirmar incluso por parte de QUINTERO (211) que se trataba del “único delito de naturaleza económica con dimensión colectiva o social” del derogado CP. A la vista de lo expuesto, no puede resultar extraño que la opinión a la sazón dominante censurase la deficiente ubicación sistemática del antiguo art. 562, que atendía más a los medios de comisión del delito que al bien jurídico protegido (vid. por todos SUAY, 1986, 648, y bibliografía citada en nota 25; vid. también TERRADILLOS, 811 y bibliografía citada en n. 1; además vid. VIVES, 1402 y MORENO/RUIZ, 232). De esta opinión generalizada se apartaban BAJO/P. MANZANO (P.E., 510 s., nº m, 38; y vid. ahora también BAJO, Compendio P.E.), arguyendo que “con el pretendido traslado del supuesto delictivo a un invocado y esperado título de delitos contra la economía nacional, no se obtiene beneficio sistemático o científico alguno, por la simple razón de que no existe ninguna homogeneidad de bienes jurídicos entre los llamados delitos económicos”. Sin embargo, frente a esta última opinión hay que oponer que, si bien es cierto que el delito en comentario no pertenece a la categoría de los delitos económicos en sentido estricto, en modo alguno puede desconocerse que se orienta a preservar un bien jurídico de naturaleza colectiva del orden social, en atención a lo cual su ubicación sistemática entre los delitos socioeconómicos en sentido amplio es la que resulta correcta ya desde el prisma del criterio básico del objeto jurídico tutelado (vid. mi libro de P.G., II, 2.6.1 y 2.6.2.) y, en cambio, no sería en absoluto adecuada su inclusión entre los delitos que, como los delitos de daños, se inscriben entre los delitos contra el patrimonio individual de las personas (de acuerdo, ANDRÉS 2011, 1117, MIRA, P.E.). Probablemente, fue la influencia de esta última opinión discrepante la que determinó al prelegislador del PLOCP de 1980 a mantener la figura en comentario entre los delitos de daños. Ello no obstante, según indiqué, a partir de la regulación de la PANCP de 1983 (vid. sobre ella especialmente TERRADILLOS) dicha figura pasó a quedar insertada ya en la esfera de los delitos socioeconómicos. Por lo demás, cabe indicar que las antecitadas modificaciones operadas en el vigente texto del art. 289 con relación al del antiguo art. 562 provienen ya del Proyecto de 1992 (sobre los antecedentes legislativos y sobre el proceso de elaboración del art. 289 vid. además, por todos, GUARDIOLA, 2001, 1380 ss.; RENART, 2006, pp. 989 ss.).

Tal vez la inadecuada ubicación sistemática y la deficiente redacción que presentaba el antiguo art. 562 del C.p. hayan contribuido a que en más de sesenta años de vigencia este delito no haya encontrado prácticamente eco alguno en nuestra jurisprudencia. Y es que, en efecto, por lo que alcanzo a ver, nuestro TS únicamente se ha referido al mismo en cuatro ocasiones Ss. 11-09-1942 (RA 1107), 26-11-1960 (RA 3678), 12-05-1969 (RA 2788) y 17-10-1969 (RA 5091) (sobre esta jurisprudencia vid. SERRANO BUTRAGUEÑO, 293 s., quien aclara que en la primera de dichas sentencias el delito en comentario se había apreciado indebidamente en primera instancia, siendo a la postre de aplicación el delito de daños en cosa de propiedad ajena en bienes de uso público (antiguo art. 558-6º); en la segunda y en la

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Carlos Martínez-Buján Pérez tercera el fallo fue absolutorio, por razones de prueba, aunque se reconoció la posibilidad de apreciar el delito del art. 562; en la cuarta sentencia la aplicación del antiguo art. 562 se reconoció obiter dicta, dado que el Tribunal condenó por un delito de daños en cosa de propiedad ajena). Más recientemente, la SAP de Alicante de 1-9-1997 se plantea la aplicación del antiguo art. 562, pero la rechaza por no haberse incoado previamente el pertinente expediente de calificación administrativa requerido por la Ley (vid. ulteriores indicaciones en GUARDIOLA, 2001, 1392).

Si ello ha sido así, sería razonable confiar en que la nueva regulación que ofrece el vigente art. 289 pueda propiciar una más frecuente apreciación de este delito por parte de nuestros Tribunales. Ahora bien, no debe pasarse por alto que en la doctrina también se han señalado otros defectos en la descripción típica del antiguo art. 562, que no han sido tenidos en cuenta por el legislador de 1995 a la hora de redactar el nuevo art. 289 (vid. TERRADILLOS, 816), y que incluso se han puesto de manifiesto asimismo dudas acerca de la propia conveniencia de criminalizar semejantes comportamientos, las cuales aconsejarían considerar suficientes las sanciones civiles y administrativas (vid. SUAY, 648; SERRANO BUTRAGUEÑO, 288). A mi juicio, a la vista de la caracterización del bien jurídico (a la que se aludirá seguidamente) no debería suscitar en principio reparos la criminalización de esta clase de comportamientos, criminalización que se puede comprobar en otros Ordenamientos extranjeros de nuestro entorno jurídico (vid. una referencia de legislaciones penales extranjeras en TERRADILLOS, 813 s., y otra, más reciente, en GUARDIOLA, 2001, 1383 ss.). Otra cosa es, evidentemente, valorar la concreta técnica de tipificación utilizada por el legislador español para definir el delito; pero esta valoración presupone un detenido análisis del tipo contenido en el art. 289, que se llevará a cabo en las páginas siguientes.

II. BIEN JURÍDICO Y SUJETO PASIVO En lógica correspondencia con su posición acerca de la ubicación sistemática de esta figura delictiva entre los delitos socioeconómicos la doctrina española dominante ha venido considerando que se tutela un bien jurídico de naturaleza colectiva, que posee un anclaje constitucional en la función social de la propiedad (art. 33-2 CE), en la conservación del patrimonio histórico, artístico y cultural de los pueblos de España (art. 46 CE) y en la subordinación de toda la riqueza del país al interés general (art. 128-1 CE) (vid. ya TERRADILLOS, 812; vid. además MORENO/RUIZ, 233, VALLE, 657, MIRA, P.E.). En concreto, y a la vista de ello, cabe apuntar que prima facie el objeto jurídico se orienta hacia la protección de la dimensión social de la propie-


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dad, de acuerdo con los principios constitucionales y con la concreción de los mismos en las diversas ramas del Ordenamiento (así, cfr. TERRADILLOS, 813). Y puede añadirse que en esta línea se inscribe la opinión española mayoritaria, en la que se suele aludir a la función social de la propiedad (cfr. MUÑOZ CONDE, P.E., BUSTOS, P.E., G. RUS, P.E., MIRA, P.E., MORALES/MORÓN, ANDRÉS), o la utilidad o trascendencia social o cultural de determinados bienes de titularidad individual (cfr. VIVES, 1996, 1402, ORTS, P.E., VALLE, 657, SUÁREZ, 831, GUARDIOLA, 2001, 1386, e incluso, con los matices que veremos, cfr. también BAJO/P. MANZANO, P.E., BAJO, Compendio). Para una completa exposición de las diferentes caracterizaciones del bien jurídico, vid. RENART, 2006, pp. 995 s. Ahora bien, en la tarea de determinar con precisión las características del bien jurídico protegido en este delito no se pueden pasar por alto los relevantes matices que presentan las concepciones de algunos de los autores citados. Así, MUÑOZ CONDE, tras mencionar la función social de la propiedad, añade, empero, que “no deja de ser por eso un bien jurídico de carácter patrimonial individual … que es una buena muestra del relativismo en la distinción entre patrimonio y orden socioeconómico”, en atención a lo cual cabe colegir que, en puridad de principios, este autor descarta el carácter socioeconómico colectivo del objeto de protección en este delito. Por su parte, BAJO (Compendio) sostiene que el bien jurídico es “el derecho de cada miembro de la comunidad a disfrutar de la utilidad socio-económica de determinadas cosas de propiedad privada” (se adhiere SERRANO BUTRAGUEÑO, 281), caracterización que, en principio, puede ser concebida en un sentido individualista (como ha interpretado algún autor), sobre todo si se completa con la antecitada opinión de BAJO acerca de la ubicación sistemática del delito. Ahora bien, también puede ser entendida en la dimensión colectiva que le otorga la doctrina mayoritaria. Y este último entendimiento aparece respaldado por ulteriores afirmaciones de este autor. Así, al comentar el resultado de “inutilización” de la cosa, matiza que ésta “ha de entenderse, en los casos de pérdida de valor de uso, como inutilización para el uso comunitario que constituye el bien jurídico protegido. De este modo quien libera en el río los peces que vienen viviendo en los pantanos o en el lago ubicado en el terreno de su propiedad y cuya conservación tiene un interés comunitario, o el propietario del zoológico que libera determinadas aves cuya conservación tiene un interés comunitario, inutiliza la cosa objeto de propiedad para sí mismo, pero no para la colectividad cuyo interés se ve cumplido al liberar al animal en su propio medio”. Por otra parte, baste con dejar constancia aquí de otras concepciones de índole individualista del bien jurídico (formuladas con respecto al art. 562 del C.p. anterior) que no han hallado eco en la doctrina. Me refiero en primer término a la tesis que ha sostenido que en este delito se tipificaba una modalidad del llamado “abuso del Derecho” (Vid. una exposición de esta tesis en SUAY, 1986, 642 s., con indicación de los autores que la han mantenido (n. 6), así como también una crítica a la misma —p. 643 s.—). En segundo lugar, cabe mencionar asimismo la tesis preconizada por la propia SUAY, consistente en estimar que el antiguo art. 562 podría ser considerado como un supuesto específico de fraude de ley (vid. pp. 644 ss.), tesis que —como bien ha advertido BUSTOS, P.E.— supone adoptar

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Carlos Martínez-Buján Pérez una perspectiva individual (“microsocial” en la terminología de este autor) en la configuración del bien jurídico de este delito.

A mi juicio, el presente delito debe ser concebido sobre la base de un bien jurídico genuinamente colectivo, y, por tanto, éste debe ser definido partiendo de la premisa de que nos encontramos ante un auténtico interés general en preservar la indemnidad de las cosas que poseen una reconocida utilidad social o cultural para toda la comunidad y que están sometidas al cumplimiento de determinados deberes legales. Evidentemente, esta concepción presupone un determinado entendimiento del objeto material de este delito (descrito de forma confusa), que será explicado en el apartado siguiente. Aquí baste con anticipar que dicha concepción colectiva del bien jurídico no sólo se adecua perfectamente a la descripción típica de la figura contenida en el art. 289 y a su nuevo emplazamiento sistemático, sino que también es la que resulta más satisfactoria desde un punto de vista políticocriminal. Por lo demás, esta caracterización del bien jurídico es la que se defiende por parte de la doctrina alemana dominante con respecto al art. 304 StGB, que contiene el delito de daños en cosas de utilidad general, a pesar de hallarse incardinado en el capítulo XXVI relativo a los delitos de daños a las cosas; aunque no limita su esfera de aplicación a las conductas realizadas por el propietario de la cosa, el delito del art. 304 no excluye —según se reconoce unánimemente por la doctrina— que el propietario pueda ser un sujeto idóneo (vid. por todos LACKNER, StGB, art. 304, Rn. 1). Por lo demás, conviene insistir en que el injusto posee como elemento esencial la existencia de “deberes legales” impuestos en interés de la comunidad, lo que ha llevado a algunos autores a afirmar que el bien jurídico se concreta en “los deberes legales impuestos en beneficio de la comunidad” o “las limitaciones externas afectas a ciertas cosas en beneficio de la comunidad” (Vid. PÉREZ ALONSO, p. 637; RENART, 2006, p. 997). Ahora bien, ante esta caracterización hay que matizar que si bien es indudable que el injusto del art. 289 se construye sobre la base de la infracción de un deber extrapenal, ello no significa que tengamos que calificar necesariamente este delito como un puro delito de infracción de un deber. En efecto, matizando la opinión mantenida hasta la 2ª edición de esta obra, entiendo que, al igual que sucede v. gr. en los delitos de los arts. 279, 282 bis, 305, 307 y 316, el delito del art. 289 ha de ser caracterizado como un delito mixto, de infracción de deber y de dominio. De esta caracterización se deriva una serie de consecuencias en materia de autoría y de participación, que no coinciden con las que surgen en los delitos especiales puros de dominio ni con las que rigen en los delitos especiales puros de infracción de un deber.

Una vez que se ha caracterizado el bien jurídico protegido, estamos en condiciones de afirmar que el sujeto pasivo del delito del art. 289 será siempre la comunidad. Cfr. explícitamente ORTS, P.E., MORENO/RUIZ, p. 233, RENART, 2006, p. 997; también con relación al antiguo art. 562, cfr. BUSTOS, P.E.


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No puede, por ello, ser compartida la matización de QUERALT (P.E.), cuando afirma que el sujeto pasivo es “la comunidad y/o, además, el ente o servicio al que estuviere la cosa o sus rendimientos eventualmente adscrita o adscritos”. Ante esta afirmación interesa aclarar que aunque la cosa esté eventualmente adscrita a un determinado ente, no por ello puede entenderse que la titularidad del bien jurídico (aunque sea compartida) se traslade al organismo encargado de su custodia. Este organismo y las personas que lo gestionan podrán, en su caso, ser sujetos pasivos de la acción, mas no sujetos pasivos del delito (o sea, titulares del bien jurídico), y, por ello, cabe asegurar que, ante una acción típica vulneradora del deber legal impuesto en interés de la comunidad, el consentimiento de tales personas será irrelevante.

III. TIPO DE INJUSTO 3.1. Objeto material Según anticipé más arriba, a pesar de haber efectuado algún cambio terminológico, el delito en comentario conserva la deficiente forma de descripción que ofrecía el antiguo art. 562 a la hora de aludir al objeto material. En efecto, me refiero ahora al peculiar modo en que el legislador ha mencionado el objeto material del delito, o sea, a través de dos diferentes modalidades de conducta que, en principio, aunque la cuestión no esté clara, parece que contienen dos objetos materiales también distintos: de un lado, la primera modalidad de conducta (a saber, la destrucción, la inutilización o el daño) debe recaer simplemente sobre una “cosa propia de utilidad social o cultural”; de otro lado, la segunda modalidad de conducta (consistente en la acción de sustraer al cumplimiento de deberes) debe proyectarse sobre la citada “cosa propia de utilidad social o cultural” siempre que además ésta se halle sometida “al cumplimiento de deberes legales impuestos en interés de la comunidad”. Por consiguiente, parece que el tenor gramatical nos aboca prima facie a una interpretación en la que el objeto material del delito es doble, dado que, a diferencia de la primera modalidad, en la segunda se especifica que la cosa de utilidad social o cultural debe estar sometida al cumplimiento de los mencionados deberes legales. O, mejor dicho, el objeto material de la segunda modalidad de conducta reproduce el mismo objeto de la primera, pero añadiendo ulteriores exigencias. Lo que sí hay que descartar es otra interpretación diferente, según la cual existiría todavía una distinción añadida en sede de objeto material, sobre la base de entender que la cosa propia de la segunda modalidad no tiene por qué ser de utilidad social o cultural, resultando suficiente con que se halle sometida al

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Carlos Martínez-Buján Pérez cumplimiento de los referidos deberes legales. Sin embargo, tal exégesis no es defendible porque la expresión “de utilidad social o cultural” es un modificador especificativo restrictivo del sustantivo “cosa propia”, en virtud de lo cual la remisión de la segunda modalidad a la primera no admite la posibilidad de prescindir de dicho modificador.

La cuestión es relevante, puesto que si se acepta esta exégesis diferenciadora en sede de objeto material, podría llegarse a la conclusión de que en el primer caso la “utilidad social o cultural” de la cosa propia no requiere la previa declaración de un deber legal de respetarla y tampoco exige inexcusablemente que se trate de una utilidad social o cultural para la comunidad en general. Esta interpretación late en la base de la sentencia del TS de 12-5-1969 que, pese a absolver por razones probatorias, entendió que la conducta de los propietarios de viviendas que artificiosamente buscaban, por acción u omisión, el estado de ruina de las mismas con el objeto de recobrarlas libres de arrendatarios era típica con arreglo al antiguo art. 562. Evidentemente, puede reconocerse con el TS que la cosa cumplía aquí una función de utilidad social “de superior entidad que su limitado dominio” (en el sentido más correctamente expresado en la STS 17-10-1969 de que la función social residiría no tanto en la vivienda, sino en el “servicio de arrendamiento”), pero no cabe afirmar que esa utilidad social se reportaba a los intereses de toda la comunidad. De ahí que, a mi juicio, la apreciación del antiguo art. 562 en este caso vendría a dar la razón a aquel sector doctrinal que sustentaba la tesis de la naturaleza patrimonial individual del bien jurídico protegido en este delito.

Sin embargo, creo que dicha exégesis debe ser descartada y que hay que sobreentender en virtud de una interpretación integradora de ambas modalidades de conducta, acorde con la ubicación sistemática del precepto y con el bien jurídico propuesto por la doctrina dominante, que el objeto material ha de ser concebido de forma similar en los dos casos. De ahí se colegiría, por tanto, que la utilidad social o cultural habrá de ir referida a la comunidad en general, de un lado, y que dicha utilidad requiere una declaración legal previa en tal sentido, de otro. Interesa aclarar que esta interpretación integradora, que reconoce la existencia de un único objeto material, se ve notablemente reforzada —en mi opinión— en el art. 289 del C.p. de 1995. Por una parte, hay que tener en cuenta el apuntado argumento del cambio de ubicación sistemática del delito, que abandona su inclusión entre los genuinos delitos contra el patrimonio individual para incardinarse entre los delitos socioeconómicos. Por otra parte, tampoco se puede preterir la sustitución de la expresión “en servicio de la economía nacional” por la vigente expresión “en interés de la comunidad”. La redacción anterior podía propiciar un entendimiento dual del objeto material en el sentido de que en el primer caso se aludía a una utilidad social (que no tenía por qué ir referida a toda la comunidad) y en el segundo a una utilidad económica que sí poseía una


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dimensión general, en la medida en que se mencionaba la economía nacional; este posible entendimiento desaparece, empero, con la nueva redacción. Por lo demás, si, en atención a la citada interpretación integradora, la utilidad social o cultural ha de ir referida a la comunidad en general, lo más adecuado es estimar también que dicha utilidad requiere asimismo una previa declaración legal, la cual vendría avalada además por otros argumentos apuntados en la doctrina a los que me refiero a continuación. Posteriormente, ha defendido también una interpretación integradora similar a la aquí sostenida: GUARDIOLA, 2001, 1388 s. y 1391, haciendo especial hincapié en que el injusto del art. 289 presupone en todo caso la infracción de específicos deberes legales en interés de la comunidad; vid. asimismo MIRA, P.E.

Llegados a este punto, conviene señalar que si bien es verdad que la doctrina que se ha ocupado de comentar el nuevo art. 289 coincide en admitir la primera conclusión, ofrece una cierta división en cuanto a la segunda. En efecto, con respecto a la primera, cabe observar cómo la opinión dominante en la actualidad viene a reconocer la inexcusable incidencia comunitaria del concepto de “utilidad social o cultural” (vid. explícitamente VIVES, 1996, 1402; MORENO/RUIZ, 236, 240; VALLE, 658; ORTS, P.E.; MIRA, P.E.; ANDRÉS 2011, 1118), con lo cual puede afirmarse, a mi juicio, que se restringe el alcance de la órbita típica a límites razonables, configurándose entonces el delito como una auténtica infracción socioeconómica destinada a proteger un bien jurídico colectivo con el contenido más arriba expuesto. La consecuencia lógica de esta posición sería rechazar la aplicación del delito allí donde (como ocurrió con el caso enjuiciado por el T.S. en S. 12-05-1969) no se vulnera directamente un interés de toda la comunidad, sino un interés patrimonial individual (el del arrendatario perjudicado, en aquel caso), por más que sea posible afirmar que este interés posee un “contenido social”. Por lo demás, a mi juicio esta consecuencia es razonable político-criminalmente, dado que en hipótesis como estas deberían ser suficientes las medidas civiles que tiene a su disposición el perjudicado frente al propietario de la cosa. Finalmente, dicha conclusión se ve confirmada de lege lata en el nuevo C.p. de 1995 en virtud de una interpretación sistemática con la figura de hurto de cosa propia del art. 236, que castiga con pena inferior a la del art. 289 una conducta de apoderamiento de la cosa.

Sin embargo, con relación a la segunda conclusión, un sector doctrinal (representado en primer término por VIVES, 1996, 1402) ha señalado que el concepto de “utilidad social” es un “concepto indeterminado que, parece, ha de entenderse referido a la satisfacción de necesidades básicas”; y, haciéndose eco, de las STS en las que se aludió al antiguo art. 562, agrega que “también podría aplicarse a la destrucción de otros artículos de primera

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necesidad (alimentos, medicamentos, etc.)”. En idéntico sentido se ha pronunciado ORTS, P.E. A mi juicio, en esta línea de pensamiento se inscribía la interpretación de BAJO/P. MANZANO (P.E., 511), con relación al antiguo art. 562, cuando afirmaban que “el concepto de utilidad social es difícil de precisar y se trata de un elemento normativo del tipo cuyo contenido debe quedar en manos de la jurisprudencia”, añadiendo que dicho concepto “podrá darse en función del equilibrio que en la Constitución se establece entre propiedad e intereses económicos y también en función de la especial protección que el Derecho dedica al Patrimonio Histórico Artístico” (en igual sentido, cfr. BAJO, Compendio).

Por su parte, otro sector doctrinal ha defendido la tesis de que la utilidad social o cultural debe haber sido previamente reconocida por la ley (cfr. en este sentido, MORENO/RUIZ, 239 ss.; VALLE, 657 s.; QUERALT, P.E., SUÁREZ, 831, GUARDIOLA, 2001, 1391; ANDRÉS 2011, 1118, MIRA, P.E.; de otra opinión vid., sin embargo, RENART, 2006, p. 1008), en atención a lo cual nos encontramos ante un elemento normativo jurídico cuya concreción no queda supeditada al arbitrio del órgano judicial. En apoyo de esta exégesis, que ya había sido preconizada con respecto al antiguo art. 562 por otros autores (vid. SUAY, 1986, 648; BUSTOS, P.E.), se han ofrecido razones de variada índole que resultan convincentes (vid. con amplitud MORENO/RUIZ, VALLE y GUARDIOLA, MIRA P.E., ibídem). Expuestos de forma sintética, cabe destacar los argumentos que se basan en la necesidad de conferir taxatividad y certeza a una norma que —como veremos— posee ya una gran amplitud en la descripción de la acción típica y que, si no viese acotado el ámbito del objeto material, se podría extender hasta límites indeseables. A estos cabe añadir los argumentos derivados de la antecitada interpretación intrasistemática integradora con la segunda modalidad de conducta, argumentos que, por lo demás, se acompasan perfectamente asimismo con la configuración comunitaria del bien jurídico. Finalmente, se ha hecho especial hincapié en el argumento de que no pueden ser trasladadas aquí, al delito del art. 289, las razones invocadas al interpretar los tipos agravados de determinados delitos contra el patrimonio individual (en los que se hace una mención genérica a que las infracciones recaigan “sobre cosas de valor artístico, histórico, cultural o científico”).

A mi juicio, a la vista de los argumentos aportados por el segundo sector doctrinal, parece más adecuado respaldar esta última interpretación. Es más, como queda dicho, aquí se parte de la base de que el injusto del art. 289 debe ser fundamentado en la infracción de un especial deber extrapenal del autor, que, por tanto, debe estar inequívocamente determinado (cfr. en sentido análogo GUARDIOLA, 1391). Eso sí, cabría efectuar una matización al respecto, en el sentido de que —como ha escrito SUAY, 1986, 648— no puede llegarse hasta el extre-


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mo de exigir que la declaración legal de utilidad social o cultural “tenga que formalizarse mediante un procedimiento específico, a la manera de los procesos expropiatorios”, sino que bastaría con que “una norma jurídica hubiera impuesto ciertos ‘deberes legales’ en base a la titularidad dominical que sobre ella se ostenta” (en sentido similar, vid. G. RUS, P.E.; MIRA, P.E.; también GUARDIOLA, 2001, 1392, quien agrega que la escasa jurisprudencia recaída confirma esta exégesis).

3.2. Conducta típica El legislador de 1995 ha mantenido las dos modalidades de conducta existentes ya en el C.p. anterior, descritas como tipo mixto alternativo: de un lado, destruir, inutilizar o dañar la cosa por cualquier medio; de otro lado, sustraerla de cualquier modo al cumplimiento de los deberes impuestos. Ante todo, hay que advertir de que, a través de los verbos empleados, el tipo está describiendo resultados materiales, a los que el sujeto activo podrá llegar valiéndose de cualquier medio que utilice al efecto, como expresamente así se declara en ambas modalidades típicas Sostienen que esta figura contiene un delito de resultado: BAJO/P. MANZANO, P.E., 511; MORENO/RUIZ, 238; MUÑOZ CONDE, P.E.; TERRADILLOS, 815; VALLE, 657; ANDRÉS 2011, 1119.

Por ello, por tratarse de verbos puramente “resultativos”, y al igual que sucede en las figuras genéricas de daños, no habrá obstáculo en su caso para admitir la posibilidad de la comisión por omisión si concurren los requisitos para su apreciación. Vid. por todos JORGE BARREIRO, 512; en referencia al delito en comentario, vid. TERRADILLOS, 815, SERRANO BUTRAGUEÑO, 296, MORENO/RUIZ, 237, GUARDIOLA, 2001, 1390, ANDRÉS 2011, 1119, MIRA P.E.; según indiqué, la citada STS 12-05-1969 reconoce también la equiparación entre el hacer y el omitir; lo que, desde luego, no puede sostenerse es —como pretende BUSTOS— que se trate de un delito puro de omisión.

Por lo demás, si se caracteriza —como aquí se hace— el delito como de infracción de un deber extrapenal, la omisión será siempre una modalidad idónea de comisión. En la primera modalidad de conducta los verbos utilizados (destruir, inutilizar o dañar) reflejan la semántica propia de los delitos de daños. Por tanto, hay coincidencia doctrinal a la hora de entender que su denominador común consiste en hacer que la cosa propia resulte inservible para la finali-

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dad social o cultural que debe cumplir, sea mediante un menoscabo físico, sea mediante su inutilización funcional (cfr., por todos, MORENO/RUIZ, 236, ANDRÉS 2011, 1118, MIRA, P.E.). En la segunda modalidad, en cambio, el significado del verbo “sustraer” ha suscitado controversia. TERRADILLOS (815), al comentar el concordante precepto de la PANCP de 1983, propuso restringir la conducta de sustracción a aquellos casos en que ésta se realizase a través de medios dañosos, de tal suerte que la infracción se transformase, en realidad, en un delito de medios comisivos determinados, en el que la sustracción de la cosa al cumplimiento de los deberes legales fuese el resultado material del tipo, consecuencia de las acciones de destruir, inutilizar o dañar. Interesa insistir en que tal interpretación se efectuó por este autor con relación al precepto de la PANCP, ubicado también entre los delitos socioeconómicos, precisamente con la finalidad de evitar una exégesis amplia que —en su opinión— se derivaba del tenor literal de aquel precepto. De ahí que, en rigor, no sea correcto atribuir de lege lata (como hacen algunos autores, como MORENO/ RUIZ, 236) a TERRADILLOS un entendimiento restrictivo de la norma del vigente art. 289 en el sentido apuntado, a fuer de trasladar a la interpretación de ésta una opinión de lege ferenda. Y por parecidas razones entiendo que tampoco se puede trasladar —sin efectuar mayores matizaciones— a la interpretación del vigente art. 289 la opinión de BAJO/P. MANZANO (P.E., 511), cuando éstos asumían la tesis de TERRADILLOS para proyectarla sobre el derogado art. 562, desde el momento en que este delito se incluía en el capítulo relativo a los delitos de daños (vid., sin embargo, en este sentido ahora BAJO, Compendio).

Sin embargo, y dejando aparte la valoración que merezca de lege ferenda, lo cierto es que la propuesta de TERRADILLOS no puede ser asumida de lege lata de cara a la interpretación del vigente art. 289, para cuya descripción el legislador de 1995 no ha atendido evidentemente la sugerencia de este autor. Y así lo ha entendido la opinión dominante que se ha pronunciado al respecto (cfr. VIVES 1996, 1402; MORENO/RUIZ, 237; VALLE, 657; GARCÍA ARÁN 2004, 1079; ORTS, P.E.; MUÑOZ CONDE, P.E.; QUERALT, P.E.; RENART, 2006, p. 999, ANDRÉS 2011, 1119, MIRA, P.E.), que en concreto ha considerado, aunque con algunos matices, que la modalidad de sustracción es una que no presupone la ejecución de una conducta dañosa, ni entraña limitación alguna de medios, sino que permite acoger cualquier clase de comportamientos, como v. gr. la ocultación de la cosa o el traslado fuera del país, con tal de que resulten idóneos para conseguir el resultado de “apartar o separar” (sinónimos de “sustraer” en la noción aquí aplicable) la cosa del cumplimiento de los deberes legales impuestos.


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Aunque en principio comienza aclarando que descarta también la aludida interpretación restrictiva apegada al delito de daños, MUÑOZ CONDE estima que, si bien lo importante es el resultado de la sustracción y no la forma en que éste se produce, “difícilmente podría entrar en el sentido del precepto la simple ocultación de la cosa”, ejemplificando a renglón seguido que “romper un cuadro de Goya por parte de su propietario para impedir que se lo lleven a un Museo entraría dentro de este artículo, pero no el esconderlo”. En sentido similar se ha pronunciado también ORTS. Ahora bien, de este modo se está reintroduciendo, en realidad, en la comprensión del tipo una exégesis restrictiva que no consigue desvincularse de la tradicional estructura del delito de daños.

A mi juicio, nada hay en la letra de la ley que obligue a acoger una interpretación restrictiva vinculada a la estructura del delito de daños (como ya indiqué, “sustraer” equivale, según el Diccionario de la RAE, a “apartar, separar o extraer”), y ningún argumento cabe extraer a favor de esta interpretación desde la perspectiva teleológica. Antes al contrario, la caracterización supraindividual del bien jurídico y el cambio en la ubicación sistemática del delito abonan una exégesis amplia de la segunda modalidad de conducta, desvinculada de los conceptos tradicionales de los delitos de daños (de acuerdo, vid. RENART, 2006, p. 999 s.). Al presuponer el injusto la infracción de un deber extrapenal específico, no hay razón para exigir una ulterior limitación de la conducta típica. Todos los medios antes enumerados resultan perfectamente idóneos para conseguir el resultado de la “sustracción” y vulnerar el bien jurídico tutelado. Por lo demás, cabe añadir que, si se asume la interpretación integradora de las dos modalidades de conducta, acogida por la doctrina dominante y defendida también aquí, el mantenimiento de la interpretación restrictiva apegada al delito de daños haría superflua la primera modalidad de conducta. Finalmente, cabe mencionar la posición particular de MORENO/RUIZ (237), quienes, entre los medios idóneos, llegan a mencionar incluso el supuesto de la negativa del propietario de bienes de interés cultural a facilitar el acceso a los investigadores o al público a un objeto de estas características en los términos establecidos en el art. 13-2 de la Ley del patrimonio histórico (LPH), el cual preceptúa que “asimismo, los propietarios y, en su caso, los titulares de derechos reales sobre tales bienes, o quienes los posean por cualquier título, están obligados a permitir y a facilitar su inspección por parte de los organismos competentes, su estudio a los investigadores, previa solicitud razonada de éstos, y su visita pública, en las condiciones de gratuidad que se determinen reglamentariamente …”. A mi juicio, no habría que descartar, en efecto, que una negativa semejante pudiese constituir un medio en principio idóneo para llegar al resultado típico de la sustracción. Ahora bien, parece obvio que no podría tratarse de cualquier negativa que suponga una mera obstaculización a visitas o a investigadores, sino de una revestida de tales características que valorativamente fuese equiparable a la ocultación de la cosa, esto es, una negativa de tal índole que pueda diferenciarse nítidamente por su gravedad de la infracción administrativa. De ahí se

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Carlos Martínez-Buján Pérez colige que, cuando menos, habría de tratarse de una negativa abierta y reiterada al cumplimiento de tales deberes (de acuerdo, vid. RENART, 2006, p. 1001); pero sucede que tales hipótesis se encontrarían ya cubiertas en la práctica totalidad de los casos por el delito y la falta de desobediencia (arts. 556 y 634), lo cual haría político-criminalmente innecesario extender la órbita típica del art. 289 a esta modalidad ejecutiva (de otra opinión, en cambio, RENART, 2006, pp. 1001 s.).

3.3. Sujeto activo Según se señaló anteriormente, aquí se parte de la premisa de que la figura en comentario contiene un delito mixto, de infracción de un deber y de dominio. Por tanto, y sin perjuicio de lo que se expondrá en materia de autoría y de participación, únicamente podrán ser sujetos activos aquellas personas que se encuentren sujetas al especial deber extrapenal que fundamenta el injusto. Ahora bien, la letra del art. 289 parece imponer de forma inequívoca una ulterior delimitación del círculo de sujetos activos, dado que circunscribe ese ámbito a la persona del propietario. Con relación al derogado art. 562 del C.p. anterior, la doctrina había venido señalando unánimemente que, al exigir el tipo que el objeto material tenía que ser una “cosa propia”, únicamente podía ser sujeto activo el propietario de la cosa (vid. por todos BAJO/P. MANZANO, P.E. 511; ORTS, P.E., 1993, 1020). Por su parte, la doctrina que se ha ocupado del tema con respecto al vigente art. 289 —que como sabemos continúa exigiendo que la cosa sea propia— mantiene esta caracterización del sujeto activo, agregando consecuentemente que estamos ante un delito especial propio (cfr. MORENO/RUIZ, 234; VALLE, 658; SUÁREZ, 831; GUARDIOLA, 2001, 1387; RENART, 2006, p. 997, ANDRÉS 2011, 1118; sin embargo, MIRA (P.E.) lo califica de especial impropio).

Semejante restricción de la esfera de sujetos activos provocará lagunas de punibilidad injustificadas en la segunda de las modalidades de conducta contenidas en el art. 289, en el supuesto de que quien realice el comportamiento de sustracción de la cosa al cumplimiento de los deberes legalmente impuestos en interés de la comunidad no sea el propietario sino el titular del derecho real o el legítimo poseedor. Piénsese en el caso, antes planteado, del art. 13-2 de la LPH, en el que tanto los titulares de derechos reales sobre los bienes como los poseedores por cualquier título de los mismos están obligados a cumplir determinados deberes legales en interés de la comunidad. Resulta obvio que estas personas están en condiciones de llevar a cabo acciones aptas para producir el resultado típico de la sustracción y vulnerar el bien jurídico del delito del art. 289, y, sin embargo, su conducta será atípica por no pertenecer al círculo de sujetos idóneos definidos en el tipo. La conducta no sería atípica, en cambio, en el caso de que ejecutasen una conducta constitutiva de daños, dado que entonces entrarían en juego los delitos sobre el


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patrimonio histórico de los arts. 321, 323 y 324, construidos como tipos comunes. En fin, a la vista de dicha laguna, parece razonable propugnar de lege ferenda una caracterización diferente de la esfera de sujetos activos, definida exclusivamente sobre la base de la obligación de cumplir el deber impuesto en interés de la comunidad, renunciando a exigir que la cosa sea propiedad del sujeto activo.

Por lo demás, se ha suscitado en nuestra doctrina la cuestión de si el círculo de sujetos activos puede ser extendido a los representantes legales de personas jurídicas en los casos en que se trata de sociedades o empresas con participación de las Administraciones públicas. Vid. al respecto especialmente MORENO/RUIZ, 234 s., quienes aclaran que tales hipótesis se plantean fundamentalmente en supuestos de entes con un componente público pero que actúan en sus relaciones jurídicas sometidos al Derecho privado (v. gr., empresas mixtas, sociedades de capital público, municipalizadas).

La respuesta a esta cuestión ha de ser negativa. Cuando el Estado nombra a dichos representantes legales, éstos se convierten en funcionarios públicos a efectos penales, que gestionan bienes pertenecientes al patrimonio público. Pues bien, la existencia de tipos penales específicos destinados a tutelar dicho patrimonio público ante ataques provenientes de funcionarios (vid. arts. 321 ss. y 432 ss.) revela la imposibilidad de que entre en juego el art. 289 (en este sentido vid. MORENO/RUIZ, 235, SUÁREZ, 831).

3.4. Imputación subjetiva Al haber prescindido el legislador de 1995 de la mención del adverbio “intencionadamente”, que se contenía en el antiguo art. 562 y que había sido interpretado por parte de la doctrina mayoritaria como revelador de un dolo directo, ningún obstáculo existe ahora, en el nuevo art. 289, para admitir la ejecución del tipo a título de dolo eventual. Cfr., admitiéndolo expresamente, VALLE, 658; SUÁREZ, 832; GUARDIOLA, 2001, 1388, ANDRÉS 2011, 1119. Al comentar el correspondiente precepto de la PANCP de 1983, había propuesto TERRADILLOS (817) castigar la ejecución imprudente, asumiendo una línea apuntada con carácter general para los delitos de daños por un autorizado sector doctrinal (vid. JORGE BARREIRO, 525 ss.). Sin embargo, el legislador del nuevo C.p. de 1995 no ha acogido esta propuesta con respecto al delito del art. 289, lo cual me parece correcto dada la excepcionalidad de los tipos imprudentes en el ámbito del Derecho penal económico (vid. mi P.G., V.5.1.).

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IV. ITER CRIMINIS El delito se consuma en el momento en que se producen los resultados descritos en el tipo: destruir, inutilizar o dañar la cosa, en la primera modalidad; sustraerla al cumplimiento del deber, en la segunda. Dada la estructura del tipo, será perfectamente posible la tentativa (cfr. VALLE, SUÁREZ, MORALES/MORÓN, QUERALT, GUARDIOLA, ANDRÉS).

V. AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN Al tratarse de un delito especial propio, regirán las reglas previstas para esta clase de delitos. Asimismo, su caracterización como delito mixto, de infracción de un deber y de dominio, impone además los criterios de imputación propios de esta categoría. Así, en lo que concierne a la autoría, en los delitos de naturaleza mixta cabría admitir en algunos supuestos una perspectiva fáctica de análisis y, por tanto, la posibilidad de castigar como verdadero autor al extraneus que asume fácticamente (aun cuando no exista una transferencia jurídica del deber) la posición del obligado y realiza la conducta típica con pleno dominio del hecho, siempre que se pueda caracterizar como un administrador de hecho y, consecuentemente, pueda ser aplicada la regla del art. 31-1 CP. Y si se entiende que esta cláusula de extensión de la autoría no puede ser aplicada (señaladamente en el caso de actuación en lugar de personas físicas), no hay inconveniente en castigar al extraneus como partícipe en la conducta realizada por el testaferro, aunque este obre en situación de error personalmente invencible, siempre que se admita —como creo correcto— que en materia de accesoriedad de la participación debe regir el criterio de la accesoriedad objetiva. Y es que, en efecto, en lo que atañe a la participación, siempre cabrá admitir la participación del extraneus, concebida como una “intervención conjunta”, dado que, al poseer el delito del art. 289 un componente de dominio, el extraneus puede contribuir efectivamente al dominio del intraneus, sin perjuicio de que se pueda aplicar la regla prevista en el art. 65-3 (Vid. supra Lección 2ª, II. 2.4.1.4 y vid. infra Lección 6ª, II.2.6.).

VI. CUESTIONES CONCURSALES Según se anticipó supra en el epígrafe 3.3., cabe pensar en el supuesto de que las conductas definidas en el art. 289 recaigan sobre un objeto perte-


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neciente al patrimonio histórico, cumpliéndose entonces también los presupuestos de los arts. 321 o 323. En tal hipótesis la doctrina que se ha ocupado del tema ha indicado que nos encontraríamos ante un concurso aparente de leyes penales (cfr. ORTS, P.E., MIRA, P.E.), en el que estos últimos delitos desplazarán al contenido en el art. 289, al ser aquéllos leyes especiales con respecto a éste (así cfr. SUÁREZ, con relación al art. 321, y GUISASOLA, pp. 547 y 676, con respecto arts. 213 y 323), los cuales se castigan además con penas superiores a las previstas en el art. 289. A mi juicio, sin desconocer que esta solución es en principio correcta, convendría matizar que el concurso aparente de normas tendrá lugar únicamente en casos de conductas materialmente constitutivas de daños, puesto que sólo entonces entrarían en juego las figuras de los arts. 321 o 323. Ahora bien, el delito del art. 289 no quedaría desplazado por estos últimos si, además de la conducta de daños atentatoria al patrimonio histórico, se produce una sustracción al cumplimiento de los deberes legalmente impuestos en interés de la comunidad en el sentido expresado en la segunda modalidad de conducta. En tal caso lo procedente será admitir un concurso real de delitos. GUISASOLA (p. 676) considera que la matización que aquí se efectúa es razonable; ello no obstante, se acaba inclinando por la tesis del conflicto aparente de normas.

Aunque se ha afirmado en nuestra doctrina que el delito del art. 289 es más específico y privilegiado que el delito fiscal del art. 305 (así, cfr. QUERALT, P.E.), a mi juicio tal afirmación no es sostenible y, en todo caso, sucede lo contrario, o sea, que la norma especial es esta última, puesto que, sin ir más lejos, frente al deber genérico al que se alude en el art. 289, en el art. 305 el injusto se circunscribe a un deber específico (el deber de pagar tributos); además, el art. 305 añade ulteriores notas individualizadores en los restantes elementos del tipo de injusto. De ahí, en fin, que los delitos fiscales no incluidos en el art. 305 (o en el art. 310) no puedan en forma alguna ser reconducidos al art. 289 (de acuerdo, cfr. TERRADILLOS, GUARDIOLA, 2001, 1391). Por lo demás, como es obvio, el delito del art. 289 es compatible con otros delitos de diferente naturaleza que pueden concurrir en la práctica en el iter ejecutivo de aquél, como, v. gr., delitos contra la libertad personal, delitos patrimoniales (hurto de posesión, estafa, insolvencias punibles), delitos de incendio (sobre ello vid. ampliamente GUARDIOLA, 2001, 1393 s.; MIRA, P.E.). Finalmente, se ha planteado la cuestión de la relación existente entre el delito del art. 289 y la falta de deslucimiento de la cosa del art. 626. A mi juicio, parece claro que este último precepto no representa un supuesto específico de la conducta descrita en el art. 289, en virtud de lo cual este último delito puede

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Carlos Martínez-Buján Pérez ser aplicado en aquellos casos en que la sustracción de la cosa a los deberes legalmente impuestos en interés de la comunidad se lleva a cabo a través de un deslucimiento, incluso aunque el autor sea el propietario (cfr. en este sentido GUARDIOLA, 2001, 1396).

Lección Cuarta

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I. INTRODUCCIÓN El nuevo C.p. de 1995 destina un capítulo (el capítulo XIII, del título XIII del libro II), arts. 290 a 297, a la regulación de los delitos societarios.


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Con la creación de esta nueva familia delictiva el legislador penal español pretende cubrir una de las lagunas más llamativas existentes hasta la fecha en nuestro Derecho penal, tal y como se ha venido señalando reiteradamente por parte de la doctrina y la jurisprudencia. En efecto, con independencia de la valoración dogmática o político-criminal que merezca cada una de las concretas figuras de delito a la vista de la técnica de tipificación empleada, lo cierto es que con carácter general puede afirmarse, en sintonía con la opinión dominante, que estamos ante un grupo de delitos cuya creación se halla plenamente justificada. Dicha justificación genérica, avalada por la presencia de genuinos “delitos societarios” en las legislaciones extranjeras de nuestro entorno, había sido reconocida además en todos los textos prelegislativos preparados desde el año 1980, en los cuales se incluía un amplio catálogo de figuras delictivas societarias (sobre estas cuestiones, vid. por todos FARALDO, 1996, pássim). Por consiguiente, desde una perspectiva global cabe asegurar —con las matizaciones que se efectuarán sobre cada delito en particular— que en principio concurría en esta materia tanto una necesidad dogmática como una necesidad político-criminal de crear nuevas figuras de delito en el sentido apuntado en la Exposición de Motivos que acompañaba al PLOCP de 1992, cuyas observaciones pueden ser compartidas en líneas generales. Por una parte, se indicaba que “las figuras comunes de estafa, apropiación indebida y falsedad documental no siempre son aplicables a las peculiares prácticas fraudulentas que pueden producirse en una sociedad mercantil …”; por otra, se argüía que “la existencia de un sector del sistema jurídico privado dedicado a los incidentes que puedan plantearse en la vida o actividad de las sociedades ha dado lugar a una inaceptable práctica, según la cual los problemas de esa clase no tienen que ser tratados penalmente, porque ya tienen su específico régimen de solución jurídica …” (sobre esta justificación vid. más ampliamente QUINTERO, 1998, 166 ss.). Ahora bien, lo que antecede no prejuzga la valoración concreta de cuáles sean en particular las conductas societarias que deben ser específicamente criminalizadas, de un lado, y cuál haya de ser la técnica de tipificación utilizada en cada caso, de otro. En este sentido, el panorama comparatista ofrece, desde luego, regulaciones bien diferentes y en los propios textos de los Proyectos españoles de C.p. se ha reflejado una cierta indecisión no sólo a la hora de pergeñar la redacción de cada figura de delito, sino incluso en lo que concierne a la tarea de seleccionar las propias conductas cuya tipificación se reputa merecedora de pena. Por lo demás, la familia de los delitos societarios ha sido usualmente mencionada como ejemplo de categoría delictiva cuya ubicación legislativa

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(Código penal o legislación penal especial) ha sido vivamente discutida, discusión que aparece propiciada por las muy diferentes opciones que pueden contemplarse en los Ordenamientos penales extranjeros. Además de lo que se expuso en la Parte general, II.2.6.3., vid. por todos, en referencia a los delitos societarios, FARALDO, 1996, 40 ss. y pássim; TERRADILLOS, 1987, 17 ss. y 1997, 264 ss.; DEL ROSAL, 1998, 43 ss.).

A continuación, en las páginas que siguen se examinarán aquellas cuestiones generales que son comunes a todas o a la mayor parte de las figuras delictivas incluidas en el capítulo XIII del título XIII. De este modo se evitará tener que incurrir en reiteraciones a lo largo del posterior comentario a los diversos delitos societarios en particular. En este sentido, se comprobará cómo entre esas cuestiones generales no se cuenta la relativa al bien jurídico protegido. Y no podía ser de otro modo, dado que con carácter general nada procede añadir a lo que ya se expuso en el volumen de Parte general (vid. apdos. II.2.6.2. y III; en una línea sustancialmente coincidente vid. además las interesantes consideraciones que realiza DEL ROSAL, 1998 25 ss.). Por tanto, baste simplemente con recordar aquí que el criterio aglutinador de la categoría no se vincula al bien jurídico protegido en sentido técnico, sino al dato de que los hechos delictivos se ejecuten en el marco de sociedades mercantiles y que sus autores sean sujetos que desempeñan tareas de administración o posean una especial situación de preeminencia en el seno de la sociedad. Ciertamente, se ha aludido por parte de un sector doctrinal a un objeto jurídico tutelado común, pero necesariamente ha de tratarse de un bien mediato, según se expuso en la Parte general. Nos encontramos, pues, en principio, ante delitos socioeconómicos en sentido amplio, cuyo bien jurídico inmediatamente tutelado es, en la mayoría de los supuestos, el patrimonio de los sujetos pasivos que en cada caso se enumeran. Ahora bien, ello no resulta aplicable a todos los delitos, puesto que en algún caso podremos afirmar que se ve afectado un bien jurídico diferente e incluso podremos asegurar que existe un delito genuinamente económico con objeto jurídico supraindividual.

II. CUESTIONES GENERALES 2.1. El sujeto activo: el concepto de administrador de hecho y de derecho (arts. 290, 293, 294 y 295) En materia de sujeto activo del delito hay una importante cuestión que es común a la mayoría de las figuras delictivas societarias; en concreto, se


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trata de una cuestión común a los delitos de los arts. 290, 293, 294 y 295. En todos estos preceptos se alude a los “administradores de hecho o de derecho, de una sociedad constituida o en formación” para designar al sujeto activo de los respectivos tipos. Ello comporta una diferencia con los tipos delictivos definidos en los arts. 291 y 292, en los cuales no se incluye esta restricción del círculo de sujetos activos. Las nociones de administradores de hecho y de derecho son, pues, conceptos que deben ser estudiados aquí, sin perjuicio de señalar después en el comentario de los diferentes preceptos las peculiaridades específicas que surjan en cada caso al poner en conexión aquellas nociones con los elementos típicos propios de cada figura delictiva y con el bien jurídico respectivo. Por lo demás, cabe anticipar aquí en particular, ante todo, que en el art. 295 se cita además a los “socios” como posibles sujetos activos del delito de administración fraudulenta.

La mención de los administradores de hecho y de derecho en los tipos de los delitos societarios enumerados guarda sintonía con la redacción de la cláusula general de actuaciones en lugar de otro contenida en el art. 31 del C.p., en la cual también se incluyen aquellos sujetos, aunque conviene recordar que, obviamente, se trata de ámbitos delictivos diferentes, según se indicó ya en la Parte general (vid. MARTÍNEZ-BUJÁN, P.G., VII, 7.3). La norma general del art. 31 viene a resolver el problema de tipicidad para la autoría que surge en los delitos especiales propios cuando quien reúne las características específicas de autoría es una persona (jurídica o física) representada y quien actúa en lugar de ella como “representante” es una persona física que carece de tales condiciones especiales. En cambio, en los delitos societarios antecitados los administradores de hecho y de derecho son designados ya como autores idóneos, en atención a lo cual cabe afirmar que no es necesario recurrir a la norma general del art. 31 para trasladar a la persona física las características de autoría concurrentes en la persona jurídica, dado que el hecho se imputará directamente al administrador que actúa como representante (vid. GÓMEZ BENÍTEZ, 1996, 144 y s.). Ahora bien, con ser cierto lo que se acaba de indicar, conviene efectuar una aclaración: una cosa es que no resulte necesario acudir al art. 31 para imputar al administrador (en cuanto que persona física idónea para ser sujeto activo) alguno de los delitos societarios antes aludidos, y otra cosa distinta es que haya que prescindir totalmente de la cláusula general de actuaciones en nombre de otro en el ámbito de tales delitos. Antes al contrario, en algunos casos será imprescindible aplicar el art. 31 para resolver problemas de autoría, como sucede señaladamente en el supuesto en que el administrador (sujeto idóneo con arreglo al correspondiente tipo societario) sea una persona jurídica, hipótesis a la que me referiré posteriormente. Por lo demás, hay que advertir de que la inclusión del aludido concepto de administrador de hecho como sujeto idóneo de dichos delitos societarios está justificada con independencia de la existencia de la norma general de actuaciones en lugar de otro del art. 31 CP. La razón de ello radica en que no se trata de instituciones idénticas: así, téngase en cuenta que en los delitos societarios pueden existir casos en que el administrador de hecho sea el único sujeto que

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Carlos Martínez-Buján Pérez posee el status de administrador, en virtud de lo cual no cabe afirmar que actúa en lugar de otro; por tanto, la regla del art. 31 no podría ser aplicada (cfr. GARCÍA CAVERO, 1999, 236).

La inclusión de la categoría del “administrador de hecho” al lado de la del “administrador de derecho” había sido ya propugnada por la doctrina especializada, que ha venido compartiendo unánimemente las certeras razones político-criminales esgrimidas por RODRÍGUEZ MOURULLO (1984, 688) al comentar el Anteproyecto de 1983, cuando escribía que con la exclusión del administrador de hecho del círculo de sujetos idóneos “se favorecería a quienes por desidia no se hubiesen preocupado de regularizar la sociedad o la designación de administradores y —lo que es peor todavía— a quienes dolosamente hubiesen creado la situación irregular para sustraerse del ámbito de los delitos societarios”. Con carácter general puede indicarse aquí que, según reconoce la opinión mayoritaria, la expresión “administrador de derecho” encierra un término normativo jurídico (vid. por todos ya MARTÍNEZ-BUJÁN, 1996; BAJO, 1997) ya valorado, que habrá de ser interpretado a la luz de la legislación extrapenal correspondiente. Por tanto baste con señalar en este lugar que pueden ser administradores de derecho los órganos de administración de las diferentes clases de sociedades siempre que reúnan todos los requisitos y formalidades exigidos por la legislación mercantil, y, en particular, siempre que hayan formalizado su nombramiento y se hayan inscrito en el Registro mercantil. Vid. por todos ampliamente sobre los diversos supuestos FARALDO, 1996, 116 ss. También RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, 1997, 114 y s.; DEL ROSAL, 1998, 62; NÚÑEZ CASTAÑO, 2000, pp. 67 SS.; FERNÁNDEZ BAUTISTA, 2007, pp. 277 ss. Sobre la jurisprudencia vid. indicaciones en FARALDO, 2006, p. 90. Vid. además, p. ej., la STS 19-4-2012.

Por su parte, la delimitación del concepto de administrador de hecho ha concitado una gran controversia, propiciada, ante todo, por la existencia de una específica noción jurídico-mercantil del mismo. En efecto, tradicionalmente la doctrina mercantilista ha venido considerando como tal únicamente a aquél cuyo nombramiento presenta alguna irregularidad de índole formal, incluyendo en ocasiones también las hipótesis de mandato caducado. Y esta consideración se ha trasladado a la interpretación del susodicho concepto en materia de delitos societarios por algunos autores, tanto mercantilistas como penalistas. Así, v. gr., GARCÍA DE ENTERRÍA (1996, 46 y s.) ha sostenido que por administradores de hecho hay que entender los que “ofrezcan alguna irregularidad en


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su situación jurídica, como podrían ser los administradores con nombramiento defectuoso, no aceptado, no inscrito o caducado”. En el mismo sentido se han pronunciado otros autores, como AREÁN (p. 8), MORENO/RUIZ, SUÁREZ, P.E. y RODRÍGUEZ MOURULLO, 1998 (este último en referencia a los arts. 290, 293 y 294, lo cual requiere una aclaración que se efectuará al final de este apartado).

Ahora bien, frente a esta tesis, otros mercantilistas y, desde luego, la opinión mayoritaria en la doctrina penalista han subrayado que no estamos aquí ante un elemento normativo jurídico ya valorado, en virtud de lo cual el significado de la expresión “administrador de hecho” no tiene por qué ser identificado con el concepto técnico jurídico-mercantil. Se trata de un término típico pendiente de valoración, cuyo sentido habrá de ser desentrañado a la luz de las reglas de interpretación reservadas para las normas penales. Pues bien, con arreglo a éstas, es evidente que hay que otorgar a la devandicha expresión un significado amplio, que, rebasando los límites de la relación formal interna jurídico-mercantil entre el administrador y la sociedad, atienda a la relación material y fáctica entre dicho sujeto y el bien jurídico protegido. El criterio exegético rector será aquí, pues, el mismo que sirve para interpretar el significado de la expresión “administrador de hecho” en el seno del art. 31 del Código penal, que es objeto de un extenso análisis en la Parte general (vid. apdo. VII, 7.3.). Por consiguiente, baste con recordar que habrá que acoger una fundamentación material orientada en la línea de la denominada teoría del dominio, en atención a la cual se exija que la actuación del administrador de hecho sea materialmente idéntica a la del administrador de derecho. Con todo, hay que matizar que, al igual que sucede en otros grupos de delitos socioeconómicos, en el ámbito de los delitos societarios nos vamos a encontrar (además de delitos comunes) con tres clases de delitos especiales propios: de dominio, de infracción de un deber y de naturaleza mixta (vid. MARTÍNEZ-BUJÁN, P.G., IV.4.6.), que ofrecen peculiaridades diferentes en materia de autoría y participación (vid. MARTÍNEZ-BUJÁN, P.G., VII, 7.3.). Así, en mi exposición el concepto de administrador de hecho se examinará en referencia concreta a los delitos de los arts. 290, 293, 294 y 295. En general, sobre el concepto de administrador de hecho, proyectable sobre los delitos societarios, y desde diferentes perspectiva metodológicas, vid. GARCÍA CAVERO, 1999, 31 ss., FARALDO, 2000, 80 ss., NÚÑEZ CASTAÑO, 2000, pp. 121 ss., GALLEGO, 2002-b, 163, GONZÁLEZ GUERRA, 2003, 179 ss., MUÑOZ CONDE, P.E., RÍOS CORBACHO, 2005, FERNÁDEZ BAUTISTA, 2007, pp. 307 ss., MAYO CALDERÓN 2005, pp. 328 ss.). Con relación a la jurisprudencia vid. indicaciones en FARALDO, 2006, pp. 91 s.

En otras palabras, el concepto jurídico-penal de administrador de hecho será de aplicación a todos aquellos sujetos que de hecho ejerzan las funciones propias del cargo de administrador, en cuanto que órgano de gestión y representación de la sociedad.

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Carlos Martínez-Buján Pérez Vid., con diversos matices, p. ej., BAJO, 1997, BAJO/BACIGALUPO, G. CUSSAC P.E., FARALDO, FERNÁNDEZ BAUTISTA, FERRÉ, GALLEGO, 2002-b, G. BENÍTEZ, 2001, MARTÍNEZ-BUJÁN, 1996, MUÑOZ CONDE, RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, DEL ROSAL, TERRADILLOS, 1997, VALLE, MAYO, 2005.

Si no se adopta esta interpretación y se acoge la exégesis estricta jurídicomercantil, habría que llegar a la insatisfactoria conclusión —contraria a los fines del Derecho penal— de dejar al margen de lo punible conductas que resultarían perfectamente idóneas para vulnerar el bien jurídico protegido, sin ninguna razón que lo justificase. Es más, este último entendimiento convertiría en papel mojado la regulación algunos delitos societarios, como principalmente el del art. 295, puesto que todas las empresas recurrirían al sencillo expediente (bastante corriente ya, por lo demás, en la práctica) de actuar a través de órganos fácticos, sabedoras de que éstos no reunirían las especiales condiciones para ser sujetos activos. Por añadidura, es importante señalar desde el punto de vista dogmático que (como han apuntado, entre otros, GÓMEZ BENÍTEZ, 1996, 147 y s., 2001, 578, y GALLEGO, 2002-b, 168) la presencia del término “administrador de hecho” en los tipos societarios va a permitir aplicar estos delitos en casos de autoría mediata, cuando, en supuestos de utilización de sujetos fiduciarios o sociedades interpuestas, los administradores de hecho que poseen realmente el poder de decisión en la empresa se sirvan de los administradores formales de derecho como simples instrumentos para cometer los delitos societarios. (con relación al delito del art. 295 vid., infra VIII. 8.5, 8.6. y 8.10).

Al margen de lo que antecede, es preciso reconocer que la doctrina especializada suele todavía examinar en particular algunas categorías de sujetos cuya calificación como administradores de hecho o de derecho podría suscitar alguna duda (vid. extensamente FARALDO, 1996, 117 ss., y 2000, 84 ss.; NÚÑEZ CASTAÑO, 2000, pp. 73 ss.; DÍAZ-MAROTO/POLO, 2002, 66 ss.). Veamos los supuestos más representativos. 1) Administrador persona jurídica.- Según se anticipó más arriba, la legislación mercantil española (en concreto, el art. 212-1 del vigente texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital de 2010, en adelante LSC, aprobado por RD-L 1/2010, de 2 de julio) permite que los administradores de una sociedad puedan ser personas jurídicas. Tal hipótesis se resolverá aplicando el art. 31 del C.p., puesto que, al concurrir las especiales características de autoría en una persona jurídica (que aquí sería un administrador de derecho), que como es sabido no puede delinquir, el hecho habrá de ser imputado a la persona física representante de aquélla que actúe en su lugar, y que podrá ser a su vez un administrador de derecho o de hecho (cfr. R. MONTAÑÉS; DEL ROSAL, 1998). Un sector doctrinal ha suscitado la duda de si en estos casos puede ser aplicado realmente el art. 31, puesto que el tenor literal del precepto parece oponerse a ello: el art. 31 exige actuar como administrador de derecho de una persona jurídi-


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ca, y en el caso que nos ocupa quien actúa es el representante del administrador de derecho, con lo que ni es administrador de derecho ni actúa como representante del sujeto activo idóneo (la persona jurídica administrada); si no se admite una aplicación “sucesiva” o en cadena del art. 31, la solución será entender que dicho sujeto representante es un “administrador de hecho” de la administrada o que obra “en nombre” de ella, en la medida en que concurre el dominio social típico (vid. SILVA, GALLEGO) 2) Administrador judicial.- Conforme a la legislación española en materia de embargo de bienes de empresas, las sociedades mercantiles que sean objeto de embargo en procedimiento judicial pueden quedar sometidas al régimen de Administración judicial, en virtud del cual el Juez “podrá decretar que continúe la Administración existente o que ésta sea sustituida, nombrando, en este caso, persona o personas que se encarguen de la misma”. Así las cosas, en la medida en que el administrador judicial posee las mismas atribuciones que corresponden al Consejo de administración o a los administradores sustituidos, no hay duda alguna de que a efectos penales es un administrador de derecho (cfr. FARALDO; en el mismo sentido, R. MONTAÑÉS, NÚÑEZ CASTAÑO, DEL ROSAL, DÍAZMAROTO/POLO, ANARTE/BOIX). 3) Liquidadores.- Los liquidadores constituyen una categoría de sujetos que, con arreglo a la legislación mercantil, desempeñan la misión de administrar y representar a la sociedad durante el proceso de liquidación, sustituyendo así al órgano de administración. Y, comoquiera que tales sujetos ostentan en principio las mismas facultades de gobierno, gestión y administración de la sociedad que los administradores propiamente dichos, es perfectamente posible que durante la fase de liquidación los liquidadores estén en condiciones de ejecutar las conductas descritas en los delitos de los arts. 290 y 295 (vid. FARALDO, proponiendo su mención explícita como administradores de derecho para salvar la laguna de punibilidad; en igual sentido NÚÑEZ CASTAÑO). Ello no obstante, la ausencia de mención expresa de esta clase de sujetos en los tipos citados no debe conducir a la impunidad de las conducta ejecutadas por ellos, incluso de lege lata (cfr. QUERALT, P.E.). En concreto, la opinión mayoritaria no ve inconveniente para encuadrarlos en la figura de los administradores de hecho (en este sentido vid. BAJO, 1997, R. MONTAÑÉS, TERRADILLOS, 1997; expresamente en contra, empero, vid. DEL ROSAL, 1998 y bibliografía citada en n. 113), lo cual resulta perfectamente factible en el caso del delito del art. 295. En el caso del delito del art. 290 su reconducción a la categoría del administrador de hecho es más problemática, pero cabe entender que el deber extrapenal se transmite también a los liquidadores (vid. GARCÍA CAVERO, 223 y vid. infra III.3.8.; vid. también DÍAZ-MAROTO/POLO, 73, considerándolos como administradores de derecho). 4) Promotores y fundadores.- De modo análogo a lo que acontece con los liquidadores, los tipos penales españoles tampoco mencionan expresamente (a diferencia de otras legislaciones penales extranjeras) entre los posibles sujetos activos a promotores y fundadores. De nuevo, asimismo, nos encontramos con sujetos que se hallan en condiciones de ejecutar conductas definidas como delitos societarios en los arts. 290 y 295, con la única salvedad de que se verifican en la fase fundacional (vid. FARALDO, quien vuelve a proponer su mención explícita como administradores de derecho para salvar la laguna de punibilidad). El problema es —a mi juicio— idéntico al de los liquidadores, por lo que, si bien es cierto que promotores y fundadores no podrán ser considerados administradores de derecho (vid., sin embargo, DÍAZ-MAROTO/POLO), sí lo podrán ser

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Carlos Martínez-Buján Pérez de hecho a efectos penales (cfr. BAJO, 1997; de acuerdo aquí, además, NÚÑEZ CASTAÑO). 5) Delegación de funciones y apoderamientos.- Aunque la doctrina penalista suela agruparlos a efectos didácticos, delegación de funciones y apoderamientos son en puridad de principios dos supuestos diferentes que merecen una consideración separada. La delegación de funciones es una actividad usual, especialmente en el seno de las grandes sociedades anónimas cuyo Consejo de administración se nutre de un elevado número de miembros. Para el logro de una gestión eficaz, se recurre al mecanismo de la delegación, que persigue concentrar el poder de dirección y representación en un reducido número de consejeros, sea en una Comisión ejecutiva, sea incluso en un exiguo número de Consejeros-Delegados. En rigor, pues, la “delegación de funciones” propiamente dicha, concebida como fenómeno regulado por el Derecho mercantil, es una delegación “interna”, en el sentido de que se produce en favor de aquellas personas que previamente reúnen ya la condición de miembros del Consejo de Administración; con tal motivo debe diferenciarse de la denominada delegación “externa”, que es la que se conoce habitualmente como simple “apoderamiento” y que es la realizada a favor de quien no es consejero (vid. ampliamente FARALDO). A la vista de lo expuesto, los casos de delegación de funciones propiamente dicha no plantean duda alguna: los delegados son auténticos órganos de la sociedad y, por ende, son administradores de derecho. En cambio, ha motivado cierta discusión el tratamiento de las hipótesis de apoderamiento. En efecto, en la medida en que esta delegación “externa” se caracteriza por recaer sobre sujetos que no forman parte del Consejo de administración, sino que son meros directivos vinculados a la sociedad por una relación laboral (bajo una variada nomenclatura, v. gr., de Director general, Director-gerente o simplemente Gerente), en modo alguno podrán ser considerados administradores de derecho. Sin embargo, si se parte del concepto material de administradores de hecho más arriba reflejado, orientado en la línea de la teoría del dominio, tampoco debe haber obstáculo, en vía en principio, para incluir en calidad de tales a los apoderados como posibles sujetos activos de los delitos societarios. Y, para entenderlo así, hay que tener en cuenta que, según la legislación mercantil, materialmente tienen atribuidos poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativos a los objetivos generales de la misma, que ejercen con autonomía y plena responsabilidad, con amplias competencias de administración y representación de la sociedad, que deben ejercer con diligencia y lealtad (cfr. DEL ROSAL, 1996; también BAJO, 1997, DÍAZ-MAROTO/POLO, R. MONTAÑÉS, G. CAVERO, admitiendo que el apoderado puede ejecutar un delito societario de administración fraudulenta del art. 295; de la misma opinión GÓMEZ BENÍTEZ, aunque propugnando de lege ferenda su mención explícita, vid. 1996, 148; en contra FARALDO, 137 ss., NIETO, 270 ss., con relación al art. 295, SUÁREZ, P.E. y DEL ROSAL, 1998, quien rectifica aquí su posición de 1996). Ahora bien, en relación a estos apoderados conviene aclarar que una cosa es que —como se acaba de indicar— no exista obstáculo en vía de principio para su conceptuación como administradores de hecho a efectos penales, y otra cosa, muy distinta, que estén en condiciones de ejecutar en concreto todos los delitos societarios que incluyan la categoría del administrador de hecho como posible sujeto activo idóneo. Y es que, efectivamente, no resulta imaginable por definición que un simple apoderado externo pueda cometer los delitos societarios


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previstos en los arts. 290, 293 y 294, toda vez que estaría actuando totalmente al margen de su función de apoderamiento, con lo que se quiebra la necesaria vinculación normativa entre la acción del sujeto activo y el objeto material que interesa en el ámbito de los delitos societarios (vid. en este sentido GÓMEZ BENÍTEZ; de acuerdo, en relación al art. 290, NÚÑEZ CASTAÑO).

Finalmente, conviene consignar en este apartado que la exigencia de que el sujeto activo de los delitos mencionados deba ser un administrador de hecho o de derecho convierte a los tipos respectivos en tipos especiales propios, con las consiguientes repercusiones en materia de autoría y de participación. Precisamente en atención a ello y a lo que se acaba de indicar con relación a la actuación del apoderado en el art. 295, no me parece compartible la objeción que formula R. MOURULLO (1998, 232) en contra de la admisión de un concepto material fáctico de la noción de administrador de hecho. Esta última concepción, que aquí se defiende, no convierte (pese a lo que afirma R. MOURULLO) el delito del art. 295 en un delito común. Lo que sí debe compartirse, en cambio, a la vista de lo antes expuesto es la afirmación de este autor de que un simple apoderado no puede ser sujeto activo idóneo de las figuras de los arts. 290, 293 y 294.

2.2. Autoría y participación: la responsabilidad penal en el seno del órgano colegiado Una vez que se ha analizado en el apartado precedente la cuestión del sujeto activo —y para salir al paso de algunos malentendidos en que suelen incurrir quienes no están familiarizados con las categorías penales— conviene recordar que con la determinación de la esfera de sujetos activos contamos simplemente con una delimitación abstracta del círculo de posibles autores (recuerda acertadamente esta circunstancia VALLE, P.E., 663); en otras palabras, conviene aclarar que con la fijación del sujeto activo (que es un elemento del tipo de injusto) tenemos simplemente circunscrito el ámbito de los posibles autores (que es una de las categorías de los responsables criminalmente de delitos y faltas), pero para llegar a ser autor de un delito societario (como de cualquier otro delito) habrá que acreditar que a la persona incluible en el círculo de sujetos activos idóneos le pueden ser imputados directamente los hechos realizados.

La constatación de que una determinada persona física pertenece al círculo de sujetos activos idóneos no es, pues, todavía suficiente para atribuirle la consideración de autor de un delito societario. Será preciso, además, comprobar que concurren todos los criterios de imputación propios del Derecho penal, y, en concreto, será necesario demostrar que el resultado (concebido como afección al bien jurídico protegido de la figura societaria de que se trate) puede ser imputado objetivamente a la acción del sujeto activo, que éste ha ejecutado dolosamente la conducta y que el hecho delictivo le puede ser personal y directamente atribuido como obra suya.

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Recordar semejante reflexión —que, por lo demás, refleja algo obvio en Derecho penal— resulta particularmente importante en el ámbito de los delitos societarios realizados en el seno de sociedades mercantiles, puesto que serán muy frecuentes las atribuciones y funciones colegiadas. Precisamente, al ser consciente de ello, la doctrina penalista ha venido dedicando especial atención a esta relevante peculiaridad de los delitos societarios, destinando un apartado específico al estudio de la responsabilidad penal en el seno de los órganos colegiados (vid. ya RODRÍGUEZ MOURULLO, 1984, 686 y ss.; en la doctrina más reciente vid. por todos FARALDO, 1996, 259 y ss.; DEL ROSAL, 1998, 67 ss.).

En la esfera mercantil existe una responsabilidad solidaria de todos los miembros del órgano colegiado de administración, frente a la sociedad, los accionistas y los acreedores sociales, por el daño causado al realizar el acto o al adoptar el acuerdo lesivo, salvo para aquéllos “que prueben que, no habiendo intervenido en su adopción y ejecución, desconocían su existencia o, conociéndola, hicieron todo lo conveniente para evitar el daño o, al menos, se opusieron expresamente a aquél” (art. 237 de la nueva LSC de 2010). A la vista de esta regulación, el interrogante básico que cabe plantear en el terreno del Derecho penal es el de saber si ante una decisión del órgano colegiado que sea constitutiva de delito han de responder criminalmente todos los miembros del órgano o, por contra, existe la posibilidad de que una persona componente del mismo quede al margen de tal responsabilidad. Justamente para dar respuesta a semejante interrogante surgió el concepto de “delito colegial”, formulado como verdadera categoría autónoma en la doctrina italiana primigeniamente por RENDE y caracterizado por ser cometido por personas que, estando ya constituidas legalmente como órgano colegiado de una persona jurídica, pública o privada, ejecutan delitos en el ejercicio de sus funciones. Fácilmente se colige que la construcción de esta categoría tenía como objetivo eliminar los problemas de prueba y extraer las hipótesis de delito colegial de las reglas generales que disciplinan la autoría y la participación, llegándose incluso por parte de algunos autores a afirmar, sobre la base de esta teoría, que la responsabilidad penal subsiste aun para el miembro disidente cuando no haya hecho constar formalmente en acta su disentimiento. Sin embargo, esta categoría no ha hallado eco en la doctrina posterior y, desde luego, ha sido unánimemente rechazada en la moderna doctrina española al analizar los delitos societarios, en la que se insiste en dejar bien claro que una cosa es la viabilidad de una responsabilidad civil solidaria y otra cosa, muy diferente, es que esa responsabilidad pueda ser trasladada al sector del Derecho penal en el que —como sabemos— hace tiempo que quedó desterrado todo signo de responsabilidad objetiva e impera, consecuentemente, el principio de la responsabilidad individual por los hechos personalmente cometidos.


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Sobre la base del principio de que la responsabilidad penal es estrictamente personal, la doctrina española viene estimando de forma conteste que la circunstancia de que un delito societario se ejecute en el marco de un órgano colegiado no implica automáticamente el nacimiento de una responsabilidad penal para todos los miembros de dicho órgano; por otra parte, se agrega que, en caso de que la mencionada responsabilidad sea exigible, tampoco tienen que responder todos necesariamente en idéntica medida, pudiendo aparecer unos como autores y otros como cómplices o encubridores (cfr. ya RODRÍGUEZ MOURULLO, 1984, 687). En definitiva, se estima que deben seguir rigiendo también aquí las reglas generales que regulan la intervención de varias personas en un delito y que, con base en tales reglas, habrá que averiguar cuál fue la contribución real de cada sujeto a la ejecución del hecho delictivo. Compartiendo explícitamente esta idea, vid. RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, 2000, 175, quien añade una precisión de suma importancia, derivada de la peculiaridad que plantea el funcionamiento y el procedimiento de adopción de acuerdos en el seno de órganos colegiados: la determinación de la responsabilidad penal del sujeto individual no puede ir referida sólo al momento de la emisión del voto, sino que ha de tener en cuenta el acuerdo ya existente, habida cuenta de que, a diferencia de otros casos de acuerdos no institucionalizados (como sucede en la conspiración o en la coautoría en general), el acuerdo colegial ostenta un carácter formal y existe únicamente después de que se hayan recontado los votos y se haya constatado la mayoría. Por lo demás, lo que se acaba de indicar no comporta, obviamente, descartar la posibilidad de que surja una ejecución conjunta que dé lugar a una auténtica coautoría de todos o de alguno de los miembros del órgano colegiado; mas ello habrá de ser acreditado por el Juez a la vista del caso concreto y en función de las reglas generales. Por tal motivo, podrá suceder también que alguno de los componentes que han contribuido a la formación de la voluntad del órgano colegiado no incurran en responsabilidad criminal o que, en caso afirmativo, sea diferente el título de imputación, a saber, autor en sentido estricto, inductor, cooperador necesario o cómplice. Y, por lo demás, el órgano judicial deberá determinar si esa responsabilidad es por acción o si es una responsabilidad por omisión (de acuerdo con ello, vid. RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, 2000, 185).

Ahora bien, lo que sucede es que la aplicación de las reglas generales de autoría y participación a los supuestos de delitos societarios cometidos en el seno de órganos colegiados plantea una compleja problemática, que sobrepasa los límites de esta exposición y que debe ser analizada desde la perspectiva de la teoría de la imputación objetiva (vid. sobre ello especialmente SUÁREZ GONZÁLEZ, 1994, pp. 47 y ss.; PÉREZ CEPEDA, 291 ss.). De ahí que me circunscriba a enunciar los supuestos más relevantes, desde el punto de vista de los delitos aquí examinados, que son los societarios.

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Siguiendo a SUÁREZ GONZÁLEZ (en idéntico sentido DEL ROSAL, 1998, NÚÑEZ CASTAÑO, 2000), las cuestiones generales que deben ser abordadas pueden sintetizarse en tres: A) ¿cuándo se responde por participar en la adopción de una decisión de un órgano colegiado? B) ¿cómo se responde una vez que el acuerdo ha sido adoptado? C) ¿cómo se determina la responsabilidad individual por la intervención en la adopción del acuerdo?. A) La primera de las cuestiones enunciadas es verdaderamente la más complicada y la que, por ello mismo, necesita ser descompuesta a su vez en una serie de supuestos o casos-tipo. Tales casos han sido abordados ya por la doctrina penalista, mereciendo ser destacadas las contribuciones de JAKOBS en la doctrina alemana y las de SUÁREZ GONZÁLEZ y PÉREZ CEPEDA en la española. Entre ellos, y a los efectos de los delitos societarios, cabe destacar los que a continuación se mencionan. a) El primer grupo de casos vendría dado por las hipótesis de votación nominal no secreta. A su vez, dentro de él habría que diferenciar los supuestos de votación simultánea y los de votación no simultánea. a’) En los supuestos de votación simultánea todos los miembros del órgano colegiado tienen que contar siempre con que la mayoría necesaria para adoptar el acuerdo ilícito puede ser alcanzada. Por tanto, quienes hayan emitido un voto a favor no sólo han participado en el proceso de formación de la voluntad general, sino que han contribuido a formar la mayoría imprescindible para la adopción del acuerdo, el cual, por ende, puede serles en principio objetivamente imputado. Si, por el contrario, el integrante del órgano ha votado en contra, la adopción del acuerdo no podrá ser objetivamente imputada a su conducta, pues el disidente se limita a participar en el proceso de formación de la voluntad general, sin que en modo alguno asuma el contenido del acuerdo. Finalmente, aunque el tema haya sido discutido, en el caso de voto en blanco o de abstención habrá que negar también la imputación objetiva, dado que, tratándose en tal caso de una conducta omisiva, no puede imputarse el resultado a título de comisión por omisión y sólo sería factible castigar al sujeto por un delito de omisión pura, que no se encuentra previsto en el vigente C.p. español (vid. ampliamente ulteriores consideraciones en PÉREZ CEPEDA, 293 ss.). a’’) En los supuestos de votación no simultánea la cuestión se plantea en términos parcialmente diferentes, dependiendo del momento en que el sujeto emite su voto, toda vez que en el caso de voto anterior a la efectiva obtención de la mayoría necesaria para adoptar el acuerdo antijurídico existe una mera posibilidad de que dicho voto contribuya a la conformación de la voluntad en un sentido determinado, mientras que en el caso de que el voto se emita con posterioridad el sujeto sabe ya el sentido del acuerdo que va a adoptar el órgano colegiado. Por tanto hay que distinguir ambos casos En el caso de que el referido voto se emita antes de que se haya alcanzado la mayoría necesaria para la adopción del acuerdo, parece que, aunque el tema sea opinable, la solución adecuada es considerar que el sujeto que emite un voto en tales condiciones será responsable del hecho delictivo derivado de la adopción del acuerdo (cfr. en este sentido DEL ROSAL, 1998, 69). Ahora bien, la responsabilidad criminal para dicho sujeto no surge hasta el momento en que


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el acuerdo sea efectivamente adoptado; hasta que esto no suceda, la emisión del voto supondrá tan sólo una participación en un acto preparatorio (impune en los delitos societarios), pero no un comienzo de ejecución (vid. con exposición de las diversas argumentaciones: SUÁREZ, 48 ss.; PÉREZ CEPEDA, 301). En el caso de que el voto se emita después de que ya haya sido emitido un número de votos que resulta suficiente para adoptar válidamente el acuerdo, hay coincidencia en sostener que, una vez que el acuerdo haya sido efectivamente adoptado, el tratamiento ha de ser, asimismo, el de considerar al sujeto responsable del delito societario de que se trate, puesto que lo decisivo es que ha coadyuvado objetivamente a configurar la voluntad del órgano colegiado y que su manifestación de voluntad forma parte integrante del acuerdo adoptado (vid. más ampliamente, siguiendo la tesis de JAKOBS, SUÁREZ, 51; de acuerdo, PÉREZ CEPEDA, 302; DEL ROSAL, 1998, 69; RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, 2000, 176 ss.). En contra de esta opinión se ha manifestado GIMBERNAT (1999, 63 s.), argumentando que si en las decisiones colectivas los legitimados para votar no tienen obligaciones de garante, entonces rige sin restricciones la teoría causal de la condición, de tal manera que, una vez adoptada la resolución, los restantes miembros del gremio que emiten un voto positivo, pero que ya es superfluo, sólo pueden ser considerados, como mucho, como cómplices, porque no se puede ostentar el dominio del hecho cuando ni siquiera se ha condicionado el resultado. Sin embargo, entiendo que esta opinión de GIMBERNAT podrá ser válida para los casos de acuerdos no institucionalizados o no formalizados, como es la hipótesis (explícitamente citada por dicho autor) de los miembros de una banda criminal que deciden asesinar al jefe del grupo enemigo, pero no puede ser acogida en el ámbito de los delitos societarios, puesto que, según se indicó anteriormente, el acuerdo societario únicamente existe una vez que se ha efectuado el recuento de los votos y se ha constatado la mayoría; sólo en ese momento habrá el acuerdo como expresión de voluntad del órgano colegiado y cada uno de los votos favorables emitidos habrá de ser tenido en cuenta como contribución causal penalmente relevante desde el punto de vista jurídico, con independencia de la concreta configuración de la mayoría y del momento en que fue emitido el voto (o sea, la configuración interna de la mayoría). Por lo demás, entiendo que si se adoptase la teoría de la condición con la denominada fórmula hipotética, habría que llegar a la conclusión de que en estos casos de acuerdos societarios ninguno de los votos individualmente considerados sería causal para el resultado, dado que al tratarse de supuestos de causalidad múltiple (o “resultados sobrecondicionados”, en el sentido de que el resultado de la votación de produce con más condiciones —votos— de las necesarias), el resultado se habría producido igualmente sin su concurrencia (vid. RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, 2000, 176 s. y 183). Por su parte, con relación al supuesto de que el voto emitido fuese en contra de la adopción de un acuerdo, se ha suscitado una interesante problemática específica cuando el sujeto emite su voto sabiendo que ya es segura la mayoría a favor de la adopción del acuerdo antijurídico; y ello porque en tal hipótesis es imaginable pensar en el caso de un sujeto que, pese a mostrarse previamente decidido partidario de adoptar el acuerdo antijurídico y defenderlo en la fase de deliberación, acabe votando finalmente en contra del mismo al comprobar que la mayoría podía formarse ya sin su voto. Ante esta hipótesis, habría que efectuar, a mi juicio, algunas matizaciones. Es cierto que —según se apuntó anteriormente— lo relevante será la concreta manifestación de voluntad del sujeto, y que el apoyo en la fase de la deliberación no pasa objetivamente de ser una conspiración para delinquir, en atención a lo cual lo determinante será, en principio, cómo haya

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Carlos Martínez-Buján Pérez sido el sentido del voto en el instante de su emisión efectiva; en este sentido, cabe añadir que el mero conocimiento de la causación de un delito por parte de un tercero no puede considerarse como participación en el hecho delictivo (cfr. SUÁREZ, 54; PÉREZ CEPEDA, 300). Ahora bien, a mi juicio, esto último es compatible con la afirmación de que el hecho de haber votado formalmente en contra no tiene por qué exonerar automática e inexorablemente de responsabilidad penal, puesto que a la postre, desde el punto de vista del Derecho penal, lo realmente decisivo será determinar el efectivo comportamiento y la efectiva voluntad del sujeto, y puede suceder que el Juez acredite —por los medios ordinarios de prueba— que el voto contrario ha sido declarado por motivos particulares de conveniencia, mientras que el comportamiento real ha discurrido en la misma dirección que el sentir mayoritario (cfr. en nuestra doctrina en referencia a los delitos societarios, R. MOURULLO, 1984, 687; FARALDO, 265 s.; NÚÑEZ CASTAÑO, 1998, pp. 383 ss.). De hecho el propio SUÁREZ reconoce también en esta línea de pensamiento que si la votación pretende dar una apariencia distinta a lo que constituye un “plan común”, el sentido en que se emita el voto carece de relevancia (vid. SUÁREZ, 53 s.). Y es que, en efecto, conviene recordar que siguen rigiendo las reglas de imputación propias del Derecho penal, en virtud de lo cual nada se opone tampoco a que el Juez demuestre que quien finalmente votó en contra era realmente el autor mediato o el inductor del acuerdo antijurídico. b) El segundo grupo de casos corresponde a las hipótesis de votación nominal secreta. Este supuesto no reviste complejidad alguna, puesto que si el acuerdo ha sido adoptado por mayoría, no podrá exigirse responsabilidad criminal, al ignorarse quiénes fueron los miembros del órgano que votaron a favor del mismo (cfr. PÉREZ CEPEDA, 303); por el contrario, si el acuerdo antijurídico fue aprobado por unanimidad de los asistentes, el delito podrá ser imputado a todos. c) En un tercer grupo de casos cabría incluir una serie de cuestiones comunes a todos o a algunos de los supuestos anteriores. Veamos los más significativos. c’) En primer término dentro de las hipótesis de voto en contra se ha formulado la pregunta de si subsiste algún tipo de responsabilidad para el sujeto que ha disentido, por el mero hecho de haber participado en la votación. Evidentemente, ello en modo alguno puede hacer nacer una responsabilidad penal, dado que en tal caso se trataría de una responsabilidad por no haber evitado la adopción del acuerdo, lo que entrañaría una imputación a título omisivo. Ahora bien, al no existir un delito de omisión pura que castigue la simple infracción del deber de impedir un delito societario, ni entre las propias infracciones societarias del capítulo XIII del título XIII ni en ninguna otra norma del C.p. (el art. 450 no es aquí de aplicación), el castigo penal debería ser fundamentado a través de una comisión por omisión del delito no impedido, lo cual debe ser descartado de plano toda vez que —sin perjuicio de lo que se diga más adelante con respeto a la omisión impropia— ni siquiera es posible hablar aquí de una posición genérica de garante, desde el momento en que (como bien escribe SUÁREZ, 55; en idéntico sentido DEL ROSAL, 70) ni el mero hecho de intervenir en una votación puede entenderse como sinónimo de aceptación del resultado delictivo derivado del acuerdo que se adopte, ni nadie tiene la posición de garante de que los demás se comporten de manera correcta (de acuerdo para el delito del art. 291, GARCÍA CAVERO, 1999, 228; vid. también RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, 2000, 195, afirmando, con carácter general, que se trata de hipótesis de omisión pura, que en nuestro Derecho sólo son punibles como omisión de socorro o del deber de impedir determinados delitos).


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c’’) En segundo lugar, se ha suscitado otra cuestión común cuando un miembro del órgano colegiado no asiste a la sesión, y, por tanto, no emite voto alguno en orden a la adopción del acuerdo constitutivo de delito, cuestión que, a mi juicio, puede extenderse también a las hipótesis de voto en blanco o de abstención. Obviamente la simple ausencia per se no tiene por qué acarrear una responsabilidad penal para el sujeto que no ha participado en forma alguna en la adopción del acuerdo. Sin embargo, desde la perspectiva inversa, tampoco el mero dato de no asistir a una votación garantiza la impunidad penal. De nuevo habrá que reputar decisivo el comportamiento real del sujeto, y, atendiendo a éste, puede suceder que el juez considere que la intervención “informal” del ausente respaldando el acuerdo adoptado fundamente una participación punible de éste (cfr. R. MOURULLO, 687; SUÁREZ, 55; FARALDO, 266; DEL ROSAL, 70; VALLE, 664; vid. ulteriores cuestiones en PÉREZ CEPEDA, 310 ss.), si se acredita que actuó como inductor o cooperador en el voto ajeno. Un caso específico se plantea cuando la ausencia de un consejero representa el acto necesario sin el cual no se hubiera ejecutado el delito (porque, p. ej., con su presencia y su información podría haber cambiado el sentido del voto de otros miembros del órgano y haber impedido la adopción del acuerdo lesivo). Si en tal hipótesis se acredita que la ausencia ha sido dolosa y ha hecho posible la ejecución del delito, el ausente responderá criminalmente también por el hecho cometido (en este sentido R. MOURULLO, 687; MUÑOZ CONDE, P.E., 458; FARALDO, 267). En tal caso, en concreto, el ausente responderá como partícipe en comisión por omisión (a título de cooperador necesario, en el caso propuesto, o de cómplice, según la importancia de su contribución), para cuya calificación no es necesario, desde luego, que el delito cometido sea un delito de resultado. c’’’) Otra cuestión de naturaleza diferente se puede plantear con respecto a aquellos casos en que el acuerdo antijurídico no llega a ser efectivamente adoptado, porque la mayoría de consejeros han votado en contra. En tal caso, cabe preguntar si subsiste algún tipo de responsabilidad criminal con relación a aquellos miembros del órgano colegiado que han emitido su voto encaminado a adoptar el acuerdo delictivo, Como no puede decirse que en este caso haya habido un comienzo en la ejecución del delito desde la perspectiva de quienes emiten un voto que no tuvo influencia en la formación de la voluntad del órgano colegiado, el comportamiento de los consejeros minoritarios debe reputarse irrelevante (vid. SUÁREZ, 55; PÉREZ CEPEDA, 313). c’’’’) Finalmente, cabe traer a colación una serie de supuestos cuyo denominador común sería la omisión de un comportamiento debido. Así sucedería, v.gr., en casos en que, debiendo y pudiendo hacerlo, el miembro del órgano colegiado no solicita la anulación de una votación en la que concurre un defecto invalidante (cfr. SUÁREZ, 56). En mi opinión, la inexistencia de un delito de omisión propia, genérico o específico, aplicable al caso hace que la posible responsabilidad penal, a título de cooperación, por la realización del delito no impedido se traslade a la esfera de la comisión por omisión, que sería factible si se cumplen sus requisitos. Por tanto, el haber votado en contra de la adopción del acuerdo —que podría ser una conducta suficiente de cara a la exoneración de responsabilidad penal en calidad de autor— no serviría en modo alguno para eludir la apuntada responsabilidad de partícipe en comisión por omisión (de acuerdo con la responsabilidad como partícipe por omisión, vid. GARCÍA CAVERO, 1999, 228).

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B) La respuesta a la segunda de las cuestiones generales antes apuntadas —o sea la referente a saber cómo se responde del acuerdo adoptado— es más sencilla. Se ha dicho con razón en la doctrina que dicha respuesta dependerá forzosamente del concreto tipo delictivo de que se trate (cfr. SUÁREZ, 57; DEL ROSAL, 71; RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, 2000, 175). Y, más precisamente, en lo concerniente a los delitos societarios, la cuestión dependerá en esencia del papel que desempeñe la adopción del acuerdo en la estructura del tipo. Así las cosas, el problema se centrará básicamente en averiguar cuál es la responsabilidad criminal del miembro del órgano colegiado a la vista del grado de ejecución alcanzado desde la perspectiva del tipo correspondiente. Por tanto, es un tema que debe ser analizado a la vista de cada figura delictiva. Aquí, con carácter general, baste con indicar que, en principio, debe efectuarse una distinción básica entre aquellos delitos cuyo núcleo de injusto consista precisamente en la adopción de un acuerdo lesivo (v. gr., en los arts. 291 y 292) y aquellos otros en los que la adopción de un acuerdo del órgano colegiado podrá ser sólo, en su caso, un simple paso previo necesario para la realización del tipo (v. gr., art. 290, art. 295). De acuerdo con efectuar esta básica distinción, vid. RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, 2000, 175. En la primera hipótesis el sujeto que respalda el acuerdo podría responder por un delito consumado en el momento en que el acuerdo llegue efectivamente a ser adoptado, siempre que dicho acuerdo lleve ya aparejada la presencia del requisito del “perjuicio” característico de tales delitos; mas también podrá ejecutar una simple tentativa si el acuerdo no comporta todavía la presencia del perjuicio típico (vid. infra apdos. IV y V). Lo que ya no me parece correcto es afirmar con carácter general (como hace SUÁREZ, 57) que la mera participación en la votación puede considerarse ya una tentativa de la correspondiente figura delictiva, de tal suerte que entonces sería siempre punible tanto la conducta de quien ha intervenido en el inicio de una votación que se interrumpe, como la de quien ha votado a favor de adoptar un determinado acuerdo antijurídico que al final no se adopta por resultar mayoritaria la tesis contraria. Y ello no parece, en efecto, correcto en la medida en que, según se indicó más arriba, la voluntad general del órgano colegiado se forma en el instante de la votación, de tal manera que es en ese momento cuando ha de entenderse que comienza la ejecución del delito. En consecuencia, todas las acciones que se lleven a cabo antes de dicho instante pertenecerán a la fase preparatoria, y, desde luego, el voto a favor del acuerdo antijurídico que, a la postre, no contribuye a formar la mayoría del órgano colegiado debe ser también una conducta impune (de acuerdo, vid. DÍAZ-MAROTO/POLO, 112). Cuestión diferente es que la figura delictiva societaria de que se trate incluya entre los actos de ejecución hechos previos diferentes a la propia adopción del acuerdo, como, p. ej. sucede en el delito español del art. 292, que requiere la previa consecución de una mayoría ficticia a través de una serie de acciones ilícitas; en tal caso, la tentativa comenzará ya en este momento.


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En la segunda hipótesis, la adopción del acuerdo podrá ser a lo sumo constitutiva de un delito en grado de tentativa, y, de no ser así, se tratará de un puro acto preparatorio. De acuerdo con ello vid. RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, 2000, 185 s., quien añade correctamente que si la adopción del acuerdo va seguida de la ulterior ejecución de un delito llevado a cabo por otras personas, no cabe descartar la posibilidad de una coautoría mediata de los miembros del órgano colegiado, si concurren los requisitos de ésta, o, en su caso, la posibilidad de castigar la adopción del acuerdo como participación en el hecho que se realiza después (pp. 186 y 195 s.). Vid. también PAREDES, 2004, p. 143, n. 16, quien ve un caso de coautoría mediata en el supuesto de que los administradores, conjuntamente, engañan y manipulan a los accionistas, haciéndoles adoptar una decisión que les perjudica a ellos y a la sociedad.

C) En fin, en lo que atañe a la tercera de las cuestiones generales formuladas, a saber, la atinente al modo de determinar la responsabilidad individual por la intervención en la adopción del acuerdo, se ha planteado sobre todo el caso frecuente de que el funcionamiento del órgano colegiado se articule sobre una división del trabajo en la que cada sujeto posee un círculo de actividad propio. Por tanto el problema radica en establecer hasta qué punto, llegado el momento de adoptar un acuerdo, cada miembro del órgano colegiado puede guiarse por las informaciones proporcionadas por otros miembros con relación a aspectos que son de la específica competencia de éstos. En principio, cabría señalar que tales problemas habrán de ser resueltos con arreglo a los criterios de imputación objetiva y con aplicación en su caso de las reglas generales del error. Ahora bien, cabría matizar que, a diferencia de los casos comunes de coautoría, en los supuestos de órganos colegiados lo único que puede hacer en realidad cada uno de los miembros para la realización del plan común es emitir su voto, en atención a lo cual la división del trabajo habrá de ser entendida en un sentido amplio como división de esfuerzos o de las funciones, dado que la actuación conjunta y la división del trabajo está institucionalizada por las normas que rigen respecto de la adopción de acuerdos en el seno de órganos colegiados (cfr. RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, 2000, 192). Con todo, SUÁREZ (59) ha propuesto recurrir a la aplicación del denominado “principio de confianza” —que nuestra jurisprudencia viene invocando en la esfera del tráfico rodado— en virtud del cual cada miembro del órgano colegiado puede confiar en que los demás actuarán diligentemente, a menos que existan indicios concretos que hagan pensar lo contrario (de acuerdo, PÉREZ CEPEDA, 314 s.; DEL ROSAL, 71).

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2.3. El concepto de sociedad (art. 297) En el art. 297 se contiene un amplio concepto jurídico-penal de sociedad a los efectos del capítulo XIII. Se trata, por tanto, de una interpretación auténtica que lleva a cabo el legislador en esta materia y que es de aplicación a todas las figuras delictivas societarias que se definen a lo largo de los arts. 290 a 295. La doctrina ha coincidido en criticar el tenor de este precepto, en la medida en que, sobre incurrir en redundancias y deficiencias, pone al descubierto llamativas incongruencias con el resto del articulado del capítulo XIII. Vid. por todos, con ulteriores referencias, AREÁN, 22 ss., CASTRO MORENO, 1998, JD, 46 ss., DÍAZ-MAROTO/POLO, 39 ss., FARALDO, 1996, 100 ss., 2000, 46 ss., y 2006, pp. 88 ss., GARCÍA-CRUCES, 1999, 1 ss., MORENO/RUIZ, 349 ss., RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, 1997, 111 ss., ANARTE/BOIX, P.E. En la jurisprudencia se efectúa una interpretación muy amplia de esta definición, vid. FARALDO, 2006, p. 88. Así, de un lado, pese a que la enumeración posee ya un carácter meramente ejemplificativo, se cita explícitamente la caja de ahorros (expresión que el legislador quiere además enfatizar, al escribir con mayúscula no sólo la primera letra del sustantivo, sino incluso la del adjetivo), que ya es una fundación y también una entidad de crédito, y se cita asimismo la cooperativa, que es ya una sociedad mercantil. De otro lado, llama la atención que la citada expansión del concepto penal de sociedad (abarcando a cooperativas, cajas de ahorros, mutualidades, entidades financieras o de crédito y fundaciones) no encuentre plena correspondencia en la redacción de algunas figuras delictivas societarias, toda vez que muchas de estas entidades no tienen, v. gr., “Junta de accionistas” (art. 291), con lo que surgirán inexplicables lagunas de punibilidad.

En lo tocante a los conceptos de “cooperativa, caja de ahorros, mutua, entidad financiera o de crédito, fundación y sociedad mercantil”, específicamente citados en el art. 297, vid. por todos FARALDO, 1996, 100 ss. y 1998, 60 ss., CASTRO MORENO, 49 ss., en donde pueden hallarse las pertinentes indicaciones sobre la normativa reguladora de tales entidades. Aquí baste con efectuar algunas precisiones sobre la noción de “sociedad mercantil”, de acuerdo con lo apuntado por este último autor (p. 48, y notas 18-20). En primer lugar, la noción debe circunscribirse a las sociedades expresamente reconocidas en nuestra legislación mercantil, sin que pueda extenderse a las denominadas “sociedades atípicas”, o sea, las no previstas por el Ordenamiento jurídico. En segundo lugar, hay que incluir, en cambio, en dicho concepto las llamadas “sociedades ocultas” (a saber, las que operan en el tráfico sin manifestarse como sociedad, de tal modo que los terceros que se relacionan con sus representantes creen hacerlo con particu-


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lares y que el régimen de garantía es el del art. 1911 del C. civil), así como las “sociedades ficticias” (o sea, las que, estando correctamente constituidas, se hallan vacías de patrimonio) (de otra opinión, JIMENEZ VILLAREJO, 21) y las “sociedades de fachada” (esto es, aquellas sociedades que están correctamente constituidas y que disponen de patrimonio, pero que se utilizan para disimular la actividad de un comerciante individual y poder beneficiarse del privilegio de la responsabilidad limitada, eludiendo así el régimen de responsabilidad del art. 1911 C. civil). Finalmente, en tercer lugar, tampoco hay obstáculo para englobar en dicha noción, a efectos penales, a las denominadas “sociedades o empresas públicas” siempre que lógicamente éstas adopten las formas societarias mercantiles. Así las cosas, la primera observación que procede efectuar ante la prolija enumeración del art. 297 es que, pese a la amplitud del concepto, no aparecen relacionadas algunas clases de agrupaciones que, como las sociedades civiles o determinadas asociaciones (señaladamente las deportivas), prima facie podrían tener cabida también en un concepto jurídico-penal de sociedad. Ello ha propiciado que en la doctrina se hayan planteado dudas acerca de la inclusión de tales sociedades o asociaciones en el concepto jurídicopenal de sociedad. Ahora bien, el análisis de esta última cuestión es algo que se encuentra vinculado a la interpretación que se realice sobre el contenido del último inciso del art. 297: “o cualquier otra entidad de análoga naturaleza que para el cumplimiento de sus fines participe de modo permanente en el mercado”. Y es que, en efecto, con semejante cláusula final el legislador penal viene a reconocer que la enumeración precedente posee un carácter meramente ejemplificativo y que consecuentemente existen otras entidades que, pese a no hallarse específicamente mencionadas en el precepto, pueden quedar englobadas en la noción penal de sociedad. Por consiguiente, la respuesta al interrogante más arriba planteado exige una labor de interpretación de la definición contemplada en el art. 297 y, en concreto, de los criterios que informan la cláusula genérica. En lo que atañe al primero de dichos criterios, la duda más elemental que se ha suscitado es la de saber si la expresión “entidad de análoga naturaleza” debe ir referida privativamente al concepto de “sociedad mercantil” o, por el contrario, a todas las entidades citadas en el precepto. Si se opta por la primera exégesis (como hacen, entre otros, MORENO/RUIZ, JIMENEZ VILLAREJO, SÁNCHEZ ÁLVAREZ, FARALDO, R. MONTAÑÉS, NIETO, y, con dudas, VALLE) las sociedades civiles y otras agrupaciones que no posean una connotación mercantil (o sea, que no tengan por objeto la obtención de beneficios a través de una actividad económica o industrial)

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deberían permanecer al margen del ámbito de los delitos societarios; en cambio, si se acoge la segunda interpretación (como sostienen, entre otros, AREÁN, G. CUSSAC, P.E., R. RAMOS, BAJO, CASTRO) quedaría expedita en vía de principio la posibilidad de que dichas entidades tengan cabida en el art. 297. Con todo, en cuanto a las sociedades civiles conviene advertir que si bien es cierto que la mayoría de la doctrina se declara partidaria de su inclusión en el art. 297 (vid. además de los autores citados p. ej., FARALDO, MUÑOZ CONDE, P.E., QUERALT, P.E., R. MONTAÑÉS, TERRADILLOS), algunos autores (cfr. FARALDO, R. MONTAÑÉS) matizan que quedan excluidas aquellas sociedades civiles que no se hallen dedicadas a la realización de actividades mercantiles.

A mi juicio, esta segunda tesis, que otorga mayor amplitud al ámbito de aplicación del art. 297, es la que debe ser asumida, tanto por razones gramaticales como por razones teleológicas y político-criminales (vid. por todos CASTRO, 52). Ahora bien, esta conclusión no agota el significado del primer criterio que se comenta relativo a la “análoga naturaleza”. Y es que, efectivamente, ha sido materia objeto de controversia en nuestra doctrina el decidir, además, si las entidades englobadas en la cláusula final deben poseer, o no, personalidad jurídica propia. Un sector (R. RAMOS, NIETO, DEL ROSAL) estima que esta característica no es necesaria, sobre la base de entender que la “análoga naturaleza” no tiene por qué ser concebida como “análoga naturaleza jurídica”, sino simplemente en el sentido de “análogas características esenciales”. Sin embargo, el sector mayoritario considera que la exigencia de personalidad jurídica propia ha de ser un requisito imprescindible en la medida en que todas las entidades específicamente enumeradas en el art. 297 poseen justamente esa nota común, que desde luego afecta a su “naturaleza”. Cfr. G. DE ENTERRÍA, FARALDO, G. CUSSAC, QUERALT, P.E., SUÁREZ, P.E., CASTRO. Las repercusiones de esta última controversia son evidentes, puesto que si se adopta la primera posición (y se comparte además la idea de que la “análoga naturaleza” no se refiere solamente a las sociedades mercantiles) se puede llegar a una enorme ampliación del concepto penal de sociedad. Así, en concreto R. RAMOS, 1996, 81, ha podido llegar a propugnar la máxima capacidad de expansión del concepto, englobando en él toda colectividad de bienes o personas que actúe permanentemente en el mercado, con tal de que “haya un cierto grado de ajenidad en la administración de ese patrimonio separado”; de este modo, lo que se protegería penalmente sería, no ya el patrimonio de las sociedades mercantiles, sino todo “patrimonio administrado por un tercero, siempre que pertenezca a una colectividad”. Sin embargo, aparte de otras consideraciones, hay, a mi juicio, poderosas razones teleológico-valorativas que se oponen a esta tesis (cfr. en este sentido R. MONTAÑÉS, 112 s.), puesto que no puede olvidarse que el


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fundamento de la criminalización de conductas que no se castigan como delitos patrimoniales clásicos se deriva del dato de que se desarrollan al amparo de una determinada forma jurídica societaria, que es la que confiere la genuina lesividad penal. Y esta es la razón, como veremos en su momento, por la cual el legislador ha tipificado, v. gr., un delito societario de administración desleal de patrimonio ajeno, pese a no considerar necesario, en cambio, crear un delito genérico situado entre las infracciones patrimoniales clásicas. La interpretación de R. RAMOS no permitiría explicar debidamente por qué el legislador habría decidido tipificar exclusivamente una administración desleal de patrimonio ajeno cuando se administra un patrimonio de varias personas, y no hacerlo cuando se administra el de una sola. Parece claro que cuando el legislador crea este delito societario está basándose en la mayor gravedad que posee la conducta de administración desleal en el seno de las sociedades mercantiles (o entidades “análogas” a éstas) desde la perspectiva del adecuado funcionamiento del sistema económico. Por lo demás, téngase en cuenta que en algún delito societario el legislador parece estar pensando principalmente incluso en una determinada forma de sociedad mercantil, como es la sociedad anónima. Por otra parte, es obvio que, de acogerse esta primera posición, no habría obstáculo para estimar que las comunidades de bienes, las cuentas en participación y las uniones temporales de empresas pueden ser incluidas en el concepto penal de sociedad (así explícitamente DEL ROSAL 1998, 76, y n. 157, y NIETO, 250 s., en coherencia con su punto de partida; en cambio en la jurisprudencia se niega esta posibilidad en las comunidades de bienes y en la sociedad de gananciales, vid. FARALDO, 2006, p. 89), lo cual —al menos en el caso de las dos primeras— parece político-criminalmente necesario, como se reconoce mayoritariamente en la doctrina (aun por algunos que creen que, de lege lata, no pueden quedar incardinadas en el art. 297: vid., p. ej., G. DE ENTERRÍA, CASTRO). No puede resultar extraño, pues, que, además de los citados, existan también otros autores que se han pronunciado expresamente a favor de la inclusión de las comunidades de bienes y de las cuentas en participación en el art. 297 (como, p. ej., QUINTERO o TERRADILLOS, e incluso, de forma un tanto incongruente, QUERALT, que reconoce que la personalidad jurídica propia es requisito esencial del concepto penal de sociedad).

En todo caso, en lo que reina amplio acuerdo es en estimar que la utilización del vocablo “entidades” en la cláusula analógica final permite, sin duda, englobar en el art. 297 agrupaciones que no son “sociedades” en sentido estricto, sino simples asociaciones dotadas de personalidad jurídica propia, a condición de que pueda descubrirse en ellas la “análoga naturaleza” a que alude el precepto. Así sucedería, p. ej., sobre todo, en el caso de las asociaciones deportivas que no se han transformado en sociedades anónimas (TERRADILLOS, 1997, DÍAZ-MAROTO/POLO, 2002), así como en el supuesto de la copropiedad de buques (art. 589 CCo) o la asociación entre factor y principal (art. 288 CCo) e incluso en los casos de partidos políticos o sindicatos (vid. CASTRO, 53).

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Carlos Martínez-Buján Pérez En cambio, parece claro que las Universidades y otras entidades públicas similares —a pesar de estar dotadas de personalidad jurídica propia— no podrán ser calificadas como “entidades de análoga naturaleza” a las sociedades que se enumeran específicamente en el art. 297 (cfr. MORENO/RUIZ, NIETO, CASTRO). Aunque se ha criticado la ausencia de tales entidades en este precepto (así, cfr. MORENO/RUIZ), repárese en que en el caso de una administración desleal entrarán en juego las figuras de malversación de caudales públicos (vid. NIETO, 251 y, con carácter general, 240 ss.) y que en el caso de las falsedades ideológicas que se tipifican exclusivamente en el art. 290 no surgirán lagunas de punibilidad porque estaríamos aquí antes falsificaciones de documentos públicos por parte de funcionarios, siendo de aplicación los arts. 390 y 391 C.p.; por otra parte, la aplicación de los restantes “delitos societarios” carece de sentido en la esfera de actuación de dichas entidades públicas, con la excepción ciertamente, eso sí, de la figura tipificada en el art. 293 en las modalidades de negar o impedir el ejercicio de los derechos de información o de control de la actividad social, cuya criminalización poseería aquí mayor legitimación que en el ámbito de las sociedades mercantiles o análogas, al tratarse de conductas desgraciadamente frecuentes en entes públicos oscurantistas y “clientelares” frente a las que el Derecho administrativo no proporciona al administrado las posibilidades de tutela que el Derecho mercantil sí ofrece a los socios.

Por lo demás, en lo que concierne al segundo criterio plasmado en el art. 297 (esto es, que se trate de una entidad que “para el cumplimiento de sus fines participe de modo permanente en el mercado”), la doctrina ha censurado ante todo la indeterminación de la fórmula legal, inspirada en el art. 1 LCD, indeterminación que se proyecta tanto sobre el requisito de la “permanencia” como sobre la propia noción de “mercado”, e incluso sobre la diferenciación entre el fin y el objeto social (vid. por todos: MORENO/ RUIZ, 350 s.; CASTRO, 54). En cuanto al requisito de la “permanencia”, la opinión mayoritaria se inclina por descartar una interpretación literal y estricta, alusiva a las sociedades constituidas con un carácter temporalmente indefinido, acogiendo, en cambio, una exégesis más flexible como la propuesta inicialmente por G. DE ENTERRÍA (41 s.), en el sentido de que lo determinante será la “creación de una estructura societaria estable y definida, susceptible de poner en juego intereses como los tutelados y al margen, pues, de que la misma (scil., la sociedad) se constituya por un plazo temporal más o menos dilatado”. Cfr. en idéntico sentido, p. ej., DEL ROSAL, 1998, CASTRO, BAJO/BACIGALUPO. Si se acepta este entendimiento, no habría obstáculo conceptual, en principio, para admitir que las denominadas “sociedades ocasionales”, o sea, entidades que se constituyen para la realización de actividades concretas y determinadas, así como las uniones temporales de empresas podrían tener cabida dentro del concepto penal de sociedad, siempre que concurran las notas apuntadas (vid. por todos CASTRO, 53).


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En punto al concepto de “mercado”, se ha observado con razón que este término no aparece adjetivado en el art. 297, en virtud de lo cual nada parece oponerse a una exégesis amplia del mismo, o sea, como equivalente a tener alguna actividad mercantil. De acuerdo expresamente con este concepto, vid. DÍAZ-MAROTO/POLO, 2002, 47. Si se asume esta exégesis amplia, no hay inconveniente en admitir que las comunidades de propietarios quedan englobadas en el concepto penal de sociedad, desde el momento en que mantienen relaciones jurídicas con terceros (vid. en este sentido CASTRO, 53 y n. 54; de otra opinión QUERALT, P.E., recurriendo precisamente al argumento de que tales comunidades no participan en el mercado). En la jurisprudencia se ha rechazado la inclusión de una junta de compensación urbanística y de un coto privado de caza, y se ha admitido, en cambio, en el caso de una sociedad civil dedicada a la explotación de una guardería (vid. indicaciones en FARALDO, 2006, pp. 89 s.). Vid. además SsTS 16-3-07 y 2-12-09.

En otro orden de cosas, y al margen de la cuestión que se acaba de exponer, es importante advertir que en casi todos los delitos societarios que se describen en el capítulo XIII (con la excepción del definido en el art. 292) se menciona explícitamente la “sociedad en formación”, al lado de la sociedad constituida. Evidentemente, la inclusión de esta expresión contribuye a perfilar el concepto jurídico-penal de sociedad del art. 297. Ahora bien, el problema es, de nuevo, que tampoco reina acuerdo en la doctrina a la hora de señalar qué es lo que deba entenderse por sociedad en formación. En efecto, comoquiera que en el ámbito del Derecho mercantil la noción de sociedad en formación posee un significado técnico jurídico preciso, se ha planteado el dilema de si, a los efectos penales de integración de los tipos societarios, el intérprete ha de respetar escrupulosamente ese significado mercantil o si, por el contrario, debe acoger otro diferente y específicamente penal. La doctrina ha prestado particular atención a la resolución de este dilema por cuanto de él se hace depender la inclusión del importante supuesto de las denominadas “sociedades irregulares” en la órbita penal. Las opiniones se hallan divididas. Un sector doctrinal (G. DE ENTERRÍA, 44; SUÁREZ, P.E. y, con dudas, VALLE, P.E.) se ha manifestado a favor de una interpretación restrictiva de la noción de sociedad en formación, acorde con el significado jurídico-mercantil de la misma, a saber, como comprensivo del período del proceso fundacional o de constitución de la sociedad, desde la constitución de la sociedad en escritura pública hasta la inscripción en el Registro mercantil (cfr. los derogados arts. 15 LSA y 11-3 LSRL, y los arts. 36, 37 y 38 de la nueva LSC de 2010). Partiendo de tal

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interpretación, este sector doctrinal llega a la conclusión de excluir a las sociedades irregulares de la esfera de aplicación de los delitos societarios, habida cuenta de que la legislación mercantil distingue claramente entre las sociedades constituidas o en formación y las sociedades irregulares y que el Código penal menciona explícitamente la sociedad en formación y silencia, en cambio, la sociedad irregular. A la “sociedad devenida irregular” se refieren los arts. 39 y 40 de la nueva LSC de 2010. El art. 39 dispone: “1. Una vez verificada la voluntad de no inscribir la sociedad y, en cualquier caso, transcurrido un año desde el otorgamiento de la escritura sin que se haya solicitado su inscripción, se aplicarán las normas de la sociedad colectiva o, en su caso, las de la sociedad civil si la sociedad en formación hubiera iniciado o continuado sus operaciones. 2. En caso de posterior inscripción de la sociedad no será de aplicación lo establecido en el apartado segundo del artículo anterior”. Por su parte, el art. 40 señala: “En caso de sociedad devenida irregular, cualquier socio podrá instar la disolución de la sociedad ante el juez de lo mercantil del lugar del domicilio social y exigir, previa liquidación del patrimonio social, la cuota correspondiente, que se satisfará, siempre que sea posible, con la restitución de sus aportaciones”.

Frente a dicha opinión, otro sector doctrinal cree que la sociedad irregular debe ser integrada en el concepto penal de sociedad, sea por la vía de estimar que puede quedar integrada en un concepto jurídico-penal autónomo y más amplio de sociedad en formación que el que rige en el Derecho mercantil (DEL ROSAL, 1996, RODRÍGUEZ RAMOS, DÍAZMAROTO/POLO), sea por la vía de considerar que la sociedad irregular es una sociedad de análoga naturaleza a las que se enumeran específicamente en el art. 297 (MUÑOZ CONDE, TERRADILLOS, R. MONTAÑÉS, NIETO, CASTRO, DEL ROSAL, 1998, FARALDO, 1998), en la medida en que la sociedad irregular es por definición una sociedad mercantil que actúa en el tráfico jurídico y que bajo determinados requisitos debe considerarse como una sociedad colectiva en virtud del instituto de la conversión (cfr. SÁNCHEZ ÁLVAREZ, 1996, 54, FARALDO, 2000, 64 s.). A la vista de lo que se acaba de indicar en torno a esta importante cuestión, parece que la sociedad irregular deberá ser incluida en el concepto jurídico-penal de sociedad. Y, para entenderlo así, hay que tener en cuenta que semejante conclusión se basa en una exégesis que resulta perfectamente permitida desde la perspectiva de la interpretación gramatical y la que a todas luces resulta preferible desde el prisma teleológico.


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Conviene insistir en esta última idea, habida cuenta de que en ocasiones se esgrime como argumento decisivo el dato de que el Código penal menciona la sociedad en formación y no, en cambio, la sociedad irregular. No es éste un argumento concluyente, ni mucho menos, en materia penal, puesto que en Derecho penal es la interpretación teleológica la que debe revestir la máxima significación. Y, si atendemos a la finalidad de las normas que regulan los delitos societarios, no hay ninguna razón que autorice a excluir a la sociedad irregular del conjunto de entidades que se definen en el art. 297; al contrario, como reconoce comúnmente la doctrina, esa exclusión representaría una censurable laguna legal. Por tanto, lo que, desde el punto de vista de las relaciones entre interpretación gramatical e interpretación teleológica, hay que preguntarse es si la letra de ley ampara, como uno de sus sentidos posibles, la solución de admitir la sociedad irregular en la esfera de los delitos societarios. Pues bien, es evidente que la letra de la ley tolera esta exégesis, y la tolera además desde el doble punto de vista antes apuntado: de un lado, porque esta sociedad puede perfectamente quedar incardinada entre las entidades definidas en el concepto penal de sociedad del art. 297; de otro lado, porque no hay obstáculo alguno para entender que, más allá de la precisa nomenclatura mercantil, en el concepto penal de sociedad en formación tiene cabida la sociedad irregular, y no ya sólo en atención a que el C.p. no prohíba expresamente la inclusión de la sociedad irregular (como argumenta TERRADILLOS), sino porque desde la óptica gramatical una sociedad irregular (como bien escribe DEL ROSAL) es, al fin y al cabo, por oposición a la sociedad constituida, una sociedad en formación. En síntesis, si la interpretación gramatical admite como uno de sus sentidos posibles la inclusión de la sociedad irregular entre las entidades en cuyo seno se puede cometer un delito societario, debe prevalecer el entendimiento que mejor se adecue a la interpretación teleológica.

Finalmente, se ha suscitado la duda de saber si las denominadas “sociedades de hecho” pueden encontrar acomodo en el concepto penal de sociedad. Las sociedades de hecho no pueden ser identificadas, empero, con las sociedades irregulares, dado que —dicho de modo sintético—, a diferencia de éstas, se trata de sociedades que, si bien han cumplido los requisitos de constitución previstos en el art. 119 CCo, poseen un vicio de nulidad debido a algún defecto en el acto constitutivo sobre un elemento esencial del contrato de sociedad.

A mi juicio, parece muy difícil sostener que la sociedad de hecho pueda tener cabida en un concepto penal de “sociedad en formación”, toda vez que la interpretación teleológica que aconsejaría su inclusión en el mismo se topa aquí con la barrera de la interpretación gramatical: una sociedad de hecho no puede ser concebida como una sociedad en formación, puesto que aquélla es en realidad (aunque sea incorrectamente por poseer un vicio de nulidad) una sociedad ya formada. La única vía para incluir la sociedad de hecho en la órbita de los delito societarios sería, pues, la de argüir que se trata de una “entidad de análoga

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naturaleza” a las sociedades específicamente mencionadas en el inciso final del art. 297. En contra de esta posibilidad se han manifestado FARALDO, 1996, 110, y 2006, p. 88 G. DE ENTERRÍA, 44, DÍAZ-MAROTO/POLO, 145, objetando que la sedicente “sociedad de hecho” es una sociedad que en rigor, de conformidad con el art. 130 CCo, nunca existió jurídicamente. A favor de su inclusión se ha pronunciado, en cambio, BAJO/BACIGALUPO, 588, CASTRO, 57, invocando razones político-criminales y el dato de que tanto en la LSA (art. 35-2) como en la LSRL (art. 17-2) se establecía que la nulidad no afectará a la validez de las obligaciones o de los créditos de la sociedad frente a terceros (en la actualidad, cfr. art. 57-2 LSC de 2010). Compartiendo con este último autor la necesidad político-criminal de incardinar este tipo de sociedades en la esfera de los delitos societarios, lo cierto es que el tenor literal del art. 297 se opone a esta interpretación, puesto que una “sociedad de hecho” (o sea una sociedad jurídicamente inexistente) nunca pueda ser considerada de análoga naturaleza a una “sociedad de derecho”, y máxime cuando a lo largo del articulado el legislador penal sí ha equiparado expresamente, en cambio, el administrador de hecho al administrador de derecho.

2.4. La condición de perseguibilidad (art. 296) En este precepto se contiene una condición de perseguibilidad aplicable a todos los delitos societarios incluidos en los artículos anteriores. No obstante, este requisito de procedibilidad no permite afirmar que estemos ante delitos privados; se trata, en realidad, de delitos “semi-públicos” (o, si se prefiere, “semi-privados”). Al exigir una condición de perseguibilidad, el legislador de 1995 mantiene aquí la decisión adoptada ya por el PCP de 1992, que en contraposición a los textos prelegislativos de la década de los ochenta había supeditado la persecución de los delitos societarios a un requisito procesal. Con todo, en el vigente art. 296 se introducen variaciones significativas en su redacción, que se identifican exactamente con las plasmadas en otros artículos similares del nuevo C.p. referidos a delitos perseguibles a instancia de parte, como v. gr. los arts. 162-2, 201-1, 228, 267 y (en materia de delitos socioeconómicos) 287. Tales variaciones orientan la condición de perseguibilidad en la línea de la categoría intermedia de los usualmente denominados “delitos semi-públicos” (sobre ello vid. más ampliamente FARALDO 1996, 290 s. y 2006, pp. 83 ss.; QUINTERO, 171 ss.). Ello no obstante, tampoco les falta razón a aquellos autores que matizan que, en realidad, la cláusula del art. 296 proporciona una doble naturaleza, pública o semipública, en función de que la comisión del delito afecte o no a los intereses generales o a una pluralidad de personas (vid. FERNÁNDEZ TERUELO 1998, 144, LIBANO 2011, 305). Esta matización es acertada si la cláusula no se contempla en su globalidad y se atiende a los dos supuestos que contiene.


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La configuración de los delitos societarios como “semi-públicos” se deriva de dos circunstancias que permiten trazar una clara línea de demarcación con los delitos privados (cfr. GARBERÍ, 2). De un lado, en el apartado 1 del art. 296 para iniciar la persecución penal se exige simplemente denuncia (de la persona agraviada o de su representante legal) en lugar de una querella, con la particularidad añadida de que cuando el agraviado “sea menor de edad, incapaz o persona desvalida, también podrá denunciar el Ministerio Fiscal” (sobre esta última particularidad, vid. GARBERÍ, 3, LIBANO 2011, 321 s.). De otro lado, en el apartado 2 se dispone que la denuncia no será precisa “cuando la comisión del delito afecte a los intereses generales o a una pluralidad de personas”. Tales modificaciones permiten eludir algunas de las objeciones fundamentales esgrimidas en contra de la regulación propuesta por el art. 304 del PCP de 1992, que mantenía una configuración puramente privada del requisito de perseguibilidad (vid. MARTÍNEZ PÉREZ, 1994, 337 ss.). Sin embargo, aun en su consideración de delitos “semi-públicos”, la pervivencia de la condición de perseguibilidad para las figuras societarias no está exenta de reparos. Es cierto que modernamente los requisitos de procedibilidad se conciben como recurso técnico para plasmar el principio político-criminal de irrelevancia, uno de cuyos ámbitos de actuación es precisamente el de los delitos patrimoniales, en atención a lo cual se concede primacía a la intimidad personal del ofendido (dotando de eficacia a su voluntad), salvo que concurra un específico interés público prevalente (vid. MARTÍNEZ PÉREZ, 1994, 238 y 283 y s.). Y a ello cabría añadir, en particular, en referencia a la condición de perseguibilidad del art. 296, que —como señala VALLE (1996, 693)— se restringe la intervención del Derecho penal a supuestos en que el titular del bien jurídico tutelado no encuentra otros medios de resolución del conflicto ajenos al punitivo (algo que en el ámbito societario cobra un especial relieve) y se realiza un esfuerzo de adaptación de la normativa penal a la realidad en que debe ser aplicada, donde difícilmente prosperarán acciones penales. Ahora bien, pese a lo que se acaba apuntar, no deja de ser paradójico que, salvo la excepción de los daños imprudentes, el requisito de procedibilidad no se exija para los delitos patrimoniales clásicos (ámbito de aplicación por excelencia como ocurre en el C.p. alemán) y, sin embargo, se imponga para aquellos delitos patrimoniales perpetrados al amparo de la estructura orgánica de las sociedades mercantiles, los cuales (aparte de otras razones de índole criminológica y político-criminal) pueden afectar mediatamente a intereses generales del orden socio-económico y que, en el caso del art. 294, afectan de hecho directamente al orden económico en sentido estricto (cfr. MARTÍNEZ PÉREZ; de acuerdo también DEL ROSAL, MUÑOZ CONDE, TERRADILLOS, BAJO, DÍAZ-MAROTO/POLO, CUGAT; asimismo, con amplitud y con ulteriores razones, FARALDO 1996, 298 ss., 2000, 120 ss., 2006, p. 84; GARBERÍ, 3 s.; LIBANO 2011, 304 ss.). En particular, se ha destacado por la doctrina procesalista (vid. GIMENO SENDRA, 1997, 32 s.) una consecuencia indeseable con respecto a las figuras de los

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Carlos Martínez-Buján Pérez arts. 291, 292 y 293, que elevan a la categoría de delitos conductas que constituyen también ilícitos civiles, reparables a través de los correspondientes procesos civiles, declarativos o especiales (entre los que sobresale el de impugnación de acuerdos sociales). En efecto, sucede que tales procedimientos civiles pueden quedar en suspenso si el agraviado decidiera ejercitar la correspondiente acción penal —debido al principio de preferencia de la acción penal—, en atención a lo cual el Juez de instrucción podría adoptar medidas cautelares muy graves en el seno de una investigación sumarial, en la que no existen plenas garantías de contradicción y no se cuenta en la mayoría de los casos con una policía judicial especializada. Particularmente llamativo sería el supuesto concreto del art. 291, en el que —según se verá después— realmente se eleva a la categoría de infracción penal un clásico caso de impugnación de un acuerdo social anulable; con todo, como indica GIMENO, en esta última hipótesis el injusto penal estaría supeditado a una cuestión prejudicial civil devolutiva (vid. infra el comentario al art. 291). En esta polémica no puede pasarse por alto el dato de que, a la hora de introducir el requisito de perseguibilidad, el legislador penal estaba pensando seguramente en los delitos de los arts. 291 y (sobre todo) 293, puesto que parece ciertamente “ridículo” que el Ministerio Fiscal tenga que actuar de oficio cuando se niegue a un socio información contable o financiera (cfr. con relación a esto último QUINTERO, 171). Sin embargo, téngase en cuenta que lo que sucede es que —según se indicará posteriormente— los preceptos acabados de citar, tal y como están redactados, no deberían haberse incorporado al texto punitivo, con lo que una supresión de los mismos o una reformulación de su contenido debería entonces llevar aparejada la eliminación del requisito de perseguibilidad. En otro orden de cosas, baste con advertir de que en materia de delitos societarios se plantean cuestiones de interés desde la perspectiva procesal del régimen de prejudicialidad y desde la óptica del principio del non bis in idem en los (vid. especialmente GÓMEZ BENÍTEZ, 2001, 564 ss.).

Por lo demás, queda a la concreción jurisprudencial determinar cuándo hay afectación a los “intereses generales” y cuándo concurre “pluralidad de personas” afectadas. En lo que atañe a la primera expresión, hay que interpretar que una afectación a los “intereses generales” se producirá siempre en el delito del art. 294, de tal suerte que el órgano judicial podrá actuar en todo caso de oficio (DEL ROSAL); también cabría decir lo mismo del art. 290, en la medida en que se entienda que este delito posee un contenido supraindividual en uno de los dos bienes jurídicos que tutela (FARALDO). Este entendimiento de la susodicha expresión, basado en la consideración de la naturaleza del bien jurídico es, a mi juicio, obligado para eludir la paradoja antes apuntada. Ahora bien, ello no quiere decir que no quepa hablar de afectación a intereses generales en referencia a los restantes delitos societarios, especialmente en el caso del delito del art. 295; el problema es que, al no servir ya de criterio la naturaleza del bien jurídico inmediatamente protegido, queda totalmente al arbitrio del órgano judicial decidir cuándo se cumplen los


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requisitos de esta cláusula valorativa para cuya exégesis el legislador no ha ofrecido apoyatura alguna. Vid. sobre ello QUINTERO, p. 171; QUERALT, P.E.; GARBERÍ, p. 3, ALONSO RIMO, 2008, pp. 796 ss., LIBANO 2011, 306 ss.; con respecto a la jurisprudencia, vid. FARALDO, 2006, p. 86 y LIBANO 2011, 309 s.

Con relación a la segunda expresión, cabe señalar que, a diferencia de la primera, será factible fijar a priori unas pautas objetivas indicativas del número mínimo de personas necesario para eliminar la condición de delito perseguible a instancia de parte. Aunque nuestro T.S. ha venido exigiendo un número alto de víctimas en referencia a preceptos en los que se incluye la expresión “múltiples perjudicados” (antiguo art. 529-8ª) (v.gr. Ss. 15-VI1988, 27-IX-1991, 25-XII-1991), dicha interpretación no tiene por qué ser trasladable al precepto que aquí se analiza: de un lado, porque a diferencia de este último precepto, en el que se pretende delimitar un elemento del tipo de injusto, en el art. 296 (como en el art. 287) no hay por qué sustentar una exégesis restrictiva, al tratarse de la eliminación de una condición de perseguibilidad, sino más bien lo contrario a la vista de la crítica que en vía de principio merece la instauración de este obstáculo de procedibilidad; de otro lado, porque el vocablo “pluralidad” puede ser concebido en correcto uso del idioma español simplemente como “calidad de ser más de uno” (segunda acepción del Diccionario de la Lengua). En definitiva, parece que debe optarse aquí por una interpretación similar a la que el propio T.S. atribuye a otros preceptos en los que se exige una “pluralidad de sujetos”, aunque se trate de normas de naturaleza diferente a la que se comenta (v. gr., a efectos de asociaciones ilícitas), es decir, bastaría con tres personas (STS 10-VI-1987). Cfr. MARTÍNEZ-BUJÁN, 1996; en igual sentido FARALDO, 2000, 119 s., 2006, p. 86. De otra opinión, en el sentido de sobreentender que el legislador ha querido exigir una “multiplicidad” o un “número considerable” de personas, vid. DEL ROSAL, QUERALT, GARBERÍ, y la SAP Madrid 3-9-01; vid. también en este sentido LIBANO 2011, 310 ss. con amplias referencias. Por su parte, MUÑOZ CONDE (P.E.) propone juiciosamente que la “pluralidad de personas” debe admitirse también cuando el perjudicado sea una persona jurídica, pero integrada por un número relevante de personas jurídicas. Crítico, en todo caso, con el requisito se muestra: ALONSO RIMO, 2008, pp. 798 s.

En otro orden de cosas, se ha apuntado por parte de TERRADILLOS que dejar la iniciativa procesal en manos del “agraviado” impide la persecución penal de los delitos que no exigen la causación de un perjuicio económico. Ello no obstante, creo que no hay inconveniente alguno en estimar —y de ello se hace eco el propio autor citado— que “agraviado” no tiene

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por qué equivaler a persona económicamente perjudicada, sino más bien a persona que “ha sufrido directamente las consecuencias de la acción típica” (VALLE, QUINTERO, LIBANO). Es más, este último es el sentido que mejor se acompasa con la acepción gramatical del término “agravio” que aquí es de aplicación, a saber, “ofensa o perjuicio que se hace a uno en sus derechos o intereses”; y todo ello con independencia, claro es, de que al menos una idoneidad lesiva para el patrimonio de los sujetos pasivos es exigida explícitamente en todos los delitos societarios, salvo en el art. 294 (que no entraría aquí en consideración) y en el art. 293, en el que la aludida idoneidad podría venir impuesta —según se verá— por la interpretación teleológica y por el principio de intervención mínima. Cuestión diferente es decidir si el concepto de agraviado debe circunscribirse al sujeto pasivo del delito (GARBERÍ; SUÁREZ, P.E.; FARALDO 2000; ALONSO RIMO 2008; LIBANO) o si debe extenderse también al perjudicado civil (MORENO/RUIZ, RUIZ RODRÍGUEZ). Probablemente esta última cuestión no se plantee en idénticos términos en los diferentes delitos societarios, mas si la respuesta ha de ser unitaria (y pensando ante todo en las figuras de mayor gravedad, o sea, las de los arts. 290, y 295) parece que no debería haber obstáculo en incluir al perjudicado civil, en atención a las repetidas razones contrarias a la exigencia del requisito de perseguibilidad en materia societaria, sin que por ellas mismas pueda invocarse aquí (como pretende GARBERÍ) el principio de intervención mínima, invocación que también está en esta discusión —como en el de la interpretación del elemento “pluralidad de personas”— fuera de lugar.

Finalmente, cabe hacer referencia aquí a la cuestión que plantea el perdón del ofendido en los supuestos previstos en el apartado 1, o sea, cuando el hecho no afecta a intereses generales ni a una pluralidad de personas y, en consecuencia, es imprescindible la denuncia de la parte agraviada para perseguir el delito. El legislador no ha previsto aquí la posibilidad de que el perdón extinga la responsabilidad criminal, del mismo modo que ocurre también en otros preceptos como, v. gr., en la disposición de contenido idéntico incluida en el art. 287, o en otros arts., como el 162 o el 228. La ausencia de una mención expresa a la relevancia del perdón parece obligar a entender que la concurrencia de éste no servirá para extinguir la responsabilidad criminal. Ello se deduce inequívocamente del tenor literal del nº 4º del art. 130 del nuevo C.p., que indica paladinamente que el perdón del ofendido únicamente extingue la responsabilidad criminal “cuando la ley así lo prevea”. De esta suerte, la eficacia del perdón se supedita a una explícita previsión del mismo en cada una de las figuras de delito de que se trate. Y esto es lo que sucede efectivamente en los arts. 201-3 (intimidad), 215-3 (honor), 267 párrafo 3º (daños), en los que se afirma que el perdón


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“extingue la acción penal o la pena impuesta” (201-3, 267 párrafo 3º) o la “responsabilidad criminal” (215-3). Niegan toda relevancia al perdón a partir de la naturaleza semipública de los delitos: vid. ya GARBERÍ (p. 2), DEL ROSAL (1998, p. 79), FARALDO 2000, 115; vid. además ALONSO RIMO, 2008, p. 793, LIBANO 2011, 325 s. Con todo, hay un supuesto en el que el legislador de 1995 ha señalado explícitamente que el perdón del ofendido no extingue “la acción penal ni la responsabilidad de esa clase” (cfr. art. 191-2 para delitos sexuales). Con arreglo a lo preceptuado en el citado art. 130-4º, semejante declaración negativa resultaría totalmente superflua. Sin embargo, este expreso rechazo puede poseer sentido si esta materia del perdón se coordina con lo que se dispone en el art. 106 de la L.E.Crim., el cual establece que, aunque con carácter general la acción penal por delito o falta “no se extingue por la renuncia de la persona ofendida” (párrafo 1º), sí se extinguen por esta causa las que nacen de delito o falta perseguibles a instancia de parte (párrafo 2º). Por tanto, a la vista de todos los preceptos citados, cabría pensar que en la regulación del nuevo C.p. pueden diferenciarse los casos de simple “extinción de la acción penal” de los casos de “extinción de la responsabilidad criminal” o “extinción de la pena ya impuesta”. De esta manera las divergencias entre las disposiciones legales implicadas adquirirían una explicación coherente, y, en concreto, la norma del art. 130-4º no privaría de sentido a la disposición del art. 191-2 ni a la del art. 106 de la L.E.Crim. En efecto, en los supuestos en los que, como sucede en el art. 296-1, el perdón del ofendido no aparece específicamente reconocido, la concurrencia de éste en la práctica no podrá servir para extinguir la responsabilidad criminal o la pena ya impuesta, con lo que se respeta el mandato del art. 130-4º. Sin embargo, el perdón sí podrá surtir efectos en cuanto a la extinción de la acción penal, con lo que se cumple lo preceptuado en el art. 106 de la L.E.Crim. y cobra sentido la declaración negativa del art. 191-2 del C.p., referente a la imposibilidad de extinguir la acción penal, en la medida en que ésta representa una excepción al régimen general previsto en la norma de la ley procesal. Ello no obstante, no desconozco que esta última solución, que puede ser técnicamente correcta, no se adecua al criterio rector aquí propugnado para interpretar el requisito de procedibilidad, que —como dije más arriba— persigue recortar lo máximo posible el obstáculo procesal para perseguir los delitos societarios. Sobre el perdón del ofendido y, en general, sobre los requisitos de perseguibilidad privada, vid. ampliamente DÍAZ-MAROTO, 2001; ALONSO RIMO, 2002, passim, en especial pp. 186 ss. y 296 ss., 2008, pp. 793 ss.; LIBANO 2011, 323 ss. En la jurisprudencia existe una corriente que asimila parte de los delitos societarios a los estrictamente privados, de manera que se niega cualquier intervención, como parte, del Ministerio Fiscal y se otorga virtualidad al desistimiento de la querella y al perdón (vid. indicaciones en ALONSO RIMO, 2008, pp. 793 s., quien, con razón, se muestra crítico; vid. también LIBANO 2011, 323 s.).

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III. FALSEDADES EN DOCUMENTOS DE LA SOCIEDAD (ART. 290) 3.1. Introducción Una figura delictiva de estas características se incluyó ya en todos los Proyectos españoles anteriores de C. p., aunque hay que reconocer que la redacción típica ofrecía notas diferenciales en cada uno de ellos. Asimismo, se trata de una conducta delictiva que encuentra su correlato en los Ordenamientos penales de otros países de nuestro entorno social y jurídico (vid. por todos FARALDO, 1996, 337 ss.; DEL ROSAL, 1998, 83 ss.). Por lo demás, en la doctrina española especializada siempre ha existido consenso a la hora de propugnar la criminalización de esta clase de comportamientos falsarios como una de las más características en el marco de los denominados delitos societarios. En este sentido, se ha llegado a afirmar que garantizar una correcta información en este ámbito es garantizar una condición de viabilidad de los intereses de la propia sociedad, de los socios y de los acreedores, así como incluso de eventuales futuros socios y acreedores (PEDRAZZI, TERRADILLOS). Sobre la necesidad político-criminal de la tipificación de este delito, vid. además recientemente de forma convincente: GONZÁLEZ GUERRA, 2003, 168 ss.

3.2. Bien jurídico y sujeto pasivo De lo que se acaba de expresar en el apartado anterior no debe colegirse, empero, que el bien jurídico en sentido técnico de la norma penal del art. 290 pueda identificarse con la “veracidad e integridad de la información suministrada por la sociedad” (vid., sin embargo, MORENO/RUIZ; también BAJO 1997, BAJO/BACIGALUPO, 619, subrayando que se trata de un delito de lesión de un bien jurídico colectivo), o, como también se suele indicar, con el simple “derecho de información de los socios y de las personas interesadas en la vida social” (vid. así, sin embargo, GARCÍA DE ENTERRÍA), ni siquiera considerando que este sería uno de los dos bienes jurídicos que se preservan en este precepto (así, vid. DEL ROSAL, 1998, 88 ss., PÉREZ VALERO, 2001, 125, CARREÑO 2013, 396 sobre la base de entender que es un delito pluriofensivo, en el que se tutela además el patrimonio). Vayamos por partes. Frente a estas opiniones hay que oponer que no existe fundamento suficiente para elevar al rango de bien jurídico penal un supuesto derecho (configurado extrapenalmente y surgido del Derecho mercantil) a recibir una información veraz por parte de los socios y de terceras persona vinculadas con la sociedad. Vid. GONZÁLEZ GUERRA, 2003, 175, quien aclara acertadamente que cuestión


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distinta sería considerar que existe un deber por parte de los que gobiernan la empresa y que dicho deber surge de una institución jurídicamente preestablecida, pero entonces ya no cabría hablar de un bien jurídico concreto, sino de la vulneración de una expectativa normativa mediante la infracción de un deber, según aclararé después.

En efecto, a mi juicio, es algo indudable que en el delito del art. 290 se protege el patrimonio de la sociedad, de los socios y de los terceros: ello se deduce con claridad de los elementos típicos de la norma y resulta políticocriminalmente necesario desde la perspectiva de identificar un bien jurídico penal, que dote a la infracción de la necesaria ofensividad y que permita huir de una visión formalista del objeto jurídico. Vid. por todos con referencias, FARALDO, 1996, 366 ss.; NÚÑEZ CASTAÑO, 1998, pp. 329 ss. Es más, un importante sector doctrinal considera que el patrimonio es el único bien jurídico directamente protegido (vid. F. TERUELO, 1998, 167, GALLEGO, 2001, 577, QUERALT, PE, TERRADILLOS, 1995, 85). Esta tesis uniofensiva ha sido puesta en tela de juicio por GONZÁLEZ GUERRA (175), con el argumento de que no permite fundamentar la ampliación del riesgo prohibido mediante la tipificación de delitos de peligro y no otorga la importancia que le corresponde a la información como medio de afectación de dicho bien. Semejante afirmación me parece sustancialmente correcta, y de ahí que aquí se acoja la tesis pluriofensiva sobre el bien jurídico que expongo a continuación. Ello no obstante, al hilo de la observación del citado autor conviene puntualizar, con carácter general, que la anticipación de la línea de intervención penal en el ámbito de las sociedades mercantiles, creando tipos patrimoniales de peligro, puede estar plenamente justificada, como sucede mutatis mutandis en los delitos socioeconómicos de consumidores, sin necesidad de esperar a que se produzca la lesión. Ciertamente, la naturaleza jurídica de este último grupo de delitos debe ser distinguida de la de los delitos societarios (aunque hay autores que incluso llegan a identificar sustancialmente ambos grupos: vid. CORCOY, 1999, 209), pero no puede negarse su proximidad desde la perspectiva de su legitimación políticocriminal: el dato de que determinados ataques al patrimonio se acometan bajo el amparo de una estructura societaria puede justificar el adelantamiento de la barrera de intervención penal al momento en que se constata ya un peligro para una pluralidad de personas indeterminada a priori (con lo que la identificación que propone CORCOY podría ser asumida para determinadas conductas subsumibles en el tipo del párrafo 1º del art. 290) o puede justificar asimismo el castigo de modalidades defraudatorias específicas, como la denominada estafa de crédito, cuya tipificación no tendría idéntica legitimidad en el caso de que el sujeto activo fuese un simple particular (cfr. MUÑOZ CONDE, NÚÑEZ CASTAÑO); por otra parte, la utilización de la propia estructura societaria podría justificar también la tipificación de determinadas lesiones patrimoniales en las que se renuncie a exigir alguno de los requisitos de la estafa común (como de hecho sucede en la interpretación que propongo para el párrafo 2º del art. 290 y su relación con el art. 248).

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Ahora bien, sentado lo anterior, lo que sí puede sostenerse es que la norma del art. 290 contiene una figura pluriofensiva, en el sentido de que, al lado del patrimonio, concurre la vulneración de un bien jurídico diferente. Sin embargo, ese bien jurídico no puede ser definido, en rigor, del modo más arriba apuntado, aludiendo al derecho de información o la veracidad e integridad de la información social, puesto que, aunque pueda representar la ratio legis, tal definición comportaría una formalización indeseable de la categoría del bien jurídico. Por tanto, si, además del patrimonio, se quiere ver la concurrencia de otro objeto jurídico distinto en el delito del art. 290, habrá que referirse a la propia funcionalidad del documento de la sociedad en las relaciones jurídicas. Vid. ya MARTÍNEZ-BUJÁN, 1996 y 1998, FARALDO, 1996 y 2003; en sentido próximo también NÚÑEZ CASTAÑO, 1998, que, al lado del patrimonio, alude a la necesaria confianza que los socios y terceros, especialmente acreedores, deben poseer sobre la documentación jurídica de la sociedad, aunque vincula este segundo bien jurídico al “propio funcionamiento del sistema económico”. Vid. también FERRÉ, G. RUS, P.E., SÁNCHEZ ÁLVAREZ, ANARTE/BOIX, P.E., y la SAP Baleares 4-5-2000. Asimismo, aunque GONZÁLEZ GUERRA (2003, 176) se inclina por concebir la infracción del art. 290 como delito de infracción de un deber extrapenal, califica la tesis pluriofensiva aquí mantenida como una propuesta “bien fundada”. Por lo demás, esta tesis se ha extendido en la jurisprudencia, siguiendo la citada SAP de Baleares: vid. indicaciones en FARALDO, 2006, pp. 56 s. Vid. además SsTS 863/2009, 16-7, y 621/2010, 25-6.

Sólo una caracterización semejante permite hablar de un segundo bien jurídico específicamente penal, del mismo modo que sucede en general en los delitos de falsedad documental (vid. GARCÍA CANTIZANO). Con respecto a esto último, interesa no obstante efectuar una matización, al hilo de una aguda observación de TERRADILLOS. Haciéndose eco de esa posible pluriofensividad, precisa este autor que en el art. 290 no es posible en rigor hablar de un tipo de lesión en el sentido apuntado, desde el momento en que —según se verá más abajo— en dicho precepto se van a incluir acciones falsarias (ideológicas) que tras el C.p. de 1995 no son punibles como falsedades genéricas; en otras palabras, el art. 290 permite sancionar conductas que no se castigarían si no fuesen asociadas a la vulneración del bien jurídico del patrimonio (vid. TERRADILLOS, 1997 p. 274, n. 57, y vid. también F. TERUELO, 1998, 166 s.), en virtud de lo cual cabría concluir —añado yo— que la acción falsaria en el art. 290 se limita a expresar el necesario desvalor de acción, o sea, permite seleccionar como particularmente intolerable el ataque al bien jurídico del patrimonio y por ello el legislador lo eleva a la categoría de delito. A mi juicio, el razonamiento de TERRADILLOS es correcto, pero con una importante salvedad. En efecto, de un lado, hay que reconocer que, en puridad de principios, el art. 290 contiene técnicamente en el tipo básico del pfo. 1º un delito de peligro abstracto (de los de “aptitud”) para el patrimonio y, en el tipo cualificado del pfo. 2º, un tipo de lesión para el mismo bien jurídico. Ahora bien, de otro lado, resulta perfectamente posi-


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ble sostener que en la decisión criminalizadora del legislador han pesado los dos bienes jurídicos citados, el patrimonio y el de la funcionalidad del documento (vid. GARCÍA CANTIZANO, 1997, 154), lo cual se corrobora ya con el dato de que en el desvalor de acción del art. 290 no sólo se van a incluir las falsedades ideológicas definidas en el art. 390-4º, sino toda clase de falsedades que sí serían punibles con arreglo a la regulación genérica del art. 392 (de ahí que —como veremos— el art. 290 sea ley especial con relación al 392). En síntesis, el comportamiento falsario descrito en el art. 290 revela un especial desvalor de acción que, unido a la violación del bien jurídico del patrimonio, confiere lesividad a la infracción; pero ese desvalor de acción se fundamenta ya en la lesión de un bien jurídico diferente, la cual constituye per se en algunos casos aun un delito independiente de falsedad documental. Por tal razón, finalmente, entiendo que incluso ningún inconveniente habría para afirmar que el bien jurídico funcionalidad del documento referido a falsedades ideológicas merece una protección reforzada cuando se ve afectado en el ámbito societario y va asociado a la vulneración de otro bien jurídico, como es el patrimonio.

Finalmente, el elenco de posiciones en torno a la naturaleza jurídica del art. 290 se completa con la tesis de aquellos autores que entienden que lo que fundamenta el injusto de este delito es el deber de información sobre la situación real de la empresa configurado extrapenalmente. De este modo, el criterio material para imputar el hecho al autor no sería el dominio sobre el riesgo, basado en la libre organización de la propia esfera, sino exclusivamente la infracción del deber extrapenal específico que incumbe a determinadas categorías de sujetos, basado en una vinculación de esferas de organización (administrador/sociedad, socios o Registro mercantil). En este sentido vid. GARCÍA CAVERO, 1999, 216 ss., GONZÁLEZ GUERRA, 2003, 179 ss., BACIGALUPO ZAPATER 2008, 164. Expresamente en contra se han pronunciado FARALDO, 2000, 83 y GALLEGO, 2002, 166. A mi juicio, la exigencia típica explícita del peligro para el patrimonio ajeno (llegando incluso al extremo de exigir la lesión efectiva en el tipo del párrafo 2º), unida a la previsión de una conducta falsaria, se opone a su caracterización como puro delito de infracción de un deber. Para fundamentar su opinión GARCÍA CAVERO, reconoce que los delitos de infracción de un deber también necesitan otros requisitos típicos que justifiquen la intervención del Derecho penal; de ahí que, a su juicio, sea posible fundamentar materialmente el injusto en la infracción del deber extrapenal específico y exigir como elemento típico la idoneidad de la falsedad para perjudicar el patrimonio ajeno, e incluso una agravación de la pena en el caso de que tal perjuicio se llegue a producir efectivamente. Sin embargo, creo que la adopción de la categoría de los puros delitos de infracción de un deber extrapenal específico, en el sentido propuesto por JAKOBS, únicamente puede ser aceptada si se concibe estrictamente como aplicable a delitos que se basen exclusivamente en la infracción del deber extrapenal (como sucede, en materia de delitos societarios, en el delito del art. 294), pero no cuando el injusto aparece integrado por el ataque a bienes jurídicos penales firmemente delimitados, que ya se protegen en otros lugares del Código penal y que son los

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Carlos Martínez-Buján Pérez que permiten legitimar en última instancia la intervención del Derecho penal. En otras palabras, y en referencia al art. 290, si la acción falsaria del administrador no posee trascendencia efectiva para las relaciones jurídicas y no entraña una aptitud para afectar al patrimonio ajeno desaparece toda necesidad de tutela penal, por más que exista un deber extrapenal de veracidad del administrador. En todo caso, si se parte de la base de interpretar que el art. 290 exige la infracción de un deber extrapenal específico, lo que sí cabría afirmar es que el art. 290 se configura como un delito de naturaleza mixta, de dominio y de infracción de un deber, al igual que sucede v. gr. en los delitos de los arts. 279-1º, 282 bis, 289, 305, 307 y 316, en el sentido descrito por mí en MARTÍNEZ-BUJÁN, P.G., IV.4.6. Por lo demás, la configuración del art. 290 como delito de dominio (o, en su caso, como delito de naturaleza mixta) permite llegar a conclusiones político-criminalmente más satisfactorias en materia de delimitación de las conductas prohibidas, en materia de autoría y, en fin, de concursos con otras figuras delictivas.

En lo que concierne al círculo de sujetos pasivos, los sujetos pasivos de la acción específicamente enumerados son: la sociedad, los socios y los terceros. Especialmente debatido ha sido este último concepto, puesto que existe una amplia tipología de sujetos que podría ser englobada en él. Ello no obstante, parece evidente la necesidad de exigir que dicho tercero tenga alguna relación, jurídica o económica, con la sociedad o, cuando menos, posea expectativas razonables de establecerla. Y, en este sentido, cabe incluir al trabajador de la empresa, al acreedor, al adquirente de sus bienes y servicios e incluso las Administraciones públicas o sus órganos, v. gr., un banco oficial o la Seguridad Social (cfr. FARALDO, MORENO/RUIZ MARCO, NÚÑEZ CASTAÑO). Ahora bien, con respecto a esto último se plantea una problemática peculiar en el caso de que el tercero sea la Administración tributaria, problemática a la que aludiré posteriormente en el apartado de los concursos. Aquí baste con indicar que, a mi juicio, la existencia del delito contable del art. 310 del C.p. hace que el “tercero” a que alude el art. 290 no pueda ser la Hacienda pública (cfr. MARTÍNEZ-BUJÁN, 1998; GÓMEZ BENÍTEZ, 1997-b, 3).

3.3. Objeto material El objeto material aparece descrito con una deseable amplitud, puesto que viene integrado por todos aquellos documentos “que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad”, sin que el legislador haya optado por efectuar restricción alguna. Así, no hay un catálogo cerrado de documentos, desde el momento en que las “cuentas anuales” se mencionan ad exemplum.


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Esta delimitación del objeto material debe enjuiciarse favorablemente por acoger las sugerencias de la doctrina más autorizada en la materia (Vid. G. BENÍTEZ, 1980, TERRADILLOS, 1983), que había criticado la restricción del objeto material simplemente a los “balances” en los concordantes preceptos de los textos de 1980 y de 1983. Ciertamente, los balances poseen un incuestionable valor informativo acerca de la situación jurídica o económica de una sociedad (vid. DEL ROSAL, G. DE ENTERRÍA, FARALDO), pero no hay razón alguna que justifique la exclusión en el objeto material de otros muchos documentos que igualmente encierran una gran relevancia para averiguar la situación jurídica o económica de la entidad.

El concepto legal de cuentas anuales incluye por de pronto no sólo el balance sino también la “cuenta de pérdidas y ganancias un estado que refleje los cambios en el patrimonio neto del ejercicio, un estado de flujos de efectivo y la memoria” (vid. art. 254 de la LSC de 2010). Ahora bien, existen además otros documentos que indudablemente deben ser incluidos en el objeto material del art. 290. Así sucede, ante todo, con el “informe de gestión” y con la “propuesta de distribución del resultado” (vid. NÚÑEZ CASTAÑO, 1998, pp. 424 s. y la jurisprudencia citada en FARALDO, 2006, p. 58). Pero, por añadidura, cabría mencionar la existencia de un amplio catálogo de documentos, como, v. gr., el programa de fundación en la constitución sucesiva de la SA (art. 42 LSC), el proyecto de fusión en caso de fusión de cualesquier sociedades, el proyecto de escisión, así como en general todos los informes que necesariamente deben elaborar los administradores para la adopción de determinados acuerdos sociales (p. ej. modificación de estatutos, aumentos de capital), etc. Vid. ampliamente por todos FARALDO, 2003, 52 ss.; DEL ROSAL, 1998, 102 ss.; SÁNCHEZ ÁLVAREZ, 115 ss. Con todo, sería preciso efectuar una análisis más detenido, caso por caso, del documento de que se trate, puesto que sobre algunos no reina acuerdo en la doctrina. Así, PÉREZ VALERO (2001, 345 ss.), con base en razones de diversa índole, se inclina por excluir documentos tales como los libros de Inventarios y el libro Diario (arts. 25 y 26 C.Co.), el folleto explicativo en el caso de una OPA o el programa de fundación en la fundación sucesiva, así como el informe técnico de viabilidad y folleto informativo que se aportan a la CNMV con ocasión de dicha fundación sucesiva. Sobre la doctrina jurisprudencial vid. FARALDO, 2006, pp. 58 s.

Ello no obstante, la expresión legal “que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad”, unida a una adecuada configuración de los criterios de imputación del injusto al autor, debe conducir a una restricción de la órbita del objeto material. En este sentido, sobre la base de su configuración como delito de dominio, ha propuesto NÚÑEZ CASTAÑO (1998, pp. 425 ss.) que, para establecer la conside-

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Carlos Martínez-Buján Pérez ración de determinados documentos sociales como objeto material del delito del art. 290, habrá que analizar en cada caso concreto tanto la obligación o aptitud que los mismos reúnen para reflejar la situación jurídica o económica de la entidad como el grado de afectación que la falsedad produjese a la veracidad de la situación de la sociedad y al derecho de información de los sujetos involucrados. En particular, enumera la autora citada determinados documentos cuya inclusión en el ámbito del objeto material del art. 290 resultará sumamente problemática. Tal sería el caso, v. gr., del Libro de actas, Libro de matrícula personal o aquellos documentos que tengan un contenido informativo o divulgativo. Subrayan expresamente asimismo la necesidad de restringir el objeto material en esta línea de pensamiento MORENO/RUIZ, FARALDO, TERRADILLOS y G. GUERRA. También reconoce esa necesidad GARCÍA DE ENTERRÍA (58 s.), pero proponiendo una exégesis demasiado amplia del objeto material, al incluir cualquier tipo de documento o informe social que, por su contenido falso o engañoso, pueda llegar a inducir a error a los socios o a cualquier tercero (críticamente sobre esta última exégesis: TERRADILLOS, 1997, 272; FARALDO. 2003, 51). En esta línea de pensamiento, RODRÍGUEZ MONTAÑÉS (1998, caso “Argentia trust”) ha propuesto asimismo una exégesis restrictiva del objeto material (asentada en una interpretación sistemática y teleológica), en el sentido de que se exija el reflejo de la situación jurídica o económica “global” de la sociedad: así, llega a la conclusión de que la emisión de una “factura falsa” (concebida como falsedad ideológica del art. 390-4º, que afectaba a la veracidad y no a la autenticidad) sólo puede ser castigada por la vía del art. 290 en la medida en que dicha factura hubiese sido incorporada a las cuentas anuales o a cualquier otro documento de los incluidos en el art. 290. Por su parte, desde la perspectiva de su caracterización como delito de infracción de un deber extrapenal específico, GARCÍA CAVERO restringe el tipo sobre la base de la situación de “deber” institucional a los casos en que la presentación o elaboración del documento venga impuesta legalmente, sea por leyes mercantiles, sea por leyes de las entidades de control y publicidad. Si no concurre tal deber, la falsedad del documento social sobre la situación jurídica o económica de la entidad no es típica, aun cuando estén dirigidas a socios o terceros y sean aptas para perjudicar el patrimonio de éstos (p. 219).

Por lo demás, a efectos interpretativos hay que tener siempre en cuenta el concepto penal de documento, contenido en el art. 26 del nuevo C.p., que obviamente es aplicable al delito que nos ocupa. Se trata, ciertamente, como es sabido, de una amplia noción de documento, pero que exige como requisito imprescindible la referencia a un “soporte material”. Semejante requisito obliga a excluir del ámbito típico las comunicaciones verbales Cfr. ya DEL ROSAL, 1996, y vid. ampliamente NÚÑEZ CASTAÑO, 1998, pp. 394 ss., quien resalta la necesidad de adecuar el objeto material del art. 290 al concepto de documento mercantil; de acuerdo también, FARALDO, 2003, 50 s.; G. GUERRA, 2003, 193.

Un importante caso particular es el que plantea el denominado balance consolidado en los supuestos de grupos empresariales, entendiendo por


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tal aquel balance que representa unitariamente la situación patrimonial, económica y financiera de un grupo de empresas, de una manera tal que aparezca como expresión de una única realidad económica. Sobre las falsedades en el balance consolidado vid. FERNÁNDEZ TERUELO, 2001, pp. 8 ss., quien rechaza que éstas puedan ser incluidas en el art. 290, dado que el balance consolidado es un documento del grupo empresarial, pero no de la “sociedad”. Sin embargo, entiendo que el problema es más complejo, por lo que requiere plantear diversas hipótesis, como correctamente hace G. GUERRA, 2003, 194 ss. En primer lugar habría que distinguir entre las llamadas falsedades “originarias” (las cometidas directamente en la redacción del propio balance consolidado), cuya subsunción en el art. 290 no suscita dificultad alguna, y las falsedades “derivadas” (las falsedades que ya vienen incluidas en el balance entregado por la sociedad controlada y que posteriormente, al ser incorporadas al balance consolidado, generan una falsedad en el documento de la sociedad controladora), cuya calificación es ciertamente más problemática. Situados en esta segunda hipótesis, no parece que exista tampoco obstáculo para considerar ya típica conforme al art. 290 la falsedad contenida en el documento que el administrador de la sociedad controlada envía a la sociedad controladora con el fin de que ésta confeccione el balance consolidado, aunque este balance no haya sido todavía elaborado y se trate, pues, de un documento que permanezca en el ámbito de la información interna (así, G. GUERRA). Por su parte, el administrador de la sociedad controladora que confecciona el balance consolidado con los datos suministrados por la sociedad controlada podrá ser, a su vez, autor de un delito del art. 290 siempre que conociese la falsedad de los datos que se le habían enviado; de lo contrario, no realizará, obviamente, una conducta típica en lo que atañe a la elaboración del balance consolidado, de la cual sólo podría responder, en su caso, el administrador de la sociedad controlada como autor mediato, si se admite una instrumentalización del administrador de la sociedad controladora.

Finalmente, también suscita una compleja problemática la incorporación de juicios de valor a los documentos sociales. Con dicha problemática no me estoy refiriendo a los documentos que contengan una previsión de la futura situación económica de la entidad, conforme a valoraciones basadas en una gestión empresarial ideal y óptima, documentos que, por su naturaleza, no están sometidos al límite de la veracidad (cfr. G. GUERRA, 2003, 193), sino a los juicios de valor utilizados por los administradores para confeccionar un documento social con criterios técnicos de elaboración distintos de los tradicionales (vid. G. GUERRA, 2003, 198).

En principio, no debe existir obstáculo alguno para incluir en el delito del art. 290 la confección de documentos basada en valoraciones carentes de todo rigor técnico, puesto que precisamente la finalidad primordial del tipo es abarcar las falsedades ideológicas características de la llamada ingeniería financiera, construida sobre puros y arbitrarios artificios contables. Ahora

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bien, no hay duda de que en este ámbito debe existir también un espacio de riesgo permitido, que habrá de delimitarse a la vista del caso concreto con arreglo a la normativa contable vigente en el sector de actividad de que se trate y de conformidad con los límites de discrecionalidad impuestos por las circulares del Banco de España (vid. SÁNCHEZ ÁLVAREZ, 107; GALLEGO, 2001, 573; G. GUERRA, 2003, 200).

3.4. Conducta típica La acción típica viene definida a través del verbo “falsear”, en virtud de lo cual hay que entender que, en principio, cualquier clase de adulteración o simulación de alguno de los documentos revestidos de las características mencionadas queda incluida en la órbita típica. La opinión dominante entiende, en efecto, que en el seno del art. 290 el verbo falsear comprende las mismas modalidades que se definen en el art. 390-1. Vid. por todos FARALDO, 2003, 57 ss., FERRÉ, 883, G. BENÍTEZ, 2001, 586 s., NÚÑEZ CASTAÑO, 1998, pp. 450 ss., ANARTE/BOIX, P.E. Vid. además la Consulta 15/1997, de 16 de diciembre, de la Fiscalía General del Estado y la jurisprudencia dominante (vid. indicaciones en FARALDO, 2006, p. 60). En la jurisprudencia vid. ya la STS 867/2002, 29-7, y más recientemente la STS 625/2009, afirmando la naturaleza de delito de falsedad documental. Un sector minoritario considera, en cambio, que el art. 290 únicamente va referido a las falsedades ideológicas: DEL ROSAL, 1998, 97 ss., PÉREZ VALERO, 2001, 385 ss., ECHANO 2010, 420 ss. y passim.

Por tanto, no hay duda alguna de que pueden ser acciones típicas lo que en terminología al uso cabe denominar “manipulaciones” o “artificios contables”, que comportan un aumento o disminución de las partidas contables debido a anotaciones u omisiones indebidas de beneficios o de pérdidas (para utilizar la descripción de preceptos de Proyectos anteriores de CP (cfr. ya MARTÍNEZ-BUJÁN, 1996 y 1998; FARALDO, 1996). Por consiguiente, conviene reiterar que la acción típica en el art. 290 puede materializarse, en concreto, a través de diversas modalidades específicas: no sólo en la inclusión de anotaciones ficticias, sino también en la simple omisión de datos en el seno del documento que efectivamente se presenta De acuerdo: DEL ROSAL, P. VALERO y la jurisprudencia dominante, según recoge FARALDO, 2006, p. 61; vid. además CARREÑO 2013, 421.

Ahora bien, incluso en este último caso la conducta consistirá siempre en una acción positiva (como desde luego es la confección del documento


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falseado), sin que, por tanto, nada tenga que ver aquí la problemática de la omisión impropia. De acuerdo: FARALDO, 2003, 120 s., FERRÉ, 884. Vid., sin embargo, la STS 5-10-2006 y, en la doctrina, MATA, DEL ROSAL, TERRADILLOS, quienes mencionan la entrada en juego del art. 11. Frente a esta apreciación obsérvese, de un lado, que el verbo “falsear” es, de suyo, ya incompatible con una conducta omisiva y, de otro, que la comisión por omisión a título de autoría no es admisible en los tipos de aptitud o de peligro hipotético como el definido en el tipo básico del párrafo 1 del art. 290, según reconoce la doctrina dominante y según se deduce de la redacción del nuevo art. 11 del C.p. español de 1995, que limita la comisión por omisión a los tipos de “resultado” (vid. SILVA, 1997, 74 ss.). En otras palabras, no se puede afirmar que al citado tipo básico de falsedad societaria se le pueda trasladar la peculiar estructura de la comisión por omisión, a saber la no evitación de la vulneración del bien jurídico por una persona en posición de responsabilidad cualificada. Es más, entiendo que (salvo que exista una expresa previsión específica que lo reconozca) ni siquiera es factible aceptar que los tipos de mera actividad sean realizados “directamente” por omisión, esto es, a través de lo que algunos autores denominan “omitir concluyente” (vid. sobre ello SILVA, El delito de omisión, Barcelona 1986, 351 ss.). También admite la posibilidad de comisión por omisión NÚÑEZ CASTAÑO (1998, pp. 461 ss.), pero en realidad viene a coincidir con la idea de que se trata de una falsedad por acción, esto es, por la existencia de un verdadero acto concluyente, aunque no lo reconozca expresamente. No otra cosa puede desprenderse de su argumentación, al apoyarse en la conocida tesis defendida por PEDRAZZI y RODRÍGUEZ MOURULLO y argumentar consecuentemente de forma acertada —a mi juicio— que, ante la existencia ex lege de la obligación de veracidad y de información en los administradores, el silencio puede asumir un valor concluyente, o sea, en el sentido de que equivale a una afirmación implícita de que no existe nada que comunicar respecto a esos puntos (466). En este sentido, vid. además la SAP Baleares, 13-12-00.

Por lo demás, pudiera pensarse que la acción falsaria descrita en el art. 290 no viene a cubrir en realidad laguna de punibilidad alguna, sobre la base de entender que las conductas que puedan ser englobadas aquí constituirían ya delitos de falsedad en documento mercantil, que en el nuevo C.p. de 1995 se regulan en el art. 392. Sin embargo (y haciendo ahora abstracción del requisito de la idoneidad para perjudicar), ante esta opinión hay que oponer que la conducta definida en el art. 290 posee mayor amplitud que la contenida en el art. 392, toda vez que en el art. 392 (ni tampoco en el art. 395) no tiene cabida la falsedad ideológica regulada en el nº 4 del art. 390 (“faltando a la verdad en la narración de los hechos”) con respecto a la falsedad en documento público. De este modo, según admite la opinión dominante, el art. 290 viene efectivamente a rellenar una laguna de punición con relación a los documentos mercantiles cuando la conducta falsaria no consiste en una auténtica “alteración” o “simulación” del documento, sino

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simplemente en alguna de las “manipulaciones” contables de la denominada “ingeniería financiera”, con tal de que reflejen una imagen errónea de la situación jurídica o económica de la entidad. En otro orden de cosas, hay que reseñar que (según se esbozó más arriba) la simple acción de falsear no es suficiente para cumplir el tipo básico del injusto del art. 290-párrafo 1º, toda vez que el legislador ha incorporado al radio de peligro de la acción una idoneidad lesiva para el patrimonio de la sociedad, de alguno de los socios o de algún tercero, configurándolo como un tipo de aptitud para la producción de un daño. Así, se ha pronunciado la opinión dominante: vid. p. ej., FARALDO, NÚÑEZ CASTAÑO, TERRADILLOS, VALLE, GÓMEZ BENÍTEZ, 2001, CARREÑO 2013. Esta configuración del tipo societario de falsedades documentales como “delito de aptitud” ha sido una cuestión debatida de lege ferenda y supone una novedad del C.p. de 1995 frente a Proyectos anteriores e incluso frente al propio Proyecto de 1994, el cual incluía esta restricción típica como elemento subjetivo del injusto (“para causar un perjuicio económico … “). El texto definitivo asume la certera objeción de TERRADILLOS (vid. 1995, p. 86), quien se manifestó contrario a esta limitación de la imputación subjetiva por la dificultad de prueba que entrañaría dicho elemento anímico sobreañadido al dolo. Pese a todo, algún autor, como MATA, sigue interpretando la aludida cláusula típica como expresiva de un especial elemento subjetivo del injusto, lo cual no se acompasa ya con el mero tenor literal del precepto (“de forma idónea para …”). Por otra parte, también se ha sostenido la opinión de que el art. 290-1º incorpora un tipo de peligro concreto (cfr. QUERALT, P.E.; expresando sus dudas sobre si se trata de un peligro concreto o hipotético, vid. GONZÁLEZ CUSSAC, P.E., y DEL ROSAL, 1996, aunque en 1998 (94) este último autor se acabe inclinando por su calificación como tipo de aptitud). La jurisprudencia dominante lo califica también como tipo de aptitud o de peligro hipotético: vid. indicaciones en FARALDO, 2006, p. 64. Vid. además, p. ej., SsTS 16-7-09 y 4-5-12.

En concreto, cabe afirmar que el texto definitivo del tipo básico del art. 290 se caracteriza por añadir a la lesión del bien jurídico colectivo inmaterial de la funcionalidad del documento la exigencia de una aptitud lesiva para el patrimonio individual de alguno de los sujetos pasivos enumerados. Obsérvese que el tipo no llega a exigir la efectiva constatación de un peligro concreto para este patrimonio, pero tampoco se define como un puro delito de peligro abstracto. De ahí se infiere que dogmáticamente el injusto del art. 290, pfo. 1º, aparezca caracterizado básicamente por la realización de una acción falsaria (el falseamiento de los susodichos documentos), pero con la particularidad de que el juez deberá constatar además la idoneidad que posee dicha acción falsaria para lesionar el patrimonio individual de la personas.


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Sobre ello vid. mi libro de Parte general, capítulo III, 3.5, y MARTÍNEZ-BUJÁN, 1998. Por lo demás, la opción de recurrir a la técnica del delito de aptitud en lugar de a la técnica del peligro concreto debe ser respaldada, sobre todo en delitos como el que se analiza, que son portadores de un significativo desvalor de acción, merecedor ya por sí mismo de reproche penal. A mayor abundamiento, entiendo que la utilización del peligro concreto como criterio delimitador del injusto haría prácticamente inaplicable el tipo, como sucede en la praxis jurisprudencial con respecto a otras figuras delictivas (v.gr., delitos contra la salud pública), en las que la prueba del contacto efectivo entre la acción peligrosa y el objeto de protección (el resultado de peligro concreto) sólo se reconoce cuando se ha producido realmente ya la lesión (vid. MUÑOZ CONDE, 1996, 76 ss.).

Sin embargo, y sin perjuicio de todo lo que antecede, hay que advertir de que, si bien es cierto que el C.p. de 1995 ha renunciado a exigir la concurrencia efectiva del resultado lesivo para la integración del tipo básico, no lo es menos que semejante resultado se tiene en cuenta para el nacimiento del tipo cualificado del párrafo 2º del precepto. A mi juicio, una correcta configuración del tipo societario de falsedades documentales exige, efectivamente, tomar en consideración explícitamente el bien jurídico del patrimonio al lado del bien jurídico de la funcionalidad del documento; mas, dicha previsión no debería llegar hasta el extremo de requerir la causación de un efectivo perjuicio económico a los sujetos pasivos. En este sentido, se había venido pronunciando la doctrina especializada, que preconizó la construcción de un tipo de peligro en el que la causación de un perjuicio efectivo no fuese elemento esencial, y, por tal motivo, había puesto en tela de juicio, desde esta perspectiva, la tipificación del art. 294 de la Propuesta de 1983 (vid. TERRADILLOS, 1987, FARALDO 1996, FERRÉ, VALLE).

Cuestión relevante en todo caso será determinar el alcance del concepto de “perjuicio económico” a los efectos del art. 290, esto es, fijar si ha de ser concebido en sentido estricto, del mismo modo que se viene interpretando en nuestro Derecho positivo en relación con el delito de estafa (vid. ya DÍAZ-MAROTO, 157; y más recientemente la decidida posición de DEL ROSAL, 1998, 99 s.), o puede ser entendido en un sentido más amplio, como, p. ej., lo concibe la jurisprudencia alemana en referencia al delito de “infidelidad patrimonial” (Untreue), incluyendo supuestos en los que no se exige necesariamente la causación de un menoscabo patrimonial verificado según el criterio del saldo total y que pueden consistir en un simple peligro para el patrimonio. Con respecto a ello, cabe destacar la propuesta de GALLEGO (2002, 440 ss.) de concebir la concreta puesta en peligro del patrimonio como un supuesto específico de perjuicio patrimonial caracterizado por operar en el ámbito de los negocios jurídicos sinalagmáticos, y, más concretamente, en los supuestos en que

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Carlos Martínez-Buján Pérez el acreedor —sujeto pasivo del delito— obtiene del deudor una obligación cuyo valor económico no se corresponde con la contraprestación efectuada o asumida por el acreedor, siendo el sujeto activo consciente de esta situación en términos de dolo típico. Esta propuesta es perfectamente trasladable al delito del art. 290, según ha señalado explícitamente FARALDO (2003, 75), arguyendo que el documento societario falso puede haber servido de fundamento para que un tercero que desconoce la verdadera situación jurídica o económica de la entidad le conceda crédito o invierta en ella, sin que la contraprestación recibida tenga el mismo valor económico que el crédito concedido o la inversión efectuada. Vid., sin embargo, G. BENÍTEZ (2001, 589), para quien la existencia del tipo agravado por la causación efectiva de un perjuicio económico, prevista en el párrafo 2º del art. 290, obliga a tener que incluir también en el tipo básico auténticas tentativas y peligros concretos, que son la antesala del perjuicio cierto al que se refiere el tipo agravado.

En este sentido, podrían ser abarcados casos merecedores de sanción penal como, v.gr., el de falsear datos para conseguir el otorgamiento de un crédito en condiciones de riesgo (que expresamente se definía en el art. 365 del Proyecto de 1980, que castigaba la conducta de publicar datos falsos con la finalidad de “conseguir créditos o consolidar los ya obtenidos”, de modo similar al delito de estafa de crédito del art. 265 b del C.p. alemán). En otras palabras, en el art. 290 pueden tener cabida aquellas conductas constitutivas de la llamada “estafa de crédito” (ej. sociedad que para conseguir un crédito bancario presenta al banco un estado de cuentas en el que se rebaja el pasivo o se aumenta ficticiamente el valor del activo y, como consecuencia de ello, consigue obtener un crédito que piensa devolver si la actividad que pretende emprender con la consecución del crédito tiene éxito). Cfr. MUÑOZ CONDE, P.E. y 1995, y más extensamente vid. NÚÑEZ CASTAÑO. En concreto, tras un exhaustivo estudio de esta materia, NÚÑEZ CASTAÑO (pássim y, especialmente, 529 s.) ha llegado a la conclusión de que la criminalización de la denominada estafa de crédito no estaría justificada en el ámbito particular, pero sí lo estaría, en cambio, en la esfera societaria, en el seno de la cual la forma más habitual de acreditar solvencia es mediante la presentación de unas cuentas anuales falseadas, a fuer de realizar auténticas obras de “ingeniería contable y financiera”, cuya detección únicamente sería posible mediante la realización de auditorías lentas y costosas.

A mi juicio, estos comportamientos, que entrañan una anticipación de las barreras de protección penal ante la estafa, son merecedores de pena (en este sentido también SILVA 1995, MUÑOZ CONDE, FARALDO, NÚÑEZ CASTAÑO; de forma matizada, P. VALERO) y, sin embargo, han venido siendo atípicos con arreglo al delito de estafa, al menos para nuestros Tribu-


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nales que no han castigado hechos como los descritos, salvo que se recurra a la controvertida construcción de la tentativa de estafa con dolo eventual (SILVA). Por tal motivo, en nuestra doctrina se ha venido proponiendo una interpretación extensiva del concepto de perjuicio económico en el seno del art. 290, aunque sin dejar de advertir de que lo deseable sería una tipificación específica de la aludida conducta (en el terreno societario), en la línea de la regulación del Proyecto de 1980, para eludir los reparos que tal exégesis siempre puede concitar desde el prisma del principio de legalidad (SILVA). Pues bien, a la postre esta es la solución escogida por el legislador de la L.O. 5/2010, merced a la introducción del nuevo tipo delictivo contenido en el art. 282 bis. Sobre esta figura delictiva y, en concreto, sobre su relación con el delito del art. 290 vid. lo que se expuso supra en la Lección segunda, sección 3ª, epígrafe III.3.4.

3.5. Sujeto activo En lo que atañe al círculo de sujetos activos, el tipo define un delito especial (propio), habida cuenta de que sólo pueden ser sujetos activos los administradores de hecho o de derecho. Vid. DEL ROSAL, FARALDO, NÚÑEZ CASTAÑO. De la opinión dominante se aparta G. BENÍTEZ, 2001, 578, quien califica el delito de especial impropio, porque, a su juicio, quienes sin ser administradores falsifiquen los documentos mencionados en el art. 290 serán autores de los delitos comunes correspondientes de falsedad documental del art. 392, en relación con el art. 390. Sin embargo, según el criterio que considero correcto, la existencia de una figura “común” más o menos correlativa no convierte al delito del art. 290 en especial impropio; para ello sería preciso que la condición de administrador fuese simplemente una mera particularidad dentro del mismo tipo de injusto y sin afectar a su esencia, lo cual no sucede en este delito, al contener un injusto cualitativamente distinto al de las falsedades comunes. Por tanto, el extraneus que intervenga en la ejecución del delito del art. 290 llevada a cabo por un administrador, responderá por su participación en este delito.

La averiguación del alcance de estas categorías de sujetos dependerá de la tesis que se adopte sobre la naturaleza del delito, esto es, de si el delito se caracteriza como un delito de dominio, como un delito de infracción de un deber extrapenal específico o como un delito de naturaleza mixta. Si se concibe como delito de dominio (así, expresamente FARALDO, 2000, 84 y 170; GALLEGO, 2002-b, 166), podría ser sujeto activo cualquier persona

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Carlos Martínez-Buján Pérez que tenga un dominio social sobre la elaboración de los documentos típicos (asunción material de las funciones de administración). Sin embargo, si se concibe como delito de infracción del deber institucional específico, el concepto de administrador de hecho será más restrictivo, y su concreto alcance dependerá de cómo se halle configurado el deber jurídico en las normas extrapenales. Sobre esta última cuestión vid. GARCÍA CAVERO, 1999, 220 ss., quien diferencia dos supuestos: los casos de un deber de información interna (ante socios o propietarios de la empresa) y los casos de información externa (ante diversos organismos públicos). En cuanto al primer caso, se inclina por no admitir una perspectiva fáctica de análisis, excluyendo tanto al sujeto que desempeña fácticamente el cargo de administrador con el consentimiento de los socios, como al sujeto que se arroga unilateralmente funciones de administración e incluso al sujeto que utiliza al administrador de derecho como simple testaferro. En consecuencia, admite sólo el caso del administrador de hecho con nombramiento formalmente defectuoso. En lo tocante al segundo caso, diferencia dos hipótesis: una, la referente a organismos públicos, como es el Registro mercantil, en que sólo el administrador de derecho puede cumplir por sí mismo jurídicamente con esta obligación, en atención a lo cual la conducta del administrador de hecho que falsee la información social será en todo caso una tentativa de un sujeto inidóneo, y, por ende, impune; otra, la relativa a los organismos de control en sentido estricto, en que la obligación no se circunscribe a un administrador de derecho, y que, por tanto, admitiría la autoría por parte de determinados tipos de administrador de hecho, aunque, en realidad, lo limita al caso del administrador con nombramiento defectuoso (en sentido similar, vid. GONZÁLEZ GUERRA, 2003, 190 s.). El inconveniente político-criminal más importante de la configuración del delito del art. 290 como puro delito de infracción de deber específico es el de imposibilitar en determinados casos el castigo penal del administrador de hecho que utiliza al administrador de derecho como testaferro. GARCÍA CAVERO (p. 221) afirma, consecuentemente, que no podrá ser calificado como autor y sólo podrá ser castigado como inductor o partícipe en el delito cometido por el administrador de derecho; pero ello no será viable cuando éste obre en situación de error sobre el tipo, surgiendo una laguna de punibilidad. En cambio, esta laguna no se produce si se considera que el art. 290 contiene un delito de dominio o un delito de naturaleza mixta (vid. MARTÍNEZ-BUJÁN, P.G., VII.7.3.3.).

En cuanto a los sujetos en particular, el problema fundamental que se ha suscitado es el de saber si en la esfera de los sujetos activos idóneos cabe englobar a los promotores, fundadores y liquidadores de la sociedad. Según las funciones que se les han venido asignando en la LSA (y en la actualidad en la LSC de 2010), los promotores y fundadores están en condiciones de falsear documentos de la sociedad, dada la peculiar posición que ocupan de garantes ex lege de la corrección y exactitud de la entidad. Por su parte, los liquidadores sustituyen a los administradores durante el proceso de liquidación de la sociedad, desempeñando, por ende, la misión de administrarla y representarla; en vista de ello están en condiciones de presentar datos falsos sobre el estado de la liquidación (vid. por todos FARALDO, 1996, 128 ss. y 132 ss.).


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Un sector doctrinal (cfr. MORENO/RUIZ, G. DE ENTERRÍA) ha respondido negativamente a este interrogante, sin perjuicio de criticar la omisión de tales sujetos en el círculo de posibles autores, dada la especial posición que esta clase de sujetos ocupa con respecto al objeto material y la capacidad de vulnerar con sus conductas el bien jurídico protegido. Ahora bien, sin negar evidentemente la conveniencia de su mención expresa en el precepto —tal y como se hace, por cierto, en los delitos de otros Ordenamientos extranjeros (vid. FARALDO, NÚÑEZ CASTAÑO)—, hay que insistir en la idea de que aquí se parte de la caracterización del art. 290 como delito de dominio (o, en su caso, como delito de naturaleza mixta), en atención a lo cual no existe obstáculo para incluir tales sujetos en la categoría del administrador de hecho. Con relación al art. 290, vid. en este sentido NÚÑEZ CASTAÑO, y, en lo que atañe a liquidadores, BAJO, VALLE, TERRADILLOS, R. MONTAÑÉS. Para otro sector doctrinal son incluso ya administradores de derecho (vid. ahora FARALDO, 2003, 92 s.). Es más, aun cuando se conciba este delito como delito de infracción de un deber extrapenal específico, no hay problema para incluir a los liquidadores en el concepto de administrador de la empresa, en la medida en que asumen las funciones propias del administrador en la etapa de disolución y liquidación (cfr. GARCÍA CAVERO, 1999, 223; G. GUERRA, 191).

Un caso distinto es el que plantean los auditores, que son aquellos sujetos que, por Ley (vid. Ley de auditoría de cuentas y su Reglamento), desempeñan la misión de verificar formal y materialmente, con arreglo a criterios contables y con exactitud y veracidad, las cuentas de la sociedad que previamente han sido confeccionadas por los administradores. En concreto, la LSC señala que, salvo en los casos de sociedades que puedan presentar balance abreviado, las cuentas anuales y el informe de gestión deberán ser revisados por auditores de cuentas (cfr. art. 263), comprobando que las cuentas anuales ofrezcan una imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la sociedad, así como la concordancia del informe de gestión con las cuentas anuales del ejercicio (cfr. art. 268). A la vista de tal verificación las cuentas habrán de ser aprobadas por la Junta general (cfr. art. 272).

Ello no obstante, y a pesar de la relevante función asignada a los auditores de cuentas, la doctrina coincide unánimemente en descartar la idoneidad de los auditores para ser sujetos activos del delito del art. 290, toda vez que ni pueden ser integrados en la noción de administrador de hecho (por muy amplio que sea el concepto material de éste) ni sus informes en modo alguno pueden entenderse incluidos en el objeto material del delito, sin perjuicio obviamente de que su conducta pueda ser calificada de participación en el

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hecho delictivo ejecutado por los administradores y con independencia, claro es, de la responsabilidad administrativa en la que puedan incurrir (arts. 15 ss. de la Ley de auditoría de cuentas) y del ejercicio de las acciones civiles que correspondan. Vid. ya MORENO/RUIZ, VALLE, TERRADILLOS; vid. además posteriormente FARALDO, 2003, 96, G. BENÍTEZ, 2001, 595 s., y, con más amplitud, NIETO, 2001, 407 ss., NÚÑEZ CASTAÑO, 2002, pp. 75 ss., MARTÍNEZ-BUJÁN, 2004-a, 58 ss., CARREÑO 2013, 407 ss.

Finalmente, de lege lata parece claro que el empresario individual (que dirige una empresa no constituida como sociedad mercantil) no puede ser sujeto activo de este delito, puesto que el art. 290 va referido exclusivamente a delitos societarios. Vid. por todos SÁNCHEZ ÁLVAREZ, 101, G. GUERRA, 191 s. En referencia a la estafa de crédito, vid. NÚÑEZ CASTAÑO, 1998, p. 277..

3.6. Imputación subjetiva Al no haberse tipificado expresamente la comisión imprudente, el delito del art. 290 sólo puede ser ejecutado a título de dolo. A la vista de la estructura del tipo de acción, cabe decir que el dolo debe abarcar no sólo el conocimiento de la acción falsaria, sino también la idoneidad de ésta para causar el perjuicio económico a alguno de los sujetos pasivos que se enumeran o, en el caso del tipo cualificado, la causación de un efectivo perjuicio económico. Se ha discutido si debe restringirse al dolo directo o si ha de admitirse el dolo eventual. Algunos autores (como DEL ROSAL, 1996 y 1998, GONZÁLEZ RUS, P.E., y SUÁREZ, P.E.) limitan la ejecución al dolo directo sobre la base de entender que la conducta delictiva comporta un elemento subjetivo que se identifica con el característico de los denominados “delitos de expresión” y que el sujeto ha de ser plenamente consciente de la falsedad (vid. también la STS 355/2012, 4-5). Sin embargo, otros autores admiten —a mi juicio acertadamente— la ejecución con dolo eventual, en atención a que el delito del art. 290 no sólo requiere una acción falsaria sino que además exige la aptitud objetiva de ésta para causar un perjuicio patrimonial o, en el caso del pfo. 2º, la producción de efectivo perjuicio (así, vid. FARALDO, NÚÑEZ CASTAÑO, CARREÑO). Por tanto, obsérvese por lo pronto que, aunque se sostenga


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que es preciso un dolo directo en la realización de la acción falsaria, ningún inconveniente habrá para aceptar el dolo eventual con respecto a la verificación del resultado material lesivo, en la modalidad cualificada; mas tampoco debe haber obstáculo para admitirlo en referencia al tipo de aptitud del pfo. 1º por las razones expresadas en la Parte general (vid. MARTÍNEZBUJÁN, P.G., V. 5.2.5). En sentido coincidente, vid. FARALDO, 2003, 114 s. Por lo demás, semejante conclusión me parece perfectamente justificada político-criminalmente, al ser el art. 290 un delito que posee la necesaria lesividad, con un bien jurídico firmemente delimitado y, sobre todo, con un especial desvalor de acción falsario, que, por tanto, no requiere restricción teleológica en el plano subjetivo.

Por último, la pretensión de algunos autores y de un sector jurisprudencial de encontrar en el tipo del art. 290 un elemento subjetivo del injusto diferente del dolo no puede ser compartida. Ni el precepto ofrece base alguna para ello, ni hay aquí razones que justifiquen la conveniencia de tal elemento (vid. mi libro de P.G., IV. 4.3.; de acuerdo, vid. FARALDO, 2003, pp. 115 s. y 2006, pp. 62 s.).

3.7. Iter criminis El momento consumativo será diferente en cada una de las dos modalidades típicas. En el tipo cualificado del pfo. 2º la consumación requerirá la demostración de que se ha producido el efectivo perjuicio patrimonial, dado que éste constituye el resultado material del tipo. Sin embargo, la consumación del tipo básico del pfo. 1º deberá situarse en un momento anterior, a saber en el instante en que el juez constate la potencialidad de la acción de falsear los documentos para causar un perjuicio patrimonial a alguno de los sujetos pasivos. Según se indicó en la Parte general, este elemento de aptitud lesiva es un elemento de carácter “relativo” en el sentido de que requiere una valoración concreta en cada caso del riesgo potencial que la acción supone para el bien jurídico (vid. mi libro de P.G., III, 3.8). Tal y como señalé en aquel lugar, comparto la idea de que, a tal efecto, el juez deberá realizar no sólo un juicio impersonal de pronóstico ex ante acerca de la aptitud general de la falsedad de cara a producir un peligro para el patrimonio de los sujetos pasivos, sino que además ha de llevar a cabo un segundo juicio (ex post) sobre “la posibilidad del resultado de peligro”, o sea, ha de verificar si en la situación concreta ha sido posible un contacto entre la acción falsaria y el patrimonio, como consecuencia del cual hubiera podido producirse un peligro efectivo para este bien jurídico. Evidentemente, la verificación de este segundo

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Carlos Martínez-Buján Pérez juicio no exige en modo alguno que haya que esperar a la aprobación de las cuentas por la junta para estimar consumado el delito (como pretende SÁNCHEZ ÁLVAREZ), pero tampoco tiene por qué requerir un comportamiento físico posterior a la ejecución de la acción falsaria (como, p. ej. —dicen VALLE y TERRADILLOS— sería una entrega de los documentos a los auditores o al algunos socios). Aunque sean dos juicios conceptualmente distintos y de naturaleza diferente, el juicio sobre la posibilidad del resultado de peligro habrá de ser realizado ya en el instante en que se perfecciona la acción falsaria, sin necesidad de esperar a que se produzcan ulteriores acontecimientos. Otra cosa es el problema de la prueba. Para CARREÑO (2013, 398), aunque el momento consumativo dependerá de la clase de información objeto de falseamiento, con carácter general tendrá lugar en el instante de la presentación de documentos a la Junta General para su aprobación.

Es posible la tentativa. Ello es evidente en el tipo del párrafo 2º, pero teóricamente también es imaginable —frente a lo que en ocasiones se sostiene por algunos autores— en los tipos de aptitud como es el definido en el párrafo 1º, y máxime cuando la acción en este delito consiste en una falsedad documental. Es en efecto imaginable que el administrador se disponga directamente por hechos exteriores a llevar a cabo una falsedad del documento societario (que resultaría idónea potencialmente para perjudicar el patrimonio de alguno de los sujetos pasivos) y no pueda finalizar la acción falsaria por causas independientes de su voluntad (de acuerdo, FARALDO, 2003, 124, CARREÑO 2013, 424).

3.8. Autoría y participación Al ser el delito del art. 290 un delito especial propio, deberá tenerse en cuenta ante todo que regirán las reglas de autoría y participación previstas específicamente para esta clase de delitos. El alcance de la categoría de los administradores de hecho ya fue examinado supra en el apartado 3.5.

Por lo demás, habrá que tomar en consideración que lo usual es que esta conducta delictiva se ejecute en el seno de un órgano colegiado (a cuya problemática ya aludí más arriba con carácter general: vid. supra 2.2.) y que, asimismo, en su entorno subyazga una estructura empresarial (con los consiguientes problemas de imputación personal a los que me referí en la Parte general: vid. apdo. VII, en especial, 7.3.). En particular, como bien escribe NÚÑEZ CASTAÑO (1998, pp. 374 ss.), los supuestos principales que se plantearán en la práctica en el ámbito del art. 290 son dos: de un lado, el caso en que los administradores de la


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sociedad no sean quienes materialmente elaboren las cuentas, limitándose a consignar su firma en las mismas; de otro lado, el caso de la concreta responsabilidad que afecta a los administradores constituidos en órgano colegiado encargado de confeccionar y firmar los documentos de la sociedad, y, en especial, las cuentas anuales (vid. también FARALDO, 2003, 130 ss.). En lo que atañe al primer caso, surge un cúmulo de problemas que habrán de ser resueltos de acuerdo con los, ya estudiados, criterios de imputación previstos para los delitos especiales propios ejecutados en el marco de una estructura empresarial y, además, en función de la circunstancia (ya señalada) de que el art. 290 se concibe como un delito de dominio o, en su caso, como un delito de naturaleza mixta (vid. mi P.G., VII.7.3.3.). En lo que concierne a este segundo caso, además de lo que se expuso anteriormente con carácter general (supra 2.2.), hay que tener en cuenta con relación al art. 290 que muchos documentos de la sociedad, y en particular las cuentas anuales, deben ir imperativamente firmados por todos los administradores y que, en caso de que alguno no hubiese firmado, habrá de ser especificada la causa de la ausencia de firma (cfr. art. 253-2 LSC). Así, en la hipótesis más relevante, todos los que hayan firmado en conformidad las cuentas anuales responderán (abstracción hecha, obviamente, de los casos de error) como autores del delito del art. 290. Y, por su parte, quienes hayan disentido del acuerdo o no hayan firmado las cuentas por mostrarse contrarios a la aprobación de las mismas quedarán en principio exentos de responsabilidad criminal (cfr. MATA, SÁNCHEZ ÁLVAREZ), aunque en este caso —según se indicó ya en su momento— el juez penal deberá indagar cuál fue el verdadero comportamiento del administrador y su voluntad real (así, en referencia al art. 290, cfr. NÚÑEZ CASTAÑO), puesto que si comportamiento y voluntad han discurrido en la misma línea de la decisión mayoritaria, no habrá inconveniente en castigarles como partícipes en comisión por omisión en el hecho no impedido.

3.9. Concursos a) Con el delito genérico de falsedad Como ya sabemos, las acciones falsarias englobables en el art. 290 podrán ser ya en algunos casos, a su vez, constitutivas de un delito de falsedad en documento mercantil del art. 392 (con la excepción del caso en que la falsedad consista en faltar a la verdad en la narración de los hechos, caso en que esta falsedad ideológica no es punible con arreglo al art. 392). Así, puede suceder que el administrador lleve a cabo una falsedad material en los documentos de la sociedad (de las definidas en los números 1 y 2 del art. 390 en relación con el 392), como ejemplifica NÚÑEZ CASTAÑO (1998, p. 489); y también puede suceder que el administrador ejecute incluso una falsedad ideológica no subsumible en el nº 4 del art. 390, sino en el nº 3, como ocurriría, v. gr., en el supuesto de que se certifiquen los acuerdos de una junta o asamblea incluyendo la intervención de personas no asistentes o atribuyendo a las asisten-

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Carlos Martínez-Buján Pérez tes manifestaciones diferentes de las que hubieran hecho (cfr. GÓMEZ BENÍTEZ, 1997-b, 3). Por su parte la FGE (consulta nº 15/1997) entiende también que en el seno del art. 290 el verbo “falsear” comprende cualquiera de las modalidades falsarias del art. 390. Vid., sin embargo, BACIGALUPO (1996, 1 ss.), DEL ROSAL (1998, 96 ss.), P. VALERO (2001, 385 ss.), para quienes ni la falsedad ideológica del nº 3 ni las falsedades materiales de los nº 1 y 2, definidas en el art. 390, son imaginables con relación a los documentos mercantiles que constituyen el objeto material del art. 290. Por otra parte, puede darse el caso de que la figura falsaria que venga en aplicación sea una falsedad en documento público cometida por un particular (vid. QUERALT, P.E.: solemnización de acuerdos sociales, preceptivamente en escritura pública, para ser inscritos en el Registro correspondiente). No obstante, el precepto penal aplicable sería el mismo, el art. 392.

En tales hipótesis de conflicto la opinión dominante ha convenido en señalar acertadamente que se produciría una situación de concurso aparente de normas penales, en la que en concreto —según un importante sector— el art. 290 sería ley especial con relación al art. 392 (en atención a su especificidad en cuanto al sujeto activo y en cuanto al objeto material), de un lado, y además sería también lex consumens (al agregar el elemento de la idoneidad del perjuicio económico a la conducta falsaria), de otro. Cfr. FARALDO, MARTÍNEZ-BUJÁN, MORENO/RUIZ, MUÑOZ CONDE, NÚÑEZ CASTAÑO, BAJO/BACIGALUPO, G. BENÍTEZ; la FGE, Consulta nº 15/1997, declara también la prevalencia del art. 290, pero limitándose a invocar la regla de la especialidad, solución que se acoge también en la jurisprudencia (vid. FARALDO, 2006, p. 67 y vid. SsTS 30-1-07 y 11-3-09). Cuestión diferente, que no interfiere la conclusión que se acaba de alcanzar, es preguntarse por qué el legislador ha fijado una muy escasa diferencia en la penalidad de ambos preceptos, la cual no permite justificar plenamente, desde esta perspectiva, la autonomía de un delito societario de falsedades documentales frente al delito común. Evidentemente, la única razón que permite justificar la independencia del art. 290 estriba en que, con base en él, se pueden castigar las falsedades ideológicas consistentes en faltar a la verdad en la narración de los hechos, excluidas del genérico delito de falsedad en documento mercantil; mas ello no explica, por otro lado, la práctica equiparación de la sanción establecida en el art. 290 con la estatuida en el art. 392 para las modalidades falsarias incardinadas en él, puesto que —como vimos— el contenido de injusto del art. 290 es significativamente mayor.

Ahora bien, en las relaciones concursales del art. 290 con los delitos genéricos de falsedad se ha planteado, por añadidura, una cuestión particular en el supuesto de que el sujeto legitimado no interponga la denuncia exigida en la condición de perseguibilidad contenida en el art. 296 (vid. GARCÍA CANTIZANO, 1997, 155 s.; NÚÑEZ CASTAÑO, 1998, pp. 493 ss.).


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La solución que se proponga debe desentrañar con carácter previo el alcance que procede otorgar a la expresión “afectación a intereses generales” contenida en el art. 296. Si se estima —como apunté más arriba— que en el delito del art. 290 concurriría siempre tal afectación por estar construido sobre la base de una genuina falsedad, con incidencia en la propia funcionalidad del documento en sí misma considerada, entonces cualquier persona podría promover la persecución del delito o el juez proceder de oficio; por tanto, el hecho nunca permanecería impune y sería de aplicación el propio art. 290. Por el contrario, si esta interpretación no se acepta y el delito del art. 290 no puede entrar en juego, la solución dependerá de cuál sea la modalidad de acción falsaria utilizada: si la falsedad radica en faltar a la verdad en la narración de los hechos, la conducta permanecerá impune, dado que no se cumplen los presupuestos del delito definido en el art. 392; si la falsedad consiste en alguna de las acciones definidas en los tres primeros números del art. 390, entonces no habrá inconveniente en aplicar el art. 392 (de acuerdo también la FGE, Consulta nº 15/1997). Interesa aclarar que, situados en esta última hipótesis, la razón de la “vuelta a la vida” de la ley inicialmente desplazada (el art. 392) no exigiría necesariamente asumir la idea de que entre los preceptos implicados (art. 392 y art. 290) existiría una relación de subsidiariedad tácita (como apunta GARCÍA CANTIZANO, 1977, 155), puesto que en realidad lo que sucede en todos los casos en que no se cumple un requisito formal (como es una condición objetiva de perseguibilidad) para la apreciación de un delito es que renace el tipo inicialmente desplazado (cfr. NÚÑEZ CASTAÑO), de tal suerte que ni siquiera cabe hablar de un efectivo concurso aparente de normas (Vid. por todos JESCHECK/WEIGEND, A.T., § 69-III-1).

b) Con el delito de estafa Especialmente debatidas han sido ya en nuestra doctrina las relaciones de la figura delictiva del art. 290 con el delito de estafa. Como es sabido, con arreglo al Código anterior era ya cuestión muy controvertida la relación concursal que existía entre la estafa y las falsedades documentales, controversia que subsiste en el nuevo C.p. de 1995 ante la no previsión en el mismo de una regla concursal específica como la contenida en el art. 379 del Proyecto de 1992 (admitiendo el concurso teleológico o instrumental, o sea, castigando con la pena del delito más grave en su mitad superior). A mi juicio, las relaciones entre ambas infracciones habrán de ser las propias del concurso de delitos, como acertadamente se reconocía en este último precepto (sobre la situación en el nuevo C.p. de 1995, vid. GARCÍA CANTIZANO, 1997, 161 ss.). Precisamente, la propia existencia del art. 290 (en su tipo básico) viene a reforzar esta solución.

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Un planteamiento adecuado del problema exige distinguir las hipótesis del tipo básico y las del tipo cualificado. Empezando por la segunda de ambas hipótesis, hay que indicar que algunos autores han sostenido, en un planteamiento simplista, que, en caso de concurrir todos los presupuestos de los citados delitos, el tipo del art. 290.2 es ley especial frente a la estafa, por lo que el delito societario de falsedad documental sería de aplicación preferente en todo caso (cfr. DEL ROSAL, 1996, G. RUS, P.E., SÁNCHEZ ÁLVAREZ, SUÁREZ, P.E.). Esta tesis no se puede mantener. Y ello no ya sólo por el dato, indudablemente cierto, de que se estaría privilegiando en la esfera socioeconómica absurdamente lo que, de suyo, es una estafa, castigada en los arts. 248 y ss. con mayor pena (cfr. TERRADILLOS), sino sobre todo por la circunstancia de que no cabe hablar de una relación lógica de especialidad entre los preceptos contenidos en los arts. 290,2 y 248, desde el momento en que aquella norma no reproduce todos los presupuestos del concepto de la estafa del art. 248. Por lo demás, los partidarios de esta tesis coinciden en no plantear qué es lo que ocurriría en caso de concurrencia de un delito de estafa con un delito del tipo básico del art. 290.

Frente a esta tesis, lo correcto será, ante todo, diferenciar —según indiqué— las hipótesis en que la estafa concurra con el tipo básico y aquellas en que concurra con el tipo cualificado, y con respecto a la segunda hipótesis entender que, descartado el criterio de la especialidad en las relaciones entre ambos preceptos, cada uno de ellos posee un ámbito de aplicación propio. Y para llegar a esta conclusión, hay que partir de la base de que en el párrafo 2º del art. 290 se está castigando un comportamiento compuesto por una falsedad documental y por la causación de un efectivo perjuicio económico determinado que se asocia a aquélla, pero con la particularidad de que para su integración no son necesarios todos los elementos propios del delito de estafa, sea porque no existe una inducción a error, sea porque no se verifica un acto de disposición patrimonial, sea porque no concurre la conexión de riesgo. Vid. MARTÍNEZ-BUJÁN, 1996 y 1998, en el mismo sentido FARALDO, de acuerdo también VALLE, TERRADILLOS, NÚÑEZ CASTAÑO, G. BENÍTEZ, G. GUERRA.

Así las cosas, es cierto que en todos los casos en que se utilice una falsedad documental como medio para cometer una estafa se cumplirá también el tipo del art. 290-2º, pero no cabe formular la hipótesis a la inversa. De ahí que en el caso propuesto la figura del art. 290-2º desempeñaría el papel de ley subsidiaria. Ahora bien se trataría de una norma subsidiaria cuya ley principal no sería solamente la estafa, sino más bien la estructura concursal


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formada por este delito y el tipo societario básico del art. 290,1 (y, en su caso, en defecto de este último, la falsedad del art. 392), en atención a las razones que expuse en otros lugares y que resumo a continuación. Vid. en este sentido ya MARTÍNEZ-BUJÁN, 1996 (también 1998) y FARALDO, 2003. Vid. asimismo VALLE y TERRADILLOS (“el art. 290, segundo, debe reservarse a los casos de causación de perjuicio mediante falsedad no suficiente para inducir el acto dispositivo”, 1997, 276), aunque no mencionen expresamente el criterio de la subsidiariedad; también BAJO/BACIGALUPO, 620. De acuerdo además ahora plenamente con mi formulación, vid. DEL ROSAL (1998, 101 s., quien rectifica su primigenia tesis sobre la especialidad), aunque este autor crea advertir una diferencia por interpretar erróneamente que en mi posición se prescinde de aplicar el art. 290-1 y se aprecia sólo la estafa. Vid. asimismo de forma sustancialmente coincidente NÚÑEZ CASTAÑO. Aunque esta última autora alude al criterio de la alternatividad, ello obedece a que previamente adopta como punto de partida una diferenciación de supuestos entre los casos en que la falsedad es determinante del error y aquellos otros en los que no lo es, pero obsérvese que en la resolución de un caso de conflicto aparente de normas, como el propuesto más arriba, lo metodológicamente correcto es ofrecer una solución previa que compare las dos normas implicadas en abstracto, sin introducir ulteriores subhipótesis que, por definición, pertenecen ya al objeto de la comparación.

Por su parte, en lo que atañe a la primera de las hipótesis antes apuntadas, a saber, concurrencia entre el precepto del art. 290,1 y la estafa del art. 248, hay que entender que, si además de ejecutar la conducta definida en el tipo básico del párrafo 1º del art. 290 se realiza un delito de estafa con perjuicio para una persona concreta, existirá un concurso de delitos, toda vez que el injusto de este último delito (la lesión del patrimonio de un sujeto determinado) no puede absorber el injusto del tipo del art. 290-1, constituido por un peligro potencial general, como sucede en todos los delitos de peligro abstracto. Vid. ya MARTÍNEZ-BUJÁN, 1996 y 1998, también FARALDO, VALLE, TERRADILLOS, NÚÑEZ CASTAÑO, DEL ROSAL 1998, BAJO/BACIGALUPO), concurso que será “medial” o real, atendiendo al dato de que la falsedad sea, o no, determinante del error (vid. ampliamente FARALDO, 1996, 404 ss.; NÚÑEZ CASTAÑO, 1998, pp. 496 ss.). De acuerdo con ello vid. la STS 286/2012, 19-4. Partiendo de la base de que el art. 290 es un delito de infracción de un deber, llega también G. GUERRA (169 s.) a la conclusión de la necesidad del concurso de delitos. De la opinión dominante se aparta de lege lata G. BENÍTEZ (2001, 591 s.), quien, pese a considerar que la solución concursal es lógica y político-criminalmente adecuada, entiende que no resulta técnicamente posible, debido precisamente a la existencia del tipo cualificado el pfo. 2º.

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c) Con el delito contable tributario Otro problema de conflicto se puede plantear con el delito contable del art. 310, en el caso de que las falsedades en documentos de la sociedad vayan dirigidas exclusivamente a defraudar a la Hacienda pública y exista una obligación de veracidad impuesta por Ley tributaria. A mi juicio la existencia de las figuras contenidas en las letras c) y d) del art. 310 fuerza a entender que “el tercero” a que alude el art. 290 no puede ser la Hacienda pública y que, por tanto, esta última norma queda desplazada por la del art. 310. En consecuencia, las citadas falsedades contables sólo se castigarán siempre que se cumplan los requisitos contenidos en el párrafo último del art. 310; de lo contrario, hay que concluir que la conducta es atípica (cfr. MARTÍNEZ-BUJÁN, 1996 y 1998; de la misma opinión GÓMEZ BENÍTEZ, 1997-b, 2 s., 2001, 596 s, FARALDO, 2003, 159 ss. y QUERALT, P.E.), si no se acredita, claro es, una idoneidad para perjudicar a la sociedad, a los socios o a otro tercero. Ahora bien, si además de cumplirse los requisitos del art. 310 las falsedades resultaren idóneas para perjudicar a alguno de los sujetos mencionados en el art. 290, existirá un concurso de delitos. De acuerdo con esta última consideración, vid. FARALDO, 2003, 161, quien califica el concurso de ideal. Evidentemente, en el caso de que, a su vez, la falsedad contable se hubiese realizado con el propósito de defraudar a la Hacienda pública, llegándose a ejecutar efectivamente el delito del art. 305, únicamente se aplicaría este último precepto, que, según opinión mayoritaria, absorbe las falsedades contables previas. Ello naturalmente sin perjuicio de apreciar el art. 290 en el aludido caso de que la conducta hubiese afectado a un sujeto pasivo diferente. La solución que se acaba de apuntar con respecto al art. 305, sería trasladable al delito de defraudación a la Seguridad social del art. 307, en cuyo ámbito no se prevé un específico delito contable. Por lo demás, mutatis mutandis, lo que se acaba de exponer vale para el art. 308, en materia de fraude de subvenciones.

d) Con el delito de presentación de datos falsos del art. 261. En el seno de los delitos de insolvencias punibles (capítulo VII del título XIII) el legislador ha tipificado una novedosa figura en el art. 261, consistente en presentar a sabiendas datos falsos relativos al estado contable en un procedimiento de quiebra, concurso o expediente de suspensión de pagos, con el fin de lograr indebidamente la declaración de tales. Puede, por tanto, plantearse una situación de conflicto de normas entre el art. 261 y el art. 290, siempre que la conducta falsaria hubiese sido ejecutada por uno de los sujetos idóneos enumerados en el art. 290 y hubiese entrañado, a la vez, una aptitud lesiva para causar el perjuicio económico típico a un acreedor (cosa que tendrá lugar


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normalmente, al comportar la conducta falsaria esa idoneidad para perjudicar a los acreedores). En tal hipótesis habrá que aplicar el párrafo 1º del art. 290 que tiene mayor pena y que sería ley especial (cfr. TERRADILLOS, 1995, con relación al Proyecto de 1994) o, quizá mejor, ley consumidora o ley principal, con respecto al art. 261. De acuerdo, vid. P. VALERO, 462, FARALDO, 2003, 162, y 2006, 66, SOUTO, 2005, p. 918; la STS 1458/2003, 7-11, aplica también el art. 290 en función de su mayor pena. De otra opinión, LÓPEZ GARRIDO/GARCÍA ARÁN, DEL ROSAL, 1998, quienes entienden que la norma especial y prevalente es la del art. 261. Obsérvese, en efecto, que el art. 290 abarca ya todo el injusto objetivo del art. 261, a lo cual añade la especificidad en materia de sujeto activo y la nota de la idoneidad para causar el perjuicio; el único dato aparentemente distintivo del art. 261 es exigir un elemento subjetivo del injusto tendente a conseguir la declaración de quiebra, concurso o suspensión de pagos (intentando trazar una distinción con base en este elemento, vid. QUINTERO, P.E.), pero tal elemento subjetivo del injusto quedará embebido en el dolo de la figura del art. 290, que ha de abarcar la aptitud lesiva de la conducta. Y, por supuesto, si se produce efectivamente el perjuicio, vendrá en aplicación el párrafo 2º del art. 290 (vid. en este sentido también FARALDO, 2003, 163). Por lo demás, entiendo que en el caso planteado nunca existirá un concurso de delitos entre los preceptos del art. 290 y el 261, ni siquiera en el supuesto de que existiese una clara desconexión temporal entre la conducta de ejecución de la falsedad documental y la posterior conducta de presentación de datos falsos en el procedimiento de quiebra, siempre que se acredite que las manipulaciones en los documentos de la sociedad estaban exclusivamente destinadas a perjudicar a los acreedores. Estaríamos ante una hipótesis de copenado acto posterior (de acuerdo con la posición aquí mantenida, vid. PÉREZ VALERO, 2001, p. 462; SOUTO, 2005, p. 919). Cuestión discutible sería que la falsedad documental se hubiese ejecutado en principio con idoneidad para perjudicar a la sociedad o a los socios y posteriormente se hubiere hecho uso de dicha falsedad para presentar los datos falsos en el procedimiento de quiebra. En tal caso, por incidir claramente sobre sujetos diferentes podría pensarse en un concurso de delitos, aunque el tema no me parece de sencilla solución, porque no se le va a exigir al falsificador inicial que en un momento posterior (en el procedimiento de quiebra) presente unos datos correctos, poniendo él mismo al descubierto su falsedad inicial. Podrían invocarse en tal caso también razones para apreciar una hipótesis de acto posterior copenado (de acuerdo, vid. FARALDO, 2003, 163 s., SOUTO, 2005, p. 919).

e) En la jurisprudencia se admite la figura del delito continuado cuando se falsean las cuentas anuales en varias anualidades (SAP Asturias 29-5-03), pero no si se trata de diversas conductas falsarias cometidas dentro de un solo ejercicio anual (STS 10-12-04). Además se admite la figura del delito masa (STS 10-12-04). Vid. FARALDO, 2006, pp. 67 s.

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3.10. Las conductas de publicación de datos falsos Con respecto a esta cuestión, a la que ya se aludió supra en el epígrafe 3.4., hay que tener en cuenta que la L.O. 5/2010 introdujo el nuevo tipo delictivo del art. 282 bis. Sobre esta figura delictiva y, en concreto, sobre su relación con el delito del art. 290 vid. lo que se expuso supra en la Lección segunda, sección 3ª, epígrafe III.3.4.

IV. IMPOSICIÓN DE ACUERDOS ABUSIVOS MEDIANTE PREVALIMIENTO DE SITUACIÓN MAYORITARIA (ART. 291) 4.1. Introducción Una figura de estas características se contemplaba ya en el PLOCP de 1980 y en los restantes textos prelegislativos posteriores, y, pese a ser objeto de crítica por parte de la doctrina española desde los primeros momentos (vid. STAMPA/BACIGALUPO, 1980, TERRADILLOS, 1983), que le ha venido achacando el carecer de la necesaria lesividad penal, lo cierto es que ha pasado a incorporarse al Derecho vigente en el nuevo Código penal. Y no sólo eso, sino que además en el art. 291 del C.p. de 1995 esta figura delictiva aparece sancionada con la misma pena que se prevé para el art. 292, que recoge una figura parecida, mas en modo alguno sustancialmente equiparable, dado que en esta última se define ciertamente otra conducta de imposición de acuerdos abusivos, pero con la importante particularidad de que tales acuerdos han de ser adoptados por una mayoría ficticia. En este momento baste con dejar constancia de ello, añadiendo que incluso en algún texto (en concreto en la PANCP de 1983) ambas figuras aparecían fusionadas en un mismo precepto, circunstancia que puede permitir explicar algunas de las deficiencias que presenta la redacción de los vigentes arts. 291 y 292 —a las que se aludirá posteriormente—, entre las que cabe destacar ahora la —criticable— equiparación en la penalidad de ambos delitos.

Según se tendrá ocasión de comprobar después, la criminalización del hecho descrito en el art. 292 no ha concitado en términos generales objeciones por parte de la doctrina científica desde el punto de vista del principio de ofensividad. Sin embargo, no puede decirse lo mismo del delito contenido en el art. 291, con respecto al cual la opinión dominante en la doctrina penalista ha proclamado explícitamente la falta de legitimidad de la intervención penal para sancionar conductas que pueden ser ya eficazmente combatidas con los medios de que dispone el Derecho privado.


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Vid., entre otros, CUGAT, FARALDO, MARTÍNEZ-BUJÁN, MUÑOZ CONDE, NIETO, PASTOR, QUERALT, QUINTERO, REBOLLO, TERRADILLOS, VALLE. En concreto, se ha razonado que ya la legislación mercantil ofrece la posibilidad de impugnar los acuerdos sociales “que sean contrarios a la ley, se opongan a los estatutos o lesionen el interés social en beneficio de uno o varios socios o terceros” (art. 204-1 LSC), y que, con la finalidad de salvaguardar los intereses que pudieran resultar lesionados, se prevé la suspensión del acuerdo impugnado de acuerdo con las disposiciones contenidas en la LEC (cfr. art. 207 LSC) (vid. además el art. 251 LSC para la impugnación de los acuerdos del Consejo de administración). Es cierto que, pese a lo que se acaba de indicar, puede argüirse que la protección de los socios minoritarios por la vía apuntada tiene lugar únicamente cuando se produzca una afectación del interés social, con lo cual es posible imaginar que existan lesiones de los derechos de los socios minoritarios que, al propio tiempo, no comporten una vulneración de “los intereses de la sociedad”. Ahora bien, en este último caso la protección de los socios minoritarios frente a los abusos provenientes del poder mayoritario puede encontrarse en la vía civil, a través del art. 7 del C.c. que regula la institución del abuso del Derecho y que permite además amparar a quien posea un interés legítimo aunque no haya sufrido todavía un daño actual económicamente evaluable (vid. por todos, con amplitud, FARALDO, 2000, 204 ss.; 424 ss.; NIETO, 308 ss.; VALLE, 672 s.; REBOLLO, 2006, pp. 224 ss.; PASTOR 2008, 4 ss.).

En suma, la ausencia de una auténtica necesidad de la intervención penal en este terreno obliga a llevar a cabo una interpretación restrictiva de todos los elementos del tipo delictivo incluido en el art. 291 (cfr. expresamente, FARALDO, NIETO, REBOLLO, PASTOR, SsTS 796/2006, 14-7, y 150/2011, 18-2), de cara a conseguir que en la medida de lo posible la esfera de aplicación de este precepto se vea reducida teleológicamente a límites más acordes con la función eminentemente secundaria que ha de poseer el Derecho penal en esta materia. A mayor abundamiento, la necesidad de una interpretación restrictiva se ve reforzada por razones procesales, puesto que, paradójicamente, puede estar legitimado para ejercitar la acción penal por este delito un sujeto que carece de legitimación para impugnar el acuerdo en vía civil. En efecto, según el art. 206-2 LSC, en los casos de acuerdos anulables la legitimación se restringe (además de a los administradores) a “los socios asistentes a la junta que hubiesen hecho constar en acta su oposición al acuerdo, los ausentes y los que hubiesen sido ilegítimamente privados del voto”; en cambio, con arreglo al art. 296, la acción penal (para la que basta una denuncia) puede ser ejercitada por un simple “agraviado” e incluso por cualquier persona, cuando el hecho afecte a una pluralidad de personas, cosa que ocurrirá en la inmensa mayoría de los casos (vid. G. BENÍTEZ, 2001, 599 ss., REBOLLO, 2006, p. 228).

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4.2. Bien jurídico y sujeto pasivo La necesaria reducción teleológica del precepto debe comenzar, ante todo, por la delimitación de un bien jurídico genuinamente penal. Y, en efecto, la doctrina dominante conviene en señalar que el objeto jurídico tutelado en el delito del art. 291 aparece integrado por el patrimonio de los socios (sujetos pasivos), que se ve vulnerado con la ejecución de la conducta descrita en el tipo por parte de los socios mayoritarios. Vid., por ejemplo, FARALDO, F. TERUELO, MARTÍNEZ-BUJÁN, MATA, DEL ROSAL, TERRADILLOS; en la jurisprudencia vid. SAP Barcelona, 22-6-99. Lo que sí ha sido vivamente discutido en la doctrina es la caracterización del delito con arreglo a la intensidad del ataque a dicho bien jurídico, esto es, si se trata de un delito de lesión o de un delito de peligro. A esta cuestión me referiré con detenimiento después, cuando analice el resultado del delito. Un sector doctrinal alude a un “deber de fidelidad o de lealtad”, sea como bien jurídico único del delito (MORENO/RUIZ), sea como un segundo objeto jurídico al lado del patrimonio (BAJO, BAJO/BACIGALUPO, SUÁREZ). Sin embargo, ni este pretendido deber puede ser catalogado como un bien jurídico-penal, ni el presente delito puede ser calificado como perteneciente a la categoría de los delitos consistentes en la infracción de un deber.

Por tanto, se trata de un delito de dominio y no de un delito de infracción de un deber institucional extrapenal específico. Vid. las razones en GARCÍA CAVERO, 1999, 224 s. y vid. infra epígrafes 4.3 y 4.9. De acuerdo, vid. también GALLEGO, 2002-b, 166.

Con respecto a la categoría del sujeto pasivo, procede simplemente añadir que parece claro que semejante condición únicamente es reunida por los socios minoritarios y no por la sociedad. Cfr., p. ej., FARALDO, MARTÍNEZ-BUJÁN, MATA, NIETO, VALLE; de otra opinión QUERALT, P.E., G. BENÍTEZ, 2001, 603, quienes incluye además a la propia sociedad. Obsérvese, en efecto, que, de un lado, el precepto exige explícitamente como resultado del delito sólo un perjuicio para “los demás socios”, sin incluir en dicho resultado una referencia a la sociedad y que, de otro lado, requiere como elemento negativo del tipo que la imposición de acuerdos abusivos no reporte beneficios a la sociedad, con lo que se admite que el acuerdo no tiene por qué ser perjudicial para la sociedad, en la medida en que quedan incluidas las operaciones de “coste cero” para la sociedad. Ciertamente se reconoce que el acuerdo pueda ser también perjudicial para la sociedad, pero, como ello no tiene por qué suceder siempre así, no se puede otorgar a ésta la condición de sujeto pasivo del delito, sino que deberá ser considerada en su caso como simple perjudicada civil por el delito (vid. FARALDO, 2000, 207). En otro orden de cosas, se ha propuesto por algunos autores incluir en la esfera de los sujetos pasivos “no sólo a los socios minoritarios, sino también a aque-


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llos socios que, habiendo votado a favor del acuerdo, no formen parte del grupo de control que se ha prevalido de su situación mayoritaria” (cfr. FERNÁNDEZ/ SÁNCHEZ, 5). Evidentemente, a ello habría todavía que añadir que tal extensión sería imaginable si se produjese una afectación al patrimonio de dichos socios (cfr. FARALDO). Ahora bien, entiendo que el art. 291 exige que sea precisamente el prevalimiento de situación mayoritaria el que se utilice para adoptar el acuerdo, en atención a lo cual en el caso de tales socios estaríamos ante la causación de un autoperjuicio impune, porque de este modo quienes son sujetos activos del art. 291 no pueden ser a la vez sujetos pasivos (“los demás socios”).

Por otra parte, aunque la ley utilice el plural para la descripción del sujeto pasivo del delito, hay que entender que el art. 291 resultará aplicable asimismo cuando la acción recae sobre un único socio (cfr. MARTÍNEZBUJÁN, 1996; FARALDO; GRANADOS; DEL ROSAL, 1998; de otra opinión F. TERUELO, 1998, G. RUS, P.E.), del mismo modo que se ha venido reconociendo por la doctrina y la jurisprudencia con relación al delito del alzamiento de bienes (vid. por todos VIVES, P.E.). Y, de acuerdo con esta última exégesis, habrá que estimar que existirá un único delito cuando los socios sujetos pasivos sean dos o más.

4.3. Sujeto activo Mayores problemas aún ha planteado la delimitación del círculo de sujetos activos, habida cuenta de la muy deficiente descripción de la conducta típica. En principio, resulta claro que dicho círculo se encuentra necesariamente limitado a un número determinado de personas, por lo que cabe estimar que se trata de un delito especial, que en este caso sería propio, según subraya la opinión dominante. Ahora bien, ¿quiénes son, en concreto, esas personas? A la vista de la redacción del PCP de 1994, TERRADILLOS (1995, 88) apuntaba con razón que el sujeto activo debía reunir necesariamente la condición de socio, dado que el precepto restringía la posibilidad de ejecutar el tipo a aquellos sujetos que se hubiesen “prevalido de su situación mayoritaria en una compañía” y que hubiesen actuado “en perjuicio de los demás socios”. Sin embargo, el texto definitivo del CP de 1995, si bien mantiene estos requisitos, añade ulteriores especificaciones que introducen una notable oscuridad en la lectura de la norma, la cual se halla redactada de forma gramaticalmente incorrecta, se mire como se mire.

Según el tenor literal del art. 291, la esfera de sujetos activos viene integrada por aquellos que se prevalen de su situación mayoritaria “en la Junta de accionistas o (scil. en) el órgano de administración de cualquier sociedad”.

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Carlos Martínez-Buján Pérez Introduzco la preposición “en”, considerando que esta es la hipótesis más benévola en el juicio gramatical que pueda merecer la redacción de este párrafo, sobreentendiendo, pues, que hay aquí una simple errata por omisión de preposición. Prefiero no aventurar siquiera otras hipótesis de interpretación gramatical de la voluntas legislatoris, porque entonces habría que sobreentender demasiado y el juicio crítico no sería tan benévolo.

Por consiguiente, de un lado, parece deducirse de la redacción legal que el sujeto activo no se identifica indefectiblemente con la persona que reúne la cualidad de socio, toda vez que también puede ejecutar el tipo el sujeto que, pese a no ser socio, está revestido de la condición de órgano de administración de la sociedad, aunque dicho entendimiento no encuentre plena concordancia con la locución —que se mantiene— “en perjuicio de los demás socios”. QUERALT (P.E.) prefiere restringir, empero, la esfera de los sujetos activos a los socios, basándose precisamente en el empleo de la locución “los demás socios”. A favor de la interpretación amplia, en cambio, vid. FERNÁNDEZ/SÁNCHEZ y FARALDO (2000, 224 s.), añadiendo que bajo la denominación de órgano de administración quedan comprendidas cualesquiera de las modalidades previstas en el art. 124 RRM, desde el administrador único hasta el órgano colegiado, en todo tipo de sociedades. También en este sentido VALLE (P.E., 673): “aquellos que formen parte del órgano de representación o de gobierno de una sociedad”; NIETO (300): “círculo de personas en una sociedad o corporación, que de una forma duradera e institucional ostentan el poder de influencia y gestión en la actividad de la sociedad”; BAJO, 1997, 269; BAJO/BACIGALUPO, 622.

Por otro lado, el legislador circunscribe la órbita de los posibles sujetos activos a aquellos socios que pertenezcan a una “Junta de accionistas”, con lo que, si esta expresión se emplea en sentido técnico jurídico-mercantil, habría que concluir que únicamente los socios de las sociedades anónimas o de las sociedades comanditarias por acciones podrían cometer este delito, quedando al margen del tipo penal las conductas abusivas de socios que no operan en el marco de una “Junta de accionistas”, como ocurriría —por citar el caso más grave de impunidad— en el supuesto de las sociedades de responsabilidad limitada. Partidarios de esta interpretación son: SUÁREZ, P.E.; R. MOURULLO, 1998, MORENO/RUIZ, TERRADILLOS, FARALDO, G. BENÍTEZ, PASTOR.

Evidentemente, no creo que semejante disparidad haya sido pretendida por el legislador, pero para evitar esa llamativa excepción, no hay más remedio que recurrir a la solución (siempre discutible desde el respeto al principio de legalidad, cuando la locución de que se trata no posee un significado alternativo inequívoco en el lenguaje vulgar) de interpretar que la expresión


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“Junta de accionistas” no debe ser entendida en sentido técnico mercantil, sino en un sentido específicamente jurídico-penal, que permita abarcar todos los supuestos de Juntas de decisión u órganos asamblearios deliberantes no permanentes en los diversos tipos de sociedades, aun cuando en ellas no exista accionista alguno. Con esos reparos cfr. ya MARTÍNEZ-BUJÁN, 1996. Se han pronunciado también a favor de un concepto amplio: BAJO, 1997, BAJO/BACIGALUPO, NIETO, GRANADOS, DEL ROSAL, 1998, GARCÍA-CRUCES. Se muestra dubitativo VALLE (P.E., 673), pero criticando la restricción a la Junta de accionistas. En este sentido se manifiesta también la jurisprudencia: vid. STS 17-4-2002 (críticamente vid. PASTOR 2008, 17 ss.).

De un modo relativamente más sencillo puede eludirse el problema que también se plantea con la exégesis del vocablo “socio” en la esfera del tipo (tanto en materia de sujeto pasivo como de sujeto activo). En efecto, si se recurre aquí también al significado técnico jurídico-mercantil, habría que convenir en que el delito no podría ser apreciado en todos aquellos supuestos en que la entidad (v. gr., caja de ahorros, fundación) carezca de una base o sustrato asociativo de personas o socios. La cuestión parece, sin embargo, aquí menos problemática por cuanto, a la vista de la amplísima interpretación auténtica del concepto penal de “sociedad” en el art. 297, puede sobreentenderse asimismo que existe implícitamente un concepto penal de “socio” (de acuerdo, FARALDO, BAJO, BAJO/BACIGALUPO; vid. también SAP Lugo 29-1-00). En otro orden de cosas, tampoco ha sido desde luego un acierto haber recurrido al empleo del género plural (“los que”) para definir al sujeto activo. Ello podría inducir a pensar que estamos aquí ante un delito pluripersonal de conducta unilateral (o de “convergencia”), en el sentido de que el tipo requiere necesariamente la intervención de varios sujetos, sin que sea posible su realización por uno solo. Sin embargo, esta conclusión sería absurda desde el momento en que dejaría al margen del precepto penal —sin razón lógica o teleológica que lo justificase— los casos en los que sea un solo socio el que se prevalga de su situación mayoritaria. Habrá que interpretar de nuevo que, al comprobar que todos los delitos del capítulo comenzaban con la mención de un sujeto plural, el legislador se vio invadido aquí por el contagio morfológico (de acuerdo, FARALDO, 2000, 228).

Finalmente, hay que recordar que el art. 295 contiene un delito de dominio y no un delito de infracción de un deber. Ciertamente, la norma se dirige a los socios o a los miembros del órgano de administración (y por ello se configura como un delito especial), pero no se basa en un deber institucional específico, sino en un deber genérico que incumbe a dichos sujetos (dentro de su propia esfera de organización) de no afectar ilegítimamente los intereses de otras personas (vid. GARCÍA CAVERO, 1999, 224 s.).

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Carlos Martínez-Buján Pérez De esta caracterización se extraerán determinadas consecuencias de cara a la determinación del alcance de la figura del administrador de hecho, según expondré en materia de autoría y participación.

4.4. Acción típica La acción típica consiste en “imponer acuerdos abusivos” con prevalimiento de la referida situación mayoritaria. Aunque el legislador torne a utilizar aquí el plural “acuerdos abusivos”, de nuevo, hay que entender que para la integración del tipo bastará con un único acuerdo abusivo y que si se imponen varios acuerdos (con una unidad jurídica de acción) existirá un solo delito, sin que venga en aplicación la figura del delito continuado definida en el art. 74.

Ciertamente, cabría interpretar también que la imposición del acuerdo integra ya el auténtico resultado material del delito (como interpretaba, con relación al Proyecto de 1994, TERRADILLOS, 1995, 86; y como interpreta ahora también NIETO, 304); sin embargo, a mi juicio, y por las razones que se expondrán más abajo, dicho resultado material en el art. 291 viene constituido por “el perjuicio para los demás socios”. Por otra parte, aunque se conciba el verbo “imponer” en el sentido definido por TERRADILLOS, en relación al citado Proyecto de 1994, como “lograr el consenso de una voluntad anteriormente contraria que se doblega mediante el prevalimiento”, creo que no pasaría de ser una conducta fraccionable en varias acciones o, si se prefiere, un resultado intermedio necesario para que se produzca a la postre el auténtico resultado dogmático. En definitiva, si se asume esta última caracterización del “perjuicio para los demás socios” (como me parece obligado), la calificación técnica del verbo “imponer” no pasa de ser una mera cuestión terminológica sin relevancia práctica alguna, puesto que, sea como fuere, hay que reconocer que el principio de ejecución habrá de ser individualizado con independencia de dicha calificación, no existiendo obstáculo para estimar en su caso que el inicio de la tentativa tiene lugar antes de la efectiva “imposición” del acuerdo en el sentido otorgado por TERRADILLOS.

Por tanto, la imposición del acuerdo abusivo habrá de ser vinculada indisolublemente al prevalimiento, de tal suerte que es precisamente aquélla el modo en que el sujeto activo materializa o “hace valer su autoridad o poderío” (acepción 7 del Diccionario), o sea, el modo en que el sujeto “se vale o se sirve” (“se prevale”) de su situación mayoritaria. En suma, imponer equivale a obligar a aceptar un acuerdo mediante la utilización de los mecanismos legales que, de por sí, se ponen al servicio de los socios mayoritarios y que les confieren esa situación de superioridad o prevalencia frente a los socios minoritarios (vid. DEL ROSAL, 1998, 114; FARALDO, 2000, 210;


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BACIGALUPO, 1998, 136; BAJO/BACIGALUPO, 623; SsTS 796/2006, 147, 172/2010, 4-3, y 150/2011, 18-2). La “situación mayoritaria” no aparece adjetivada en el seno art. 291, a diferencia de lo que sucede en el art. 292 en el que se habla de mayoría “ficticia”, y a pesar de los reparos que tal ausencia de adjetivación había suscitado en la doctrina (vid. supra 3.1.). Ahora bien, conviene tener en cuenta que no es suficiente con la simple utilización de la aludida situación mayoritaria. El sujeto activo ha de “prevalerse” de la misma. Por consiguiente, hay que dotar además a este verbo del significado gramatical que doctrina y jurisprudencia vienen otorgándole cuando se incorpora como elemento típico de las conductas delictivas o de las circunstancias agravantes genéricas de prevalimiento, cuyo fundamento reside en la especial facilidad de comisión (vid., p. ej., MIR PUIG, P.G.; de acuerdo FARALDO, F. TERUELO). De conformidad con ello, dicho prevalimiento comporta ante todo, objetivamente, un abuso de poder propio del socio mayoritario y, además, subjetivamente, entraña la finalidad de éste de utilizar las ventajas de su posición para ejecutar el delito. En este sentido, ha de entenderse que el prevalimiento de la situación mayoritaria encuentra su lógico correlato en la calificación de “abusivos” que el legislador añade al sustantivo “acuerdos”. De todas formas, se trata de elementos conceptualmente diferentes: el dolo del autor debe abarcar el conocimiento de que el acuerdo es abusivo, de un lado, y de que lo impone desde una posición mayoritaria, de otra. En otras palabras, la mención del vocablo “abusivo” incorpora un elemento normativo del tipo con un contenido propio frente al prevalimiento de posición mayoritaria, que el Tribunal deberá precisar. De acuerdo, BAJO/BACIGALUPO, 624. En efecto, aunque algunos autores lo consideren redundante (así, RODRÍGUEZ RAMOS, 90), o hayan estimado que el acuerdo sería abusivo cuando suponga ya la negación indebida de los derechos propios de la condición de socio (así TERRADILLOS, 1995, 88; MATA, 173), parece que lo más adecuado es entender que la acción descrita en el art. 291 debe comportar algo más que la mera violación de derechos sociales. Si se quiere dotar a este precepto de un contenido material y de una mínima carga de lesividad para el bien jurídico protegido (cfr. VALLE, 674), será preciso restringir teleológicamente ya la propia acción por la vía de estimar que es menester otorgar al vocablo “abusivo” un significado propiamente jurídico-penal, dotado de mayores exigencias que el que posee en el Derecho mercantil (vid. QUERALT, P.E.). Para la STS 172/2010, 4-3, se trata de un concepto que remite a la doctrina del abuso del derecho.

Y, desde esta perspectiva, parece que la exégesis de este término habrá de ser puesta, desde luego, en relación con el requisito del perjuicio para

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los sujetos pasivos (FARALDO, MARTÍNEZ-BUJÁN, 1996), y también en relación con el ánimo de lucro y con la ulterior exigencia típica de que el acuerdo no reporte beneficios a la sociedad (VALLE); mas, a mi juicio, ello no exime de la necesidad de una ulterior concreción. Es más, según ha apuntado acertadamente SILVA (1995, 909), el problema fundamental de este tipo desde el punto de vista dogmático estribará justamente en fijar dónde radica la frontera del carácter “abusivo” de un acuerdo, particularmente cuando el acuerdo vaya referido a la realización de operaciones relativamente arriesgadas, consustanciales hasta cierto punto a la actividad empresarial; ello nos pone en contacto con el más amplio problema de los denominados “negocios de riesgo” (vid. mi libro de P.G., IV, 4.4.3.). Vid. ulteriores consideraciones en FARALDO, 2000, 211 ss., partiendo de la premisa de que el acuerdo abusivo en el marco del delito del art. 291 no tiene por qué haber sido al mismo tiempo nulo o anulable en la esfera mercantil. Ahora bien, una vez que el juez penal declara la existencia del delito, deberá declarar también la nulidad del acuerdo por “ser contrario a la ley” (cfr. BACIGALUPO, 1998, 137; G. BENÍTEZ, 2001, 599). Para G. BENÍTEZ (598), sólo quedan incluidos en el ámbito del delito los acuerdos anulables que lesionan los intereses de la sociedad, en virtud de lo cual quedarían fuera de dicho ámbito, no sólo los acuerdos nulos que son simplemente contrarios a la ley, sino también los que son anulables por oponerse a los estatutos. Y ello porque el tipo penal no sólo posee un contenido patrimonial evidente, sino que además exige un resultado que va más allá de la mera vulneración de las normas jurídicas. Vid. la SAP Lugo de 21-1-00, en la que se rechaza el carácter abusivo de un acuerdo de disolución de una sociedad, en un caso en que las relaciones entre los socios estaba deterioradas y en el que los socios mayoritarios constituyeron posteriormente otra sociedad con el mismo objeto social.

4.5. El elemento negativo del tipo Según se acaba de indicar en el epígrafe precedente, el legislador ha agregado una ulterior cautela, que contribuye a fundamentar el injusto de este delito, esto es, la inclusión del elemento negativo del tipo “sin que reporten (scil., los acuerdos abusivos) beneficios a la misma”. Semejante característica introduce explícitamente en el tipo de injusto el principio de la ponderación de intereses, en virtud del cual el carácter “abusivo” del acuerdo debe ser el fruto de una valoración que tenga como criterio rector la idea de que el interés social (la existencia de beneficios para la sociedad) preponderante destipifica penalmente el acuerdo perjudicial para los intereses individuales de algunos de los socios, sin merma, naturalmente, de la decisión acerca de la validez del acuerdo en la vía civil (cfr. MARTÍNEZ-BUJÁN, 1996, FARALDO, 2000, 215, STS 150/2011, 18-2).


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Algún autor, como TERRADILLOS, ha matizado que, en realidad, este elemento negativo no añade nada al tipo, dado que “cuando los beneficios sociales son relevantes, a pesar de exigir el sacrificio de intereses de socios minoritarios, el acuerdo no se puede estimar como abusivo, ya que responderá al objeto social”, y “cuando son mínimos en comparación con el perjuicio que se pueda causar a los demás socios, la conducta debe ser típica” (vid. TERRADILLOS, 1997, 279; en igual sentido, vid. DEL ROSAL, 1998, 114 s.; SUÁREZ, P.E.). Sin embargo, frente a esta opinión hay que recordar que a otra conclusión hay que llegar si se parte de la base —como más arriba se hizo— de que el término “abusivo” ha de poseer un significado propio jurídico-penal, que precisamente debe ser puesto en relación con los restantes elementos del tipo y, en concreto, fundamentalmente con el dato de que ha de resultar efectivamente perjudicial para el patrimonio de unos socios determinados; por tanto, en el ámbito del presente delito la inexistencia de dicho elemento negativo permitiría afirmar la tipicidad de un acuerdo “abusivo” (perjudicial) para los socios minoritarios, aunque hubiese reportado beneficios para la sociedad. En otras palabras, es justamente la presencia del elemento negativo analizado la que obliga a efectuar la antecitada ponderación de intereses y permite contribuir a esclarecer definitivamente el sentido jurídico-penal del carácter “abusivo” de un acuerdo (con relación a esto último, vid. VALLE, 675, FARALDO, 2000, 216) y, por ello mismo, el sentido del tipo en su conjunto. En este sentido, vid. también BACIGALUPO, 1998, 137 y NIETO (303), quien, tras hacerse eco de la posición contraria de TERRADILLOS, califica el elemento negativo como “elemento clave” del delito. La SAP Barcelona de 22-6-99 hace hincapié en este requisito típico para fundamentar la absolución. Desde otra perspectiva ha criticado G. BENÍTEZ (2001, 603) la “ambigüedad” de la expresión legal, por entender que describe “algo parecido a un limbo societario neutro donde residiría lo que no beneficia, pero tampoco perjudica a la sociedad”. Sin embargo, según se aclarará seguidamente, la expresión “sin que reporten beneficios a la sociedad” engloba obviamente los supuestos en que el acuerdo causa un perjuicio para la sociedad.

En suma, la incorporación del elemento negativo no parece superflua en la medida en que conduzca a estimar que la concurrencia de unos beneficios tangibles para la sociedad enerva el injusto del art. 291, aunque tales beneficios (que, por cierto, el C.p. no cuantifica) se hayan obtenido con perjuicio de los intereses individuales de algunos socios y aunque el autor haya obrado, incluso, simultáneamente con ánimo de lucro propio. Es obvio que entre los supuestos claros de tipicidad (evidenciados por la ausencia de beneficios para la sociedad) y los casos también claros de atipicidad (basados en la concurrencia de beneficios relevantes para la sociedad) existe una constelación de casos cuya calificación habrá de ser resuelta asimismo atendiendo a los fines del Derecho penal y guiados por una interpretación restrictiva, que deviene imprescindible cuando analizamos figuras delictivas que, en principio, carecen de la necesaria lesividad.

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Carlos Martínez-Buján Pérez Es claro que en la expresión “sin que reporten beneficios a la sociedad” hay que englobar tanto las hipótesis en que se origine un perjuicio para la sociedad como aquellos otros en que exista un “coste cero” para la misma (cfr. QUERALT, P.E.). Ahora bien, es tarea del intérprete decidir si cualquier beneficio, “por mínimo que sea” (opinión de RODRÍGUEZ RAMOS), sirve ya para destipificar la conducta, o si, por el contrario la mera comprobación de un beneficio social insignificante resulta insuficiente a dicho efecto. A mi juicio, no se puede efectuar la ponderación de intereses en términos puramente cuantitativos, siendo indispensable introducir criterios valorativos. Pues bien, en este sentido, parece oportuno insistir en la idea genérica (apuntada en la Parte general, vid. IV, 4.2.) de requerir niveles cualificados de riesgo para castigar esta clase de comportamientos, que, por lo demás, carecen de la necesaria lesividad penal, según se indicó más arriba; decisivo será saber, por ende, si el acuerdo se inscribía en el marco de una operación relativamente arriesgada, consustancial al mundo de la empresa, que perseguía unos objetivos inspirados por el beneficio social, aunque el beneficio realmente haya sido, a la postre, realmente insignificante. En definitiva, el elemento negativo del tipo deberá ser interpretado de forma coordinada con el término típico “abusivo” en un sentido restrictivo de la tipicidad, sentido avalado por la necesidad de reducir teleológicamente la órbita típica. En atención a lo expuesto, probablemente haya que reputar delictivo el acuerdo que “so capa de unos beneficios sociales mínimos, perjudica abusivamente a los socios minoritarios” (cfr. TERRADILLOS, 1997, 279, quien alude al caso frecuente de la negación del derecho al dividendo, a través de mecanismos de cobertura con apariencia legal), pero, en cambio, también un beneficio insignificante para la sociedad podrá surtir efectos excluyentes de la tipicidad, aunque el acuerdo haya resultado perjudicial para alguno de los socios, si, por estar encaminado éste a salvaguardar los intereses sociales, no es posible invocar razones de prevención general ni especial para el castigo penal (a una conclusión parecida llega VALLE, 675, si bien razonando que el elemento negativo “tan sólo quiere subrayar el enriquecimiento ilícito perseguido por el autor del delito”). Por lo demás, la opinión dominante entiende que el interés social se identifica con el interés común de los socios (tesis contractualista), por lo que será la mayoría de los socios la que determinará qué es lo que beneficia a la sociedad, con los únicos límites impuestos por la ley y los estatutos sociales, límites entre los que, eso sí, figura la prohibición del abuso de derecho (art. 7 CC), lo que implica la existencia de un deber de ejercicio leal del poder por parte de dicha mayoría (vid. PASTOR 2008, 6 ss., quien considera que la mayoría puede legítimamente favorecer sus intereses intrasocietarios sobre los intereses de la minoría, pero, en cambio, no puede perjudicar a esta última para favorecer sus intereses —los de la mayoría— extrasocietarios, de manera que el acuerdo será abusivo cuando la mayoría ha puesto su poder al servicio de intereses extrasocietarios, todo ello medido con criterios de racionalidad económica). Vid. además, posteriormente, PASTOR 2013, 100 ss. Una interpretación más restrictiva y categórica es la que propone G. BENÍTEZ (2001, 603 s.), quien reclama para la tipicidad que el acuerdo sea lesivo también para la propia sociedad, invocando los principios de fragmentariedad y subsidiariedad del Derecho penal, que impiden considerar delito la imposición de un acuerdo que ni siquiera es anulable civilmente, dado que un acuerdo sólo es impugnable cuando lesiona los intereses de la sociedad. Sin embargo, esta interpretación no se ajusta a la letra del precepto penal, que no exige un efectivo perjuicio para la sociedad.


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4.6. Resultado La parte objetiva del tipo se completa con la exigencia de un resultado, que viene plasmado por la expresión “en perjuicio de los demás socios”. Aunque el legislador debería haber sido más preciso a la hora de redactar locuciones como ésta y renunciar a recurrir a formas equívocas como la introducida por la preposición “en”, lo cierto es que parece totalmente descartable la inteligencia de dicha expresión como indicadora de un elemento subjetivo del injusto (vid. mi P.G., IV.4.3.; de acuerdo con ello se ha pronunciado la opinión dominante, aunque vid., sin embargo, MUÑOZ CONDE, P.E., BAJO, 1997, BAJO/BACIGALUPO, y la STS 172/2010, 4-3). En particular, baste con señalar aquí al respecto que un especial elemento subjetivo consistente en el ánimo de perjudicar expresaría incorrectamente la realidad psicológica, toda vez que normalmente el autor de estos comportamientos no perseguirá directamente como meta el objetivo de perjudicar por perjudicar; lo que pretenderá de ordinario es conseguir un lucro, y ese sí es el elemento subjetivo que ha incorporado el legislador, como veremos (de acuerdo, FARALDO, 2000, 217). Por lo demás, a título ilustrativo es procedente recordar que la expresión “en perjuicio …”, empezó a utilizarse profusamente a partir del PCP de 1980 en el ámbito de los delitos socioeconómicos como algo que denotaba una clara contraposición a un simple animus: con frecuencia podía leerse ya en dicho texto la alternativa “en perjuicio de otro o con ánimo de causárselo”. Carece, pues, de fundamento la alegación de NIETO (306) de que “la partícula ‘en’ es utilizada tradicionalmente en nuestro Código penal con el fin de señalar un elemento subjetivo”, aunque para este autor —según se verá después con más detenimiento por tratarse de una posición harto peculiar— la expresión no represente un elemento subjetivo del injusto, sino que entraña una simple referencia al dolo.

Ahora bien, aunque la opinión dominante esté conforme con esta calificación dogmática, se discute si dicho perjuicio debe ser concebido como un verdadero resultado material que exige un efectivo perjuicio patrimonial para los socios y que comportaría en este caso la efectiva lesión del bien jurídico del patrimonio o, por el contrario, como un resultado de simple peligro para dicho bien jurídico. El interrogante no posee fácil respuesta. A favor de su entendimiento como resultado de peligro podría invocarse la interpretación gramatical y lógico-sistemática, toda vez que cuando el legislador ha querido exigir un resultado lesivo para el bien jurídico patrimonio lo ha expresado de un modo diferente, lo cual se pone de manifiesto ya en el seno del propio capítulo XIII (vid. sin ir más lejos el art. 295), aunque este argumento sería válido solamente para sostener que estamos ante un delito de peligro concreto, dado que el legislador ha utilizado asimismo en el propio capítulo una expresión específica para plasmar la exigencia de un peligro abstracto de aptitud, según se tuvo ocasión de comprobar en el art. 290. Además de dicho argumento, podría aducirse el dato de que el precepto del art. 291 perdería buena parte de su justificación político-criminal (y de su eficacia práctica) si renunciase a anticipar el momento consumativo a la verificación

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Carlos Martínez-Buján Pérez de un mero peligro para el patrimonio de los sujetos pasivos, puesto que en la mayoría de las ocasiones el perjuicio patrimonial no se habrá materializado tras la ejecución de la acción típica, en virtud de la impugnación de los acuerdos sociales prevista por el Derecho mercantil. Se han pronunciado a favor de la opción del resultado de peligro, entre otros, TERRADILLOS, 1995, VALLE, defendiendo la calificación de tipo de aptitud, y MARTÍNEZ-BUJÁN, 1996, FARALDO, DEL ROSAL 1996, SUÁREZ, P.E., G. RUS, P.E. y MATA, prefiriendo la calificación del peligro concreto). Ahora bien, en contra de su consideración como resultado de peligro hay también argumentos de peso. A mi juicio, el principal es que esta configuración resultaría contradictoria con el criterio rector restrictivo del precepto que la doctrina ha defendido con carácter general y en concreto con la conveniencia de no poner trabas insalvables al funcionamiento del sistema económico. Vid. además otras razones en FERNÁNDEZ/SÁNCHEZ, 4, QUERALT, P.E. y TERRADILLOS, 1997, 278 s. —quien cambia de posición con respecto a su trabajo anterior—, aunque las ulteriores razones que se arguyen no me parecen totalmente concluyentes, como, v. gr., sucede con el argumento de que la pena de multa se cuantifica en consonancia con los beneficios obtenidos por los autores (aportado por TERRADILLOS), porque el beneficio obtenido por el sujeto activo no es el reverso del perjuicio causado al sujeto pasivo, con lo que la conclusión que podrá extraerse de ahí es que la obtención de un beneficio es un elemento (implícito) del tipo, pero no que comporte ineluctablemente la presencia de un perjuicio patrimonial; de acuerdo con esto último vid. PASTOR 2008, 16, quien, con todo, se inclina también por la tesis del perjuicio efectivo (p. 17); vid. además PASTOR 2013, 100 ss., matizando que el perjuicio no debe ser identificado con la disminución de valor monetario inmediata del patrimonio.

Aunque la cuestión sea discutible, creo que hay que inclinar la balanza en pro de su inteligencia como verdadero resultado lesivo (con ello rectifico mi posición anterior, mantenida en MARTÍNEZ-BUJÁN, 1996), sobre la base de otorgar preeminencia al argumento que reclama imperiosamente la necesidad de restringir, por todos los medios posibles, los límites de este delito. A favor de su consideración como resultado lesivo se pronuncia ahora la doctrina mayoritaria, a la cual contribuyen autores que también han rectificado su posición inicial: vid. ARROYO, FERNÁNDEZ/SÁNCHEZ, GONZÁLEZ CUSSAC, P.E., QUERALT, P.E., MARTÍN PALLÍN, TERRADILLOS 1997, DEL ROSAL, 1998, F. TERUELO 1998, FARALDO 2000, G. BENÍTEZ 2001, ANARTE/BOIX, P.E., PASTOR 2008 y 2013. Por análogo fundamento, y en sintonía con lo que se acaba de indicar, sería preferible entender que el perjuicio integrante del resultado material lesivo sea concebido como un perjuicio de contenido económico, aunque ello tampoco se acompase bien con la interpretación lógico-sistemática del capítulo XIII, dado que, mientras que el art. 291 no adjetiva el perjuicio, los arts. 290 y 295 lo califican expresamente de económico (de acuerdo con esto último, PASTOR 2008, 14). Si ello es así, habría que excluir de dicho resultado los perjuicios causados en los derechos sociales en general, que no comporten en rigor un perjuicio económico: p. ej., derecho de solicitar una auditoría tras un acuerdo de reducción de capital a raíz del cual un socio ve mermada su participación.


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En este sentido, la SAP Barcelona de 22-6-99 interpreta que el tipo penal requiere una “repercusión captatoria patrimonial concreta”, repercusión que no concurría en un acuerdo de la Junta General de accionistas de cesar a la entidad querellante en su condición de vocal del Consejo de Administración, ni en el acuerdo de ampliación de capital social que comportó que la participación de la entidad querellante pasase del 20% al 4%. Ello no obstante, un sector doctrinal matiza (según se indicó anteriormente) que el perjuicio no debe ser identificado con la disminución de valor monetario inmediata del patrimonio (vid. PASTOR 2013, 100 ss., quien ejemplifica que la decisión de un Consejo de Administración de reducir la actividad social puede generar pérdidas económicas inmediatas y, sin embargo, no ser perjudicial (o incluso ser beneficiosa), porque hay factores a largo plazo y estratégicos que hacen que la decisión sea positiva para la sociedad (p. 102). Por otra parte, dicho perjuicio solo abarca el daño emergente, pero no el lucro cesante, y solo serán relevantes los intereses patrimoniales intrasocietarios de los socios afectados por el acuerdo (vid. PASTOR 2008, 15 s.).

Finalmente, parece que en la figura del art. 291 no hay más remedio que exigir la obtención de un beneficio por parte del sujeto activo como un elemento del tipo de acción diferente del perjuicio irrogado al sujeto pasivo, aunque merezca ser criticado el modo a través del cual el legislador ha plasmado tal elemento. Cfr. en este sentido QUERALT, P.E., G. BENÍTEZ, 1997-a, 4, 2001, 601 s., FARALDO, 2000, 220 s., SAP Barcelona de 22-6-99. Obsérvese, en efecto, que —según se indicó ya más arriba— el art. 291 impone una pena de multa proporcional del tanto al triplo del beneficio obtenido. Frente a ello, pudiera pensarse, no obstante, que, comoquiera que la multa se prevé con carácter alternativo a la pena privativa de libertad, el beneficio no sería necesariamente un elemento conceptual del delito y que la pena de multa sólo se impondría en aquellos casos en que tal beneficio se produjese. Sin embargo, este razonamiento no resulta sostenible, por cuanto —como ha observado QUERALT, P.E.— sería un contrasentido que para un hecho menos grave, a saber, la no obtención de beneficio alguno, se pudiera imponer una pena más grave (la privativa de libertad) que la que se establecería para el supuesto de que se hubiera obtenido el beneficio. Mayor poder de convicción tendría, a mi juicio, el argumento de que si la obtención del beneficio es un elemento del tipo —que evidentemente ha de ser abarcado por el dolo del autor—, entonces la presencia del elemento subjetivo del injusto (ánimo de lucro) sería superflua, aunque ciertamente ello tampoco me parezca una razón decisiva para dejar de ofrecer una explicación acerca de la obtención del beneficio, sin merma de censurar al legislador.

4.7. Imputación subjetiva El delito incorpora un elemento subjetivo del tipo, representado por el “ánimo de lucro propio o ajeno”, que —como acabo de anticipar en el apartado anterior— debería considerarse en rigor superfluo, siempre que se

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parta de la base de que el tipo exige ya la obtención de un beneficio cuantificable por parte del sujeto activo. De acuerdo, vid. FARALDO, 2000, 228. Vid., sin embargo, QUERALT (P.E.), quien considera acertada la inclusión del elemento subjetivo pese a admitir que la obtención del beneficio es un elemento del tipo de acción; en su opinión “el ánimo de lucro no significa ánimo de obtener un beneficio, sino de obtener un beneficio ilegítimo”; de la misma opinión MORALES PRATS, 47. No obstante, repárese en que si la obtención del beneficio es un elemento típico de inexcusable concurrencia es porque el legislador ha estimado que incrementa el desvalor del resultado del delito, en virtud de lo cual tal elemento contribuye a fundamentar el injusto de la infracción del art. 291; y, si el dolo del autor debe abarcar ya el conocimiento de esa obtención, carece de sentido agregar un ánimo de lucro. También NIETO (1996, 306) considera acertada la inclusión de este elemento subjetivo del injusto, pero ello obedece a que no reconoce que la efectiva obtención del beneficio sea ya un elemento del tipo de acción.

Por lo demás, según se anticipó también en páginas anteriores, no existe otro elemento subjetivo del injusto adicional, ni de perjudicar, ni de defraudar, ni de clase alguna. En lo que concierne al dolo, el conocimiento del autor deberá abarcar todos los elementos objetivos del tipo, y, en concreto, la consciencia de que, con prevalimiento de una situación mayoritaria, se impone un acuerdo abusivo y que ello ocasiona un perjuicio patrimonial para los demás socios y un beneficio para él. Peculiar es la posición de NIETO (306) quien, tras rechazar explícitamente que la expresión “en perjuicio” pueda ser interpretada en sentido objetivo como alusiva al resultado (de peligro o de lesión) del delito, estima que “su función es describir con mayor exactitud el dolo del autor”. Sin embargo, es obvio que, en puridad de principios, tal posición nos abocaría a una verdadera aporía dogmática, esto es, el dolo del autor debería abarcar el conocimiento de un elemento que no pertenece al tipo de acción. Ello no obstante, el propio NIETO nos intenta aclarar esta paradoja al escribir en unas líneas más abajo que el delito “se consuma una vez que se adopta el acuerdo objetivamente abusivo, siendo necesario que el dolo del autor abarque este extremo, lo cual consiste … en saber que perjudica a los socios minoritarios y no beneficia a la sociedad”. Obsérvese, por tanto, que si la noción de acuerdo abusivo encierra la existencia de un perjuicio, entonces es claro que el dolo debe abarcar el conocimiento de todo ello. Tal vez este equívoco, provenga de la idea, reconocida por NIETO, de que el tipo del art. 291 puede dar teóricamente cabida a la imposición de acuerdos que ya han causado una determinada lesión patrimonial con anterioridad al momento de la adopción del acuerdo, esto es (p. 306) “dar por buenos hechos lesivos pasados” (ej. “aprobar las cuentas sociales presentadas por los administradores en las que aparecen como gastos sociales aquellos que en realidad son particulares de los mismos”, vid. p. 305, n. 33). No obstante, en tal caso lo que sucede simplemente es que la propia imposición del acuerdo será también un acto perjudicial para los sujetos pasivos, al comportar de suyo determinados efectos jurídicos; de ahí


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que, en suma, en dicho ejemplo se imponga un acuerdo abusivo que causa el perjuicio típico del art. 291. Por lo demás, apunta NIETO que en el tipo del art. 291 tienen cabida también hipótesis en que la efectiva lesión de los intereses patrimoniales de los socios minoritarios se producirá en el futuro, con posterioridad a la imposición del acuerdo; pero de aquí lo único que cabe deducir es precisamente un reconocimiento implícito de que este autor admite que en el art. 291 quedan incluidos los supuestos de peligro (concreto e incluso hipotético) para el patrimonio de los socios, mas nada puede colegirse en referencia al dolo. Finalmente, y al margen de lo que antecede, cabe señalar que la confesada interpretación subjetiva de la partícula “en”, resulta, por añadidura, contradictoria con lo escrito previamente por este autor en otros pasajes: la conducta típica del art. 291 “sólo puede determinarse atendiendo a su finalidad objetiva, esto es, que sea susceptible de perjudicar a los demás socios sin beneficiar a la sociedad” (302 s.) y que el “dolo del autor … debe abarcar la relación entre perjuicio patrimonial (no beneficio a la sociedad) y acuerdo” (306); con todo ello, en fin, se está reconociendo que el perjuicio es un elemento del tipo de acción.

Por consiguiente, es notorio que el dolo del autor debe conocer que con la acción típica causa un perjuicio a los socios minoritarios, pero ello se deriva ya sencillamente del dato de que tal perjuicio es un elemento del tipo de acción; y, sentado esto, carece totalmente de sentido elevar dicho conocimiento a la categoría de “fin” que especialmente haya motivado la actuación del autor. Y ello es algo que siempre tuve por cierto. Insisto, pues, en que lo único que critiqué en su día fue la configuración de la expresión “en perjuicio” como un especial elemento subjetivo del injusto añadido al dolo. Sin embargo, NIETO (306) mezcla indebidamente ambos aspectos (dolo y elemento subjetivo del injusto) en su crítica a mi posición.

Conceptualmente no habría obstáculo para admitir el dolo eventual en una figura de estas características, sobre todo de acuerdo con las premisas adoptadas en la Parte general (vid. V.5.2.). Ello no obstante, me parece necesario reclamar también una restricción en la imputación subjetiva fundamentada en la antecitada idea rectora de reducir al máximo posible el ámbito de lo delictivo. Por consiguiente, es oportuno solicitar que la aplicación de este delito se supedite a la ejecución llevada a cabo con dolo directo. La doctrina mayoritaria descarta también el dolo eventual: cfr. DEL ROSAL, FARALDO, FERNÁNDEZ/SÁNCHEZ, F. TERUELO; de otra opinión, BACIGALUPO.

Por último, es evidente que el error sobre alguno de los diversos términos que componen la conducta típica constituirá un error sobre el tipo (vid. mi P.G., V.5.4.), calificación que aquí no ofrece duda alguna, al no existir en este delito

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(a diferencia del contenido en el art. 292), a mi juicio, términos normativos jurídicos que obliguen a efectuar una remisión a la normativa extrapenal.

4.8. Iter criminis La consumación del delito dependerá lógicamente de la previa decisión adoptada en cuanto a la estructura del tipo. Con arreglo a la configuración típica más arriba expuesta, el momento consumativo se producirá con la causación del resultado típico, integrado por el perjuicio patrimonial efectivo y por la obtención del beneficio (de otra opinión, vid. la STS 172/2010, 4-3). A su vez, tales resultados se verificarán en ocasiones en el momento de haberse adoptado el acuerdo, pero no tiene por qué suceder siempre así (de otra opinión, VALLE), dado que es perfectamente posible, y frecuente, que haya que esperar hasta el momento de la ejecución del acuerdo para que dichos resultados se produzcan (cfr. FERNÁNDEZ/SÁNCHEZ, 4; GARCÍA CAVERO, 1999, 225).

Al tratarse de un delito de resultado material la tentativa será, por definición, siempre conceptualmente posible (cfr. expresamente, FARALDO, G. CUSSAC, P.E., QUERALT, P.E.). Cuestión diferente será determinar cuándo se inicia en concreto la fase ejecutiva del delito, lo que nos remite a la cuestión más general —arriba examinada— que se plantea en los casos de delitos para cuya comisión es necesaria la adopción de un acuerdo en el seno de un órgano colegiado (vid. supra II.2.2.). Sobre el iter criminis en este delito vid. la cumplida información que ofrece ALCÁCER 2013, 573 ss.

4.9. Autoría y participación Rigen las reglas previstas para los delitos especiales propios. Ahora bien, al tratarse de un delito de dominio y no de infracción de un deber, la aplicación del art. 31 CP permitirá extender la cualidad de autores típicos a aquellas personas que actúen como administradores de hecho (representantes, apoderados, etc.) de los sujetos activos idóneos, siempre que se hallen en situación de vulnerar el bien jurídico (posean el dominio social típico). Vid. GARCÍA CAVERO, 1999, 226 s., en donde se profundiza en el alcance del concepto de administrador de hecho, diferenciando los supuestos en que el delito se realice en el marco de una junta general de socios y aquellos otros en que el delito se cometa en el seno del órgano de administración; vid. también FARALDO, 2000, 84 y 221 ss.


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Por lo demás, a tales efectos, hay que tener en cuenta que el tipo del art. 291 exige que el sujeto que realice este delito ha de “prevalerse de su situación mayoritaria”, exigencia que, a mi juicio, se proyecta (según señalé más arriba) tanto sobre la “Junta de accionistas” como sobre el “órgano de administración”.

4.10. Concursos El delito del art. 291 puede absorber la figura contenida en el art. 293 en el caso de que la imposición del acuerdo abusivo constituya ya alguna de las conductas descritas en este último precepto y resulten obstaculizados precisamente los derechos de aquellos sujetos sobre los que recaerá el acuerdo abusivo. Cfr. MARTÍNEZ-BUJÁN, 1996; de acuerdo, SUÁREZ, P.E., FARALDO, 2000, 232.

Por otra parte, el acuerdo abusivo puede ser a su vez el medio para realizar un delito del art. 295, en cuyo caso este último delito consume al que ahora se analiza. Cfr. NIETO, 314, BAJO, 1997, 270, BAJO/BACIGALUPO, FARALDO, 2000, 233; con todo vid. ulteriores consideraciones en infra 8.10., en donde se comenta la posibilidad de admitir un concurso de delitos cuando al lado de un perjuicio típico con arreglo al art. 295 (“directo y económicamente evaluable” para los terceros interesados en la actividad bancaria) concurre un perjuicio patrimonial para los socios minoritarios que no reúna aquellas características y que, sin embargo, sea típico conforme al art. 291. PASTOR (2008, 20 ss.) subraya el papel subsidiario que puede desempeñar el art. 291 cuando no se cumplan todos los requisitos del art. 295, como sucede en casos como el enjuiciado en la STS 17-7-2006 (caso BSCH), en el que la administración se llevó a cabo con el conocimiento de los socios. El TS llegó a la conclusión de que la administración no fue fraudulenta, por lo que absolvió a los acusados del delito del art. 295; sin embargo, no planteó la posibilidad de aplicar el art. 291, pese a que debería haberlo hecho, en la medida en que en dicho caso podría haber existido un ejercicio abusivo de poder en la aprobación de retribuciones a dos consejeros y un perjuicio para la sociedad, si se hubiese acreditado que la retribución aprobada superó sin justificación razonable el límite de lo habitual en este sector del mercado (interés extrasocietario). Sobre la STS 17-7-2006 vid. además GÓMEZ-JARA, 2008-b, 280 s., y 2009, 11 ss., LUZÓN CAMPOS, 2011, 2.

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V. IMPOSICIÓN O APROVECHAMIENTO DE ACUERDO LESIVO ADOPTADO POR MAYORÍA FICTICIA (ART. 292) 5.1. Introducción Se tipifica aquí una conducta parecida a la descrita en el artículo precedente. De hecho, en algunos textos de Proyectos anteriores ambos preceptos aparecían vinculados en su formulación legal e incluso fusionados en una misma figura de delito (así, art. 296 de la PANCP de 1983). Sin embargo, el legislador tuvo en cuenta la atinada sugerencia de TERRADILLOS (1983, 858 s.) quien, aparte de criticar los términos utilizados para redactar dicho precepto, llamó la atención acerca de la necesidad de deslindar nítidamente estos dos comportamientos, y ello hasta tal punto de propugnar la criminalización del segundo y de poner en tela de juicio, en cambio, la tipificación del primero. Y es que, en efecto, a diferencia de la figura descrita en el artículo precedente, el legislador sanciona aquí en el art. 292 una conducta en la que los autores no obtienen la mayoría de forma lícita, sino fraudulentamente. Ello permite legitimar la intervención del Derecho penal. Intervención respaldada por la doctrina dominante, y ya solicitada en su día por RODRÍGUEZ SASTRE y por HEREDERO en sus trabajos pioneros en la materia, que señalaban esta conducta delictiva como una de las genuinas figuras societarias (vid., por todos, amplias referencias al respecto en FARALDO, 1996, 454 ss.). De la opinión dominante se aparta GÓMEZ BENÍTEZ (2001, 564), quien equipara este delito a las figuras contenidas en los arts. 291, 293 y 294, a los efectos de apreciar en ellos una vulneración abierta de los principios de subsidiariedad y naturaleza fragmentaria del Derecho penal.

En definitiva, cabe asegurar que el delito definido en el art. 292 posee un contenido de injusto penal relevante: en lo que atañe al desvalor de resultado, tutela un bien jurídico penal firmemente delimitado; y a ello añade un especial desvalor de acción que selecciona unas modalidades de ataque que denotan una especial forma de agresión a ese bien jurídico. Por tanto, en vía de principio no debe concitar las mismas críticas que se dirigían a la figura del art. 291, ni las que pueden oponerse —según se verá— a la figura contenida en el art. 293 (vid. en este sentido, explícitamente, VALLE, 676). Ahora bien, ello no exime, a mi juicio, de propugnar una restricción teleológica del tenor literal del precepto descrito en el art. 291, siempre que sea factible, en la medida en que nos situamos en una característica parcela del Derecho penal económico “moderno” o accesorio en el sentido apuntado en la Parte general.


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5.2. Bien jurídico y sujeto pasivo El bien jurídico protegido es el patrimonio de la sociedad o de los socios, sin que sea preciso agregar referencia ulterior alguna. Vid. por todos, FARALDO, 1996, 462 s., VALLE, 679, DEL ROSAL, 1998, 119 s., F. TERUELO, 1998, 232. Con todo, al igual que sucedía con relación al delito del art. 291, algunos autores mencionan también aquí un sedicente interés jurídico extrapatrimonial, trátese del buen funcionamiento de la sociedad, con el consiguiente cumplimiento de sus objetivos sociales (G. RUS), trátese de unos deberes de fidelidad o lealtad, si bien de forma conjunta con el interés patrimonial (MORENO/RUIZ, BAJO, SUÁREZ).

En materia de sujeto pasivo hay, pues, una diferencia con el tipo del art. 291. En la figura del art. 292 esta categoría puede estar integrada no sólo por alguno de los socios, sino también por la propia sociedad, tal y como se consigna expresamente en la norma (“en perjuicio de la sociedad o de alguno de sus socios”). En lo atinente a este último aspecto, el legislador ha atendido la indicación de TERRADILLOS (1983, 859) en el sentido de no aludir a los “restantes socios” (como se hacía en Proyectos anteriores), puesto que ello obligaría a demostrar que el perjuicio patrimonial típico tenía que proyectarse sobre todos los socios que no fuesen sujetos activos. Sin embargo, el legislador no ha asumido la segunda indicación del autor citado en torno a este punto, que reputaba suficiente la sola mención de la sociedad como sujeto pasivo, por estimar que el interés de ésta abarca ya el interés de los socios como tales. Creo, empero, que en relación a esta última cuestión la decisión del legislador ha sido acertada, puesto que resulta imaginable que el acuerdo perjudique a alguno de los socios sin que resulte en cambio perjudicial para la sociedad como tal: piénsese, p. ej., en el ya citado caso de un acuerdo sobre reducción de capital con perjuicio para el socio minoritario (cfr. MARTÍNEZ-BUJÁN, 1996; en el mismo sentido FARALDO, GRANADOS). Sin embargo, G. BENÍTEZ (2001, 604, n. 47) se muestra crítico con la decisión del legislador penal de mezclar en el mismo tipo penal a la sociedad y a los socios como sujetos pasivos del delito, habida cuenta de que en el ámbito mercantil son supuestos que se hallan claramente diferenciados y que dan lugar a diferentes acciones de responsabilidad de los administradores.

Por otra parte, se trata de un delito de dominio y no de un delito de infracción de un deber institucional específico. Vid. las razones en GARCÍA CAVERO, 1999, 229 s. y vid. infra epígrafe 5.5.

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5.3. Acción típica La acción típica aparece redactada de forma bastante prolija y gramaticalmente deficiente, lo cual aconseja efectuar un examen separado de sus diversos elementos. Vayamos por partes. Por un lado, existen dos modalidades genéricas de acción que consisten en “imponer un acuerdo lesivo” y en “aprovecharse del mismo para sí o para un tercero”. Por otro lado, cabe afirmar que se contemplan unas modalidades específicas de acción, puesto que el acuerdo lesivo que impone el sujeto activo o del que éste se aprovecha ha de ser adoptado merced a una “mayoría ficticia” obtenida ilícitamente por cualquier medio semejante a los que el legislador enumera ad exemplum: abuso de firma en blanco, atribución indebida del derecho de voto a quienes legalmente carezcan del mismo o negación ilícita del ejercicio de este derecho a quienes lo tengan reconocido por la Ley. Semejante particularidad en sede de desvalor de acción obliga a un examen separado de ambos aspectos. Por lo que respecta a las modalidades genéricas de acción, repárese en que la primera de ellas (imponer un acuerdo) coincide con la incluida en el art. 291, al cual me remito. Eso sí, el delito del art. 292 presenta la particularidad de que el acuerdo se califica de “lesivo”, en lugar de “abusivo”. A ello me referiré seguidamente en el apartado destinado a analizar el resultado del delito. De momento baste con aclarar que en el seno del tipo penal el carácter de “lesivo” tiene que poseer un alcance diferente al que ostenta en el Derecho mercantil. En efecto, el art. 204 LSC distingue entre acuerdos nulos (contrarios a la ley) y acuerdos anulables, que incluyen los acuerdos lesivos (los que “lesionan … los intereses de la sociedad”). De ahí, se colige que los acuerdos lesivos del art. 292 CP no pueden ser identificados con los que menciona la LSC, dado que, al describir las modalidades de conseguir la mayoría ficticia, el precepto penal incluye comportamientos que en Derecho mercantil convertirían el acuerdo en nulo (cfr. BAJO/BACIGALUPO (p. 626).

La segunda modalidad (aprovecharse del acuerdo) sí merece, en cambio, un comentario específico. Se trata de una sorprendente novedad de última hora, que no figuraba en textos anteriores y que tampoco se contenía en el propio Proyecto de 1994. Y sorprendente por un doble motivo. En primer término, porque gramaticalmente no hay más remedio que entender que la expresión “en perjuicio de la sociedad o de alguno de sus socios” habrá de ir referida forzosamente a la conducta de “aprovecharse” pero no a la modalidad e “imponer”. Es cierto que semejante disociación carece de sentido, mas, al recurrir el legislador al forzado (pero lin-


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güísticamente correcto) hiperbaton de decapitar la estructura de la proposición de infinitivo “aprovecharse de”, en rigor no hay otra lectura posible desde un uso correcto del idioma. De nuevo el intérprete tendrá que sobreentender que el legislador pretendía también exigir un perjuicio en la modalidad de imponer, pero que sus rudimentarios conocimientos de sintaxis del idioma español le jugaron una mala pasada.

Ahora bien, con independencia de lo que antecede, hay que indicar que se introduce verdaderamente una insólita modalidad de conducta. En su acepción pronominal “aprovecharse de” significa “sacar provecho de algo o de alguien, generalmente con astucia o abuso”, significado que, más que una genuina modalidad de acción en este delito, revela una conducta próxima en cuanto a su sentido jurídico a la de receptación o encubrimiento lucrativo. De conformidad con ello, lo que el tenor literal del precepto nos estaría indicando es que no sólo van a responder como autores los que han ejecutado el injusto prima facie característico de esta figura, esto es, los que han impuesto el acuerdo lesivo adoptado por una mayoría ficticia, sino además aquellos que, sin haberlo impuesto, sacaren algún provecho (de la clase que sea) del mismo. No parece feliz la decisión del legislador de haber equiparado aquí en penalidad dos conductas materialmente diferentes, sin reparar, además, en que unos artículos más adelante se define la figura de la receptación de delitos (art. 298), aplicable en principio a todos los delitos patrimoniales y socioeconómicos (de acuerdo, FARALDO, 2000, 239). Ello no obstante, parece evidente que, cuando menos, la interpretación teleológica puede permitir restringir algo el amplísimo significado gramatical de la conducta consistente en “aprovecharse de”, a través de la vía de limitar el círculo de posibles sujetos activos de esta conducta a aquellas personas que están en condiciones de ejecutar la acción de imponer los acuerdos, o sea a los mismos sujetos idóneos de la primera modalidad de acción típica (vid. infra ulteriores indicaciones al analizar el sujeto activo). Por lo demás, se trata de un tipo mixto alternativo, para cuya integración basta, por tanto, la concurrencia de una de las acciones típicas, mas el delito continúa siendo único aunque se ejecuten las dos (cfr. MARTÍNEZBUJÁN 1996, FARALDO, QUERALT, P.E., RODRÍGUEZ RAMOS, BAJO 1998, BAJO/BACIGALUPO). En lo que concierne a las modalidades específicas de acción, hay que tener en cuenta que, para que se puedan llegar a ejecutar las modalidades genéricas de acción, el legislador ha establecido que el acuerdo lesivo deberá ser adoptado por una mayoría ficticia a la que se tiene que llegar necesariamente a través de los medios o procedimientos expresamente enumerados o de otros semejantes.

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Carlos Martínez-Buján Pérez Una mayoría ficticia es una mayoría que se ha obtenido ilícitamente y que, por ende, no se corresponde con la realidad, en la medida en que es la consecuencia de una serie de maquinaciones ilegítimas tendentes a conseguir una posición dominante que altera la mayoría natural y que se encamina justamente a adoptar un acuerdo lesivo para el patrimonio de los sujetos pasivos (vid. DEL ROSAL, 1996 y 1998; FARALDO, 1996, 468 s., 2000, 241 s.; QUERALT, P.E., VALLE, 677). De ahí que el legislador haya pormenorizado las modalidades que considera más comunes para obtener una mayoría ficticia sin cerrar exhaustivamente el elenco de maniobras, dado que concluye la enumeración con una cláusula analógica. Esta cláusula hace que no posea mucho sentido entrar a analizar con detalle el contenido de tales modalidades específicas de acción, pudiendo afirmarse en todo caso que la intención del legislador ha sido, sin duda, la de incluir el fraude, la violencia, la intimidación o la amenaza como formas comisivas que incrementan el desvalor de acción (cfr. VALLE). La expresión “abuso de firma en blanco” no precisa mayores aclaraciones, al figurar ya tradicionalmente en la esfera del delito de estafa y aparecer por ello revestida de claros perfiles en doctrina y jurisprudencia, que son trasladables a este lugar (vid. BAJO 1998, BAJO/BACIGALUPO). Se trata de una modalidad que encuentra campo abonado en la esfera de las sociedades, en virtud de procedimientos como la delegación de voto (cfr. QUERALT, P.E.). La modalidad de “atribución indebida del derecho de voto a quienes legalmente carezcan del mismo” permite abrazar tanto los casos en que se atribuye el derecho de voto a quien no es socio, como aquellos casos en que el voto se atribuye a un socio que, según la legislación mercantil, no puede ejercitar ese derecho, p. ej., por ser titular de acciones sin voto o con limitación de voto (vid. FARALDO y vid. ulteriores indicaciones en VALLE). La mención de la modalidad de “negación ilícita del ejercicio de este derecho a quienes lo tengan reconocido por la Ley” se halla plenamente justificada por ser una modalidad frecuente de consecución de mayorías ficticias y completamente equiparable a la anterior, tal y como había apuntado en su momento TERRADILLOS (1983, 859). Con respecto a ello, entiendo que para averiguar la ilicitud de dicha negación habrá que recurrir, obviamente, a la legislación mercantil (cfr. FARALDO, VALLE), pero también tendrán cabida supuestos fácticos de negación, siempre que exista una violencia o intimidación en las personas o una fuerza en las cosas (cfr. QUERALT, P.E.), hipótesis estas últimas que por lo demás quedarían, en su caso, comprendidas también en la cláusula analógica final, que, por cierto, ha acogido en este punto la fórmula del art. 2630 del C. civil italiano propuesta en nuestra doctrina en su día también por TERRADILLOS.

5.4. Resultado El legislador ha utilizado la misma locución que en el art. 291 para describir el resultado del delito, esto es, la expresión “en perjuicio”, que en el caso del art. 292 puede ser irrogado —como ya sabemos— no sólo a los socios sino también a la propia sociedad. Según señalé más arriba, aunque la mencionada expresión va referida en su literalidad exclusivamente a la modalidad de acción consistente en “aprovechar-


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se de”, habrá que extender por vía interpretativa dicho resultado asimismo a la modalidad de “imponer”, a la vista de la absurda conclusión a la que aboca el tenor literal del precepto. El propio dictado legal ofrece un apoyo para ello, al calificar el acuerdo de “lesivo”.

De nuevo puede constatarse una división de opiniones a la hora de caracterizar este resultado como un verdadero resultado material, que exige un efectivo perjuicio patrimonial para los sujetos pasivos y que comportaría en este caso la efectiva lesión del bien jurídico del patrimonio (ARROYO, TERRADILLOS, QUERALT, P.E., G. CUSSAC, P.E., MARTÍN PALLÍN, DEL ROSAL, 1998, F. TERUELO, 1998), o, por el contrario, como un resultado de peligro concreto para dicho bien jurídico (DEL ROSAL, 1996, FARALDO, MARTÍNEZ-BUJÁN 1996, VALLE). Las dos posiciones son sostenibles, pudiendo ser reproducidas aquí en buena medida las consideraciones efectuadas al comentar el art. 291. Eso sí, con la importante y consabida salvedad de que en el presente caso el art. 292 contiene un tipo que encierra ya la necesaria ofensividad material, a la vista del desvalor de acción que aporta. Por tanto, no resulta aquí imprescindible exigir que haya que esperar a la efectiva lesión del bien jurídico para la completa integración del tipo delictivo. Por lo demás, no creo que esta conclusión encuentre un obstáculo insalvable de lege lata en el dato de que el acuerdo se adjetive aquí de “lesivo” (a diferencia del art. 291, que habla de “abusivo”), puesto que tal calificativo no tiene por qué ser entendido como término técnico-dogmático referido al contenido de la antijuridicidad y, desde luego, aun en ese caso, podría ser interpretado en su sentido amplio (vid. FARALDO, 465 s.; VALLE, 678 s., quien subraya que el efectivo perjuicio patrimonial a través de la ejecución del acuerdo comporta el agotamiento del delito; también G. BENÍTEZ, 2001, 605, reconoce que dicho término no comporta un perjuicio cierto, puesto que basta con la mera ilicitud del acuerdo ficticio sin que se exija su ejecución, aunque, sobre la base de otras consideraciones, acabe interpretando que el tipo penal debe exigir el efectivo perjuicio). Con todo, procede aclarar que, aunque se opte por su configuración como delito de peligro, la cuestión no posee mayor trascendencia práctica si se tiene presente que, de un lado, en la praxis de nuestros Tribunales los delitos de peligro concreto no se suelen perseguir hasta que se ha acreditado la lesión efectiva del bien jurídico, y que, de otro lado, en este precepto siempre será factible individualizar sin dificultad la tentativa, desde el momento en que se lleven a cabo las maquinaciones tendentes a conseguir la mayoría ficticia.

Ahora bien, por análogas razones a las invocadas al analizar el delito del art. 291 hay que entender que la obtención de un beneficio por parte del autor constituye un elemento del tipo del art. 292, dado que este último precepto se castiga con “la misma pena del artículo anterior” (vid. supra 4.6).

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Carlos Martínez-Buján Pérez Eso sí, si se acepta esta última consideración —como parece que no hay más remedio que aceptar—, lo más consecuente sería caracterizar el delito del art. 292 como delito de resultado lesivo, habida cuenta de que, si bien es cierto que en teoría el beneficio no tiene por qué ser exactamente el reverso del perjuicio, no lo es menos que en la práctica el beneficio efectivamente obtenido por el autor del hecho delictivo será normalmente una consecuencia asociada al perjuicio (también efectivo y económicamente valorable) que se ha irrogado a la sociedad o a alguno de los socios. En suma, si la obtención del beneficio es un elemento del tipo, un entendimiento mínimamente coherente del delito del art. 292 obligaría a requerir la causación de un efectivo perjuicio patrimonial para los sujetos pasivos (en este último sentido, cfr. también DEL ROSAL, 1998 y G. BENÍTEZ, 2001, 606).

5.5. Sujeto activo La delimitación del círculo de sujetos activos obliga a distinguir las dos modalidades genéricas de acción. La doctrina dominante está de acuerdo en que la primera de ellas, o sea, la consistente en imponer un acuerdo, únicamente puede ser ejecutada por los socios o los administradores mayoritarios. Por tanto, se trata de un delito especial propio. Ahora bien, aunque se configure como delito especial propio, se trata de un delito de dominio, y no de un delito de infracción de un deber institucional específico de impedir el posible daño a la sociedad o a los socios. Lo que se castiga en el delito del art. 292 es la infracción del deber genérico de no afectar a otras personas mediante la organización de la propia esfera, en concreto, la obligación genérica (por parte de los socios o administradores mayoritarios) de evitar la utilización de mayorías ficticias dirigidas a adoptar un acuerdo abusivo (vid. GARCÍA CAVERO, 1999, 230). En cambio, en lo tocante a la segunda modalidad (aprovecharse del acuerdo lesivo) se ha discutido si también en este caso existe un círculo limitado de sujetos idóneos o si, por el contrario, cualquier persona puede ser sujeto activo. Ante la indefinición de esta hipótesis, en la que obviamente cualquier persona ajena a la sociedad está en condiciones fácticas de aprovecharse de un acuerdo lesivo, algunos autores (FARALDO, R. RAMOS, GARCÍA CAVERO) han sostenido que en este supuesto nos encontramos ante un delito común; sin embargo, aunque algún otro autor haya mostrado asimismo inicialmente alguna duda, la opinión mayoritaria ha convenido en estimar que también aquí nos encontramos con un delito especial propio.


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Vid. MARTÍNEZ-BUJÁN 1996, DEL ROSAL, G. CUSSAC, P.E., VALLE, TERRADILLOS 1997, QUERALT, P.E., SUÁREZ, P.E.). Para llegar a esta última conclusión debería ser ya un argumento concluyente la —antes apuntada— necesidad de restringir el amplio significado gramatical de esta anómala modalidad de acción, de tal manera que, entonces, no todo aprovechamiento queda incluido en el precepto, sino únicamente el realizado por aquellas personas que, reuniendo la cualidad de sujetos idóneos (socios o administradores mayoritarios) y no habiendo intervenido (o no habiendo intervenido conscientemente) en la ejecución de las acciones encaminadas a obtener la mayoría ficticia, se aprovechan después dolosamente del acuerdo lesivo adoptado (cfr. MARTÍNEZ-BUJÁN, 1996). Por lo demás, no veo razón alguna para que esta modalidad típica constituya una excepción al régimen general de que todos los delitos societarios se asienten sobre la base de la especial posición de proximidad que ocupa el autor con respecto al bien jurídico. Por último, cabe reseñar que en el seno de esta opinión mayoritaria VALLE (677) propone, en principio, una interpretación todavía más restrictiva de la esfera de los sujetos activos, al reducir esta categoría a aquellos sujetos que hayan intervenido en la formación de la mayoría ficticia, aunque también plantea como defendible una exégesis próxima a la aquí defendida, extendiendo la condición de sujeto activo al “socio que pudiendo evitar la adopción del acuerdo sobre la base de su participación en el capital social, y consciente de las maniobras que se han llevado a cabo para configurar una mayoría ficticia, decide apoyar con su voto la decisión lesiva del órgano societario, en provecho propio o ajeno”. A mi juicio, empero, esta exégesis alternativa que propugna VALLE debe ser matizada en el sentido de que la acción de “aprovecharse” no tiene por qué presuponer necesariamente una intervención en la adopción del acuerdo, esto es, no tiene por qué presuponer intervenir ya en la “imposición” de la decisión lesiva (en igual sentido DEL ROSAL, 1996, aunque vid., empero, 1998), ni tampoco hay base legal para exigir una capacidad de evitación de dicho acuerdo (que, en cambio, también requiere DEL ROSAL, 1996 y 1998).

Eso sí, pese a configurarse como delito especial, en esta segunda modalidad se contiene también un delito de dominio y no un delito de infracción de un deber. Finalmente, al igual que sucede asimismo en el art. 291 nada impide aquí que, pese al empleo del plural, sujeto activo del tipo pueda ser en su caso una sola persona.

5.6. Imputación subjetiva A diferencia de lo que sucede en el art. 291, el tipo del art. 292 no contiene un especial elemento subjetivo del tipo. Sin embargo, cabe observar que algunos autores creen que el tipo del art. 292 encierra un ánimo específico: unos aluden al ánimo de perjudicar, sea porque estiman que la expresión “en perjuicio” debe ser entendida en clave subjetiva

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Carlos Martínez-Buján Pérez (así, G. CUSSAC, P.E., MUÑOZ CONDE, P.E., G. BENÍTEZ 2001, 606), sea porque tal ánimo es deducido tácitamente; otros mencionan el ánimo de lucro (así, FARALDO 1996, QUERALT, P.E., DEL ROSAL, 1998); incluso se llega a exigir la concurrencia de los dos (MUÑOZ CONDE, P.E.). En mi opinión, la exigencia del ánimo de lucro carece de sentido en el art. 292 puesto que, dada la estructura típica del mismo (especial desvalor de acción y exigencia de resultado de perjudicar), dicho ánimo no resulta necesario para conformar el juicio de antijuridicidad (de acuerdo ahora también FARALDO, 2000, 248). Y esta innecesariedad se corrobora definitivamente, desde luego, si se estima (según se dijo anteriormente) que el tipo de acción requiere ya la obtención de un beneficio (vid. supra 4.7.). Por su parte, en lo que afecta a la posible concurrencia de un específico ánimo de perjudicar, repárese en que el dolo del autor habrá de proyectarse ya sobre el elemento del perjuicio irrogado a los sujetos pasivos y recuérdese, por lo demás, lo dicho en la P.G. al abordar el tema de los elementos subjetivos del injusto (vid. IV.4.3.).

Por tanto el único elemento subjetivo del tipo será el dolo que, eso sí, evidentemente deberá abarcar todos los elementos del tipo de acción y, en particular, el conocimiento de que se causa un perjuicio (o, si se prefiere, según algunos, la situación de peligro concreto de que este se produzca) a la sociedad o a alguno de los socios, así como el conocimiento de que se obtiene un beneficio. Lo que, desde luego, carece de todo sentido es que el pretendido elemento subjetivo del injusto consista en el ánimo de obtener un beneficio, como pretende la SAP Barcelona 29-2-00.

Por lo demás, la admisión del dolo eventual plantea una cuestión que no puede ser resuelta de modo categórico. Con carácter previo habrá que despejar la duda de si el dolo del art. 292 es un dolo de lesión o un dolo de peligro, dado que en el primer caso no existiría inconveniente conceptual alguno para aceptar esta clase de dolo y, en cambio, en el segundo caso el dolo eventual podría ya reputarse conceptualmente excluido. Cfr. en este último sentido FARALDO, 1996, 472; excluyen el dolo eventual en todo caso también MORENO/RUIZ, DEL ROSAL, 1998, SUÁREZ, P.E. Con todo, entiendo que, aunque se parta de la base de que el dolo del art. 292 es un dolo de peligro, no por ello tendría que quedar excluido automáticamente el dolo eventual. De acuerdo con las reglas expuestas en la Parte general (vid. V.5.2.), podrán existir supuestos en que la aludida forma de dolo quede excluida y podrán también concurrir supuestos en que la misma sea dogmáticamente admisible (hipótesis estas últimas en que el peligro se produce sólo si concurre una circunstancia desconocida para el autor en el momento de ejecutar la acción típica, sea porque se trata de una circunstancia futura con relación al instante de la acción sea porque, aunque estuviese presente en dicho instante, no era efectivamente conocida por él).


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Si se parte de la premisa de que es un dolo de lesión, nada obliga a requerir que el resultado del delito tenga que ser ejecutado con dolo directo, lo que es compatible con una voluntad finalista dirigida a formar la mayoría ficticia.

Cuestión distinta es que, por razones político-criminales atentas al principio de intervención mínima y basadas en la conveniencia de restringir el ámbito de aplicación del precepto, se proponga limitar en todo caso la imputación subjetiva a las conductas ejecutadas con dolo directo (así, cfr. FARALDO, 2000, 249). Por último, en punto al error, obsérvese que al describir la conducta el legislador ha utilizado términos normativos jurídicos (“atribución indebida del derecho de voto”, “negación ilícita del ejercicio de este derecho a quienes lo tengan reconocido por la Ley”) que remiten a disposiciones prescriptivas mercantiles. Por consiguiente, hay que resaltar que no se trata de especiales elementos del deber jurídico o de valoración global del hecho, sino de genuinos elementos normativos del tipo, en atención a lo cual un error acerca de alguno de tales elementos sería un error sobre el tipo que excluye el dolo, de acuerdo con lo regulado en el art. 14-1 (vid. mi libro de P.G., V.5.4.). En virtud de lo expuesto, un error sobre tales términos será, pues, siempre un error de tipo y no uno de prohibición, porque el desconocimiento de que la atribución del derecho de voto es “indebida” o que la negación del ejercicio de este derecho es “ilícita” priva totalmente al autor de la capacidad de valorar el significado social negativo de su conducta. En suma, la consecuencia práctica residirá en el hecho de que el error vencible sobre los aludidos elementos debe conducir siempre a la absolución, dado que el legislador no ha previsto aquí un específico tipo imprudente. Con todo, conviene tener en cuenta, obviamente, que la presencia de este error, que hace inaplicable el tipo del art. 292, puede provocar en su caso la apreciación subsidiaria del delito del art. 291 si se cumplen los requisitos objetivos y subjetivos de esta última figura.

5.7. Iter criminis No ofrece dificultad determinar el momento consumativo. Si, corrigiendo la desdichada redacción del legislador, sobreentendemos que el perjuicio patrimonial es el resultado del delito, común a las dos modalidades de conducta, habrá que esperar a que tal perjuicio se verifique para estimar que la consumación se ha producido. Asimismo, si se parte de la base de que la obtención del beneficio es un elemento del tipo, habrá que exigir que ésta se produzca.

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Es posible la tentativa en ambas modalidades de conducta, tentativa que, acreditada la intención dirigida a consumar el delito, comenzará ya con las acciones encaminadas a formar la mayoría ficticia que se pormenorizan en el precepto y que, por ende, deben ser consideradas acciones ejecutivas. Sobre el iter criminis en este delito vid. la cumplida información que ofrece ALCÁCER 2013, 573 ss.

5.8. Autoría y participación Al tratarse de un delito especial propio (también, a mi juicio en la segunda modalidad de acción) regirán las reglas previstas para esta clase de delitos. Por otra parte, dado que se trata de un delito de dominio, y no uno de infracción de un deber, la norma general del art. 31 cobrará amplia operatividad en el caso de actuaciones en lugar de otro, al admitir una perspectiva puramente fáctica para la caracterización del concepto de administrador de hecho. Con todo, las peculiaridades típicas del art. 292 imponen determinadas puntualizaciones. Por lo que respecta a la primera modalidad, hay que tener en cuenta que para ser autores no bastará con haber intervenido en la adopción del acuerdo lesivo, sino que habrá que acreditar que tales sujetos utilizaron previamente los procedimientos ilegales mencionados en el precepto. Quienes no hubiesen participado en el procedimiento ilícito para obtener la mayoría ficticia no incurrirán en responsabilidad penal por este delito, ni siquiera a título de cooperadores necesarios. Vid. GARCÍA CAVERO, 1999, 231 s., quien aclara acertadamente que tales sujetos se limitan a ejercitar una facultad jurídicamente reconocida (el derecho al voto y a participar en la toma de decisiones que le competen). Por consiguiente, su conducta debe permanecer penalmente impune (de otra opinión SUÁREZ, Comentarios PE, 842)), a no ser que después se aprovechen del acuerdo lesivo, en los términos de la segunda modalidad de acción descrita en el art. 292. A mi juicio, esta última precisión debe ser asumida, pero con la matización de que (como ya indiqué al examinar el sujeto activo) únicamente podrán ser autores aquellas personas que reúnan la condición socios o administradores mayoritarios. Eso sí, no creo que deba restringirse exclusivamente a aquellos socios o administradores que hubiesen intervenido en la adopción del acuerdo lesivo.

Por otra parte, el autor del delito del art. 292 tiene que hallarse en una situación de predominio, sea en la junta de socios, sea en el consejo de administración.


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En el supuesto de que se trate de una junta de socios, es usual que el administrador de la empresa aparezca como presidente o secretario de la junta y que, como tal, esté entonces en condiciones de realizar el tipo penal. En tal caso responderá como autor del delito, aunque no haya intervenido en la votación por carecer del derecho de voto, siempre que hubiese intervenido en la obtención de la mayoría ficticia y en el proceso que conduce a la adopción del acuerdo lesivo. Vid. GARCÍA CAVERO, 1999, 233, quien añade correctamente que la figura de un administrador puramente fáctico carecerá de relevancia a los efectos de realizar el delito, puesto que la ausencia de nombramiento impide que el sujeto esté en condiciones de vulnerar el bien jurídico. En el supuesto de que la mayoría ficticia se desarrolle en el seno del consejo de administración no habrá, en cambio, obstáculo alguno para que el administrador de hecho pueda realizar el tipo penal (vid. GARCÍA CAVERO, ibid., con ulteriores consideraciones).

5.9. Concursos El art. 292 incluye en su último inciso una referencia al concurso de infracciones, que, a mi juicio, debe ser interpretada sin forzar siquiera la letra de la ley como un expreso reconocimiento del concurso de delitos (de acuerdo: FARALDO, G. CUSSAC, P.E., QUERALT, P.E., VALLE, F. TERUELO, STS 969/2010, 29-10). Algunos autores han interpretado, en cambio, que el mencionado inciso impone efectivamente la existencia de un concurso aparente de leyes (así, MUÑOZ CONDE, P.E., G. BENÍTEZ, 2001, 606), o que tal inciso resulta criticable porque puede inducir a esta conclusión (así TERRADILLOS, 1995, aunque este autor reconoce que lo procedente es apreciar un concurso de delitos).

En concreto, el concurso podrá existir entre el precepto contenido en el art. 292 y otras figuras delictivas que se cometan al ejecutar las modalidades específicas de acción del delito societario encaminadas a lograr la mayoría ficticia, como, v. gr., puede suceder con determinados delitos contra la libertad o de falsedades documentales (MARTÍNEZ-BUJÁN 1996, FARALDO, QUERALT, P.E.). Incluso cabría pensar en la concurrencia con un delito de estafa en el caso de que, por incidir sobre sujetos pasivos diferentes, no quepa estimar que el delito de estafa lesivo (p. ej., del patrimonio de un socio determinado) absorba el delito societario con perjuicio para el patrimonio de la sociedad o de otros socios (cfr. MARTÍNEZ-BUJÁN, 1996, FARALDO, G. CUSSAC, P.E.). Podrá apreciarse asimismo un concurso de delitos con la figura societaria del art. 293, con la excepción de que el injusto de este último precepto resida precisamente en una negación ilícita del ejercicio del derecho de voto,

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en cuyo caso habría un concurso de normas que se resolverá con arreglo al principio de consunción si el aludido medio específico de comisión ha sido también la modalidad empleada para obtener la mayoría ficticia a que se refiere el art. 292. Cfr. MARTÍNEZ-BUJÁN, 1996, FARALDO. Vid. también VALLE, quien en esta última hipótesis habla acertadamente de un caso de “progresión delictiva”; en igual sentido TERRADILLOS, 1997.

Por último, el más grave delito de administración desleal del art. 295 absorberá también en el concurso de leyes el injusto de la presente figura del art. 292 siempre y cuando la conducta descrita en este último precepto constituya el medio para ejecutar el delito del art. 295. Apunta FARALDO (1996, 475), con todo, que, incluso en esta hipótesis de preordenación, en algunos casos podría existir concurso de delitos, a la vista de la diversidad de sujetos pasivos ofendidos y partiendo de la base de que el delito del art. 292 contiene un tipo de peligro concreto. No obstante, además de las dudas que suscita esta última afirmación, las relaciones entre ambos delitos requieren un análisis más detenido que presupone el estudio de la compleja y deficiente norma contenida en el art. 295.

VI. OBSTACULIZACIÓN DEL EJERCICIO DE LOS DERECHOS DE LOS SOCIOS (ART. 293) 6.1. Introducción El legislador ha tipificado en el art. 293 una conducta cuya elevación al rango de delito suscita controversia. Desconocida en el PCP de 1980 y en la PANCP de 1983, esta figura delictiva aparece por primera vez en el PCP de 1992, si bien con una redacción no plenamente coincidente con la que propone el CP de 1995. La circunstancia de que esta figura delictiva no hubiese aparecido en los textos prelegislativos hasta el Proyecto de 1992 puede obedecer, no obstante, al hecho de que la específica tutela del correcto funcionamiento de los órganos de administración y, en concreto, de los derechos que poseen los miembros de una sociedad mercantil se incorporase expresamente a nuestro Derecho mercantil en la LSA de 1989 y en la LSRL de 1995 (en la actualidad sustituidas por la LSC de 2010), asumiendo el contenido de las Directivas comunitarias, en particular, la cuarta directiva (cfr. VALLE, P.E.,680). Por su parte, el texto del art. 303 del PCP de 1992 era el siguiente: “Los que, como administradores, de hecho o de derecho, de una sociedad mercantil, maliciosa y reiteradamente, negaren o impidieren a un socio el ejercicio de los derechos de información, participación en la gestión o control de la actividad


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social reconocidos por las leyes, serán castigados con pena de multa de seis a veinticuatro meses e inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión o industria por tiempo de dos a cinco años”. El texto definitivo de 1995 suprime los vocablos “maliciosa y reiteradamente”, de un lado, e introduce el “derecho de suscripción preferente de acciones” entre los derechos susceptibles de protección, de otro. Sin perjuicio de valorar posteriormente aquella supresión, cabría anticipar aquí que (como bien dice VALLE, 681) en la decisión del legislador ha influido probablemente sobre todo la extensión del objeto del delito al derecho de suscripción preferente de acciones, en la medida en que con respecto a este derecho carece de sentido exigir que la negación o el impedimento sean reiterados, dado que “con una sola vez parece posible producir un daño irreparable en la participación proporcional del accionista en el capital social”.

Ciertamente, hay que reconocer que la tipificación de semejante delito no constituye una originalidad propia del legislador hispánico, puesto que en otros Ordenamientos, como el francés, puede contemplarse una amplia protección penal de los derechos de los accionistas y de los obligacionistas (vid. FARALDO, 1996, 477). Ahora bien, la concreta técnica de tipificación empleada en el art. 293 concita fundados reparos. Vaya por delante que en la legislación extrapenal se incluye ya esta clase de comportamientos como un ilícito mercantil que, además de la vía de impugnación de acuerdos sociales nulos o anulables, permite la interposición de acciones de responsabilidad contra los administradores, y que dicha ilicitud extrapenal parece que se ha revelado en términos generales eficaz en la persecución de los abusos realizados por los administradores. Es más, paradójicamente, la legislación mercantil (avalada por la jurisprudencia) no se contenta en todo caso con la mera obstaculización de los derechos de los socios (como tipifica el CP 1995), sino que exige además la causación de un daño patrimonial tangible. Vid. por todos ampliamente FARALDO, 2000, pp. 254 ss., REBOLLO, 2006, pp. 229 ss.

En este ámbito de las infracciones societarias la vía penal pudiera cobrar sentido si, de forma coordinada con la regulación extrapenal que le sirve de base, fuese dirigida a reprimir los más graves abusos de obstaculización de los derechos de los socios o de terceras personas; mas resulta inaceptable cuando la norma penal no sólo no aporta un plus de gravedad con respecto al ilícito mercantil, sino que, antes al contrario, cabe afirmar que en su literalidad amenaza con una pena criminal la ejecución de conductas que materialmente pueden incluso no llegar comportar la exigencia de una responsabilidad extrapenal.

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Carlos Martínez-Buján Pérez Cfr. ya MARTÍNEZ-BUJÁN, 1996, y, en el mismo sentido, FARALDO, 1996, DEL ROSAL, 1998; asimismo la opinión dominante se ha mostrado muy crítica con la caracterización de este delito, vid., especialmente, MUÑOZ CONDE, QUINTERO, TERRADILLOS, VALLE, G. BENÍTEZ, REBOLLO. En la jurisprudencia la SAP de Sevilla de 21-5-98 reproduce literalmente las consideraciones que se acaban de efectuar. Asimismo, se muestra de acuerdo en lo sustancial la SAP de Barcelona de 22-3-99. Sin embargo, la STS 9-5-03 no requiere la exigencia de un perjuicio económico (críticamente, vid. REBOLLO, 2006, pp. 232 s.).

En suma, de nuevo, pues, recogiendo el sentir de la doctrina dominante, hay que reclamar la necesidad de efectuar una interpretación restrictiva del tipo del art. 293 que atempere en la medida de lo posible las insatisfactorias consecuencias que se derivarían de una exégesis puramente literal de la norma, aunque lo deseable sería una modificación del precepto o, incluso, lisa y llanamente, su supresión. De acuerdo, REBOLLO, 2006, pp. 233 s. Sobre la necesidad de esa interpretación restrictiva se ha pronunciado también la jurisprudencia: SsTS 1953/2002, 26-11, 796/2006, 14-7, 1351/2009, 22-12, 933/2010, 22-10, y 969/2010, 29-10.

6.2. Bien jurídico y sujeto pasivo del delito En lo que atañe al bien jurídico, hay que advertir de que el legislador de 1995 se ha limitado a elevar al rango de delito un simple ilícito civil, sin que, por tanto, sea posible afirmar que existe aquí la tutela de un objeto jurídico de índole material que dote de la necesaria lesividad a la infracción. En este sentido, desde la perspectiva técnica de los bienes jurídicos individuales dignos de protección penal en el art. 293 no pasa de concurrir un mero peligro abstracto para el patrimonio de los socios. Cfr. ya MARTÍNEZ-BUJÁN, 1996, FARALDO, 2000, 260; vid. además SsTS 796/2006, 14-7, y 1351/2009, 22-12. Es correcta, por consiguiente, la afirmación, usualmente reflejada en la doctrina, de que en el art. 293 se tutelan simplemente los derechos legales del accionista o socio (cfr. DEL ROSAL, VALLE, BAJO 1997, R. MOURULLO 1998, SUÁREZ, GARCÍA CAVERO, STS 969/2010, 29-10), o incluso el principio de fidelidad y lealtad que los órganos de administración deben guardar en todas las actuaciones societarias (MORENO/RUIZ). Y son ciertamente correctas tales apreciaciones, pero con la matización de que, así definidos, dichos bienes no pueden constituir bienes jurídicos penales; en otras palabras, el delito del art. 293 es un delito con función puramente organizativa formal, carente de todo contenido material en su injusto. De ahí que, por ello mismo, deba ser modificado o eliminado (de acuerdo, vid. SAP Baleares 9-3-00). Por lo demás, puede observarse cómo en ocasiones algunos autores mencionan también el patrimonio como posible bien jurídico, sin efectuar mayores


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aclaraciones (así, RODRÍGUEZ RAMOS, 88). Sin embargo, esta aseveración no puede ser aceptada de lege lata, si se quiere ser respetuoso con el dictado del precepto; o no lo puede ser a menos que se matice que el patrimonio es un simple bien mediato o indirecto, cuya puesta en peligro no es requisito para la tipicidad (vid., así, correctamente, DEL ROSAL, 1996 y 1998; R. MOURULLO 1998; en la jurisprudencia vid. SAP de Barcelona de 8-5-03, ponente Gallego Soler). En suma, desde la perspectiva del patrimonio individual de los sujetos pasivos (bien jurídico penal, sin duda), la ejecución de la conducta descrita en el art. 293 tan solo supone un mero riesgo abstracto, sin que el tenor literal ofrezca base alguna para configurarlo como un tipo de peligro hipotético. Cuestión distinta es que, por vía interpretativa, se propugne requerir una idoneidad lesiva para el patrimonio, característica de los tipos de aptitud, como proponen TERRADILLOS (1997, 283) y G. BENÍTEZ (2001, 609) y asume la SAP Sevilla 21-5-98, con la loable finalidad de restringir teleológicamente la órbita del precepto; el problema es, empero, desde la óptica del principio de legalidad, que ello aparece contradicho por la interpretación sistemática, dado que, cuando lo ha creído conveniente, el legislador del C.p. de 1995 ha recurrido a esta técnica de tipificación en delitos estructural y valorativamente similares, lo que ha hecho sin ir más lejos en el seno del propio capítulo XIII.

Cuestión problemática es decidir si estamos ante un delito de dominio o ante un delito de infracción de un deber institucional específico. Con todo, aunque el tipo penal se construye como delito especial propio, parece claro que no se trata de un delito basado en la vinculación de dos esferas de organización diferentes, sino que se trata de una concreción del deber genérico de no perjudicar a los demás mediante la organización de la propia esfera de dominio. Vid. en este sentido GARCÍA CAVERO, 1999, 234, quien aclara que, si bien es cierto que el ámbito de aplicación del delito se circunscribe al marco de las relaciones entre los órganos de la empresa, la norma penal se dirige a aquellas personas (administradores) que, debido a la posición que ocupan en la sociedad, están en condiciones de perjudicar los derechos de los socios. Se trata, pues, simplemente del deber genérico que tiene el administrador de no perjudicar el derecho de aquellas personas con las que se relaciona directamente en la configuración de su propia esfera de dominio (delito de dominio particularizado).

Por su parte, el sujeto pasivo del delito aparece circunscrito por imperativo legal a la persona del socio, que se menciona en la norma en su condición también de sujeto pasivo de la acción. QUERALT (P.E.) ha añadido que hay que considerar sujeto pasivo, además, a la propia sociedad. A mi juicio, la apreciación es correcta; pero lo es en la medida en que se acepte que lo que se recoge en este precepto es un delito con función puramente organizativa formal, carente de un bien jurídico penal (como aquí se ha hecho), y no un delito de coacciones privilegiadas (como cree QUERALT, P.E.). Eso sí, en todo caso la sociedad no puede ser sujeto pasivo de la acción.

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En materia de sujeto pasivo, la doctrina ha llamado críticamente la atención sobre la circunstancia de que las conductas de negar o impedir sean típicas únicamente cuando recaen sobre los derechos de un socio, pero no cuando afectan a otras personas cuyos derechos se hallan también protegidos por las leyes extrapenales y con respecto a las cuales los administradores poseen asimismo un deber de permitir su ejercicio. Cfr. SILVA 1995, TERRADILLOS 1995 y 1997, FARALDO, MARTÍNEZ-BUJÁN, 1996, MORENO/RUIZ, R. MOURULLO 1998. En efecto, por mucho que se amplíe el concepto penal del término “socio” en consonancia con la amplia noción penal de “sociedad” del art. 297, nunca podrá abarcar determinados supuestos, como sucede, v.gr., con el Comité de empresa, a tenor del art. 64.1.2. del Estatuto de los Trabajadores (vid. TERRADILLOS, 1997, 281) o con el Comisario del sindicato de obligacionistas o con los acreedores sociales, administradores y consejeros que no sean socios (vid. sobre ello ampliamente FARALDO, 2000, 263 ss.; también MORENO/RUIZ, 302 ss.; F. TERUELO, 1998, 272 s.). Hay otros supuestos que, en cambio, resultan discutibles, como son, principalmente, los planteados por los titulares de “bonos de disfrute” (títulos que en algunas operaciones de reducción de capital las sociedades entregan a los titulares de las acciones amortizadas) y por los “asociados” en el ámbito de las cooperativas. Sobre ellos, vid. FARALDO (2000, 261 s.), quien se inclina por excluir a los primeros y por incluir a los segundos. En contra de toda interpretación extensiva se ha pronunciado en cualquier caso R. MOURULLO (1998), sobre la base de entender que “socio” debe ser considerado como un elemento del tipo con valoración normativa jurídica y de que, por ende, no se puede atribuir esta condición a quien no la posee según la normativa mercantil o civil (de acuerdo, ANARTE/BOIX, P.E.). En cambio BAJO (1997) mantiene una posición diametralmente opuesta: “cualquier persona que se asocia para algún fin”, como “obligacionistas, cooperativistas, mutualistas, depositantes, etc.” (p. 274). En este sentido se ha pronunciado también GARCÍA CAVERO (1999, 235 s.) partiendo de la premisa de que el art. 292 es un delito de dominio, lo cual autorizaría —a su juicio- a extender el círculo de sujetos pasivos a personas “que si bien formalmente no tienen el status de tal, materialmente poseen una misma facultad organizativa”. Sin embargo, este razonamiento, que es válido para interpretar la figura del administrador de hecho como autor del delito, no puede serlo para configurar el alcance del sujeto pasivo, puesto que el principio de legalidad impide extender la noción de socio a personas que no tengan cabida en el concepto penal del art. 297: en otro caso, se estaría realizando una interpretación analógica en contra del reo.

6.3. Objeto material Según se desprende del tenor literal del precepto, el objeto material viene integrado por los “derechos de información, participación en la gestión o control de la actividad social, o suscripción preferente de acciones reconocidos por las leyes”.


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Sobre el contenido de tales derechos, puede verse una exposición sintética en VALLE 681 ss. y una más detallada en FARALDO, 2000, 265 ss., MORENO/RUIZ, 307 ss., DEL ROSAL 1998, 129 ss., SÁNCHEZ ÁLVAREZ, 162 ss. Siguiendo a estos autores, cabe efectuar el siguiente cuadro sintético del contenido de tales derechos, tomando como modelo básico la regulación de la Ley de Sociedades Anónimas. a) Los derechos de información de los socios pueden descomponerse en una doble vertiente: por una parte, consisten en la facultad de pedir a los administradores informes y aclaraciones sobre los asuntos comprendidos en el orden del día de la junta; por otra parte, con carácter más general, consisten en la facultad de solicitar datos suficientes para acreditar la situación patrimonial de la sociedad o sobre las circunstancias relativas a su gestión. Los derechos de información se reconocen expresamente en el art. 93 d) LSC y se regulan en los arts. 196 LSC, para la sociedad de responsabilidad limitada, y 197, para la sociedad anónima. Hace hincapié G. BENÍTEZ (2001, 610) en la necesidad de una interpretación restrictiva, que exija que la conducta típica imposibilite completamente el adecuado ejercicio de los derechos de voto y control de la sociedad, dado que éstos son los intereses de los socios que subyacen en el derecho de información. Vid. en este sentido SAP Barcelona 22-3-99, Sevilla 21-5-98, Burgos 30-9-99. b) Los denominados “derechos de participación en la gestión” agrupan a toda una serie de derechos específicos entre los que cabe enumerar los siguientes: derecho de asistencia a las juntas (cfr. arts. 93-c y 179 LSC), derecho de representación (arts. 183 y ss. LSC), derecho de voz (no explícitamente reconocido como tal en la LSC, pero tácitamente deducible de diversos preceptos de la misma y del RRM) y derecho de voto (arts. 93-c y 188 LSC). Hay que criticar, pues, la indeterminación de la descripción del objeto material en este punto (cfr. G. BENÍTEZ, 2001, 611, quien considera que sólo deberían quedar incluidos los derechos de asistir y votar en las Juntas generales). La SAP Baleares 9-3-00 aplica este delito en un caso de falta de convocatoria de las Juntas anuales para la aprobación de la gestión y cuentas de la sociedad. En cambio, la SAP Barcelona 27-9-99 absuelve por falta de dolo. La STS 150/2011, 18-2, rechazó la aplicación del delito en un caso en el que se había celebrado una Junta General sin haber citado a dos de los socios, cuyas acciones suponían el 50% del capital. c) Los derechos de control de la actividad social engloban también, a su vez, a determinados derechos concretos como son el derecho de examen (que puede surgir con relación a numerosas situaciones), el derecho a que se practique una auditoría, ordinaria o especial, y el derecho de impugnación de los acuerdos de los órganos sociales. A esta enumeración de derechos específicos habría que añadir, asimismo, el derecho de información, puesto que en rigor es un derecho de control de la actividad social, pese que el legislador penal lo haya mencionado expresamente como derecho independiente. d) El derecho de suscripción preferente aparece recogido en el art. 93-b LSC y regulado, entre otros, en los arts. 306, 343, 416 y 502 ss. de la propia LSC. La inclusión de este derecho —que no figuraba en los Proyectos de 1992 y 1994— es desde luego acertada, dada la importancia que posee para la tutela de los socios minoritarios; mas, precisamente por ello, hay que censurar que el legislador penal circunscriba este derecho a la suscripción preferente de “acciones”, en virtud de lo cual, según el significado técnico jurídico-mercantil, habría que excluir del tipo penal, a efectos de integrar el objeto de la acción, el ejercicio del derecho de

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Carlos Martínez-Buján Pérez suscripción preferente en sociedades que no tengan su capital representado en “acciones”, con lo que quedaría al margen de la protección penal, señaladamente v.gr., el socio de una SRL que se vea privado de su derecho de suscribir nuevas “participaciones sociales” (cfr. MORENO/RUIZ, 316, RODRÍGUEZ RAMOS, TERRADILLOS, 1997, G. BENÍTEZ, 2001). Esta conclusión únicamente puede ser eludida interpretando que el legislador penal ha utilizado el vocablo acciones en una acepción específica jurídico-penal, alejada del significado técnico mercantil, con los consabidos reparos que ello conlleva desde el prisma del principio de legalidad, sobre todo cuando en el art. 293 se propugna una exégesis restrictiva de todos sus términos típicos (frontalmente en contra, vid. G. BENÍTEZ, 2001, 607). Por otra parte, incluso en el seno de las propias sociedades anónimas, algo parecido cabría decir de los supuestos en que la suscripción preferente afecta a otros valores diferentes de las acciones, como son las obligaciones convertibles, cuyos titulares poseen asimismo un derecho de suscripción preferente, y algo similar cabría predicar, en fin, de los casos en que, aun tratándose de una suscripción preferente de acciones, ésta se realice por los “obligacionistas” (posibilidad reconocida en la LSC), dado que éstos no son sujetos pasivos idóneos del delito (vid. VALLE, 680; sin embargo, G. BENÍTEZ, 2001, 607, se inclina, en cambio, por incluir estos casos en el art. 293). Por lo demás, cabe subrayar la presencia de una discordancia del tipo penal con la legislación mercantil en la esfera de los sujetos activos: dado que el aumento de capital y la exclusión del derecho de suscripción preferente exigen el acuerdo de la Junta general (art. 308 LSC), no es imaginable que un administrador pueda realizar, por sí mismo, esta modalidad de conducta típica, salvo que éste consiga el control mayoritario de dicha Junta y pueda ser considerado como un autor mediato, lo cual ofrece evidentes dificultades a la vista de la naturaleza colectiva e indeterminada del instrumento (vid. G. BENÍTEZ, 2001, 608). Finalmente, hay que convenir en la necesidad de realizar también aquí, en relación a este derecho, una exégesis restrictiva: así, parece justificado dejar fuera de esta modalidad típica las meras irregularidades en el cumplimiento de los requisitos legales que no supongan una exclusión total o parcial del derecho de suscripción preferente que no esté amparada por el interés de la sociedad (vid. G. BENÍTEZ, 2001, 608); en cambio, resulta más difícil admitir la ulterior reducción teleológica que propone este autor, al requerir que la conducta arbitraria de negación del derecho de suscripción diluya la participación social por debajo de determinados porcentajes especialmente relevantes según la Ley, sobre la base de entender que el bien jurídico de los derechos de los socios debe ser concretado en el sentido de que se halle legalmente vinculado al ejercicio de ciertos y específicos derechos en la vida social (vid. G. BENÍTEZ, 2001, 609).

Indudablemente, se trata de una enumeración taxativa (y no ejemplificativa), que no puede ser ampliada a otros derechos. De acuerdo en este punto: GARCÍA CAVERO, 1999, 236, quien considera que aquí sí se vulneraría el principio de legalidad si el objeto material se extendiese a otros derechos no mencionados en el tipo penal. Es más, como razona acertadamente la SAP de Barcelona de 22-3-99, no basta con decir que se denegó información sobre la marcha de la sociedad (con


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negativa incluso a expedir certificación de actas de Juntas generales) sin mayor concreción sobre el tipo de información solicitada, puesto que el Ordenamiento jurídico ya arbitra en otros sectores ajenos al Derecho penal remedios e instrumentos para hacer valer tal derecho.

La doctrina ha mostrado su extrañeza por la exclusión de determinados derechos de la órbita del tipo penal, como son, principalmente, el derecho del socio al dividendo o el derecho a participar en la cuota de liquidación, que son derechos básicos en las sociedades que participan en el mercado. Cfr. G. DE ENTERRÍA, TERRADILLOS 1997, QUERALT, P.E., BAJO 1997, R. MOURULLO 1998, G. BENÍTEZ, 2001; y vid especialmente FARALDO, 2000, 279 s., quien enumera además otros importantes derechos de contenido esencialmente patrimonial que quedarían al margen del objeto de la acción en el art. 293, aunque matiza, con todo, que tal discriminación entre los derechos de contenido “político” y los derechos de contenido patrimonial puede encontrar su explicación en el hecho de que, a diferencia de los primeros, los segundos pueden ser renunciables en concreto, ante cada oportunidad de ejercicio.

Finalmente, repárese en que a la vista de las características del objeto de la acción el legislador no ha tenido más remedio que recurrir a la técnica de la ley penal en blanco para determinar el contenido de los aludidos derechos (“derechos reconocidos por las leyes”). Ello vuelve a plantear el relevante problema del tratamiento del error sobre las normas extrapenales complementarias y que —a mi juicio— debe ser resuelto de forma similar a como se solventa en las cláusulas o términos normativos jurídicos, como los contenidos en el art. 292 (vid. supra) o como la expresión “sin causa legal” incluida en el propio art. 293.

6.4. Conducta típica Los verbos que constituyen alternativamente el núcleo del tipo son el “negar” y el “impedir”, que, en principio, parece que integrarían el resultado material del delito, del mismo modo que ocurre en delitos de estructura parecida como en las coacciones (cfr. F. TERUELO, G. RUS y QUERALT, quien, consecuente con su punto de partida, se remite sin más al delito de coacciones). Con todo, esta primera impresión tiene que ser matizada y corregida en el sentido siguiente: el art. 293 emplea un verbo (el “negar”) que no es utilizado en el delito de coacciones y que —pese a que ha sido considerado superfluo por algunos autores— posee un significado propio frente al verbo “impedir”.

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Por “negar” hay que entender aquí (recurriendo a las acepciones gramaticales adecuadas al caso), “decir que algo no existe, no es verdad, o no es como otro cree o afirma” (1ª acepción del Diccionario) o “dejar de reconocer alguna cosa, no admitir su existencia” (2ª acepción). Pues bien, a partir de este significado, parece que la modalidad de “negar” no puede ser concebida como una modalidad puramente “resultativa”, sino más bien como constitutiva de un tipo de mera actividad, que requiere simplemente un acto positivo denegatorio; integraría, por tanto, un tipo de simple actividad, que no admite la modalidad omisiva. Cfr. MARTÍNEZ-BUJÁN, 1996; de acuerdo, R. MOURULLO, 1998, FARALDO, 2000.

Por su parte, la modalidad de “impedir” significa, en cambio, “estorbar, imposibilitar la ejecución de una cosa”, y debe ser interpretada en el mismo sentido que se propone para el delito de coacciones, esto es, como una modalidad prohibitiva de causar, en la que ningún obstáculo existe para apreciar la comisión por omisión, como sucedería en el caso de que, sabiendo la obligación que le incumbe y conociendo que se va a producir una vulneración de los derechos de un socio, un administrador nada hace por evitarlo. Cfr. MARTÍNEZ-BUJÁN, 1996; en el mismo sentido, FARALDO, SUÁREZ, P.E., R. MOURULLO 1998; vid. SsTS 1953/2002, 26-11, 796/2006, 14-7, 863/2009, 16-7. Admite también la comisión por omisión, incluso en la modalidad de “negar”, RODRÍGUEZ RAMOS, 87. Como ejemplo de comisión por omisión, relata FARALDO, 2000, 282 s. el caso del administrador que no inscribe en el libro registro de acciones nominativas una transferencia de acciones que le ha sido comunicada fehacientemente por el interesado, en la medida en que la sociedad sólo reputará accionista (y, por tanto, sólo permitirá ejercer los derechos correspondientes) a quien se halle inscrito en dicho libro (vid. art. 55-2 de la derogada LSA; en la actualidad vid. arts. 104, 120 y 121 LSC); de acuerdo: G. CUSSAC, P.E., MATA, 385.

Por su parte, según anticipé, la negativa o el impedimento del ejercicio de los citados derechos habrán de efectuarse sin que concurra una “causa legal” que autorice al administrador a limitar los derechos de los socios. Hay que entender que se trata de un elemento normativo jurídico del tipo, con las consabidas consecuencias en materia de error. La cuestión me parece trascendente puesto que este elemento posibilita la realización de una posterior reducción teleológica del tipo, dado que obliga a tomar en consideración los intereses de la sociedad que deben prevalecer sobre un ejercicio abusivo de los derechos de los socios y que, por ende, posibilitan destipificar conductas que formalmente comporten una negación o impedimento del ejercicio de tales derechos.


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Cfr. ya MARTÍNEZ-BUJÁN, 1996, en el mismo sentido FARALDO, 2000, 282 s., profundizando en el contenido de este elemento normativo; de acuerdo también, VALLE, 683, quien habla acertadamente de este elemento como “la única barrera ante la intervención penal”; considera, en cambio, que dicho elemento es superfluo RODRÍGUEZ RAMOS, 87. En la jurisprudencia, la SAP de Sevilla de 21-5-98 recurre también a esta argumentación (a mayor abundamiento) para absolver, sobre la base de un error vencible sobre el tipo, al estimar “comprensible” que el acusado creyese que existía causa legal para denegar el derecho de información, al amparo del art. 112 de la derogada LSA (en la actualidad, art. 197-3 LSC), que prevé una limitación a dicho derecho cuando su publicidad pudiese perjudicar los intereses sociales. Por lo demás, puede plantearse una colisión de deberes que incumben al administrador: de un lado, el deber de informar a los socios; de otro lado, el deber de guardar reserva, que se deriva del art. 279 CP (vid. al respecto LLOBET, 2010, pp. 2 ss.).

Finalmente, conviene insistir en que, sin merma de las posibilidades que —con base esencialmente en lo que se acaba de indicar— pueda ofrecer la interpretación teleológica para restringir el ámbito de aplicación del tipo, lo cierto es que el legislador no ofrece más elementos que permitan acotar la conducta típica, puesto que el peligro para el patrimonio de los socios no es un elemento expresamente incorporado al tipo penal (vid. supra 6.2.). Según indiqué ya más arriba (vid. 6.1.), cabe recordar que tanto el Proyecto de 1992 como el propio Proyecto de 1994 incluían un término que permitía circunscribir algo más la órbita del tipo de acción, a saber, el comportamiento tenía que ser realizada de forma “reiterada”. A mi juicio, la introducción de la cautela de la reiteración no parecía desacertada desde la perspectiva político-criminal (cfr. FARALDO, REBOLLO; de otra opinión MARTÍNEZ-PEREDA, 1992), dado que dejaba claramente plasmada la obligación de que el intérprete efectuase una exégesis más acorde con el carácter eminentemente secundario del Derecho penal en este terreno a la vista de la práctica identificación del ilícito penal con el ilícito mercantil. Obsérvese que el propio legislador de 1995 ha recurrido a este dato objetivo de la repetición de conductas en el caso de la tipificación de delitos estrechamente emparentados con el que se comenta, como sucede en la figura contenida en el art. 285, aunque en esta hipótesis se utilice sólo como elemento cualificante (pero de un tipo penal base nítidamente deslindable de la infracción administrativa). La SAP de Madrid de 10-11-98 exige una “oposición clara y terminante a facilitar información” para aplicar el delito. En la SAP de Sevilla de 21-5-98 se argumenta que un “mero retraso” no es típico. Sin embargo, en la SAP de Barcelona de 22-3-99 y de A Coruña de 22-4-2004 no se aplicó el delito pese a existir una negativa reiterada del derecho de información

6.5. Sujeto activo Según se anticipó más arriba, estamos ante un delito especial propio, en el que el círculo de sujetos activos se halla circunscrito a los administradores de hecho o de derecho.

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Con todo, al configurarse como delito de dominio, la norma del art. 293 permite extender el concepto de administrador de hecho a todas aquellas personas que tengan el dominio social de las funciones de administración. Vid. sobre ello GARCÍA CAVERO, 1999, 237, quien añade, no obstante, que el administrador de hecho que actúa con el dominio social puede quedar también autorizado para negar o impedir el derecho de los socios si existe la “causa legal” a que alude el precepto. Así, el presidente y el secretario de la Junta general, que están en condiciones de realizar la conducta típica, pueden ser considerados sin duda administradores de hecho a los efectos de ser sujetos activos idóneos del delito del art. 293, cuando no sean administradores de derecho (cfr. QUERALT, P.E., FARALDO, 2000, 286; de otra opinión F. TERUELO, 1998, 259).

6.6. Imputación subjetiva Para la opinión dominante, el tipo del art. 293 no requiere más elementos subjetivos que el dolo. De otra opinión, RODRÍGUEZ RAMOS, 88, quien deduce tácitamente un elemento subjetivo del injusto consistente en el ánimo específico de perjudicar el patrimonio del socio o de la sociedad.

Asimismo, nada hay en la letra de la ley que permita imponer una restricción de la clase de dolo necesaria para ejecutar el comportamiento. Cfr. MARTÍNEZ-BUJÁN 1996, DEL ROSAL, 1996 y 1998, FARALDO, F. TERUELO, 1998, SUÁREZ, P.E., STS 796/2006, a diferencia de los Proyectos de 1992 y 1994 que, al incluir el adverbio “maliciosamente”, ofrecían una apoyatura legal para interpretar que había que limitar la ejecución al dolo directo (cfr. TERRADILLOS 1995, 89, FARALDO, 2000, 287).

Ahora bien, la imperiosa necesidad de limitar el alcance de este delito, carente de concreciones en el tipo de acción, aconseja proponer la restricción de la imputación subjetiva al dolo directo, en atención a evidentes razones político-criminales. Y en esta línea de limitación de la esfera del delito, la teoría del error puede coadyuvar a desempeñar una ulterior posibilidad de restricción de la imputación subjetiva, propiciada, según indiqué, por la presencia de la expresión “sin causal legal” en la descripción del art. 293. En efecto, la calificación del error sobre este elemento como un error sobre el tipo (así también FARALDO, F. TERUELO, VALLE) posee la virtualidad de conducir a la absolución en todos los casos en que el agente obre con un error vencible sobre el tipo. Y lo mismo cabe predicar del error sobre las normas extrapenales complementarias, fruto de la remisión que efectúa el propio legislador penal al


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describir el objeto de la acción (“derechos reconocidos por las leyes”); en otras palabras, en la medida en que un error sobre el contenido y las características del ejercicio de los derechos según la regulación de la normativa mercantil elimina ya el sentido social negativo del hecho, deberá ser considerado como un error sobre el tipo (vid. lo dicho supra art. 292, 5.6. y P.G., V.5.4.3.). Vid. STS 1351/2009, 22-12.

6.7. Iter criminis Si se parte de la base —como aquí se ha hecho— de que el delito del art. 293 contiene dos modalidades típicas diferentes, habrá que atender a las peculiaridades de cada una. La modalidad de “negar” se consumará en el instante en que se produce la actividad positiva denegatoria. Por su parte, en la modalidad de “impedir” la consumación se producirá en el momento en que se verifica la efectiva obstaculización del ejercicio de los derechos sociales, concebida como constitutiva de un auténtico resultado material. La tentativa —conceptualmente posible también en los tipos de mera actividad— resulta imaginable en ambas modalidades, especialmente en la modalidad de “impedir” (de acuerdo, QUERALT, P.E., RODRÍGUEZ RAMOS; también R. MOURULLO 1998 y SUÁREZ, P.E., con relación a la de impedir). Cuestión distinta es que, en atención a la ya reiterada necesidad de retrasar al máximo posible la línea de intervención penal, se propugne que el principio de ejecución comience en una fase lo más cercana posible al instante consumativo.

6.8. Concursos Por lo que respecta a las relaciones concursales con la figura del art. 292, vid. lo dicho supra, 5.9. Si la conducta del art. 293 va acompañada de un comportamiento propio de las figuras de amenazas o coacciones, entiendo que habría que apreciar un concurso de delitos, que será real o teleológico, según los casos. De acuerdo, FARALDO, 2000, 291; F. TERUELO, 1998, 279; matizadamente, ANARTE/BOIX, P.E, quienes exceptúan el caso de que la amenaza o coacción fuese constitutiva de falta. Consecuente con su punto de partida de considerar el art. 293 como una hipótesis específica de coacciones privilegiadas, estima QUERALT (P.E.) que el delito societario desplaza al delito del art. 172 por ser ley especial frente a éste. Esta opinión no puede ser compartida, al no contener el art. 293 el elemento de la “violencia”, desvalor de acción característico del delito de coacciones, lo que

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Carlos Martínez-Buján Pérez imposibilita establecer una relación de género a especie entre ambas figuras. Sí admite este autor el concurso con los delitos de amenazas.

Por lo demás, en la doctrina y la jurisprudencia se ha reconocido la presencia de un concurso con los delitos de falsedad (cfr. QUERALT, P.E., SsTS 796/2006, 14-7, 119/2010, 1-2), con delitos patrimoniales como la estafa o la apropiación indebida (MORENO/RUIZ; SsTS 796/2006, 14-7, 1012/2009, 22-10, 1351/2009, 22-12, 969/2010, 29-10) o incluso —cabría añadir— con un delito de administración fraudulenta del art. 295 (STS 1351/2009, 22-12). En contra del concurso de delitos con otras figuras delictivas patrimoniales o con otras figuras societarias se ha manifestado RODRÍGUEZ RAMOS (88), sobre la base de entender que, como en el art. 293 se protege el patrimonio, existiría una identidad de bien jurídico, que nos remitiría a un concurso aparente de normas. Sin embargo, frente a esta opinión cabe oponer que —según se señaló al examinar el bien jurídico— la figura del art. 293 es una infracción con función puramente organizativa formal y que admitiendo que esté orientada en última instancia a salvaguardar el patrimonio de los socios, éste se tutelaría desde la perspectiva de un mero y genuino peligro abstracto, en virtud de lo cual, atendiendo a los bienes jurídicos implicados, siempre quedaría conceptualmente expedita la solución del concurso de delitos con las figuras delictivas patrimoniales de lesión para un sujeto o sujetos determinados, como es, v, gr., la estafa o la administración fraudulenta. Ahora bien, cuestión diferente es que, a la vista del nulo contenido de injusto del delito art. 293 y de la repetida necesidad de una restricción de su esfera de aplicación, quepa considerar en algunos casos que la obstaculización de los derechos de un socio pueda ser calificada como un acto, anterior o posterior, copenado que quedaría consumido en el desvalor del delito patrimonial de lesión (de acuerdo, FARALDO, 2000, 291).

6.9. Penalidad En lo que afecta a la penalidad, importa llamar la atención acerca de la escasa gravedad de la pena prevista para este delito (multa de seis a doce meses), y la nula eficacia preventivo-general y especial que entraña. Ello hace patente la voluntad del legislador de asignarle al delito en comentario una función puramente “simbólica”. En este sentido, algún autor ha echado en falta la ausencia de una inhabilitación específica (vid. QUERALT, P.E.). Y, con respecto a ello, hay que reconocer que desde luego resulta bien inconsecuente centrar las novedades de un nuevo Código penal en figuras de estas características y después asignarles una pena tan benigna. Situados en la mentalidad criminalizadora del legislador penal de 1995, hubiese sido más congruente recurrir a san-


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ciones como la apuntada, al desplegar indudables efectos preventivos en la colectividad y en el culpable. Sin ir más lejos, recuérdese que en el texto del Proyecto de 1992, además de una multa (cuyo límite máximo se extendía, por cierto, hasta los veinticuatro meses) se contemplaba también una inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión o industria por tiempo de dos a cinco años. Por último repárese en que, en consonancia con su naturaleza puramente formal, el delito del art. 293 no impone una multa proporcional al “beneficio obtenido”, como se preveía en los delitos arts. 291 y 292.

VII. OBSTACULIZACIÓN A LA ACTUACIÓN DE INSPECCIÓN O SUPERVISIÓN ADMINISTRATIVA (ART. 294) 7.1. Introducción: naturaleza jurídica El art. 294 introduce en nuestra legislación penal un novedoso delito, que no cuenta con precedente alguno en los Proyectos de C.p. anteriores, ni siquiera en el propio Proyecto de 1994. En términos generales, la doctrina española ha recibido esta novedad con tono crítico, no sólo por su fricción con el principio de intervención mínima, sino también por su peculiar naturaleza jurídica, que otorga al delito un contenido sustancialmente diverso al de los restantes delitos societarios que se tipifican en el capítulo. En este sentido, la doctrina ha añadido que resulta sintomático el dato de que el precepto haya sido el fruto de una enmienda parlamentaria que ofrecía como justificación, ni más ni menos, la sorprendente y elocuente fundamentación: la “necesidad de prever tal supuesto” (vid. por todos VALLE, 684),

Ello no obstante, cabe recordar que en algunas legislaciones extranjeras, como la francesa o, sobre todo, la italiana, posee cierto arraigo la existencia de figuras delictivas de estas características, que se combinan con un amplio catálogo de infracciones administrativas. Vid. SILVA 1995, 912 s.; FARALDO, 1996, 512 s., y 2004, 115 ss., quien resalta también la reciente acogida que ha tenido esta materia en el Derecho de contravenciones alemán. También se prevé como “eurodelito” en todas las propuestas de armonización.

Ahora bien, el problema que se plantea en España reside en que en nuestro Ordenamiento jurídico existe ya una normativa administrativa sancionadora que regula conductas de obstaculización prácticamente coincidentes con la descrita en el citado precepto penal.

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Carlos Martínez-Buján Pérez Vid. la Ley 24/1988 del Mercado de Valores (reformada por Leyes 9/1991, 37/1998 y 26/2003), la Ley 26/1988 sobre Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito (modificada por Leyes 44/2002, 22/2003 y 5/2009) y en la Ley de 8-11-1995 de ordenación y supervisión de los seguros privados (vid. sobre esta normativa: MARTÍNEZ RUIZ, 21 ss., FARALDO, 2004, 116 ss.).

Tal superposición de infracciones administrativas y penales ha llevado a la doctrina dominante a criticar la redacción del precepto contenido en el art. 294, esgrimiendo similares razones a las apuntadas en relación al art. 293, esto es, en concreto, la falta de taxatividad del precepto y la vulneración del carácter de ultima ratio inherente al Derecho penal. Con diversos matices (a los que aludiré en el siguiente epígrafe), esta posición puede ser considerada como un lugar común en la doctrina española: vid. por todos, con un tono particularmente crítico, G. BENÍTEZ, 2001, 613 s.; SILVA, 2003, 308 ss., quien añade la idea de la posible inconstitucionalidad de este delito, por infringir el principio constitucional de que nadie está obligado a declarar contra sí mismo; REBOLLO, 2006, pp. 234 ss.

Compartiendo el sentir general de estas críticas y sin merma de reclamar también una exégesis restrictiva de los términos típicos del art. 294, entiendo, con todo, que resulta procedente efectuar una serie de puntualizaciones (en esta línea también: ARROYO 1997, DEL ROSAL 1998, FARALDO 2004) y, en particular, a la idea de trasladar aquí, sin correcciones, algunos de los argumentos invocados con respecto al delito del art. 293 (cfr. ARROYO, 1997; DÍEZ RIPOLLÉS, 1998). Dichas puntualizaciones se derivan de una relevante peculiaridad del art. 294, a saber, su bien jurídico se orienta en una línea supraindividual del orden económico y, por ende, se diferencia sustancialmente del delito contenido en el art. 293 y de las restantes figuras societarias del capítulo XIII, según aclararé en el epígrafe siguiente. Con todo, conviene anticipar aquí que, desde la perspectiva material, el injusto del art. 294 se fundamenta en la existencia de un deber extrapenal específico del administrador de esta clase de sociedades en orden a permitir las labores de inspección y supervisión del órgano administrativo: se trata, pues, de un deber derivado de una posición jurídica institucional y no estamos pues ante un delito de dominio; el criterio de imputación del hecho al autor será exclusivamente la infracción del deber específico, y no el incremento del riesgo no permitido. La primera consecuencia que se derivaría de este entendimiento consiste en admitir la compatibilidad entre la sanción penal y la sanción administrativa, al no concurrir identidad de fundamento: la infracción administrativa persigue ordenar un sector de la sociedad (en el caso que nos ocupa, el de la intermediación financiera) evitando que se colapse; el delito se dirige a sancionar al sujeto que infringe el deber institucional específico. Eso sí, esta interpretación de la norma penal contenida en el art. 294 comportaría, a su vez, la posibilidad de llevar a cabo una


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ulterior restricción teleológica de la órbita típica de este delito, al incluirse en ella no cualquier facultad de supervisión e inspección (p. ej., inspección de trabajo o de seguridad social), sino sólo actividades específicamente reglamentadas y sujetas a control directo por ciertos órganos administrativos (vid. GARCÍA CAVERO, 1999, pp. 239 s.).

7.2. Bien jurídico y sujeto pasivo del delito El bien jurídico debe ser definido, en principio, de manera similar a su conceptuación en materia de ilicitud administrativa (vid. SUAY RINCÓN, SILVA 1995; sobre las diversas caracterizaciones doctrinales vid. MARTÍNEZ RUIZ, 2001, 263 ss.), esto es, como la necesaria claridad y transparencia que deben observar las sociedades sometidas a supervisión administrativa en sus relaciones con las personas, entidades u órganos inspectores o supervisores (cfr. ya MARTÍNEZ-BUJÁN 1996, FARALDO 1996), en la medida en que la Administración pública está interesada en su control para velar por el cabal cumplimiento de las normas que disciplinan la actuación de tales sociedades en el mercado financiero. Así definido el bien jurídico, se comprueba con claridad que (como bien escribe VALLE, 684) no se trata de tutelar ya los derechos de los accionistas o de los socios de las sociedades que se enumeran en el precepto frente a las conductas abusivas y desleales de los órganos de administración, como sucede en esencia en los restantes delitos societarios, sino que lo que se protege es un bien jurídico colectivo inmaterial a través del que se pretende regular la actividad interventora de la Administración pública en la economía. Estamos, pues, ante un genuino delito económico en sentido estricto. Vid. además también en este sentido, ARROYO 1997, DEL ROSAL, MORENO/RUIZ, R. MOURULLO 1998, F. TERUELO, 1998, FARALDO 2004. Como bien dice G. CAVERO (p. 239) es un delito cometido “desde la empresa”, y no un delito ejecutado en el ámbito de las relaciones entre los órganos sociales. Por consiguiente, la tutela del interés particular de los socios o de los accionistas queda relegada a un segundo plano, totalmente al margen de la conceptuación del bien jurídico, aunque en algunos casos pueda estimarse que tal interés resulta protegido como mero efecto reflejo de la tutela del bien jurídico colectivo. Es más, en otros casos existirá una contradicción entre el interés público de la Administración en el control de estas sociedades y el interés particular de socios o accionistas (cfr. MORENO/RUIZ, 323).

A la vista de semejante configuración del bien jurídico, puede considerarse correcta la afirmación de un amplio sector doctrinal que califica el delito como de peligro abstracto (v.gr., DEL ROSAL, FARALDO, VALLE,

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F. TERUELO; vid. sin embargo TERRADILLOS, 1997, 283 s.), pero a condición de que se reconozca que, al igual que sucede con los restantes delitos económicos en sentido estricto, dogmáticamente estamos ante la tutela de un bien jurídico colectivo inmaterial o “institucionalizado” no reconducible a un bien jurídico individual, en el sentido ya analizado en la Parte general (vid. P.G., III.3.5). Se construye como un delito de peligro abstracto porque el bien jurídico apuntado no es susceptible lesión o de una puesta en concreto peligro y, en consecuencia, su vulneración nunca tiene lugar con una acción típica individual de obstaculización de una sociedad a la supervisión administrativa, sino a través, en su caso, de una reiteración generalizada de conductas de esta índole. Por lo demás, y al igual que sucede en todas las hipótesis de salvaguarda de bienes jurídicos inmateriales institucionalizados del orden económico, cabe afirmar que el legislador penal ha recurrido aquí un bien intermedio “con función representativa”, integrado en este caso por el quebrantamiento de determinados deberes específicos de colaboración que incumben a los administradores de estas sociedades ante las autoridades administrativas supervisoras. Y este bien intermedio “representante” es el que ha de resultar inmediatamente lesionado por el comportamiento típico individual, toda vez que “formalmente” estamos ante un delito de lesión. En fin, de ahí que por esta razón sea posible afirmar también, a la vez, que el legislador penal está castigando la simple infracción de un deber extrapenal (así, VALLE, G. CAVERO), que técnicamente comporta una lesión del bien jurídico representante. En definitiva, la configuración del objeto jurídico en el delito del art. 294 se orienta en la misma línea que el delito contable tributario del art. 310 en sus apdos. a) y b). A la vista de lo que se acaba de indicar (algo ya incluido en la 1ª edición de este libro), ignoro de dónde puede haber extraído SILVA su afirmación (contenida en 2003, p. 315, n. 35 y pp. 320 s., pero sin citar en momento alguno la 1ª ed. de mi libro) en la que da a entender que yo sostengo la idea de que el bien jurídico con función representativa del art. 294 es un auténtico bien jurídico penal y que defiendo sin ambages la legitimidad político-criminal de este delito. Por otra parte, al hilo de esta afirmación de SILVA me interesa aclarar, una vez más, que sus consideraciones relativas a mi tesis sobre la categoría de los “delitos económicos orientados a la tutela de un bien supraindividual general institucionalizado sin referente individual” parten de (cuando menos) una premisa errónea, a saber, la de entender que en mi tesis el bien representante posee siempre la misma entidad jurídico-penal: sin embargo, es obvio, a mi juicio, que en los casos de los arts. 294 y 310 el bien representante (al identificarse completamente con el bien jurídico administrativo) no es un bien jurídico-penal; sí lo es, en cambio, p. ej., el bien representante del art. 305, a saber el patrimonio público, que es un auténtico bien jurídico penal, colectivo (sinceramente, tampoco entiendo el alcance de la pregunta retórica de SILVA sobre el hecho de “qué clase de bien es éste, que no es ni individual, ni colectivo”), que se lesiona, y que se diferencia del bien mediato representado, también colectivo (sobre estas ideas, vid. ampliamente MARTÍNEZ-BUJÁN, L.H. Cerezo, 2002, 416 ss. y, compartiendo e interpretando correctamente mi tesis, vid. también GALLEGO SOLER, 2001, 689 ss.; trabajos que SILVA tampoco cita).


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Ahora bien, lo que se acaba de aclarar es perfectamente compatible con las matizaciones que se indican a continuación, referidas exclusivamente al bien mediato inmaterial representado del art. 294 (no al bien representante), que ya se incluían en la 1ª ed. de este libro y que reproduzco a renglón seguido en idénticos términos.

Así las cosas, expuesto lo que antecede, se comprenderá por qué el juicio que merezca el delito del art. 294 desde el prisma del principio de proporcionalidad no puede ser exactamente el mismo que acompañe al delito del art. 293. En efecto, la indudable trascendencia del bien jurídico institucionalizado inmaterial representado para el orden económico impide asegurar que hay aquí una violación flagrante del principio de ultima ratio como la que se produce con la tipificación del delito societario del precepto anterior (vid. las consideraciones de ARROYO, 1997, 5 s., y de DEL ROSAL 1998, 134 s.). Podrá censurarse, ciertamente, que el legislador penal español de 1995 no haya seleccionado adecuadamente la descripción del injusto penal y que, persiguiendo un mero efecto “simbólico” en la creación de la infracción penal, ésta se identifique con el injusto administrativo, y, con base en ello, podrá solicitarse la supresión del delito del art. 294 (cfr., p. ej., REBOLLO, 2006, p. 234); mas lo que no puede sostenerse es la afirmación, repetida por algunos penalistas, de que el bien jurídico colectivo institucionalizado que descansa en la base de este delito —a fuer de identificarlo con el del delito incluido en el art. 293— sea un bien jurídico carente de todo contenido penal. El problema de la legitimidad penal de figuras como la descrita en el art. 294 se puede generalizar a lo que se ha convenido en denominar “Derecho penal bancario”, referido a hechos en los que el banco es autor. Se trata de un problema que es objeto de fuerte controversia en el momento actual en países como Italia, en donde tradicionalmente se ha optado por una solución criminalizadora que recientemente ha sido puesta en tela de juicio por un autorizado sector doctrinal (vid. sobre ello SILVA, 1995, con ulteriores argumentos en contra de la intervención del Derecho penal en este terreno, y vid, en cambio. argumentos a favor de dicha intervención en ARROYO, ibídem, FARALDO, 2004, 118 s.).

En consonancia con la índole del bien jurídico protegido en la norma del art. 294, hay que advertir que el sujeto pasivo del delito, titular de dicho bien jurídico, será la colectividad (cfr. FARALDO). Finalmente, fácilmente se colige de todo lo que antecede que la ubicación sistemática de este precepto entre los delitos societarios del capítulo XIII del título XIII resulta totalmente inadecuada, ya que en el seno del propio Código penal encontraría mejor acomodo en el título XIX, dedicado a los Delitos contra la Administración pública (en este sentido, R. MOURULLO

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1998), e incluso en la sección 3ª del capítulo XI del título XIII, en la medida en que puede entenderse que un delito como el examinado afecta al “mercado” y se halla emparentado con el delito definido en el art. 285.

7.3. Objeto material y sujeto pasivo de la acción El objeto material (identificado en este delito con el sujeto pasivo de la acción) sobre el que recae la acción delictiva aparece integrado por “las personas, órganos o entidades inspectoras o supervisoras”, con respecto a “sociedades sometidas a supervisión administrativa o que actúen en mercados sujetos a supervisión administrativa”. Importa subrayar, pues, que la noción de sociedad posee aquí un sentido más estricto que el que resulta procedente en los restantes delitos del capítulo. En el ámbito del art. 294 deben quedar únicamente comprendidas aquellas sociedades que operan en el mercado financiero y que desarrollan una actividad especialmente reglamentada, sometida a un régimen particular de intervención administrativa directa. Téngase en cuenta que la finalidad de la norma es controlar aquellas sociedades de naturaleza financiera cuya actuación en el mercado —más allá de los intereses particulares de sus socios o accionistas— sea susceptible de incidir en el orden económico del país (cfr. GARCÍA DE ENTERRÍA; VALLE, P.E.). En este sentido, en la doctrina se ha apuntado con razón que, con base en las consideraciones expuestas, es posible ya efectuar una primera restricción de la órbita típica. No es suficiente, pues, con el requisito de que una sociedad esté sometida a un control administrativo, sino que ha de tratarse además de una sociedad cuya actuación pueda representar un peligro (siquiera abstracto) para el bien jurídico. A su vez, semejante condición únicamente se reúne en el caso de que la actividad de supervisión y fiscalización sea de naturaleza estrictamente financiera, y no cuando vaya referida a tareas genéricas de vigilancia y policía (como pueda ser, v. gr., la inspección de trabajo o la Seguridad social); vid. SAP Santander (3ª) 153/2009, 29-5, en un caso de inspección relacionada con la seguridad nuclear. En consecuencia, por esta vía el alcance del precepto queda limitado a las entidades de crédito o intermediación financiera, compañías de seguros y, en general, sociedades que cotizan sus valores en el mercado mobiliario, y con relación solamente a actividades de naturaleza financiera. Se suele añadir que se trata además de casos de relaciones de sujeción especial matizadas, y no de relaciones de sujeción general (cfr. VALLE, TERRADILLOS 1997, R. MOURULLO 1998, MARTÍNEZ RUIZ, BAJO/BACIGALUPO, FARALDO, 2004). De la opinión dominante se aparta SILVA (2003, 308 s.), aduciendo, de un lado, que tal restricción no aparece impuesta por la letra de ley ni por la interpretación sistemática (lo cual es obvio), y, de otro lado, que desde un punto de vista teleológico tampoco tiene sentido discriminar las supervisiones de órganos de naturaleza estrictamente financiera de otras entidades que, a su juicio, tienen la misma trascendencia político-jurídica, como, p. ej., el Consejo de Seguridad


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Nuclear, la Comisión Nacional de Energía o la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones. En este sentido, F. TERUELO (2004, 292 ss.), alineado en principio con la doctrina dominante, arguye, empero, que no encuentra razones para excluir a las entidades prestatarias de servicios de telecomunicaciones de la órbita del art. 294.

En lo referente a las entidades inspectoras o supervisoras más relevantes, hay que mencionar ante todo al Banco de España y la CNMV, mas también cabe citar aquí principalmente al Ministerio de Economía, a las Comunidades Autónomas y a las sociedades rectoras de las Bolsas de valores. Vid. por todos ampliamente FARALDO, 2004, 121 ss., MARTÍNEZ RUIZ, 25 ss., con referencia asimismo a la clase de sociedades que quedan sometidas a supervisión administrativa. Evidentemente, no quedan incluidas en la órbita típica del art. 294 las obstrucciones a la auditoría de cuentas (vid. NIETO, 2001, 417 s., proponiendo de lege ferenda su mención en el precepto).

Finalmente, hay que reconocer que la diferenciación que efectúa el legislador entre sociedades “sometidas a supervisión administrativa” y sociedades “que actúen en mercados sujetos a supervisión administrativa” resulta acertada, habida cuenta de que pueden existir entidades (v. gr., una pequeña sociedad anónima) que únicamente quedan sometidas a supervisión administrativa cuando actúan en determinados mercados, como, fundamentalmente, el mercado de valores. Vid., p. ej., FARALDO, 1996, 525 s., y 2004, 127; MATA, 393; SÁNCHEZ ÁLVAREZ, 196.

7.4. Sujeto activo En principio, pudiera pensarse que el sujeto activo del delito aparece definido con las mismas características que la mayoría de los restantes tipos societarios (administradores de hecho o de derecho de una sociedad constituida o en formación) y que, por ende, bastaría una remisión al apartado general (vid. supra, II. 2.1.). Sin embargo, en el art. 294 la cualidad de sujeto activo aparece todavía más restringida en atención a las razones que se acaban de examinar en el epígrafe anterior. En efecto, el círculo de posibles sujetos se ve ulteriormente recortado por el referido dato de que debe tratarse de personas pertenecientes en concreto a alguna de las sociedades sometidas a supervisión administrativa o que actúen en mercados sujetos a dicha supervisión (cfr. FARALDO, R. MOURULLO).

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Por tales razones, cabe entender pues que estamos ante un delito “doblemente especial”. Por lo demás, al ser un delito que consiste en la infracción de un deber extrapenal específico y no un delito de dominio, lo relevante será la titularidad del deber específico, y no el dominio de las facultades de administración. Por ende, la consecuencia que ineludiblemente se desprende de ello es que un administrador de hecho sólo podrá ser sujeto activo idóneo, si le ha sido trasladado dicho deber institucional. Vid. GARCÍA CAVERO, 1999, 240 s., quien añade que, si existe un administrador de derecho en la empresa, resultará irrelevante saber quién ejerce las funciones de administración. Por tanto, la figura del administrador de hecho únicamente cobrará importancia cuando no exista un administrador formalmente nombrado. De acuerdo, vid. también GALLEGO, 2002-b, 166 y 171; FARALDO, 2000, 83 y 292 ss., aunque en otro lugar, 2004, 136, recurre esta autora al criterio del dominio social para resolver el caso del apoderado general). Ello no obstante, en el caso de las sociedades comprendidas en el art. 294 los supuestos de empresas sin administradores de derecho serán excepcionales, al tratarse de actividades reglamentadas de forma muy estricta; de ahí que este autor restrinja el alcance del concepto de administrador de hecho al supuesto de administrador con nombramiento ineficaz, sujeto al que no hay duda de que se le traslada el deber institucional específico (p. 241).

7.5. Conducta típica Los verbos nucleares del tipo son los mismos que se contienen en el art. 293, o sea, “negar” o “impedir”, por lo que en principio hay que remitirse a lo dicho supra al comentar ese precepto (6.4.). Con todo, procede efectuar una matización terminológica con respecto al empleo del verbo “negar” en el delito del art. 294. En efecto, le asiste toda la razón a VALLE (P.E.), R. MOURULLO (1998, 245 s.) y SUÁREZ (P.E.) cuando advierten de que la utilización de este verbo es de dudoso acierto, puesto que “negar” no puede ser entendido aquí en el sentido que se le otorga en el delito del art. 293 (o sea “decir que algo no existe, no es verdad, o no es como otro cree o afirma” —1ª acepción del Diccionario— o “dejar de reconocer alguna cosa, no admitir su existencia” —2ª acepción—), desde el momento en que la labor de inspección o de supervisión no se puede “negar”. Así las cosas, en el ámbito del art. 294 “negar” únicamente puede poseer sentido si se entiende en el significado de las acepciones 3ª y 4ª del Diccionario (a saber respectivamente, “decir que no a lo que se pretende o se pide, o no concederlo” y “prohibir o vedar, impedir o estorbar”), pero en tal caso el verbo resulta totalmente superfluo porque ya es suficiente la presencia del verbo “impedir”. En definitiva, la interpretación gramatical conduce a estimar que la conducta típica del art. 294 consiste en todo caso en “impedir”, y, en concreto, en el sentido más restrictivo posible, esto es en el de “imposibilitar la ejecución del algo”, sin que baste con la mera acción de “estorbar” o de “dificultar” tales actua-


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ciones inspectoras o supervisoras (así, cfr. R. MOURULLO, 246, quien subraya que el uso del verbo “negar” por parte del legislador penal probablemente provenga de la palabra “negativa”, de empleo frecuente en el marco de las infracciones administrativas; mas, obviamente, una cosa es la utilización del sustantivo “negativa” y otra muy distinta la del verbo “negar”). En sentido similar, vid. además, entre otros, F. TERUELO, 1998, 298, FARALDO, 2004, 128, y bibliografía que se cita. En punto a la estructura típica, debe ser mencionada la peculiar matización de MARTÍNEZ RUIZ (326 s. y 355), quien, a diferencia de la opinión dominante, considera que la conducta de impedir no expresa un resultado material, sino una conducta de mera actividad, o, mejor dicho, de mera inactividad, dado que la figura del art. 294 definiría, a su juicio, un delito de omisión propia. Sin embargo, frente a esta opinión hay que oponer que una cosa es que el tipo se construya sobre la base de la infracción de un deber extrapenal de colaboración que se impone al agente, y otra distinta el modo en que el legislador penal define cómo se incumple dicho deber; la doctrina dominante entiende que, al utilizar el legislador el verbo impedir, está exigiendo más que una simple omisión, esto es, una auténtica obstaculización de la función supervisora, concebida como un resultado material, al que eso sí podrá llegarse a través de conductas activas u omisivas, puesto que estamos ante un tipo prohibitivo de causar, según expongo a continuación. Por su parte, QUERALT (P.E.) sostiene que el delito del art. 294 contiene un tipo de mera actividad (pese a haber calificado en cambio —según vimos en su momento— el delito del art. 293 como delito de resultado).

Ahora bien, conviene tener en cuenta que, a diferencia del art. 293 (que se construye como delito de dominio), el delito del art. 294 es un delito de infracción de un deber institucional específico. Por tanto, no hay duda alguna de que resultará indiferente que la obstaculización típica se realice a través de una acción o de una omisión: lo decisivo será acreditar que el sujeto idóneo ha infringido dicho deber, siendo irrelevante conocer además quién ha obstaculizado materialmente las labores de inspección o supervisión (cfr. GARCÍA CAVERO, 1999, 241). Por lo demás, de una interpretación integradora de este precepto con la normativa extrapenal sancionadora puede extraerse, en particular, una nota que permite caracterizar ulteriormente en un sentido restrictivo la obstaculización penalmente típica. En efecto, un examen de dicha normativa (como v. gr., sucede en el art. 99 LMV) permite descubrir cómo a la hora de describir las infracciones administrativas similares a la conducta delictiva, el legislador no se contenta con la mera descripción de las conductas de negar o impedir, sino que exige además que tales acciones se ejecuten después de que haya mediado “un requerimiento expreso y por escrito al respecto”. Pues bien, de semejante constatación se ha podido colegir acertadamente que, por lo pronto, dicha exigencia debe ser trasladada también a la norma penal, si no se quiere infringir el principio de no contradicción del Ordenamiento jurídico; pero además se ha deducido de ello que la obstaculización

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penalmente típica habrá de ser firme en el sentido de comportar un impedimento absoluto de la actividad inspectora o supervisora. Vid. VALLE P.E. 686 s.; TERRADILLOS, 1997; MARTÍNEZ RUIZ, 334 ss.; G. BENÍTEZ, 2001, 612 ss.; F. TERUELO, 2004, 296; MUÑOZ CONDE, P.E.; REBOLLO, p. 237; sobre los elementos típicos del art. 99 LMV puede verse la SAN 19-5-97 de la Sala de lo contencioso-administrativo, sección 6ª. En el afán de conseguir una exégesis restrictiva, QUERALT (P.E.) va mucho más allá, llegando a la conclusión de que la conducta del art. 294 debe ser concebida como una resistencia grave del art. 550, delito éste que, consecuentemente, quedaría desplazado por la figura del art. 294. Sin embargo, conviene observar que se apoya este autor en una configuración del delito del art. 294 como puro delito de desobediencia (que aquí no se comparte), en el que el bien jurídico se reduce a un “ataque a la capacidad prestacional (sic) de servicios públicos”, y en una comparación de los marcos punitivos de los delitos contenidos en los arts. 294 y 556 que tampoco puede ser en rigor compartida, puesto que afirma que la pena de este último es “muy sensiblemente … inferior” a la del primero; repárese, empero, en que, aunque la pena privativa de libertad posee efectivamente un límite máximo más elevado en el delito del art. 294 (tres años frente a uno), no puede pasarse por alto el dato de que la pena de dicho delito se configura como meramente alternativa a una pena de multa, en tanto que la del art. 556 es imperativa.

7.6. Imputación subjetiva Es trasladable, mutatis mutandis, lo expuesto en relación con el art. 293 (vid. supra 6.5.).

7.7. Iter criminis Es también trasladable, mutatis mutandis, lo expuesto en relación con el art. 293 (vid. supra 6.6.), teniendo presente que aquí, en el art. 294, la conducta típica consiste en todo caso —según indiqué más arriba— en un resultado, como es el “impedir”, que sin duda admite conceptualmente la tentativa. Cfr. en este sentido expresamente R. MOURULLO 1998, 248; F. TERUELO, 1998, 306; MORENO/RUIZ, 331; FARALDO, 2004, 138. De otra opinión, MARTÍNEZ RUIZ, 596 s., en coherencia con su peculiar tesis de caracterizar el delito como de mera omisión.

7.8. Concursos La naturaleza jurídica del delito del art. 294 posibilitará la apreciación de un concurso de delitos, y no de leyes, con las restantes figuras delictivas


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societarias y, en su caso, con los delitos patrimoniales clásicos que pudieran haberse cometido. La específica cualidad colectiva del bien jurídico tutelado en este precepto, de un lado, y su consideración de (a lo sumo) mero tipo de peligro abstracto para los bienes jurídicos individuales o individualizables protegidos en los restantes delitos, de otro, abonan la solución apuntada. Cfr. ya MARTÍNEZ-BUJÁN, 1996; FARALDO, 1996. De otra opinión, MARTÍNEZ RUIZ, 469 ss. y 595 s., quien propone no aplicar el art. 294 cuando este delito sea un medio de autoencubrimiento de delitos anteriores ya consumados, incluyendo los societarios; críticamente sobre esta propuesta, vid. FARALDO 2004, 157. Sobre las relaciones entre el art. 294 y el art. 290 vid. ampliamente FARALDO, 2003, 164 ss. y 2004, 156 s.

Evidentemente también será posible el concurso de delitos (teleológico o real material, según los casos) con las figuras de amenazas y coacciones, al igual que en el artículo anterior, así como, obviamente, con los delitos de lesiones. También existirá el concurso con el delito de atentado y resistencia grave del art. 550 (de acuerdo, vid. FARALDO 2004, 158; de otra opinión QUERALT, P.E., como vimos supra 7.5.). En cambio, parece que habrá que rechazar el concurso con el delito del art. 556, en la medida en que se interprete, junto con la opinión dominante, que esta figura acoge las resistencias o desobediencias “pasivas o inertes”, no acompañadas, por ende, de fuerza o intimidación (vid. MUÑOZ CONDE, P.E); en realidad el delito del art. 294 vendría a ser ley especial con relación al del art. 556 (de acuerdo, FARALDO, ibid.). Por otra parte, se plantea con relación a esta materia la posibilidad de imposición cumulativa de sanciones penales y administrativas, admitida explícitamente en la normativa administrativa citada (vid. art. 2 de la Ley 26/1988, LMV) y aceptada también en vía de principio por la doctrina administrativista especializada, sobre la base de entender que la ordenación de la intermediación financiera representa una esfera de relaciones de sujeción especial. Si se parte de esta premisa, y se asume la idea de que la tipificación del art. 294 responde a finalidades de tutela (heterotutela) diversas de las propias de las correspondientes sanciones administrativas (del mismo modo que el T.C. ha admitido en punto a la compatibilidad entre el ilícito penal y el disciplinario), quedaría expedita teóricamente la acumulación de sanciones, al no concurrir la identidad de sujeto, hecho y fundamento entre la infracción penal y la administrativa, informadora del principio non bis in idem (vid. indicaciones en SILVA, 1995, 914), y máxime si se considera que el art. 294 contiene un delito de infracción de un deber extrapenal específico, según se expuso ya supra en el apdo. 7.1.

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Carlos Martínez-Buján Pérez Cuestión diferente es que ello resulte muy insatisfactorio en la medida en que las respectivas normas (penal y administrativa) resultan literalmente coincidentes y sin que, como acabamos de ver, parezca factible efectuar una ulterior delimitación de la norma penal con base en consideraciones teleológicas. No puede resultar extraño que algunos penalistas hayan propugnado el rechazo a la compatibilidad de ambas sanciones, la penal y la administrativa (así, v.gr., FARALDO, TERRADILLOS 1997, QUERALT P.E., SUÁREZ P.E.) aunque, a veces, se aduzca de forma inexacta que el fundamento de ambas sanciones sería el mismo (sobre las diversas posiciones doctrinales vid. ampliamente FARALDO, 2004, 158 ss. y bibliografía que se cita).

7.9. Penalidad Por último, cabe reseñar que en el párrafo 2º del art. 294 se prevé la posibilidad de que la autoridad judicial decrete algunas de las consecuencias accesorias definidas en el art. 129. Por tanto, la figura delictiva en comentario es la única infracción societaria del capítulo XIII que permite la imposición de tales medidas. Al comentar el art. 294, la doctrina ha llamado la atención acerca del hecho de que la imposición indiscriminada de las mencionadas consecuencias accesorias puede resultar muy perjudicial para socios que nada tienen que ver con los comportamientos antijurídicos de los administradores; serían en tal caso unas medidas desproporcionadas y político-criminalmente contraproducentes. De ahí que se haya reclamado con razón al juzgador que tenga presente que el fundamento de tales consecuencias accesorias se basa en la peligrosidad objetiva (cfr. VALLE, TERRADILLOS; vid. además FARALDO, 516 y lo dicho en la P.G. VII. 7.4.). Téngase en cuenta además que el art. 129 fue reformado en la LO 5/2010, como consecuencia de la introducción de la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

VIII. ADMINISTRACIÓN DESLEAL (ART. 295) 8.1. Introducción: necesidad político-criminal y necesidad dogmática del delito En el art. 295 el legislador español ha tipificado el importante delito societario de administración desleal o fraudulenta, delito ya recogido en todos los Proyectos españoles anteriores. Dada la importancia y la complejidad de esta figura delictiva, puede resultar útil para una cabal comprensión de la misma tener presentes las regulaciones de los textos prelegislativos españoles. Vid. por todos con amplitud: FARALDO, 1996, 547 ss.; R. MONTAÑÉS, 1997, 94 ss.; en particular sobre los Proyectos de


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1992 y 1994, vid, además MARTÍNEZ PÉREZ, 1994, 305 ss., MARTÍNEZ-BUJÁN, 1995, 62 s. y ORTS, 1995.

Se trata, asimismo, de una conducta que es sancionada penalmente desde antiguo en la práctica totalidad de Ordenamientos extranjeros de nuestro entorno cultural y jurídico, aunque, con todo, se puede comprobar en el panorama comparatista la presencia de modelos diferentes de tipificación. Cabe hablar al respecto, ante todo, de un modelo germánico de represión de esta clase de comportamientos, caracterizado por la existencia de un delito genérico de administración desleal (“infidelidad patrimonial”), incardinado entre los tipos patrimoniales, sin perjuicio de coexistir, o haber coexistido históricamente, con algunas figuras societarias específicas; es el modelo instaurado en Alemania desde el siglo pasado y que ha sido adoptado en Austria, Suiza y en Portugal (sobre el vigente Derecho alemán, así como sobre la regulación del Proyecto alternativo en esta materia, vid. MARTÍNEZ PÉREZ, 1994, 265 ss.; NIETO MARTÍN, 13 ss.; R. MONTAÑÉS, 1997, 66 ss.; CASTRO, 1998, 143 ss.). Además de este modelo germánico, puede hablarse también de un modelo francés y de un modelo italiano (vid. NIETO, 67 ss.; R. MONTAÑÉS, 85 ss.; CASTRO, 1998,24 ss. y 104 ss.; MAYO CALDERÓN, 2005, pp. 18 ss.). Para una exhaustiva panorámica del Derecho comparado es básica la obra de FOFFANI, 1997, 235 ss.

En España en los últimos años la opinión dominante ha venido coincidiendo a la hora de afirmar la necesidad político-criminal y dogmática de crear una infracción penal de estas características. Es más, un amplio sector doctrinal, respaldado explícitamente por algunas resoluciones jurisprudenciales, ha preconizado la conveniencia de tipificar un genérico delito de administración desleal de patrimonio ajeno que, tutelando exclusivamente el patrimonio (y no el derecho de propiedad, ni, en su caso, el derecho al cumplimiento de la obligación o el derecho de crédito), se situaría entre los genuinos delitos patrimoniales, en la línea del modelo germánico de tipificación (vid. por todos, MARTÍNEZ PÉREZ, 1994, 341; R. MONTAÑÉS, 1997, 132 s. y bibliografía que se cita en ambos lugares); sin embargo, persistiendo en la decisión adoptada por los Proyectos anteriores, el C.p. de 1995 no se ha decidido a tipificar la susodicha figura genérica y ha castigado solamente la versión societaria. Con respecto a esta situación, merece la pena traer a colación el dato apuntado por FOFFANI, quien, tras una detenida investigación, ha podido concluir que en el momento presente los únicos países de la Europa continental occidental que carecen de semejante figura genérica son Italia, Bélgica, Holanda y España.

Cuando alude a la necesidad político-criminal de castigo penal, la doctrina española se refiere a la legitimidad de la intervención en abstracto del Derecho penal para sancionar esta clase de comportamientos, en la medida

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en que representan un ataque intolerable para un bien jurídico de naturaleza patrimonial individual perfectamente delimitado. Cuando alude a la necesidad dogmática, la doctrina se refiere, en cambio, a la imposibilidad de castigar muchos casos de administración desleal del patrimonio ajeno a través de las figuras delictivas tradicionales como las falsedades, las maquinaciones para alterar el precio de las cosas, la estafa o la apropiación indebida. Sobre la inadecuación de tales delitos clásicos, vid. por todos, ampliamente, ya con anterioridad a la promulgación del nuevo C.p. de 1995 las razones esgrimidas por la doctrina y corroboradas por algunas sentencias del T.S. en R. MOURULLO, 1984, 682 ss., y 1988, 291 ss.; TERRADILLOS, 1987, 45 ss.; MARTÍNEZ PÉREZ, 1994, 309 ss.; razones que fueron expresamente compartidas por la documentada Exposición de Motivos del Proyecto de 1992 en referencia genérica a todos los delitos societarios. A la vista del nuevo C.p., vid. FARALDO, 1998, 528 ss. y 2000, 311; GÓMEZ BENÍTEZ, 1997 (a); MARTÍNEZ-BUJÁN, 1998; MUÑOZ CONDE, P.E.; NIETO, 215 ss.; QUINTERO, 181 ss.; R. MONTAÑÉS, 6 ss.

Particular atención mereció al respecto el examen de la distinción entre el delito de administración desleal y el de apropiación indebida, puesto que, a la vista de la configuración típica de este último delito, cabría pensar prima facie que esta última figura delictiva podría servir para reprimir los supuestos de administración desleal del patrimonio ajeno merecedores de sanción penal. Sin embargo, esta tesis fue rechazada por la doctrina española a la sazón dominante, siendo respaldada también por la jurisprudencia tradicionalmente dominante surgida en la materia que nos ocupa. Asimismo, tras la publicación del nuevo C.p. de 1995, la opinión doctrinal ampliamente mayoritaria ha venido a corroborar en la actualidad aquella tesis tradicional (vid. indicaciones por todos en MARTÍNEZ-BUJÁN, 2001, 27, n.33). Veamos entonces cuáles son las razones que han venido conduciendo a la opinión dominante a descartar que el tipo de la apropiación indebida pudiese servir para sancionar los genuinos supuestos de administración desleal (o, al menos, un ámbito relevante de los mismos) y, consecuentemente, las razones que avalan la creación de un específico delito de administración desleal. Vaya por delante, con carácter general, que, en lo que aquí nos interesa, el delito de apropiación indebida se ha venido caracterizando tradicionalmente según la opinión dominante por la presencia de dos notas que pertenecen a su tipo de acción. En primer lugar, la existencia de un comportamiento ilícito del autor sobre la cosa como si fuese verdaderamente el dueño de la misma, es decir, un comportamiento que objetivamente presupone realizar un acto dominical ilícito y que, por supuesto, concurre también (frente a lo que erróneamente creen algunos autores) cuando el objeto de la apropiación es el dinero recibido en administración. En segundo lugar, la existencia de un incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie (o, si se prefiere, la privación definitiva de la propiedad), trátese de dinero o trátese de cualquier


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otro bien. Pues bien, sentados estos dos elementos básicos del tipo de acción, cabe añadir que la opinión tradicionalmente dominante siempre entendió que la diferencia entre las modalidades típicas de acción, consistentes en “apropiarse” y en “distraer” reside en que la primera va referida a actos realizados en beneficio del propio patrimonio del autor del delito, mientras que la segunda alude a los actos realizados en beneficio del patrimonio de otra persona (Vid. por todos, resumiendo la posición tradicional sobre el concepto de apropiación indebida, GÓMEZ BENÍTEZ, 1998, 2 s.; MARTÍNEZ-BUJÁN, 2001, 28 s. Así las cosas, la doctrina especializada más autorizada que se ocupó del tema, respaldada por la jurisprudencia mayoritaria, coincidió en asegurar que el delito de apropiación indebida resultaba inaplicable en muchos supuestos (en especial en el ámbito bancario) en los que no tiene lugar, o no se puede probar, una auténtica apropiación (definitiva) de fondos sociales, dado que se trata de puras conductas de distracción provisional, cuyo título previo suele estar revestido, además, del carácter de préstamo de mutuo; en tales casos el T.S. desestimó tradicionalmente el delito de apropiación indebida, con la excepción de los supuestos en que se pudo probar —cosa ciertamente difícil— que se trataba de “negocios vacíos”, carentes desde un principio de toda realidad y seriedad. En este sentido, dejando al margen los supuestos dudosos, las constelaciones de casos que en modo alguno podían ser subsumidas bajo el tipo de la apropiación indebida pueden ser sintetizadas en las siguientes: las conductas de “autopréstamo”, es decir, la abusiva utilización del crédito en favor del grupo de control del Banco, bien directamente a los propios administradores, bien a personas o sociedades vinculadas a ellos, en situaciones que puedan causar un perjuicio a la entidad bancaria; los casos de prestación de garantías con bienes de la sociedad para el afianzamiento de deudas personales de los administradores; los supuestos de “autocartera encubierta”, esto es, la adquisición de acciones del banco con fondos del propio banco, restando así efectividad al capital social, con el fin de mantener artificialmente la cotización en bolsa. Por lo demás, las constelaciones de casos podrían alcanzar una mayor proyección, tanto cualitativa como cuantitativa, si se reclamaba (como solicitaban algunos autores) la necesidad de castigar penalmente el comportamiento desleal que causa un mero riesgo (y no un perjuicio lesivo) para el patrimonio administrado. En fin, en todos estos casos no existe (o no se puede probar) un acto de disposición de la cosa como propia que implique un incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, sino sólo unos meros usos temporales ilícitos (o sea, compatibles con dicha obligación), que no pueden ser considerados actos ejecutivos de apropiación indebida (vid., sobre todas las cuestiones citadas, referencias en MARTÍNEZ-BUJÁN, 2001, 29 s.). Para concluir, conviene no olvidar la compatibilidad en algunos casos entre la apropiación indebida y la administración desleal como nos ilustra la experiencia de los Tribunales alemanes en supuestos de pluralidad de acciones, a la vista de la diversidad de bienes jurídicos protegidos y también, sobre todo, a la vista de la diversidad de sujetos pasivos, según veremos posteriormente con relación al Derecho español.

La reforma realizada por la L.O. 5/2010 no introdujo, finalmente, modificación alguna en este delito, pese a que el Proyecto de CP de 15 de enero de 2007 llevaba a cabo un profundo cambio en la tipificación de la administración desleal de patrimonio ajeno.

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Carlos Martínez-Buján Pérez En dicho Proyecto se proponía la creación de una figura genérica de “administración fraudulenta”, al estilo del Derecho alemán, en un nuevo art. 254 bis, sin perjuicio de mantener la figura específica en el art. 295, eso sí, caracterizada como un puro delito societario, en el que lo que se tipificaba era la gestión (y no la administración) fraudulenta de un socio. Sobre este Proyecto de 2007, vid. LUZÓN/ROSO, 2008, pp. 29 ss. Hay que lamentar que el legislador español haya dejado escapar, una vez más, la oportunidad de tipificar adecuadamente este delito y de clarificar sus relaciones con el delito de apropiación indebida. Y máxime si se tiene en cuenta la errátil doctrina jurisprudencial, con resoluciones claramente contradictorias, así como la llamativa controversia existente en la doctrina científica (que aumenta de año en año), en la que prácticamente se discuten todos los elementos del delito. Sobre la urgencia de una “dogmática de lege ferenda” en este delito, vid. SÁNCHEZ LÁZARO 2012.

8.2. Bien jurídico y sujeto pasivo La doctrina española mayoritaria considera que el bien jurídico reside exclusivamente en el patrimonio de los sujetos pasivos que se enumeran en el precepto. Este bien jurídico, que, como veremos, se lesiona con el delito del art. 295, se identifica con el preservado en el delito de estafa y se diferencia, por tanto, en principio, del objeto jurídico tutelado en el delito de apropiación indebida, integrado por el derecho de propiedad o, en su caso (tratándose de cosas fungibles), el derecho al cumplimiento de la obligación o el derecho de crédito Vid. MARTÍNEZ PÉREZ, 1994, 320 ss., 1996, 502; FARALDO, 1996, 554 ss.; NIETO, 254 ss.; R. MONTAÑÉS, 123 ss.; F. TERUELO, 1998, 328 ss.; MATA, 1999, 145; BAJO/BACIGALUPO, 598; STS 121/2008, 26-2. También en esta línea y con amplitud, CASTRO, 1998, 176 ss., quien con todo matiza acertadamente que de lege ferenda lo más correcto habría sido contemplar únicamente como bien jurídico protegido los intereses de la sociedad (y, en todo caso, los de los socios, en la medida en que son los propietarios de la sociedad), pero no los de otros sujetos que se relacionan con ésta (depositantes, cuentapartícipes o titulares de los bienes administrados), cuyos intereses deben ser tutelados a través de la protección del patrimonio social (p. 190). En suma, de lege ferenda el bien jurídico protegido debería limitarse a la integridad del patrimonio social. En general, sobre las propuestas de lege ferenda sobre el delito de administración desleal, vid. SÁNCHEZ LÁZARO 2012, 612 ss.

Ahora bien, a los efectos de delimitar el delito del art. 295 frente al de apropiación indebida, conviene efectuar una importante matización con respecto al objeto jurídico tutelado por este último delito. En efecto, creo que hay que compartir la idea de reclamar un entendimiento del bien jurídico que prescinda de criterios puramente nominales y de sostener, por tanto,


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que en última instancia en la apropiación indebida se está protegiendo sustancialmente en realidad también el mismo bien jurídico que en el art. 295, esto es, el patrimonio administrado (vid. G. BENÍTEZ, 1997-a, 2; en igual sentido CASTRO, 1998, 189 s.; MARTÍNEZ-BUJÁN, 2001, 31 s.). Y, desde luego, de lo que no hay duda es de que en el caso del dinero (incluido como objeto material en el delito del art. 252) la identificación del bien jurídico es absoluta en ambas figuras delictivas, habida cuenta de que el dinero es cosa fungible cuya entrega transmite la propiedad según el art. 1753 C. civil. Por lo demás, sentado lo que se acaba de exponer, conviene aclarar que el patrimonio individual se erige en el único bien jurídico directamente protegido en sentido técnico, cuya vulneración habrá de ser abarcada por el dolo del autor. Por tanto, el art. 295 no protege técnicamente un bien jurídico colectivo del orden económico. No obstante, con ello no se desconoce que la realización del tipo en comentario puede afectar, en mayor o menor medida, con un peligro más o menos remoto, al orden económico, dado que el delito se tiene que ejecutar al amparo de la estructura y de la organización de una sociedad mercantil (piénsese sobre todo en la actividad bancaria y grandes sociedades); sin embargo, ese posible peligro no se encuentra incorporado a la materia de prohibición, aun cuando indudablemente haya podido influir en el ánimo de los redactores del C.p. como motivo de la criminalización de estas conducta (vid. por todos MARTÍNEZ-BUJÁN, 2001, 32, y bibliografía citada). Ello no obstante, hay que resaltar que en los últimos años se ha ido abriendo paso una corriente de opinión (minoritaria) que identifica un bien jurídico colectivo en este delito. Vid. especialmente MAYO CALDERÓN, 2005, pp. 125 ss. (y el Prólogo coincidente de L. Gracia), sosteniendo la peculiar tesis de que se tutela “la permanencia de la sociedad en el tráfico jurídico-económico” (y el patrimonio —de lege ferenda solo el de la sociedad— sería simplemente objeto de este bien colectivo), de tal forma que el delito sería de peligro concreto con respecto al bien jurídico colectivo y de resultado material con respecto al objeto del bien jurídico colectivo; en la jurisprudencia vid. la STS 11-4-07 (Pte. Berdugo). Sin embargo, semejante bien jurídico colectivo podría predicarse de todos los delitos societarios y de todos los delitos que se cometen en el seno de sociedades mercantiles, como, v. gr., los delitos relativos a los secretos empresariales; lo que, verdaderamente, otorga lesividad al art. 295 es (aparte del desvalor de acción) el ataque al patrimonio, por lo que es imposible prescindir de él a la hora de definir el objeto de protección, se califique como se califique este elemento. En este sentido, lo que podría ser admitido es una configuración pluriofensiva del delito, como hacen LUZÓN/ROSO, 2008, pp. 33 ss., y 2010, pp. 7 s., quienes se refieren a “la fiabilidad del correcto funcionamiento del sistema societario”, pero con la importante particularidad de que este bien jurídico colectivo se inserta en una configuración pluriofensiva del delito, dado que al mismo tiempo también se tutela un bien jurídico individual, el patrimonio, tanto el social, como el patrimonio de los socios y de terceros equiparados; ambos bienes jurídicos se lesionarían con la conducta del art. 295. Con relación a esta última tesis, hay que matizar que nadie puede negar que un elemento típico de este delito es la circunstancia de que la acción se realice en el seno de una sociedad y en perjuicio de ella, y que dicha circunstancia contribuye a caracterizar el injusto específico de esta

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Carlos Martínez-Buján Pérez figura; pero cuestión diferente es dilucidar si este elemento típico hace surgir un auténtico bien jurídico directamente protegido, o si sólo se trata de un bien mediato, que forma parte de la ratio legis. En muchas figuras de delito existen elementos típicos que aportan lesividad a un bien jurídico, sin que quepa entender que conllevan la aparición de un nuevo bien jurídico. Diferente de las dos tesis anteriores es, a mi juicio, la opinión de GÓMEZJARA (2008, p. 196), quien considera que el bien jurídico reside en el “interés social, que abarcaría algo más que el estricto patrimonio social”, y que, a mi modo de ver, se trata de un bien de naturaleza individual, según parece dar a entender también este autor, cuando añade que su concepción “probablemente no puede equipararse” a la de los autores anteriormente citados.

Por su parte, en lo que atañe al sujeto pasivo, la defectuosa redacción del art. 295 ha suscitado la duda de saber quién es en concreto el titular del bien jurídico protegido y, por ende, quién es realmente el sujeto pasivo del delito que ve lesionado su patrimonio. La falta de coordinación en la descripción del objeto de la acción y del resultado material del delito plantea el interrogante de saber si la sociedad puede ser sujeto pasivo del delito, al lado de los socios, depositantes, cuentapartícipes o titulares de los bienes valores o capital que la sociedad administra. Comoquiera que semejante interrogante sólo puede ser despejado tras un análisis de los elementos típicos citados, examinaré esta cuestión en el siguiente epígrafe. Por consiguiente, para concluir el presente apartado, baste simplemente con dejar constancia de que, al margen del interrogante expuesto, el legislador español ha persistido en el error (error denunciado ya sin éxito por mí en MARTÍNEZ PÉREZ, 1994, 328, como una laguna del texto del Proyecto de 1992) de dejar fuera del círculo de sujetos pasivos el supuesto de las sociedades anónimas de seguros, en el que los asegurados, tomadores o beneficiarios que en cada caso resulten perjudicados no pueden ser incluidos en ninguna de las categorías de sujetos que se enumeran, ni siquiera en la cláusula genérica, puesto que no puede afirmarse que sean “titulares de los bienes valores o capital”. Con posterioridad, con relación ya al C.p. de 1995, vid. en este sentido MARTÍNEZ-BUJÁN, 1996 y 1998; FARALDO, 2000, 330; G. DE ENTERRÍA, 94 s.; R. MONTAÑÉS, 1997, 125; DEL ROSAL 1998, 141, n. 292). De otra opinión, sin embargo, NIETO, 257 s., y CASTRO, 1998, 399, quienes, a pesar de reconocer que dichos sujetos no son titulares del dinero que entregan a la sociedad para cubrir un determinado riesgo, consideran que la tutela del patrimonio social representa a su vez una garantía de que el beneficiario va a recibir la prestación acordada.

8.3. Objeto material y resultado material Según puse de relieve ya en mi primer trabajo sobre el art. 295 en C.p. de 1995 (vid. MARTÍNEZ-BUJÁN, 1996, 502 s.), si la oración gramatical


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se lee en correcto uso del idioma español, el legislador ha incurrido en un grave error conceptual a la hora de definir la conducta típica, toda vez que la acción de “disponer” o de “contraer obligaciones” se proyecta exclusivamente sobre los “bienes de la sociedad”, los cuales representan literalmente, por tanto, en rigor el único objeto material del delito; sin embargo, al describir el resultado material del tipo se indica que el perjuicio ha de recaer sobre “los socios, depositarios (sic), cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren”. Por consiguiente, si se atiende a la literalidad de la norma, que revela una falta de sintonía entre el objeto de la acción y el resultado material (de acuerdo, vid. STS 374/2008, 24-6), la conducta de disponer de los bienes de los terceros interesados en la actividad bancaria no es, en puridad de principios, típica según este precepto; pero, a su vez, la conducta de disponer de los bienes de la sociedad con perjuicio económico directo exclusivamente para la propia sociedad tampoco es típica, en virtud de lo cual la sociedad no sería un sujeto pasivo del delito (titular del bien jurídico). En vista de ello, la opinión mayoritaria ha criticado también el dictado legal (vid. por todos MARTÍNEZ-BUJÁN, 2001, 34 y bibliografía citada), sobre la base de entender que el objeto jurídico primordialmente protegido en una configuración correcta de un delito “societario” de administración desleal debería ser ante todo el interés patrimonial de la sociedad (e indirectamente el interés patrimonial de los socios en la medida en que son partícipes de la sociedad), habida cuenta de que el elemento característico de esta figura delictiva ha de ser la infracción del deber de cuidar el patrimonio, y ese deber de lealtad se tiene ante todo frente a la sociedad (y los socios), pero no frente a terceras personas, cuyos intereses patrimoniales pueden incluso además entrar en conflicto con los de la sociedad (vid. ya MARTÍNEZ PÉREZ, 1994, 330; de acuerdo, FARALDO, 2000, 332; R. MONTAÑÉS, 1997, 124; G. CAVERO, 244, n. 341; FOFFANI, 1999, 77 ss.). En la jurisprudencia se incluye mayoritariamente a la sociedad en el círculo de sujetos pasivos, si bien no faltan resoluciones que la excluyen (vid. indicaciones en FARALDO, 2006, p. 69).

Ante lo insatisfactorio de semejantes conclusiones, algunos autores han tratado de ofrecer una exégesis correctora, teleológica y valorativamente orientada, con objeto de paliar al menos la conclusión más llamativa a que aboca el tenor literal de la norma, esto es, que la sociedad no pueda ser sujeto pasivo del delito. Así, algunos autores han propuesto interpretar que la sociedad también puede ser sujeto pasivo del delito, sobreentendiendo que también ella es uno de los titulares de los bienes, valores o capital administrados que debe sufrir directamente el perjuicio económico (FARALDO, 1996, 568, y 2000, 329; CASTRO, 1998, 397; MORALES PRATS, 1999, 53, y la jurisprudencia dominante, vid. p. ej., SsTS 91/2010, 15-2, y 1046/2010, 29-11); por su parte, R. MONTAÑÉS (125) ha apun-

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Carlos Martínez-Buján Pérez tado la idea de que con la mención de los socios en la descripción del resultado material cabe entender que el legislador está pensando en ellos como titulares del patrimonio social, en atención a lo cual el tipo abarcaría también el perjuicio causado a éste como objeto directo de protección (vid. también DEL ROSAL 1998, 139 s.; CASTRO, 397; QUINTERO, 1999, 51; MAYO, 2005, pp. 228 ss.).

Tales esfuerzos son loables, en la medida en que se orientan hacia lo que —a mi juicio— debería ser una adecuada configuración de la norma. Sin embargo, es dudoso que de lege lata dichas exégesis puedan ser mantenidas sin reparos. Vid. las razones apuntadas por mí en MARTÍNEZ-BUJÁN, 1998 y 1999 (P.E., 1ª ed.) 269 s.; de acuerdo, cfr. SUÁREZ, P.E.; G. CAVERO, 245, n. 341; MATA, 1999, 157 s. y, especialmente, FOFFANI, 1999, 79 y n. 42, quien descarta claramente dicha exégesis por contradecir totalmente la ratio de la cláusula final y oponerse a una interpretación sistemática conjunta con los restantes delitos societarios (en especial el art. 291). Por mi parte, aquí simplemente quisiera añadir que no es ya sólo que la interpretación gramatical (aunque posible) resulte forzada, sino que además se está efectuando una interpretación extensiva contra reo, cuando paralelamente la exégesis alternativa restrictiva que prima facie se deduce del tenor literal es la más beneficiosa para el reo y es apoyada por parte de otro sector doctrinal (QUERALT, P.E., 448; NIETO, 254 ss.) en razones teleológicas y sistemáticas que, aunque personalmente yo no comparta, son perfectamente defendibles. En concreto, ha argüido NIETO que la decisión de no tutelar los intereses patrimoniales de la sociedad en sí, sino el patrimonio de los socios, es una decisión acertada porque la rígida protección del patrimonio social como interés (supraindividual) de la sociedad “representa, en última instancia, un mecanismo para tutelar intereses jurídicos anexos (sic) al correcto desenvolvimiento de la gestión societaria, especialmente trabajadores, acreedores sociales, en incluso el interés de la comunidad en la rentabilidad y productividad de la empresa” (p.260), intereses jurídicos cuya tutela es misión de otras figuras delictivas, como los delitos de quiebra (p. 261). Diferente a todas las tesis apuntadas es la mantenida por LUZÓN/ROSO, 2008, pp. 53 ss., y 2010, pp. 18 s., quienes entienden que la sociedad es sujeto pasivo, sobre la base de una interpretación original (en el sentido de que no había sido sostenida antes en nuestra doctrina) del tipo del art. 295, que parte de la base de que la exigencia de causación de un perjuicio económico a socios o equiparados sólo se refiere a la segunda modalidad de conducta, consistente en contraer obligaciones. Así, en la primera modalidad la disposición fraudulenta de bienes de la sociedad puede resultar perjudicial o bien sólo para el patrimonio de los mismos sujetos individuales mencionados expresamente en la segunda modalidad, o bien sólo para el patrimonio de la sociedad o bien para ambos conjuntamente, que será lo más frecuente; en cambio, en la segunda modalidad los socios o equiparados habrán de ser en todo caso necesariamente sujeto pasivo del delito, aunque casi siempre lo será simultáneamente también la sociedad. Con todo, ante esta tesis hay que matizar, por de pronto, que el argumento gramatical que invocan dichos autores (a saber, la inexistencia de una coma antes del gerundio) no es concluyente, dado que, si nos atenemos a los usos normativos de la lengua española, este signo de puntuación no es de presencia obligatoria cuando la oración subordinada adverbial figura después de la oración principal.


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Por consiguiente, parece oportuno solicitar una clarificación del legislador en la descripción de estos elementos para solventar las dudas que — como se puede comprobar— han surgido en nuestra doctrina. Así, si, de conformidad con la opinión mayoritaria, se considera necesaria la inclusión de la sociedad en la esfera de sujetos pasivos, el legislador debería mencionarla explícitamente en la enumeración de sujetos sobre los que recae el perjuicio patrimonial en la descripción del resultado material (vid. MARTÍNEZBUJÁN, 2001, 36). Asimismo, si se quiere que el objeto material no se vea reducido a los bienes de la propia sociedad, sino que abarque también aquellos bienes que, administrados por la sociedad, continúan perteneciendo a otros sujetos (como sucede en la actividad bancaria con diversos productos financieros, v. gr., fondos de inversión, o como sucede con bienes privativos de algunos socios), habría que modificar la descripción del objeto material, regresando, p. ej., a la redacción del PCP de 1992 (“disponer de los bienes de la sociedad o de cualquiera de sus socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes …”). Y es que, en efecto, una vez que se ha decidido proteger en este delito societario el patrimonio de terceras personas ajenas a la sociedad, abarcando la problemática de la actividad bancaria, no hay razón que explique por qué se excluyen de la órbita típica las hipótesis en que el sujeto activo dispone de los bienes cuya titularidad sigue correspondiendo ya a esos terceros; es más, en rigor cabe señalar que la inclusión en el resultado material del perjuicio para los “titulares de los bienes, etc.” carece de sentido, desde el momento en que esos bienes no pueden integrar el objeto material (vid. MARTÍNEZ-BUJÁN, 2001, 36 s. y bibliografía citada).

Por lo demás, repárese en que, al exigir el tipo del art. 295 que la acción recaiga exclusivamente sobre los bienes de la sociedad y que el perjuicio patrimonial, concebido como auténtico resultado material, deba ser acreditado en cambio en el patrimonio de los socios y de los terceros (con las características añadidas, además, de que dicho perjuicio se cause “directamente” y sea “económicamente evaluable”), las posibilidades de aplicar el delito se han recortado sensiblemente con relación al texto del PCP de 1992. En este sentido, si se parte de la base de que la sociedad no es un sujeto pasivo del delito, parece inevitable tener que llegar a la conclusión de que —haciendo ahora abstracción del caso de los terceros— en la hipótesis societaria el perjuicio directo para los socios habrá de ser concebido como un perjuicio que no puede consistir en la mera pérdida de valor de las participaciones sociales derivadas de la lesión del patrimonio del ente (caso en el que habría ciertamente un perjuicio directo para la sociedad, pero sólo indirecto para los socios), sino en un perjuicio que afecte inmediatamente a la posición particular del socio o de un determinado grupo de socios uti singuli (vid. FOFFANI, 1999, 79 s.; también MARTÍNEZ-BUJÁN, 2001, 37 s., con ulteriores indicaciones).

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Adicionalmente, procede comentar aquí que la incorporación al tipo de la exigencia de un perjuicio patrimonial efectivo que además sea “directo” y “económicamente evaluable” puede imposibilitar una conveniente interpretación amplia de la noción de perjuicio patrimonial, como la que se propone en la jurisprudencia alemana con relación al delito de Untreue y como la que, personalmente, propuse en mi trabajo de 1994, ante la necesidad de dar cabida en el resultado del tipo a las conductas de peligro para el patrimonio, que permitan sobre todo englobar las hipótesis de determinados “negocios de riesgo” para el patrimonio del sujeto pasivo, llevadas a cabo, claro es, con infracción del deber de cuidado patrimonial. Vid. ya MARTÍNEZ PÉREZ, 1994, 334 s. La opinión mayoritaria está de acuerdo en este punto, aunque existen algunas opiniones discrepantes: vid. referencias bibliográficas y jurisprudenciales en MARTÍNEZ-BUJÁN, 2001, 38 s. y en FARALDO, 2006, pp. 74 s. Por lo demás, recuérdese que, para LUZÓN/ROSO (2008, p. 50), este resultado no se exige en la primera modalidad de acción, con lo que en ésta el perjuicio puede ser simplemente jurídico. Haciéndose eco de la deficiente fórmula empleada por el legislador, entiende PASTOR (2013, 103 ss.) que, pese a que el tenor literal parece ofrecer una concepción económica de patrimonio y un concepto de perjuicio propio de la estafa, hay que interpretar dicha fórmula en el sentido de tomar en consideración las expectativas, de ganancia o pérdida, “a largo plazo” del acto de administración fraudulenta. Por lo demás, sobre la inclusión del lucro cesante en el perjuicio, vid. PASTOR 2013, 106 ss., distinguiendo entre expectativas de ganancia relevantes e irrelevantes.

Es cierto que, a la vista de la estructura típica del delito del art. 295, resultará perfectamente imaginable y punible la tentativa, que serviría para castigar conductas de simple peligro para el patrimonio (cfr. ORTS, 225, MUÑOZ CONDE, P.E.); mas, obviamente, a través de esta vía no se cubrirían (ni mucho menos) todas las hipótesis de riesgo para dicho bien jurídico merecedoras de sanción, desde el momento en que se trata en todo caso de una tentativa de causar un perjuicio directa y económicamente evaluable, y en los negocios de riesgo hay a lo sumo una mera tentativa de perjuicio con dolo eventual (impune en nuestro Derecho). Ello no obstante, merece ser resaltada la argumentación de NIETO (279 ss.), quien desde una perspectiva de lege lata ha afirmado que el deseo del legislador de restringir la órbita típica en sede de resultado material puede ser frenado por vía interpretativa. Y para llegar a esta conclusión estima que, de un lado, el término “directamente” no puede ser entendido en el sentido otorgado en el Derecho de sociedades (esto es, como expresivo de la causación de un daño directamente lesivo para socios o terceros —y no para el patrimonio social— que faculta a éstos para ejercer la acción individual de responsabilidad del administrador), sino en el sentido de expresar explícitamente la exclusión de los supuestos de riesgo permitido, o sea, la exclusión de aquellos resultados lesivos “que se deben en


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parte a causas imprevisibles en el momento de realizar el comportamiento”. De otro lado, considera el citado autor que si bien no hay más remedio que reconocer que la expresión legal implica adoptar el concepto económico-jurídico de patrimonio (descartando la concepción personal e incluso la concepción de la frustración del fin), ello no es óbice para incluir como un auténtico perjuicio patrimonial determinados casos de riesgo, así como la frustración de expectativas ciertas de ganancia. Con todo, la doble argumentación de NIETO debe ser valorada, a mi juicio, de forma diversa. Así, la interpretación propuesta del término “directamente” se topa con el obstáculo de contradecir el inequívoco tenor literal del art. 295 (en el sentido antes comentado de disociar objeto material y resultado material; sentido coincidente, pues, con el existente en el Derecho de sociedades) y con el inconveniente de tener que abocar a la conclusión de que el vocablo sería totalmente superfluo, puesto que la referencia al riesgo permitido no puede figurar explícitamente en las figuras delictivas (cfr. en este sentido SUÁREZ, P.E.). Más atinada, en cambio, me parece la exégesis de la expresión “económicamente evaluable”, dado que, de un lado, tanto la doctrina como la jurisprudencia mayoritarias en Alemania han podido incluir el riesgo como perjuicio, a pesar de partir de una concepción económico-jurídica de patrimonio (se muestra expresamente contrario a ello, en cambio, GÓMEZ BENÍTEZ, 1997, a, 4; también en contra SUÁREZ, P.E., CASTRO, 1998, 401 SS.), y dado que, de otro lado, se acepta comúnmente con relación al delito de estafa (incluso en España) que la frustración de expectativas ciertas de ganancias puede integrar el daño patrimonial típico. Sobre las diversas interpretaciones que suscita el vocablo “directamente”, vid. MAYO, 2005, pp. 246 ss. y vid. especialmente además LUZÓN/ROSO, 2008, pp. 59 s., y 2010, pp. 23 s., añadiendo la suya, que está condicionada por su original punto de partida, esto es, que este requisito sólo va referido a la segunda modalidad de acción.

En otro orden de cosas, en lo que concierne a la solución de incluir en el tipo del art. 295 la problemática de la “actividad bancaria”, debe convenirse en que se trata de un tema complejo que merecería un análisis más detenido. En principio, cabría indicar que es una decisión político-criminal que puede ser mantenida, pero que no se halla libre de objeciones de entidad, al considerar entonces la norma penal sujetos pasivos del delito a categorías de personas que pueden poseer intereses claramente contrapuestos. A favor de la configuración del tipo desde esta perspectiva, vid. ya GÓMEZ BENÍTEZ, 1980, 477 s. y especialmente NIETO, 255 ss. Por el contrario, mostrando reservas hacia la ampliación “bancaria” del delito societario de administración desleal se ha manifestado la opinión dominante, sobre la base de propugnar la tipificación de un delito genuinamente societario, en la línea del art. 183 del P.A, alemán o del art. 2624 del C.c. italiano. Y es que, en efecto, hay que advertir de que sostener esta última posición no supone, evidentemente, tener que llegar a la conclusión de que los intereses patrimoniales de esas terceras personas relacionadas con la actividad bancaria no sean dignas de tutela penal; sucede simplemente que se proponen otras vías de criminalización que se consideran más adecuadas, como la creación de preceptos que regulen aspectos específicos

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Carlos Martínez-Buján Pérez de la actividad bancaria o la tipificación de un genérico delito de administración desleal (vid. por todos MARTÍNEZ-BUJÁN, 2001, 41 s. y bibliografía citada en n. 64 y 65). Para MAYO (2005, pp. 236 ss.), el perjuicio económicamente evaluable debe restringirse a aquel perjuicio que recaiga sobre los socios y los terceros cuyo patrimonio se integra jurídicamente con el patrimonio de la sociedad, dado que parte de la base (la adecuada, de lege ferenda) de que el perjuicio para la sociedad es ya de lege lata el resultado típico del delito y que además el perjuicio para socios y terceros debe derivarse del perjuicio causado al patrimonio de la sociedad. Otra forma de justificación de la enumeración de tales sujetos puede verse en LUZÓN/ROSO, 2008, p. 54, y 2010, p. 20, pero partiendo de su premisa de que el grave perjuicio económicamente evaluable para los patrimonios individuales de los socios y determinados terceros asimilados sólo se predica de la segunda modalidad de acción, consistente en contraer obligaciones.

Por último, al igual que sucede en los delitos de los arts. 291 y 292, parece que no hay más remedio que sobreentender también aquí que la obtención de un beneficio por parte del sujeto activo o de otra persona es un elemento del tipo de acción del art. 295 diferente del perjuicio irrogado al sujeto pasivo. Vid. supra IV. 4.6. y vid. explícitamente, en referencia al art. 295, GÓMEZ BENÍTEZ, 1997-a, p. 4, MARTÍNEZ-BUJÁN, 2001, p. 42, FARALDO, 2006, p. 72, y STS 9/2009, 26-1. En la SAP de Jaén 3-11-1999 se hace especial hincapié en la ausencia de un beneficio para absolver por el delito del art. 295.

Así las cosas, y según se tendrá ocasión de examinar más adelante, es obvio que esta interpretación de dicho elemento en clave objetiva modifica el sentido de la expresión legal “en beneficio propio o de un tercero”, mayoritariamente concebida en la doctrina como un elemento subjetivo del injusto.

8.4. Acción típica El tipo del art. 295 contiene dos modalidades de acción: disponer fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraer obligaciones a cargo de ésta. Si dejamos al margen el objeto sobre el que recae la acción y la inclusión del adverbio “fraudulentamente” en la descripción de la primera de ellas (adverbio innecesario y perturbador: vid. MARTÍNEZ-BUJÁN, 2001, 43, n. 68; de acuerdo, MAYO, 2005, p. 307; de otra opinión LUZÓN/ROSO, 2008, p. 41, y 2010, pp. 11 s.), la presencia de tales modalidades de acción, en sí mismas consideradas, me parece acertada, toda vez que aportan una conveniente taxatividad al injusto típico.


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En el caso enjuiciado por la SAP de Barcelona de 29-6-99 fue precisamente la ausencia de una “disposición de bienes” la que condujo a la no tipicidad de la conducta de un administrador que se dedicaba a captar clientela para otra empresa de su propiedad (diferente a la que administraba). En esta sentencia se razona acertadamente que el art. 295 “no castiga una genérica falta de lealtad o probidad del administrador”. Vid. también SAP de Teruel de 3-6-1999.

Un sector doctrinal ha criticado, empero, la primera de dichas modalidades, por entender que resulta perturbadora en un delito contra el patrimonio (vid. BACIGALUPO 1995, 397, DEL ROSAL 1996, 1442, y 1998, 144). Sin embargo, frente a esta opinión, entiendo que no puede sostenerse que dicha modalidad introduzca confusión alguna con el delito de apropiación indebida. En este sentido, vaya por delante que la misma se incluye en el art. 266 StGB y en el art. 183 del Proyecto Alternativo y no se produce confusión con el delito del art. 246 StGB. Y ello sería trasladable al Derecho español: ciertamente, con relación al delito de apropiación indebida, la doctrina (que no el texto punitivo) suele utilizar el verbo “disponer” como máximo común denominador de “apropiar”, “distraer” y “negar haber recibido”, pero obviamente se trata de disponer de la cosa de un modo que implique un incumplimiento definitivo de las obligaciones de entregar o devolver. Por el contrario, el delito de administración desleal no comporta una “disposición” de semejantes características, sino una distracción provisional o, si se prefiere, unos usos temporales ilícitos compatibles con dicha obligación de entregar o devolver, pero capaces de perjudicar el patrimonio. Vid. ya MARTÍNEZ PÉREZ, 1994, 322 ss. Haciéndose eco de mi argumentación con relación a la exégesis de la modalidad consistente en “disponer”, vid. también en idéntico sentido, G. CUSSAC, P.E., 557; MUÑOZ CONDE, P.E., 512 s.; VALLE, 691, FARALDO, 1996, 570, y 2000, 336, NIETO, 273, BAJO 1997, 279. En esta línea, sobre la distinción entre apropiación indebida y administración desleal vid. también ampliamente GÓMEZ BENÍTEZ, 1997, a, 2 s., y 1998, 2 s., y CASTRO, 1998, 190 y 298 ss.; MATA, 1999, 150 s. Ello no obstante, de esta tesis mayoritaria se han apartado algunos autores, con interpretaciones de variado tenor. Así, MAYO (2005, pp. 275 ss.) matiza que en el art. 252 se contienen dos tipos delictivos: el tradicional delito de apropiación indebida, descrito a través del verbo “apropiarse” y un genérico delito de administración fraudulenta (eso sí, sin que vaya referido únicamente a la administración desleal de dinero ajeno), descrito mediante el verbo “disponer”, porque el que recibe una cosa “en administración” no tiene por qué “apropiarse” de una cosa para perjudicar el patrimonio ajeno, o sea, llevar a cabo un acto dominical ilícito, dado que, en principio, realiza un acto dominical lícito al tener las mismas facultades de disposición que el propietario. Original es, asimismo, la tesis de LUZÓN/ROSO, 2008, pp. 41 s., y 2010, p. 11, puesto que en el verbo “disponer” incluido en el art. 295 incluyen no sólo los actos de disposición temporal, sino también los actos que implican un incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver; y de ahí extraen

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Carlos Martínez-Buján Pérez la consecuencia de que en este segundo caso cabría apreciar un concurso ideal de delitos con la apropiación indebida. Por lo demás, según señalé más arriba, la originalidad de esta tesis se completa con el dato de que en esta primera modalidad dichos autores no exigen la causación de un perjuicio económicamente evaluable (que sólo se requeriría para la segunda modalidad), bastando un perjuicio “simplemente jurídico” (pp. 43 ss.). En el marco de esta tesis el vocablo “fraudulentamente” se interpretaría entonces como un concepto de carácter mixto, objetivo y subjetivo, en el sentido de perjudicar legítimos intereses patrimoniales (de la sociedad o de socios y asimilados, pero sin exigir, según se vio, el requisito de que sea “económicamente evaluable”) y, por otra parte, de implicar la connotación subjetiva de la mala fe (pp. 48 s.).

Con todo, veamos en concreto el significado de ambas modalidades de acción. En lo que atañe a la primera, baste con subrayar que, con base en el criterio expuesto, se traza una clara línea de demarcación conceptual entre la “disposición” característica del delito de apropiación indebida y la del delito de administración desleal, de tal manera que así no surgirán problemas de delimitación entre ambos. Al establecerse la distinción entre ambas “disposiciones” en su carácter definitivo o temporal, o sea, en la mayor gravedad de la primera frente a la segunda dentro de la misma línea de ataque al bien jurídico, tenemos fijado entonces el límite máximo de la noción de administración desleal. En otras palabras, desde esta perspectiva cabe afirmar que el ámbito del delito del art. 295 termina allí donde empieza el del art. 252 (vid. CASTRO, 1998, 302; MARTÍNEZ-BUJÁN, 2001, 45). Queda únicamente entonces por averiguar cuál es el límite mínimo de la administración desleal, que sirva para diferenciar las conductas constitutivas de delito (por ende, incluibles en el art. 295) de aquellas que deben quedar relegadas al ilícito mercantil. Aunque el tema sea opinable, me parece preferible acoger una concepción amplia, que se caracteriza por reconducir al verbo “disponer” toda clase de utilizaciones o aprovechamientos de los bienes que integran el patrimonio social (por tanto, también los comportamientos de hecho o simples usos), con tal de que tales usos no supongan para el administrador una atribución definitiva de dominio. Vid. FARALDO, 2000, 337, MARTÍNEZ-BUJÁN, 2001, 46 ss.; de otra opinión GÓMEZ BENÍTEZ, 1997-a, p. 2, y CASTRO, 1998, pp. 298 s.). Ello no obstante, que se sostenga esta exégesis amplia no implica que puedan ser subsumidos en la norma del art. 295 todos los supuestos de meras utilizaciones o comportamientos de hecho. Así, resulta obvio que determinados ejemplos citados por CASTRO (1998, 294 s.) deben quedar al margen del castigo penal, en atención al principio de irrelevancia: se trata de conductas que ocasionan un perjuicio insignificante para el bien jurídico protegido y que, por ello y por la inexistencia de una falta penal de administración desleal (que, en cambio, si se prevé para el delito de


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apropiación indebida), deben reputarse carentes de toda lesividad penal (vid. MARTÍNEZ-BUJÁN, 2001, 47 ss.). Por lo demás, los supuestos más característicos de “disposición jurídica” mencionados en la doctrina y en la jurisprudencia son dos: las conductas de “autopréstamo” (esto es, la abusiva utilización del crédito en favor del grupo de control de una sociedad bancaria, bien directamente a los propios administradores, bien a personas o sociedades vinculadas a ellos, con desviación del objeto social y en situaciones que puedan causar un perjuicio a la entidad); constitución de garantías reales (v. gr., una hipoteca) sobre bienes de la sociedad para afianzar el cumplimiento de obligaciones ajenas a los intereses sociales. Algunos autores mencionan otros grupos de casos cuya reconducción a la figura de la administración desleal es más discutible: determinados supuestos de pago de comisiones a sociedades vinculadas a (o controladas por) los administradores; distribución de dividendos ficticios (o no distribuibles); ciertos casos de no devolución de cantidades entregadas a cuenta para la construcción y adquisición de viviendas; y algunas hipótesis de no ingreso de cuotas retenidas a los trabajadores en concepto de Seguridad social y de IRPF (sobre estos y otros casos vid. por todos: G. BENÍTEZ, 1997, a, 2 ss., CASTRO, 1998, 313 ss., MARTÍNEZ-BUJÁN, 2001, 49 ss.; sobre el caso particular de la retribución abusiva de directivos, que algunos autores consideran que puede quedar incluida en el art. 295, vid. GÓMEZ BENÍTEZ 1997 y 2008, CASTRO 1998, GÓMEZ-JARA 2008-b y 2009, LUZÓN CAMPOS 2011 y la STS 17-7-2006, y vid. supra IV.4.10). Partidaria de una interpretación amplia es asimismo MAYO, 2005, pp. 308 ss., quien recoge también una completa exposición de casos de “disposición”, si bien a partir de sus propios presupuestos, con un pormenorizado análisis de los caos dudosos: entre ellos, incluye los supuestos de préstamos a los administradores o a personas o a sociedades vinculadas a ellos, aunque excluye de éstos los casos de autocartera en los que no se actúa en perjuicio de la sociedad administrada, sino en su beneficio (p. 314). Sin embargo, de lege lata no hay duda de que este último caso es típico con arreglo al peculiar delito del art. 295 español, siempre, claro es, que exista el perjuicio para socios, depositantes, etc.

En lo que concierne a la segunda modalidad de acción, la “contracción de obligaciones” incluye, en principio, cualquier acto de gravamen sobre los bienes sociales, en atención a lo cual esta modalidad de acción se identificaría con una contracción de cargas (v. gr., a través de una hipoteca o una prenda). Ahora bien, ha de tratarse de casos no reconducibles a la primera modalidad de acción (disponer de los bienes), en atención a lo cual en la segunda modalidad se incluirían los supuestos de afianzamiento personal en que el fiador o avalista (la sociedad) se convierte en un auténtico deudor (aunque sea subsidiario), desde el momento en que responde ante el acreedor del incumplimiento de la deuda por parte del deudor principal (el administrador). Vid. CASTRO, 1998, 350 ss.; MARTÍNEZ-BUJÁN, 2001, 57 ss. Eso sí, procede aclarar que obviamente estos supuestos de afianzamiento personal no tendrán necesariamente por qué ser constitutivos de delito. Lo serán siempre que conlleven la causación de un efectivo perjuicio patrimonial para la sociedad administrada, v. gr., disminución de la capacidad de afianzamiento de la sociedad

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Carlos Martínez-Buján Pérez de tal manera que no pueda solicitar sus propios créditos, con el consiguiente y conocido efecto en cadena de resultados perjudiciales (G. BENÍTEZ, CASTRO, MARTÍNEZ-BUJÁN). Por su parte, MAYO (2005, pp. 321 s.) incluye en esta segunda modalidad todos los actos de gravamen sobre los bienes sociales para el afianzamiento de deudas personales de los administradores.

Expuestas las modalidades de acción exigidas en el CP español, cabe plantear si lo que se gana en seguridad jurídica merced a la limitación de conductas no supondrá tener que admitir lagunas de punición, tal y como apunta R. MONTAÑÉS (127), quien alude a la atipicidad de “formas comisivas que no consistan en disponer o contraer obligaciones, sino en otro tipo de ejercicio desleal del poder de representación, por ejemplo, el no ejercitar acciones de lo que se deriva la pérdida de derechos económicos para la sociedad”. La cuestión es ciertamente opinable y se ha debatido ampliamente en Alemania, en donde el genérico delito de administración desleal contiene dos tipos diferentes: de un lado, el denominado tipo del “abuso” de la fidelidad (estructuralmente próximo —si bien como tipo general— a nuestro delito del art. 295) y, de otro lado, el tipo de la “ruptura de la fidelidad” o de la “deslealtad”, que ciertamente ha permitido ensanchar extraordinariamente el ámbito de aplicación de la administración desleal, pero concitando al propio tiempo, y por ello mismo, duras críticas por parte de la doctrina alemana, llegándose al extremo de poner en tela de juicio su constitucionalidad por vulnerar el postulado de certeza jurídica (vid. por todos MARTÍNEZ PÉREZ, 1994, 271 ss.).

Por lo demás, interesa destacar que esta cuestión se halla asimismo estrechamente vinculada a la admisión de la comisión por omisión, que en Alemania se admite sin duda en el tipo de la deslealtad (en la medida en que es un delito de infracción de un deber institucional extrapenal específico) y que es discutida por algunos autores en el tipo del abuso de la fidelidad (vid. indicaciones en MARTÍNEZ PÉREZ, 1994, 281 s.). En España un sector doctrinal (vid. FARALDO 581 s., QUERALT, P.E., BAJO 1997, 280, SUÁREZ, P.E., BAJO/BACIGALUPO, 602) ha rechazado explícitamente la comisión por omisión. Sin embargo, creo que la viabilidad de la misma no debe ser descartada, tal y como, por cierto, reconoce la doctrina alemana mayoritaria con relación al tipo del abuso de la fidelidad. Y para entenderlo así hay que partir de la base de que el delito del art. 295 contiene un tipo de resultado material lesivo, construido realmente como un tipo prohibitivo de causar, en virtud de lo cual la comisión por omisión resultará siempre conceptualmente viable. Es cierto que el art. 295 incluye dos modalidades de acción, pero ello no quiere decir que estemos ante un delito de medios limitados de ejecución,


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que resulten incompatibles con la comisión por omisión: el disponer de los bienes de la sociedad o contraer obligaciones a cargo de ésta no son modalidades específicas de ejecución, sino más bien modalidades genéricas de acción a través de las cuales ha de llegarse a la causación del resultado, o, si se prefiere, estamos ante “tipos de resultado mixto” —en la terminología de SCHÜNEMANN— estructuralmente similares al tipo de la estafa. Vid. en este sentido NIETO, 275 s., quien acertadamente ejemplifica el caso de que mediante el silencio se permite la prórroga de un contrato que resulta, debido al cambio de circunstancias, altamente desventajoso para la sociedad. Vid. también ampliamente CASTRO, 1998, 426 ss., y bibliografía que se cita, quien menciona los casos del administrador que, encargado de vender unas acciones de la sociedad, no lo hace a sabiendas en el momento oportuno, privando a la sociedad de un mayor beneficio, o el del administrador que deja transcurrir el plazo que tenía la sociedad para satisfacer una obligación, generando con ello el deber de indemnizar al acreedor social los daños y perjuicios ocasionados e incrementando la deuda principal en los correspondientes intereses, a costa, todo ello, del patrimonio social (p. 428). A favor de admitir, asimismo, la comisión por omisión en estos supuestos, vid. GARCÍA CAVERO, 1999, 246, partiendo de la premisa de que el art. 295 contiene un delito de dominio; en igual sentido vid. MAYO, 2005, p. 325. También LUZÓN/ROSO, 2008, p. 52, y 2010, 16 s., la admiten en determinados casos.

Pero además, y con independencia de lo anterior, conviene no olvidar que la estructura del tipo del art. 295 no se opone a la existencia de posibles deberes de aseguramiento o salvaguarda, sobre todo respecto a la actuación de subordinados (vid. GARCÍA CAVERO, 1999, 246 y n. 348; CASTRO, 1998, 428; MARTÍNEZ-BUJÁN, 2001, 61 s.). En otras palabras, y en síntesis, no sólo mediante modalidades específicas de ejecución activas sino también mediante específicas conductas omisivas se puede llegar a “disponer de los bienes de la sociedad” y, sobre todo, a “contraer obligaciones a cargo de ésta”, de modo que a la postre se ocasione un perjuicio patrimonial a los sujetos pasivos. Evidentemente, la inexistencia de un tipo equivalente al de la deslealtad del C.p. alemán hará que en el delito español del art. 295 las modalidades omisivas de ejecución sean en la práctica mucho menos frecuentes que las activas, dado que, obviamente, sólo podrán ser relevantes aquellas omisiones que provoquen una disposición de elementos patrimoniales o una asunción de obligaciones (cfr. NIETO, 276); mas ello no empaña en absoluto la operatividad conceptual de la comisión por omisión en el precepto. Es más, desde la concepción restrictiva de la comisión por omisión que considero adecuada (vid. los conocidos trabajos de GIMBERNAT, LUZÓN, SILVA, GRACIA), los límites a esta institución no provendrán sólo de la estructura del tipo del art. 295

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sino también de la necesidad de requerir, además de una posición jurídica de garantía, un juicio adicional de equivalencia según el sentido del texto de la ley que comporte una identidad en el plano de las estructuras normativas, de tal suerte que el resultado pueda imputarse objetivamente a la conducta omisiva como si se tratase de una comisión activa. En este sentido, MAYO (2005, pp. 323 ss.) y LUZÓN/ROSO (2008, p. 52, y 2010, p. 17) exponen correctamente la cuestión, llegando a la conclusión de que es posible imaginar casos (aunque sean ciertamente excepcionales) en que la pasividad del administrador tenga los mismos efectos que la disposición efectiva de bienes (ej., cuando su omisión permita indebidamente a terceros adquirir la propiedad u otros derechos reales) o que la contracción de obligaciones (ej., cuando pudiendo pagar la deuda, el administrador incurre conscientemente en mora o niega el cumplimiento, generando obligación de indemnizar).

Por lo demás, si el delito del art. 295 se concibe como delito de infracción de un deber extrapenal específico, como entienden algunos autores (entre ellos, algunos de los que se oponen a admitir la modalidad omisiva), la comisión por omisión sería, por definición, siempre posible sin necesidad de efectuar argumentación adicional alguna (vid. en este sentido, coherentemente, S. BACIGALUPO, 2000, 360, 362). Finalmente, conviene aclarar que todo lo anterior va referido a la posibilidad de apreciar la comisión por omisión en materia de autoría, aclaración que, con ser muy importante, frecuentemente se pasa por alto: ningún inconveniente existirá en este delito (aunque sea concebido, según creo correcto, como un delito de dominio particularizado) para castigar la participación (a título de cooperación necesaria o de complicidad) en comisión por omisión (vid. MARTÍNEZ-BUJÁN, 2001, p. 63 y MAYO, 2005, pp. 325 s., en referencia al caso de los miembros del Consejo de administración de las sociedades anónimas que tienen encomendada la supervisión de las labores de administración).

8.5. El especial desvalor de acción Acertada novedad del C.p. de 1995 es haber introducido expresamente una referencia típica a un elemento fundamental para la construcción de este delito y que inexplicablemente había sido omitida en el PCP de 1992 (vid. críticamente ya BACIGALUPO 1995, 399, MARTÍNEZ PÉREZ, 1994, 336 s.). Me refiero a la indispensable concurrencia del específico desvalor de acción característico de este delito, equivalente estructural del engaño en el delito de estafa, y que en el art. 295 aparece definido bajo la expresión “con abuso de las funciones propias de su cargo”. Esta expresión me parece sin duda preferible a la propuesta por el Proyecto de 1994, que se limitaba a aludir al “abuso de confianza” (vid. críticamente MAR-


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TÍNEZ-BUJÁN, 1995, 63; ORTS, 224, MAYO, 2005, p. 263). Ello no obstante, no resulta enteramente afortunada desde el momento en que —como comprobaremos posteriormente— el socio puede ser sujeto activo del delito y, en rigor, no cabe afirmar que éste ejerza su “cargo” (vid. infra 8.6.).

A la vista de la configuración de este requisito y de los restantes términos típicos, parece claro que el delito del art. 295 se viene a identificar en rigor con el tipo del abuso del delito alemán de la Untreue, que constituye un delito de dominio, y no con el de la ruptura de la lealtad, que contiene un puro delito de infracción de un deber (vid. GARCÍA CAVERO, 1999, 244; MARTÍNEZ-BUJÁN, 2001, 64), en atención a lo cual el delito español —según dije— es de lege lata un delito de dominio, que se basa en la no evitación de ciertos riesgos no permitidos. Con todo, conviene reiterar que, aun cuando se rechace —como aquí se hace— su configuración como genuino delito basado en la infracción de un específico deber extrapenal institucional que vincule dos esferas diferentes de organización (la del administrador con el patrimonio de la sociedad), no se trata de un delito de dominio común, sino de un delito de dominio “particularizado”, dado que se construye como un delito especial propio, en el que la punibilidad de la conducta se basa en la especial posición de proximidad del administrador con respecto al bien jurídico protegido. Vid. GARCÍA CAVERO, 1999, p. 245; MARTÍNEZ-BUJÁN, 2001, p. 65. Vid. además MAYO, 2005, pp. 263 ss., rechazando también su caracterización como delito de infracción de un deber y calificándolo como delito de dominio social —en la terminología de GRACIA—, en el que el “abuso del cargo” describe la posición de dominio del ámbito de protección de la norma de que goza el administrador, y pp. 268 ss., sobre la concreción del abuso de las funciones del cargo en las dos modalidades de acción. Sobre el contenido de este elemento, y en concreto sobre los deberes de lealtad que resultan jurídico-penalmente relevantes, vid. LUZÓN/ROSO, 2008, pp. 56 ss., y 2010, pp. 21 s., añadiendo que los supuestos de los negocios de riesgo deben solucionarse dentro del ámbito de este elemento típico. En la jurisprudencia vid. SsTS 91/2010, 15-2 y 1046/2010, 29-11.

8.6. Sujetos activos Al igual que en los arts. 290, 293 y 294, el precepto en comentario designa como sujetos activos a los administradores de hecho o de derecho de cualquier sociedad constituida o en formación; pero, a diferencia de aquellos artículos, el art. 295 añade la mención de los “socios”. Veamos ambas cuestiones.

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En lo que atañe a las nociones de administrador de hecho y de derecho, hay que insistir en que estamos ante conceptos que se incluyen en otros delitos societarios y que han sido objeto de una particular atención por parte de la doctrina. Vid. por todos MARTÍNEZ-BUJÁN, 2001, 66, y bibliografía citada; en referencia concreta al art. 295, vid. MAYO, 2005, pp. 327 ss.

Por consiguiente, baste con efectuar aquí algunas puntualizaciones específicas sobre la categoría del administrador de hecho en relación con la ejecución del injusto del delito del art. 295. Con respecto a ello, creo que hay que compartir con G. CAVERO la apreciación de que el delito español del art. 295 no utiliza un criterio formal en el que las personas que aparecen descritas como sujetos activos estén obligadas, con anterioridad a la configuración de la norma penal, al cuidado de un patrimonio, dado que lo que hace el tipo es limitar el mandato a cierta clase de sujetos caracterizados por ejercer funciones que implican dominio dentro del ámbito de protección de la norma: en suma, no es el status, sino el dominio lo que fundamenta la limitación del mandato a tales sujetos. Cfr. G. CAVERO, 246. Es cierto que —como escribe CASTRO (1998, 196)— la limitación del círculo de sujetos activos a los administradores (y a los socios) se basa en la obligación que, por encima de los restantes ciudadanos, incumbe a éstos de velar por el correcto funcionamiento de la sociedad, y que, en concreto, los arts. 225 y 226 LSC establecen que los administradores desempeñarán el cargo con la diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal; de ahí que deba compartirse la afirmación de que estamos ante un delito especial propio. Sin embargo, creo que ello no autoriza a hablar de una vinculación especial (institucional) del administrador con el patrimonio de la empresa, en el sentido antes apuntado, o sea una vinculación de esferas de organización que le obligue a velar por su integridad y productividad, sino simplemente de un deber genérico de evitar que el administrador abuse de las facultades de organización que tiene sobre el patrimonio de la sociedad y que ocasione con ello un riesgo no permitido (de acuerdo también, FARALDO, 2000, 84 y 350 ss.; GALLEGO, 2002-b, 166 y 172; BAJO/BACIGALUPO, 596).

Por tanto, al ser un delito de dominio, lo que interesará será la posibilidad de vulnerar el bien jurídico, en virtud de lo cual es claro que el administrador de hecho que actúa con el consentimiento o tolerancia de los socios está en condiciones de perjudicar dicho bien jurídico. En otras palabras, el dominio social, materializado en la posibilidad de disponer fraudulentamente de los bienes o de contraer obligaciones a cargo de la sociedad, es fundamento suficiente para castigar a quien fácticamente realiza funciones de administrador, aunque no lo sea formalmente. En consecuencia, serían


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supuestos de administración fáctica los casos de administradores delegados, administradores judiciales y liquidadores, así como los de los apoderados que tienen poderes jurídicos para disponer del patrimonio de la sociedad o para contraer obligaciones a su cargo (esto es, puede hablarse de cierto “dominio social típico”). Cfr. GALLEGO, 2002-b, 172; G. CAVERO, 247 s. Por el contrario, según acertadamente añade este último autor, la persona que se arroga unilateralmente funciones de administración no podrá ser sujeto activo del delito de administración desleal, porque no actúa dentro del ámbito de protección de la norma, al carecer de legitimación para ejecutar funciones de administración y, por ende, carecer del dominio social típico. Cometerá, en su caso, un delito de hurto, estafa o apropiación indebida, mas no uno de administración desleal.

Por otra parte, en lo que concierne a la alusión a los socios, cabe señalar que la novedosa inclusión de éstos en el círculo de sujetos activos puede encontrar su justificación en la mención de las sociedades en formación, puesto que en ellas resulta discutible entender que exista, en puridad de principios, un administrador de hecho, habida cuenta de que será un socio el que realizará las actividades de gestión y el que, por tal motivo, tendrá facultades para disponer de los bienes de la sociedad. Ahora bien, si se asume una configuración puramente fáctica del concepto de administrador de hecho orientada según la teoría jurídico-penal del dominio —como aquí se hace— es indudable que el socio que posea facultades de disposición en las sociedades en formación tiene cabida en la noción de administrador de hecho (de acuerdo, vid. MAYO, 2005, p. 339). Por añadidura, esta explicación de la presencia del término “socios” en el art. 295 no se acompasaría bien con la ausencia del mismo en los restantes preceptos societarios que mencionan también la sociedad en formación (arts. 290, 293 y 294). Parece entonces que la explicación más satisfactoria de la incorporación de los socios al círculo de sujetos activos residiría en la circunstancia de que en las sociedades personalistas el socio, per se, puede intervenir ya en su gestión, aunque este supuesto también pudiera ser reconducido en última instancia a la noción de administrador de hecho a partir de las premisas que aquí se acogen. Vid. por todos MARTÍNEZ-BUJÁN, 2001, 68 y bibliografía citada; de acuerdo, vid. MAYO, 2005, p. 337, LUZÓN/ROSO, 2008, p. 39, y 2010, p. 9. Por último, hay que insistir en que —según indiqué anteriormente— la redacción del precepto no ha sido excesivamente afortunada porque, para que se pueda entender cumplido el tipo del art. 295, habrá de concurrir lógicamente también en la conducta de los socios el específico desvalor de acción característico de la administración desleal, esto es, el “abuso de las funciones propias de su cargo”, y es evidente que en el sentido jurídico usual del vocablo los socios

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Carlos Martínez-Buján Pérez no desempeñan realmente en rigor “cargo” alguno. Con todo, y sin perjuicio de reiterar la conveniencia de una reforma de la expresión reveladora del desvalor de acción en el sentido antes apuntado, de lege lata no creo que exista un inconveniente insuperable para interpretar la palabra “cargo” en un sentido amplio, específicamente penal, que, por lo demás, se conoce también en el lenguaje vulgar, como equivalente a “empleo u oficio” (acepción 10 del Diccionario de la R.A.E.) o como “dirección o custodia” (acepción 13). En suma, para que el socio ejecute el tipo del art. 295 también debe concurrir en su conducta el especial desvalor de acción del delito que nos ocupa, configurado como la infracción del deber genérico de evitar ciertos riesgos no permitidos, dada la específica posición que se le asigna en las sociedades personalistas (especial posición de proximidad con respecto al bien jurídico) (vid. por todos MARTÍNEZ-BUJÁN, 2001, 68 s. y bibliografía citada).

8.7. Imputación subjetiva El delito del art. 295 se configura como un tipo de exclusiva comisión dolosa, que además —según la opinión mayoritaria— contiene un elemento subjetivo del injusto (“en beneficio propio o de un tercero”). Examinemos ambas cuestiones separadamente. Comenzando por la segunda, hay que matizar que, dejando ya al margen su falta de necesidad político-criminal (vid. por todos MARTÍNEZBUJÁN, 2001, 70 y bibliografía citada en n. 119), lo cierto es que de lege lata, a la vista del modo en que al cabo se ha redactado el precepto del art. 295, la presencia del elemento subjetivo del injusto consistente en la finalidad de obtener un beneficio carece de todo sentido, desde el momento en que —según indiqué más arriba— el tipo exige ya para su consumación la efectiva obtención de un beneficio; de ahí que, en fin, frente a lo que estima la opinión mayoritaria, lo más adecuado es entender que con la expresión apuntada el legislador está aludiendo ya al beneficio como un elemento objetivo del tipo. En este sentido vid. también expresamente la STS 769/2006, 7-6, en la que además se añade la afirmación de que el tipo no requiere ningún elemento subjetivo del injusto adicional al dolo, afirmación compartida por diversas sentencias posteriores. Vid., sin embargo, la STS 374/2008, 24-6 y, en la doctrina, MAYO, 2005, pp. 341 ss. (si bien entiende que de lege ferenda lo correcto sería determinar la pena proporcional con base en el perjuicio causado a la sociedad) y últimamente LUZÓN/ROSO, 2008, pp. 61 s., y 2010, p. 25, añadiendo que se trata de un tipo de intención interna trascendente y, en concreto, un tipo de resultado cortado, paralelo al ánimo de lucro en otros delitos patrimoniales. Para estos autores no es obstáculo que la pena de multa sea del tanto al triplo del “beneficio obtenido”, dado que sobreentienden que ello va referido al supuesto normal en que el perjuicio conlleva un correlativo perjuicio.


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Ello no obstante, a mi juicio, el entendimiento de la expresión “en beneficio” como elemento subjetivo debería quedar descartado, en rigor, con arreglo al uso correcto del lenguaje, dado que la preposición “en” indica en qué lugar, tiempo o modo se realiza lo que significan los verbos a los que se refiere, y en modo alguno equivale a “con ánimo de”, “con el fin de”, “con intención de” o similares expresiones utilizadas para describir elementos anímicos. Por lo demás, la expresión “en beneficio” se utiliza profusamente en la legislación mercantil (y, en concreto en la vigente LSC de 2010) con un significado objetivo.

En punto a la clase de dolo que exige la figura del art. 295, se ha discutido en la doctrina si se requiere un dolo directo o si, por el contrario, es suficiente la presencia de un dolo eventual. Un sector doctrinal (vid. por todos FARALDO, 2000, p. 352, LUZÓN/ROSO, 2008, p. 62, y 2010, p. 24) no ve obstáculo para apreciar la ejecución con dolo eventual. Sin embargo, el sector mayoritario entiende que, tal y como está redactado el precepto, parece que la voluntad legal se orienta a excluir dicha modalidad de dolo y, por ende, a reservar el tipo únicamente para las conductas cometidas con dolo directo. Vid. por todos MARTÍNEZ-BUJÁN, 2001, 71, BAJO/BACIGALUPO, 616, y bibliografía citada en ambos lugares. Cuestión distinta es si nos planteamos el interrogante desde una perspectiva de lege ferenda, con arreglo a la cual parece aconsejable admitir el dolo eventual (vid., a favor, ya MARTÍNEZ PÉREZ, 1994, 344; de acuerdo, FARALDO, 1996, 581, R. MONTAÑÉS, 1997, 152, CASTRO, 1998, 443). Peculiar es la opinión de MAYO (2005, pp. 353 ss.), quien, partiendo de la base de que el art. 295 adopta en su configuración típica una estructura paralela a la de un delito cualificado por el resultado, considera que el dolo que debe abarcar el perjuicio para el patrimonio de la sociedad ha de ser, sin duda, directo, mientras que, con respecto al resultado adicional (o sea, el perjuicio para socios o terceros), puede concurrir dolo o imprudencia.

8.8. Exclusión del injusto. La relevancia del consentimiento de los socios Ante todo, hay que aludir aquí a la institución del riesgo permitido, que cobra una singular importancia en este delito a la hora de calificar conformes a Derecho aquellas acciones que comportan un peligro de vulneración del bien jurídico, siempre que el nivel de riesgo se mantenga dentro de unos límites razonables y el agente haya adoptado las medidas de precaución y de control impuestas precisamente para disminuir dicho peligro. Vid. por todos MARTÍNEZ-BUJÁN, P.G., IV.4.4.3., y, en especial referencia al delito del art. 295, vid. además PAREDES, 2004, quien analiza los supuestos de actuaciones de gestión financiera de una sociedad mercantil dedicada a actividades productivas (no financieras), que versan sobre la captación de fondos para allegar recursos a las empresas y la destinación de dichos fondos a las actividades

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Carlos Martínez-Buján Pérez de la empresa (p. 141), supuestos que PAREDES concreta en el ejemplo de una sociedad en la que, a instancias de los administradores, se acuerda llevar a cabo operaciones sobre las operaciones propias (con los delicados efectos, tanto patrimoniales como sobre la apariencia de solidez y solvencia en el mercado, que tales operaciones pueden producir). Recurriendo al repertorio jurisprudencial, proyecta PAREDES (pp. 162 s.) su análisis sobre el caso extraído de la SAP Guipúzcoa 4-6-99, en el que en una sociedad se acuerda, a falta de dividendos, repartir la autocartera gratuitamente entre los socios, causándose un perjuicio para todos los accionistas y para la propia sociedad (en la medida en que la ya complicada situación contable de la sociedad se agrava, al desaparecer del activo la autocartera sin que varíe el pasivo, produciéndose una bajada significativa de la cotización de las acciones de la sociedad en el mercado de valores). En este caso la aplicación del riesgo permitido estaría supeditada a que los administradores realizasen acciones (medidas de cuidado) que compensasen la alteración en la situación patrimonial de la sociedad, causada por las operaciones de autocartera y adoptasen, asimismo, medidas para compensar el previsible efecto de dichas operaciones sobre la cotización de sus títulos valores.

Además del riesgo permitido y de otras posibles causas de exclusión del injusto aplicables en el delito del art. 295, como el principio de insignificancia o la adecuación social, la doctrina se ha referido también expresamente al consentimiento. Sobre las tres primeras causas, vid. además LUZÓN/ROSO, 2008, pp. 62 s., y 2010, 25 s., indicando los casos en que operan o bien ya como causa de exclusión del tipo indiciario de cualquier injusto, o bien como causa de exclusión sólo de la tipicidad penal.

Y es que, en efecto, en lo tocante a la materia de la exclusión del injusto (bien como causa de atipicidad o bien como causa de justificación) se suscita la importante cuestión de la posible relevancia penal del consentimiento de los socios sobre la acción desleal del administrador, o, dicho con mayor precisión, la posible exclusión de la responsabilidad penal del administrador que en la realización del acto de disponer de los bienes o de contraer obligaciones ha contado con una autorización (o, en su caso, una ratificación) otorgada por los socios. Sobre el consentimiento vid. especialmente NIETO, 262 ss.; CASTRO, 1998, 364 ss.; FARALDO, 2002. También yo me he ocupado de ella en MARTÍNEZBUJÁN, 2001, 72 ss., cuya exposición resumo a continuación, y a la que me remito en cuanto a citas bibliográficas.

La respuesta a la cuestión formulada no resulta sencilla de exponer en pocas líneas, puesto que dependerá de cuál sea en concreto el caso que se plantee. Por tanto, les asiste —a mi juicio— toda la razón a quienes de


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entrada proponen como primer paso desgranar las distintas hipótesis que deben ser planteadas. Así las cosas, las hipótesis básicas pueden reducirse en principio a dos, sin perjuicio de que ulteriormente quepa diferenciar supuestos específicos dentro de cada una de ellas. En primer lugar cabe pensar en la hipótesis de una sociedad unipersonal, en la que, por tanto, existe una identificación entre el patrimonio social y el de su socio-administrador, único propietario de la sociedad. En tal caso, parece claro prima facie que la conducta del administrador que causa un perjuicio a la sociedad deberá quedar al margen del castigo penal con arreglo al art. 295 (vid. la STS 764/2009, 3-7). La razón estriba en que el consentimiento es plenamente relevante al recaer sobre un bien jurídico disponible (como es el patrimonio individual), con independencia, claro es, de la responsabilidad que pueda surgir por un delito de quiebra del art. 260, basada en el perjuicio que la conducta del administrador pudiese causar a los acreedores sociales. Ahora bien, esta solución de no apreciar el delito del art. 295 posee una excepción, a saber, la representada por el supuesto en que la sociedad cuente con depositantes, cuentapartícipes u otros titulares de los bienes, y la conducta del administrador ocasione a alguno de tales sujetos un perjuicio no consentido por ellos; en tal caso la autorización de la conducta lesiva por parte del sociopropietario resulta irrelevante porque éste no es el único titular del bien jurídico protegido por la norma penal y consecuentemente se trataría de un consentimiento para disponer de patrimonios ajenos.

En segundo lugar cabe imaginar la hipótesis de una sociedad con varios socios, en la que, por ende, el socio-administrador no es el único propietario de la sociedad. Pues bien, en tal caso la calificación jurídico-penal de la conducta perjudicial llevada a cabo por el administrador dependerá de las diversas subhipótesis que se planteen. Así, si la conducta perjudicial en las circunstancias del art. 295 no cuenta con el consentimiento de alguno de los restantes socios, la decisión del socioadministrador (que controla los órganos de la sociedad) favorable a disponer de los bienes de la sociedad integraría la figura delictiva de la administración desleal, toda vez que en este supuesto el consentimiento del socio-administrador no es evidentemente suficiente para excluir el injusto. Por el contrario, si todos los socios autorizan la realización de la conducta de la disposición de los bienes perjudicial para la sociedad, no existirá en principio responsabilidad criminal en la acción del socio-administrador, puesto que entonces estaríamos situados en una hipótesis idéntica a la de la sociedad unipersonal a la que aludí más arriba

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Finalmente, en lo que atañe a los requisitos de validez del consentimiento hay que recordar que en Derecho penal el consentimiento ha de ser anterior a la realización del hecho, de lo cual se desprende que en el ámbito del art. 295 una mera ratificación posterior de la conducta del administrador por parte del sujeto pasivo carece de relevancia para enervar un injusto que ya se ha ejecutado. Por otra parte, hay que exigir asimismo que dicho consentimiento se halle libre de vicios.

8.9. Iter criminis El momento consumativo se situará en el instante en que se causa el perjuicio patrimonial directamente a los sujetos pasivos y se obtiene el beneficio, puesto que ambos elementos pertenecen al tipo de acción y deben ser consecuencia de la acción del sujeto. Vid. con amplitud CASTRO, 1998, 401 ss., con indicaciones sobre el concepto de perjuicio, los denominados “negocios de riesgo” y la posible creación de un tipo de peligro. Vid. STS 9/2009, 26-1.

Según indiqué supra (vid. 8.3.), dada la estructura típica de delito de resultado material que posee el art. 295, la tentativa será perfectamente posible (incluyendo la tentativa acabada) y permitirá en cierta medida (que no en todo caso, como también señalé) castigar —eso sí con la pena consignada para esta forma imperfecta de ejecución— hipótesis de conductas de administración desleal que entrañen un simple peligro para el patrimonio de los sujetos pasivos, castigo considerado adecuado político-criminalmente por la opinión mayoritaria. Se muestra crítico, en cambio, con el castigo de la tentativa de administración desleal, por considerarlo inconveniente político-criminalmente, GÓMEZ BENÍTEZ (1997, a, 4), para quien “su punibilidad difumina notablemente los límites con ilícitos civiles e infracciones de simples normas de conducta”. Esta apreciación es coherente con la tesis de dicho autor de renunciar a castigar las conductas que generen un mero peligro concreto para el patrimonio, pero de lege lata es evidente que la tentativa resultará punible, aunque, eso sí, como ya indiqué anteriormente, a condición de que la forma imperfecta de ejecución vaya dirigida a causar “directamente” un “perjuicio económicamente evaluable”. De acuerdo con el parecer crítico de G. BENÍTEZ, vid. CASTRO, 1998, 421, pero reconociendo que de lege lata no hay obstáculo técnico para admitirla.

Sentado lo que antecede, conviene, pues, insistir en que —al margen ya de los supuestos de tentativa— el legislador español no se ha decidido a castigar con carácter general los casos de peligro concreto para el patrimonio del sujeto pasivo. Es más, restringiendo ulteriormente el resultado material


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lesivo, el legislador ha calificado el perjuicio de directo y económicamente evaluable. Ello comporta una notable reducción del ámbito de aplicación del delito societario español de administración desleal, cuya figura homóloga en las legislaciones extranjeras cumple, empero, una importante función político-criminal en la represión de la moderna delincuencia económica (vid. MARTÍNEZ-BUJÁN, 2001, 78 ss.).

8.10. Autoría y participación Según se razonó ya anteriormente en el epígrafe dedicado a los sujetos activos, el delito del art. 295 se construye como un delito especial propio. Ahora bien, ello no implica que se considere como un puro delito de infracción de un deber, dado que sigue siendo un delito de dominio y que consecuentemente el criterio de imputación del delito debe ser la creación o aumento del riesgo no permitido. Por tanto, en materia de autoría y participación regirán las reglas previstas para los delitos especiales propios, pero con la particularidad ya señalada más arriba con respecto al administrador de hecho de conformidad con la idea del dominio social.

8.11. Penalidad A la vista de los respectivos elementos típicos y teniendo presente la experiencia del Derecho extranjero, la doctrina dominante ha venido coincidiendo en criticar la benignidad de la penalidad establecida en el art. 295 —en comparación con la de la apropiación indebida y la estafa, pero también con la de otros delitos societarios—, puesto que la pena de prisión de seis meses a cuatro años se configura como sanción meramente alternativa a la pena de multa del tanto al triplo del beneficio obtenido. Vid. por todos MARTÍNEZ-BUJÁN, 2001, 82 s. y bibliografía citada en notas 138, 139 y 140. Con todo, debe señalarse el absurdo que comporta la modificación de la penalidad de la apropiación indebida, realizada por la LO 15/2003, que rebajó el límite máximo de la prisión del tipo básico de cuatro a tres años. De este modo, el delito art. 295, pese a ser de lege lata un delito de menor gravedad y establecer consecuentemente una pena de multa alternativa a la de prisión, permite llegar a imponer en cambio, paradójicamente, una pena más grave que la prevista para la apropiación indebida, dado que el límite máximo de la prisión del art. 295 se mantiene en los cuatro años. De acuerdo con ello, vid. SÁNCHEZ LÁZARO 2012, 604.

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En particular, es llamativa la benignidad de las sanciones asignadas a este delito en comparación con la gravedad de las estatuidas para el delito de apropiación indebida del art. 252. De la opinión mayoritaria han discrepado en cierto sentido GÓMEZ BENÍTEZ (1997, a, 1) y, más explícitamente, CASTRO (1998, 458), al afirmar que “la conducta del administrador que se apropia de los bienes administrados puede ser valorativamente más grave que la del que los administra deslealmente causando de este modo un perjuicio”. Ello no obstante, esta precisión debe ser matizada, por ser de recibo sólo en parte. En efecto, la afirmación sentada por estos autores acerca de la mayor gravedad de la apropiación indebida puede ciertamente suscribirse de lege lata en Derecho español, pero tal apreciación será el resultado de una labor hermenéutica sistemática y teleológica sobre los elementos de los dos delitos que —y aquí se comparte, según se explicará— posee como uno de sus eslabones esenciales precisamente la decisión del legislador español de haber previsto mayor pena para el delito del art. 252 que para el del art. 295 (vid. MARTÍNEZ-BUJÁN, 2001, 83 ss.). De todos modos, incluso compartiendo con los citados autores (como aquí se hará) que el delito de administración desleal quede reservado de lege lata para los (menos graves) supuestos de distracciones provisionales de bienes, la penalidad continúa adoleciendo de una inexplicable benignidad, si se tiene presente la significativa entidad del injusto que nuestro legislador ha seleccionado en el art. 295.

8.12. Concursos a) Con carácter previo cabe observar que la mención de las diversas clases de sujetos pasivos del delito societario de administración desleal tendrá como consecuencia la admisión, en su caso, de un concurso homogéneo de delitos (a mi juicio, real por no existir total identidad en el tipo de acción), cuando con la misma conducta desleal resulten perjudicados los intereses patrimoniales de las diferentes clases de sujetos que se enumeran en el art. 295. Asimismo, dicho concurso homogéneo habrá de existir aun en el caso de que los diferentes sujetos perjudicados pertenezcan a la misma categoría de sujetos pasivos, tal y como se viene reconociendo por parte de la doctrina y jurisprudencia alemanas con relación al delito de infidelidad patrimonial (vid. MARTÍNEZ PÉREZ, 1994, 284). Y todo ello, sin perjuicio naturalmente de poder apreciar la figura del delito continuado en el caso de que se lleve a cabo una pluralidad de acciones y se cumplan los requisitos del art. 74 del CP. Vid. FARALDO, 2006, p. 76, y las SAP Madrid 30-6-04 y STS 8-2-06, y las STS 1362/2005, 23-11 y 119/2010, 1-2.


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b) La cuestión concursal más recurrentemente mencionada en la doctrina española ha sido la referente a la relación que cabe establecer entre el presente delito y el delito de apropiación indebida del art. 252, cuestión ampliamente analizada en la doctrina y jurisprudencia alemanas en lo concerniente al genérico delito de infidelidad patrimonial. Ello no obstante, las peculiaridades que ofrece la regulación española, unidas a la importancia intrínseca y a la complejidad de la cuestión, aconsejan efectuar un examen detenido de ella, que, sin perjuicio de tener en cuenta a efectos ilustrativos la aportación de doctrina y jurisprudencia germánicas, atienda al contenido de los preceptos definidos en los arts. 252 y 295 del C.p. español. Vid. ampliamente MARTÍNEZ-BUJÁN, 2001, pp. 96 ss., y FARALDO, 2006, pp. 76 ss. Más recientemente, vid. un excelente resumen de la evolución jurisprudencial en GÓMEZ-JARA, 2008, pp. 156 ss., y 2009, 15 ss., diferenciando las sucesivas fases de la doctrina jurisprudencial.

Por lo demás, la relevancia de esta cuestión concursal va acompañada de una especial complejidad, debida a la existencia de una novedosa (y, anticipo ya aquí, a mi juicio incorrecta) línea jurisprudencial de nuestro T.S., que recientemente ha venido propugnando una interpretación extensiva del tipo de la apropiación indebida y que en última instancia comporta reconducir buena parte de las administraciones desleales de patrimonio ajeno (las relativas al dinero) al delito del art. 252 y, consiguientemente, merced a una auténtica interpretatio abrogans, dejar sin contenido en este importante ámbito el delito del art. 295. En efecto, según anticipé más arriba, frente a la interpretación tradicionalmente dominante en doctrina y jurisprudencia sobre la esfera de aplicación de la apropiación indebida, este delito ha sido sometido a una paulatina interpretación extensiva por parte del T.S., hasta llegar a incluir casos de “asunción de facultades de disposición que sólo competen al dueño”, aunque ello no comporte una “apropiación”, esto es, casos en que simplemente se ocasiona un “perjuicio patrimonial al titular del patrimonio administrado, como consecuencia de la utilización contraria al deber de las sumas recibidas”. Como se puede comprobar, ello supone trasladar a la apropiación indebida todos los supuestos de administraciones desleales de dinero ajeno. Veamos en concreto esta línea jurisprudencial en sus hitos más significativos. Prescindiendo de otros antecedentes jurisprudenciales (vid., p. ej., STS de 16-12-1987, 20-06-1993, 24-02-1994), el primer hito fundamental en la elaboración teórica de dicha exégesis extensiva debe ser situado en las STS de 7-3-1994 y 14-3-1994, fechas en que todavía no se había introducido en nuestro C.p. el delito de administración desleal. Así, en concreto, al estudiar en la segunda de

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Carlos Martínez-Buján Pérez las sentencias citadas la posible aplicación del antiguo art. 535 C.p. (apropiación indebida) a un supuesto de distracción de dinero por parte de un administrador en el que no se acreditaba una auténtica acción de apropiación, el T.S. estimó empero que tal supuesto constituía el tipo de dicho delito. Y, para llegar a tal conclusión, el T.S. argumentó que todos los casos en que el objeto material fuese dinero quedaban incluidos en la modalidad de acción de este delito consistente en la “distracción”, en la cual no resultaba necesario —a su juicio— acreditar que el autor había incorporado el dinero administrado a su propio patrimonio. Por lo demás, en esta sentencia se razonaba que la aludida conducta de distracción de dinero por parte de un administrador, típica a tenor del antecitado art. 535, integraba un supuesto de auténtica gestión desleal de patrimonio ajeno, que, por tanto, simplemente requiere “un perjuicio patrimonial ocasionado al titular del patrimonio administrado, como consecuencia de la utilización contraria al deber de las sumas recibidas (…)”, y que, consecuentemente, no comporta “una verdadera acción de apropiación”, por lo que el “animus rem sibi habendi es totalmente innecesario” (Vid. STS 14-3-1994, ponente Bacigalupo). Con posterioridad, vigente ya el delito societario del art. 295 del nuevo C.p., la STS 9-12-1997 (con el mismo ponente) asumió plenamente el contenido del razonamiento central de la STS de 14-3-1994, considerando que la conducta de distracción de dinero incluida en el tipo de la apropiación indebida del nuevo art. 252 no es sino un supuesto de administración desleal, que puede ser llevado a cabo tanto en beneficio propio como ajeno.

Especial mención merece la conocida STS 26-2-1998 (caso Argentia Trust, ponente JIMÉNEZ VILLAREJO), que viene a corroborar la interpretación extensiva de las sentencias anteriores, ratificando que la disposición del dinero administrado sin que quede acreditada una incorporación del mismo al patrimonio del administrador es una gestión fraudulenta realizada en beneficio propio o de tercero, que queda incardinada en la modalidad de la distracción. A mayor abundamiento, en el Fundamento 8º de esta última STS se efectúan algunas precisiones acerca de las relaciones que deben establecerse entre los arts. 252 y 295, sobre la base del punto de partida que se acaba de exponer. Así, por una parte, se indica que “el viejo art. 535 no ha sido sustituido por el nuevo art. 295 CP sino por el 252 que reproduce sustancialmente, con algunas adiciones clarificadoras, el contenido del primero de los citados (…). El art. 295 CP vigente ha venido a complementar las previsiones sancionadoras del 252 pero no a establecer un régimen sancionador más benévolo, para hechos que se consideraban y se consideran delitos de apropiación indebida, en el supuesto de que los mismos se perpetran en un contexto societario”. Por otra parte, se añade que, tras la regulación del nuevo C.p. en la materia, “será inevitable en adelante que ciertos actos de administración desleal o fraudulenta sean subsumibles al mismo tiempo en el art. 252 y en el 295 del CP vigente, porque los tipos en ellos descritos están en una relación semejante a la de los círculos secantes, de suerte que ambos artículos parcialmente se solapan. Pero este concurso de normas, que es justamente el que se produce en el caso que ha dado origen a este recurso, se ha de resolver de acuerdo con lo dispuesto en el art. 8.4º CP vigente, es decir,


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optando por el precepto que imponga la pena más grave, que es lo que correctamente hizo el Tribunal de instancia en la Sentencia recurrida aplicando el art. 252 CP y no el 292”. Como ha escrito MORALES PRATS (1999, 54), el contenido de este fundamento de la sentencia del TS es correcto en lo evidente, esto es, que los hechos constitutivos de apropiación indebida deben continuar siendo calificados como tales tras la aparición del C.p. de 1995, aunque la conducta típica se haya ejecutado en el marco de una administración de sociedades, dado que obviamente aquel delito se sigue tipificando en el nuevo art. 252 de forma similar a la del C.p. anterior. Sin embargo, en esta sentencia nada se aclara en torno a la función del art. 295 atinente a “complementar las previsiones sancionadoras del 252”; y nada se esclarece tampoco acerca del contenido de la esfera parcial de superposición o de concurso aparente de normas entre ambos preceptos. Con posterioridad el T.S. en sentencia de 3-4-98 también apreció el delito de apropiación indebida en un caso en que un administrador sustraía dinero de la sociedad para gastos propios (vid. también en esta línea la SAP de Madrid 9-1099, la SAN de 31-3-00, caso Banesto, y, entre otras, las STS 15-12-00, 7-11-02, 25-1-06, 2-10-07, 24-6-08, 29-4-09, 28-3-12). Sin embargo, la STS 29-7-02 (caso Banesto) se aparta de esta línea jurisprudencial mayoritaria y asume las premisas de la doctrina dominante. Por lo demás, en el seno de la tesis jurisprudencial mayoritaria cabe hablar en rigor de una “segunda evolución”, como matiza acertadamente GÓMEZ-JARA, 2008, pp. 164 ss., y 2009 18 ss., representada por la STS 17-7-06 (caso BSCH, pte. Sánchez-Melgar) y la STS 14-11-06 (caso BBVA, pte. Bacigalupo). De esta segunda evolución se desprende —en expresión de dicho autor— una “rectificación parcial” del rumbo inicialmente emprendido, al considerar que, más allá de la nota común de la causación de un perjuicio patrimonial al principal, el fundamento de la distinción entre las modalidades de administración desleal contenidas en los arts. 252 y 295 radica en el segundo elemento del tipo de acción, esto es, la infracción del deber de fidelidad/lealtad.

Una vez expuesta la interpretación del TS en la materia que nos ocupa, interesa sobremanera aludir a las precisiones que en un trabajo doctrinal realizó BACIGALUPO (1999, 521 ss., y vid. posteriormente 2013, 393 ss.) sobre la cuestión, con especial referencia además a la STS 26-2-1998 (firmada por él mismo como miembro integrante del Tribunal sentenciador). Coincidiendo con el punto central de las sentencias citadas y sobre la base de ideas ya apuntadas en otros trabajos anteriores, este autor llega la conclusión de que la única diferencia que existe entre la administración desleal societaria del art. 295 y la general prevista en el art. 252 estriba en el objeto de la distracción: en el delito societario se trata de bienes; en el general del art. 252, de dinero (vid. BACIGALUPO, 1999, 536; sobre el tipo de la “distracción de dinero” vid. 524 ss.). Pues bien, proyectando tales premisas sobre los hechos enjuiciados en la STS 26-2-1998, BACIGALUPO explica que, ante la tesis planteada por el recurrente, el alto Tribunal tuvo que decidir en concreto si el nuevo art. 295 significaba una destipificación de la distracción de dinero conforme al tipo del art. 252, es decir, si todas las hipótesis de deslealtad del administrador de una sociedad (incluyendo, pues, las de dinero) quedaban incardinadas exclusivamente en el art. 295.

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Carlos Martínez-Buján Pérez Y —según queda dicho— el TS decidió que, dado que la conducta del administrador de un banco que ordena un pago sin causa alguna se podía subsumir tanto en el tipo del art. 295 como en el del art. 252, había que imponer la pena de este último precepto, por ser la más grave, en aplicación del criterio de la alternatividad previsto en el art. 8-4º C.p. para resolver supuestos de concursos aparentes de normas penales, cuando no concurriesen los criterios de la especialidad, subsidiariedad o consunción. Ahora bien, compartiendo el fallo condenatorio por el delito del art. 252, la importante matización doctrinal realizada por BACIGALUPO a la propia sentencia de cuyo Tribunal formó parte reside en estimar, coherentemente, que en realidad entre los tipos contenidos en los arts. 252 y 295 no hay un concurso aparente de normas penales, puesto que se trata de tipos diversos que no se superponen, toda vez que —como ya se indicó— en el art. 252 tiene cabida exclusivamente la “distracción de dinero”, mientras que en el art. 295 el objeto material viene representado únicamente por los bienes de la sociedad (Vid. BACIGALUPO, 1999, 531, y vid. posteriormente 2013, 393 ss.; en la misma línea vid. SÁNCHEZ-VERA, 2004, 1207 ss. y bibliografía citada en n. 2).

A mi juicio, en las tesis que se acaban de exponer hay afirmaciones que deben ser compartidas y otras que no. Vayamos por partes. El punto de partida (común a la doctrina jurisprudencial mayoritaria y a la tesis doctrinal de BACIGALUPO) no puede ser asumido. En efecto, la idea de extraer todos los supuestos de distracción de dinero del art. 295 y reconducirlos al art. 252 es contraria a todas las reglas de interpretación de las normas penales y carece de justificación político-criminal. Por una parte, dicha idea no puede ser aceptada desde la perspectiva de la exégesis del art. 252. Por otro lado, tampoco puede ser sostenida a partir del examen del art. 295, al contravenir también la interpretación gramatical y la lógicosistemática de éste. Finalmente, la aludida idea tampoco encuentra apoyo en la interpretación teleológica de ambos preceptos ni en consideraciones político-criminales, y, por si lo anterior no bastare, se trata además de una interpretación en contra del reo. Vid. las razones en MARTÍNEZ-BUJÁN, 2001, pp. 103 ss., con ulteriores indicaciones bibliográficas; de acuerdo explícitamente con todas estas razones vid. con posterioridad R. MONTAÑÉS, 2002, 263 ss.; vid. además G. BENÍTEZ, 2001, 618 ss., y 2004, 1 ss., BAJO, 2001, 2 ss., BAJO/S. BACIGALUPO, 608 ss., MAYO, 2005, pp. 300 s, LUZÓN/ROSO, 2008, pp. 200 ss., GÓMEZ-JARA, 2008, pp. 174 ss. Asimismo, merece ser destacada la STS de 29-7-2002, que comparte las premisas de la doctrina dominante y su crítica a la línea jurisprudencial mayoritaria, si bien no ofrece una interpretación que permita terminar con la confusión jurisprudencial consolidada desde la STS 26-2-98 (vid. críticamente G. BENÍTEZ, 2004, 5 s.). Con posterioridad, BACIGALUPO (2013, 396 ss.) trata de refutar dichas críticas con argumentos no convincentes; cuestión distinta es valorar la propuesta de lege ferenda que efectúa (p. 405).


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En mi opinión, es evidente que la creación del delito del art. 295 en los términos en que se ha definido, y, en concreto, con la previsión de una penalidad significativamente inferior a la del art. 252, viene a corroborar la tesis que mantuvo tradicionalmente nuestra jurisprudencia y que sigue manteniendo la opinión doctrinal mayoritaria. El delito del art. 252 debe quedar reservado exclusivamente para los supuestos en que se acredita una auténtica apropiación de bienes (trátese de dinero o de cualquier otro bien), sea en beneficio del autor (modalidad de la apropiación en sentido estricto), sea en beneficio de otra persona (modalidad de la distracción). Vid. en este sentido, la STS 1181/2009, 18-11. Vid. sin embargo la incomprensible afirmación de la STS 29-7-02, en la que pese a asumir previamente las premisas de la doctrina dominante en cuanto a las relaciones entre apropiación indebida y administración desleal, a renglón seguido sostiene de forma inconsecuente que las dos formas típicas del delito de apropiación indebida (apropiarse y distraer) deben ser realizadas en beneficio propio (críticamente vid. G. BENÍTEZ, 2004, 5 s.).

¿Qué papel ha venido a desempeñar entonces ahora el nuevo art. 295? Pues parece obvio que ha tenido que venir a cubrir aspectos que el tradicional delito de apropiación indebida no abarcaba, o sea, supuestos en que no se puede acreditar la existencia de un genuino acto apropiatorio, sino simplemente de unos usos temporales ilícitos no apropiatorios capaces de causar un perjuicio al patrimonio administrado, que valorativamente son casos de menor gravedad. En síntesis, únicamente esta interpretación se ajusta a todas las reglas de la hermenéutica penal y, en particular, solamente así puede encontrar justificación de lege lata la sensible diferencia de marcos penales entre las figuras de los arts. 252 y 295 En la doctrina, entre otros, vid. especialmente FARALDO, 1996, 531 ss.; G. BENÍTEZ, 1997, 1 s., 1998, 2 s.; CASTRO, 1998, 292 ss. y 298 ss.; R. MONTAÑÉS, 1998, 15 y 2002, 259 ss.; F. TERUELO, 1998, 319 ss.; MARTÍNEZ-BUJÁN, 1999, 285; MORALES PRATS, 1999, 57; G. CUSSAC, P.E., 557.; BAJO, 2001. En la jurisprudencia acoge este razonamiento de la doctrina mayoritaria el Auto de la AP de Huelva 25-1-2000 en un caso en el que el administrador utilizó bienes de la sociedad “M. SA” afectos a la producción empresarial de ésta (maquinaria, local, trabajadores) en beneficio de otra sociedad (“G., SL”) de la que aquél era administrador único; como consecuencia de ello la sociedad “M., SA” se vio perjudicada. Lo que importa resaltar es que en dicho Auto se señala inequívocamente que los actos realizados con voluntad apropiatoria son apropiación indebida, mientras que los simples usos temporales ilícitos (compatibles con la obligación de devolver) constituyen administración desleal. Sustancialmente en este sentido vid. también la STS 9/2009, 26-1. En definitiva, como bien resume G. BENÍTEZ (1998, 3), en el seno del art. 252 las dos modalidades, apropiarse y distraer, exigen un comportamiento ilícito como dueño y el incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devol-

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Carlos Martínez-Buján Pérez ver, aunque solo la primera de ellas exige una actuación en beneficio propio con un animus rem sibi habendi, mientras que la segunda va referida a la desviación de la cosa o el dinero en beneficio de otro. Por consiguiente, las disposiciones abusivas de bienes sociales que no impliquen apropiación (o sea, realizadas sin incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver), tanto en beneficio propio como de tercero, constituyen actos de administración desleal y, por ende, menos graves que los de apropiación indebida. En contra de la concepción doctrinal mayoritaria merece ser destacada la tesis de GÓMEZ-JARA (2008, p. 183), quien, si bien reconoce que dicha concepción “se compagina bien con la diferencia de punición que existe entre los artículos 252 y 295 …, no parece que se corresponda con la verdadera naturaleza de la administración desleal”, cuya esencia no reside en el uso temporal ilícito de los bienes de la empresa, sino que se basa en la vulneración del deber de lealtad, esto es, vulneración de deberes genéricos ad intra, en el caso del art. 295, y conculcación de deberes específicos (de entrega o devolución de los bienes recibidos) ad extra, en el del art. 252, de tal manera que entonces todas las conductas de administración desleal, aunque se trate de disposiciones definitivas, deben ser sancionadas única y exclusivamente con arreglo al art. 295. El problema de la tesis de este autor es que (con independencia de que tenga su razón de ser de lege ferenda) no puede ser mantenida de lege lata, a la vista de la significativa diferencia de penalidad entre ambos delitos, la cual se erige, a mi juicio, en el argumento decisivo en este debate y sin que en modo alguno pueda ser obviada o relativizada (como pretende GÓMEZ-JARA, p. 198, sin perjuicio de reclamar una modificación legal en este punto).

Por último, interesa dejar constancia de que lo que se acaba de indicar no implica, por supuesto, desconocer que existen ulteriores diferencias entre los elementos típicos de uno y otro precepto, pero tales diferencias no afectan, a mi juicio, a la esencia de los injustos respectivos. Vid. MARTÍNEZ-BUJÁN, 2001, p. 110. De otra opinión son LUZÓN/ROSO, 2008, pp. 190 s., y 2010, p. 28, quienes, frente a la concepción mayoritaria, entienden que el tipo del art. 295 contiene un injusto “cualitativamente distinto” del definido en el art. 252, dado que, además del desvalor de resultado, representado por el perjuicio patrimonial (común a ambos tipos), existe un desvalor de acción específico, plasmado en la “vulneración de deberes especiales”, así como “la mucho mayor repercusión del ámbito societario tanto para los intereses y relaciones jurídicas de múltiples terceros implicados en o relacionados con una sociedad como para un eficaz funcionamiento del sistema económico moderno”, repercusión que —a juicio de dichos autores— llega hasta el punto de comportar la presencia de un segundo bien jurídico. No obstante, dejando al margen otras consideraciones, esta tesis choca de lege lata con el obstáculo de la benignidad de la penalidad del art. 295 en relación con la del art. 252 (dato que, en mi opinión, es insoslayable y de mucho peso), puesto que la coherencia de dicha tesis reclamaría precisamente todo lo contrario.


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Así las cosas, a la vista de todo lo expuesto, se está en condiciones de comprender por qué he apuntado que hay un aspecto correcto en los considerandos recogidos en la STS 26-2-1998 y en el razonamiento de BACIGALUPO: esto es, hay que compartir la afirmación de que la aparición del nuevo art. 295 no significa una destipificación de todas las conductas consistentes en la apropiación de dinero. Es más, si las palabras se utilizan con rigor, cabría asegurar incluso que el art. 295 no ha destipificado conducta apropiatoria alguna, por la sencilla razón de que —como acabo de explicar— los comportamientos genuinamente apropiatorios continúan incardinándose en su totalidad en la esfera del art. 252. Por consiguiente, comparto con la STS citada la idea de que el art. 295 no puede en modo alguno ser ley especial (de preferente aplicación por tanto) con respecto al art. 252, en el sentido de que aquél sea una subclase lógica de éste. Sin embargo, la SAP de Valencia de 12-7-1999 invocó el criterio de la especialidad para aplicar el art. 295 en un caso de auténtica apropiación de fondos de la sociedad por parte de un administrador, que, entre otras conductas ilícitas, desvió dinero de la sociedad hacia sus propias cuentas corrientes; vid. también ATS 2555/2009, 5/11. Por lo demás, en la doctrina científica esta tesis es muy minoritaria: así, a favor de la especialidad, vid. LÓPEZ GARRIDO/GARCÍA ARÁN, 147; G. RUS, P.E., 842; DEL ROSAL 1996, 1443; no obstante, este último autor ha rectificado su posición posteriormente (1998, 144), estimando ahora que debe recurrirse al criterio de la subsidiariedad. Por su parte, también GÓMEZ BENÍTEZ (1997,a, 1) ha invocado el criterio de la especialidad, pero la afirmación de este autor será analizada seguidamente con más detenimiento, dado que (según acabo de indicar) personalmente comparto las premisas conceptuales de este autor y, por tanto, la apelación a la especialidad no comporta sostener la misma posición que mantienen la sentencia y los autores que se acaban de citar (de acuerdo con esta apreciación mía, vid. R. MONTAÑÉS, 2002, p. 265, n.26). Para una amplia y contundente crítica de la tesis de la relación de especialidad, vid. LUZÓN/ROSO, 2008, pp. 184 ss.

Por ende, en el supuesto enjuiciado en aquella sentencia me parece correcta, desde la perspectiva de la técnica jurídico-penal, la decisión del alto Tribunal de (rechazando la pretensión del recurrente de acudir al art. 295) aplicar el art. 252, puesto que el Tribunal consideró probado (en el marco de su facultad de libre apreciación de la prueba) que no se trataba de uno mero uso temporal ilícito del patrimonio administrado, sino de un auténtico acto apropiatorio en el que se incumplió definitivamente la obligación del administrador de entregar o devolver otro tanto. En suma, obsérvese que la procedencia del aplicar el art. 252 hallaría su justificación en la idea de que realmente se trataba de un “negocio vacío” en el sentido apuntado tradicionalmente en nuestra jurisprudencia, o sea, en el de que el pago efectuado por el administrador carecía de toda realidad y de que, consecuentemente, comportó un auténtico acto apropiatorio (vid. en este sentido R.

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Carlos Martínez-Buján Pérez MONTAÑÉS, 1998, 15 s., y 2002, 267). Las dudas en todo caso podrían provenir del dato de que no se pudo acreditar cuál fue el destino final del dinero pagado (vid. en este sentido F. TERUELO, 2000-a, estimando que no quedó probada la apropiación). Ello no obstante, recuérdese que —según indiqué más arriba— la opinión dominante estima que para la tipicidad del art. 252 no es necesario constatar que el autor del delito incorporó el dinero a su patrimonio, sino que basta con que se acredite que se incorporó al patrimonio de otro, aunque no se pueda concretar quién fue el beneficiario, y, por supuesto, téngase en cuenta que dicha acreditación es una cuestión probatoria que compete a la libre apreciación del Tribunal según conciencia.

Llegados a este punto, cabe señalar que, aunque un amplio sector de la doctrina comparte la idea básica de calificar el hecho como apropiación indebida o como administración desleal en función de que concurra, o no, una auténtica apropiación, no existe empero coincidencia a la hora de señalar si realmente hay un verdadero concurso aparente de normas penales entre los arts. 252 y 295, o no. Vid. indicaciones en MARTÍNEZ-BUJÁN, 2001, 112 s. y en LUZÓN/ROSO, 2008, pp. 184 ss. A mi juicio, a partir de las premisas antecitadas, no hay duda de que existe un verdadero conflicto (aparente) de normas, posición compartida por la jurisprudencia mayoritaria. Es cierto que —para emplear las palabras de NIETO, 215 ss.— cabe afirmar gráficamente que la apropiación indebida empieza allí donde termina la administración desleal, en atención a lo cual puede pensarse que (como dice explícitamente G. BENÍTEZ, 1997, a, p. 1) ambos se excluyen mutuamente. Ahora bien, si se parte de la base (punto común al sector mayoritario) de que ambos delitos representan meramente dos estadios de agresión al mismo bien jurídico, con la única diferencia sustancial de que en el art. 252 se contiene la lesión de mayor entidad (la conducta apropiatoria) y en el art. 295 se incluye la lesión de menor intensidad (la conducta de distracción temporal), parece obvio que toda apropiación indebida (en cuanto que agresión total o más perfecta del bien jurídico) encierra ya todo el desvalor de la administración desleal (o al menos, el núcleo del desvalor), mientras que obviamente no puede formularse la hipótesis inversa. De otra opinión, según indiqué, vid. LUZÓN/ROSO, 2008, pp. 190 s. y 196 ss., y 2010, p. 26, quienes, de forma coherente con sus premisas, entienden que las relaciones entre ambos delitos son, en todo caso, las propias del concurso de delitos. Asimismo, para MAYO (2005, p. 305) entre ambos preceptos existirá un concurso ideal de delitos, en coherencia con su punto de partida, que, como vimos, distingue dos bienes jurídicos: el patrimonio individual en el art. 252 y “la permanencia de la sociedad en el tráfico jurídico-económico” en el art. 295. Sin embargo, no puedo compartir en modo alguno la idea de que el patrimonio individual no es un bien jurídico tutelado en el art. 295, ni tampoco la peculiar tesis de que el patrimonio sería simplemente un objeto (y, en concreto, el perjuicio para él un resultado material del tipo) del bien jurídico colectivo.


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Sentado esto, cabría afirmar entonces que —de conformidad con la tesis tradicional— habría una relación de consunción (como personalmente propuse en 1999, 285 s.) entre dos normas que constituyen formas de ataque a un mismo bien jurídico, en el ámbito de la cual el precepto de mayor gravedad (el art. 252) absorbe al de menor gravedad (el art. 295), como sucede en general en todas las hipótesis de progresión criminal (en este sentido vid. STS 1111/2006, 15-11). Sin embargo, puede perfectamente invocarse para estos supuestos el recurso a la regla de la subsidiariedad, si ésta se concibe en el sentido apuntado por la doctrina moderna, de conformidad con el pensamiento valorativo de la regla “ubi maior minus cessat” (vid. en nuestra doctrina especialmente GARCÍA ALBERO, 1995, 339 ss.), y no en el sentido tradicional, anclado en presupuestos de carácter lógico. En suma, la ley principal será el art. 252 y la ley subsidiaria el art. 295. De acuerdo, vid. BAJO, 2001, 1 ss.; F. TERUELO, 2000-a, 7 y 9, n. 68; R. MONTAÑÉS, 2002, 266. En la jurisprudencia lo más usual es el recurso al criterio de alternatividad: vid., p. ej., STS 605/2005, 11-5, 37/2006, 25-1.

Y esta solución permite resolver también, por supuesto, los casos (a que aludiré después) en que no concurra “unidad fáctica”, cuando en un primer momento el autor ejecuta un delito de administración desleal sobre determinados bienes y en un instante posterior decide realizar una apropiación indebida sobre los mismos. Piénsese, p. ej., en el caso de la concesión de un préstamo al administrador o a una sociedad controlada por él en condiciones que integren el tipo de la administración desleal, y consecuentemente sin voluntad apropiatoria inicial, que, sin embargo, surge en un momento posterior y se materializa en la no amortización del mismo. Recuérdese, en cambio, que en casos como éste, cuando el dolo típico de la apropiación surge con posterioridad a la consumación de la infidelidad patrimonial, la opinión dominante en Alemania se inclina por apreciar un concurso real de delitos, sin perjuicio de proponer otras soluciones cuando dicho dolo típico es posterior (vid. referencias en MARTÍNEZ PÉREZ, 1994, 284 ss. y MARTÍNEZBUJÁN, 1999, 281, con una valoración de estas propuestas). También en la española se apunta la posibilidad del concurso real (así vid. CASTRO, 1998, 473, quien recurre a un ejemplo similar al citado más arriba; de acuerdo con ello, vid. LUZÓN/ROSO, 2008, p. 196; vid. asimismo F. TERUELO, 1998, 350, limitándose a reconocer dicha posibilidad concursal).

El fundamento en virtud del cual no pueden aplicarse los dos preceptos conjuntamente residirá entonces en que si se recurre al art. 295 se estaría reiterando una desvaloración (a mi juicio, la desvaloración sustancial) ya comprendida en el art. 252, puesto que la razón de ser de la figura subsidiaria no es otra que la de posibilitar la intervención penal en fases más remotas de agresión al mismo bien jurídico.

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Carlos Martínez-Buján Pérez Sobre este fundamento del criterio de la subsidiariedad, vid. G. ALBERO, p. 362. En resumidas cuentas, si se asume este razonamiento, entonces sí podría admitirse la devandicha afirmación de la STS 26-2-1998 sobre el solapamiento valorativo parcial entre los arts. 252 y 295, que la sentencia no explicitaba. Ahora bien, lo que ocurre es que en esa tesitura no es necesario invocar el criterio de la alternatividad (nº 4 del art. 8 C.p.), desde el momento en que puede recurrirse ya a un criterio plasmado en un número anterior, el de la consunción (nº 3), o, más precisamente, el de la subsidiariedad (nº 2). De otra opinión, vid. LUZÓN/ROSO, 2008, p. 198, quienes arguyen que si se aplican conjuntamente ambos preceptos en concurso de delitos, no se infringe el principio non bis in idem, “porque valorativamente no hay un idem en el hecho, que ya estuviera contemplado en su totalidad en un precepto y se repitiera idéntico aplicando el otro”. No obstante, ante este razonamiento hay que matizar que si bien es cierto que no existe un idem completo, sí existe, empero, en el art. 252 el núcleo sustancial del idem del art. 295 (todo el desvalor de resultado de éste) y además con una afectación mucho más grave, en virtud de lo cual cabe entender que existe una infracción (parcial, si se quiere, pero en todo caso sustancial) del principio non bis in idem: ante esa infracción sustancial de dicho principio, parece preferible de lege lata descartar el concurso de delitos.

En otro orden de cosas, conviene traer a colación de nuevo la peculiaridad adicional que presenta el Derecho español en la materia de las relaciones entre los delitos de los arts. 252 y 295. Tal peculiaridad estriba en la previsión de una falta que sirve de complemento al primero de ellos y que, sin embargo, no se prevé para el segundo: en el art. 623-4 se castiga con arresto de dos a seis fines de semanas o multa de uno a dos meses los supuestos de apropiación indebida en cuantía no superior a cincuenta mil pesetas. Sobre las diferentes hipótesis que se plantean cuando entra en juego la falta, vid. los planteamientos que se exponen en MARTÍNEZ-BUJÁN, 2001, pp. 116 s. y LUZÓN/ROSO, 2008, pp. 190 s. y 199, planteamientos parcialmente divergentes, aunque coherentes con sus respectivos puntos de partida.

Finalmente, conviene tener siempre presente algo que con frecuencia se olvida en el estudio de las constelaciones de casos que en la realidad criminológica pueden plantearse en torno a los delitos de administración desleal y de apropiación indebida, a saber, que todo lo hasta aquí expuesto (con respecto a los casos de auténtico conflicto aparente de normas) no se opone a la afirmación de que puedan existir hipótesis de concurso de delitos, incluso de verdadero concurso ideal entre ambas figuras delictivas. Pero además, nada obsta, por supuesto, a la posibilidad de apreciar un concurso real de delitos en caso de existencia de diversidad de acciones y pluralidad de hechos o aun en casos de unidad de acción y pluralidad de hechos. Veamos separadamente tales hipótesis básicas.


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En primer lugar, la solución del concurso aparente de normas no puede ser mantenida en el caso de que el sujeto pasivo vea perjudicado su patrimonio en una cantidad que sobrepasa la cuantía de lo indebidamente apropiado por el autor, aunque se trate de una misma acción del administrador, que cumple simultáneamente los presupuestos típicos de ambos delitos; en efecto, si ese perjuicio patrimonial puede imputarse también objetivamente a la acción del sujeto activo y concurre el abuso del cargo, la solución del concurso (ideal en este caso) de delitos debería ser, a mi juicio, clara. Obsérvese que en este caso concurre un desvalor adicional de resultado que rebasa los contornos de la apropiación indebida, y que viene a añadirse al específico desvalor de acción característico del delito societario del art. 295 (vid. MARTÍNEZBUJÁN, 2001, 119, n. 215; de acuerdo con esta conclusión, vid. también G. BENÍTEZ, 1997, a, 3, y CASTRO, 1998, 471 s. y n. 14; admite también genéricamente la posibilidad de un concurso ideal de delitos R. MONTAÑÉS, 1997, 130 s., pero sin especificar a qué hipótesis sería aplicable. En segundo lugar, con mayor motivo deberá ser descartada la solución del concurso de normas en aquellos supuestos —no reconducibles a las genuinas hipótesis de progresión criminal antes comentadas— en que el administrador encargado de gestionar el patrimonio ajeno lleva a cabo diferentes acciones (aun dentro de la misma operación económica) en las que unas comportan la ejecución de una auténtica apropiación de bienes y otras la causación de un perjuicio patrimonial sin correlativo acto de apropiación: la solución obligada será apreciar en todo caso un concurso (real) de delitos entre administración desleal y apropiación indebida. En este sentido, merece ser resaltado el caso enjuiciado en la SAP de Madrid de 9-10-1999, en el que se aplicó correctamente el delito de apropiación indebida por una conducta de auténtica apropiación de bienes de la sociedad. Ello no obstante, en la sentencia quedó probado también, que, además de la conducta apropiatoria, el administrador llevó a cabo una gestión desleal con perjuicio para la sociedad: el tribunal no aplicó el art. 295, por no estar éste vigente en el momento de ejecución de los hechos, pero reconoció que estos podían ser incardinados en el tipo de este delito. Ahora bien, en lo que concierne a las dos hipótesis acabadas de mencionar, cabría consignar la excepción de que, por su escasa entidad en comparación con la gravedad de la apropiación cometida y por su estrecha vinculación con ésta, el delito de administración desleal pudiese quedar absorbido en la pena del art. 252 como un verdadero acto co-penado (vid. MARTÍNEZ-BUJÁN, 2001, 120, n. 217). Finalmente, en tercer lugar, hay una hipótesis clara de concurso de delitos, que proviene de la originalidad de la redacción del delito español del art. 295. Me refiero a los casos en que con la misma acción se produzca una apropiación indebida de los bienes que jurídicamente pertenecen a la sociedad y, simultáneamente, se cause un perjuicio económico directamente evaluable para alguno de los restantes sujetos pasivos enumerados en el precepto, acompañado naturalmente de todos los requisitos del art. 295; en casos como éste el concurso de delitos (concurso real, por no haber plena identidad en el tipo de acción) será, pues, siempre factible, habida cuenta de que nos encontramos en tal hipótesis ante una conducta que vulnera los bienes jurídicos de diferentes sujetos pasivos, dando lugar a pluralidad de hechos (así, vid. p. ej., MARTÍNEZ PÉREZ, 1994, 1996; FARALDO, 1996, 584 s., y también, en 2000, 363, aunque aquí habla de concurso ideal; QUINTERO, 1998, 182; de otra opinión MAYO, 2005, p. 305). Ni que decir tiene que los casos de pluralidad de acciones con pluralidad de sujetos pasivos son, por supuesto, casos inequívocos de concurso real de delitos.

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c) En lo tocante a la relación de la administración desleal con otros delitos de naturaleza patrimonial, cabe señalar que ningún inconveniente habrá para apreciar un concurso de delitos con las figuras de insolvencias punibles (cfr. GÓMEZ BENÍTEZ, 1997, a, 3; MARTÍNEZ-BUJÁN, 1998; STS 119/2010, 1-2). Por su parte, la delimitación frente al delito de estafa es clara, de tal suerte que no debe plantearse problema alguno en cuanto a los respectivos ámbitos propios de aplicación de dichas figuras delictivas. En efecto, recuérdese que quien dispone fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contrae obligaciones a su cargo es el propio administrador desleal que actúa en nombre de la entidad y por tanto dicho administrador no puede engañarse a sí mismo (vid. NIETO, 237 s. y R. MONTAÑÉS, 129). Cuestión diferente es que con posterioridad a la consumación del delito societario se recurra a maniobras engañosas para ocultar el perjuicio patrimonial causado (cfr. NIETO, 242), y que éstas, a su vez, ocasionen un ulterior perjuicio patrimonial en los términos previstos para el delito de estafa, en cuyo caso no habrá, obviamente, inconveniente alguno para apreciar el concurso real de delitos. También me parece cuestión totalmente diferente la que se puede suscitar a partir del ejemplo propuesto por NIETO (239), en el que es el administrador de una sociedad gestora de fondos de inversión quien engaña al depositante acerca de la rentabilidad o legalidad de una determinada operación. El tema es complejo, entre otras razones porque el ejemplo admite diversas variantes. Con todo, entiendo que —ciñéndome a la hipótesis que me parece principal— de existir delito de estafa, éste tendría que concurrir ya por el mero hecho de la realización del depósito (pero ello parece difícil de sostener, incluso a partir de una concepción personal de patrimonio, pues lo normal es que exista una mera tentativa de estafa con dolo eventual). Ahora bien, si con posterioridad a la misma, el administrador efectúa conductas de gestión desleal con relación a los bienes administrados generadoras de un ulterior perjuicio podría existir un delito de administración fraudulenta, del mismo modo que podría surgir, en su caso, uno de apropiación indebida, si se cumplen los requisitos de éste; pero en la calificación de estas últimas conductas no puede poseer influencia alguna ya la previa maniobra engañosa, pues el perjuicio patrimonial a la postre causado no puede ser objetivamente imputado al engaño inicial según el modelo de imputación propio de la estafa. En fin, pese a lo sostenido en ocasiones por un sector de la doctrina y jurisprudencia alemanas (vid. FARALDO, 585 s.), lo que no me parece posible en ningún caso es establecer un concurso ideal entre estafa y administración fraudulenta.

d) Por lo demás, cabe recordar también la posibilidad —ya apuntada en el comentario de los delitos anteriores del capítulo XIII— de que la figura de la administración desleal entre en concurso de delitos con las restantes figuras societarias.


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El concurso es desde luego factible en todo caso con las figuras delictivas de peligro abstracto contenidas en los arts. 293 y 294, sin perjuicio de las matizaciones que se realizaron en su momento (vid. supra 4.9. y 6.7.). Asimismo, podrá existir también un concurso de delitos con los arts. 291 y 292, salvo —según indiqué— que las conductas descritas en tales preceptos constituyan precisamente el medio para ejecutar el comportamiento descrito en el art. 295 (vid. supra 4.9. y 5.8.) y resulten perjudicados los mismos sujetos pasivos, en cuyo caso este último delito consumirá a los primeros. Ahora bien, es preciso matizar todavía que incluso en este último caso de que las conductas de los arts. 291 y 292 sean utilizadas como medio para ejecutar el tipo del art. 295 cabría teóricamente en algún supuesto la posibilidad de apreciar un concurso de delitos, sobre la base de la diversidad de sujetos pasivos que pueden resultar perjudicados. Y ello no ya sólo partiendo de la base de que aquellos artículos contienen delitos de peligro (base de la que parte FARALDO, 475, para reconocer dicha posibilidad), sino también desde la premisa (aquí ahora acogida) de que los arts. 291 y 292 constituyen tipos de resultado lesivo. En efecto, el concurso sería factible si se asume la idea (más arriba sostenida) de que el concepto de perjuicio exigido en tales artículos es más amplio que el del art. 295, en atención a lo cual cabría pensar en hipótesis en que al lado de un perjuicio “directo y económicamente evaluable” para los terceros interesados en la actividad bancaria (típico según el art. 295), podría concurrir un perjuicio patrimonial para los socios que no reúna estas características, pero que sin embargo pueda ser típico de acuerdo con los arts. 291 y 292. Por lo demás, y con independencia de lo anterior, existiría también otra posibilidad de concurso de delitos, en relación únicamente con el art. 292, en el caso de que, al lado del citado perjuicio “directo y económicamente evaluable” para los terceros interesados en la actividad bancaria (típico según el art. 295), se irrogase un perjuicio a la propia sociedad, trátese de un perjuicio de estas últimas características (porque, a mi juicio, la sociedad no es sujeto pasivo del delito del art. 295), o trátese, en todo caso, de un perjuicio que no reúne los requisitos del art. 295, mas sí los del art. 292.

Finalmente, en lo que concierne a la relación del art. 295 con el art. 290, habría que diferenciar dos supuestos (como correctamente hace FARALDO, 583 s.). En primer lugar, si la falsedad se ejecuta simplemente con el fin de ocultar la previa conducta de administración desleal, ningún obstáculo habrá para apreciar un concurso real de delitos, siempre y cuando lógicamente esa falsedad reúna los restantes requisitos definidos en el art. 290, y, en concreto, sea al menos idónea para causar, a su vez, un ulterior perjuicio económico a sujetos pasivos diferentes de los perjudicados con el delito de administración desleal, según el apdo. 1 del art. 290 (vid. FARALDO, y SsTS 863/2009, 16-7, 119/2010, 1-2); con todo, el concurso del delitos podrá existir también con el tipo cualificado del apdo. 2 del art. 290, si,

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a consecuencia de la falsedad, se llega a causar efectivamente ese ulterior perjuicio económico a sujetos pasivos diferentes de los perjudicados con el delito de administración desleal (vid. STS 119/2010, 1-2). En segundo lugar, cabe pensar en el supuesto en que la acción falsaria descrita en el art. 290 se utilice como medio para realizar el delito de administración desleal. En tal supuesto, ha apuntado FARALDO que el tratamiento concursal sería similar al que se propugnaría para los casos de conflicto entre el art. 290 y el delito de estafa (vid. supra 3.9.b y STS 863/2009, 16-7). Y, en efecto, se suscita una problemática similar, si bien cabría añadir aquí, en sintonía con lo que se acaba de indicar para el primer supuesto, que si el perjuicio exigido en el apdo. 2 del art. 290 se ocasiona a un sujeto pasivo diferente al que resulta ser víctima de la conducta del art. 295, también sería posible incluso un concurso teleológico o “medial” (así cfr. QUINTERO, 183) entre el tipo cualificado del art. 290 y el tipo del art. 295. e) Por último, conviene recordar que en el Título XIX del Libro II del nuevo C.p. de 1995 (Delitos contra la Administración pública) se incardinan figuras delictivas que materialmente contemplan también casos de administración desleal de patrimonio ajeno. Así sucede, con la figura definida en el art. 435-3 en materia de malversación, la cual se aplicará evidentemente con preferencia al art. 295. También puede considerarse como supuesto de administración desleal la figura contenida en el art. 440, si bien ésta posee un ámbito típico diferente al del art. 295, puesto que se trata más bien de un aprovechamiento de la situación privilegiada que ostenta el sujeto activo para llevar a cabo un negocio, sin comportar además necesariamente un perjuicio patrimonial y sin que se exija tampoco una infracción del deber de fidelidad, sino la infracción de un deber profesional (cfr. MARTÍNEZ-BUJÁN, 1998. En general sobre la administración desleal en el caso de funcionarios públicos, vid. además NIETO, 240 s., aludiendo también a los arts. 436 y 439 del C.p.).

Lección Quinta

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I. CUESTIONES GENERALES Y BIEN JURÍDICO El delito de blanqueo de capitales (o de “bienes”, vocablo empleado en el art. 301 CP) se encuentra regulado en los arts. 301 a 304 del CP e incardinado en el seno del Capítulo XIV del Título XIII de Libro II, cuya rúbrica reza ahora precisamente así “De la receptación y el blanqueo de capitales”. La rúbrica actual proviene de la LO 5/2010, que sustituyó la anterior rúbrica (“De la receptación y otras conductas afines”), redactada en el CP de 1995. Dicha LO introdujo además algunas modificaciones de relieve en los arts. 301 y 302, a las que aludiré posteriormente en el lugar sistemático correspondiente. Aquí cabe anticipar, con carácter general, que dicha reforma constituye una evidente manifestación del criticable fenómeno de la expansión del Derecho penal (vid. por todos especialmente SILVA 2011, 131 ss., ABEL 2011, 61 ss., ARIAS 2011, 92 ss., VIDALES 2012, 10 ss.). La incorporación del vocablo “blanqueo” a dicha rúbrica debe ser elogiada, según puse de relieve en la edición anterior de esta obra. El legislador del nuevo CP de 1995 había evitado utilizar la terminología que ya se empleaba en el Proyecto de CP de 1992, en el cual la rúbrica del Capítulo XVI del Título XII aludía a la “receptación” y al “blanqueo de dinero” y en cuya Exposición de Motivos se afirmaba explícitamente que “la utilización del neologismo ‘blanqueo de dinero’ obedece a la convicción de que es la expresión que mejor designa… la clase de conductas que se describen”. Sin embargo, esta locución fue injustamente criticada (sin fundamento lingüístico alguno) por un sector doctrinal y en particular fue puesta en tela de juicio en el Informe sobre el Anteproyecto de CP de 1992, elaborado por el C.G.P.J., en el que literalmente se decía que “parece que ha de rechazarse la incorporación al Código de un término como el de ‘blanqueo’ que no es sino puro argot”. Ello no obstante, no se puede desconocer que, con independencia de su origen, la utilización del vocablo “blanqueo” en sentido metafórico se ha impuesto absolutamente en el lenguaje jurídico anglosajón y que, por influencia de éste, se ha incorporado a los textos jurídicos internacionales sobre la materia, así como a las legislaciones de diversos países de nuestro entorno. Incluso en la más reciente literatura jurídica española el término “blanqueo” ha sido adoptado por la mayor parte de los autores y, en concreto, por los principales monografistas (vid.


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p. ej., las obras de BLANCO, 1997 CORDERO, DEL CARPIO, GÓMEZ INIESTA, FABIÁN, ABEL, ARIAS), sin que, por lo demás, existan visos de que la opinión discrepante (cada vez más reducida, por cierto) pueda llegar a ponerse de acuerdo sobre un vocablo alternativo, que, en todo caso, ya no conseguiría obtener carta de naturaleza en el lenguaje ordinario, en el que el referido término se encuentra totalmente extendido. Carece de sentido hoy en día, pues, censurar la pretendida incorrección del empleo de la palabra “blanqueo” aplicada a bienes o a capitales, sobre la base del argumento (totalmente fuera de lugar) del origen de la locución o sobre la base de achacar que se incurre en el empleo de un sedicente “neologismo” que (en contra de lo que ha apuntado buen número de penalistas) en realidad no existe, dado que el término “blanqueo” es desde antiguo palabra incluida en el Diccionario de la RAE. En efecto, lo único que cabría señalar —poniéndonos puristas— es que la expresión “blanqueo de bienes o capitales” constituye un “calco” de una metáfora del lenguaje inglés; pero no veo por qué razón semejante calco metafórico no pueda ser utilizado en el lenguaje español, con el fin de enriquecer una lengua tan preñada de metáforas como la nuestra. De hecho, a partir de la 22ª edición del Diccionario de la RAE ya se admite la expresión “blanqueo de capitales”, como acepción jurídica. Lo que, en cambio, no resulta correcto es el término frecuentemente usado como objeto del blanqueo, es decir, el “dinero”. Y ello por la sencilla razón de que no siempre va a ser dinero lo que se derive de las actividades delictivas o lo que se trata de lavar o blanquear, sino que en ocasiones son otros bienes o activos. De ahí, en fin, que deba respaldarse la nueva rúbrica redactada por la L.O. 5/2010, que permite abarcar toda clase de valores objeto de blanqueo. Considera también más apropiada la nueva rúbrica: MANJÓN-CABEZA, 2010, 340, (y 2013, 664 s.) si bien matiza que, tras la reforma de 2010 en la que se tipifican la posesión y la utilización, se desbordan los límites de la figura del blanqueo para dar cabida a comportamientos “afines a la receptación” (vid. también CASTRO, 2009). Sobre la cuestión terminológica vid. por todos ya BLANCO, 1997, 95 y s., quien agregaba que así la expresión se coordina además con la fórmula utilizada en la normativa administrativa española y en los textos internacionales; vid. además ampliamente ABEL, 2002, 23 ss., y 2011, 65 ss., con referencias a la rúbrica vigente.

A la vista de todo lo expuesto, no dejaba de ser sorprendente que un texto punitivo como el español de 1995, tan despreocupado por el correcto empleo del idioma a lo largo de todo su articulado, eludiese el uso de la expresión “blanqueo de bienes (o de capitales)” que no entraña incorrección lingüística alguna, que es utilizada en otros textos legales y que se halla ampliamente difundida en el lenguaje común. Y no dejaba de sorprender, además, que fuese el propio legislador el que reconociese que no existía una expresión alternativa mínimamente asentada en el idioma español, al verse obligado a emplear el recurso perifrástico “otras conductas afines a la receptación”, recurso que por lo demás —como habían advertido VIVES/G. CUSSAC— inducía a confusión, puesto que, según veremos, el blanqueo de bienes no es en rigor una mera conducta receptadora.

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En lo que concierne al concepto penal de “blanqueo de bienes”, conviene aclarar que hay que manejar una noción estricta frente a otra más amplia. En este último sentido se alude genéricamente al proceso de legitimación de los bienes de procedencia ilegal, obtenidos al margen del control de la Administración tributaria; en cambio, en su sentido estricto blanqueo de bienes es el referido exclusivamente al proceso de reconversión de bienes de origen delictivo y es, consecuentemente, el que hace necesaria la intervención del Derecho penal (cfr. BLANCO, 1997, 97). Así las cosas, con carácter general puede ofrecerse una definición analítica de la figura del blanqueo de bienes sobre la que existe un cierto consenso doctrinal: proceso de ocultación de bienes de origen delictivo con el fin de dotarlos de una apariencia final de legitimidad. Vid. por todos BLANCO 1997, 98 ss., donde puede encontrarse además un comentario de los diversos elementos de esta definición. Sobre la fenomenología del blanqueo vid. PRIETO/GARCÍA/MARTÍN, 2010, 5 ss.

Por otra parte, es preciso tener en cuenta que, como sabemos, el blanqueo de capitales es un fenómeno internacional, y que como tal se encuentra regulado por las organizaciones internacionales. En concreto, cabe recordar aquí que en el marco de las Naciones Unidas se elaboró en 1988 la Convención contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas (Convención de Viena), que tipifica el blanqueo de capitales provenientes de delitos relativos a las drogas y que impone a los Estados miembros la obligación de castigar penalmente dicho fenómeno. Sobre la base de esta Convención el Consejo de Europa elaboró en 1990 el Convenio sobre el blanqueo, seguimiento, embargo y decomiso de los beneficios económicos derivados del delito, en el que se tipifica la conducta del blanqueo con algunas novedades, entre las que cabe resaltar la de que los delitos previos no se limitan a los relativos a las drogas. Por su parte, la Comunidad europea aprobó el 10 de junio de 1991 una Directiva sobre prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales (Directiva 91/308/CE del Consejo), que obligaba a los Estados miembros de la CE a armonizar su legislación con el contenido de dicha Directiva antes del 1 de enero de 1993 (vid. ampliamente DÍEZ RIPOLLÉS, 1994, 583 ss.; SERRANO, 775 ss.; BLANCO, 1997, 103 ss.; MARTÍNEZ-BUJÁN, 2002, pp. 85 ss. y 2005, pp. 182 ss.; ABEL, 2002, 185 ss., ZARAGOZA 2011, 1153 ss., con indicaciones de otros instrumentos internacionales), Directiva que fue modificada en 2001. Finalmente, hay que citar la Directiva 2005/60/CE del Parlamente Europeo y del Consejo, de 26 de octubre de 2005, relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales y para la financiación del terrorismo (o Tercera Directiva, que incorpora al derecho comunitario las Recomendaciones del GAFI tras su revisión en 2003), desarrollada por la Directiva 2006/70/CE de la Comisión. La Directiva 2005/60/CE ha sido transpuesta al derecho español a través de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, que viene a sustituir a la antigua Ley 19/1993 (vid. por todos ARIAS 2011, 78 ss.).


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En la legislación penal española se introdujo en 1988, incluso meses antes de la aprobación de la Convención de las Naciones Unidas, el art. 546 bis f) en el C.p. anterior, en el que se castigaban las conductas de blanqueo de dinero de ilícita procedencia, limitada al tráfico de drogas. En el año 1992 tuvo lugar una reforma, en virtud de la cual se incluyeron los arts. 344 bis h) y 344 bis i), que sancionaban conductas similares a las descritas en la mencionada Convención, limitadas igualmente al tráfico de drogas Sobre estos antecedentes, vid. por todos DÍEZ RIPOLLÉS, 1994, 590 ss.; BLANCO, 1997, 147 ss.; VIDALES, 1997, 76 ss.; MARTÍNEZ-BUJÁN, 2005, pp. 216 ss.

En el nuevo C.p. de 1995 la conducta de blanqueo se define en un solo artículo, el art. 301, que aporta la novedad de castigar el blanqueo de bienes procedentes de cualquier otro delito grave. Por último, la Ley 15/2003 eliminó la exigencia de que el delito precedente deba ser grave (sobre esta evolución legislativa, vid. ABEL, 2004, Capítulo I). En lo que atañe al bien jurídico protegido de la norma contenida en el art. 301 del C.p. español, hay que comenzar reconociendo de antemano (con BLANCO, 1997, 540) que su determinación plantea un problema “extremadamente complicado”. El problema del bien jurídico en el delito de blanqueo de bienes ha sido también vivamente discutido con relación a los preceptos de otras legislaciones penales (vid. por todos las consideraciones que efectúan BLANCO, 1997, 161 ss. y ABEL, 2004, capítulo II, y bibliografía que se cita, y 2005, pp. 21 ss., ARIAS 2011, 133 ss.). Un repaso a éstas revela una diversidad de configuraciones sobre el objeto jurídico tutelado, entre las que destacan principalmente dos: su orientación a la protección de la Administración de Justicia o a la tutela del orden económico. Y esta doble orientación es la que puede descubrirse también en la doctrina española dominante. Con todo, al lado de estas dos configuraciones, cabría también mencionar en realidad una tercera, esto es, la sustentada originariamente por BAJO, quien, sobre la base de entender el blanqueo como incorporación a la legitimidad del dinero sustraído al control fiscal, considera semejante actividad, por sí misma, carente de valoración negativa y penalmente irrelevante, y que incluso debería ser promocionada por los poderes públicos. Sin embargo, como bien señala ABEL las consideraciones antecedentes, amén de olvidar que el orden socioeconómico requiere que la rentabilidad económica sea tamizada por una orientación de Justicia social, pasan por alto otros muchos aspectos que inciden sobre la compleja realidad del blanqueo de capitales (vid. ABEL, 2004, II.2.1. y 2005, pp. 23 ss.; vid. también en este sentido FABIÁN, ARÁNGUEZ). Y por tales razones la doctrina mayoritaria afirma la “evidente” e “innegable” necesidad político-criminal de tipificar el blanqueo de dinero (vid. ABEL, 2004, II, n. 195, y 2005, p. 25). Sobre la lesividad social del blanqueo de

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Carlos Martínez-Buján Pérez capitales desde la perspectiva metodológica del análisis económico del Derecho, vid. BERMEJO, 2009, especialmente pp. 141 ss.; vid. además SILVA 2011, 133 ss. Ello no obstante, procede aclarar que recientemente BAJO ha matizado que la actividad del blanqueo cobra relevancia desde la perspectiva de su valor indiciario a la hora de poner de manifiesto la comisión de un hecho delictivo. De ahí que, llegado el momento de definir el bien jurídico se incline por señalar que, al igual que sucede en la receptación, se trata del mismo bien jurídico lesionado con el delito originario (vid. BAJO/BACIGALUPO, 678 ss.). Y con esta tesis han venido a coincidir sustancialmente otros autores como PALMA, 297, RAGUÉS, 2001, p. 320, BERMEJO, 2009, pp. 354 s., o SILVA 2011, 134, quienes afirman que el blanqueo no protege un bien jurídico autónomo, sino que se limita a completar la función de la pena prevista para los delitos graves, lo que a su juicio puede resumirse aludiendo al bien jurídico “administración de justicia en su dimensión preventiva”; por lo demás, en opinión de RAGUÉS, esta caracterización del blanqueo posee la ventaja de permitir eliminar toda duda sobre la legitimidad de su punición, así como la de posibilitar una adecuada capacidad de restricción del tipo, evitando al propio tiempo caer en la “trampa dogmática” de los delitos de acumulación (pp. 320 s.). Para una crítica político-criminal de esta tesis, vid. GÓMEZ BENÍTEZ (2007, pp. 6 ss.), quien entiende que supone abarcar solo un parte del problema político-criminal de la introducción, en el sistema económico, de los bienes procedentes de la comisión de determinados delitos, además de implicar el uso de un instrumento legal (la tipificación del blanqueo) mucho menos eficaz y coherente con el punto de partida que otros ya ensayados en el Derecho comparado, como el comiso y la expropiación de bienes de origen ilícito; critica, asimismo, este autor que el delito de blanqueo se haya deslizado paulatinamente hacia la misión de servir de instrumento de control y recaudación fiscal (pp. 15 ss.).

Si atendemos a la voluntad del legislador, plasmada en la incardinación sistemática del delito y en la explicación ofrecida en el Preámbulo del Proyecto de CP de 1992 (Proyecto que ha sido tenido muy en cuenta en la elaboración del nuevo C.p. de 1995, según se declara expresamente en el Preámbulo de éste), es evidente la configuración “genuinamente” socioeconómica que se pretendió otorgar al blanqueo de bienes. Sin embargo, la técnica de tipificación utilizada para describir el delito —sustancialmente coincidente con la empleada en la definición del antiguo art. 344 bis h) del C.p. derogado—, en la línea de un verdadero tipo autónomo de encubrimiento, parece responder a la naturaleza de un auténtico delito contra la Administración de justicia (vid. BLANCO, 1997, 169 ss.). Y precisamente sobre la base de esta última reflexión algunos autores siguen manteniendo —como mayoritariamente se sostenía al hilo del antiguo art. 344 bis h)— que el bien jurídico del vigente art. 301 debe seguir consistiendo en la tutela de la Administración de justicia en su función de averiguación, persecución y castigo de los delitos, aunque ciertamente tal objeto jurídico se conciba en el marco de una construcción pluriofensiva.


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En este sentido, son variados los argumentos que sirven para demostrar la insuficiencia de la perspectiva de la tutela de la Administración de justicia como único bien jurídico: la gravedad de las penas con que se conmina el blanqueo frente al encubrimiento y a la receptación y el dato de que, a diferencia de estos delitos, en el blanqueo no opera la limitación de la pena señalada para el hecho previo; la no aplicación de la causa personal de exclusión de la pena por razón de parentesco al art. 301, así como la inaplicación del privilegio del autoencubrimiento a aquellos que blanqueen los productos de sus actividades delictivas (vid. por todos ABEL, 2004, II.2.8., y 2005, pp. 26 ss.; GÓMEZ BENÍTEZ, 2007, pp. 8 ss.).

Así, una genuina construcción pluriofensiva, que asume la idea de dos bienes jurídicos directamente protegidos, es la que, entre otros autores, han pergeñado con relación al nuevo CP: VIDALES, 1997, 89 y ss., ZARAGOZA, 1996, 462, y 2011, 1156, VIVES/G. CUSSAC, P.E., FARALDO, 128 s., GILI, 395 y ABEL, 2004, II.2.8., y 2005, pp. 83 ss., aunando la perspectiva citada y la socioeconómica. Se destaca al respecto que dicha construcción no podía sostenerse de lege lata en el marco del C.p. derogado, dado que la pena prevista para el blanqueo de bienes (idéntica, e incluso inferior, a la que se establecía para “delitos puramente económicos”) no absorbía la lesión que esta conducta podía producir tanto para la Administración de justicia como para el orden socioeconómico (cfr. VIDALES, 1997, 91). Con todo, un sector doctrinal se ha mostrado crítico en orden a tomar en consideración el bien jurídico de la Administración de justicia para interpretar el vigente delito de blanqueo de bienes, aun en el marco de una construcción pluriofensiva (vid. especialmente, DEL CARPIO, 63 ss.; G. INIESTA, 35 s.; SUÁREZ, 148 s.; ARÁNGUEZ, 94 s.; ARIAS 2011, 152 ss.). Y, con base en esta premisa, existe otro nutrido grupo de autores que en la actualidad sostiene —en la línea de lo manifestado en el Preámbulo del Convenio de Viena— que el delito en comentario debe ser interpretado exclusivamente desde la óptica de la afectación al orden económico. Vid. BLANCO, DEL CARPIO, DÍEZ RIPOLLÉS, GÓMEZ INIESTA, ARÁNGUEZ, ARIAS. En este sentido, es importante advertir de que, dentro de esta última opinión, se llega a la conclusión apuntada incluso partiendo de la premisa de que, con arreglo a su naturaleza jurídica, el art. 301 contiene una figura delictiva dirigida a preservar la correcta Administración de justicia. Vid. al respecto, señaladamente, BLANCO, 1997, 172 ss., quien, consecuentemente, se ve en la necesidad de reclamar una interpretación teleológica del art. 301, superadora de la pura literalidad del precepto, con el fin de conseguir un tratamiento jurídico-penal adecuado del blanqueo de bienes. Con todo, compartiendo en buena medida la argumentación de este autor, procede relativizar las objeciones que él mismo esgrime a la hora de señalar la incompatibilidad entre el tenor literal y el citado bien jurídico. En efecto, frente a lo que opina este autor (p. 171), hay que reiterar la idea —ya

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Carlos Martínez-Buján Pérez aclarada en mi libro de P.G.— de que ciertamente el orden económico no se ve alterado por la ocultación “de una pequeña cantidad de dinero obtenida de un delito grave”, pero del mismo modo la estabilidad de dicho orden es también insensible ante la conducta de “quien encubre la propiedad de grandes cantidades de dinero…”. Es, a mi juicio, indudable que, en consonancia con una configuración socioeconómica del delito de blanqueo de capitales superadora de una visión puramente patrimonial o apegada al bien jurídico de la Administración de justicia, el precepto del art. 301 debería ser modificado en el sentido propuesto por este autor, fundamentalmente introduciendo un límite ligado a la entidad económica del objeto material (vid. pp. 293 ss.), pero tal propuesta no es consecuencia tanto de la propia configuración del bien jurídico (y de su susceptibilidad de lesión o de puesta en peligro) como de la necesaria plasmación del principio de intervención mínima en este ámbito, de la misma manera que sucede, v. gr., en los delitos contra la Hacienda pública y la Seguridad Social. Por lo demás, de lo que se acaba de indicar se infiere la necesidad de definir con precisión el bien jurídico específico de índole socioeconómica directamente protegido en el art. 301, tal y como se intenta exponer a continuación. Ahora bien, según se puso de relieve ampliamente en mi P.G. (III.3.4), el concepto de “orden económico” no sirve para designar, en rigor, un bien jurídico directamente protegido en sentido técnico, ni siquiera en el caso de los delitos económicos en sentido estricto. De ahí que, a los efectos de interpretar la figura del blanqueo, resulten insuficientes las meras referencias a dicho orden sin mayores especificaciones.

En mi opinión, es claro que la perspectiva socioeconómica debe ser tenida cuenta para caracterizar el bien jurídico tutelado en el art. 301, y que ese bien jurídico puede concretarse en la idea de la licitud de los bienes que circulan en el mercado, que debe ser protegida frente a la incorporación de bienes de procedencia delictiva. Cfr. en este sentido en nuestra doctrina ya DEL CARPIO, 82, adoptando sustancialmente la construcción de BOTTKE, con relación al delito del C.p. alemán). Señala, por lo demás, acertadamente DEL CARPIO, siguiendo también al citado autor alemán, que la protección de la libertad del tráfico económico contra los productos de origen delictivo es una condición esencial para el desarrollo de la economía de mercado. En atención a ello, añade que, aunque no es un bien jurídico de titularidad estatal, es un bien jurídico de naturaleza colectiva que afecta a los intereses de la comunidad en general y que, en concreto, va referido al funcionamiento del sistema de libre mercado. Vid. en este sentido también ABEL, 2004, II.2.7.3., y 2005, pp. 75 ss., quien concreta el bien jurídico socioeconómico en la licitud de los bienes en el tráfico financiero y económico legal; vid asimismo GÓMEZ BENÍTEZ, 2007, p. 6 y n. 6. En una línea de pensamiento próxima cabe inscribir la exposición que realiza BLANCO, 1997 (vid. pp. 185 ss.), quien se ha esforzado en explicar pormenorizadamente el contenido del bien jurídico, siguiendo la perspectiva adoptada en la doctrina alemana por FORTHAUSER, coincidente esencialmente con la de BOTTKE. De acuerdo con esa idea, señala el autor español que el blanqueo de capitales pone en peligro ante todo la libre competencia, sobre la que se basa el actual sistema de economía de libre mercado (191 ss.). Este sería, pues, a su


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juicio, el bien jurídico inmediatamente vulnerado por el delito, pero sin dejar de reconocer que consecuencia directa de la distorsión de la competencia derivada del blanqueo de capitales es la afectación a la solidez y a la estabilidad del sistema financiero (197 ss.). Sobre la idea de la libre competencia vid. también BLANCO, 1997, 2001, 18 s.; ARÁNGUEZ, 97 ss.; ARIAS, 182 ss. y 205 ss. Precisamente, esta última consideración es la que movió a los redactores de la Exposición de Motivos del Proyecto de C.p. de 1992 a calificar este delito como perteneciente a la categoría de los delitos económicos en sentido estricto (vid. en este sentido también DÍEZ RIPOLLÉS, 609; FABIÁN, 611 s.). Con todo conviene matizar que, como bien ha explicado ABEL, el principio de libre competencia no puede ser identificado con el bien jurídico de la licitud de los bienes que circulan en el mercado y en rigor no es, pues, el bien jurídico protegido en el delito de blanqueo (vid. las razones en ABEL, 2004, II.2.7.1., y 2005, pp. 62 ss.; vid., empero, de otra opinión, por todos, ARIAS, 179 ss.).

Por lo demás, desde la perspectiva político-criminal de la estrategia de lucha contra el blanqueo de bienes, la comprensión de esta figura delictiva como un genuino delito contra el orden económico, que incide directamente sobre la última fase del fenómeno del blanqueo de capitales (o sea, la integración del dinero o bienes de origen delictivo en la economía legal), posee la indudable ventaja de incluir todos los estadios intermedios, permitiendo superar una visión parcial, como la que ofrecería la concepción de dicha figura como un delito contra la Administración de justicia (vid. BLANCO, 1997, 199 s.). A la vista de todo lo anterior, parece fuera de toda duda que la licitud de los bienes en el tráfico financiero y económico legal es un bien jurídico técnicamente protegido en el delito de blanqueo. Ahora bien, llegados a este punto, queda por dilucidar la cuestión de saber si el bien jurídico en el delito de blanqueo se agota exclusivamente en esta vertiente socioeconómica o si debe también tomarse en consideración la perspectiva de la administración de justicia, en la funciones aludidas, sea la función denominada “preventiva” sea en la función de averiguación, persecución y castigo de los delitos. En mi opinión, aparte de la letra de la ley, que indudablemente define el delito de un modo claramente orientado a la protección de la Administración de justicia, debería ser un argumento decisivo el dato de la gravedad de las penas (incluido el castigo de la versión imprudente), puesto que ello no puede ser explicado únicamente con base en la lesión de un bien jurídico exclusivamente socioeconómico. Por lo demás, introducir la perspectiva de la vulneración del bien jurídico de la Administración de justicia (en todas las funciones citadas), al

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lado de la socioeconómica, permitirá llevar a cabo una deseable restricción teleológica en la interpretación del tipo. Por otra parte, en lo que atañe al sujeto pasivo del delito, baste con indicar que de la evidente caracterización colectiva del bien jurídico en el sentido apuntado se desprende la idea de que el sujeto pasivo del blanqueo de bienes será la comunidad en general.

II. TIPO DE INJUSTO (ART. 301) 2.1. Objeto material El concepto básico del objeto material en el delito en comentario viene representado por el término “bienes”, en la medida en que este es el elemento de la estructura típica alrededor del cual giran todos los demás. De ahí que en la doctrina se le haya venido prestando una especial atención. Ante todo, cabe indicar que la opinión dominante coincide en entender que dicho término debe ser interpretado, en principio, en el mismo sentido que se le ha venido otorgando en el marco del delito de alzamiento de bienes (en la actualidad, en el art. 257 C.p.), o sea, comprendiendo muebles e inmuebles, corporales e incorporales, derechos o valores, así como los créditos. Vid. por todos BLANCO, 1997, 213; DEL CARPIO, 93, ABEL, 2004, IV.4.1., y 2005, pp. 165 ss., ARIAS 2011, 309 ss., y bibliografía que se cita. Se subraya al respecto que la adopción de un concepto amplio de bienes, coincidente por lo demás con los conceptos proporcionados por los documentos internacionales en la materia y con el entendimiento dominante en la doctrina extranjera, posee la indudable ventaja de abarcar la punición de todas las conductas que recaigan sobre cualquier modalidad que puedan revestir los beneficios o ganancias que tengan su origen en la comisión de un delito previo (vid. por todos ABEL, 2004, IV.4.1.2., y 2005, pp. 178 ss., quien resalta el acierto del legislador al emplear este término de significado tan amplio).

Por otra parte, hay que exigir que los bienes sean susceptibles de ser valorados económicamente y, por ende, susceptibles de ser incorporados al tráfico mercantil o económico y de ser incorporables al patrimonio (pues el blanqueo persigue la integración de bienes, con apariencia de legitimidad en el patrimonio del autor); de ahí que los bienes carentes de valor económico no resulten idóneos para ser objetos susceptibles de blanqueo. Y, sentado esto, cabe indicar que los bienes que, teniendo su origen en un delito, poseen aptitud para integrar el objeto material del blanqueo pueden


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ser cualquier bien que haya sido directamente generado por la comisión de un delito previo: el producto del delito, el beneficio, la utilidad o las ganancias del delito, incluyendo entre las ganancias el precio, la recompensa o la promesa para cometer un delito (ej. la contraprestación que recibe el asesino para cometer el asesinato por precio); incluso en algún caso el propio objeto material del delito precedente (ej., los bienes objeto material de un delito de malversación de caudales públicos o el botín procedente de un delito patrimonial). Vid. más ampliamente DEL CARPIO, 97 ss.; ABEL, 2004, IV.4.1., y 2005, pp. 161 ss., ARIAS 2011, 310 ss., y la jurisprudencia dominante: vid., p. ej., SsTS 419/2006, 12-4 y 483/2007, 4-6). La hipótesis más frecuente es que las conductas descritas en el art. 301 recaigan sobre las ganancias del hecho previo, las cuales pueden proceder directa o indirectamente del delito previo, como p. ej., los inmuebles adquiridos con el dinero procedente del tráfico ilegal de armas (DEL CARPIO, 100 s.; ABEL). Eso sí, se discute la cuestión relativa a si las ventajas económicas derivadas del delito se identifican con el beneficio bruto (vid. PALMA, 315) o neto (vid. ABEL, IV.4.1.1., y 2005, pp. 165 ss.) de la infracción. No es posible blanquear, en cambio, el objeto material de delitos como el tráfico de drogas (que suponen una agravación penológica en el artículo 301.1, párrafo segundo), porque la ocultación de estupefacientes no lesiona el interés de la comunidad por preservar la licitud de los bienes en la circulación mercantil. Y lo mismo sucede con el objeto material de otros delitos como, v. gr., las armas o las especies protegidas (Vid. PALMA, 312; ABEL, ibidem). Tampoco pueden constituir el objeto material del blanqueo los instrumentos de la infracción antecedente, dado que no cumplen el requisito de tener su origen o proceder del hecho previo, salvo que los instrumentos se conviertan en ganancias, como sucede, p. ej., en los delitos de tráfico de drogas cuando se remunera, total o parcialmente, al narcotraficante intermediario con la avioneta, barco o coche que utilizó en el transporte de los estupefacientes (DEL CARPIO, 103, PALMA, 316, ABEL, ibid., ARIAS 2011, 323).

Con respecto a ello, ha venido siendo cuestión controvertida dilucidar si la cuota tributaria defraudada, constitutiva de un delito fiscal (en la modalidad de elusión del pago de tributos), puede ser objeto material de un posterior delito de blanqueo de bienes, sobre todo a raíz de la modificación operada por la L.O. 5/2010 en el art. 301, que castiga el autoblanqueo, y a raíz de la regulación contenida en el art. 1-2-d) de la Ley 10/2010, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo. Sobre esta cuestión vid. por todos E. BACIGALUPO 2012, 9 ss., con amplias referencias doctrinales y jurisprudenciales. Ciertamente, en el art. 1-2-d) de la Ley 10/2010, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, se establece que “a los efectos de esta Ley se entenderá por bienes procedentes de una actividad delictiva todo tipo de activos cuya adquisición o posesión tenga su origen en un delito (…) con inclusión de la cuota defraudada en el caso de los delitos contra la Hacienda

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Carlos Martínez-Buján Pérez Pública”. Sin embargo, aunque la Agencia Tributaria y un sector doctrinal (vid. por todos BLANCO 2011-a y 2011-b) han querido ver en esta disposición una especie de interpretación auténtica del legislador trasladable a la definición del delito del art. 301, es obvio que, según se indica inequívocamente en aquella, el entendimiento de los bienes es exclusivamente “a los efectos de esta Ley”, y que, por otra parte, el delito del art. 301 no es una norma penal en blanco que deba encontrar su complemento en la Ley 10/2010 (vid. E. BACIGALUPO 2012, 11 s., LUZÓN CAMPOS, 2012, 1 s., MANJÓN-CABEZA 2013, 692 s.). Así las cosas, la letra del art. 301 no obliga a incluir la cuota defraudada como objeto material del delito, puesto que se limita a establecer que ha de tratarse de bienes que tengan “su origen en una actividad delictiva”. Con todo, tampoco creo que pueda sostenerse tajantemente que esta última expresión impida que la cuota defraudada pueda ser ya objeto material del blanqueo, como, sin embargo, afirma un importante sector doctrinal (vid. por todos LUZÓN CAMPOS, 2012, 2 s., MANJÓN-CABEZA 2013, 689 s.) sobre la base de entender que el delito de defraudación fiscal “no tiene efectos productivos”, en el sentido de que el dinero se origina en una actividad mercantil o profesional lícita y ya se dispone y se disfruta de él antes de que se produzca la defraudación fiscal; y es que, en efecto, lo que sucede es que la comisión del delito fiscal convierte el dinero integrante de la cuota defraudada, que permanece ilícitamente en el patrimonio del defraudador, en dinero que “tiene su origen en una actividad delictiva”. Ello no obstante, creo que deben compartirse otras buenas razones, apuntadas por este sector doctrinal, para rechazar la existencia del delito de blanqueo en el caso que nos ocupa. En efecto, el castigo por el delito de defraudación tributaria ya abarca todo el desvalor que supone el hecho de que el defraudador utilice o siga poseyendo el dinero correspondiente a la cuota defraudada, por lo que estas conductas de utilización o posesión constituirían co-penados actos posteriores impunes, cuyo doble castigo vulneraría el principio non bis in idem (vid. DOPICO, 2010; LUZÓN CAMPOS, 2012, 2; E. BACIGALUPO 2012, 13 ss.; MANJÓN-CABEZA 2013, 690 ss.); por otra parte, la existencia de un delito de blanqueo en estos casos no se acompasa bien con la regulación de la causa de levantamiento de la pena por regularización prevista en el art. 305, dado que los efectos de esta no se proyectarían sobre el delito de blanqueo, con lo cual se llegaría al absurdo de que debería entenderse consumado un delito de blanqueo con respecto a unos bienes que posteriormente vuelven a convertirse en bienes de origen lícito (cfr. MANJÓN-CABEZA 2013, 695).

En otro orden de cosas, cabe recordar que, según se indicó más arriba, el art. 301 no exige que el valor de los bienes alcance una cierta entidad para que exista delito de blanqueo, lo cual provoca dos insatisfactorias consecuencias: de un lado, el tipo penal abarca negocios de bagatela de cuantía insignificante; de otro lado, castiga con el mismo marco penal a quien recicla nimias cantidades de dinero y a quien blanquea millones de euros. A tal efecto, y con independencia de la antecitada propuesta de lege ferenda de establecer un quantum para la relevancia penal del blanqueo o de otras propuestas análogas, la doctrina ha venido apuntando soluciones interpretativas que permitan corregir la literalidad del tipo: esencialmente, se recu-


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rre al principio de insignificancia como causa de atipicidad con base en una exégesis teleológica del tipo asentada en la dimensión socioeconómica del bien jurídico protegido (vid. por todos ABEL, 2004, IV.4.1.3., y 2005, pp. 194 ss., ARIAS 2011, 323 s.). Por lo demás, antes de entrar en cualquier otra consideración, hay que advertir de que en la figura del nº 2 del art. 301 la acción típica ha de recaer en realidad sobre algunas manifestaciones externas de los bienes. Tales manifestaciones son la naturaleza, el origen, la ubicación, el destino, el movimiento o los derechos sobre los bienes o la propiedad de los mismos. La descripción del objeto material en el nº 2 proviene de una copia literal del texto del Convenio de Viena, sin que el legislador español haya reparado en los problemas interpretativos que la literalidad de este texto puede plantear. Y es que, en efecto, un entendimiento textual de la antecitada descripción podría conducir, por de pronto, a estimar que las acciones típicas de ocultación o encubrimiento tienen que recaer aquí sobre las manifestaciones concretas externas de los bienes, y no sobre los bienes en su sustrato material. Sin embargo, la doctrina española dominante cree posible efectuar una interpretación conjunta del objeto material de las dos figuras del art. 301 en la que las manifestaciones externas del nº 2 no pueden ser concebidas como algo independiente de los “bienes”, sino que han de abarcar también el mismo objeto material del nº 1, esto es, los bienes de procedencia delictiva (vid. BLANCO, 1997, 214 ss.; DEL CARPIO, 110 ss., en donde puede encontrarse también un análisis de las diversas modalidades de manifestación de los bienes).

Por otra parte, en la caracterización del objeto material hay que tener en cuenta, en segundo lugar, que es requisito previo de los bienes objeto de blanqueo el dato de que éstos procedan de un delito. Por consiguiente, el blanqueo de bienes aparece ineluctablemente conectado a un delito previo, que, tras la Ley 15/2003, dejó de ser calificado como un delito grave. Por su parte la reforma realizada por la L.O. 5/2010 sustituyó la expresión “tienen su origen en un delito” por “tienen su origen en una actividad delictiva”. Aunque en el Preámbulo de la LO 5/2010 nada se dice al respecto, esta modificación fue propuesta en el Informe del Consejo Fiscal al Anteproyecto de reforma del CP de 2008, con el argumento de que “se corresponde mejor con la autonomía del delito de blanqueo y con la no exigencia de una resolución judicial que se pronuncie sobre el delito antecedente concreto, conforme a lo establecido también por la doctrina de la Sala segunda del TS (STS 115/2007, de 22-1-07)”. Asimismo, hay que añadir que en la Ley 10/2010, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo se utiliza esta expresión (vid. su art. 1-2). Ello no obstante, hay que tener en cuenta que el TS no había venido encontrando obstáculo alguno para castigar por blanqueo sin que existiese una condena previa por el delito precedente (vid. STS 28-1-10). De ahí que, desde este punto de vista, la reforma no resultase, en rigor, necesaria. Vid. MANJÓN-CABEZA,

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Carlos Martínez-Buján Pérez 2010, 341 s., y 2013, 665 s., quien, con todo, añade que esta modificación cobra mayor sentido si se la pone en relación con la ulterior modificación relativa al castigo del autoblanqueo, dado que así se posibilita castigar por blanqueo al sujeto que está en posesión o actúa sobre los bienes objeto de un delito previo que él ha cometido, cuando no se puede probar ese ilícito precedente pero sí el blanqueo (que ahora, tras la reforma de 2010, se integra ya con la mera posesión), acudiendo a la inferencia y a la prueba de indicios, prueba en la que se basa usualmente la jurisprudencia cuando no puede acreditar por prueba directa el origen de los bienes y la vinculación del sujeto activo con el delito precedente: v. gr., incrementos no justificados de patrimonio, ausencia de negocios lícitos (vid. indicaciones en ZARAGOZA 2011, 1167 ss.). Por lo demás, otras posibles explicaciones acerca de la expresión “actividad delictiva” deben ser descartadas. Así, interpretar que va dirigida a abarcar las faltas como infracción precedente sería insostenible, porque entonces se acabaría castigando con una pena leve al autor de la infracción principal y con pena de delito al que simplemente usa, adquiere o transforma el bien (cfr. MANJÓNCABEZA, ibid.). Tampoco es posible entender que se ha adoptado la terminología de algunos textos europeos, que hablan también de “actividad delictiva”, dado que en ellos dicha expresión va referida, según los casos, a los delitos de tráfico de drogas o a delitos graves. Sobre la exclusión de las faltas vid. por todos ampliamente ABEL 2011, 71 ss., sobre la base de una interpretación gramatical, histórica y sistemática, e invocando los principios de ultima ratio y de proporcionalidad; de acuerdo, DÍAZ-MAROTO 2011, 466, LORENZO 2013, 360 s.

La doctrina especializada se ha encargado de poner de relieve los numerosos problemas dogmáticos (algunos de gran complejidad) que se vinculan a este presupuesto o hecho previo del delito de blanqueo de bienes, ofreciendo soluciones que permitan resolver las cuestiones prácticas que se suscitan. Para más detalles vid. BLANCO, 1997, 221 ss.; DEL CARPIO, 117 ss.; SERRANO, 779 ss.; ABEL, 2004, IV.4.2., y 2005, pp. 213 ss. No hay duda de que para la constatación de la presencia del delito previo basta con seguir el criterio de la llamada “accesoriedad limitada” (aunque esta expresión resulte impropia aquí, pues el blanqueo no es un delito accesorio del delito previo), o sea, es suficiente con la comprobación de la existencia de un hecho típico y antijurídico. El art. 300 del C.p., aplicable también a la figura del blanqueo, impone esta solución al declarar la irrelevancia de la culpabilidad y la punibilidad no sólo del autor sino también del cómplice. En lo que atañe a este aspecto, la nueva expresión “actividad delictiva” (en lugar de “delito”), introducida por la L.O. 5/2010, se ajusta plenamente a dicha solución. Hay asimismo acuerdo en la doctrina a la hora de señalar que el delito previo puede consistir no sólo en un hecho consumado, sino también en un hecho intentado, e incluso en un acto preparatorio punible, en la medida en que de él se puedan derivar bienes idóneos para ser objeto de blanqueo (vid. por todos LORENZO 2013, 368 s.). Nada obsta teóricamente tampoco a que el delito previo consista también en un hecho imprudente, siempre que el mismo genere bienes. Critica al respecto GÓMEZ BENÍTEZ (2007, p. 22) que en la práctica jurisprudencial no se exija una sentencia condenatoria previa para integrar este elemento típico.


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Según la redacción del CP de 1995, el delito previo se calificaba de grave, por lo que, de conformidad con el art. 13, la conducta de blanqueo aparecía circunscrita a aquellos casos en que el presupuesto viniese integrado por un delito castigado con pena grave (en el caso de la prisión, la pena superior a tres años, según el art. 33 en su redacción anterior). Tal requisito conducía a desterrar del ámbito de aplicación del art. 301 el blanqueo de bienes procedentes de un delito de tráfico de drogas “blandas”. Sin embargo, tras la reforma operada por la Ley 15/2003 el delito base no tiene por qué tratarse de un delito grave, dado que este adjetivo desapareció del texto legal. Como bien subraya ABEL (2004, I.1.4. y IV.4.2.2, y 2005, pp. 222 ss.), la ampliación de los hechos previos a cualquier actividad delictiva representa una aberrante modificación, se mire por donde se mire: por un lado, genera una insalvable discrepancia entre la legislación preventiva y la represiva, porque la Ley contra el blanqueo, desde la reforma de 4 de julio de 2003, sólo entra en juego ante delitos castigados con prisión superior a tres años (art. 1.1 in fine) mientras que el CP admite el blanqueo de hechos sancionados con tres meses de prisión (cfr. art. 301-1 en relación con los arts. 13-2 y 33.3-a del CP tras la reforma de la L.O. 15/2003, que calificó como pena menos grave la prisión de tres meses hasta cinco años), lo cual invierte paradójicamente las relaciones del Derecho penal con el administrativo, pone en peligro la seguridad jurídica y quebranta el principio de intervención mínima; por otro lado, la desmesurada expansión de los hechos previos del blanqueo en el campo penal, que alcanza hasta los delitos de bagatela y a todos los imprudentes, limita la eficacia de la norma, incrementa los costes sociales de forma intolerable, vulnera la consideración del Derecho penal como ultima ratio y priva al blanqueo de significación autónoma respecto a otras figuras delictivas. En resumidas cuentas, la modificación del blanqueo realizada en este punto por L.O. 15/2003 superó los límites de una política criminal racional y es fiel exponente de una legislación puramente simbólica. Los bienes que tienen su origen en un delito cometido en el extranjero pueden ser asimismo objeto material del delito de blanqueo. En tal caso habrá que respetar el principio de doble incriminación, de tal suerte que el delito previo deberá hallarse sancionado no sólo en España sino también en el lugar de ejecución. Por lo demás, la prueba del hecho previo podrá llevarse a cabo mediante una sentencia firme de un tribunal extranjero que determine la comisión de un hecho típico y antijurídico, pero tal sentencia no tiene por qué erigirse en un requisito inexcusable para servir de presupuesto a un delito de blanqueo, dado que también el propio juez español que conoce de este último delito podrá determinar —con base en las pruebas aportadas y recurriendo en su caso a la asistencia judicial recíproca— si ha concurrido el hecho previo en sentido abstracto, sin necesidad de que exista un autor individualizado (vid. BLANCO, 1997). Se ha discutido si debe admitirse, o no, la tipicidad del blanqueo de bienes en cadena, esto es, los supuestos en que el delito previo viene integrado a su vez ya por un delito de blanqueo de bienes. La opinión mayoritaria se ha venido inclinando por dar una respuesta afirmativa, sobre la base de estimar que el vigente delito del art. 301 —a diferencia de sus predecesores— se limita simplemente a castigar todo blanqueo de bienes que provenga de un delito; y el blanqueo es evidentemente un delito. Por lo demás, el castigo del blanqueo en cadena resulta además político-criminalmente imprescindible en la lucha contra esta forma de criminalidad (cfr. VIDALES, VIVES/G. CUSSAC, BLANCO, 1997, MUÑOZ CONDE). Según se indicará después, la acción típica de “convertir” bienes permite una ejecución en cadena casi infinita (vid. ABEL, 2004, III.3.1.1., y 2005, pp. 102 ss.).

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Otra cuestión diferente es la que se ha suscitado con respecto al blanqueo de bienes sustitutivos. Por “bienes sustitutivos” se vienen entendiendo en la doctrina aquellos que no proceden directamente de la comisión del delito. Se trata, por tanto, de todos aquellos bienes que a través de cualquier operación económica se obtienen a partir de los bienes conseguidos con la infracción penal precedente. La presencia de estos bienes sustitutivos es usual en la fenomenología criminal del blanqueo, dado que al transformarse los objetos inicialmente obtenidos de un delito en otros objetos diferentes se logra encubrir su origen y darles una apariencia de legitimidad. En vista de ello, parece claro que la figura penal del blanqueo de bienes deberá abarcar no sólo los bienes originados directamente con la infracción penal previa, sino también aquellos que se califican de “sustitutivos” (vid. BLANCO, 1997, 257 s.; DEL CARPIO, 104 s.).

A diferencia de la legislación anterior, en la que no quedaba claro si los bienes sustitutivos podían ser integrados en el objeto material del delito de blanqueo (vid. por todos FABIÁN, 1993,606), hay coincidencia en estimar que la nueva redacción del precepto contenido en el art. 301 del C.p. de 1995 permite incluir tales bienes en la órbita típica. En efecto, en contraposición a lo que sucedía en el antiguo art. 344 bis h), que se refería a los “bienes que procedan de los delitos …”, el vigente art. 301 alude ahora en su apdo. 1 a los “bienes que tengan su origen en una actividad delictiva”. Esta modificación en la redacción ha sido interpretada por algunos autores como un deseo del legislador de zanjar las dudas que se habían suscitado bajo la vigencia de la regulación anterior (cfr. VIDALES, 1997, 109). Ciertamente en el apdo. 2 del art. 301 se sigue manteniendo, empero, la redacción anterior, que se limita a mencionar la expresión “los bienes que proceden …”; ello no obstante, la más reciente doctrina española entiende que el empleo del término “procedencia” no sólo no se opone a la admisión del blanqueo de bienes sustitutivos, sino que incluso es el más frecuentemente utilizado en las leyes penales de otros países así como en los textos internacionales para comprender el fenómeno de la transformación de bienes. Cuestión distinta es que se ponga en tela de juicio dicha expresión desde la perspectiva del principio de taxatividad o del mandato de determinación que acompaña a toda norma penal (vid. por todos BLANCO, 1997, 258 ss.). Y es que efectivamente desde este punto de vista es obvio que tanto el tipo del apdo. 2 como el del apdo. 1 no ofrecen criterios para determinar la conexión típica característica de los bienes sustitutivos, según se expondrá a continuación. En cualquier caso, por último, se ha destacado con acierto en nuestra doctrina que el criterio decisivo para acoger los bienes sustitutivos en la esfera típica del art. 301 debe venir proporcionado por el fin de protección de la norma de este delito, el cual conduce indudablemente a una conclusión afirmativa (vid. DEL CARPIO, 107 s.).

Ahora bien, lo que el art. 301 no contiene —como se acaba de indicar— son criterios legales concretos para determinar cuándo existe la conexión típica entre los bienes y un delito previo. Ante esta ausencia, la doctrina


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ha reclamado la necesidad de fijar con claridad los límites que marquen la interrupción de la referida conexión entre los bienes objeto de blanqueo y la infracción previa. A tal efecto, se propone ante todo recurrir al principio de ponderación de bienes con el fin de abarcar con amplitud los bienes susceptibles de ser englobados en el objeto material del delito, pero, al propio tiempo, con la finalidad también de impedir que merezcan la calificación de delictivas conductas de transformación de bienes muy alejadas de las que originaron inicialmente los bienes directamente derivados del hecho precedente. Sentado esto, se añade que la naturaleza de la conexión entre el bien apto para el blanqueo y el hecho previo ha de ser de tipo causal, en virtud de lo cual el recurso a las teorías jurídico-penales de la causalidad, tanto en su vertiente ontológica como teleológico-normativa, puede ser de utilidad para resolver supuestos dudosos (vid. sobre estas cuestiones ampliamente BLANCO, 1997, 261 ss.). Analiza este autor detenidamente casos controvertidos en la doctrina, que pueden ser resueltos en principio recurriendo a la teoría de la equivalencia de las condiciones, a la teoría de la adecuación o a la moderna teoría de la imputación objetiva. Tal sería el supuesto de que con activos procedentes de un delito se hubiese adquirido una cuota empresarial que produce bienes, el supuesto de que los bienes provenientes de un delito previo se inviertan en juegos de azar o el supuesto de que los bienes de origen delictivo se mezclen con otros de origen legal. Asimismo, examina el autor citado otros casos discutidos como el de la especificación, el de la revalorización o pérdida de valor de los bienes procedentes del delito previo y el de la prescripción del delito previo del que proceden los bienes. Finalmente, acogiendo la línea propuesta en nuestra doctrina ya por DÍEZ RIPOLLÉS (1994, 611), apunta también BLANCO la conveniencia de buscar fundamentalmente mecanismos técnicos de índole jurídico-civil para limitar la procedencia de los bienes delictivos, en especial el criterio relacionado con las acciones civiles sobre los bienes de procedencia delictiva (pp. 292 s.).

2.2. Conducta típica La L.O. 5/2010 modificó la redacción típica en este punto, añadiendo a las modalidades específicas de acción anteriormente existentes en el inciso inicial (“adquirir, convertir o transmitir”) las consistentes en “poseer” y “utilizar”. De este modo, el legislador de 2010 regresa a la situación dibujada en la reforma de la LO 8/1992, que introdujo las conductas de posesión y utilización en el antiguo art. 344 bis i) del CP de 1973. Una situación que fue criticada por la doctrina y que fue descartada en el nuevo CP de 1995. El legislador penal viene a acoger así todas las modalidades de blanqueo contenidas en la legislación ad-

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Carlos Martínez-Buján Pérez ministrativa, según se enumeran en el art. 1-2-c) de la Ley 10/2010 de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo. Con mayor motivo debe criticarse ahora, en un texto penal como el vigente que (a diferencia del precepto del CP anterior que únicamente preveía como delito precedente del tráfico de drogas) admite como infracción previa cualquier delito. Y, de hecho, esta ampliación de las conductas fue censurada también en el Informe del CGPJ al Anteproyecto de 2008, arguyendo que tales conductas no suponen en rigor un blanqueo de bienes en la medida en que no comportan disimular o esconder el origen delictivo y no conllevan un cambio de titularidad. Vid. críticamente sobre la reforma de 2010 MANJÓN-CABEZA (2010, pp. 342 s., 2013, 669 ss.), donde resume las razones apuntadas por la doctrina para señalar la inconveniencia de tipificar la posesión y la utilización. Primero, porque la mención de éstas, unida a la no limitación del delito precedente, nos aboca a castigar conductas que no deberían ser punibles a todas luces, como la de la mujer que utiliza el coche recibido por su marido como dádiva o la que consume una dosis de droga robada por él. Segundo, porque si la posesión y la utilización se ponen en relación con el tipo imprudente (del apdo. 3) y éste se interpreta sin restricción de sujetos obligados (como ha hecho el TS), se llega a la insostenible conclusión de castigar, v. gr., al poseedor imprudente de un bien hurtado con pena superior a la prevista para el autor del hurto. Tercero, porque la pena del tipo básico de blanqueo (prisión de 6 meses a 6 años y multa) es superior a la pena de muchos de los posibles delitos previos, y, al no existir una cláusula de restricción de la pena en el art. 301-1 similar a la que se prevé en el encubrimiento y la receptación, se puede llegar al absurdo de castigar con más pena al poseedor (blanqueador) que al autor del delito principal. Por último, se argumenta que la posesión y la utilización por parte de quien no ha participado en el delito (ni lo encubre ni lo oculta) es una situación similar a la participación lucrativa de los efectos del delito (art. 122 CP), de la que solo se distingue porque en ésta se desconoce el origen delictivo; sin embargo, no se castiga penalmente y ni siquiera se declara la responsabilidad civil, sino que solo genera obligación de restitución o resarcimiento (vid. también ya CASTRO 2009, sobre el Anteproyecto de 2008, y ampliamente ABEL 2011, 81 ss., ARIAS 2011, 278 s., BERDUGO/ FABIÁN, 2010, 1 ss., DÍAZ-MAROTO 2011, 463 ss., DEL CARPIO 2011, SILVA 2011, VIDALES 2012, sobre la reforma de 2010).

Una de las cuestiones más controvertidas del tipo del blanqueo ha sido precisamente la referente a determinar las modalidades de acción, controversia propiciada por la confusa redacción del precepto (vid. ampliamente sobre ello ABEL, 2004, III.3.1., y 2005, pp. 91 ss.). Con relación a la figura del apartado 1 del art. 301 las opiniones están divididas. Un sector entiende que en el apartado 1 existe en realidad una sola conducta típica, en la que los actos de adquisición, posesión, utilización, conversión y transmisión de bienes que se mencionan en el inciso inicial no son más que meras acciones citadas a título ejemplificativo. De este modo, la conducta consistiría en la realización de cualquier acto sobre los bienes


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procedentes de un delito previo, siempre que dicho acto se dirija a la consecución de determinadas finalidades que se explicitan. En suma, esta figura tipificaría exclusivamente actos dirigidos a la ocultación, encubrimiento o ayuda. Por el contrario, otro sector considera que en la descripción del apartado 1 hay dos conductas típicas: por un lado, en el inciso inicial se incluyen los actos de mera adquisición, posesión, utilización, conversión o transmisión de bienes, a sabiendas de que proceden de un delito previo, con independencia de la finalidad perseguida por el blanqueador; de otro lado, en el segundo inciso se tipifican indeterminados actos tendentes a la ocultación, el encubrimiento o el auxilio. Aunque inicialmente yo me incliné por la primera de estas tesis, debo reconocer que los argumentos gramaticales, teleológicos y político-criminales ofrecidos minuciosamente por ABEL me resultan concluyentes para respaldar la segunda de las tesis expuestas, tesis que, por lo demás, se ve ratificada también (según subraya este autor) por los documentos internacionales, los cuales propugnan que se incrimine la simple adquisición de bienes delictivos carente de finalidades, y es coherente con los textos supraestatales que se presentan como modelos mínimos de tipificación penal. En esta línea de pensamiento, la reforma llevada a cabo por la L.O. 5/2010 vendría a confirmar la validez de esta segunda tesis, dado que la mención de dos nuevas modalidades específicas de acción, como la posesión y la utilización, cobra pleno sentido si se trata de modalidades tasadas dentro de un tipo que no requiere la constatación de finalidad alguna y que es independiente del segundo tipo que se describe (de acuerdo, LORENZO 2013, 356).

En lo que concierne a la primera de las conductas mencionadas, las modalidades específicas de la adquisición, posesión, utilización, conversión y transmisión suponen la presencia de un tipo mixto alternativo, de manera que la realización de cualquiera de ellas da lugar a un delito de blanqueo, y, si tienen lugar dos o las tres, el delito sigue siendo único. Así, p. ej., el blanqueador que adquiera de manos del autor previo bienes procedentes de un delito, y que después los convierte en títulos valores y, a continuación, los transfiere a un tercero cometerá un solo delito (cfr. DEL CARPIO, 164). La acción de “adquisición” consiste en el ingreso (por cualquier título) de los derechos sobre los bienes de origen delictivo. Antes de la reforma realizada por la L.O. 5/2010 ya se venía discutiendo si en ese vocablo debía quedar incluido el derecho de posesión (vid., p. ej., BLANCO, 1997, 308 s., DEL CARPIO, 171 s.) o no (vid. VIVES/G. CUSSAC, P.E., ABEL, 2004, III.3.1.1., y 2005, pp. 102 ss.). A mi juicio, resultaba preferible esta última interpretación, porque, aparte de que la “posesión” no se mencionaba expresamente, se trataba de una interpretación

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Carlos Martínez-Buján Pérez que restringía convenientemente el ámbito de aplicación de la norma penal a los casos en que tiene lugar un incremento efectivo del patrimonio del blanqueador, derivado de una obtención del dominio sobre los bienes. Ello no obstante, como queda dicho, el legislador de la L.O. 5/2010 se inclinó por incluir expresamente la modalidad de la “posesión”, así como la de “utilización”. La acción de “conversión” va referida a la transformación de los bienes provenientes de un delito. Cabe tanto la conversión inmaterial o ideal como la transformación material, aunque obviamente sea la primera de tales conversiones la principal preocupación del legislador. Piénsese especialmente en el caso de la admisión de un ingreso por un cajero en una cuenta bancaria, en el que el dinero en efectivo es convertido en un crédito contra la cuenta o en un apunte contable, o en la adquisición de bienes muebles o inmuebles con dinero procedente de un delito, la sustitución del dinero delictivo por billetes de lotería premiados, etc. Por lo que respecta a la conversión material, recuérdese el macabro ejemplo histórico de la fundición de piezas dentarias procedentes de los campos de exterminio nazis, que en forma de lingotes de oro se enviaban periódicamente a los bancos suizos, o en la actualidad la actividad de acrisolar otros objetos, de oro, plata o platino, destinados al adorno y que son fruto de ilícitos graves (vid. por todos, ampliamente, ABEL, 2004, III.3.1.1., y 2005, pp. 102 ss.; ARIAS 2011, 272 ss.). La acción de “transmisión” estriba en una transferencia, cesión o traspaso de los derechos que se poseen sobre los bienes procedentes de un delito. Pero además parece adecuada una interpretación restrictiva que exija que la transferencia implique un cambio de titularidad, de manera que los bienes sean extraídos de un patrimonio para integrarlos en la esfera jurídica de un tercero, a la que resultan incorporados con el consiguiente incremento patrimonial. De este modo, la transmisión vendría a ser el reverso de la adquisición, en el sentido de que ambas conductas representan los dos extremos de un mismo desplazamiento patrimonial (vid. DEL CARPIO, 173; ARÁNGUEZ, 227; ABEL, 2004, III.3.1.1., y 2005, pp. 102 ss.; ARIAS 2011, 275 ss.). De ahí que el mero desplazamiento material de bienes de un lugar a otro, sin cambio de titularidad, no constituye una transmisión, como sucede en el clásico ejemplo de los correos, que trasladan físicamente maletas repletas de billetes, sin perjuicio, claro es, de que esta conducta pueda ser subsumida en la cláusula genérica de “realizar cualquier otro acto…”, siempre que concurre la finalidad típica de ocultar, encubrir o auxiliar. Por lo demás, la transmisión puede llevarse a cabo a través de cualquier título (sea oneroso o gratuito) o forma.

La previsión de la cláusula genérica consistente en realizar “cualquier acto” ha sido criticada de forma unánime por la doctrina desde la perspectiva del principio de taxatividad (vid. BLANCO, DEL CARPIO, ABEL, ZARAGOZA; vid., sin embargo, PALMA). La única restricción que admite esta modalidad genérica es la de considerar típicos únicamente aquellos actos que vayan encaminados a producir la ocultación o encubrimiento de la ilícita procedencia de los bienes que tienen su origen en un delito o para ayudar a la persona que haya participado en la infracción a eludir las consecuencias legales de sus actos, que en la descripción legal se definen como simples fines perseguidos por el ánimo del autor, característicos de los delitos de resultado cortado.


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Es más, hay que entender que, en realidad, dicha cláusula genérica está tipificando tentativas específicas de favorecimiento real, cuya comisión consumada se tipifica en el artículo 301.2, en virtud de lo cual se produce una clara superposición típica (BLANCO, QUINTERO, ABEL, 2004, III.3.1.2. y 3.1.3., y 2005, pp. 122 ss., y 2004-a, con comentario a la STS 19-2-02; de otra opinión, vid. ARIAS 2011, 285 ss.). Por lo demás, con relación a la modalidad del apartado 1 se ha suscitado la cuestión de la admisión de la comisión por omisión. Aunque esta última posibilidad ha sido reconocida por un sector doctrinal (vid., p. ej., G. INIESTA, 50, con respecto a esta modalidad, y DEL CARPIO, 201 ss. en referencia al delito de blanqueo en general), lo cierto es que la viabilidad de una comisión por omisión, concebida como la omisión impropia que se regula en el art. 11 C.p., no sería en rigor conceptualmente posible en la modalidad del apartado 1 del art. 301 si se interpretase (como hace la doctrina mayoritaria) que no es un delito de resultado. Por tanto, partiendo de esta premisa, la alusión a la operatividad de la comisión por omisión en esta modalidad sólo será correcta si se efectúa a la admisibilidad de la cooperación necesaria o a la complicidad por omisión (sobre estas últimas vid. BLANCO, 1997, 313 s.), dado que en tales supuestos no hay obstáculo para vincular la participación por omisión a un delito de mera actividad. Sentado esto último, no habría inconveniente dogmático entonces (para citar el caso más significativo) en castigar como participación por omisión la conducta de quien omite la obligación de comunicar al Servicio ejecutivo de la Comisión de prevención del blanqueo de capitales e infracciones monetarias aquellas operaciones con respecto a las que exista certeza o indicio de que están relacionadas con el blanqueo de bienes. Ahora bien, cuestión distinta es que se parta de la base de que (en todas o en algunas de las modalidades típicas) estamos ante un delito de resultado; así, conviene matizar que algunos autores (como ABEL) opinan (pronunciándose en referencia a las modalidades existentes antes de la reforma de la L.O. 5/2010, o sea las de adquisición, conversión y transmisión) que la figura del apartado 1 contiene estructuras de resultado, opinión que entiendo que sería trasladable también a las nuevas modalidades de la posesión y la utilización. En tal caso no habría inconveniente dogmático en admitir la comisión por omisión.

En lo que atañe a la modalidad contenida en el apdo. 2 del art. 301, la conducta típica viene expresada a través de dos conceptos diferentes: “la ocultación o el encubrimiento”, que a la vista de lo expuesto, y pese a definirse en segundo lugar, contiene en realidad el tipo básico del blanqueo de dinero. La doctrina española especializada ha resaltado que nuestro C.p. ha reflejado en esta modalidad casi literalmente el texto del Convenio de Viena. Por consiguiente, dado que en esta normativa internacional el término encubrimiento se concibe como sinónimo de ocultación, parece lógico interpretar que cuando el legislador penal español de 1995 incrimina el blanqueo no tiene en cuenta la categoría del encubrimiento (en sentido técnico) regulada en el Ordenamiento penal español, sino que únicamente busca la reproducción de la normativa internacional (vid. ABEL, 2004, III.3.2., y 2005, pp. 143 ss.).

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Carlos Martínez-Buján Pérez Sin embargo, un sector doctrinal (vid., p. ej., BLANCO, 1997, 319 s.) cree que la previsión expresa de los dos vocablos mencionados en el delito español obliga a una consideración diferenciada de los mismos, desde el momento en que el término “encubrimiento” se halla dotado de un contenido jurídico-penal específico en nuestra legislación. En el contexto de esta norma, que tiene por objeto material los “bienes” de procedencia delictiva, la conducta de “encubrimiento” no comprende los supuestos denominados de favorecimiento personal, sino los casos de auxilio complementario y los de favorecimiento real. En otras palabras, dicha conducta abarca sólo los supuestos recogidos en los números 1 y 2 del art. 451: el auxilio a los delincuentes para que se beneficien de los bienes procedentes de un delito y la ocultación, alteración e inutilización de tales bienes para impedir su descubrimiento. Con todo, este sector doctrinal se apresura a indicar que de este último supuesto habrá de excluirse la ocultación, que pasa a incardinarse en la segunda conducta del art. 301-2º. Ello no obstante, esta tesis ha sido criticada convincentemente por ABEL (ibidem), quien aclara que se trata de una solución artificiosa, que conduce a pintorescas consecuencias.

Ahora bien, el hecho de que se que se rechace interpretar el vocablo encubrimiento en sentido técnico jurídico-penal no significa que ambos términos (encubrimiento y ocultación) sean exactamente sinónimos, dado que lo cierto es que en los textos internacionales el sustantivo encubrimiento debe ser interpretado de un modo diverso que el vocablo ocultación, esto es, como “simulación” o “disimulación”. Así las cosas, a diferencia de la “ocultación”, el “encubrimiento” se reservaría para los casos en los que se da a los bienes o a sus características una apariencia distinta, en los cuales se simula o finge que se trata de otros objetos o que las manifestaciones externas de los bienes, por las que devienen susceptibles de identificación, resultan diversas a las reales. En fin, así concebido, dicho encubrimiento posee un significado más activo que la ocultación (vid. ABEL, 2004, III.3.2., y 2005, pp. 143 ss.). Por su parte, baste con recordar que el verbo “ocultar” significa, según el diccionario de la RAE, “esconder, tapar, disfrazar, encubrir a la vista” y “callar advertidamente lo que se pudiera o debiera decir, o disfrazar la verdad”. De ahí que la conducta de “ocultación” habrá de ser interpretada como comprensiva tanto de acciones positivas consistentes en esconder disfrazar o tapar como de conductas consistentes en callar lo que se conoce con el fin de evitar que otras personas puedan tener conocimiento de la naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derechos sobre los bienes procedentes de un delito (cfr. BLANCO, 1997, 317, con ulteriores consideraciones; vid. también DEL CARPIO, 195 s.; ABEL, ibídem; ARIAS 2011, 295 ss.). Finalmente, de lege ferenda se ha propuesto en nuestra doctrina por algunos autores castigar las conductas de aprovechamiento latamente concebidas, esto


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es, tanto el aprovechamiento propio como el de tercero. De conformidad con esta postura, el aprovechamiento no requeriría la efectiva incorporación de los bienes a un patrimonio, con lo que el beneficio obtenido no tendría por qué ser de índole económica. Por lo demás, al abarcar el aprovechamiento para tercero, quedarían englobadas en el tipo las conductas de mera tenencia o uso de los bienes que no reporten utilidad o beneficio al detentador, con tal de que sea un tercero el que se aproveche del bien (vid. en este sentido, DÍEZ RIPOLLÉS, 591 s.; SUÁREZ, 131; BLANCO, 1997, 324 ss.; por su parte, ARIAS 2011, 343, propone la eliminación del tipo del apdo. 2).

2.3. Sujeto activo Hay coincidencia en afirmar que la figura del blanqueo de bienes contiene un delito común, en el sentido de que el tipo no restringe el círculo de sujetos activos a un determinado grupo de personas que ofrezca una característica peculiar. Ahora bien, dicho lo anterior, es menester advertir de que algunos comentaristas habían venido introduciendo aquí una importante matización, puesto que excluían de la esfera de posibles sujetos activos a aquellas personas que hubiesen intervenido en el delito previo, invocando para ello razones de diversa índole. Esencialmente se han esgrimido dos clases de razones: de un lado, se ha argumentado que el delito de blanqueo de bienes constituye un acto posterior copenado con relación al delito previo, de tal manera que el desvalor de éste consume el desvalor de la posterior conducta de blanqueo (vid. en este sentido p. ej. G. RUS, P.E.; SUÁREZ, P.E.; BAJO/BACIGALUPO, 689; MANJÓN-CABEZA, 2010, 344, y 2013, 672); de otro lado, en consonancia con la posición que concibe el blanqueo como un delito contra la Administración de justicia, se arguye que los intervinientes en el delito previo deben gozar de impunidad en la posterior comisión del blanqueo de bienes sobre la base del privilegio de impunidad del autoencubrimiento (vid. VIDALES, 1997, 111; ZARAGOZA, 1996, 468 s., y 2001, 386). A estas razones cabe añadir, tras la reforma realizada por la LO 5/2010, que el hecho de tipificar la conducta de la mera posesión conduce, en este caso en concreto, a un resultado insatisfactorio, dado que el autor de la infracción precedente tendrá siempre obviamente la posesión de los bienes que provienen de aquélla, con lo que el doble castigo entra en contradicción con el principio non bis in idem, según han señalado los Informes del CGPJ y del Consejo General de la Abogacía (cfr. MANJÓN-CABEZA, 2010, 344, y 2013, 672 s.).

Ello no obstante, la más reciente y autorizada doctrina española, partiendo de la premisa de que la figura del blanqueo de bienes ha de ser concebida también como un delito socioeconómico, había venido refutando —a mi juicio— convincentemente las razones alegadas por este último sector doctrinal y, consecuentemente, había venido sosteniendo la tesis de que

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también los intervinientes en el delito previo podrán ser sujetos activos idóneos del delito del art. 301. Vid. ampliamente un análisis de las aludidas razones en ARÁNGUEZ, 171; BLANCO, 1997, 461 ss.; DEL CARPIO, 234 ss.; FABIÁN, 1998, 362 ss.; GÓMEZ BENÍTEZ, 2007, p. 11; ARIAS 2011, 222 ss. También MUÑOZ CONDE, P.E., que con la regulación del C.p. anterior mantenía la tesis del autoencubrimiento, cree que el planteamiento de la cuestión cambió con el nuevo CP, al no exigir el legislador expresamente —a diferencia de lo que sucede en el encubrimiento y en la receptación— el requisito de que el sujeto responsable no haya intervenido en el delito previo ni como autor ni como partícipe, lo cual constituía —a mi juicio— desde luego un importante argumento gramatical para reforzar la solución que teleológica y político-criminalmente resulta más adecuada. En cualquier caso, el propio MUÑOZ CONDE reconoce que, debido a la autonomía del blanqueo, lo correcto será admitir el concurso de delitos entre esta infracción y el delito inicial (cfr. en este sentido también la STS 21-12-05 y el Pleno no jurisdiccional del TS de 18-7-06). Y esta es la tesis que se ha impuesto mayoritariamente en la reciente jurisprudencia del TS, frente a la tesis del autoencubrimiento que habían sustentado algunas sentencias de la Audiencia Nacional: vid. SSTS 10-1-00, 287-01, 18-9-01, 28-11-01, 19-12-03, 17-4-06; vid., sin embargo, las SSTS 19-2-02 y 19-6-06).

Esta interpretación ha sido confirmada definitivamente por el legislador de la L.O. 5/2010, que introdujo en el tipo del apartado 1 del art. 301 la expresión “actividad delictiva, cometida por él o por cualquier tercera persona”. De este modo, el legislador interviene en la polémica descrita, subrayando expresamente que la actividad delictiva previa que sirve de presupuesto al delito del art. 301 puede haber sido realizada por el propio sujeto que va a cometer el delito de blanqueo de capitales (autoblanqueo), lo cual viene a coincidir con la regulación administrativa del blanqueo, puesto que en el art. 1-2-d) de la Ley 10/2010, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, se indica que existirá blanqueo “aun cuando las conductas descritas en las letras precedentes sean realizadas por la persona o personas que cometieron la actividad delictiva que haya generado los bienes” (vid. ABEL 2011, 76 ss., DÍAZMAROTO 2011, 467 s., ZARAGOZA 2011, 1161 ss.). Ahora bien, a mi juicio ello no implica que deba aplicarse en todo caso un concurso de delitos entre el blanqueo y el delito precedente: así, entiendo que la conducta de posesión sería un claro acto posterior copenado y, por tanto, impune con arreglo al delito del art. 301, so pena de vulnerar el non bis in idem (de acuerdo, vid. MANJÓN-CABEZA 2013, 674), y la conducta de utilización debería quedar también excluida del tipo sobre la base del principio de insignificancia (vid. ABEL 2011, 81).

Cuestión diferente, que se ha suscitado ya en la doctrina tanto extranjera como española, es decidir si los parientes del autor del delito previo que


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encubren los bienes procedentes de este último pueden ser sujetos activos idóneos del delito del art. 301. Con respecto a ello, hay que tener en cuenta que la institución del encubrimiento entre parientes es una causa personal de exclusión de la pena (o, según algunos, una causa de exculpación basada en el principio de no exigibilidad) y regulada en la actualidad en el art. 268 del C.p., que, en principio, es de aplicación exclusivamente a los delitos tipificados en los artículos anteriores a éste del Título XIII. Por tanto, en primer término habría que resolver la duda de si resulta factible admitir en el caso que ahora nos ocupa una analogía in bonam partem, lo cual nos remite a un problema que es de carácter general (vid. mi libro de P.G., VIII.8.8.2.2). Ahora bien, aun aceptando la corrección del procedimiento analógico en este punto, en segundo lugar no se puede pasar por alto que existen poderosas razones político-criminales para rechazar el privilegio del encubrimiento entre parientes cuando se trata de la ejecución de conductas de blanqueo de bienes (vid. BLANCO, 1997, 488 ss. y vid. las STS 5-12-02 y 25-2-03).

2.4. Imputación subjetiva En las modalidades delictivas contenidas en los apdos. 1 y 2 del art. 301 se describen sendos tipos dolosos, previéndose una modalidad imprudente en el apdo. 3 del propio artículo para el caso de que los hechos se realizasen por imprudencia grave. En lo que atañe a las modalidades de los apdos. 1, inciso 1º, y 2, hay que hacer notar que el legislador ha introducido el elemento subjetivo del conocimiento por parte del autor de que los bienes tienen su origen en un delito. Según la opinión dominante, este elemento no es un especial elemento subjetivo del injusto, sino que es parte integrante del dolo típico (vid. sin embargo, VIDALES, 1997, 123 ss., ARIAS 2011, 337 s.), y sin que, por otro lado, imponga la exigencia de una determinada clase de dolo. En otras palabras, los elementos introducidos por el gerundio “sabiendo” (en el apdo. 1) y por la expresión “a sabiendas” (en el apdo. 2) constituyen una parte más del dolo típico y son conceptualmente compatibles con cualquier clase de dolo (el TS admite el dolo eventual; vid., p. ej., STS 668/2005, 27-5). Con respecto a dicho elemento, cabe resaltar en concreto que el conocimiento ha de recaer sobre un término normativo jurídico como es el de que se ha cometido previamente un “delito”. A tal efecto, el autor ha de conocer, pues, aquellas circunstancias fácticas perceptibles por los sentidos que han de servirle de base para valorar su carácter delictivo, ponderadas con arreglo al criterio de la “valoración paralela del autor en la esfera del profano”, sin necesidad de que se efectúe una calificación jurídica precisa y sin que deba exigirse tampoco un conocimiento exhaustivo de la conducta delictiva, en el sentido de abarcar elementos de la misma tales como su autor, o el tiempo o el lugar de ejecución. Por

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Carlos Martínez-Buján Pérez lo demás, el conocimiento debe existir en el momento en que se llevan a cabo las conductas típicas, sin que, en principio, un dolo subsequens posea relevancia de cara a afirmar la tipicidad del comportamiento; con todo, esta última cuestión debe ser objeto de ulteriores matizaciones en determinados supuestos, como los que se suscitan en el caso de que el sujeto blanqueador realice su actividad cuando el delito previo no se ha consumado. Sobre todas estas cuestiones, vid. PÉREZ MANZANO, 229 ss.; SERRANO, 781 ss.; HUERTA, 390 s.; BLANCO, 1997, 375 ss.; DEL CARPIO, 286 ss.; GÓMEZ BENÍTEZ, 2007, pp. 19 ss., quien critica, en concreto, que en la práctica jurisprudencial se haya producido una “auténtica huida de la dogmática del dolo y de su prueba”, que es necesario restablecer, critica compartida por CASTRO, 2013, 448 ss., quien censura acerbamente la tendencia jurisprudencial de recurrir a auténticas presunciones de dolo y a la institución de la denominada “ignorancia deliberada”, que permite imputar el dolo al sujeto que, ante circunstancias sospechosas, no quiso indagar sobre el origen de los bienes; vid. además ZARAGOZA 2011, 1167 ss., LORENZO 2013, 372 ss. con indicaciones jurisprudenciales.

La modalidad del inciso 2º del párrafo primero del apdo. 1 exige un especial elemento subjetivo (“para ocultar o encubrir su origen ilícito, o para ayudar a la persona …”), que según algunos autores debe entenderse referido al elemento volitivo del dolo (vid. PÉREZ MANZANO, 240; BLANCO, 1997, 383 ss.; BAJO/BACIGALUPO, 691) y según otros constituye un elemento subjetivo del injusto diferente del dolo, característico de los genuinos delitos de resultado cortado (vid. ampliamente DEL CARPIO, 288 ss. y bibliografía que se cita; de la misma opinión, VIDALES, 1997, 119 y 137). Por lo demás, dicho elemento subjetivo posee la virtualidad de excluir la ejecución del tipo con dolo eventual, según algunos autores (así, vid. p. ej. HUERTA, 389; DEL CARPIO, 310 ss.), o de excluir aun también el dolo directo de segundo grado, según otros (vid. PÉREZ MANZANO, 240; BLANCO, 1997, 385). Por su parte, la modalidad del apdo. 2 no requiere, en cambio, elemento subjetivo específico alguno. No hay obstáculo para admitir el dolo eventual. Con relación a la legislación anterior, un sector doctrinal (vid., p. ej., DÍEZ RIPOLLÉS, 1994, 604) entendía que el tipo exigía implícitamente el ánimo de lucro en el autor. No obstante, la opinión mayoritaria rechaza la presencia de tal elemento subjetivo, alegando que la letra de la ley nada dice y que dicho elemento restringiría indeseablemente el ámbito de aplicación del precepto (vid. por todos BLANCO, 1997, 386 y bibliografía que se cita).

En materia de error la doctrina ha venido prestando particular atención al problema del desconocimiento que recaía sobre el término normativo “delito grave”, cuya resolución debe buscarse a partir de las reglas previstas para el error sobre el tipo (vid. mi libro de P.G., V.5.4.). Al eliminarse el calificativo de “grave” en la reforma de 2003, pierde buena parte de su


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trascendencia esta problemática, y, en concreto, el supuesto que se venía planteando acerca del desconocimiento que versa sobre la “valoración paralela en la esfera del profano” (error de subsunción). Por lo demás, se ha discutido en nuestra doctrina si el error debe calificarse como error sobre la prohibición (vid. p. ej., PÉREZ MANZANO, 249) o —lo que a mi juicio parece más correcto— como error sobre el tipo (vid. BLANCO, 1997, 400 s., GÓMEZ BENÍTEZ, 2007, p. 25, LORENZO 2013, 370 s.). Por otra parte, también se ha analizado la cuestión del error sobre un hecho que cualifique el delito de blanqueo de bienes, que en el ámbito del art. 301 afecta al tipo cualificado previsto en el párrafo 2º del apdo. 1 (aplicable también a la modalidad incluida en el apdo. 2) para el caso de que los bienes tengan su origen en alguno de los delitos relacionados con el tráfico de drogas. En tal caso se aplicará la regla general prevista para todos los supuestos de error sobre un hecho que agrava el delito, a saber, la de que el error, invencible o incluso vencible, impedirá la apreciación del tipo cualificado y conducirá a castigar sólo por el tipo básico (vid. por todos DEL CARPIO 323 s.). Finalmente, en lo que concierne a la versión imprudente del delito de blanqueo de bienes tipificada en el apdo. 3 del art. 301, hay que efectuar alguna puntualización. Aunque un sector doctrinal ha sostenido que en dicho apdo. 3 se tipifica una figura independiente y completamente diferente de las definidas en los apdos. 1 y 2 del precepto (vid. VIDALES, 1997, 128 s.), parece más adecuado entender, en aras de los principios de taxatividad y de intervención mínima, que la conducta imprudente debe ir vinculada a los tipos descritos en los apartados anteriores, tal y como reconoce la doctrina mayoritaria. Vid. por todos ya G. INIESTA, 59, DEL CARPIO, 330 s., y bibliografía que se cita.

Ahora bien, sentado lo que antecede, hay que advertir de que la comisión imprudente no resulta en concreto posible en el caso del tipo definido en el inciso 2º del párrafo primero del apdo. 1, en la medida en que —según indiqué— éste incluye un elemento subjetivo del injusto, cuyo contenido es incompatible con la imprudencia; no hay obstáculo, en cambio, para apreciar la versión imprudente en el supuesto de la figura descrita en el apdo. 2. Así lo reconoce asimismo la opinión mayoritaria (vid. por todos DEL CARPIO, 333 ss., FABIÁN, 1998, 418 ss., con ulteriores consideraciones y bibliografía que se cita; GÓMEZ BENÍTEZ, 2007, p. 12; de otra opinión, BAJO/BACIGALUPO, 691).

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Tampoco hay inconveniente para admitirla en el inciso 1º del párrafo 1º del apartado 1, si se interpreta (como aquí se hace) que es un tipo independiente del tipo del inciso 2º, carente del elemento subjetivo del injusto. Por lo demás, según la doctrina dominante (en contra, BAJO/BACIGALUPO, 693, ZARAGOZA, 2001, 394, y la jurisprudencia dominante: vid., p. ej., SAN 1-6-99, SsTS 1137/2011, 2-11 y 960/2008, 26-12) no toda persona está en condiciones de ser sujeto activo del tipo imprudente, sino únicamente aquellas personas que desarrollen sus actividades como operadores en el mercado o en otros ámbitos delimitados por el legislador; con respecto a ello cobra especial relieve la diligencia debida exigida por las leyes (en particular, en la actualidad por la Ley 10/2010, arts. 3 ss.) que obligan al cumplimiento y a la adopción de determinadas medidas preventivas. El caso más paradigmático es el de los directivos o empleados de entidades financieras cuando incumplan las obligaciones y normas de actuación que deban adoptar para prevenir la utilización del sistema financiero como instrumento para el blanqueo. Sobre este caso vid. ZARAGOZA, 2001, 397 ss., y 2011, 1176 s., y, especialmente, BLANCO, 1997, 1999, quien llega incluso a sostener que se puede castigar la imprudencia por omisión, al afirmar que si el empleado de una entidad financiera, infringiendo su deber de cuidado, no advierte acerca de los indicios de la vinculación de una operación con el blanqueo y no comunica tal operación al órgano de control interno o de comunicación antes de realizarla, comete el delito imprudente del art. 301-3 (pp. 115 ss.). Sin embargo, esta última tesis no parece sostenible a la vista de la definición de la infracción administrativa descrita en el art. 18-4 de la referida Ley 10/2010, que exige en estos casos que el empleado tenga “indicios o certeza” de que la operación esté relacionada con el blanqueo de capitales (vid. ZARAGOZA, 1996, 476 ss.; BAJO/BACIGALUPO, 692 s., en referencia al antiguo art. 3 de la Ley 19/93, de similar contenido). En general, sobre la modalidad del blanqueo imprudente vid. FABIÁN 2011, CASTRO 2013, 456 ss., ZARAGOZA 2011, 1174 ss., con referencias jurisprudenciales. En concreto, sobre la responsabilidad de terceros por delitos de blanqueo en el marco del Derecho penal de gestión de riesgos, vid. especialmente SILVA 2011, 134 ss., quien subraya que en la actualidad es cada vez más amplia la obligación de denuncia de operaciones sospechosas que se impone a empresarios y a profesionales (como “sujetos especialmente obligados”), que son convertidos en gatekeepers o incluso en garantes en sentido estricto. La expresión gatekeeper comprende distintos grupos de sujetos cuyo denominador común reside en tratarse de terceros a quienes se implica en el cumplimiento de funciones de protección de bienes jurídicos mediante la denegación de su cooperación con los potenciales infractores; el ordenamiento jurídico les impone un deber de abstención (de denegación de cooperación), por lo que solo responderán penalmente en caso de comisión activa. En cambio, el garante (a quien incumbe un deber específico de evitación del resultado lesivo) tiene un deber positivo de contención del riesgo (deber de acción) que puede ser infringido mediante una omisión.


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III. TIPOS CUALIFICADOS Y RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS (ARTS. 301-1-2º y 3º y 302) El delito de blanqueo de bienes contiene tres tipos cualificados: dos de ellos aparecen descritos en los párrafos 2º y 3º del apdo. 1 del art. 301; el otro se recoge en el art. 302. Veamos estos tipos. El primero de ellos prevé la imposición de las penas en su mitad superior “cuando los bienes tengan su origen en alguno de los delitos relacionados con el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas descritos en los artículos 368 a 372 de este Código”. La Ley 15/2003 añadió la novedad de aplicar en este supuesto las disposiciones contenidas en el art. 374 relativas al comiso. Sobre este tipo cualificado vid. especialmente LORENZO SALGADO, 2013, 361 ss., con amplias referencias. Aunque en nuestra doctrina se ha criticado —con razón— desde una perspectiva político-criminal la decisión de crear este tipo agravado (vid. por todos ya VIDALES, 1997, 142), lo cierto es que la consideración del blanqueo de bienes provenientes del narcotráfico como una modalidad de mayor gravedad figuraba expresamente en la Convención de Viena, art. 3.1, a) (como recuerda QUINTERO, 709), a la cual se remite específicamente en este punto el art. 1 de la Directiva de la CE de 1991; con todo, ni esta Convención ni ningún otro compromiso internacional contraído por España obliga a establecer este tipo como agravado (vid. LORENZO 2013, 365). Por otra parte, conviene recordar que, con arreglo a la legislación penal anterior, el delito de blanqueo de bienes abarcaba precisamente sólo las conductas que recaían sobre los bienes procedentes de los delitos relativos al tráfico de drogas. Desde este punto de vista, hay que entender que el nuevo CP ha querido mantener por exigencias político-criminales un especial desvalor en el blanqueo de los bienes que tengan su origen en la comisión de los aludidos delitos (cfr. DEL CARPIO, 152; vid. además ABEL, 2004, IV.4.2.3.6, y 2005, pp. 279 ss., en donde, en sintonía con la opinión doctrinal dominante, se critica la existencia de esta agravación; en sentido similar, LORENZO 2013, 361 ss.).

Se trata, pues, de un tipo cualificado que encuentra su fundamento en la especial naturaleza del delito previo, o sea, en la especial procedencia de los bienes, y que opera como agravación tanto de la modalidad incluida en el párrafo 1º del art. 301-1, cuanto de la modalidad definida en el art. 301-2, dado que este último se remite a toda la disposición del apartado anterior. Así lo ha interpretado la doctrina de forma prácticamente unánime (vid. la exhaustiva exposición de ABEL, 2004, IV. 4.2.3.4, y 2005, pp. 268 ss., y, más recientemente, de LORENZO 2013, 365 s., quienes solo citan las excepciones de G. RUS y MARTÍNEZ ARRIETA;).

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El principal problema interpretativo que planteaba este tipo cualificado antes de la reforma de 2003 era el de decidir si la agravación surgía ya por el simple hecho de que la conducta recayese sobre bienes que procedían de cualquier delito relativo al tráfico de drogas, fuese cual fuese la pena prevista para éste, o si, por el contrario, sólo operaba cuando la conducta recayese sobre bienes que procedían de delitos calificables como graves. En mi opinión, resultaba claro que el legislador construyó un auténtico tipo cualificado, dependiente del tipo básico, en atención a lo cual habían de concurrir necesariamente todos los presupuestos de este último, y entre ellos, por tanto, la exigencia de que el delito precedente fuese grave. Esta interpretación conducía a excluir del ámbito del delito de blanqueo las conductas que recayesen sobre bienes que tuviesen su origen en el delito de tráfico de drogas denominadas “blandas” tipificado en el art. 368, dado que es un delito menos grave. Vid. en este sentido DEL CARPIO, 153 ss., quien se inclinaba por esta segunda interpretación aun reconociendo la incongruencia que suponía castigar como tráfico de drogas la conducta que realiza un mero consumidor-traficante y no castigar en cambio el comportamiento de quien se enriquece ilícitamente con el tráfico de esas drogas blandas. Con todo, reconocía acertadamente esta autora que el blanqueo que recae sobre bienes procedentes del tráfico de drogas blandas puede ser perseguido a través de otras vías (pp. 154 s.). En análogo sentido, vid. ABEL, 2004, IV, 4.2.3.3., y 2005, pp. 262 ss., y bibliografía citada.

Ahora bien, según indiqué anteriormente, en cumplimiento de los compromisos internacionales, la reforma introducida por la L.O. 15/2003 no limitó los hechos antecedentes del blanqueo a los delitos graves, sino que los extendió expresamente a toda clase de delitos, de manera que desde octubre de 2004 esta modificación terminó con la atipicidad del blanqueo de bienes procedentes del delito menos grave de tráfico de drogas blandas, que se reconduce así al tipo agravado del artículo 301.1, párrafo segundo. El segundo de los tipos cualificados fue introducido por la L.O. 5/2010, que añadió un párrafo 3º al apartado 1 del art. 301, en el que se señala que “también se impondrá la pena en su mitad superior cuando los bienes tengan su origen en alguno de los delitos comprendidos en los Capítulos V, VI, VII, VIII, IX y X del Título XIX o en alguno de los delitos del Capítulo I del Título XVI”. Aunque en la Exposición de Motivos de la L.O. 5/2010 nada se explicaba al respecto, es obvio que la justificación de este nuevo tipo cualificado (no previsto en el texto que entró en las Cortes) reside en la pretensión de agravar el castigo del delito de blanqueo de capitales cuando los bienes tengan su origen en delitos de contenido económico relacionados con el fenómeno de la corrupción, en la medida en que tales delitos sirven en la realidad criminológica para obtener


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cuantiosos beneficios ilícitos. De este modo, el ámbito de operatividad del tipo básico se reduce en beneficio de este tipo agravado, puesto que los delitos precedentes que los integran son los que (junto con el tráfico de drogas) usualmente generan la mayoría de bienes ilícitos susceptibles de blanqueo (vid. críticamente ABEL 2011, 98 ss., con especial referencia al blanqueo de bienes procedentes de delitos urbanísticos).

El tercero de los tipos cualificados —el previsto en el art. 302— agrava “los supuestos previstos en el artículo anterior”, imponiendo “las penas privativas de libertad en su mitad superior a las personas que pertenezcan a una organización dedicada a los fines señalados en los mismos, y la pena superior en grado a los jefes, administradores o encargados de las referidas organizaciones”. El criterio de la pertenencia a una organización como inspirador de una figura agravada del delito de blanqueo proviene también de la convención de Viena. El concepto de organización ha venido siendo objeto de atención tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, no existiendo pleno acuerdo acerca de los elementos que deben perfilar la noción jurídico-penal. En la jurisprudencia vid. ya las STS de 21-9-1994, 31-10-94 y 12-1-1995. En la doctrina vid. por todos DEL CARPIO, 406 ss.; DÍAZ-MAROTO 1999, 24; FERRÉ, 1999, 87 ss., 2005, pp. 857 ss. y 2009; JOSHI, 667 ss.; QUINTERO, 711; VIDALES, 1997, 144; FARALDO, 2006, pp. 153 ss., y 2012, 33 ss., y bibliografía que se cita. En todo caso, cabe destacar que, antes de la reforma de 2010, la opinión doctrinal mayoritaria se inclinaba por una acepción estricta del concepto de organización. Así, en palabras de QUINTERO, el concepto de organización podía ser sintetizado de acuerdo con los siguientes elementos: la presencia de un grupo que posee un carácter mínimamente estable y que actúa con arreglo a un esquema de poder, dirección y planificación, que unos sujetos diseñan y otros cumplen. Se hace especial hincapié al respecto en el papel definitorio fundamental que desempeña el criterio de la “estabilidad”, habida cuenta de que es el que permite deslindar el concepto de organización que rige para el blanqueo de bienes de aquel otro que es válido para el tipo agravado del delito de tráfico de drogas, desde el momento en que este último se contenta con el requisito de la pertenencia a una organización o asociación “incluso de carácter transitorio” (cfr. QUINTERO, 711). En segundo lugar, se destaca asimismo el dato de que no es suficiente con la simple comprobación de que existe una organización que ha sido utilizada por un sujeto para realizar los actos de blanqueo; es preciso acreditar en el proceso que el culpable pertenece a ella (cfr. DEL CARPIO, 407). En tercer lugar, se subraya que la agravación de pertenencia a una organización (particularmente en lo que atañe a “los jefes, administradores o encargados”) no comporta una derogación de las reglas generales en materia de autoría

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Carlos Martínez-Buján Pérez y participación (vid. DEL CARPIO, 408 y, con carácter general, mi libro de P.G., VII. 7.2.). En cuarto lugar, se coincide mayoritariamente en afirmar que, a partir de una interpretación sistemática del art. 302, puede deducirse que la agravación va referida tanto a organizaciones ilícitas como lícitas (vid. QUINTERO, 711, DEL CARPIO, 405, LORENZO 2013, 366, y bibliografía citada; de forma matizada, vid. ARÁNGUEZ, 321; un sector se muestra contrario, vid. FARALDO, 2006, p. 154). En la jurisprudencia se ha venido manteniendo que, para aplicar el tipo agravado de blanqueo por pertenencia a una organización dedicada a tales fines, no basta con haber adquirido a la organización los bienes blanqueados como fruto de una relación ocasional, sino que es necesario demostrar una integración o permanencia efectivas en ella (STS 562/2006, 12-4). En lo que atañe al concepto organización vid. las SsTS 483/2007, 4-6, y 151/2011, 10-3, en las que se señala que es necesario que exista una pluralidad de personas con distribución de tareas entre ellas; debe haber una estructura jerarquizada; ha de elaborarse un plan predeterminado para actuar; la organización ha de dotarse de medios para lograr el fin delictivo; y por último, la organización ha de tener cierta estabilidad o vocación de permanencia.

Tras la reforma de 2010, la definición de organización criminal se encuentra en el art. 570 bis del CP. Vid. al respecto, por todos, FARALDO CABANA, 2012, 57 ss..

Por otra parte, la L.O. 5/2010 modificó el apartado 2 del art. 302, relativo a la responsabilidad penal de las personas jurídicas, para el caso de que se hubiese cometido un delito de los previstos en el art. 301 por parte de las personas mencionadas en el apartado 1 del art. 302. Se trata de uno de los supuestos de la Parte especial (análogo a los ya comentados de los arts. 261 bis y 288) en que expresamente se prevé la responsabilidad penal de una persona jurídica, cuando, “de acuerdo con lo establecido en el art. 31 bis”, ésta “sea responsable” de los delitos citados. A tal efecto, el art. 261 bis establece dos grupos de casos, atribuyendo penas distintas a cada uno de ellos, en función de la pena asignada a la persona física. a) Multa de dos a cinco años, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión de más de cinco años. b) Multa de seis meses a dos años, en el resto de los casos.

Se faculta al juez para imponer las sanciones recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del art. 33, atendidas las reglas establecidas en el art. 66 bis. Vid. críticamente ABEL 2011, 105 ss., SILVA 2010, 3, y 2011 137 ss., argumentando que con esta responsabilidad de las personas jurídicas se agudiza el problema de la extensión de la responsabilidad mediante transferencia de funciones policiales de colaboración con la Administración a particulares.


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IV. ITER CRIMINIS (ESPECIAL REFERENCIA AL ART. 304) La determinación del momento consumativo del delito de blanqueo exige examinar separadamente las dos modalidades típicas del art. 301. En la modalidad del apdo. 1 la consumación tendrá lugar en el instante en que se produzca la adquisición, la posesión, la utilización, la conversión o la transmisión de bienes, sabiendo que éstos tienen su origen en un delito (en el inciso 1º), o en el momento en que se realice cualquier otro acto dirigido a conseguir alguno de los fines que se enumeran en el precepto, sin necesidad de esperar a que se produzca un resultado ulterior (en el inciso 2º). Por tanto, incluso en el inciso segundo (que contiene un delito de resultado cortado) basta simplemente con que se acredite en el autor la intención de lograr los resultados de ocultar o encubrir el origen ilícito de los bienes o el de ayudar a la persona que haya intervenido en el delito precedente a eludir las consecuencias legales de sus actos. En la modalidad del apdo. 2, en cambio, la consumación del delito requiere que se haya verificado la efectiva ocultación o el efectivo encubrimiento (vid. por todos BLANCO, 1997, 454 ss.). Por su parte, la posibilidad de admitir la tentativa también exige diferenciar ambas modalidades típicas. La doctrina dominante considera que no hay inconveniente alguno para castigar la tentativa en la modalidad del apdo. 2, incluso partiendo de la base de que en dicha modalidad se contienen estructuras de mera actividad (vid. en este último sentido BLANCO, 1997, 445 s.). Ahora bien, téngase en cuenta que la tentativa de la modalidad del apartado 2 se halla ya tipificada autónomamente en el apartado 1 (vid. ABEL, 2004, III.3.2., y 2005, pp. 143 ss.) Sin embargo, las opiniones se dividen a la hora de analizar la cuestión en el marco de la modalidad del apdo. 1, en la que si bien un sector doctrinal cree que nada impide la apreciación de la tentativa (vid. VIDALES, 1997,, 137; DEL CARPIO, 176 s., ZARAGOZA 2011, 1164), otro sector, empero, cree que, aun cuando la tentativa sea conceptualmente imaginable (en las hipótesis del inciso 1º), todas las conductas del apartado 1 recogen ya un supuesto de tentativa de encubrimiento o favorecimiento real elevada a la categoría de delito independiente (tentativas autónomas), en virtud de lo cual no es jurídicamente posible sancionar la tentativa de la tentativa, de conformidad con la interpretación tradicional del precepto contenido en el art. 64 C.p.

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Carlos Martínez-Buján Pérez Vid. BLANCO, 1997, 440 s., partiendo de la base de que el tipo del art. 301-1 describe estructuras de mera actividad; ABEL, 2004, III.3.1.1., y 2005, pp. 102 ss., partiendo de la base de que en las hipótesis del inciso 1º se describen estructuras de resultado.

Asimismo, se ha prestado atención a la cuestión referente a la admisibilidad de la tentativa inidónea en el delito de blanqueo, si bien esta cuestión perdió buena parte de su interés tras la reforma de la LO 15/2003. En efecto, téngase en cuenta que esta materia se ha planteado vinculada al problema del conocimiento del origen delictivo de los bienes, esto es, los casos en que se adquieren bienes creyendo que proceden de un delito grave, cuando en realidad proceden de un delito leve, aunque ciertamente ahora pueda seguir también suscitándose en los casos en que se piense que los bienes proceden de un delito cuando realmente son de origen lícito. Ante este problema cabe observar una cierta controversia: mientras unos autores se han inclinado por admitirla, al menos en algunos supuestos (vid. p. ej., PÉREZ MANZANO, 251 s.; VIDALES, 1997, 137, n. 261), otros autores han estimado —a mi juicio convincentemente— que, partiendo de la premisa de que el apdo. 1 del art. 301 regula expresamente todas las hipótesis de tentativa, la modalidad de tentativa inidónea no tiene cabida en el precepto, desde el momento en que en esta última los bienes son de origen lícito en tanto que el aludido apdo. 1 exige explícitamente que los bienes tengan su origen en un delito (vid. BLANCO, 1997, 452 s.; ABEL, 2004, 3.1.2, y 2005, pp. 122 ss., DÍAZ-MAROTO 2011, 471).

En punto a los actos preparatorios, el art. 304 castiga “la provocación, la conspiración y la proposición para cometer los delitos previstos en los artículos 301 a 303”. Dos son las cuestiones fundamentales que suscita este precepto: por una parte, la atinente a su ámbito de aplicación con respecto a las diversas modalidades de blanqueo definidas en los artículos anteriores; por otra parte, la referente a la viabilidad de los propios actos preparatorios. En lo que concierne a la primera de ellas, se ha objetado que, a pesar de la indiscriminada remisión a los delitos previstos en los arts. 301 a 303, lo cierto es que no todas las modalidades delictivas contenidas en estos preceptos pueden servir de base para el castigo de los mencionados actos preparatorios (de acuerdo, cfr. MIRA, 2008, p. 27). Así, de un lado, partiendo de aquella posición que concibe la modalidad del apdo. 1 del art. 301 como una norma que tipifica específicamente la tentativa de blanqueo elevada a la condición de delito independiente, se ha observado consecuentemente que resulta difícil imaginar actos preparatorios de una tentativa de blanqueo, por lo que en puridad el precepto del art. 304 debe ir referido en realidad a la modalidad del apdo. 2 del art. 301 (vid. BLANCO, 1997, 441, LORENZO 2013, 377). De otro lado, se ha advertido que con relación a la conduc-


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ta imprudente descrita en el apdo. 3 del art. 301 no será evidentemente factible tampoco hablar de actos preparatorios (vid. QUINTERO, P.E., 715). Por lo demás, ha puesto de relieve también este último autor que carece de sentido vincular los actos preparatorios a los arts. 302 y 303, arguyendo que estos preceptos se destinan exclusivamente a fijar cualificaciones del delito regulado en el art. 301 (vid. QUINTERO, Ibíd.). Sin embargo, obsérvese que, comoquiera que en el párrafo 1º del art. 302 se imponen penas superiores a las del tipo básico del art. 301 para el caso de que los sujetos pertenezcan a una organización, ningún obstáculo existirá para referir los actos preparatorios a este tipo cualificado calculando la pena inferior en uno o dos grados a partir del marco penal establecido en el art. 302-1º (con razón señalan VIVES y G. CUSSAC, P.E., precisamente que la proyección del art. 304 sobre el art. 302 plantea el problema del deslinde con el delito de asociación ilícita del art. 515-1º); y del mismo modo entiendo que tampoco hay inconveniente incluso para imponer en tales supuestos de realización de actos preparatorios por personas pertenecientes a una organización la pena inferior en uno o dos grados a la de inhabilitación especial de tres a seis años. Por último, algo parecido cabe predicar de la norma del art. 303 (de acuerdo, vid. LORENZO 2013, 377).

Por lo que respecta a la segunda de las cuestiones aludidas, se ha apuntado que parece difícilmente concebible en la práctica que se produzca una provocación al delito de blanqueo de capitales, dado que, a la vista de los requisitos contenidos en el art. 18 para este acto preparatorio, no parece racionalmente factible que concurra una provocación dirigida a la ocultación o al encubrimiento de los bienes. Vid. VIDALES, 1997, 136, n. 258; QUINTERO, P.E., 714; BAJO/BACIGALUPO, 699.

V. AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN Según se indicó más arriba, el blanqueo de bienes se configura en nuestro Derecho como un delito común. Por consiguiente, regirán las reglas generales en materia de autoría y participación. Eso sí, ha de tenerse presente que estamos ante una figura delictiva que ofrece la peculiaridad de incardinarse en la esfera de la denominada criminalidad empresarial (así expresamente DEL CARPIO, 243 ss.), en atención a lo cual habrá que tener en cuenta los específicos problemas que pueden surgir en dicha esfera a la hora de determinar la autoría y la participación en determinados supuestos (vid. mi libro de P.G., VII, 7.2.).

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Partiendo de estas premisas, los principales monografistas del delito en comentario han analizado detenidamente las cuestiones que se suscitan en este terreno. Vid., por todos, BLANCO, 1997, 503 ss.; DEL CARPIO, 243 ss.; VIDALES, 1997, 138 ss.; FERRÉ, 2005, pp. 860 ss.; FARALDO, 2006, pp. 138 ss. Frente a lo que se sostiene con relación a alguna legislación penal extranjera, nuestra doctrina coincide acertadamente en entender que en el seno del art. 301 del C.p. español no ha lugar a acoger un concepto unitario de autor; por tanto, el punto de partida que se adopta es el de un concepto restrictivo de autor (cfr. BLANCO, DEL CARPIO). No hay obstáculo en vía de principio para admitir la autoría mediata, con la importante precisión de que —de conformidad con lo que se indicó al estudiar la categoría del sujeto activo— si el autor del delito precedente utiliza a otro como instrumento para blanquear será responsable también de este último delito en autoría mediata (vid. en este sentido expresamente, BLANCO, 1997, 509 ss., quien agrega que si es un tercero el que utiliza al autor del hecho previo como instrumento, tampoco hay inconveniente en castigar a aquél como autor mediato). Resultan asimismo perfectamente imaginables hipótesis de coautoría, cuando se realiza el delito de blanqueo a través de contribuciones típicas parciales de varios sujetos que actúan de común acuerdo (vid. BLANCO, 1997, 515 ss.; DEL CARPIO, 257 ss.). Nada obsta a la admisión de la inducción (o, en su caso, de una cooperación, necesaria o no), siendo factible además —conforme a lo antes expuesto— que el autor del delito precedente induzca a un tercero a blanquear los bienes de su delito: cfr. BLANCO, 1997, 522 ss.; de otra opinión, VIDALES, 1997, 139 s., quien, de forma coherente con su punto de partida, no admite el castigo de la inducción a un posterior delito de blanqueo por parte de aquel sujeto que ha sido previamente autor del delito precedente (por considerar que la participación en el blanqueo es un acto posterior copenado con el delito previo), aunque sí acepta tal castigo en el caso de que el sujeto induzca a la ejecución de un delito diferente, p. ej., un delito monetario o un delito de falsedad documental.

Por lo demás, es usual que en el epígrafe destinado a estudiar la autoría y la participación se preste especial atención a dos problemas de gran trascendencia práctica. El primero, es el de la responsabilidad del agente provocador policial que encamina su acción a descubrir delitos ya cometidos (y no al favorecimiento de un delito), problema que se resuelve con el castigo del autor provocado y con la impunidad del agente provocador, trasladándose al blanqueo la construcción teórica de la provocación policial para descubrir delitos ya realizados, creada con relación al delito de tráfico de drogas (vid. BLANCO, 1997, 530 ss.). El segundo problema es el referente a la responsabilidad del abogado defensor de imputados por delitos que generan grandes cantidades de dinero, cuando dicho letrado cobra con bienes procedentes de delitos previos.


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En tal supuesto podrá sancionarse penalmente al abogado si en el cobro de las minutas concurren los presupuestos objetivos y subjetivos del delito de blanqueo, Vid. ya, por todos, con carácter general DEL CARPIO, 269 ss. Ahora bien, con relación a este segundo problema es menester profundizar en la casuística para estar en condiciones de ofrecer una respuesta satisfactoria. Así, en primer lugar, cabe matizar que no hay duda de la tipicidad penal de las conductas de los letrados que guardan el dinero “negro” o simulan contratos de defensa para encubrir la procedencia de los capitales (Vid. BLANCO, ADP, 1997, 286 s.), así como de las conductas de los abogados que asesoran sobre el modo de ocultar los bienes delictivos o que se involucran en actividades de blanqueo o conocen que el cliente busca asesoramiento para tales fines (vid. RAGUÉS, 2001, 327 s.; ABEL, 2004, IV.4.1.3., y 2005, pp. 194 ss., quien recuerda la SAN de 1-6-99, en la que se condenó a un letrado como autor de un delito doloso de blanqueo por posibilitar, a un cliente cuya identidad ocultó, la recuperación de dinero a sabiendas de que procedía del narcotráfico; el tribunal argumentó que el ejercicio de la profesión de abogado no amparaba semejante conducta, dada la anormalidad e irregularidad de la relación, y que no existía un asesoramiento legal reconducible a la actuación ordinaria de un letrado en defensa de los intereses de su cliente. Vid. también las STS 19-12-03 y 25-2-03 y SÁNCHEZ-VERA 2008, 4 ss.). Sin embargo, cuestión distinta es calificar el comportamiento del abogado que se limita a aceptar dinero procedente de un delito previo como pago por sus servicios profesionales de defensa penal por el delito cometido. Semejante comportamiento no debería ser calificado como típico con base en el delito del art. 301. En este sentido, vid. ampliamente RAGUÉS (2001, 321 ss.,), quien, sobre la base de su comprensión del bien jurídico protegido en el art. 301, entiende que sólo está justificado que se aplique el delito de blanqueo si, para un potencial infractor, la posibilidad de contar con la conducta del letrado ex post puede valorarse como un incentivo para realizar el delito previo que disminuya de forma relevante la capacidad disuasoria de la pena prevista para dicho delito, esto es, únicamente existirá el delito de blanqueo cuando la prestación de servicios del abogado genere objetivamente un efecto de ocultación y, por tanto, la consolidación de las ganancias del delito (vid. además SÁNCHEZ-VERA 2008, 6 ss.). Por lo demás, más allá de la interpretación doctrinal, conviene añadir que la atipicidad de la conducta de los abogados de aceptar dinero negro como pago por sus servicios puede entenderse amparada por el texto de la Directiva 2001/97 contra el blanqueo, publicada en el D.O.C.E. el 28 de diciembre de 2001, que, aun cuando extiende las obligaciones de colaboración y control a los abogados que “participen en operaciones financieras o empresariales”, estima “improcedente” imponer a los letrados la notificación de casos sospechosos de blanqueo conocidos “al determinar la posición jurídica en favor de su cliente o desempeñar su misión de defender o representar a dicho cliente en procesos judiciales o en relación con ellos” (vid ampliamente CORTÉS BECHIARELLI, 2003, 155 ss. y 2009, con relación a la Directiva 2005/60). Asimismo, en este sentido la doctrina ha venido citando la Ley 19/2003, de 4 de julio, que excluía a los abogados en similares supuestos de la obligación de colaborar con el Servicio ejecutivo de

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Carlos Martínez-Buján Pérez la comisión de prevención del blanqueo de capitales e infracciones monetarias (vid. ABEL, 2004, IV.4.1.3., y 2005, pp. 194 ss.), exclusión que se mantiene en la actualidad en la Ley 10/2010, de 28 de abril. Los criterios para resolver el caso de la responsabilidad del abogado defensor pueden ser trasladados, mutatis mutandis, a otros casos análogos analizados en doctrina y jurisprudencia, como son, en general, los de realización de negocios socialmente adecuados o negocios standard, como, p. ej., venta de productos de consumo cotidiano o enajenación de determinados productos de lujo (sobre ello vid. ampliamente BLANCO, ADP, 1997, RAGUÉS, 2001). En general, sobre las denominadas “conductas neutrales” de participación en el ámbito empresarial, y operando con el ejemplo del delito de blanqueo, vid. MARTÍNEZ-BUJÁN, P.G., VII.7.5., en el que se recogen las importantes contribuciones de BLANCO, FEIJOO y ROBLES. Vid. además MAGALDI, 2005; CÓRDOBA, 2006; FARALDO, 2006, pp. 160 ss., y 2008; SILVA, 2006, pp. 177 ss., y 2012, 111 ss., en referencia a los notarios; PÉREZ MANZANO, 2008; SÁNCHEZ-VERA 2008, 24 ss.; ROBLES, 2008, con referencias jurisprudenciales, especialmente pp. 26 ss.; COCA VILA 2013, 295 ss. En la jurisprudencia ha merecido especial atención el problema de la pareja o familiar que conviven con el autor del delito y que son conscientes de la procedencia ilícita del dinero o los bienes. En estos casos, se considera acertado el castigo en la medida en que de algún modo contribuyen al blanqueo a título de dolo eventual (vid. STS 1170/2010, 16-12), y, en su defecto, a título de imprudencia grave. Sobre la diferencia entre gatekeepers y garantes en lo que atañe a la responsabilidad de terceros por delitos de blanqueo, vid. supra epígrafe II.2.4., en referencia al tipo imprudente; evidentemente, dicha responsabilidad, si bien se plantea principalmente en la modalidad imprudente, puede suscitarse también en la doloso-eventual.

VI. CUESTIONES CONCURSALES El delito de blanqueo de bienes plantea una problemática concursal conceptualmente compleja, que se ve todavía ulteriormente oscurecida por la deficiente configuración de esta figura delictiva en el vigente C.p. español de 1995 y por las dificultades de delimitación que la misma presenta frente a otros delitos afines o conexos. En este sentido, cabe observar que en la literatura especializada suelen diferenciarse dos planos distintos: de un lado, el análisis de la cuestión referente al conflicto de normas que surge con relación a los delitos de receptación y encubrimiento; de otro lado, el examen de los posibles concursos de delitos con otros tipos penales. En lo que atañe a la primera de tales cuestiones, hay que partir de la base de que el delito de blanqueo puede ser, en principio, diferenciado de los delitos de receptación y encubrimiento, aunque los criterios de delimitación


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son, desde luego, más sencillos y claros en el caso de la receptación que en el caso del encubrimiento. Vid. al respecto por todos DEL CARPIO (339 ss. con referencias bibliográficas), quien señala que las diferencias entre blanqueo y receptación pueden ser establecidas con diversos criterios, como el bien jurídico, el papel que desempeña el concepto de aprovechamiento, el objeto material o el sujeto activo (344 ss.). En cambio, la delimitación del blanqueo con respecto al encubrimiento no ofrece idéntica claridad y variedad de criterios delimitadores (350 ss.).

Ello no obstante, no cabe desconocer que en la práctica siempre se pueden imaginar supuestos en que un hecho puede ser subsumido en dos preceptos penales a la vez: en el del blanqueo, de un lado, y en los de la receptación o el encubrimiento, de otro. Cuando esto suceda, hay coincidencia en estimar que no será factible recurrir a las disposiciones del concurso de delitos, sino a la institución del concurso aparente de normas penales. Ahora bien, el problema es que no reina acuerdo doctrinal a la hora decidir qué reglas de resolución del conflicto de normas son aplicables en cada caso y, por consiguiente, cuál es el precepto que en concreto debe prevalecer. En la hipótesis de los delitos de blanqueo y receptación el conflicto se produciría únicamente cuando las conductas recaigan sobre los efectos que constituyen el objeto material de un delito contra el patrimonio o el orden socioeconómico que hubiese sido ejecutado por una persona no interviniente en el delito previo. En tal hipótesis un sector doctrinal cree que debe prevalecer el delito de receptación del art. 298, para lo cual suele invocarse el criterio de la especialidad (así, explícitamente cfr. ZARAGOZA, 1996, 466, y 2011, 1165; de la misma opinión VIDALES, 1997, 153 y también VIVES/G. CUSSAC, P.E., aludiendo al ánimo de lucro exigido en el art. 298; sin mencionar criterio alguno, vid. asimismo G. RUS, P.E.); sin embargo, otro sector entiende que, aunque sea dogmáticamente correcta, la aplicación del principio de especialidad no resulta plenamente satisfactoria en la medida en que podría suponer un inexplicable privilegio para el blanqueador, en virtud de lo cual propone recurrir a la regla de la alternatividad (vid. en este sentido DEL CARPIO, 366 s., partiendo de la premisa de que las reglas del art. 8 del C.p. poseen un carácter meramente orientativo). Por otro lado, en el caso de los delitos de blanqueo y encubrimiento la cuestión es más complicada porque, de entrada, se discute ya la propia zona de conflicto entre ambos. Y así, mientras un sector doctrinal señala un amplio ámbito común, generador de posibles conflictos entre el precepto del art. 451 y el del art. 301, otro sector limita la cuestión de la posible concurrencia de normas a la relación existente entre el auxilio complementario del art. 451-1 y la modalidad de blanqueo de bienes del art. 301-2. Pues bien, baste con indicar aquí que entre los partidarios de la primera tesis no hay uniformidad de criterio: algunos autores estiman que el blanqueo es ley especial frente al encubrimiento (vid. ZARAGOZA, 1996, 450, y 2011, 1165; G. RUS, P.E.; BAJO/BACIGALUPO, 700) en tanto que otros autores consideran que la regla que procede aplicar es la de la alternatividad (vid. VIVES/G. CUSSAC, Comentarios, 1462; HUERTA, 392), no faltando, en fin, otros autores que tratan de delimitar nítidamente ambas figuras

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Carlos Martínez-Buján Pérez delictivas en todo caso con arreglo a diversos criterios (vid. VIDALES, 1997, 150 ss.). Por su parte, los partidarios de reducir el problema del conflicto a las normas de los arts. 451-1 y 301-2 rechazan tanto la solución de recurrir a la regla de la especialidad como a la de la subsidiariedad y proponen resolver la cuestión con arreglo a la regla de la consunción, asumiendo la idea de que el contenido de injusto del delito de blanqueo absorbe ya el injusto del auxilio complementario (vid. DEL CARPIO, 369 s.).

En lo que concierne a la cuestión referente al concurso de delitos, es preciso distinguir diversas hipótesis en las que la comisión del delito de blanqueo aparece vinculada a la ejecución de otras figuras delictivas. La hipótesis más frecuente en la práctica es, sin duda, la que se origina cuando el blanqueo se asocia a la realización de un delito de falsedad documental, es decir, cuando la ocultación o el encubrimiento de las manifestaciones externas de los bienes se consiga a través de la falsificación de los documentos en donde conste la propiedad de estos últimos. En tal caso las relaciones entre ambos serán las propias de un concurso de delitos, y no de un concurso de leyes, dado que los bienes jurídicos tutelados a través de ambas figuras delictivas son completamente diferentes (cfr. DEL CARPIO, 372, VIDALES, 1997, 148). Sentado lo que antecede, lo único que se discute en la doctrina es la clase de concurso que procede aplicar. Aunque algunos autores zanjan el problema aduciendo que se trataría de un concurso ideal de delitos sin mayores aclaraciones (así, vid., p. ej., VIDALES, 1997, 148), lo cierto es que la diversidad de hipótesis concretas que pueden imaginarse en la práctica autoriza a asegurar que en modo alguno cabe descartar la presencia de un concurso real. Es más, conviene tener en cuenta al respecto que los supuestos de concurso ideal únicamente entrarán en juego cuando exista unidad de hecho, según exige el inciso 1º del art. 77-1, y esta unidad sólo podría afirmarse en su caso cuando la conducta falsaria es precisamente el modo en que se ha materializado la ocultación del verdadero propietario de los derechos sobre los bienes (vid. DEL CARPIO, 373 s., aunque esta autora se contenta con hablar de “unidad de acción”). En cambio, si tal unidad de hecho no existe, como sucede en el caso de que la falsedad documental simplemente constituya un medio más para asegurar una ocultación o encubrimiento (preexistentes) del verdadero propietario, entonces el concurso en modo alguno podrá ser ideal, sino que será real (cfr. DEL CARPIO). Una cuestión específica que se suscita al margen de la anterior es la de saber si podrá ser de aplicación el art. 310 C.p. cuando con motivo de la ejecución de un delito de blanqueo de bienes se lleva a cabo alguna de las falsedades contables descritas en las letras b), c) y d) de dicho precepto, con el fin de disimular el origen de los bienes o encubrir la previa transformación de unos bienes en otros (se hace eco de esta cuestión: VIDALES, 1997, 148, n. 282). La respuesta ha de ser negativa en todo caso: en el de las falsedades contables de las letras c) y d) porque éstas exigen como requisito típico una reducción de la base tributaria (vid. infra comentario al art. 310, VI.6.6.), y en el caso del blanqueo lo que sucede es justamente lo contrario, a saber, que se declaran unos ingresos superiores


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a los realmente obtenidos; en el supuesto de la letra b) del art. 310 sucede algo parecido, dado que la doble contabilidad no representa peligro alguno para el patrimonio de la Hacienda pública.

Otra hipótesis concursal objeto de intenso debate en la doctrina y jurisprudencia recientes es la referente al caso de la no tributación de las rentas ilícitamente obtenidas, derivadas de la comisión de un delito. Hay que aclarar que esta es una cuestión diferente de la analizada supra en el epígrafe II.2.1., relativa a si la cuota tributaria defraudada, constitutiva de un delito fiscal (en la modalidad de elusión del pago de tributos), puede ser objeto material (o sea, “actividad delictiva” antecedente) del delito de blanqueo.

En otras palabras, se trata de saber si la previa comisión de un delito de blanqueo de bienes (o incluso de otro delito antecedente que genere bienes, como, v. gr., tráfico de drogas) es compatible con el posterior delito de defraudación tributaria, realizado para eludir la tributación del dinero blanqueado. La STS de 7-12-96 (caso Nécora) admitió el castigo por el delito de defraudación tributaria (eso sí, a la vista de que no se podía hacer por el previo delito blanqueo de bienes o, mejor dicho, del delito de receptación de bienes procedentes del tráfico de drogas, que era el delito vigente en el momento de comisión de los hechos), argumentando que el principio de igualdad en materia tributaria prohíbe un tratamiento fiscal más favorable a quien viole el derecho que a quien lo respete, y que sostener que no existe obligación de tributar con carácter general en estos casos supondría crear una barrera, que haría prácticamente imposible introducir la fiscalidad en las sucesivas inversiones, reinversiones y nuevos beneficios que pudiesen generar las ganancias ilícitas. También admitió el castigo por el delito de defraudación tributaria la STS de 21-12-99 (caso Roldán), si bien referida a unos previos delitos de malversación, cohecho y estafa; vid. además la STS 22-4-03. Por el contrario, la STS 28-3-01 (caso Urralburu) sostuvo la tesis de que las ganancias que tienen origen directo en un delito no pueden dar lugar al mismo tiempo a un delito de defraudación tributaria. En concreto, en esta sentencia se establece que el delito de defraudación tributaria queda siempre absorbido por el delito que es fuente directa de los ingresos si concurren los tres requisitos siguientes: 1) que los ingresos que generen el delito de defraudación tributaria procedan de modo directo e inmediato del delito anterior; 2) que el delito inicial sea efectivamente objeto de condena; 3) que la condena penal del delito precedente incluya el comiso de las ganancias obtenidas en el mismo o la condena a su devolución como responsabilidad civil (vid. además SsTS 15-9-2005 y 23-9-2009). Sobre estos y otros casos, enjuiciados en diversas Audiencias provinciales y en la Audiencia Nacional, vid. ya especialmente S. BACIGALUPO, 2002, passim, mostrándose contraria a la apreciación de un delito de defraudación tributaria en todo casos (pp. 21 ss.); RUIZ DE ERENCHUN, para quien las ganancias de origen delictivo no tributan cuando han sido decomisadas o restituidas; ZARAGOZA, 2001, 388 ss., y 2011, 1165 ss.; CASTRO, 2008, pp. 130 ss.; TERRADILLOS, 2010; MANJÓN-CABEZA, 2013, 682 ss.

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A mi juicio, parece que, en vía de principio, las actividades ilícitas tienen que quedar sometidas a tributación, porque así lo imponen los principios de capacidad contributiva, igualdad y neutralidad fiscal. No obstante, cuestión diferente es que de tal afirmación se derive, sin más, la existencia de un delito de defraudación tributaria. En todo caso, hay que reconocer que la negativa a aceptar este delito cuenta con importantes argumentos, entre los que cabe destacar: la vulneración del derecho fundamental a no declararse culpable y el hecho de que la elusión del pago de tributos supone un co-penado acto posterior (un acto de auto-encubrimiento). Vid., por todos, estos y otros argumentos en CASTRO, 2008, pp. 134 ss., QUINTERO, 2010, MANJÓN-CABEZA, 2013, 687 ss., quienes se muestran partidarios de rechazar la existencia de un delito de defraudación tributaria.

Desde luego, la tesis sustentada por el TS en el caso Urralburu resulta correcta, dado que, a diferencia de otros casos enjuiciados, la condena por los dos delitos supondría una vulneración del principio non bis in idem, toda vez que la indebida percepción de las dádivas derivadas del delito de cohecho constituía el mismo hecho que se ocultaba a la Hacienda. Vid. GALLEGO, 2002, 286 ss., quien recuerda que, p. ej., en el caso ROLDÁN no había infracción de dicho principio, puesto que el autor de los hechos, tras obtener un ingente patrimonio, no declarado fiscalmente, fruto de actividades delictivas, presentó declaraciones negativas con reclamación de devolución. Vid., sin embargo, críticamente sobre este razonamiento CASTRO, 2008, pp. 138 s. Vid. además sobre el caso Roldán MANJÓN-CABEZA 2013, 685, quien aduce que, tratándose de devoluciones indebidas, el delito fiscal queda totalmente desvinculado del ilícito precedente; mas ello no obsta a que las ulteriores razones esgrimidas por el TS merezcan ser objeto de crítica.

También debe compartirse en todo caso la solución contenida en la STS 30-10-08, en la que se considera que no se puede castigar por el delito fiscal si ya se ha condenado por el delito previo (en este caso se había condenado por un delito de blanqueo de bienes procedentes del tráfico de drogas), si se han decomisado los bienes ilícitos (en el caso enjuiciado se había acordado el comiso) o si se ha condenado a su devolución en el ámbito de la responsabilidad civil. Ahora bien, repárese en que a contrario sensu la tesis de esta sentencia conduce a entender que cabe la condena por el delito fiscal si no se condenó por el delito previo (v. gr., por prescripción o por falta de pruebas), si no hay comiso o si no hay condena a la devolución. Vid. críticamente MANJÓN-CABEZA 2013, 682 s.

Otra hipótesis concursal usualmente mencionada en la doctrina es la que surge con el delito de tráfico de drogas, lo cual se corresponde desde luego con la


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constatación evidente en la realidad criminológica de que los comportamientos de blanqueo de bienes aparecen comúnmente asociados a conductas de tráfico de drogas. La solución que deba otorgarse a esta hipótesis estará obviamente en función de la posición que previamente se haya sostenido con respecto a la caracterización del círculo de sujetos activos: si se parte de la premisa de que no puede ser sujeto activo del delito de blanqueo aquel que intervino en el delito previo, el problema ya no se plantea (cfr. en este sentido, BAJO/BACIGALUPO, 701); por el contrario, si se parte de la base —como aquí se ha hecho— de que pueden incluirse en dicho círculo aquellas personas que hubiesen intervenido en el delito (de tráfico de drogas, v. gr.) precedente, nada obsta a la apreciación de un concurso real de delitos entre ambas infracciones. Vid. en este sentido DEL CARPIO, 375 ss., quien, con todo, matiza acertadamente —acogiendo una puntualización de MUÑOZ CONDE— que cuando quepa entender que los actos constitutivos de blanqueo de bienes puedan tener cabida dentro de la amplia fórmula del “otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas …”, contenida en el art. 368, y, por consiguiente, quepa estimar que se encuentran “dentro del mismo ciclo de producción o distribución de la droga”, al constituir “un acto intermedio dentro de la cadena”, entonces habría que apreciar solamente el delito de tráfico de drogas.

Asimismo, en la doctrina se ha planteado en particular el tema de la relación concursal existente entre el delito de blanqueo de bienes y el delito monetario de evasión de capitales, cuando para blanquear el dinero se recurre a la solución de sacar el capital del país con infracción de lo previsto en el art. 6 de la Ley de control de cambios. Aunque en la doctrina penalista se haya rechazado por parte de algunos la viabilidad del concurso de delitos, con base en el argumento de que las dos figuras delictivas implicadas se dirigen a preservar el orden socio-económico (así, vid. VIDALES, 1997, 147, quien, por cierto, apunta que esta interpretación no resultaba en cambio sostenible con la regulación penal anterior), esta tesis no resulta consistente en la medida en que la indiscutible naturaleza económica supraindividual de tales figuras no autoriza a hablar de una identidad en cuanto al bien jurídico técnicamente protegido en ambos delitos. En el delito monetario y en el delito de blanqueo de bienes se tutelan aspectos del orden económico que en cada caso son diferentes, y es, pues, esta divergencia de objeto jurídico directamente tutelado la que fundamentaría la presencia de un concurso (ideal) de delitos. Conviene advertir, no obstante, que las anteriores reflexiones deben permanecer en el marco de la pura elucubración teórica, dado que —según se expondrá al estudiar el tema de los denominados delitos monetarios— las conductas delictivas descritas en el art. 6 de la vigente Ley de control de cambios (si bien formalmente en vigor) deben considerarse destipificadas, al haberse modificado la legislación extrapenal que servía de base a tales figuras delictivas.

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Por último, cabe aludir al conflicto que se puede plantear entre el delito de blanqueo de bienes y las infracciones contempladas en la Ley 10/2010, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo. En el art. 62 de la citada Ley se contiene un expreso reconocimiento del principio non bis in idem, tanto en su vertiente material como procesal, que mejora la regulación contenida en el art. 6 de la anterior Ley 19/93 (sobre esta última vid. GÓMEZ INIESTA, 104 ss.): “1. Las infracciones y sanciones establecidas en la presente Ley se entenderán sin perjuicio de las previstas en otras leyes y de las acciones y omisiones tipificadas como delito y de las penas previstas en el Código Penal y leyes penales especiales, salvo lo establecido en los apartados siguientes. 2. No podrán sancionarse con arreglo a esta Ley las conductas que lo hubieran sido penal o administrativamente cuando se aprecie identidad de sujeto, hecho y fundamento jurídico. 3. En cualquier momento del procedimiento administrativo sancionador en que se estime que los hechos pudieran ser constitutivos de ilícito penal, la Secretaría de la Comisión dará traslado de los mismos al Ministerio Fiscal, solicitándole testimonio sobre las actuaciones practicadas al efecto y acordará la suspensión de aquél hasta que se reciba la comunicación a que se refiere el primer párrafo del apartado siguiente o hasta que recaiga resolución judicial. 4. Si el Ministerio Fiscal no encontrara méritos para proceder penalmente contra todos o alguno de los sujetos obligados, lo comunicará a la Secretaría de la Comisión para que pueda continuar el procedimiento administrativo sancionador. Si, por el contrario, el Ministerio Fiscal interpusiera denuncia o querella, comunicará dicha circunstancia a la Secretaría de la Comisión, así como, cuando se produzca, el resultado de tales actuaciones. 5. La resolución que se dicte en el procedimiento administrativo sancionador deberá respetar, en todo caso, los hechos declarados probados en la sentencia”.

En otro orden de cosas, baste simplemente con señalar, finalmente, que nada se opone a la apreciación de la institución del delito continuado, siempre que se cumplan los requisitos contenidos en el art. 74 C.p. (vid. DEL CARPIO, 379 ss.).

VII. CONSECUENCIAS JURÍDICAS: EL ART. 303 En materia de consecuencias jurídicas hay que tener en cuenta que, además de las sanciones que se establecen en los arts. 301 y 302 para los tipos delictivos (básicos y cualificados) del delito de blanqueo de bienes, el art. 303 prevé una agravación personal basada en la especial condición del autor.


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En concreto, dicha agravación personal se descompone en dos supuestos distintos. En el primero de ellos, se contempla la imposición de una pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio, industria o comercio, con una duración de tres a diez años, si los hechos previstos en los artículos anteriores fueran realizados por empresario, intermediario en el sector financiero, facultativo, funcionario público, trabajador social, docente o educador, en el ejercicio de su cargo, profesión u oficio. Obsérvese que no se incluye, empero, la profesión de abogado (vid. STS 1912-03 y FARALDO, 2006, pp. 157 s.). En el párrafo 2º del propio art. 303 se contiene una interpretación auténtica del concepto de facultativos a efectos penales, considerando como tales no sólo a los médicos, sino también a los psicólogos y a todas las personas que se hallen en posesión de títulos sanitarios, así como a los veterinarios y los farmacéuticos y sus dependientes.

En el segundo, se fija la pena de inhabilitación absoluta de diez a veinte años cuando los referidos hechos fueren realizados por autoridad o agente de la misma. La agravación del art. 303 coincide literalmente con la que se incluye en el art. 372 en materia de tráfico de drogas y proviene ya de la legislación penal anterior (antiguo art. 344 bis c). Dicha coincidencia literal ha sido criticada por la doctrina (vid. QUINTERO, 712 s.; DEL CARPIO, 395 s.; ZARAGOZA 2011, 1181, quienes subrayan acertadamente que la presente agravación, tal y como está configurada, tiene su razón de ser en el ámbito de los delitos relativos al tráfico de drogas, mas no en el de los delitos de blanqueo de bienes; LORENZO 2013, 368). Partiendo de esta premisa crítica, se propone una interpretación restrictiva del art. 303 que tenga en cuenta su ratio legis y que, en concreto, limite su ámbito de aplicación a los empresarios, inversores, consultores, intermediarios financieros bancarios, bursátiles, etc. o a aquellas personas que ejercen una función pública (funcionarios, autoridades y sus agentes) (vid. DEL CARPIO, 396, FARALDO, 2006, pp. 158 s.). Por otra parte, en cuanto al alcance de la pena de inhabilitación, se discute en la doctrina cómo hay que interpretar la expresión “hechos previstos en los artículos anteriores”, es decir, se suscita la duda de saber si la agravación en comentario restringe su esfera de aplicación a los delitos de blanqueo o, por el contrario, se proyecta además sobre las figuras de receptación. Un sector doctrinal se inclina por admitir esta segunda solución (vid. VIDALES, 1997, 145). En cambio, la opinión mayoritaria opta —a mi juicio acertadamente— por la tesis de circunscribir la órbita de aplicación del art. 303 a las conductas de blanqueo (vid. MORENO/RUIZ, 405 s.; SUÁREZ, P.E.; DEL CARPIO, 398 s. y bibliografía citada), porque, aparte de razones valorativas, el art. 303 se encuentra situado antes de la punición de los actos preparatorios de blanqueo (art. 304, que no va referido a la receptación), no faltando incluso autores que propugnan una exégesis todavía más restrictiva, que reduce la operatividad del art. 303 únicamente a los casos

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Carlos Martínez-Buján Pérez en que los hechos constitutivos de blanqueo recaigan sobre bienes procedentes del tráfico de drogas, esto es, al tipo cualificado del pfo. 2º del art. 301-1 (así, cfr. QUINTERO, 714).

Finalmente, hay que señalar que la L.O. 15/2003 incorporó, al final del párrafo primero del artículo 301.1, una pena facultativa de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión o industria de uno a tres años y la posibilidad de acordar la medida de clausura temporal, hasta cinco años, o definitiva del establecimiento o local. Como expone ABEL (2004, I.1.4.,), esta sanción contribuye a enmarañar el ya complejo sistema de consecuencias jurídicas del delito previsto para el blanqueo.

VIII. EL COMISO La reforma llevada a cabo por la Ley Orgánica 15/2003 introdujo en la regulación de los delitos de blanqueo diversas disposiciones referentes al comiso, que constituyen una novedad en esta materia. Sobre el comiso vid. especialmente PUENTE 2003, QUINTERO 2010, FERNÁNDEZ TERUELO 2011.

En primer lugar, en lo que atañe a todas las figuras contenidas en el art. 301, se añade un nuevo apartado 5, que se limita a prever el comiso de las ganancias en sintonía con la regla general del art. 127, proveniente del CP de 1995: “si el culpable hubiera obtenido ganancias, serán decomisadas conforme a las reglas del artículo 127 de este Código”. En segundo lugar, en lo que concierne al tipo cualificado del párrafo segundo del apartado 1 del art. 301, relativo al blanqueo de bienes que tengan su origen en alguno de los delitos relacionados con el tráfico de drogas, la reforma añade un nuevo inciso en el que se indica que “en estos supuestos se aplicarán las disposiciones contenidas en el artículo 374 de este Código” (precepto que también fue objeto de una profunda reforma en la propia Ley 15/2003). Con relación a la aplicación de las disposiciones específicas del art. 374 al delito de blanqueo, hay que preguntarse ante todo si ello resulta correcto desde la perspectiva del fundamento de tales disposiciones. La respuesta a este interrogante debe ser negativa, puesto que el fundamento de las disposiciones específicas sobre el comiso en materia de tráfico de drogas responde al fin de permitir decomisar aquí los bienes que constituyen el objeto material del delito (o sea, las propias drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas), algo que no permite la regulación genérica contenida en el


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art. 127. Pues bien, sucede que en el delito de blanqueo el objeto material no aparece integrado ya por las drogas, sino por los “bienes” procedentes de un previo delito de tráfico de drogas, esto es, por cualquier cosa o derecho de lícito comercio valorable económicamente. Ello significa que en el delito de blanqueo únicamente podrán ser decomisables los efectos, instrumentos y ganancias de esta infracción; pero éstos ya están incluidos en la regulación general del art. 127. Así las cosas, cabe concluir que la remisión del art. 301-1 al art. 374 es en realidad una remisión sustancialmente superflua. Ahora bien, es indudable que, al establecerse efectivamente tal remisión, el delito de blanqueo queda sometido al novedoso y discutible régimen específico del art. 374 (vid. PUENTE ABA 2003, 997), que además en algunos casos sólo cobra sentido cuando el objeto material del delito viene constituido por drogas. Y es que, con respecto a este último precepto, hay que recordar que fue objeto también de una profunda reforma en la propia Ley 15/2003, merced a la cual se introdujeron importantes novedades (sobre ella vid. PUENTE 2003, 985 ss.). Entre tales novedades cabe destacar ante todo la posibilidad de imponer el “comiso del valor equivalente”. En efecto, en la regla 4ª del apartado 1 del art. 374 se establece que “si, por cualquier circunstancia, no fuera posible el decomiso de los bienes y efectos señalados en el párrafo anterior, podrá acordarse (sic) el de otros por un valor equivalente”. Esta regla sobre el comiso del valor equivalente se incluye también en la regulación general del comiso en el nuevo apartado 2 del art. 127. Ello no obstante, en el art. 374 se añade una ulterior regla específica (la 5ª), que aclara el contenido de esta medida: “cuando los bienes, medios, instrumentos y ganancias del delito hayan desaparecido del patrimonio de los presuntos responsables, podrá acordarse (sic) el decomiso de su valor sobre otros bienes distintos incluso de origen lícito, que pertenezcan a los responsables”. A través de esta importante previsión del comiso del valor equivalente se trata de ofrecer una solución a los casos en que el sujeto responsable del hecho delictivo destruye u oculta los bienes decomisables, de conformidad con la propuesta de la doctrina especializada y tomando como modelo la disposición ya existente en el Derecho alemán. Dicha previsión guarda sintonía además con la Decisión marco del Consejo de la UE, de 26 de junio de 2001, relativa al blanqueo de capitales, la identificación, seguimiento, embargo, incautación y decomiso de los instrumentos y productos del delito. La medida del comiso del valor equivalente resulta adecuada en el caso de la confiscación de las “ganancias” provenientes del delito, dado que el fundamento de la medida reside en frustrar el enriquecimiento ilícito. Sin embargo, la medida es discutible en el supuesto de los “medios o instrumentos” del delito, puesto que aquí el comiso sólo tiene sentido cuando quepa acreditar la existencia de una peligrosidad objetiva de tales medios o instrumentos, de cara a evitar que sean empleados en futuros actos delictivos. De hecho el CP alemán limita la aplicación del comiso del valor equivalente a los casos en que el responsable hubiese frustrado la confiscación de los efectos o instrumentos (señaladamente mediante su uso, consumo o enajenación); en cambio, obsérvese que el CP español dispone, sin restricción alguna, que “si, por cualquier circunstancia, no fuera posible el decomiso de los bienes y efectos …” (vid. PUENTE 2003, 994 s.). Por lo demás, al lado de la novedad que representa el comiso del valor equivalente, el art. 374 añade la posibilidad de que el objeto material (las drogas)

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Carlos Martínez-Buján Pérez sea destruido (regla 1ª del apdo. 1) o enajenado sin esperar a que la sentencia sea firme (apdo. 2), así como la posibilidad de declarar la nulidad de los actos o negocios jurídicos en virtud de los cuales se hayan transmitido, gravado o modificado la titularidad real o derechos relativos a los bienes y efectos (apdo. 3). La posibilidad de que se permita enajenar sin sentencia firme las ganancias derivadas del tráfico de drogas que sean objeto de blanqueo debe ser criticada por su inconstitucionalidad (cfr. ABEL, 2004, I.1.4.). Finalmente, el apdo. 5 mantiene la previsión de que los bienes e instrumentos (así como los medios y las ganancias) definitivamente decomisados por sentencia serán adjudicados (“íntegramente”, se agrega ahora) al Estado, pero se aclara inequívocamente que los citados objetos “no podrán ser aplicados a la satisfacción de las responsabilidades civiles derivadas del delito ni de las costas procesales”. La explicación de esta última previsión, que mantiene una clara ruptura con el régimen general del comiso, debe hallarse en el contenido de la Ley 17/2003, de 29 de mayo, por la que se regula el Fondo de bienes decomisados por tráfico de drogas y otros delitos relacionados, que destina dichos bienes a la prevención de toxicomanías y a la atención a drogodependientes, así como a la prevención y persecución de los delitos de tráfico de drogas, esto es, a las denominadas “víctimas sociales” (vid. críticamente PUENTE 2003, 1005).

IX. EL PRINCIPIO DE JUSTICIA UNIVERSAL En el apartado 4 del art. 301 se viene a reconocer el principio de justicia universal, al declarar la aplicación de la ley penal española aunque “el delito del que provinieren los bienes o los actos penados en los apartados anteriores hubiesen sido cometidos, total o parcialmente, en el extranjero”. El fundamento de esta disposición, que supone una excepción al principio de territorialidad, estriba en el carácter transnacional de esta clase de delincuencia, que cuenta con zonas o espacios de impunidad (paraísos fiscales), y en la circunstancia de que el blanqueo no es sino una parte de la actividad delictiva global de las organizaciones criminales internacionales (vid. por todos DÍAZ-MAROTO 1999, 34; ZARAGOZA, 2001, 392 s., y 2011, 1179 s.). El apartado 4 del art. 301 representa una ampliación del ámbito del principio de justicia universal a un delito que no se halla explícitamente definido en el art. 23-4 LOPJ. Aunque la previsión específica del art. 301-4 ha sido criticada por algunos (BAJO/BACIGALUPO, 700), lo cierto es que la letra g) del art. 23-4 LOPJ permite extender la aplicación de la ley española a cualquier delito que, según los tratados o convenios internacionales, deba ser perseguido en España. Y la doctrina ha venido entendiendo que esta cláusula residual indudablemente entraba en juego en este caso a la vista ya del art. 4 de la Convención de Viena de 1988, el art. 1 de la Directiva Comunitaria de 1991 y el art. 1.2 de la Ley 19/93 (cfr. ZARAGOZA,


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2001, 392, y 2011, 1179); en la actualidad, en el art. 1-2-d) de la Ley 10/2010, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, se señala que “se considerará que hay blanqueo de capitales aun cuando las actividades que hayan generado los bienes se hubieran desarrollado en el territorio de otro Estado”..

Lección Sexta

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I. CONSIDERACIONES GENERALES La rúbrica “Delitos contra la Hacienda pública y la Seguridad social” preside la descripción de las figuras delictivas incluidas en el Título XIV del Libro II del vigente CP. Esa misma rúbrica había sido ya introducida por el legislador español en la L.O. 6/1995, de 29 de junio, ley que modificó esta materia delictiva, todavía bajo la vigencia del C.p. anterior, llevando a cabo diversas modificaciones en el delito de defraudación tributaria y en el fraude de subvenciones y tipificando por primera vez en nuestro Derecho el delito de defraudación a la Seguridad social (sobre dicha reforma, vid. MARTÍNEZ-BUJÁN, 1995-b). Con anterioridad a dicha L.O. de 1995, la regulación del grupo de los “Delitos contra la Hacienda pública” provenía de la L.O. 2/1985, de 29 de abril (sobre esta reforma, vid. MARTÍNEZ PÉREZ, 1986), que creó el delito de fraude de subvenciones y el delito contable tributario y reformó el delito de defraudación tributaria, introducido en el texto punitivo español en el año 1977 con el nomen iuris de “Delito fiscal” (sobre este delito, vid. MARTÍNEZ PÉREZ, 1982).

Las figuras delictivas que se agrupan en este Título son las siguientes: el delito de defraudación tributaria (arts. 305 y 305 bis), el delito de defrauda-


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ción a la Seguridad social (arts. 307, 307 bis y 307 ter), el delito de fraude de subvenciones (art. 308), el delito de fraudes comunitarios (art. 306) y el delito contable tributario (art. 310). La redacción de estos preceptos fue objeto de tres reformas posteriores a 1995. En primer lugar, la llevada a cabo por la L.O. 15/2003, que consistió en modificar los límites cuantitativos de los diferentes delitos. Eso sí, conviene aclarar que, salvo las figuras relativas a los fraudes a las Comunidades europeas, que fueron introducidas por el nuevo C.p. de 1995, las restantes figuras delictivas mantuvieron la redacción otorgada por la L.O. de 29 de junio de 1995, abstracción hecha de algunas alteraciones puramente formales o de las lógicas variaciones en el sistema de penas instaurado en el nuevo C.p. de 1995. Y no podía ser de otro modo, porque entre la aprobación de dicha Ley y la del nuevo Código penal únicamente transcurrieron seis meses. Por consiguiente, la importante bibliografía surgida con motivo de la reforma operada por la L.O. 6/1995, especialmente en lo tocante a la principal modificación de la misma (la inclusión de una causa de anulación de la pena para los delitos de defraudación y para el delito de fraude de subvenciones), mantiene perfecta vigencia en el momento presente. Es más, los propios preceptos referidos a los fraudes comunitarios se preveían ya en el Proyecto de L.O. de reforma de los delitos contra la Hacienda pública y la Seguridad social de 13 de octubre 1994, normativa que llegó incluso a ser aprobada por el Pleno del Congreso de los Diputados en la sesión del 25 de marzo de 1995. Sin embargo, las referencias a las Comunidades europeas fueron eliminadas durante la tramitación del Proyecto en el Senado, al tener conocimiento de que próximamente iba a ser aprobado un Convenio de la Unión europea que tenía como objeto fijar un determinado límite cuantitativo para la protección de la Hacienda europea. Se trataba del Convenio relativo a la protección de los intereses financieros de las Comunidades europeas que fue aprobado el 26 de julio de 1995.

La segunda reforma fue la efectuada por la L.O. 5/2010, que introdujo nuevos preceptos: el apartado 5 del art. 305, el párrafo 2º del apartado 1 del art. 308 y el art. 310 bis. Además, se establece en el delito de fraude de subvenciones el mismo límite cuantitativo que se prevé para los delitos de defraudación tributaria y de defraudación a la Seguridad Social (art. 308 apdos. 1 y 2) y se redactan en plural los vocablos “subvenciones, desgravaciones y ayudas”, que hasta ahora figuraban en singular en el art. 308-1. También se elevan los límites máximos de las penas privativas de libertad (de cuatro a cinco años) en todos los delitos salvo en el del art. 310. Asimismo, la L.O. de 5/2010 sustituyó la expresión “Comunidad Europea” por “Unión Europea” en los arts. 306 y 309, de conformidad con lo previsto en el Tratado de Lisboa. Sin embargo, el legislador se olvidó de corregir la expresión en el art. 305-3.

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Carlos Martínez-Buján Pérez Sobre la reforma de 2010 con carácter general, vid., con tono marcadamente crítico, CORTÉS BECHIARELLI, 2010, 348 ss.

La tercera y última reforma fue la llevada a cabo por la Ley Orgánica 7/ 2012, de 27 de diciembre, “por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal en materia de transparencia y lucha contra el fraude fiscal y en (sic) la Seguridad Social”, introdujo novedades en todas las figuras delictivas reguladas en el Título XIV, con la única excepción del delito definido en el art. 310. Además, creó una figura delictiva completamente nueva en el art. 307 ter y derogó los arts. 309, 627 y 628 CP. Asimismo, en esta LO 7/2012 se contiene una norma relativa a la denominada “declaración tributaria especial”, prevista en la disposición adicional primera del Real Decreto-ley 12/2012, de 30 de marzo, por el que se introducen diversas medidas tributarias y administrativas dirigidas a la reducción del déficit público.

Entre las notas comunes a todos los delitos que se ubican en el Título XIV, cabe destacar en primer término que tales infracciones se caracterizan por ser delitos económicos en sentido estricto, de acuerdo con las consideraciones que se apuntan en mi libro de P.G. (vid. II.2.2., y 2.6.2.). Semejante caracterización permite que, en la interpretación de cada uno de estos delitos, sea posible hablar de un bien jurídico mediato inmaterial “representado” y un bien jurídico específico inmediato “con función representativa”, en los términos explicados asimismo en el libro de P.G. (epígrafes III. 3.2. a 3.5.). Ahora bien, más allá de estas reflexiones, también es posible hablar de un bien jurídico (“categorial”, se suele denominar en la doctrina) que sirve de denominador común a todas las figuras delictivas del Título XIV, con la excepción de los delitos de fraude a la S.S. de los arts. 307, 307 bis y 307 ter. En efecto, en los restantes delitos hay un interés jurídico genérico común, a saber el correcto funcionamiento de la “Hacienda pública”. Las actividades de la Hacienda pública constituyen un interés jurídico digno de ser tutelado penalmente, que aparece contemplado en el art. 31 de la Constitución. En el párrafo 1º de este precepto se configura el deber, a cargo de los ciudadanos, de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos con arreglo a su capacidad económica, y, a la vez, se contempla el derecho de los ciudadanos a un sistema tributario justo inspirado en los principios de igualdad y progresividad. En el párrafo 2º se configura nítidamente la finalidad de gasto público, o sea, la asignación equitativa de los recursos públicos. En definitiva, el contenido del art. 31 del texto fundamental ofrece una visión clarificadora de cuáles son los intereses jurídicos genéricos que el legislador penal tutela, esto es, la obtención de ingresos públicos y el empleo del gasto público. Por tanto, cabe concluir diciendo que ese bien jurídico genérico (o “categorial”) se descompone en dos


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vertientes, en las que se pueden ya identificar los bienes jurídicos inmateriales mediatos de cada una de las figuras delictivas que se describen. En efecto, con los delitos fiscales se pretende proteger la consecución de ingresos públicos, desde el momento en que se imposibilita o se dificulta el cumplimiento del aspecto recaudatorio más descollante de la actividad financiera, el tributario, cercenando el principio de capacidad económica e impidiendo la plena realización del principio de justicia material en el campo tributario; por su parte, con los denominados delitos de fraude de subvenciones se pretende tutelar la otra actividad fundamental de la Hacienda pública, a saber, la relativa al empleo de recursos públicos obtenidos, en la medida en que con el fraude en el ámbito de las ayudas públicas queda desvirtuado el principio de justicia material en la esfera del gasto público, al no ser plenamente factible su asignación equitativa (vid. por todos ya MARTÍNEZ PÉREZ, 1986, 212 ss.,; vid. además BAJO/SUÁREZ, 598 ss.; BOIX, P.E., 407 ss.; GRACIA, 1994, 183 ss.; MUÑOZ CONDE, P.E; más recientemente OCTAVIO DE TOLEDO, 2009, pp. 68 ss.).

Por otra parte, baste con añadir ahora que, definido de este modo, el bien jurídico genérico (o “categorial”) que se tutela en el ámbito de la Hacienda pública debe ser deslindado del bien jurídico que se protege en la esfera de la Seguridad social, por más que el parentesco entre el delito de defraudación tributaria y el de defraudación a la S.S. —puesto de manifiesto además paladinamente en la identidad de estructura típica— sea evidente. Con respecto a este último interés jurídico, me remito a lo que expondré infra en el epígrafe III, dado que ese interés jurídico genérico se identifica ya con el propio bien jurídico mediato inmaterial de los delitos tipificados en los arts. 307, 307 bis y 307 ter.

Por lo demás, de las consideraciones precedentes se infiere que no cabe oponer reparos sustanciales a la decisión del legislador español de agrupar en el Título XIV del Libro II del C.p. las figuras delictivas que atentan a la Hacienda pública en su doble vertiente, decisión que permite proyectar en el texto punitivo la conexión constitucional establecida en el art. 31 entre los ingresos y gastos públicos en lo que se ha convenido en llamar una “versión global de la Hacienda pública”. Cfr. ya MARTÍNEZ PÉREZ, 1986, p. 214; posteriormente, OCTAVIO DE TOLEDO, 2009, p. 71, y bibliografía que se cita en n. 28.

Incluso, entiendo que —aunque el tema pueda ser aquí más controvertido, según se expondrá en su momento— tampoco debe suscitar reparos de entidad la idea de incluir los delitos de defraudación a la S.S. en el mismo Título, sobre todo cuando se ha adoptado en el art. 307 una técnica de tipificación idéntica a la del art. 305.

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Cuestión diferente es la relativa a la propia colocación sistemática del Título XIV en el seno del Libro II, esto es, en un Título independiente, fuera del Título destinado a los delitos socio-económicos (cuestión a la que aludí ya en mi libro de P.G.; vid. capítulo II, passim, especialmente 2.6.2.). Y cuestión también distinta es la atinente a la ubicación legislativa de estos delitos en el Código penal, habida cuenta de que, como es sabido, en otros Ordenamientos jurídicos dichas figuras delictivas se encuentran reguladas en la legislación penal especial, ubicación que ha sido respaldada por un sector doctrinal y que ha tenido su incidencia en la propia experiencia prelegislativa española de los dos últimos decenios. Esta última cuestión concerniente a la dicotomía Código penal versus legislación penal especial fue abordada con carácter general en el libro de P.G. (vid. II.2.6.3.). Con todo, no se puede desconocer que cada figura delictiva en particular presenta sus peculiaridades específicas, que aconsejarían un estudio separado de las mismas. Así, vid. por todos en nuestra doctrina sobre los delitos fiscales MARTÍNEZ PÉREZ, 1986, 230 ss., sobre los delitos de subvenciones GÓMEZ RIVERO, 120 ss. y sobre el delito de defraudación a la S.S. DE VICENTE MARTÍNEZ, 1991 76 ss.

II. EL DELITO DE DEFRAUDACIÓN TRIBUTARIA (ARTS. 305 Y 305 BIS) 2.1. Introducción El delito de defraudación tributaria aparece definido en el art. 305 del nuevo texto punitivo. Denominado tradicionalmente “delito fiscal”, se incorporó por primera vez en nuestra legislación penal en el año 1977 precisamente con este último nomen iuris. Sin embargo, la introducción en 1985 de otro delito fiscal, el usualmente llamado “delito contable”, provocó que, a raíz de la reforma del C.p. de dicho año, la doctrina comenzase a hablar de “delito de defraudación tributaria” para referirse a la figura que hoy se tipifica en el art. 305, con una redacción que, si bien coincide en sus aspectos fundamentales con la pergeñada en 1985, ha sufrido importantes modificaciones en virtud de la reforma que al cabo de diez años tuvo lugar mediante la L.O. 6/1995, de 29 de junio. Por su parte, el nuevo C.p. de 1995 respetó —como era lógico— el texto aprobado tan solo unos meses antes en la citada L.O., aunque in-


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corporó algunas novedades. Prescindiendo de intrascendentes retoques, hay que mencionar las obligadas modificaciones en materia de sanciones, acordes con el nuevo sistema de penas, de un lado, y especialmente las modificaciones relacionadas con las Comunidades europeas, de otro. La L.O. 15/2003 se limitó a elevar la cuantía, que ahora se sitúa en 120.000 euros. Cabe asegurar que el delito de defraudación tributaria es la infracción central del Título XIV. Y semejante condición no obedece únicamente a razones históricas o a razones derivadas de su mayor relevancia práctica (lo que desde luego resulta indudable), sino también a evidentes razones dogmáticas. En este último sentido, hay que observar, por una parte, que en el ámbito del delito de defraudación tributaria han tenido lugar debates científicos sobre determinados aspectos técnicos del tipo penal que han servido después para el estudio de las restantes figuras delictivas del Título XIV e incluso para la mejor comprensión de problemas generales del Derecho penal económico: aspectos, v. gr., tales como la delimitación del bien jurídico, el problema de la defraudación por omisión, la naturaleza dogmática del límite cuantitativo, la cuestión del error, el tema del arrepentimiento activo o los problemas en materia de autoría y participación. Es más, resulta necesario advertir, por otra parte, que el propio legislador de 1995 ha tenido en cuenta tal observación a la hora de redactar aspectos de las restantes figuras del Título: así, cabe destacar que el injusto del delito de defraudación a la Seguridad social (art. 307) está claramente inspirado en su redacción en el modelo propuesto por el art. 305 y que la causa de anulación de la pena ideada especialmente para el delito de defraudación tributaria se ha incorporado también a los delitos de los arts. 307 y 308 con un dictado prácticamente idéntico, sólo alterado por las lógicas salvedades impuestas por la diferente naturaleza de tales delitos. Todo ello, en fin, explica que, a pesar de la juventud del delito de defraudación tributaria en la legislación penal española, sea posible hallar una amplia bibliografía dedicada al estudio del mismo en la que es factible apreciar depurados análisis de los diversos elementos del delito, con posiciones que en ocasiones mantienen tesis totalmente encontradas, que, por lo demás, han tenido su proyección en el repertorio jurisprudencial. La Ley extrapenal básica que sirve de complemento para integrar los términos normativos jurídicos del delito del art. 305, así como los del art. 310, es la Ley General Tributaria, Ley 58/2003, de 17 de diciembre, modificada por diversas leyes posteriores.

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2.2. Bien jurídico y sujeto pasivo En materia de bien jurídico se puede constatar ya la primera manifestación de la polémica que rodea el estudio de este delito, siendo posible hablar de dos líneas básicas para la comprensión de la figura delictiva, que, consecuentemente, conducirán a conclusiones divergentes en el análisis de determinados elementos del delito. Dicho de forma simplificada, esas dos líneas básicas son, de un lado, las denominadas tesis funcionales y, de otro lado, la tesis de orientación patrimonial (sobre estas tesis vid. referencias en MARTÍNEZ-BUJÁN, 1995, a, 150 ss., en donde se pueden completar las consideraciones que a partir de aquí se resumen). Con respecto a las tesis funcionales, conviene advertir que se suelen agrupar bajo este calificativo teorías que poseen la nota común de rechazar una configuración patrimonial del objeto jurídico y elaborar frente a ella una noción de bien jurídico diferente, conectada a las funciones que debe cumplir el tributo. Ahora bien, un estudio detenido de las diversas formulaciones muestra que dentro de este primer apartado hay que distinguir en realidad tesis divergentes entre sí, que no pueden ser confundidas. En efecto, algunos autores sostienen que el objeto jurídico tutelado en los delitos tributarios sería la “función tributaria”, concebida como una simple actividad de la Administración encaminada a gestionar los tributos a través de un procedimiento determinado. Es mérito de un destacado especialista en Derecho tributario, PÉREZ ROYO, el haber formulado por vez primera esta tesis, partiendo de un concepto (no siempre unívoco, por cierto) elaborado en la dogmática del Derecho tributario y afirmando en concreto que “la protección penal (al menos en los delitos tributarios) se dispensa a la Hacienda, considerada no como conjunto patrimonial, sino como titular de funciones públicas, concretamente de la función tributaria, en cuanto concepto general que resume la posición en que el ordenamiento coloca a la Administración para la defensa del interés público relativo a la efectiva actuación de las normas tributarias”. Con posterioridad, algunos penalistas se han hecho eco de semejante conceptuación del bien jurídico, aunque en la mayoría de los casos no resulta tarea sencilla saber —sin un desarrollo pormenorizado del concepto y de una indicación explícita de las consecuencias que se extraen de tal planteamiento— si se acepta plenamente la aludida configuración del bien jurídico. Aquí cabría mencionar, entre otros, fundamentalmente a ARROYO, BERDUGO/FERRÉ y BUSTOS. Ahora bien, entiendo que es de capital importancia advertir de que debe procederse a un estudio detenido de estas construcciones, con la finalidad de in-


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dagar cuál es en realidad el bien jurídico inmediatamente protegido por el delito de defraudación tributaria, el cual, consecuentemente, debe ser utilizado como criterio interpretativo determinante del precepto contenido en el art. 305 del C.p. español. En este sentido, la tesis de PÉREZ ROYO, v.gr., introduce importantes salvedades que hay que añadir a lo anteriormente expuesto. En efecto, este autor lleva a cabo la decisiva matización de que la aludida función tributaria es sólo un bien jurídico genérico, común a todos los delitos tributarios (el bien mediato, en definitiva), y que el bien jurídico específico e inmediato (vocablo usado también por este autor) debe extraerse de cada figura delictiva tributaria en particular. Así, en el delito de defraudación tributaria se protegería —a juicio de este autor— de modo específico o inmediato la recaudación tributaria. En virtud de lo que acabo de indicar, hay que entender que la formulación propuesta por ARROYO se inscribe —confesadamente— en lo esencial en las coordenadas trazadas por PÉREZ ROYO.

Diferente es la construcción de GRACIA, quien explícitamente ha rechazado el planteamiento apuntado, oponiéndose a que la función tributaria pueda constituir el bien jurídico protegido. Ahora bien, este autor ha ido pergeñando a través de sus sucesivas publicaciones un bien jurídico cada vez más alejado —según indica él mismo— del planteamiento patrimonialista, que se vincula al Ordenamiento jurídico financiero y que pretende ser válido para todo el Derecho penal tributario. Un bien jurídico que en un primer momento definió con la expresión “funciones del tributo”, con la que se quería aludir a la integración dialéctica de las tres funciones que cumple el tributo, y que posteriormente ha ido corrigiendo (llegando a pergeñar una genuina construcción pluriofensiva, integrada por el “patrimonio y los fines de la imposición”) y que, a la postre, ha desembocado en una concepción que, en su opinión, es “radicalmente opuesta a cualquier connotación patrimonialista”, que “dista mucho de inducir a un planteamiento pluriofensivo” y que ha definido como “la posibilidad de realización efectiva de las previsiones de recaudación tributaria de acuerdo con la normativa reguladora de cada tributo individual integrante del sistema tributario”. En una línea próxima a la de GRACIA cabe inscribir la opinión de SUÁREZ GONZÁLEZ (1997, 104 s.). Con todo, a mi juicio esta última caracterización de GRACIA no sólo no se opone radicalmente a cualquier connotación patrimonialista, sino que en realidad viene a aproximarse sustancialmente a la caracterización del bien jurídico a la que algunos autores llegan a partir de las tesis de orientación patrimonial. Buen ejemplo de ello es la reciente y depurada caracterización de OCTAVIO DE TOLEDO (2009), a la que me refiero a continuación, en una línea muy próxima a la trazada anteriormente por AYALA.

En lo que concierne a la denominada tesis de orientación patrimonial, hay que señalar que es la que, en esencia, puede considerarse dominante en

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la doctrina y jurisprudencia alemanas en relación al delito de defraudación tributaria contenido en el art. 370 de la Abgabenordnung y que, asimismo, es la que ha gozado tradicionalmente de mayor predicamento en nuestra doctrina y en nuestra jurisprudencia desde la introducción de la figura del primigenio “delito fiscal” en 1977, predicamento consolidado tras las reformas de 1985 y 1995 hasta el punto de poder ser calificada incluso de tesis mayoritaria en el panorama actual. Así, entre los principales monografistas cabe destacar aquí ya a CORDOBA, R. MOURULLO, BAJO, MARTÍNEZ-BUJÁN, BOIX, AYALA, MORALES, TERRADILLOS, BRANDARIZ, GALLEGO. También, y sin perjuicio de diversos matices, en mi opinión cabe reconducir a la tesis de orientación patrimonial las posiciones de autores como OCTAVIO DE TOLEDO, QUERALT e incluso la de MUÑOZ CONDE. Posteriormente se ha pronunciado en esta línea también SILVA (2013, 959) en referencia al delito del art. 307. Por lo demás, y aunque no suele pronunciarse acerca del bien jurídico técnicamente protegido, cuando la jurisprudencia del T.S. lo ha hecho, se ha orientado también mayoritariamente en esta línea. Vid. ya con claridad las STS 12-3-1986 y 12-5-1986: “delito socio-económico que atenta a los intereses patrimoniales del Estado o de las entidades locales y autonómicas”; o las posteriores STS 18-12-2000 y 5-12-2002 (“el patrimonio de la Hacienda pública en su manifestación relativa a la recaudación tributaria”), 10-10-01 (“la recaudación completa de los impuestos particulares”) y SsTS 2-605, 25-11-2005, 6-10-2006).

Adoptando la tesis patrimonialista, puede, pues, partirse de la base de que el bien jurídico protegido es el interés patrimonial de la Hacienda pública, pero siempre que se reconozca que ese bien se concreta en la necesidad de obtener recursos públicos tributarios y, más precisamente aún, en la fase de liquidación de los tributos. Me interesa hacer especial hincapié en esta última precisión, que añadí en la 3ª edición (si bien ya estaba apuntada en mi libro 1995-b, p. 51), y que resulta de la mayor trascendencia para diferenciar los bienes jurídicos y los correspondientes injustos de los delitos de los arts. 305 y 257-2 (en coherencia con lo expuesto supra en la Lección 1ª, epígrafe IV.4.1.13.g, que ya recogí en la 2ª edición de este Manual), así como para comentar la opinión de todos aquellos autores que concretan el bien jurídico en la “recaudación tributaria” y, en particular, para analizar la depurada tarea de caracterización del bien jurídico llevada a cabo últimamente por OCTAVIO DE TOLEDO (2009, pp. 65 ss.), quien, partiendo de los conceptos de “patrimonio de la Hacienda pública” y “obtención de recursos públicos tributarios”, como bienes objeto de tutela penal, acaba concretando el bien jurídico del delito del art. 305 en la “efectividad del derecho de crédito tributario”, que es el que inmediatamente se “lesiona” en el delito del art. 305. Ello no obstante, a mi juicio esta última definición del bien jurídico no posee todavía la precisión deseable, dado que la efectividad del derecho de crédito tributario es precisamente el bien jurídico tutelado en el delito de alzamiento de bienes frente a la Hacienda pública (art. 257-2), en la medida en que —según expliqué— este delito se comete exclusivamente en la fase de recaudación de


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los tributos. De ahí que si se quieren diferenciar los bienes jurídicos de ambos delitos, se hace imprescindible añadir la matización de que en el art. 305 la tutela de la obtención de recursos tributarios se produce exclusivamente en el ámbito de la fase de liquidación de los tributos. Y resulta preferible evitar en todo caso la expresión “recaudación tributaria”, cuya anfibología induce a confusión, puesto que puede entenderse en sentido amplio como sinónima de “obtención de recursos públicos” o, en sentido técnico jurídico-tributario, como una de las fases del procedimiento de imposición, diferente de la fase de liquidación. Y en este sentido se ha pronunciado recientemente también SILVA (2013, 960) en referencia al delito del art. 307: mientras que en este delito “el objeto de protección es el patrimonio en su conjunto (al modo de la estafa)”, en el delito de alzamiento del art. 257 “el objeto de protección es, en particular, el derecho de crédito como elemento integrante del patrimonio”. Y, de hecho, el propio OCTAVIO DE TOLEDO (2009, p. 73, n. 32) demuestra no desconocer la “oportunidad de tomar en consideración para esta materia lo dispuesto en el ap. 2 del art. 257 CP”, al citar la opinión de AYALA sobre el bien jurídico, que a juicio de aquél “se desenvuelve en una línea” similar a la suya. Ello no obstante, me interesa aclarar que, a diferencia de OCTAVIO DE TOLEDO, AYALA (en un trabajo publicado con posterioridad a la 2ª edición de este Manual, y que, por tanto, no pude tener en cuenta entonces) extrae todas las consecuencias de dicha toma en consideración, al partir de la misma premisa que aquí se asume, esto es, la de que los delitos de los arts. 305 y 257-2 son “delitos contra la Hacienda pública” y que “siendo único su interés patrimonial … no cabe duda que es protegido de distinta manera … en función de en qué fase de la vida del tributo resulta lesionado aquél”, o sea, la fase de liquidación o la fase de recaudación; de ahí que “parece obligado otorgar diferente consideración a las conductas fraudulentas generadoras de un perjuicio patrimonial consistente en la elusión del pago de las cuotas debidas mediante la ocultación de bases tributarias de aquellas otras que, sin que concurra dicha ocultación, hacen ineficaz el derecho de la Administración Tributaria a percibir los tributos debidos al colocarse el contribuyente, dolosamente, en situación de insolvencia”. Con base en estos presupuestos define este autor el bien jurídico como “el interés patrimonial de la Hacienda que se concreta en el de la efectiva, completa, exacta y puntual recaudación de los tributos exigibles en virtud de las potestades que determinan el cuánto, cómo, cuándo y dónde realizar el pago o ingreso esperado” (vid. AYALA, 2004, pp. 106 ss., citando en este sentido la STS 10-10-01). Por mi parte, simplemente matizaría que, en puridad de principios, no resulta necesario efectuar esta prolija descripción para definir el bien jurídico, dado que en realidad con ella se está describiendo —como el propio AYALA acaba por reconocer— “la constelación de las facultades/potestades y deberes que explican, desde una perspectiva dogmática, la esencia de la relación jurídica compleja que se establece entre el impositor y el obligado tributario” (p. 108), esto es, se está describiendo la infracción del específico deber extrapenal que incumbe al obligado tributario. Y, con respecto a ello conviene precisar que —como acertadamente admite también AYALA, en la línea que aquí se mantiene— si bien el delito del art. 305 presupone la infracción de un deber extrapenal, ello no significa que el deber sea el objeto de protección, sino simplemente la vía a través de la cual se produce la lesión del bien jurídico (p. 107). De hecho, en su último trabajo sobre la materia AYALA (2009, p. 121, citando mi trabajo de 1995-b, p. 51), y sin perjuicio de recordar la apuntada caracterización del bien jurídico en los términos descritos, lo define

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Carlos Martínez-Buján Pérez también en un sentido similar al que yo propongo como “el interés patrimonial de la recaudación en la fase de liquidación de los tributos”.

Este es, por tanto, el bien jurídico inmediatamente tutelado en sentido técnico, y es este, pues, el bien que ha de resultar lesionado por el comportamiento típico individual y cuya vulneración ha de ser captada por el dolo del autor. Sobre esto último, vid. MARTÍNEZ-BUJÁN, 1995, a), 129 ss., en respuesta a la opinión de GRACIA, 1990, p. 268; de acuerdo expresamente con mi réplica, en referencia al delito del art. 305, vid. últimamente OCTAVIO DE TOLEDO, 2009, p. 66. Por lo demás, vid. también la cumplida explicación del propio OCTAVIO DE TOLEDO (pp. 73 s.) sobre la crítica que indebidamente nos efectuaban autores como FERRÉ (pp. 45 s.) y GRACIA (1989, 127 ss.)en el sentido de que las tesis patrimonialistas confunden el objeto jurídico con el objeto material y el resultado jurídico (afección del bien jurídico) con el resultado material: en efecto, frente a lo que opinan estos autores, es perfectamente distinguible, de un lado, la concepción del patrimonio como conjunto de “cosas” sobre el que recae físicamente la acción de defraudación tributaria del art. 305 (en el sentido reconocido en el art. 33 CE), y, de otro lado, su aprehensión (a la manera usual de “Erario público”) como conjunto de recursos públicos (a los que alude el art. 31 CE); asimismo esta doble dimensión conceptual del patrimonio público tributario es la que permite diferenciar adecuadamente el resultado valorativo del delito (vulneración del bien jurídico) respecto del resultado material (el perjuicio superior a 120.000 euros) que requiere la ley para su consumación.

Evidentemente, ello no significa desconocer la existencia de un bien jurídico mediato o inmaterial, que es el bien jurídico representado y que vendría integrado por las funciones que el tributo está llamado a cumplir, pero con la salvedad de que dicho bien no posee relevancia directa alguna ni en el tipo de acción, ni en la imputación subjetiva, es decir, es un bien que por su grado de generalidad no puede ser lesionado por el comportamiento típico defraudatorio individual, sino que en su caso tan solo podrá ser abstractamente puesto en peligro a través de la reiteración y generalización de las conductas defraudatorias individuales. Vid. ulteriores aclaraciones en MARTÍNEZ-BUJÁN, 1995, a, 169 ss., y vid. asimismo las consideraciones efectuadas en el volumen Parte general, apartado III, especialmente 3.2. a 3.5). Vid. también BRANDARIZ, 2000, 347 ss. y MARTÍNEZ-BUJÁN, 2002, 420 ss., en donde se contiene una crítica a las opiniones discrepantes de la tesis aquí propuesta y en donde se recoge la convincente construcción de GALLEGO (2001, 686 ss. y 2006, 160 ss.), en una línea que creo identificable con la sostenida por mí, esto es, desarrollando la tesis de que el bien jurídico protegido de manera directa es el patrimonio público concebido funcionalmente. Vid. además AYALA, 2004, aclarando que con la lesión del bien jurídico del art. 305 “se perjudican, mediatamente, otros intereses más genéricos


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y abstractos (la función otorgada a los tributos)” (p. 106); una función tributaria con la que el bien jurídico guarda ciertamente relación, pero sin que ello quiera decir que el bien jurídico se identifique con ella, a diferencia de lo que sostienen las tesis funcionales, como, paradigmáticamente la sugerida por PÉREZ ROYO (vid. p. 108 y n. 33). Recientemente vid. también SILVA (2013, 959) en referencia al delito del art. 307: “el objeto de protección es el representado por los intereses patrimoniales de la Seguridad Social y, en última instancia, las funciones desempeñadas por ésta”. Por último, a las referencias citadas cabe añadir que, al analizar el delito de fraude de subvenciones, operan también con una explicación similar a la expuesta en lo que concierne a la diferenciación entre un bien inmediato, directamente protegido, y un bien mediato (aunque obviamente otorgándoles contenidos diferentes) las contribuciones de ASÚA BATARRITA 1997 (242) y GÓMEZ RIVERO 1997 (116 s., n. 184 y 185). Vid. infra IV. 4.2.

El sujeto pasivo del delito, titular del bien jurídico protegido, aparece específicamente concretado en la norma del art. 305 con arreglo a las diferentes clases de Haciendas públicas existentes en nuestro sistema jurídico. Es por ello acertado que la reforma de 1995 haya incorporado la Hacienda foral como un nuevo sujeto pasivo específico del delito al lado de las Haciendas estatal, autonómica y local. Vid. en este sentido las atinadas consideraciones de AYALA (2004, p. 109, y 2009, p. 121), en sintonía con la caracterización del bien jurídico que acoge: las referidas Haciendas son el sujeto pasivo del delito, en la medida en que a ellas les “está conferida, entre otras, la potestad y facultad de recaudación, con cuyo ejercicio se garantiza la incolumidad del interés patrimonial definido”, aclarando, coherentemente, a continuación que si el bien jurídico se identificase con la función social de los tributos (u otras categorías desligadas del ejercicio de concretas potestades de naturaleza tributaria), habría que concluir que el sujeto pasivo del delito sería la comunidad social, el Estado o la Administración.

2.3. Tipo básico (art. 305 apdo. 1, párrafo 1º) 2.3.1. Tipo de acción 2.3.1.1. Presupuesto Reina unanimidad a la hora de reconocer que la conducta constitutiva del delito requiere necesariamente un presupuesto: la previa existencia de una determinada relación jurídico-tributaria entre el sujeto activo del delito y la Administración tributaria de que se trate; esto es —a la vista de las modalidades típicas del precepto penal—, que haya nacido una deuda tributaria o que haya existido la concesión de un beneficio fiscal.

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2.3.1.2. El núcleo del tipo: el verbo defraudar El verbo defraudar sigue siendo el núcleo del tipo del art. 305. La exégesis de tal verbo ha dado lugar a una de las mayores controversias dogmáticas en el ámbito de este delito, con una incidencia decisiva en la configuración del injusto, puesto que sobre la base de la diferente interpretación que se efectúe acerca de este elemento se han extraído conclusiones bien distintas en cuanto al alcance de la figura delictiva. Básicamente han sido dos los distintos entendimientos de dicho verbo, que autorizan a hablar de dos concepciones divergentes sobre la naturaleza del delito de defraudación tributaria. Sobre tales concepciones vid. por todos, ampliamente, con referencias doctrinales, MARTÍNEZ-BUJÁN, 1995, b, pp. 41 ss., BRANDARIZ, 2000, pp. 376 ss., CASTRO, 2008, pp. 13 ss., AYALA, 2009, pp. 108 ss. Para un importante sector doctrinal (especialmente, PÉREZ ROYO, BACIGALUPO, GRACIA, GIMBERNAT) la mención del verbo defraudar debe concebirse simplemente como equivalente a la causación de un perjuicio patrimonial, sin necesidad de que abarque elementos ulteriores y en concreto sin necesidad de exigir un engaño determinado. Semejante entendimiento puede ser identificado con lo que se ha denominado usualmente “teoría de la infracción del deber”, toda vez que los partidarios de dicha exégesis han sostenido que el desvalor de acción del injusto del delito fiscal viene integrado exclusivamente por la infracción de deberes formales tributarios. Por el contrario, otro importante sector doctrinal, con más adeptos en doctrina y jurisprudencia, ha preconizado la llamada “teoría del engaño”, consistente en entender que el verbo defraudar debe ser dotado de un contenido jurídicopenal autónomo y, en concreto, ha de ser concebido como comprensivo de un engaño. Ahora bien, en el seno de esta segunda teoría es factible descubrir en realidad construcciones que se hallan muy alejadas unas de otras. Y es que, en efecto, para algunos autores habría que exigir en el delito que analizamos un engaño de parecidas características al que rige el tipo de la estafa (esta es la denominada tesis de la mise en scène, originariamente sustentada, entre otros, por R. MOURULLO y BAJO); sin embargo, otros autores (v. gr., MARTÍNEZ-BUJÁN, MORALES, CASTRO, AYALA,) han subrayado con diversos matices que el engaño característico de la defraudación tributaria no puede ser identificado con el definitorio del delito de estafa (vid. últimamente un excelente resumen del estado de la cuestión en AYALA, 2009, pp. 113 ss.). En la jurisprudencia la teoría del engaño se mantuvo desde las SsTS 12-31986 y 12-5-1986 a la hora de interpretar el art. 305, y se vio corroborada por diversos Autos del propio TS a la hora de determinar la competencia de la Audiencia Nacional a tenor de lo dispuesto en el art. 65.1º.c) de la LOPJ. Sin embargo, el TS cambió de orientación y acogió explícitamente la teoría de la infracción del deber a partir de la STS 3-4-03, seguida por otras sentencias como las STS 19-5-05, 20-6-06 o las SAP Valladolid 20-1-06, Barcelona 10ª 3-1-06 (hasta el punto de aceptar que el fraude de ley era constitutivo de delito). Ello dio lugar a una controversia jurisprudencial en las sentencias de las AP, que fue resuelta por el Tribunal Constitucional en su STC 120/2005, en la que se concede el am-


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paro al demandante y se reivindica para el concepto de defraudación penal las características esenciales de engaño u ocultación y se distingue entre negocio simulado, que exige un engaño u ocultación maliciosa de datos fiscalmente relevantes, y fraude de ley tributaria, en el que no existe tal ocultación, puesto que el artificio utilizado salta a la vista; esta doctrina fue confirmada por la posterior STC 48/2006, en la que se rechaza el amparo solicitado, porque, a diferencia del hecho enjuiciado por la STC 120/2005, en este caso no había un mero fraude de ley sino una verdadera “simulación de negocios”. En síntesis, el TC entiende que el denominado fraude a la ley tributaria no es delito (vid. sobre ello SILVA, 2005, pp. 46 ss., CASTRO, 2008, pp. 77 ss., AYALA, 2009, pp. 110 ss., HUERTA, 2009, pp. 169 ss.). Ahora bien, el problema que se plantea es determinar dónde reside la diferencia entre fraude de ley y negocio simulado, problema de la máxima trascendencia a la vista de la STC 129/2008, en la que, ante un supuesto idéntico al enjuiciado por la STC 120/2005, se avaló, en cambio, la constitucionalidad de la condena por el delito del art. 305 en un caso en el que el TS había calificado, ciertamente, los hechos de negocio simulado, con el argumento de que, si bien el negocio en cuestión era real, no se correspondía con la racionalidad económica; sin embargo, la doctrina viene considerando, de modo prácticamente unánime, que en tal caso existe únicamente un fraude de ley (vid. el comentario de ALCÁCER, 2012, a la STC 129/2008).

Personalmente, tal y como he sostenido últimamente (en el trabajo citado supra), creo que el punto de partida de la denominada teoría del engaño es correcto aunque la formulación concreta de la misma y las correspondientes conclusiones a las que ha llegado un sector de la doctrina y de la jurisprudencia españolas no pueden ser aceptadas. Es más, entiendo que se puede compartir la premisa básica de la llamada teoría del engaño y llegar a proponer soluciones prácticas más próximas a las que postulan los defensores de la teoría de la infracción del deber en cuestiones tan importantes como, v. gr., la defraudación mediante omisión, según se indicará posteriormente (reconociendo dicha proximidad, vid. SUÁREZ, 1997, 111). En este sentido, considero que ciertamente no hay razón teleológica ni político-criminal que justifique exigir en el art. 305 un engaño de parecidas características al del delito de estafa, pero ello no implica que la presencia del vocablo defraudar sea superflua; antes al contrario, ésta cumple la misión de declarar que el desvalor de acción del delito del art. 305 consiste en algo más que en la simple infracción del deber extrapenal. De este modo se interpretaría el precepto español de un modo similar al correspondiente precepto alemán, exigiéndose la utilización de una modalidad específica de conducta que resulte idónea para vulnerar el bien jurídico y, en concreto, estimándose que la vulneración del patrimonio del Erario únicamente podrá imputarse a dicha conducta cuando la Administración no estaba en condiciones, por sí misma, de averiguar los fundamentos del hecho imponible. En suma, el verbo rector “defraudar” implica que en el seno del art. 305 deba exigirse

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en todo caso una ocultación de bases o datos esenciales que sea idónea para imposibilitar o dificultar la liquidación del tributo. De acuerdo con esta interpretación, vid., entre otros, BRANDARIZ, 2000, 381 ss., AYALA, 2009, pp. 116 ss., con ulteriores matices en sede de imputación objetiva. En este sentido vid. también SILVA (2013, 959), en referencia al delito del art. 307: “ocultación de los presupuestos de surgimiento de la deuda”. Por lo demás, tal exégesis ha vuelto a ser respaldada más recientemente por el TC en la STC 57/2010.

2.3.1.3. La defraudación por omisión La reforma de 1995 introdujo una modificación en el ámbito de la acción típica, al efectuar una mención expresa de la “omisión” en el párrafo 1º del apartado 1. Por tanto, según la nueva dicción legal, la defraudación a la Hacienda pública se puede llevar a cabo “por acción u omisión”. La decisión del legislador de realizar dicha mención explícita encuentra indudablemente su explicación en la enconada polémica doctrinal y jurisprudencial suscitada con relación al antiguo delito de defraudación tributaria, en el que la viabilidad de la ejecución por omisión fue objeto de amplia controversia, sobre todo en el caso de la falta de presentación de la obligada declaración tributaria, ofreciéndose un extenso abanico de posiciones (sobre los presupuestos de la polémica, vid. por todos MARTÍNEZ-BUJÁN, 1995, b, 39 ss., y BRANDARIZ, 2000, 547 ss., con ulteriores aclaraciones y referencias; también CASTRO, 2008, pp. 34 ss., AYALA, 2009, p. 142 ss.). Resumiendo mucho la cuestión, en una primera aproximación cabría decir que había básicamente dos tesis opuestas en referencia al tema de la omisión, que se pueden ver reflejadas con mayor claridad en la praxis jurisprudencial. En efecto, de un lado, se hallaba la posición de un sector, que con diversos y minuciosos matices sostuvo a la vista de la redacción anterior que la comisión a través de la mera omisión de declaraciones fiscales sólo era relevante si iba acompañada de una auténtica mise en scène capaz de inducir a error a los órganos de la Administración tributaria, conducta que —según esta posición— tácitamente exigía el tipo del antiguo art. 349. De otro lado, existía una segunda posición, preconizada por otro sector doctrinal (con fundamentación dogmática diferente, o sea, ya partiendo de la denominada “teoría de la infracción del deber” o ya partiendo de la “teoría del engaño”) y respaldada en sus resultados por la jurisprudencia dominante en el Tribunal Supremo (Vid., entre otras, Ss. T.S. de 29-VI-1985, 2-III-1988, 26-XI-1990, 27-XII-1990, 3-XII-1991, 31-X-1992, 24-II1993, 26-IV-1993, 31-V-1993, al margen de diversas sentencias de las Audiencias provinciales), que mantuvo la tesis de la tipicidad de la modalidad omisiva en el caso de la no presentación de la obligada declaración tributaria.

En suma, parece claro que, a través de la modificación propugnada, el legislador de 1995 intentó salir al paso de la primera de las posiciones citadas. Ahora bien, aunque este haya sido el propósito inequívoco del legislador, lo cierto es que, lejos de “resolver definitivamente” (como se decía


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en la Memoria que acompañaba al Proyecto de Ley) el tema de la omisión, el problema puede seguir planteándose en términos bastante parecidos a los de la regulación anterior. En efecto, hay que reconocer que ahora la ley explícitamente declara que el delito puede ser cometido mediante una omisión, y, por tanto, que puede ser ejecutado a través de la falta de presentación de las declaraciones tributarias; pero esta es una conclusión que ya había sido asumida por la inmensa mayoría de la doctrina y de la jurisprudencia, que ya admitía en referencia a la regulación anterior (desde sus respectivas y muy diferentes posiciones) que el delito de defraudación tributaria podía ser ejecutado por omisión y que, por tanto, la omisión de la obligada declaración tributaria podía ser un medio idóneo para defraudar. Mas obsérvese que ello no prejuzga (como no lo prejuzgaba tampoco antes) uno de los aspectos fundamentales de la cuestión, a saber, si la omisión de la obligada declaración tributaria integra ya, sin más, con su simple concurrencia, el desvalor de acción característico del delito de defraudación tributaria, o, si por el contrario, hay que exigir para ello además la presencia de algún otro requisito, y finalmente si, en su caso, dentro de las diferentes hipótesis de omisiones de declaraciones, habría que efectuar algún tipo de restricción teleológica de acuerdo con la estructura típica de la infracción. En otras palabras, el legislador español de 1995 no dice expresamente (y podía haberlo dicho) que la mera circunstancia de la omisión de la obligada declaración tributaria equivalga (identidad estructural) por sí misma a la comisión activa a los efectos de producir el resultado típico. De ahí que la mayoría de las posiciones existentes al respecto con referencia a la regulación anterior pueden seguir manteniéndose en la actualidad. Recuérdese, por lo demás, que la nueva redacción ha dejado intacta la estructura típica de la regulación precedente y, en concreto, continúa utilizando el verbo defraudar con lo que seguirá viva la polémica generada en torno al concepto de acción típica en este delito, que indudablemente influirá en la posición que se adopte ante el problema de la omisión.

En resumidas cuentas, con el nuevo texto de 1995 persiste la necesidad de resolver la trascendental cuestión de saber en qué casos la omisión puede ser equiparada a la acción positiva a los efectos de la vulneración del bien jurídico y, en concreto, de analizar cuáles son las diversas hipótesis de conductas omisivas que pueden plantearse en la práctica y cuyo tratamiento fue precisamente discutido tanto en la doctrina como en la jurisprudencia. Así las cosas, cabe afirmar que, si se adopta la antecitada “tesis de la infracción del deber”, se llegará forzosamente a la conclusión de que la comisión por omisión será siempre factible con tal de que a la infracción del deber de declarar se asocie la causación del perjuicio patrimonial típico (vid. desde esta perspectiva con relación ya al nuevo C.p., BACIGALUPO 1997, 293 ss.). Por el contrario, si se acoge la “teoría del engaño”, la viabilidad de la omisión dependerá del contenido que se otorgue a este requisito.

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Carlos Martínez-Buján Pérez Vid. ya MARTÍNEZ-BUJÁN, 1995, b, 45 ss.; de acuerdo con este planteamiento, expresamente, MORALES 1996, 727 ss. SUÁREZ 1997, 110 ss., DE LA CUESTA ARZAMENDI, 2001, 1201, BRANDARIZ, 2000, 551 ss., CASTRO, 2008, pp. 49 ss. AYALA, 2009, pp. 142 ss.

Y, en este sentido, en el seno de esta última tesis, conviene resaltar que modernamente un importante sector de nuestra doctrina (AYALA, MESTRE, BERDUGO/FERRÉ, MARTÍNEZ-BUJÁN, MORALES, BRANDARIZ; vid. últimamente las depuradas exégesis de CASTRO, 2008 y AYALA, 2009), alejado de las versiones extremas de la teoría del engaño (como la de la mise en scène) ha ido elaborando unos criterios de imputación objetiva propios del delito de defraudación tributaria, sobre la base de los cuales se llega a admitir con mayor o menor extensión, según los casos, la posibilidad de la defraudación por omisión. En concreto, este sector doctrinal coincide, en principio, en que el criterio general que debe ser utilizado como idea rectora consiste en estimar que la presencia del verbo “defraudar” impone la restricción de que el resultado puede imputarse objetivamente a la omisión únicamente cuando la inactividad del agente deja a los órganos competentes de la Administración tributaria en el desconocimiento de los hechos que fundamentan la obligación de tributar. Ahora bien, a partir de ahí este criterio general de imputación es objeto de concreción para averiguar en qué casos en particular cabe entender que la Administración desconoce los hechos con relevancia tributaria. Se desemboca así inevitablemente —como no podía ser menos en materia de imputación objetiva— en una exposición casuística en la que, a mi juicio, hay que llegar a resultados bastante próximos a los propugnados por los partidarios de la teoría de la infracción del deber. En efecto, si se dejan al margen los criterios de imputación propios del delito de estafa y se atiende especialmente al criterio del fin de protección de la norma propio del delito del art. 305, hay que llegar a la conclusión de que este precepto está destinado a evitar que, como consecuencia de la infracción del deber del sujeto pasivo de la obligación, el órgano competente de la Administración tributaria se vea obligado a realizar por sí mismo labores de comprobación e inspección acerca de datos cuya comunicación incumbe específicamente por ley al contribuyente y cuya ausencia de declaración dicho órgano administrativo se ve forzado a suplir para proceder a la liquidación exacta de la deuda tributaria. En la medida en que la Administración se ve obligada a realizar una labor que por imperativo legal se había encomendado al contribuyente de forma específica, no hay inconveniente alguno en entender que se produce también en este caso de omisión una “identidad estructural” entre la ausencia de declaración de ese


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contribuyente y la declaración mendaz inherente a la comisión activa, identidad requerida por las modernas posiciones restrictivas para considerar que existe una auténtica igualdad en el plano de lo normativo entre la omisión y la correspondiente realización típica activa de un delito de resultado (vid. MARTÍNEZ-BUJÁN, 1995, b, 52 s.).

Por consiguiente, de conformidad con tales premisas, habría que colegir, en mi opinión, que entran en la esfera de protección de la norma (y son pues actos ejecutivos idóneos) determinados supuestos enjuiciados por nuestros Tribunales y sobre los que ha existido gran controversia: me refiero a todas las omisiones de declaraciones por parte del sujeto obligado con independencia de si el sujeto en períodos tributarios anteriores había sido “antiguo cliente” o de si existían datos externos reveladores de su deuda con Hacienda, etc. (en contra de lo sostenido por alguna jurisprudencia); pero también resultan idóneas dichas omisiones (frente a lo que opinaba MESTRE) con absoluta independencia de si la Administración podía llegar a saber o sabía efectivamente por otra vía (por las declaraciones de terceras personas o por una propia actuación investigadora previa de oficio) la existencia y cuantía de la deuda tributaria. Esta exégesis que vengo proponiendo desde 1995 se halla en sintonía con lo dispuesto en el art. 184-2 de la Ley 58/2003 General Tributaria (en el que, a los efectos de la calificación de las infracciones tributarias, se indica que “… se entenderá que existe ocultación de datos a la Administración tributaria cuando no se presenten declaraciones …”) y en el art. 4 del Reglamento general del régimen sancionador tributario, RD 2063/2004 (en el que se señala que “se entenderá que existe ocultación de datos a la Administración tributaria cuando se produzcan las circunstancias previstas en el art. 184-2 de la Ley 58/2003, General Tributaria, aun cuando la Administración tributaria pudiera conocer la realidad de las operaciones o los datos omitidos por declaraciones de terceros, por requerimientos de información o por el examen de la contabilidad, libros o registros y demás documentación del propio sujeto infractor”.

En definitiva, por esta vía se puede llegar a una amplia admisión de la defraudación por omisión. Con todo, la coincidencia con los resultados a que conduce la teoría de la infracción del deber nunca será absoluta, en la medida en que son imaginables algunos supuestos en que la omisión no puede ser estructuralmente idéntica a la comisión activa: tales supuestos se inscriben en la hipótesis (apuntada en nuestra doctrina por BERDUGO/ FERRÉ) en la que es el propio sujeto omitente el que, a pesar de no cumplir con su deber realizando la preceptiva declaración específica del impuesto de que se trate, comunica “por cualquier otro medio” a la Administración los presupuestos del hecho imponible. Ello no obstante, habrá que examinar en última instancia el caso concreto puesto que, según se puede comprobar en

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la doctrina y jurisprudencia alemanas, es posible diferenciar casos específicos, con diferente tratamiento, a la vista de las peculiaridades que presenten los diversos tributos. Vid. MARTÍNEZ-BUJÁN, 1995, b, 28 ss. y 53 s. y, adhiriéndose a este planteamiento, vid. también MORALES, 1996; DE LA CUESTA ARZAMENDI, 2001, 1201; últimamente, vid. CASTRO, 2008, pp. 49 ss., AYALA, 2009, pp. 146 ss, reconociendo la introducción del “elevado casuismo”, sin que ello suponga obviamente un déficit (p. 149). En la jurisprudencia vid. la importante STS 25-11-05, en la que se lleva a cabo un estudio de los antecedentes jurisprudenciales y se acoge buena parte de los postulados de la doctrina científica (vid. AYALA, 2009, pp. 145 ss. donde se comenta dicha sentencia). En particular, cabría sostener, v. gr., que en el caso del exalcalde de Santiago, Conde Roa, existía esa comunicación indirecta, en la medida en que, si bien no se presentó la declaración del IVA del último año de una promoción inmobiliaria, se habían presentado todas las declaraciones de IVA correspondientes a los ingresos a cuenta de años anteriores (con lo que la Administración era ya conocedora de las ventas de los pisos) y, además, el abono del importe del último año, junto con el correspondiente IVA, se había efectuado en escritura pública ante notario (quien indefectiblemente iba a comunicarla a la Agencia tributaria a los pocos días).

La reforma efectuada por la LO 7/2012 introdujo un nuevo párrafo segundo en el apartado 1, en el que se ofrece una interpretación auténtica relativa a la acción típica: “La mera presentación de declaraciones o autoliquidaciones no excluye la defraudación, cuando ésta se acredite por otros hechos”. Esta aclaración, que podrá tener su explicación en referencia al delito del art. 307 (según se explica más abajo), carece de todo sentido en lo que atañe al delito del art. 305, puesto que es completamente obvio que la presentación de una declaración no excluye la defraudación, dado que puede contener datos falsos o incompletos (vid. BOIX/GRIMA 2013, 18, MARTÍN QUERALT/GARCÍA MORENO 2013, 13 s.).

2.3.1.4. Las modalidades genéricas de conducta Al lado de las tradicionales modalidades genéricas de acción consignadas en los delitos de defraudación anteriores (“eludiendo el pago de tributos” y “disfrutando indebidamente de beneficios fiscales”), la reforma de 1995 introdujo otras nuevas, al mencionar la elusión de “cantidades retenidas o que se hubieran debido retener o ingresos a cuenta de retribuciones en especie” y la “obtención indebida de devoluciones”.


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Con relación a tales modalidades, cabe señalar, ante todo, que la redacción típica de la reforma de 1995 permite seguir sosteniendo la tesis de la doctrina dominante, que, a diferencia de lo que sucede en el Derecho alemán, ha venido concibiendo dichas modalidades como vías genéricas de acción a través de las cuales puede llegarse a la causación del perjuicio patrimonial cuantitativamente cifrado en más de 120.000 euros (así también, STS 27-12-90, SAP Barcelona 5-4-94), permitiendo, consecuentemente, en su caso que este resultado sea un perjuicio global causado por una combinación de las diversas modalidades alternativas de acción. Vid. por todos MARTÍNEZ-BUJÁN, 1995, b, 57 s. con referencias doctrinales. De esta tesis se ha apartado GRACIA (1988, 273 ss. y 1994, 212 ss.), interpretando el precepto español en el sentido que se otorga al delito de defraudación alemán, o esa, estimando que la elusión y el disfrute no eran modalidades genéricas de acción, sino que integraban el resultado del tipo (sobre esta tesis vid. críticamente MARTÍNEZ-BUJÁN ibídem; y, en el mismo sentido, compartiendo mis argumentos, MORALES 1996, 731 ss., AYALA, 2009, pp. 116 s.).

a) El legislador de 1995 mantuvo la misma expresión del Derecho anterior para designar la primera modalidad de acción (“elusión del pago de tributos”), aunque ha añadido ulteriores notas caracterizadoras. La doctrina tradicionalmente mayoritaria ha venido interpretando el verbo “eludir” en su significado gramatical del lenguaje vulgar en uno de los sentidos expresados en el Diccionario de la RAE, esto es, como “hacer vana, o hacer que no tenga efecto, una cosa por medio de algún artificio”, o, según se dice en la penúltima edición (21 ª), “evitar algo con astucia o maña”, subrayándose que esa “cosa” que se hace vana o ese “algo” que se esquiva es el cobro de los tributos por parte de la Hacienda pública (vid. por todos MARTÍNEZ PÉREZ 1986, 253 s.). Bien elocuente es el significado del verbo “eludir” en la última edición (22ª) del Diccionario: “evitar con astucia una dificultad o una obligación”, v. gr., “eludir impuestos”. Así concebida esta expresión, la doctrina especializada había ya reconocido que la inclusión del verbo “eludir” no había sido plenamente acertada, tanto desde un punto de vista jurídico-penal (al mantenerse también el verbo “defraudar”), como desde una perspectiva jurídico-tributaria, desde la cual siempre se distinguió claramente entre “elusión” (como equivalente al denominado “fraude a la ley tributaria” o también, con deficiente terminología, “evasión fiscal lícita”, a la que se refería el art. 24-2º de la antigua LGT, y que en la actualidad se regula en el art. 15 de la vigente LGT de 2003) y “evasión” (que alude a conductas defraudatorias). Con todo, esa misma doctrina admitía que dichas críticas no poseían excesiva trascendencia práctica, desde el momento en que se acepte que el término “eludir” no es un término normativo jurídico, en atención a lo cual se trataría de un vocablo simplemente superfluo (vid. sobre ello vid. ampliamente ya AYALA, 1988, 119 ss.). Por lo demás, un importante sector doctrinal ha venido apuntando que semejante caracterización de la conducta elusiva permite hallar en la fórmula legal una expresa respuesta a dos problemas interpretativos que a primera vista surgen con la lectura del precepto: de un lado, considerar que son atípicos los supuestos

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Carlos Martínez-Buján Pérez que técnicamente se conceptúan como “fraude a la ley tributaria”; de otro lado, calificar también como atípico el comportamiento del contribuyente que, habiendo reconocido y liquidado correctamente su deuda tributaria, no efectúa el correspondiente pago (vid. por todos MARTÍNEZ PÉREZ 1986, 254). Por su parte el vocablo “tributos” (introducido ya en la reforma de 1985 en sustitución de la palabra “impuestos”) debe ser entendido como un genuino término normativo jurídico, siendo preciso recurrir al Derecho tributario para desentrañar su significado, significado que en la actualidad se encuentra en el art. 2 LGT (antiguo art. 26) y que comprende tasas, contribuciones especiales e impuestos (vid. por todos AYALA, 122 s.). Por tal motivo, no podían ni pueden ser incluidas aquí las cotizaciones a la Seguridad social, cuya defraudación se castiga expresamente, a partir de la reforma de 1995, a través de un tipo específico (vid. infra comentario al art. 307).

Bajo la regulación anterior a 1995, la modalidad de “elusión del pago de tributos” planteaba, sobre todo, el interesante problema de si cabía incluir en ella la elusión de las retenciones de ingresos a cuenta en el ámbito de IRPF (la misma cuestión se plantea en relación al IVA), llevada a cabo por el sustituto del contribuyente. Aunque un importante sector doctrinal había defendido la calificación de dicha conducta como delito de defraudación tributaria, la jurisprudencia mayoritaria había calificado el hecho como delito de apropiación indebida. En lo que atañe a la posición de la doctrina vid. especialmente MARTÍNEZ PÉREZ 1982 y 1986, adhiriéndose después otros autores como, v. gr., AYALA, BERDUGO/FERRÉ, BOIX o MUÑOZ CONDE. En cuanto a la tesis de la jurisprudencia, vid. las pioneras SsTS 20-12-85 y 24-XII-86, y posteriormente, entre otras, las STS de 25-IX-1990, 3-XII-1991, 13-VII-1993.

Sin embargo, la Memoria que acompañaba al Proyecto de Ley de CP de 1995, respaldada en este punto por el Informe del CGPJ, afirmaba con rotundidad que se hacía necesaria la referencia expresa en la configuración del tipo penal a las retenciones e ingresos a cuenta, ya que resulta indudablemente más adecuada su tipificación como delito fiscal. En definitiva, es evidente que la inclusión de esta nueva modalidad de conducta vino a despejar las dudas existentes con la legislación anterior y obligó a la jurisprudencia mayoritaria a revisar su criterio, debiendo castigar a partir de ese momento por delito de defraudación tributaria siempre que se rebasase el límite del perjuicio penalmente típico; de no sobrepasar esa cifra la conducta será penalmente atípica. Vid. MARTÍNEZ-BUJÁN, 1995 b, 60 s. y bibliografía que se cita; de acuerdo además MORALES 1996, 732 s., SUÁREZ, 113 s., MUÑOZ CONDE, P.E., QUERALT, P.E., y la Fiscalía General del Estado, Consulta nº 2/1996, AYALA, 2009, pp. 156 s. Vid. la STS 22-5-2009.


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Por lo demás, el empleo de la expresión “cantidades retenidas o que se hubieran debido retener” implica incardinar en esta modalidad de acción que se comenta aquellas hipótesis —algo que indudablemente acontecía también, a mi juicio, con la regulación anterior— en las que el obligado a retener no llega ya siquiera a practicar las retenciones a que estaba obligado con objeto de defraudar a la Hacienda pública, o sea, —como ha escrito PÉREZ ROYO— el caso de la denominada “economía sumergida”. Cfr. ya MARTÍNEZ-BUJÁN, 1995 b, 62. Con respecto a la expresión “que se hubieran debido retener”, hay que aclarar que el tipo penal no castiga aquí la simple infracción del deber del retenedor, dado que —según indiqué— el verbo rector “defraudar” exige una ocultación de bases o datos esenciales que sea idónea para imposibilitar o dificultar la liquidación, de tal modo que “las cantidades se defraudarán” cuando se haya ocultado la existencia del presupuesto del hecho del que dimana la obligación de practicar la retención, esto es, el supuesto en el que no se retiene (economía sumergida), y cuando se simula o disimula la base sobre la que se practica la retención y se retiene en inferior cantidad a la debida (cfr. AYALA, 2009, p. 162).

Por su parte, la inclusión de la referencia a los “ingresos a cuenta de retribuciones en especie” viene propiciada sin duda por la mención de las retenciones que se acaban de examinar. En efecto, según se subraya en la doctrina tributarista, los ingresos a cuenta de retribuciones en especie poseen la misma naturaleza y el mismo fundamento que las retenciones, por lo que si el legislador penal se ha decidido a calificar expresamente la elusión de cantidades retenidas como modalidad del delito de defraudación tributaria, lo lógico es que aluda también explícitamente a esta clase de ingresos a cuenta. Precisamente, se trata de supuestos en los que —como escribe PÉREZ ROYO—, dado que los rendimientos obtenidos no pueden, por su propia naturaleza, ser objeto de retención, la ley establece en su lugar un ingreso en metálico denominado “ingreso a cuenta” (como, v. gr., sucede en el caso de la remuneración de depósitos bancarios mediante obsequios a los impositores) (vid. MARTÍNEZBUJÁN, 1995 b, 61 s.).

b) Es novedad de la reforma de 1995 —como ya se indicó— haber introducido la modalidad de la obtención indebida de devoluciones. Con su mención explícita se resuelven asimismo las dudas que había suscitado su encaje bajo la vigencia de la regulación anterior, puesto que en rigor dicha modalidad no podía ser englobada en la noción de disfrute indebido de beneficios fiscales, de un lado, ni tampoco podía ser incluida en la esfera de aplicación del delito de fraude de subvenciones, de otro.

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Carlos Martínez-Buján Pérez Vid. la exposición de la cuestión ampliamente en MARTÍNEZ-BUJÁN, 1995 b, 62 ss., en sentido similar SUÁREZ, 114 s. Más recientemente vid. la documentada exposición de AYALA, 2009, pp. 149 ss., con indicaciones jurisprudenciales, donde se analiza además la diferencia entre esta modalidad de defraudación fiscal y el delito de estafa. En lo que atañe a esta última cuestión, señala dicho autor (pp. 151 s.), que existen casos dudosos, como el de la devolución que se logra a través de un mecanismo por el que una red de empresas sin actividad real, simulando operaciones de exportación a la UE (por tanto, facturando sin IVA) a través de transferencias bancarias ficticias (realizadas entre las sociedades de la red) y a través de la utilización de facturas falsas emitidas por supuestos proveedores, consiguen la indebida devolución del IVA, o casos como el de la presentación de certificaciones falsas —por inexistentes— de retenciones, liquidaciones o pagos fraccionados; casos estos que no pueden equipararse a los que han sido objeto de enjuiciamiento en las SsTS 11-3-04 y 3-2-05, en los que los autores obtuvieron las ilícitas devoluciones asentando facturas falsas en la contabilidad de entidades mercantiles que habían desplegado una actividad real y, por tanto, habían soportado e ingresado las cuotas de IVA correspondientes a las operaciones efectuadas. La solución correcta a esta cuestión debe partir de un presupuesto similar, mutatis mutandis, al que en su día propuse para la distinción entre la estafa y el fraude de subvenciones (vid. infra 4.3.9.3.), esto es, averiguar si existe una relación jurídico-tributaria como presupuesto de la tipicidad: en caso afirmativo (como sucede en los casos enjuiciados en las sentencias citadas), existirá delito fiscal; en otro caso, en el que el sujeto no realiza hecho imponible alguno (lo que hace es simular que existe), no hay obligación de pago y no existe ya, pues, la cualidad de sujeto activo del delito (sujeto pasivo de la obligación tributaria), por lo que no se cumple el tipo del art. 305, pero no hay obstáculo para aplicar el delito de estafa si se reúnen sus requisitos (vid. en este sentido SEOANE, p. 88; AYALA, 2009, pp. 154 s.).

c) Finalmente, se mantiene la modalidad del disfrute indebido de beneficios fiscales, lo cual también me parece un acierto, desde el momento en que, aunque sustancialmente pueda ser calificada como una forma de elusión del pago de los tributos, desde la perspectiva del Derecho tributario aquélla supone en puridad de principios una noción autónoma frente a esta modalidad. Así, en esta última el resultado se alcanza mediante maniobras defraudatorias tendentes pura y simplemente a la elusión total o parcial de los tributos debidos, sin que formalmente se ampare la consecución de dicho resultado en la invocación de unos beneficios fiscales indebidos; por su parte, la modalidad del disfrute indebido de beneficios habrá de ser concebida como toda clase de reducciones, deducciones, bonificaciones, exenciones y desgravaciones tributarias en cuya virtud se hubiere reducido indebidamente la deuda tributaria (cfr. MARTÍNEZ-BUJÁN, 1995 b, 64). Una cuestión intensamente debatida en la doctrina y en la jurisprudencia ha sido la referente al caso de la no tributación de las rentas ilícitamente obtenidas,


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derivadas de la comisión de un delito (p. ej., el “dinero negro” proveniente del narcotráfico o del cohecho). Sobre esta cuestión vid. supra lo que se expuso en la Lección quinta, epígrafe VI, al hilo de la previa comisión de un delito de blanqueo de bienes.

2.3.1.5. El resultado El legislador español ha venido adoptando tradicionalmente el criterio de requerir un límite cuantitativo determinado para deslindar el delito de la simple infracción administrativa. En la reforma de 1995 dicho límite, configurado como un efectivo perjuicio patrimonial para las arcas de la Hacienda pública, se situó en 15 millones de pesetas, y en la LO 15/2003 se elevó a 120.000 euros. No existe, pues, una falta penal en el Libro III relacionada con el delito del art. 305-1. Para la opinión doctrinal mayoritaria (y para un sector de la jurisprudencia, v.gr. SsTS 2-3-88, 19-5-2005, 2-6-05), el referido perjuicio es una característica del resultado típico, que ha de ser abarcada por el dolo (eventual) del autor, siendo suficiente obviamente que el autor en el momento de la ejecución conozca simplemente la ocultación o falsificación de los fundamentos o presupuestos del hecho imponible, sabedor de que ello comportará ineluctablemente un perjuicio patrimonial para la Hacienda. Vid. MARTÍNEZ-BUJÁN, 1996 b, 64 s. y bibliografía que se cita, vid. además en este sentido MORALES, 1996, 736; SUÁREZ, 116; BOIX/MIRA, 72; BRANDARIZ, 2000, 483 ss.; DE LA CUESTA ARZAMENDI, 2001, 1203; SERRANO G. DE MURILLO, 2002, 72; GALLEGO, 2002, 308 ss.; OCTAVIO DE TOLEDO, 2009, pp. 74 s.

Sin embargo, para un sector doctrinal y jurisprudencial (vid. STS 2712-90, con el voto particular contrario de Barbero Santos, y, más recientemente, STS 20-1-2006) el aludido perjuicio debe ser configurado como una condición objetiva de punibilidad. Con todo, la discrepancia es en la mayoría de los casos puramente nominal, dado que este sector no extrae (inconsecuentemente) de esta calificación la conclusión que resultaría obligada en materia de error, y que obligaría a imputar forzosamente al sujeto activo el quantum de perjuicio ocasionado con error invencible con tal de que el perjuicio millonario se vinculase causalmente a la acción típica, y además admite la tentativa (sobre ello vid. ampliamente lo expuesto en mi Parte general, V.5.4.2.). Sorprendentemente, en el Preámbulo de la LO 7/2012 se tercia en esta polémica doctrinal y se califican los límites cuantitativos de estos delitos como condición objetiva de punibilidad; con todo, de forma contradictoria con ello se alude a las cuotas defraudadas como parte del “desvalor del resultado” (vid. críticamente BOIX/GRIMA 2013, 18).

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En otro orden de cosas, es importante advertir de que, a diferencia de la noción del perjuicio patrimonial característico de los delitos contra el patrimonio individual (señaladamente la estafa), en el delito fiscal el alcance del perjuicio típico aparece integrado fundamentalmente por frustraciones de expectativas de ingreso en las arcas de la Hacienda pública (L. GARRIDO/G. ARAN, 150), salvo el caso de las devoluciones indebidas de impuestos en donde sí hay una efectiva “salida de caja”, o sea, una disminución del patrimonio de la Hacienda pública. En lo tocante a la determinación de la cuantía de la defraudación, se han abordado tradicionalmente dos cuestiones diferentes: de un lado, la de fijar los conceptos que integran la suma defraudada computable; de otro lado, la de analizar las reglas para la determinación de dicha cuantía. En punto a la primera de ellas, se ha venido entendiendo pacíficamente desde antiguo que la suma defraudada computable aparece integrada por el concepto de “cuota tributaria”, legalmente definida en los antiguos arts. 56 y 58-1 LGT, y no por el de “deuda tributaria”. Es evidente que (al menos si se parte de la teoría del engaño) al concepto de cuota tributaria (recogido en el nº1 del art. 58 de la LGT como parte esencial de la deuda tributaria) no pueden agregarse, a los efectos del delito de defraudación tributaria, los conceptos que aparecen consignados en las letras a), b) y c) del nº 2 del art. 58 (interés de demora, recargos por declaración extemporánea y recargos del período ejecutivo) ni tampoco las sanciones tributarias (que ahora, según el vigente art. 58-3 LGT ya no forman parte siquiera de la deuda tributaria), habida cuenta de que constituyen obligaciones distintas y no son consecuencia del engaño, sino de otras circunstancias (vid. ya SAP Barcelona 2-6-98). Únicamente en el caso de los “recargos exigibles legalmente sobre las bases o las cuotas” (letra d) del nº 2 del art. 58) la opinión dominante ha considerado que éstos deberían agregarse a la cuota tributaria cuando sean percibidos por el mismo ente público que resulta titular del crédito tributario, toda vez que en esta específica hipótesis (ciertamente poco frecuente en la actualidad) cabe hablar de una cuota “de formación compleja” (vid. por todos MARTÍNEZ PÉREZ 1982, 282 s. y 1986, 269 s.; AYALA, 226 ss.). Sobre el concepto de suma defraudada en la jurisprudencia vid. la STS 30-42012, así como la SAP Córdoba 15-5-2006 —que expresamente excluye los intereses de demora—. La jurisprudencia, no obstante, ha entendido que los intereses de demora se incluyen en la responsabilidad civil derivada del delito (vid., entre otras, STS 10-7-2006).

Por otra parte, con respecto a las reglas previstas para determinar la cuantía, el CP vigente conserva en el apdo. 2 las reglas ya conocidas anteriormente, diferenciando entre tributos “periódicos o de declaración periódica”, de un lado, y “los demás supuestos”, de otro.


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Sobre la interpretación de estas reglas, vid. por todos MARTÍNEZ PÉREZ 1986, 269 ss.; PÉREZ ROYO, 1986, 137 ss.; AYALA, 231 ss. Son “tributos periódicos” aquellos cuyo hecho imponible tiende a repetirse, al constituir el elemento material del mismo un estado o situación de duración indeterminada, lo cual comporta la necesidad de su fraccionamiento legal en períodos determinados (los períodos impositivos), como, p. ej., sucede con la obtención de renta en el IRPF. Por “tributos de declaración periódica” en el seno del art. 305 hay que entender aquellos que, a pesar de ser de devengo instantáneo y carecer de período impositivo en sentido propio (ej., el IVA), se refieren a un hecho imponible que aparece ligado a una determinada actividad del sujeto pasivo, de tal modo que suele determinar la producción “en masa” de hechos imponibles y, consecuentemente, hace necesaria la introducción de criterios de periodificación en las obligaciones formales, fundamentalmente de declaración, de los sujeto pasivos (vid. P. ROYO).

Pues bien, si se trata de tributos periódicos o de declaración periódica la primera regla del apdo. 2 es “estar a lo defraudado en cada período impositivo o de declaración”, sin que quepa ningún tipo de acumulaciones de cuotas defraudadas: ni por diferentes tributos en el mismo período, ni por diversas cuotas en diferentes períodos, sean o no pertenecientes al mismo tributo (vid. STS 14-7-2000), ni tampoco por defraudaciones a distintas Haciendas. Ahora bien, con relación a dichos tributos se contiene una segunda regla, que indica que si los períodos fuesen inferiores a doce meses, “el importe de lo defraudado se referirá al año natural”; en virtud de tal regla, el legislador ha querido dotar al tipo de una cierta aplicación de la teoría del delito continuado en este supuesto (cfr. PÉREZ ROYO, AYALA), en la medida en que procede la acumulación de cuotas pertenecientes a períodos impositivos diferentes (siempre que sean inferiores a 12 meses) (Vid. SAP Madrid 8-7-1999). La LO 7/2012 añadió un nuevo inciso con relación al supuesto de los tributos periódicos o de declaración periódica: “No obstante lo anterior, en los casos en los que la defraudación se lleve a cabo en el seno de una organización o grupo criminal, o por personas o entidades que actúen bajo la apariencia de una actividad económica real sin desarrollarla de forma efectiva, el delito será perseguible desde el mismo momento en que se alcance la cantidad fijada en el apartado 1”. En la Exposición de Motivos de dicha LO se justifica este nueva regla especial con el ingenuo (cfr. BACIGALUPO 2013) argumento de que “se introduce … para poder perseguir las tramas de criminalidad organizada de forma inmediata desde el momento en el que la defraudación supere la cuantía mínima determinante del delito”.

Por su parte, en lo que atañe a los tributos que no sean periódicos ni de declaración periódica, la regla consiste en que “la cuantía se entenderá referida a cada uno de los distintos conceptos por los que un hecho imponible sea susceptible de liquidación”. Dejando al margen la incorrección del

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tenor de esta regla desde el punto de vista jurídico-tributario (vid. ya MARTÍNEZ PÉREZ, 1986), la doctrina especializada que se ha ocupado del tema ha coincidido en que el significado de la misma debe ponerse en relación con la aludida prohibición de acumulaciones en períodos diferentes y en distintos tributos. Por tanto, hay que sobreentender que en los tributos que no sean periódicos ni de declaración periódica el importe se referirá a la cuota contenida en cada concreta “liquidación”, con independencia de que se vuelva a realizar el mismo hecho imponible por el sujeto pasivo del tributo en un breve período de tiempo, y con la consecuencia de que las diversas cuotas defraudadas no podrán ser sumadas a efectos de computar una única defraudación típica del art. 305 (cfr. MARTÍNEZ PÉREZ, PÉREZ ROYO, AYALA). En materia de perjuicio se ha suscitado en nuestra doctrina la interesante cuestión específica de saber si el Juez penal puede determinar la base imponible con arreglo al procedimiento de estimación indirecta (en la actualidad, definido en los arts. 50-4, 53 y 158 LGT, en los supuestos en que no resulte factible fijar dicha base recurriendo a los procedimientos ordinarios (vid. especialmente BERDUGO/FERRÉ 1990, 797 ss., 1994, 103 ss.). En vía de principio, cabría decir que ningún obstáculo existe para que el Juez penal recurra al procedimiento de estimación indirecta (vid. STS 26-4-1993). Ahora bien, ello requiere una serie de precisiones, puesto que dicho procedimiento es un procedimiento subsidiario que se lleva a cabo a partir de presunciones, que únicamente son admisibles en el proceso penal como “prueba de indicios”. Por tanto, es preciso matizar, en suma, que la estimación indirecta no es trasladable como tal, sin más precisiones, al proceso penal; antes al contrario, habrá de ser valorada como prueba indirecta, integrante de la prueba de indicios, y sometida a los requisitos exigidos por la jurisprudencia del T.S. y del T.C. (vid. SAP Pontevedra, 31-5-1999, Baleares, 13-1-2000). A la vista de todo ello, cabe advertir que en el art. 53 LGT se incluyen algunos criterios de estimación indirecta que difícilmente pueden ser compatibles con los susodichos requisitos: así sucede con los criterios previstos en las letras b) y c) de dicho precepto, que se remiten respectivamente a “los ingresos, ventas, costes y rendimientos que sean normales en el respectivo sector económico, atendidas las dimensiones de las unidades productivas o familiares que deban compararse en términos tributarios” y a “los datos o antecedentes que se posean en supuestos similares o equivalentes” (vid. en este sentido BACIGALUPO, 1997, 302; SUÁREZ, 118; y, en general, sobre la invalidez de las presunciones “contra contribuyente”, vid. MORALES. 1996, 736 s., comentando críticamente la STS 20-5-1996). Vinculada a esta cuestión se halla la relativa a los incrementos patrimoniales no justificados: vid. sobre ello, por todos, CASTRO, 2008, pp. 125 ss., con abundantes referencias bibliográficas.

2.3.1.6. Sujeto activo La caracterización del sujeto activo ha venido siendo una cuestión discutida en nuestra doctrina, ya desde la introducción de este delito en nuestra legislación.


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Un sector doctrinal (v.gr., R. MOURULLO, CORDOBA, P. ROYO, BOIX/MIRA) ha considerado que sujeto activo del delito puede ser cualquier persona, con lo que estaríamos ante un delito común. Sin embargo, la doctrina dominante (vid., entre otros, MARTÍNEZ PÉREZ, BAJO/SUÁREZ, AYALA, GRACIA, MORALES, GARCÍA CAVERO, OCTAVIO DE TOLEDO) ha entendido con diversos matices que el delito de defraudación tributaria únicamente puede ser ejecutado por un círculo restringido de sujetos, en la medida en que sólo el obligado al pago de la deuda tributaria o el beneficiario de la devolución indebida o del beneficio fiscal están en situación de poder realizar plenamente todos los elementos del tipo. Por tanto, se sostiene que debe ser configurado como un delito especial propio. Así también lo ha entendido de forma constante nuestra jurisprudencia (vid. p. ej., STS 15-5-05). Ahora bien, conviene aclarar que el hecho de calificar el delito del art. 305 como un delito especial propio (perspectiva formal) no prejuzga su caracterización material como delito de dominio o de infracción de un deber, cuestión ésta que ha sido muy discutida en la doctrina. Prima facie, parece claro que, sobre todo tras la reforma de 1995, este delito exige en su tipificación actual un elemento de infracción de deber. En efecto, al señalar simplemente que el tipo del delito de defraudación tributaria se puede cometer por acción o por omisión, sin mayores especificaciones y compartiendo ambas modalidades los mismos elementos típicos, se refuerza la idea de que nos encontramos ante un delito que esencialmente se construye sobre la base de la infracción de un deber extrapenal específico (vid. por todos MARTÍNEZ-BUJÁN, MORALES, SILVA). Con todo, queda por analizar la cuestión de si el injusto del art. 305 se agota exclusivamente en la infracción del deber (vid. infra apdo. 2.6). Por lo demás, ha venido existiendo amplio consenso a la hora de entender que en el círculo de sujetos activos hay que incluir al contribuyente y al sustituto del contribuyente (art. 36 LGT), a los sujetos enumerados en el antiguo art. 34 LGT (en la actualidad, arts. 37 ss.) y a los responsables del tributo (arts. 41 ss. LGT). Se ha discutido, en cambio, si el representante legal o voluntario (arts. 45 y 46 LGT) es un sujeto idóneo del delito de defraudación tributaria. La opinión mayoritaria se inclina por negarle esta condición sobre la base de estimar que esta figura delictiva requiere la infracción de un deber jurídico extrapenal cualificado de carácter propio, personal e intransferible (vid. p. ej., AYALA, 247 ss.; MORALES 1996, 724 s.). Sin embargo, personalmente apunté, bajo la vigencia de la regulación del C.p. anterior, la conveniencia político-criminal de extender la condición de sujeto activo al representante, dado que la cláusula general del antiguo art. 15 bis se limitaba a regular las hipótesis de actuación en nombre de una persona jurídica y no aludía, por tanto, ni a los supuestos de actuación en nombre de personas físicas, ni a los casos de representación de las denominadas uniones sin personalidad jurídica (vid. MARTÍNEZ PÉREZ 1986, 274 s.). Con respecto a ello, conviene advertir que este inconveniente ha sido salvado con la regulación del art. 31 en el CP de 1995, pero ello no quiere decir que la extensión de la condición de sujeto activo al representante no posea otras ventajas, como la de evitar la impunidad en los casos de autoría mediata en que el contribuyente se vale del representante que es utilizado como instrumento para cometer la

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Carlos Martínez-Buján Pérez defraudación: si el instrumento es doloso, no cabe según la opinión mayoritaria la autoría mediata; pero si se considera que el representante es también un intraneus, éste podrá ser autor del delito, sin perjuicio de admitir la coautoría de otro intraneus. De ahí, en fin, que en atención a ello, pudiera ser conveniente propugnar la inclusión del representante en el círculo de sujetos activos del delito del art. 305, el cual, por cierto, no exige ni explícita ni implícitamente que sólo puedan ser sujetos idóneos los deudores tributarios, que están obligados frente a la Hacienda pública en nombre propio. Lo que el art. 305 requiere, a mi juicio, es solamente que el sujeto activo esté obligado al pago según las normas del Derecho tributario: es cierto que no se trata de una posición idéntica a la del deudor tributario obligado en nombre propio y que no será un deber tan cualificado, si se quiere, como el de los obligados en nombre propio; pero ello no autoriza a afirmar (como objetaba, a mi juicio, indebidamente AYALA, 254) que entonces el delito de defraudación tributaria no se estaría construyendo sobre la base de la infracción de un deber extrapenal del autor. En otras palabras, la naturaleza de delito de infracción de un deber del art. 305 no significa que sólo pueda ser sujeto activo del delito el sujeto pasivo de la obligación tributaria, puesto que el deber específico que subyace en el tipo penal no es intuitu personae (vid. en este sentido también GARCÍA CAVERO, 197).

La reforma de 1995 ha venido a corroborar la opinión dominante. En efecto, al señalar simplemente que el tipo del delito de defraudación tributaria se puede cometer por acción o por omisión, sin mayores especificaciones y compartiendo ambas modalidades los mismos elementos típicos, se refuerza la idea de que nos encontramos ante un delito que esencialmente se construye sobre la base de la infracción de un deber extrapenal específico. Y ello porque si el legislador español (a diferencia del alemán) no ha definido un tipo omisivo independiente caracterizado explícitamente por la necesidad de que conste la infracción del deber específico extrapenal, es debido a que está partiendo de la base de que el delito de defraudación tributaria se cimenta en su esencia en dicha infracción del deber por parte del mismo círculo limitado de sujetos, y que, por tanto, adopta como presupuesto de la antijuridicidad la circunstancia de que únicamente quiere tutelar el bien jurídico del patrimonio del Erario frente a las agresiones ejecutadas por los sujetos que precisamente se hallan obligados al pago (vid. MARTÍNEZ-BUJÁN, 37 ss.; de acuerdo con la argumentación MORALES 1996, 724).

2.3.2. Imputación subjetiva 2.3.2.1. El dolo y el elemento subjetivo del injusto Siempre existió unanimidad a la hora de propugnar que el delito de defraudación tributaria sólo debería ser castigado en su versión dolosa. Al no prever un específico tipo imprudente en el art. 305, el legislador de 1995 confirmó dicha propuesta doctrinal, que, por lo demás, era la solución que


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de consuno venían manteniendo doctrina y jurisprudencia en el sistema anterior del numerus apertus en la imprudencia. La opinión dominante ha venido sosteniendo tradicionalmente que resulta suficiente el dolo eventual (vid., p. ej., SAP Alicante 21-3-06). En lo concerniente a la cuestión de si el tipo requiere algún elemento subjetivo del injusto sobreañadido al dolo, ha habido una cierta polémica. Un amplio sector doctrinal, fundamentalmente aquel que se ha mostrado partidario de dotar de contenido penal específico al verbo defraudar, ha venido estimando que este verbo llevaba implícito un elemento subjetivo del injusto, que, bajo la regulación anterior, cumplía la función de contribuir a cerrar el paso a la ejecución imprudente. Ahora bien, la presencia de dicho elemento subjetivo puede mantenerse siempre que consista simplemente en un ánimo de lucro, del mismo modo que explícita o implícitamente se requiere para diversos delitos patrimoniales, un ánimo que, en realidad, en el delito de defraudación tributaria queda ya embebido en el dolo, sin comportar pues restricción alguna para la aplicación de la figura de delito (vid. STS 22-4-04). Sin embargo, un sector doctrinal minoritario ha venido exigiendo un especial ánimo de defraudar diferente del dolo, ánimo que carece de toda base legal y que ha sido invocado por algunas resoluciones jurisprudenciales para fundamentar indebidamente algunas absoluciones, llegando a ser acogido por el TC en la STC 57/2010 en una lamentable sentencia carente del necesario rigor jurídico-penal (vid. lo expuesto en la Parte general, IV.4.3., y en referencia a la defraudación tributaria, vid. MARTÍNEZ-BUJÁN 1995 b, 87 s.; de acuerdo, BACIGALUPO 1997, 303; MORALES, 1996, 731; SERRANO G. DE MURILLO, 2002, 73). Más recientemente vid. MARTÍNEZ-BUJÁN, 2013.

2.3.2.2. El error sobre el tipo Por lo que respecta al error en el delito de defraudación tributaria, se ha planteado en la doctrina una importante cuestión que posee un alcance más general, puesto que resulta trasladable a todo el denominado Derecho penal económico. Me refiero al tratamiento del error sobre los elementos normativos jurídicos, o, dicho con mayor precisión, sobre el significado jurídico de tales elementos, o sea, y en síntesis, el error sobre el deber extrapenal jurídicotributario. Pese a una opinión inicial que preconizaba su tratamiento como error de prohibición, un moderno sector doctrinal, cada vez más numeroso propone, con fundamentaciones diversas, su tratamiento como error de tipo.

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Esta cuestión ha sido detenidamente analizada con carácter general en el volumen de la Parte general, precisamente sobre el ejemplo del delito de defraudación tributaria (vid. P.G., V.5.4.).

2.4. Tipos agravados (art. 305 bis) La LO 7/2012 trasladó a un nuevo precepto (el contenido en el art. 305 bis) los tipos agravados que se incluían en el párrafo segundo del apartado 1 del art. 305. Además modificó la redacción de los supuestos que dan lugar a la agravación e incrementó las penas, que ahora pasan a ser “pena de prisión de dos a seis años y multa del doble al séxtuplo de la cuota defraudada”. Los autores que se han ocupado del tema coinciden mayoritariamente en afirmar que se trata de auténticos subtipos cualificados. Vid. MARTÍNEZ-BUJÁN, 1995,b, 67, SUÁREZ, 119, MORALES, 738, SERRANO G. DE MURILLO, 2002, 95, BRANDARIZ, 2000, 598 s.; de otra opinión, BACIGALUPO, 1997, 299; BAJO/BACIGALUPO, 2000, 77.

La LO 7/2012 subraya expresamente su condición de genuino tipo agravado del tipo básico, al incluir en su apartado 2 la advertencia de que “a los supuestos descritos en el presente artículo les serán de aplicación todas las restantes previsiones contenidas en el artículo 305”. En la letra a) se recoge la circunstancia de que “la cuantía de la cuota defraudada exceda de seiscientos mil euros”. Con la redacción anterior se aludía simplemente a “la especial trascendencia y gravedad de la defraudación atendiendo al importe de lo defraudado”. Con todo, esta agravación típica ya se había interpretado por la STS 31/2012, 19-1 (Tol 2436612), en el sentido de requerir una suma que quintuplique la barrera del resultado típico previsto en la norma, esto es, 600.000 €.

En la letra b) se incluye la circunstancia de que “la defraudación se haya cometido en el seno de una organización o de un grupo criminal”. Esta circunstancia ya se preveía en el texto anterior, si bien con una redacción parcialmente diferente (la “existencia de una estructura organizativa que afecte o pueda afectar a una pluralidad de obligados tributarios”). Aparte de esta modificación, la novedad de la reforma de 2012 consiste en que dicha circunstancia no exige requisito ulterior alguno, mientras que antes no era suficiente por sí misma para que surgiese automáticamente el tipo cualificado, puesto que el Juez tenía que acreditar además (como momento valorativo independiente) que la existencia de dicha estructura organizativa comportaba la ejecución de una “defraudación de especial trascendencia y gravedad” (cfr. MARTÍNEZ-BUJÁN, 1995,b, 70).


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Con respecto a esto, hay que elogiar la reforma del legislador de 2012, puesto que la redacción precedente definía este subtipo agravado de un modo que ofrecía confusión en cuanto a su ámbito de aplicación: de ahí que —como indicaba en la edición anterior de esta obra— el legislador debe limitarse a expresar que el delito se agrava cuando se comete en el seno de una organización, como sucede en otros delitos. Esta agravación se identifica con un modus operandi defraudatorio habitual en la práctica, a saber, el método de la compra de facturas falsas o, también denominado, el caso de los “fraudes del IVA” (vid. ampliamente sobre ella MARTÍNEZBUJÁN, 1995, b, 69 ss.; SUÁREZ, 120 s.; MORALES, 738 ss.).

En la letra c) se tipifica la circunstancia de “la utilización de personas físicas o jurídicas o entes sin personalidad jurídica interpuestos, negocios o instrumentos fiduciarios o paraísos fiscales o territorios de nula tributación oculte o dificulte la determinación de la identidad del obligado tributario o del responsable del delito, la determinación de la cuantía defraudada o del patrimonio del obligado tributario o del responsable del delito”. La LO 7/2012 completó la redacción de esta circunstancia, aclarando, de un lado, que el defraudador puede valerse tanto de una persona física como de una persona jurídica, e incluso de un ente sin personalidad jurídica, así como de negocios o instrumentos fiduciarios, de paraísos fiscales o de territorios de nula tributación. De otro lado, se añade ahora que lo que se puede ocultar (o dificultar) no es solo “la identidad del obligado tributario”, sino también la del “responsable del delito”, así como “la determinación de la cuantía defraudada o del patrimonio del obligado tributario o del responsable del delito”. Hay unanimidad en entender que el legislador se inspiró aquí en buena medida claramente en la realidad criminológica, dado que esta agravación responde precisamente a una operación existente en el sector bancario con el fin de facilitar la ejecución de la defraudación tributaria, esto es, el fenómeno de las “cesiones de créditos” (vid. ampliamente MARTÍNEZ-BUJÁN, 1995, b, 69 ss.; SUÁREZ, 120 s.; MORALES, 738 ss.), y también es de aplicación en general en supuestos de interposición de sociedades (sociedades pantalla) que se hacen cargo de una parte de las plusvalías generadas por determinadas operaciones (vid. SAP Valladolid 20-1-2006). La aplicación de este tipo agravado presupone obviamente que concurran los requisitos del tipo básico y, en concreto, la ocultación de los presupuestos del surgimiento de la deuda, por lo que si, v. gr., únicamente se oculta la identidad del obligado tributario no existe el delito de defraudación tributaria, sin perjuicio de la posibilidad de aplicar el delito de alzamiento de bienes (vid. SILVA, 2013).

2.5. Iter criminis 2.5.1. Consumación En materia de iter criminis merece especial consideración el problema de la determinación del momento consumativo, dado que posee una incuestio-

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nable relevancia práctica y ha sido extraordinariamente controvertido en doctrina y jurisprudencia. Con carácter general, únicamente puede afirmarse que, si se concibe el delito como un delito de resultado material, integrado por el perjuicio patrimonial superior a 120.000 euros, el momento consumativo debe ser situado en el instante en que se ocasiona el perjuicio para las arcas del Erario. Ahora bien, semejante afirmación genérica se revela insuficiente al objeto de fijar cuándo se produce concretamente la consumación en sentido técnico. Y, ciertamente, nos enfrentamos ante un tema de gran complejidad, toda vez que en última instancia la fijación del instante consumativo dependerá de la modalidad genérica de acción que se examine, de si estamos ante una acción en sentido estricto o una omisión y finalmente de la clase de tributo de que se trate. Todo ello obliga a distinguir diversas hipótesis que han sido exhaustivamente examinadas en la doctrina (vid. por todos MARTÍNEZBUJÁN 1995, b, pp. 149 ss, cuya exposición se resume en las siguientes líneas; en la jurisprudencia vid. la STS 19-5-05). Estas consideraciones no quedan alteradas por la reforma llevada a cabo por la LO 7/2012, pese a la pretensión del legislador de calificar la causa de anulación de la pena por regularización como causa de atipicidad sobrevenida (vid. infra epígrafe 2.8.).

2.5.1.1. Modalidad de elusión del pago Dentro de esta modalidad hay que diferenciar a su vez los supuestos en que se trate de un tributo que requiere una autoliquidación (o declaraciónliquidación) por parte del contribuyente (ej. IRPF) y los supuestos en que se trate de tributos que exigen como presupuesto necesario un acto administrativo de liquidación (ej. impuesto de sucesiones). En el caso de los tributos con autoliquidación, la doctrina mayoritaria y un sector jurisprudencial habían venido entendiendo que la consumación debe ser asociada al plazo legal voluntario de ingreso establecido por la norma tributaria de que se trate y que, por ende, no puede ser retrasada a un momento posterior en el que intervenga la Administración. V. gr., MARTÍNEZ PÉREZ, AYALA, SUÁREZ, GRACIA, JORDANA DE POZAS/ LESMES, BERDUGO/FERRÉ. Vid. ya p. ej. STS 9-2-91, 20-5-96, 6-11-00.

Tras la reforma de 1995, hay que entender que esta posición quedó definitivamente confirmada a la vista de la introducción de la causa de anulación de la pena por regularización (vid. MARTÍNEZ-BUJÁN). Por consi-


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guiente, en lo que respecta a la modalidad omisiva, la consumación tendrá lugar en el instante en que finaliza el plazo del período (período “voluntario”) señalado normativamente para el ingreso, sin que el sujeto haya presentado la obligada declaración-liquidación (en la jurisprudencia, vid. SAP Logroño 24-III-88 y la STS 26-7-99). Ahora bien, en la modalidad activa se ha planteado una duda en el seno de la opinión mayoritaria, a efectos de determinar el momento exacto de la consumación: determinar si dicho momento se fija en el último día hábil consignado para el ingreso voluntario (tesis de BERDUGO/FERRÉ y JORDANA DE POZAS/ LESMES y de alguna jurisprudencia, como la STS 6-11-00) o si la consumación se produce ya en el instante en que se presenta la declaración-liquidación por parte del obligado al pago (tesis de MARTÍNEZ PÉREZ, PÉREZ ROYO, AYALA, GRACIA, QUERALT, y algunas resoluciones jurisprudenciales, como la STS 30-4-99; vid. las razones en MARTÍNEZ-BUJÁN 1995 b, 151 s.).

En punto al caso de los tributos con acto administrativo de liquidación no surgen especiales dificultades para la determinación del momento consumativo. Al estructurarse en estos casos el procedimiento en tres fases (declaración del sujeto pasivo, liquidación administrativa e ingreso de la deuda), hay unanimidad en entender que la deuda no es exigible hasta que el sujeto no conozca la cantidad debida. Ahora bien, reina acuerdo asimismo a la hora de estimar que la consumación no se produce con el acto administrativo de liquidación. Se trata de un requisito necesario, pero no suficiente todavía para la perfección del delito, sin perjuicio por supuesto de poder apreciar tentativa en dicha fase. Dado que el delito exige la concurrencia de una efectiva elusión del pago de tributos que entrañe un perjuicio patrimonial, la consumación tendrá lugar cuando el sujeto realiza efectivamente el ingreso de la deuda por la cantidad que se le ha señalado tras su previa (y falsa) declaración de los datos configuradores de la base imponible (AYALA) o, en los casos en los que la defraudación se produce mediante la falta de presentación de la previa declaración del contribuyente (hipótesis omisiva), cuando haya transcurrido el plazo señalado para el ingreso.

2.5.1.2. Modalidad de obtención indebida de devoluciones En lo que concierne a la nueva modalidad de la obtención indebida de devoluciones, expresamente descrita ahora en el tipo, hay que indicar que la cuestión se asimila estructuralmente más bien al supuesto que se acaba de analizar, aunque indudablemente reviste perfiles diferentes. En efecto, según expuso ya PÉREZ ROYO con respecto a la regulación anterior, en los casos de obtención de devoluciones indebidas resultarán necesarios dos requisi-

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tos: primero, que tenga lugar un acto expreso de la Administración en el que se reconozca el derecho a la devolución, acto que vendría a desempeñar una función similar a la del acto administrativo de liquidación; segundo, que, tras dicho reconocimiento, la Administración realice la efectiva entrega material de la cantidad solicitada por el contribuyente, entrega que comporta la consumación del delito.

2.5.1.3. Modalidad de disfrute de beneficios fiscales En este caso, la determinación del instante consumativo dependerá obviamente de cómo se conciba esta expresión típica. Aunque la cuestión fue discutida bajo la vigencia de la regulación anterior, tras la reforma de 1995 resulta claro que, al haberse introducido como modalidad de acción la obtención indebida de devoluciones, la modalidad del disfrute de beneficios fiscales no representa un concepto sustancialmente diferente de la elusión del pago de tributos, porque esta modalidad tiene que quedar exclusivamente reservada ahora para aquellos supuestos de aplicación de una norma excepcional (materializada en exenciones, bonificaciones, deducciones, etc.) que producirá una falta total de ingreso o un ingreso inferior al debido. Por consiguiente, si ello es así, todo lo dicho con relación a la modalidad de la elusión del pago de tributos es trasladable aquí.

2.5.2. Tentativa Al ser un delito de resultado, la tentativa será siempre conceptualmente posible. Cuestión distinta es que, a la vista de la específica dinámica comisiva, el tema revista perfiles diferentes según los casos y que, por supuesto, no sea tarea sencilla resolver el problema, de alcance general, de la delimitación entre preparación y ejecución.

2.6. Autoría y participación Si, con la opinión mayoritaria, se estima que estamos ante un delito especial propio, entonces regirán las reglas previstas para esta clase de delitos en materia de autoría y participación. Vid. por todos AYALA: 1988, 254 ss.; MARTÍNEZ PÉREZ, 1982, 352 ss., y 1986, 298 ss.; MARTÍNEZ-BUJÁN 1995 b, 37 s. BAJO/BACIGALUPO, 2000, 82 s. Con relación a las consecuencias que en materia de autoría mediata pueda poseer la inclusión del representante legal o voluntario en el círculo de sujetos activos idóneos, vid. supra el epígrafe dedicado al sujeto activo 2.3.1.6.


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Asimismo, derogada ya en la reforma de 1985 la regla específica de actuaciones en nombre de otro que se incluía en la figura delictiva, será de aplicación en tales supuestos la norma contenida en la Parte general y descrita ahora en el art. 31, que en su vigente regulación ofrece indudables mejoras técnicas, como son la inclusión del administrador de hecho y la extensión de la autoría al caso de actuaciones en nombre de personas físicas. Ahora bien, si atendemos a la perspectiva material, habrá que dilucidar si se trata de un delito de dominio o de un delito de infracción de un deber. La cuestión ha sido muy controvertida. Si se admite que el criterio de imputación al autor es el del dominio del hecho, entonces el art. 31 permitirá trasladar la condición de autores a aquellas personas que, aunque no ostenten la cualidad de obligado tributario exigida por el tipo, realizan materialmente el hecho con dominio social. Ello permitiría castigar supuestos que, en otro caso, podrían permanecer impunes, como es el supuesto del “testaferro”, dado que el dominio social típico posibilita calificar como verdadero autor al administrador fáctico que utiliza como administrador de derecho a una persona que desconoce completamente sus obligaciones tributarias y que, por ello, actúa en una verdadera situación de error sobre el tipo. Por el contrario, si se parte de la base de que el delito del art. 305 es un delito de infracción de un deber institucional, será el nombramiento formal de representante el que comportará la transferencia del deber específico propio del status de obligado tributario, sin que puedan ser tomados en consideración (al menos como regla general) aspectos fácticos como criterio de imputación de responsabilidad por incumplimiento del deber (vid. GARCÍA CAVERO, p. 197). Por tanto, con arreglo a estas premisas, en el caso del administrador de derecho no habría duda de que con el nombramiento formal se le traslada el deber tributario específico; en cambio, en el caso del administrador de hecho sería excepcional la posibilidad de transmitir dicho deber: ello sucedería en los supuestos de administrador con nombramiento defectuoso (art. 45-3 LGT), pero también podría sostenerse en la hipótesis de un administrador puramente fáctico, siempre que cuente con el consentimiento de los socios y que no exista un administrador formalmente nombrado (cfr. GARCÍA CAVERO, p. 199). Por lo demás, cuestión más compleja y discutible sería la de la responsabilidad del administrador que asume fácticamente las funciones de administración, pero con la existencia de un administrador formalmente nombrado. Sobre esta cuestión GARCÍA CAVERO (pp. 199 ss.), distingue dos supuestos: por un lado, el del administrador de derecho que es plenamente consciente de las obligaciones que posee, en cuyo caso él será el autor de la defraudación, siempre que, lógicamente, estuviese en condiciones de impedir la realización del hecho prohibido, mientras que el administrador de hecho será sólo un partícipe; por otro lado, el del administrador de derecho que desconoce por completo sus obligaciones tributarias (auténtico “testaferro”), en cuyo caso no podrá serle imputado el hecho defraudatorio. El problema que suscita este segundo supuesto es que, si se considera que el administrador de derecho actúa con un error sobre el tipo, tampoco podrá castigarse al administrador de hecho como partícipe. Precisamente para evitar la impunidad en estos casos la jurisprudencia española ha recurrido a la teoría del levantamiento del velo a la que aludo a continuación.

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Carlos Martínez-Buján Pérez A mi juicio, el art. 305 contiene un delito mixto, al igual que sucede, v. gr., con los delitos de los arts. 279, 289 y 316, con componente de dominio y de infracción de un deber (vid. MARTÍNEZ-BUJÁN 2007; en sentido similar vid. SILVA 2005), en virtud de lo cual cabrá proponer un tratamiento intermedio, admitiéndose en determinados casos la posibilidad de castigar al sujeto no cualificado que asume fácticamente las funciones de administración y que realiza la conducta lesiva (la defraudación al Erario) con pleno dominio del hecho. A la vista del art. 31-1 CP dicha posibilidad será factible en el caso del sujeto que actúa como auténtico administrador de hecho de una persona jurídica; sin embargo, en el caso de actuación en lugar de una persona física la viabilidad de la autoría del extraneus que utiliza al obligado tributario como testaferro encuentra un obstáculo en la letra del citado precepto, que se refiere a una actuación “en nombre o en representación de otro” (vid. ampliamente MARTÍNEZ-BUJÁN, P.G., VII.7.3.).

Particular referencia hay que hacer aquí al problema específico de las sociedades de “fachada” o de “pantalla”, en los que nuestra jurisprudencia (vid. STS 20-5-96, caso “Bertrán de Caralt”, que corrobora una doctrina anterior consolidada, con comentarios de SERRANO/MERINO 1996, de SILVA, 1997 y 2002, y de ZORNOZA, 2002) en los últimos años ha venido aplicando la denominada teoría del “levantamiento del velo” a determinados delitos, entre ellos al delito de defraudación tributaria, con el fin de evitar la impunidad y de imputar la autoría de la defraudación a las personas físicas que se amparan bajo una forma societaria para conseguir unos fines contrarios a los perseguidos por el Derecho. Sin embargo, el recurso a esta teoría de progenie civilista ha sido criticada con razón por la doctrina penalista mayoritaria, en la medida en que prescinde de los criterios de determinación de la autoría propios del Derecho penal. Vid. además, por todos, ampliamente, MORALES 1996, 739 ss. De acuerdo, vid. también GARCÍA CAVERO, 202, quien opina que tal teoría desconoce la función garantista propia del Derecho penal y que, por ende, no puede ser acogida; por consiguiente, entiende que de lege lata el hecho debe permanecer penalmente impune, y que, si existen necesidades preventivas de castigo, la solución reside en crear un delito fiscal “común” para sujetos no obligados. Incluso quienes en principio se han mostrado partidarios de aplicar esta doctrina en determinadas hipótesis han reconocido que tal teoría puede tropezar en su aplicación práctica con importantes obstáculos de índole probatoria, admitiendo además que dichos obstáculos se plantearán en los supuestos más frecuentes, a saber, allí donde la sociedad se compone de varios socios efectivos y de otros varios meramente formales y no se puede acreditar la participación real de cada uno de ellos en la sociedad (o, mejor dicho, las cuotas tributarias reales de las distintas personas físicas, que resultan defraudadas a través del abuso de la persona social). En tales casos se concluye que la doctrina del levantamiento del velo conduce a resultados contraproducentes, dado que no sólo no serviría para lograr una mejor individualización de la responsabilidad penal, sino que abocaría a la ausencia de responsabilidad criminal (vid. en este sentido SERRANO/ MERINO, 1996, 3).


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Por lo demás, conviene aclarar que, en rigor, la figura del levantamiento del velo lo que pretende es determinar en el seno de qué persona jurídica (cuando existen sociedades pantalla) se cometió realmente el hecho jurídicamente relevante (impago, infracción o, en su caso, delito), a diferencia de la figura del administrador de hecho, que sirve para determinar a qué persona física se imputa un delito cuya comisión, en el seno de una determinada persona jurídica, está clara (SILVA, 2013, 954).

Ello no obstante, si se asume la idea de que el delito del art. 305 no es un puro delito de infracción de un deber, sino un delito especial de naturaleza mixta, no debería existir obstáculo para admitir en estos casos (y en general los del “testaferro”) la posibilidad de castigar al extraneus que (aun cuando no exista una relación de representación) asume fácticamente las funciones de administración y realiza la conducta lesiva (la defraudación al Erario) con pleno dominio del hecho, siempre que se pueda caracterizar como un administrador de hecho y, consecuentemente, pueda ser aplicada la regla del art. 31-1 CP. Y si se entiende que esta cláusula de extensión de la autoría no puede ser aplicada (señaladamente en el caso de actuación en lugar de personas físicas), no hay inconveniente en castigar al extraneus como partícipe en la conducta realizada por el testaferro, aunque este obre en situación de error personalmente invencible, siempre que se admita —como creo correcto— que en materia de accesoriedad de la participación debe regir el criterio de la accesoriedad objetiva. En este sentido, reviste notable relevancia en la realidad criminológica la figura del “asesor fiscal” extraneus, que lleva a cabo actos de simple asesoramiento (o la figura del empleado de banca que ayuda al autor). Si el asesor no es un administrador fáctico que posee dominio social en la empresa, no puede ser autor idóneo del delito art. 305. Sin embargo, no hay inconveniente en que respondan como partícipes (inductor, cooperador necesario o cómplice) en el delito cometido por el autor idóneo, que es la única vía para exigirles responsabilidad penal, habida cuenta de que el legislador español no ha previsto un delito fiscal común paralelo ejecutable por cualquier persona. Y esta responsabilidad podrá ser exigida, pues, aunque el autor idóneo obre en situación de error personalmente invencible sobre el tipo, de conformidad con el citado criterio de la accesoriedad (mínima) objetiva. Así lo había venido reconociendo el TS, que en diversas sentencias ha castigado al asesor como partícipe (vid. SsTS 26-1-94, 24-6-94, 20-5-96, 26-7-99 y SAP Madrid 25-1-00), recurriendo además al expediente de apreciar la atenuante analógica (art. 21-6ª CP) con el fin de rebajar la pena (en la línea prevista expresamente por el legislador alemán en el art. 28-I StGB) en atención a que en dicho sujeto no concurre la infracción del específico deber extrapenal de hallarse obligado al pago que incumbe al autor.

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Carlos Martínez-Buján Pérez Ahora, tras la introducción del nuevo art. 65-3 en nuestro CP en la reforma de 2003, cabe aplicar sin duda este precepto, dado que es precisamente en los delitos de naturaleza mixta donde esta regla cobra pleno sentido (vid. además lo expuesto supra en relación con el delito del art. 279 en la Lección 2ª, secc. 3ª, 2.4.1.4, y vid. GÓMEZ MARTÍN, 2010, 259 ss.)

Eso sí, lo anterior no implica que cualquier conducta de cooperación (la conducta usualmente planteada en la práctica) del asesor fiscal o del empleado de banca vaya a ser considerada como cooperación necesaria o complicidad punibles de los arts. 28-b) y 29 CP: ello no sucede en los casos denominados como conductas neutrales (vid. ampliamente SILVA 2005, MARTÍNEZ-BUJÁN 2007, y P.G., VII.7.5.).

2.7. Unidad y pluralidad de delitos Las reglas contenidas en el apdo. 2 del art. 305 imposibilitan la aplicación del delito continuado, con la matización efectuada más arriba con respecto a los tributos “de declaración periódica”. Por tanto, no cabe acumular las cuantías defraudadas en diferentes períodos impositivos referidos al mismo tributo, ni siquiera cuando las mismas sean superiores a 120.000 euros; y, por supuesto, con mayor razón, cuando se trate de cantidades inferiores que den lugar, con su suma, a los 120.000 euros de perjuicio total causado. Por lo demás, también ha de rechazarse la acumulación de cuantías en distintos tributos (sean o no periódicos) y vayan referidas al mismo o a diversos períodos impositivos. Por último, ha de descartarse asimismo la acumulación de las defraudaciones causadas a Haciendas diferentes. La doctrina mayoritaria se ha mostrado partidaria de rechazar la figura del delito continuado en todo caso, incluso en el supuesto que podría ser más problemático, a saber la hipótesis en que se produzcan varias defraudaciones superiores todas ellas al límite típico, cometidas en distintos períodos (vid. por todos MARTÍNEZ PÉREZ 1982, 367 ss.; AYALA, 373; BOIX/MIRA, 2000, 77s.; BAJO/ BACIGALUPO, 2000, 94 s.). Por su parte, aunque en la jurisprudencia pueden encontrarse resoluciones de diferente signo en las Audiencias (vid. SAP de Barcelona de 25-7-88, a favor de su apreciación, y SAP de Madrid de 28-9-90, en contra), el Tribunal Supremo se ha pronunciado también en contra de la aplicación del delito continuado, apreciando un concurso real de delitos (vid. en este sentido ya la STS 9-9-93 y la STS 3-1-03). Con todo, no faltan recientes sentencias en las que se insiste en admitir la posibilidad del delito continuado: vid. la SAP Valencia 1-2-2000, o la SAP Barcelona de 20-4-2002, que ha sido comentada por FARALDO (2003, 311 ss.), quien también se muestra partidaria de aceptar la continuidad delictiva, y la SAP Madrid (17ª) 29-1-05.


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Por otra parte, en lo que atañe al concurso con otros delitos, ha sido cuestión tradicionalmente analizada la relación existente entre el delito de defraudación tributaria y los delitos de falsedades instrumentales llevadas a cabo para conseguir el fraude (vid. por todos MARTÍNEZ PÉREZ 1982, 373 ss.; AYALA, 375 ss.). Semejante cuestión ha quedado definitivamente aclarada tras la reforma de 1995, y en concreto merced a la inclusión del párrafo 2º del apdo. 4 del precepto en el ámbito de la causa de anulación de la pena y a la Disposición adicional segunda de la Ley O. 6/1995. De una interpretación a sensu contrario de tales normas se deriva la necesidad de tener que admitir la presencia de un concurso de delitos entre la defraudación tributaria y las falsedades instrumentales llevadas a cabo para lograr aquélla (vid. ampliamente MARTÍNEZ-BUJÁN, 1995 b, 74 y 142 ss.). Como es obvio, si en la norma penal la causa de levantamiento de la pena se extiende explícitamente a las falsedades instrumentales realizadas para cometer un posterior delito de defraudación tributaria, ello es debido a que la norma está presuponiendo que la punibilidad de tales falsedades ya había surgido, o, lo que es lo mismo, que dichas falsedades poseen plena autonomía con respecto al delito fin y que, en consecuencia, de no existir la específica causa de supresión de la pena entrarán en concurso real con el delito del art. 305. A su vez, en materia de falsedades se ha suscitado una controversia doctrinal y jurisprudencial con relación a la cuestión de la llamada “compra de facturas falsas” o “fraudes del IVA”. Los supuestos planteados en la práctica eran muy similares y respondían al siguiente esquema: los falsificadores emitían facturas falsas en nombre de la empresa a la que representaban, simulando que ésta había realizado trabajos para el comprador; por su parte, éste, de acuerdo con los falsificadores, extendía un talón de su propia cuenta corriente para simular, a su vez, el pago de las facturas (vid. ulteriores datos en MARTÍNEZ-BUJÁN, 1995, b, 72; vid. ampliamente CHOCLÁN, 2000). En tal hipótesis parece claro que la “factura falsa” que se exhibe es un documento genuino y auténtico, porque la firma y los datos identificativos se corresponden con la persona o empresa a la que dicen pertenecer; lo que es falso es el contenido del documento, o sea, el servicio que se presta o la mercancía que se ofrece. Así las cosas, algunas resoluciones jurisprudenciales (señaladamente la STS 28-10-97, caso Filesa), han aplicado el delito de falsedad documental, al entender que había existido una simulación de documento y que, por tanto, existía el tipo del art. 390-1-2º. Sin embargo, esta tesis resulta insostenible, porque en los casos apuntados se trata realmente de falsas narraciones de hechos contenidas en facturas y, consecuentemente, de falsedades intelectuales o ideológicas, no materiales, que, tras el CP de 1995, han quedado despenalizadas cuando el sujeto activo es un particular (vid. BOIX/MIRA, 2000, 82 ss.; GÓMEZ BENÍTEZ, Curso, 188 ss.). Y así lo ha entendido posteriormente el TS en la S. 26-2-98 (caso Argentia Trust), ratificada por otras resoluciones, como la STS 29-5-00). Cuestión diferente es que se aluda a otras hipótesis en que la “factura falsa” sea emitida por una empresa inexistente o de un modo en que ni el membrete, ni

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Carlos Martínez-Buján Pérez la firma, ni los datos identificativos se corresponden con la realidad. En tal caso podría entenderse que se simula íntegramente un documento, de tal manera que induce a error sobre su autenticidad y, en consecuencia, constituir el delito del art. 390-1-2º (vid. BAJO/BACIGALUPO, 2000, 98 ss.). En suma, en el primer caso, no ha lugar a plantearse el concurso de delitos, dado que únicamente existirá en su caso el delito fiscal; en el segundo cabría apreciar el concurso de delitos entre la falsedad del art. 390-1-2º y el delito del art. 305, en su tipo cualificado de la letra b).

Asimismo, la referencia de las citadas normas también a las infracciones contables permite reforzar la tesis tradicionalmente mayoritaria en la doctrina que ha venido estimando que entre el delito de defraudación tributaria y el delito de falsedades contables (ahora en el art. 310) hay una relación de concurso aparente de leyes penales con aplicación del principio de consunción, cuando para la perpetración de un delito de defraudación se hubiese realizado previamente alguna de las infracciones contables que se describen. Vid. lo que expongo en MARTÍNEZ-BUJÁN, 1995 b, 143 s. Esta tesis es defendida, entre otros, por MARTÍNEZ PÉREZ, 1982, 1986, AYALA, BERDUGO/FERRÉ, BOIX, BOIX/MIRA, PÉREZ ROYO, 1986, QUERALT, BAJO/BACIGALUPO. En la jurisprudencia vid. p. ej., Ss.T.S. 26-XI-90, 27-XII-90, 31-X-92, 28-XII-00 y Ss.A.P. A Coruña de 6-V-93, de Lérida de 15-VII-93 o de Madrid 8-VII-99.

Las relaciones entre el delito de defraudación tributaria y el delito de alzamiento de bienes han merecido, desde antiguo, la atención de la doctrina, pudiendo observarse la existencia de tesis diversas. En realidad, un adecuado planteamiento del tema exige tener en cuenta dos cuestiones diferentes: de un lado, determinar si es posible la comisión de un delito de defraudación tributaria en la fase de recaudación de los tributos; de otro lado, fijar el momento en que se produce la conducta del alzamiento (vid. lo expuesto al estudiar el alzamiento de bienes en la Lección 1ª IV. 4.1.13.g). En páginas anteriores se ha partido de la base de que el delito de defraudación tributaria no puede ser realizado en la fase de recaudación sino que únicamente puede ser cometido en la fase de liquidación de los tributos. En efecto, sólo poseen relevancia típica los perjuicios patrimoniales derivados de aquellas infracciones de deberes accesorios pertenecientes a la fase de liquidación, dado que únicamente en tal caso el resultado será consecuencia del desconocimiento del acreedor de la obligación tributaria. Por el contrario, los perjuicios patrimoniales ocasionados a través de comportamientos realizados por el deudor en la fase de recaudación deben reputarse atípicos con arreglo al art. 305, habida cuenta de que dichos comportamientos no representan un engaño idóneo para mantener a la Administración en el desconocimiento de los presupuestos que fundamentan la deuda tributaria (Cfr. MARTÍNEZ-BUJÁN, 1995 b, 46; de otra opinión, de forma congruente con su punto de partida de que la


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consumación del delito de defraudación tributaria se produce con la liquidación definitiva, vid. BAJO, P.E., NM 92).

Por consiguiente, a mi juicio no habrá posibilidad de establecer un concurso de delitos en dicha fase de recaudación, porque sólo podrá existir un delito de alzamiento de bienes (de acuerdo con esta conclusión, AYALA, 379, y también —aunque partiendo de premisas distintas— GRACIA 1988, 288). La posibilidad de apreciar el delito de alzamiento —puesta en tela de juicio por un importante sector doctrinal bajo la vigencia del Código anterior— ha venido a ser expresamente reconocida tras la nueva redacción otorgada a este delito en el C.p. de 1995, en el apartado 2 del art. 257.

Ahora bien, sí cabría admitir un concurso de delitos cuando en la fase de liquidación se lleva a cabo una ocultación de bienes, dirigida simultáneamente a perjudicar a los acreedores privados y a engañar a la Hacienda pública (vid. ya MARTÍNEZ PÉREZ, 1982; de acuerdo BOIX, P.E.; BOIX/MIRA, 2000, 85). En tal hipótesis la ejecución de una conducta que vulnera dos bienes jurídicos diferentes y que afecta a sujetos pasivos también distintos abona la tesis del concurso (real, por no haber identidad de hecho) de delitos. Con respecto a la relación del delito del art. 305 con el delito de apropiación indebida en el caso de la elusión de las retenciones de ingresos a cuenta en el ámbito de IRPF y del IVA llevada a cabo por el sustituto del contribuyente vid. supra 2.3.1.4. Finalmente, sobre el caso de la no tributación de las rentas ilícitamente obtenidas y su posible relación concursal con el delito de blanqueo de bienes previamente cometido (o, en su caso, cohecho, malversación u otro delito), me remito a lo que expuse supra en la Lección quinta, epígrafe VI. Y con respecto a la (diferente) cuestión relativa a saber si la cuota tributaria defraudada, constitutiva de un delito fiscal, puede ser objeto material de un posterior delito de blanqueo de bienes, vid. supra la Lección quinta, epígrafe II.2.1.

2.8. La regularización de la situación tributaria (art. 305, apdo. 4) En la reforma de 1995 se introdujo la novedad de la exención de pena para los denominados casos de “regularización de la situación tributaria”. La reforma efectuada por la LO 7/2012 se limita a introducir una modificación en el inciso inicial del apartado 4 del art. 305, que ahora dice así: “se considerará regularizada la situación tributaria cuando se haya procedido por el

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Carlos Martínez-Buján Pérez obligado tributario al completo reconocimiento y pago de la deuda tributaria …”. De su alcance me ocupo más abajo.

La posibilidad de semejante exención había sido una cuestión objeto de una profunda controversia (tanto dogmática, como político-criminal) en nuestra doctrina y en nuestra jurisprudencia, controversia acentuada en los últimos años a raíz del reconocimiento de la relevancia jurídica de la regularización voluntaria en el Derecho tributario. Sobre esta importante novedad de la reforma de 1995, que mutatis mutandis es común a los delitos de los arts. 307 y 308, hay ya una abundante bibliografía. Personalmente me he ocupado con detenimiento de esta materia, confrontándola con la regulación del Derecho alemán, en MARTÍNEZ-BUJÁN, 1995 b, pp. 91 a 200. Aparte de la bibliografía allí citada, vid. también SERRANO/MERINO 1995, MORALES 1995 y 1996, SUÁREZ 1997, QUERALT 1998, PÉREZ MANZANO/ MERCADER, BRANDARIZ, 2000 (ambos trabajos en referencia al art. 307). Posteriormente, vid. los importantes trabajos de SÁNCHEZ-OSTIZ, 2002, BRANDARIZ, 2004 y 2005, GALLEGO, 2006, e IGLESIAS RÍO, 2003 y 2009.

En este sentido, por una parte, la opinión dominante había coincidido, en términos generales, en reconocer la necesidad político-criminal de eximir de pena al contribuyente que de forma voluntaria rectificase su mendaz declaración inicial o declarase la que previamente había omitido. Por otra parte, la opinión mayoritaria entre la doctrina penalista entendía que, si se quería conseguir el resultado de la impunidad penal en casos de pago posterior espontáneo, resultaba imprescindible la introducción de una específica causa de supresión de la pena Vid. ampliamente ya MARTÍNEZ-BUJÁN, 1995 b, 106 ss., MORALES 1996, 743 ss. En la doctrina posterior vid., por todos, la excelente exposición de IGLESIAS, 2003, 37 ss. y, últimamente, 2009, pp. 265 ss., donde analiza las dudas que un sector doctrinal ha sembrado acerca de su constitucionalidad, descartando que se vulnere el principio de igualdad o el derecho a no declararse culpable (276 ss.), comentando resoluciones del TS y del TC.

Su fundamento es análogo al que informa las normas relativas a las instituciones penales del desistimiento voluntario y el arrepentimiento activo y, por tanto, ha de basarse materialmente en los mismos principios. En consecuencia, y de acuerdo con la tesis valorativa sobre el desistimiento que considero más acertada, el fundamento primordial (aunque no exclusivo) de dicha exención de pena debe verse, en esencia, en la ausencia de razones de prevención general y de prevención especial para castigar al defraudador que, cumpliendo los requisitos legales, realiza un comportamiento posterior ajustado a los fines perseguidos por el Derecho penal y exponente, por tanto, de un auténtico retorno a la legalidad de su autor. Vid. ulteriores consideraciones en MARTÍNEZ-


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BUJÁN, 124 ss., compartidas por la doctrina dominante; en una línea similar vid. BRANDARIZ, 2000, 662 ss. y 2004, 68 ss.; FARALDO, 2000, 211 ss.; GALLEGO, 2006, 186 ss.; IGLESIAS RÍO, 2003, 222 ss., y 2009, 286 ss.; en esta línea también vid. la Circular 2/2009 de la FGE. En sentido próximo SÁNCHEZ-OSTIZ, 2002, 151 ss., si bien otorgando también un importante papel a las instituciones de Derecho tributario. De otra opinión GARCÍA PÉREZ, 1997, 197 ss., quien con argumentos a mi juicio no compartibles propone regresar a la antigua (y abandonada en la moderna doctrina penalista) tesis de la fundamentación político-fiscal; vid. críticamente sobre esta última MARTÍNEZ-BUJÁN, 99 ss.; IGLESIAS RÍO, 2003, 216 ss.). Peculiar es la tesis de QUERALT (1998, 226 ss.), quien la califica como una causa de exclusión de la antijuridicidad sobrevenida, que se incluiría en una nueva categoría del delito, en la línea de la “cuarta categoría” del delito propuesta por ROXIN (sobre esto último vid. ya críticamente MARTÍNEZ-BUJÁN, 1995, b, 132 ss.; de acuerdo, GALLEGO, 2006, 183 y 188)

La naturaleza jurídica de esta exención es la de una causa de anulación o levantamiento de la pena habida cuenta de que sólo opera con posterioridad a la realización del hecho delictivo, en virtud de lo cual puede afirmarse que exonera retroactivamente de una punibilidad que ya había surgido. Vid. MARTÍNEZ-BUJÁN, 1995, b, 130 ss.; FARALDO, 2000, 42 ss. y 211 ss.; BRANDARIZ, 2004, 65 ss.; GALLEGO, 2006, 186; IGLESIAS, 2003, 162 ss., y 2009, 281 ss. No se trata, en rigor, pues de una auténtica “excusa absolutoria” (calificación otorgada repetidamente todavía por parte de un amplio sector doctrinal y jurisprudencial), en el sentido que la doctrina tradicional española ha venido atribuyendo a esta expresión de progenie francesa, toda vez que dicho concepto se reservaba para causas de exención que concurren en el momento de la ejecución del hecho, imposibilitando ya desde un principio el nacimiento de la punibilidad. Esta naturaleza jurídica no se ve modificada por los cambios en la redacción del precepto llevados a cabo por la LO 7/2012, cambios que consisten en añadir en el párrafo 1º del apdo. 1 el inciso “salvo que hubiere regularizado su situación tributaria en los términos del apartado 4 del presente artículo” y en sustituir en el apartado 4 la expresión “quedará exento de responsabilidad penal” por la de “se considerará regularizada la situación tributaria cuando se haya procedido por el obligado tributario al completo reconocimiento y pago de la deuda tributaria …”. Es lamentable, pues, que el legislador de la LO 7/2012, en su desdichado Preámbulo, indique literalmente que “en coherencia con esta nueva configuración legal de la regularización tributaria como el reverso del delito que neutraliza completamente el desvalor de la conducta y el desvalor del resultado, se considera que la regularización de la situación tributaria hace desaparecer el injusto derivado del inicial incumplimiento de la obligación tributaria y así se refleja en la nueva redacción del tipo delictivo que anuda a ese retorno a la legalidad la desaparición del reproche penal. Esta modificación se complementa con la del apartado 4 relativa a la regularización suprimiendo las menciones que la conceptuaban como una excusa absolutoria”. En efecto, el hecho de que para la regularización a efectos penales se exija que se neutralice completamente el desvalor de resultado y que exista un pleno retorno a la legalidad en modo alguno significa que la naturaleza jurídica de la regularización tenga que ser la de una causa de ex-

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Carlos Martínez-Buján Pérez clusión del injusto. Es más, esto entra en contradicción con el propio Preámbulo de la Ley en el que a renglón seguido se añade que la regularización “pone fin a la lesión provisional del bien jurídico protegido producida por la defraudación consumada”. Por consiguiente, si inicialmente se ha lesionado el bien jurídico y se ha consumado la defraudación, la naturaleza jurídica de la regularización no puede ser otra que la de una causa de anulación o levantamiento de la pena (incorrectamente calificada como “excusa absolutoria” en dicho Preámbulo). Por el contrario, si la regularización fuese realmente un elemento del tipo habría que llegar a la absurda conclusión de que el delito no se consuma hasta que es descubierto (absurda conclusión, refrendada en el Informe del CGPJ), o sea, hasta se produce alguna de las doctrinalmente denominadas “causas de bloqueo” de la regularización (los requisitos negativos); y, consiguientemente, habría que llegar a la, no menos absurda, conclusión de que la prescripción no podría operar nunca, puesto que su cómputo no podría comenzar mientras existiese todavía la posibilidad de regularizar (vid. DOPICO, 2012, 15 s., SERRANO/MERINO, 2013, 13 ss., con una cumplida crítica a la vieja tesis de la denominada “causa de atipicidad sobrevenida”). Crítico con la pretendida naturaleza jurídica de la regularización como causa de atipicidad es también BACIGALUPO (2013, III), quien considera que tal pretensión es insostenible. Con todo, añade este autor que con la reforma se quiso resolver el problema de quienes se habían acogido a la “declaración tributaria especial” del RDL 12/2012 y habían regularizado una cantidad superior a 120.000 euros, puesto que la jurisprudencia ha venido considerando que la tenencia del dinero proveniente de una defraudación tributaria previa constituía un delito de blanqueo de bienes; y, según BACIGALUPO, conceptualmente la naturaleza de “excusa absolutoria” impediría eludir el delito de blanqueo porque solo excluiría “la punibilidad del delito fiscal, sin afectar al carácter delictivo de la elusión del pago de impuestos”. Sin embargo, frente a esta opinión hay que matizar que toda “excusa absolutoria” (sea una causa de exclusión de la pena, sea incluso una causa de anulación de la pena) excluye siempre el carácter delictivo del hecho, puesto que falta el elemento de la punibilidad, de tal manera que la conducta amparada por una causa de esta índole en modo alguno puede constituir una “actividad delictiva” previa a los efectos del delito de blanqueo del art. 301. Por lo demás, el problema planteado por la “declaración tributaria especial” nada tiene que ver con la genuina causa de anulación de la pena por la regularización “normal” prevista en el CP en el art. 305. El verdadero problema consistía en que el legislador había aprobado una auténtica amnistía fiscal (no cubierta por la causa de anulación de la pena incluida en el art. 305 CP) a través de un simple Decreto Ley. De ahí que se haya visto obligado a regular los efectos de dicha “declaración tributaria especial” en la Disposición adicional única de la presente Ley Orgánica 7/2012, merced a la cual ya queda plenamente resuelto el susodicho problema, al representar esta norma una causa de anulación de le pena específica y, por tanto, eliminar ya (retroactivamente, como todas las causas de anulación o levantamiento de la pena) el carácter delictivo de las declaraciones tributarias especiales realizadas al amparo del RDL 12/2012. En fin, no hay necesidad de tener que argumentar (como pretende BACIGALUPO) que la presencia de la “excusa absolutoria” por regularización excluye la persecución del delito, al faltar una condición de procedibilidad; antes bien, queda ya excluido el delito por falta de punibilidad (vid. infra lo que expongo con relación a la Disposición adicional única).


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Por tanto, en lo tocante a su tratamiento, debe someterse a los principios que caracterizan a las causas personales de levantamiento de la pena. Por una parte, comoquiera que ni el dolo del autor ni el conocimiento de la prohibición necesitan referirse a ella, el error sobre la misma resulta irrelevante. Por otra parte, al tratarse de una causa personal de anulación de la pena, la disposición del art. 305-4 sólo se aplicará a aquellos intervinientes en quienes concurra, sin que el efecto liberador de la pena se pueda proyectar sobre aquellos otros intervinientes en el hecho que no han decidido retornar a la legalidad. Por ende, cada interviniente en el hecho tiene que ganarse por sí mismo la liberación de pena, aunque, evidentemente, es perfectamente imaginable y admisible una actuación conjunta de todos ellos. Vid. ulteriores consideraciones en MARTÍNEZ-BUJÁN, 1995, b, 140 s.; vid. además Consulta nº 4/1997 de la FGE y su Circular 2/2009. En idéntico sentido vid. BRANDARIZ, 2000, 658 ss. y 2004, 107 ss.; GALLEGO, 2006, 187; IGLESIAS RÍO, 2003, 164 ss., y 2009, 282 ss. En general sobre el tratamiento de las causas de levantamiento de la pena, vid. FARALDO, 2000, 179 ss.

La exención de pena se aplica objetivamente no sólo al delito de defraudación tributaria (consumado o intentado) previamente cometido, sino además (según indica el pfo. 2º) a “las posibles irregularidades contables u otras falsedades instrumentales que, exclusivamente en relación a la deuda tributaria objeto de regularización, el mismo pudiera haber cometido con carácter previo a la regularización de su situación tributaria”. Con la utilización de la expresión “posibles irregularidades contables” es claro que el legislador se está refiriendo a los supuestos delictivos contenidos en el art. 310 del C.p., que doctrinalmente son conocidos con esta denominación u otras de análoga significación. Por su parte, con la expresión “otras falsedades instrumentales” parece que el legislador ha pretendido englobar, en principio, toda clase de delitos de falsedad tipificados en nuestro C.p. con la única particularidad de que debe ser acreditado su carácter “instrumental” para la futura realización del delito de defraudación tributaria. Con respecto a esta última extensión, la doctrina ha criticado la decisión del legislador tanto desde un punto de vista dogmático como político-criminal. Y la crítica debe ser acentuada si se repara en la decisión del legislador de 1995 de introducir una insólita ulterior Disposición adicional segunda (mantenida en el NCP merced a la Disposición final quinta) en la que se declara que la exención de responsabilidad penal resultará igualmente aplicable aunque la deuda objeto de regularización sea inferior a la cuantía establecida en el precepto, con lo cual la regularización de lo que, desde el punto de vista de la defraudación tributaria, no es objetivamente más que una simple infracción administrativa lleva aparejada la eliminación de pena de toda clase de falsedades.

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Carlos Martínez-Buján Pérez Sobre el ámbito “objetivo” de aplicación, vid. más ampliamente MARTÍNEZBUJÁN, 1995, b, 141 ss.; BRANDARIZ, 2000, 703 ss. y 2004, 97 ss.; GALLEGO, 2006, 178 ss.; IGLESIAS RÍO, 180 ss., y 2009, 285 s., y bibliografía citada).

En cuanto a su ámbito personal (o subjetivo), hay que tener en cuenta que, como queda dicho, y al igual que sucede en todas las causas de anulación de la pena, la exención sólo se aplicará a aquellos intervinientes en quienes concurra. Ahora bien, pese al deficiente tenor literal de la norma, habrá que sobreentender que el beneficio de la exención no se proyecta solamente sobre el defraudador obligado al pago, sino también sobre los partícipes, los cuales podrán pues “autodenunciarse” en los términos consignados en el precepto. Vid. MARTÍNEZ-BUJÁN, 1995, b, 147 ss.; en igual sentido, vid. el Auto del Tribunal Supremo de 22-XII-1995; vid. también especialmente la Consulta nº 4/1997 de la Fiscalía General del Estado. En la doctrina vid. además BRANDARIZ, 2000, 714 ss. y 2004, 107 ss.; LASCURAIN, 1999, 370 ss.; GALLEGO, 2006, 187 y 192; IGLESIAS RÍO, 2003, 168 ss., y 2009, 283 s. y bibliografía citada. De otra opinión, QUERALT, 1998, 223 s.

Ello no obstante, la reforma efectuada por la LO 7/2012 circunscribe la posibilidad de regularización a la persona del “obligado tributario” y exige expresamente que este reconozca completamente la deuda tributaria y la pague, con lo que podría pensarse que la letra de la ley impide que el partícipe en la defraudación pueda retornar a la legalidad cuando el obligado tributario no haya decidido regularizar su situación tributaria. De hecho, dicha reforma únicamente alude a los partícipes en el caso del arrepentimiento postdelictivo (cuando no haya habido la regularización prevista en el apdo. 4), configurado ahora como atenuación específica en el apdo 6. Con todo, este absurdo puede ser corregido entendiendo que al partícipe le es de aplicación, por analogía, esta causa de anulación de la pena; y para ello bastará con que reconozca voluntariamente los hechos de la defraudación en la que él ha intervenido, puesto que es obvio que él no puede “pagar la deuda tributaria”. Por lo demás, es importante insistir en que la norma del art. 305-4 posee lo que he denominado un “ámbito general propio de eficacia”, que aparece caracterizado por su aplicación posterior a la consumación del delito de defraudación tributaria. Vid. MARTÍNEZ-BUJÁN, 1995, b, 149 s. Ciertamente, nada obsta a que —según indiqué— la causa de levantamiento de la pena pueda ser aplicada a conductas anteriores a la consumación del delito, o sea, a conductas constitutivas de tentativa, pero en tal hipótesis podrá entrar en juego la teoría general del


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desistimiento; en cambio, tras la consumación del delito únicamente será posible acogerse a la exención de pena regulada en el art. 305-4.

La causa de anulación de la pena posee unos requisitos positivos y otros negativos. Vid. ya ampliamente MARTÍNEZ-BUJÁN, 1995, b, 159 ss. Vid. además BRANDARIZ, 2000, 667 ss. y 2004, 74 ss.; SÁNCHEZ-OSTIZ, 2002, 73 ss.; IGLESIAS, 2003, 263 ss., y 2009, 294 ss. Vid. asimismo la Circular 2/2009 FGE.

Tras la reforma efectuada por la LO 7/2012, se reconoce ahora expresamente que los presupuestos positivos son dos: reconocimiento y pago de la deuda tributaria. Con la redacción anterior, los presupuestos positivos aparecían descritos de forma simplista con la expresión “regularización de la situación tributaria”, proveniente del campo de la dogmática tributaria. Sin embargo, a mi juicio, la interpretación correcta era la de entender que, ciertamente, en todo caso tenía que existir una declaración de rectificación del sujeto que pretende anular su pena, en la que desvele los datos inexactos, incompletos u omitidos (declaración que en el caso de los partícipes no obligados al pago constituirá el único objeto de la “regularización”); pero, adicionalmente, era necesario, en su caso, efectuar el pago de los impuestos evadidos, siempre y cuando el sujeto hubiese ejecutado un delito de defraudación en grado de consumación. Esta interpretación del concepto de regularización, que incluye el pago de lo adeudado como requisito de retorno a la legalidad, es la que había defendido la Circular 2/2009 FGE y la que se había venido consolidando en la jurisprudencia. Vid., entre otras, la STS 636/2003, 30-5 (Tol 731508); la STS 774/2005, 2-6 (Tol 2039433) —que subraya la exigencia de una declaración completa—; la STS 611/2009, 29-5 (Tol 1554232) y la STS 340/2012, 30-4 (Tol 2542574) —que requiere implícitamente que en el pago se incluyan los recargos e intereses—. Por lo demás, tales requisitos positivos plantean diversos problemas que han sido ya tradicionalmente abordados de modo exhaustivo por la doctrina y jurisprudencia alemanas. En este sentido, cabe destacar, sobre todo, el problema suscitado con relación a la denominada “rectificación parcial”, así como la cuestión referente a la “forma” de presentación de la rectificación. Por su parte, el requisito del pago posterior también deja subsistentes varios interrogantes, como señaladamente el del plazo y el de las condiciones para efectuar dicho pago, así como el caso del pago parcial (sobre todas estas cuestiones, vid. MARTÍNEZ-BUJÁN, 1995, b, 163 ss.; BRANDARIZ, 2000, 667 ss. y 2004, 82 ss.; SÁNCHEZ-OSTIZ, 2002, 82 ss.; IGLESIAS, 2003, 267 ss., y 2009, 294 ss.)

Los presupuestos negativos sí aparecen detalladamente reflejados en el precepto, inspirados claramente aquí en el modelo proporcionado por el art. 371 de la Ordenanza tributaria alemana. En esa misma línea de pensamiento, nuestra norma tampoco ha incorporado como requisito explícito la voluntariedad de la autodenuncia, sino que ha optado por enumerar una

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serie de causas específicas que “bloquean” la efectividad de la exención de pena. De ahí que quepa hablar de un concepto normativo específico de “voluntariedad”, al recurrirse a una delimitación objetiva negativa y legalmente formalizada de la misma. Sobre la cuestión de la voluntariedad, vid. ya MARTÍNEZ-BUJÁN, 1995, b, 181 ss.; de acuerdo, vid. GALLEGO, 2006, 189 s.; IGLESIAS, 2003, 293 ss., y 2009, 297 s.

Con arreglo al precepto español, la anulación de la pena se condiciona a la circunstancia de que la regularización de la situación tributaria se haya producido antes de la intervención de la Administración o antes de la actuación de los órganos de persecución penal. En concreto, los causas específicas de “bloqueo” son tres: 1) cuando la Administración tributaria haya notificado al sujeto la “iniciación de actuaciones de comprobación tendentes a la determinación de las deudas tributarias objeto de regularización”; 2) cuando el “Ministerio Público, el Abogado del Estado o el representante procesal de la Administración Autonómica, Foral o Local de que se trate, interponga (sic) querella o denuncia contra aquél dirigida (sic)”; 3) “cuando el Ministerio Público o el Juez Instructor realicen actuaciones que le permitan tener conocimiento formal de la iniciación de diligencias”. Como es obvio, la exégesis de tales causas específicas que bloquean la efectividad de la exención de pena plantea asimismo diversas cuestiones, que han sido analizadas en nuestra doctrina (vid. MARTÍNEZ-BUJÁN, 170 ss.; MORALES, 759 ss.; SUÁREZ, 125 ss.; Consulta nº 4/1997 de la FGE y la Circular 2/2009 de la FGE; QUERALT, 1998, 197 ss.; BRANDARIZ, 2000, 688 ss. y 2004, 87 ss.; IGLESIAS, 2003, 353 ss., y 2009, 306 ss., donde pueden hallarse exhaustivas referencias jurisprudenciales). La concurrencia de dichas causas en modo alguno puede ser calificada como una condición objetiva de punibilidad (como pretenden BAJO/BACIGALUPO, 2010, 452, SERRANO/MURILLO, 2013, 16), dado que la presencia de ésta debe ser previa a la consumación del delito y las causas de bloqueo son posteriores a la consumación. Sobre las relaciones entre la específica causa de levantamiento de la pena contenida en la norma del art. 305-4, de un lado, y la genérica institución del desistimiento voluntario de consumar el delito y las atenuantes de arrepentimiento, de otro, vid. MARTÍNEZ-BUJÁN, 1995, b,184 ss.; MORALES, 754 ss.

La LO 7/2012 añade una nueva disposición (párrafo segundo del apdo. 4) en la que establece: “Asimismo, los efectos de la regularización prevista en el párrafo anterior resultarán aplicables cuando se satisfagan deudas tributarias una vez prescrito el derecho de la Administración a su determinación en vía administrativa”. La razón de ser de esta disposición proviene del diferente plazo de prescripción que poseen la infracción administrativa (cuatro años) y el delito (5 años en el


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tipo básico y 10 en el nuevo tipo cualificado). Con todo, en rigor, esta disposición es innecesaria, puesto que es obvio que en el caso que se menciona la regularización sigue siendo aplicable. Por lo demás, esta conclusión se ve confirmada con la modificación introducida en el art. 221-1 LGT por el RDL 12/2012, consistente en rechazar la consideración de ingresos indebidos de las cantidades pagadas que hayan servido para la exoneración de responsabilidad (cfr. SERRANO/MERINO, 2013, 9).

Finalmente, la Disposición adicional única de la LO 7/2012 contiene una norma relativa a la denominada “declaración tributaria especial”, prevista en la disposición adicional primera del Real Decreto-ley 12/2012, de 30 de marzo, por el que se introducen diversas medidas tributarias y administrativas dirigidas a la reducción del déficit público. Según la citada Disposición adicional única, “se entenderán declaradas dentro del plazo establecido en la normativa de cada tributo respecto de cada período impositivo en el que deban imputarse, las rentas inicialmente no declaradas regularizadas a través de la declaración tributaria especial”. Así, esta norma crea una específica causa de anulación de la pena, en virtud de la cual quedan exentas de responsabilidad penal las declaraciones tributarias especiales presentadas al amparo de del R.D.L. 12/2012, siempre que concurran los requisitos establecidos en la referida disposición adicional primera de este R.D.L., que consisten en el ingreso de un 10% del importe o valor de adquisición de los bienes o derechos antes del 30 de noviembre de 2012, acompañado de la información necesaria para identificar dichos bienes y derechos, antes de que hubiese existido una notificación de iniciación por la Administración tributaria de procedimientos de comprobación o investigación tendentes a la determinación de las deudas tributarias.

Esta específica causa de anulación de la pena resultaba necesaria, dado que, si bien en el R.D.L. 12/2012 se indicaba que “el importe declarado tendrá la consideración de renta declarada, es decir, no se hablará de una ganancia patrimonial no justificada o de un bien o derecho no declarado” y se modificaba la LGT, introduciendo un nuevo apdo. 2 al art. 180 (en el que se establecía que “si la Administración tributaria estimase que el obligado tributario, antes de que se le haya notificado el inicio de actuaciones de comprobación o investigación, ha regularizado su situación tributaria mediante el completo reconocimiento y pago de la deuda tributaria, la regularización practicada le exoneraría de su responsabilidad penal, aunque la infracción en su día cometida pudiera ser constitutiva de delito contra la Hacienda Pública, y la Administración podrá continuar con el procedimiento administrativo sin pasar el tanto de culpa a la autoridad judicial ni al Ministerio Fiscal. Asimismo, los efectos de la regularización prevista en el párrafo anterior, resultarán aplicables cuando se satisfagan deudas tributarias una vez

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prescrito el derecho de la Administración a su determinación”), lo cierto es que se trataba de una exención de responsabilidad penal no prevista en el CP, que se introducía a través de un Decreto-Ley e incluso, en algunos aspectos, desarrollada por una Orden Ministerial (HAP/1182/2012). De este modo, la ausencia de rango normativo era evidente. Además, esta regularización comportaba alterar el destino ordinario de las actuaciones cuando estas constituyen delito, impidiéndose a la jurisdicción penal el conocimiento prioritario y preferente del asunto (vid. ya F. PÉREZ ROYO, ¿Amnistía fiscal mediante decreto ley?, en El País, 16-5-2012; vid. además DEL ROSAL, 2012). En cambio, lo que obviamente no queda “amnistiado” es el posible delito de blanqueo de bienes, en el caso de que el dinero objeto de la regularización proviniese de una actividad delictiva previa.

2.9. Las consecuencias penales La reforma efectuada por la LO 7/2012 elevó en un año el límite máximo de la pena privativa de libertad prevista para el tipo básico, con lo que el marco penal queda ahora fijado en la prisión de uno a cinco años. Se mantuvo, en cambio, idéntica pena de multa (del tanto al séxtuplo de la cantidad defraudada) y se conservó asimismo la pena de la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos, que ahora se incluye en el párrafo 3º del apdo. 1 del art. 305. Sobre esta pena (a la que tradicionalmente se le atribuía la naturaleza de consecuencia accesoria, inspirada en la redacción otorgada por la reforma de 1985) vid. referencias en MARTÍNEZ-BUJÁN 1995 b, 73 s., (sobre la reforma de 1985, vid. por todos MARTÍNEZ PÉREZ 1986, 286 ss. Vid. además BRANDARIZ, 2000, 652 ss.).

Asimismo, es novedad de la LO 7/2012 asignar una pena de prisión de dos a seis años para el tipo cualificado del art. 305 bis, en lugar de la mitad superior de las penas del tipo básico, como se preveía en la redacción anterior. De este modo, según se indica en el Preámbulo de dicha Ley, se posibilita que “las conductas de mayor gravedad o de mayor complejidad en su descubrimiento … lleven aparejado el aumento del plazo de prescripción a diez años para dificultar la impunidad de estas conductas graves por el paso del tiempo”.

Y también es novedad de la LO 7/2012 elevar el marco previsto para la pena de la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas y del


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derecho a gozar de beneficios o incentivos, prevista para el tipo cualificado, que pasa a ser de cuatro a ocho años.

2.10. Atenuación facultativa basada en la reparación (art. 305, apdo. 6) Es novedad de la reforma efectuada por la LO 7/2012 la creación de una figura atenuada, basada en la idea de la reparación, que se aplica a supuestos en los que no haya habido la regularización prevista en el apdo. 4 del art. 305. Se faculta al juez (no es, pues, una atenuación obligatoria) para “imponer al obligado tributario o al autor del delito la pena inferior en uno o dos grados, siempre que, antes de que transcurran dos meses desde la citación judicial como imputado, satisfaga la deuda tributaria y reconozca judicialmente los hechos”. Es aplicable también a los tipos agravados del art. 305 bis. La importante rebaja de uno dos grados permite calificar la atenuante de muy cualificada. El legislador ha incluido además una norma relativa a los partícipes: “lo anterior será igualmente aplicable respecto de otros partícipes en el delito distintos del obligado tributario o del autor del delito, cuando colaboren activamente para la obtención de pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables, para el completo esclarecimiento de los hechos delictivos o para la averiguación del patrimonio del obligado tributario o de otros responsables del delito”.

Tal disposición debe ser objeto de la más severa crítica desde la perspectiva político-criminal, dado que permite ofrecer al defraudador una vía que conduce prácticamente a la impunidad, sin razones que la justifiquen, en el caso de que ya haya sido descubierto e incluso esté penalmente imputado. Dispondrá todavía de dos meses para comprar su práctica impunidad, pudiendo bastar para ello con el abono de la deuda tributaria y una mínima parte de la multa que prevé el tipo penal. Cfr. DOPICO, 2012, 12 ss., quien ha podido concluir, con razón, que esta atenuante mutila de modo esencial el sistema tributario español; vid. además, también, críticamente BOIX/GRIMA 2013, 18.

2.11. Prescripción De acuerdo con lo que dispone el art. 131-1 CP, el tipo básico definido en el art. 305 prescribe a los cinco años, plazo de prescripción que tradicionalmente era también el fijado en el Derecho tributario para las infracciones tributarias.

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Carlos Martínez-Buján Pérez Llama la atención que, tras la reforma operada por la L.O. 5/2010, el plazo de prescripción del delito de alzamiento de bienes dirigido a eludir una deuda tributaria (o sea, un delito fiscal cometido en la fase de recaudación) se incremente, en cambio, hasta los 10 años, al haberse elevado el límite máximo de la pena de este delito hasta los 6 años (cfr. art. 257-3). El límite de los 6 años también se preveía para los delitos contra la Hacienda pública en el Anteproyecto de 2008, y además con el confesado propósito de “elevar el plazo de prescripción hasta los 10 años”, según se razonaba en su Exposición de Motivos. Sin embargo, en el texto definitivo el límite se quedó en los 5 años.

Ello no obstante, la materia de la prescripción ha sido especialmente controvertida en nuestra doctrina y jurisprudencia, a raíz de la entrada en vigor de la Ley 1/1998, de 26 de febrero, reguladora de los Derechos y Garantías de los Contribuyentes, que modificó el plazo de prescripción en el ámbito del Derecho tributario, estableciendo un plazo de prescripción de cuatro años para que la Administración determine la deuda tributaria, exija su pago o la devolución de los ingresos debidos, o imponga sanciones. A partir de la entrada en vigor de dicha Ley, el 1 de enero de 1999, se suscitó la duda de saber si la modificación realizada en el terreno tributario comportaba también una reducción del plazo de prescripción en la esfera penal a los efectos de aplicar el delito de defraudación tributaria. No deja de causar cierta sorpresa la abundancia de opiniones doctrinales, así como en particular la elaboración de variadas tesis y argumentos, no sólo por penalistas sino también por tributaristas. Para una exposición del estado de la cuestión, pueden verse: BAJO/BACIGALUPO, 2000, 112 ss.; LASCURAIN, 1999, 374 ss.; SERRANO G. DE MURILLO, 2002, 103 ss.; SILVA, 2001, 26 ss.; CASTRO, 2008, pp. 141 ss.; HUERTA, 2009, pp. 178 ss. En la jurisprudencia de las Audiencias y los Juzgados también hubo inicialmente una clara disparidad de opiniones, puesto que mientras algunas resoluciones sostuvieron que a partir del 1 de enero de 1999 el delito fiscal del art. 305 prescribía a los cuatro años (Auto de 2-1-1999 del Juzgado de Instrucción nº 22 de Barcelona, Acuerdo de la AN de 10-11-1999, Auto de 25-11-1999 del Juzgado nº 6 de Mataró), otras resoluciones (la mayoría) entendieron que el plazo penal debía seguir manteniéndose en los cinco años: vid. especialmente SsAP de Barcelona de 22-1-1999 y 18-3-1999, SAP de Madrid de 25-1-2000, y Autos de la AP de Barcelona de 31-5-1999, 21-10-1999. Por su parte, la jurisprudencia del TS se ha inclinado también por esta segunda línea interpretativa: tras la STS 26-7-1999 (p.: Delgado García), que se pronunció obiter dicta, pero inequívocamente, a favor de la prescripción a los cinco años, vid. ya la contundente opinión de la STS 6-11-2000 (p.: Conde-Pumpido), reiterada por las STS 30-10-2001, 15-7-2002, 5-12-2002, 21-3-2003, 3-4-2003, 30-4-2003, 25-11-2003, 2-6-2005, 6-10-2006, 13-5-2010. Matizada es la tesis, en cierto modo intermedia, que acoge la STS 30-11-2001, que considera que el delito prescribe a los cinco años, salvo que, pudiendo hacerlo, la Administración tributaria no hubiese determinado la deuda, y, más matizada todavía, la tesis de


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la STS 10-10-2001, que también parte de la base de que el delito prescribe a los cinco años, pero que (obiter dicta) considera que, una vez que han transcurrido los cuatro años sin que se hubiese practicado la liquidación de la deuda tributaria, no será posible la iniciación del procedimiento penal.

A mi juicio, debería estar fuera de toda discusión que el plazo de prescripción del delito del art. 305 sigue situado en los cinco años, sin que la modificación realizada en el ámbito tributario, y a los meros efectos Del Derecho tributario, pueda poseer relevancia alguna para el Derecho penal. Y ello debe ser así porque lo establece quien tiene que establecerlo (el legislador penal) en donde tiene que decirlo (en el Código penal), sin que exista apoyo alguno en la norma del art. 305 CP para sostener la tesis contraria y sin que, por lo demás, quepa invocar argumento alguno a favor de esta última. Vid. ya al respecto la insuperable exposición de LASCURAIN (1999, 376 ss.), quien somete a una demoledora crítica las diversas razones que se han esgrimido a favor de la tesis de fijar la prescripción penal en los cuatro años. Algunas de tales razones son ciertamente pintorescas, como las que aducen que la modificación de la Ley tributaria introduce una causa de justificación o una causa de exculpación; otras razones son simplemente descabelladas, como las que arguyen que el sujeto que en su momento realizó la conducta descrita en el art. 305 y consumó un delito de defraudación tributaria en realidad nunca cometió hecho delictivo alguno porque la aparición de un fenómeno posterior y ajeno al Derecho penal, como es la prescripción de la infracción tributaria, convierte retroactivamente en imposible la lesión del bien jurídico y/o hacen desaparecer la tipicidad penal, a modo de una especie de “atipicidad sobrevenida” (vid. en este sentido con especial contundencia: CASTRO, 2008, pp. 144 ss.). Finalmente, otras razones carecen de todo poder de convicción, como es la de objetar que surgiría un delito en el que no podría derivarse una responsabilidad civil, puesto que responsabilidad penal y responsabilidad civil se rigen por principios diferentes y por reglas procesales también distintas, y persiguen fines diversos. Vid. asimismo las acertadas críticas que efectúan SERRANO G. DE MURILLO, 2002, 111 ss. La única argumentación dotada de cierto sentido y conforme con las reglas de interpretación de las normas penales es la que, aceptando que el delito fiscal se consumó en el instante en que se produjo la falta de ingreso en las arcas de la Hacienda pública y que el plazo de prescripción del delito continúa situado en los cinco años, considera que la prescripción de la infracción tributaria introduce una causa de levantamiento de la pena que o bien queda ya directamente incluida en el nº 4 del art. 305 o bien es de análoga significación a la que se recoge en este precepto (vid. en este sentido ya SILVA/MOLÍNS/MELERO, 206 s., si bien, con todo, posteriormente, SILVA, 2005, p. 99, a la vista de la contundencia jurisprudencial, considera zanjada la polémica; recientemente argumenta en este sentido CASTRO, 2008, pp. 156 ss.). Sin embargo, esta tesis no es en absoluto convincente. Por un lado, es evidente que el principio de legalidad impide inequívocamente interpretar que la prescripción de la infracción tributaria pueda ser concebida como un supuesto de regularización, de acuerdo ante todo con los requisitos que ha exigido el legis-

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Carlos Martínez-Buján Pérez lador español y de acuerdo con el fundamento que, a mi juicio, debe inspirar el sentido de esta causa de anulación de la pena (y, en concreto, me parece desenfocado el argumento de CASTRO, pp. 168 s., de que en el caso de la prescripción la regularización ya no exige el pago como uno de sus requisitos, citando una opinión mía no trasladable, ni gramatical ni teleológicamente, a este supuesto). Por otro lado, y a la vista de esta última consideración, es asimismo claro que el recurso a la analogía es incorrecto, dado que en modo alguno puede sostenerse que en los casos de prescripción tributaria concurren las mismas razones valorativas que fundamentan la aplicación de la causa de levantamiento de la pena del art. 305-4 (vid. en ese sentido la atinada crítica de LASCURAIN, 381 ss.; en el mismo sentido vid. también SERRANO G. DE MURILLO, 2002, 112). Los argumentos utilizados por estos últimos autores han sido asimismo empleados por el TS en las sentencias antecitadas. Cabe destacar al respecto el cumplido y pormenorizado razonamiento de la última de dichas sentencias, la STS de 25-11-2003, que, haciéndose eco de la reiterada doctrina de resoluciones anteriores de la Sala (especialmente la extensa argumentación de la STS 3-4-2003) analiza detenidamente los argumentos expuestos en la doctrina y en la práctica forense para sostener la modificación del plazo de cinco años señalado en el CP. Por lo demás, la STS 25-11-03 refuta convincentemente la tesis (invocada obiter dicta en la STS 10-10-2001) de que la liquidación provisional de un impuesto por parte de la Administración tributaria en el plazo de cuatro años constituye un presupuesto de procedibilidad para la persecución del delito fiscal. Considerar que la liquidación provisional de un impuesto supone una condición perseguibilidad es algo que, de un lado, aparece vedado por la propia ley tributaria (art. 77-6º de la antigua LGT, art. 180-1 de la nueva LGT), que precisamente establece lo contrario, esto es, que en caso de delito fiscal la liquidación no es competencia de la Administración tributaria, sino del propio Tribunal penal. Por otro lado, exigir tal requisito de procedibilidad es algo que contradice la letra y el espíritu del propio art. 305 CP, que en su redacción actual no sólo ha derogado la antigua prejudicialidad administrativa, sino que en su nº 4 dispone explícitamente que el Ministerio Público o la Abogacía del Estado pueden formular querella o denuncia por delito fiscal incluso cuando no se hubiese producido actuación de comprobación alguna por parte de la Administración Tributaria “tendente a la determinación de la deuda tributaria”. Eso sí, lo que ya es de todo punto insostenible (añado yo) es entender (como llega a hacer la citada STS 10-10-2001, a mayor abundamiento) que la subsistencia de la deuda tributaria al tiempo de ejercitarse la acción penal constituye una especie de condición objetiva de punibilidad, en la línea sugerida por algunos autores (como CHOCLÁN, 2000, p. 3). Aparte de lo que se acaba de indicar con respecto a la condición de perseguibilidad, cabe recordar que no hay razón jurídico-penal alguna que fundamente eliminar la necesidad de pena en tales casos. La polémica jurisprudencial fue resuelta por el Tribunal Constitucional, en los AATC 346 y 347/2006, en el sentido de descartar que constituya vulneración de los derechos fundamentales la tesis jurisprudencial dominante. Vid. el comentario de HUERTA, 2009, pp. 188 ss., quien matiza que la parte demandante situó la cuestión en el ámbito de una pretendida lesión de sus derechos a la igualdad en la aplicación de la ley y a la tutela judicial efectiva sin indefensión, por lo que considera correcta la resolución negativa sobre la demanda de amparo; no obstante, cuestión distinta habría sido —según dicha autora— que la demanda se plantease por vulneración del derecho a la legalidad penal, puesto que en este caso habría razones para conceder el amparo. Sin embargo, las razones que ex-


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pone esta autora giran en torno a la falta de tipicidad, por ausencia de deuda, eso sí con el matiz de que entiende que si bien quedó consumado “el comportamiento (o hecho tributario) elusivo al finalizar el período de autoliquidación”, ello no significa que quedase “consumado el delito” (en la medida en que el quantum de la deuda se determina posteriormente), razones que no considero correctas a la vista de lo que señalé más arriba con respecto al momento de consumación del delito fiscal, que no se ve afectado por el dato de que para determinar el quantum de la deuda haya que realizar posteriores y complejas comprobaciones. A todo lo anterior hay que añadir el dato, señalado más arriba, de que, tras la reforma operada por la L.O. 5/2010, el plazo de prescripción del delito de alzamiento de bienes dirigido a eludir una deuda tributaria (o sea, un delito fiscal cometido en la fase de recaudación) se haya elevado hasta los 10 años, lo que revela la voluntad del legislador penal de desvincularse no sólo del plazo de prescripción previsto en el Derecho tributario, sino del propio plazo previsto para el delito fiscal en fase de liquidación (que si en el Anteproyecto de 2008 se fijaba también en los 10 años, a la postre quedó en los 5). Asimismo, cabe agregar que en el nuevo apartado 5 del art. 305, que se analiza infra, se parte de la base de que los plazos de prescripción son distintos.

Otra cuestión muy debatida ha sido la referente a la interrupción del plazo de prescripción, cuestión que ha quedado más clara tras la reforma realizada por la LO 5/2010, en la que se modificó el art. 132 CP, estableciéndose en su apartado 2 que la prescripción se interrumpe “cuando el procedimiento se dirija contra la persona indiciariamente responsable del delito”, de acuerdo con las reglas (ex novo) que a continuación se señalan. Sobre los problemas que se planteaban con la regulación hasta ahora vigente (en la que el art. 131-2 se limitaba a indicar que la prescripción se interrumpía cuando el procedimiento se dirigía contra al culpable), aparte de lo expuesto en mi P.G., VIII.8.3.2., vid. por todos SILVA, 2005, 99 ss., especialmente 122 ss. Analiza este autor además la cuestión relativa al inicio del cómputo de prescripción, que el art. 132-1 sigue fijando en “el día en que se haya cometido la infracción punible”, con comentario de la STS 10-10-01, en la que se indicaba que hay que exigir la realización por parte de la Administración de un acto formal de liquidación provisional del tributo de que se trate, conclusión que SILVA (p. 120 s.) considera “discutible”, en la medida en que debería bastar con suministrar al Instructor el conjunto de elementos fácticos que han de constituir la base del juicio provisional de subsunción (a modo de “liquidación material”).

En cambio, según se indicó en el epígrafe 2.9., la prescripción del tipo agravado, incluido en el nuevo art. 305 bis (creado por la LO 7/2012), tendrá lugar a los diez años, dado que se castiga con pena de prisión de dos a seis años. Recuérdese que, precisamente, en el Preámbulo de dicha Ley se indica expresamente que las conductas agravadas del art. 305 bis “se sancionan con una pena máxima de seis años, lo que, por aplicación del artículo 131 del Código Penal, llevaría aparejado el aumento del plazo de prescripción a diez años para dificultar la impunidad de estas conductas graves por el paso del tiempo”.

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2.12. Responsabilidad civil Ha sido cuestión particularmente debatida la de si el Tribunal penal puede exigir en el proceso penal la cuota tributaria defraudada por vía de responsabilidad civil derivada de delito o si, por el contrario, dicha cuota mantiene la naturaleza de crédito público de conformidad con la legislación administrativa. Sobre la cuestión vid. ampliamente, entre otros, SUÁREZ, 1997, 128 ss., COLOMA CHICOT, 2001, SILVA, 2005, 137 ss.

La jurisprudencia dominante y un sector doctrinal han venido defendiendo la tesis de que del delito de defraudación tributaria nace una acción civil para reparar los perjuicios causados y para reclamar por vía penal, ejercitando la acción civil, el importe de la cuota defraudada. Vid. ya las SsAP de Logroño 24-III-88, de Barcelona 2-VI-98, de Guipúzcoa 30-III-00 y SsTS de 2-III-88, 9-II-91, 30-I-91, 18-XII-00, mostrándose unánime a partir de entonces. Se arguye al respecto que, una vez producido el delito, tiene lugar una “mutación del título”, que determina que lo que era una obligación ex lege (tributaria) se “convierta” en una obligación ex damno, de tal manera que la sentencia penal “provee a la Hacienda pública de un nuevo y único título —judicial— para hacer efectiva la deuda tributaria” (cfr. SOTO NIETO, 2002, pp. 15 s.). Vid. además JORDANA DE POZAS, 135 ss.; BRANDARIZ, 2000, 724 ss.

Sin embargo, un sector antiguo de la jurisprudencia y un sector doctrinal han defendido la tesis opuesta, rechazando que la cantidad defraudada pueda constituir la “responsabilidad civil” derivada del delito fiscal, o sea, el “daño” o “perjuicio” derivado del delito, por lo que debería quedar claro que la deuda tributaria es expresión de una obligación legal y que, sea quien fuere el que se pronuncie sobre ella, no deberían cambiar las reglas que se apliquen al respecto. Cfr. SILVA, 2005, pp. 138 ss., quien somete a crítica la tesis de la “mutación del título”, aunque, con todo, considera razonable que en la sentencia penal tenga lugar una declaración sobre el montante de la cantidad defraudada, de modo que la sentencia constituya título ejecutivo no sólo de la pretensión punitiva, sino también de la pretensión económica de la Hacienda pública, así como también considera razonable la disposición adicional 10ª de la nueva LGT de 2003, que establece que en los procedimientos por delito tributario la responsabilidad civil comprenderá la totalidad de la deuda no ingresada, incluidos sus intereses de demora, y que, una vez declarada por el tribunal penal, se exigirá por el procedimiento administrativo de apremio. Vid. SUÁREZ, 1997, COLOMA, 2001, pp. 59 s. En la jurisprudencia vid las SSAP de Barcelona de 25-VII-88 y 22-IX-88. Vid. además lo que se expone infra en el epígrafe 2.15.


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2.13. El tipo de defraudación tributaria a la Hacienda de la Unión europea (art. 305 apdo. 3) El CP de 1995 introdujo en el art. 305 un nuevo apdo. 3, relativo a la defraudación a la Hacienda de la Comunidad europea. La introducción de este tipo obedeció a la elaboración del Convenio relativo a la protección de los intereses financieros de las C.E., aprobado por el Consejo de la Unión Europea el 26-7-1995. Este convenio tenía por objeto dotar a las legislaciones nacionales de sanciones y tipos penales homogéneos y adecuados para castigar eficazmente las lesiones a la Hacienda de las C.E. En particular, establecía que los casos de fraude grave existirán si se superan los 50.000 euros y que habrán de ser sancionados con pena privativa de libertad de entidad suficiente como para permitir la extradición; y si no se supera dicha cantidad pero se sobrepasa la de 4.000 euros, los Estados nacionales habrán de recurrir a sanciones penales, aunque no tienen por qué ser privativas de libertad (vid. NIETO MARTÍN, 1996, 369 ss.). Pues bien, en lo que atañe en concreto al delito de defraudación tributaria, el legislador español siguió la técnica de la asimilación, o sea, efectuó una simple mención añadida a la Hacienda europea, limitándose a ampliar la punibilidad de las conductas descritas en el apdo. 1 del art. 305 en el supuesto de que se defrauden tributos comunitarios en una cuantía superior a los 50.000 euros. Por su parte, en el art. 627 se introdujo una falta en el caso de que la defraudación fuese inferior a dicha cantidad pero superior a 4.000 euros.

La reforma llevada a cabo por la LO 15/2003 se limitó a sustituir la unidad monetaria virtual de los euros por euros, pero sin modificar los citados límites cuantitativos. Asimismo sustituyó la expresión “Hacienda de las Comunidades” por la de “Hacienda de la Comunidad Europea” y modificó, en fin, la pena, que pasó a ser de multa de uno a dos meses. Por otra parte, según indiqué más arriba, el legislador de la L.O. 5/2010 se olvidó de sustituir la expresión “Comunidad Europea” por “Unión Europea”. Sobre las clases de recursos comunitarios que proceden directamente de los tributos, vid. NIETO, 1996, 390 s., quien señala además que el campo de tutela del art. 305-3 es mucho más restringido que el de los delitos de contrabando destinados a castigar la mayor parte de los fraudes a los ingresos de la comunidad, aunque, con todo, el delito contra la Hacienda pública comunitaria puede cobrar en el futuro una mayor trascendencia cuando se implante el denominado “quinto recurso”, esto es, los tributos que la Comunidad establezca de acuerdo con el procedimiento previsto en el art. 201 del T.C.E. o 173 del T.C.E.E., en el marco de una política común. Vid. además BAJO/BACIGALUPO, 2000, 195 s.

La reforma efectuada por la LO 7/2012 introduce varias novedades en este tipo.

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En primer lugar, aclara que la cuantía defraudada en el ámbito de ingresos de la Hacienda de la “Unión Europea” (con lo que se corrige la expresión “Comunidad Europea”) se determinará por relación al “año natural”. Así, la reforma sale al paso de un problema que venía suscitándose con la regulación anterior: los impuestos instantáneos (p. ej., los DUAS a la importación) defraudados a lo largo de un año natural no podían ser acumulados a los efectos de computar la cifra de 50.000 euros, debiendo ser calificadas las defraudaciones inferiores a esa cifra como faltas. Ahora se podrán sumar para alcanzar el umbral de los 50.000 euros (y, en su caso, para llegar a los 4.000 euros, que tras la reforma de 2012 también constituye delito). Sin embargo, y sin que sepamos por qué, esta referencia al año natural no se incluye en el caso del delito contra los presupuestos generales de la UE en el art. 306. Vid. críticamente MARTÍN QUERALT/ GARCÍA MORENO 2013, 14.

En segundo lugar, incluye una regla especial para poder perseguir las tramas de criminalidad organizada (o las actividades de personas o entidades que actúen bajo la apariencia de una actividad económica real sin desarrollarla de forma efectiva) de forma inmediata desde el momento en el que la defraudación supere la cuantía mínima determinante del delito. En tercer lugar, traslada a este precepto (como nuevo párrafo segundo del art. 305-3) el tipo que hasta la fecha venía calificándose como falta en el art. 627, castigándolo ahora, obviamente, con una pena superior a la prevista en ésta. En materia de sanciones, la LO 7/2012 ofrece también novedades en lo que se refiere a este delito, dado que en el párrafo 2º ahora se prevé, además de la prisión de tres meses a un año o multa, “la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de seis meses a dos años”.

Por lo demás, con respecto a este tipo del apdo. 3, hay que analizar dos cuestiones específicas. De un lado, hay que plantear la cuestión de si le resulta aplicable la causa de anulación de la pena del apartado 4. Con la redacción anterior a la LO 7/2012, la opinión mayoritaria venía entendiendo que dicha causa no le era aplicable, dado el inequívoco tenor literal del antiguo apartado 4 (regularización “en relación con las deudas a que se refiere el apartado primero de este artículo”). Con todo, un sector doctrinal proponía extender por analogía la cláusula de la regularización al precepto europeo del apartado 3. Vid. por todos QUERALT, 1998, 216 ss.; SÁNCHEZ-OSTIZ, 2002, 77 ss. y bibliografía citada.


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Ahora, tras haberse suprimido dicha expresión en el vigente apdo. 4 por la LO 7/2012, no existe ya el obstáculo gramatical de la redacción anterior, con lo que quedaría expedita la posibilidad de aplicar al tipo del apartado 3 la exención de pena del apartado 4. El problema es que —como ya reconocían algunos autores que admitían dicha aplicación analógica— en algunos requisitos habría que exigir elementos diferentes para la regularización, debido a la diferente política tributaria y a los diversos modelos de gestión que pueden existir en uno y otro caso.

De otro lado, la pena de la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas ha de entenderse referida exclusivamente a las subvenciones o ayudas nacionales, mas no a las comunitarias, cuyos requisitos de concesión son de exclusiva competencia del Derecho comunitario. Vid. sobre esta última cuestión NIETO MARTÍN, 1996, 390 ss., MORALES, 1996, 742 s.; DE LA CUESTA ARZAMENDI, 2001, 1206.

2.14. Retroactividad En materia de retroactividad de la ley penal más favorable se suscitan dos cuestiones diferentes con relación al delito fiscal. La primera de ellas atañe a las modificaciones llevadas a cabo en las normas tributarias que, en la medida en que son normas de complemento, integran el tipo delictivo. En principio, cabe afirmar que el criterio utilizado para aplicar la retroactividad de la ley penal más favorable habrá de basarse en el principio de proporcionalidad, de tal manera que lo verdaderamente relevante para rechazar la aplicación de la ley penal vigente en el momento de la comisión del delito es que resultaría desproporcionada desde la perspectiva jurídicopenal propia del momento del enjuiciamiento (vid. LASCURAIN, 1999, 396 ss., y 2000, 107 ss.). Con base en este criterio cabría decir como regla general que la mayoría de las modificaciones de la normativa tributaria no deben ser aplicadas retroactivamente como integración del tipo delictivo, habida cuenta de que no expresan cambio alguno relevante para la valoración penal de la defraudación fiscal y no convierten en desproporcionada la pena vigente en el momento de la comisión del delito, puesto que el sujeto no contribuyó a las cargas generales del modo en que le correspondía en su momento, según las coyunturales pautas políticas y económicas (vid. LASCURAIN, 1999, 405 ss., y 2000, 115 ss.).

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La segunda cuestión que se plantea en materia de retroactividad es la que proviene de la modificación realizada en el propio precepto penal, cuando (como sucede en la LO 15/2003) se eleva el límite cuantitativo que separa el delito de la infracción administrativa. Esta cuestión ya se planteó en el delito fiscal, a partir de las reformas efectuadas en 1985 y 1995, que también elevaron el límite cuantitativo (vid. MARTÍNEZBUJÁN, 1995, b), 201 s.). Tras la entrada en vigor de la L.O. 15/2003 las defraudaciones tributarias situadas entre 90.151,82 euros (15 millones de pts.) y 120.000 euros pasan a ser conductas atípicas

En este caso se considera que el precepto que eleva el límite cuantitativo necesario para la existencia del delito es más favorable que el de la normativa anterior y que, por ello, podrá ser aplicado retroactivamente.

2.15. El auxilio de los servicios de la Administración tributaria (art. 305 apdo. 7) La reforma realizada por la L.O. 5/2010 introdujo un último apartado en el art. 305 (apartado 5), que ahora, tras la reforma de la LO 7/2012, pasa a ser apartado 7. En él se prevé que los jueces y tribunales recaben (a través del procedimiento administrativo de apremio previsto en la Ley General Tributaria) el auxilio de los servicios de la Administración tributaria para la ejecución de la pena de multa y la responsabilidad civil. A la vista de este nuevo apartado se confirma la finalidad primordial de la reforma en esta familia delictiva: contribuir a la recaudación de impuestos a toda costa, poniendo el Código penal al servicio de la Administración tributaria, cuyo sistema de gestión es más efectivo y ágil (vid., críticamente, CORTÉS BECHIARELLI, 2010, 350 s.). Aunque prima facie pudiera pensarse que del tenor literal del art. 305-5 se desprende la posibilidad de que el condenado puede oponer al procedimiento administrativo de apremio dimanante de una sentencia penal los motivos a los que se refiere el art. 167 LGT, lo cierto es que la autoridad administrativa no puede contradecir aquello que se ha declarado en virtud de una sentencia firme por la jurisdicción penal y, por ende, la notificación del procedimiento de apremio no admite la oposición del condenado por la vía del art. 167 LGT. Cfr. CORTÉS, 2010, 351. Sobre la inclusión de los intereses de demora juntamente con las sanciones por el mismo concepto vid. críticamente MARTÍN QUERALT/GARCÍA MORENO 2013, 14.

Además, en dicho precepto se prevé también que por esta vía sea posible acabar ingresando, como parte integrante de la responsabilidad civil, “el importe de la deuda tributaria que la Administración Tributaria no haya


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podido liquidar por prescripción u otra causa legal en los términos previstos en la Ley General Tributaria”. Obviamente esta posibilidad responde a la diferencia de los plazos de prescripción, de tal manera que el efecto preclusivo que comporta la prescripción administrativa (de los 4 años) se puede revitalizar merced a la imposición del plazo de prescripción del delito (5 años). Vid. CORTÉS, 2010, 352, quien añade acertadamente que esta cláusula es superflua, en la medida en que dicho concepto específico habrá de integrar ya necesariamente la declaración judicial de la responsabilidad penal derivada del delito, en consonancia con lo prescrito por la Disposición Adicional Décima de la LGT.

2.16. Normas procesales y tributarias (art. 305, apdo. 5) La reforma efectuada por la LO 7/2012 incluyó un nuevo apdo. 5, en el que se permite a la Administración Tributaria liquidar de forma separada los conceptos y cuantías que no se encuentren vinculados con el posible delito contra la Hacienda pública y aquellos que sí lo están y además se permite que la Administración Tributaria continúe con el procedimiento administrativo de cobro de la deuda tributaria pese a la pendencia del proceso penal. Según se expone en el Preámbulo de dicha Ley: “Con esta reforma se trata de eliminar situaciones de privilegio y situar al presunto delincuente en la misma posición que cualquier otro deudor tributario, y al tiempo se incrementa la eficacia de la actuación de control de la Administración: la sola pendencia del proceso judicial no paraliza la acción de cobro pero podrá paralizarla el Juez siempre que el pago de la deuda se garantice o que el Juez considere que se podrían producir daños de imposible o difícil reparación. Y también se atiende una exigencia del ordenamiento comunitario, ya que las autoridades comunitarias vienen reclamando a España una reforma de su sistema legal para que la existencia del proceso penal no paralice la acción de cobro de las deudas tributarias que constituyan recursos propios de la Unión Europea”. En esta línea de pensamiento se ha razonado en la doctrina que ello permite cerrar el paso a eventuales alzamientos de bienes y eliminar el “privilegio” injustificado que tenía el delincuente fiscal de diferir el pago hasta el final del proceso penal (cfr. SERRANO/MERINO, 2013, 18).

El contenido de este apartado es criticable por diversas razones. Ante todo, porque, al negar a la jurisdicción penal su prevalencia sobre la Administración, se vulnera el principio non bis in idem en su vertiente procesal (SsTC 77/1983 y 2/2003); pero, además, la doble vía que se abre posibilitará el absurdo jurídico de pronunciamientos contradictorios sobre unos mismos hechos.

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Carlos Martínez-Buján Pérez Cfr. BOIX/GRIMA 2013, 17, quienes añaden que a lo dicho no es óbice el que en el precepto se establezca que la liquidación practicada se ajustará finalmente “a lo que se decida en el proceso penal”, que no se sabe muy bien qué significa ni cómo puede llevarse a efecto. En sentido similar, vid. MARTÍN QUERALT/ GARCÍA MORENO 2013, 13, agregando que todo ello choca con la actual previsión de la LGT. Por lo demás, repárese en que, según se desprende del párrafo 2º del art. 305-5, la liquidación de la Administración por conceptos y cuantías vinculados con el posible delito contra la Hacienda pública queda excluida del “régimen de recursos propios de toda liquidación tributaria” (régimen que solo se prevé para la liquidación por los conceptos y cuantías “no vinculados” al posible delito) y se remite a una futura “tramitación que al efecto establezca la normativa tributaria”, que obviamente será diferente de la actualmente prevista en la LGT (vid. BOIX/ GRIMA 2013, 17 s.; BACIGALUPO 2013).

2.17. Delitos conexos: la falsedad de certificados (art. 398) La reforma efectuada por la LO 7/2012 introdujo una novedad en la redacción de la figura delictiva relativa a la falsificación de certificados del art. 398. Sobre ella vid. infra III. 3.13.

III. LOS DELITOS DE DEFRAUDACIÓN A LA SEGURIDAD SOCIAL (ARTS. 307, 307 BIS Y 307 TER) Tras la reforma efectuada por la LO 7/2012, son ahora dos los delitos de defraudación a la Seguridad social: el tradicional delito del art. 307, según la redacción del CP de 1995, y el nuevo delito de obtención indebida de prestaciones del art. 307 ter. La LO 7/2012 crea además un nuevo precepto, el contenido en el art. 307 bis, que recoge un tipo agravado con relación al tipo del art. 307.

A continuación se analizará el delito del art. 307 (con el tipo cualificado del art. 307 bis), dejando para el final el nuevo delito del art. 307 ter, introducido en 2012.

3.1. El delito de defraudación del art. 307.Introducción En el art. 307 se define la figura delictiva que puede ser denominada “delito de defraudación a la Seguridad Social”.


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Este precepto reproduce la redacción del antiguo art. 349 bis, efectuada por la Ley O. 6/1995 (creadora de esta figura delictiva) con la única salvedad de no remitirse al delito de defraudación tributaria a los efectos de fijación de las penas. Ahora bien, con la aprobación del CP 1995 no se aprovechó la ocasión para subsanar el olvido del legislador de la L.O. 6/1995 que en dicha remisión no incluía la pena de la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos, contenida en el antiguo art. 349. Tal sanción se mantuvo en el párrafo 3º del apartado 1 del art. 305, pero no se mencionó en el art. 307, divergencia que obviamente carece de sentido. Por su parte, tampoco se aprovechó la reforma llevada a cabo por la LO 15/2003 para corregir este defecto, pese a que en esta Ley se efectuaron algunas modificaciones en el texto del párrafo 1º del apartado 1 del art. 307, como es la fijación de un diferente límite cuantitativo (120.000 euros) y la sustitución de la proposición final (“para eludir”) por otra de gerundio (“eludiendo”), así como la supresión de la expresión “con ánimo fraudulento”. Con ello se asimila plenamente el texto del art. 307 al del art. 305. El referido olvido fue, al fin, corregido en la reforma efectuada por la LO 7/2012, que incluye en el párrafo 3º del apartado 1 del art. 307 la misma pena que se contiene en el art. 305-1-pfo. 3º. Por lo demás, en esta reforma se introducen otras modificaciones en el art. 307, que se irán exponiendo al analizar los elementos de esta figura delictiva.

Aunque en el texto de este precepto no se explicite, hay que entender, en principio, que el objetivo primordial del legislador ha sido ante todo tipificar la defraudación de cuotas estrictamente empresariales. Esta voluntas legislatoris se desprende ya de la Memoria que acompañaba al Proyecto de Ley, en la que, al aludir a la “conveniencia de tipificar el delito contra la S.S.” del art. 349 bis, paladinamente se indicaba que “en la actualidad, las conductas fraudulentas contra la S.S. no están tipificadas como delito en el Código penal. Únicamente en el supuesto del empresario que hubiera retenido cotizaciones sociales a cargo del trabajador y no las hubiese ingresado en la S.S., los Tribunales han entendido que el sujeto responsable incurría en el tipo penal de apropiación indebida …” (p. 9).

Así delimitado el precepto del vigente art. 307, la inclusión de este nuevo delito en el C.p. español viene a cubrir una laguna de punibilidad, repetidamente denunciada por la doctrina científica. Pese a tratarse de una conducta delictiva materialmente equiparable a la defraudación tributaria, punible en otros Ordenamientos jurídicos (vid. DE VICENTE MARTÍNEZ 1991, 76 y ss.; BRANDARIZ, 2000, 125 ss.) y prevista ya en algunos Proyectos españoles de Código penal (vid. DE VICENTE MARTÍNEZ 1991, 216 ss.; BRANDARIZ, 2000, 247 ss.), lo cierto es que de lege lata no podía ser castigada penalmente como tal ante la ausencia de una norma específica que tipificase esta clase de comportamientos.

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Carlos Martínez-Buján Pérez La Exposición de Motivos de la Ley de 1995, partiendo de la base de semejantes reflexiones, dedica varios pasajes a justificar el porqué de la creación de dicha figura delictiva y a describir sus pautas esenciales de tipificación (vid. dichos pasajes en MARTÍNEZ-BUJÁN, 1995 b, 79; BRANDARIZ, 2000, 263 ss.).

Y precisamente, sobre la base de tales reflexiones, en el vigente art. 307 se tipifica una conducta que posee un gran parentesco con la figura definida en el art. 3O5, pero no sólo en el aspecto material, sino incluso en el aspecto formal. Y ello hasta tal punto que la práctica totalidad del texto del art. 307 es realmente una repetición del texto del art. 305 con los obligados retoques que exige la diferente titularidad del bien jurídico protegido y el distinto objeto material. Así, en el apartado 1, párrafo 1º, se describe la conducta en su tipo básico de forma muy similar al apartado 1, párrafo 1º, del delito de defraudación tributaria, al que, por lo demás, se remite en cuanto a la imposición de las penas. Por su parte, en el párrafo 2º de dicho apartado 1 se recogen unos tipos cualificados con una redacción que representa exactamente un calco del párrafo 2º del apartado 1 del art. 305, con la única salvedad de cambiar la expresión “obligado tributario” por la expresión “obligado frente a la Seguridad Social”. Algo similar ocurre con las reglas para determinar la cuantía de la defraudación, incluidas en el apartado 2 del precepto, copiadas a imagen y semejanza de la norma del apartado 2 del art. 305. En fin, justamente lo mismo hay que predicar de la causa de anulación de la pena contenida en el apartado 3, que reproduce el tenor del apartado 4 del art. 305 con algunas ligeras modificaciones que se analizarán en su momento. Así las cosas, al lado de estas últimas modificaciones, en rigor el análisis dogmático del delito del art. 307 debe verse reducido, en lo esencial, a las novedades que el tipo básico, definido en el apartado 1, párrafo 1º, ofrece con respecto la correspondiente figura básica del art. 305, lo cual supone en realidad examinar fundamentalmente el bien jurídico, el sujeto pasivo y el objeto material. Finalmente, interesa destacar que la redacción proveniente del CP de 1995 había introducido alguna diferencia en la descripción gramatical de la acción típica y del elemento subjetivo; sin embargo, según indiqué, la reforma efectuada por la LO 15/2003 eliminó tales diferencias y asimiló plenamente el texto del art. 307 al del art. 305. Con todo, con la redacción anterior, ya era obvio, a mi juicio, que la opción sistemática del legislador de 1995, de mantener una identidad material y formal entre las figuras de los arts. 305 y 307, debía ser tenida siempre presente a efectos interpretativos. Y así lo pusieron de relieve expresamente BAYLOS/TERRADILLOS (173 s.), resaltando acertadamente que ello afectaba principalmente a la exégesis de las expresiones “para eludir el pago …, obtener devoluciones … o disfrutar de deducciones”, incluidas en el art. 307, según la redacción del CP de 1995, las cuales debían ser objeto de una interpretación conjunta con las expresiones del art. 305. De hecho, la única posición discrepante al respecto era la sustentada por PÉREZ MANZANO/MERCADER (194 ss.), quienes interpretaban el tipo del art. 307 en un sentido diferente al tipo del art. 305, sobre la base de las precitadas expresiones legales (vid. especialmente infra 3.4.1.4.).


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3.2. Necesidad político-criminal y dogmática de crear un tipo penal específico: el presupuesto del tipo del art. 307 La gran similitud existente entre el injusto de la defraudación a la Seguridad Social y el injusto de la defraudación tributaria hizo que en la doctrina española se plantease ya, en referencia a la regulación del primitivo art. 349, anterior a la reforma de 1995, la posibilidad de incluir la conducta de fraude a la S. S. en el tipo que definía el delito contra la Hacienda pública. Aunque algunos autores llegaron incluso a inclinarse, con más o menos reservas, por una respuesta afirmativa, la doctrina dominante sostuvo que tal subsunción no resultaba factible, so pena de vulnerar el principio de legalidad. La jurisprudencia por su parte ha corroborado esta última opinión al no recurrir al antiguo art. 349 para castigar la defraudación de cuotas empresariales. Y es que, en efecto, en contra de la aplicación de la figura del antiguo art. 349 cabía (y cabe también en la nueva redacción) oponer dos objeciones irrebatibles. Por un lado, la propia noción de “tributos”, necesariamente concebida como un elemento normativo del tipo del art. 349, debía (y debe) ser interpretada en su significación técnico-jurídica en Derecho tributario, que excluye de su ámbito las cotizaciones a la S.S.. Por otro lado, el art. 349 indicaba (e indica ahora el art. 305) que se trata de tributos cuya titularidad corresponde a la “Hacienda pública”, que es el sujeto pasivo del delito y que en modo alguno puede admitir su identificación con un sujeto jurídico diferente como la Seguridad Social (Vid. por todos PÉREZ ROYO 1986, 85 s. y 90 s.; AYALA, 1988, 122 s.; MARTÍNEZ-BUJÁN, 1995 b, 80).

Por consiguiente, a diferencia de lo que sucede en el delito del art. 305, en el que el tipo de injusto requiere como presupuesto la previa existencia de una determinada relación jurídico-tributaria entre el sujeto activo y el pasivo, en la figura delictiva del art. 307 se exige necesariamente —como se destacaba en la propia Memoria del Proyecto de la L.O. 6/1995 (p. 18)— un presupuesto distinto, a saber, la presencia de una determinada relación jurídica de S.S. Por lo demás, esta relación entraña una obligación de cotización que también posee (frente a las obligaciones de Derecho privado) naturaleza ex lege y de ella surgen los sujetos activo y pasivo del delito. Vid. por todos DE VICENTE MARTÍNEZ, 1991, 235; BRANDARIZ, 2000, 344 ss.; en idénticos términos la Memoria del Proyecto, p. 18. En la jurisprudencia vid. la STS 22-5-2009.

La reforma penal de 1995 vino así a reforzar la tutela que en el sector jurídico-laboral se dispensaba al patrimonio de la S.S. a través de la Ley 8/1988, de 7 de abril, sobre infracciones y sanciones en el orden social (LISOS), sustituida en la actualidad por el RDL 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley sobre infracciones y sanciones en el orden social.

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Carlos Martínez-Buján Pérez En el RDL 5/2000 se destina una sección, la sección 1ª del capítulo III (“Infracciones en materia de S.S.”), para describir las infracciones en materia de S.S. cometidas por empresarios, trabajadores por cuenta propia y asimilados, que pueden ser muy graves, graves y leves. Pues bien, en lo que aquí nos interesa, cabe destacar que en el art. 22-3 se sanciona como falta grave la conducta de “no ingresar, en la forma y plazos reglamentarios, las cuotas correspondientes que por todos los conceptos recauda la Tesorería general de la S.S. (…), siempre que la falta de ingreso no obedezca a una situación extraordinaria de la empresa y que dicho impago de cuotas y conceptos de recaudación conjunta con ellas no sea constitutivo de delito conforme al art. 307 CP” (precepto introducido por Ley 52/2003).

Finalmente, al margen de lo que antecede, la necesidad político-criminal y dogmática del delito de defraudación a la S.S. contenido en el art. 307 se ha justificado asimismo por parte de algunos autores en la conveniencia de clarificar el problema planteado por la apropiación de la cuota obrera de la S.S. (vid. VALLE 1995 735 ss. y 1996, 772; PÉREZ MANZANO/MERCADER, 175 s.). A mi juicio, esta idea debe ser compartida, si se admite no ya sólo la inconveniencia político-criminal de castigar estas conductas a través del delito de apropiación indebida, sino además la inadecuación dogmática de esta calificación, vulneradora del principio de legalidad (sobre ello vid. infra 3.4.1.3.). Desde esta perspectiva, pues, es cierto que la figura del delito de defraudación a la S.S. cumpliría en un segundo plano la misión de sancionar de forma más adecuada las susodichas conductas. Ahora bien, simplemente quisiera matizar que, sentada la necesidad político-criminal de castigar los comportamientos de apropiación de la cuota obrera y la incorrección de recurrir al tipo tradicional de la apropiación indebida, es cuestión opinable si tales comportamientos deben ser, de lege ferenda, tipificados conjuntamente con las defraudaciones de cuotas empresariales (vid. PÉREZ MANZANO/MERCADER, 200 s.; BRANDARIZ, 2000, 440 ss.) o si, por el contrario, deberían ser descritos en una norma diferente, como personalmente propuse en trabajos anteriores (vid. MARTÍNEZ-BUJÁN, 1995 b, 86 s.).

3.3. Bien jurídico y sujeto pasivo En este apartado son perfectamente reproducibles mutatis mutandis las consideraciones realizadas al comentar el delito de defraudación tributaria (por tanto en principio me remito a lo expuesto más arriba, vid. II.2.2., con las aclaraciones específicas que con amplitud realiza BRANDARIZ, 2000, 347 ss.; vid. además recientemente SILVA, 2013, 959; en la jurisprudencia vid., p. ej., STS 19-11-04). Ahora bien, es preciso poner de relieve dónde reside la especificidad del bien jurídico del art. 307 frente al art. 305 y reflejar brevemente las posicio-


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nes (en esencia las mismas también aquí) que se sustentan por parte de la doctrina especializada en el delito de defraudación a la S.S. De acuerdo con lo que anteriormente se señaló, el sujeto pasivo del delito y titular del bien jurídico protegido es “siempre la Seguridad Social y concretamente la Tesorería General de la misma, en cuanto acreedora de la prestación pecuniaria eludida, que no percibe las cuotas a las que tiene derecho” (así, cfr. la Memoria del Proyecto de la L. de 1995, p. 19, siguiendo a DE VICENTE MARTÍNEZ 1991, 236; cfr. además MARTÍNEZ-BUJÁN, 1995 b, 81, y BRANDARIZ, 2000, 375). Lo único que se ha discutido —ya con relación al vigente delito del art. 307— es, más concretamente, si hay que incluir también en el círculo de sujetos pasivos a los titulares de los conceptos de recaudación conjunta con las cuotas de la S.S. (es decir, el Fondo de Garantía Salarial y el Instituto Nacional de Empleo), según opinan DE VICENTE MARTÍNEZ (1996, 61) y BRANDARIZ (2000, 374 s.) o si, por el contrario, el sujeto pasivo debe circunscribirse exclusivamente a la S.S. en cuanto tal, concretada en su Tesorería General, que es la que tiene encomendada la recaudación de las cuotas, según entienden PÉREZ MANZANO/MERCADER, 190. A mi juicio, la cuestión dependerá de cómo se configure el bien jurídico inmediato, técnicamente protegido. Si este bien jurídico se centra en rigor en el patrimonio de la S.S., el sujeto pasivo vendrá representado únicamente por la institución que tiene asignada la misión recaudatoria, o sea, la TGSS; pero si, como parece deducirse de la redacción típica, el patrimonio del INEM (en la actualidad, “Servicio público de empleo estatal”) y el patrimonio del Fondo de Garantía Salarial integran también el bien jurídico técnicamente tutelado, el círculo de sujetos pasivos debe extenderse a estos organismos. En todo caso, desde el punto de vista del bien jurídico mediato representado, no hay inconveniente en asignar la cualidad de sujetos pasivos del delito a las restantes instituciones antecitadas. En otro orden de cosas, y con independencia ya de esta caracterización general del sujeto pasivo, algunos autores han sostenido en específica referencia a la apropiación de la cuota obrera de la S.S. por parte del empresario que el sujeto pasivo sería el trabajador, porque él es el titular de dicha cuota (vid. en este sentido ARROYO, 1988, 55; DE VICENTE, 1991, 131). Sin embargo, es muy discutible que tal tesis pueda ser mantenida de lege ferenda (cfr. BAYLOS/TERRADILLOS, 174; PÉREZ MANZANO/MERCADER, 191) y desde luego no puede ser admitida de lege lata, si se acepta (como aquí se hace, de conformidad con la opinión dominante) que la aludida apropiación de la cuota obrera queda incluida en el art. 307 (cfr. BRANDARIZ, 2000, 375 s.).

Por consiguiente, como queda dicho, el sujeto pasivo sirve (junto con el objeto material del delito) para caracterizar el injusto descrito en el art. 307. Y es que, evidentemente, aunque sustancialmente pueda hablarse de instituciones asimilables, lo cierto es que la S.S. es un sistema técnico-jurídico totalmente diferente a la Hacienda pública, regido por una normativa propia y con una consagración constitucional independiente (Vid. por todos DE VICENTE MARTÍNEZ 1991, 27 ss.; BRANDARIZ, 2000, 279 ss.).

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En este sentido, la diferente titularidad jurídica del sujeto pasivo es la que permite hablar de un bien jurídico propio en la figura del art. 307, frente a su hermana la figura del art. 305 (cfr. MARTÍNEZ-BUJÁN, 1995 b, 81). Así las cosas, teniendo presente la aludida diferencia en cuanto a la titularidad jurídica del sujeto pasivo, hay que trasladar aquí todas las reflexiones llevadas a cabo al analizar el art. 305 en lo que atañe a la configuración del bien jurídico protegido, con la única salvedad de referir su titularidad a la S.S. en lugar de a la Hacienda pública. Por ello, de manera análoga a lo que sucede en el delito de defraudación tributaria, es obvio que lo que caracteriza específicamente a los comportamientos descritos en el art. 307 (y, paralelamente, lo que movió al legislador a su tipificación penal) es la protección del sistema de financiación de la S.S. a la vista de las relevantes funciones que, en el seno de ese sistema, cumplen las cotizaciones empresariales. Por consiguiente, cabe decir en principio, con carácter general, que, del mismo modo que ocurre con las funciones del tributo, las funciones que cumplen las cotizaciones a la S.S. en el seno del sistema constituyen indudablemente un bien jurídico digno de tutela penal. Ahora bien, éste es únicamente el bien jurídico inmaterial mediato o representado, pero no el bien jurídico tutelado en sentido técnico. El art. 307 no exige (ni tiene por qué exigir) que se vulneren esas funciones que las cotizaciones están llamadas a cumplir; o, dicho de otra manera, la realización típica de la acción defraudatoria individual del sujeto que reúne los requisitos típicos del art. 307 ni lesiona ni pone en peligro efectivo el bien jurídico de las funciones de las cotizaciones. Asimismo, en esta figura tampoco resulta necesario (ni sería deseable que así fuese) que el dolo del autor abarque el conocimiento de que con su acción típica está menoscabando las susodichas funciones; es suficiente con que el sujeto sepa que, infringiendo su deber, causa un perjuicio patrimonial en las arcas de la T.G.S.S. En síntesis, la vulneración del bien jurídico “mediato o representado” no posee relevancia directa alguna ni en el tipo de acción ni en la imputación subjetiva (cfr. MARTÍNEZ-BUJÁN, 1995 b, 82; en el mismo sentido vid. con amplitud BRANDARIZ, 2000, 347 ss.). Recientemente vid. también SILVA (2013, 959): “el objeto de protección es el representado por los intereses patrimoniales de la Seguridad Social y, en última instancia, las funciones desempeñadas por ésta”.

Por tanto, el bien jurídico tutelado en sentido técnico no es otro que el patrimonio de la S.S.: este es el bien jurídico directa e inmediatamente vulnerado, con función representativa, que ha de resultar lesionado por el comportamiento típico individual y cuya vulneración ha de ser captada por el dolo del autor. Ciertamente, no hay inconveniente en añadir que se trata del patrimonio de la S.S. concretado en la recaudación de cotizaciones empresariales, pero esta ulterior precisión nada aporta al referido cometido técnico del bien jurídico directamente lesionado. Es más la mención del vocablo “recaudación” puede inducir a confusión con el bien jurídico en el delito de alzamiento de bienes por las razones apuntadas al analizar el delito del art. 305 (vid. supra II.2.2.).


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Eso sí, a la vista de la redacción del tipo del art. 307 cabría añadir la matización de que, en su caso, al lado del patrimonio de la S.S., integrará el objeto jurídico tutelado el patrimonio del Servicio público de empleo estatal (antiguo INEM) y el patrimonio del Fondo de Garantía Salarial (vid. BRANDARIZ, 2000, 364 ss.). Interesa señalar que también aquí se han sustentado algunas tesis funcionales similares a las pergeñadas con anterioridad para el delito de defraudación tributaria. Con respecto a ellas procede oponer las mismas objeciones que puse de relieve en su momento. En concreto, se ha sugerido por parte de algunos autores la idea de que la “función recaudatoria” pueda constituir válidamente el bien jurídico protegido del art. 307 (así DE VICENTE 1991, 234, y 1996, 55 ss., quien, pese a ello, estima que el delito de defraudación a la S.S. es un delito de resultado lesivo). Vid. críticamente sobre estas tesis: MARTÍNEZ-BUJÁN 1995 b, 81 s. En sentido totalmente diferente hay que interpretar, en cambio, la opinión de PÉREZ MANZANO/MERCADER, quienes si bien comienzan afirmando que la configuración del bien jurídico gira “en torno a la función recaudatoria de la S.S.”, a continuación añaden la importante salvedad que se trata de “un delito de peligro abstracto en la medida en que el incumplimiento de los deberes de cotización por un empresario individual no constituyen un daño al sistema, sino que, como es usual en el ámbito del Derecho penal económico, es la posibilidad de repetición ad infinitum de la conducta lo que pone en peligro concreto y tiene capacidad para provocar un daño efectivo al sistema” (p.181). Obsérvese, pues, que estos autores mantienen la misma construcción del bien jurídico que aquí se ha propuesto, tanto para el delito de defraudación tributaria como para el de la S.S., con la única particularidad de que consideran que el delito es de peligro abstracto, consideración que, coherentemente, obedece al hecho de que —como aclaran en páginas posteriores— el perjuicio cuantitativo exigido es, en su opinión, una condición objetiva de punibilidad; de ahí que haya que sobreentender que, para ellos, el bien jurídico “representante” del bien colectivo inmaterial mediato (de la función recaudatoria de la S.S.) residiría en el simple quebrantamiento de determinados deberes extrapenales que incumben al empresario. Una lectura más detenida del libro de RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, a quien citan en apoyo de su postura (así como de mi trabajo de 1995 a) les ayudaría a perfilar sus consideraciones sobre el bien jurídico en el delito del art. 307. Mi discrepancia se centraría, pues, en la concreta caracterización del bien jurídico con función representativa.

3.4. Tipo básico (apdo. 1, párrafo 1º) 3.4.1. Tipo de acción 3.4.1.1. El núcleo del tipo: el verbo defraudar De conformidad con el punto de partida interpretativo más arriba adoptado (vid. supra 3.1.), el verbo defraudar debe ser entendido en el mismo

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sentido que se le ha otorgado en el seno del art. 305. Por tanto, me remito a lo que expuse en su momento (vid. supra 2.3.1.2.). De acuerdo explícitamente con dicha interpretación en lo que concierne al art. 307, vid. VALLE 1995, 757, 760 s. y 1996, 772 s.; BAYLOS/TERRADILLOS, 175; BRANDARIZ, 2000, 376 ss; SILVA, 2013, 955 ss. También se adscriben a la teoría del engaño PÉREZ MANZANO/MERCADER (191 ss.), con la particularidad de considerar (según se aclarará más abajo) que el perjuicio patrimonial no es un elemento del tipo.

Con respecto al verbo defraudar, baste simplemente con añadir aquí, en concreta referencia al delito del art. 307, que la exégesis de la doctrina mayoritaria (que entiende dicho verbo como causación de un perjuicio patrimonial injusto mediante engaño) comporta la consecuencia de que carece de sentido exigir como requisito implícito de la tipicidad de la conducta la capacidad de pago del obligado, requisito al que se han visto obligados a recurrir tradicionalmente algunos autores (ARROYO, DE VICENTE) que parten de la premisa básica de la teoría de la infracción del deber, pero que no cumple misión alguna si se estima que el art. 307 entraña la concurrencia de un engaño (vid. en este sentido PÉREZ MANZANO/MERCADER, 206 s.). En la jurisprudencia se subraya que el tipo contiene una conducta propiamente defraudatoria, y no simplemente un impago de deudas con la Seguridad Social, lo que exige no declarar correctamente, o no declarar en absoluto, y no pagar, vid. STS 480/2009, 22-5; y STS 1046/2009, 27-10; así como la SAP Albacete 60/2005, 17-5; y la SAP Badajoz 109/2010, 30-6. Asimismo, se indica que la defraudación no requiere el mismo género de engaño que la estafa, en cuyo delito la mendacidad ha de conducir a un acto de disposición patrimonial. Vid. STS 1046/2009, 27-10.

La reforma efectuada por la LO 7/2012 introdujo un nuevo párrafo segundo en el apartado 1, en el que se ofrece una interpretación auténtica relativa a la acción típica: “La mera presentación de los documentos de cotización no excluye la defraudación, cuando ésta se acredite por otros hechos”. A mi juicio, tal aclaración resultaba innecesaria. Ello no obstante, en el Preámbulo de la Ley se razona que se pretende salir al paso de una errónea exégesis jurisprudencial: “En la práctica se dan supuestos en los que se interpreta que no existe delito contra la Seguridad Social por el mero hecho de que se hayan presentado los documentos de cotización, sin entrar a valorar si son veraces y completos. También es frecuente que en los supuestos de defraudación en los que intervienen personas interpuestas, precisamente, la presentación de documentos de cotización aparentemente correctos forma parte del engaño. Por ello, se ha añadido un último inciso para aclarar que la mera presentación de los documentos de cotización no excluye la defraudación si ésta queda acreditada por otros hechos. El inciso no supone modificación conceptual alguna, sino que trata de fijar la interpretación auténtica de la norma”.


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3.4.1.2. La defraudación por omisión En consonancia con lo que se acaba de apuntar, son trasladables también al delito del art. 307 todas las consideraciones que se efectuaron con respecto al delito del art. 305 (vid. supra 2.3.1.3.). La jurisprudencia ha señalado también que, en la medida en que la norma menciona la posibilidad de omisión, la mera inexistencia de declaración, acompañada del impago, en los casos en que existiese la deuda, constituye la defraudación típica. Vid., en este sentido, STS 480/2009, 22-5; y STS 523/2006, 19-5; así como el ATS 1526/2008, 4-12.

3.4.1.3. El objeto material: especial referencia a la cuota obrera A diferencia del delito del art. 305, en el que el objeto material viene representado por la pretensión tributaria (en su vertiente económica) que ostenta la Hacienda pública, en la figura del art. 307 el objeto material viene dado por la concreta pretensión que tiene la S.S. con respecto a la obligación de cotización que incumbe al empresario. Es cierto que, según se ha destacado fundamentalmente en la doctrina tributarista al analizar el delito fiscal, desde una perspectiva sustancial las cotizaciones de la S.S. pueden ser asimiladas a las cuotas tributarias debidas a la Hacienda pública. Ahora bien, es evidente que, al tratarse de conceptos perfectamente diferenciados desde el punto de vista jurídico-formal, las cotizaciones de la S.S. no podían ser integradas en forma alguna en el tipo del delito de defraudación tributaria del art. 305 (Vid. más ampliamente sobre la cuestión, por todos, PÉREZ ROYO, 1986, 86; DE VICENTE MARTÍNEZ 1991, 227 ss.; BRANDARIZ, 2000, 183 ss.). Y, de ahí, según indiqué, la necesidad dogmática del nuevo delito contra la S.S. Por consiguiente, a diferencia del art. 305 en el art. 307 el sustrato del objeto material no son los “tributos”, sino las “cuotas de la S.S.”. Ahora bien, con respecto a ello hay que advertir que, al lado de dichas cuotas, el legislador de 1995 ha incluido también los “conceptos de recaudación conjunta”. Son dos, pues, las nociones integrantes del objeto material que hay que esclarecer. Comenzando por la segunda, cabe estimar que, bajo la mencionada expresión, hay que entender englobadas las siguientes cotizaciones que se recaudan conjuntamente con las referidas cuotas de la S.S. (vid. STS 19-11-04, 19-5-06): las prestaciones de desempleo, que ya aparecen normativamente integradas en el seno del concepto genérico de “Seguridad Social”; el abono de los salarios por despido en caso de insolvencia o quiebra de las empresas

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(caso del Fondo de garantía salarial); y las acciones públicas encaminadas a la formación de los trabajadores (Formación profesional). En este sentido, en la Memoria que acompañaba al Proyecto de Ley (p. 21) se justificaba la previsión de estas cotizaciones de recaudación conjunta sobre la base de dos argumentos: de un lado, se apuntaba con razón que subsistían idénticas necesidades de tutela penal; de otro lado, se argüía que tales cotizaciones son recaudadas por la propia T.G.S.S, que es el organismo que, a su vez, “actúa como ‘oficina pagadora’ de las prestaciones a las que van dirigidas las cuotas señaladas, por lo que, en definitiva, la defraudación por estos conceptos no sólo afecta directamente a los Organismos Gestores de dichas prestaciones, sino también indirectamente al patrimonio de la Seguridad Social” (cfr. MARTÍNEZ-BUJÁN 1995 b, 84). Por lo demás, tales “conceptos de recaudación conjunta” aparecen definidos en los arts. 2.2 RGCL y 4.2. RGR, y referidos al desempleo, FOGASA y Formación profesional (vid. BAYLOS/TERRADILLOS, 180; BRANDARIZ, 2000, 397 ss.).

En lo que atañe a la primera noción, el legislador no ha aclarado explícitamente de qué clases de cuotas se trata, lo cual ha suscitado la duda de si, al lado de las cuotas empresariales en sentido estricto, en el objeto material del art. 307 hay que incluir también los supuestos en que el empresario no ingresa la cuota obrera de la S.S. que previamente ha descontado al trabajador, supuestos que, con anterioridad a la creación del delito de defraudación a la S.S., habían venido siendo calificados por parte de la jurisprudencia y de un sector doctrinal minoritario como delito de apropiación indebida. Como es sabido, nos encontramos, pues, aquí ante una cuestión que fue vivamente discutida en doctrina y jurisprudencia ya antes de la creación del específico delito de defraudación a la S.S. Por tanto, con carácter previo al análisis del problema de la calificación de la defraudación de la cuota obrera de la S.S., me interesa resaltar que a mi juicio (y al de la doctrina a la sazón dominante) esta conducta no podía ser subsumida en la tradicional figura de la apropiación indebida, dado que, además de los inconvenientes político-criminales que tal tesis comportaba, desde el punto de vista dogmático se basaba en una interpretación que vulneraba frontalmente el principio de legalidad (vid. ya MARTÍNEZ PÉREZ 1985, 93 ss.; CASTIÑEIRA 1985, 609 ss.; vid. además ulteriores referencias en MARTÍNEZ-BUJÁN 1995 b, 85 n.16). Evidentemente, tales razones pueden seguir siendo esgrimidas en lo que concierne a la regulación del delito de apropiación indebida en el C.p. de 1995 (vid. últimamente, VALLE 1995, 738 ss.; BAYLOS/TERRADILLOS, 180; PÉREZ MANZANO/MERCADER, 200; BOIX/MIRA, 2000, 106 s.; BRANDARIZ, 2000, 412 ss.), pero, más allá de éstas, es preciso reconocer —a mi juicio— que la creación del delito de defraudación a la S.S. obliga a entender que la conducta de apropiación de la cuota obrera de la S.S. ha pasado a quedar incardinada en esta última figura delictiva.

Con independencia de cuál haya sido la voluntad del legislador (que, a mi juicio, fue la de no incluir la citada conducta en el delito de defraudación a la S.S. Vid. MARTÍNEZ-BUJÁN 1995 b, 78, y, en igual sentido, DE VI-


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CENTE MARTÍNEZ 1996, 71) es indudable, en mi opinión, que a partir de un análisis comparativo de los delitos contenidos en los arts. 307 y 252 se infiere inequívocamente que el sentido objetivo de la ley conduce a entender que la apropiación de la cuota obrera de la S.S. por parte del empresario debe ser castigada a través del art. 307. Vid. ya los argumentos que expuse en MARTÍNEZ-BUJÁN 1995 b, 85 s., argumentos que son compartidos por la doctrina dominante, que, al comentar el delito del art. 307, ha examinado con amplitud la cuestión: vid. VALLE 1995, 743 ss. y 1996, 774 ss.; PÉREZ MANZANO/MERCADER, 198 ss.; BAYLOS/TERRADILLOS, 178 ss.; BAJO/BACIGALUPO, 2000, 139; BOIX/MIRA, 2000, 107 ss.; BRANDARIZ, 2000, 416 ss.; QUERALT, P.E.; la tesis ha sido asumida además por la Fiscalía General del Estado (consulta nº 2/1996) y en la reciente jurisprudencia del T.S. (vid. SsTS 18-11-97, 21-11-97, 24-11-97, 11-7-00, 19-11-04, 22-5-09) y de las Audiencias provinciales. En contra de de esta tesis se ha pronunciado DE VICENTE MARTÍNEZ 1996, 68 ss., quien (con razones que, en mi opinión, en forma alguna pueden desvirtuar los muy sólidos argumentos de la opinión mayoritaria) sostiene que la susodicha conducta debe ser castigada como delito de apropiación indebida. Cita esta autora también en esta línea la opinión de MUÑOZ CONDE, pero en la última edición de su PE (14ª, p. 1017) este penalista se alinea decididamente con la opinión dominante, en coherencia, por lo demás, con lo que él había venido sosteniendo al estudiar el delito de apropiación indebida.

3.4.1.4. Las modalidades genéricas de conducta Como ya anticipé al inicio del comentario al art. 307, entiendo que las consideraciones efectuadas al examinar las modalidades genéricas de conducta en el art. 305 (vid. supra 2.3.1.4.) son también aplicables a las modalidades descritas en el delito de defraudación a la S.S. Por tanto, hay que interpretar que también aquí se trata de vías genéricas de acción a través de las cuales puede llegarse a la causación del perjuicio patrimonial (de acuerdo, en concreta referencia al art. 307, VALLE 1996, 783; BRANDARIZ, 2000, 446 ss.). La reforma efectuada por la LO 15/2003 despejó ya cualquier duda al respecto. Y, en concreto, hace insostenible la tesis sustentada por PÉREZ MANZANO/ MERCADER (pp. 194 ss.), con base en la redacción adoptada por la L.O. 6/1995, que transformaba la proposición de gerundio, reflejada en la norma del art. 305, en una proposición adverbial final (“para eludir… obtener… o disfrutar…”). De ahí deducían los citados autores que, a diferencia de lo que sucedía en el art. 305, en el delito del art. 307 las referencias a la elusión, a la obtención y al disfrute no constituían un elemento del tipo de acción, sino que expresaban solamente la finalidad exigida, con la particularidad añadida de que —en su opinión— ello tendría aquí el sentido de adelantar el momento consumativo, de un lado, y de “desconectar objetiva y subjetivamente el perjuicio económico en abstracto y la cuantía del mismo en concreto de la conducta típica”, de otro.

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Carlos Martínez-Buján Pérez Como ya argumenté en la edición anterior, la tesis de estos autores no podía ser compartida. Y ello en primer término porque (como reconocían los propios PÉREZ MANZANO/MERCADER, 195, citándome expresamente en MARTÍNEZBUJÁN 1995 b, 88 s.) sería un auténtico despropósito que el legislador penal, que tomó inequívocamente como modelo de tipificación del art. 307 la redacción del art. 305, hubiese plasmado en la configuración típica de ambos delitos semejante diferencia sin razón alguna que la justificase a la vista de la identidad sustancial de la materia regulada. Además, hay que descartar de plano que el perjuicio descrito en la norma pueda cumplir la función de una condición objetiva de punibilidad (vid. lo expuesto en la Parte general IV.4.3.). Finalmente, la aludida exégesis en clave subjetiva sería incompatible con la redacción de otros aspectos del delito que abocan inexorablemente a una interpretación objetiva, como es principalmente la reiterada mención del verbo “defraudar” y la previsión de una agravación basada en la especial trascendencia y gravedad de la defraudación atendiendo al importe de lo defraudado (vid. en esta línea la opinión dominante: MARTÍNEZ-BUJÁN, ibid., VALLE 1995, 757 ss. y 1996. 781 s.; BAYLOS/ TERRADILLOS, 174 s.; QUERALT, P.E.; R.-PIÑERO-QUINTANAR, 147; BRANDARIZ, ibid.). Sostenían también una interpretación objetiva de las aludidas expresiones a pesar de mantener discrepancia con la calificación jurídica que merezca el perjuicio patrimonial: DE VICENTE 1996, 62 ss.; MUÑOZ CONDE P.E.). En suma, hay que alabar la decisión del legislador de la LO 15/2003 de modificar la redacción del art. 307 en el sentido apuntado por la doctrina dominante.

Asimismo, una vez que se ha puesto de manifiesto ya en el epígrafe anterior la diferente cualidad del objeto material, baste con añadir ahora que los conceptos de elusión del pago, obtención indebida de devoluciones y disfrute indebido de deducciones habrán de ser entendidos mutatis mutandis en sentido similar al que se expuso al comentar el art. 305. Sobre la normativa laboral en materia de pago, devoluciones y deducciones de cuotas, vid. DE VICENTE MARTÍNEZ, 61, 72 y 74; VALLE, 1995, 748 ss., y 1996, 773, 778 y 779; PÉREZ MANZANO/MERCADER, 196, 203, 205; BAYLOS/ TERRADILLOS, 177, 180 y 181; BRANDARIZ, 2000, 449 ss.

Y, en efecto, dicho entendimiento similar, que es evidente en las modalidades de elusión del pago y de obtención indebida de devoluciones, debe, a mi juicio, proyectarse también sobre la modalidad consistente en el “disfrute indebido de deducciones”. En consecuencia, esta última modalidad de acción habrá de ser entendida —al igual que sucedía en el delito de defraudación tributaria— como una modalidad que sustancialmente pueda ser calificada como una forma de elusión del pago de cuotas. En este sentido, explícitamente se ha pronunciado DE VICENTE. 76 s., VALLE, 1995, 753, BAYLOS/TERRADILLOS, 181, BRANDARIZ, 2000, 471 ss. En concreto, según señala VALLE, por deducciones hay que entender cualquier tipo de bonificaciones o reducciones de toda naturaleza, concedidas en las deudas por cuotas a la S.S., en atención a lo cual el término “deducción” sería el género


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mientras que las bonificaciones y reducciones de cualquier naturaleza serían la especie; por otra parte, el concepto de deducción debe deslindarse de los supuestos de “compensación” (vinculada a los casos de colaboración obligatoria de la empresa en la gestión de la S.S. y que, por tanto, debe ser reconducida a la modalidad de elusión) y de los supuestos de “subvención” (vid. 1995, 752 s.; en igual sentido BAYLOS/TERRADILLOS, 182). Particular mención merece la delimitación de las nociones de “deducción” y de “subvención”. De una interpretación teleológica del precepto contenido en el art. 307 y de una exégesis sistemática comparativa con la regulación de los arts. 305 y 308 se deduce que las subvenciones en el ámbito laboral quedan excluidas de la órbita de aplicación del tipo de defraudación a la S.S., pasando a ser subsumidas en el delito del art. 308 o, tras la reforma de 2012, en el nuevo art. 307 ter. En este sentido se pronunciaron VALLE (1995, 754), BAYLOS/TERRADILLOS (182) y BRANDARIZ (2000, 480 S.), llamando la atención acerca de la laguna que se produce en materia de S.S., a la vista de la práctica imposibilidad de que en este sector se supere el límite cuantitativo de los 120.000 euros (que era el límite anterior hasta la reforma de 2012), desde el momento en que las subvenciones por modalidades de contratación se entienden referidas a cada uno de los contratos subvencionados. A la misma conclusión sobre la inclusión en el tipo del art. 308 de los fraudes relativos a este género de subvenciones llega la SAP de Granada de 2-10-98 En fin, una hipótesis diferente es la mencionada por PÉREZ MANZANO/MERCADER (206), caracterizada por tratarse de casos en que el empresario se acoge a una deducción que va asociada al cumplimiento posterior de determinadas condiciones (v. gr., el mantenimiento de un puesto de trabajo por un período determinado de tiempo). A juicio de los citados autores, se trata de una hipótesis dudosa, cuya inclusión en la esfera del art. 307 dependería de que “el incumplimiento de las condiciones impuestas constituyese el engaño a la S.S. al no comunicar a ésta el cambio producido, pues si lo hiciera tendría que devolver las deducciones”. En mi opinión, la ocultación del incumplimiento posterior de condiciones es idónea para dejar a la TGSS en el desconocimiento de la existencia y cuantía de la deuda, lo cual constituye —según indiqué anteriormente al analizar el art. 305— el criterio de imputación objetiva en materia omisiva característico de este delito, en el que no se requiere contribución fáctica alguna del sujeto pasivo (sobre el concepto de deducciones, vid. la STS 25-1-00).

3.4.1.5. El resultado Son también perfectamente reproducibles aquí las consideraciones que se realizaron al examinar el art. 305 (vid. supra 2.3.1.5.), en lo tocante a la naturaleza y función del perjuicio patrimonial en cuantía superior a 50.000 euros. La LO 7/2012 introdujo la novedad de rebajar la cuantía típica a 50.000 euros. Se rompe así en este aspecto el paralelismo con el delito del art. 305, que se había venido manteniendo desde la creación del delito del art. 307. En el Preámbulo de dicha Ley se ofrece una justificación al respecto: “La fijación del límite debe hacerse conforme a criterios económicos, políticos y sociales. La realidad

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Carlos Martínez-Buján Pérez social y económica actual pone de relieve la necesidad de actuar, con mayor contundencia, frente a las conductas presuntamente delictivas y tramas organizadas que ponen en peligro la sostenibilidad financiera del Sistema de la Seguridad Social. La reducción de la cuantía del tipo delictivo permite que sean objeto de punibilidad penal hechos que actualmente sólo son sancionables administrativamente y que son objeto de un contundente reproche social en momentos de especial dificultad económica en el ámbito empresarial como los actuales”.

Este perjuicio patrimonial no puede ser concebido como una condición objetiva de punibilidad, sino que se trata, pues, del resultado material del tipo. En lo que afecta en concreto al art. 307, comparten también esta naturaleza jurídica: VALLE 1996, 781; BAYLOS/TERRADILLOS: 184 s.; BRANDARIZ, 2000, 483 ss. Por lo demás, resulta curioso comprobar cómo algunos partidarios de la tesis de la condición objetiva de punibilidad califican el delito como tipo de resultado material (vid. DE VICENTE, 1996, 77, 105). Evidentemente, ello no es sostenible, pues, una de dos, o el perjuicio es una condición objetiva de punibilidad o es el resultado material del delito (sin que, obviamente, pueda establecerse una separación entre el perjuicio en abstracto y su cuantía), y, si se opta por la primera posición, lo coherente sería calificar el delito como tipo de mera actividad (como hacen consecuentemente PÉREZ MANZANO/MERCADER, 211 s.).

En lo que concierne a la determinación de la suma defraudada computable, se plantea una cuestión que debe ser resuelta de forma análoga a como se ha resuelto en materia de delito fiscal. Me refiero al problema de si deben ser incluidos en el concepto de cantidad defraudada los intereses devengados y los recargos por mora. A partir de las premisas de la teoría del engaño, hay que llegar, pues, a la conclusión de que estos últimos conceptos no pueden ser computados para fijar la suma defraudada (de acuerdo, en referencia al art. 307: BAYLOS/TERRADILLOS, 184; BRANDARIZ, 2000, 502). Con todo, se ha suscitado un problema específico, privativo del delito del art. 307, en lo que atañe al cómputo de los “conceptos de recaudación conjunta” para la determinación de la cuantía de la defraudación. Algunos autores, basándose en el dato de que en el apartado 1 del precepto no se mencionan tales conceptos a la hora de aludir a la cuantía de la defraudación (dicho apartado se limita e mencionar, en efecto, “la cuantía de las cuotas defraudadas …”) han estimado que literalmente parece que el respeto al principio de legalidad obliga a no tener en cuenta a dichos efectos los conceptos de recaudación conjunta; aunque se reconoce que ello es un olvido inexplicable, se agrega que parece difícil de resolver por vía interpretativa (así, cfr. PÉREZ MANZANO/MERCADER, 211). Sin embargo, entiendo que esta conclusión tan absurda puede ser perfectamente evitada a partir de una interpretación intrasistemática de los términos utilizados por el legislador en el art. 307 y con base asimismo en una interpretación integradora con la normativa sancionadora laboral (vid. en este sentido BAYLOS/ TERRADILLOS, 184; BRANDARIZ, 2000, 501 s.). En concreto, y sobre todo, hay


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que tener en cuenta que a la hora de definir el injusto típico el legislador cita expresamente los conceptos de recaudación conjunta, con lo que el “olvido” del legislador unas líneas más abajo carece de trascendencia, desde el momento en que cabe sobreentender que, al describir la cuantía del perjuicio, la expresión “cuotas defraudadas” no está siendo utilizada en su sentido técnico laboral, sino en sentido amplio coincidente con el lenguaje vulgar y comprensiva, por tanto, de los susodichos conceptos de recaudación conjunta.

Por lo que respecta a las reglas establecidas para la determinación de la cuantía de la defraudación, la LO 7/2012 modifica el contenido del apdo. 2, estableciéndose ahora que “a los efectos de determinar la cuantía mencionada en el apartado anterior se estará al importe total defraudado durante cuatro años naturales”. De este modo, se produce un apartamiento de la regla contenida en el apartado 2 del art. 305, en la que antes se inspiraba. En el Preámbulo de la citada LO no se ofrece explicación alguna de por qué se elimina la referencia a “lo defraudado en cada liquidación, devolución o deducción” o al “año natural cuando aquéllas correspondan a un periodo inferior a doce meses” y se sustituye por una única referencia a los “cuatro años naturales”. Prima facie, esta elevación posee un efecto agravatorio para el defraudador, al permitir acumular las cantidades evadidas durante cuatro años, a los efectos de computar el límite de los 50.000 €, de tal forma que pueden convertirse en delito defraudaciones que con la redacción anterior no rebasaban el límite defraudado penalmente típico en cada “liquidación, devolución o deducción” o en cada año natural. No obstante, en los casos en que la defraudación superase dicho límite en una liquidación, devolución o deducción o en un año natural la regla posee un efecto beneficioso para el culpable al impedir la aplicación del concurso real. Por otra parte, la lamentable redacción de la nueva regla de determinación de la cuantía de la defraudación hace que deba replantearse completamente el momento de la consumación del delito. Con la redacción anterior la fijación de la cuantía de la defraudación estaba en función del perjuicio patrimonial causado en cada liquidación, devolución o deducción, salvo que éstas correspondiesen a un período inferior a doce meses, en cuyo caso el importe de lo defraudado se refería al año natural. La acumulación de cantidades (sea en un año, sea en cuatro) posee sentido en este delito en todo caso, dado que —como se aclaraba en la Memoria del Proyecto de la L.O. 6/1995 (p. 24)— por regla general las liquidaciones de cuotas y demás conceptos de recaudación conjunta tienen lugar a través de autoliquidaciones de los sujetos responsables con una periodicidad mensual, al estar vinculados directamente todos ellos a los salarios percibidos por los trabajadores.

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Las repercusiones dogmáticas de la regla en comentario serán similares a las que se desprenden de la correlativa norma contenida en el delito de defraudación tributaria para los delitos periódicos o de declaración periódica cuando los periodos impositivos sean inferiores a doce meses y deban ser acumulados. Cfr. MARTÍNEZ-BUJÁN 1995 b, 87, y vid. supra 2.3.1.5. y 2.7. De acuerdo con ello en relación al art. 307, DE VICENTE MARTÍNEZ 1996, 83 ss.; PÉREZ MANZANO/MERCADER, 230; BRANDARIZ, 2000, 508 s.). En sentido parcialmente diferente se han pronunciado BAYLOS/TERRADILLOS (183), quienes se muestran proclives a admitir el delito continuado en la hipótesis particular de que las cantidades defraudadas en distintos períodos superen cada una, aisladamente consideradas, los 50.000 euros. Ello no obstante, la discrepancia de estos autores debe ser expuesta con reservas, dado que no ofrecen más argumentación que la de invocar la opinión de dos monografistas (G. RIVERO y SÁNCHEZ LÓPEZ) del delito de fraude de subvenciones, al comentar el delito del art. 308. Parece innecesario advertir de que el aludido problema se plantea en términos completamente diferentes en el art. 305 y 307, de un lado, y en el art. 308, de otro: la razón estriba en que —como ha venido subrayando la opinión dominante— lo que imposibilita en todo caso la apreciación del delito continuado es la existencia de las específicas reglas para determinar la cuantía de la defraudación contenidas en los dos primeros preceptos, reglas que no existen en el art. 308. Por lo demás, tras la reforma de la LO 7/2012 esta polémica posee una repercusión mucho menor, dado que ahora los periodos de referencia no son de un año sino de cuatro.

3.4.1.6. Sujeto activo Las razones esgrimidas por el sector doctrinal mayoritario para sostener que el delito fiscal del art. 305 es un delito especial propio (vid. supra 2.3.1.6.) pueden ser reproducidas al analizar el elemento del sujeto activo del delito del art. 307. Y, en efecto, entre los comentaristas de este último precepto reina ya unanimidad a la hora de entender que el delito de defraudación a la S.S. es un delito especial propio, en la medida en que la cualidad de sujeto activo se encuentra limitada a un círculo restringido de sujetos, sobre la base de la cualidad de estar obligados al pago por la legislación laboral. Vid. DE VICENTE, 1996, 59; VALLE, 1996, 785; PÉREZ MANZANO/MERCADER, 182 ss.; BAYLOS/TERRADILLOS, 174; BRANDARIZ, 2000, 511 ss. En la jurisprudencia vid. STS 22-5-2009. Esta fue precisamente la tesis que sostuve al comentar el delito de defraudación tributaria reformado por la L.O. 2/1985 (vid. supra 2.3.1.6.), aclarando que, aunque el círculo de sujetos activos del art. 349 del C.p. a la sazón vigente era más amplio que el del antiguo art, 319, no por ello “era un delito común, porque no toda persona puede ser sujeto activo del mismo”; “el círculo … es más am-


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plio …, pero sigue siendo limitado … porque sólo podrán ser sujetos activos las personas que según la normativa tributaria, sean sujetos pasivos de la obligación tributaria o, en su caso, estén … obligadas al pago…” (cfr. MARTÍNEZ PÉREZ 1986, 275, añadiendo en p. 298 que “el delito de defraudación tributaria es un delito especial…”). Ignoro, por tanto, cuáles son las razones, no explicitadas, que conducen a PÉREZ MANZANO/MERCADER, 182 (n.44) y a BAJO/SUÁREZ (P.E., 618, n.77) a atribuirme indebidamente la afirmación de que el antiguo delito de defraudación tributaria era un delito común.

En consecuencia, a la vista de dicha legislación laboral, el sujeto activo será normalmente el empresario (vid. STS, 18-11-97), puesto que dentro del Régimen general él será el sujeto responsable de la obligación de cotización mediante el pago de aportaciones propias y las de sus trabajadores, aunque, con todo, existen ciertas peculiaridades en relación con determinados colectivos, como sucede en el caso de los representantes de comercio y el de los artistas que presten servicio dentro del ámbito de organización y dirección de un empresario, casos en que tales sujetos serán los responsables del cumplimiento de la obligación de cotizar. Vid. indicaciones legislativas en PÉREZ MANZANO/MERCADER, 185 s. y n. 53 y 54, y en BRANDARIZ, 2000, 516 ss). Por lo demás, en los supuestos de Regímenes especiales los responsables de la obligación de cotizar (que no son siempre los empresarios) se hallan enumerados en el RGCL y en el RGRSS (vid. referencias en PÉREZ MANZANO/MERCADER, 187, y en BRANDARIZ, 2000, 519 s.).

3.4.2. Imputación subjetiva 3.4.2.1. El dolo y el elemento subjetivo del injusto A pesar de que en la propia Exposición de Motivos que acompañaba al Proyecto de L.O. 6/1995 se reconocía sin ambages que el delito de defraudación a la S.S. era “ciertamente equiparable” al delito de defraudación tributaria, con la única salvedad que impone el objeto material y consecuentemente la diferente titularidad del bien jurídico, resulta sorprendente comprobar cómo durante la tramitación parlamentaria se puso de manifiesto una auténtica obsesión por plasmar en la confección del tipo un acusado grado de intencionalidad a la hora de la configuración de la imputación subjetiva (vid. sobre ello MARTÍNEZ-BUJÁN 1995 b, 87 ss.). Aunque en la posterior versión del nuevo CP de 1995 se suprimió una de las referencias subjetivas (la insólita mención expresa del término “dolosa”), mantuvo, empero, las otras dos: de un lado, la redacción de una proposición adverbial final (“para eludir … obtener … o disfrutar …”) a la hora de describir las modalidades de acción del delito, en lugar de la proposición de gerundio reflejada en

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Carlos Martínez-Buján Pérez el art. 305; de otro lado, la previsión de una nueva expresión finalista que el art. 305 en cambio no incluye (“con ánimo fraudulento”). De esta redacción deducían PÉREZ MANZANO/MERCADER que dicha referencia finalista podría ser interpretada como un deseo del legislador de excluir las hipótesis de dolo eventual, aunque reconocían que de lege ferenda semejante exégesis no era conveniente (p. 214 s.).

Sin embargo, según indiqué anteriormente, la LO 15/2003 no sólo recuperó para la redacción del art. 307 la proposición de gerundio, sino que, de modo consecuente, también eliminó la expresión finalista del “ánimo fraudulento”. Con respecto a esta expresión, ya señalé en su momento que se trataba de una locución que revelaba una actitud bien descuidada del legislador y que además resultaba profundamente desacertada y perturbadora (vid. ampliamente MARTÍNEZBUJÁN 1995 b, 89 s.; de acuerdo, DE VICENTE 1996, 89 s., PÉREZ MANZANO/ MERCADER, 215; BAJO/BACIGALUPO, 2000, 141; BRANDARIZ, 2000, 532 ss.).

Por tanto, en lo tocante al aspecto subjetivo, hay que alabar asimismo la decisión del legislador de la LO 15/2003 de suprimir esta criticable expresión finalista. En definitiva, del mismo modo que sucede en el delito de defraudación tributaria, queda bien claro ahora que para la integración de la imputación subjetiva de la figura delictiva contenida en el art. 307 es suficiente el dolo, sin que haya necesidad de recurrir a la previsión específica de elemento subjetivo del injusto alguno. Asimismo, carecería de sentido también restringir la ejecución de conductas típicas exclusivamente a aquellas que se realizan con dolo directo. El injusto del delito de fraude a la S.S. no se sitúa principalmente en la decisión del autor ni en su manera de actuar. Debe bastar, por tanto, con la ejecución a título de dolo eventual (cfr. MARTÍNEZ-BUJÁN 1995 b, 90; BAJO/BACIGALUPO, 2000, 140 BRANDARIZ, 2000, 528 s.). Cuestión diferente es que se invoque la presencia de un ánimo de lucro, usualmente repetida por un sector doctrinal; pero cuando este ánimo se invoca, lo que se pretende indicar es que es un elemento subjetivo consustancial al sentido jurídico-penal del verbo defraudar, y, por ende, no comporta restricción alguna de la órbita típica (vid. por todos MARTÍNEZ-BUJÁN 1995 b, 89; PÉREZ MANZANO/MERCADER, 215; BRANDARIZ, 2000, 529 ss.).

3.4.2.2. El error sobre el tipo También cabe reproducir aquí todo lo que se expuso al analizar el delito de defraudación tributaria (vid. supra 2.3.2.2. y vid. el volumen de Parte general, epígrafe VI; en referencia expresa al art. 307, vid. BRANDARIZ, 2000, 539 ss.).


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3.5. Tipos agravados (art. 307 bis) La LO 7/2012 crea un nuevo precepto, en el art. 307 bis, en el que se incluyen unos tipos agravados coincidentes con los que se contienen en el art. 305 bis para el delito de defraudación tributaria, con la única diferencia de exigir 120.000 euros (en lugar de 600.000) en el tipo de la letra a), en coherencia con el distinto límite cuantitativo que separa el delito del ilícito administrativo en el art. 307 (vid. supra 2.4; en referencia expresa al art. 307, vid. BRANDARIZ, 2000, 598 ss.).

3.6. Iter criminis 3.6.1. Consumación Según anticipé en el epígrafe 4, la lamentable redacción de la nueva regla de determinación de la cuantía de la defraudación, incluida en el apartado 2, hace que deba replantearse completamente el momento de la consumación del delito. Al prescindirse de la referencia a “lo defraudado en cada liquidación, devolución o deducción” o al “año natural cuando aquéllas correspondan a un periodo inferior a doce meses”, y sustituirlo por una única referencia a los “cuatro años naturales”, no hay más remedio que entender (por absurdo que parezca) que para la consumación del delito habrá que esperar a que transcurra un periodo de cuatro año naturales, contados a partir del año en que se hubiese producido la primera defraudación. Cualquier otra interpretación, por razonable que pudiera parecer, vulneraría el principio de legalidad. Así, si un sujeto lleva a cabo una defraudación superior a los 50.000 € en una sola liquidación, devolución o deducción (o en un año natural), no habrá consumado el delito del art. 307, en la medida en que la regla exige que “se esté al importe total defraudado durante cuatro años naturales”. De ahí que haya que esperar otros tres años naturales para entender consumado el delito, porque el inequívoco tenor literal del precepto impone la adopción de la técnica de la continuidad delictiva por ese periodo de cuatro años y la exclusión del concurso real de delitos. Es más, podría incluso llegar a plantearse la duda de si debe requerirse forzosamente que se lleve a cabo alguna defraudación en cada uno de esos tres años, habida cuenta de que el legislador de 2012 alude al importe total defraudado “durante” cuatro años naturales; y es que quien realiza toda la defraudación en un solo año no cumple, en rigor, el requisito típico de defraudar “durante” cuatro años naturales. Ciertamente, esta interpretación carece de sentido político-criminal, pero para despejar cualquier duda habría que modificar la desafortunada redacción del precepto. Desde luego, lo que no puede admitirse es que, constatada una defraudación superior a los 50.000 € en una sola liquidación, devolución o

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Carlos Martínez-Buján Pérez deducción, se computen los cuatro años naturales anteriores a ese instante para determinar la consumación del delito, si en esos años no ha habido defraudación alguna.

Por lo demás, la desafortunada redacción de esta regla hace que pierdan su razón de ser las consideraciones relativas a la consumación contenidas en la anterior edición de esta obra. Ello no obstante, dado que dicha regla debería ser inmediatamente modificada para evitar el patente despropósito que se producirá en la aplicación del delito del art. 307, expongo a continuación la cuestión de la determinación del momento consumativo referida a la redacción del precepto anterior a 2012. Para la determinación del momento consumativo será preciso señalar cuál ha sido la modalidad de acción que ha sido utilizada en el caso concreto con el fin de llevar a cabo la defraudación. Por tanto, en principio hay que diferenciar tres supuestos distintos: elusión del pago, obtención indebida de devoluciones y disfrute indebido de deducciones (vid. supra 3.4.1.4.). Dado que, a mi juicio, estas tres modalidades deben ser interpretadas de un modo similar a como se conciben en el delito del art. 305, la extensa y fructífera discusión habida al analizar el delito de defraudación tributaria (vid. supra 2.5.1.) puede ser trasladada aquí sin perjuicio de efectuar las correspondientes matizaciones. De este punto de partida se han apartado únicamente PÉREZ MANZANO/ MERCADER (212), pero ello resultaba de obligada coherencia con su consabida premisa de transformar las modalidades de acción en elementos anímicos, premisa que a partir de la reforma efectuada por la LO 15/2003 es ya insostenible. Con todo, la tesis de dichos autores no obstaba a que en algún caso pudiese existir coincidencia en cuanto a la fijación del instante consumativo. En lo que concierne a la modalidad de elusión del pago de cuotas y de conceptos de recaudación conjunta, la cuestión de la consumación se identifica con la hipótesis de la elusión del pago de tributos en los casos de tributos con autoliquidación, y, por tanto, la consumación del delito tendrá que ir referida al plazo legal reglamentario de ingreso establecido por la norma de que se trate (cfr. BAYLOS/TERRADILLOS, 176, BRANDARIZ, 2000, 566 ss.; coincidían también en ello, aun desde su diferente premisa, PÉREZ MANZANO/MERCADER, 212). Ahora bien, a mi juicio, y de forma análoga a lo que sucedía en el delito del art. 305, también habría que distinguir aquí, dentro de esta primera modalidad del art. 307, los supuestos de simple omisión y los supuestos de ejecución activa. En los primeros, está fuera de duda que la consumación tendrá lugar en el instante en que finaliza el plazo del período señalado normativamente para el ingreso, sin que el sujeto haya presentado el obligado documento de liquidación; sin embargo, en los supuestos activos la cuestión es discutible, aunque entiendo que son perfectamente válidos en lo tocante al delito del art. 307 los argumentos esgrimidos para situar el instante consumativo del delito del art. 305 en el momento en que se presenta la liquidación por parte del obligado al pago, toda vez que es aquí cuando jurídicamente se produce el perjuicio en la medida en que la deuda es ya exigible en el preciso instante en que se presenta el documento


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de liquidación, el cual, por imperativo legal, ha de ir seguido del inmediato pago (vid. por todos MARTÍNEZ-BUJÁN 1995 b, 151 s.; BRANDARIZ, 2000, 568 ss.). De esta opinión se apartan, en referencia concreta al delito del art. 307, DE VICENTE 1996, 106 s., quien aclara explícitamente que la consumación se produce “el día siguiente a aquel en que haya finalizado el plazo reglamentario para la satisfacción de la deuda”, tanto si el delito “se ha cometido por acción … como por omisión” (p. 107), pese a haber reconocido previamente (p. 106) que en el Régimen general de la S.S. las empresas tienen obligación de ingresar las cuotas correspondientes con carácter simultáneo a la presentación del documento de cotización, y BAYLOS/TERRADILLOS, quienes se basan en el consabido argumento de que el perjuicio patrimonial no se produce hasta el momento en que finaliza el plazo reglamentario (p. 176); curiosamente discrepan también PÉREZ MANZANO/MERCADER, quienes literalmente escriben que en el caso de la elusión el delito se consuma “en el último momento hábil del plazo de pago voluntario, de manera que la presentación del documento de liquidación con datos falsos que se corrigen antes del final del plazo sería constitutivo de un supuesto de frustración desistida impune” (p. 212). Y califico de curioso que estos autores retrasen el instante consumativo, cuando para ellos el injusto del art. 307 quedaba ya plenamente integrado con la simple actividad del agente; todo ello sin perjuicio de que la conclusión a la que llegaban no se acompase con lo que previamente habían escrito en p. 194: “… el delito se consuma con la concurrencia del engaño a la Seguridad social …, sin necesidad de que, efectivamente se haya producido la elusión del pago, el disfrute de beneficios, etc.”. Frente a estas opiniones, hay que oponer, según queda dicho, que en el instante de la presentación de la liquidación mendaz acompañada de un pago en cuantía inferior a la debida no sólo concurre plenamente todo el desvalor de acción del tipo del art. 307, sino que incluso tiene lugar ya la verificación del resultado lesivo; en consecuencia, la rectificación posterior, aunque se produzca antes de la finalización del plazo voluntario de ingreso, deberá regirse por las reglas de la causa de anulación de la pena y no por las del desistimiento voluntario. En lo que atañe a la obtención indebida de devoluciones, nada procede añadir a lo expuesto al analizar el delito del art. 305: la consumación se producirá cuando la Tesorería de la S.S. realice la efectiva entrega material de la cantidad solicitada por el sujeto activo. En el mismo sentido, cfr. DE VICENTE 1996, 107, BAYLOS/TERRADILLOS, 176, BRANDARIZ, 2000, 577 ss.; de otra opinión, y de forma coherente —aquí sí— con su peculiar configuración del injusto, vid. PÉREZ MANZANO/MERCADER, 212, para quienes el delito se consumaba en el momento de la presentación del documento engañoso ante la TGSS, sin necesidad de esperar a que se produzca la devolución. Finalmente, por lo que respecta al disfrute de deducciones, tampoco existen diferencias —en mi opinión— con relación a lo que se dijo al examinar la modalidad del disfrute de beneficios fiscales en el art. 305. En efecto, dado que —según se indicó anteriormente en el epígrafe 3.4.1.4.— esta modalidad representa una modalidad que sustancialmente pueda ser calificada como una forma de elusión del pago de cuotas, todo lo que se acaba de señalar con respecto a esta última modalidad será también aquí de aplicación (de acuerdo: BRANDARIZ, 2000, 578 s.).

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3.6.2. Tentativa Al ser un delito de resultado, la tentativa será siempre conceptualmente posible. Ello no obstante, tras la reforma efectuada por la LO 7/2012 en materia de consumación, habrá que tener en cuenta que el momento consumativo se produce en todo caso cuando han transcurrido cuatro años naturales. Bajo la vigencia de la reacción anterior a 2012, la doctrina solía remitirse al delito del art. 305, por la similitud entre ambos preceptos. En referencia al delito del art. 307 la admitían también BAYLOS/TERRADILLOS, 176, BRANDARIZ, 2000, 579 ss., con ulteriores consideraciones. A conclusión diferente llegaban PÉREZ MANZANO/ MERCADER, 212 s., aunque no tenían más remedio que admitir la tentativa en la modalidad de la elusión del pago, habida cuenta de la peculiar tesis que sostenían acerca del instante consumativo. Por su parte, DE VICENTE (1996, 107 s.) realizaba una serie de consideraciones sobre la admisión de la tentativa en delitos con condiciones objetivas de punibilidad, siguiendo la conocida tesis de ARROYO (sobre ello vid. críticamente lo que expuse en el volumen de Parte general IV,4.3.); con todo, y sin perjuicio de ello, repárese en que si —como ya advertí en el apartado del resultado— esta autora califica el delito del art. 307 como tipo de resultado material, ninguna duda debería abrigar a la hora de admitir la tentativa sin entrar en mayores profundidades.

3.7. Autoría y participación Dado que nos encontramos ante un delito especial propio y además ante un delito mixto (de infracción de un deber y de dominio) de las mismas características que el delito de defraudación tributaria, me remito a lo que se expuso al comentar el art. 305 (vid. supra 2.6.). Para un amplio estudio de la autoría y la participación en este delito, vid. PÉREZ MANZANO/MERCADER, pp. 220 ss., BRANDARIZ, 2000, pp. 585 ss.

3.8. Concursos También en este apartado se plantea una problemática similar a la que se expuso al analizar el delito de defraudación tributaria. Por tanto, me remito a lo dicho supra en el epígrafe 2.7. Aquí baste con añadir que la doctrina que se ha ocupado del comentario del delito de defraudación a la S.S. ha llegado, efectivamente, a análogas conclusiones a las que se han alcanzado con respecto al delito de defraudación tributaria. Me limito por consiguiente a realizar algunas matizaciones.


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Así, cabe recordar que (según se indicó ya más arriba en el epígrafe referente al resultado 3.4.1.5.) la opinión mayoritaria coincide en rechazar la figura del delito continuado y propone apreciar un concurso real de delitos cuando existen varias defraudaciones superiores todas ellas a 50.000 euros y cometidas en distintos períodos (cfr. DE VICENTE, 1996, 84 ss.; PÉREZ MANZANO/MERCADER, 231; BRANDARIZ, 2000, 636 s.). Tras la reforma de 2012, baste simplemente con añadir que ahora el legislador incorpora una regla específica, basada en la doctrina del delito continuado, para las defraudaciones llevadas a cabo durante cuatro años naturales. En tal caso se acumulará el importe, que integrará un solo delito. Asimismo, además de plantear las relaciones con los delitos de falsedad en términos similares a los expuestos en relación con el delito fiscal (vid. SsTS 11-7-00, 11-10-05, 27-10-09), se alude también a la posibilidad de apreciar un concurso con el alzamiento de bienes, así como —se agrega— con los delitos contra los derechos de los trabajadores (cfr. DE VICENTE, 1996, 114 s.; PÉREZ MANZANO/MERCADER, 232; vid. ampliamente BRANDARIZ, 2000, 638 ss.).

3.9. La regularización de las cuotas ante la Seguridad social En el apartado 3 del art. 307 se prevé también una causa de anulación de la pena idéntica a la incluida en el art. 305 en cuanto a su estructura, fundamento y naturaleza jurídica. Vid. ya MARTÍNEZ-BUJÁN, 1995 b, 192 ss. Compartiendo mis conclusiones sobre el fundamento y la naturaleza jurídica de esta norma, vid. expresamente, desde la perspectiva del art. 307, PÉREZ MANZANO/MERCADER, 227 ss.; FARALDO, 2000, 221; BRANDARIZ, 2000, 658 ss., 2004, 63 ss. y 2005, 5 ss. y 19 ss.; GÓMEZ PAVÓN, 2013, 567 ss. Vid. también en la jurisprudencia STS 11-7-00, aunque habla erróneamente todavía de “excusa absolutoria”.

Como se puede comprobar tras un cotejo con el precepto contenido en el art. 305-4, se trata además exactamente de la misma norma, abstracción hecha de algunas salvedades no sustanciales, la mayor parte de las cuales aparece impuesta por la inserción de la causa de anulación de la pena en un delito que, pese a ser de análoga naturaleza, es diferente. Por dicha razón, baste con indicar aquí que todo lo expuesto en referencia a la causa de levantamiento de la pena en el delito de defraudación tributaria es trasladable mutatis mutandis a la interpretación del art. 307-3 (vid. supra 2.8.). En este sentido, las novedades con relación al art. 305 se circunscriben a la mención de la “Seguridad Social”, a la eliminación del calificativo de “tributarias” que acompañaba al sustantivo “deudas”, a la alusión a las “actuaciones inspectoras” en lugar de las actuaciones de comprobación y a la sustitución del

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Carlos Martínez-Buján Pérez “Abogado del Estado” y del “representante procesal” de las diversas Administraciones por el “Letrado de la Seguridad Social”, a los efectos de interposición de la querella o la denuncia susceptible de originar el efecto de bloqueo de la causa de anulación de la pena. Vid. con amplitud BRANDARIZ, 2000, 667 ss., 2004, 87 ss. y 2005, 39 ss.; GÓMEZ PAVÓN, 2013, 582 ss.

La LO 7/2012 corrige el olvido del legislador del CP de 1995, que, a diferencia de lo previsto en el art. 305-4, no incluyó la tercera causa de bloqueo, o sea, el presupuesto negativo de aquella norma que elimina la posibilidad de acogerse a la causa de levantamiento de la pena “antes de que el Ministerio Fiscal o el Juez de Instrucción realicen actuaciones que le permitan tener conocimiento formal de la iniciación de diligencias”. Evidentemente, carecía de sentido la omisión de este tercer presupuesto negativo de la eficacia de la norma penal en el art. 307, una vez que el legislador ha considerado oportuno incorporarlo a la disposición del art. 305. Sobre la explicación de esta incomprensible omisión que figuraba ya en el texto introducido por la L.O. 6/1995, vid. MARTÍNEZ-BUJÁN, 1995 b, 194; BRANDARIZ, 2000, 700 ss., y 2005, 117 ss. Ahora bien, aunque la ausencia de este tercer requisito de bloqueo en el art. 307 fuese absurda, lo cierto era que la prohibición de analogía en contra del reo impedía obviamente integrarlo en la regulación de la causa de supresión de la pena. Cfr. MARTÍNEZ-BUJÁN, 1995 b, 194; de acuerdo, PÉREZ MANZANO/MERCADER, 231, DE VICENTE, 1996, 121, BRANDARIZ, 2000, 701, 2004, 96 s., y 2005, 118 s.; de otra opinión, sin embargo, VALLE 1996, 787).

En el párrafo 2º del apdo. 3 se reproduce un precepto que ahora, tras la reforma efectuada por la LO 7/2012, es idéntico mutatis mutandis al incluido en el párrafo 3º del art. 305.4. En concreto, el legislador incluye ahora también, además de las “falsedades instrumentales”, la referencia a las “posibles irregularidades contables”. Sin embargo, la mención de estas últimas únicamente adquiere sentido en el marco del delito de defraudación tributaria, porque tales irregularidades contables solo pueden ser las del art. 310. Por eso, el legislador del CP de 1995, con buen criterio, no las había incluido en el art. 307.

3.10. Atenuación facultativa basada en la reparación y en el arrepentimiento activo (apdo. 5) En este apdo. se incluye una disposición idéntica a la contenida en el art. 305-6


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3.11. Las normas de los apdos. 4, 5 y 6. En estos apartados la LO 7/2012 incluye unas normas con una redacción idéntica, mutatis mutandis, a la contenida en los apdos. 5, 6 y 7 del art. 305.

3.12. El nuevo delito del art. 307 ter: obtención indebida de prestaciones 3.12.1. Introducción: necesidad dogmática del precepto La reforma efectuada por la LO 7/2012 crea este nuevo delito (según se expone en su Preámbulo) con el fin de evitar la impunidad de conductas como la de la obtención indebida de subsidios de desempleo cuando la cuantía defraudada no supera los 120.000 euros y, por ende, no puede ser aplicado el delito del art. 308. En el Preámbulo de la LO 7/2012 se ofrece una justificación de esta nueva figura delictiva, sobre la base de excluir la conducta aquí definida del ámbito del art. 308: “Debido al antiguo concepto de subvención y a determinadas interpretaciones jurisprudenciales, se ha llegado a considerar como subvención a la prestación y al subsidio de desempleo. Con ello, se ha entendido que en estos casos sólo existía defraudación cuando la cuantía superaba la cifra de ciento veinte mil euros, quedando despenalizados los demás casos. Por ello, se reforma el artículo 308 del Código Penal para mantener dentro de la regulación del fraude de subvenciones únicamente las ayudas y subvenciones de las Administraciones Públicas cuando la cuantía supere la cifra de ciento veinte mil euros. Cuando se trate de prestaciones del sistema de la Seguridad Social, los comportamientos defraudatorios se tipifican en un nuevo precepto, el artículo 307 ter, que los castiga con una penalidad ajustada a la gravedad del hecho (…). Esta solución permite dar un mejor tratamiento penal a las conductas fraudulentas contra la Seguridad Social, y evita el riesgo de impunidad de aquellos fraudes graves que hasta ahora no superaban el límite cuantitativo establecido”.

Ahora bien, sin desconocer que, efectivamente, existen resoluciones jurisprudenciales (como señaladamente diversos pronunciamientos de la AP de Granada en el caso de los fraudes al PER, confirmados por la STS 194-1997) en las que no se apreció fraude de subvenciones ni estafa, lo cierto es que existen otras resoluciones en las que se aplica, a mi juicio correctamente, el delito de estafa (vid., v. gr., ya la STS 10-2-1995). Y es que, en mi opinión, en los supuestos que ahora se tipifican en el art. 307 ter no hay duda de que se cumplen todos los requisitos del delito de estafa, con lo que, en realidad, no se viene a cubrir laguna de punibilidad alguna. Eso sí, al tipificarse ahora expresamente esta modalidad específica de estafa en el art. 307 ter, tampoco hay duda acerca de su condición de ley especial con respecto al art. 248 y, por tanto, de su preferente aplicación.

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Asimismo, hay que reconocer que la (extensa y minuciosa) regulación que se recoge en el nuevo precepto se adapta en buena medida a la peculiar naturaleza de los delitos contra la Hacienda pública y la Seguridad Social, con lo que contiene disposiciones que no se incluyen en el genérico delito de estafa. De ahí que no pueda considerarse superfluo. En principio, la pena de prisión prevista para el tipo básico es la misma que se asigna al delito de estafa, pero, aparte de las ulteriores sanciones que se incluyen en el 307 ter, hay que tener en cuenta que en este precepto se prevé un tipo atenuado y unos tipos cualificados, adaptados a la peculiaridad de esta clase de infracciones, así como la posibilidad de regularización.

3.12.2. Bien jurídico El bien jurídico tutelado en sentido técnico es el patrimonio de la SS, sin necesidad de efectuar mayores precisiones. Este bien jurídico ha de resultar lesionado por el comportamiento del defraudador, puesto que el tipo exige la causación de un efectivo “perjuicio a la Administración Pública”.

3.12.3. Tipo básico (apdo. 1, párrafo 1º) El objeto material viene dado por “las prestaciones del sistema de la Seguridad social”, prestaciones que deben ser efectivamente “obtenidas”, con perjuicio para la Administración, para que se entienda consumado el delito. La obtención es, pues, el resultado material delito, si bien hay que aclarar que el tipo incluye tanto el logro de dichas prestaciones por primera vez, como la “prolongación indebida” de aquellas prestaciones que ya se venían disfrutando. Hay que interpretar que se trata de una obtención efectiva, dado que el tipo requiere que suponga la “causación de un perjuicio para la Administración”. La tentativa es perfectamente posible. Dicho resultado tiene que ser consecuencia de un engaño, que aparece expresamente descrito tanto en su vertiente activa como en la omisiva: bien “mediante la simulación o tergiversación de hechos” bien mediante “la ocultación consciente de hechos de los que tenía el deber de informar”. Y ese engaño es el que debe provocar el error en los órganos de la Administración, cuya consecuencia será la obtención de la prestación y el perjuicio. Cualquier persona puede ser sujeto activo. Y el sujeto que realiza la conducta defraudatoria no tiene por qué ser el beneficiario de la prestación, puesto que se tipifica el comportamiento de quien la obtiene “para sí o para otro”.


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Además, el legislador incluye la conducta de quien “facilite a otros su obtención”, con lo cual se posibilita prima facie que comportamientos que materialmente pueden ser calificados como de simple complicidad sean elevados a la categoría de autoría. Esta conducta de “facilitar a otros su obtención” no puede ir referida a los funcionarios encargados de gestionar la solicitud de las prestaciones, dado que, aparte de que tales funcionarios cometerían un delito de malversación de caudales públicos, el tipo del art. 307 ter exige que el sujeto activo del delito (también, por tanto, el que “facilite”) provoque el error en los órganos de la Administración.

A diferencia de la estafa común, el delito existe cualquiera que sea el importe de lo defraudado.

3.12.4. Tipo atenuado (apdo. 1, párrafo 2º) Ello no obstante, en el párrafo 2º del apdo. 1 se incluye un tipo (muy) atenuado para el caso de que la conducta “no revista especial gravedad a la vista del importe defraudado”. Este tipo atenuado se aplica también cuando se considere que no exista esa especial gravedad a la vista “de los medios empleados y de las circunstancias personales del autor”.

3.12.5. Tipo agravado (apdo. 2) En el apdo. 2 se contiene tres circunstancias de agravación: “cuando el valor de las prestaciones fuera superior a cincuenta mil euros” o cuando “hubiera concurrido cualquiera de las circunstancias a que se refieren las letras b) o c) del apartado 1 del artículo 307 bis”. En este caso la pena de prisión será de dos a seis años, lo que posibilita que el plazo de prescripción del delito se eleve a los diez años.

3.12.6. El reintegro de la prestación (apdo. 3) En el apdo. 3 se incluye una causa de anulación de la pena análoga a las contenidas en los restantes delitos definidos en el Título XIV y, en concreto, con una redacción que, curiosamente, es idéntica a la que con la redacción anterior a 2012 se preveía en el apdo. 4 del art. 308 para el fraude de subvenciones.

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Carlos Martínez-Buján Pérez Dada la redacción de esta disposición y la inexistencia de una referencia a ella en la descripción del tipo del apdo. 1, parece que no hay duda de que en este caso el legislador la ha querido configurar como una genuina causa de anulación de la pena, a diferencia de lo que confesadamente ha pretendido hacer en los restantes delitos.

3.12.7. Atenuación facultativa basada en la reparación y en el arrepentimiento activo (apdo. 6) En este apdo. se incluye una disposición idéntica a la contenida en los arts. 305-6 y 307-5.

3.12.8. Las normas de los apdos. 4 y 5. En estos apartados la LO 7/2012 incluye unas normas con una redacción idéntica, mutatis mutandis, a la contenida en los arts. 305-5 y 7, 307-4 y 6, y 308-6.

3.13. Delitos conexos: la falsedad de certificados (art. 398) La reforma efectuada por la LO 7/2012 introdujo una novedad en la redacción de la figura delictiva relativa a la falsificación de certificados del art. 398. La reforma consistió en excluir de este tipo penal a los certificados relativos a la Seguridad Social y a la Hacienda Pública, subrayándolo expresamente en el nuevo párrafo 2º del precepto y restringiendo el objeto material del párrafo 1º a la certificación falsa con escasa trascendencia en el tráfico jurídico. En efecto, el nuevo art. 398 CP establece ahora: “La autoridad o funcionario público que librare certificación falsa con escasa trascendencia en el tráfico jurídico será castigado con la pena de suspensión de seis meses a dos años. Este precepto no será aplicable a los certificados relativos a la Seguridad Social y a la Hacienda Pública.”.

Así, ahora habrá que castigar como falsedad en documento oficial del art. 392 (y no como falsedad de certificados del art. 399 en relación con el art. 398) la conducta de falsificación de los certificados de situación de cotización por las empresas deudoras de la Seguridad Social que, como contratistas o subcontratistas, remiten a las empresas principales o contratistas en el marco de la relación jurídica de las contratas o subcontratas.


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Ello aparece justificado en el Preámbulo de la LO 7/2012 en los siguientes términos: “Existiendo un tipo penal propio de falsedad de certificados, surgía la duda de si debían calificarse estas conductas como falsedad en documento oficial cometido por particulares, o como falsedad de certificados cometido por particulares. Se ha estimado conveniente una nueva redacción del artículo 398 al que se remite el artículo 399 del Código Penal, que restrinja su aplicación a la falsedad de certificados de menor trascendencia y que excluya expresamente todo certificado relativo a la Seguridad Social y a la Hacienda Pública, dada la trascendencia en el tráfico jurídico de certificados falsos en el ámbito tributario y de la Seguridad Social”.

IV. EL DELITO DE FRAUDE DE SUBVENCIONES (ART. 308) 4.1. Introducción El delito de fraude de subvenciones se tipifica en el art. 308 del C.p. de 1995, que reproduce literalmente el mismo texto que había sido incorporado al antiguo art. 350 del C.p. anterior merced a la L.O. 6/1995. La única variación afectó a la penalidad, que pasó a ser la misma que se prevé para los delitos de los arts. 305 y 307 (prisión de uno a cuatro años y multa del tanto al séxtuplo). A su vez, conviene advertir de que la redacción de la L.O. 6/1995 coincidía sustancialmente con el contenido del texto elaborado por la L.O. 2/1985, en virtud de la cual se introdujo este delito por primera vez en nuestra legislación penal. Y es que, en efecto, si se prescinde de las novedades que eran comunes al delito de defraudación tributaria, las modificaciones introducidas con carácter específico por la L.O. 6/1995 en el antiguo art. 350 del C.p. fueron de escasa trascendencia. Tanto es así que en la propia Exposición de Motivos de dicha Ley únicamente se mencionaba el art. 350 para indicar que se había actualizado el límite cuantitativo penalmente típico de la subvención obtenida. Con todo, cabe resaltar que la L.O. 6/1995 introdujo una novedad específica (que se mantiene en el art. 308 del nuevo C.p. de 1995) en el tipo de injusto de esta figura, que consiste en la inclusión de la expresión “o ayuda de las Administraciones Públicas” en el apartado 1 del precepto. Por consiguiente, el delito de fraude de subvenciones cuenta ya en la literatura penal española con una abundante bibliografía a la que el lector puede recurrir si quiere profundizar en el contenido de las cuestiones que se expondrán en las páginas siguientes. Y, a tal efecto, a la vista del mantenimiento del mismo modelo de tipificación que se plasmó en la L.O. 2/1985, conviene advertir de que, en términos generales, continúan ostentando vigencia todas las contribuciones científicas aparecidas en nuestra doctrina desde aquel año. Así, al lado del primer trabajo que, incluso con anterioridad a la introducción del delito, publiqué en 1985 sobre la necesidad de tipificar penalmente el fraude de subvenciones en el Derecho penal español (vid. MARTÍNEZ PÉREZ, L.H. López-Rey, 1985, 445 ss.), hay que mencionar los primeros comentarios al delito del antiguo art. 350 efec-

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Carlos Martínez-Buján Pérez tuados por mí (vid. MARTÍNEZ PÉREZ 1986, 305 ss.) y por ARROYO (1987). Con posterioridad ha ido apareciendo un importante número de publicaciones, entre las que descuellan diversas contribuciones de ASUA, y que culminan, ya con referencia a la normativa del nuevo C.p. de 1995, con las monografías de GÓMEZ RIVERO 1996 y SÁNCHEZ LÓPEZ 1997. Con todo, hay una importante cuestión tradicionalmente suscitada en el marco de este delito que resulta afectada de lege lata por la regulación del nuevo C.p. y que no ha sido satisfactoriamente resuelta, a mi juicio, en la doctrina y jurisprudencia españolas: se trata de las relaciones que deben establecerse entre el delito de fraude de subvenciones y otros delitos conexos, como son el delito de malversación o, sobre todo, el delito de estafa, el cual se castiga ahora en todo caso con una penalidad superior a la establecida para el fraude de subvenciones. Esta última cuestión ha sido objeto de examen por mi parte en varios trabajos (vid. MARTÍNEZ-BUJÁN, 1999, a, y b,), cuyas principales conclusiones se reflejarán en las páginas siguientes.

Con posterioridad, el texto redactado por el CP de 1995 fue objeto de diversas modificaciones. En primer lugar, la efectuada por la LO 15/2003, que se limitó a cambiar el límite cuantitativo típico: los diez millones de pesetas, incluidos en los apartados 1 y 2 del art. 308, fueron sustituidos por la cifra de 80.000 euros. En segundo lugar, la reforma realizada por la L.O. 5/2010, que redactó en plural los vocablos “subvenciones, desgravaciones y ayudas” (que hasta esa reforma figuraban en singular), incluye un nuevo párrafo en el apartado 1 (que introduce una regla para determinar la cantidad defraudada) y establece en el delito de fraude de subvenciones el mismo límite cuantitativo (120.000 euros) que ya se preveía para los delitos de defraudación tributaria y de defraudación a la Seguridad Social, en lugar de los 80.000 euros que figuraban en la redacción anterior. En tercer lugar, la reforma llevada a cabo por la LO 7/2012, que introduce diversas modificaciones en el precepto y añade nuevos apartados, a los que me referiré en las páginas siguientes a medida que se analicen los elementos del delito. Por lo demás, en este apartado introductorio baste con señalar que reina unanimidad a la hora de entender (tanto en referencia al Derecho alemán como al español) que la necesidad de crear una figura específica en materia de subvenciones surge ante la imposibilidad de aplicar el tipo general de la estafa a numerosos supuestos de captación fraudulenta de subvenciones (vid. por todos ampliamente G. RIVERO, 80 ss.). Para la exposición de esta materia delictiva se abordará con carácter previo la discutida e importante cuestión del bien jurídico en el fraude de subvenciones. A continuación, se analizarán separadamente los dos tipos delictivos que se definen, respectivamente, en los apdos. 1 y 2 del art. 308 y posteriormente se examinará, como cuestión común a ambos, la causa de anulación de la pena contenida en el apdo. 5 del precepto. Nada se comentará de la disposición incluida en el apdo. 3 del art. 308, relativa a la previsión de la pena de la pérdida de la posibilidad de obtener sub-


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venciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos, dado que se trata de la misma disposición que se contiene en el párrafo 3º del art. 305-1 para el delito de defraudación tributaria. Tampoco se estudiará aquí la figura delictiva del art. 306, que viene a ser la versión comunitaria del delito del art. 308-1, porque se analizará en el epígrafe V.

Finalmente, cabe señalar que, en lo que atañe a la legislación extrapenal, la ley básica es la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones (LGSub), modificada por diversas leyes posteriores, que regula detalladamente los aspectos administrativos y presupuestarios de las subvenciones. Aunque esta Ley no se ha preocupado, en cambio, de regular debidamente los aspectos sancionador y contable, es evidente que posee importantes repercusiones en el ámbito penal, como sucede señaladamente con el concepto de subvención o con la caracterización de los beneficiarios de la subvención. Sobre las novedades de esta Ley con respecto a la normativa anterior, vid. GÓMEZ RIVERO/NIETO, 2004.

4.2. Bien jurídico y sujeto pasivo. Especial referencia crítica a las tesis de orientación patrimonial. Al igual que ocurría en los delitos precedentes, en materia de bien jurídico puede observarse ya en nuestra doctrina una gran variedad de formulaciones, aunque a la postre, también aquí en realidad, si se repara en el contenido sustancial de las mismas, las distintas posiciones puedan ser reconducidas a un número mucho más reducido de grupos. Con todo, la peculiaridad que ofrece el delito de fraude de subvenciones en este terreno proviene de la falta de precisión en la definición del bien jurídico, así como de la yuxtaposición de ideas que con frecuencia se plasma en las diversas concepciones; ello aporta un plus de complejidad a la materia (vid. más ampliamente MARTÍNEZ-BUJÁN, 1999, a, 836 ss.). Por lo demás, hay que reconocer que, si bien es cierto que la indagación del bien jurídico es fundamental para la comprensión de todo delito, en el ámbito del fraude de subvenciones una adecuada configuración del mismo resultará decisiva para explicar el sentido de algunos términos típicos (señaladamente el elemento básico integrado por “las condiciones requeridas para la concesión de la subvención o ayuda”) y para llevar a cabo una conveniente reducción teleológica del precepto, así como para sentar las bases que permitan esclarecer la relaciones existentes entre el fraude de subvenciones y el delito de estafa.

A mi juicio, un enfoque adecuado para exponer la compleja problemática generada en torno al bien jurídico de este delito exige, ante todo, partir del dato de su ubicación sistemática. En efecto, a diferencia de lo que sucede en el Derecho penal alemán (en el que este delito se tipifica como una moda-

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lidad defraudatoria específica, totalmente desgajada de los delitos fiscales, incluida en el mismo capítulo de la estafa y de la infidelidad patrimonial), en el Derecho español el fraude de subvenciones se ha venido incardinando desde su creación en el Título de los delitos contra la Hacienda pública. Tal ubicación sistemática no puede ser desconocida y, de hecho, expresa una realidad que es indudablemente correcta, a saber, la idea de que las ayudas públicas representan instrumentos financieros de las Administraciones en su vertiente de gasto público. Así, el legislador penal, apoyado en la previsión del art. 31 de nuestra Constitución, tutela conjuntamente los dos criterios esenciales de la actividad financiera de los poderes públicos: de un lado, protege la obtención de recursos financieros mediante la creación de los delitos tributarios; de otro lado, tutela la asignación equitativa de los recursos obtenidos a través de los gastos pertinentes mediante la tipificación de los fraudes en la captación de subvenciones y de ayudas públicas. Sobre esta idea de la “actividad financiera”, que constituiría el objeto jurídico genérico de protección de la rúbrica de los delitos contra la Hacienda pública (sin prejuzgar todavía cuál sea el bien jurídico técnicamente tutelado en cada figura delictiva), vid. GRACIA 1994, 185 ss.

Ahora bien, cuestión distinta es recurrir a la idea de “gasto público” (o a la de “Erario público” en su vertiente de gasto público) para definir el bien jurídico protegido, como hace un sector de nuestra doctrina. Vid. referencias de autores que mencionan esta idea como componente del bien jurídico en ASÚA, 1997, 243, n. 11; y, a los autores que se citan en este lugar, hay que añadir la reciente posición de SÁNCHEZ LÓPEZ, 214, quien concluye que lo tutelado es “el sistema de gasto público y, más concretamente, la redistribución de dinero público”). Conviene insistir, no obstante, en que resulta sumamente difícil decidirse a adscribir la formulación de algunos autores a esta tesis, dado que en no pocas ocasiones la referencia al gasto público se adorna de ulteriores matices (vid. MARTÍNEZ-BUJÁN, 1999,a, 837 s.).

Sin entrar a analizar, pues, las específicas caracterizaciones ofrecidas por este sector doctrinal, simplemente quiero señalar que si con la apelación a la idea del gasto público, o idea similar, se pretende identificar el bien jurídico en sentido técnico (y ésta es la posición de autores como MUÑOZ CONDE, BUSTOS, BERDUGO/FERRÉ o SÁNCHEZ LÓPEZ), tal posición debe ser desestimada por tratarse de una idea demasiado amplia e imprecisa, incapaz de cumplir las funciones que debe desempeñar la institución del bien jurídico.


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Como han observado con razón ASÚA/DE LA MATA (1994, 19), la interpretación del contenido material de injusto desde esta perspectiva resulta poco operativa para determinar el alcance lesivo de la conducta típica y más concretamente para delimitar el significado de un elemento clave en la definición de esta figura delictiva, a saber, el integrado por “las condiciones requeridas para la concesión de la subvención o ayuda” (vid. en igual sentido ASUA, 1997, 242, donde agrega que en el delito que nos ocupa la conducta prohibida se limita a un sector muy específico del “gasto”; además críticamente sobre esta tesis del gasto público, vid. también ASÚA 1990, 25 ss.). Vid. además OCTAVIO DE TOLEDO, 2009, p. 91.

Por consiguiente, la idea del gasto público podría ser identificada con el concepto de bien jurídico genérico o mediato, que constituye la ratio legis principal del legislador, del mismo modo que —según vimos— sucedía en el delito de defraudación tributaria con las funciones del tributo (vid. supra II.2.2.). Atinadamente ha escrito ASÚA al respecto que dicha ratio legis o motivo genérico del legislador reside, ante todo, en la “función de los instrumentos financieros que instituyen ayudas públicas, en cuanto instrumentos de intervención económica o de plasmación de políticas sociales en la redistribución de recursos” (p. 242), lo cual no es, a su vez, más que una concreción del orden económico estrictamente considerado. A este principal contenido de la ratio legis, cabría añadir otros intereses jurídicos que operan también como motivos de la criminalización del fraude de subvenciones y que poseen, por ende, simplemente la cualidad de bienes mediatos (vid. MARTÍNEZ-BUJÁN, 1999,a, 838).

Así las cosas, entiendo que —como ya puse de manifiesto en mi primer trabajo sobre la materia— el único bien jurídico en sentido técnico, directamente protegido por la norma del art. 308, reside en “el interés de la Administración en el cumplimiento del plan, proyecto o fin para el que fue establecido el régimen de subvenciones” o ayudas públicas. Cfr. MARTÍNEZ PÉREZ, 1986, 317, en donde asumía en lo sustancial la concepción formulada por vez primera en nuestra doctrina por TORIO 1982, 94. En la jurisprudencia vid. SAP Barcelona, 9ª, 24-7-01. Conviene aclarar, empero, que ambas formulaciones no eran idénticas, puesto que para TORIO el bien jurídico poseía una configuración genuinamente pluriofensiva (vid. ulteriores indicaciones en MARTÍNEZ-BUJÁN, 1999,a, 838, n. 10). Por lo demás, es importante señalar que la nueva LGSubv de 2003 efectúa ya una explícita mención a la determinación del sentido de la entrega patrimonial: en su art. 2-b) indica que la subvención debe estar “sujeta al cumplimiento de un determinado objetivo, la ejecución de un proyecto, la realización de una actividad, la adopción de un comportamiento singular, ya realizados o por desarrollar, o la concurrencia de una situación, debiendo el beneficiario cumplir las obligaciones materiales o formales que se hubieran establecido”.

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El contenido de este bien jurídico ha sido convincentemente explicado y desarrollado en nuestra doctrina por ASÚA a lo largo de diferentes trabajos (vid. especialmente 1990, 53 ss., 1995, 142 ss. y 1997, 241 ss.), compartiendo la idea de que la perspectiva patrimonial tradicional no permite aclarar la lesividad de las conductas tipificadas en el delito en comentario, toda vez que lo decisivo no es la merma económica, sino la frustración de los fines u objetivos explicitados en los correspondientes programas o planes de ayudas públicas (1997, 241). Y, en este sentido, es muy importante matizar (como ha recordado esta misma autora en otro lugar) que, en rigor, dicho bien jurídico puede ser situado en la idea del cumplimiento de los fines específicos de la subvención de que se trate, siempre que éstos se consigan “de acuerdo con las condiciones establecidas en el programa que instituye la ayuda” (vid. ASÚA 1995, 137 y 142 s., donde señala que la voluntad del ente subvencionador plasmada en los requisitos públicos de la convocatoria pertenece también al objeto de protección como presupuesto del correcto desarrollo de los proyectos subvencionados). A mi juicio, esta precisión es de la máxima trascendencia, puesto que permitirá ayudar comprender la relación que media entre el delito de fraude de subvenciones y el delito de estafa y dónde debe ser situado el criterio delimitador entre ambas figuras delictivas.

Por lo demás, hay que retener la idea de que solamente un bien jurídico así concebido está en condiciones de servir de criterio interpretativo rector de la norma del art. 308, que posibilite restringir teleológicamente su tenor literal y, en particular, que permita establecer una exégesis restrictiva del elemento típico integrado por “las condiciones requeridas para la concesión de la subvención o ayuda” (cfr. ASUA/DE LA MATA, 19), acorde con el principio de intervención mínima, de tal suerte que la imputación objetiva del resultado lesivo exija una idoneidad de la falsedad o el ocultamiento de dichas condiciones para afectar los fines concretos de la subvención; en otro caso, la conducta quedaría relegada a la ilicitud administrativa. En otras palabras, un bien jurídico así definido permitirá excluir ya en sede de tipicidad la figura penal del art. 308 ante ataques de índole meramente formal, irrelevantes por carecer de idoneidad ex ante para frustrar el cumplimiento del plan que inspiró el programa de la subvención o ayuda. Evidentemente, se aprecia aquí una diferencia con respecto a la configuración del bien jurídico en el delito de defraudación tributaria, según la tesis más arriba defendida, con arreglo a la cual el objeto jurídico podía ser reconducido al patrimonio, aunque ciertamente sólo en su condición de bien “representante” o con función representativa. Sin embargo, ello posee una explicación sencilla, que ha sido perfectamente expuesta por ASUA, en plena sintonía con la tesis sustentada por mí con relación al art. 305. En efecto, según escribe esta autora “en ma-


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teria tributaria, el déficit recaudatorio derivado del fraude fiscal afecta de forma general e inespecífica (salvo tributos determinados conectados a una aplicación muy concreta) al desarrollo posterior de las obligaciones y funciones públicas de distribución y aplicación de recursos a fines de interés general”, de ahí que “la apelación a estos fines constituye la ratio fundamentadora de la obligación contributiva (scil., el bien jurídico mediato inmaterial representado, añado yo), y por ello de la incriminación de los delitos tributarios, pero no puede operar como objeto específico de tutela de tales delitos”. Por el contrario, “en el fraude de ayudas públicas se perjudica de forma concreta un destino ya determinado, decidido conforme a las pautas procedimentales y materiales que vinculan a los poderes públicos …”, de ahí que “la lesión o el peligro de una aplicación incorrecta del gasto en este campo sólo puede enjuiciarse desde su adecuación a las pautas legalmente establecidas, de conocimiento público, respecto a las condiciones y fines a alcanzar con la asignación presupuestaria en cuestión” (1997, p. 243). En definitiva, en consonancia con la construcción propuesta por mí para caracterizar el bien jurídico en el delito de defraudación tributaria, cabe señalar que aquí en el art. 308 el bien jurídico con función representativa aparece integrado justamente por el adecuado cumplimiento de los fines para los que se instituyó el concreto plan de ayudas públicas de que se trate (y conviene aclarar al respecto que dicho fin específico será prima facie —según suele subrayarse en la doctrina— aquel fin preciso y controlable cuya obtención venga conectada a la actividad que el beneficiario se compromete a realizar, y que se diferencia de los fines secundarios, indirectos o generales, cuya consecución dependerá además de otras circunstancias concurrentes en la realidad económica (vid. ASÚA 1995, 140 s.). Por lo demás, la construcción que se acaba de apuntar sí podría ser concebida como sustancialmente equiparable a la propugnada por TIEDEMANN, cuando sitúa el bien jurídico en la libertad de disposición y planificación del Estado en el ámbito económico, aunque ello requeriría un examen más detenido (vid. MARTÍNEZ-BUJÁN, 1999,a, 840). De hecho, cabe resaltar que la tesis que aquí se sostiene ha sido respaldada posteriormente por ARROYO/NIETO, 2001, 288 ss., quienes explícitamente aclaran que la concepción del bien jurídico y las consecuencias que se derivan de ello (en particular en las relaciones del fraude de subvenciones con la estafa) “coinciden básicamente con la opinión mantenida” por mí (p. 290, n. 51). En esta línea de pensamiento vid. asimismo BAJO/BACIGALUPO, 2001, 289; CORTÉS BECHIARELLI, 2002,181 s.; OCTAVIO DE TOLEDO 2009, p. 93, PEDREIRA, 2009, 595 s.

En resumidas cuentas, de lo expuesto cabe colegir que el contenido del bien jurídico directamente protegido se agota exclusivamente en las consideraciones supraindividuales expuestas, de tal suerte que desde la perspectiva material del desvalor de resultado de la figura del art. 308 el dolo del autor deberá abarcar simplemente el conocimiento de que incumple las condiciones legalmente requeridas para la concesión o disfrute de la ayuda pública y, en virtud de ello, frustra el fin perseguido y explicitado en el programa público correspondiente. Ello no obstante, no se puede concluir este epígrafe destinado al bien jurídico sin comentar la concepción de un importante sector doctrinal que

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ha invocado el patrimonio como bien jurídico protegido. Con todo, aquí habría que distinguir, en rigor, por una parte, la posición de quienes consideran, sin mayores matizaciones (reconociendo, eso sí, obviamente que se trata de un patrimonio público de especiales características), que el patrimonio sería el único bien jurídico tutelado en el delito en comentario, y, por otra parte, la tesis de quienes estiman que el patrimonio sería un segundo bien jurídico que, juntamente con otros bienes de contenido variable según cada autor, convertiría el fraude de subvenciones en un delito pluriofensivo. Ahora bien, semejante distinción requiere, a su vez, una importante matización, dado que existen formulaciones de autores que se caracterizan simplemente por añadir al bien jurídico del patrimonio aquellos intereses jurídicos genéricos que más arriba he incluido entre los simples “motivos” de la criminalización, y que —a mi juicio— integrarían sólo el bien mediato; por tanto, tales formulaciones son en realidad reconducibles a la primera de las posiciones citadas. En consecuencia y en definitiva, las tesis genuinamente pluriofensivas son únicamente aquellas que agregan al patrimonio la vulneración de un bien jurídico similar al aquí propuesto (consistente en la realización del fin perseguido por el concreto plan de ayudas públicas). Las tesis de orientación privativamente patrimonial han tenido cierto predicamento en la doctrina alemana (vid. referencias por todos en ASUA, 1990, 47 ss. y G. RIVERO, 109), lo cual resulta hasta cierto punto explicable a la vista de la ubicación sistemática del delito alemán de obtención indebida de subvenciones y dada la admisión generalizada del criterio de la teoría de la frustración del fin para estimar el delito de estafa en las prestaciones unilaterales (cfr. ASUA, 1993, 89, n. 28, donde remite a su trabajo inédito de 1990, añadiendo, no obstante, que dicho bien jurídico resulta también insuficiente para captar el sentido material del delito alemán; vid. también 1995, 146). Dichas tesis hallaron eco también en España y encontraron un conspicuo representante en ARROYO (1987, 94 ss.), quien en su momento estimó que el bien jurídico era el patrimonio público, pero despojado de cualquier connotación que verse sobre la realización del fin del plan de la subvención, es decir, el mismo bien jurídico que se protege en el delito de estafa (sobre otros autores, vid. referencias en ASUA, 1997, 243, n. 12, quien incluye aquí a ARROYO, BOIX, LAMARCA, R. DEVESA, R. MOURULLO, BAJO/SUÁREZ y a OCTAVIO DE TOLEDO, y vid. también referencias en G. RIVERO, 109 s., quien incluye a ARROYO, R. MOURULLO, CORDOBA, BOIX, BAJO, R. DEVESA y a BACIGALUPO). Con todo hay que advertir que tanto ASÚA como G. RIVERO citan las opiniones matizadas de algunos de estos autores; y, en verdad, resulta ciertamente difícil adscribir en ocasiones las formulaciones de algunos de los autores mencionados a los grupos antes referidos. Ahora bien, en lo que concierne a ARROYO hay que aclarar que, según se indicó más arriba, ahora, tras el cambio legislativo operado con el nuevo CP de 1995, descarta la comprensión patrimonial del art. 308 y se orienta en una línea básicamente coincidente con la que aquí se ha venido sosteniendo (vid. ARROYO/NIETO, 2001, 288 ss.)


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A mi juicio la tesis que sitúa el patrimonio como único bien jurídico protegido (incluyendo aquí las variantes de quienes simplemente añaden al patrimonio meros bienes mediatos) debe ser descartada por conducir a resultados muy insatisfactorios en la exégesis de la figura legal; mas, a la misma conclusión hay que llegar —aunque por razones diferentes— en el caso de la tesis genuinamente pluriofensiva. La primera de las tesis aludidas no puede ser acogida por un doble motivo. De un lado, y ante todo, porque, con relación al art. 308, el patrimonio, por sí mismo, tampoco serviría (del mismo modo que sucede con la invocación del gasto público) para cumplir las funciones asignadas a la institución del bien jurídico y especialmente para erigirse en criterio rector en la aludida función de restringir teleológicamente la órbita típica; en concreto, repárese en que si circunscribimos el bien jurídico directamente protegido al patrimonio, la interpretación de la expresión “condiciones requeridas” no puede sobrepasar el contenido del puro significado literal (cfr. ASUA, 1990, 28 ss.; por lo demás, y en concreto, una convincente crítica de la primitiva caracterización de ARROYO puede verse en G. RIVERO, 110 ss.). Ahora bien, de otro lado, conviene tener presente algo que frecuentemente no se analiza con el rigor que merece, esto es, el hecho de que, cuando se alude al aspecto patrimonial del delito de fraude de subvenciones, no se suela aclarar cómo hay que concebir el daño patrimonial en estos casos. Es más, lo cierto es que la opinión dominante en España sigue sosteniendo un concepto jurídico-económico, descartando una concepción personal o funcional de patrimonio e incluso rechazando acudir a la teoría de la frustración del fin como correctivo de aquél concepto. Así las cosas, hay que dejar ya sentado, por de pronto, que, desde la pura perspectiva del tradicional concepto jurídico-económico de patrimonio, en las subvenciones no existirá nunca un perjuicio patrimonial, dado que en el ámbito de la actividad subvencionada no se requiere una contraprestación del beneficiario al acto de disposición (previsto de antemano de forma unilateral) del ente público, en virtud de lo cual no resulta factible comparar el “saldo global” del patrimonio público antes y después del acto de disposición; por tanto, un patrimonio así concebido no puede representar el objeto de protección de la norma del art. 308 (de acuerdo con ello, vid. ahora ARROYO/NIETO, 2001, 290 s.). Esta última apreciación exigiría, ciertamente, una explicación pormenorizada que no puede ser abordada en este lugar, desde el momento en que nos remite al complejo tema de determinar cómo hay que entender el daño patrimonial en las prestaciones unilaterales (vid. en nuestra doctrina ampliamente ASÚA 1993, 163 ss. y 1995, 128 ss.). Por tanto, baste con unas someras indicaciones que efectuaré al hilo del comentario que me merece la tesis genuinamente pluriofensiva que combina los dos bienes jurídicos, o sea, la realización de los fines de la subvención y el patrimonio, tesis que ha sido sostenido por algunos autores alemanes (vid. referencias en G. RIVERO, 115, n. 182) y desarrollada recientemente también en la doctrina española por la propia G. RIVERO, para quien al lado de la “consecución de la finalidad del programa subvencional” se sitúa, “en un mismo nivel de protección”, “la lesión patrimonial sufrida por el Estado” (vid. 114 ss.). Sobre la posición de otros autores españoles que pueden ser incluidos en el marco de la tesis pluriofensiva, vid. MARTÍNEZ-BUJÁN, 1999, a, 843. Ciertamente la tesis pluriofensiva puede sortear la objeción fundamental que se ha esgrimido más arriba en contra de las tesis privativamente patrimoniales y

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Carlos Martínez-Buján Pérez las que se limitan a invocar conceptos genéricos, carentes de la precisión deseable, por lo que en principio se muestra apta para cumplir la misión principal que debe cumplir el bien jurídico como criterio de restricción teleológica del tipo. Sin embargo, el problema de la validez de esta tesis reside, a mi juicio, en que conduce a un callejón sin salida, dado que, una de dos (y según se conciba el daño patrimonial), o la invocación del bien jurídico del patrimonio es totalmente innecesaria, o, en otro caso, resulta perturbadora. Veamos el porqué. En la formulación de G. RIVERO la invocación parece, prima facie, simplemente innecesaria porque la apelación al bien jurídico del patrimonio (público) no viene a proporcionar al tipo del art. 308 —a mi juicio— criterio interpretativo adicional alguno que no vaya incorporado ya al bien jurídico del adecuado cumplimiento del plan de la subvención (vid. críticamente las razones de ello en MARTÍNEZ-BUJÁN, 1999,a, 843 s.). Ahora bien, el problema es que la invocación del bien jurídico patrimonio puede ser no sólo innecesaria y redundante, sino que puede llegar a resultar verdaderamente perturbadora. Y, en efecto, puede llegar a serlo cuando (como ha ocurrido mayoritariamente en la doctrina española al analizar el fraude de subvenciones) se indica que estamos ante un delito contra el patrimonio público, en la línea de la estafa, sin efectuar mayores matizaciones acerca de cómo debe determinarse el daño patrimonial en estos casos (vid. referencias en ASÚA 1995, 147). Es más —lo que es peor—, el verdadero problema surge cuando esa misma doctrina, en sintonía con la opinión dominante en la ciencia y jurisprudencia españolas, adopta (según decía antes) una concepción jurídico-económica en la que hay escasas concesiones a perspectivas individualizadoras, en la línea de una concepción personal o funcional, a la hora de fijar el daño patrimonial (vid. ulteriores consideraciones en MARTÍNEZBUJÁN, 1999, a, 844). Un ejemplo de lo perturbador que puede resultar este punto de partida se puede comprobar en la interpretación que la propia G. RIVERO efectúa del requisito típico de que la cuantía de la subvención rebase el límite cuantitativo (vid. infra 4.3.2.).

En suma, sobre la base de este entendimiento del bien jurídico patrimonio, la tesis pluriofensiva no sólo no aportaría dato material alguno para la cabal comprensión del contenido de injusto del art. 308, sino que (adoptando el criterio jurídico-económico) se podría ver abocada a una exégesis tan sumamente restrictiva que paradójicamente dejaría fuera del ámbito delictivo conductas que aparecen inequívocamente incluidas en el tenor literal de la norma. En cambio, si se prescinde del bien jurídico del patrimonio y se estima que el desvalor de resultado del art. 308 aparece integrado exclusivamente por la realización del plan de la subvención de acuerdo con las condiciones establecidas en el programa, entonces la tipificación de tales comportamientos (que no pueden ser abarcados por el tipo de la estafa) cobra pleno sentido, desde el momento en que se identifican plenamente con la vulneración de este bien jurídico. Por ello, puede colegirse, en fin, que el delito de fraude de subvenciones viene a cubrir realmente una laguna de punibilidad, puesto que conductas que no requieren la lesión del bien jurídico patrimonio según la concepción económica (aun corregida con criterios funcionales) pueden tener cabida en dicho delito. Y es por


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ello mismo por lo que (frente a lo que cree G. RIVERO 116) cobra pleno sentido material la benignidad de la pena privativa de libertad del art. 308 con relación a la que puede llegar a imponerse con relación al delito de estafa. Es más el simple cotejo de ambas sanciones de los dos delitos españoles echa por tierra de lege lata la tesis pluriofensiva, dado que con arreglo a las premisas de ésta la pena del art. 308 tendría que haber sido sensiblemente superior a la prevista para el delito de estafa; de este modo, cabe asegurar que es la propia regulación positiva del Derecho español (plasmada en la configuración de los delitos de estafa y de fraude de subvenciones) la que atestigua bien a las claras que el art. 308 no exige ni explícita ni implícitamente un daño patrimonial de las características que se exigen para delito de estafa, sino un perjuicio diferente que se entronca con el que se deriva de la teoría de la frustración del fin trasladado al concreto sector de las ayudas públicas. Cuestión diferente es saber cuál es la relación que puede establecerse entre la estafa y el fraude de subvenciones. De este complejo y vivamente discutido problema me ocuparé infra (4.3.9.3.). Compartiendo mi argumentación, vid. recientemente, OCTAVIO DE TOLEDO, 2009, p. 93, quien, con todo, a la caracterización del bien jurídico que aquí se ha expuesto, añade la matización de que “la condición democrática del Estado veda colocar en primer plano ‘el interés de la Administración’ en el cumplimiento de la configuración y objetivos de las subvenciones”, en virtud de lo cual debería hablarse más bien del “interés de la sociedad” a la que sirven las Administraciones públicas. Matización con la cual estoy (y estaba ya anteriormente) de acuerdo, como se desprende de la caracterización del sujeto pasivo que he venido preconizando y que mantengo a continuación.

Sujeto pasivo del delito (titular del bien jurídico) será, pues, la colectividad, que aparece representada en las entidades públicas jurídico-administrativas que otorgan la ayuda pública (vid. ya MARTÍNEZ PÉREZ, 1986, 333 s.). Entiendo que esta caracterización del sujeto pasivo respeta la matización de OCTAVIO DE TOLEDO que se acaba de apuntar. La nueva LGSub (que excluye de su ámbito las subvenciones financiadas con cargo a los fondos de la UE) define exhaustivamente en su art. 3 cuáles son los órganos y entidades nacionales que pueden conceder subvenciones (vid. GÓMEZ RIVERO/NIETO, 2004).

4.3. La figura de la obtención fraudulenta de subvenciones o ayudas (apartado 1 del art. 308) 4.3.1. Objeto material: el concepto de subvenciones o ayudas de las administraciones públicas Tras la reforma efectuada por la LO 7/2012, el objeto material queda reducido a “subvenciones o ayudas” de las Administraciones públicas, dado que se elimina la referencia a las “desgravaciones”.

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Carlos Martínez-Buján Pérez La reforma operada en 1995 había mantenido la presencia de la palabra desgravación en el apdo. 1 del presente delito, que había sido introducida ya en la primigenia redacción del texto de 1985. Sin embargo, la doctrina dominante ya venía considerando que la inclusión de dicho vocablo en la esfera del objeto material carecía de sentido, al no poseer un ámbito propio de aplicación, por lo que su mención debía considerarse superflua. Vid. G. RIVERO, 170, ASÚA 1997, 280, SÁNCHEZ LÓPEZ, 112, CORTÉS BECHIARELLI, 2002, 205, PEDREIRA, 2009, pp. 601 s., n. 18. Vid. además, en concreto, y con amplitud, lo expuesto en la edición anterior de esta obra, tras lo cual se llegaba a la conclusión de que el término desgravación no poseía una esfera propia de operatividad, y, que, aunque pudiese hallarse algún ejemplo en el futuro de carácter desgravatorio, la propia mención del genérico vocablo “ayudas” como objeto material del art. 308 permitía cubrir ya tales supuestos (cfr. ASÚA 1997, 280; últimamente PEDREIRA, 2009, pp. 601 s., n. 18).

La reforma llevada a cabo por la LO 5/2010 redactó en plural los vocablos “subvenciones” y “ayudas”, que antes figuraban en singular, lo cual, unido a la inclusión de un nuevo párrafo en el que introdujo una regla para determinar la cantidad defraudada, tiene repercusiones en materia de unidad y pluralidad de delitos. Por otra parte, la inclusión de la expresión “o ayuda de las Administraciones Públicas”, que en la reforma de la L.O. 6/1995 se añadió a los vocablos “subvención” y “desgravación”, había constituido una trascendental novedad, en la medida en que permite dotar al objeto material de una amplitud mayor de la que poseía con la primitiva redacción o, cuando menos, contribuye a resolver las dudas que habían suscitado determinados supuestos de atribuciones patrimoniales unilaterales de la Administración en orden a su incardinación en un concepto estricto de subvención. Y es que, en efecto, la adición del vocablo “ayuda” autoriza sin duda a subsumir en el ámbito de la figura delictiva del art. 308.1 todos aquellos supuestos que la doctrina, guiada por el concepto jurídico-administrativo, había excluido del tipo por resultar forzada su inclusión bajo el término “subvención”. La trascendencia de semejante novedad ha sido generalmente destacada por parte de la doctrina, en la medida en que permite dotar al objeto material de una amplitud mayor de la que poseía con la primitiva redacción o, cuando menos, contribuye a resolver las dudas que habían suscitado determinados supuestos de atribuciones patrimoniales unilaterales de la Administración en orden a su incardinación en un concepto estricto de subvención. Vid. MARTÍNEZ-BUJÁN, 1995, b, 76; MORALES 1996, 791; ASUA, 1997, 247 ss.; G. RIVERO, 171; SAINZ-CANTERO CAPARROS, 311. En este sentido, cabe afirmar que —como ya puse de relieve en su momento al comentar la L.O. 6/1995— con la adición del vocablo “ayuda” se hace patente la voluntad del


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legislador de extender la esfera de aplicación del delito (para utilizar las mismas palabras de la Memoria del Proyecto de Ley) a “cualquier forma de intervención pública en la economía a través de la asignación de prestaciones o auxilios, directos o indirectos, de carácter evaluable”, con la finalidad de “superar los problemas derivados de la falta de unanimidad en cuanto al concepto de subvención pública” (p. 26). Por lo demás, repárese en que los vocablos incluidos en el art. 308 del C.p. guardaban sintonía con la terminología utilizada en la (a la sazón vigente) Ley General Presupuestaria, L. 31/90, de 27 de diciembre de 1990, cuya sección cuarta se titulaba “Ayudas y subvenciones”. Por su parte, la nueva Ley General de Subvenciones de 2003 incluye explícitamente tales ayudas, al lado de las subvenciones en sentido estricto, según se indicará posteriormente (vid. art. 2). Sobre la relevancia que ha tenido la inclusión del concepto “ayuda” en el objeto material del delito vid. además la SAP Barcelona 709/2011, 15-7.

Ello obliga, obviamente, a enfocar de un modo diferente el examen del objeto material, desde el momento en que algunas de las cuestiones controvertidas analizadas en su momento por la doctrina han quedado resueltas. Y es que, en efecto, la adición del vocablo “ayuda” (carente de significación jurídica precisa), al lado del vocablos “subvención” (y antes también el de “desgravación”), autorizará ahora sin duda a subsumir en el ámbito de la figura delictiva del art. 308-1 todos aquellos supuestos que la doctrina, guiada por el concepto jurídico-administrativo, había excluido del tipo por resultar forzada su inclusión bajo el término “subvención”. De acuerdo con ello vid. PEDREIRA, 2009, p. 600 s., n. 15. Sin embargo, algunos autores realizan el examen del objeto material, ciñéndose a los conceptos de subvención y de desgravación, prescindiendo de toda referencia a la nueva noción de “ayudas”. Así, vid. QUERALT, P.E., quien estima expresamente que ayuda y subvención son términos sinónimos a efectos penales, y SÁNCHEZ LÓPEZ, 83 ss., quien lleva a cabo el estudio del objeto material, ciñéndose exclusivamente al análisis de los conceptos de subvención y desgravación.

Ahora bien, con ser cierto lo anterior, ello no implica —a mi juicio— que resulte ya inútil ahora fijar cuál sea el concepto jurídico-penal de subvención. En efecto, la determinación de este concepto puede carecer, ciertamente, de trascendencia a los efectos de la figura en comentario, contenida en el apdo. 1 del art. 308, pero sigue poseyendo pleno sentido en lo que atañe a la figura del apdo. 2. De acuerdo explícitamente con ello vid. OCTAVIO DE TOLEDO, 2009, 233. Para entenderlo así, parto de la base de que lo que se acaba de exponer con relación al término “ayuda” rige para la figura del apartado 1, pero no para la figura del apartado 2, con respecto a la cual hay que seguir sustentando una interpretación similar a la mantenida en la regulación anterior, o sea, la de seguir adoptando un concepto estricto de subvención (vid. infra 4.4.1.).

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Por tal motivo, y aunque ello sea innecesario en rigor de cara a la delimitación del objeto material en la figura del apartado 1, a continuación empezaré por determinar el concepto penal de subvención, en la inteligencia de que ese será el concepto que regirá como único objeto material de la figura del apartado 2, posteriormente expondré el significado de la noción de “ayuda”, que sólo conviene a la primera de las dos figuras. El mantenimiento del vocablo subvención al lado del nuevo término “ayuda” en la figura del apartado 1, tras la reforma de 1995, viene a confirmar, en mi opinión, la interpretación restrictiva de aquel vocablo —que había venido siendo sostenida por la doctrina mayoritaria con anterioridad a dicha reforma—, acorde con el concepto jurídico-administrativo, así como, al propio tiempo, obliga a reclamar idéntica exégesis restrictiva allí donde —como sucede en la figura del apartado 2— se menciona privativamente tal vocablo. La doctrina penalista ha venido recurriendo aquí a la noción jurídico-administrativa de subvención, que, en términos generales, se caracterizaba como una “atribución patrimonial a fondo perdido, afectada al fin por el que se otorga”, que, bien en dinero bien en especie, realiza la Administración pública en favor del beneficiario y que consiste en la imposición de una carga en orden a cumplir y desarrollar una determinada actividad de fomento previamente establecida por el órgano subvencionador (noción estricta basada en la definición de FERNÁNDEZ FARRERES, a la que se agregan algunas precisiones que, a efectos penales, ha venido efectuando la doctrina; vid. por todos MARTÍNEZ PÉREZ 1986, 318 ss., ARROYO 1987, 96, y ASÚA 1997, 253 ss.).

En la actualidad, la nueva LGSub de 2003 ofrece una definición de subvención en su art. 2, caracterizada por las notas de tratarse de una atribución patrimonial realizada “sin contraprestación directa de los beneficiarios”, dirigida al “fomento de una actividad de utilidad pública o interés social o de promoción de una finalidad pública” y “sujeta al cumplimiento de un determinado objetivo, la ejecución de un proyecto, la realización de una actividad, la adopción de un comportamiento singular, ya realizados o por desarrollar, o la concurrencia de una situación, debiendo el beneficiario cumplir las obligaciones materiales o formales que se hubieran establecido”. Sobre esta definición, vid. GÓMEZ RIVERO/NIETO, 2004, quienes destacan la importante novedad que aporta la última de las notas caracterizadoras citadas, referente a la determinación del sentido de la entrega. Últimamente vid. OCTAVIO DE TOLEDO, 2009, 235 s.

A la vista de esta definición, no hay duda alguna ahora de que quedan incluidas en la noción de subvención las prestaciones sociales que atienden a especiales situaciones de necesidad o infortunio.


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De este modo, se resuelve una duda interpretativa que se había planteado ya especialmente antes de la reforma del Código penal operada por la LO 6/1995, de 25 de junio, que incorporó junto a las subvenciones al concepto de ayudas. Sobre ello vid. ya MARTÍNEZ PÉREZ, ARROYO, BERDUGO/FERRÉ, APARICIO, MORALES, ASUA, SÁNCHEZ LÓPEZ, así como la SAP de Granada de 1-31994, que en el conocido caso de los fraudes al Plan de Empleo Rural rechazó que los subsidios de desempleo de los trabajadores pudiesen ser integrados en el objeto material del antiguo art. 350 “por carecer de la nota de afectación de la atribución patrimonial a la realización de una actividad futura” (vid. también SsAP de Granada de 16-4-94 y 9-12-94, así como la STS de 10-II-1995, pero aplicando el delito de estafa). De otra opinión, en cambio, LAMARCA, 761, y G. RIVERO, 159 s., quienes con carácter general rechazaban el requisito de la afectación a un fin. Tras la reforma de 1995 la discusión devino en buena medida estéril, dado que, de un lado, las categorías citadas quedaban subsumidas en la noción de “ayudas” que se menciona en el apdo. 1 del art. 308 (así, vid. STS 19-4-1997), mientras que, de otro lado, dichas categorías debían quedar, en cambio, conceptualmente fuera de la órbita de la figura del apdo. 2, que se construye sobre la idea de la afectación a un fin (como reconoce en este último caso G. RIVERO, 160). Sin embargo, de conformidad con el art. 2-b) de la LGSubv, las aludidas prestaciones sociales pasan también indudablemente a quedar incorporadas en el concepto penal de subvención del art. 308-2 (vid. en este sentido OCTAVIO DE TOLEDO, 2009, 240).

También deben quedar englobadas en el concepto penal de subvención, desde luego, todos aquellos supuestos que, si bien quedan excluidos del ámbito de la LGSubv en atención a su peculiar régimen, responden materialmente al concepto de subvención (cfr. art. 4 LGSubv). Así sucede con las “subvenciones” previstas en la LO del Régimen Electoral General, las “subvenciones reguladas en la LO de Financiación de los Partidos políticos, así como las “subvenciones” a grupos parlamentarios y a grupos políticos de las corporaciones locales (vid. GÓMEZ RIVERO/NIETO, 2004, OCTAVIO DE TOLEDO, 2009, 239 s.), y las ayudas públicas (a través de los instrumentos del FROB) a entidades financieras con problemas (vid. LUZÓN CAMPOS, 2011, 3, analizando la posibilidad de que exista el delito del art. 308 cuando los fondos aportados por el FROB se utilizan para el abono de retribuciones a los directivos).

Por el contrario, parece ahora claro que, con arreglo a las prescripciones de la LGSubv, queda al margen del concepto de subvención una amplia gama de supuestos que la propia Ley administrativa deja fuera de su ámbito de regulación y que no son calificados nominalmente como “subvenciones”, sino como “prestaciones contributivas y no contributivas”, “pensiones asistenciales”, “subsidios económicos”, “prestaciones” por enfermedad e incluso a veces como “ayudas sociales” (vid. art. 2.4 LGSubv). Ahora bien, no

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hay obstáculo alguno para incluir tales supuestos en el concepto de “ayudas”, a los efectos de su tipicidad conforme al art. 308-1 CP. En concreto, tales supuestos mencionados explícitamente en el citado precepto de la LGSubv son: las pensiones asistenciales de ancianidad a que se refiere el apartado b), las concedidas a favor de los afectados por el síndrome de inmunodeficiencia humana y de los minusválidos (letra c), en las ayudas sociales a personas con hemofilia u otras coagulopatías congénitas que hayan desarrollado la hepatitis C (letra e) o las pensiones de guerra o prestaciones a las víctimas de terrorismo (letra f). Lo que no plantea problema alguno, obviamente, es la calificación de los supuestos recogidos en las letras a) y g), relativos a los beneficios fiscales y beneficios en la cotización de la Seguridad Social, dado que ya existe el tipo penal específico del art. 307.

Un caso particular tradicionalmente controvertido ha sido el de las figuras crediticias que el Estado otorga con fines de fomento, o sea el denominado crédito oficial (que la nueva LGSubv excluye del concepto administrativo de subvenciones, en su art. 2.4.h), e incluso las relaciones crediticias aparentemente subvencionales como el llamado “crédito subvencionado”. Un sector doctrinal se ha venido inclinando (aunque el tema se considera discutible) por excluirlas del concepto estricto jurídico-penal de subvención. Vid. los argumentos esgrimidos en, MARTÍNEZ PÉREZ 1986, 323 ss., APARICIO, 203 s., SÁNCHEZ LÓPEZ, 117 ss., que se basan fundamentalmente en las profundas diferencias de régimen jurídico-administrativo que poseen ambas figuras, dado que en el crédito oficial no concurre en rigor el requisito básico de toda subvención consistente en tratarse de una atribución patrimonial no devolutiva, sin obligación de reintegro a cargo del beneficiario; a ello se añadían otras razones de índole político-criminal y dogmática, aunque alguna de estas últimas haya desparecido tras la reforma de 1995 (me refiero al —a mi juicio— consistente argumento existente en la letra del antiguo art. 350, que no mencionaba la expresión “crédito oficial” al describir el objeto material, y en cambio sí lo citaba, al lado del vocablo subvención, al describir la consecuencia accesoria contenida en su párrafo 3º).

Ello no obstante, hay que advertir que otro sector doctrinal (vid. LAMARCA, ARROYO, G. RIVERO, OCTAVIO DE TOLEDO), pese a reconocer también que se trata de un tema discutible, no ha encontrado obstáculos para reconducir esta figura al concepto jurídico-penal de subvención. Así las cosas, tras la reforma de 1995 creo que cabe llegar a una conclusión análoga a la que apunté con relación a las ayudas sociales, aunque la cuestión no sea tan clara en cuanto a la segunda perspectiva. En efecto, de un lado, hay que tener en cuenta que, en lo que atañe al tipo del apdo. 1 del art. 308, la polémica carece de trascendencia, toda vez que ahora la


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institución del crédito oficial quedará sin duda integrada en la noción de “ayudas”. De otro lado, en lo que concierne al tipo del apdo. 2, la figura del crédito oficial (al menos en la modalidad más frecuente de ayuda indirecta, merced a una reducción del tipo de interés) no se acompasa bien con la expresión “actividad subvencionada con fondos de las Administraciones públicas” ni con el propio contenido material de esta modalidad delictiva, con lo que se confirma la exégesis restrictiva del término subvención, que —insisto— es el único que se menciona en el tipo del apdo. 2. En punto a esta última cuestión, se ha pronunciado explícitamente ASÚA (1997, 263 ss.) llegando a idéntica conclusión, sobre la base de argumentar que cuando la conducta del beneficiario del crédito consiste en dar una aplicación distinta a los fondos obtenidos a través de dicho crédito, apartándose del compromiso que fundamentó su concesión, no puede entrar en juego el tipo del apdo. 2; la desviación en el uso del capital obtenido con respecto a lo comprometido no constituye desviación de la “ayuda” recibida, pues ésta no es una subvención directa. Por lo demás, parece claro que —como ya señalé en su momento—, a los efectos de determinar el límite cuantitativo de los 120.000 euros en el apdo. 1, el importe de la ayuda habrá de configurarse sobre la base del cálculo diferencial con los intereses que habría que abonar conforme a los tipos que rigen en el mercado (cfr. MARTÍNEZ PÉREZ 1986, 324, ARROYO, 28), salvo aquellos casos de crédito subvencionado en los que lo que se subvenciona es una cantidad determinada del capital solicitado en préstamo, lo cual constituye en puridad una ayuda directa condicionada a la efectiva solicitud del crédito (cfr. ASÚA, 264).

Finalmente, también se ha discutido la inclusión de los avales del Tesoro en el concepto estricto de subvención, aunque sobre esta figura escaseen los pronunciamientos doctrinales; personalmente, si bien con dudas, me manifesté en su día en contra de dicha solución (vid. MARTÍNEZ PÉREZ, 1986, 325). Ahora bien, tras la reforma de 1995, entiendo que cabe afirmar exactamente lo mismo que se acaba de indicar con respecto al crédito oficial, o sea, que, aun cuando tales avales no puedan ser incardinados en el concepto de subvención, sí pueden ser indudablemente incluidos en la noción de “ayudas”, a los efectos del tipo del apdo. 1; en cambio, y por similares razones a las anteriormente expresadas, los avales públicos no pueden integrar el objeto material del tipo del apdo. 2. Vid. en este sentido con cumplida argumentación ASÚA 1997, 265 ss., en donde pueden hallarse además indicaciones sobre cuál deba ser la cantidad monetaria que hay que tomar en consideración a los efectos del límite cuantitativo típico, y que, dicho de forma resumida, vendría representada por la diferencia de coste —el importe de la comisión— que para la misma operación de crédito existiría entre la consecución del aval público y la que se derivaría de un aval privado según precio del mercado.

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Una vez que se ha delimitado el concepto jurídico-penal del vocablo subvención, conviene insistir en la idea de que las aludidas figuras que, a mi juicio, deben ser excluidas de la noción de subvención quedan sin duda englobadas bajo la amplia semántica que posee el nuevo término “ayudas” (carente de una significación jurídica precisa) en el marco del apdo. 1 del precepto. Ahora bien, el amplio significado gramatical de la palabra “ayuda” no implica aceptar en el seno del objeto material del art. 308-1 cualquier clase de prestación económica realizada por las Administraciones públicas (vid. STS 9-6-03, SAP Jaén 9-11-04). Como acertadamente ha subrayado ASÚA (1997, 260 s.), a efectos penales, por “ayuda” publica hay que entender sólo “aquella que se sitúa fuera del campo de la reciprocidad económica, fuera de la lógica de las prestaciones mercantiles o expectativa usuales en criterios de mercado”, esto es, “constituye una financiación éxtraordinaria´, ventajosa para el beneficiario en comparación con los términos de lo que puede obtenerse en las relaciones jurídico-económicas del mercado”. Por lo demás —como agrega esta autora—, la cuantía de la ayuda puede venir fijada, bien por su gratuidad total o bien por la diferencia entre el ´precio´ o coste de la prestación en términos de mercado y el precio al que se facilita dicha prestación a cargo de recursos públicos.

De ahí que parezca correcta la idea de dejar fuera de este concepto —según señala ASUA, 261— las aportaciones compensatorias o indemnizatorias que se entregan a concesionarios o gestores de servicios públicos por la prestación de actividades a precios políticos o con tarifas bonificadas, porque se trata simplemente de equilibrar la reducción de ingresos que podrían obtenerse en otro régimen de explotación del servicio. Finalmente, por supuesto, según se indicó más arriba, hay que dejar al margen del concepto de “ayudas” las prestaciones del sistema de la Seguridad social, que ahora, tras la LO 7/2012 se tipifican expresamente en el art. 307 ter. Vid. lo expuesto supra en el epígrafe 3.12.1.

Llegados a este punto, cabe todavía plantear otras cuestiones que son comunes tanto a las subvenciones estrictamente consideradas como a las restantes ayudas públicas, y tanto en lo que atañe a la figura del apdo. 1 como a la del apdo. 2. Me refiero, principalmente, al problema de si en la esfera del art. 308 procede, o no, efectuar algún tipo de restricción en atención a la específica finalidad para la que la prestación patrimonial es concedida. En concreto, el


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dilema que se ha planteado tradicionalmente (tanto en la doctrina alemana como en la doctrina española desde sus primeras contribuciones) ha sido el de saber si el delito debe circunscribirse a los fraudes de subvenciones o ayudas destinadas al fomento de la economía o ha de aplicarse también a las subvenciones de carácter social y cultural. Con la redacción anterior a 1995, aunque algunos autores se habían mostrado contrarios, la mayoría de la doctrina española se había inclinado con diversos matices por la extensión del objeto material a las subvenciones de carácter social y cultural (vid. por todos indicaciones bibliográficas en G. RIVERO, 160, n. 250, y SÁNCHEZ LÓPEZ, 108).

Tras la reforma de 1995 se refuerzan los argumentos de quienes propugnaban la ampliación del objeto material a esta última clase de subvenciones, a la vista de la mención del término “ayudas” (cfr. MARTÍNEZ-BUJÁN 1995, b, 76) y de una interpretación sistemática con el nuevo delito de defraudación a la S.S. del art. 307 (vid. G. RIVERO, 163 s., quien acoge además ulteriores argumentos de índole político-criminal). Con independencia, pues, del juicio político-criminal que merezca esta decisión, parece indudable que tales prestaciones quedan englobadas en el objeto material del art. 308. Entienden, asimismo, que las ayudas y subvenciones de carácter social o cultural quedan incluidas en el precepto: MORALES, 791 s.; SÁNCHEZ LÓPEZ, 108; ASUA, 272; OCTAVIO DE TOLEDO, 2009, 240; también la STS 19-4-1997.

Otra cuestión común a los tipos delictivos de los apdos. 1 y 2 es la referente al destinatario de la ayuda. ¿Ha de ser éste exclusivamente un particular o puede ser también un ente público?. La doctrina mayoritaria parece inclinarse por rechazar la posibilidad de admitir que, a efectos penales, un ente público pueda ser el beneficiario de la subvención. Vid. en este sentido ARROYO, 23, MORALES 1996, 790, G. RIVERO, 34 y 159, quienes, en esencia, vienen a coincidir en la argumentación del primero de ellos, que razonaba que cuando el valor patrimonial se atribuye a otro ente público (v. gr. Hacienda local), el caudal sigue siendo público, existiendo una mera transmisión en la titularidad en la gestión, cuyas irregularidades se tipifican exclusivamente en los delitos de malversación de caudales públicos. A ello se agrega, por parte de G. RIVERO, que la comprensión unitaria de la Hacienda pública como objeto de protección impide contemplar a su vez a la Administración pública como sujeto activo del delito.

Sin embargo, no encuentro razón alguna para impedir la apreciación del tipo del art. 308 cuando los fondos objeto de la subvención o ayuda

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continúen ostentando la naturaleza de públicos, por permanecer sujetos a la titularidad de otro ente público. Desde la perspectiva del bien jurídico protegido que más arriba se definió (y esto será lo decisivo), lo único que habrá que acreditar es que el sujeto activo del delito frustró el cumplimiento de los fines específicos de la ayuda de que se trate de acuerdo con las condiciones establecidas en el programa; y semejante vulneración del bien jurídico puede ser llevada a cabo perfectamente por la actuación de otro ente público, el cual, claro es, puede ser jurídicamente beneficiario de toda clase de “ayudas y subvenciones públicas”, conforme a la legislación administrativa. Admitiendo en tales casos la tipicidad del comportamiento con arreglo al art. 308, vid. ASUA, 278 y OCTAVIO DE TOLEDO, 2009, 236; en la jurisprudencia vid. STS 7-1-04. Cuestión totalmente diferente, que no empaña la corrección de esta última conclusión, sería la posibilidad de que la conducta reuniese, al propio tiempo, los caracteres de un delito de malversación de caudales públicos. Ahora bien, frente a las vagas y genéricas apelaciones de la doctrina mayoritaria en este sentido, lo cierto es que, bajo la vigencia del C.p. anterior, la única conducta que podría ser aplicada a las hipótesis en comentario sería la malversación contenida en el antiguo art. 397 (destino a otro fin público distinto), que obviamente sólo cubriría los supuestos de fraudes de subvenciones incluidos en la figura del apdo. 2 (vid. en este sentido ASUA, ibíd., quien entendía que en tales casos el problema se trasladaba al conflicto de leyes). Sin embargo, conviene observar que, a la vista de la supresión de la figura definida en el antiguo art. 397 por parte del legislador de 1995, en el Derecho penal vigente no sólo resultaría impune la conducta de alteración de requisitos esenciales para obtener subvenciones, sino también incluso la conducta calificada como “malversación de subvención”, si en ambos casos el beneficiario es un ente público. En fin, a la inexistencia de obstáculos dogmáticos para apreciar el art. 308 en tales casos, se añade el grave inconveniente políticocriminal de dejar sin castigo una conducta que, dada la cualidad del sujeto activo, posee todavía mayor gravedad que en el caso de que el beneficiario fuese un simple particular. De acuerdo con ello vid. OCTAVIO DE TOLEDO, 2009, 237.

4.3.2. El requisito de la cuantía mínima de 120.000 euros Respetando el criterio adoptado ya en el primitivo delito introducido en 1985, el legislador del nuevo CP de 1995 mantuvo la exigencia de que la subvención o ayuda sobrepase un determinado límite cuantitativo, que, en atención al principio de intervención mínima, desempeña la consabida función político-criminal de deslindar el delito de la simple infracción administrativa, de forma análoga a lo que sucede en otros delitos económicos en sentido estricto y, en particular, los restantes delitos contra la Hacienda pública. Posteriormente, la reforma llevada a cabo por la L.O. 5/2010 estableció en el delito de fraude de subvenciones el mismo límite cuantitativo (120.000 euros) que ya se preveía para los delitos de defraudación tributaria y de defraudación a


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la Seguridad Social, en lugar de los 80.000 euros que figuraban en la redacción anterior. En la Exposición de Motivos de dicha LO se habla de “unificar la cuantía con respecto al delito fiscal”; sin embargo, el legislador desconoce que la cuantía en el fraude de subvenciones es un elemento típico que no es asimilable al del delito fiscal, ni dogmáticamente ni político-criminalmente.

Por tanto, de nuevo cabe plantear aquí, ante todo, la cuestión de saber si dicho límite cuantitativo es un elemento del tipo o es una condición objetiva de punibilidad, que, a mi juicio, debe ser resuelta en favor del primer extremo de la alternativa formulada. Me remito a lo expuesto en el volumen de la Parte general (vid. apdo. VIII.8.2.1.) y, mutatis mutandis, a lo dicho en el presente libro más arriba, al comentar el delito del art. 305 (vid. supra 2.3.1.5.). En lo que atañe al fraude de subvenciones, han entendido también que es un elemento del tipo, además de los autores citados en esos lugares: OCTAVIO DE TOLEDO 1986, 56, ASÚA 1997, 285, y 2002, 344, MORALES, 1996, 793, SAINZ-CANTERO CAPARROS, 317, BOIX/MIRA, 2000, 119, RUIZ RODRÍGUEZ, 2001, 91 ss., G. RIVERO, 2008, 500; en la jurisprudencia vid. la SAP Córdoba 21-6-99. Sin embargo la jurisprudencia mayoritaria afirma (sin argumentarlo, claro es, porque nunca entendió lo que es una condición objetiva de punibilidad) que se trata de una condición objetiva de punibilidad: vid. SsTS 4-7-97, 29-9-97, 20-6-01, 7-1-04, 19-5-06, así como numerosas sentencias de las Audiencias. Algunos autores que inicialmente lo calificaban de condición de punibilidad han reconocido después que una interpretación integradora del art. 308 con el texto del Convenio PIF y el art. 280 TCE ofrece importantes argumentos para considerarlo como parte del tipo (así, ARROYO/NIETO (2001, 299 y n. 64). Últimamente, Vid. DELGADO GIL, 2009, 241 ss., quien lo concibe como elemento del tipo, haciendo suyos los argumentos expuestos por OCTAVIO DE TOLEDO con relación al delito del art. 305 y que considera trasladables aquí. insiste en su comprensión como, aportando irrebatibles argumentos.

Por lo demás, en el tipo del apdo. 1 del art. 308 el referido límite representa en realidad una característica del resultado material, el cual —como se aclarará posteriormente— aparece integrado por la “obtención” de la ayuda. En cambio, en el tipo del apdo. 2 será una característica del propio objeto material, presupuesto de la acción típica (de acuerdo, DELGADO, 2009, 242). Ahora bien, al margen de la anterior, se ha suscitado aquí la importante cuestión de saber si el cómputo de la cuantía de los 120.000 euros debe ir referido a “la cantidad efectivamente defraudada” al Estado, concebida como un “perjuicio patrimonial penalmente relevante” (tesis sostenida por G. RIVERO, 172 s. y por MUÑOZ CONDE, P.E.; también por la STS 102-95, 20-6-01, 19-5-06), o, si por el contrario, dicho límite debe ir referido

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al montante global de la ayuda o subvención, según entiende, a mi juicio acertadamente, la opinión dominante. Vid. en este segundo sentido entre los primeros trabajos aparecidos con relación al texto de 1985, por todos, MARTÍNEZ PÉREZ 1986, 331 y ARROYO 1987, 104 s.; entre los trabajos posteriores vid. SÁNCHEZ LÓPEZ, 288, y bibliografía citada en nota 18. Posteriormente, vid. ARROYO/NIETO, 2001, 299, resaltando que dicha interpretación resulta obligada sobre la base de la caracterización institucional del bien jurídico que aquí se comparte; DELGADO, 2009, 242 s., con base en una interpretación tanto literal como sistemática del precepto. En la jurisprudencia vid. SSAP Córdoba 21-6-99, Sevilla 27-10-03, Jaén 9-11-04).

Se trata de una compleja cuestión, sobre todo por la presencia de determinados equívocos en que —a mi juicio— se incurre a la hora de argumentar, hasta el punto de que quizás pueda afirmarse que el problema ha sido tradicionalmente mal planteado. De ahí que, a mi modo de ver, deba adoptarse como punto de partida la alternativa que se acaba de formular. Y, así formulada, cabe anticipar que la respuesta correcta debe ser la que estima que dicho límite alude al montante global de la ayuda o subvención, y ello no sólo en relación al tipo del apdo. 1 sino también en el tipo del apdo. 2. Tal conclusión es obligada a partir de la configuración del bien jurídico que propuse más arriba para el delito del art. 308. La tesis pergeñada por G. RIVERO no puede ser, por tanto, compartida. Vaya por delante que la propia autora citada (vid. p. 174) reconoce que su exégesis no se acompasa con el tenor literal del precepto, puesto que, efectivamente, a diferencia de lo que sucede en los arts. 305 y 307, el dictado legal no ofrece apoyo alguno para sobreentender que el importe de los 120.000 euros deba ir referido a la cuantía efectivamente “defraudada”. Ello no obstante, G. RIVERO considera que la interpretación de la doctrina dominante conduce a resultados “irracionales”; conclusión ésta que apoya en dos argumentos “de lectura convergente”, uno basado en el bien jurídico tutelado, el otro de índole político-criminal. Veamos por qué la acusación de esta autora es totalmente infundada. Por un lado, cabe recordar que la conclusión a la que llega esta autora es congruente con la premisa de la que parte a la hora de definir el bien jurídico, al introducir el patrimonio como bien jurídico con función autónoma; ello lleva aparejado entender que el tipo requiere un daño patrimonial medido según parámetros monetarios, de acuerdo con un criterio jurídico-económico. Pero, si frente a esta opinión, se parte de la concepción del bien jurídico que más arriba se propugnó, y, en concreto, se parte de la base de que lo verdaderamente característico y esencial del fraude en las prestaciones unilaterales gratuitas es que el criterio de la frustración del fin deja de ser un simple criterio de evaluación del daño patrimonial para pasar a ser ya la expresión del daño patrimonial característico de este delito, o sea, para a erigirse en la propia lesión del objeto de protección, entonces se comprenderá fácilmente por qué es ontológicamente imposible concebir el daño patrimonial en términos defraudatorios tradicionales según el criterio monetario basado en la merma económica. Ahora bien, por otro lado, esta concepción del bien jurídico puede contribuir a aclarar, a su vez, por qué están fuera de lugar las razones de


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índole político-criminal que a continuación esgrime G. RIVERO (173 s.), puesto que efectivamente se trata de argumentos de lectura convergente.

Así las cosas, sentado lo que antecede, hay que advertir de que la fundamentación de esta conclusión exige analizar separadamente los dos tipos del art. 308 (algo que la doctrina no hace), dada la diferente función que el límite cuantitativo cumple en ambos casos. En el tipo del apartado 1 el límite cuantitativo es ciertamente una característica del resultado material, pero de un resultado material que —como se explicará— consiste en la obtención de la ayuda, como fenómeno separable espacial y temporalmente de la acción del agente. Por tanto, ciertamente, hay que exigir que la obtención de una ayuda en cuantía superior a 120.000 euros sea precisamente la consecuencia de la acción de falsear u ocultar requisitos, o sea hay que acreditar que existe una conexión de riesgo entre la cuantía indebidamente obtenida y los datos inveraces proporcionados por el agente, y que, a su vez, el dolo de éste se proyecta sobre esa conexión (vid., reclamando esta exigencia, ASUA, 1997, 287). Ahora bien, la lesividad material de esta conducta habrá de valorarse desde la perspectiva del desvalor de resultado, en el sentido de afección al bien jurídico, lo cual significa que la tipicidad del comportamiento dependerá además del dato de que, por falsearse u ocultarse requisitos esenciales, se vulnere el bien jurídico de la realización del plan que inspiró el otorgamiento de la ayuda. En suma, es desde esta perspectiva desde la que ha de juzgarse el injusto del apdo. 1: o las condiciones falseadas eran determinantes para el cumplimiento del fin pretendido con la ayuda (en cuyo caso se lesiona la norma penal), o no lo eran (en cuyo caso no se infringe). Concebido de este modo el injusto, el límite cuantitativo de los 120.000 euros, referido al montante global de la ayuda o subvención, expresa (como acertadamente ha señalado ASÚA, 1997, 281) la intensidad o la importancia de la afectación a los planes públicos de fomento, es decir, una determinada entidad en la afectación al bien jurídico, que marca la diferencia entre el delito y la infracción administrativa. Lo que sí puede suceder —y de hecho podrá ocurrir usualmente en la realidad criminológica— es que las falsedades recaigan sobre el coste real de la operación de la ayuda, y que —como ha ejemplificado ASÚA— el solicitante falsee, no ya, v. gr., la adquisición de una maquinaria o la realización de una determinada inversión o actividad, sino los datos objetivos referidos al precio o a la magnitud de la operación, de tal modo que concurren las condiciones para obtener la subvención y ésta se destina a la consecución del fin preestablecido, salvo en la diferencia entre lo efectivamente obtenido y lo que en puridad debiera haberse concedido (1997, 287 s.). Con semejante ejemplo quiere poner de manifiesto esta autora que el cómputo de los 120.000 euros debe ir referido únicamente aquí a la cantidad indebidamente obtenida y no al montante global

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Carlos Martínez-Buján Pérez de la ayuda, sobre la base de la inexistencia de una conexión de riesgo entre este último montante y la previa acción falsaria. Pues bien, en tales hipótesis cabe compartir, ciertamente, la idea de que sólo es objetivamente imputable a la acción engañosa la cantidad que sobrepasa el coste real de la operación objeto de la ayuda. Acontece, empero, que —a mi juicio— en tal caso no existirá el delito del art. 308-1 (como sostiene ASÚA, 1997 288) sino un delito de estafa, sobre la base de entender que el engaño antecedente y bastante reside aquí en hacer creer a la Administración que el solicitante necesitaba más dinero del coste real de la operación, y que, por tanto, la solicitud de subvención fue utilizada como instrumento engañoso para apropiarse de unos fondos que el ente público concedió en la creencia de que iban a ser invertidos en la actividad subvencionada; obviamente ello requiere un fundamentación detallada que explicaré en el apartado dedicado a los concursos.

Por su parte, en el tipo del apartado 2 las cosas se plantean de un modo parcialmente diferente: la cantidad obtenida no es ya parte integrante del resultado material del delito, porque la acción típica de esta figura tiene lugar después de que se haya obtenido la subvención. Obviamente, también aquí el dolo del agente debe abarcar el conocimiento de que ha obtenido una subvención y la cuantía exacta de la misma, toda vez que éste es el presupuesto de la acción que posteriormente ejecutará el sujeto activo. Ahora bien, comoquiera que esta conducta posterior consiste en un incumplimiento de las condiciones establecidas de tal suerte que se alteren sustancialmente los fines para los que la subvención fue concedida, también aquí la lesividad material del comportamiento debe ser comprobada desde esta segunda perspectiva, con la particularidad de que en este requisito ulterior el legislador no hace sino definir ya la vulneración del bien jurídico del art. 308. Por tanto carece de sentido, asimismo, con arreglo a estas premisas aludir a un perjuicio patrimonial cifrado en la cuantía de la subvención previamente concedida. Con todo, en el ámbito del apdo. 2, cabría plantear una hipótesis específica similar a la que planteaba ASÚA en la esfera del apdo. 1, y que en realidad es la que sirve de base a G. RIVERO para efectuar su razonamiento político-criminal crítico. En efecto, cabría pensar en el supuesto en que el propio incumplimiento de las condiciones posteriores establecidas afecte sólo a una parte de la subvención en parámetros monetarios, es decir, cabría imaginar el caso de que, tras haber obtenido la subvención, el agente da el debido destino a una cantidad determinada de la misma y “desvía” otra cantidad a “fines distintos de los exigidos por la Administración” (a este caso se refiere en estos términos, G. RIVERO, 173 s.). Pues bien, en mi opinión tampoco ese “desvío” puede ser tomado como referencia para individualizar un pretendido perjuicio patrimonial a los efectos del art. 308, habida cuenta de que frente a ello cabe esgrimir argumentos parecidos a los anteriormente expuestos, esto es, el susodicho “desvío” debe ser enjuiciado desde la óptica material del bien jurídico tutelado en dicho precepto, y por tanto, una de dos, o el desvío es irrelevante (atendiendo para ello no ya sólo a la


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escasa cantidad desviada, sino a otros factores relacionados con las condiciones impuestas como carga jurídica de la subvención), con lo que no puede estimarse que exista la alteración sustancial de los fines típica, o el desvío es relevante (atendiendo asimismo no sólo a la entidad cuantitativa de lo desviado como uno de los posibles criterios reveladores del incumplimiento de condiciones, sino a los restantes factores) y entonces cabe estimar que hay una alteración sustancial de fines típica según la norma del art. 308-2. Por último, y al igual que ocurría en relación al apdo. 1, en teoría cabe efectuar aquí análogas consideraciones de cara a la posible apreciación del delito de estafa, si bien con la importante salvedad de que en la hipótesis que ahora se comenta la diferente estructura de esta figura propiciará que se planteen evidentes problemas de prueba, habida cuenta de la necesidad de acreditar que el desvío de fondos para fines particulares era ya la meta perseguida por el agente en el momento en que solicitó la subvención, siendo ésta, pues, simplemente el instrumento engañoso utilizado para engañar al disponente (vid. infra, concursos).

En síntesis, cabe afirmar que frente a lo que ocurre en el delito fiscal del art. 305, y, en general, frente a aquellos delitos que se construyen técnicamente como una defraudación, la figura del art. 308 (de forma congruente con la naturaleza de prestaciones unilaterales que poseen las subvenciones o ayudas públicas) ofrece la peculiaridad de que su injusto no puede comportar la causación de un perjuicio patrimonial medido según parámetros monetarios, en términos defraudatorios tradicionales, de acuerdo con un criterio jurídico-económico (de acuerdo: STS 13-4-99). Y, en este sentido, resulta sorprendente que G. RIVERO (173) afirme que su interpretación es la que “impide acabar incriminando, por falta de perjuicio patrimonial, las infracciones meramente formales, como sucede en los supuestos en los que la obtención ilícita de la subvención no va acompañada de la frustración de sus fines ni, consiguientemente, de la lesión material del bien jurídico”. Aparte de la contradicción que, a mi juicio, encierra, por sí misma, esta afirmación con las premisas que sirven de punto de partida (y que más bien parece contener un reconocimiento implícito de la tesis aquí defendida), hay que insistir en la idea —en su momento desarrollada— de que el patrimonio (como tal bien jurídico autónomo) no puede desplegar misión alguna a la hora de orientar teleológicamente la norma del art. 308 y, en particular, a la hora de servir de criterio de restricción para deslindar qué incumplimientos de condiciones requeridas deben considerarse sustanciales y cuáles no (vid. supra 4.2.).

A la tesis que aquí se sostiene no se opone el hecho de que el nuevo párrafo 2º del apdo. 1 del art. 308, introducido en la reforma de 2010 (en la actualidad esta disposición se halla en al apdo. 4, tras la reforma de la LO 7/2012), hable de “cantidad defraudada”, dado que esta expresión no puede prejuzgar en modo alguno el entendimiento de dicha cuantía; ni siquiera puede servir como argumento puramente gramatical, puesto que se trata de una expresión genérica, que es compatible con ambas interpretaciones.

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Esta nueva disposición introduce en el delito art. 308 una regla para determinar la cuantía de los 120.000 euros, regla similar mutatis mutandis a la que ya existe en el delito del art. 305, si bien adaptada a las peculiaridades del régimen de subvenciones: “se estará al año natural y deberá tratarse de subvenciones obtenidas para el fomento de la misma actividad privada subvencionable, aunque procedan de distintas Administraciones o entidades públicas”. La reforma efectuada por la LO 7/2012 introduce dos novedades al respecto: de un lado, incluye el vocablo “ayudas”, al lado de “subvenciones”; de otro lado, como queda dicho, la norma pasa a ser recogida en el apartado 4, con lo cual no solo es de aplicación a la figura de la obtención fraudulenta de subvenciones o ayudas del apdo. 1, sino también a la figura de aplicación a fines distintos, del apdo. 2.

4.3.3. Modalidades de comisión El tipo señala alternativamente (tipo mixto alternativo) dos vías genéricas a través de la cuales ha de llegarse necesariamente a la obtención de la ayuda pública, representando, pues, el medio engañoso para conseguirla: el falseamiento de condiciones requeridas para la concesión y la ocultación de aquellas que, de haberse consignado efectivamente, hubiesen impedido dicha concesión. En la jurisprudencia vid. las SSTS 21-6-06, 12-11-07, 8-4-08, 27-10-08, en las que se resalta la necesidad del engaño. Por lo demás, es oportuno recordar al respecto que, dentro de este tipo del apdo. 1, hay que considerar incluidos tanto los supuestos de “subvenciones ex ante” (aquellos en que la ayuda se concede al beneficiario para que éste realice una determinada actividad posterior a la concesión) como los supuestos de “subvenciones ex post” (aquellos en que la ayuda se otorga en atención a una actividad ya realizada previamente por el beneficiario o en atención a la situación objetiva en que éste se encuentra en el instante de la solicitud) (cfr. G. RIVERO, 190).

Común a ambas modalidades es el dato de que la acción engañosa de falseamiento u ocultación deba ir referida a las “condiciones requeridas” para la concesión de la ayuda. Como ya se anticipó en epígrafes anteriores, se trata de un elemento de capital importancia para la comprensión de la norma, que sólo puede ser cabalmente interpretado vinculando su significado al bien jurídico protegido inmediatamente protegido. En consecuencia, la tipicidad del engaño sobre condiciones requeridas para la concesión de la ayuda presupone un juicio de imputación objetiva atento al criterio del fin de la norma en el que se acredite que el incumplimiento de una determina-


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da condición se hallaba estrechamente conectado al plan o programa que inspiró el régimen de la ayuda. De acuerdo con esto, explícitamente, OCTAVIO DE TOLEDO, 2009, 229. En sentido análogo la doctrina española ha venido reclamando usualmente la necesidad de distinguir entre condiciones “relevantes” o “esenciales” y condiciones “accidentales” o “accesorias” (vid., p. ej., ARROYO, BERDUGO/FERRÉ, BOIX, MORALES), aunque suele aclararse que lo decisivo no es tanto esa diferenciación cuanto su conexión con el objeto de protección de la norma. Ahora bien, el problema y la inseguridad interpretativa surgen cuando ese bien jurídico inmediatamente tutelado se define por una vaga referencia al gasto público o se identifica con la lesión del patrimonio público sin mayores especificaciones; con semejante definición no se puede discriminar cuáles son las condiciones requeridas cuyo falseamiento u ocultación dan lugar al delito del art. 308 y cuáles son las que dan lugar a una simple infracción administrativa. Vid. ampliamente G. RIVERO, 203 ss., quien resalta acertadamente la necesidad de una interpretación de la norma conforme a un criterio material que tenga en cuenta la afectación a las posibilidades mismas de consecución de los fines de la ayuda.

La primera de dichas modalidades no suscita más problemas que los derivados de la relación concursal que haya que establecer entre la figura del art. 308-1 y algunos tipos de falsedad documental (en concreto los tipos de los arts. 393 y 396) o el tipo societario de falsedad en documentos de la sociedad del art. 290, habida cuenta de que la acción de falsear del art. 308-1 puede llevarse a cabo a través de la mera confección mendaz del propio impreso de solicitud de la subvención, pero también puede efectuarse acompañada de la presentación de documentos falsos que acreditan el cumplimiento de las condiciones requeridas para la concesión (cfr. G. RIVERO, 190). Por tanto, baste con lo que se expondrá infra en materia de concursos. Por su parte, la modalidad de ocultación ha planteado algunas dudas desde la perspectiva normológica, aunque ha venido existiendo coincidencia en entender que esta modalidad no va referida a aquellos casos en que el sujeto hace constar datos diferentes a los reales (pues esa ocultación de datos queda abarcada por la acción de falsear), sino a aquellos en que el sujeto silencia datos que, de haber sido conocidos por la Administración, habrían impedido la concesión de la ayuda, o sea, aquellos casos en que el solicitante “calla advertidamente lo que se pudiera o debiera decir” (acepción 3 del Diccionario de la R.A.E.). Por lo demás, en concreto, se coincide también en que la modalidad de ocultación comprende tanto los supuestos de ausencia de comunicación de condiciones a la hora de confeccionar la propia solicitud como los supuestos de no comunicación de condiciones sobrevenidas que habrían imposibilitado la concesión de la ayuda, al haber variado las circunstancias concurrentes en el instante de la solicitud.

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Carlos Martínez-Buján Pérez Por tanto, la previsión de la modalidad de ocultación resultaba conveniente en todo caso, con independencia de cómo se califique esta modalidad desde el punto de vista normológico, o sea, como una acción positiva concluyente o como una omisión, puesto que la expresión “falsear las condiciones requeridas” no abarca en rigor los supuestos en que determinadas condiciones no se consignan (de otra opinión, G. RIVERO, 196). Parece evidente que con la previsión de la modalidad de ocultación el legislador español ha pretendido incluir las hipótesis de las alegaciones “incompletas” que se contemplan en el Derecho alemán al lado de las alegaciones “falsas” en el delito de estafa de subvenciones e incluso en el delito de defraudación tributaria (vid. MARTÍNEZ PÉREZ 1986, 329 y MARTÍNEZ-BUJÁN 1995 b, 28 ss.). Eso sí, ello no prejuzga la calificación de los antecitados supuestos incardinados en la modalidad de ocultación como constitutivos de actos concluyentes (positivos) o como actos omisivos, calificación que ha sido discutida en la doctrina española, en la que un sector ha afirmado que todas las hipótesis de ocultación son en realidad comportamientos activos (BOIX, BERDUGO/FERRÉ, MORALES) y otro sector ha sostenido, por el contrario, que todas las hipótesis son supuestos de omisión impropia tipificados expresamente en la Parte especial (ARROYO, BAJO/SUÁREZ, G. RIVERO), o sea, supuestos de omisión referida a resultado con equivalencia comisiva legalmente determinada (es incorrecto, por tanto, hablar de omisión “propia” como sostiene APARICIO, 207), no faltando opiniones como la mía de 1986 de estimar que, dentro de la modalidad de ocultación, habría que distinguir dos casos: de un lado, los de omisión de condiciones relevantes en el contexto de una solicitud en la que se omite hacer constar datos que figuraban en la convocatoria como datos que imposibilitarían (o influirían decisivamente en la prelación final de aspirantes) la concesión de la ayuda, que, en mi opinión, serían ejemplos de verdaderos actos concluyentes, positivos, en la medida en que el órgano otorgante extrae la conclusión de que en la solicitud del agente esas “condiciones negativas” no concurrían; de otro lado, los casos en que, tras una solicitud correctamente presentada, sobrevenga una circunstancia (ej. concesión de otra ayuda con idéntico fundamento solicitada a otro organismo) que, de conformidad con los requisitos de la convocatoria, habría imposibilitado su otorgamiento, casos que, a mi juicio, sí serían supuestos de omisión referida a resultado que muestra equivalencia con la correspondiente comisión activa. El tema es complejo y ha sido debatido ya anteriormente en Alemania, no sólo en relación a la estafa de subvenciones, sino también al delito de defraudación tributaria (vid. sobre este delito ampliamente MARTÍNEZ-BUJÁN 1995 b, 28 ss., si bien el problema se plantea en éste en términos parcialmente diferentes). Y, aunque se ha escrito que la calificación como acción u omisión resulte irrelevante a efectos de afirmación de la tipicidad (así G. RIVERO, 195), el aserto no es del todo exacto si se parte de la base de que —como sostiene un sector doctrinal, según indicaré posteriormente— el delito del art. 308-1 no se construye a priori como un delito especial, y, por ende, no existe una delimitación del círculo de sujetos activos. En este sentido, la calificación de algunos supuestos de ocultación de condiciones como de omisión impropia, según la tesis que he sostenido anteriormente, obligará lógicamente a convertir tales supuestos en hipótesis de delitos especiales propios, puesto que —como es sabido— resulta consustancial a la categoría de omisiones referidas a resultado la existencia de una base funcional específica que comporta su ejecución por parte de un círculo limitado de sujetos; consecuentemente, la modalidad omisiva sólo podrá ser ejecutada por aquel sujeto que previamente ha presentado la solicitud de la ayuda, puesto que esa acción precedente ha hecho surgir en él el deber jurídico


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de comunicar la variación de circunstancias y además ha creado el riesgo —que antes de su solicitud no existía— de vulneración del bien jurídico, con lo que se cumplen los dos requisitos que —a mi juicio— exige el art. 11 del C.p. para poder asegurar que la producción del resultado es imputable a la omisión del mismo modo que si se hubiese causado a través de una acción positiva (de otra opinión, OCTAVIO DE TOLEDO, 2009, 232, arguyendo que el actuar precedente, como fuente del deber de garante, exige un actuar al menos típico; sin embargo, entiendo que la creación del riesgo jurídico-penal (y su posterior materialización) exclusivamente por parte del solicitante debe ser suficiente en todo caso para la imputación en comisión por omisión, con independencia de la opinión que se sustente acerca del actuar precedente como fuente de garantía). Finalmente, la cuestión suscitada por la propia G. RIVERO sobre la incriminación de los actos realizados en fraude de ley, o sea el castigo de “la ocultación … de circunstancias que, sin estar expresamente contempladas, materialmente condicionan la propia razón de ser de la subvención” (p. 197), sobre la base de una idea apuntada ya previamente por ARROYO (1987, p. 108, aunque este autor no alude estrictamente al fraude de ley), exigiría un análisis más detenido, puesto que si lo que se quiere expresar es que son típicas las ocultaciones de datos contenidos en normas generales de obligado conocimiento en el sector de la actividad de que se trate y a las que se remiten explícita o implícitamente (de forma inequívoca en este último caso) las bases de la convocatoria de la ayuda que propició la subvención, parece obvio que la idea debe ser compartida. En cambio si lo que se quiere expresar es que, v. gr., son imputables al solicitante las deficiencias de redacción en que hayan podido incurrir los órganos administrativos a la hora de consignar las bases de la convocatoria del concreto programa de ayudas, de tal suerte que el solicitante vaya a ser penalmente sancionado pese a cumplir todas las condiciones formalmente requeridas en la convocatoria, entonces la idea no puede ser compartida. La noción de bien jurídico de la que aquí se ha partido conlleva —a mi juicio— la exigencia de que se produzca una vulneración clara de las bases de la convocatoria como presupuesto imprescindible del objeto de protección, a lo cual cabe añadir, con carácter general, la necesidad de que en el ámbito del Derecho penal económico se requieran niveles cualificados de riesgo para afirmar la tipicidad del comportamiento (vid. mi libro de P.G., IV.4.4.). Sobre la sanción de los comportamientos realizados en fraude de ley, a la vista de la nueva LGSubv, vid. G. RIVERO/NIETO, 2004, lamentando que no se haya establecido la necesaria coordinación entre la legislación administrativa y la penal y, en concreto, que no se haya fijado una obligación de comunicación.

4.3.4. Resultado material Hay unanimidad en entender que estamos ante un delito de resultado material, que viene representado por la obtención de la subvención o ayuda, como fenómeno separable espacial y temporalmente de la acción de la solicitud mendaz (en la jurisprudencia vid. SAP Córdoba 21-6-99, SAP Jaén 9-11-04, SAP Granada 12-5-2006, y STS 30-4-03). Así concebida dicha obtención resultará necesaria para determinar el momento consumativo del delito, según se analizará en el epígrafe oportuno.

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Carlos Martínez-Buján Pérez Más arriba se hizo ya referencia a la naturaleza del límite cuantitativo de los 120.000 euros y a los problemas interpretativos que plantea (vid. supra 4.3.2.). Por tanto, aquí baste con señalar que, a pesar de lo que ha apuntado ARROYO (1987, 108 s.), habrá que acreditar una relación de causalidad entre la acción del falseamiento u ocultación de condiciones y el resultado de la obtención (de acuerdo, CORTÉS BECHIARELII, 2002, 211, OCTAVIO DE TOLEDO, 2009, 219). Cuestión diferente es que no resulte necesario demostrar que la acción ha generado un efectivo estado de error en el órgano administrativo que otorga la ayuda, dado que, a diferencia de lo que sucede en la estructura típica de la estafa, tal elemento no es requisito del tipo del art. 308-1; y ello se halla plenamente justificado puesto que de otro modo se llegaría conclusiones absurdas desde la perspectiva del objeto de tutela, como la de que, v. gr., el beneficiario obtuviese la subvención en connivencia con el funcionario del órgano encargado de otorgarla (cfr. BAJO/SUÁREZ, P.E., 632).

4.3.5. Sujeto activo La opinión mayoritaria ha venido estimando que el tipo del art. 308-1 contiene un delito común en el que cualquier persona puede ejecutar el injusto. Entre otros, cabe citar a MARTÍNEZ PÉREZ, BAJO/SUÁREZ, BAJO/BACIGALUPO, BERDUGO/FERRÉ, QUERALT, MORILLAS, APARICIO, SÁNCHEZ LÓPEZ, 241, con referencias en n. 5, CORTÉS BECHIARELLI, PEDREIRA. Últimamente vid. OCTAVIO DE TOLEDO, 2009, 223 ss., pero matizando acertadamente que, en la medida en que se admita que deben calificarse omisiones impropias la totalidad o parte de los supuestos que cabe considerar incluidos en la segunda modalidad delictiva del apartado 1, habrá que concluir que en estos casos nos hallaremos ante delitos especiales cuyos sujetos activos se encuentran delimitados por su condición de garantes. Sobre esta cuestión vid. lo que señalé supra 4.3.3.., al analizar la conducta de ocultación.

Sin embargo, frente a esta opinión, se han alzado voces discrepantes, que, con razones prácticamente coincidentes, han sostenido que el tipo en comentario contiene un delito especial. Vid. ARROYO, 1987, 99 s., ASUA/DE LA MATA (20), MUÑOZ CONDE, P.E., G. RIVERO (214 ss.), G. RIVERO/NIETO (2004), vid. también SsTS 19-3-01, 8-408. Hay que aclarar, empero, que ASÚA (2002, 336) defiende ahora la tesis del delito común.

No obstante, y a pesar de que algunas opiniones, como la de G. RIVERO, hayan subrayado que “el tipo se configura de modo inequívoco como un delito especial”, lo cierto es que a mi juicio esta configuración debe ser claramente descartada. Con todo, conviene detenerse en el examen de esta importante cuestión a la vista de las muy diferentes consecuencias que se


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deducen de una u otra tesis en materia de autoría y participación y de actuación en nombre de personas jurídicas. Para sustentar la tesis del delito especial se arguye que “el tipo circunscribe la condición de autor al que obtiene la subvención o desgravación, es decir, al titular del beneficio” (ARROYO, subrayado en el original) y que “únicamente puede ser autor el adjudicatario de la subvención” (G. RIVERO). Sin embargo, tales afirmaciones incurren en una petición de principio, puesto que la condición de adjudicatario de la ayuda sólo surge jurídicamente una vez que el delito se ha consumado, sin que antes de ese momento sea posible hablar de la existencia de una especial posición de deber extrapenal, como la que efectivamente existe en los delitos de los arts. 305 y 307. Aun cuando alguno de estos últimos autores no lo digan explícitamente, es obvio que, de tratarse de un delito especial, sería un delito especial propio y además de los consistentes en la infracción de un deber (así lo reconoce expresamente G. CAVERO, p.195, n. 149, cuando, en el marco de su particular concepción sobre los delitos especiales, equipara el delito del art. 308 al delito del art. 305, como delito especial propio de infracción de deber); ahora bien, hay que tener en cuenta que, para la opinión mayoritaria, el delito especial propio de infracción de deber se caracteriza por el dato de que el sujeto reúne una determinada cualidad de autoría integrada por una especial posición de deber extrapenal que fundamenta la autoría (vid. p. ej. ROXIN, A.T.,I, § 10, Rn. 128 s.), cualidad que se halla siempre preordenada conceptualmente a la realización de la acción típica (vid. p. ej., GRACIA, El actuar en lugar de otro, I, 1985, 417).

Ahora bien, descartada la tesis del delito especial, pudiera pensarse que, pese a todo, el círculo de autores del tipo del art. 308-1 se halla de alguna manera recortado. Y es que, en efecto, todavía podría argüirse que se trata de un delito de propia mano o de un delito con tendencias subjetivas egoístas; no obstante, a mi juicio, tampoco estas últimas calificaciones pueden ser sostenidas. Aunque no lo digan expresamente, es indudable que esta idea es la que subyace en las argumentaciones de los autores últimamente citados, sobre todo de ARROYO, cuando afirma que “el efecto no querido por el legislador” podría solucionarse de lege ferenda con la introducción de una cláusula en la que se castigase “al que obtuviere para sí o para un tercero una subvención …” (p. 101, negrita en el original), y desde luego en la primigenia opinión de ASUA, cuando, sin calificar expresamente el tipo desde la perspectiva del sujeto activo, escribía que “la estructura típica delimita el círculo de los sujetos activos a los que solicitan la ayuda para sí, pues sólo éstos son los que eventualmente pueden ‘obtenerla’” (1997, 278). Sin embargo, frente a tales argumentaciones hay que oponer, ante todo, que desde un punto de vista formal nada hay en la letra de la ley que obligue a interpretar el tipo desde esta perspectiva, o sea, en el sentido de que el sujeto activo deba ser forzosamente el mismo sujeto que obtiene para sí mismo la ayuda pública (de acuerdo ahora con mi razonamiento, vid. ASÚA, 2002,336). Lo único que gramaticalmente exige el delito del art. 308-1, al utilizar la proposición de

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Carlos Martínez-Buján Pérez gerundio, es que el sujeto que obtenga la ayuda ha de ser el mismo que falsea u oculta, pero en modo alguno exige que el sujeto activo sea el que después resulta beneficiario o adjudicatario; en otras palabras, y resumiendo, el verbo “obtener” no lleva inherente dativo alguno y, por ende, abarca tanto las hipótesis en que el agente obtiene “para sí mismo” como las hipótesis en que obtiene “para un tercero” (de acuerdo con esto: OCTAVIO DE TOLEDO, 2009, 224). Por otra parte, y más allá de las aludidas razones de índole formal, tampoco desde un punto de vista material alcanzo a ver razón político-criminal alguna que justifique la calificación de este delito como delito de propia mano o como delito de tendencia subjetiva egoísta y la exclusión de la autoría mediata de la órbita del art. 308-1. Este precepto describe un injusto cuyo núcleo reside en la vulneración del plan que inspiró el régimen de ayudas públicas de acuerdo con los requisitos fijados en la convocatoria y mediante una acción que falsea u oculta tales requisitos; pues bien, entiendo que este injusto específico puede ser realizado por cualquiera que tenga acceso al dominio del hecho descrito en el tipo, aunque no obtenga la subvención para sí mismo, sino que la obtenga para otro. En lo que concierne a su posible consideración como tipo de propia mano, comparto la idea del sector mayoritario en la doctrina penal, que considera que los delitos de propia mano expresan infracciones relacionadas “con obligaciones altamente personales o con tabúes” (JAKOBS, A.T., § 21, Rn. 19) y que además, por ello mismo, sólo cobran sentido dentro de los delitos de mera actividad (vid. MAQUEDA ABREU: Los delitos de propia mano, Madrid 1992, pássim, especialmente p. 38), circunstancias que obviamente no concurren en el tipo del art. 308-1. En lo que atañe a su posible consideración de delito con tendencia egoísta, tampoco se advierten en el tipo del art. 308-1 las razones, básicamente preventivas, que, según la doctrina especializada, fundamentan esta técnica de tipificación (vid. GRACIA, op. cit., 421 s.).

En resumidas cuentas, el tipo del art. 308-1 contiene un delito común, no presentando más peculiaridad que la de describir un injusto que incluye un resultado material (la obtención de la ayuda pública) que ha de ser causado a través de un medio determinado de ejecución (la presentación de una solicitud mendaz sobre condiciones relevantes requeridas para la concesión). Por tanto, es evidente que para ser autor de este delito será necesario dominar todo el acontecer típico, y, por consiguiente, el intérprete habrá de acreditar que la obtención indebida de la subvención vulneradora del bien jurídico podía ser imputada a la previa solicitud mendaz del sujeto activo; mas ello en modo alguno implica considerar que estemos ante un delito especial propio, un delito de propia mano o un delito con tendencia subjetiva egoísta.

4.3.6. Imputación subjetiva El legislador del nuevo CP de 1995 ha tipificado sólo la comisión dolosa en la conducta de obtención de subvenciones o ayudas públicas, confirman-


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do así la opinión de la doctrina dominante, que, con respecto al antiguo art. 350-1, venía ya rechazando la posibilidad de la comisión imprudente. Por lo demás, esta solución de castigar únicamente la versión dolosa de la captación indebida de subvenciones se ha venido considerando como algo que resulta satisfactorio desde perspectivas político-criminales por parte de la doctrina española mayoritaria, si bien hay que reconocer que el tema ha sido discutido, especialmente en la doctrina alemana, a la vista del dato de que el C.p. alemán tipifica la modalidad imprudente (sobre el tema vid. por todos G. RIVERO, 124 ss., y vid. también el libro de Parte general V.5.3.2., en donde me he ocupado de la cuestión de la incriminación de los tipos imprudentes en el ámbito de los delitos económicos, con particular referencia precisamente al fraude de subvenciones).

Reina también amplio acuerdo a la hora de estimar que es suficiente el dolo eventual (cfr. MARTÍNEZ PÉREZ, ARROYO, G. RIVERO, SÁNCHEZ LÓPEZ, BAJO/BACIGALUPO, OCTAVIO DE TOLEDO), modalidad que puede ser frecuente en la práctica en determinadas tipologías de casos, especialmente en aquellas en que —como ha señalado G. RIVERO, 224 s., valiéndose de ejemplos— si bien el solicitante quiere obtener la subvención, se representa como una consecuencia de su obrar la posibilidad de que no pueda cumplir los fines a que se condicionaba su entrega (vid. asimismo mi libro de Parte general, V.5.2.). Sin embargo, en la jurisprudencia no faltan sentencias que hablan de un sedicente ánimo defraudatorio (e incluso —todavía a estas alturas— de un “dolo específico”): vid. SAP Las Palmas 20-11-2007, SAP Barcelona 15-7-2011.

Por lo que respecta al tema del error sobre el tipo, en materia de fraude de subvenciones cobrará también singular relieve la cuestión referente al error sobre el significado jurídico de los elementos normativos jurídicos, que se plantea de un modo similar a como se suscita en el delito de defraudación tributaria. Me remito al extenso análisis efectuado en el libro de Parte general, epígrafe VI.

4.3.7. Iter criminis Al ser un delito de resultado material que exige la efectiva obtención de la subvención o ayuda, la consumación habrá de ir referida en principio a este fenómeno. Ahora bien, con ello no está dicho todo sobre la consumación del hecho, puesto que cabe todavía debatir si esa obtención se produce ya en el instante en que tiene lugar el acto administrativo de concesión del beneficio o si hay que esperar, en su caso, al momento en que tenga lugar el pago material de la ayuda o subvención o el disfrute efectivo de la misma.

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Carlos Martínez-Buján Pérez En la doctrina española las opiniones se encuentran divididas desde la introducción del delito en 1985. A favor de la primera tesis se han pronunciado MARTÍNEZ PÉREZ, BUSTOS, QUERALT, G. RIVERO, ASUA, CORTES BECHIARELLI, OCTAVIO DE TOLEDO, 2009, así como la jurisprudencia: SsAP Córdoba de 21-6-99 y 15-5-06, Sevilla 27-10-03. A favor de la segunda lo han hecho ARROYO, BAJO/SUÁREZ, BAJO/BACIGALUPO, BOIX, BOIX/MIRA, BERDUGO/ FERRÉ, SÁNCHEZ LÓPEZ.

A mi juicio, los argumentos materiales a favor de la primera tesis son contundentes. Ciertamente, una concepción del bien jurídico como la que aquí se ha sostenido obliga consecuentemente a acoger la primera de las tesis expuestas, sin entrar en mayores consideraciones, dado que con la concesión administrativa se produce ya la lesión del bien jurídico, o sea, tiene lugar ya la alteración de los fines que inspiraron el concreto programa establecido para la subvención de acuerdo con las condiciones establecidas para acceder al mismo (cfr. MARTÍNEZ PÉREZ 1986, 345; ASÚA 1997, 285). No entiendo por ello la acusación de incoherencia que me achacan BAJO/BACIGALUPO (2201, 296), así como tampoco comprende esta acusación CORTÉS BECHIARELLI, 2002, 214, n. 234, que respalda mi razonamiento. Ahora bien, al margen ya de esa concepción del bien jurídico, existen poderosas razones que fuerzan a acoger dicha tesis, sin que, como contrapartida, pueda afirmarse que se hayan esgrimido realmente argumentos válidos a favor de la tesis contraria. Así, además del argumento extraído del tenor gramatical de la norma, que exige la mera “obtención” de la ayuda, y no la entrega efectiva de fondos (cfr. G. RIVERO, 202), se ha razonado que esperar a que tenga lugar el efectivo cobro de la ayuda conduciría no ya sólo a resultados totalmente arbitrarios (vid. G. RIVERO, 202 s., quien señala que el castigo por delito consumado pasaría a depender de la mayor o menor agilidad administrativa al realizar los pagos o de la mayor o menor puntualidad del particular para saldar sus obligaciones; también ASUA, 284, que alude al caso de los pagos fraccionados, en los que sería absurdo tener que esperar a la recepción efectiva de una cantidad que supere los 120.000 euros para poder afirmar la “obtención” de la subvención), sino que sencillamente nunca sería posible en rigor la consumación en el caso de las ayudas indirectas, en las que no existe un libramiento a favor del beneficiario (vid. ASÚA 1997, 283 s., comentando los supuestos de los créditos subvencionados, los precios bonificados o los avales). Con todo, hay que aclarar que la regulación de la nueva LGSubv, a la hora de configurar las sanciones administrativas, responde a la idea de considerar más graves los supuestos en que ha habido una entrega efectiva de fondos. De ahí se extrae por algunos autores un argumento a favor de la interpretación del tipo penal, en el sentido de exigir que la obtención equivale al pago (vid. G. RIVERO/ NIETO, 2004). Sin embargo, este dato en modo alguno puede desvirtuar la contundencia de los argumentos en pro de la primera tesis (Vid. SsAP Sevilla 27-1003, Asturias 5-5-04).

Eso sí, habría que efectuar la matización —realizada ya por mí en su día— de que lo normal es que la validez o eficacia del acto administrativo


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de concesión de una subvención directa presuponga la aceptación, por parte del beneficiario, de la atribución patrimonial que se le concede acompañada en su caso de las correspondientes obligaciones o cargas derivadas del carácter afectado de la entrega; si el beneficiario acepta, entonces se perfecciona el acto y nace la obligación financiera a cargo de la Administración (cfr. MARTÍNEZ PÉREZ 1986, 345 y n. 111). En tales casos, pues, la consumación debe situarse en el momento de la aceptación formal, que pone fin al proceso de adjudicación (vid. ampliamente ASÚA 1997, 283; G. RIVERO, 202 s.; OCTAVIO DE TOLEDO, 2009, 220 s.). En cambio, en las primas y otras ayudas directas o indirectas que se fundamentan en la simple concurrencia de requisitos objetivos que dan derecho al beneficio público, el acto administrativo de concesión posee un simple carácter declarativo, sin que resulte, por tanto, necesaria la aceptación formal del beneficiario (cfr. ASUA, 283, OCTAVIO DE TOLEDO, 2009, 220). Por lo demás, como bien explica ASÚA (284), en las ayudas indirectas que no conllevan un libramiento de fondos a favor del beneficiario (créditos subvencionados, avales), la obtención típica debe situarse en el momento en que la concesión surte efectos jurídicos, o sea, en el instante en que se consigue el derecho a disfrutar del beneficio conforme a la modalidad de ayuda de que se trate, instante que puede, o no, coincidir en el tiempo con el efectivo disfrute de la ventaja económica; como ejemplifica esta autora, sería absurdo considerar que en los préstamos subvencionados, el descuento en el tipo de interés no se considere “obtenido” hasta que finalice el pago de los intereses correspondientes. Finalmente, hay que añadir que cabría pensar en teoría en un caso extremo, planteado dentro de los supuestos de ayudas directas, que podría avalar la solución de retrasar el momento consumativo a un instante posterior a la aceptación formal del beneficiario. Me refiero al caso (aunque sea una hipótesis bien marginal) en que el agente presenta una renuncia a su aceptación anterior, la cual consigue paralizar la entrega de fondos monetarios, y el órgano concedente puede todavía volver a adjudicar esa ayuda a otro eventual beneficiario (esta hipótesis no ha sido planteada, empero, por algún partidario de la tesis discrepante, sino por ASUA, 285). Sin embargo, entiendo que la afectación al bien jurídico protegido se ha producido ya al haber alterado el agente un procedimiento rigurosamente establecido, cuyo respeto forma parte del debido cumplimiento del programa que inspiró la subvención, en la medida en que la Administración contaba ya con que el beneficiario tenía plena capacidad de disposición sobre los fondos integrantes de la ayuda (en este sentido también ASUA). Con todo, conviene aclarar que, en la práctica, una actuación tan específica como la planteada no acarreará responsabilidad criminal para el sujeto que ha obtenido en primera instancia la subvención, puesto que siempre entrará en juego la causa de anulación de la pena del apdo. 4, sin perjuicio de la posibilidad de recurrir a las reglas del error (en el caso de que el agente hubiese descubierto que la solicitud falseada había sido presentada equivocadamente).

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Al tratarse de un delito de resultado material ningún inconveniente habrá para apreciar la tentativa, que comenzará con la presentación de la solicitud mendaz y tras la cual se podrá desistir válidamente hasta el momento fijado para la consumación del delito. Así lo ha entendido la opinión dominante (vid. últimamente OCTAVIO DE TOLEDO, 2009, 221) y la jurisprudencia (vid. STS 13-4-99; SAP Granada 2-1098). Los autores que sostienen la tesis minoritaria de que el art. 308 incluye una condición objetiva de punibilidad concluyen coherentemente que la tentativa no es posible (así, cfr. MUÑOZ CONDE, P.E.). Recuérdese, sin embargo, que el Convenio PIF exige el castigo de la tentativa, lo que ha motivado que autores que antaño sustentaban aquella tesis rechacen ahora la presencia de la condición objetiva y admitan la tentativa (vid. ARROYO/NIETO, 2001, 299).

4.3.8. Autoría y participación Según se indicó más arriba en el epígrafe referente al sujeto activo, el tipo del art. 308-1 es un delito común, y, en consecuencia, el sujeto que actúa en lugar de otro podrá ser autor idóneo del mismo. Así, en concreto, el representante o mandatario (sea de una persona jurídica, sea de una persona física) que con dolo realiza la conducta típica en interés del beneficiario de la ayuda o subvención podrá ser autor, sin que, por otra parte, exista obstáculo en principio para apreciar la autoría mediata ni la coautoría. En lo que concierne a esta figura delictiva, no ha lugar, pues, a recurrir al art. 31 del C.p. de cara a resolver el problema de la denominada “responsabilidad del representante” que se suscita sólo en delitos especiales. De acuerdo con ello, OCTAVIO DE TOLEDO, 2009, 227. De otra opinión, declarando aplicable el art. 31, vid. SsAP Pontevedra 23-4-98 y Córdoba 21-6-99.

Por consiguiente, y frente a lo que opina un sector doctrinal que parte de la base de que estamos ante un delito especial, de propia mano o con tendencias subjetivas egoístas, en el delito del art. 308-1 no se plantearán más problemas que los derivados del fenómeno de la “escisión” que tiene lugar en el seno de la empresa moderna —en cuanto estructura jerarquizada y con división del trabajo— entre los sujetos que ejecutan materialmente la conducta delictiva (confeccionar la solicitud mendaz) y los sujetos realmente responsables de la decisión criminal, que son quienes han trazado el plan ejecutivo. Con respecto a dicha “escisión”, cabe recordar que no se plantearán especiales dificultades a la hora de fijar la responsabilidad del ejecutor material e inmediato del hecho, pero sí se plantearán, en cambio, en orden a determinar la responsabilidad del órgano directivo por el comportamiento de los subordinados.


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Me remito al amplio análisis llevado a cabo en mi libro de Parte general (epígrafe VII.7.2.). Por el contrario, partiendo de la base de que estamos ante un delito especial, vid. las consideraciones que llevan a cabo G. RIVERO/NIETO, 2004, a la luz de la nueva LGSubv.

4.3.9. Unidad y pluralidad de delitos 4.3.9.1. Delito continuado La nueva regla introducida en la reforma de 2010 (regla en la actualidad contenida en el apdo. 4 del art. 308, tras la reforma de la LO 7/2012), para determinar la cantidad defraudada en la obtención de subvenciones o ayudas, posee incidencia en el ámbito de la continuidad delictiva y conduce a consecuencias diferentes a las que se desprendían de la regulación hasta ahora vigente. La reforma de 2012 corrige el olvido del legislador de 2010, que en esta nueva regla mencionaba exclusivamente el vocablo “subvenciones” y no aludía, empero, a “las desgravaciones o ayudas”, que integraban también el objeto material del delito. Ello planteaba la duda de saber si, de conformidad con una interpretación estricta de la letra de ley, las desgravaciones o ayudas quedaban excluidas de esta regla (a favor de la interpretación estricta se pronunció CORTÉS BECHIARELLI, 2010, 352 s.). Ahora la duda queda despejada, al mencionarse “subvenciones o ayudas”, que, como sabemos (eliminadas las “desgravaciones”), son los vocablos que se incluyen asimismo en el apartado 1.

Al referir la cantidad defraudada al “año natural”, el legislador admite en cierto modo un supuesto peculiar de continuidad delictiva, circunscrita al caso de que las subvenciones estuviesen dirigidas al “fomento de la misma actividad privada subvencionable”: en tal supuesto cabrá acumular todas las subvenciones recibidas durante el año natural, incluso en el caso de que “procedan de distintas Administraciones o entidades públicas”. A este supuesto ya se había referido nuestra doctrina, si bien en el caso particular de que la entidad subvencionadora fuese la misma. En concreto, ya había sido planteado por ASÚA (1997, 288), quien, tras reconocer la improcedencia de apreciar el delito continuado con carácter general en el delito del art. 308, efectuaba una salvedad con respecto a la posibilidad de que existiesen varias ayudas dentro del mismo programa de fomento instaurado por la misma entidad subvencionadora (p. ej., obtención indebida de ayudas directas al capital, junto a la obtención de interés subvencionado dentro del mismo programa, cuando ambas ayudas se consiguen a través de la misma conducta falsaria que se describe en el art. 308). Por mi parte, en la edición anterior de esta obra escribía que, desde el momento en que dichas ayudas se hallasen destinadas al cumplimiento del mismo plan de fomento, parece que concurrirían aquí efectivamente razones

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Carlos Martínez-Buján Pérez materiales para acumular la cuantía de ambas ayudas; y añadía que una interpretación teleológicamente orientada permitiría entender entonces que, en rigor, jurídico-penalmente había aquí una sola ayuda a los efectos del delito del art. 308.

Dicha regla supone, pues, una importante novedad con respecto a la regulación anterior, puesto que hasta ahora el delito no podía ser aplicado cuando se obtenían varias subvenciones que individualmente consideradas no superaban la cuantía señalada en el precepto, aunque sumadas todas sí lo rebasasen, en virtud de lo cual en tal caso existía un concurso real de meras infracciones administrativas. Así lo había venido entendiendo la doctrina dominante (vid. MARTÍNEZ PÉREZ 1986, 348, ARROYO 133, SÁNCHEZ LÓPEZ 303, COBO, 541, CORTÉS BECHIARELLI, 2002, 233, G. RIVERO 240 ss.). Las razones esgrimidas eran contundentes y pueden encontrarse ampliamente explicadas en la exposición de esta última autora, quien recuerda que, en cambio, la escasa jurisprudencia recaída sobre este aspecto se ha mostrado a favor de computar las diversas cuantías con el fin de estimar que se cumple el límite típico, mencionando como ejemplo la antecitada S. de la Audiencia provincial de Granada de 16 de abril de 1994 (caso fraudes del PER). Esta interpretación de la jurisprudencia debía rechazarse de plano. Cuestión distinta es que —como matiza la propia G. RIVERO, 245— se plantease la hipótesis de una misma subvención que se fracciona en un determinado período de tiempo, en cuyo caso el límite cuantitativo habrá de ir referido al importe total de la ayuda; mas obsérvese que entonces no se trataba ya de aplicar la institución del delito continuado, sino simplemente de respetar el tenor literal del art. 308-1, que castiga la obtención de una ayuda en cuantía superior a 120.000 euros.

Eso sí, el concurso real de meras infracciones administrativas seguirá existiendo, aunque la suma total rebase la cantidad de los 120.000 euros, cuando las diversas subvenciones recibidas en el mismo año natural en cuantía inferior a dicha cifra cada una de ellas estuviesen dirigidas al fomento de actividades privadas subvencionables distintas. En cambio, si cada una de estas subvenciones obtenidas en el mismo año natural dirigidas al fomento de actividades privadas subvencionables distintas superase los 120.000 euros, existirá obviamente un concurso real de delitos, siendo discutible ahora saber si en este caso cabe apreciar la institución del delito continuado siempre que se reúnan los requisitos del art. 74 (como ha venido recociendo la opinión dominante hasta la fecha) o si, por el contrario, la nueva regla introducida en 2010 impide tal apreciación (en sintonía con lo que se ha venido proponiendo mayoritariamente en relación con los delitos de los arts. 305 y 307).


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En efecto, hasta la reforma de 2010 la doctrina dominante (vid. MARTÍNEZ PÉREZ, ARROYO, G. RIVERO, SÁNCHEZ LÓPEZ) ha venido admitiendo el delito continuado en este caso. Eso sí, ha venido descartando, en cambio, que pueda ser aplicable al delito del art. 308 la disposición del apdo. 2 del art. 74 (así, explícitamente ARROYO 133, SÁNCHEZ LÓPEZ, 304). Por lo demás, según puse de relieve en su día, el delito continuado podía tener como presupuesto la infracción plural de las figuras de los apdos. 1 y 2 del art. 308, siempre que conste efectivamente una “pluralidad de infracciones” (MARTÍNEZ PÉREZ 1986, 348). Ahora bien, según aclaraba a renglón seguido, allí donde no quepa hablar de pluralidad, y exista en realidad una sola infracción, la institución del delito continuado debería ser desestimada. Y esto último es lo que sucede en el caso de que el agente obtenga indebidamente una subvención (cumpliendo el tipo del apdo. 1) y posteriormente ejecute el tipo contenido en el apdo. 2. En esta hipótesis la infracción es unitaria; la doble infracción es meramente aparente, dado que el tipo del apdo. 1 desplaza la figura incluida en el apdo. 2. Se trataría de un supuesto de concurso de leyes, que debe ser resuelto con arreglo al principio de la consunción, puesto que el no dar el adecuado destino a los fondos públicos después de haber obtenido ya fraudulentamente la subvención constituye un copenado acto posterior (cfr. MARTÍNEZ PÉREZ 1986, 349; de acuerdo, aunque aludiendo sólo a esta segunda hipótesis de la unidad de infracción, ARROYO, 134, G. RIVERO, 245). Por último, tales consideraciones no prejuzgan la posible calificación del hecho como estafa, puesto que —como razonaré seguidamente— si concurren los elementos de la misma, se apreciará esta figura delictiva por ser ley principal con respecto a los dos tipos del art. 308.

Me inclino a pensar que el delito continuado debe seguir admitiéndose, dado que la nueva regla introducida en la reforma de 2010 no posee el mismo significado que las recogidas en los arts. 305 y 307. Entiendo que en la regla del art. 308 se trata simplemente de regular un supuesto específico de acumulación (aplicable sólo a subvenciones obtenidas para el fomento de la misma actividad privada subvencionable), que, como queda dicho, tiene plena razón de ser, al poder entenderse que materialmente estamos ante una sola ayuda.

Finalmente, habrá que apreciar también un concurso real de delitos en el caso de que se obtengan diversas subvenciones superiores a 120.000 euros en diferentes años naturales, con independencia de que se trate de la misma o de distintas actividades subvencionables.

4.3.9.2. Relación con los delitos de falsedad documental Desde la introducción de esta figura delictiva en la reforma de 1985 la doctrina ha venido analizando con detenimiento la relación que cabe establecer entre la obtención indebida de subvenciones y las diversas figuras delictivas de falsedad documental cometidas por particulares (vid. especialmente ARROYO,

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Carlos Martínez-Buján Pérez 134 ss.). Tras el nuevo C.p. de 1995 dicha relación puede describirse en términos similares, aunque con algunos matices derivados de las novedades introducidas en materia de falsedades documentales.

La complejidad planteada por las diversas hipótesis imaginables ha sido expuesta con claridad y amplitud por G. RIVERO (252 ss.), quien ha sistematizado la materia partiendo de una división básica: de un lado, casos en que el solicitante se limita a presentar un documento falso (falsificado por otro), que acompaña a la correspondiente solicitud de subvención o ayuda; de otro lado, casos en que es el propio solicitante de la subvención el que realiza la falsificación del documento, que posteriormente acompaña a su solicitud. En el primer caso, la opinión dominante entiende que la conducta de presentación de documentos falsos queda absorbida (criterio de la consunción) por la figura del art. 308-1, tanto en el supuesto de que la falsedad recaiga sobre un documento público, oficial o mercantil (art. 393 C.p.) como en el supuesto de que recaiga sobre un documento privado (art. 396). Vid. al respecto el convincente razonamiento de G. RIVERO (254 ss.), quien, siguiendo a MUÑOZ CONDE, estima que, al incorporar estos últimos delitos de falsedad el dato de que el uso del documento sea “para perjudicar a otro”, el legislador ha funcionalizado la incriminación de dichas conductas al perjuicio económico a cuya producción se orientan, en atención a lo cual los tipos de falsedades son estructuralmente secuencias de una misma maniobra fraudulenta (255 s.). Por consiguiente, la absorción de los tipos de los arts. 393 y 396 se producirá no sólo cuando el delito del art. 308-1 llegue efectivamente a consumarse, sino también cuando se alcance el grado de la tentativa (pp. 256 s.). A favor de aplicar el criterio de la consunción, vid. también SÁNCHEZ LÓPEZ (308) y con relación a la regulación anterior ARROYO (135).

En el segundo caso, la calificación de la conducta de la falsificación realizada por el propio solicitante exige distinguir, a su vez, dos supuestos: que se trate de documentos privados o que se trate de documentos públicos, en la medida en que los respectivos tipos de falsedad poseen requisitos diferentes. Si la falsedad recae sobre documentos privados, la solución que se propone es también la de considerar que el art. 308-1 (consumado o intentado) absorbe plenamente el injusto de la falsedad en documento privado tipificada en el art. 395, dado que este precepto se caracteriza asimismo por el dato de la finalidad de causar un perjuicio a tercero. Vid. G. RIVERO, 258 s., quien agrega acertadamente que el art. 308 sería también el precepto aplicable para castigar al cooperador necesario de un fraude de subvenciones cuando su contribución haya consistido en la falsificación de


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un documento privado. A favor también de apreciar consunción en los supuestos de falsificación de documentos privados, sin efectuar mayores diferenciaciones: ARROYO, 135, SÁNCHEZ LÓPEZ, 308.

Si la falsedad recae sobre documentos públicos, oficiales o mercantiles, la solución no puede ser, en cambio, la misma, puesto que el delito del art. 308-1 no puede absorber el injusto de aquel delito, tal y como aparece descrito en el art. 392, sin referencia alguna a la finalidad de causar perjuicio a tercero y construido, por tanto, exclusivamente sobre el ataque a la funcionalidad del documento, con independencia de la maniobra fraudulenta a cuya consecución se oriente. Por tal motivo, en el caso de los documentos públicos la relación entre el art. 308-1 y el art. 392 será la de un concurso ideal de delitos. Vid. G. RIVERO, 261 s., quien añade, consecuentemente, que la expresa mención que se hace en el apdo. 4 del art. 308 a la exención de responsabilidad por las posibles “falsedades instrumentales” sólo tiene sentido con respecto a falsedades en documento público. A favor también del concurso ideal: ARROYO, 136, SÁNCHEZ LÓPEZ, 308. En la jurisprudencia vid. en esta línea la STS 1-2-99; aparentemente a favor de apreciar consunción a favor del art. 308, en cambio, vid. la SAP Granada 2-10-98. Más recientemente, la STS 21-6-2006 se ha pronunciado sobre el concurso entre la figura del art. 308 y los delitos de falsedad documental, señalando de forma sucinta que sólo en los casos en que la falsedad sea el instrumento para cometer la defraudación se plantea un concurso de normas, mientras que en otro caso procede acudir al concurso de delitos. Por lo demás, procede recordar que con la regulación del nuevo C.p. de 1995 resultará atípica, conforme al art. 392, la falsedad ideológica del particular que falta a la verdad en la narración de los hechos en el correspondiente impreso de solicitud dirigido al ente público que concede la ayuda, atipicidad que ya se sostenía por la doctrina, con fundados argumentos, bajo la vigencia del C.p. anterior (vid. ARROYO, 135). Finalmente, hay que aclarar que G. RIVERO ha extraído del régimen del concurso ideal de delitos los casos específicos en que la falsedad en liza sea constitutiva de un delito societario de falsedad en documentos sociales del art. 290, en cuyo caso estima que se produce un concurso de normas en el que el injusto del art. 308-1 prevalece (incluso en su forma intentada) sobre el del art. 290 (pp. 263 ss.). La argumentación de esta autora nos hace discurrir, empero, por una argumentación compleja, puesto que cabría plantear qué sucede cuando el delito de aptitud del art. 290 comporta un peligro potencial para otros terceros, para la sociedad o para los socios, así como qué sucede en el caso de que se integre el tipo cualificado del apdo. 2 del art. 290. De ahí que, a mi juicio, resulte preferible entender que —como indiqué al comentar el art. 290— de una interpretación sistemática del contenido del título XIV y del texto del art. 290 se deduce que el “tercero” al que alude este último precepto no puede ser la Hacienda ni las Administraciones públicas, a los efectos de los delitos regulados en el citado título XIV. Por tanto, en esta última hipótesis en comentario entrará en juego directamente el art. 308 (vid. supra III.3.5. y 3.9.c)

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4.3.9.3. El problema de su relación con la estafa La relación entre el fraude de subvenciones (especialmente en la modalidad de obtención) y la estafa ha sido una cuestión muy debatida en la doctrina española desde la introducción de aquel delito en 1985, lo cual no puede resultar en modo alguno extraño, dada la complejidad del fenómeno de la actividad subvencionada y la ausencia de acuerdo sobre los presupuestos (o puntos de partida) de la discusión. También ha sido una cuestión intensamente debatida en la doctrina alemana, cuya experiencia no puede desde luego desdeñarse. Con todo, hay que recordar que —como ya se anticipó— las diferentes regulaciones de ambos delitos en los Códigos alemán y español hacen que no puedan ser trasladados acríticamente a nuestro Derecho todos los argumentos manejados por aquella doctrina. Sobre las relaciones entre estafa y fraude de subvenciones, vid. MARTÍNEZ-BUJÁN, 1999,b, 1533 ss., cuyo contenido resumo a continuación. La jurisprudencia española se ha pronunciado ya en diversas ocasiones sobre la relación entre estafa y fraude de subvenciones (sobre las resoluciones judiciales dictadas en nuestro país, vid. RUIZ RODRÍGUEZ, 2001, 71 ss.), aunque, como veremos, en un sentido diferente al que se va a sostener aquí.

Evidentemente, en primer lugar, el punto de partida básico para intentar fijar dicha relación reside en dejar sentada previamente cuál es la concepción del bien jurídico que se sustenta con respecto a ambos delitos, así como —vinculada a este aspecto básico— aclarar debidamente cuál es la noción de daño patrimonial característica de cada uno de ellos. Ahora bien, en segundo lugar, hay además otro dato decisivo que no puede ser desconocido: la penalidad con la que el legislador español ha sancionado uno y otro delito. Empezando por este segundo dato, debe advertirse de entrada de que el legislador español del nuevo C.p. de 1995 ha modificado los respectivos marcos penales de ambos delitos, operándose una transformación de la jerarquía valorativa de las dos figuras delictivas: si en la regulación anterior la pena asignada al fraude de subvenciones en ningún caso era inferior a la que se establecía para el delito de estafa (aunque siempre existió el importante dato de la notoria diferencia en cuanto al límite cuantitativo mínimo para la existencia del tipo), ahora la penalidad que se deduce de los arts. 249 y 250 resultará siempre superior a la consignada en el art. 308. Semejante cambio valorativo ha causado el desconcierto en los comentaristas españoles (vid. indicaciones, por todos, en G. RIVERO, 249 ss.), que, bajo la vigencia del Código anterior, habían venido partiendo de la premisa de que entre los delitos en comentario existía una relación de subsidiariedad en la que el tipo subsidiario o de “recogida” era el delito de estafa (vid. por todos ya ARROYO,


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1987, 138, en línea que coincidía con la tesis defendida por la opinión alemana dominante; también recientemente ASÚA 1997, 281).

A mi modo de ver, empero, la decisión del legislador de 1995 viene a confirmar la idea que me parece más correcta, a saber, que, sobre la base de los bienes jurídicos implicados y de los respectivos presupuestos típicos en el Derecho español, la estafa es inequívocamente un delito de mayor gravedad que el fraude de subvenciones y que, por tanto, la ley principal será el delito de estafa y la subsidiaria el fraude de subvenciones. De acuerdo con ello explícitamente: DELGADO, 2009, 244 y 247. Obviamente para establecer semejante relación adopto aquella caracterización del criterio de la subsidiariedad que me parece más adecuada, o sea, la de restringir este criterio al pensamiento valorativo “minus-maius” entre los preceptos implicados en lo concerniente a las formas de agresión a un mismo bien jurídico, un pensamiento en el seno del cual el “solapamiento valorativo” se deriva precisamente de la idea de que la agresión más próxima y perfecta del bien jurídico prevalece sobre la menos intensa y de que, consecuentemente, las formas más alejadas responden a una extensión de la punibilidad en relación con las más próximas, aun cuando estas últimas no estén comprendidas en el tenor de los tipos prevalentes (vid. en nuestra doctrina especialmente GARCÍA ALBERO, “Non bis in idem” material, 1995, 339 ss.).

Vaya por delante que lo que ha quedado muy claro tras el nuevo C.p. es que la calificación de la estafa como ley subsidiaria se ha tornado insostenible. Vid. las certeras reflexiones de G. RIVERO, 249, reconociendo, no obstante, que bajo la jerarquía valorativa del Código anterior, dicha calificación podía resultar adecuada. Vid. también en sentido similar ARROYO/NIETO, 2001, 288 s.

Ahora bien, el problema es que la doctrina que se ha pronunciado sobre el tema —y que descarta acertadamente dicha relación de subsidiariedad— llega a una conclusión aparentemente sorprendente, esto es, que la previsión expresa del delito de fraude de subvenciones demuestra que cuando el importe del fraude de subvenciones no rebasa el límite de los 120.000 euros el hecho no puede castigarse como estafa. Vid. G. RIVERO, 251 s., siguiendo la tesis que había formulado ya MUÑOZ CONDE con respecto a la regulación del C.p. anterior, y que mantiene también la actualidad, en su P.E.. En este sentido también TERRADILLOS 1995, 227, y la SAP Granada 2-10-98; se muestra ambigua SÁNCHEZ LÓPEZ, 136 y 307. Y la conclusión es todavía más sorprendente si se parte de la base de que (como sostiene G. RIVERO, 246 s.) en los casos en que el límite cuantitativo sobrepasa los 120.000 euros, entonces sí se cumpliría el tipo de la estafa. En tal hipótesis (arguye esta autora) lo que ocurre es que se apreciaría el criterio de la consunción, en atención al cual el precepto más amplio o complejo (esto es, el fraude de subvenciones,

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Carlos Martínez-Buján Pérez porque —recordemos— según esta autora el art. 308 es un delito pluriofensivo que añade la vulneración de un bien supraindividual a la lesión del patrimonio del Erario) absorbería al más simple (la estafa). Así las cosas —y sin volver ahora sobre la peculiar idea de afirmar la pluriofensividad del fraude de subvenciones, pese a la benignidad de la pena de éste frente a la estafa, o sea consunción en favor del precepto menos gravemente penado—, esta tesis nos aboca a la siguiente paradoja: la conducta de fraude de subvenciones que teóricamente sería también típica con arreglo al delito de estafa cuando el límite de la subvención sobrepasa los 120.000 euros deja de serlo —sin que se sepa por qué— cuando el fraude es inferior al citado límite (de acuerdo con ello, explícitamente, DELGADO, 2009, 246).

A mi juicio, el problema está mal planteado, según puede deducirse de lo que se expuso al analizar el bien jurídico y la naturaleza del límite cuantitativo. De ahí que antes de entrar a resolverlo, conviene dejar bien sentadas las premisas a las que anteriormente aludí. Y, así, personalmente, a partir de mis premisas, puedo compartir en sus términos la conclusión (que no la fundamentación) principal a la que llega este último sector doctrinal. Lo que sucede es que, ante todo hay que ponerse de acuerdo acerca de lo que se quiere decir. En otras palabras, la tesis de estos autores puede ser compartida si se interpreta en sus justos términos literales, o sea, que “cuando el importe no rebase esa cantidad habrá que entender que el hecho (scil., o sea, esa misma conducta de fraude de subvenciones, pero con la única particularidad de que la cuantía obtenida no alcanza los 120.000 euros) es impune, ya que la previsión expresa del art. 308 demuestra que el hecho no puede castigarse como estafa”, lo cual no pasaría de ser una afirmación obvia. Ahora bien, esa tesis ya no puede ser compartida si lo que se pretende indicar con ella —y éste creo que es en rigor el verdadero sentido del pasaje transcrito— es que, con carácter general y en abstracto, haya que rechazar que en la esfera de las subvenciones (o sea valiéndose el agente del mecanismo de la solicitud de una subvención) se pueda llegar a cometer una estafa, si se cumplen los requisitos de ésta. Esta última conclusión únicamente podría fundamentarse dogmáticamente partiendo de la base de que el art. 308 es ley especial con respecto al art. 248, idea que, en cambio, no asumen (correctamente, a mi juicio) estos autores. En efecto, si lo que se pretende indicar con esta tesis es que no resulta posible apreciar un delito de estafa en el caso de que el bien jurídico lesionado sea el patrimonio público (como mantenía también tradicionalmente nuestra jurisprudencia), tal opinión no puede ser aceptada, y de hecho no lo es incluso por la moderna jurisprudencia española (vid. al respecto ASUA, 1997, 281, n. 110, quien, haciéndose eco de ella, interpreta también la opinión del aludido sector doctrinal en este último sentido, aunque para propugnar la solución de la estafa


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como ley subsidiaria). Con todo, hay que advertir que la STS 19-IV-1997 (ponente Bacigalupo) se aparta radicalmente de esta línea jurisprudencial, rechazando en todo caso la posibilidad de apreciar un delito de estafa en materia de subvenciones, sobre la base de considerar que el art. 308 es ley especial frente al art. 248 (vid. el comentario de S. BACIGALUPO, 2000; en idéntico sentido, vid. STS 1-3-02 y Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª TS de 15-2-02, con comentario de JAÉN VALLEJO, 2002, STS 29-1-03, SsAP Vizcaya 21-6-06, Salamanca 20-2-07, Almería 20-6-07, Valladolid 30-6-10; en la doctrina vid. además BAJO/BACIGALUPO,2001, 298). Sin embargo, la tesis de la relación de especialidad no es correcta, porque no es posible afirmar que la norma del art. 308 sea una subclase lógica de la contenida en el art. 248 (críticamente también CORTÉS BECHIARELLI, 2002, 242, DELGADO, 2009, 245). Así, no me parece sostenible llegar a concluir que en el Derecho español sería inaplicable el delito de estafa en supuestos prácticos como el relatado más arriba (vid. supra 4.3.2.), en que, p. ej., el solicitante falsea los datos objetivos referidos al precio o a la magnitud de la operación, de tal modo que concurren las condiciones para obtener la subvención y ésta se destina a la consecución del fin preestablecido, salvo en la diferencia entre lo efectivamente obtenido y lo que en puridad debiera haberse concedido, diferencia que, v. gr., ilícitamente se incorpora de forma íntegra al patrimonio del beneficiario de la subvención o se reparte con el proveedor del material que contribuyó a pergeñar la maniobra engañosa ante el órgano público; si esta diferencia no supera los 120.000 euros, es evidente que el art. 308 no podría entrar en juego, mas ¿hay que renunciar, en verdad, en Derecho español a castigar este comportamiento como estafa?. A mi juicio, en este ejemplo nos encontramos ante un caso en el que lo procedente será calificar el hecho como estafa, pero no porque la estafa sea ley subsidiaria (lo cual ha sido rechazado de plano), sino porque, al contrario, es ley principal, calificación que, obviamente, lleva aparejada la conclusión de que la estafa también será ley principal en aquellos otros casos en que (en el ejemplo propuesto) la diferencia entre lo efectivamente obtenido como ayuda y lo que en rigor debiera haberse concedido hubiese sido superior a los 120.000 euros.

Veamos entonces cuáles son los casos en que cabe apreciar el delito del art. 248 en el ámbito de las subvenciones y cuáles son los casos en que, en cambio, procede aplicar el delito del art. 308. De forma resumida cabría indicar que tal diversificación de hipótesis se apoya en la idea de que la solución más satisfactoria de las imaginables es —a mi juicio— entender que fraude de subvenciones y estafa poseen en principio ámbitos de aplicación perfectamente diferenciados, en virtud de lo cual cabe deslindar a priori los casos en que se aplicaría el delito de estafa y los casos en que se aplicaría el delito de fraude de subvenciones sin que surja conflicto alguno; a su vez, este entendimiento reconoce la presencia de verdaderas hipótesis de conflicto, en las cuales la conducta que reúne los requisitos de la estafa pudiese también ser subsumida en el delito de fraude de subvenciones, mas en tales hipótesis la calificación de la conducta como estafa desplaza al tipo del fraude de subvenciones, el cual, por ende, sólo

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quedaría reservado para entrar en juego en aquellos casos (de menor gravedad) en que el tipo de la estafa no pudiese ser aplicado. Conviene aclarar que este entendimiento de la relación entre los delitos de estafa y de fraude de subvenciones puede ser cabalmente explicado a partir de la premisa de que la aplicación de la estafa a los casos de fraudes de prestaciones unilaterales, como son las subvenciones, debe ser apoyada necesariamente en una concepción funcional de patrimonio en el seno de la cual la teoría de la frustración del fin proporciona el criterio que sirve para determinar el daño patrimonial. Pues bien, partiendo de esta premisa y de conformidad con la idea apuntada en su momento en diversos trabajos por TIEDEMANN (vid. principalmente 1974, 915 ss.) cabría fijar una línea de demarcación entre los casos en que procedería apreciar la estafa y los casos en que se aplicaría el tipo de fraude de subvenciones: se apreciaría la estafa cuando el beneficiario cumple todos los requisitos establecidos ex ante para acceder a la subvención, pero ésta se obtiene con el objetivo de eludir totalmente la consecución del fin primario perseguido por el programa de la ayuda pública y concretado en la actividad que el beneficiario se compromete a llevar a cabo; por el contrario, entraría en juego el tipo de fraude de subvenciones cuando, pese a emplear los fondos obtenidos en la actividad subvencionada en orden a la consecución del fin previsto (con lo cual no cabría apreciar estafa porque no se frustra el fin primario de la subvención), el beneficiario ha engañado, empero, al ente público acerca de la concurrencia de los requisitos exigidos para tener derecho a la ayuda. Compartiendo esta premisa, vid. recientemente ARROYO/NIETO, 2001, 290 s. Ahora bien, aunque no se admitiese la aludida premisa, argumentando que en la regulación española del delito de estafa la teoría de la frustración del fin no tiene cabida, creo que se podría llegar a las mismas conclusiones a las que conduce la tesis de TIEDEMANN, incluso sustentando una concepción jurídicoeconómica de patrimonio para el delito español del art. 248, según se expondrá a continuación.

El delito del art. 308 tendría su ámbito de aplicación propio en aquellas hipótesis en que, pese a falsear u ocultar las condiciones requeridas para la obtención de la ayuda, el beneficiario emplea después los fondos obtenidos en la actividad subvencionada en consonancia con el fin previsto. De acuerdo con esta opinión, vid. también ahora ARROYO/NIETO, 2001, 295, Que ello es así no ofrece duda alguna desde la perspectiva del bien jurídico más arriba propuesto, habida cuenta de que la consecución del fin primario de la ayuda no enerva el injusto del art. 308, desde el momento en que el respeto a las condiciones exigidas en el procedimiento de otorgamiento de la ayuda se erige en presupuesto inexcusable de la correcta realización del programa que inspiró el establecimiento de la ayuda pública. En cambio, en tales hipótesis no es posible afirmar nunca la tipicidad de la estafa porque, aun cuando pudiesen ser constatados en el caso concreto los requisitos del desvalor de acción propios del art. 248, no concurriría el perjuicio patrimonial característico de este delito: ni con arreglo a la teoría de la frustración del fin —toda vez que no ha habido un incumplimiento del fin primario de la subvención—, ni por supuesto con arreglo a


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la dominante concepción jurídico-económica de patrimonio porque, según se ha repetido en páginas anteriores, al encontrarnos ante un genuino supuesto encajado en la fenomenología de las prestaciones unilaterales, no es factible estimar que se produce una disminución patrimonial del disponente, concebida según el criterio del saldo negativo (vid. MARTÍNEZ-BUJÁN, 1999,b, 1538 s.). Por lo demás, conviene advertir que la interpretación acabada de apuntar deja sin resolver explícitamente el problema planteado por los supuestos (denominados de subvención o ayuda ex post) en que la ayuda se supedita simplemente al previo cumplimiento de determinados requisitos, no exigiéndose una ulterior aplicación en la actividad subvencionada (lo que ocurrirá en todo caso en el supuesto de subsidios, premios y primas); a estos supuestos me referiré posteriormente porque entiendo que se trata de una hipótesis en las que existe una zona común entre estafa y fraude de subvenciones. De momento baste con indicar ahora que, en mi opinión, cabría entender cumplido al menos siempre el tipo del art. 308, en la medida en que aquí cabe sobreentender que la frustración del fin primario de la ayuda se produce ya con el falseamiento u ocultación de requisitos esenciales para la obtención; sin embargo, podría existir un delito de estafa configurado como delito de mayor gravedad.

Por su parte, el delito de estafa del art. 248 tendría su ámbito propio de aplicación en aquellos casos en que el perjuicio causado por el agente aparece completamente desconectado de los fines de la subvención, hasta tal punto que puede asegurarse que verdaderamente lo que ha hecho el beneficiario es utilizar el mecanismo de las ayudas públicas como un simple instrumento engañoso para llevar a cabo una defraudación. En otras palabras, la estafa entraría siempre en juego en los casos en que pueda acreditarse que el beneficiario recurrió a la institución de la subvención con el único objetivo de lucrarse con unos fondos que nunca pensó en destinar a la actividad subvencionada, vayan éstos referidos a la totalidad de la ayuda, o vayan referidos a una parte de la misma, como sucede en el antecitado ejemplo de la solicitud de una cantidad indebida superior a la realmente necesaria. Si aceptamos la teoría de la frustración del fin como criterio determinante de la fijación del daño patrimonial característico del delito de estafa, no cabe duda de que en el ejemplo propuesto se produce una frustración absoluta del fin primario de la subvención; mas, incluso rechazando esta teoría para el delito de estafa no encuentro obstáculo para afirmar que se ha producido el perjuicio patrimonial característico del art. 248, a partir de las premisas de la concepción jurídico-económica, por entender que la maniobra engañosa del agente, dirigida de antemano a lucrarse con los fondos obtenidos y a lograr una auténtica “desviación” de fondos, frustrando completamente el fin primario de la subvención, es equiparable a la ausencia de contraprestación en las transacciones bilaterales, y, por tanto, cabría hablar de un perjuicio patrimonial concebido según el criterio del saldo negativo, cuantitativamente determinado, típico con arreglo al art. 248.

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Carlos Martínez-Buján Pérez Así también habría, en mi opinión, sin duda un delito de estafa en los ejemplos de “desviación de fondos” propuestos por G. RIVERO (p. 173 s.), siempre que lógicamente se pueda demostrar que la solicitud del agente entrañaba ya el engaño destinado a desviar todos o parte de los fondos “a fines distintos de los exigidos por la Administración”. Por lo demás, este mismo razonamiento puede ser trasladado a la relación del fraude de subvenciones con la malversación, como correctamente ha entendido recientemente el TS en S. 26-2-04, en la que se enjuiciaba un caso en que los hechos encajaban en la figura del fraude de subvenciones (aunque la cantidad obtenida no superaba el límite típico del art. 308), pero también cumplían los elementos del delito de malversación. El TS anula la Sentencia de la AP de Lugo, que había invocado el principio de especialidad a favor del fraude de subvenciones y, consecuentemente, había absuelto del delito a los imputados. El alto Tribunal aplica el delito de malversación, rechazando el aludido criterio de la especialidad y entendiendo que la figura que debe prevalecer en el conflicto de normas es la que regula la malversación.

Una vez que se han delimitado los ámbitos propios de actuación de los tipos de los arts. 248 y 308, procede plantear aquellas constelaciones de casos en los que en rigor podría existir el conflicto entre ambos preceptos y con respecto a los cuales habría que ofrecer criterios de separación. En primer lugar, así sucedería, ante todo, con el caso antes comentado de que la ayuda se supedita simplemente al previo cumplimiento de determinados requisitos que se falsean u ocultan, no exigiéndose una ulterior aplicación en la actividad subvencionada (lo que ocurrirá en todo caso en el supuesto de subsidios, premios y primas). Ya dije que, por de pronto, siempre cabría subsumir tales conductas en el tipo del art. 308, que, por tanto, operaría como ley subsidiaria; mas, a mi juicio, no habría que descartar la posibilidad de que pudiese ser apreciado el delito de estafa si se cumplen los requisitos de éste, según los criterios acabados de relatar. Por consiguiente, si además de poder demostrarse el desvalor de acción propio del tipo de la estafa, se acredita una absoluta desconexión de la solicitud del agente con la ayuda obtenida, procedería aplicar el delito del art. 248 como delito de mayor gravedad, al haberse producido una completa frustración del fin (piénsese, p. ej., en el caso de un sujeto que simula completamente haber desarrollado una actividad para tener acceso a un subsidio). El tipo del art. 308 quedaría, pues, como ley subsidiaria para los casos en que no quedase acreditado el desvalor de acción característico del delito de estafa o para los casos en que no fuese posible hablar realmente de una frustración completa del fin que inspiró la ayuda (p. ej., el sujeto ha desempeñado realmente la actividad que da lugar al subsidio y cumple la mayor parte de las condiciones requeridas para acceder al mismo, salvo aquella que efectivamente falsea u oculta).


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De acuerdo explícitamente con este planteamiento vid. también ahora ARROYO/NIETO, 2001, 295 s., quienes añaden que, cuando se haya producido únicamente una frustración del fin (sin lesión de otros aspectos del programa normativo de la subvención), el juez deberá tener en cuenta que ha sido vulnerado también el bien jurídico protegido en la norma del art. 308, a la hora de determinar la pena del delito de estafa. Comparte también en general mi tesis de considerar ley principal la estafa y le subsidiaria el fraude de subvenciones: CORTÉS BECHIARELLI, 2002, 241 s. Pudiera pensarse que semejante solución no resulta fácil de aplicar en la práctica en algunos casos-límite, en los que no será sencillo diferenciar los supuestos de ausencia absoluta del presupuesto objetivo que da lugar a la ayuda y lo supuestos en que tal ausencia no puede asegurarse con rotundidad; pero el mismo problema surge a la hora de delimitar el delito del art. 308 de la simple infracción administrativa cuando se interpreta la relevancia penal del requisito de las “condiciones requeridas”. En última instancia se trata en ambos casos de un problema de imputación objetiva propio de cada delito, que a mi juicio puede hallar una respuesta más adecuada en el contexto de una relación de subsidiariedad basada en el criterio del minus/maius entre uno y otro delito. Por lo demás, en este contexto habría que inscribir ahora, a la vista de la regulación del nuevo C.p. de 1995, casos como el que se planteó con relación a los fraudes al Plan de Empleo Rural (PER) y que ha motivado diversos pronunciamientos de la Audiencia Provincial de Granada y del Tribunal supremo (vid. S.A.P. de Granada 1-III1994, con un resumen de los hechos en G. RIVERO, 159, n. 248; vid. también S.A.P. de Granada de 4-VII-1995; en tales resoluciones no se apreció fraude de subvenciones, pero tampoco estafa, conclusión corroborada por la STS 19-IV1997; en cambio la STS 10-II-95 entendió que se debía aplicar la estafa y no el fraude de subvenciones).

En segundo lugar, dentro de las hipótesis de conflicto, cabe imaginar otra constelación de casos aglutinada por la idea de que el agente falsea las condiciones requeridas para obtener la ayuda y posteriormente frustra además completamente el fin de la misma al eludir totalmente la carga asumida, desviando los fondos para fines distintos. Aquí, cabe afirmar en principio algo semejante a lo que se acaba de indicar para las hipótesis precedentes: por lo pronto se cumplirá siempre el tipo del art. 308, siempre y cuando obviamente se supere el límite cuantitativo típico, pero este quedará desplazado por el delito de estafa al cumplirse también los presupuestos de este último. A estas hipótesis podría ser reconducido el antecitado caso, enjuiciado por el TS en su S. 26-2-04, en la que se aplicó el delito de malversación de caudales públicos con preferencia a al fraude de subvenciones. Por lo demás, dentro de esta segunda constelación de casos habría que efectuar, con todo, alguna matización, que merecería una consideración más detenida (vid. MARTÍNEZ-BUJÁN, 1999,b,1541 s.), aunque cabe subrayar aquí que, a mi juicio, nunca será posible apreciar un concurso de delitos entre ambas figuras, salvo lógicamente en el caso de que se tratase de dos ayudas distintas. Sin embargo, ARROYO/NIETO (2001, 297) llegan a admitir el concurso ideal de delitos en aquellos casos en que se produzca el perjuicio patrimonial (frustra-

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Carlos Martínez-Buján Pérez ción del fin) y además se lesionen otros aspectos del programa normativo de la subvención.

En resumidas cuentas, sólo la relación de subsidiariedad del fraude de subvenciones frente a la estafa, conforme al pensamiento valorativo “minus-maius” entre dos preceptos concebidos como formas de agresión a un mismo bien jurídico, permite ofrecer una respuesta adecuada a todas las hipótesis que se puedan plantear en esta materia y a las observaciones político-criminales críticas efectuadas por la doctrina, sin necesidad de recurrir a explicaciones que, cuando menos, carecen de pertinencia. Así, sucede con la explicación de G. RIVERO (vid. pp. 247 y 251), parcialmente ya apuntada. Sobre esta explicación vid. críticamente MARTÍNEZ-BUJÁN 1999,b, 1542 y n. 18.

Cobra así pleno sentido la decisión del legislador de sancionar en todo caso con mayor pena la estafa que el fraude de subvenciones, así como la de seguir manteniendo (elevado incluso) un límite cuantitativo tan alto para caracterizar el objeto material de este delito, puesto que se trata de algo completamente justificado. Y no ya sólo por el mayor desvalor de acción inherente al tipo de acción de la estafa o por la exigencia del ánimo de lucro exigido en la imputación subjetiva (algo usualmente repetido en la doctrina), sino además y sobre todo por su mayor entidad en cuanto al desvalor de resultado, en la medida en que, al ser aplicable en el ámbito del patrimonio público, el art. 248 comporta una efectiva lesión de este bien jurídico protegido, en tanto que la conducta definida en el art. 308 tutelaría agresiones a ese mismo bien jurídico en una fase anterior a la lesión. El fraude de subvenciones representa, pues, en realidad un mero adelantamiento de la barrera de protección del bien jurídico del patrimonio público tutelado en el delito de estafa, lo que justifica que, en caso de conflicto, la agresión más próxima y perfecta del bien jurídico prevalezca sobre la menos intensa, según la concepción de la relación de subsidiariedad aquí acogida. La configuración de los bienes jurídicos implicados, basada en la aceptación de la teoría de la frustración del fin, permite concebir el fraude de subvenciones no como una defraudación en el sentido tradicional (que tenga como criterio de referencia la categoría del daño patrimonial) sino como un mero delito contra la libertad de disposición patrimonial del organismo público concedente, en el que la lesión del plan inherente al programa que inspiró la ayuda de acuerdo con los requisitos establecidos en la convocatoria (bien jurídico supraindividual institucionalizado) entraña al propio tiempo una puesta en peligro abstracto del bien jurídico del patrimonio público (vid. ulteriores precisiones en MARTÍNEZBUJÁN, 1999,b,1543 s.).


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4.3.9.4. Relación con el delito de defraudación tributaria Desde la creación del delito de fraude de subvenciones ha preocupado a la doctrina la relación entre el tipo de la obtención indebida y el tipo de la defraudación fiscal, preocupación acrecentada por las dudas que existían sobre la interpretación del término “desgravación”. Sin embargo, según se indicó más arriba, tras la reforma de 1995 queda claro que el aludido vocablo carece de contenido propio en el ámbito del art. 308, en virtud de lo cual no surgirá conflicto alguno entre los preceptos de los arts. 305 y 308. Ahora bien, sentado lo que antecede, es cierto que nada obstará a apreciar un concurso de delitos entre ambos preceptos cuando el falseamiento de determinadas condiciones sirva al agente tanto para obtener indebidamente una subvención como para tener acceso a un beneficio fiscal que se traducirá en una defraudación tributaria (cfr. ARROYO, 139, G. RIVERO, 273 s., SÁNCHEZ LÓPEZ, 305). Aunque estos últimos autores reconocen la presencia de un concurso de delitos en todo caso, discrepan a la hora de calificar determinados supuestos como concurso ideal o real. Sin embargo, a mi juicio, carece de sentido entrar en el examen de esta polémica, dado que, según la tesis que comparto para fundamentar el concurso ideal, en los casos planteados por estos autores existirá siempre un concurso real, puesto que la unidad de acción no será suficiente para afirmar la unidad de hecho.

4.3.9.5. Relación con el delito de malversación En la fenomenología del fraude de subvenciones hay que diferenciar dos supuestos (cfr. NIETO, 2001, p. 302, y 2002, p. 144): de un lado el del funcionario que concede (o se autoconcede) indebidamente la subvención; de otro lado, el del funcionario que tiene la función de comprobar la veracidad de las informaciones antes de que se conceda la subvención por parte del funcionario competente. En el primer caso no hay problema alguno para aplicar el delito de malversación. En el segundo, la conducta del funcionario encargado de la “revisión” no será típica, por regla general, conforme al delito de malversación, por lo que únicamente podrá ser sancionado como cooperador (normalmente, necesario) en el delito de fraude subvenciones. La tipicidad con arreglo a la malversación solamente podrá afirmarse si se acredita que el funcionario tiene a su cargo los caudales públicos.

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Carlos Martínez-Buján Pérez Cfr. ASUA, 1997-b, 431 s.; NIETO, 2001, 303, y 2002, 145. Precisamente este último fue el supuesto enjuiciado por la antecitada STS 26-2-04, en la que se aplicó el delito de malversación como norma principal frente al fraude de subvenciones en un caso en que los hechos eran a priori subsumibles en las dos figuras de delito. Con todo, hay que aclarar que en este caso el funcionario no sólo era el encargado de emitir un informe favorable previo a la concesión de la subvención, sino que además era el solicitante encubierto y el encargado de cobrar su importe y aplicarlo a la actividad subvencionada.

Por lo demás, al margen de lo anterior, se ha planteado la cuestión de la calificación penal de la conducta del funcionario público que interviene en la fase de control de la subvención y que, sabiendo que no concurren las circunstancias para su mantenimiento, no revoca la subvención o, en su caso, no comunica tales circunstancias al funcionario encargado de la revocación. En este caso no resulta posible aplicar el delito de malversación, porque los caudales de la subvención dejan de ser caudales públicos desde el momento en que ingresan en el patrimonio del particular. Por tanto, únicamente podrá castigarse al funcionario por cooperación (por omisión) en el fraude de subvenciones realizado por el particular. Vid. ASUA, 1997-b, 432; NIETO, 2001, 303 ss.; 2002, 145 s.

4.4. La figura de la aplicación a fines distintos (apartado 2 del art. 308) 4.4.1. Introducción y cuestiones comunes a la figura del apartado 1 En el apdo. 2 del art. 308 se tipifica una figura estructuralmente diferente a la descrita en el apdo. 1, dado que en aquélla se define un comportamiento que —como han expresado gráficamente algunos autores, como BAJO y OCTAVIO DE TOLEDO— consiste, en esencia, en una “malversación” en el disfrute de la subvención o ayuda. Y es que, en efecto, para comprender el significado de esta figura es imprescindible recordar uno de los criterios fundamentales en la configuración del concepto jurídico-administrativo de subvención, esto es, el elemento finalista de la atribución patrimonial. Concebida como atribución patrimonial afectada, la subvención se concede para la realización por el beneficiario de una actividad que objetivamente presenta un interés general y público (que es el que justifica el otorgamiento de la ayuda). La Administración designa unos objetivos públicos, a cuya consecución supedita la concesión de la subvención al beneficiario; por su parte, éste debe adecuar su actividad a esos objetivos públicos, mediante la asunción de una serie de cargas.


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Al tipificar esta segunda modalidad en materia de fraude de subvenciones, el legislador pretende abarcar, pues, aquellas hipótesis en que ha tenido lugar ya el acto administrativo de concesión y en que además la atribución patrimonial se produce antes del cumplimiento de las cargas asumidas por parte del beneficiario (subvención ex ante) (cfr. ya MARTÍNEZ PÉREZ, 1986, 334). Ello no obstante, la figura del apdo. 2 posee elementos comunes con la figura del apdo. 1. Y, así, son trasladables aquí las consideraciones que se efectuaron más arriba sobre el objeto material (4.3.1.) y sobre el requisito de la cuantía mínima de los 120.000 euros (4.3.2.). Con respecto a ello hay que destacar la reforma efectuada por la LO 7/2012, que modificó la redacción de la figura del apdo. 2 en lo tocante al objeto material: en lugar de actividad “subvencionada”, se habla ahora de actividad “sufragada total o parcialmente” con fondos de las Administraciones públicas, y, en el inciso final, al lado del vocablo “subvención” se incluye el vocablo “ayuda”; y, en consonancia con ello, la acción típica también se modifica, dado que en lugar de “incumplir las condiciones establecidas alterando sustancialmente los fines para los que la subvención fue concedida”, ahora simplemente se requiere que los fondos “se apliquen a fines distintos de aquéllos para los que la subvención o ayuda fue concedida”. Así, ahora no hay duda de que existe plena identificación en cuanto al objeto material con la figura delictiva del apartado 1. Con la redacción anterior había que llegar a una conclusión contraria si se quería respetar el principio de legalidad, esto es, la de que, en contraposición a lo que sucede en la figura del apdo. 1, en la del apdo. 2 el objeto material aparecía representado únicamente por el concepto de jurídico de subvención, sin que, por tanto, pudiese extenderse a otro tipo de ayudas públicas. Para fundamentar esta conclusión, se tenía en cuenta, ante todo, el inequívoco tenor literal de la norma del art. 308, que, tras mencionar explícitamente en el apdo. 1 el vocablo “ayuda” como concepto diferente del de “subvención”, omitía, en cambio, toda referencia a aquel vocablo en el apdo. 2. En esta segunda figura, se citaba únicamente la expresión “actividad subvencionada”, que además aparecía reiterada en el último inciso del apdo. 2 en el que se aludía solamente al término “subvención”. Por consiguiente, propugnar una interpretación amplia de este vocablo en el sentido de que abarcaría también toda clase de ayudas públicas suponía efectuar una interpretación que contradecía el claro tenor literal de la norma del art. 308, y en una dirección que ampliaba los márgenes de la intervención penal, al ser en contra del reo. Por otra parte, al razonamiento anterior se añadía la observación de que la figura del apdo. 1 exigía (y exige) que la subvención hubiese sido concedida para el logro de unos fines determinados, a cuyo efecto se establece el cumplimiento de unas condiciones, lo cual es consustancial sólo a la institución de la subvención, y no lo es siempre en todo caso a otro tipo de ayudas públicas (cfr. MARTÍNEZ-BUJÁN, 1995 b, 76. En igual sentido la opinión mayoritaria: ASÚA 1997, 251 ss., MORALES 1996, 793, SÁNCHEZ LÓPEZ, 228, SUÁREZ GONZÁLEZ, P.E., DELGADO, 2009, 258 s. y SAP Barcelona 3-5-01; de otra opinión, en cambio, G. RIVERO, 157 ss. y 274 ss., con razones que, a mi juicio, no desvirtúan los argumentos esgrimidos, BAJO/BACIGALUPO, 2001, 291, PEDREIRA, 2009, 601 y 605).

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Carlos Martínez-Buján Pérez Ni que decir tiene que tras la reforma que realizó el legislador de 2012 subyace este problema interpretativo.

Por lo demás, existen otras cuestiones dogmáticas que pueden considerarse también comunes a la figura del apdo. 1, y que por ello no requieren una exposición diferente. Con todo, a continuación enumeraré los diversos elementos de la figura delictiva del apdo. 2, si bien deteniéndome únicamente en el análisis de aquellas cuestiones que son específicamente privativas de la misma.

4.4.2. Conducta típica De lo que se acaba de exponer en el epígrafe precedente se colige que, a diferencia de la modalidad del apdo. 1, la figura del apdo. 2 requiere necesariamente un presupuesto, que, a su vez, posee dos vertientes: la previa existencia de un acto administrativo válido de otorgamiento del beneficio y, asimismo, el pago efectivo de la subvención o ayuda en cuantía superior a 120.000 euros. Cfr. MARTÍNEZ PÉREZ, 335; en igual sentido SÁNCHEZ LÓPEZ, 231; CORTÉS BECHIARELLI, 2002, 226.

Este presupuesto es el que posibilita explicar las diferencias en la estructura típica que pueden establecerse entre los dos comportamientos delictivos que se prevén en el art. 308. Como queda dicho, tras la reforma de 2012, la acción típica aparece inequívocamente descrita como una aplicación del importe recibido a fines distintos de aquellos para los que la subvención o ayuda fue concedida. La modificación en la redacción de la acción típica obedece a la discusión habida en la exégesis de la redacción anterior, en la que se exigía “incumplir las condiciones establecidas” y una “alteración sustancial de los fines para los que la subvención fue concedida” (vid. STS 19-52006). Con todo, a mi juicio el entendimiento más adecuado de la acción típica ya era el que consideraba ambas proposiciones como conductas no disociadas: incumplimiento de condiciones y alteración de fines son actividades que no pueden ser desvinculadas, de tal manera que espacial o temporalmente una preceda a la otra. Había que rechazar, por tanto, la concepción de que la referida alteración representase el resultado del delito (vid. ampliamente la edición anterior).

Por consiguiente, es evidente que el injusto de esta figura consiste en no dar el debido destino a la subvención según la finalidad por la que se otorgó (delito de omisión propia). El apdo. 2 del art. 308 manda cumplir la “carga jurídica” (mandato consustancial al propio concepto jurídico de


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subvención) a la que se vinculó la concesión del beneficio. La atribución patrimonial previa y su afectación fundamentan el carácter preceptivo de la norma contenida en el apartado 2. Cfr. MARTÍNEZ PÉREZ, 337; en el mismo sentido G. RIVERO, 420, DELGADO, 2009, 262.

Por otra parte, la reforma de 2012 ha aclarado algo que no se preveía expresamente en la redacción anterior: la actividad no tiene por qué estar sufragada en su totalidad con fondos de las Administraciones públicas; basta con que una parte de ella lo esté. Eso sí, habrá que exigir entonces que el importe de los 120.000 € que se aplica a fines distintos vaya referido exclusivamente a la cantidad que se sufraga con fondos públicos y no a aquella que se sufraga con fondos privados. Aparte de que esta interpretación es la que resulta teleológicamente preferible, la letra de la ley no permite otro entendimiento, puesto que los fondos que hay que aplicar a fines distintos son únicamente los de las Administraciones públicas (“ … con fondos de las Administraciones públicas los aplique …”).

Por último, cabe destacar que ahora, con la nueva redacción dada en la reforma de 2012, encontrarán más sencilla solución los frecuentes supuestos de fraude de ley apuntados en la doctrina, en los que, pese a frustrarse el fin de la subvención, no cabe en rigor hablar de un incumplimiento formal de sus condiciones (vid. especialmente G. RIVERO, 280 ss.). Con la redacción anterior resultaba difícil eludir la conclusión de que el cumplimiento de las formalidades exigidas destipificaba siempre la conducta. En cambio, ahora, suprimido el requisito del “incumplimiento de las condiciones establecidas” ya no existe obstáculo para atender exclusivamente a la aplicación de los fondos a fines distintos de los que motivaron la ayuda. Con todo, no puede dejar de señalarse que en algunos ejemplos que se planteaban en la doctrina no era posible ya, en realidad, afirmar que las “condiciones establecidas” se cumplían (es lo que sucedía, a mi juicio, v. gr., con el ej. propuesto por G. RIVERO en p. 281).

4.4.3. Sujeto activo La calificación como delito especial (propio) o como delito común ha sido materia controvertida en la doctrina española. Un sector doctrinal (MARTÍNEZ PÉREZ, BAJO/SUÁREZ, BAJO/BACIGALUPO, BERDUGO/FERRÉ, APARICIO, QUERALT, SÁNCHEZ LÓPEZ, CORTÉS BECHIARELLI) ha entendido que únicamente puede ser

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sujeto activo de este delito el beneficiario de la subvención, o sea, el que viene obligado a cumplir la carga jurídica de la subvención. Otro sector doctrinal, en cambio, ha sostenido que el tipo del apdo. 2 contiene un delito común, en el que cualquier persona puede ser sujeto activo del mismo (cfr. ARROYO, ASUA/DE LA MATA, MUÑOZ CONDE, G. RIVERO, DELGADO). Rectificando mi posición de 1986, considero que le asiste la razón a este segundo sector doctrinal, puesto que el tipo en comentario no fuerza a entender que sólo pueda ser sujeto activo el obligado a cumplir la carga jurídica de la subvención; asimismo, y por análogos motivos a los que indiqué en relación al tipo del apdo. 1, tampoco encuentro aquí razones político-criminales que justifiquen la restricción del círculo de sujetos activos característica de los delitos especiales, y menos aún la configuración del tipo como delito de infracción de un deber institucional específico. Por consiguiente, el injusto descrito en este precepto podrá ser realizado por cualquier persona que se halle en situación fáctica de aplicar los fondos a fines distintos de los que motivaron la subvención o ayuda. Cuestión diferente, que no empaña esta última conclusión, es que en la práctica sea normalmente el beneficiario de la subvención el único sujeto que esté en situación fáctica de aplicar los fondos a fines distintos y que, si se trata de otras personas que no reúnan esa cualidad, habrá de tratarse de sujetos que disfruten de un poder de representación o de dirección, compartido con el adjudicatario de la subvención (cfr. ARROYO, 100, G. RIVERO, 284, MUÑOZ CONDE, P.E.; DELGADO, 2009, 256). Con todo, tras la reforma de 2012, la supresión del requisito de “incumplir las condiciones establecidas” (posición que requería un poder de decisión sobre la actividad que se realiza) hace que se amplíe más el círculo fáctico de sujetos que se hallan en condiciones de aplicar los fondos a fines distintos.

4.4.4. Imputación subjetiva La conducta del apdo. 2 es dolosa. Por lo demás, pueden darse por reproducidas las consideraciones realizadas supra 4.3.6.

4.4.5. Iter criminis El instante consumativo ha de cifrarse en el último de los momentos en que el agente, pudiendo aún dar el debido destino a la atribución patrimonial y cumplir así la carga jurídica asumida, no lo hace (cfr. MARTÍNEZ PÉREZ, 346, en idéntico sentido G. RIVERO, 280, DELGADO, 2009, 263).


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En consecuencia, habrá que atender a las normas específicas reguladoras de la subvención de que se trate y al contenido del correspondiente acto administrativo de otorgamiento del beneficio. La casuística es, evidentemente, inabarcable (vid. ulteriores consideraciones en MARTÍNEZ PÉREZ, 346 s.).

Aunque algunos autores admitan la tentativa, siquiera sea conceptualmente (vid. en este sentido G. RIVERO, 285 s., CORTÉS BECHIARELLI, 2002, 238), lo cierto es que, más allá de las dificultades para su apreciación práctica, el castigo de la ejecución imperfecta debería ser rechazado en todos los tipos de omisión propia, por implicar un Derecho penal de la actitud interna. Por lo demás, entiendo que, aun admitiendo su viabilidad, en los delitos de omisión propia sólo resultaría imaginable la tentativa inidónea (dado que en ellos todo retraso en la acción esperada representa ya la consumación del hecho), modalidad cuyo castigo es muy controvertido en el nuevo C.p. a la vista de la definición contenida en el art. 16.

4.4.6. Autoría y participación Al haber calificado este tipo como un delito común, me remito a lo expuesto con relación al tipo del apdo. 1.

4.4.7. Unidad y pluralidad de delitos En lo que concierne al delito continuado, son trasladables mutatis mutandis las consideraciones que se efectuaron al analizar el tipo del apdo. 1. En punto al concurso de delitos, simplemente procede realizar alguna matización con respecto a la relación del tipo del apdo. 2 del art. 308 con el delito de estafa, aunque cabe anticipar que tal relación se plantea de manera sustancialmente idéntica a la expresada al analizar el tipo del apdo. 1 (vid. supra 4.3.9.1.). La única diferencia estriba en que aquí el beneficiario ha recibido ya en todo caso los fondos relativos a la subvención o ayuda, viéndose obligado, pues, a cumplir con posterioridad las condiciones establecidas por el órgano otorgante. También cabe afirmar aquí que en caso de conflicto la estafa será ley principal, que se aplica con preferencia cuando se ha producido una frustración absoluta del fin primario perseguido con la subvención o ayuda, de tal modo que el mecanismo de éstas no ha sido más que el instrumento engañoso para lucrarse con los fondos públicos. El art. 308 quedaría reservado para las hipótesis en que tuviese lugar el incumplimiento de determinadas condiciones que, si bien no comportan tal frustración absoluta del fin, representan una aplicación a fines distintos.

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Carlos Martínez-Buján Pérez Ahora bien, según se anticipó en un apartado anterior (4.3.2.), en los supuestos contemplados en el art. 308-2 no será fácil acreditar que se cumplen todos los requisitos típicos de la estafa y en concreto no será sencillo demostrar que el desvío de fondos para fines particulares era ya la meta perseguida por el agente en el momento en que recurrió al mecanismo de la subvención como simple instrumento para conseguir el acto de disposición. De ahí precisamente el mayor campo de utilidad práctica de esta figura del apdo. 2, que, al describirse como una auténtica figura de “malversación de subvención”, permite ser aplicada subsidiariamente sin dificultad, allí donde la compleja dinámica comisiva de la estafa no pudo ser demostrada; eso sí, con la importante salvedad añadida de que —según se acaba de indicar— el tipo del art. 308-2 tampoco exige una completa frustración del fin primario que inspiró la subvención, sino una aplicación a fines distintos. De acuerdo con este planteamiento vid. ARROYO/NIETO, 2001, 296 s., quienes añaden que el enfoque propuesto tiene especial virtualidad en relación con el grupo de casos de subvenciones periódicas en que el autor ha obtenido lícitamente la concesión, pero después dejan de darse las condiciones necesarias para su mantenimiento o para su renovación. Si el disfrute indebido de la subvención supone la frustración del fin, habría que aplicar la estafa en comisión por omisión (o incluso la apropiación indebida); por el contrario, de no existir tal frustración, pero sí la lesión de otras condiciones del programa de la subvención, se aplicaría el art. 308-2.

4.5. Cuestión común: el reintegro de las ayudas recibidas En el apartado 5 del art. 308 se incluye una causa de supresión de la pena análoga a las incluidas en los arts. 305 y 307. El parentesco de esta disposición con las normas contenidas en los arts. 305 y 307 es incuestionable, puesto que, a pesar de que los antecedentes de aquélla caminaban en una dirección sustancialmente diferente, a la postre el texto definitivo reprodujo las características básicas de las dos normas mencionadas, dejando a salvo las peculiaridades impuestas por el diferente objeto material del delito (sobre los antecedentes del precepto y su introducción en la ley de 1995, vid. MARTÍNEZ-BUJÁN 1995 b, 195 ss., en donde pueden encontrarse también referencias al Derecho alemán). El legislador de la LO 7/2012 incluyó también en la descripción de las conductas típicas un inciso análogo al que añade en el tipo del art. 305: “salvo que lleve a cabo el reintegro a que se refiere el apartado 5 de este artículo”. Son trasladables aquí las consideraciones realizadas supra al analizar el delito del art. 305.

Dado que los requisitos básicos son los mismos que en la norma del art. 305-4, pueden reproducirse aquí también mutatis mutandis las consideraciones efectuadas con respecto a dicha disposición en lo que atañe al fundamento, naturaleza jurídica, tratamiento y ámbito de aplicación.


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De acuerdo con mi orientación sustancial de estas causas de levantamiento de la pena en concreta referencia a las subvenciones, vid. G. RIVERO, 289 ss., ASUA, 1997, 289 ss., SAINZ-CANTERO CAPARROS, 321 ss., IGLESIAS RÍO, 2009, 265 ss.).

Baste ahora, pues, con señalar las divergencias que ofrece el precepto con relación a la norma contenida en el art. 305-4. En lo que afecta a los requisitos positivos, la exigencia de que el sujeto “regularice su situación tributaria” se ve sustituida por el “reintegro”, el cual (según la redacción dada por la LO 7/2012) “se entenderá realizado … cuando por el perceptor de la subvención o ayuda se proceda a devolver las subvenciones o ayudas indebidamente percibidas o aplicadas, incrementadas en el interés de demora aplicable en materia de subvenciones desde el momento en que las percibió”. Con la redacción anterior, las cantidades recibidas debían reintegrarse “incrementadas en un interés anual equivalente al interés legal del dinero aumentado en dos puntos porcentuales, desde el momento en que las percibió”. Sobre estos requisitos positivos en el art. 308 vid. ASÚA 1997, 295 ss., IGLESIAS RÍO, 2009, 294 ss.

La redacción del presupuesto positivo no ha sido desde luego un acierto, porque únicamente se alude a la compensación de la cuantía de la subvención o ayuda indebida y efectivamente obtenida, sin hacer referencia alguna a la necesidad de una declaración de rectificación. En la figura delictiva del apartado 1 del art. 308 semejante rectificación resulta imprescindible para poder estimar que el sujeto ha reparado el desvalor de acción ínsito en dicha conducta delictiva y poder entender, con ello, que ha efectuado un comportamiento posterior positivo en todos sus elementos. Pero, asimismo, en la figura del apartado 2 debería también haberse incorporado (al menos como una de las formas integrantes del requisito positivo) el cumplimiento de los fines perseguidos con la concesión de la subvención o ayuda. Es más, en esta figura del apartado 2 el comportamiento posterior positivo habrá de ser construido de ordinario en torno al cumplimiento de tales fines, toda vez que en ello radica el núcleo del injusto. Piénsese al respecto, v. gr., en las frecuentes hipótesis de incumplimiento doloso de condiciones en un plazo legalmente determinado, hipótesis asimilables estructuralmente a algunos supuestos de defraudación tributaria: en ellas un comportamiento reparador voluntario (anterior al descubrimiento del hecho) debería ser suficiente para merecer la anulación de la pena; todo ello, sin perjuicio, en su caso, de la posible exigencia de una reparación material específica, que no tendría por qué coincidir en todo caso con la cuantía de la subvención o ayuda previamente obtenida y que cumpliría una función análoga a la del pago posterior del impuesto defraudado (vid. MARTÍNEZ-BUJÁN, 1995 b, 198; de acuerdo, G. RIVERO, 295 s.; ASÚA 1997, 297).

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Por lo demás, y al margen de lo que antecede, creo que el legislador debería haber empleado una redacción que inequívocamente permitiese aplicar la causa de anulación de la pena al supuesto en que el delito previamente cometido hubiese quedado en grado imperfecto (lo cual es perfectamente factible en la figura del apartado 1), habida cuenta de que la literalidad de la redacción de la norma en comentario cierra el paso a tal posibilidad, al circunscribir su ámbito de aplicación a los casos en que se han recibido efectivamente las cantidades integrantes de la ayudas. Con respecto a ello, hay que recordar que la causa de supresión de la pena del art. 305-4 puede ser aplicada a casos en que la genérica institución del desistimiento no es viable, lo cual resulta particularmente significativo en el supuesto del párrafo 2º, en el que la extensión de la específica causa de anulación de la pena a las falsedades instrumentales comporta una ampliación extraordinaria del efecto liberador de pena frente a la genérica institución del desistimiento voluntario. Pues bien, en atención a lo que se acaba de exponer, se comprenderá que no hay razón alguna que justifique limitar el efecto liberador de pena a las hipótesis en las que se hubiese efectivamente consumado el delito de fraude de subvenciones (del art. 308-1) y no proyectarla sobre el delito intentado.

De lege lata, la única posibilidad de llegar a una solución materialmente satisfactoria y aplicar la norma a los casos de tentativa será recurrir a la analogía con los casos previstos para la consumación. El problema radica en que esta norma relativa a la consumación no permite deducir, ni explícita ni implícitamente, cuál ha de ser el comportamiento posterior positivo específico en las hipótesis de no consumación. Por consiguiente, habrá que recurrir, a su vez, a la analogía con la norma del art. 305-4, que sí permite deducir cuál es el presupuesto positivo en los casos de tentativa, y, en su virtud, sobreentender que, para conseguir la liberación de pena, el sujeto que ha falseado u ocultado condiciones sin haber llegado a obtener efectivamente la ayuda o subvención habrá de presentar una rectificación completa de la solicitud inicial en los términos indicados más arriba —cambiando todo lo que haya que cambiar— para el delito de defraudación tributaria. Cfr. MARTÍNEZ-BUJÁN, 1995 b, 198 s.; de acuerdo, G. RIVERO, 292 ss.

Examinadas las novedades en cuanto a los requisitos positivos, hay que señalar que el apartado 5 del art. 308 presenta también algunas diferencias en lo tocante a los requisitos negativos (vid. MARTÍNEZ-BUJÁN 1995 b, ASÚA 1997, 297 ss.). La LO 7/2012 corrige (como hace también en el art. 307-3) el olvido del legislador del CP de 1995, que, a diferencia de lo previsto en el art. 305-4, no había incluido la tercera causa de bloqueo, o sea, el presupuesto negativo de aquella norma que elimina la posibilidad de acogerse a la causa de levanta-


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miento de la pena “antes de que el Ministerio Fiscal o el Juez de Instrucción realicen actuaciones que le permitan tener conocimiento formal de la iniciación de diligencias”.

En cambio, en la segunda causa de bloqueo, definida en el art. 308-5 a imagen y semejanza del precepto del art. 305-4, subsiste el llamativo descuido legislativo del legislador de 1995, puesto que en el texto definitivo de aquel artículo no se incluyó la referencia a la Administración “foral” (sobre este descuido, vid. MARTÍNEZ-BUJÁN, 199 s.). Tampoco tiene explicación la omisión del adjetivo “procesal” (omisión que se mantiene tras la reforma de 2012), como calificativo del sustantivo “representante”, que se prevé en el art. 305-4, pero no en el art. 308-5. Con todo, una interpretación sistemática integradora restrictiva en beneficio del reo autoriza a circunscribir la eficacia del efecto de bloqueo de la causa de exención penal únicamente a la denuncia o querella presentadas por el representante “procesal” y no a las interpuestas por un representante de cualquier otra índole. Por último, en el inciso 2º del apdo. 5 del art. 308 se incluye la misma disposición que en los arts. 305-4 y 307-3 con relación a la proyección de la extensión de la causa de levantamiento de la pena sobre las falsedades instrumentales. Por lo que respecta a dicho párrafo, pues, solamente cabe reseñar la descuidada redacción en la que sigue incurriendo el legislador, puesto que reproduce exactamente el contenido de la homóloga disposición del art. 307. Con tal motivo, resulta llamativo que en el art. 308 se aluda también a la “deuda objeto de regularización”, cuando en rigor en las figuras de ayudas y subvenciones a las que se va a aplicar la causa de anulación de la pena no puede hablarse en modo alguno de una “deuda” ni tampoco de una “regularización de su situación”, sino de una devolución o de un reintegro de cantidades indebidamente recibidas, como correctamente se señala en el inciso 1º del propio apdo. 5 del art. 308 (cfr. MARTÍNEZ-BUJÁN, 200).

4.6. Atenuación facultativa basada en la reparación y en el arrepentimiento activo (apdo. 7) Es una disposición idéntica, mutatis mutandis, a la contenida en el art. 305-6.

4.7. Normas procesales y tributarias (apdo. 6) Es una disposición análoga a la contenida en el art. 305-5.

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V. EL DELITO DE FRAUDE COMUNITARIO (ART. 306) 5.1. Introducción La reforma efectuada por la LO 7/2012 suprimió el art. 309 y reforma el art. 306. En realidad, según se refleja en el Preámbulo de esta ley el nuevo art. 306 refundió las conductas que hasta la fecha venían definiéndose en ambos preceptos, como consecuencia de una obligación impuesta por el Convenio relativo a la protección de los intereses financieros de la C.E. de 1995. En el Preámbulo de dicha Ley literalmente se indica que “se modifica la redacción del artículo 306 del Código Penal para aclarar la diferencia de la conducta típica con la prevista en el apartado 3 del artículo 305, y para refundir los actuales artículos 306 y 309 en un solo precepto”.

La refundición mejoró la técnica legislativa, puesto que con la redacción anterior el art. 309 únicamente describía la versión comunitaria de la figura de obtención indebida de subvenciones o ayudas públicas, incluida en el art. 308.1; sin embargo, no recogía la versión comunitaria correspondiente a la figura del incumplimiento de los fines de la subvención, definida en art. 308.2, dado que dicha versión se tipificaba en el art. 306. En lo que atañe a los delitos contra la Hacienda pública, la gran novedad del CP de 1995 con respecto a la regulación de la L.O. 6/1995 fue la introducción de los tipos penales referentes al patrimonio de la Comunidad europea. Por su parte, la L.O. 5/2010 modificó la redacción de los arts. 306 y 309 en dos aspectos: de un lado, sustituyó la expresión “Comunidad Europea” por “Unión Europea”; de otro lado, elevó el límite máximo de la pena de prisión de cuatro a cinco años. Como lógica consecuencia del Convenio relativo a la protección de los intereses financieros de la C.E., aprobado por el Consejo de la Unión Europea el 267-1995, el legislador español del CP de 1995 se vio obligado a crear las figuras contenidas en los arts. 305-3, 306 y 309. Vid. VALLS, 2005, 71 ss., donde además se puede hallar un análisis sobre el contexto social y normativo en el que se desarrolla el fraude de subvenciones comunitarias (pp. 19 ss.). Vid. también PEDREIRA, 2009, 611 ss. El derogado art. 309 describía la versión comunitaria de la figura de obtención indebida de subvenciones o ayudas públicas, incluida en el apdo. 1 del art. 308. Sin embargo, el citado art. 309 no recogía —como, en principio, parecería lógico— la versión comunitaria correspondiente a la figura del incumplimiento de los fines de la subvención, definida en el apartado 2 del art. 308, puesto que dicha versión se tipificaba en el inciso 2º del art. 306. Críticamente sobre esta técnica legislativa, vid. ASÚA, 2001, 956 ss.; ACALE, 2001, 63 s.; CORTÉS BECHIARELLI, 2002, 250 ss. Ahora bien, las sorpresas no terminaban ahí, dado que en el anterior art. 306 el legislador no se limitaba a incluir la susodicha figura de malversación en la aplicación de fondos comunitarios, sino que, por añadidura, creó en su inciso 1º


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un nuevo precepto que sembró totalmente el desconcierto en la doctrina penal, al castigar la defraudación a los presupuestos generales de la C.E. u otros administrados por éstas “eludiendo el pago de cantidades que se deban ingresar” (vid. ampliamente la edición anterior de esta obra).

Finalmente, de todo lo anterior se desprende que, en buena técnica legislativa, el precepto que el legislador de 2012 debería haber suprimido era el del art. 306, y no el del art. 309, y trasladar el contenido actual del art. 306 al art. 309.

5.2. La conducta del párrafo primero: tipo básico La conducta típica, definida en el párrafo 1º, consiste en “defraudar a los presupuestos generales de la Unión Europea u otros administrados por éstas, en cuantía superior a cincuenta mil euros”, sea por acción, sea por omisión. Y a esta defraudación puede llegarse a través de tres modalidades específicas de acción. La primera, consiste en “eludir, fuera de los casos contemplados en el apartado 3 del artículo 305, el pago de cantidades que se deban ingresar”. La reforma efectuada por la LO 7/2012, añade el incbaiso “fuera de los casos contemplados en el apartado 3 del artículo 305”. Y es que con la redacción anterior la opinión dominante ya venía interpretando que este comportamiento no abarcaba la defraudación de tributos comunitarios, dado que los tributos comunitarios quedan tutelados por la conducta definida en el art. 305.3. (cfr. NIETO, 1996, 383). Por tanto, ya se venía entendiendo que el tipo castigaba la elusión de otros ingresos comunitarios diferentes de los tributos, que hayan de ser abonados por los particulares (cfr. NIETO, ibíd.). Ahora bien, como señala este autor, dentro de dicha hipótesis sólo es imaginable una determinada constelación de casos: la de los supuestos de revocación de la subvención o la de supuestos de subvenciones periódicas a las que se deja de tener derecho (produciéndose en ambos casos una elusión de las cantidades correspondientes al reembolso debido). De este modo, esta primera modalidad abarcaría aquellas conductas del tomador de la subvención que bien por acción (presentando declaraciones o documentos falsos), bien por omisión (infringiendo un deber de declarar), no suministra al órgano subvencionador informaciones que son esenciales para seguir disfrutando de los fondos, y que, de ser conocidas, darían lugar a la revocación total o parcial de la subvención o a su no renovación. La interpretación propuesta por NIETO es la única que permite explicar el extraño proceder del legislador español del nuevo CP de 1995, que en materia de subvenciones renuncia a recurrir a la técnica de la “asimilación”. En efecto, si no se ha introducido en el art. 308 un nuevo precepto equivalente al apdo. 3 del art. 305, ello sólo puede obedecer al dato de que el Convenio europeo exige

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Carlos Martínez-Buján Pérez castigar una conducta que no encuentre encaje en el delito español de fraude subvenciones del art. 308, y esta conducta no puede ser otra que la antecitada de incumplir una obligación expresa de comunicar datos o presentar declaraciones o documentos falsos con el fin de retener indebidamente una subvención que ya se venía disfrutando. Obsérvese que, como escribía NIETO, por un lado, esta conducta no puede ser subsumida en la primera de las figuras de fraude de subvenciones del art. 308, porque ésta va referida únicamente al momento de la concesión de la subvención, pero no a otras fases de la vida de la misma, tales como su mantenimiento o su renovación. Asimismo, por otro lado, tampoco podrá ser subsumida siempre en la segunda figura de fraude de subvenciones del 308, la cual requiere estrictamente un incumplimiento de condiciones establecidas en la concesión de una subvención, de tal forma, además, que suponga (causalmente) una alteración sustancial de los fines de la misma. Sobre la base de semejante premisa, entiende NIETO (1996, 384 s.) que habría ejemplos en los cuales no sería de aplicación el art. 308 del CP: 1) cambio de las condiciones necesarias para disfrutar de la subvención (cambio que se produce después de haberse concedido y que no supone una alteración del fin principal de la subvención, pero que de haber sido conocido por la Administración, habría dado lugar a la revocación de la subvención o a su no mantenimiento, con la subsiguiente obligación del tomador de reembolsarla); 2) los casos de las subvenciones periódicas o que se renuevan automáticamente, al presumirse que se siguen dando las condiciones requeridas que el otorgante ha declarado en el momento de la concesión, en tanto que el beneficiario no manifieste lo contrario (recuérdese que el art. 308 sólo alude al falseamiento en el instante de la concesión). La interpretación de NIETO ha sido asumida también por DE LA CUESTA ARZAMENDI, 2001, 1208. Por su parte, MORALES (796) se limitaba a indicar que los casos de “retención indebida de subvención” quedaban incluidos en el (antiguo) art. 309. Es cierto que, a la vista de todo lo expuesto, lo más lógico y sencillo habría sido entonces que el legislador hubiese modificado el delito de fraude de subvenciones del art. 308 con el objeto de incluir las aludidas conductas, y, una vez hecho esto, introducir en dicho artículo una disposición semejante a la del apdo. 3 del art. 305 (como reconoce el propio NIETO, 382 s.); pero ello no obsta a la corrección de la interpretación apuntada por este autor. De lo contrario, por lo demás, huelga decir que el tipo incluido en el art. 306 carecería de sentido por ausencia de contenido real (carencia de sentido que vienen a reconocer quienes no otorgan a este último precepto la interpretación formulada por NIETO; así, vid. G. RIVERO, 309 s., n. 459). Conviene insistir, pues, en que la no aceptación de la tesis de NIETO conllevaría llegar a la conclusión de que la primera modalidad de acción del art. 306 carecería de toda justificación. Y es cierto que esta circunstancia no puede fundamentar por sí misma la exégesis de dicho autor; mas ocurre, a mi juicio, que las razones esgrimidas por NIETO son convincentes, tanto en el orden sistemático como en el político-criminal, sin que las objeciones opuestas por G. RIVERO (ibíd.) sean de recibo. Así, frente a las dos críticas efectuadas por esta última autora, podrían oponerse a su vez las consideraciones siguientes: 1) no se produce inconsecuencia sistemática alguna, porque el bien jurídico protegido en la figura de la primera modalidad de acción del art. 306 seguiría siendo el mismo que en la segunda modalidad de acción del precepto, habida cuenta de que la elusión del pago debe ser entendida como elusión de cantidades correspondientes al re-


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embolso debido de una subvención; 2) la idea de incluir en la primera modalidad irregularidades que no alteran el fin principal de la subvención (NIETO no habla indiscriminadamente de “los fines de la subvención”), tampoco comporta, en mi opinión, inconveniente político-criminal alguno, si se parte de la base de que el tipo de obtención fraudulenta de subvenciones encuentra su ámbito de aplicación por antonomasia —como indiqué en su momento— precisamente en aquellos supuestos en que hay un incumplimiento de las “condiciones requeridas”, aunque ello no lleve aparejada una frustración del fin principal de la subvención.

La segunda modalidad de acción consiste en “dar a los fondos obtenidos una aplicación distinta de aquella a que estuvieren destinados”. De nuevo, también cabe apuntar aquí que esta figura delictiva se corresponde con una modalidad de fraude expresamente contemplada en el Convenio europeo de 1995 (tercera modalidad contenida en el apdo. a) del art. 1): “desvío de esos mismos fondos con otros fines distintos de aquellos para los que fueron concedidos en un principio”.

Según de indicó, estamos ante la figura de “malversación” de subvenciones, que en la versión nacional se tipifica en el art. 308-2. De ahí que, con la redacción anterior a la reforma de 2012, en la doctrina se criticase que esta figura no se hubiese incluido en el (antiguo) art. 309, al lado de la conducta de obtención fraudulenta de fondos. Se razonaba que se producía así una desmembración en materia de fraude de ayudas comunitarias que no tenía razón de ser. Vid. MARTÍNEZ-BUJÁN, 1995 b, 16; MORALES, 796; SÁNCHEZ LÓPEZ, 404; PEDREIRA, 2009, 615 s. Con todo, con la redacción anterior a 2012 se advertía de que, adoptando un tenor literal similar al del texto del Convenio europeo, el dictado de la conducta descrita en el art. 306 se encuentra redactado de modo más amplio que el que (antes de la reforma de 2012) se empleaba al definir el tipo del art. 308-2. En efecto, obsérvese que el art. 306 no exige expresamente algo que el antiguo art. 308-2 exigía, a saber, que se produzca un “incumplimiento de condiciones establecidas” que “altere sustancialmente los fines”, y se contenta con la realización de una acción u omisión que dé a los fondos obtenidos una aplicación distinta de aquella a que estuvieren destinados. Tal circunstancia había llevado a un sector doctrinal (vid. especialmente G. RIVERO, 311; MUÑOZ CONDE, P.E.; VALLS, 2005, 120) a estimar que la amplitud de la redacción del art. 306 permite superar las lagunas de punibilidad que, a su juicio, presentaba el art. 308-2, en los casos en que, si bien se producía una alteración de los fines para los que la subvención fue concedida, no podía hablarse de un incumplimiento formal de las condiciones requeridas para su disfrute; en cambio, en el seno del art. 306, “al desvincularse la tipicidad de cualquier incumplimiento previo, van a resultar punibles también las alteraciones del fin de la subvención en las que, sin embargo, no se produce un incumplimiento formal de sus condiciones” (G. RIVERO). De este modo, lo que se estaba proponiendo

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Carlos Martínez-Buján Pérez era incluir en el art. 306 los supuestos de fraude de ley, en que pese a frustrarse el fin de la subvención no cabe en rigor hablar de un incumplimiento formal de sus condiciones (vid. supra 4.4.2.). Ello no obstante, otro sector doctrinal no creía —en mi opinión acertadamente— que existiesen divergencias de fondo entre los arts. 308-2 y la segunda modalidad de acción del art. 306, sobreentendiendo que, a partir de una interpretación integradora con el contenido del texto del Convenio europeo, el “desvío” de los fondos a “otros fines distintos” de los previstos podía equivaler normativamente al incumplimiento de las condiciones de la subvención que comporta una alteración “sustancial” de los fines de la misma. Así, cfr. MORALES, 797, insistiendo en la conveniencia de procurar un “acercamiento interpretativo entre el ámbito de incriminación de ambos preceptos”, sobre todo a la vista de que la defraudación a los fondos de los presupuestos comunitarios gestionados por el Estado por cuenta de las Comunidades Europeas no está prevista como modalidad típica en el art. 306, y deberá subsumirse en el art. 308. En un sentido parecido se pronunciaba SÁNCHEZ LÓPEZ (407 s.), reclamando una concreción por vía exegética del amplio tenor literal del art. 306, concreción que me parece deseable en atención a lo que se indicó al analizar el tipo del art. 308-2. Ni que decir tiene que la reforma efectuada por la LO 7/2012, al modificar la redacción del art. 308-2, viene a corroborar la validez de esta segunda interpretación, que, según se señaló, ahora consiste simplemente en una aplicación a fines distintos.

La tercera modalidad de acción consiste en “obtener indebidamente fondos falseando las condiciones requeridas para su concesión u ocultando las que la hubieran impedido”. Como queda dicho, esta modalidad proviene del antiguo art. 309, que, tras la reforma de 2012, queda sin contenido.

La figura reproduce con algunas variaciones no sustanciales la norma definida en el art. 308-1. Por tanto, con carácter general cabe efectuar una remisión al estudio de los elementos de este último precepto, la cual debe ser completada con algunas observaciones que hago a continuación. Con relación al antiguo delito del art. 309 existían ya diversos pronunciamientos jurisprudenciales, tanto del TS (v. gr., Ss. 19-4-97, 1-2-99) como de las Audiencias (v. gr., de Córdoba 20-6-98, Pontevedra 23-4-98). Vid. ulteriores referencias en ACALE, 2001, 63; CORTÉS, 2002, 253 s.; VALLS, 2005, 117 ss.; PEDREIRA, 2009, 616 s.

En lo tocante al objeto material, el art. 306 emplea el vocablo “fondos” en sustitución de los términos “subvención” o “ayuda”, si bien ello no posee relevancia alguna, a la vista de la lata semántica de aquel vocablo, comprensiva sin duda de los términos utilizados en el art. 308.


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Vid. NIETO, 1996, 386 s.; G. RIVERO, 305; SÁNCHEZ LÓPEZ, 398; VALLS, 2005, 118.; PEDREIRA, 2009, 617.

Las conductas consistentes en falsear u ocultar las condiciones relevantes para la concesión, son las mismas que ya aparecen previstas en el art. 308, en virtud de lo cual cabe efectuar una remisión al comentario de este último precepto. Por otra parte, hay que señalar que tales modalidades se identifican asimismo con las dos primeras modalidades fraudulentas definidas en el Convenio europeo de 1995, en el apdo. a) de su art. 1. Sobre las modalidades de acción, vid. NIETO, 1996, 373, G. RIVERO, 306 s.; MORALES, 796; VALLS, 2005, 118 ss. En concreto, en dicho Convenio se calificaban como infracciones “cualquier acción u omisión intencionada relativa: – a la utilización o a la presentación de declaraciones o de documentos falsos, inexactos o incompletos, que tengan por efecto la percepción o la retención indebida de fondos procedentes del presupuesto general de las Comunidades Europeas o de los presupuestos administrados por las Comunidades europeas o por su cuenta; – al incumplimiento de una obligación expresa de comunicar una información que tenga el mismo efecto”. Con todo, conviene advertir que el texto del Convenio europeo incluye una conducta concreta, la “retención indebida de fondos”, que no se encuentra expresamente tipificada en el art. 308 del C.p. español. Tal advertencia es importante, en la medida en que —según un sector doctrinal— puede permitir explicar la previsión de la conducta contenida en la primera modalidad de acción del art. 306.

Por lo demás, baste con indicar que el delito del párrafo primero del art. 306 se configura como un tipo de resultado material, cuya producción comportará la consumación del delito. La única novedad con relación a los arts. 305 y 308 reside en el importe de la cuantía mínima necesaria para la existencia del delito, que en el art. 306 se sitúa en 50.000 euros. Este límite es consecuencia de lo dispuesto en el Convenio europeo (vid. NIETO, 1996, 388). Por lo demás, al igual que sucedía en el delito del art. 308, dicha cuantía habrá de ir referida al montante global de la ayuda (de otra opinión, G. RIVERO, 307). Por último, la cuantía debe ser considerada como un elemento del injusto, y no como una condición objetiva de punibilidad (cfr. NIETO, 1996, 388; G. RIVERO, 308, subrayando que ello garantiza el castigo de la tentativa, exigido por el Convenio europeo; de otra opinión, con argumentos no convincentes VALLS, 2005, 124 ss.).

En cuanto a la imputación subjetiva, el delito sólo admite la versión dolosa, en consonancia con la exigencia del Convenio europeo (vid. G. RIVERO, SÁNCHEZ LÓPEZ).

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Por lo que respecta a la penalidad, el delito contenido en el art. 306, párrafo 1º, aparece sancionado con las mismas penas que se prevén para las figuras delictivas de los arts. 305 y 308: pena de prisión de uno a cinco años y multa del tanto al séxtuplo de la cuantía indebidamente obtenida. Sin embargo, sorprendentemente no incluye la pena prevista en el párrafo 3º del art. 305-1 y en el art. 308-3. Según un sector doctrinal, la no previsión de esta pena (que tampoco se contenía en los antiguos arts. 306 y 309 en la redacción anterior a 2012) constituye una decisión obligada, toda vez que la facultad de privar al responsable de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales es competencia de los órganos comunitarios que otorgan las ayudas. De ahí deduce dicho sector doctrinal que serán éstos los únicos legitimados para incluir tales penas en su catálogo de sanciones administrativas, cosa que se hace en el art. 5 del Reglamento relativo a la protección de los intereses financieros de la Comunidad (vid. NIETO, 1995, n. 609; G. RIVERO, 312; MUÑOZ CONDE, P.E.). Ello no obstante, según indiqué más arriba, al comentar el art. 305-3 (vid. supra epígrafe II.2.13), nada hay que oponer a la previsión de dicha pena si va referida exclusivamente a las subvenciones, ayudas, beneficios o incentivos nacionales. Y, de hecho, en el tipo atenuado del párrafo 2º del art. 306 sí se prevé, empero, esa pena, en atención a lo cual cabe deducir que la no previsión de dicha pena en el párrafo 1º obedeció a un nuevo despiste del legislador de 2012.

Tampoco se incluye la causa de anulación de la pena prevista en los arts. 305-4 y 308-5 para los fraudes a las Administraciones públicas españolas. Recuérdese que, según se indicó supra en el epígrafe II.2.13., ahora, tras la reforma efectuada por la LO 7/2012 no existe ya el obstáculo gramatical de la redacción anterior para aplicar la exención de pena del apdo. 4 al tipo comunitario del apdo. 3. Por tanto, cabría pensar (como proponía un sector doctrinal ya con relación al art. 305-3) que podría ser aplicada por analogía al art. 306 la causa de anulación de la pena. Sin embargo, esta aplicación analógica (que, por cierto, debería nutrirse tanto de la causa prevista en el art. 305 como de la incluida en el art. 308) se topa con el ya apuntado escollo de que en algunos requisitos habría que exigir elementos diferentes para la regularización, a la vista de las peculiaridades comunitarias. Con todo, no puede pasarse por alto el contrasentido que supone que el sujeto activo del fraude pueda beneficiarse, o no, de la causa de anulación en función de cuál sea el órgano otorgante de la ayuda (cfr. G. RIVERO, 313; MUÑOZ CONDE, P.E.).

5.3. La conducta del párrafo segundo: tipo atenuado En el párrafo 2º se incluye un tipo que convierte en delito la figura que con la redacción anterior venía calificándose como falta en el art. 628. Es un tipo


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idéntico al definido en el art. 305-3, por lo que son trasladables aquí, mutatis mutandis, las consideraciones que se contienen supra en el epígrafe 2.13. Recuérdese que la introducción de la falta del art. 628 encontraba su razón de ser en las disposiciones del Convenio europeo de 1995, que obligaba a castigar penalmente las conductas en que la cuantía del fraude superase los 4.000 ecus. La posterior reforma realizada por la LO 15/2003 se limitó a sustituir la unidad monetaria virtual de los ecus por euros, pero sin modificar el límite cuantitativo.

Si la defraudación no sobrepasa los 4.000 euros, la conducta fraudulenta únicamente será castigada como infracción administrativa, dado que, ante el margen de opción que ofrecía el Convenio europeo de 1995 en este caso (sanciones penales o administrativas), el legislador español ha decidido dejar fuera de la órbita penal los fraudes cuya cuantía no exceda de aquel límite. Por tanto, en este último supuesto el texto aplicable en materia sancionadora administrativa será el de la Ley General de Subvenciones, que, a diferencia de la normativa anterior, ofrece un régimen exhaustivo de infracciones y sanciones (vid. G. RIVERO/NIETO, 2004, apdo. V).

5.4. Cuestiones concursales 5.4.1. El problema de la relación entre el art. 308 y el art. 306 La solución adoptada en el nuevo C.p. español de 1995 consistente en tipificar en normas diferentes los fraudes a la Hacienda comunitaria y a la española planteará problemas en los supuestos de subvenciones cofinanciadas (cfr. NIETO, 1996, 389, quien expone una serie de ejemplos). Según ha razonado este autor, operando con dichos ejemplos, la solución de considerar que los tipos comunitarios son totalmente autónomos con relación al fraude de subvenciones nacionales del art. 308 (con la consiguiente posibilidad de entrar en su caso en concurso de delitos) conduce a resultados francamente absurdos. De ahí que, en su opinión lo más adecuado (aunque no plenamente satisfactorio) sería entender que entre ambos preceptos existirá un concurso de normas, de tal suerte que la función de los delitos que tipifican el fraude de subvenciones comunitarias es la de castigar aquellos supuestos en que la cuantía del fraude no alcanza los 120.000 euros que requiere el tipo del art. 308. Y al margen de estos casos, habrá que estimar que el tipo del art. 308 sigue tutelando tanto las subvenciones que proceden del Erario español como aquellas que, pese a ser comunitarias, se hallan gestionadas por la Administración española. Consecuentemente, cuando el fraude globalmente considerado supere los 120.000 euros será de aplicación el art. 308, cualquiera que sea la cantidad que en la subvención pertenezca a la Hacienda pública española y a la europea (vid. NIETO, con indicación de argumentos en p. 390; de acuerdo, en relación a esta última apreciación, MORALES, 790 y 796 s.).

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Carlos Martínez-Buján Pérez Ahora bien, como pone de manifiesto el propio NIETO (390), en el caso de que la subvención sea gestionada íntegramente por las autoridades comunitarias subsistiría el inconveniente de no haber recurrido a la técnica de la asimilación, puesto que hay que estimar que el art. 308 se refiere a las Administraciones públicas españolas, incurriéndose en analogía prohibida si se pretende extender a la Administración comunitaria. Finalmente, tampoco resultará factible, en su caso, recurrir a la tesis del concurso de normas cuando el fraude de subvenciones se cometa a través de la modalidad delictiva —antes mencionada— de la presentación de datos falsos para la “retención indebida de subvención”, si se parte de la base de que (como entiende NIETO) no tiene cabida en el art. 308.

5.4.2. Relación entre los delitos del art. 306 y los delitos de estafa y falsedad En lo que atañe al delito de estafa, ha puesto de relieve acertadamente G. RIVERO (316) las clamorosas incongruencias que se producirían si se mantuviese la tesis defendida por la doctrina española mayoritaria bajo la vigencia del C.p. anterior, consistente en estimar que la estafa es ley subsidiaria frente a los fraudes comunitarios, especialmente a la vista del contenido de la falta de estafa del art. 623-4 (así como de la falta de fraude comunitario contenida en el antiguo art. 628). Ahora bien, tales incongruencias se desvanecen completamente si se acoge la tesis que, personalmente, expuse en su momento sobre la relación entre estafa y fraude de subvenciones, o sea, una relación en que la ley principal será la estafa y las subsidiarias las figuras comunitarias, con arreglo a las premisas allí reflejadas (vid. supra 4.3.9.3.). En lo que concierne a la relación de la conducta de obtención indebida de fondos comunitarios y las falsedades documentales, cabe reproducir aquí las consideraciones que se efectuaron al analizar el art. 308 (vid. supra 4.3.9.2.).

VI. EL DELITO CONTABLE TRIBUTARIO (ART. 310) 6.1. Introducción En el art. 310 se describe otro “delito fiscal”, introducido por la L.O. 2/1985, destinado a servir de complemento al delito de defraudación tributaria. Su incorporación al catálogo de delitos contra la Hacienda pública constituyó la mayor novedad de la reforma de 1985 y desde su creación fue motivo de controversia y de polémica.


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Sobre la incorporación del antiguo art. 350 bis en la reforma de 1985, vid. por todos MARTÍNEZ PÉREZ, 1986, 356 ss.; FERRÉ, 1988, 14 ss.; SÁNCHEZ-OSTIZ, 1995, 28 ss.

La opinión mayoritaria ha venido contemplando con serios reparos la existencia de este precepto, que supone una notable anticipación de la línea de intervención penal, al elevar a la categoría de delitos infracciones que tradicionalmente se venían reprimiendo privativamente por la vía administrativa y que incluso tras la L.O. 25/1995, de 20 de julio (que reformó la LGT de forma paralela a la modificación penal) se han venido contemplando también, con diferencias de matiz, como infracciones tributarias simples o, en la terminología de la nueva LGT de 2003, como infracciones leves o graves. Vid. por todos SÁNCHEZ-OSTIZ, 1997, 331 s. y passim; CORTÉS BECHIARELLI, 2002, 261 ss. En concreto, en el art. 200 LGT se tipifican las infracciones por incumplir obligaciones contables y registrales, que se consideran graves.

La reforma operada en los delitos contra la Hacienda pública por la L.O. 6/1995, de 29 de junio, mantuvo (abstracción hecha de alguna mejora estilística) la misma redacción de la regulación anterior, con la única salvedad de haber elevado el límite cuantitativo contenido en el párrafo último del precepto, pasó a ser de 30.000.000 de pesetas, frente a los 10.000.000 fijados por la Ley de 1985. Ello no obstante, conviene tener presente que, además de la variación atinente a la cuantía, el contenido del delito contable tributario se vio afectado por los efectos de la causa de anulación de la pena por regularización de la situación tributaria, incluida en el apdo. 4 del art. 305, y en concreto en virtud de la disposición contenida en el pfo. 2º de este precepto y de las disposiciones adicionales de la L.O. 6/1995. Sobre ello vid. MARTÍNEZ-BUJÁN, 1995 b, passim; SÁNCHEZ-OSTIZ, 1997, 332 ss.

La reforma llevada a cabo por la L.O. 15/2003 consistió simplemente en sustituir el límite cuantitativo de los 30.000.000 millones de pesetas por el de 240.000 euros (lo que supone una elevación) y a modificar la pena, que pasa a ser la de prisión de cinco a siete meses. En comparación con el delito de defraudación tributaria, el delito contable tributario fue inicialmente objeto de una aplicación más bien escasa por nuestros Tribunales. Vid. indicaciones, por todos, en SÁNCHEZ-OSTIZ, 1997, 338 ss. Como señala este último autor, la escasa aplicación puede hallar su explicación, en parte, en defectos técnicos de la norma penal, así como en defectos de concepción o

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Carlos Martínez-Buján Pérez de política criminal en la materia; pero a ello hay que añadir el incuestionable efecto intimidatorio que, por sí mismo, ha llevado aparejado este delito, y que ha desplegado un notable efecto preventivo en el ámbito del cumplimiento de los deberes tributarios. De ahí que se pueda afirmar con razón que este delito posee un indudable efecto simbólico (pp. 339 s.). Con todo, recientemente el repertorio jurisprudencial se ha visto incrementado: sobre posteriores resoluciones jurisprudenciales, vid. MARTÍNEZ-BUJÁN, P.E., 2002, 505 ss.; CORTÉS BECHIARELLI, 2002, 256 ss.; OCTAVIO DE TOLEDO/DELGADO, 2009, pp. 205 ss.; FARALDO, 2011, 1208 ss.

6.2. Bien jurídico y sujeto pasivo La doctrina dominante entiende que en el delito del art. 310 se protege el mismo bien jurídico que en el delito del art. 305. Y conviene advertir que esto se sostiene tanto a partir de las tesis de orientación patrimonial (vid. por todos ya MORALES, p. 798), como a partir de las tesis de orientación funcional (vid. por todos GRACIA, 1990, 80 ss., 1994, 209). En la jurisprudencia vid. SsAP Burgos, 29-3-99 y 12-7-04, SsTS 28-12-00 y 12-1109. Últimamente vid. OCTAVIO DE TOLEDO 2009, pp. 82 ss. y 197, afirmando también que se tutela el mismo bien jurídico que en el delito del art. 305, pero en una “posición adelantada” con respecto al de éste, en virtud de lo cual entre ambos existe una relación de “progresión”.

Por consiguiente, baste con recordar ahora que, desde la concepción de “orientación patrimonial” de la que aquí hemos partido, hay que diferenciar entre el bien jurídico mediato e inmaterial representado (integrado por las funciones que el tributo está llamado a cumplir) y el bien jurídico inmediatamente tutelado, que es el patrimonio de la Hacienda pública concretado en la necesidad de obtener recursos públicos tributarios en la fase de liquidación de los tributos (vid. supra II.2.2.). Eso sí, en lo que concierne al delito contable tributario procede efectuar una importante matización: a diferencia de lo que sucede en el art. 305, en el delito del art. 310 (al menos en algunas modalidades) varía la intensidad del ataque a dicho bien jurídico; no estamos ante un delito de lesión sino ante un delito en el que las modalidades típicas constituyen figuras de simple peligro para dicho bien jurídico. Vid. en este sentido ya la STS 27-12-90, que remitiéndose a la doctrina científica, habla de “delito de peligro”. En la jurisprudencia posterior, vid. la STS 22-5-2009, en la que se alude al adelantamiento de las barreras de punición que supone esta configuración como delito de peligro.; en igual sentido vid. SsAP A Coruña 19-1-2007, Illes Balears 21-7-2011. Con independencia de las consideraciones particulares que se llevarán a cabo después, cabe anticipar, de un lado, que la opinión dominante entiende que


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en las modalidades delictivas de las letras a) y b) se tipifican delitos de peligro abstracto para el patrimonio de la Hacienda; de otro lado, la opinión mayoritaria estima que en las modalidades incluidas en las letras c) y d) se contienen tipos de peligro (concreto según la mayoría, abstracto según un sector doctrinal). Sin embargo, con relación a estas dos últimas modalidades, se ha sostenido por parte de algunos autores (cfr. RODRÍGUEZ RAMOS, MARTÍNEZ PÉREZ, 1986, BAJO, FARALDO, 2011) y por alguna resolución jurisprudencial (STS 26-11-1990) que, en rigor, se trataría de tipos de lesión en la medida en que la ejecución de las conductas allí descritas presupone la causación de un determinado perjuicio patrimonial para la Hacienda; por mi parte continúo considerando correcta esta última opinión por las razones que expondré posteriormente. Peculiar es la tesis de OCTAVIO DE TOLEDO (2009, pp. 88 s.), quien, si bien considera que la realización de las conductas tipificadas en el art. 310 implican un “peligro de producción” de la conducta del art. 305, en realidad sostiene que en el art. 310 se contiene dogmáticamente un delito de lesión, dado que, a su juicio, el bien jurídico reside en “la conformación misma del derecho de crédito tributario”, el cual se halla vinculado al bien jurídico del art. 305 (“la efectividad del derecho de crédito tributario”) por “una relación de condicionamiento” (del segundo por el primero) y de “progresión” (del primero hacia el segundo). Sin embargo, frente a esta tesis hay que oponer, de un lado, que (según expliqué ya al analizar el objeto de protección del art. 305) el bien jurídico “derecho de crédito tributario” expresa incorrectamente el objeto de tutela en los delitos fiscales, y que, de otro lado, más allá de discusiones nominalistas (puesto que, en principio, hablar de peligro abstracto formal para la recaudación tributaria en la fase de liquidación podría identificarse con la lesión de la conformación de la correcta liquidación tributaria), lo decisivo será saber si en el injusto del art. 310 tiene cabida, o no, una dimensión valorativa o material que permita diferenciarlo de las infracciones tributarias con arreglo a criterios teleológicos propios del Derecho penal. A diferencia de lo que sostiene la doctrina dominante, OCTAVIO DE TOLEDO (2009, pp. 89) cree que sí, y, en coherencia con ello, interpreta los tipos de los apdos. a) y b) del art. 310 (que son los genuinos tipos de peligro abstracto formal para la doctrina dominante) en el sentido de admitir una restricción teleológica, lo que en el fondo viene a ser lo mismo que convertir estas figuras delictivas en “tipos de aptitud” para la producción de un daño (que es lo que, por cierto, proponen algunos penalistas, como veremos después, partiendo de la tesis de que estamos ante delitos de peligro para el patrimonio de la Hacienda).

Así las cosas, de lo anterior se desprende que, según la opinión mayoritaria, el injusto del art. 310 se agota en la infracción del deber extrapenal institucional específico. Uno de los principales monografistas de este delito (SÁNCHEZ-OSTIZ, 1995, 250, y 1997, 353) ha descrito tales deberes como la “llevanza de contabilidad mercantil o libros o registros fiscales, que la Ley tributaria exige a ciertos sujetos pasivos de tributos, en cuanto que es necesaria en el proceso de fijación de la prestación concreta del deber de contribuir”, señalando que ese sería el bien jurídico protegido en el delito contable tributario. A mi juicio, tal descripción puede ser compartida en la medida en que se aclare debidamente que el injusto de tales tipos se agota en la lesión de un simple deber extrapenal (vid. las matizaciones

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Carlos Martínez-Buján Pérez que hago en MARTÍNEZ-BUJÁN, 1995-a, pp. 192 ss., con respecto a la formulación de PÉREZ ROYO, muy próxima, por lo demás, a la de SÁNCHEZ-OSTIZ; de acuerdo en la matización, si bien extrayendo consecuencias diferentes, vid. OCTAVIO DE TOLEDO, 2009, p. 196).

Consecuentemente, cabe añadir que, al propio tiempo, se está elevando al rango de delito conductas carentes de la necesaria “ofensividad” penal. En este sentido, vid. CORTÉS BECHIARELLI, 2002, 261 ss. Con todo, tampoco cabe desconocer la gran relevancia del bien jurídico inmaterial representado para el adecuado funcionamiento de la economía estatal, dadas las descollantes funciones que el tributo tiene asignadas: es esa trascendencia del bien inmaterial la que sin duda ha conducido al legislador español a tipificar comportamientos en los que su contenido de injusto se agota plenamente en la simple infracción de deberes tributarios. Personalmente, según indiqué, observo tales tipos con serios reparos, si bien reconozco que (a diferencia de lo que ocurriría con otros bienes jurídicos) el objeto jurídico colectivo que en última instancia se pretende tutelar podría ofrecer una explicación a esta opción político-criminal de nuestro Código penal. A ello podría agregarse que en la tipificación de delitos con bien jurídico con función representativa concurren razones preventivo-generales (o “teórico-didácticas”), semejantes a las que surgen en las denominadas “acciones en masa”, como las que concurren en el tráfico motorizado (vid. indicaciones en MARTÍNEZ-BUJÁN, 1995, a, 194 s.). Por lo demás, a partir de premisas diferentes a las que aquí se adoptan, hay que señalar las construcciones de algunos autores que proponen una configuración autónoma del delito contable tributario con respecto al delito de defraudación tributaria, la cual contribuiría a reforzar la legitimidad de la intervención penal en este terreno (vid. especialmente GRACIA, 1990, 239 ss.). Con respecto a ello, escribe GALLEGO (2006, 165 ss.) que, dado que estamos ante un tipo específico de falsedad en documento mercantil análogo a los delitos de los arts. 290 y 261 (y, por tanto, ante excepciones a la regla general de la impunidad de las falsedades ideológicas consistentes en faltar a la verdad en la narración de los hechos), en principio se pretende proteger la confianza y la seguridad del ciudadano en el tráfico jurídico, con la particularidad de que (al igual que sucede mutatis mutandis en el art. 290) se trata de tutelar además el perjuicio que se puede irrogar al Erario público, de tal manera que solo así se podrá encontrar el ámbito de lesividad material de esta infracción. Con todo, a mi juicio, ante esta opinión hay que efectuar algunas matizaciones. Ciertamente, yo comparto la caracterización del bien jurídico que propone este autor para el delito del art. 290, pero no creo que ésta pueda ser trasladable al delito del art. 310 sin realizar importantes salvedades: la primera es que en el art. 310 se recogen genuinas falsedades documentales ideológicas en los apartados c) y d), pero no en los apartados a) y b), en los que en rigor no cabe hablar de falsedad alguna (algo que reconoce después el propio GALLEGO en pp. 172 s. para el apartado a); la segunda es que, a diferencia del art. 290-1, en el art. 310 no se incluye elemento alguno que exprese la aptitud de la conducta para lesionar el patrimonio. Así las cosas, la caracterización del bien jurídico que propone dicho autor no está en condiciones de aportar un ámbito de lesividad material superior al que aquí se le otorga, salvo, claro es, que se admita la conversión de tipos formales en tipos de aptitud por vía interpretativa allí donde el legislador no lo ha querido reconocer explícitamente.


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En atención a ello, parece oportuno, pues, reclamar de lege ferenda la necesidad de restringir la órbita de aplicación de las figuras delictivas definidas en el art. 310, exigiendo la constatación de una potencialidad lesiva de la conducta, según el modelo de los tipos de aptitud (vid. mi libro de P.G., III.3.8.), al menos en aquellas modalidades configuradas por el legislador como genuinos tipos de peligro abstracto formal (apdos. a y b). Finalmente, por lo que respecta al sujeto pasivo, me remito a lo expuesto en relación al delito de defraudación tributaria.

6.3. El presupuesto común a todas las modalidades típicas De la redacción del inciso 1º del párrafo 1º se desprende la necesidad de que concurra un presupuesto: “estar obligado por Ley tributaria a llevar contabilidad mercantil o libros o registros fiscales”. Veamos el significado que cabe atribuir a tales términos. En primer lugar, la obligación debe estar establecida “por Ley tributaria”. Semejante expresión ha planteado problemas interpretativos. Con todo, la doctrina dominante ha venido efectuando una distinción entre la norma jurídica que establece la obligación, que ha de ser una norma con rango de ley formal de naturaleza tributaria (tanto una ley como un grupo de leyes o un cuerpo normativo), y la disposición que desarrolla dicha obligación, que no exige dicho rango y que puede materializarse en normas reglamentarias. En este sentido, vid. por todos ya MARTÍNEZ PÉREZ, 1986 (pese a que BAJO/ BACIGALUPO, p. 302, me atribuyen erróneamente la tesis contraria) y PÉREZ ROYO, frente a la opinión sustentada por CORDOBA, quien exigía que la obligación contable debía nacer directamente de una norma tributaria con rango de ley. De aceptar esta última tesis, el delito contable se convertiría en letra muerta puesto que en la esfera tributaria la obligación de llevar contabilidad mercantil o libros o registros fiscales no se fija en la práctica totalidad de los casos en “leyes tributarias”, sino que se determina por vía reglamentaria. En virtud de esta interpretación, el art. 310 puede ser perfectamente aplicable en la práctica sin vulnerar el principio de legalidad. Frente a ello, un sector doctrinal (vid. FERRÉ, MORALES) ha observado, en relación a la tesis aquí mantenida, que entonces se abren interrogantes acerca de la función que realmente cumple la referencia típica a la “Ley” tributaria. Sin embargo, como ha puesto de relieve con amplitud SÁNCHEZ-OSTIZ (1995, 43 ss.) el hecho de distinguir la obligación de llevar contabilidad genérica de los específicos requisitos de la misma servirá para impedir que cualquier norma inferior complete el precepto del art. 310; así, quedarán impedidas remisiones en cadena a normas inferiores creadoras de la obligación de llevar contabilidad, aunque los contenidos específicos de las mismas sí se encuentren en ellas recogidos. En sentido similar vid. además GALLEGO, 2006, 171, OCTAVIO DE TOLEDO, 2009, pp. 200 s.

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Carlos Martínez-Buján Pérez En el mismo sentido se ha pronunciado la STS 22-5-2009, que realiza un detenido análisis del elemento “Ley tributaria”, abordándolo, entre otros extremos, desde la perspectiva del principio de legalidad.

Por “contabilidad mercantil” hay que entender, en principio, la regulada (con base en principios y reglas de valoración propios) en el título III del libro I del Código de Comercio, aunque también puede aparecer recogida en otras normas mercantiles (como v. gr., la LSA o el Plan general de contabilidad); a ella pueden remitirse normas no estrictamente mercantiles, como ocurre con las tributarias. De este modo, la “llevanza de contabilidad mercantil” alude al contenido del deber que surge en virtud de Ley tributaria, y que recae sobre aquellos sujetos a los que se refieren las normas de carácter mercantil, pero en virtud del interés tributario que presentan (cfr. SÁNCHEZ-OSTIZ, 1995, 65; SAP Zaragoza 6-3-2009). Por su parte, con la expresión “libros o registros fiscales” el legislador penal pretende referirse a aquellas exigencias contables que no se hallan contenidas en la legislación mercantil (Código de comercio y textos concordantes), sino solamente en la legislación tributaria. P. ej., los libros registros exigidos en el IVA o los auxiliares para el IRPF (vid. SÁNCHEZ-OSTIZ, 1995, 68 ss., en donde pueden encontrarse ulteriores indicaciones y, en concreto, un catálogo de libros o registros fiscales incluidos en los diferentes impuestos).

En otro orden de cosas, cabe señalar finalmente que la opinión dominante ha venido estimando que del tenor literal del párrafo inicial del art. 310 se deduce ya que estamos ante un delito especial (propio), puesto que el círculo de sujetos activos aparece recortado en el sentido expresado: únicamente pueden serlo aquellos que estén obligados por Ley tributaria a llevar contabilidad mercantil o libros o registros fiscales. Vid. SsTS 16-2-01 y 22-5-09, SsAP Burgos, 1ª, 12-7-04 y Zaragoza 6-3-09. En la doctrina vid. ya MARTÍNEZ PÉREZ 1986, 378; vid. además SÁNCHEZOSTIZ, 1995, 344 ss., y 1997, 356 s.; CORTÉS BECHIARELLI, 2002, 272, GALLEGO, 2006, 170. Para GARCÍA CAVERO (p. 204 s.), el delito del art. 310 es además un delito de infracción de un deber institucional específico en todos sus apartados. Por otra parte, según tendremos ocasión de comprobar, suele añadirse también en la doctrina que el carácter de delito especial del art. 310 no viene sólo determinado por lo dispuesto en dicho párrafo inicial, sino que además se deduce de las diversas modalidades típicas definidas en los apdos. a-d, que contienen ulteriores especificaciones en la esfera del sujeto activo (vid. infra el epígrafe destinado a autoría y participación).


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6.4. La figura del apartado a) Esta figura contiene un delito de peligro abstracto consistente en la mera infracción de un deber extrapenal. En concreto, aparece definida esencialmente por el simple incumplimiento de la obligación descrita en el párrafo inicial del precepto. El legislador tan sólo ha introducido dos características adicionales: de un lado, el incumplimiento ha de ser “absoluto”; de otro, la obligación queda circunscrita a los supuestos del “régimen de estimación directa de bases tributarias”. Ahora bien tales características no autorizan a hablar de una concreción del peligro ni tampoco siquiera de la presencia de un resultado material externo separable de la omisión del sujeto. En fin, estamos, pues, ante un delito de omisión propia. Frente a lo que han apuntado algunos autores, como señaladamente FERRÉ (149 ss.) o SÁNCHEZ-OSTIZ (1995, 459), que opinan que se trata de un tipo de peligro concreto (así también la STS 26-12-90, obiter dicta), de lege lata, es muy claro a mi juicio (y así lo reconoce asimismo el resto de la doctrina) que el legislador ha construido un tipo de peligro abstracto, a mi juicio con función puramente organizativa formal, que no deja margen para incorporar al injusto otros elementos diferentes de la pura infracción del deber extrapenal de no llevar contabilidad o libros fiscales (vid. en este sentido, por todos, las certeras consideraciones de GRACIA, 1990, 324 ss.), sin perjuicio, por supuesto, de que de lege ferenda fuese conveniente transformarlo, efectivamente, en un tipo de peligro concreto, como observa este último autor. La posición de aquellos autores se explica por su particular concepción del bien jurídico, aunque a la vista de éste lo coherente —en mi opinión— hubiera sido calificar la modalidad del apdo. a) como tipo de lesión (como hace OCTAVIO DE TOLEDO 2009, p. 197). Ahora bien, situados en el terreno del peligro abstracto, algunos autores han planteado la posibilidad de interpretar la figura del apdo. a) en el sentido de los tipos denominados de “peligro hipotético” o de aptitud para la producción de un daño (así, vid., p. ej., TERRADILLOS, 1995, 228); posibilidad descartada expresamente por otro sector doctrinal dentro del entendimiento dominante (vid, GRACIA, 1990, 333). Con todo, como es sabido, conviene recordar que es esta una cuestión general, muy debatida en la doctrina, que fue ya apuntada en el libro de P.G. (vid. III.3.8.). Baste, pues, con reiterar aquí que un sector doctrinal cree factible exigir una potencialidad lesiva en la acción aunque el legislador no haya incorporado expresamente elementos reveladores de la misma. Finalmente, GRACIA ha sostenido que —al igual que sucedería en la modalidad del apdo. b)— esta primera modalidad típica del apdo. a) es además un delito de peligro abstracto de resultado, en la medida en que en ella es posible separar la omisión de un resultado externo, consistente en una situación objetiva de imposibilidad de conocimiento del estado económico del sujeto (1990, 332). Por su parte, SÁNCHEZ-OSTIZ (1995, 457 s.) estima también que la figura del apdo. a) contiene un tipo de resultado, que consiste en el “dificultamiento (sic) de la fijación de la adecuada contribución, tal y como el sistema tributario había previsto, producido por la ausencia de contabilidad debida”. Sin embargo, y sin perjuicio de lo que se diga después con respecto a la modalidad del apdo. b), no

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Carlos Martínez-Buján Pérez puede afirmarse —a mi juicio— que un resultado material así descrito pueda ser deducido, siquiera sea tácitamente, de la letra de la ley.

La exégesis del adverbio “absolutamente” ha suscitado controversia. A mi juicio, un correcto planteamiento al respecto exige reconocer con SÁNCHEZ-OSTIZ (1995, 77) que, si bien es cierto que gramaticalmente dicho vocablo parece excluir por sí mismo toda restricción, su inclusión en el seno de la norma del art. 310 propicia una interpretación que puede ofrecer ciertos matices, no sólo por ir referido al verbo “incumplir”, sino también por tener en cuenta la perspectiva sistemática. Partiendo de esta premisa, hay que convenir con el citado autor en que el incumplimiento presenta una variedad de significados. En el nivel máximo nos encontraríamos con la hipótesis de no cumplir nada de lo que se ha establecido en la obligación de llevar la contabilidad: tanto el hecho de no poseer ya siquiera los libros obligatorios como el poseerlos pero sin efectuar anotación alguna en ellos. En el nivel mínimo nos enfrentaríamos, en cambio, ante la hipótesis en que el sujeto lleva la contabilidad, pero no anota algunas operaciones o lo hace de un modo ficticio, hipótesis que queda incardinada, obviamente, en los tipos de los apdos. c) y d) del art. 310. Ahora bien, entre ambas hipótesis extremas es posible imaginar una constelación de supuestos dudosos, que deben ser resueltos con arreglo a criterios sistemáticos y teleológicos. Así, en primer término, y ante todo, no ha venido ofreciendo duda a la doctrina el caso del sujeto que incurre en un mero retraso en la llevanza de la obligación, siempre que el retraso se subsane, dado que “el retraso de más de cuatro meses en la llevanza de la contabilidad” se tipifica como infracción tributaria simple (art. 83-2 de la antigua LGT y 2001-e de la nueva LGT) y se trata de un concepto diferente al del incumplimiento de la obligación (vid. SÁNCHEZ-OSTIZ, 77 s. y n. 132, y vid. la SAP Valencia de 26-10-98). En cambio, plantean arduos problemas todos los casos restantes en que, si bien se incumplen determinadas normas contables, existe la llevanza de los elementos mínimos asimilables a una contabilidad. Con respecto a estos, vid. SÁNCHEZ-OSTIZ, 78 ss., quien distingue hasta seis supuestos diferentes de casos dudosos, además del antecitado del retraso, llegando a la conclusión general, desde un punto de vista teleológico, de que el incumplimiento sería absoluto “si no nos encontramos ante un mínimo de realidad que permita ser calificado como contabilidad”, lo cual llevará aparejado normalmente (aunque no siempre) como consecuencia el hecho de impedir aplicar el régimen de estimación directa (cfr. en sentido similar una serie de resoluciones jurisprudenciales citadas por este autor en p. 456, n. 343). En un sentido próximo se han pronunciado otros autores (como, p. ej., PÉREZ ROYO, LESMES, FERRÉ, CORTÉS BECHIARELLI, DELGADO GIL, FARALDO), con la salvedad de que éstos vinculan la tipicidad del precepto al dato de que la omisión fuese de tal naturaleza que hiciese imposible la determinación de la base en régimen de estimación directa y, por ello, fuese preciso recurrir a la estimación indirecta para conocer la base imponible (en la jurisprudencia vid. la SAP Ciudad Real 18-1-00). Más allá va todavía GALLEGO (2006, 174), de acuerdo con el bien jurídico que propone y con la dimensión material que otorga al precepto, interpretando que, para ser típico, el incumplimiento absoluto de la obligación deberá ir referido a supuestos en los que la eventual


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defraudación de la cuota tributaria supere los 120.000 euros, esto es, a supuestos que permitan integrar después un delito de defraudación del art. 305 (en sentido parecido: CHOCLÁN, 2003-a, 65 s.). De esta línea se aparta otro importante sector doctrinal (en el que cabe destacar a GRACIA, 1990, 326 ss. y a BAJO/SUÁREZ, 637 s.) que considera que la letra de la ley no permite semejante interpretación, sin perjuicio de opinar que de lege ferenda quizá fuese conveniente transformar esta modalidad en un tipo de peligro concreto que diese cabida a un entendimiento “material” de la norma. De lege lata, empero, afirman que el legislador ha construido un tipo de peligro abstracto de omisión pura, consistente en la mera infracción de un deber, que no deja margen para incorporar al injusto otros elementos diferentes de la pura infracción del deber extrapenal de no llevar contabilidad o libros fiscales. En definitiva, si se quiere respetar el tenor literal de la norma, por “incumplimiento absoluto” hay que entender en principio el caso de la ausencia total de asientos contables en un período determinado o el caso en que los asientos practicados sean equiparables por su calidad o cantidad a la ausencia absoluta de contabilidad (así, v. gr., no existe llevanza de contabilidad por el mero hecho de tener los libros diligenciados o por efectuar la anotación de un asiento aislado). En la jurisprudencia vid. la STS 22-5-09.

Por lo demás, el legislador indica que no basta con incumplir de modo absoluto la antecitada obligación, toda vez que el obligado debe ser un sujeto cuya base imponible se determina “en régimen de estimación directa de bases tributarias”. Esta expresión contiene un elemento normativo jurídico, en virtud de lo cual hay que recurrir al art. 51 LGT que es el que se refiere a esta modalidad, y que se caracteriza por el hecho de que la Administración determina la base imponible valiéndose de los libros contables del sujeto pasivo. Como pone de relieve SÁNCHEZ-OSTIZ, habría sido preferible que el legislador hubiese utilizado la expresión “cuando se aplica el régimen de …”, en lugar de “en régimen de …”, con el fin de evidenciar que este régimen no es una situación, sino un conjunto de medios y métodos sistematizados por el legislador como régimen aplicable para determinar las bases (1995, 84, y vid. ulteriores indicaciones sobre los supuestos en que el legislador opta por la aplicación del mencionado régimen; vid. además FERRÉ, 142 ss.; BAJO/SUÁREZ, 638 s.; OCTAVIO DE TOLEDO, 2009, p 202; DELGADO GIL, 2009, pp. 206 s.

6.5. La figura del apartado b) Del mismo modo que sucedía con la figura descrita en el apdo. a), estamos aquí ante otro delito de peligro abstracto (de acuerdo, vid. STS 225-09), puesto que el tipo tampoco requiere una concreción del peligro. La diferencia con la modalidad del apdo. a) radica en que la figura del apdo. b) contiene un delito de acción y no un delito de omisión. Ahora bien, el tipo

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en comentario contiene además otra peculiaridad que lo distingue del anterior: el legislador no se ha limitado a tipificar la llevanza de contabilidades distintas referidas a una misma actividad y ejercicio económico, sino que ha exigido además que tales contabilidades “oculten o simulen la verdadera situación de la Empresa”. Por consiguiente, cabe afirmar que la figura del apdo. b) requiere un resultado externo, separable de la acción de llevar las contabilidades, integrado por la constatación de una situación en la que se desconoce la realidad económica de la empresa (cfr. GRACIA, 1990, 333). Por lo demás, y abstracción hecha de las salvedades descritas, cabe reproducir aquí —según la doctrina dominante— mutatis mutandis análogas consideraciones a las apuntadas al comentar la figura del apdo. a) en lo que concierne a la caracterización del tipo desde la perspectiva de la intensidad del ataque al bien jurídico. Por tanto me remito a lo allí expuesto, con el matiz de añadir que —a mi juicio— la exigencia típica de que las contabilidades deban tener como consecuencia el resultado de ocultar o simular la verdadera situación de la empresa podría ofrecer una apoyatura para poder llegar a interpretar esta figura como un tipo de aptitud para la producción de un daño (vid. en este sentido MARTÍNEZ PÉREZ, 1986, 366; de acuerdo, TERRADILLOS, 1995, 228; FARALDO, 2011, 1210), en el sentido de exigir la realización de un juicio de probabilidad sobre la posibilidad de un peligro efectivo para el bien jurídico, aunque, como queda dicho, esta exégesis es rechazada por la doctrina dominante. En otras palabras, se trataría de un juicio de pronóstico para verificar en la situación concreta si (hipotéticamente) la Administración hubiese entrado en contacto con dicha situación, no habría podido proceder a una fijación correcta de los datos tributarios relevantes (apareciendo entonces como probable la producción de un acto de liquidación incorrecto, generador de un perjuicio); vid. en sentido próximo la SAP Córdoba, 17-12-02 y aquellos autores que, como OCTAVIO DE TOLEDO O DELGADO GIL, efectúan restricciones teleológicas, sobra la base de concebir esta figura como de lesión para el bien jurídico “conformación del derecho de crédito tributario”.

La acción consiste, pues, en “llevar contabilidades distintas”, lo cual requiere algunas precisiones. En primer término, la acción de “llevar” adquiere sentido en la medida en que se pone en relación con una obligación previa que perdura en el tiempo y que permite hablar de una conducta que se prolonga en el tiempo (vid. SÁNCHEZ-OSTIZ, 1995, 88 s., quien agrega que semejante observación sirve para afirmar la atipicidad de algunos comportamientos). En segundo lugar, por “contabilidades distintas” hay que entender dos o más sistemas contables que, pese a confeccionarse con idénticos parámetros contables, arrojan resultados diferentes al estar basadas en asientos contables distintos, sea porque en una de ellas se computen datos falsos, sea porque se omiten otros verdaderos (cfr. BAJO/SUÁREZ, 640). En la jurisprudencia vid. la SAP Pontevedra 1-2-2007, que subraya que la realización de meros asientos contables inexactos no supone la llevanza de una


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doble contabilidad, y sólo podría tener relevancia a los efectos del tipo del art. 310-c). La palabra “contabilidad” debe ser concebida en un sentido material, abarcando no sólo unos soportes fácticos (libros, registros, etc.), sino también los principios y normas dictados para que la anotación de las operaciones cumpla su fin (cfr. SÁNCHEZ-OSTIZ, 1995, 92). De ahí que en lo casos en que el sujeto no lleve en rigor una verdadera “contabilidad distinta” así configurada no podrá existir este delito, aunque lleve otros apuntes o anotaciones aislados que le permitan conocer la situación económica real de la empresa (cfr. BAJO/SUÁREZ, ibíd., quienes agregan que estos supuestos tendrán encaje normalmente por la vía de las modalidades de los apdos. c y d; vid además CHOCLÁN, 2003, 63 s., GALLEGO, 2006, 175).

Por otra parte, la exigencia de que las contabilidades sean “distintas” ha llevado a un sector doctrinal a estimar que el elemento determinante para la apreciación del tipo habrá de ser la publicidad, esto es, el exhibir ante terceros una contabilidad diferente a la presentada a la Hacienda pública (PÉREZ ROYO, 216, FERRÉ, 166, SÁNCHEZ-OSTIZ, 1997, 365). Sin embargo, otros autores han objetado —a mi juicio con razón— que de la simple mención del calificativo “distintas” no puede desprenderse que el tipo requiera semejante exhibición, sin perjuicio que de lege ferenda fuese conveniente la conversión de la figura del apartado b) en un tipo de peligro concreto (GRACIA, 1990, 316; BAJO/SUÁREZ, 641). El tipo exige además que las contabilidades distintas vayan “referidas a una misma actividad y ejercicio económico”. Por “ejercicio económico” hay que entender el período temporal considerado a efectos mercantiles y tributarios y que normalmente coincidirá con el año natural. Por su parte, hay que sobreentender que el término “actividad” aparece calificado también por el adjetivo “económico” y que, aunque es un término de amplio significado que en la esfera de la legislación tributaria abarca todas las operaciones de las que depende en alguna medida el hecho imponible, posee una previa naturaleza mercantil y, por ende, debe relacionarse con las operaciones realizadas en el seno de una empresa (cfr. SÁNCHEZ-OSTIZ, 1995, 97 y 101). Por tal motivo, parece que la órbita típica debe quedar circunscrita a las actividades estrictamente empresariales (comerciales, industriales, etc.), quedando excluidas las de profesionales, artistas o arrendadores no empresarios afectados por el IVA (cfr. ARNAU ZOROA, cit., por SÁNCHEZ-OSTIZ; de igual opinión, vid. también PÉREZ ROYO, 215, basándose en que el tipo alude a la llevanza de libros contables en sentido estricto, o sea, la que afecta a aquellos empresarios sujetos al régimen de contabilidad mercantil). Por último, del tenor literal de la norma se deduce inequívocamente que estos requisitos habrán de concurrir simultáneamente: las distintas contabilidades deberán venir referidas, a la vez, a un mismo ejercicio económico y a una misma actividad (cfr. SÁNCHEZ-OSTIZ, 1995, 103).

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Finalmente, en lo que atañe al ulterior requisito de la ocultación o simulación de la verdadera situación de la empresa, hay que efectuar también una serie de precisiones. Ante todo, la doctrina coincide en interpretar que la ocultación o simulación deben ir referidas al aspecto fiscal de la actividad empresarial. Vid., p. ej., ya PÉREZ ROYO, 1986, 216, BAJO/SUÁREZ, 640; también BAJO/ BACIGALUPO, 200, GALLEGO, 2006, 175.

Por lo demás, a partir de una interpretación sistemática que tenga en cuenta otros preceptos del C.p. y del C. de comercio, hay que entender que los verbos simular y ocultar vienen referidos a una realidad que pretende presentarse al conocimiento de terceros (y que recae, en concreto, sobre una situación aparente del patrimonio de la empresa) en lugar de la situación verdadera, que resulta desconocida desde la información que proporcionan los datos contables (cfr. SÁNCHEZ-OSTIZ, 1995, 106). Y, en este sentido, hay que tener presente, además, que el fin pretendido por el legislador es que la Administración tributaria posea un conocimiento preciso de la situación verdadera de la empresa, pretensión que se vería frustrada por la diversidad de contabilidades que impide conocer la aludida situación económica. En suma, desde la perspectiva teleológica, la diversidad de contabilidades debe entenderse referida al hecho de producir una situación de apariencia no acorde con la realidad, situación que se pretende presentar ante los órganos administrativos de la Hacienda pública; a tal efecto, lo relevante es, pues, la creación de una apariencia ante la Hacienda pública, al ofrecerle a ésta una información no veraz sobre la situación de la empresa. Vid. SÁNCHEZ-OSTIZ, 1995, 110 ss. y 1997, 365 s., quien enumera una serie de conductas que tendrían cabida en esta modalidad típica, a la vez que la deslinda con respecto a determinadas infracciones tributarias simples. MORENO/RUIZ (504) han argumentado que la puesta en relación de la locución “contabilidades distintas” con el requisito de que las mismas “oculten o simulen” (en plural) la verdadera situación de la empresa conduce a estimar que todas las contabilidades deben ser, por acción u omisión, falsarias. De ello deducen que la presente figura no alude en realidad a los supuestos de “doble contabilidad”, en la que una es cierta y la otra inveraz, sino que lo que se tipifica es la llevanza de una pluralidad de cuentas falsas, con lo que el clásico ejemplo de la doble contabilidad sería penalmente atípico. Sin embargo, aunque ciertamente la letra de la ley no sea todo lo precisa que debiera, lo cierto es que, con arreglo a los antecitados criterios sistemáticos y teleológicos, los casos de doble contabilidad podrán ser penalmente típicos (cfr. SÁNCHEZ-OSTIZ, 1995, 112) siempre que la contabilidad destinada a ser presentada a efectos tributarios ante la Hacienda pública se revele idónea para impedir que la verdadera situación de la empresa sea conocida.


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6.6. Las figuras de los apartados c) y d) A diferencia de las modalidades contenidas en los apdos. a) y b), los tipos descritos en los apartados c) y d) se caracterizan por contener dos elementos diferentes que deben ser analizados separadamente: de un lado, se describen una falsedades contables, que ya se sancionan como infracciones tributarias en la LGT; de otro lado, se exige además la concurrencia de los dos requisitos adicionales incluidos en el párrafo último del precepto del art. 310. Veamos ambos elementos. Estamos, pues, ante uno de esos tipos delictivos que técnicamente se denominan usualmente “compuestos de varios actos” (de acuerdo: OCTAVIO DE TOLEDO, 2009, p. 198).

La falsedad contable definida en el apdo. c) incorpora en realidad, a su vez, dos modalidades distintas de acción descritas alternativamente: por una parte, “no haber anotado en los libros obligatorios negocios, actos, operaciones o, en general, transacciones económicas”; por otra parte, “haberlos anotado con cifras distintas a las verdaderas”. Por consiguiente, cabe afirmar que las conductas incluidas en el apdo. c) se caracterizan, frente a las descritas en el apdo. d), por presuponer la existencia de transacciones económicas reales, las cuales o bien no se anotan en los libros o bien se anotan con cifras distintas a las verdaderas. Por lo que respecta a estas modalidades, hay que entender que los “libros obligatorios” no pueden ser otros que los exigidos en el párrafo inicial del art. 310 (cfr. MARTÍNEZ PÉREZ, 1986, 368; SÁNCHEZ-OSTIZ, 1995, 121). Por su parte, los vocablos “negocios” “actos” y “operaciones” son términos amplios que permiten describir la variedad que pueden revestir los hechos que son reflejados en las anotaciones contables y que aparecen completados por una fórmula genérica “o, en general, transacciones económicas”, que, a la vez que dota al tipo de una gran amplitud, permite confirmar que debe tratarse de actividades de naturaleza económica. Finalmente, el verbo “anotar”, referido a tales actividades, debe ser entendido consecuentemente de un modo también amplio, que permite abarcar cualquier reflejo en los libros y registros contables, no sólo las operaciones, su causa y su ubicación en cuentas adecuadas, sino también las fechas, cifras, datos de identificación, número de comprobantes, etc.; por tanto, la palabra anotación poseería un significado más amplio que el de “asiento”, en la medida en que este último alude a la concreta forma en que se deja constancia de las actividades en los libros y registros, o sea, a una anotación adecuada según principios y normas contables (vid. en este sentido SÁNCHEZ-OSTIZ, 1995, 118 ss., en donde pueden encontrarse ulteriores precisiones, así como una exposición de las infracciones tributarias concordantes).

Por su parte, la falsedad contable definida en el apdo. d) consiste en “haber practicado en los libros obligatorios anotaciones contables ficticias”.

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Por tanto, repárese en que lo característico de la conducta del apartado d), frente a las modalidades definidas en el apdo. c), es que las transacciones no existen; de ahí que el legislador haya tipificado sólo el comportamiento activo. En este sentido, “ficticio” debe entenderse como equivalente a “no real”, “fingido” o “simulado”, y, obviamente, es un calificativo que debe predicarse en rigor de los negocios o transacciones económicas y no de las anotaciones contables en sí mismas consideradas; de ahí que lo que pretende indicar el legislador es que se cumple la conducta típica cuando en los libros obligatorios se hubiere practicado una anotación contable que no encuentre correlato en una transacción económica real (cfr. MARTÍNEZ PÉREZ, 1986, 368). Por lo demás, vid. sobre esta modalidad SÁNCHEZ-OSTIZ (1995, 141 ss.) con respecto a la posibilidad de incluir en ella algunos supuestos problemáticos, como las firmas, las fechas, la información aportada en la Memoria, las enmiendas realizadas para salvar errores u omisiones o el empleo de cuentas con significado distinto al que les corresponda.

En definitiva, cabe afirmar con PÉREZ ROYO (218 ss.) que en las figuras de los apartados c) y d) estamos ante lo que se conoce como fraude extra tabulas, a saber, conductas consistentes en no computar alguna operación contabilizada por un valor inferior o en contabilizar operaciones inexistentes o por valor superior al real (p. ej. no contabilizar parte de las compras, de las ventas o de las rentas, contabilizar gastos inexistentes o por cuantía superior), con el fin de alterar datos con relevancia fiscal: beneficio neto, volumen de negocios, partidas deducibles de la cuota, etc. Por consiguiente, no se incluye en estas figuras el denominado fraude intra tabulas, que se caracteriza por el hecho de contabilizar las operaciones mercantiles por su valor real, pero realizando los asientos en cuentas improcedentes, ni tampoco se incluyen las conductas de emplear criterios contables de valoración diferente. En suma, hay que entender que en las falsedades contables de las letras c) y d) no sólo tiene lugar una falsedad de asientos contables propiamente dichos, sino también una falsificación de facturas y justificantes, así como movimientos de caja falsos (lo que se conoce vulgarmente por pasar determinadas operaciones por la Caja B) (cfr. P. ROYO, 219). Los principales artificios contables que se presentan más frecuentemente en la práctica han sido señalados por la Dirección del Servicio Jurídico del Estado. Vid. una exposición de ellos en GALLEGO, 2006, 176 s.

Examinadas las falsedades contables, procede analizar ahora el elemento contenido en la disposición del párrafo último del art. 310, necesario para integrar la tipicidad de las acciones descritas en los apdos. c) y d), elemento que, a su vez, se compone de dos requisitos que habrán de concurrir de forma acumulativa.


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El primero de tales requisitos consiste en el hecho de que “se hayan omitido las declaraciones tributarias o que las presentadas fueren reflejo de su falsa contabilidad”. Este requisito no plantea especiales dificultades interpretativas. Por “declaración tributaria” hay que entender todo documento presentado ante la Administración en el que se ponga de manifiesto el hecho imponible, o sea, en el sentido otorgado por la LGT en su art. 119, en virtud de lo cual hay que advertir de que no basta con la presentación de cualquier clase de información contable para que quepa hablar de una declaración (vid. SÁNCHEZ-OSTIZ, 1995, 152 ss., con ulteriores indicaciones).

Por su parte, el segundo de los requisitos sí ha planteado problemas de comprensión, a la vista del extraño tenor literal: “que la cuantía en más o en menos de los cargos o abonos omitidos o falseados, exceda, sin compensación aritmética entre ellos, de 240.000 euros por cada ejercicio económico”. Desmenucemos su contenido. Ante todo, en primer lugar, parece, a mi juicio, obvio que la expresión “cuantía en más o en menos” debe hallar su correlato en la expresión que figura a continuación (o sea, en los “cargos o abonos”), de tal manera que la “cuantía en más” va referida exclusivamente a los “cargos” y la “cuantía en menos” a los “abonos”. Así, un incremento de los cargos o una disminución de los abonos conducirán en todo caso a una minoración del resultado contable y a una consiguiente reducción de la base tributaria. Esta es la exégesis que resulta obligada desde la perspectiva teleológica, al tener en cuenta la finalidad tributaria de las anotaciones omitidas o falseadas. Y es la interpretación que considera preferible un sector doctrinal. Vid. SÁNCHEZOSTIZ, quien, no obstante, estima que el texto legal no impide sostener el entendimiento de que cargos y abonos sean susceptibles de contabilización tanto por exceso como por defecto, dado que en el tenor literal no hay expresión alguna (como, v. gr., “respectivamente”) que obligue a la correlación antecitada (1995, 157). Sin embargo, en sentido inverso no es menos cierto que gramaticalmente nada obliga tampoco a sobreentender que pueden ser intercambiables los términos de ambas expresiones, de tal suerte que deba ser típico el incrementar los abonos o el disminuir los cargos. Como no puede menos que reconocer el autor citado, no es que esta conclusión sea difícil en la práctica; es que además es absurda desde la lógica tributaria (vid. p. 157 n. 349). Y no es que a efectos tributarios “parezca encerrar mayor virtualidad lesiva el aumentar los cargos que disminuirlos”, es que los segundo no comporta capacidad tributaria lesiva alguna. En fin, sea cual sea la configuración del bien jurídico que se adopte, resulta, a mi juicio, evidente que el legislador no puede considerar delito tributario per se una falsedad contable que conduce a incrementar la base imponible.

En segundo lugar, hay que entender, en cambio, que la especificación “omitidos o falseados” puede ir referida prima facie tanto a los cargos

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como a los abonos, toda vez que al legislador le resulta indiferente el medio a través del cual se refleja en los libros una información inveraz del patrimonio de la empresa, esto es, bien porque sea incompleta (por omisión) bien porque se halle falseada (vid. SÁNCHEZ-OSTIZ, 1995, 158 s.). Obsérvese, en efecto, que —como arguye acertadamente este autor— la solución de vincular exclusiva y respectivamente los cargos con la omisión y los abonos con la falsedad sería aquí absurda desde el punto de vista teleológico, dado que quedarían excluidos de la órbita típica los “cargos falseados” y los “abonos omitidos”.

Ahora bien, a la vista de lo que sostuve anteriormente en lo tocante a la necesidad de restringir teleológicamente el tipo a los supuestos de “incremento de cargos” o “disminución de los abonos”, es decir, si se parte de la base de que el delito debe circunscribirse a las hipótesis en que se produce una reducción de la base tributaria, entonces hay que interpretar forzosamente, que la “disminución de abonos” podrá conseguirse mediante una conducta de omisión o mediante una de falseamiento, en cambio el “incremento de cargos” no podrá ser logrado, obviamente, merced a una omisión. Por lo demás, entiendo que la interpretación aquí mantenida viene a coincidir con el sentido otorgado en su día por P. ROYO (p. 221) a la expresiones típicas en comentario, cuando escribía que estas operaciones pueden tener carácter positivo o negativo: si tienen carácter positivo, su ocultación total o parcial dará lugar a la omisión en las cuentas del abono correspondiente o, en su caso, a su registro en medida inferior a la debida; por contra, si las operaciones falseadas o fingidas tienen carácter negativo, el reflejo contable será un cargo indebido o en cuantía superior a la debida.

Finalmente, el legislador ha exigido que la cuantía de los cargos o abonos indebidos se sume “sin compensación aritmética entre ellos”, y que la cuantía así entendida “exceda de 240.000 euros por cada ejercicio económico”. La primera de ambas expresiones ha causado cierta perplejidad en la doctrina, la cual ha intentado ofrecer una explicación de la misma basada en los mecanismos de contabilidad por partida doble (vid., p. ej., P. ROYO, 221; FERRÉ, 1988, 186; BAJO/SUÁREZ, 642). Ello no obstante, sin dejar de reconocer que el legislador podía haber empleado otra expresión más idónea, parece claro que en el contexto de la norma penal del art. 310 el dictado legal no puede sino significar que la suma de las magnitudes falseadas u omitidas debe llevarse a cabo con independencia de la naturaleza de sus signos, o sea, trátese de signos positivos o negativos (Vid. en este sentido MORENO/RUIZ, 506), o, dicho de forma más precisa, que se trata de una cuantía en sentido absoluto, producto de la suma de las cuantías corres-


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pondientes a las anotaciones incorrectas sin distinguir las que sean cargos o abonos, puesto que al Derecho penal no le interesa aquí tanto si el asiento contable en un sentido compensa otro asiento en sentido diverso, como que se hayan realizado unas anotaciones contables ficticias en sí mismas consideradas (cfr. SÁNCHEZ-OSTIZ, 1995, 162; vid. la SAP Burgos 29-3-99). Veamos un ejemplo de ello, adaptado a la exégesis restrictiva que personalmente sostengo y que comporta la ocultación de una base imponible: si por un lado se practican anotaciones contables correspondientes a falsos cargos (en el Debe) por importe de 130.000 euros, y, por otro lado, se realizan anotaciones mendaces (en el Haber) que suponen la disminución de abonos por importe de 120.000, la suma de ambos será de 250.000 euros y se habrá superado el límite típico de los 240.000, careciendo de todo sentido a los efectos penales del art. 310 compensar aritméticamente ambas clases de anotaciones, por el mero hecho de figurar unas en el activo y otras en el pasivo, de tal suerte que el resultado fuese sólo de 10.000 euros.

Por su parte, en lo que atañe a la segunda de las expresiones mencionadas, es evidente que —a la vista de todo lo que antecede— la cifra de 240.000 euros no alude a un perjuicio patrimonial, como es el límite cuantitativo de 120.000 euros en el delito del art. 305 (de acuerdo, vid. la SAP Illes Balears 21-7-2011). Ahora bien, semejante afirmación no quiere decir que estemos ante una condición objetiva de punibilidad. A favor de esta última calificación se ha pronunciado aquel sector que estima que todos los límites cuantitativos de los delitos económicos deben ser considerados como condiciones objetiva de punibilidad (en concreta referencia al art. 310, vid. por todos FERRÉ, 187 ss.). Comparte dicha calificación: GALLEGO, 2006, 176.

En efecto, el referido límite es una característica del objeto material y, por tanto, un elemento del tipo, que debe ser abarcado por el dolo del autor. De acuerdo con ello vid. SÁNCHEZ-OSTIZ, 1995, 163, y 1997, 367 n. 97, quien subraya acertadamente que el legislador ha pretendido con ello dotar de significado y relevancia a unas anotaciones contables incorrectas, permitiendo contribuir a establecer una diferencia —junto con la trascendencia en la declaración tributaria— entre la conducta delictiva y la infracción tributaria. Vid. también últimamente OCTAVIO DE TOLEDO, 2009, p. 198. Sobre las razones generales para descartar su inteligencia como condición objetiva de punibilidad, vid. mi libro de P.G., VIII.8.2.1., y vid. supra el comentario al delito del art. 308. En concreta referencia al delito contable, ha apuntado GRACIA con razón que dicha cuantía “es inseparable del comportamiento típico de falsedad u omisión contable, pues no representa más que una cuantificación de las referidas infracciones” (1990, 334). Cuestión diferente es considerar que la condición objetiva de punibilidad viene integrada por la propia declaración tributaria o por su omisión (como entienden otros autores, como P. ROYO, 220

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Carlos Martínez-Buján Pérez s. o GRACIA, 1990, 340 s., en coherencia con un diferente entendimiento de la naturaleza y estructura del delito a la que aquí se adopta, y a la que me referiré posteriormente); con todo, y sin perjuicio de lo que expondré después, cabe anticipar que tampoco esta opinión se aviene con la naturaleza de las condiciones objetivas de punibilidad (de acuerdo, vid. OCTAVIO DE TOLEDO, 2009, p. 199).

Ello no obstante, hay que aclarar, por otra parte, que el hecho de que el citado límite cuantitativo no desempeñe la misión de fijar el perjuicio patrimonial causado no comporta rechazar que la figura delictiva descrita en el art. 310 entrañe alguna clase de perjuicio de esa índole. Y es que, en efecto, si se interpreta el requisito del párrafo último del precepto en el sentido más arriba expuesto (a saber, circunscribiendo el delito a los supuestos de “incremento de cargos” o “disminución de los abonos”, con la consiguiente producción de una minoración de la base imponible), entonces tendrá lugar en todo caso un determinado perjuicio patrimonial cuando se ejecute alguna de las conductas definidas en los apdos. c) y d), aunque evidentemente tal perjuicio no pueda ser concretado a priori, por depender a la postre de las peculiaridades del supuesto concreto, y en todo caso sea un perjuicio de una cuantía muy inferior a la que se haya ocultado en la base imponible (vid. en este sentido ya, RODRÍGUEZ RAMOS, MARTÍNEZ PÉREZ, 1986, 370, BAJO en BAJO/SUÁREZ, 642,, quienes califican entonces los tipos como tipos de lesión; vid. también FERRÉ, 186, si bien este último inconsecuentemente califica el delito como de peligro concreto). Mezcla, sin embargo, ambas cuestiones en su crítica SÁNCHEZ-OSTIZ (1997, 368 y n. 98), cuando de la idea —correcta— de que la cifra exigida en el art. 310 no es una cuantía final referida a una defraudación extrae la conclusión de que haya que rechazar que el tipo incluye la producción de un determinado perjuicio patrimonial y que, consecuentemente, haya que descartar que se trata de un tipo de lesión. Con todo, conviene matizar que, al hacerse eco de la STS de 26-111990, que califica los supuestos de los apdos. c) y d) como de lesión, el autor citado se limita a indicar que “parece discutible” tal calificación.

Por último, la referencia de la cuantía a “cada ejercicio económico” exige algunas precisiones. Por una parte, la expresión “ejercicio económico” fue ya comentada al analizar la figura del apdo. b). Por otra parte, el empleo del pronombre en función adjetiva “cada” comporta que la antecitada cifra de los 240.000 euros deba ser apreciada por separado en los singulares ejercicios económicos, y que consecuentemente exista ya delito si esa cantidad se rebasa en un solo ejercicio y que surjan dos delitos en concurso real si se supera la citada cifra de anotaciones incorrectas en dos ejercicios diferentes. Vid. P. ROYO, 222; vid. además SÁNCHEZ-OSTIZ, 1995, 166 ss., quien expone también la cuestión de saber qué sucede en el caso de un tributo de decla-


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ración inferior al año, como el IVA, esto es, si hay que entender referida la exigencia típica al año natural o a cada declaración parcial. Se inclina este autor —a mi juicio acertadamente— por el primer extremo de la alternativa, sobre la base de interpretar que el tipo pretende referirse a la duración del ejercicio económico del sujeto pasivo del tributo.

Llegados a este punto, tras haber examinado todos los elementos del tipo de injusto de las conductas contenidas en los apdos. c) y d) del art. 310, procede efectuar una recapitulación de los mismos señalando cuál es la naturaleza y estructura de dichas conductas. Y, a tal efecto, vaya por delante que, para evitar equívocos, voy a distinguir dos planos diversos: uno de lege lata y otro de lege ferenda Desde la perspectiva de lege lata, la comprensión de los elementos típicos en el sentido que aquí se ha propuesto (unida a la caracterización del bien jurídico previamente adoptada) conduce a estimar que estamos ante unos tipos de lesión, puesto que la realización de las conductas definidas en dichos apartados lleva aparejada como consecuencia ineluctable la causación de un determinado perjuicio para el patrimonio de la Hacienda pública, aunque en ocasiones no pueda ser calculada la deuda tributaria real. De este modo, el núcleo del injusto se sitúa también aquí, al igual que en el art. 305, en la infracción del deber de declarar, pero sin perjuicio de entender obviamente que las infracciones contables de las letras c) y d) contribuyen a constituir el injusto. Por consiguiente, se trata de tipos compuestos por varios actos que se consuman con la presentación de la declaración falsa o con la omisión de la declaración y que, consecuentemente, admiten las formas imperfectas de ejecución en el caso de que, realizadas las falsedades contables, la consumación no se hubiese producido (vid. en este sentido ya MARTÍNEZ PÉREZ, 1986, 370 s.; BAJO, en BAJO/SUÁREZ, 642). Califica estas conductas —según indiqué anteriormente— como tipos de peligro concreto FERRÉ, 186; también recurre a esta caracterización SÁNCHEZOSTIZ, 1997, 368, pero partiendo de su peculiar concepción del bien jurídico y de su propia interpretación de los elementos típicos (peligro concreto porque “no se ha tipificado la mera incorrección, sino el que ésta tuviera una trascendencia tributaria de tal forma que dificultara en alto grado la fijación de la contribución”); TERRADILLOS (1995, 228) habla de peligro hipotético y QUERALT (P.E., 652) de peligro abstracto. Especial mención merece la tesis construida por GRACIA (1990, 334 ss.), quien configura estas conductas como tipos de peligro abstracto, pero en consonancia con el bien jurídico que él propugna para los delitos tributarios y con las restantes premisas de las que parte. En efecto, tras reconocer que la cuestión no es de fácil solución, dada la oscuridad del precepto, considera este autor que, incluso de lege lata, es posible mantener la interpretación de que los supuestos contemplados en las letras c) y d) son, al igual que los incluidos en las letras a) y b), tipos de peligro abstracto, cuyo núcleo de injusto se sitúa exclusivamente en

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Carlos Martínez-Buján Pérez la infracción contable (peligro abstracto de que —en su tesitura— si se dictara el acto de liquidación con base en esa situación contable, se produciría un determinado perjuicio para la recaudación). Por consiguiente, el requisito de la presentación de la declaración o la omisión de la misma constituiría una condición objetiva de punibilidad, que pertenecería todavía al radio de peligrosidad de la acción y no se trataría de un resultado de peligro concreto. Sin embargo, la construcción de GRACIA no parece ser asumible en el plano de lege lata. De hecho este autor reconoce que la tesis de la conexión de las infracciones contables a la infracción del deber de declarar puede tener apoyo en la letra de la ley y que, en principio, es coherente en la argumentación de aquellos autores que partimos de la base de caracterizar el delito contable tributario como un delito que vulnera el patrimonio del Erario (p. 337). Y es que, efectivamente, la letra de ley parece plasmar inequívocamente unos tipos compuestos por varios actos en que las falsedades contables aparecen conectadas a la presentación de la declaración o a su omisión, sin que sea posible, por lo demás, concebir (algo imprescindible obviamente para poder sostener la tesis de GRACIA) estos últimos elementos como condiciones objetivas de punibilidad propias, a la vista de las consideraciones efectuadas sobre ellas en la Parte general. Cuestión diferente es que nos situemos en un plano de lege ferenda, en el cual la interpretación de GRACIA podría tener su razón de ser. Con todo, no veo con claridad el fraude político-criminal en el que —según este autor— incurriría la tesis de la conexión, basado en la idea de que aboca a una doble paradoja: si finalmente existió una defraudación superior a 120.000 euros, se apreciará el art. 305 con lo que el delito del art. 310 se revelaría inútil en estos casos; si, por el contrario, el fraude no superó la cuantía de los 120.000 euros, entonces existe el fraude político-criminal, puesto que el art. 305 indica que por debajo de esa cuantía no hay castigo penal, mientras que del art. 310 se deduce justamente lo contrario (pp. 338 s.). Frente a esta argumentación puede oponerse que la “tesis de la conexión” comporta simplemente asumir la idea de que, con el art. 310, lo que el legislador ha pretendido es anticipar la línea de intervención penal con respecto al delito del art. 305, colmando las lagunas de punibilidad que se originan con éste, para cuya caracterización se ha utilizado como criterio selectivo básico la gravedad del perjuicio irrogado al Erario, o sea, castigando las defraudaciones superiores a 120.000 euros, y relegando las restantes al terreno de la ilicitud administrativa. Así las cosas, ningún fraude político-criminal hay en la idea de sancionar en el art. 310 algunas conductas de defraudación que no poseen la gravedad de las contenidas en el art. 305. Aquel precepto nace como tipo subsidiario para castigar comportamientos no incluidos en éste; de ahí que los castigue con pena inferior. Y a tal efecto el legislador ha recurrido a un doble criterio selectivo: de un lado requiere un especial desvalor de acción, representado por determinadas irregularidades contables en los libros obligatorios; de otro lado, exige la incorporación de tales irregularidades a la declaración que se presenta o la omisión de ésta, de tal forma que implique un cierto perjuicio patrimonial. Si las irregularidades contables hubiesen desembocado en una defraudación superior a los 120.000 euros, el art. 305 desplazará —como veremos— al art. 310. En consecuencia, tampoco aprecio contrasentido alguno en el hecho de que en las letras c) y d) del art. 310 se castigue la tentativa. Frente a lo que afirma GRACIA (1990, 339) no me parece que exista una contradicción en castigar las irregularidades contables a título de tentativa y no sancionar esas mismas irregularidades en referencia al delito del art. 305 (en cuyo ámbito serían meros actos


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preparatorios). Y ello por la razón de que la función político-criminal del art. 310 es justamente la de sancionar actos preparatorios del art. 305 por concurrir un especial desvalor de acción que —en opinión del legislador— justifica la anticipación de la línea de punibilidad. En las figuras de las letras a) y b) el legislador reputa suficientes las meras irregularidades contables, por su mayor gravedad intrínseca; en cambio, en las de las letras c) y d) consideró necesario añadir a las irregularidades que se describen un desvalor de resultado. Ahora bien, al admitir la tentativa en estas últimas figuras, lo único que sucede es que cabe interpretar que el legislador estima que las irregularidades contables definidas en ellas son también merecedoras de pena por sí mismas, aunque no de la misma gravedad que corresponde a las de las letras a) y b); de ahí que (por la vía de la tentativa) se castiguen con pena inferior a la que se prevé para estas últimas.

Por lo demás, la tesis que aquí se sostiene permite ofrecer una respuesta al problema —acertadamente planteado por GÓMEZ BENÍTEZ, 1997, 3— que surge cuando las falsedades contables tributarias descritas en los apdos. c) y d) se dirigen a defraudar a la Hacienda, pero la cuantía final eludida no sobrepasa el límite de los 120.000 euros, permaneciendo la defraudación entonces en la esfera de la ilicitud administrativa. Si se comparte la tesis aquí mantenida, podrá fundamentarse correctamente la conclusión de que el art. 310 del C.p. prevalece en tales supuestos (al ser figuras de lesión) sobre la infracción tributaria, conclusión difícilmente sostenible a partir de las restantes construcciones, como pone de relieve la cumplida argumentación del autor citado.

6.7. Imputación subjetiva El delito del art. 310 exige el dolo, puesto que el nuevo C.p. de 1995 no ha tipificado la versión imprudente de las figuras delictivas contenidas en este precepto. Por tanto, se despejan así las dudas que, en torno a este aspecto, algunos autores habían suscitado bajo la vigencia del C.p. anterior (vid., mutatis mutandis, ampliamente en referencia a la legislación anterior: FERRÉ, 208 ss.; SÁNCHEZOSTIZ, 1995, 474 ss.).

A la vista del escaso contenido de injusto de las modalidades típicas descritas en los tipos de los apdos. a) y b), parece conveniente propugnar, desde una perspectiva político-criminal, la exclusión del dolo eventual con objeto de restringir la esfera típica, exclusión que, por lo demás, podría obtenerse también ya desde una perspectiva puramente dogmática, en la medida en que nos encontramos ante un dolo que recae sobre tipos de peligro abstrac-

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to (vid. sobre esta cuestión mi libro de P.G., V.5.2.5.2), que al menos en el caso del apdo. a) no admite dolo eventual. Sin embargo, la STS 22-5-2009 admite el dolo eventual en todas las modalidades típicas de la figura del art. 310.

Por el contrario, ningún obstáculo técnico existe para aceptar el dolo eventual en las modalidades de los apdos. c) y d), configurados, como aquí se ha hecho, como tipos de lesión. Es más, la estructura típica de éstos aconseja admitir dicha clase de dolo, por razones análogas a las que se esgrimen en relación con el delito del art. 305, si es que se quiere dotar al precepto de eficacia práctica. Por otra parte, en estas modalidades no concurren las mismas necesidades de restricción que existen en las figuras de los apdos. a) y b).

6.8. Iter criminis El análisis de las cuestiones que se pueden plantear en esta materia impone llevar a cabo una diferenciación entre las diversas modalidades previstas en el art. 310, dada la diferente estructura de las mismas. En la hipótesis del apdo. a) el momento consumativo debe situarse en el último de los instantes que el agente tuvo a su disposición para evitar el incumplimiento absoluto de la obligación impuesta. En este sentido, la determinación de dicho instante dependerá esencialmente de cómo se conciba ese incumplimiento absoluto de la obligación. Partiendo de la interpretación más arriba efectuada, coordinada con la existencia de la infracción tributaria del art. 200-1-e) LGT, que sanciona “el retraso de más de cuatro meses en la llevanza de contabilidad”, es obvio que la consumación se producirá cuando haya expirado este último período, que es cuando el retraso se convierte en omisión (vid. MARTÍNEZ PÉREZ, 1986, 375 s., con ulteriores consideraciones; de acuerdo, SÁNCHEZ-OSTIZ, 1995, 582).

No es posible la tentativa, como acontece con carácter general —a mi juicio— en todos los delitos de omisión propia. En el supuesto del apdo. b), el delito se consumará por el mero hecho de confeccionar las contabilidades distintas que oculten o simulen la verdadera situación de la empresa, acompañado de la puesta en peligro característica del tipo (tipo que, a mi juicio, responde al esquema de los delitos de aptitud). Ningún obstáculo existe teóricamente para admitir la tentativa, al tratarse de un delito de resultado.


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En las modalidades de los apdos. c) y d) la determinación del momento consumativo exige diferenciar las dos hipótesis que pueden plantearse (en la jurisprudencia vid. la STS 16-2-01 y la SAP Burgos 29-3-99). En el caso de la omisión de la declaración, la consumación tendrá lugar en el instante en que finaliza el plazo del período (período “voluntario”) señalado normativamente para el ingreso, sin que el sujeto haya presentado la obligada declaración-liquidación (vid. supra el comentario al art. 305, 2.5.1.1., dado que también aquí estamos ante un supuesto de elusión del pago en tributos con autoliquidación). En el caso de la presentación de la declaración en la que se refleja la falsa contabilidad no se plantean las dudas que se suscitaban en el delito del art. 305, toda vez que en el art. 310 el legislador señala ya expresamente que el momento consumativo es el de la “presentación” de la declaración-liquidación por parte del obligado al pago. Por tanto, queda totalmente claro en este delito que, en orden a fijar el instante consumativo, no hay que esperar al último día hábil consignado para el ingreso voluntario, solución que, a mi juicio, viene a coincidir también con el momento consumativo del delito del art. 305 en la modalidad activa. La tentativa es perfectamente posible, según se indicó anteriormente, dada la caracterización de las modalidades de los apdos. c) y d) como tipos compuestos por varios actos.

6.9. Autoría y participación Al configurarse el delito del art. 310 en sus diversas modalidades como un delito especial propio, regirán entonces las reglas previstas para esta clase de delitos en materia de autoría y de participación. Recuérdese que la caracterización como delito especial propio se deriva ya del presupuesto contenido en el inciso 1º del párrafo 1º del precepto (vid. supra 6.3.). Ahora bien, conviene añadir a ello que de la redacción de las diferentes modalidades típicas incluidas en los apdos. a) b) c) y d) se infieren asimismo nuevas especificaciones en la cualidad del sujeto activo (sobre ello vid. OCTAVIO DE TOLEDO, 2009, pp. 202 ss.). De ahí que sea frecuente en la doctrina hablar del delito del art. 310 como un delito “doblemente especial” (vid. por todos SÁNCHEZ-OSTIZ, 1997, 357 y n. 68). Por lo demás, vid. el examen de la autoría y participación que efectúa SÁNCHEZ-OSTIZ, 1995, 383 ss., partiendo también de esta caracterización como delito especial propio. El problema más complejo es el que plantean aquellos sujetos que materialmente (incluso con un dominio social típico) realizan el hecho que configura el incumplimiento de las obligaciones contables tributarias, pero que carecen de un nombramiento formal como administrador: es, sobre todo, el caso del jefe del

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Carlos Martínez-Buján Pérez departamento contable o del asesor fiscal o abogado de la empresa. La solución dependerá de cómo se conciba el criterio de imputación del hecho al autor: si se acoge el criterio del dominio del hecho, tales personas podrán llegar a ser auténticos autores a través del art. 31 (así, cfr. SÁNCHEZ-OSTIZ, 1997, 383 ss.); por el contrario, si se asume la idea de que el delito del art. 310 es un delito de infracción de un deber (institucional) extrapenal configurado por la normativa tributaria, tales sujetos nunca podrán responder como autores sino como partícipes, puesto que autor del delito únicamente puede ser el administrador formal de la empresa, el cual realizará el injusto típico por omisión (vid. GARCÍA CAVERO, 204 s., extrayendo, por lo demás, análogas conclusiones en materia de autoría y participación a las que obtenía al interpretar el delito de defraudación tributaria; en la jurisprudencia vid. STS 22-5-09). Los asesores fiscales y los auditores de cuentas quedan en todo caso fuera del círculo de autores idóneos, al ser extranei en relación con los deberes tributarios; pero podrán ser partícipes, con aplicación del art. 65-3 (cfr. GALLEGO, 2006, 172, STS 16-2-01).

6.10. Unidad y pluralidad de delitos En el caso de que se lleve a cabo una pluralidad de acciones u omisiones que infrinjan el precepto del art. 310 (trátese de una de las modalidades delictivas que alternativamente se incluyen en el mismo o de varias) habrá que atenerse a las reglas generales que disciplinan la teoría del concurso de infracciones. Y, en este sentido, podrá resultar aplicable la figura del delito continuado, si concurren los requisitos contenidos en el art. 74 del C.p., ya que la excepción establecida en el apdo. 3 del mismo no alcanza a los delitos contra la Hacienda pública (vid. SsTS 5-10-2006 y 22-5-2009). De no apreciarse la continuidad delictiva, existirá un concurso real de delitos (cfr. MARTÍNEZ PÉREZ, 1986, 379). Por otra parte, desde la creación del delito contable tributario se ha venido discutiendo la solución jurídica que deba adoptarse en aquellas hipótesis en que el agente haya ejecutado alguna de las tipicidades descritas en dicho delito con la finalidad de cometer posteriormente un delito de defraudación tributaria del art. 305. La opinión mayoritaria ha venido considerando que entre ambos delitos existe una relación de concurso aparente de normas, en el que el delito de defraudación tributaria del art. 305 absorbe las tipicidades del delito contable del art. 310. Vid. ya MARTÍNEZ PÉREZ, 1986, 302 s. y 379, en donde invoqué el principio de consunción por tratarse de un supuesto de copenados actos anteriores. De acuerdo con ello, vid. además entre otros BOIX, en BUSTOS/BOIX, 106 s.; FERRÉ, 236; MORALES, 800 s.; PÉREZ ROYO, 233; SÁNCHEZ-OSTIZ, 1995, 616 ss.; CORTÉS BECHIARELLI, 2002, 287; GALLEGO, 2006,200; DELGADO GIL,


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2009, pp. 212 s.; FARALDO, 2011, 1211. En el mismo sentido, vid. la jurisprudencia dominante, en doctrina constante: SsTS 26-11-90, 27-12-90, 31-10-92, 9-3-93, 28-12-00, 29-6-02, 22-5-09, 12-11-09; vid. además, entre otras, las SAP de La Coruña de 6-V-93, de Lleida de 15-7-93 y 28-9-98, Burgos de29-3-99, Madrid 8-7-99, Baleares 13-1-00, Cádiz, 1ª, 24-6-03, Ciudad Real, 1ª, 6-9-04, Valencia 9-7-04, Pontevedra 22-1-08, Murcia 24-9-09, Baleares 21-7-11, Castellón 7-12-11. Frente a esta posición, un sector minoritario en la doctrina ha sostenido la tesis de apreciar un concurso de delitos. Así, aparte de la antigua y dubitativa opinión de LAMARCA (1985, 796, que hablaba de “concurso ideal”), cabe mencionar la formulación de GRACIA, quien, partiendo de su premisa basada en la autonomía del delito contable tributario, llega a admitir la existencia de un concurso real de delitos, habida cuenta de que, a su juicio, el delito contable no puede ser concebido en forma alguna como un tipo dependiente de preparación de una defraudación del art. 305 (1990, 345 s. y n. 270; en la jurisprudencia vid. SAP de Valladolid de 20-3-97). Sin embargo, el punto de partida de esta tesis minoritaria encuentra un obstáculo difícilmente superable tras la nueva redacción introducida en la reforma de 1995, que crea la causa de levantamiento de la pena por regularización de la situación tributaria, y que en concreto extiende su ámbito de aplicación a las previas infracciones contables a las que califica de “instrumentales” para la defraudación tributaria (vid. MARTÍNEZ-BUJÁN, 1995b), 143 s.; MORALES, 801 s.; CORTÉS BECHIARELLI, 2002, 276 s.).

También fue materia discutida desde la creación del delito contable tributario la relación existente entre esta figura delictiva y los delitos de falsedad documental. En concreto, antes de la entrada en vigor del C.p, de 1995 se discutió el problema de la relación concursal entre las modalidades típicas contenidas en los apdos. b) c) y d) del delito contable tributario y el delito de falsedad en documento mercantil, que se castigaba en el antiguo art. 303 con penas superiores a las que se preveían para aquel delito. Ello no obstante, y sin entrar en mayores consideraciones, baste con recordar que la opinión mayoritaria en doctrina y jurisprudencia venía entendiendo que dichas falsedades contables no eran punibles como falsedad en documento mercantil, sobre la base de estimar que entre ambas figuras delictivas existía una relación de especialidad en favor de las falsedades contables tributarias (vid. p. ej., MARTÍNEZ PÉREZ, 1986, 381; PÉREZ ROYO, 233; BOIX, P.E.; BAJO/SUÁREZ, p. 643, NM 152), salvo si las falsedades se habían realizado no sólo con la intención de defraudar a la Hacienda, sino también con la intención de perjudicar a un tercero, en cuyo caso un sector doctrinal admitía la existencia de un concurso de delitos entre el delito contable tributario (o, en su caso, el de defraudación tributaria, que absorbía la previa falsedad contable tributaria) y el delito de falsedad en documento mercantil (vid., p. ej., BAJO/SUÁREZ, ibíd.).

A la vista de la regulación del nuevo C.p. de 1995, queda claro, sin embargo, que ningún problema se planteará en este aspecto en el futuro, al haber sido despenalizada la falsedad ideológica en documento mercan-

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til incluida en el antiguo art. 303 en relación con el art. 302-4º. Como es sabido, en el C.p. de 1995 esta clase de falsedad ideológica sólo puede ser sancionada precisamente en los casos específicos de falsedades contables tributarias del art. 310 o de falsedades en documentos de la sociedad del art. 290. Sobre la relación entre estos últimos preceptos, vid. ya supra en el capítulo de los delitos societarios el comentario al art. 290, epígrafe 3.9.c).

6.11. La regularización de la situación tributaria Al analizar el delito del art. 305 se examinó la novedosa causa de anulación de la pena para los denominados casos de “regularización de la situación tributaria” (vid. supra 2.8.). En ese lugar se señaló que la exención de pena se aplica objetivamente no sólo al delito de defraudación tributaria (consumado o intentado) previamente cometido, sino además (según indica el pfo. 2º del apdo. 4 del citado artículo) a “las posibles irregularidades contables u otras falsedades instrumentales que, exclusivamente en relación a la deuda tributaria objeto de regularización, el mismo pudiera haber cometido con carácter previo a la regularización de su situación tributaria”. Con la utilización de la expresión “posibles irregularidades contables” es claro que el legislador se está refiriendo a los supuestos delictivos contenidos en el art. 310 del C.p. Como ya tuve ocasión de señalar en un trabajo anterior (vid. MARTÍNEZBUJÁN, 1995-b), 143 s.), la extensión de la anulación de la pena a las previas infracciones contables resulta lógica. Y ello no sólo en lo que concierne a las modalidades previstas en los apdos. c) y d), sino también en lo que atañe a las modalidades contenidas en los apdos. a) y b), si es que se quería propiciar la presentación de autodenuncias.

Por consiguiente, el comportamiento posterior positivo del sujeto activo en cuanto a la defraudación tributaria se proyectará, pues, sobre todas las modalidades tipificadas en el art. 310 realizadas por el agente con carácter previo a la regularización, siempre que se trate de infracciones contables vinculadas exclusivamente a la deuda tributaria que se regulariza. Por lo demás, ha apuntado SÁNCHEZ-OSTIZ (1997, 364, 366 y 373) que no será precisa la restauración de la información contable, de tal manera que deba procederse a elaborar la omitida contabilidad (en el caso del apdo. a) o a aportar una información contable correcta (en los restantes apartados), sin perjuicio de entender que dicha aportación constituirá el medio idóneo para regularizar. Se argumenta que lo relevante en la regularización es posibilitar que la Administración tributaria pueda obtener la información material que en su momento no recibió adecuadamente, y ello puede conseguirse a través de un procedimiento de estimación indirecta, sin que deba obligatoriamente corregir toda la información contable que en su momento se llevó irregularmente.


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Sobre la regularización en el delito del art. 310, vid. además GALLEGO, 2006, 177 ss.

VII. LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS (ART. 310 BIS) Este nuevo precepto proviene de la reforma llevada a cabo por la L.O. 5/2010. Se trata de uno de los supuestos de la Parte especial en que expresamente se prevé la responsabilidad penal de una persona jurídica, cuando, “de acuerdo con lo establecido en el art. 31 bis”, ésta “sea responsable de los delitos recogidos en este Título”. A tal efecto, el art. 310 bis establece dos grupos de delitos, asignando penas distintas a cada uno de ellos: de un lado, el delito del art. 310; de otro lado, todos los demás delitos. Vid. SÁNCHEZ-OSTIZ 2012, 470 ss. La reforma realizada por la LO 7/2012 modificó el artículo 310 bis del Código Penal con el fin de “armonizar —según se expone en el Preámbulo— la penalidad impuesta a las personas jurídicas responsables de delitos contra la Hacienda Pública, con la ya prevista para las personas físicas responsables de los mismos delitos, de suerte que, de un lado, se introduce en la letra b) la pena de multa del doble al cuádruple en los supuestos agravados cuya regulación se propone en el nuevo artículo 305 bis y, de otro lado, se añade un nuevo segundo párrafo en el que se prevé la imposición a las personas jurídicas responsables de estos delitos de las penas que la letra f), del apartado 7 del artículo 33 prevé con carácter general y que ya el apartado 1 del artículo 305 impone para las personas físicas”. Ello no obstante, en el Preámbulo se omite indicar que también se modifica la penalidad de la letra a), en la que ahora se prevé “una multa del tanto al doble de la cantidad defraudada o indebidamente obtenida, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión de más de dos años”.

Por último, se faculta al juez para imponer las sanciones recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del art. 33, atendidas las reglas establecidas en el art. 66 bis.

Lección Séptima

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I. CONSIDERACIONES GENERALES La expresión “Delitos contra los derechos de los trabajadores” ha sido utilizada en el CP de 1995 para definir un Título de nueva creación, en el que, a lo largo de ocho artículos (arts. 311 a 318), se reúnen —con algunos retoques más o menos importantes— figuras delictivas que en el CP anterior se hallaban diseminadas en lugares diversos. En el CP anterior los denominados “delitos contra la libertad y seguridad en el trabajo” se regulaban en el art. 499 bis (capítulo VIII del título XII); las “coacciones a la huelga”, en el art. 496, párrafo 2º (capítulo VI del título XII); las “limitaciones a la libertad sindical y al derecho de huelga”, en el 177 bis (título II, “delitos contra la seguridad interior del Estado”); y los “delitos contra la seguridad e higiene en el trabajo”, en el art. 348 bis a) (capítulo II, título V, “delitos de riesgo en general”).

A estas infracciones delictivas, el nuevo texto punitivo añadió un delito de discriminación en el empleo (art. 314), desconocido en el CP anterior. La doctrina especializada (vid. BAYLOS/TERRADILLOS, LASCURAIN, NAVARRO, MUÑOZ SÁNCHEZ) ha alabado la decisión del legislador de 1995 de aglutinar en un mismo Título lo que se ha convenido en denominar “Derecho penal del trabajo”, concebido como aquel sector del Derecho penal con entidad propia que está constituido por normas que se ocupan


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de la tutela de los derechos de los trabajadores referentes a sus relaciones individuales y colectivas de trabajo (vid. ya ARROYO, 1988, 10). Con todo, como aclaran BAYLOS/TERRADILLOS (31), este Derecho penal del trabajo se caracteriza además por el dato de que gran parte de los bienes jurídicos objeto de tutela penal son reconducibles a las condiciones mínimas de funcionamiento del orden social y económico de la producción o, si se quiere, a la tutela del trabajo como actividad productiva. En cualquier caso, lo que está claro es que, así concebido, tienen que quedar al margen de este sector del Derecho penal todas las normas que tutelan los intereses empresariales frente al comportamiento abusivo de los trabajadores, como es el ejercicio abusivo del derecho de huelga, la coacción a la huelga o la vulneración del deber de guardar reserva en materia de secretos empresariales (cfr. LASCURAIN, P.E.). Por otra parte, habría que excluir también de esta configuración del Derecho penal del trabajo el delito de defraudación a la Seguridad social, en la medida en que su objeto de protección se orienta privativamente a la protección del patrimonio de la misma, así como otras figuras delictivas atentatorias a otros bienes jurídicos que pueden ser ejecutadas con ocasión de una relación laboral, como es el acoso sexual en el trabajo. En definitiva, considerando plenamente acertada desde la perspectiva apuntada la regulación que ofrece el nuevo CP, a continuación se analizarán aquí exclusivamente los delitos que se incardinan en el Título XV del Libro II, mientras que los restantes delitos socioeconómicos que puedan estar relacionados con el ámbito laboral se estudiarán en el seno de los Título en que se hallan incluidos (opción diferente, sin embargo, es la acogida por BAYLOS/TERRADILLOS, quienes recurren al criterio aglutinador más lato posible y estudian en su “Derecho penal del trabajo” todos los delitos conexos que se acaban de enumerar). Sobre el concepto y contenido del denominado Derecho penal del trabajo, vid. además últimamente DE VICENTE MARTÍNEZ, 2008, 23 ss., MUÑOZ SÁNCHEZ, 2008, 22 ss.

El legislador adoptó así un concepto riguroso de “Derecho penal del trabajo” que permite dotar a la familia delictiva regulada en el Título XV de un alto grado de cohesión y autonomía (cfr. LASCURAIN, P.E.). Tal circunstancia propicia descubrir una serie de elementos comunes a todos los tipos delictivos aquí englobados, que sin duda contribuye a facilitar el estudio y la interpretación de todos ellos. La uniformidad descansa ante todo en la presencia de un bien jurídico (y, consecuentemente, un sujeto pasivo) que prima facie presenta un carácter común, así como en ulteriores notas también comunes, derivadas esencialmente de la peculiar naturaleza jurídico-penal que posee dicho bien jurídico. Por otra parte, tampoco puede desconocerse que las figuras delictivas se construyen sobre la base de infracciones que ya constituyen ilícitos no penales, castigados con sanciones civiles o administrativas, en atención a lo cual surgen problemas comunes derivados de la coexistencia de esta doble vía sancionadora, señaladamente desde la perspectiva del respecto al principio non bis in idem o al principio de intervención mínima (vid. BAYLOS/TERRADILLOS, 62 ss.;

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Carlos Martínez-Buján Pérez LASCURAIN, P.E.; NAVARRO, 19 s.; especialmente ARROYO, 1997-b, pássim, DE VICENTE, 2008, 149 ss.), pero también desde un punto de vista de estricta técnica jurídico-penal, v. gr., en materia de utilización de elementos normativos jurídicos provenientes del sector laboral (vid. MORILLAS, P.E.) o en materia de autoría y participación.

II. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO Y SUJETO PASIVO: CONSECUENCIAS DOGMÁTICAS Y POLÍTICO-CRIMINALES Aunque la ubicación sistemática y el tenor de la rúbrica de los Títulos no tiene por qué prejuzgar la naturaleza y cualidad del bien jurídico protegido en sentido técnico de las concretas figuras de delito, lo cierto es que puede constituir un valioso instrumento de auxilio interpretativo que no debe ser preterido y que, en ocasiones, puede contribuir a esclarecer el auténtico significado del objeto de protección. Esto es lo que sucede —en mi opinión— con la rúbrica del nuevo Título XV del Libro II del CP de 1995. Con la rúbrica “Delitos contra los derechos de los trabajadores” el legislador se orienta en la línea propuesta por un importante sector doctrinal que ya bajo la vigencia del CP anterior había venido entendiendo que, pese a la deficiente incardinación de los delitos laborales (dispersos a lo largo del texto punitivo), existía un bien jurídico común que —en palabras de BAJO (1978)— podía ser reconducido a la tutela de los “intereses del trabajador considerado como parte del contrato de trabajo”, o sea, no a los intereses de un trabajador individualmente considerado, sino a los del trabajador como miembro de una clase social o de un sector de la comunidad con una situación concreta en el mercado de trabajo. En esta línea de pensamiento entendía asimismo ARROYO (1990, 358) que el bien jurídico residía en el “interés del Estado en que se respeten las condiciones mínimas de vida profesional de los trabajadores por cuenta ajena”.

A la vista de la nueva regulación, la opinión mayoritaria considera, en efecto, que cuando menos la rúbrica del Título XV alude a un bien jurídico categorial común, que gira en torno a los derechos propios nacidos de la relación laboral, o sea, a las condiciones de trabajo, sindicación, seguridad social, etc. (CARBONELL/G. CUSSAC), un bien jurídico que, por de pronto, forma parte de la ratio legis y contribuye a legitimar la intervención penal (lesividad en abstracto). Dicho de otro modo, cabe asegurar que se protege la indisponibilidad contractual “in peius” de los derechos de los trabajadores reconocidos por las leyes (vid. ya LASCURAIN, 1994).


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Con todo, es frecuente que a renglón seguido se matice que el análisis concreto de cada una de las figuras delictivas incluidas en el Título permite descubrir bienes jurídicos específicos o más concretos (cfr. CARBONELL/G. CUSSAC); o que se puedan hallar también afirmaciones eclécticas como la de MUÑOZ CONDE (P.E.), cuando escribe que “en el Título XV se protegen derechos de carácter personal en cuanto son derechos que inciden en uno de los aspectos principales de la persona, su condición de trabajador, aunque la dimensión social y colectiva de estos derechos les dé unas connotaciones que permiten considerarlos también como delitos de carácter social o colectivo”, concluyendo que “de la interpretación del respectivo tipo delictivo se deducirá cuándo predomina uno u otro carácter”. En este último sentido, puede inscribirse la posición de ORTUBAY (2000, 59 ss.), si bien con la importante matización de que entiende que el bien jurídico en sentido técnico posee una dimensión estrictamente individual en todos los delitos del Título XV, quedando el interés genérico del colectivo de trabajadores en el respeto de las condiciones normativas como mera ratio legis, esto es como un bien jurídico mediato (pp. 146 s.).

Ello no obstante, es posible encontrar posiciones que destacan incluso la dimensión colectiva del bien jurídico en referencia ya a las concretas figuras delictivas. Así, han podido argüir BAYLOS/TERRADILLOS que “a pesar de que la mayoría de los delitos responden a una rúbrica que sugiere la tutela de bienes personales …, un examen más detenido del articulado del Título XV permite deducir que es característica general la de recoger delitos que afectan, lesionándolos o poniéndolos en peligro, a bienes jurídicos de innegable dimensión colectiva. No se protege a los trabajadores en cuanto individuos necesitados de ayuda, sino a la ‘fuerza de trabajo’ como titular de esos intereses difusos o colectivos que coinciden con el desarrollo de un determinado orden económico y social” (p. 50). A mi juicio esta última línea argumentativa es la que permite esclarecer la verdadera naturaleza jurídica de las figuras delictivas contenidas en el Título XV, a la vez que posibilita explicar la intervención del Derecho penal en este terreno; pero, para entenderlo así, es preciso recurrir a la categoría de los bienes jurídicos difusos de índole institucional. Vayamos por partes. En mi opinión, en el seno del Título XV nos encontramos ante auténticos intereses supraindividuales pertenecientes (en su mayoría) a la categoría de los intereses difusos del orden socio-económico, similares a los que se tutelan a través de los delitos socio-económicos de consumidores, tipificados en la Sección 3ª del Capítulo XI del Título XIII del Libro II del nuevo CP de 1995 (de acuerdo, explícitamente en este paralelismo: TERRADILLOS, 2002, 56). Desde esta perspectiva, nos hallamos ante un bien jurídico “espiritualizado” o “institucionalizado” de índole colectiva reconducible a bienes jurídicos individuales, de la misma naturaleza dogmática que la seguridad del tráfico automovilístico, la seguridad colectiva o la salud pública, o, al

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menos, esta debería ser la caracterización adecuada de lege ferenda, con la consiguiente tipificación de delitos de peligro abstracto en todo caso. En este sentido, por tanto, hay que advertir de que, al igual que ocurre con estos últimos bienes jurídicos, los intereses colectivos de los trabajadores como miembros de un sector de la comunidad con una situación concreta en el mercado de trabajo no se tutelan como bienes jurídicos autónomos o propios, sino que se preservan en tanto en cuanto van ineludiblemente referidos, de modo más o menos inmediato, a genuinos bienes jurídicos individuales o individualizables, como son fundamentalmente los derechos individuales básicos derivados de la relación laboral (anclados ante todo en la dignidad humana), mas también el patrimonio y la libertad de disposición de las personas, sin perjuicio de que en algunos casos en concreto puedan incluso entrar aquí en consideración eventualmente otros bienes como la salud personal o la integridad física e incluso la vida (que pasan a un primer plano en el delito definido en los arts. 316 y 317). Desde esta perspectiva, el citado interés colectivo sería entonces una “mera abstracción conceptual” que englobaría una colectividad difusa formada por el conjunto de derechos laborales básicos, patrimonios, libertades, etc., de las personas que acceden al mercado de trabajo (bienes jurídicos individualizables del grupo colectivo de trabajadores). De ahí que en su caso podría reconocerse que dicho interés colectivo resultará lesionado; y podría convenirse en esta afirmación en tanto en cuanto se entienda que la lesión del interés colectivo tiene lugar indefectiblemente desde el momento en que se ponen en peligro los bienes jurídicos de los individuos concretos, que son los que constituyen el fundamento último de la criminalización y que son los que deben servir como criterio rector interpretativo del tipo. Por otra parte, desde una perspectiva político-criminal, de lo que antecede se desprende que ciertamente podrá ser materia opinable, a la luz del principio de intervención mínima, saber hasta qué punto y de qué manera puede recurrirse al Derecho penal para tutelar dicho bien jurídico; pero lo que no resulta admisible es negarle sustantividad y autonomía. En efecto, el reconocimiento de que, con carácter general, se tutela semejante bien jurídico no constituye obstáculo conceptual en vía de principio a la criminalización de dichas conductas siempre que se recuerde que nos hallamos ante un bien jurídico “espiritualizado” o “institucionalizado” de índole colectiva en el sentido apuntado y que semejante caracterización impone determinadas exigencias de tipificación. Por tanto, aunque se arguya que este bien jurídico no puede legitimar por sí mismo la intervención del Derecho penal, la creación de los delitos socio-económicos basados en intereses supraindividuales difusos sí se justificaría por la necesidad de tutelar, en realidad y en última instancia, bienes jurídicos individuales o individualizables esenciales como los anteriormente mencionados. Vid. ampliamente MARTÍNEZ-BUJÁN, P.G., III, 3.6. De acuerdo con este enfoque, que no siempre ha sido correctamente entendido, vid. además un amplio sector doctrinal: entre otros, BOIX/ORTS, 60 ss., TERRADILLOS, 2002, 56, SOTO, 2003, 199 ss., R. MESA, en referencia al delito del art. 318 bis, SCHÜNEMANN, 2004, 265, RAMÍREZ, 2007, 72 ss., MUÑOZ SÁNCHEZ, 2008, 33 ss., LORENZO SALGADO, 2010, 252 s.; AGUADO LÓPEZ, P.E.; esta es también la posición de MARTÍN/ORTIZ DE URBINA (pp. 329 ss.), pese a que, erróneamente, me atribuyen —sin fundamento— que sostengo la tesis de un doble bien jurídico, uno colectivo y otro individual. Por otro lado, a la misma conclusión político-criminal se llega partiendo de la base de considerar


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que estos delitos tutelan un bien jurídico colectivo dotado de plena autonomía: vid., entre otros, ARROYO 1997, 2 y 8; CORCOY, 1999, 208 s.; HORTAL 2005, 56 ss. (sobre esta tesis de la plena autonomía vid. las matizaciones que efectúo en MARTÍNEZ-BUJÁN, P.G., ibid.). Por lo demás, conviene salir al paso de la crítica de NAVARRO (p. 26), quien, ignorando el verdadero sentido de la construcción acabada de describir, ha calificado de desacertado el “recurso a expresiones tales como bien jurídico espiritualizado o institucionalizado, por cuanto, quizás, aportan más confusión que claridad” (sic). Frente a semejante crítica baste con oponer que este autor reconduce exclusivamente la idea del bien jurídico espiritualizado o institucionalizado a la de bien jurídico “categorial” (pp. 24 y 26); evidentemente, partiendo de esta premisa la confusión está servida. Para este autor, el bien jurídico protegido en el Título XV aparece representado únicamente por “los derechos mínimos de los trabajadores nacidos de la relación laboral”, sin perjuicio de “los aspectos concretos que se tutelan en cada delito, pero que en nada desvirtúan el objeto jurídico único” (pp. 26 y 28). Y, en este sentido, llega hasta el extremo de ejemplificar, en referencia a los arts. 316 y 317, que “sólo y exclusivamente se protegen los derechos de los trabajadores, sin que haya cabida para sostener que se protegen otros bienes jurídicos, caso de la vida o la salud de éstos” (p. 27), añadiendo que “la conexión del derecho de los trabajadores a la seguridad e higiene en el trabajo y el derecho a la vida o a la salud … no puede conducir a afirmar que lo que se protege en los arts. 316 y 317 CP es la vida o la salud de las personas …” (p. 29). Algo similar puede esgrimirse también para salir al paso de la crítica de ORTUBAY (98 ss.) a la posición aquí mantenida, en la medida en que ésta es incluida por dicha autora entre las construcciones “macrosociales”. Eso sí, con la importante particularidad de que entre la tesis de esta autora y la que aquí se ha definido hay una identificación sustancial en cuanto al punto de partida (algo que esta autora acaba reconociendo de hecho en pp. 155 s. y n. 458, aunque no lo quiera asumir formalmente como premisa), porque es obvio que, según la explicación más arriba relatada, el bien jurídico que legitima la intervención del Derecho penal y que sirve de criterio interpretativo rector es de naturaleza individual (que no “macrosocial”), y además (al igual que ella sostiene) se trata de un bien jurídico que debe ser concretado en cada una de las figuras delictivas que se definen. Así las cosas, la única diferencia (y, a mi juicio, la indudable ventaja de la tesis aquí mantenida) reside en que la construcción de los bienes jurídicos individualizables difusos del grupo colectivo de trabajadores permite explicar por qué este título no se incluye entre los delitos contra las personas y posibilita extraer como corolario lógico las tres consecuencias dogmáticas que más abajo se explican (en materia de sujeto pasivo, de consentimiento y de concurso de delitos), y que no podrían ser justificadas si se parte de una construcción, como la de ORTUBAY, en la que los bienes jurídicos individuales del trabajador se protegen ya de forma directa y la referencia al interés genérico de los derechos de los trabajadores como colectivo específico (sectorial) de ciudadanos es mera ratio legis (de acuerdo explícitamente con mi argumentación, vid. MUÑOZ SÁNCHEZ, 2008, 36 y 38).

Así concebidos los delitos contra los derechos de los trabajadores, no hay inconveniente en recurrir a la técnica del peligro abstracto en la medida en que se parta de la base de que en última instancia se tutelan aquí en rigor genuinos bienes jurídicos individuales esenciales de un conjunto a

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priori inabarcable de personas, siendo esta indeterminación de la frontera del peligro la que incrementa precisamente el desvalor del injusto y permite justificar la anticipación de la línea del castigo al momento del peligro abstracto, sin necesidad de esperar a que se produzca la efectiva lesión de los derechos individuales de un trabajador o trabajadores determinados ni su puesta en concreto peligro. En idéntico sentido, vid., entre otros, TERRADILLOS, 2002, 56, R. MESA, 55 ss., con relación al art. 318 bis, MUÑOZ SÁNCHEZ, 2008, 35, LORENZO, 2010, 253. Ahora bien, además de acreditar la necesidad de tutelar auténticos bienes jurídicos supraindividuales inmateriales, cuya protección no resultaría imaginable con otra técnica de tipificación, la legitimidad de la intervención del Derecho penal en este terreno exige que los tipos de peligro abstracto se vean rodeados de determinadas exigencias, de tal suerte que encierren un contenido de injusto que alcance el grado de lesividad exigible a las genuinas infracciones penales (vid. mi libro de P.G., III.3.8.). Por ello, es lógico que los tipos delictivos exijan que algún trabajador haya entrado en el radio de la acción peligrosa. De ahí que en principio sea criticable la definición de tipos como el contenido en el art. 312-1 que no ofrecen explícitamente elementos de restricción con relación a las infracciones administrativas. Con todo, ello no quiere decir que estemos ante un delito puramente formal; una adecuada configuración del bien jurídico debe posibilitar —como veremos— una restricción teleológica con respecto a las infracciones laborales.

Por lo demás, de la antecitada caracterización del bien jurídico se desprenden diversas consecuencias dogmáticas en orden a la interpretación de los tipos, que ya fueron apuntadas por ARROYO (1990, 358) con respecto a la regulación anterior (en referencia al art. 318 bis, vid. en idéntico sentido R. MESA, 60). En primer lugar el sujeto pasivo del delito aparece integrado por una colectividad difusa de trabajadores (el grupo colectivo de trabajadores). Ni es la sociedad en general, ni tampoco un trabajador individualmente considerado sobre el que recaiga directamente la acción, aunque este último puede ser sujeto pasivo de la acción y alcanzar la condición de perjudicado civil por el delito. Consecuentemente, se apreciará un único delito con independencia del número de trabajadores que en el caso concreto resulten afectados en sus derechos laborales. Vid. mi libro de P.G., III.3.6. En idéntico sentido vid., entre otros, MUÑOZ SÁNCHEZ, 2008, 42 s., LORENZO, 2010, 253 s., AGUADO LÓPEZ, P.E., y bibliografía citada. Matizan, con todo, BAYLOS/TERRADILLOS que la regla de la existencia de un solo delito con independencia del número de trabajadores concretamente afectados no desplegará, empero, sus efectos en lo casos en que la figura de delito haya exigido la concurrencia de medios comisivos concretados en un ataque


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a la libertad individual (p. 51, citando los casos de los tipos contenidos en los arts. 311 y 313). Sin embargo, semejante circunstancia (que, en mi opinión, sólo concurriría en la discutida figura del art. 311-4º) plantea una compleja problemática que debe ser abordada al analizar este precepto; de acuerdo con esto, vid. MUÑOZ SÁNCHEZ, 2008, 44). Sobre el concepto de trabajador en el Derecho penal español, vid., entre otros, SÁNCHEZ LÁZARO, 11 ss., DE VICENTE MARTÍNEZ, 2008, 86 ss., MUÑOZ SÁNCHEZ, 2008, 42 ss.

En segundo lugar, los bienes jurídicos tutelados son indisponibles e irrenunciables, con lo que el consentimiento de aquellos trabajadores sobre los que en concreto recaiga la acción resultará irrelevante. Vid., entre otros, LÓPEZ GARRIDO/G. ARÁN, 153; NAVARRO, 31, ROJO, 51; P. ALONSO/ZUGALDÍA, 1514; MARTÍN/ORTIZ DE URBINA, 2006, 345 s.; RAMÍREZ 2007, 101 ss. y 390 ss.; DE VICENTE, 2008, 120; MUÑOZ SÁNCHEZ, 2008, 35 s.; LORENZO, 2010, 254; AGUADO LÓPEZ, P.E.; de otra opinión, ORTUBAY, 400 ss., en coherencia con el bien jurídico del que parte. Ello no obstante, algunos autores han matizado que la nueva regulación no siempre permite declarar irrelevante el consentimiento del trabajador en determinadas situaciones jurídicas que afecten a su estabilidad laboral, como p.ej., contratos temporales o contratos “basura” (MUÑOZ CONDE) o que la regla de la irrelevancia del consentimiento individual no desplegará sus efectos cuando la fórmula criminalizadora se haya inclinado por exigir la concurrencia de medios comisivos concretados en un ataque a la libertad individual (cfr. BAYLOS/TERRADILLOS, 51, citando los casos de los tipos contenidos en los arts. 311 y 313). Sin embargo, ante estas matizaciones hay que responder en un doble sentido. Por lo que respecta a la primera, hay que tener en cuenta que la mera realización de contratos temporales o contratos “basura” al amparo de la normativa vigente no constituirá ya, por sí misma, la ejecución de una conducta penalmente típica; para que ésta sea realmente típica habrá que partir de la base —cuando menos— de la existencia de una infracción de los mínimos exigibles en las condiciones de contratación laboral, que es lo que se tipifica en los arts. 311 a 313 como condiciones irrenunciables (cfr. LÓPEZ GARRIDO/G. ARÁN, LORENZO, 2010, 255). En lo que concierne a la segunda, hay que advertir de que la presencia en alguna figura delictiva de un especial desvalor de acción que incide en la libertad personal (lo que —insisto— a mi juicio no sucedería en el caso del art. 313, sino en el del art. 311, y sólo en su nº 4º) y que se viene a añadir al bien jurídico colectivo no hace perder a este último su condición de bien jurídico irrenunciable: la concurrencia del consentimiento podría enervar la cualificación (o, en su caso, el correspondiente delito contra la libertad), mas no el injusto básico (colectivo) del delito laboral. Por su parte, la jurisprudencia declara también la irrelevancia del consentimiento, pero generalmente se argumenta que ello obedece a la situación de necesidad en que vivían los trabajadores.

En tercer lugar, quedará siempre abierta la solución del concurso de delitos cuando, además de la realización de alguno de los delitos relativos a los derechos de los trabajadores, se lleve a cabo algún delito de naturaleza diferente,

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que lesione bienes jurídicos individuales de trabajadores determinados, como la estafa o delitos contra la libertad, o en su caso, el homicidio o las lesiones. Vid., entre otros, BAYLOS/TERRADILLOS, 54, NAVARRO, 46, MUÑOZ SÁNCHEZ, 2008, 36, AGUADO LÓPEZ, P.E., y bibliografía citada

III. IMPOSICIÓN Y MANTENIMIENTO DE CONDICIONES ILEGALES DE TRABAJO (ART. 311) 3.1. Cuestiones generales y bien jurídico En el art. 311 se define una figura que ha sido calificada acertadamente de “delito general” referido a las condiciones laborales del trabajador (LASCURAIN, P.E.), en la medida en que, en cuanto al objeto de tutela, emergen a un primer plano las propias condiciones laborales o de Seguridad social que los trabajadores tuviesen reconocidas por disposiciones legales, convenios colectivos o contrato individual, y que (cfr. CARDENAL/CARDENAL, 220) no se protegen específicamente en otros preceptos del CP, fundamentalmente en los restantes preceptos del Título XV. No hay inconveniente en aceptar la idea de que este delito “cumple la función de ser el garante último del cumplimiento por parte del empresario de las reglas de juego limpio del mercado laboral” (PÉREZ MANZANO, 1997), pero siempre que se matice que con esta idea se hace referencia simplemente a un objetivo político criminal. Por tanto, cuando se alude a la tutela de “un determinado equilibrio en el mercado laboral” (así, P. MANZANO) como bien jurídico, hay que advertir de que dicha expresión no resulta idónea para desempeñar este cometido, dada su abstracción (cfr. LASCURAIN, P.E.); lo que sí podría afirmarse es que se trata de un bien jurídico espiritualizado o institucionalizado en el sentido anteriormente apuntado, cuyo contenido necesitaría, por tanto, todavía ser precisado (de acuerdo, MUÑOZ SÁNCHEZ, 2008, 68).

Por consiguiente, los bienes jurídicos individuales o individualizables del grupo colectivo de trabajadores son aquí, ante todo, los derechos mínimos y esenciales derivados de la contratación laboral. Cfr., aludiendo también a estos derechos mínimos, LASCURAIN, P.E., NAVARRO, ORTUBAY, AGUADO LÓPEZ, MUÑOZ SÁNCHEZ 2008, 68 y bibliografía citada en n. 147, y un sector jurisprudencial, que puede verse en DE VICENTE, 2008, 201 s., en especial vid. STS 30-6-04. Con todo, hay que aclarar que, para un sector doctrinal, en coherencia con su tesis general sobre el bien jurídico en todos los delitos del Título XV, el bien jurídico es de naturaleza individual (vid., entre otros, ORTUBAY, 155 ss., LASCURAIN, P.E.; en concreta referencia al art. 311 vid. DÍAZ/OLAIZOLA/TRAPERO/BARBER/ DURÁN/JERICÓ, 2007, 282).


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Cuestión diferente es que el legislador del nuevo CP no haya estado excesivamente afortunado a la hora de pergeñar el tipo delictivo sobre la base de esa configuración del bien jurídico. Y es que, en efecto, cabe anticipar aquí —sin perjuicio de lo que se exponga después— que el tipo del art. 311 no limita la intervención penal a la vulneración de las condiciones mínimas y esenciales de la relación laboral, habida cuenta de que, además de los derechos reconocidos por disposiciones legales, engloba los derechos pactados en convenios colectivos e incluso los plasmados en contratos individuales. Con toda razón ha criticado LASCURAIN al respecto que, a la vista de la vigente redacción del precepto, el bien jurídico “se desliza de las condiciones materiales de trabajo mismas a la vigencia formal de las normas estatales, de los convenios colectivos y de los contratos de trabajo”. De este modo, cabe objetar que el legislador no ha sido respetuoso con el principio de intervención mínima, dado que no castiga —como debiera— las conductas más graves relativas a las condiciones de trabajo, produciéndose una identificación sustancial entre el ilícito penal y el ilícito laboral. Especialmente crítico es el autor citado (crítica compartida por la doctrina dominante, como veremos) con la mención típica del art. 311 a los contratos individuales, toda vez que ello compromete además ya la vigencia del principio de igualdad: la misma conducta, realizada incluso por el mismo empresario, podrá ser calificada como delito, o no, en función de que el trabajador tenga reconocido, o no, un derecho determinado en su contrato individual (vid. además en este sentido, BAYLOS/TERRADILLOS, 78, VALLE/VILLACAMPA, 811, NAVARRO, 60, ORTUBAY, 151, MUÑOZ SÁNCHEZ, 2008, 69 s., LORENZO, 2010, 257 s., POMARES 2013, 59 ss.).

Es cierto que, aunque no haya acotado debidamente el ámbito del objeto material, el legislador ha efectuado en cambio una restricción en la esfera del desvalor de acción, dado que ha circunscrito los comportamientos típicos a aquellos que se lleven a cabo mediante engaño o abuso de situación de necesidad. Sin embargo, a nadie se le escapa que semejante restricción es más aparente que real, puesto que cabe entender que un abuso de situación de necesidad existirá prácticamente siempre en el caso de que una persona demanda un bien tan escaso como es el trabajo (cfr. BAYLOS/TERRADILLOS, 71; LASCURAIN, P.E.; ORTUBAY, 334 ss.).

3.2. El tipo de la imposición de condiciones (nº 1) 3.2.1. El tipo de injusto Según el tenor literal del precepto, el objeto material del delito viene representado por las “condiciones laborales o de Seguridad social” que se proyectan sobre los “derechos” que los trabajadores “tengan reconocidos por disposiciones legales, convenios colectivos o contrato individual”.

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Carlos Martínez-Buján Pérez Dicho con más precisión, el objeto material consiste en la relación individual laboral que se configura mediante determinados procedimientos, caracterizados por el legislador como perjudiciales para los derechos de los trabajadores, de tal manera que aquélla no concuerda con las condiciones mínimas establecidas normativamente (cfr. ORTUBAY, 479, MUÑOZ SÁNCHEZ, 2008, 94).

La expresión “condiciones laborales” debe ser interpretada prima facie en el sentido gramatical amplio que se le ha venido otorgando en la esfera del Derecho laboral, es decir, como comprensiva de todas las condiciones que constituyen el contenido del contrato de trabajo, o sea —dicho de otro modo y en términos utilizados en la doctrina laboralista— aquellas condiciones con arreglo a las cuales los contratos se celebran, se ejecutan y se cumplen (cfr. ya FERNÁNDEZ DOMÍNGUEZ, 3). Ahora bien, a la vista de esa amplitud, la doctrina especializada ha reclamado la necesidad de llevar a cabo un esfuerzo de concreción de las referidas condiciones laborales. Vid. en este sentido especialmente con amplitud BAYLOS/TERRADILLOS, 75 s.; ORTUBAY, 418 ss.; DE VICENTE, 2008, 215 ss. El comportamiento típico por antonomasia será el relativo al “trabajo negro” o “sumergido”, desde el momento en que los trabajadores “sumergidos” quedan ya excluidos a priori de todos los standars mínimos de tutela legal o convencional. A este comportamiento se asocian otros supuestos que vienen a ser especificaciones del mismo fenómeno, como sucede con la violación de las normas de tutela de trabajo a domicilio (art. 13 ET), con la infracción de preceptos que disciplinan las condiciones mínimas de realización del trabajo —como, señaladamente, los referentes a la jornada máxima y al salario mínimo—, o, en fin, con la vulneración de las prohibiciones de admisión en el trabajo y de realización de trabajos nocturnos y horas extraordinarias que el art. 6 ET establece para los menores de edad. Al lado de estos supuestos prototípicos, se mencionan los casos de negación de derechos irrenunciables de origen legal, como son, sobre todo, los de pérdida de puesto de trabajo y sus consecuencias económicas (vid. BAYLOS/ TERRADILLOS, 76), así como otros casos como los de movilidad geográfica (con sus correspondientes indemnizaciones por traslado) o los de modificación sustancial de condiciones de trabajo. Vid. la STS 28-11-06, aludiendo a condiciones “no solo ilegales sino socialmente intolerables”. Por lo demás, aunque conceptualmente las condiciones sindicales quedarían englobadas desde luego en la expresión “condiciones laborales” —según se infiere de los arts. 94, 95 y 96 ET—, no integran empero el objeto del art. 311, al poseer una tutela específica en el art. 315 (vid. la STS 5-2-99, de acuerdo MUÑOZ SÁNCHEZ, 2008, 95).

Por su parte, la expresión “condiciones de Seguridad social” debe ser interpretada, en principio, como comprensiva de todas aquellas que pertenezcan al conjunto integrado de medidas de ordenación estatal para la prevención de los riesgos personales mediante las prestaciones económicamente evaluables (cfr. FERNÁNDEZ DOMÍNGUEZ, 3). Ello no obstante,


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comoquiera que uno de los caracteres que definen el sistema de Seguridad social es su obligatoriedad (carácter mínimo y obligatorio, según se desprende de los arts. 12 y 38 LGSS) “el campo normal de aplicación del precepto penal será el de la transgresión de las obligaciones de encuadramiento —afiliación, altas y bajas—, de las relativas al pago directo de prestaciones en materia de incapacidad temporal (art. 131 LGSS) o maternidad, y de las obligaciones del empresario dimanantes de convenio colectivo en lo que se refiere a mejoras voluntarias de la acción protectora (art. 191 LGSS)”. Cfr. BAYLOS/TERRADILLOS, 77; de acuerdo, FERNÁNDEZ DOMÍNGUEZ, 3, NAVARRO, 57, ORTUBAY, 419. La jurisprudencia recaída bajo la vigencia del CP anterior nos puede ofrecer un amplio y casuístico catálogo de conductas particulares reconducibles a este delito general. Vid. al respecto los supuestos que enumera LASCURAIN (P.E., 634). Con relación al nuevo CP, vid. las SSTS 5-2-99, 24-2-05, 29-12-05, y la jurisprudencia citada en DE VICENTE, 2008, 214 ss.

Por lo demás, en lo que concierne a los “derechos” que los trabajadores “tengan reconocidos por disposiciones legales, convenios colectivos o contrato individual”, cabe efectuar ahora una serie de consideraciones, que deben añadirse a lo ya expuesto anteriormente. Por lo que respecta a la expresión “disposiciones legales”, la doctrina dominante incluye todo tipo de normas, generales o sectoriales, estatales o autonómicas, que den lugar a derechos irrenunciables mínimos (cfr. BAYLOS/ TERRADILLOS, 77), englobando, por tanto, también los Reglamentos. Cfr. TERRADILLOS, 1995, FERNÁNDEZ DOMÍNGUEZ, MORILLAS, P.E., NAVARRO, ORTUBAY, DE VICENTE, DÍAZ G.-CONLLEDO y otros, MUÑOZ SÁNCHEZ, LORENZO; asimismo, vid. la STS 15-3-1990 y la jurisprudencia citada en DE VICENTE, 2008, 220.

En punto a los “Convenios colectivos”, hay que entender que abarcan los convenios colectivos estatutarios de cualquier ámbito, pero además otras figuras negociales que poseen idéntico valor, como los laudos arbitrales o los acuerdos obtenidos en mediación (art. 85-1 y 91 ET). Vid. BAYLOS/TERRADILLOS, 77; ORTUBAY, 446 ss.; MUÑOZ SÁNCHEZ, 2008, 98; DE VICENTE, 2008, 221 y jurisprudencia citada; LORENZO, 2010, 278.

En lo que atañe a la mención del “contrato individual”, baste con agregar aquí que, si bien fue propuesta por algunos autores, la doctrina mayoritaria ha convenido en criticar la consignación de esta fuente generadora de derechos en el tipo del art. 311.

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Carlos Martínez-Buján Pérez Así, se ha afirmado en nuestra doctrina que dicha mención amplía notablemente la órbita de lo punible sin razón político-criminal que lo justifique, arguyéndose que el contrato individual no tiene, por definición, un contenido de mínimos, en atención a lo cual se pueden originar graves consecuencias negativas, como señaladamente la violación del principio de igualdad, según se explicó anteriormente. Vid. BAYLOS/TERRADILLOS, 78, quienes aducen que el respeto a lo pactado puede encomendarse al orden civil o laboral; ORTUBAY, 460. En análogo sentido, NAVARRO, 60 s., quien consecuentemente propone interpretar, por ello, que los derechos comprendidos en el ámbito de protección de la norma del art. 311 sean sólo aquellos que ostenten la condición de irrenunciables por mínimos, quedando excluidas del referido ámbito las condiciones que se encuentren por encima de dichos mínimos. Razona este autor, acertadamente a mi juicio, que (como ya señaló ARROYO, 1988, 24, con relación al CP anterior) la libertad del trabajador existe jurídicamente tan sólo por encima del mínimo establecido legalmente, debiendo el Derecho penal abstenerse de intervenir a partir de ese mínimo. Vid. también MUÑOZ SÁNCHEZ, 2008, 100, quien, con todo, subraya que el ámbito de eficacia del contrato individual es prácticamente nulo. A favor de la inclusión del contrato individual, en cambio, vid. ROSO CAÑADILLAS, 2005, 162 ss. Por lo demás, es obvio entonces que tales motivos conducen a rechazar toda relevancia del consentimiento del sujeto pasivo en el caso de que la fuente generadora de derechos provenga del contrato individual, aunque tal rechazo puede basarse ya con carácter general en la circunstancia de que los medios comisivos exigidos en el art. 311 presuponen una voluntad viciada incompatible con un consentimiento libre (vid. por todos NAVARRO, 61) y en el carácter supraindividual del bien jurídico (vid. en este sentido STS 17-7-92, SAP Zaragoza 12-2-99, aunque también existen resoluciones que otorgan relevancia al consentimiento, como SAP Ávila 23-2-99; vid. indicaciones en DE VICENTE, 2008, 254 s.).

La conducta contiene unas modalidades de acción, integradas por el engaño y el abuso de situación de necesidad, que en principio reflejan el especial desvalor de acción necesario para conferir lesividad a un tipo penal que, en cuanto al resultado, se limita a definir una infracción que comporta ya un ilícito castigado en la esfera laboral. A través del engaño o del abuso de situación de necesidad se imponen las condiciones laborales perjudiciales. El engaño es un medio de acción que ya venía siendo exigido bajo la vigencia del CP anterior de un modo harto pleonástico por nuestra jurisprudencia (cfr. STS 2-2-1980: “maquinaciones, engaño, artificio, impostura, falacia, mendacidad … maniobra, ardid o insidia”), la cual matizaba, por lo demás, que dicho engaño no podía ser confundido con el propio de la estafa (cfr. ya la conocida STS 12-4-1991). A la vista del nuevo CP habrá que interpretar también en este sentido el engaño, lo que supone identificarlo (como hace la opinión dominante) con el dolo civil, tal y como había puesto de relieve ya la doctrina más autorizada en referencia al texto punitivo anterior.


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Vid. ya ARROYO. Y con relación al nuevo CP vid., por todos MUÑOZ SÁNCHEZ 2008, 75 ss., LORENZO, 2010, 274, POMARES 2013, 69 ss. Vid. la STS 29-12-05. Así concebido, entiendo que —frente a lo que apuntan algunos autores como MORILLAS, P. MANZANO, ORTUBAY o MUÑOZ SÁNCHEZ— el engaño presupone la presencia de una voluntad viciada, y no la ausencia de voluntad; por tanto, lo que sucede es, simplemente, que los trabajadores no conocen el alcance del consentimiento prestado y consiguientemente no son conscientes del perjuicio que éste va a ocasionar a sus derechos (vid. NAVARRO, 52, saliendo al paso de la opinión doctrinal que estima que no es necesario que concurra un consentimiento por parte de las víctimas); con todo, en la jurisprudencia se ha aplicado el delito en casos de falsificación de un contrato para eludir la responsabilidad contractual por despido indebido o la utilización de un contrato falsificado para oponerse a la demanda del trabajador (vid. MUÑOZ SÁNCHEZ 2008, 76, quien respalda esta interpretación, en la que el engañado es la Administración laboral). Sobre la idoneidad del engaño, vid. ampliamente ORTUBAY, 336 ss., MUÑOZ SÁNCHEZ 2008, 76 s. y sobre la doctrina jurisprudencial vid. DE VICENTE, 2008, 229 s. Cuestión diferente es que no resulte explicable, por absurda, la mención del engaño, en la medida en que el consentimiento prestado por los trabajadores a la violación de unos derechos mínimos irrenunciables es ya totalmente irrelevante (vid. BAYLOS/TERRADILLOS, VALLE/VILLACAMPA, NAVARRO, DE VICENTE; de otra opinión, ORTUBAY, 400, en coherencia con su tesis de que el consentimiento del trabajador afectado excluye la tipicidad, y MUÑOZ SÁNCHEZ, 2008, 78, porque entiende que se trata de un medio que crea una situación de vulnerabilidad de la posición del trabajador en el mercado de trabajo).

El abuso de situación de necesidad ha sido interpretado en dos sentidos diferentes: amplio o genérico, de un lado, y estricto o específico, de otro. El primero consiste en entender que la situación de necesidad existe en principio en toda relación laboral como consecuencia normal de la estructura desigual del mercado de trabajo, en la que el trabajador demanda del empleador un bien escaso imprescindible para el sustento, de lo cual se prevale este último para imponer sus condiciones. Según indiqué más arriba, esta es la exégesis adoptada por algunos autores, como LASCURAIN, BAYLOS/TERRADILLOS o JORDANA DE POZAS, así como por un sector jurisprudencial. Si se acoge dicha exégesis, entonces esta modalidad de acción resulta en realidad superflua (de acuerdo, MUÑOZ SÁNCHEZ, 2008, 79), lo que constituye un poderoso argumento para descartarla. Ello no obstante, BAYLOS/TERRADILLOS han objetado que, a su vez, las interpretaciones restrictivas pueden desembocar en la imposibilidad de aplicar el precepto penal. De ahí que, a su juicio, el acento deba ponerse en la situación de desigualdad objetiva en que actúan empleador y empleado, siendo suficiente con que se acredite que quien contrata en condición de empleador conoce la situación objetiva del contratado (que acepta trabajar en condiciones inferiores a aquellas que puede exigir) y se prevale de esa desigualdad inter partes (p. 72). En la jurisprudencia vid. la STS 29-12-05.

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El sentido específico o estricto comporta requerir que el empresario se aproveche de una concreta situación de precariedad en la que se puedan encontrar unos trabajadores determinados, que puede derivar tanto de la situación personal en que se hallen como del sector laboral en que se encuadren y que, por ende, es diferente de la objetiva y teórica situación de necesidad en que se encuentra toda persona que demanda un empleo. Cfr. VALLE/VILLACAMPA, P. MANZANO, NAVARRO, BAJO/BACIGALUPO, CARBONELL/G. CUSSAC, ORTUBAY, G. ARÁN, DE VICENTE, MUÑOZ SÁNCHEZ, LORENZO, así como el sector jurisprudencial mayoritario. Especial esfuerzo interpretativo han realizado al respecto VALLE/VILLACAMPA, quienes esgrimen una serie de importantes argumentos en pro de la exégesis restrictiva (810 s.), cuya virtualidad es compartida por NAVARRO (53 s.). Vid. asimismo el pormenorizado análisis de ORTUBAY (343 ss.), quien aclara que el desvalor de la conducta del empleador dependerá tanto de la gravedad de la situación de necesidad como de la importancia del prevalimiento, y más recientemente el de MUÑOZ SÁNCHEZ, 2008, 79 s. Para la jurisprudencia mayoritaria el abuso de situación de necesidad viene propiciado, en líneas generales, por el mercado de trabajo que provoca un desequilibrio ente asalariado y empleador, del que este último se prevale para imponer unas condiciones que nadie aceptaría si no estuviera forzado a hacerlo (vid. amplias indicaciones en DE VICENTE, 2008, 233 ss.).

Por lo demás, a la vista de lo que se acaba de exponer en relación con el desvalor de acción, se ha señalado por parte de algunos autores que, para la descripción de la conducta típica, habría bastado con la utilización del verbo “imponer”, que ahora emplea el nuevo art. 311 a diferencia del texto del CP anterior y que según el Diccionario de la R.A.E. significa “poner carga u obligación”. Así, se han pronunciado explícitamente BAYLOS/TERRADILLOS (72 s.), aduciendo que la carga se impone contra o sin la voluntad de quien la ha de sufrir, lo que presupone una situación desigual entre los sujetos y hace, por tanto, innecesario requerir engaño o abuso de situación de necesidad, dado que no parece imaginable una imposición de condiciones ilegales si, cuando menos, no se recurre a tales medios.

En cualquier caso, el verbo “imponer” debe ser concebido dogmáticamente como un resultado, al que ha de llegarse a través de la acción (que no aparece especificada) engañosa o abusiva del sujeto activo. Vid. por todos MUÑOZ SÁNCHEZ 2008, 72, y bibliografía y jurisprudencia citadas en n. 161.


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Ahora bien, lo que se ha discutido es la caracterización de ese resultado en relación con el “perjuicio, supresión o restricción de los derechos de los trabajadores”, que es un requisito exigido a continuación en el tipo. En concreto, lo que se trata de dilucidar es si la “imposición” de las condiciones es ya el resultado material del tipo, y, por tanto, supone la consumación del delito, o si, por el contrario, el resultado del delito viene integrado realmente por el “perjuicio” para los derechos de los trabajadores, en atención a lo cual la “imposición” sería sólo un resultado intermedio que todavía no sería suficiente para considerar consumado del delito. Indudablemente, la cuestión posee relevancia práctica, puesto que el momento de la “imposición” (esto es, el instante en que las condiciones vinculan al trabajador) y el momento del efectivo “perjuicio” para los derechos de los trabajadores (o sea, el instante en que se desarrolla el efecto perjudicial, p. ej., cuando el trabajador haya comenzado a prestar su servicio en las mencionadas condiciones ilegales) no tienen por qué coincidir (reconociendo esa diferencia, vid. P. MANZANO, 27, ORTUBAY, 480).

La opinión dominante (en doctrina y jurisprudencia) se inclina por el primer extremo de la alternativa expuesta, aunque usualmente no se aclara qué significado hay que atribuir entonces al requisito del perjuicio y qué función desempeña en el tipo. A mi juicio, si se tiene en cuenta que, como queda dicho, los momentos de la imposición y del perjuicio pueden ser en la práctica instantes perfectamente separables espacial y temporalmente, las respuestas congruentes se reducen a dos: la primera consiste en entender que el tipo del art. 311-1º contiene un delito de resultado cortado (como sostienen CARBONELL/G. CUSSAC), en el que bastaría con que se acreditase que la acción del autor se dirigía a causar el resultado del perjuicio; la segunda reside en considerar que la referencia legal al perjuicio debe ser interpretada como una mera potencialidad lesiva de los intereses del trabajador, que, por lo demás, concurriría ya siempre en el momento en que se imponen las condiciones (vid. en este sentido ORTUBAY, 330 ss. y 480, calificando el delito como de peligro concreto, quien coherentemente aclara que el posterior perjuicio efectivo para el trabajador únicamente afectaría al agotamiento del delito, pero no a la consumación, en virtud de lo cual si el empresario modifica las condiciones ilegales inicialmente impuestas, adecuándolas a las exigencias normativas, antes de que se hubiese materializado el perjuicio efectivo, sólo cabría aplicar en su caso la atenuante de arrepentimiento activo). Con independencia de que ambas respuestas sean político-criminalmente satisfactorias y se adecuen a la naturaleza jurídica que, a mi juicio, posee del delito del art. 311, lo cierto es que suscitan reparos desde la perspectiva de las reglas de interpretación de las normas penales: ambas coinciden en anticipar la línea de intervención penal en perjuicio del reo sin que ello tenga respaldo en la letra de la ley: ello es obvio en la primera respuesta, puesto que el legislador no ha utilizado una expresión alusiva a la mera intención de causar el perjuicio; pero, en lo que atañe a la segunda, también resulta difícil de mantener que la expresión

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Carlos Martínez-Buján Pérez “condiciones … que perjudiquen, supriman o restrinjan los derechos” deba ser interpretada como “condiciones susceptibles de (o potencialmente idóneas para) perjudicar”.

De ahí que, en suma, resulte preferible, a mi juicio, entender que el “perjuicio” para los derechos de los trabajadores forma parte también del resultado típico (de acuerdo, vid. MUÑOZ SÁNCHEZ, 2008, 102 s.). Lo que, desde luego, sí resulta claro es que el perjuicio, la supresión o la restricción de los derechos de los trabajadores no tienen por qué poseer un contenido económico, como reconoce unánimemente la doctrina y como también lo ha venido señalando la jurisprudencia. Vid. ya la STS de 21-12-1987, que sirvió de base a sentencias posteriores, como, p. ej., SsTS 10-4-1992, 4-10-1993; vid. ulteriores referencias en MUÑOZ SÁNCHEZ, 2008, 101 ss., DE VICENTE, 2008, 247 s., POMARES 2013, 81 ss. La descripción alternativa del resultado típico, con la adición de los verbos “suprimir” y “restringir”, constituye una novedad del CP de 1995 frente a la regulación anterior. Es cierto que tales verbos pueden ser interpretados como una forma de perjudicar, en virtud de lo cual, su mención sería superflua; no obstante, su inclusión explícita posee la virtualidad de corroborar definitivamente el (deseable) concepto amplio de perjuicio que han venido adoptando la doctrina y jurisprudencia dominantes (de acuerdo, MUÑOZ SÁNCHEZ, 2008, 96, LORENZO, 2010, 277, con referencias jurisprudenciales).

Por lo que se refiere al sujeto activo, la opinión dominante estima que el precepto contiene un delito especial propio, en el que únicamente el empresario está en condiciones de ejecutar el tipo. Esta limitación en materia de sujeto activo se deduce ante todo de la expresión legal “trabajadores a su servicio” (vid. por todos MUÑOZ SÁNCHEZ, 2008, 71, LORENZO, 2010, 259, y bibliografía citada; SAP Guipúzcoa 2-10-98). Por su parte la jurisprudencia, en referencia al delito del CP anterior, había venido calificando también esta figura como delito especial (vid. indicaciones en NAVARRO, 59, n. 131). Cuestión diferente es que dicha limitación resulte insatisfactoria desde la perspectiva político-criminal, lo cual había llevado al propio TERRADILLOS a proponer la construcción de un tipo común, prescindiendo de la locución “a su servicio”, con la finalidad de poder incluir como autores idóneos a aquellas personas que obrasen por cuenta del empresario individual y que fácticamente tenían ese poder (cfr. también en este sentido VALLE/VILLACAMPA). Con todo, conviene tener en cuenta la cláusula de extensión de la autoría contenida en el art. 31 para casos en que el empresario individual actúe a través de un representante, así como la regla específica del art. 318 (de acuerdo, MUÑOZ SÁNCHEZ, 2008, 72). Téngase en cuenta al respecto que, pese a ser configurado formalmente como un delito especial propio, el art. 311-1º es materialmente un delito de dominio (cfr. GARCÍA CAVERO).


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Finalmente, en lo que concierne a la imputación subjetiva, el delito del art. 311 requiere el dolo, siendo suficiente —según la doctrina mayoritariael dolo eventual. Vid., sin embargo, MUÑOZ SÁNCHEZ, 2008, 110, quien considera que no cabe el dolo eventual. Para LASCURAIN (P.E.) es cuestión dudosa y para LORENZO, 2010, 281, difícilmente hipotizable.

Por lo demás, de acuerdo con la interpretación anteriormente apuntada, a mi juicio el tipo no requiere elemento subjetivo específico del injusto alguno. Esta opinión es mayoritaria en la doctrina (vid., entre otros, VALLE/VILLACAMPA 813; ORTUBAY, 400,; MUÑOZ SÁNCHEZ, 2008, 110 s.; LORENZO, 2010, 281 y un sector jurisprudencial, como paradigmáticamente la SAP Tenerife 15-2-02), en contra de lo que han sostenido aquellos autores que conciben el delito como de resultado cortado, en el que consecuentemente el elemento típico consistente en el resultado de perjudicar los derechos de los trabajadores se convertiría en una simple intención dirigida a causarlo (vid. en este sentido SSAP Las Palmas, 25-1-00, Cantabria 14-6-02).

Por lo demás, en la jurisprudencia es usual que se afirme que el dolo sirve para delimitar el ámbito del ilícito penal frente al laboral. Vid. indicaciones en DE VICENTE, 2008, 244 ss. Según CORCOY (2003, 108), esa delimitación vendría trazada también por el sedicente elemento subjetivo del injusto.

3.2.2. Iter criminis La determinación del momento consumativo dependerá de la respuesta que se dé a la cuestión, más arriba analizada, relativa a si el tipo exige, o no, el efectivo perjuicio (o la supresión o la restricción) de los derechos de los trabajadores. Dado que (sea como fuere) nos encontramos ante un delito de resultado, la tentativa será perfectamente posible. En todo caso el comienzo de la ejecución tiene lugar cuando se recurre a la maniobra engañosa o cuando, aprovechando la situación de precariedad en que se encuentra el trabajador, se inicia la negociación tendente a la imposición de las condiciones. Por lo demás, si se opta por situar el instante consumativo en el efectivo perjuicio de los derechos laborales (como me parece correcto), la mera imposición de las condiciones habrá de ser castigada como tentativa (acaba-

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da), en virtud de lo cual el sujeto activo podría todavía desistir voluntariamente de consumar el delito antes de que se materializase dicho perjuicio. De acuerdo, vid. MUÑOZ SÁNCHEZ, 2008, 113 s. Bajo la vigencia de la regulación anterior, la jurisprudencia había venido admitiendo también la tentativa (vid. SsTS 18-5-1981 y 14-3-1985). Con el nuevo CP vid. SAP Valencia 23-7-04.

En cualquier caso, la doctrina y la jurisprudencia coinciden a la hora de señalar que se trata de un delito de efectos permanentes, puesto que la situación antijurídica (y la consumación) se prolonga de forma ininterrumpida mientras subsista la relación laboral. El sector mayoritario (CARBONELL/G. CUSSAC, P.E., MORILLAS, P.E., VALLE/ VILLACAMPA, NAVARRO, ORTUBAY, LORENZO, SsTS 15-3-1990, 4-10-1993, SAP Barcelona 30-4-04) califica el delito como instantáneo pero de efectos permanentes, argumentando que, si bien es cierto que se consuma en un instante (sea el de la imposición o el del perjuicio efectivos de los derechos de los trabajadores), no lo es menos que se prolonga después en el tiempo. Ello no obstante matiza MUÑOZ SÁNCHEZ (2008, 114), con razón, que se trata de un delito permanente propiamente dicho, añadiendo que en realidad todos los delitos tienen un instante para su consumación y que, en rigor, lo que caracteriza al delito permanente es que la consumación (y no sólo los “efectos”) de la acción típica continúa ininterrumpidamente hasta el cese del estado antijurídico.

3.2.3. Cuestiones concursales En el caso de que con el mismo comportamiento se impongan condiciones ilegales a varios trabajadores no existirán varios delitos en concurso, sino un solo delito. Y ello no sólo debido a la utilización del plural en la descripción típica del sujeto pasivo, sino en atención a la caracterización del bien jurídico supraindividual difuso en esta clase de delitos (vid. supra apdo. II). Vid. por todos, LASCURAIN, CORCOY, MUÑOZ SÁNCHEZ, LORENZO; de otra opinión vid. POMARES 2013, 87 s. y bibliografía citada. Por lo demás, se discute si la imposición a un solo trabajador constituye ya delito (vid. SAP Cantabria 14-6-02) o una mera infracción laboral (vid. CORCOY y la SAP Segovia 30-12-99).

Cabe concurso de delitos con la estafa si, además de la realización del tipo del art. 311, se produce un perjuicio patrimonial para los sujetos pasivos que sea consecuencia del engaño del sujeto activo. Cfr. MUÑOZ CONDE, CARBONELL/G. CUSSAC, MORILLAS, VALLE/VILLACAMPA, NAVARRO, DE VICENTE, MUÑOZ SÁNCHEZ, LORENZO, y las SsTS 29-12-05, 28—11-06; de otra opinión QUERALT, P.E.


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Y lo mismo cabe predicar mutatis mutandis de la relación con la apropiación indebida si concurren los requisitos de este último delito. Cfr. CARBONELL/G. CUSSAC, NAVARRO, DE VICENTE, MUÑOZ SÁNCHEZ; STS 29-12-04. El concurso de delitos deberá apreciarse también en los casos de estafa específica de simulación de contrato con perjuicio de los derechos de los trabajadores, aplicando el art. 311 y el art. 251-3 (vid. en este sentido VALLE/VILLACAMPA, 815 s., con referencia asimismo a la situación en el CP anterior, MUÑOZ SÁNCHEZ, 2008, 116), a la vista de la diversidad de bienes jurídicos y de la índole supraindividual difusa del tutelado en el art. 311.

Otro problema particular se suscita en relación con la denominada figura del “alzamiento laboral de bienes” (regulado expresamente en el art. 257-2). Cuando la conducta del empresario, además de lesionar los derechos económicos de los trabajadores, lesiona también otros derechos que no poseen un contenido económico, no hay duda de que existe asimismo un concurso de delitos, tal y como lo ha venido reconociendo la jurisprudencia mayoritaria bajo la regulación del CP anterior (vid. indicaciones en NAVARRO, 68, n. 173) y como lo sostiene la doctrina dominante en la actualidad. Vid. sobre ello ampliamente VALLE/VILLACAMPA, 812 s.; de acuerdo, BAYLOS/TERRADILLOS, P. MANZANO, LASCURAIN, NAVARRO, LASCURAIN, MUÑOZ SÁNCHEZ. En la jurisprudencia vid. STS 13-7-90

Asimismo, ningún obstáculo habrá para apreciar el concurso de delitos con las figuras de falsedades documentales, que podrá ser real “medial” o real material, según los casos. Ninguna controversia ha concitado la admisión del concurso en las hipótesis de falsedad en documento público, oficial o mercantil, ni en doctrina ni en jurisprudencia (vid. por todos NAVARRO, 67, n. 169, con referencias jurisprudenciales). Sin embargo, sí se ha discutido el supuesto en que la falsedad recaiga sobre documento privado: algún autor (como, v. gr., LASCURAIN) y alguna STS (23-121989) han sostenido que debe apreciarse un concurso de normas; no obstante, otros autores (cfr. VALLE/VILLACAMPA, QUERALT, NAVARRO, DE VICENTE) y la jurisprudencia mayoritaria (vid.. p. ej., SsTS 21-12-1987 y 17-7-1992, en la que se hacía firmar en blanco al trabajador la hoja del finiquito en el momento de contratarlo, vid. además SAP Valencia 23-7-04, Madrid 32-1-06) admiten el concurso de delitos. Y esta última solución es la que debe ser acogida, dado que, aunque los arts. 395 y 396 exijan que la falsedad se lleve a cabo “para perjudicar a otro”, su injusto no puede absorber el injusto del art. 311, concebido del modo aquí propuesto. Ahora bien, como han matizado acertadamente VALLE/VILLACAMPA (815), tras la nueva regulación de las falsedades en el CP de 1995 no resultará factible castigar la falsedad documental por abuso de firma en blanco, si se conceptúa ésta como una falsedad ideológica, dado que no es punible en el caso de que sea cometida por un particular.

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A la vista de la diversidad de bienes jurídicos, también será factible el concurso de delitos con otras figuras como los delitos contra la Hacienda pública y contra el patrimonio de la Seguridad social, así como con el de prevaricación. Vid. VALLE/VILLACAMPA, NAVARRO, DE VICENTE, MUÑOZ SÁNCHEZ; la STS 12-12-1994 apreció concurso medial con prevaricación.

Asimismo, puede concurrir con los delitos relativos a la prostitución, como así lo reconoció el ATS 5-10-05. Finalmente, si concurre violencia o intimidación en la ejecución del delito, entrará en juego el nº 4º del art. 311, planteándose una problemática a la que aludiré posteriormente.

3.3. El tipo de dar ocupación simultáneamente a una pluralidad de trabajadores (nº 2) La reforma efectuada por la LO 7/2012 introdujo esta nueva figura delictiva, acompañada de una extensa justificación contenida en su Preámbulo: “La actual configuración del delito contra los derechos de los trabajadores contenido en el artículo 311 del Código Penal, en atención a los elementos subjetivos requeridos para la concurrencia del ilícito, dificulta la aplicación del tipo penal a la hora de exigir responsabilidades a quienes, de forma colectiva, están incumpliendo las obligaciones que les corresponden en relación con el aseguramiento obligatorio, o a propósito de las preceptivas autorizaciones para trabajar de aquellos a los que ocupan en su actividad empresarial. Quien, de forma masiva o colectiva, recurre a la utilización de trabajadores sin haber formalizado su incorporación al Sistema de la Seguridad Social que les corresponda, o sin haber obtenido la preceptiva autorización para trabajar en el caso de los extranjeros que lo precisen, debe merecer el correspondiente reproche penal. Los perjuicios ocasionados por estas conductas son evidentes. Por un lado, la negación de los derechos que en materia de Seguridad Social puedan corresponder a los trabajadores por el periodo en el que prestan sus servicios de forma irregular. Por otro, los perniciosos efectos que presenta para las relaciones económicas y empresariales el hecho de que haya quienes producen bienes y servicios a unos costes laborales muy inferiores a los que han de soportar aquellos otros que lo hacen cumpliendo con sus obligaciones legales en la materia, lo que distorsiona la competitividad y desincentiva la iniciativa empresarial. Si la conducta es grave en todo caso, y por ello ya se condena como tal en


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el ámbito administrativo, la sanción penal se hace depender de un determinado número de trabajadores ocupados y afectados, en consonancia con la limitación del reproche punitivo a los comportamientos más graves. La propia gravedad de estas conductas motiva que la sanción se amplíe hasta la posible imposición de una pena máxima de seis años de prisión, lo que de nuevo permite incrementar el plazo de prescripción hasta los diez años”. Se trata, pues, de elevar a delito lo que materialmente no es sino una mera infracción administrativa, elevación basada en el mero dato de que exista un significativo número de trabajadores afectados, teniendo en cuenta además el número de trabajadores ocupados en la empresa de que se trate.

3.4. El tipo del mantenimiento de condiciones (nº 3) Este delito va referido a los supuestos de “transmisión de empresas”, y en él se tipifica la modalidad de mantener las condiciones a que se alude en el nº 1, o sea las condiciones ilegales que han sido previamente “impuestas por otro”. La finalidad del precepto es clara: dado que en los casos de transmisión de empresas el nuevo empresario se subroga en la posición del anterior (cfr. art. 44-1 ET), se pretende evitar la continuación de la situación de ilegalidad en cuanto a las condiciones laborales impuestas por el primer empresario. Y con respecto a ello conviene tener en cuenta que en el orden laboral al nuevo empresario le incumbe ya el deber de modificar aquellas condiciones laborales ilegales que ha recibido a través de la figura de la transmisión, así como paralelamente el deber de salvaguardar el núcleo básico de protección de los derechos de los trabajadores (vid. BAYLOS/TERRADILLOS, 78 s.; ORTUBAY, 391; MUÑOZ SÁNCHEZ, 2008, 90, LORENZO, 2010, 284).

La figura penal en comentario contiene, por tanto, un tipo omisivo, en la medida en que, pese a tener la obligación de eliminar las condiciones ilegales, el nuevo empresario no adopta medida alguna y mantiene la situación de la empresa anterior, esto es, mantiene aquellas condiciones ilegales que habían sido impuestas por el empresario transmitente. Es lógico por ello que el legislador haya precisado, en cuanto al elemento subjetivo del delito, que el sujeto activo del tipo del nº 2 debe poseer un “conocimiento de los procedimientos descritos en el apartado anterior”. En suma, el nuevo empresario habrá de ser consciente de que el empresario transmitente había impuesto a los trabajadores a su servicio unas condiciones ilegales perjudiciales valiéndose de los específicos medios de acción descritos en el nº 1 del propio art. 311, a saber, que este último empresario recurrió al engaño o abusó de la situación de necesidad.

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Carlos Martínez-Buján Pérez La existencia del previo mandato de restablecer la legalidad es lo que permite asegurar, como hace la doctrina dominante, que estamos ante un delito de omisión desde la perspectiva normológica, con independencia de que para incumplir el mandato normativo el nuevo empresario lleve a cabo una acción positiva desde el punto de vista naturalístico (p. ej., el nuevo empleador continúa abonando el salario inferior al que le correspondía al trabajador); de acuerdo con esto, vid. DE VICENTE, 2008, 265. Es incorrecta, pues, la razón que esgrime ORTUBAY (p. 390) para afirmar que estamos ante un delito de acción y no ante un delito de omisión.

Evidentemente, la entrada en juego del tipo del nº 2 presupone que el sujeto activo de éste se limita a mantener dichas condiciones ilegales con conocimiento de que el empresario anterior las había impuesto ejecutando el tipo del nº 1. Por consiguiente, si el nuevo empresario recurriese por su parte al engaño o al abuso de situación de necesidad para realizar la conducta de mantener, estaría llevando a cabo ya, él mismo, el tipo del nº 1, y, en su caso, ejecutaría asimismo el tipo cualificado incluido en el nº 3, si hubiese utilizado la violencia o la intimidación (vid. BAYLOS/TERRADILLOS, 79 s.). Asimismo, si el nuevo empresario se hubiese concertado previamente con el anterior y la acción descrita en el nº 1 se hubiese realizado simulando una transmisión de la empresa, se aplicará ya este tipo delictivo, aunque, claro es, la cuestión carezca de trascendencia práctica, toda vez que ambos tipos son castigados con idéntica pena (cfr. MUÑOZ CONDE, P.E., NAVARRO). Ello no obstante, la trascendencia podría llegar a existir de lege ferenda si en un futuro el legislador asume la propuesta de un sector doctrinal consistente en castigar con pena más benigna la conducta omisiva de no restablecer la legalidad (en este sentido, vid. MORILLAS, P.E., FERNÁNDEZ DOMÍNGUEZ, SUANZES).

Por otra parte, en lo que concierne, en concreto, al empleo de la violencia o la intimidación, han sostenido BAYLOS/TERRADILLOS (79) que si la conducta delictiva originaria del empresario transmitente se hubiese ejecutado a través de tales medios, la más severa penalidad prevista en el nº 3 sería también de aplicación al nuevo empresario que, conociendo dichos medios, hubiese mantenido las condiciones ilegales precedentes (en igual sentido, vid. NAVARRO, 71). Sin embargo, creo que esta opinión debe ser descartada por vulnerar el principio de legalidad. De acuerdo: ORTUBAY, 392 s., DE VICENTE, 2008, 270, MUÑOZ SÁNCHEZ, 2008, 93. Y para llegar a esta conclusión debe ser argumento suficiente el que se deriva ya del inequívoco tenor gramatical del precepto contenido en el nº 2, el cual circunscribe la existencia del tipo del mantenimiento de condiciones a los casos en que el agente conozca “los procedimientos descritos en el apartado anterior”, esto es, exclusivamente el engaño o el abuso de situación de necesidad. Cier-


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tamente, el tipo del nº 3 permite agravar la penalidad si concurre la violencia o la intimidación, pero —como se verá posteriormente— se trata de un tipo (sea conciba como autónomo o como tipo derivado cualificado) que se construye con una referencia a las figuras de los dos apartados anteriores para el caso de que las “conductas reseñadas” en ellos “se llevaren a cabo” a través de estos medios de especial gravedad. Por tanto, de ahí se infiere que la figura del nº 3 es sólo aplicable al sujeto que hubiese ejecutado alguna de las dos conductas definidas en los números anteriores, esto es imponer condiciones o mantenerlas. En suma, en lo que atañe a la modalidad definida en el nº 2, la figura agravada del nº 3 sólo vendrá en aplicación cuando la violencia o la intimidación hubiesen sido empleadas para “mantener” las condiciones laborales perjudiciales. Por lo demás, hay que reconocer que resultará muy infrecuente que el nuevo empresario que sucede al que inicialmente coaccionó al trabajador para imponerle condiciones ilegales consiga mantener tal situación con un mero no hacer; lo lógico es que, para lograrlo, el nuevo empleador recurra de nuevo a la intimidación o se aproveche de la situación de necesidad que surja (vid. ORTUBAY, 393). Y en las hipótesis (ciertamente “de laboratorio”) en que la conducta del nuevo empresario consista en un puro no hacer (pero con dolo de mantener las condiciones ilegales) y el trabajador siga aceptando las condiciones perjudiciales por temor a las represalias del nuevo empresario, lo que sucederá será que inicialmente concurría también una situación de necesidad en el trabajador que fue aprovechada por el primer empresario: por tanto, siempre cabría interpretar que el nuevo empresario realiza el tipo del nº 2.

Finalmente, a los efectos del precepto penal, por “transmisión” hay que entender lo que se puede producir conforme a Derecho, bien por acto inter vivos o bien mortis causa (cfr. NAVARRO, 70). Consiguientemente, si lo que se produce es una transmisión con vulneración del principio de subrogación del nuevo empresario en los derechos y obligaciones del anterior (vid. art. 44 ET), entonces se apreciaría el tipo del nº 1. En tal caso estaríamos ante un supuesto de “sustitución de empresa”, que (a fuer de suponer un cambio de titularidad en la empresa con incumplimiento de los requisitos establecidos en el art. 44 ET) antes se contemplaba expresamente en el art. 499 bis 2º del CP derogado y que ahora pasa indudablemente a ser englobado en el citado nº 1 del art. 311. Vid. ya VALLE/VILLACAMPA, 816 s.; de acuerdo, NAVARRO, 70, MUÑOZ SÁNCHEZ, 2008, 90.

3.5. El tipo cualificado por el uso de violencia o intimidación (nº 4) La deficiente configuración de esta modalidad agravada en el texto definitivo del CP de 1995 ha dado pie a una viva polémica doctrinal sobre la interpretación del precepto.

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La primera cuestión que, ante todo, debe ser planteada es la referente a la naturaleza de esta cualificación, esto es, decidir si contiene un mero tipo agravado dependiente de los tipos básicos definidos en los números 1º, 2º y 3º del art. 311, o si, por el contrario, se trata de un tipo autónomo. A favor de la primera postura se ha pronunciado un sector doctrinal (MUÑOZ CONDE, MORILLAS, P. MANZANO, ORTUBAY) sobreentendiendo que la entrada en juego de la figura del nº 4º presupone la realización de las conductas descritas en los números anteriores y, por tanto, el hecho de que el agente hubiese impuesto las condiciones ilegales con engaño o abuso de situación de necesidad, interpretación que no deja de poseer un apoyo en el tenor literal, el cual alude a “las conductas reseñadas en los apartados anteriores”. Sin embargo, frente a esta interpretación se ha manifestado otro sector doctrinal, que argumenta, con razón, que no puede admitirse que las amenazas o coacciones que no vayan acompañadas de engaño o abuso de situación de necesidad queden sustraídas al régimen del art. 311 y pasen a ser sancionadas con arreglo a la regulación general de los arts. 169 a 172 y 620-2, dado que ello supondría dejar sin valorar el dato de que tales atentados a la libertad se dirigen específicamente a vulnerar los derechos de los trabajadores, dato que indudablemente el legislador quiere tener en cuenta (así cfr. BAYLOS/TERRADILLOS, 82; de acuerdo con esta opinión, también VALLE/VILLACAMPA, 817, NAVARRO, 54, G. ARÁN, 2004, 1273, DE VICENTE, 2008, 269, MUÑOZ SÁNCHEZ, 2008, 83 s., LORENZO, 2010, 286, POMARES 2013, 76 s.). Así las cosas, el vocablo “conductas” empleado en el nº 4º del art. 311 habrá de ser entendido entonces en el sentido de aludir a los hechos delictivos descritos en los números 1º, 2º y 3º, pero con exclusión del especial desvalor de acción. Por su parte, DÍAZ G.-CONLLEDO y otros (2007, 291), si bien consideran más adecuada esta segunda tesis con arreglo a una “interpretación material”, entienden que, tal y como está redactado el precepto, éste parece configurarse como un tipo cualificado.

A mi juicio, estamos ante un tipo autónomo, que surge cuando las acciones de “imponer” o de “mantener” las condiciones perjudiciales van acompañadas de violencia o intimidación, sin necesidad de que concurran además el engaño o el abuso de situación de necesidad. Despejada esta primera cuestión y aceptando que el nº 4 contiene, pues, un tipo autónomo, hay que resolver, en concreto, la duda que suscita la relación existente entre este tipo del nº 4 y el tipo incluido en el nº 3. Semejante relación ha sido ya aclarada en el epígrafe anterior, al analizar el tipo del nº 3. Según se indicó en dicho epígrafe, en los casos en que el tipo del nº 4 vaya referido a la conducta del nº 3, aquél será de aplicación cuando la violencia o la intimidación sean utilizadas por el segundo empresario para mantener unas condiciones perjudiciales que previamente habían sido impuestas por el primer empresario.


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Cfr. en este sentido (además de ORTUBAY) también: VALLE/VILLACAMPA, 817; PÉREZ MANZANO, 28 s.; MUÑOZ SÁNCHEZ, 2008, 85; LORENZO, 2010, 286. En contra de la tesis aquí defendida se han mostrado, como vimos, BAYLOS/ TERRADILLOS. A éstos se adhiere NAVARRO (71), aunque reconoce que el tenor literal del precepto abona claramente la tesis alternativa. Y es que, en efecto, como ya argumenté en el epígrafe anterior, la inequívoca interpretación gramatical obliga a acoger esta tesis con independencia de cuál haya sido la voluntad del legislador.

Finalmente, hay que precisar el contenido que deba otorgarse a los conceptos de violencia o intimidación, y, en particular, determinar si tales expresiones deben ser identificadas con los hechos descritos con carácter general en los delitos de amenazas o coacciones (arts. 169 a 172) o si por el contrario deben ser concebidas en un sentido propio sin que tengan que ser identificadas exactamente con dichas figuras delictivas atentatorias a la libertad. Aunque algún autor se haya declarado explícitamente partidario de dicha identificación (así, cfr. QUERALT, P.E.), parece que ésta no puede ser aceptada porque, entre otras razones, la aplicación del art. 311-4º en casos de amenazas graves comportaría conceder un efecto privilegiado incomprensible a tales ataques contra la libertad cuando recayesen sobre los derechos de los trabajadores (vid. BAYLOS/TERRADILLOS, 80 s., MUÑOZ SÁNCHEZ, 2008, 85). De conformidad con lo que antecede, no puede aceptarse tampoco sin mayores matizaciones la afirmación de que la existencia del precepto contenido en el art. 311-4º veta la posibilidad de admitir un concurso de delitos con las figuras genéricas de amenazas o coacciones (así lo apuntan, sin embargo, VALLE/VILLACAMPA, MUÑOZ CONDE, QUERALT). En efecto, es claro ciertamente que si se aprecia el tipo agravado del art. 311-4º no se podrán aplicar simultáneamente las figuras de coacciones o amenazas en concurso de delitos, porque la apreciación de aquel precepto presupone la presencia de un ataque a la libertad que queda ya consumido en él; por tanto, se incurriría en un bis in idem si se tomasen en consideración ambas figuras delictivas. Ahora bien, resulta perfectamente factible imaginar supuestos en que, para imponer las condiciones laborales perjudiciales, el agente recurra a unas amenazas graves: en tales hipótesis las figuras genéricas de amenazas sí podrán entrar en concurso de delitos con las figuras básicas de los números 1º, 2º y 3º del art. 311 en el caso de que esta estructura concursal reciba una penalidad superior a la prevista en el nº 4º del art. 311 (vid. BAYLOS/TERRADILLOS, 80 s.; LASCURAIN, P.E.). En síntesis, el problema de la relación del art. 311 con los delitos genéricos atentatorios a

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la libertad se traslada al concurso de leyes, en virtud de lo cual la estructura concursal formada por el delito de amenazas y las figuras básicas del art. 311 desplazará a la figura agravada del art. 311-4º si a dicha estructura se le asigna una penalidad superior a la que se prevé en este último precepto. Por lo demás, queda por precisar todavía el límite mínimo de la entidad de la violencia o intimidación. Con respecto a ello, debe ser compartida la propuesta de BAYLOS/TERRADILLOS (vid. 81 s.), consistente en estimar que tienen que revestir la necesaria contundencia, o sea, deberán ser típicas autónomamente consideradas, y, por ende, habrán de ser al menos constitutivas de la falta del art. 620-2 (de acuerdo, MUÑOZ SÁNCHEZ, 2008, 86).

Por otra parte, lo que se acaba de exponer con respecto a la relación entre el art. 311 y las figuras genéricas de amenazas y coacciones es trasladable también a la relación que existe entre dicho artículo y las figuras de lesiones (cfr. en este sentido LASCURAIN, P.E.).

IV. TRÁFICO ILEGAL DE MANO DE OBRA (ART. 312) Con base en el propio dictado legal, cabría afirmar que, en su sentido más estricto, el delito de tráfico ilegal de mano de obra es el que aparece tipificado en el apdo. 1 del art. 312. Sin embargo, en un sentido más amplio, bajo la referida expresión se suelen englobar también las conductas definidas en el apdo. 2 del art. 312, según ha venido reconociendo explícitamente la opinión dominante. Vid. p. ej., MUÑOZ CONDE, MORILLAS, FABIÁN, NAVARRO, AGUADO LÓPEZ. Incluso, en una acepción todavía más lata de la expresión, podrían también ser consideradas como conductas de “tráfico ilegal” las definidas en el art. 313 como migraciones fraudulentas (vid. la adopción de este concepto amplio en MARTÍNEZ-BUJÁN, 1998, en consonancia con el significado que se otorgó en el X Congreso de Alumnos de Derecho penal de la Universidad de Salamanca).

Aquí se acogerá la segunda de las posibilidades expuestas, toda vez que los comportamientos descritos en el apdo. 2 del art. 312 tipifican hechos que sin duda pueden ser calificados materialmente también como constitutivos de tráfico ilegal de mano de obra, tal y como se venía reconociendo asimismo a la vista de la regulación del CP derogado. Por su parte, el delito de intervención en migraciones laborales fraudulentas alude a conductas que, si bien se hallan estrechamente relacionadas con las de tráfico ilegal, ofrecen algunas notas peculiares frente a éstas; ello aconseja un examen


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diferenciado, del mismo modo que acostumbraba a hacerse al amparo de la regulación del CP anterior. En efecto, bajo la vigencia del CP anterior, esta materia delictiva se regulaba de modo lacónico y se castigaba con una pena de escasa entidad en el nº 3 del art. 499 bis. En concreto, se castigaba con las penas de arresto mayor y multa de 100.000 a 2.000.000 de pesetas al que “trafique de cualquier manera ilegal con la mano de obra e intervenga en migraciones laborales fraudulentas, aunque de ello no se derive perjuicio para el trabajador”.

4.1. El delito de tráfico en sentido estricto (art. 312-1) 4.1.1. Cuestiones generales y bien jurídico El texto del apartado 1 del art. 312 fue objeto de una modificación posterior a la redacción del CP de 1995: la LO 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, elevó significativamente la penalidad, de tal manera que ahora este delito se castiga con pena de prisión de dos a cinco años y multa de seis a doce meses, en lugar de la prisión de seis meses a tres años y la multa de seis a doce meses, que se asignaban en la redacción anterior, proveniente del CP de 1995. Tal incremento de penalidad merece ser severamente criticado, a la vista del injusto que se describe en este precepto, en el que se tipifica una simple infracción administrativa. Y ello adquiere mayor gravedad, si se recuerda que la doctrina ya había criticado de forma unánime a su vez la agravación de la penalidad llevada a cabo por el nuevo CP de 1995 con respecto a la del texto punitivo anterior. El problema es, en efecto, que en el concepto de tráfico ilegal de mano de obra pueden ser subsumidas conductas de contenido muy diverso, permitiendo incluso acoger simples incumplimientos formales de la normativa laboral que se sancionan como infracciones administrativas de carácter leve (cfr. LASCURAIN, P.E., FABIÁN, 43 s., ORTUBAY, 194). De ahí que, para tratar de salvaguardar en la medida de lo posible los principios de lesividad e intervención mínima, la doctrina se haya esforzado ante todo en proponer criterios que permitan restringir el ámbito de aplicación del precepto, esfuerzo que obviamente debe ser redoblado —si cabe— a la vista del sorprendente incremento de las penas efectuado por la LO 4/2000. Tales criterios habrán de estar inspirados, evidentemente, en una caracterización material del bien jurídico, como la que aquí se ha definido de modo general para todos los delitos laborales, esto es, la que exige un peligro para los bienes jurídicos individuales de las personas que acceden al mercado de

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trabajo (bienes jurídicos individualizables del grupo colectivo de los trabajadores). En concreto, en el delito del art. 312 los bienes jurídicos que, a mi juicio, emergen a un primer plano son, de un lado, los derechos de acceso al puesto de trabajo de aquellos demandantes de empleo que no han sido ilícitamente colocados (hacen hincapié en este aspecto BAYLOS/TERRADILLOS, 86, aunque aluden también a la “obstaculización material de las políticas públicas de empleo”) y, de otro lado, los propios derechos de los trabajadores víctimas del tráfico ilegal, en la medida en que se ven obligados a prestar su esfuerzo en condiciones inferiores a las legales, o sea, los derechos mínimos e irrenunciables de la contratación laboral. Vid. NAVARRO, 81, ORTUBAY, 195, DE VICENTE, 2008, 277; AGUADO LÓPEZ, P.E. Únicamente teniendo en cuenta ambas perspectivas, puede encontrar alguna explicación la gran diferencia que ahora (tras la reforma de la LO 4/2000) existe entre las penas del art. 312 y las del art. 311. Y es que, en efecto, si se acoge sólo la segunda perspectiva, llegaríamos a la insostenible conclusión de que, tutelando el mismo bien jurídico, el delito del art. 312 se sanciona con penas más graves que el delito del art. 311, sin que exista criterio material alguno en la definición del tipo que lo justifique: es más, en rigor el delito del art. 312 presentaría un contenido de injusto menor, dado que realmente vendría a ser una especie de tentativa o de preparación de la figura delictiva del art. 311 (como acaba reconociendo ORTUBAY, 196). En lo que concierne a la posibilidad de tomar en consideración algún bien jurídico ulterior, como señaladamente el propuesto por BAYLOS/TERRADILLOS, relativo a la “obstaculización material de las políticas públicas de empleo”, como genuino interés colectivo, conviene recordar que, desde la construcción que aquí se ha adoptado sobre los bienes jurídicos difusos del grupo colectivo de trabajadores, aquel bien jurídico no representa sino la mera abstracción conceptual que engloba el conjunto de bienes jurídicos individuales de las personas trabajadoras; por tanto, se trata de un bien jurídico colectivo espiritualizado que se lesiona ya en su abstracción en la medida en que simultáneamente se ponen en peligro los bienes individuales. Sobre la doctrina jurisprudencial, vid. indicaciones en DE VICENTE, 2008, 278 s.

4.1.2. Tipo de injusto El precepto castiga a “los que trafiquen de manera ilegal con mano de obra”. Por “traficar” hay que entender —a los efectos que convienen al tipo— “comerciar, negociar con el dinero y las mercancías” o “hacer negocios no lícitos” (acepciones 1ª y 3ª del Diccionario R.A.E.). Por “mano de obra” hay que entender —asimismo en la acepción aquí aplicable— el “conjunto de asalariados de un país, o de un sector concreto” (acepción 3ª del Diccionario).


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Por consiguiente, es indudable que —aunque el legislador haya recurrido al sentido figurado para equiparar el asalariado a una mercancía vendible— el tipo consiste en comerciar o negociar con la situación de trabajadores por cuenta ajena (así, CARBONELL/G. CUSSAC, SUANZES, VALLE/ VILLACAMPA), dado que es el propio significado gramatical el que nos aboca a semejante entendimiento. Asimismo, está fuera de toda duda —a mi juicio— que esta conducta comporta una intención de enriquecimiento o de lucro en el autor, puesto que es la propia semántica de los vocablos “comerciar” y “negociar” la que lleva aparejada dicha intención. En efecto, comerciar equivale a “negociar comprando y vendiendo o permutando géneros o mercancías” y negociar, en la acepción que aquí importa, significa “tratar y comerciar comprando y vendiendo o cambiando géneros, mercadorías o valores para aumentar el caudal”. Por tanto, es consustancial al verbo traficar la nota de enriquecimiento o de lucro en el agente, sin que, con arreglo al Diccionario R.A.E., sea factible entender dicho verbo en un sentido objetivo, desprovisto de ese matiz subjetivo, como equivalente a “intermediar” (como proponen, en cambio, BAYLOS/TERRADILLOS, 84).

Cuestión diferente es que las referidas intenciones se califiquen como un auténtico elemento subjetivo del injusto, lo cual no me parece adecuado, en la medida en que en esta conducta de tráfico ilegal no resulta necesario recurrir a un específico ánimo o fin adicional distinto del dolo para fundamentar la antijuridicidad del comportamiento típico. BAYLOS/TERRADILLOS (84) y NAVARRO (84 s.) han criticado también la opinión de algunos autores de exigir un especial elemento subjetivo del injusto diferente del dolo, aunque lo cierto es que aquellos autores que, como CARBONELL/G. CUSSAC, aluden a un ánimo de enriquecimiento no llegan a afirmar explícitamente la presencia de un elemento subjetivo de esas características, sino que se limitan a indicar que del significado del verbo “comerciar” se desprende la existencia de una “actividad con ánimo de enriquecimiento mediante el aprovechamiento de trabajadores quebrando el control administrativo al respecto” (sobre este pretendido elemento subjetivo vid. ulteriores indicaciones en FABIÁN, 47 s.).

Tras la nueva regulación del CP de 1995 y la modificación de la normativa sancionadora laboral en 1994, la doctrina penalista ha venido discutiendo si en la actividad de “tráfico ilegal” hay que reputar incluidas, además de la conducta de cesión ilegal de trabajadores, la de colocación irregular. En lo que atañe a la conducta de colocación irregular, hay que tener en cuenta que, según el art. 16-1 del TRLISOS, se considera falta muy grave en el Ordenamiento laboral “ejercer actividades de mediación con fines lucrativos, de cualquier clase y ámbito funcional, que tenga por objeto la

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colocación de trabajadores, así como ejercer actividades de mediación sin fines lucrativos, sin haber obtenido la correspondiente autorización administrativa…”. Como han puesto de relieve BAYLOS/TERRADILLOS (86), lo que se está sancionando a través de este precepto en el ámbito laboral es la vulneración de la normativa sobre agencias de colocación desde una doble vertiente: de un lado, la relativa a aquellas agencias válidamente constituidas que ignoran la prohibición de lucro en los términos que señala el art. 16-2 ET (que proclama el carácter gratuito de la mediación del servicio público de empleo, admitiendo una simple “remuneración” del empresario o del trabajador, limitada “exclusivamente a los gastos ocasionados por los servicios prestados”); de otro lado, la atinente a aquellas otras entidades o empresas que, pese a no haber obtenido la autorización legal para ello, se dedican a tareas de de intermediación en el mercado.

La práctica identificación entre el tenor literal de la norma penal y el de las infracciones laborales ha llevado a un sector doctrinal (FERNÁNDEZ DOMÍNGUEZ, SUANZES) a concluir que el tipo penal del art. 312-1 no es aplicable a los supuestos de colocación irregular, sobre la base de estimar que no habría diferencia alguna entre el ilícito penal y el laboral. Ello no obstante, otros autores (BAYLOS/TERRADILLOS, VALLE/VILLACAMPA, FABIÁN, NAVARRO) han mantenido la aplicación de la norma penal a las hipótesis de colocación, si bien hacen hincapié en la necesidad de restringir el tipo penal a aquellos casos en que la magnitud de las operaciones realizadas permita hablar de una efectiva puesta en peligro del bien jurídico protegido. A mi juicio, la interpretación gramatical más arriba sustentada sobre el verbo “traficar”, en el sentido de comerciar o negociar, tendría ya la virtualidad de excluir de la órbita penal aquellas conductas de colocación irregular basadas simplemente en la inexistencia de una autorización para realizar tareas de intermediación en el mercado laboral. Ahora bien, en lo que se refiere a los casos de intermediación comercial, movida por un afán lucrativo, resulta, efectivamente, indispensable realizar una posterior reducción teleológica del precepto penal, para evitar tener que castigar por la vía penal un comportamiento que ya aparece definido en la esfera administrativa. Resulta criticable al respecto que el legislador penal no haya incluido factores típicos de restricción, como señaladamente la incorporación de elementos que denoten una “aptitud” lesiva para el bien jurídico (de acuerdo: DE VICENTE, 2008, 286) Por tanto, sólo una adecuada configuración del bien jurídico como la que se propuso más arriba puede permitir limitar el ámbito de aplicación de la norma penal.


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En lo que concierne a las conductas de cesión ilegal de mano de obra, hay que partir de la base de que, según la normativa laboral, se considera ya infracción muy grave “la cesión de trabajadores en los términos prohibidos por la legislación vigente” (art. 96-2 ET). A su vez, para fijar los términos de dicha prohibición, hay que acudir principalmente al art. 43 ET, en cuyo apdo. 1 se señala que “la contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa sólo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas”; por su parte, el apdo. 2 de dicho artículo indica que “los empresarios, cedente y cesionario, que infrinjan lo señalado en el apartado anterior responderán solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social, sin perjuicio de las demás responsabilidades, incluso penales, que procedan por dichos actos”. Ahora bien, además de esta conducta, la normativa laboral contiene otras infracciones basadas en la vulneración de determinados trámites legalmente exigibles (vid. arts. 19 y 20 LETT, con ulteriores indicaciones en BAYLOS/TERRADILLOS, 87 s.).

De nuevo, pues, se hace imprescindible proceder a acotar la órbita del tipo penal con arreglo a criterios materiales orientados teleológicamente sobre la base del bien jurídico. Y, en este sentido, hay que compartir la opinión de BAYLOS/TERRADILLOS (88), cuando propugnan una interpretación restrictiva, según la cual el tipo penal debe quedar reservado para los casos en que la cesión de trabajadores se realice al margen de las empresas de trabajo temporal. En igual sentido vid. VALLE/VILLACAMPA, FERNÁNDEZ DOMÍNGUEZ, FABIÁN, NAVARRO. Para llegar a esta conclusión se argumenta, convincentemente, que entre las diversas infracciones de omisión de trámites exigibles descritas en la legislación laboral (arts. 19 y 20 LETT) sólo se consideran infracciones muy graves unas conductas que no pueden ser reconducidas al bien jurídico del delito de tráfico ilegal, dado que afectan a otros bienes jurídicos como son la seguridad personal de los trabajadores o el ejercicio del derecho de huelga (vid. BAYLOS/TERRADILLOS, 88 s., con ulteriores precisiones). La jurisprudencia se ha esforzado en establecer las diferencias entre la cesión ilegal de mano de obra y la subcontratación legal: vid. STS 20-9-03 y ulteriores indicaciones en DE VICENTE, 2008, 288.

En punto al sujeto activo, la opinión dominante estima, con razón, que cualquier persona puede ser sujeto activo del delito. Por tanto, estamos ante un delito común (de otra opinión, QUERALT, quien entiende que se trata de un delito especial, al estimar que el sujeto activo debe ser un empresario). Nada hay, en efecto, en la letra de la ley que obligue a entender que el delito de tráfico ilegal tenga que ser ejecutado por una categoría específica de sujetos y, desde una perspectiva material, tampoco concurren razones político-criminales

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Carlos Martínez-Buján Pérez que imponga limitar el tipo al ataque proveniente de una categoría determinada de sujetos, como son los empresarios. Es más, como han argüido certeramente BAYLOS/TERRADILLOS (84, n. 2), el régimen jurídico de las agencias de colocación, delimitado en el RD 735/1995, de 5 de mayo, disocia claramente la intervención de estas entidades del hecho empresarial.

En cuanto a la imputación subjetiva, parece oportuno reclamar la exigencia de un dolo directo (así, explícitamente cfr. BAYLOS/TERRADILLOS, NAVARRO), en la medida en que estamos aquí ante un claro ejemplo de figura necesitada de restricción teleológica ante la ausencia de específicas modalidades ejecutivas de comisión que denoten un especial desvalor de acción. Por lo demás téngase en cuenta también que en realidad se trata de un dolo de peligro. Vid. sobre estas cuestiones mi libro de P.G., V.5.2.5. Por añadidura, cabe recordar que (según se indicó más arriba) el tipo no exige un elemento subjetivo del injusto diferente del dolo (de acuerdo con ello: DE VICENTE, 2008, 289). De otra opinión es QUERALT (P.E.), quien requiere un especial ánimo de perjudicar, acogiendo la tesis de un sector jurisprudencial. A mi juicio, la posible intención de causar un perjuicio para los derechos de los trabajadores tampoco representa un elemento diferente del dolo. Y lo mismo cabe decir con respecto a un pretendido ánimo de lucro, apuntado por un sector doctrinal (VALLE/VILLACAMPA) y jurisprudencial (AAP Bizkaia 5-6-03).

4.1.3. Iter criminis La consumación se produce en el instante en que tiene lugar el acto de tráfico, concebido como un efectivo acto de cesión ilegal de trabajadores o de colocación irregular de mano de obra, y siempre que se acredite la peligrosidad para el bien jurídico concebida como una idoneidad lesiva según el modelo de los tipos de “aptitud” (vid. STS, 19-10-00). Que se trate de un delito de peligro abstracto no se opone, por supuesto, a la admisión de la tentativa (la admite QUERALT; la rechaza NAVARRO). Y máxime cuando, según se ha interpretado aquí, la conducta de tráfico debe ser caracterizada como una estructura de resultado material, al que puede llegarse a través de las más variadas modalidades específicas de acción, que pueden integrar ya un comportamiento de tentativa (de acuerdo, DE VICENTE, 2008, 290).

4.1.4. Cuestiones concursales Ningún obstáculo habrá para apreciar un concurso de delitos entre la figura del art. 312-1 y los delitos de falsedad documental o estafa, por lo


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común como concurso “medial” o teleológico (en este sentido, Cfr. QUERALT, NAVARRO, DE VICENTE).

4.2. El delito de recluta o de determinación al abandono del puesto de trabajo (art. 312-2, inciso 1º) 4.2.1. Cuestiones generales y bien jurídico Aunque un sector doctrinal ha subrayado la proximidad de esta figura delictiva con la del art. 312-1 (P. MANZANO, 32, ORTUBAY, 198), lo cierto es que el bien jurídico específico debe limitarse aquí conceptualmente a una de las dos perspectivas apuntadas con relación al delito del apdo. 1, esto es, el peligro para el derecho del trabajador a ejercer su prestación laboral de acuerdo con las condiciones establecidas legalmente (como acaba reconociendo, ORTUBAY). De ahí que para quienes propugnen (como aquí se ha hecho) una pluralidad de bienes jurídicos en el tipo del apdo. 1, la identificación desde la perspectiva del bien jurídico sólo será parcial, pese a que la pena es idéntica en ambos casos. Lo decisivo es, pues, la obstaculización a la libre determinación del demandante de empleo, sin que resulte consustancial a la realización del tipo la afectación a los derechos de acceso al puesto de trabajo de aquellos demandantes de empleo que no han sido ilícitamente colocados (de acuerdo con esto: DE VICENTE, 2008, 292). Ello no obstante, la equiparación de penalidad con el tipo del apdo. 1 se justifica sobre la base del especial desvalor de acción que, a diferencia de dicho tipo, incorpora la figura del apdo. 2 (“ofreciendo empleo o condiciones de trabajo engañosas o falsas”). De este modo, la mayor extensión de la lesividad del tipo del apdo. 1 (mayor desvalor de resultado) se compensa con la presencia de un especial desvalor de acción en el tipo del apdo. 2, que no contienen el del apdo. 1 (de acuerdo: DE VICENTE, 2008, 298).

4.2.2. Tipo de injusto En este tipo se castiga a “quienes recluten personas o las determinen a abandonar su puesto de trabajo ofreciendo empleo o condiciones de trabajo engañosas o falsas”. Así definida, esta infracción no encuentra correspondencia en el ámbito laboral. Ni en el TRLISOS, ni en la legislación sobre el empleo, ni en el propio ET, se pueden hallar infracciones semejantes a la que sanciona el CP en dicho pre-

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Carlos Martínez-Buján Pérez cepto (vid. BAYLOS/TERRADILLOS, 90). La doctrina penalista ha explicado esta ausencia de correlato por la naturaleza fraudulenta que presenta la norma penal, que la asemeja al delito de estafa (cfr. BAYLOS/TERRADILLOS, CARBONELL/G. CUSSAC, LASCURAIN, MUÑOZ CONDE, QUERALT, VALLE/VILLACAMPA, vid. también SAP Teruel 23-3-99). Obsérvese, en efecto, que el precepto penal en comentario encierra un significativo desvalor de acción de carácter fraudulento, al recurrir el agente al ofrecimiento de condiciones de trabajo engañosas o falsas.

Reclutar significa reunir gente para un propósito determinado. Por tanto, a la vista de este amplio significado gramatical, cabe afirmar que, en rigor, en esta primera modalidad de acción tienen cabida ya tanto los casos de recluta de personas que anteriormente no poseían puesto de trabajo alguno como los casos de personas que ya lo tenían. En otras palabras, la modalidad de reclutar personas abarca ya la segunda conducta de determinación al abandono del puesto de trabajo. De ahí que se haya podido llegar a afirmar en nuestra doctrina que habría bastado con la tipificación de la conducta de reclutar personas, siendo superflua la segunda (así, BAYLOS/TERRADILLOS, 90, FERNÁNDEZ DOMÍNGUEZ, 4). Frente a esta opinión han objetado VALLE/VILLACAMPA que “parece que la gravedad de la conducta se manifiesta justamente en toda su plenitud en los casos en que se abandone por razón de la información falsa el anterior empleo” (820). Sin embargo, semejante matización, por sí misma, no desvirtúa la corrección de la afirmación sentada por aquellos autores. Otra cosa sería si de dicha objeción se extrajese la conclusión de que la segunda conducta debería ser sancionada con mayor pena que la primera (reclamando una sanción más grave para la segunda, vid. QUERALT), aunque, con todo, conviene tener en cuenta que —como veremos después— el legislador ya está reconociendo implícitamente la mayor gravedad de la segunda conducta, al contentarse en este caso con el simple abandono del anterior puesto de trabajo para la consumación, manteniendo, en cambio, la efectiva recluta para la consumación de la primera. Por lo demás, la posibilidad (apuntada a renglón seguido por VALLE/VILLACAMPA, y que analizaré posteriormente) de que la segunda conducta pueda entrar en concurso con el delito de estafa en nada se ve afectada por el hecho de que la conducta de determinación al abandono encuentre mención explícita o no en el tenor del art. 312-2.

La modalidad consistente en “determinar” a abandonar el puesto de trabajo debe ser entendida como equivalente a “hacer tomar una resolución” de abandono (acepción 5 del Diccionario de la RAE). El vocablo determinar posee, pues, el mismo significado que ostenta en otros preceptos penales, como, v. gr., sucede en el art. 188, en el sentido de que la actuación del agente hace surgir en el sujeto pasivo la idea que le conduce a adoptar una decisión perjudicial para sus derechos.


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El tipo se configura como un tipo mixto alternativo, puesto que basta con que se ejecute una de las dos conductas para que surja el delito, sin que existan dos delitos en el caso de que se ejecuten ambos comportamientos. Común a ambas modalidades de conducta es el especial desvalor de acción, característico de este delito, esto es, “ofreciendo empleo o condiciones de trabajo engañosas o falsas”. Este elemento del tipo de injusto aporta la necesaria dosis de lesividad a la infracción, toda vez que debe ser interpretado en el sentido de que o bien el empleo no existe, o bien es diferente al que se anuncia, o bien se ofrece uno en condiciones que no se ajustan a la realidad (cfr. CARBONELL/G. CUSSAC, NAVARRO, SAP Málaga 10-300, Cáceres 1-3-06). En todo caso, tal ofrecimiento debe estar basado en afirmaciones “falsas” o “engañosas” con entidad suficiente (por afectar a aspectos básicos del contrato laboral) como para hacer tomar a los trabajadores la decisión de acceder al ofrecimiento del sujeto activo. Evidentemente, aunque el legislador no lo diga explícitamente, sobreentiendo que los calificativos alusivos al engaño o a la falsedad van referidos no sólo a las “condiciones de trabajo”, sino también el “empleo” en sí mismo considerado (empleo inexistente o sustancialmente diferente al ofrecido como reclamo), puesto que si el legislador incluye en el desvalor de acción lo menos (el engaño sobre algunas condiciones de trabajo), a fortiori tiene que incluir también lo más (el engaño sobre el propio empleo globalmente considerado). No obstante, conviene advertir críticamente que ello no se deduce de una lectura de los términos típicos, puesto que unos adjetivos calificativos en femenino plural sólo pueden ir referidos en el idioma español a sustantivos también femeninos (como es el sustantivo “condiciones”), mas no pueden ir referidos a un sustantivo masculino (como es el “empleo”).

El tipo que se analiza es uno de resultado material (así, QUERALT, quien, al analizar el apdo. 2 del art. 312 escribe que “parece más delito de resultado la primera variante y de mera actividad el segundo”), integrado por la efectiva recluta (concebida como contratación) de personas y el efectivo abandono del puesto de trabajo. Tales resultados pueden separarse espacial y temporalmente de la actividad engañosa o falaz del agente. Cualquier persona puede ser sujeto activo de este delito. Se trata, pues, de un delito común, por más que en la práctica en la mayoría de los casos el sujeto activo sea el empleador o el empresario. Cfr. MUÑOZ CONDE, FABIÁN, NAVARRO, G. CAVERO, SAP Cádiz 13-1-00; de otra opinión QUERALT, que lo califica de especial propio.

En lo que atañe al sujeto pasivo de la acción, cabe plantear la cuestión de si la tipicidad requiere que la conducta del sujeto activo recaiga necesaria-

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mente sobre varias personas, o si, por el contrario, el delito existe ya cuando se recluta o se determina al abandono del puesto de trabajo a una sola persona. A pesar de que el legislador haya utilizado el plural para describir el sujeto pasivo de la acción, parece indudable, a la vista de la configuración del bien jurídico, que el delito existirá ya cuando la conducta recaiga sobre una sola persona. La utilización del plural para describir el sujeto pasivo no es un fenómeno aislado en el texto punitivo español. Se podía contemplar ya, bajo la vigencia del CP anterior, en el delito de alzamiento de bienes (antiguo art. 519) con la expresión “en perjuicio de sus acreedores”, y continúa empleándose en el nuevo CP en otros delitos socio-económicos como el art. 291 (“en perjuicio de los demás socios”). En tales supuestos doctrina y, en el primer caso, también jurisprudencia han coincidido en entender que el delito surge ya si la acción recae sobre un solo sujeto (vid. SAP Cádiz, 13-11-00), con la repercusión de negar el concurso (homogéneo) de delitos cuando los sujetos pasivos de la acción sean varios. Si ello se ha sostenido con relación a delitos que vulneran bienes jurídicos de naturaleza individual, con mayor motivo habrá que llegar a idéntica conclusión cuando, como ocurre en el art. 312-2, el bien jurídico afectado es de índole supraindividual.

Por lo que respecta a la imputación subjetiva, pueden reproducirse, en principio, análogas consideraciones a las realizadas al comentar el delito del apdo. 1, si bien aquí el delito en comentario incorpora ya un específico desvalor de acción.

4.2.3. Iter criminis Al ser un delito de resultado material, la consumación exigirá la verificación de dicho resultado, que —según se dijo— es alternativo: en el primer caso se requiere la efectiva contratación de la persona que no se hallaba empleada; en el segundo, la consecución del abandono del puesto de trabajo que tenía el sujeto. En este sentido BAYLOS/TERRADILLOS, CARBONELL/G. CUSSAC, SUANZES, VALLE/VILLACAMPA. No requieren la efectiva contratación en el primer caso, sin embargo: PÉREZ MANZANO, NAVARRO. No exigen el efectivo abandono en el segundo: LASCURAIN, FABIÁN.

La tentativa es perfectamente imaginable, como sucede en todos los tipos de resultado.


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4.2.4. Cuestiones concursales Dada la naturaleza fraudulenta de este delito y, en concreto, su proximidad con la estafa, la doctrina ha planteado la posibilidad de un concurso entre ambas figuras delictivas. En contra de la admisión de un concurso de delitos se ha pronunciado QUERALT, sobre la base de entender que la concurrencia de todos los elementos de la estafa (y, en particular, la existencia de un acto de disposición patrimonial generador de un perjuicio económico para el trabajador que retribuye al sujeto activo por el falso empleo) desplaza la figura del art. 312-2 en beneficio del delito definido en el art. 248, siendo de aplicación, en concreto, la figura cualificada del art. 250-1. Sin embargo, la opinión mayoritaria (BAYLOS/TERRADILLOS, CARBONELL/G. CUSSAC, FABIÁN, NAVARRO, SUANZES, VALLE/VILLACAMPA) se ha inclinado a favor de la aceptación del concurso de delitos. Y, efectivamente, esta última es la tesis que —a mi juicio— debe ser acogida a la vista de la antecitada caracterización supraindividual del bien jurídico en los delitos contra los derechos de los trabajadores y su conceptuación como tipos de peligro abstracto para los bienes jurídicos individuales. Por tal motivo, y por ausencia de plena identidad en el tipo de acción (ausencia de unidad de hecho), estaríamos, a mi juicio, ante un concurso real de delitos. Con todo, conviene matizar que el referido concurso de delitos se producirá únicamente cuando, a raíz de la conducta engañosa o falaz que desemboca en la recluta o en el abandono del puesto de trabajo anterior, concurra además un efectivo acto de disposición patrimonial del engañado, generador de un perjuicio patrimonial y un ánimo de lucro en el agente (matización efectuada por BAYLOS/ TERRADILLOS, 91, n. 24), como ocurre en el caso antes mencionado en que el trabajador contratado con engaño ha efectuado alguna retribución al sujeto activo, basada en el empleo ofrecido. Esta matización es importante porque en ocasiones lo que se sostiene es que el concurso de delitos entre la figura del art. 312-2 y la estafa surgiría ya por el mero hecho de que el trabajador quedase privado de “prestaciones económicas o sociales de las que ya estuviera gozando” (así, VALLE/VILLACAMPA, 820, quienes estiman que habría un concurso ideal). Sin embargo, en tal caso la inexistencia de un auténtico acto de disposición patrimonial (e incluso del ánimo de lucro característico del delito de estafa) hace que no pueda entrar en juego el art. 248, siendo de aplicación solamente el art. 312, que ni exige acto de disposición ni ánimo de lucro (de acuerdo con todo ello: DE VICENTE, 2008, 300 s.).

Por lo demás, se ha reconocido la posibilidad de que el delito del art. 312 concurra con otros delitos, como señaladamente las falsedades documentales (CARBONELL/G. CUSSAC, SUANZES), de ordinario en concurso “me-

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dial” o teleológico, aunque obviamente siempre que no se trate de falsedades ideológicas, despenalizadas por el CP de 1995 cuando son cometidas por particulares (como acertadamente advierten VALLE/VILLACAMPA, 820). También podrá producirse frecuentemente un concurso de delitos (a mi juicio, real) con la figura descrita en el art. 311-1º, si el engaño es utilizado además para imponer condiciones ilegales de trabajo. Vid. BAYLOS/TERRADILLOS, 91, FABIÁN, 51, DE VICENTE, 2008, 301; de otra opinión, NAVARRO, 92.

4.3. El delito de emplear a súbditos extranjeros sin permiso de trabajo en condiciones perjudiciales (art. 312-2 inciso 2º) 4.3.1. Cuestiones generales y bien jurídico Se describe aquí una conducta que es sustancialmente diferente a la tipificada en el inciso 1º del propio art. 312-2 y que, por tanto, debería ser recogida en un apartado distinto. Es más, la doctrina que se ha ocupado del tema coincide en afirmar que en el inciso 2º del art. 312-2 se contiene una figura delictiva de naturaleza análoga a la que se incluye en el art. 311-1º, en virtud de lo cual se plantean problemas de delimitación entre ambas, según tendremos ocasión de comprobar seguidamente. Prima facie, la diferencia reside en que en el delito que ahora se analiza lo sujetos pasivos son extranjeros sin permiso de trabajo.

El bien jurídico específico protegido en esta figura se identifica, pues, con el que se tutela en el art. 311, aunque ciertamente los derechos reconocidos a los trabajadores no sean exactamente los mismos en el caso de que el trabajador sea un nacional o un extranjero con permiso de trabajo o sea, por el contrario, un trabajador extranjero sin permiso de trabajo. De ahí que el art. 312 no mencione las condiciones perjudiciales “de Seguridad Social”, porque, para admitir el alta en ésta, se exige estar en posesión del permiso de trabajo. Sobre el bien jurídico, vid. por todos CARDENAL/CARDENAL, 220 s., quienes añaden (acogiendo la precisión de TERRADILLOS, 2002, 387 s.) que, al lado de este bien jurídico, en el art. 312-2 inciso 2º se preserva también el conjunto de intereses estatales (que no serán únicamente de índole laboral), relacionados con el control de los flujos migratorios; en igual sentido vid. POMARES 2013, 95. Esta ulterior precisión puede ser aceptada siempre que —de nuevo- este último interés se conciba como una mera abstracción conceptual que engloba bienes jurídicos individualizables del grupo colectivo de trabajadores, señaladamen-


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te los derechos (individuales) laborales de los restantes trabajadores que cuentan con permiso de trabajo a no tener “una competencia desleal” de los trabajadores extranjeros sin permiso de trabajo, dispuestos a trabajar en condiciones en las que ningún trabajador(nacional o extranjero) con permiso estaría dispuesto a hacerlo, de forma análoga a lo que sucede en el delito del art. 312-1 y, como veremos, en el art. 313. Sin embargo, a mi juicio, la perspectiva puramente “estatal” no puede formar parte del bien jurídico directamente protegido, sino sólo de la ratio legis, como simple motivo de la criminalización. Por lo demás, esta segunda perspectiva añadida del bien jurídico permitiría ofrecer una justificación de la gravedad de las penas de este precepto con relación al art. 311-1º (cfr. CARDENAL/CARDENAL, 245), aunque tal severidad (que en todo caso nunca podrá ser enteramente explicada de modo racional) puede fundamentarse también ya en la especial vulnerabilidad de los derechos de los trabajadores extranjeros que carecen de permiso de trabajo, como reconocen estos mismos autores, porque el art. 312-2-2º no requiere el desvalor de acción del art. 311. Por otra parte, según se indicó al analizar el delito del art. 311, un sector doctrinal entiende que el bien jurídico es de naturaleza individual: en referencia específica a la figura delictiva del art. 312, 2,2º, vid. DÍAZ/OLAIZOLA/TRAPERO/ BARBER/DURÁN/JERICÓ, 2007, 282 s.

Con todo, un sector doctrinal y jurisprudencial (vid. especialmente SAP Segovia 30-12-99 y Girona 26-9-00) ha criticado la desafortunada redacción del precepto, puesto que si nos atenemos a la literalidad del tipo penal, llegamos a una conclusión sorprendente en su comparación con el delito del art. 311-1º. En efecto, el cotejo de los injustos de ambas normas aboca a una paradoja, puesta ya de manifiesto por la doctrina tras la entrada en vigor del CP de 1995: habida cuenta de que la conducta del art. 312-2-2º no requiere la concurrencia del especial desvalor de acción exigido por el art. 311-1º, el trabajador extranjero sin permiso de trabajo se halla más protegido que el trabajador nacional; y, tras la elevación de la penalidad llevada a cabo por la LOEx 4/2000, mucho más protegido todavía.

4.3.2. Tipo de injusto El núcleo de la conducta coincide, en efecto, con el injusto del delito del art. 311-1º, dado que consiste en emplear a trabajadores en condiciones perjudiciales para sus derechos laborales, utilizándose incluso idéntica redacción (“condiciones que perjudiquen, supriman o restrinjan los derechos que tuviesen reconocidos por disposiciones legales, convenios colectivos o contrato individual”). Las diferencias radican en que en la figura del art. 312-2 inciso 2º no se exige el específico desvalor de acción incluido en la figura del art. 311-1º (“mediante engaño o abuso de situación de necesidad”), de un lado, y, en cambio, se requiere (a diferencia del art. 311-1º,

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que no distingue entre nacionales y extranjeros) que la categoría del sujeto pasivo de la acción aparezca integrada exclusivamente por “súbditos extranjeros sin permiso de trabajo”. Sorprende que el legislador haya empleado la terminología de “súbditos”. En esta decisión probablemente influyó la idea de evitar mencionar el vocablo “trabajadores” en referencia a extranjeros sin permiso de trabajo. Sin embargo, como señalan BAYLOS y TERRADILLOS (91 s.), en el Derecho laboral ya se reconocía que estas personas son trabajadores, toda vez que en el art. 35 de la LISOS de 1988 ya se calificaba como infracción muy grave la conducta de los empresarios “que utilicen trabajadores extranjeros sin haber obtenido con carácter previo el preceptivo permiso de trabajo, o su renovación” (idéntica infracción se contiene ahora en el art. 37-1 del vigente TRLISOS).

Así las cosas, para evitar la paradoja que se acaba de apuntar con relación al cotejo de los injustos de los art. 312-2, inciso 2º y art. 311-1º, la doctrina mayoritaria ha venido interpretando que en el art. 312-2-2º el legislador penal está presumiendo que la ausencia de permiso de trabajo coloca al extranjero en una situación de necesidad (vid. BAYLOS/TERRADILLOS, 94 s.; VALLE/VILLACAMPA, 820; LASCURAIN, P.E.; FABIÁN, 52, ORTUBAY, 202, LORENZO, 2010, 295). Con todo, comoquiera que son imaginables supuestos (aunque sean excepcionales) en que la realización de la conducta en comentario no conlleve un engaño o un abuso de una situación de necesidad(vid. DÍAZ/OLAIZOLA/TRAPERO/BARBER/DURÁN/ JERICÓ, 2007, 289, POMARES 2013, 116), no parece desacertada la interpretación propuesta por CARDENAL/CARDENAL (248 s.), consistente en sobreentender que el tipo penal exige implícitamente la presencia de ese especial desvalor de acción, y máxime tras la reforma llevada a cabo por la LOEx 4/2000, en la que se asigna al art. 312 una penalidad sensiblemente superior a la del art. 311; esta conclusión se fundamentaría además en una interpretación sistemática con el delito del art. 311 y con la nueva normativa laboral y de extranjería creada por la propia LOEx 4/2000. Ligada a la cuestión anterior se halla la referente a saber qué sucede cuando la conducta típica del art. 312-2 inciso 2º recae sobre extranjeros que sí poseen el permiso de trabajo. Evidentemente, este comportamiento podrá ser incluido en el delito del art. 311-1º, en el cual quedan englobados como sujetos pasivos no sólo los trabajadores nacionales, sino también los extranjeros (cfr. LÓPEZ GARRIDO/G. ARAN, VALLE/VILLACAMPA). Ahora bien, a mi juicio, habrá que acreditar en todo caso (cosa que estos autores no indican expresamente) la concurrencia del específico desvalor de acción propio de este último delito, integrado por el empleo de engaño o


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el abuso de situación de necesidad; de lo contrario la conducta será atípica (cfr. FABIÁN, 52). Plantea MORILLAS (P.E.) explícitamente la posibilidad de interpretar que ser súbdito extranjero “lleve inherentemente aparejada una situación de necesidad” de cara a poder apreciar en todo caso el delito del art. 311-1º en los supuestos de empleo en condiciones perjudiciales de súbditos extranjeros con permiso de trabajo; sin embargo, tal posibilidad debe ser en mi opinión claramente descartada.

En punto al resultado material del tipo (“emplear en condiciones que perjudiquen, etc.”), hay que aclarar que esta expresión debe ser interpretada en un sentido similar a como se concibe la expresión análoga del art. 311-1º, o sea, en el de exigir que la conducta del empleador suponga un quebranto de las condiciones mínimas de trabajo establecidas en la legislación laboral. En este sentido, vid. correctamente las SAP Segovia 30-12-99, Girona 26-900, Alicante 29-9-05, Valladolid 6-7-2006, A Coruña 28-3-06, y la STS 12-12-05, frente a la jurisprudencia tradicionalmente mayoritaria, que, siguiendo la tesis de un sector doctrinal, había venido entendiendo erróneamente que dicho resultado se produce ya por el simple hecho de la contratación de un súbdito extranjero sin permiso de trabajo, a la vista de que es la propia normativa laboral y de extranjería la que ya “perjudica, suprime o restringe” algunos de los derechos de los trabajadores extranjeros sin permiso, frente a los que reconoce a los nacionales y extranjeros con permiso. Por tanto, de lege lata la simple conducta de emplear a un extranjero sin permiso de trabajo (sin imponerle condiciones perjudiciales) constituye, a mi juicio, únicamente la infracción administrativa muy grave prevista en el art. 54.1 d) LOEx 4/2000 (vid. ampliamente CARDENAL/CARDENAL, pp. 253 ss., quienes llegan a esta conclusión tras examinar el contenido de la nueva LOEx 4/2000, según la cual —art. 36.3—, la carencia del permiso de trabajo no invalida el contrato respecto de los derechos del trabajador extranjeros, reconocidos en el art. 4.2 ET), salvo que dicha conducta pudiese ser subsumida en otro tipo penal, si se cumplen ulteriores requisitos, como podría suceder con el delito del antiguo art. 313-1 (sustituido por el art. 177 bis, tras la reforma realizada por la L.O. 5/2010), si previamente se ha llevado a cabo un favorecimiento de la inmigración clandestina a España; vid. también en este sentido DÍAZ/OLAIZOLA/TRAPERO/BARBER/ DURÁN/JERICÓ, 2007, 295, LORENZO, 2010, 291 ss., POMARES 2013, 114.

En suma, el resultado típico requiere inexcusablemente no sólo contratar a un extranjero sin permiso de trabajo, sino además imponerle una condición ilegal perjudicial (p. ej., exigirle una jornada superior a la fijada legalmente o abonarle una retribución inferior). Por lo demás, según se indicó, el hecho de que el art. 312-2 no mencione (a diferencia del art. 311-1º) las condiciones perjudiciales “de Seguridad Social” obedece a que la normativa de SS sólo incluye en su ámbito a los “trabajadores extranjeros que residan o se encuentren legalmente en España” y exige estar en

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Carlos Martínez-Buján Pérez posesión del permiso de trabajo para admitir su alta (vid. CARDENAL/CARDENAL, 241). Por otra parte, en lo que atañe a la mención del contrato individual, me remito a la crítica que se expuso al analizar el delito del art. 311. A esa crítica se suman también, en relación al delito del art. 312, DÍAZ/OLAIZOLA/TRAPERO/BARBER/ DURÁN/JERICÓ, 2007, añadiendo, con todo, el matiz de que si ya es difícil imaginarse supuestos prácticos con respecto al delito del art. 311, mucho más difícil lo será con relación a extranjeros sin permiso de trabajo que puedan pactar en el contrato condiciones laborales superiores a las normativamente establecidas.

En lo que atañe al uso del plural para aludir al sujeto pasivo de la acción, me remito a lo que expuse con relación a la figura del art. 312-2-1º. En lo que concierne al sujeto activo, un sector doctrinal ha apuntado que estamos ante un delito especial, dado que sólo puede ser cometido por el empleador. Vid. BAYLOS/TERRADILLOS, 91, NAVARRO, 95, GARCÍA ARÁN, 2004, 1282, LORENZO, 2010, 291.

Sin embargo, frente a esta opinión entiendo que procede reproducir mutatis mutandis las razones esgrimidas más arriba al analizar el delito del art. 312-1 (vid. III.3.1.), para llegar a la conclusión de que, al igual que sucedía en las figuras anteriores, se trata de un delito común. En este sentido vid: MUÑOZ CONDE, P.E.; FABIÁN, 53; G. CAVERO, 251; DÍAZ/OLAIZOLA/TRAPERO/BARBER/DURÁN/JERICÓ, 285, DE VICENTE, 2008, 311; SAP Segovia 30-12-99, Albacete 23-2-07. Ni el término “empleare” obliga a restringir el círculo de sujetos activos, ni sería deseable que lo hiciese; su utilización viene a expresar que para la integración del tipo en comentario se requiere la efectiva contratación del trabajador, o, mejor dicho, su efectiva “ocupación”, “encargándole un … puesto” (acepción 1ª del Diccionario de la RAE). Se trata, en fin, de un vocablo descriptivo, que debe ser entendido en su sentido fáctico.

En cuanto a la imputación subjetiva, el delito exige el dolo, siendo suficiente el eventual (cfr. FABIÁN, NAVARRO, SAP Segovia 30-12-99). Son trasladables las consideraciones efectuadas al examinar el tipo del art. 312-1.

4.3.2. Iter criminis El delito se consuma en el momento en que se produce la efectiva ocupación del trabajador en las condiciones descritas en el tipo. Son trasladables aquí las consideraciones que se efectuaron más arriba al examinar el problema de la consumación en el delito del art. 311-1º (vid. supra 3.2.1. y 3.2.2).


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Así concebido el instante consumativo, no habrá obstáculo conceptualmente para admitir la tentativa (de acuerdo, NAVARRO; de otra opinión, QUERALT)

4.3.3. Cuestiones concursales Por una parte, se ha suscitado un problema interpretativo en el supuesto de que la conducta contenida en el precepto que comentamos se realice con violencia o intimidación, a la vista de lo dispuesto en el art. 311-4º. En concreto, el problema surge porque el tipo del art. 312-2-2º no ha previsto cualificación alguna en tal caso, a diferencia de lo que sucede en el art. 311-4º. Así las cosas, las soluciones posibles son dos. En primer lugar podría recurrirse a un concurso ideal de delitos entre la figura del art. 312-2-2º y las figuras de amenazas o coacciones; en segundo lugar cabría considerar aplicable a dicho supuesto la propia figura del art. 311-4º (cfr. VALLE/VILLACAMPA, 820, limitándose a exponer la alternativa). Ante esta alternativa, BAYLOS/TERRADILLOS (95) se han inclinado por aplicar el art. 311-4º, sobre la base de estimar que en este precepto se recoge en puridad de principios un tipo autónomo —y no un tipo cualificado— que castiga la imposición de condiciones perjudiciales para los trabajadores (para cualquier clase de trabajadores, nacionales o extranjeros, con permiso de trabajo o sin él) realizada mediante violencia o intimidación. A mi juicio, aunque la consideración del art. 311-4º como tipo autónomo no sea reconocida por otros autores, la tesis de la posibilidad de subsunción lógica del supuesto práctico planteado en el tipo del art. 311-4º me parece correcta. Sin embargo, en mi opinión, dicho supuesto es plenamente abarcado también por la estructura concursal (en concurso ideal) formada por el delito del art. 312 y el delito de lesiones o amenazas o coacciones.

Así las cosas, surge un conflicto aparente de normas penales, en el cual no hay razón alguna para justificar una prevalencia del art. 311-4º basada en las reglas de la especialidad, la consunción o la subsidiariedad. Por tanto, el conflicto debe ser resuelto de acuerdo con el criterio de la alternatividad (art. 8-4ª), en virtud del cual habrá que aplicar la solución que conlleve mayor penalidad (de acuerdo, LORENZO, 2010, 299). Y en este punto hay que tener en cuenta ahora la elevación del marco penal del art. 312 llevada a cabo por la LO 4/2000, de tal manera que en la mayoría de los casos la estructura concursal formada por el art. 312 y el delito de lesiones o contra la libertad recibirá mayor pena que la que se derivaría de la aplicación del art. 311-4º (vid. CARDENAL/CARDENAL, 244). Por otra parte, se ha suscitado una cuestión diferente con respecto al caso de que el sujeto activo emplee a varios súbditos extranjeros. A mi juicio, tal caso no da lugar a varios delitos en concurso, en atención a las razones expuestas al referirme al elemento del sujeto pasivo.

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Carlos Martínez-Buján Pérez De acuerdo, NAVARRO, 97, GARCÍA ARÁN, 2004, 1284, LORENZO, 2010, 298, y el sector jurisprudencial mayoritario (vid. indicaciones en DE VICENTE, 2008, 347). De otra opinión (pese a partir de un bien jurídico colectivo), vid. BAYLOS/TERRADILLOS, 95, y FABIÁN, 54, apoyándose en el dato de que el art. 35-1 de la LISOS de 1988 establecía (algo que sigue indicándose en el vigente art. 37-1 TRLISOS) que se incurre en una infracción diferente por cada uno de los extranjeros contratados sin el correspondiente permiso previo (sin embargo, esta disposición, válida para el Derecho laboral, no tiene —a mi juicio- por qué vincular al intérprete de la ley penal. De la tesis mayoritaria se aparta también la SAP Albacete 7-2-07, en la que se aplica la figura del delito continuado. Vid. asimismo DÍAZ/OLAIZOLA/TRAPERO/BARBER/DURÁN/JERICÓ, 2007, 302, en coherencia con el bien jurídico individual del que parten.

En punto a la relación con el delito del art. 188-1, la jurisprudencia reconoce la existencia de un concurso real de delitos (STS 17-3-05 y Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la sala 2ª de 30-5-06).

V. DETERMINACIÓN O FAVORECIMIENTO DE LA EMIGRACIÓN MEDIANTE ENGAÑO (ART. 313) 5.1. Cuestiones generales y bien jurídico protegido Según la redacción dada por el legislador del CP de 1995, el art. 313 contenía dos figuras que, si bien podían ser agrupadas bajo la genérica expresión de “migraciones ilegales”, debían ser diferenciadas y analizadas separadamente: de un lado, la promoción o favorecimiento de la inmigración clandestina (art. 313-1); de otro lado, la determinación o favorecimiento de la emigración mediante engaño (art. 313-2). La L.O. 5/2010 eliminó del artículo 313 la primera de estas dos figuras delictivas, con lo que la figura que se contenía en el antiguo apartado 2 pasa a ser ahora el único delito que se recoge aquí. Ello no obstante, dicha eliminación fue acompañada en la propia reforma de 2010 de la modificación del art. 318 bis así como de la creación de un nuevo delito, el contenido en el art. 177 bis, que se integra en un nuevo Título (el Título VII bis), cuya rúbrica es “De la trata de seres humanos”. Por tanto, la promoción o favorecimiento de la inmigración clandestina de trabajadores pasa a quedar incluida en el tipo genérico del apartado 1 del art. 318 bis, que sigue castigando las conductas de inmigración clandestina relativas a cualquier persona (y, por tanto, también las de la persona trabajadora); por su parte, si la inmigración clandestina comporta una verdadera “trata de seres humanos”, se aplicará el art. 177 bis.


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En este extenso artículo se tipifican ahora las conductas que con la redacción anterior se castigaban en el art. 313-1. Bajo la vigencia del CP anterior a 1995, el nº 3 del antiguo art. 499 bis se limitaba a castigar lacónicamente a quien “intervenga en migraciones laborales fraudulentas, aunque de ello no se derive perjuicio para el trabajador”. Este precepto fue escasamente aplicado por nuestros Tribunales (vid. por todos BAYLOS/ TERRADILLOS, 98). Probablemente, esta circunstancia fue debida a la falta de taxatividad de la conducta típica; pero sin duda influyó también la comprensión del delito como una especie de “delito formal”, carente de contenido material lesivo, comprensión propiciada por la deficiente redacción empleada por el legislador anterior “aunque de ello no se derive perjuicio para el trabajador”. Frente a semejante caracterización del injusto del delito de migraciones fraudulentas, conviene insistir en la idea de que nos encontramos también aquí ante una conducta delictiva orientada a la tutela de un bien jurídico supraindividual difuso, que se apoya en la técnica de los delitos de peligro. Así concebido, el mantenimiento de un delito de migraciones fraudulentas no debe suscitar —en mi opinión— reparo alguno en cuanto a la legitimidad de la intervención penal. Cuestión diferente es analizar los concretos términos utilizados por el legislador para describir la conducta típica.

Concebida como un “desplazamiento geográfico de individuos o grupos, generalmente por causas económicas o sociales” (acepción 4 del Diccionario de la RAE), la migración es un fenómeno que en la actualidad ha adquirido una dimensión extraordinaria y que se desarrolla en unas condiciones de precariedad. Como han escrito atinadamente BAYLOS/TERRADILLOS (95 s.), la connotación económica de estos flujos migratorios, vinculados a la necesidad de trabajar, se encuentra estrechamente relacionada con otra variable, la de la extranjería. De ahí que el tráfico ilegal en el ámbito de la migración, de espaldas al sistema legal regulador de este fenómeno, persiga situar al trabajador afectado en unas condiciones laborales inferiores a las que rigen para los restantes trabajadores nacionales del sector de la actividad de que se trate: por tanto, el bien jurídico estriba aquí también en el respeto a las condiciones laborales mínimas de los trabajadores españoles (vid. en este sentido también la STS 11-2-98, con comentario de NAVARRO/DEL RÍO). Por lo demás, el objeto jurídico tutelado se concreta ante todo en la libertad y en la seguridad jurídica de los trabajadores: su libertad se ve afectada en la medida en que el desplazamiento del sujeto a otro país viene propiciada por un engaño; su seguridad se ve vulnerada al producirse una afectación a sus razonables expectativas laborales (vid. R. MESA, 105 s.).

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Finalmente, repárese en que, para la fijación de las penas, el art. 313 se remite a las del art. 312, que, según se indicó, incrementó significativamente la severidad de las sanciones tras la reforma de la LOEx 4/2000.

5.3. Tipo de injusto El injusto consiste en “determinar (sic) o favorecer la emigración de alguna persona a otro país, simulando contrato o colocación, o usando de otro engaño semejante”. Llama la atención que, pese a haber variado la redacción del precepto para situar al final la oración subordinada introducida por el gerundio (algo de todo punto irrelevante), el legislador de la reforma de 2010 siga manteniendo la errónea expresión “determinar la emigración”, a la que me referiré después. Por lo demás, en la LISOS se definen ya algunos comportamientos, calificados como infracciones muy graves, que sancionan la emigración laboral, concebida como salida del territorio español para instalarse y trabajar en otro país (vid. indicaciones en BAYLOS/TERRADILLOS, 100 s. y R. MESA 106).

En el sentido que conviene al tipo, por “emigrar” hay que entender “ausentarse temporalmente del propio país para hacer en otro determinadas faenas” (acepción 2ª del Diccionario RAE). Por tanto, es ya el propio significado gramatical el que permite resolver la duda planteada por BAYLOS/ TERRADILLOS (101), acerca de la posible inclusión de emigraciones ajenas al marco laboral. A mayor abundamiento, es obvio que la restricción del verbo emigrar al ámbito laboral se confirma definitivamente —como acaban reconociendo los propios autores citados— con la presencia del requisito definitorio del desvalor de acción (“simulando contrato o colocación”) y con la incardinación sistemática del precepto en un Título relativo a los delitos “contra los derechos de los trabajadores”.

La expresión “a otro país” suscitó interpretaciones diversas en la jurisprudencia, lo cual llevó al TS a pronunciarse en un Pleno no jurisdiccional de 9—2-05, en el sentido de que “la emigración de alguna persona a otro país no se limita a la emigración desde España”, de tal manera que, por tanto, el favorecimiento de la emigración desde otro país hacia un país que no sea España también será delictiva. Sobre la polémica jurisprudencial, vid. DE VICENTE, 2008, 415 ss.

Así definido, el verbo emigrar encierra el resultado material del tipo (cfr. en este sentido CARBONELL/G. CUSSAC, BAYLOS/TERRADILLOS, LASCURAIN, R. MESA), al que puede llegarse a través de dos modalida-


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des diferentes de acción que ya aparecían incluidas en preceptos anteriores y que, por ende, no necesitan comentario alguno: de un lado, “favorecer” (contemplada en el tipo del apdo. 1 del propio art. 313); de otro lado, “determinar” (prevista en la figura del art. 312-2, inciso 1º), verbo al que el legislador —incurriendo de nuevo en un grave solecismo— le amputa aquí la preposición “a”, a pesar de que ésta es imprescindible para que a dicho verbo se le otorgue el significado de la acepción 5ª del Diccionario RAE, que es el que —según indiqué en su momento— resulta aquí aplicable. El especial desvalor de acción aparece integrado por una maniobra engañosa, que puede revestir una variada forma, toda vez que el legislador ha recurrido a una cláusula abierta: “usando de otro engaño semejante” a las modalidades engañosas que ya se enumeran ad exemplum previamente en el precepto, esto es, “simulando contrato o colocación”. Como han escrito CARBONELL/G. CUSSAC (Comentarios, 1554) y BAYLOS/ TERRADILLOS (101), la simulación de contrato o colocación puede ir referida tanto a una alteración del contrato de trabajo, en sí mismo considerado, introduciendo datos falsos (v.gr., la duración del contrato, categoría profesional, el carácter fijo del trabajo), como también a una simulación en la calificación de la prestación que se contrata (p. ej., calificando como arrendamiento de servicios una relación laboral). En este sentido, en el propio TRLISOS (art. 36) pueden encontrarse infracciones que contienen claros ejemplos de maniobras engañosas susceptibles de integrar el desvalor de acción característico del delito en comentario (vid. indicaciones en BAYLOS/TERRADILLOS, 101 s.; R. MESA, 107 s.).

Es importante tener en cuenta que —según ha observado la doctrina dominante— el engaño debe incidir en todo caso en la resolución del trabajador de emigrar, incluso en lo que atañe a la acción de “favorecer” la emigración. De ahí se infiere que quien simplemente se limita a ayudar a un trabajador que ya había adoptado la resolución de emigrar, movido por la influencia engañosa anterior de un tercero, no realiza el tipo. Ahora bien, como el delito posee efectos permanentes en cuanto a su consumación, nada impide —a mi juicio— que exista una intervención engañosa posterior (o sea, una intervención en la que, con conocimiento del hecho anterior de la emigración, se mantiene al trabajador en el error) que será punible aquí a título de verdadera coautoría, porque el mero favorecimiento constituye ya una conducta de autoría (de acuerdo: DE VICENTE, 2008, 412 s.). En lo que concierne al sujeto pasivo de la acción, la opinión dominante considera que cualquier persona puede integrar esta categoría, tanto un español como un extranjero residente en nuestro país, dado que el CP no efectúa restricción al respecto al aludir a la emigración “de alguna persona”. Por lo demás, puede reproducirse también aquí la afirmación de que

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la presencia de varios sujetos pasivos no da lugar a un concurso de delitos; pero no cabe sostener, en cambio, que se exija la concurrencia de una pluralidad de personas afectadas para la integración del tipo, dado que el tenor literal es terminante al respecto. Sujeto activo puede ser también cualquier persona. Es, pues, un delito común. En cuanto a la imputación subjetiva, carece de toda base legal exigir en el delito en comentario un especial elemento subjetivo del injusto, integrado por una intención de perjudicar al trabajador (requerido en alguna jurisprudencia, vid. STS 4 de mayo de 1989), elemento subjetivo que, por lo demás, carecería de sentido por las razones apuntadas al analizar el art. 312-1 (cfr. también R. MESA, 109).

5.4. Iter criminis El delito se consuma en el momento en que se produce el resultado de la emigración, o sea en el instante en que el trabajador se ausenta de España. Cfr. CARBONELL/G. CUSSAC, VALLE/VILLACAMPA, NAVARRO, BAJO/BACIGALUPO. De otra opinión, PÉREZ MANZANO (32 s.), quien sostiene que la consumación tiene lugar con el acto de favorecimiento, y R. MESA (108), quien, pese a considerar que la emigración es el resultado material, entiende que para la consumación no es preciso que el movimiento migratorio se produzca en su totalidad, sino que basta con que se haya puesto en marcha.

Configurada de esta manera la consumación, puede afirmarse que estamos ante un delito instantáneo, pero ello no obsta a que posea efectos permanentes (cfr. CARBONELL/G. CUSSAC), en la medida en que la situación antijurídica se prolonga indefinidamente en el tiempo en tanto en cuanto subsista la situación de emigración basada en un engaño (de acuerdo: DE VICENTE, 2008, 418). De ahí la posibilidad —apuntada en el epígrafe precedente— de que sea factible una coautoría por el favorecimiento durante la fase de consumación prolongada. La tentativa es perfectamente imaginable, al tratarse de un delito de resultado material.

5.5. Cuestiones concursales La ejecución de la figura contenida en el art. 313 puede ir acompañada de la realización de falsedades y estafas, que entrarán en concurso de delitos.


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Cfr. BAYLOS/TERRADILLOS, CARBONELL/G. CUSSAC, NAVARRO, SUANZES, VALLE/VILLACAMPA, R. MESA. Sin embargo, el delito en comentario es de preferente aplicación con respecto a la estafa específica e impropia del art. 251-3 (cfr. R. MESA, 109), al ser ley especial o, en su caso, ley principal. Aunque algunos autores apunten la posibilidad de que tal concurso sea “ideal” (así, CARBONELL/G. CUSSAC, 1554, y VALLE/VILLACAMPA, 823), lo cierto es que tal modalidad no resultará factible ante la ausencia de identidad de “hecho” en tales casos. Otra cosa es afirmar —algo sí posible— la viabilidad de un concurso “medial” o teleológico (así, VALLE/VILLACAMPA). Por lo demás, también resulta procedente la aclaración efectuada por VALLE/ VILLACAMPA, cuando indican que, a pesar de que en el caso concreto exista un solo delito de migración fraudulenta, habrá tantos delitos de estafa como personas con patrimonio efectivamente lesionado y tantos delitos de falsedad documental como documentos falsificados, sin perjuicio de apreciar en la primera hipótesis la figura del delito con sujeto pasivo masa previsto en el art. 74-2 del CP (p. 823) y sin perjuicio de que en la segunda hipótesis entre en juego la figura del delito continuado.

Finalmente, téngase en cuenta lo dicho al examinar el sujeto pasivo.

VI. DISCRIMINACIÓN LABORAL (ART. 314) 6.1. Cuestiones generales y bien jurídico Esta figura delictiva, que constituye una novedad del CP de 1995, puede considerarse como parte integrante de un cuadro sancionador más amplio en materia de discriminación, una de las preocupaciones del moderno legislador penal. No se puede desconocer que en el seno del CP anterior existían ya algunas normas dedicadas a castigar la discriminación (arts. 165 y 181 bis). Sin embargo, se trataba de delitos que restringían su ámbito de aplicación al sector de las prestaciones de servicios públicos y que, por tanto, no permitían abarcar las discriminaciones producidas en el terreno de las actividades privadas. Con todo, hay que recordar que en la reforma operada por la L.O. 4/1995, de 11 de mayo, poco antes de la publicación del nuevo texto punitivo, tuvo lugar ya la introducción del delito de apología de la discriminación y la agravante genérica de obrar por motivos discriminatorios que se recogía en el art. 10-17ª. Por su parte, el CP de 1995 mantiene preceptos semejantes a los acabados de citar en materia de discriminación y añade algunos otros, como los contenidos en los arts. 22-4ª, 510 y ss. y 607 (vid. LAURENZO, 1996, 242 ss.). En concreto, cabe resaltar que en el Capítulo IV del Título XXI —en el ámbito de los delitos contra la Constitución— se incluyen unas figuras delictivas que se destinan también a perseguir la discriminación, y que podrían dar lugar a problemas de conflicto con la norma del art. 314, según analizaré posteriormente.

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Ahora bien, hay que destacar que la discriminación que aquí nos ocupa se caracteriza prima facie por tener lugar en la esfera laboral, lo cual representa en principio una clara nota diferenciadora del art. 314 con respecto a otros preceptos penales que se construyen sobre la idea genérica de la discriminación. Por lo demás, interesa señalar que todos los preceptos penales citados y, en particular, el contenido en el art. 314 son consecuencia de diversos Convenios internacionales y comunitarios suscritos por el Estado español (vid. NAVARRO, 113 s., GARCÍA ÁLVAREZ, 22 ss.), y que, por otra parte, la tipificación penal de la discriminación laboral en concreto posee un apoyo constitucional en el art. 14 de la CE, que contempla el derecho a no ser discriminado y que debe ser vinculado al ejercicio de otros derechos fundamentales como la libertad ideológica (art. 16), la libertad de expresión (art. 20-1), el derecho de reunión (art. 21), el derecho de asociación (art. 22) y la libertad sindical y el derecho de huelga (art. 28) (cfr. CARBONELL/G. CUSSAC, P.E.), enumeración que debe ser completada con la referencia explícita a la discriminación laboral por razón de sexo que se efectúa en el art. 35 CE (cfr. NAVARRO, 114). Existe además ya una amplia jurisprudencia constitucional al respecto, mereciendo ser resaltada la STC 214/1991, de 11 de noviembre, con argumentos reproducidos en las más reciente STC 176/1995 (vid. LAURENZO, 225, GARCÍA ÁLVAREZ, 38 ss.). Por su parte, en la legislación laboral puede hallarse una amplia acogida del derecho de los trabajadores a no ser discriminados. Reconocido con carácter general básicamente en el art. 4-2, c) ET y en el art. 14.i. EBEP, su violación se considera infracción administrativa muy grave (sobre la normativa laboral, vid. ulteriores referencias en BAYLOS/TERRADILLOS, 128, POMARES 2013, 146 ss.). También se consideraba una infracción administrativa muy grave en la LISOS de 1988. En la actualidad el RDL 5/2000, por el que se aprueba el TRLISOS, sanciona las discriminaciones como infracción muy grave en sus arts. 8-12 y 16-2. Ello no obstante, la doctrina especializada ha puesto de relieve que los controles y sanciones administrativos no se han revelado todo lo eficaces que sería de desear para tutelar un bien jurídico tan importante como es la igualdad y el derecho a la no discriminación, lo cual ha conducido a proponer la criminalización de los atentados más graves a tales derechos (vid. BAYLOS/TERRADILLOS, 128 s.; NAVARRO, 115; VALLE/VILLACAMPA, 825). En fin, es en estas coordenadas en las que debe inscribirse la creación del novedoso delito contenido en el art. 314, destinado específicamente a


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evitar la discriminación constitucionalmente proscrita, o, dicho con mayor precisión, dedicado a proteger el derecho de los trabajadores a la igualdad y a no ser discriminados. Cfr. CARBONEL/G. CUSSAC, P.E., GARCÍA ÁLVAREZ, 57 s. y 124 ss., BAYLOS/TERRADILLOS, 130. Matizan acertadamente estos últimos autores (invocando la jurisprudencia constitucional) que se trata de tutelar un auténtico derecho subjetivo del colectivo de los trabajadores, pero sin que ello lleve aparejada la consecuencia de otorgar relevancia al consentimiento, puesto que es un derecho subjetivo público que trasciende la dimensión individual y se hace irrenunciable. Apuntan también la irrelevancia del consentimiento, en la medida en que nos encontramos ante un bien jurídico irrenunciable de naturaleza institucional: VALLE/VILLACAMPA, 826 s.; FERNÁNDEZ DOMÍNGUEZ, 5; MUÑOZ CONDE, P.E.

Con todo, no se puede pasar por alto que la peculiar técnica de tipificación del art. 314 (exigencia de un previo requerimiento o sanción administrativa con mandato de restablecer la situación de igualdad) aproxima esta figura a un delito de desobediencia. Llaman la atención sobre este aspecto: MUÑOZ CONDE, P.E.; ORTUBAY, 206; PÉREZ MANZANO, 34, quien llega a afirmar que se tutela directamente “el interés del Estado en que se ejecuten los dictados de la Administración y de la jurisdicción laboral en casos de discriminación”; POMARES 2013, 149 s. Vid. también DÍAZ/OLAIZOLA/TRAPERO/BARBER/DURÁN/JERICÓ, 2007, 424, quienes consideran que esta es la interpretación que les parece más ajustada a la redacción típica; eso sí, añadiendo el matiz de que la actuación de la autoridad ha sido provocada por la existencia de una grave discriminación en el empleo y que, al desobedecer la orden, no sólo se desobedece a la autoridad sino que se mantiene la situación discriminatoria.

El sujeto pasivo es “la persona” que sufre la decisión discriminatoria y los efectos del incumplimiento. Acertadamente el legislador no limita el sujeto pasivo al “trabajador”. De este modo, abarca los supuestos de discriminación en el acceso al empleo, en sintonía con el Convenio 111 de la OIT: no sólo, pues, el trabajador, sino también el que va a incorporarse a un puesto de trabajo (vid. GARCÍA ÁLVAREZ, 128; DE VICENTE, 2008, 435).

6.2. Tipo de injusto La doctrina ha coincidido en mostrar su sorpresa ante la técnica de tipificación escogida por el legislador del nuevo CP de 1995 para describir el injusto del delito de discriminación laboral. Y, ciertamente, hay que reconocer que se ha recurrido a una redacción que, además de su posible crítica desde

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un punto de vista político-criminal, ha propiciado que los comentaristas que se han ocupado del tema no se hayan puesto de acuerdo acerca de la naturaleza dogmática de algunos elementos típicos, lo cual ha conducido a que en determinados aspectos se propongan interpretaciones encontradas con consecuencias prácticas diferentes. Tales razones aconsejan aclarar de antemano el significado de esta norma penal, indicando cuáles son sus elementos y cuál es la naturaleza de cada uno de ellos. Así, frente a lo que opinan algunos autores, me parece claro que el precepto contenido en el art. 314 contiene en realidad sustancialmente (aunque no exclusivamente) un delito de desobediencia, puesto que el núcleo del injusto reside en no restablecer una situación de igualdad, con reparación de los daños económicos que se hayan producido, pese a que previamente ha existido un requerimiento administrativo o una sanción administrativa que lo ordena. Cfr. en este sentido, VALLE/VILLACAMPA, 826; BAYLOS/TERRADILLOS, 134; MUÑOZ CONDE, P.E.; DÍAZ/OLAIZOLA/TRAPERO/BARBER/DURÁN/JERICÓ, 2007, 423 s.

Por consiguiente, estamos ante un delito de omisión pura, desde el momento en que la norma del art. 314 consiste en un mandato y la infracción de éste se agota en la pura inactividad del autor, dado que no se exige la causación de resultado alguno diferente de la mera omisión. Es cierto, obviamente, que el tipo del art. 314 requiere entre sus elementos algo más, a saber, la previa realización de una discriminación en el empleo y la posterior existencia de un requerimiento o de una sanción administrativa referente a dicha discriminación; pero tales elementos constituyen simples presupuestos del núcleo del injusto integrado por la omisión (de acuerdo, cfr. DÍAZ G.-CONLLEDO y otros, 2007, 456). Y lo son, en concreto, en el sentido de que su concurrencia no comporta que se haya comenzado a ejecutar el tipo penal, esto es, no supone la presencia de una tentativa, sino la de una mera infracción administrativa (cfr. en este sentido BAYLOS/TERRADILLOS, 134 s.). De ahí que gráficamente podría decirse que en el art. 314 se viene a castigar una especie de “reincidencia” administrativa, que es una técnica a la que ocasionalmente ha recurrido el legislador penal para paliar la ineficacia de la sanción administrativa. Con razón han podido escribir LÓPEZ GARRIDO/GARCÍA ARÁN (156) que los citados presupuestos del tipo “pretenden dejar la sanción penal para casos contumaces en los que haya resultado inútil la intervención administrativa”.

Así las cosas, aclarado el sentido que, a mi juicio, posee el precepto, estamos en condiciones de analizar todos sus elementos, análisis que se efectuará a continuación siguiendo el orden de la descripción legal.


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El presupuesto inicial para la existencia del delito reside en la producción de una grave discriminación en el empleo basada en alguna de las razones que taxativamente se enumeran en el precepto. Desmenucemos los términos de este presupuesto con una explicación de los mismos. Por discriminación hay que entender en principio —de acuerdo con el Diccionario RAE en la acepción que aquí es aplicable— la acción de “dar trato de inferioridad a una persona o colectividad por motivos raciales, religiosos, políticos, etc.”. Desde una perspectiva jurídica, cabe añadir que la discriminación surgirá de la diferencia de trato entre dos sujetos o grupos de sujetos no justificada o no ajustada a Derecho, puesto que, como es sabido, la vigencia del principio de igualdad en su sentido formal implica el reconocimiento de que debe otorgarse un trato desigual para las personas que se encuentran en situaciones desiguales (igualdad material) (cfr. VALLE/VILLACAMPA, 825). De ahí que la discriminación típica del art. 314 aluda a la diferencia de trato basada en ciertas características que en el ámbito del trabajo distinguen al sujeto discriminado del modelo de referencia, pero sin que dichas características guarden relación objetiva con el trato desigual (vid. BAYLOS/TERRADILLOS, 131; FERNÁNDEZ DOMÍNGUEZ, 5; NAVARRO, 115 s., GARCÍA ÁLVAREZ, 99 ss., DE VICENTE, 2008, 436 ss.). Por lo demás, la doctrina incluye en el concepto típico de discriminación la denominada discriminación indirecta (vid. VALLE/VILLACAMPA, 825 s.; BAYLOS/TERRADILLOS, 131, GARCÍA ÁLVAREZ, 105, DÍAZ G.-CONLLEDO y otros, 2007, 435), o sea, la relativa a aquellos grupos de sujetos que históricamente han sido objeto de infravaloración, discriminación proscrita ya por nuestro TC en referencia a motivos de discriminación sexual y que incluye “los tratamientos formalmente no discriminatorios de los que derivan, por las diferencias fácticas que tienen lugar entre trabajadores de diverso sexo, consecuencias desiguales perjudiciales …” (STC 145/1991, de 1 de julio). Por el contrario, hay que excluir del concepto la llamada discriminación positiva, cuya procedencia y licitud ha sido admitida por el TC, cuando de lo que se trata es de favorecer la igualación de aquellas personas pertenecientes a un grupo tradicionalmente discriminado, con adopción de medidas reequilibradoras de situaciones sociales discriminatorias preexistentes (vid. STC 229/1992, de 14 de diciembre, y vid. VALLE/VILLACAMPA, 826, DÍAZ G.-CONLLEDO y otros, 2007, 435). Asimismo, quedan excluidas por supuesto las “preferencias” legales en la contratación previstas en los apdos. 2 y 3 del art. 17 ET (vid. BAYLOS/TERRADILLOS, 131). La gravedad de la discriminación ha de basarse en el dato de la intensidad con que se atente al contenido esencial del derecho fundamental a la igualdad y ha de ser medida ante todo con arreglo a los criterios que ofrece el art. 17-1 ET (en materia de empleo, retribuciones, jornada y demás condiciones de trabajo) en relación con el art. 96-12 ET, que califica las discriminaciones sobre tales condiciones como infracción muy grave (cfr. BAYLOS/TERRADILLOS, 132; VALLE/ VILLACAMPA, 826; FERNÁNDEZ DOMÍNGUEZ, 5; GARCÍA ÁLVAREZ, 108 ss.; DE VICENTE, 2008, 439 ss.), si bien se reconoce que se trata de un elemento de difícil significado, que puede integrarse conforme a otros criterios (vid. DÍAZ G.CONLLEDO y otros, 2007,436 ss.). El objeto sobre el que recae la grave discriminación es el empleo, el cual —por expresa mención del precepto penal— puede ser tanto privado como público. Por consiguiente, hay que englobar en el art. 314 todo el empleo generado

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Carlos Martínez-Buján Pérez por las Administraciones públicas, incluyendo tanto a los trabajadores sujetos a contratación laboral como administrativa y abarcando, en principio, también las situaciones de discriminación que puedan tener lugar en los diversos procesos de acceso a la función pública, cuando la Administración convocante persista en la exigencia de algún requisito discriminador (vid. PÉREZ MANZANO, 36; NAVARRO, 125 s., quien aclara que, si bien resulta difícil engarzar esta última hipótesis con la exigencia de un previo requerimiento o sanción administrativa, no existe problema alguno cuando el requerimiento previo es de índole judicial; DÍAZ G.-CONLLEDO y otros, 2007, 442). Por otra parte, en la expresión “en el empleo” hay que entender incluidos tanto los casos de acceso al empleo como los referentes al desempeño del empleo, abarcando, pues, supuestos como los de discriminación salarial, los relativos a ascensos o los de clasificación profesional (cfr. DE VICENTE, 2008, 443). Las causas de discriminación aparecen citadas mediante un catálogo cerrado de supuestos, lo cual impide considerar a la edad como causa discriminatoria a efectos penales, pese a que es uno de los factores que propician mayores situaciones de discriminación, tal y como se desprende de la regulación laboral contenida en el ET (vid. críticamente, BAYLOS/TERRADILLOS, 132; VALLE/VILLACAMPA, 827, DÍAZ G.-CONLLEDO y otros, 2007, 443, DE VICENTE, 2008, 444, POMARES 2013, 151). También se echa en falta la alusión a otras dos causas de relieve: la convocatoria o participación en la huelga y la adhesión a un sindicato o a sus acuerdos, aunque, con todo, no debería existir obstáculo alguno para subsumir tales supuestos en la esfera del art. 315 (así, cfr. PÉREZ MANZANO, 36 y 41; NAVARRO, 121 s.; DE VICENTE, 2008, 445; vid., empero, DÍAZ G.-CONLLEDO y otros, 2007, 444 s.). Por lo demás, para un amplio análisis de las causas taxativamente enumeradas en el art. 314, vid. VALLE/VILLACAMPA, 827 ss.; BAYLOS/TERRADILLOS, 132 ss.; GARCÍA ÁLVAREZ, 119 ss.; DÍAZ G.CONLLEDO y otros, 2007, 321 ss. y 443 ss.; DE VICENTE, 2008, 446 ss. A la vista de este presupuesto inicial, la agravante contenida en el art. 22-4ª debe considerarse inherente al delito del art. 314, y, por tanto, de imposible aplicación a él, de conformidad con el art. 67 CP

El segundo presupuesto para que pueda surgir el delito del art. 314 estriba en la existencia de un requerimiento o sanción administrativa referidos al acto discriminatorio inicial. La incorporación al tipo de semejante presupuesto ha concitado críticas en la doctrina y ha propiciado interpretaciones dispares, que comienzan ya en punto a la propia naturaleza del elemento. Veamos las cuestiones planteadas. Algunos autores han apuntado que este elemento constituye una condición objetiva de punibilidad (así, cfr. VALLE/VILLACAMPA, 826; BAJO/BACIGALUPO, 656; MUÑOZ CONDE/G. ARÁN, P.G.). Sin embargo, esta caracterización dogmática no resulta procedente para explicar el papel que desempeñan el requerimiento o la sanción administrativa en el seno del injusto del art. 314. En efecto, parece claro que constituyen presupuestos previos para la ejecución del delito, que inciden en la medida del injusto y que, como tales, han de ser abarcados por el dolo del autor (de acuerdo: CEREZO, P.G.); por tanto, si el agente desconoce la existencia de tales presupuestos, la conducta no es típica. En suma, estamos ante


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un elemento que ha sido incorporado al tipo de injusto con la finalidad de “acotar los niveles de gravedad que el legislador ha estimado relevantes” (BAYLOS/ TERRADILLOS, 135; de acuerdo, DÍAZ G.-CONLLEDO y otros, 2007, 452). Mutatis mutandis, este elemento desempeña la misma función que cumplía el previo requerimiento por parte del funcionario administrativo competente en el antiguo delito de ocultación fraudulenta de bienes o de industria, proveniente del CP de 1870 y antecedente del primitivo “delito fiscal” introducido por la Ley de 1977 en el art. 319 del CP derogado. Por último, cuestión distinta es que se afirme que “de hecho, operan también como condiciones objetivas de procedibilidad” (L. GARRIDO/GARCÍA ARÁN, 155 s.), aunque evidentemente hay que matizar que la comparación tampoco es afortunada, toda vez que en modo alguno se asemejan a una condición de esta índole: no ya sólo porque tales elementos no son “objetivos”, sino porque además tampoco son de “procedibilidad” (los “presupuestos de procedibilidad” se basan en razones estrictamente procesales y presuponen ya la existencia de un hecho delictivo). Por lo demás, obsérvese que el “requerimiento” no aparece adjetivado. Por tanto, hay que entender comprendido tanto el requerimiento administrativo, esto es, el proveniente de la Inspección de trabajo y seguridad social, regulado en el TRLISOS y en la LOITSS (vid. BAYLOS/TERRADILLOS, 136; NAVARRO, 118 s., DE VICENTE, 2008, 470 s.) como el judicial, o sea, el contemplado en el art. 280 LPL en relación con el art. 281, que es el que se contiene en la sentencia que declara la infracción del derecho a la igualdad y a la no discriminación en el trabajo (cfr. P. MANZANO, 36 s.; ampliamente sobre ello vid. BAYLOS/TERRADILLOS, 136 s., DÍAZ G.-CONLLEDO y otros, 2007, 453, DE VICENTE, 2008, 472 ss., POMARES 2013, 154). Un sector jurisprudencial (vid., p. ej., SAP Navarra, 1ª, 28-5-98) ha sostenido que el requerimiento típico ha de ser el administrativo. Sin embargo, el AAP Madrid, 15ª, 6-11-07, considera por el contrario que el requerimiento no se puede restringir al administrativo (invocando ante todo la interpretación gramatical, a la que añade ulteriores razones político-criminales) y llega hasta el extremo de afirmar que, en el caso enjuiciado, tenía cabida tanto el requerimiento particular como el de un sindicato. Por su parte, la “sanción administrativa” es la que impone la autoridad laboral resolviendo un expediente sancionador incoado por el acta de inspección, de conformidad con los arts. 1-2 y 48 ss. TRLISOS (cfr. PÉREZ MANZANO, NAVARRO). Finalmente, la doctrina ha puesto en tela de juicio la oportunidad político-criminal del requisito típico en comentario, dado que, de un lado, va a obstaculizar la aplicación del precepto penal (vid. BAYLOS/TERRADILLOS, 135 s.) y que, de otro lado, va a resultar difícil imaginar que se pueda producir un requerimiento o sanción administrativa en los casos en que el acto discriminador se realice para impedir el acceso a un puesto de trabajo (cfr. VALLE/VILLACAMPA, 826, POMARES 2013, 153 ss.).

El núcleo del injusto consiste —según se indicó anteriormente— en el hecho de no restablecer la situación de igualdad con reparación de los daños económicos que se hayan derivado (vid. SAP Navarra 28-5-98). La comprensión de este requisito ha suscitado también interpretaciones encontradas en la doctrina, que conviene clarificar.

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Carlos Martínez-Buján Pérez Ante todo, hay que insistir en el dato de que el art. 314 contiene un delito de omisión pura, sin que pueda aceptarse la exégesis de algún autor (como, NAVARRO, 126) consistente en estimar que el tipo incorpora un resultado de peligro concreto; tal exigencia carece de toda base legal. Por lo demás, conviene puntualizar que si bien es cierto que la conducta de “no restablecer”, concebida como una “prolongación de los efectos del hecho discriminatorio inicial”, puede materializarse en concreto tanto “omitiendo las diligencias necesarias para remover sus efectos” como “actuando positivamente para mantenerlos” (como afirman BAYLOS/TERRADILLOS, 137), no por ello deja de ser un delito de omisión propia, puesto que —como es sabido— lo decisivo para esta calificación es el carácter de mandato que encierra la norma. Por otra parte, tampoco resulta afortunada, a mi juicio, la afirmación de que la conducta de no restablecer la referida situación de igualdad con reparación de los daños económicos representa un “elemento cercano a una condición objetiva de punibilidad” (como escribe MORILLAS, P.E.), sin que se aclare en dónde reside tal cercanía. Y es que, en efecto, nada tiene que ver el elemento en comentario con la institución de las condiciones objetivas de punibilidad. La única peculiaridad que presenta el art. 314 es que el legislador ha impuesto un mandato de restablecer la situación de igualdad previamente vulnerada, pero especificando que la acción esperada para entender cumplido dicho mandato presupone que el aludido restablecimiento debe ir acompañado de una reparación económica, que encuentra su fundamento en la idea del comportamiento posterior positivo (en este caso posterior a una infracción administrativa) que es exigible a un sujeto que previamente ha causado determinados perjuicios económicos (de acuerdo, DÍAZ G.-CONLLEDO y otros, 2007, 462). Así concebido este último elemento, tampoco resulta acertado calificar la “reparación económica” como una condición objetiva de procedibilidad (como hacen QUERALT, P.E. y NAVARRO, 120), en atención a análogas razones a las anteriormente expuestas con relación al segundo presupuesto del delito. Finalmente, en cuanto al contenido que deba otorgarse a la expresión “reparación de los daños económicos que se hayan derivado”, parece evidente interpretar que dicha reparación presupone la existencia de perjuicios económicos efectivamente producidos y declarados judicialmente en sede laboral, habida cuenta de que no toda discriminación acarrea necesariamente daños económicos (de acuerdo, DÍAZ G.-CONLLEDO y otros, 2007, 460). Por tanto, este comportamiento reparador sólo será exigible en el caso de que el hecho discriminatorio inicial hubiese originado algún daño económicamente evaluable, no pudiendo identificarse éste con la indemnización derivada de la discriminación, dado que se trata de conceptos distintos (así, cfr. QUERALT, P.E.; NAVARRO, 119 s.). Por lo demás, el tipo penal suscita el interrogante de saber qué sucede en el supuesto de que el agente restablece inmediatamente la situación de igualdad tras el requerimiento o la sanción administrativa pero retrasa la reparación de los daños económicos. A juicio de BAYLOS/TERRADILLOS (138), “si el contenido esencial del derecho a la igualdad se respeta, la reparación económica debe tener sus propios cauces. De otro modo, la exigencia de responsabilidad criminal se convertiría en prisión por deudas”. A mi juicio, esta última referencia a la prisión por deudas no es oportuna, toda vez que —como queda dicho— la reparación de los daños económicos efectivamente causados forma parte del mandato impuesto por el legislador penal y, por tanto, se halla indisolublemente vinculada a la omisión típica, núcleo del injusto. En otras palabras, la ausencia de reparación comporta,


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en principio, ineluctablemente la realización del injusto omisivo. Ahora bien, entiendo que ello debe ser compatible con una interpretación razonable de la norma, que permita, en efecto, flexibilizar el requisito de la reparación económica al sujeto que ha restablecido la situación de igualdad, pero siempre que exista un compromiso firme de cumplirlo, reconocido según el prudente arbitrio del órgano judicial. Con todo, la solución satisfactoria desde el punto de vista dogmático reside, una vez más, en la reforma legislativa, v. gr., prescindiendo del requisito de la reparación económica como elemento constitutivo del tipo de injusto omisivo y convirtiéndolo en una causa de levantamiento de la pena que —como genuino comportamiento postdelictivo— permitiese exonerar al agente de una responsabilidad criminal que nacería ya con la simple omisión de restablecer la situación de igualdad (de acuerdo, DÍAZ G.-CONLLEDO y otros, 2007, 462 s.).

Por lo que respecta al sujeto activo del tipo, cabe plantear en primer término la cuestión de si el sujeto que lleva a cabo la omisión de no restablecer la situación de igualdad ha de ser el mismo que previamente ha producido la grave discriminación. Aunque un sector doctrinal coincide en estimar que pueden ser sujetos diferentes (vid. CARBONEL/G. CUSSAC, P.E., NAVARRO, 123, extrayendo determinadas consecuencias en materia de autoría y de participación), a mi juicio el tenor literal del art. 314 es terminante a la hora de excluir esta posibilidad: el que no restablece la situación de igualdad ha de ser el mismo sujeto que previamente ha producido el hecho discriminatorio inicial. De acuerdo, BAYLOS/TERRADILLOS, 134, quienes aclaran acertadamente que si ambas acciones son realizadas por sujetos distintos, la conducta de cada uno de ellos ha de estimarse atípica; vid. también GARCÍA ÁLVAREZ, 130, DÍAZ/ OLAIZOLA/TRAPERO/BARBER/DURÁN/JERICÓ, 2007, 466 s., DE VICENTE, 2008, 434. Si el legislador hubiese considerado conveniente renunciar a la exigencia de la identidad de sujeto, castigando exclusivamente una desobediencia, habría utilizado otra fórmula, como sucede en otros preceptos del CP (v. gr.: “los que con conocimiento de la existencia de una grave discriminación …”); pero, como no lo ha hecho así, hay que respetar el inequívoco tenor literal, que además es el que resulta más favorable para el reo, en el sentido de concebir la norma del art. 314 como una auténtica reincidencia administrativa (o, mejor dicho, una combinación de infracción administrativa y desobediencia). Así las cosas, hay que reconocer que, desde luego, en el ámbito de este precepto penal podrán plantearse problemas en materia de autoría y de participación cuando los hechos se ejecuten en el marco de una estructura empresarial (problemas a los que aluden CARBONELL/G. CUSSAC, P.E.), pero tales problemas son los mismos que se suscitan con relación a cualquier delito que se ejecute en el seno de dicha estructura (por ello, me remito a lo expuesto en mi libro de P.G., VII.7.2) y deben ser resueltos con arreglo a los criterios generales consabidos. Ahora bien, semejantes criterios operarán, a su vez, respetando la caracterización del sujeto activo propia del art. 314.

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Sentado lo que antecede, parece claro que, por lo que respecta al empleo privado, sólo el empresario podrá ser sujeto activo idóneo del delito porque el requerimiento o la sanción administrativa sólo pueden recaer sobre el empresario, que es así la única persona que está en condiciones de ejecutar la conducta de no restablecimiento de la situación de desigualdad, en virtud de lo cual estamos ante un delito especial propio. Cfr. BAYLOS/TERRADILLOS, 134; BAJO/BACIGALUPO, 657, GARCÍA ÁLVAREZ, 130, DE VICENTE, 2008, 435. Un sector doctrinal se limita, empero, a señalar que “en la mayoría de las ocasiones” el sujeto activo tendrá que ser un empresario: cfr. VALLE/VILLACAMPA, 826; NAVARRO, 123.

Por lo demás, cabe añadir que ningún inconveniente existe para considerar como sujeto activo a autoridades y a funcionarios públicos, desde el momento en que el art. 314 incluye el empleo público en el objeto material (BAYLOS/TERRADILLOS, VALLE/VILLACAMPA, NAVARRO, DE VICENTE), sin perjuicio del posible conflicto de normas que pueda surgir con el art. 511 del CP al que me referiré posteriormente. En lo que atañe a la imputación subjetiva, conviene insistir en la idea de que el dolo del autor debe abarcar el conocimiento de todos los elementos del tipo de acción y, por tanto, no sólo el de la conducta omisiva del no restablecimiento de la situación de igualdad, sino también el de los dos presupuestos del delito, o sea, el del hecho discriminatorio inicial y el del requerimiento o sanción administrativa (cfr. BAYLOS/TERRADILLOS, 135, DÍAZ G.-CONLLEDO y otros, 2007, 469 s.). Aunque no existe teóricamente obstáculo dogmático para admitir el dolo eventual, razones político-criminales atentas a la salvaguardia del principio de intervención mínima aconsejan efectuar una interpretación restrictiva que exija el dolo directo. De acuerdo, vid. DE VICENTE, 2008, 477; limitando también la imputación subjetiva al dolo directo, vid. BAYLOS/TERRADILLOS. De otra opinión, empero, DÍAZ G.-CONLLEDO y otros, 2007, 472, para quienes no parece oportuna dicha restricción. Por otra parte, la opinión dominante señala, a mi juicio acertadamente, que el tipo no contiene otros elementos subjetivos diferentes del dolo (cfr. VALLE/ VILLACAMPA, TERRADILLOS, P. MANZANO, NAVARRO, DÍAZ G.-CONLLEDO y otros, DE VICENTE; de otra opinión, sin embargo, CARBONELL/G. CUSSAC, P.E.).


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6.3. Iter criminis De acuerdo con la interpretación aquí mantenida sobre el delito del art. 314, cabe recordar que el tipo de injusto consiste sustancialmente en una omisión pura o propia, sin que, por consiguiente, haya que esperar a que se produzca evento ulterior alguno, sea un resultado material, sea un resultado de peligro concreto (de otra opinión, NAVARRO, 126, exigiendo un resultado de peligro concreto). Por ello, la consumación se producirá en el momento en que el sujeto activo omita la acción esperada, esto es, el restablecimiento de la situación de igualdad con reparación, en su caso, de los daños económicos que se hayan derivado. A tal efecto, para fijar el instante preciso habrá que tener en cuenta, en su caso, el plazo establecido en el requerimiento en el que se ordena el restablecimiento de la situación de igualdad, refiriendo entonces la consumación del delito al último momento hábil del plazo concedido (de acuerdo, DÍAZ G.-CONLLEDO y otros, 2007, 474). En la hipótesis de que el segundo presupuesto del delito venga integrado por la sanción administrativa, habrá que esperar a que ésta sea firme en la vía contencioso-administrativa (de acuerdo, DÍAZ G.-CONLLEDO y otros, 2007, 454; de otra opinión P. MANZANO, 288), y, una vez recaída ésta, el delito del art. 314 debería entenderse consumado teóricamente si de forma inmediata no se restablece la referida situación de igualdad. La inseguridad del momento consumativo en esta última hipótesis, unida sobre todo al ulterior requisito de la reparación económica cuando proceda, aconsejan —como ya señalé más arriba— caracterizar de lege ferenda de otro modo esta figura delictiva, probablemente mediante la inclusión de una específica causa de levantamiento de la pena (de acuerdo, DE VICENTE, 2008, 480 s.).

La tentativa no resulta posible (de acuerdo, BAYLOS/TERRADILLOS, 134 s.), como sucede, a mi juicio, en todos los delitos de omisión pura, salvo que se trate de una tentativa inidónea (de dudosa punibilidad, como es sabido, en el nuevo CP a la vista de la definición contenida en el art. 16). Desde otro enfoque, partiendo de la tesis de que la tentativa en los delitos de omisión pura es conceptualmente posible, afirman DÍAZ G.-CONLLEDO y otros (2007, 475), que su apreciación resulta “enormemente complicadaza en la práctica” en este delito y que la única modalidad de tentativa que puede plantearse con más factibilidad práctica es la tentativa inidónea.

6.4. Cuestiones concursales Como ya anticipé al inicio del comentario del presente delito, el art. 314 puede entrar en situaciones de conflicto con aquellos preceptos penales que también tienen por objeto perseguir la discriminación. Ello sucede, sobre todo, en relación con las figuras delictivas contenidas en los arts. 510 y ss.,

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pero asimismo cabe pensar en una hipótesis de conflicto con el delito del art. 607. La doctrina que se ha ocupado del tema muestra posiciones encontradas ante cada una de estas situaciones. El principal problema concursal se ha planteado con respecto al art. 511, que castiga un supuesto de discriminación en el que un funcionario público o un particular encargado de un servicio público deniega a una persona una prestación a la que tenga derecho. Así las cosas, en la hipótesis de que un funcionario público o asimilado denegase una prestación laboral no debería existir duda alguna, a mi juicio, acerca de la preferencia del delito del art. 511 (que prevé penas sensiblemente superiores) sobre la figura del art. 314. En este sentido se han pronunciado BAYLOS/TERRADILLOS, 134, MUÑOZ CONDE, P.E., DE VICENTE, 2008, 481. Por el contrario, VALLE/VILLACAMPA (830) y NAVARRO (128 s.) sostienen que debe prevalecer el art. 314 en virtud del principio de la especialidad. Sin embargo, frente a esta última opinión hay que oponer que la especialidad del art. 314 con respecto al art. 511 no existe, puesto que, aparte de que el sujeto activo de este último delito tiene que ser forzosamente un funcionario o asimilado (requisito no exigido en principio en el art. 314), el hecho discriminatorio que constituye el injusto del art. 511 consiste precisamente en una conducta más específica (denegar una prestación a la que se tiene derecho), y de una gravedad mucho mayor, que la que sirve de presupuesto inicial a la figura contenida en el art. 314, a saber, una “grave discriminación en el empleo” (de acuerdo, vid. DE VICENTE, 2008, 481 s.). Téngase en cuenta al respecto que esta última “grave discriminación” no es, por definición, constitutiva de delito, el cual sólo surge a través de la reiteración de la misma en las circunstancias descritas en el art. 314; en cambio la denegación de una prestación a la que se tiene derecho por parte de un funcionario público o asimilado sí integra ya sin más el delito del art. 511. De todo lo anterior se infiere, por lo demás, que el calificativo de “grave” que acompaña al sustantivo “discriminación” en el art. 314 debe ser interpretado desde la perspectiva de una gravedad “administrativa” y que el hecho discriminatorio que define el injusto del art. 511 posee una entidad mucho mayor. En fin, aunque, ciertamente, pueda censurarse al legislador la falta de sintonía típica y valorativa plasmada en la redacción de ambos delitos, no hay más remedio que interpretar que la conducta discriminatoria del art. 511 no podrá nunca integrar el presupuesto del delito del art. 314, dado que ello llevaría a una consecuencia tan absurda como la de considerar que la conducta que el legislador castiga con gran severidad en el art. 511 sería al propio tiempo atípica desde la perspectiva del art. 314 en tanto en cuanto no se produzca una reiteración de la misma.

Perfiles parcialmente diversos presenta la cuestión del posible conflicto con el delito del art. 512, en el cual la conducta de denegación de la prestación es llevada a cabo por un particular “en el ejercicio de sus actividades profesionales o empresariales” y se sanciona con una pena sensiblemente inferior a la del art. 511.


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En punto a esta cuestión han escrito VALLE/VILLACAMPA (830) que “parece que lo que determinará la aplicación del art. 512 ó 314 CP será la existencia o no de una relación laboral entre quien realiza la discriminación y el sujeto discriminado, de manera que si tal vínculo contractual existe acudiremos al art. 314, por mor del principio de especialidad”. En el mismo sentido se ha pronunciado NAVARRO (129). Ello no obstante, repárese de nuevo en que los ámbitos de aplicación de los preceptos citados son, en principio, diferentes: si se cumplen todos los presupuestos del art. 512 y además existe una relación laboral entre discriminador y discriminado, no por ello dejará de aplicarse el art. 512, pero nunca se podrá apreciar todavía el art. 314 hasta que no se produzca la reiteración característica de este delito. Precisamente el posible conflicto sólo podría verificarse en el caso de que el sujeto activo del art. 512, tras haber ejecutado este delito y haber sido requerido para abstenerse de volver a hacerlo, mantuviese la situación de discriminación consistente en seguir denegando la prestación. En tal hipótesis pudiera pensarse en la existencia de un conflicto de normas entre los aludidos preceptos, o sea, volver a aplicar el art. 512 ó aplicar el art. 314, en cuyo caso la solución sería —a mi juicio— apreciar el precepto más gravemente penado, sobre la base del criterio de la alternatividad (de acuerdo: MUÑOZ CONDE, P.E.).

Por otro lado, aunque se ha afirmado también por parte de algunos autores (cfr. VALLE/VILLACAMPA, NAVARRO) que el art. 314 es asimismo ley especial con respecto al art. 510 (delito de apología de la discriminación), lo cierto es que entre ambos preceptos no resulta posible establecer una relación de esta índole. La clara divergencia en cuanto a los respectivos presupuestos típicos hace que ambos preceptos tengan ámbitos de aplicación claramente diferenciados (de acuerdo, DÍAZ G.-CONLLEDO y otros, 2007, 484). Por lo demás, tampoco puede sostenerse que el art. 314 sea ley especial frente al art. 607 (delito de genocidio), figura ésta que, desde luego, en todo caso consumiría la posible realización del delito del art. 314. De acuerdo, vid. VALLE/VILLACAMPA, 830, DE VICENTE, 2008, 483. Debe aclararse, con todo, que aunque CARBONELL/G. CUSSAC afirmen, en principio, que el art. 314 es ley especial frente al art. 607, a renglón seguido matizan que ello sucederá “salvo que con la discriminación se persigan algunos de los fines allí descritos”, lo que, obviamente, equivale a decir que si se cumplen los presupuestos del art. 607, prevalecerá siempre el delito contenido en este último precepto. Y esta aclaración es trasladable al supuesto del art. 510, con relación al cual los autores citados efectúan idéntica matización.

Nada obsta a que el art. 314 pueda entrar en concurso de delitos con diversas figuras destinadas a tutelar otros bienes jurídicos, como v. gr. lesiones, injurias, amenazas (cfr. VALLE/VILLACAMPA, QUERALT, NAVARRO, DE VICENTE). Problemática es, empero, la posibilidad de admitir el concurso de delitos con la figura de las coacciones, a la vista del tipo

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cualificado incluido en el pfo. 2 del art. 172 (cfr. CARBONELL/G. CUSSAC y NAVARRO, quienes se limitan a mencionar esta “cláusula concursal”; QUERALT, estima que existe relación de especialidad), siendo la solución más adecuada, a mi juicio, aplicar el criterio de la consunción en favor del art. 172-2. Sobre la relación con el delito del art. 315-1 vid. infra epígrafe 7.4.

6.5. Cuestiones procesales En la jurisdicción laboral existe la peculiaridad procesal de que —dicho de forma sintética— si el trabajador acredita ante el órgano jurisdiccional social un contexto o “clima discriminatorio”, entonces corresponde al empresario demandado probar que no ha concurrido hecho discriminatorio alguno, con lo que se produce un desplazamiento de la carga de la prueba hacia el empresario, reconocido en la vigente LPL (vid. arts. 96 y 179-2) tras ser admitido por la jurisprudencia y ser refrendado por el Tribunal Constitucional. Vid. ya STC 38/1981; más recientemente, entre otras, STSC 98/2003. Vid. referencias por todos en BAYLOS/TERRADILLOS, 138 s., FERNÁNDEZ DOMÍNGUEZ, 5, DE VICENTE, 2008, 477 ss., con ulteriores indicaciones.

Ello no obstante, esta doctrina, basada en presunciones, no es trasladable al ámbito penal, puesto que en éste rige el principio de presunción de inocencia y no son admisibles inversiones, más o menos solapadas, de la carga de la prueba (en este sentido, cfr. la opinión de los autores antecitados, y vid. también VALLE/VILLACAMPA, 827).

VII. IMPEDIMENTO O LIMITACIÓN DEL EJERCICIO DE LA LIBERTAD SINDICAL O DEL DERECHO DE HUELGA (ART. 315-1 y 2) 7.1. Cuestiones generales y bien jurídico La presente figura delictiva aparece definida en el apdo. 1 del art. 315 (en su tipo básico) con una redacción que coincide sustancialmente con la que se contenía en el art. 177 bis del CP anterior, antecedente directo del delito en comentario, que había sido introducido en nuestro texto punitivo merced a la reforma operada por L.O. 8/1983, en el seno del Capítulo II


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(Delitos cometidos con ocasión del ejercicio de los derechos de la persona reconocidos por las leyes) del Título II (Delitos contra la seguridad interior del Estado). La única novedad que presenta la caracterización del tipo básico estriba en la incorporación de un específico desvalor de acción, integrado por el engaño y el abuso de situación de necesidad. Por otra parte, también es novedad del CP de 1995 el haber previsto un tipo cualificado en el apdo. 2 en el caso de que concurriere fuerza, violencia o intimidación.

La tutela del ejercicio de la libertad sindical y del derecho de huelga encuentra apoyo constitucional en el art. 28 de la CE, que en su apdo. 1 consagra el derecho a sindicarse libremente y en su apdo. 2 el derecho a la huelga. Además, la previsión constitucional de estos derechos fundamentales debe ser completada con lo que se dispone en el art. 7 de la propia CE, que reconoce a los sindicatos de trabajadores la contribución a la defensa y promoción de los intereses sociales y económicos que les son propios. A su vez, la regulación constitucional española sobre la libertad sindical y el derecho de huelga encuentra respaldo en diversos acuerdos internacionales (vid. por todos referencias en NAVARRO, 131, DE VICENTE, 2008, 493).

En la legislación laboral española se contempla también un adecuado desarrollo de la normativa constitucional, señaladamente en la LO 11/1985 de libertad sindical (LOLS), en cuyos arts. 12 y 13 se definen conductas que podrían ser consideradas típicas con arreglo al art. 315-1 del CP Vid. VALLE/VILLACAMPA, 832 s. FERNÁNDEZ DOMÍNGUEZ, 5 s.; BAYLOS/ TERRADILLOS, 142. Por lo demás, como indican estos últimos autores, merece ser destacada en particular la norma contenida en el art. 15 LOLS, a los efectos de armonizar la represión por vía laboral y la represión por el cauce penal: el citado precepto prevé que en la sentencia que declare la violación del derecho de libertad sindical, el juzgador, además de decretar “el cese inmediato del comportamiento antisindical, así como la reparación consiguiente de sus consecuencias ilícitas”, deberá remitir “las actuaciones al Ministerio Fiscal a los efectos de depuración de eventuales conductas delictivas”.

El bien jurídico protegido por el delito definido en el art. 315-1 será en principio, pues, doble, o sea, la libertad sindical y el derecho de huelga, aunque habitualmente este último derecho represente una de las manifestaciones del ejercicio de la libertad sindical. El contenido de la libertad sindical es complejo, abarcando —según ha establecido nuestro Tribunal Constitucional— dos planos, individual y colectivo, con dos sujetos titulares, los trabajadores y los propios sindicatos, planos que a su vez comprenden un contenido “esencial” y un contenido “adicional”. No se

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Carlos Martínez-Buján Pérez circunscribe a lo establecido en el art. 28-1 CE, tal y como ha reconocido el TC (vid., entre otras, SSTC 36/2004, 60/2005), que ha considerado que la enumeración contenida en este precepto posee carácter meramente ejemplificativo; así, hay que tener en cuenta que aparece desarrollado básicamente en el art. 2 LOLS. Por otro lado, el derecho de huelga debe ser concebido como mecanismo colectivo de autotutela dirigido a presionar a otra parte para determinar una posición más ventajosa en el conjunto de las relaciones sociales y laborales; es el derecho regulado en el art. 28-2 CE, y no el contenido en el art. 37-2 CE, que reconoce el derecho de los trabajadores y empresarios a adoptar medidas de conflicto colectivo (sobre el contenido de ambos derechos vid. ampliamente, por todos, BAYLOS/TERRADILLOS, 143 ss. con indicaciones bibliográficas; vid. también LASCURAIN, P.E., quien enumera a título de ejemplo un catálogo de supuestos incardinables en el art. 315; sobre la doctrina jurisprudencial, vid. DE VICENTE, 2008, 493 ss. y 512 ss.).

La importancia de la libertad sindical como bien jurídico digno de protección penal reside en que, merced a ella, los trabajadores pueden organizarse colectivamente, lo cual constituye presupuesto imprescindible para garantizar el respecto a las condiciones laborales mínimas (cfr. ORTUBAY, 207). En lo que concierne a la categoría del sujeto pasivo del delito, cabe recordar que, en referencia a la libertad sindical, el art. 28-1 CE declara que “todos” son titulares de este derecho y que, en lo concerniente al derecho de huelga, el art. 28-2 alude a los “trabajadores”. Ello no obstante, esta última referencia no debe entenderse restringida al concepto técnico jurídico-laboral, sino en un sentido amplio, fijado en el art. 1-2 LOLS: “tanto aquellos que sean sujetos de una relación laboral como aquellos que lo sean de carácter administrativo o estatutario al servicio de las Administraciones Públicas” (sobre este concepto amplio, vid. por todos BAYLOS/TERRADILLOS, 150, DE VICENTE, 2008, 499, SAP Bizkaia 13-2-01).

Por último, procede recordar asimismo que el consentimiento del sujeto pasivo es irrelevante, según indiqué ya con carácter general (de acuerdo también en concreta referencia al delito en comentario: MUÑOZ CONDE, P.E., VALLE/VILLACAMPA).

7.2. Tipo de injusto Al igual que sucedía en el art. 177 bis del CP anterior, el injusto del delito en comentario aparece integrado por la causación de un resultado consistente en impedir o limitar el ejercicio de la libertad sindical o del derecho de huelga. Ahora bien, la redacción otorgada por el nuevo CP añade la concurrencia de un especial desvalor de acción, caracterizado por la utilización de


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engaño o abuso de situación de necesidad, de modo idéntico al consignado en el tipo del art. 311-1º. Veamos estos elementos. El impedimento o la limitación de los referidos derechos deben ser considerados como el resultado alternativo del delito, tal y como ya había venido señalando la doctrina especializada con respecto al antiguo art. 177 bis (vid. por todos ARROYO, 1988, 176). El verbo “impedir” equivale a negar por completo uno de tales derechos, o sea, a dejarlos sin contenido. Consiguientemente, el verbo “limitar” ha de ser interpretado teniendo en cuenta aquel significado, toda vez que ambos resultados se equiparan a efectos penológicos; de ahí que no pueda ser identificado con la producción de meras dificultades fácilmente salvables, sino con la creación de una situación materialmente asimilable al impedimento. Cfr. CARBONEL/G. CUSSAC, P.E.; vid. además DE VICENTE, 2008, 500 ss., con referencias jurisprudenciales: SSAP Bizkaia 13-2-01, Salamanca, 10-12-02, AAP Castellón 3-9-03, Madrid 25-5-04, Sevilla 13-2-06.

A estos resultados hay que llegar a través de la utilización de engaño o abuso de situación de necesidad, que constituyen —como queda dicho— el especial desvalor de acción característico de este delito, desvalor que había sido solicitado por la doctrina científica con el fin de proporcionar al tipo la necesaria dosis de lesividad penal que permita distinguirlo de la simple infracción administrativa. El significado de tales medios fue ya examinado al estudiar la figura delictiva del art. 311-1º, al que me remito (vid. supra III.3.2.1.). Asimismo, de forma paralela a lo que sucedía en esta última figura, el delito definido en el art. 315-1 contiene un tipo cualificado en el apdo. 2, basado en la mayor intensidad del desvalor de acción, puesto que se prevé la imposición de las penas superiores en grado si concurren “fuerza, violencia o intimidación”, que debe ser concebido como un tipo autónomo. Con todo, repárese en que, a diferencia del art. 311-4º, el art. 315-2 añade además —sin que se sepa el porqué— la “fuerza”, como un medio equiparado a la violencia y a la intimidación. La inclusión de este vocablo ha causado perplejidad en la doctrina, en la que pueden observarse interpretaciones dispares. Y es que, en efecto, los entendimientos posibles son dos: o se entiende que el término fuerza va referido a las personas, o se concibe en el sentido de “fuerza en las cosas”. Si se opta por la primera exégesis, la mención de la fuerza resultaría ciertamente superflua puesto que se trataría de una mera reiteración de la violencia (cfr. CARBONELL/G. CUSSAC, quienes, con todo, consideran que esta exégesis es la preferible; también MORILLAS); pero si se acoge la segunda (como propone NAVARRO), las consecuencias no son más satisfactorias, dado que, una de dos, o la fuerza en las cosas se utiliza como medio para intimidar, en cuyo caso su mención resulta también innecesaria, o no se emplea con tal fin, en cuyo caso resultaría altamente criticable que se equiparase a efectos penológicos a la vio-

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Carlos Martínez-Buján Pérez lencia y a la intimidación (cfr. PÉREZ MANZANO, LASCURAIN). Probablemente la voluntad del legislador haya sido la de extender el desvalor de acción del tipo cualificado a la fuerza en las cosas (cfr. CARBONELL/G. CUSSAC), otorgando carta de naturaleza a la línea interpretativa extensiva en contra del reo llevada a cabo por el T.S. con respecto al delito de coacciones (vid. VALLE/VILLACAMPA, 834), pero el intérprete no tiene por qué que quedar vinculado ni por la voluntad del legislador ni por una criticable exégesis del T.S. En consecuencia, aun cuando se conciba que el vocablo “fuerza” del art. 315 va referido a la fuerza en las cosas, ésta únicamente debería integrar el tipo cualificado en el caso de que fuese destinada a intimidar al sujeto pasivo (de acuerdo, DE VICENTE, 2008, 527). En cuanto al límite mínimo de la entidad de la violencia o intimidación, hay que exigir que sean típicas autónomamente consideradas, o sea, cuando menos constitutivas de la falta del art. 620-2º (vid. DE VICENTE, 2008, 527, citando las SSAP Tarragona 11-4-03 y 13-12-04, en las que se absuelve a los acusados.

Por otra parte, la doctrina especializada ha venido resaltando que, del mismo modo que acontece en los restantes delitos del Título XV, el respeto al principio de intervención mínima impone una ulterior exégesis restrictiva en cuanto al elenco de modalidades específicas de conducta que puedan tener cabida en el delito del art. 315-1. Bajo la vigencia del antiguo art. 177 bis esa restricción resultaba imprescindible ante la ausencia de un especial desvalor de acción (vid. al respecto ARROYO, 1988, 177 ss.). Ahora bien, en lo tocante a la nueva figura del art. 315-1, dicha restricción continúa siendo necesaria, habida cuenta de la modesta capacidad selectora de comportamientos típicos que puede derivarse de la exigencia del engaño o del abuso de situación de necesidad (vid. supra III.3.2.1.). Vid. al respecto ampliamente BAYLOS/TERRADILLOS, 153 ss., quienes afirman que es necesario acudir al catálogo de las más graves infracciones en el orden social; en la misma línea, vid. NAVARRO, 133 s.; más recientemente vid. DE VICENTE, 2008, 502 ss., con referencias jurisprudenciales).

En lo que atañe a la categoría del sujeto activo del delito, tampoco hay coincidencia en las posiciones doctrinales. Para CARBONELL/G. CUSSAC, el círculo de sujetos activos se encuentra limitado a “los empresarios o personas en quienes hayan delegado las facultades en materia de personal”. Sin embargo, como ha puesto de relieve la doctrina mayoritaria, esta restricción no encuentra fundamento ni en la letra ni en el espíritu del art. 315-1 (de acuerdo con ello, vid. DE VICENTE, 2008, 498). Parece claro, pues, que estamos ante un delito común, en el que cualquier persona puede ejecutar el tipo. Es cierto que en la práctica lo normal será que el ejecutor del tipo sea un empresario, mas ello no implica obviamente que el tipo no pueda ser realizado por otras personas, como son incluso los propios sindicatos que limiten el derecho de huelga de sus afiliados (así, se pronunciaron ya con relación al art. 177 bis del CP anterior ARROYO y TERRADILLOS; y con relación al vigente art. 315-


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1, cfr. VALLE/VILLACAMPA y NAVARRO). Recuerdan al respecto acertadamente BAYLOS/TERRADILLOS que la clave de la comprensión de este tipo como un delito común viene dada por el art. 13 LOLS que admite que la libertad sindical puede ser lesionada “por actuación del empleador, asociación patronal, Administraciones públicas o por cualquier otra persona, entidad o corporación pública o privada” (p. 149).

Por lo demás, repárese en que el precepto no contempla una figura agravada por razón del sujeto activo, cuando éste sea un funcionario o empleador público, a diferencia de lo que sucede en el anteriormente citado art. 511 del vigente CP Ello ha planteado la cuestión de saber cuál es la norma penal aplicable en tales casos. A primera vista, cabría pensar en la posibilidad de recurrir a la figura residual contenida en el art. 542 del CP; sin embargo, tal solución no puede ser aceptada, dado que supondría otorgar al funcionario un inexplicable trato privilegiado sin razón alguna que lo justificase. Por consiguiente, parece que lo procedente será entender que en el art. 315-1 deben ser incluidas también las conductas cometidas por los funcionarios, en quienes podrá apreciarse en su caso la agravante 7ª del art. 22. En este sentido se había pronunciado ya ARROYO con relación al CP anterior y se pronuncian ahora VALLE/VILLACAMPA; por su parte, BAYLOS/TERRADILLOS y NAVARRO incluyen asimismo al funcionario como sujeto activo idóneo del art. 315-1.

En lo que concierne a la imputación subjetiva, el delito del art. 315-1 requiere el dolo, por lo que las modalidades imprudentes de comisión quedan relegadas a la órbita de la ilicitud administrativa (vid. art. 8 TRLISOS), en la que se contempla explícitamente su punición (cfr. BAYLOS/TERRADILLOS, 157). Nada obsta a la admisión del dolo eventual, modalidad a la que, en ausencia del castigo penal de la versión imprudente, se le ha atribuido en nuestra doctrina un importante papel en la práctica (vid. con relación al CP anterior ARROYO, 1988, 181; con respecto al vigente art. 3151-1, NAVARRO, 138, DE VICENTE, 2008, 523).

7.3. Iter criminis El momento consumativo del delito se producirá cuando, tras haberse recurrido al especial desvalor de acción descrito en el precepto, se verifique el impedimento o la limitación efectivos del ejercicio de la libertad sindical o del derecho de huelga, que, como queda dicho, constituyen el resultado del tipo.

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Al tratarse de un delito de resultado, ningún inconveniente existirá para admitir la tentativa. Así se destaca por la doctrina mayoritaria: vid. por todos NAVARRO, 137 y bibliografía que se cita, DE VICENTE, 2008, 523.

7.4. Cuestiones concursales El delito definido en el art. 315-1 es un claro ejemplo de ley especial frente a la figura de imposición y mantenimiento de condiciones ilegales de trabajo contenida en el art. 311, por lo que aquélla prevalecerá en el concurso de normas. Opinión dominante: vid., entre otros, PÉREZ MANZANO, MORILLAS, NAVARRO, DE VICENTE 2008, 524.

También se ha defendido por parte de un sector doctrinal que el delito del art. 315-1 es ley especial frente a la figura tipificada en el art. 314 en el supuesto de que se produzca “una situación de discriminación laboral por razón de ostentar la representación sindical” (vid. NAVARRO, 139 y bibliografía citada). Sin embargo, frente a esta opinión hay que advertir que, dada la peculiar estructura típica del delito del art. 314, no resulta posible imaginar una hipótesis de conflicto real entre ambos preceptos. En efecto, comoquiera que el delito del art. 314 consiste en una simple omisión posterior a un requerimiento o sanción administrativa previos, no es concebible que se ejecute este tipo al propio tiempo que se lleva a cabo el engaño, abuso de situación de necesidad, violencia, fuerza o intimidación necesarios para la integración del tipo del art. 315. Ambas conductas tendrán que ser llevadas a cabo forzosamente en momentos distintos, y en esta tesitura parece que lo procedente será apreciar un concurso de delitos. Así, si tras haber consumado el tipo omisivo del art. 314, el sujeto activo recurre a alguno de los aludidos medios expresivos del desvalor de acción del art. 315 e impide el ejercicio de la libertad sindical, se están ejecutando dos conductas diferentes, de tal suerte que la única vía para poder hablar de un concurso de normas sería invocar el criterio de la consunción por entender que hay un acto copenado previo. Ello no obstante, no parece que en tal caso el injusto del art. 314 pueda quedar absorbido por el del art. 315 (de acuerdo, con ello vid. DE VICENTE, 2008, 524).

Con la figura agravada de coacciones del párrafo 2º del art. 172 hay — según se anticipó más arriba— una relación de subsidiariedad expresa, tal y como se reconoce en dicho precepto, siendo ley principal el delito del art. 315-2. Dogmáticamente la cuestión es, pues, clara. Cuestión distinta es la valoración político-criminal que suscita la regulación vigente y las reflexiones que de lege ferenda efectúan algunos autores. Con todo, con relación


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a esto último procede realizar algunas consideraciones al hilo de ciertas opiniones doctrinales. Ante todo, conviene aclarar que no es correcta la opinión de CARBONELL/G. CUSSAC cuando, a la vista de la existencia del art. 172-2º, ponen en tela de juicio la necesidad del delito art. 315-2, al considerar que aunque éste posee “idéntica pena de prisión, la pena de multa es inferior”. Esta opinión no tiene en cuenta que las penas de privación de libertad y de multa tienen carácter cumulativo en el art. 315, a diferencia del 172-2º en donde se configuran de forma alternativa. Tampoco es exacta la afirmación de VALLE/VILLACAMPA, cuando escriben que “ambos preceptos establecen la misma pena privativa de libertad”, toda vez que en el 172-2º la pena de prisión de seis meses a tres años se impondrá en su “mitad superior”, mientras que en el art. 315-2 se prevé la imposición de la “pena superior en grado”, en virtud de lo cual esta última sanción poseerá un marco penal sensiblemente más elevado que el que corresponderá al 172-2º (superior, por cierto, al que señala NAVARRO, 139, quien calcula de forma inexacta el marco de este último). En fin, la penalidad consignada en el art. 315-2 es notablemente superior a la establecida en el art. 172-2º, lo cual otorga pleno sentido al primero. Otra cosa es la matización que introducen finalmente VALLE/VILLACAMPA (834) con el fin de renunciar de lege ferenda al tipo agravado del art. 315-2, sobre la base de estimar que este precepto provoca la presencia de una distorsión punitiva en el caso de que la conducta en él definida recaiga sobre varios trabajadores. En efecto, afirman estos autores que en el caso de que la intimidación se aplique sobre varios trabajadores existirá un solo delito del art. 315-2, recibiendo entonces un castigo inferior al que resultaría de apreciar un concurso de delitos entre la figura básica del art. 315-1 y los diversos delitos de coacciones o amenazas que pudiesen concurrir sobre distintos trabajadores. Ahora bien, compartiendo con estos autores la tesis de que —al igual que sucede en los restantes delitos contra los derechos de los trabajadores— existe un solo delito del art. 315-2 con independencia del número de trabajadores sobre el que recae la intimidación y la consiguiente vulneración de su libertad sindical, no puedo estar de acuerdo con la conclusión que conduce a la supresión del 315-2. Y ello porque la solución (concursal) que dichos autores proponen de lege ferenda es ya sostenible de lege lata; dicho de otro modo, entre el tipo del art. 315-2 y la estructura concursal formada por el art. 315-1 y los diversos delitos contra la libertad personal existe un conflicto de normas que debe resolverse aplicando la alternativa que reciba mayor pena. Así las cosas, ni la previsión de la figura del art. 315-2 es innecesaria, ni provoca distorsión punitiva alguna: dicha figura desempeña perfectamente su función agravatoria cuando el número de trabajadores víctima de la intimidación es reducido, y no impide apreciar la citada estructura concursal cuando, a través de esta vía, pueda llegar a imponerse una pena superior a la asignada en aquélla.

Ningún obstáculo habrá tampoco, lógicamente, para apreciar un concurso de delitos cuando los medios empleados sean, por sí mismos, constitutivos de otros delitos orientados a la tutela de un bien jurídico de carácter individual, como, v. gr., amenazas, daños, lesiones (cfr. BAYLOS/TERRADILLOS, 152 s.).

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Carlos Martínez-Buján Pérez Con todo, en la SAP Lugo 21-5-02 se rechazó un concurso medial con el delito de falsedad documental, por considerar que la falsedad queda subsumida en el engaño típico del art. 315-1. Asimismo en dicha sentencia se entendió que la caracterización de este delito como permanente es incompatible con la apreciación del delito continuado.

VIII. COACCIONES A LA HUELGA (ART. 315-3) 8.1. Cuestiones generales y bien jurídico En el apdo. 3 del art. 315 se tipifica una figura que puede ser identificada con la expresión de “coacciones a la huelga” y que, con algunas variaciones, ya se contenía en el CP anterior en los párrafos 2º y 3º del art. 496, incluido en el Capítulo dedicado a las amenazas y a las coacciones, dentro del Título relativo a los delitos contra la libertad y seguridad. El presente delito cuenta, pues, ya con un amplio tratamiento por parte de nuestra doctrina, que —en un tono verdaderamente crítico— prestó especial atención desde el instante de su introducción en el texto punitivo por la Ley de reforma del CP de 19 de julio de 1976. Las críticas dirigidas en dicho momento a la creación del delito estaban plenamente justificadas. El objetivo realmente perseguido por el legislador preconstitucional y predemocrático fue la intimidación de los trabajadores más activamente reivindicativos y, en particular, la de las organizaciones sindicales clandestinas, con el fin último de eliminar el protagonismo de los mismos en la formación de las huelgas (cfr. ya ARROYO, 1983, p. 448; en el mismo sentido se ha venido pronunciando la doctrina mayoritaria: vid. por todos BAYLOS/TERRADILLOS, p. 158). Por tanto, pese a que en la Exposición de Motivos de la citada Ley de 1976 se afirmaba que con dicho delito se quería contribuir a proteger el derecho de huelga y una pretendida seguridad en el trabajo frente a la “creciente actividad agresiva de grupos organizados que se autodenominan piquetes de extensión de huelga”, lo cierto es que sucedía más bien lo contrario: el delito suponía una efectiva limitación de los derechos de los trabajadores, y, junto con el delito contenido en el antiguo art. 222 del CP anterior, se dirigía a evitar precisamente la operatividad del derecho a la huelga (vid. por todos MUÑOZ CONDE, P.E., DE VICENTE, 2010, pp. 528 s.).

Fruto, por ende, del peculiar momento político que rodeó su gestación, el delito dejó de tener sentido con la promulgación de la Constitución de 1978, que reconoció el derecho de huelga como derecho fundamental, resultando incomprensible e injustificable su pervivencia en el nuevo CP de 1995 (vid. por todos BAYLOS/TERRADILLOS, 158; VALLE/VILLACAMPA, 835 s.; NAVARRO, 142).


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Causa además perplejidad dicha pervivencia cuando la doctrina dominante había venido coincidiendo en sus voces críticas sobre la valoración del delito incluido en los pfos. 2º y 3º del art. 496. Al respecto escribía acertadamente ARROYO (1988, 215 ss.) que el conflicto de trabajo es un espacio de coacción y que la formación de piquetes de trabajadores informativos y de persuasión es una condición necesaria del derecho a la huelga, de tal suerte que es precisamente la función de persuasión que cumplen estos grupos la que en la mayoría de las ocasiones posibilita hacer efectivo este derecho fundamental, un derecho que, por lo demás, al poseer ese rango constitucional, debe prevalecer frente a los derechos que, como la libertad genérica personal de obrar, no poseen semejante rango. En esta línea de pensamiento, el propio Tribunal Constitucional en S. 254/1988, de 21 de diciembre, ha afirmado en referencia al art. 496 del CP anterior que “la fuerza expansiva de todo derecho fundamental restringe, por su parte, el alcance de las normas limitadoras que actúan sobre el mismo; de ahí la exigencia de que los límites de los derechos fundamentales hayan de ser interpretados con criterios restrictivos y en el sentido más favorable a la esencia de tales derechos”, y que, en concreto, ello supone que el derecho de huelga “implica el derecho a requerir de otros la adhesión a la huelga y a participar, dentro del marco legal, en acciones conjuntas dirigidas a tal fin” (STC 254/1988 y Auto del TC 17/1995). Eso sí, ello no significa que este derecho carezca de límites, dado que su ejercicio no comprende la posibilidad de ejercer sobre los trabajadores no ya sólo la violencia física, sino tampoco la intimidación (Auto TC 71/1992 y STC 137/1997).

Es cierto que, frente a su antecedente, la nueva regulación contenida en el delito del art. 315-3 ofrece modificaciones sustanciales, que comportan la eliminación de los defectos más groseros de que adolecía el antiguo art. 496 (vid. CARBONELL/G. CUSSAC, P.E.), entre los que cabe destacar las siguientes: primero, se suprime el tipo cualificado del párrafo 3º del art. 496, que agravaba la pena en el caso de que los sujetos activos “fuesen ajenos al conflicto” o “portaren armas o instrumentos peligrosos”; segundo, el desvalor de acción aparece ahora expresado a través del verbo “coaccionar”, en lugar de la mención de la “violencia o intimidación”, lo que, por lo pronto, permite interpretar que la modalidad de acción se restringe exclusivamente a la violencia, descartando la intimidación; tercero, el delito de coacciones a la huelga deja de ser sancionado con una penalidad inferior a la prevista para el delito de impedir y limitar el derecho de huelga, dado que ahora ambos delitos se sancionan con idénticas penas. Ahora bien, tales modificaciones no legitiman la tipificación de este delito en el marco del Título XV, y, en particular, hay que objetar que no deja de causar estupor que, a pesar de introducir una modificación en materia de penalidad, el legislador de 1995 haya insistido en el error de no otorgar primacía a la vulneración de un derecho fundamental, o sea al impedimento o limitación del ejercicio de un derecho fundamental ajeno (art. 315-2), frente a uno que no lo es, o, mejor dicho, uno que en rigor representa el

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ejercicio abusivo de un derecho propio, esto es el derecho de huelga (vid. especialmente VALLE/VILLACAMPA, 836; LASCURAIN, P.E., quien recuerda que el propio T.C. en la sentencia citada reconoce que el derecho de huelga “implica el derecho a requerir de otros la adhesión a la huelga y a participar, dentro del marco legal, en acciones conjuntas dirigidas a tal fin”) En este último sentido, cabe recordar que se coincide en la doctrina a la hora de señalar que el bien jurídico protegido por la norma del art. 315-3 no es otro que el derecho a no estar en huelga o a no hacer huelga, o dicho de otro modo, no se está tutelando una pretendida “libertad de trabajo”, sino la libertad genérica de obrar con las mismas características que se preserva en el delito de coacciones del art. 172. Vid. por todos CARBONELL/G. CUSSAC, P.E.; MUÑOZ CONDE, P.E.; NAVARRO, 143. En la jurisprudencia vid. también en idéntico sentido ya, entre otras, la STS 22-5-1986, y, tras la aprobación del nuevo CP, la SAP Lugo 28-10-04. De ahí que se haya podido afirmar con razón que este delito no pertenece al denominado Derecho penal del trabajo en sentido estricto (cfr. ORTUBAY, 207).

En fin, a la vista de todas las consideraciones expuestas hay que convenir con la doctrina dominante en que no sólo carece de todo sentido la tipificación autónoma del delito contenido en el art. 315-3, sino que su castigo con las mismas penas que se prevén para la figura del art. 315-2 sigue provocando una discordancia valorativa con éste, discordancia que se convierte en verdadero dislate cuando la penalidad se coteja con la de la figura genérica agravada de coacciones del art. 172-2º, en la que se sanciona con penalidad sensiblemente inferior a la del art. 315-3 la coacción dirigida a impedir el ejercicio de un derecho fundamental. Afortunadamente, todos estos problemas tienen un fácil arreglo: suprimir la figura del art. 315-3, como se propone unánimemente en nuestra doctrina. En punto al sujeto pasivo, hay que indicar que debe ser necesariamente un trabajador, porque sólo éste está en condiciones de “iniciar o continuar una huelga”. Ahora bien, en la noción de “trabajador” hay que incluir aquí no solo a los trabajadores por cuenta ajena, sino también a los trabajadores por cuenta propia, dado que éstos tienen asimismo reconocido el derecho de huelga. vid. por todos DE VICENTE, 2010, pp. 535 s.; vid. además la SAP Lugo 28-10-04.

8.2. Tipo de injusto La conducta típica del delito en comentario consiste en “coaccionar a otras personas a iniciar o a continuar una huelga”. Según se indicó en el


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epígrafe precedente, la utilización del verbo “coaccionar” para describir el desvalor de acción de este delito del art. 315-3, en lugar del empleo de la expresión “violencia o intimidación”, usada para definir el art. 315-2, posee la virtualidad de excluir por lo pronto la intimidación y de circunscribir la modalidad de acción privativamente a la violencia. Así concebida, cabe asegurar que realmente la conducta definida en el art. 315-3 contiene una “coacción específica” (CARBONELL/G. CUSSAC), que, en rigor, consiste en concreto en impedir a otro hacer algo que la ley no prohíbe, o sea, impedir a otro que trabaje como medio para lograr que una huelga tenga éxito. A mi juicio, esta forma de describir en concreto la coacción específica, atenta al contenido sustancial de la conducta típica, es correcta. Ello no obstante, algunos autores que se han ocupado del tema la han definido de forma diversa. Así, NAVARRO afirma que se trata de una coacción específica en su modalidad de “obligar a hacer” (p. 144); sin embargo, semejante descripción concuerda solamente con la forma del tenor literal de la norma, esto es, “obligar a hacer una huelga o a continuarla”, pero no se ajusta al contenido material del comportamiento típico, que, en puridad, estriba en impedir que el trabajador desarrolle su actividad laboral habitual, puesto que este es el comportamiento inexcusable para obligar a otro a hacer una huelga. Más acertada, por ello, es la afirmación de LASCURAIN (P.E.), cuando escribe que “la coacción a la huelga constituye por naturaleza un compeler a un no hacer”; pero obsérvese que “compeler a no hacer” no es, en rigor, una forma de definir una de las dos modalidades del delito de coacciones en el art. 172, ya que la fórmula empleada en este precepto aparece descrita a través de la expresión “impedir hacer algo”.

Así las cosas, creo que defendible aquella tesis propuesta por un sector doctrinal, que, para afirmar la tipicidad del art. 315-3, reclama la necesidad de exigir “unos niveles de coerción superiores, en principio, a los que se consideran suficientes para integrar el delito de coacciones” (cfr. BAYLOS/ TERRADILLOS, p. 160). Esta mayor intensidad de los medios coactivos se apoya, convincentemente, por parte de estos autores en las peculiares características del marco en el que se emplean, o sea, en el ámbito de un conflicto laboral, en el que siempre hay que tener presente el reconocimiento constitucional de las facultades de autotutela colectiva. Y conviene añadir que esta exégesis restrictiva del desvalor de acción del art. 315-3 viene avalada por la antecitada STC nº 254/1988, que, como queda dicho, obliga a una exégesis restrictiva de toda norma limitadora de derechos fundamentales y que, en particular, en referencia al antecedente del delito del art. 315-3 en el CP anterior, declaró que no puede considerarse delito de coacciones una “intimidación moral” sobre el empresario, so pena de vaciar de contenido un derecho fundamental, dado que “en la medida en que se considera indiferente el carácter de los medios utilizados por el autor, conduciría de hecho a una incrimi-

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Carlos Martínez-Buján Pérez nación de toda coacción y por consiguiente a la criminalización de toda huelga en tanto medida de fuerza por la vía del artículo 496 del CP”.

Pese a todo, la jurisprudencia no lo haya entendido así, al sostener, por el contrario, un concepto extensivo de “violencia” que llega a abarcar la fuerza en las cosas. Vid. p. ej, ya la STS de 20-2-1993; vid. también, obiter dicta, las SsAP Lugo 28-10-04 y Ourense 26-10-06. De acuerdo con esta interpretación se manifiesta un sector doctrinal: ARMENTEROS, 2006, p. 5; DE VICENTE, 2010, p. 545.

Algunos autores llegan a proponer incluso, en particular, la concurrencia de una violencia física hacia las personas (cfr. PÉREZ MANZANO, 43; NAVARRO, 144; también en general la doctrina laboralista, vid. BAYLOS/ TERRADILLOS, 160, quienes, no obstante, se muestran más cautos a la hora de determinar la superior entidad de los medios coactivos para la integración de este delito, ofreciendo unos criterios indicativos para ello, como v. gr. el carácter individualizado o genérico del comportamiento coactivo, el número de sujetos convocantes de la huelga o el grado de asunción por la plantilla de las reivindicaciones mantenidas). Por último, conviene tener presente que todas las consideraciones precedentes se efectúan sin perjuicio de admitir un espacio de aplicación para las hipótesis de coacciones leves constitutivas de simple falta (art. 620). La entrada en juego de esta figura delictiva puede representar una solución satisfactoria para comprender aquellos supuestos que sin llegar a alcanzar la entidad exigida para el delito del art. 315-3 tampoco quedan amparados en la eximente del legítimo ejercicio del derecho de huelga. Cfr. LASCURAIN, P.E., quien apunta acertadamente que de este modo puede evitarse una tendencia expansiva del ámbito objetivo del delito; vid. también DE VICENTE, 2010, p. 545, con referencias jurisprudenciales. Hay que censurar por ello la orientación de un sector jurisprudencial que ha venido estimando que la coacción leve cometida con ocasión de una situación de conflicto laboral sería siempre delito (vid. críticamente BAYLOS/TERRADILLOS, p. 161, quienes con razón matizan que tan graduable es la violencia del tipo básico de coacciones como la del art. 315-3). En la SAP Lugo 28-10-04, además de aplicarse el art. 315-3, se condena también por una falta de lesiones en un caso en que los miembros de un piquete amenazaron con destrozar el bar si no lo cerraban, arrojaron basura en su interior y causaron daños, llegando incluso uno de ellos a golpear con un puño al propietario.

Al lado del desvalor de acción hasta aquí examinado, el tipo de acción del delito del art. 315-3 presenta otra peculiaridad con respecto a la categoría del


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sujeto activo, habida cuenta de que, aunque el tipo contiene un delito común, susceptible de ser cometido por cualquier persona, no aparece definido del modo usual a través simplemente de la locución “el que”, sino con la expresión “los que, actuando en grupo, o individualmente pero de acuerdo con otros”. Este requisito en materia de sujeto activo se contemplaba ya en el art. 496 del CP anterior y fue mantenido en el nuevo CP de 1995 pese a las discusiones habidas durante la tramitación parlamentaria. Su presencia en el texto definitivo permite al menos otorgar cierto sentido a la tipificación de este delito al margen de la regulación genérica de las coacciones. Llevan, por tanto, razón VALLE/ VILLACAMPA (835) cuando escriben que la supresión de este requisito —perseguida por el Grupo popular sin éxito durante el debate parlamentario— habría provocado que el sinsentido del ilícito hubiese sido aún mayor.

Suele afirmarse en la doctrina que, a la vista de esta caracterización del sujeto activo, el art. 315 acoge un tipo “de convergencia” (cfr. CARBONEL/G. CUSSAC; LASCURAIN; VALLE/VILLACAMPA; también la STS 11-3-99). Habría que matizar, empero, que dicha calificación es exacta en la primera hipótesis, a saber, la representada por los sujetos “que actúan en grupo”, mas no lo es en la segunda, o sea, la referente a los que “individualmente pero de acuerdo con otros” ejecuten la coacción. En este segundo caso no cabe hablar en rigor de un delito de convergencia porque el sujeto activo no es aquí plural (vid. sin embargo en este sentido NAVARRO, 144), sino que se trata de un sujeto singular. Es cierto que en tal supuesto el sujeto activo ha de “actuar de acuerdo con otros”, pero ello no implica que se exija una ejecución conjunta del tipo por parte de todos ellos; antes al contrario, la ejecución del tipo ha de ser “individual”, es decir, la aplicación de la violencia ha de ser obra de un único sujeto, sin perjuicio de que los restantes integrantes del grupo puedan responder como inductores, cooperadores necesarios o cómplices. Obviamente es imaginable un auténtico supuesto de co-ejecución, o sea, de verdadera coautoría de varios sujetos, pero este es el caso de la primera hipótesis de actuación en grupo. En ambos casos, se requiere, por tanto, al menos la intervención de tres personas, aunque sea una sola la que aplique la violencia con un acuerdo expreso de las demás. Vid. ya, en referencia a la legislación anterior, ARROYO, 1988, p. 222. Con relación al vigente art. 315-3, vid. NAVARRO, p. 145. En la jurisprudencia del T.S. cabe hallar ejemplos tanto de actuación conjunta (vid. STS 20-2-1993), como de actuación de un solo sujeto integrado en un grupo de huelguistas (STS 26-10-1979). Por lo demás, la afirmación de BAYLOS/ TERRADILLOS (158) de que la “actuación en grupo no hace, empero, responsables automáticamente a todos sus integrantes”, debe ser entendida únicamente en el sentido reflejado en la STC 254/1988, citada por estos autores, o sea, en

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Carlos Martínez-Buján Pérez el sentido de que debe rechazarse la idea de “que el (scil. antiguo) art. 496 del Código penal hace responsables a quienes encabezan tales acciones de los excesos punibles que puedan cometer otras personas de un grupo” (vid. también en sentido similar la STC 332/1994). Ahora bien, conviene recordar que, sin discutir esta idea —obvia, por lo demás—, cuando el legislador penal emplea en el art. 315-3 la expresión “actuando en grupo”, se está refiriendo ya a un supuesto de coejecución en el que todos los miembros del grupo aplican la violencia.

Si, por el contrario, el sujeto activo no actúa en grupo ni de acuerdo con otras personas y lo hace autónomamente, obrando por su cuenta y riesgo, será de aplicación la figura genérica de coacciones del art. 172. Cfr. MUÑOZ CONDE, P.E., NAVARRO, y la STS 11-3-99, comentada por DE VICENTE, 2010, pp. 534 s., o las figuras de amenazas, si se influye en el proceso deliberador. En cambio, en la antecitada SAP Ourense 26-10-06, tras descartarse la tipicidad del art. 315-3, no se aplicó el genérico delito de coacciones ni el de amenazas en un caso en que, después de manifestarse los piquetes en el exterior de un establecimiento dirigiendo consignas a los empleados para que no trabajasen, uno de los huelguistas “procedió a zarandear con fuerza la puerta de acceso hasta que consiguió que se viniera abajo, rompiéndose y cayendo al interior del local, ocasionando daños en una vitrina”.

En lo que atañe a la imputación subjetiva, baste con señalar que, al igual que en el delito genérico de coacciones del art. 172, el injusto del delito previsto en el art. 315-3 no encierra más elementos subjetivos que el dolo, y que, en cuanto a la concreta modalidad de éste, la doctrina que se ha pronunciado al respecto se declara partidaria de admitir solamente el dolo directo (cfr. NAVARRO, 147), en consonancia también con la modalidad exigida para el delito del art. 172.

8.3. Iter criminis En lo que concierne a la determinación del momento consumativo del delito y a la admisión de la tentativa, son trasladables aquí evidentemente los criterios que rigen en el delito genérico de coacciones. Al tratarse, en cuanto a su estructura típica, de un delito de resultado material, integrado por el hecho de impedir trabajar, la consumación exigirá la efectiva verificación de éste, siendo perfectamente imaginable la tentativa.

8.4. Cuestiones concursales En el caso de que la conducta violenta recaiga sobre varios trabajadores que se ven forzados a iniciar o a continuar una huelga existirá un único


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delito del art. 315-3, y no un concurso de tantos delitos como sujetos pasivos de la acción afectados. Y ello no ya sólo en atención a la expresión legal empleada para designar el sujeto pasivo, esto es “a otras personas” (Vid. BAYLOS/TERRADILLOS, 159, apoyándose en esta expresión y en una comparación con las figuras de los apdos. 1 y 2 del art. 315), sino también, y sobre todo, en consonancia con la caracterización supraindividual del bien jurídico de la que aquí hemos partido (vid. supra epígrafe II). Ahora bien, lo que se acaba de indicar no es óbice para apreciar un concurso de delitos cuando la violencia ejercida sobre varios trabajadores entrañase la ejecución de unas lesiones que, autónomamente consideradas, serían ya constitutivas de delito (cfr. BAYLOS/TERRADILLOS, p. 159; DE VICENTE, 2010, p. 547). En tal supuesto, aparte de la estructura delictiva concursal que ya surgiría con respecto a un solo trabajador entre el art. 315-3 y las lesiones causadas (de acuerdo, QUERALT, P.E.; NAVARRO, 148), habría que añadir la presencia de tantos delitos ulteriores de lesiones como personas afectadas. El concurso de delitos entre coacciones a la huelga y lesiones ha sido tradicionalmente admitido por la jurisprudencia (vid. STS 22-5-1986), que lo ha apreciado también en casos de simple falta de lesiones (vid. STS 12-7-1982 y SAP Lugo 28-10-04).

Ningún obstáculo habrá tampoco para estimar un concurso de delitos cuando el art. 315-3 concurra con la realización de otras figuras delictivas orientadas a la tutela de bienes jurídicos de naturaleza diferente, v. gr., con un delito de daños. Vid. NAVARRO, p. 148, DE VICENTE, 2020, p. 547, llamando ambos la atención sobre una jurisprudencia vacilante al respecto: la STS 24-2-81 lo admitió; la STS 20-2-93 lo rechazó, considerando que los daños quedan absorbidos por la coacción a la huelga.

Finalmente, no habrá concurso de delitos, sino de leyes como es obvio, entre el art. 315-3 y la figura genérica de coacciones del art. 172, prevaleciendo aquél de acuerdo con el criterio de la especialidad. Consecuentemente, si falta alguno de los requisitos específicos del art. 315-3, podrá aplicarse el art. 172, como sucedió en la antecitada STS 11-3-99.

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IX. DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD E HIGIENE EN EL TRABAJO (ARTS. 316 y 317) 9.1. Cuestiones generales y bien jurídico En los arts. 316 y 317 el legislador ha tipificado una figura delictiva que con algunas ligeras variaciones ya se contenía en el CP anterior en el art. 348 bis a). Introducido en la reforma de 1983, merced a las sugerencias de la doctrina (especialmente, debido a las aportaciones de ARROYO), el art. 348 bis a) se incluyó en la Sección 3ª (“Delitos contra la seguridad en el trabajo”) del Capítulo II (“De los delitos de riesgo en general”) del Título V con una redacción que, si bien era prácticamente coincidente, difería en algunos aspectos, según pondré de manifiesto en el análisis del tipo de injusto. Tal y como reconocía la Exposición de Motivos de la Ley de 1983, el art. 348 bis a) nació con el fin de completar la protección penal de los derechos de los trabajadores, básicamente contenida a la sazón en el antiguo art. 499 bis, al que había que añadir también el tipo específico de lesiones laborales recogido en el art. 427 del derogado CP, que, por cierto, no fue aplicado por nuestros Tribunales y que ha desaparecido en el texto punitivo de 1995 con el beneplácito de la doctrina, dados los defectos técnicos que presentaba (vid. por todos BAYLOS/ TERRADILLOS, 111 ss.).

No puede decirse que el antiguo art. 348 bis a) hubiese sido frecuentemente aplicado en nuestra jurisprudencia y tampoco puede afirmarse que hubiese contribuido apreciablemente a cumplir los objetivos que perseguía, esto es, incrementar la eficacia del Derecho sancionador en el ámbito laboral y proteger consiguientemente de forma adecuada la salud y la seguridad de los trabajadores, disminuyendo el grave problema de la siniestralidad laboral. Para un minucioso estudio del precepto penal definido en el antiguo art. 348 bis a), así como para un exhaustivo análisis político-criminal y criminológico de la eficacia de dicha figura delictiva, vid. especialmente, y por todos, LASCURAIN, 1994, 110 ss. y 133 ss., con abundantes referencias.

Ello no obstante, la opinión dominante no ha venido cuestionando la necesidad de recurrir al Derecho penal para reforzar la tutela de este interés jurídico, anticipando las barreras de intervención penal, a través de la creación de un tipo penal que —dicho sintéticamente— se construía, y se sigue construyendo también ahora, como un delito de omisión y resultado de peligro concreto orientado a la protección de un bien jurídico configurado desde una perspectiva supraindividual.


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Sobre la legitimidad del Derecho penal para intervenir en este terreno y con la mencionada técnica de tipificación, vid. ampliamente, por todos, LASCURAIN, 163 ss. Evidentemente, como reconoce este mismo monografista, que la protección penal sea legítima y necesaria no quiere decir que sea suficiente, ni siquiera que constituya la piedra angular de una política general de prevención de accidentes laborales. Antes al contrario, la mejora de las condiciones de trabajo y la consiguiente disminución del número de accidentes laborales va a depender fundamentalmente, al igual que sucede en otros sectores de actividades de peligro, de la adecuada regulación de los niveles de riesgo permitido y de la previsión de mecanismos efectivos para su implantación. En fin, el papel del Derecho penal en esta materia debe desempeñar una función claramente “secundaria” como último recurso, cuando las citadas medidas preventivas fracasen y cuando las sanciones meramente laborales no sean suficientes. Vid. además en esta línea de pensamiento: HORTAL 2005, 59 ss., RAMÍREZ, 2007, 467 ss.

La intervención del Derecho penal en este ámbito posee un fundamento constitucional, dado que el art. 40-2 de la CE declara la obligación de los poderes públicos de velar por la “seguridad e higiene en el trabajo”. A su vez, este mandato constitucional (que posee correlato también en diversos Convenios internacionales y comunitarios; vid. NAVARRO, 152, AGUADO, HORTAL 2005, 103 ss., RAMÍREZ 2007, 46 ss.) encuentra su proyección en los arts. 4.2 d) y 19 del Estatuto de los Trabajadores (ET) y aparece desarrollado en la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de riesgos laborales (LPRL), modificada por diversas leyes posteriores, en la que se regula de manera detallada una serie de obligaciones que incumben al empresario y que concretan su deber general de protección de la salud y seguridad de los trabajadores, así como en el testo refundido de la Ley sobre infracciones y sanciones en el orden social (en adelante, TRLISOS) (RDL 5/2000, de 4 de agosto, modificado por diversas leyes posteriores), que en el seno de la sección 2ª del capítulo II describe un amplio catálogo de infracciones que afectan a la seguridad y a la higiene en el trabajo (arts. 11, 12 y 13). Posteriormente el legislador español aprobó nuevas normas, como la Ley 32/2006, reguladora de la subcontratación en el sector de la construcción, o el RD 597/2007, sobre publicación de las sanciones por infracciones muy graves en materia de prevención de riesgos laborales. Sobre los mecanismos de control y responsabilidad en el orden laboral, así como sobre las infracciones y sanciones administrativas, vid. ampliamente BAYLOS/TERRADILLOS, 104 ss., TERRADILLOS, 2002, 104 ss., DE VICENTE MARTÍNEZ, 2001, 30 ss, y 2008, 551 ss.

Finalmente, en cuanto al bien jurídico protegido y al sujeto pasivo del delito, me remito a lo expuesto más arriba con carácter general en el epígrafe II, en el que ya concreté las características del objeto de tutela en el delito

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de los arts. 316 y 317. Por consiguiente, baste con recordar aquí de forma resumida que la idea de la “seguridad e higiene en el trabajo” —invocada por un sector doctrinal como bien jurídico— sólo puede ser aceptada en la medida en que se asuma que con dicha expresión se refleja un bien jurídico institucionalizado o espiritualizado, que no se tutela como un bien jurídico autónomo o propio, sino en la medida en que va ineludiblemente referido a genuinos bienes jurídicos individuales o individualizables, como son la vida, la salud o la integridad física de los trabajadores. Vid. en idéntico sentido: RAMÍREZ 2007, 72 ss. Tienen razón, pues, autores como BAYLOS/TERRADILLOS (116 S.), TAMARIT (837 s.), TERRADILLOS (2002, 55) o RAMÍREZ 2007, 91, o MARTÍN/ORTIZ DE URBINA, 337 s., cuando critican la tesis que ve en la seguridad e higiene en el trabajo un bien jurídico autónomo respecto de la vida o la salud de las personas, como expresamente han sostenido autores como ARROYO (1988, 64 ss.), MUÑOZ CONDE (P.E.) o NAVARRO (27 y 29). Particularmente significativa al respecto ha sido la construcción de índole formalista sugerida por ARROYO, que situaba la esencia del delito en la infracción de un deber de seguridad fundamentado en normas de Derecho público indisponibles; con todo, es importante recordar que semejante construcción debe entenderse modificada por la más reciente opinión de este último autor que —según se señaló en el epígrafe II— viene a coincidir con la tesis que aquí se preconiza. En cambio, acogiendo la primitiva tesis de ARROYO, vid. ESCAJEDO, 2000, 838. Sin embargo, conviene analizar atentamente las expresiones de otros autores, puesto que aunque aludan en primer término a la seguridad e higiene en el trabajo, ello no comporta la inteligencia de este interés como un bien jurídico autónomo o propio. Así sucede con la caracterización de CARBONELL/G. CUSSAC (P.E.), puesto que, frente a lo que apuntan BAYLOS/TERRADILLOS, aquellos autores no se limitan a mencionar exclusivamente la seguridad e higiene en el trabajo como objetos de protección, habida cuenta de que después de citar tales objetos añaden: “vinculados, eso sí, a su vida, salud e integridad física”. Asimismo, también puede inscribirse en la línea aquí mantenida la opinión de LASCURAIN (1994, 188 ss.), destacado monografista del tema, cuando, tras indicar que la “seguridad e higiene en el trabajo” representa un bien jurídico penal cuya protección resulta democráticamente legítima, aclara que con dicha expresión se hace referencia “tanto a un bien como a un tipo de ataque al mismo, y que aquél es la seguridad de la vida, de la integridad física y de la salud de los trabajadores”, agregando, en fin, que “el valor del objeto que forma parte del contenido de la fórmula se presupone a partir de los esenciales bienes vida, integridad física y salud”. Igualmente, en esa misma línea se orienta la caracterización de BOIX/ ORTS, 62 (“vida, salud e integridad de los trabajadores en tanto que integrantes de una colectividad a la que se quiere dispensar una especial protección”), la de ORTUBAY, 207 (“bien jurídico colectivo del que son titulares todo el colectivo de personas que prestan sus servicios en un centro de trabajo”), así como las —ya citadas en el epígrafe II con carácter general— de SCHÜNEMANN, 2004, 265 y SOTO, 2003, 199 ss. En cambio, mantiene recientemente la tesis del bien jurídico estrictamente individual AGUADO, 2002, 134 s.; para una convincente crítica de esta tesis vid. TERRADILLOS, 2002, 56 s., RAMÍREZ 2007, 92 s. Finalmente,


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diferente y original es la tesis de CORCOY y de HORTAL, quienes consideran que coexisten dos bienes jurídicos: el colectivo y el individual. Vid. ampliamente HORTAL, 2005, 58 ss.; para una crítica de esta tesis, vid. RAMÍREZ 2007, 116 s., MARTÍN/ORTIZ DE URBINA, 337 s., quienes, como indiqué en el epígrafe II, me atribuyen a mí erróneamente —y sin fundamento— la tesis del doble bien jurídico, calificándola indebidamente de tesis “híbrida”. Con relación a la objeción de HORTAL (p. 58) de que ya existen los clásicos delitos individuales de homicidio y lesiones, vid. lo que expongo en MARTÍNEZ-BUJÁN, P.G., III.3.3.6, con relación a las objeciones de GRACIA. Sobre el bien jurídico en la jurisprudencia vid. RAMÍREZ 2007, 122 ss., DE VICENTE, 2008, 560 ss.

Por lo demás, importa recordar que, así configurado, este bien jurídico es, al igual que los restantes bienes de las figuras delictivas integradas en el presente Título XV, un bien jurídico supraindividual difuso, con las consabidas repercusiones dogmáticas a las que aludiré posteriormente. Vid. en este sentido LASCURAIN, 112 ss.; BAYLOS/TERRADILLOS, 117; BOIX/ORTS, 64, TERRADILLOS, 2002, 56, DE VICENTE MARTÍNEZ, 2001, 72, SAP Guadalajara 25-6-98 y vid. supra el epígrafe II).

Finalmente, en cuanto al contenido del bien jurídico, merece ser destacada la novedad que ofrece el art. 316, al corregir el grave defecto de su antecedente, el art. 348 bis a) del CP anterior: a diferencia de éste, que limitaba el radio de los bienes jurídicos a la vida y a la integridad física, el art. 316 añade ahora la salud. Cfr. CARBONELL/G. CUSSAC, y vid. BAYLOS/TERRADILLOS, 117, con ulteriores indicaciones, relativas al Proyecto de 1992 y al debate parlamentario. Vid. además ampliamente RAMÍREZ 2007, 99 ss. Conviene recordar, empero, que la ausencia de mención expresa de la “salud” en el antiguo art. 348 bis a) obedeció a un error en la transcripción de una enmienda que había sido aprobada y que incluía dicho vocablo (vid. LASCURAIN, 1994, 390 y n. 60, quien, en atención a ello y a ulteriores argumentos sistemáticos, interpretaba que el peligro para dicho bien jurídico se hallaba ya incluido en aquella figura).

Ahora bien, dado que, según la opinión dominante, la integridad física es una faceta de la salud, lo correcto habría sido eliminar la referencia a aquel concepto. Con relación al art. 316 vid., entre otros, ESCAJEDO, 2000, 816, TERRADILLOS, 2002, 53, MARTÍN/ORTIZ DE URBINA, 332; de otra opinión AGUADO 2002, 107.

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Según se indicó en el epígrafe II, el sujeto pasivo del delito aparece integrado por una colectividad difusa de trabajadores (el grupo colectivo de trabajadores). Vid., en referencia concreta al arts. 316, MARTÍN/ORTIZ DE URBINA, 344 s., RAMÍREZ 2007, 126 ss. y 289 ss. Sobre el sujeto pasivo en la jurisprudencia vid. DE VICENTE, 2008, 591 ss.

9.2. Tipo de injusto Pese a que algunos autores hayan calificado la estructura típica del injusto del art. 316 de “particularmente endiablada” (así, cfr. TAMARIT, 838; en igual sentido, BAYLOS/TERRADILLOS, 119), lo cierto es que estamos ante un claro ejemplo de tipo de omisión al que se asocia un resultado de peligro (concreto, según la opinión mayoritaria), análogo a otros tipos delictivos que siempre han existido en el texto punitivo español en diversas familias delictivas y que desde luego siguen existiendo —con nuevas incorporaciones incluso— tras el nuevo CP de 1995 (así lo reconoce el propio TERRADILLOS, 2002, 84, vid. también STS 26-7-00). Acogiendo la expresión de nuestro máximo especialista en materia de omisión (SILVA) se trataría de un tipo de “omisión referida a resultado”, y, dicho de forma más precisa, sería en particular un tipo de omisión referida a resultado “sin equivalencia comisiva”, dado que el delito del art. 316 no posee una figura paralela que sea ejecutable por vía activa (de acuerdo, BOIX/ORTS, 64; P. ALONSO/ ZUGALDÍA, 1513). Por lo demás, como sucede en todos los delitos de omisiones referidas a resultado, la vertiente objetiva del tipo se construye sobre la base de la existencia de una previa obligación normativa que incumbe a un restringido círculo de sujetos activos (los que “estando legalmente obligados”), presupuesto que en el art. 316 se concreta además en la infracción de determinadas normas de cuidado y de garantía (esto es, las de “prevención de riesgos laborales”). Así las cosas, a continuación se examinarán los tres elementos básicos de la estructura del presente delito: en primer lugar, el presupuesto, integrado por la obligación legal que incumbe al sujeto activo; en segundo lugar, la conducta omisiva; en tercer lugar, el resultado de peligro. El presupuesto del tipo reside, por tanto, en la “obligación legal” que atañe a determinados sujetos en orden a “facilitar los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas”.


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En la actualidad la norma básica en la materia es la antecitada Ley 31/1995 de prevención de riesgos laborales (LPRL). Con arreglo a lo dispuesto en esta Ley, sujeto legalmente obligado a realizar la aludida conducta es ante todo el empresario (vid. art. 14), pero, a tenor de lo dispuesto en los arts. 30 y ss., la obligación legal se extiende también a otros sujetos que en el seno de la empresa tienen a su cargo la tutela de las medidas de seguridad e higiene en el trabajo (vid. BAYLOS/ TERRADILLOS, 118, AGUADO, 2002, 197 s. y 253 s., TERRADILLOS, 2002, 59 ss., P. ALONSO/ZUGALDÍA, 1521 ss., HORTAL 2005, 252 ss., MARTÍN/ORTIZ DE URBINA, 2006, 410 ss. y, con referencia al específico ámbito de la construcción, 437 ss., RAMÍREZ 2007, 160 ss.).

El art. 316 contiene, pues, un delito especial propio. Ahora bien, conviene aclarar que el hecho de calificar el delito del art. 316 como un delito especial propio (perspectiva formal) no prejuzga su caracterización material como delito de dominio o de infracción de un deber, cuestión ésta que ha sido discutida en la doctrina. Prima facie, resulta claro que este delito exige un elemento de infracción de deber, puesto que la condición de sujeto activo del delito aparece caracterizada por la existencia de una especial obligación jurídica extrapenal de facilitar los medios laborales en materia de seguridad e higiene en el trabajo; pero queda por resolver la cuestión de si el injusto del art. 316 se agota exclusivamente en la infracción del deber (en este sentido vid. especialmente GARCÍA CAVERO, 255, quien lo considera como un delito de infracción de un deber institucional específico) o si se trata de un delito de naturaleza mixta —como personalmente creo correcto— idéntica a la que, a mi juicio, cabe predicar de otros delitos socioeconómicos como los contenidos en los arts. 279, 282 bis, 289 o 305, con las consiguientes repercusiones en al ámbito de la autoría y la participación (vid. infra 9.4.). Por otra parte, en atención a lo que se acaba de indicar acerca de la normativa extrapenal, carece de fundamento restringir el círculo de sujetos activos al empresario (como hace la doctrina laboralista mayoritaria y un sector de la penal, p. ej., NAVARRO, 157), toda vez que el tipo se limita a señalar que la condición de sujeto activo del delito aparece caracterizada por la existencia de una obligación legal de facilitar los medios laborales de referencia, y esa obligación legal atañe no sólo al empresario sino también a otras personas. Además de los autores más arriba citados, vid. en este sentido, entre otros, TAMARIT, 838; FERNÁNDEZ DOMÍNGUEZ, 7; POMARES 2013, 173. Eso sí, hay que identificar con precisión quiénes son esas otras personas que, además del empresario, pueden integrar el círculo de posibles sujetos activos. A tal efecto, el tenor literal del art. 316 impone una restricción insoslayable: no basta con estar obligado a actuar, sino que es imprescindible estar obligado a “facilitar los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas”. Ahora bien, sentado esto, el alcance

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Carlos Martínez-Buján Pérez definitivo de la órbita de sujetos activos dependerá de cómo se interprete el vocablo “medios”, y, en concreto, de saber si, al lado de los medios materiales, hay que incluir también los medios personales, intelectuales y organizativos, señaladamente el deber de información sobre el riesgo. Pues bien, parece obvio que esta exégesis amplia es la que resulta obligada, según ha venido reconociendo la jurisprudencia (vid., p. ej. STS 12-11-98, SAP CUENCA 21-2-01) y la doctrina penalista dominante. De este modo, el círculo de sujetos activos debe extenderse a las personas responsables de los servicios de prevención que incumplan su obligación de asesorar y asistir al empresario (vid. TERRADILLOS, 2002, 84 ss.; AGUADO, 2002, 197 s.; DE VICENTE, 2001, 89 y 2008, 564 ss.; HORTAL 2005, 252 ss.; MARTÍN/ORTIZ DE URBINA, 2006, 410 ss.; RAMÍREZ 2007, 265 ss., POMARES 2013, 178 ss., con especial referencia a los riesgos psicosociales); tal condición concurre especialmente en el caso de los técnicos en prevención de riesgos laborales (vid. P. ALONSO/ZUGALDÍA, 1521 ss., HORTAL 2005, 252, MARTÍN/ORTIZ DE URBINA, 2006, 418, DE VICENTE, 2008, 580 ss.). Por tanto, la exclusión de la esfera de sujetos activos vendrá determinada no tanto por la condición específica de la persona como por la función que desempeñe. Así, si la obligación del responsable laboral no consiste en facilitar dichos medios, no podremos hablar de un sujeto activo idóneo: esto es lo que sucede en algunas funciones de los delegados de prevención o del comité de seguridad y salud (arts. 36 y 38-1 LPRL) y en los casos de simple consulta y documentación del empresario, así como en el caso de los representantes sindicales (cfr. TERRADILLOS, 2002, 86, HORTAL 2005, 298, MARTÍN/ORTIZ DE URBINA, 2006, 414, RAMÍREZ 2007, 268 ss.). Para un amplio análisis de otros supuestos de sujetos y/o entes a quienes corresponde el deber de protección en materia de seguridad en el trabajo, vid. MARTÍN/ORTIZ DE URBINA, 2006, 359 ss., RAMÍREZ 2007, 237 ss. Con todo, es menester advertir de que estas consideraciones sobre el sujeto activo del delito deberán ser completadas con lo que se indicará después en materia de autoría y participación, puesto que habrá que analizar la cuestión relativa a la delegación de competencias, teniendo en cuenta además la cláusula de extensión de la autoría del art. 318. Sobre la categoría del sujeto activo en la jurisprudencia, vid. especialmente DE VICENTE, 2008, 564 ss., quien expone las siguientes clases de sujetos: empresarios y encargados, técnicos en prevención de riesgos laborales, coordinadores de seguridad y salud en la construcción y coordinadores de actividades preventivas.

En segundo lugar, el estudio de la conducta omisiva debe proyectarse sobre varios aspectos. Ante todo, cabe recordar que esta conducta consiste en “no facilitar los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas”; pero, además hay que añadir que tal omisión debe ir acompañada de una “infracción de las normas de prevención de riesgos laborales”. Con relación a la conducta, es muy importante retener que lo que caracteriza a ésta figura omisiva es la naturaleza de mandato que posee la norma penal del art. 316. Por consiguiente, la infracción de dicho mandato es lo que da lugar a un delito de omisión, con independencia de si la acción


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corporal que realiza el sujeto activo consiste en una simple inactividad o estriba en una acción positiva. En principio, pues, no hay duda de que en este sentido pueden incluirse comportamientos activos en la órbita de la figura delictiva que se analiza. De acuerdo con ello, vid. TERRADILLOS, 2002, 84, MARTÍN/ORTIZ DE URBINA, 379. Así las cosas, hay que salir al paso de algunas opiniones como la de FERNÁNDEZ DOMÍNGUEZ, quien sin mayores matizaciones afirma que el tipo debería haber recogido expresamente fórmulas de comportamiento activo, pues la seguridad de los trabajadores exige también la persecución de ciertos comportamientos en los procesos productivos que pudieran desencadenar recursos de riesgo para la salud y seguridad de los trabajadores (p. 7). Cuestión distinta es que la expresión utilizada por el legislador de 1995 para describir la conducta (“no facilitar los medios”) no haya sido lo suficientemente flexible como para abarcar, sin dejar margen para la duda, cualquier clase de comportamientos activos e incluso para comprender algunos comportamientos omisivos de frecuente concurrencia. Y, en esta línea de pensamiento, ha puesto de relieve acertadamente LASCURAIN (P.E.) que la redacción del antiguo art. 348 bis a) resultaba mucho más completa, toda vez que la conducta consistía en “no exigir o facilitar los medios o procurar las condiciones”, hasta tal punto de poder acoger sin dificultad alguna todos los supuestos de comportamientos omisivos vulneradores de la seguridad e higiene en el trabajo e incluso la práctica totalidad de comportamientos comisivos (vid. ampliamente LASCURAIN, 1994, 323 ss., quien no obstante efectuaba una propuesta de redacción típica lo suficientemente precisa y comprensiva para despejar toda incertidumbre en orden a que la figura en comentario pudiese abarcar todos los comportamientos capaces de poner en peligro el bien jurídico tutelado). En fin, como queda dicho, el legislador del nuevo CP no sólo no ha atendido la sugerencia de tan cualificado especialista, sino que además ha simplificado la redacción típica en el sentido apuntado, con lo que se plantearán serios problemas para subsumir en el tipo conductas tales como la inadecuada selección, formación e información de los trabajadores en relación con los riesgos que implica la tarea concreta que se les asigna, la inadecuada organización de los ritmos de producción, la no exigencia a los trabajadores de la adopción de las medidas de seguridad que requieren su colaboración o la no suspensión de la actividad (cfr. LASCURAIN, P.E.; vid. además ampliamente HORTAL 2005, 182 ss.). El sector doctrinal mayoritario (AGUADO, DE VICENTE, GARCÍA ARÁN, TERRADILLOS, DOPICO) no ve inconveniente en efectuar una interpretación amplia, con arreglo a la cual “los medios” abarcan prácticamente la totalidad de las obligaciones en que se concreta el deber extrapenal de seguridad previsto en el art. 14-2 de la LPRL. Otro sector doctrinal (CORCOY/CARDENAL/HORTAL, 2003) lleva a cabo una interpretación más matizada, sobre la base de una exégesis teleológico-funcional, incluyendo el incumplimiento de la obligación de facilitar a los trabajadores una suficiente información y formación en materia de prevención de riesgos laborales (vid. más extensamente HORTAL, 2005, 189 ss., MARTÍN/ORTIZ DE URBINA, 383 ss., OLAIZOLA 2010, 15 ss.). Sobre la doctrina jurisprudencial, vid. DE VICENTE, 2008, 605 ss., y además la SAP Barcelona 10-3-11.

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Carlos Martínez-Buján Pérez Eso sí, por muy amplia que sea la referida interpretación, no debe olvidarse que estamos ante un delito de medios comisivos determinados, lo cual constituye una diferencia con los tipos imprudentes de homicidio y lesiones, que son tipos puros de resultado (vid. DOPICO, 2006, 512 s.).

En lo que concierne a la infracción del deber de seguridad conviene subrayar que el legislador de 1995 ha suprimido el adjetivo de “reglamentarias” que calificaba al sustantivo “normas” y ha prescindido también del adjetivo “grave” que acompañaba al sustantivo “infracción”, de tal manera que ahora se habla simplemente de “infracción de normas”, pero eso sí, con la particularidad de que, a diferencia del art. 348 bis a), se especifica que ha de tratarse de normas “de prevención de riesgos laborales”. Pese a que algunos autores aluden a este requisito, señalando, en tono más o menos crítico, que otorga a la norma penal el carácter de ley penal en blanco, lo cierto es que la remisión que efectúa el legislador a través de dicho requisito no sólo no resulta censurable (en la medida en que no difumina los contornos típicos ni supone una delegación del legislador en cuanto a la configuración de elementos esenciales del injusto), sino que constituye el cauce adecuado merced al cual se aporta precisión y concreción al precepto (Vid. ampliamente LASCURAIN, 1994, 334 ss.; con relación al nuevo art. 316 vid. por todos NAVARRO, 154, BOIX/ORTS, DE VICENTE, 2001, AGUADO, 2002, TERRADILLOS, 2002, HORTAL 2005, 95 ss.). Por otra parte, la supresión del vocablo “grave” debe considerarse acertada puesto que, como ya había fundamentado convincentemente la doctrina más autorizada, la gravedad debe ir referida al resultado de peligro y no a la infracción del deber de cuidado (Vid. ARROYO, 1988, 162; LASCURAIN, 1994, 366 ss.); según se verá, el legislador de 1995 ha atendido plenamente esta sugerencia al adjetivar ahora de “grave” el resultado de peligro. Asimismo, la eliminación del calificativo “reglamentarias” debe estimarse también correcta, puesto que —tal y como razonó la misma doctrina especializada— la cláusula remisiva de la legislación anterior resultaba inexplicablemente restrictiva (vid. LASCURAIN, 1994, 364 ss.). Ahora, la simple previsión del sustantivo “normas” permite sin duda ampliar la remisión a las normas legales y a los convenios colectivos. Vid. por todos TERRADILLOS, 2002, 82; eso sí, razones de uniformidad de la regulación penal conducen a limitar esta remisión a las normas o convenios que ostenten carácter general y ámbito estatal (cfr. LASCURAIN, P.E.), en atención a lo cual deberían quedarían excluidos, a mi juicio, los convenios colectivos extraestatutarios (de acuerdo, cfr. HORTAL 2005, 120). Por lo demás, la especificación de las normas “de prevención de riesgos laborales” debe ser entendida obviamente como una remisión, ante todo, a la LPRL de 1995, en cuyo art. 1 se establece que dicha normativa “está constituida por la presente Ley, sus disposiciones y normas de desarrollo o complementarias y cuantas otras normas, legales o convencionales, contengan prescripciones relativas a la adopción de medidas preventivas en el ámbito laboral o susceptibles de producirlas en dicho ámbito”; por su parte el art. 5.2 LISOS alude al incumplimiento de las “normas legales, reglamentarias y cláusulas normativas de los convenios colectivos en materia de seguridad y salud en el trabajo sujetas


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a responsabilidad conforme a esta ley” (sobre ello, vid. ampliamente BAYLOS/ TERRADILLOS, 119 ss., AGUADO, 2002, TERRADILLOS, 2002, HORTAL 2005, 155 ss.; MARTÍN/ORTIZ DE URBINA, 2006, 349 ss.; sobre la jurisprudencia vid. DE VICENTE, 2008, 615 ss.).

Por lo que respecta al tercer elemento del tipo, a saber, el resultado de peligro, cabe recordar ante todo que —según se acaba de señalar— el legislador de 1995 ha adjetivado atinadamente dicho peligro de “grave”, a diferencia de la figura contenida en el antiguo art. 348 bis a), que utilizaba este vocablo para calificar la infracción del deber de seguridad y no lo hacía, en cambio, para seleccionar el resultado. El nuevo CP ha atendido aquí —según señalé— la sugerencia de la doctrina especializada, que había razonado que la gravedad del resultado de peligro comportaba una adecuada selección de comportamientos probada y excesivamente peligrosos, con la particularidad añadida de que con ella se otorgaba ya la gravedad exigible a toda la conducta típica (vid. por todos LASCURAIN, 1994, 368). De este modo, la gravedad se vincula directamente al bien jurídico protegido (vida, salud e integridad de los trabajadores), dotando de contenido material a la infracción penal y respetando el carácter de ultima ratio (cfr. en este sentido también: TAMARIT, 839; BAYLOS/TERRADILLOS, 122; BOIX/ORTS, 67; TERRADILLOS, 2002, 92 s.; AGUADO, 2002, 97 ss.; RAMÍREZ 2007, 139 ss.; POMARES 2013, 188 ss., con especial referencia a los riesgos psicosociales; SAP Barcelona 19-7-99, Cuenca 21-2-01, Valencia 11-10-07). Por lo demás, conviene subrayar que, al tratarse de un auténtico resultado, el peligro concreto para los bienes jurídicos mencionados debe ser objetivamente imputado al comportamiento del agente sin que sea suficiente la infracción de las normas sobre prevención de riesgos laborales: vid. BOIX/ORTS, 68 s.; TERRADILLOS, 2002, 87 s.; P. ALONSO/ZUGALDÍA, 1519 s., quienes recuerdan acertadamente que tal imputación se rige obviamente por los principios generales de los delitos impropios de omisión. Sin embargo, restando trascendencia a esta imputación objetiva del resultado, vid. ESCAJEDO, 2000, 87 y algunas resoluciones jurisprudenciales como, p. ej., la SAP Jaén 18-1-01. Sobre el riesgo permitido como criterio de determinación del riesgo típicamente relevante en este delito vid. ampliamente HORTAL 2005, 126 ss. Sobre las peculiaridades de la imputación objetiva en esta figura, vid. LASCURAIN, 1994, 393 ss. Sobre la conducta imprudente de la víctima en la actividad laboral vid. OLAIZOLA 2010, 31 ss. y bibliografía que se cita.

Bajo la vigencia de la regulación anterior la opinión mayoritaria había venido interpretando que el art. 348 bis a) se construía como un tipo de peligro concreto. Vid. referencias por todos en LASCURAIN, 1994, 380, n. 34; sin embargo este autor entendía que, si bien el citado precepto contenía un tipo de resultado de peligro, éste no podía ser adjetivado de concreto (372 ss.). Con todo, hay que aclarar que, de un lado, LASCURAIN partía de una peculiar concepción

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Carlos Martínez-Buján Pérez (acogida por un sector de la doctrina alemana) en la caracterización de los tipos de resultado de peligro y que, de otro lado, acababa llegando a la conclusión de que el grado de peligro exigido por la antigua norma del art. 348 bis a), deducido de los diversos elementos de ésta, sugerían “la exigencia de una situación de alta propensión al resultado temido, no excesivamente disímil de la propia del peligro concreto” (382). Finalmente, este autor se inclinaba de lege ferenda decididamente por la construcción de un tipo de peligro concreto (381), descartando la tesis de otros autores que (como BAYLOS/TERRADILLOS, 54 s. y 116) propugnaban la tipificación de un delito de peligro hipotético, opción esta última que, a mi juicio, habría sido preferible por las razones que expondré posteriormente (vid. infra, 9.5.).

A la vista de la redacción del nuevo art. 316, con mayor motivo habrá que llegar a idéntica conclusión. Y así lo ha puesto de relieve la opinión dominante, coincidiendo en interpretar también que dicho precepto encierra indudablemente un tipo de resultado de peligro concreto. Vid. por todos BAYLOS/TERRADILLOS, 122; TAMARIT, 838; NAVARRO, 159, TERRADILLOS, 2002, 91, MARTÍN/ORTIZ DE URBINA, 340 s., RAMÍREZ 2007, 132 ss., POMARES 2013, 188, y bibliografía citada en estos lugares, así como la STS 14-7-99. La doctrina suele resaltar al respecto la novedad del adjetivo “grave” para calificar el sustantivo “peligro”, subrayando que aquel vocablo va referido a la intensidad del posible resultado lesivo para el bien jurídico, pero también debe entenderse referido a la clase de peligro, en el sentido de explicitar la presencia de un peligro concreto (cfr. CARBONELL/G. CUSSAC, P.E.). Y es que, en efecto, aunque el legislador no ha utilizado la expresión “poniendo con ello en concreto peligro la vida, la salud o la integridad de las personas”, como de lege ferenda proponía LASCURAIN (1994, 400, quien sugería asimismo emplear las expresiones “riesgo extremo o inmediato”), lo cierto es que —como este propio autor viene a reconocer ahora (Vid. LASCURAIN, P.E.)— la expresión “peligro grave” podría y debería entenderse como un resultado de peligro concreto, o sea, en palabras de dicho autor como una “situación en la que el curso del peligro se dirige con suma probabilidad hacia el objeto de la acción y en la que tanto la trayectoria e intensidad de aquél como la defensa de la víctima potencial han caído fuera del control ordinario del agente, de la víctima o de un tercero, de modo que ex ante no quepa razonablemente confiar en la no producción de un resultado de pérdida de la vida o de menoscabo relevante de la integridad física o de la salud”. Agrega el referido autor que el marco habitual de estas situaciones graves de peligro en la actividad productiva estará compuesto por los denominados “incidentes”: sucesos inesperados que producen daños o, simplemente, una detención provisional de la actividad, y que se saldan sin desgracias personales (vid. más ampliamente ya 1994, 384 ss.).

El peligro debe recaer, alternativamente, sobre la vida, la salud o la integridad física. Al analizar el bien jurídico, ya aludí a la novedad que representa la inclusión de la “salud” como concepto independiente de la integridad física (vid. supra 9.1.). Aquí baste, pues, con señalar que salud e integridad


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física no son conceptos de contenido coincidente, por lo que la mención expresa de aquél resultaba a todas luces necesaria (vid. ampliamente por todos LASCURAIN, 1994, 386 ss.). Por lo demás, el resultado temido en el pronóstico que define el peligro concreto ha de ser la pérdida de la vida o un menoscabo relevante de la salud o de la integridad física, caracterización que se deriva no ya sólo de la presencia del adjetivo “grave” que califica al peligro, sino de razones de restricción de la intervención penal y de proporcionalidad de la pena (vid. en este sentido ya LASCURAIN, 1994, 391; de acuerdo también BOIX/ORTS, 67 s.). A mi juicio, (en la línea propuesta por este último autor para la regulación anterior) la aludida relevancia en el menoscabo de la salud o la integridad física supone que el resultado temido habrá de ser, cuando menos, constitutivo de un delito de lesiones del art. 147-1, quedando excluidos los resultados de simple falta de lesiones o los que integrarían el tipo privilegiado del art. 147-2. Haciéndose eco de mi propuesta y considerándola “atendible”, vid. MARTÍN/ ORTIZ DE URBINA, 400 s., si bien matizan que en la praxis surgirán dificultades probatorias. Algunos autores (como GARCÍA ARÁN, 1315) consideran que el adjetivo “grave” califica únicamente al peligro en sí mismo considerado (o, si se prefiere, al nudo peligro) sin que deba proyectarse sobre los bienes jurídicos a los que va referido el peligro. Con relación a esto me interesa aclarar que, según indiqué más arriba (y frente a lo que me atribuye erróneamente DE VICENTE, 2008, 625), aquí parto de la base de que dicho adjetivo conviene a ambos aspectos: de un lado, expresa que el peligro ha de ser concreto; de otro lado, exige que ese peligro concreto afecte gravemente a la salud y a la integridad física (porque esta última exigencia carece de sentido en cuanto al bien jurídico vida). Por lo demás, esta interpretación —por lo que alcanzo a ver, mayoritaria en la doctrina y en la jurisprudencia (vid. DE VICENTE 2008, 626 s.)— me parece políticocriminalmente satisfactoria y acorde con la letra de la ley, aunque es cierto que lo más correcto gramaticalmente habría sido que el legislador hubiese precisado que el peligro deberá ir dirigido a vulnerar la vida o a causar una grave afectación a la salud o integridad física.

En lo que atañe a la imputación subjetiva, hay que tener en cuenta que el art. 316 se construye obviamente como un delito doloso, pero que el art. 317 ha previsto la posibilidad de castigar la imprudencia grave. El dolo (de peligro) de la figura del art. 316 ha de abarcar el conocimiento de la conducta omisiva y la infracción del deber que incumbe al sujeto activo, mas tiene que abarcar también el resultado de peligro concreto, que ha de ser objetivamente imputable a la omisión. Vid. AGUADO 2002, 388 ss., TERRADILLOS, 2002, 94, RAMÍREZ 2007, 305 ss. En la jurisprudencia vid. correctamente, y con claridad, ya la SAP Barcelona 13-7-99 (confirmada por resoluciones posteriores como, v. gr., SAP Málaga 3-2-

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Carlos Martínez-Buján Pérez 06, aunque tradicionalmente en delitos que presentan esta estructura un sector jurisprudencial se ha venido contentando tradicionalmente con acreditar la concurrencia del conocimiento de la conducta peligrosa, sin preocuparse de que ésta se proyecte sobre el resultado (ejemplo de ello es la SAP Baleares 17-5-00). Sobre la delimitación entre dolo de peligro y conducta imprudente en el ámbito de la seguridad en el trabajo, vid. RAMÍREZ 2007, 369 ss.

No se exigen especiales elementos subjetivos del injusto (vid. por todos NAVARRO, 159) y no hay inconveniente en admitir el dolo eventual. Vid. DE VICENTE, 2001, 99, y 2008, 633, AGUADO 2002, 394 s., TERRADILLOS, 2002, 94 s., RAMÍREZ 2007, 312 ss. y la jurisprudencia dominante, p. ej., SSAP Baleares, 17-5-00, Cádiz 30-5-00, Barcelona 22-11-04, Tarragona 2-1-06.

En cuanto al tipo imprudente del art. 317, hay que recordar que la opinión dominante venía ya admitiendo la comisión culposa en referencia al antiguo art. 348 bis a), por lo que la previsión expresa de un tipo de estas características en el nuevo CP de 1995 no deja de ser una confirmación de aquella opinión y un respaldo de las atendibles razones político-criminales que han llevado a la doctrina a propugnar el castigo de la versión imprudente. De un lado, se ha argüido que las estadísticas reflejan que España es uno de los países europeos con mayor índice de siniestralidad laboral; de otro lado, se ha constatado que en la realidad criminológica dicho índice obedece en su mayor parte a comportamientos imprudentes de los empresarios. A ello se ha añadido la evidente necesidad político-criminal de su castigo, a la vista de las dificultades existentes para comprobar la ejecución dolosa debido a la distancia espacio-temporal y funcional entre la persona que decide y la que realiza el hecho (vid. con respecto a la legislación anterior ARROYO, 1988, 165; LASCURAIN, 1994, 403 ss.; con relación al nuevo art. 317, vid. TAMARIT, 839 s., BAYLOS/TERRADILLOS, 122 s., DE VICENTE, 2001, 101, TERRADILLOS, 2002, 96 s., y 2006, 136, MARTÍN/ORTIZ DE URBINA, 2006, 453 ss., RAMÍREZ 2007, 324 ss., DE VICENTE 2008, 637 s., quienes ponen de relieve acertadamente que en los delitos de peligro concreto son mucho más frecuentes los comportamientos imprudentes que los dolosos y que, de no haberse castigado la versión imprudente, la protección de la seguridad en el trabajo sería prácticamente letra muerta). Vid., sin embargo, ESCAJEDO, 2000, 803 y HORTAL, 2005, 205 ss., quienes ofrece argumentos dogmáticos y político-criminales en contra de la incriminación de la imprudencia (críticamente, vid. RAMÍREZ 2007, 328 s.). Conviene aclarar que la tesis de HORTAL se basa en la asunción de un enfoque puramente cognitivo del dolo, que rechaza el elemento volitivo, lo cual conduce a una identificación entre dolo de peligro e imprudencia consciente referida a la lesión; no obstante, si se parte de la necesidad del elemento volitivo —como creo correcto— dolo de peligro e imprudencia consciente serán siempre conceptualmente dos nociones diversas en los delitos de peligro concreto (vid. MARTÍNEZ-BUJÁN, P.G., V.5.2.5.2). Eso sí, si de lege ferenda se convirtiese el delito doloso en un tipo de peligro abstracto, el tipo imprudente carecería de sentido.


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En el tipo imprudente hay que incluir tanto las hipótesis en que la negligencia recae sobre la infracción de la normativa que regula las condiciones de seguridad y sobre el resultado de peligro, como las hipótesis en que la imprudencia versa únicamente sobre este último. Vid. ya LASCURAIN, 1994, 405 s. y P.E., tanto con relación al CP anterior como con relación al vigente. Repárese en que la constatación del resultado de peligro es también imprescindible para aplicar el tipo imprudente (cfr. TERRADILLOS, 2002, 97), aunque la jurisprudencia no lo haya entendido así en no pocas ocasiones (vid., p. ej., la SAP Jaén 18-1-01). Sobre las diferencias entre el tipo doloso y el imprudente vid. STS 26-7-00 y sobre la doctrina jurisprudencial, con relación al art. 317, vid. DE VICENTE 2008, 639 ss. Para un extenso análisis de la estructura del tipo imprudente del art. 317, vid. RAMÍREZ 2007, 330 ss. Particular atención se ha prestado en la jurisprudencia a los casos de autopuesta en peligro del trabajador, que en ocasiones han sido resueltos de forma indebida mediante la doctrina de la concurrencia de culpas, cuando el resultado de peligro obedece tanto al riesgo generado por el empresario como al creado por el propio trabajador, lo que ha conducido a degradar la responsabilidad del empresario e incluso a absolverlo (vid. al respecto, críticamente, DE VICENTE 2008, 646 ss. y 651 ss.), como sucedió paradigmáticamente en el conocido caso del albañil Pociños, enjuiciado por la SAP Barcelona 2-9-03 (vid. CORCOY/CARDENAL/HORTAL, 2003, 39 ss., CASTIÑEIRA/LLOBET/MONTANER, 2005, 233 ss.). Frente a ello un sector jurisprudencial ha entendido, correctamente, que el empresario debe responder penalmente aun cuando concurra una conducta imprudente del trabajador (vid., p. ej., SSAP Albacete 23-5-05, Cantabria 31-5-05, Málaga 3-2-06, así como otras citadas por DE VICENTE 2008, 648 ss.). Con respecto a ello hay que tener en cuenta que en el ámbito laboral el llamado principio de confianza opera de modo inverso a como lo hace en otros sectores en los que no existe relación de jerarquía (p. ej., en el tráfico automovilístico) para aceptar un riesgo permitido; en la esfera laboral el empresario no puede confiar en que el trabajador sea prudente, especialmente en los denominados trabajos propensos al riesgo (trabajo en alturas elevadas, automatismo, monotonía laboral, etc.). Vid. especialmente LASCURAIN, 2005, 586 ss., TERRADILLOS, 2006, 118 s., RAMÍREZ 2007, 353 ss.

Por lo demás, obsérvese que el legislador de 1995 ha tipificado únicamente los supuestos de imprudencia grave y ha elevado la penalidad del delito con relación a la que se asignaba en el CP anterior, acogiendo la propuesta de un autorizado sector doctrinal (vid. LASCURAIN, 1994, 409). Si la imprudencia es leve, cabe aplicar la falta del art. 621-2 (SAP Granada 8-11-99, Las Palmas 11-3-05). Sobre la determinación de la gravedad de la imprudencia, vid. RAMÍREZ 2007, 360 ss.

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9.3 Iter criminis Al configurarse como un delito de peligro, el momento consumativo de la figura que se analiza no requiere la efectiva lesión de la vida, la salud o la integridad física, sino tan solo la puesta en peligro de tales bienes. En la jurisprudencia se reconoce comúnmente este dato: vid. indicaciones en DE VICENTE 2008, 662. Sobre la consumación vid. ampliamente RAMÍREZ 2007, 423 ss.

Ahora bien, al tratarse de un tipo de peligro concreto, la consumación del hecho delictivo exige que, como consecuencia de la omisión, se haya verificado el resultado de peligro, para cuya determinación habrá que recurrir a la formulación de un juicio de concreta peligrosidad, integrado por dos clases de pronósticos: un pronóstico de suma probabilidad de lesión en el caso de que el sujeto activo, la víctima y terceros permanezcan inactivos; otro pronóstico referente a la inexistencia o ineficacia de medios de salvación racionalmente fiables (vid. sobre tales conceptos LASCURAIN, 1994, 383 s.). Por lo demás, hay que recordar que el resultado aparece configurado de forma alternativa, de tal suerte que el delito surge en el instante en que se acredite un peligro para alguno de los bienes indicados. Como en todo delito de resultado, la tentativa es perfectamente posible en la figura del art. 316, y comenzará con la omisión del deber de seguridad por parte del sujeto legalmente obligado. Cfr. BOIX/ORTS, 70; DE VICENTE 2008, 662; vid. además RAMÍREZ 2007, 427 s., aludiendo específicamente al problema probatorio.

9.4. Autoría y participación Si se parte de la base de caracterizar el tipo del art. 316 como un delito de naturaleza mixta (de dominio y de infracción de un deber), habrá que llegar a conclusiones similares a las que se expusieron con respecto a otros delitos de esta naturaleza, como señaladamente las figuras de los arts. 279 y 305. Vid. supra Lección 2ª, II. 2.4.1.4 y Lección 6ª, II.2.6. Vid. además mi P.G., IV.4.6. y VII.7.3.3., donde aludo a la caracterización de HORTAL (2005, 246 ss.) que considero identificable con la configuración que propongo. Así, en lo que concierne a la autoría, en los delitos de naturaleza mixta cabría admitir en algunos supuestos una perspectiva fáctica de análisis y, por tanto, la posibilidad de castigar como verdadero autor al extraneus que asume fácticamente (aun cuando no exista una transferencia jurídica del deber) la posición del obligado a facilitar los medios de seguridad necesarios y realiza la conducta típica con pleno dominio del hecho, siempre que se pueda caracterizar como un


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administrador de hecho y, consecuentemente, pueda ser aplicada la regla del art. 31-1 CP. Y si se entiende que esta cláusula de extensión de la autoría no puede ser aplicada (señaladamente en el caso de actuación en lugar de personas físicas), no hay inconveniente en castigar al extraneus como partícipe en la conducta realizada por el testaferro, aunque este obre en situación de error personalmente invencible, siempre que se admita —como creo correcto— que en materia de accesoriedad de la participación debe regir el criterio de la accesoriedad objetiva. Y es que, en efecto, en lo que atañe a la participación, siempre cabrá admitir la participación del extraneus, concebida como una “intervención conjunta”, dado que, al poseer el delito del art. 316 un componente de dominio, el extraneus puede contribuir efectivamente al dominio del intraneus, sin perjuicio de que se pueda aplicar la regla prevista en el art. 65-3 del CP. Sobre la autoría y la participación en este delito, vid. ampliamente HORTAL 2005, 239 ss. y 299 ss., RAMÍREZ 2007, 193 ss.,

Con arreglo a esta premisa hay que resolver los relevantes casos —usualmente planteados en la doctrina— en que el sujeto inicialmente obligado delega efectivamente sus competencias en materia de seguridad laboral. Evidentemente, se trata de una cuestión de alcance general, que se suscita en todos los supuestos de criminalidad de la empresa, en cuanto estructura organizada compleja, pero la peculiaridad de la conducta típica del art. 316 y la cláusula de extensión de la autoría del art. 318 ofrecen aspectos particulares que deben ser comentados.

Dado que aquí he calificado la figura del art. 316 como delito mixto, no hay conceptualmente en principio obstáculo para que el sujeto que posee la competencia originaria pueda trasladar dicho deber, a través del mecanismo de la delegación de competencias, a personas que asumen fácticamente las funciones típicas del rol especial sobre el que se fundamenta el deber. Con todo, también partiendo de la premisa de que el art. 316 contiene un puro delito de infracción de un deber se ha llegado a una conclusión semejante en el caso de actuaciones en nombre de personas jurídicas, a la vista de la peculiaridad que supone la existencia de la cláusula específica de actuaciones en nombre de otro, contenida en el art. 318 CP, que en tal caso extiende la condición de autor a los administradores y a “los encargados del servicio que hayan sido responsables de los hechos”. De este modo, el art. 318 ofrece una perspectiva fáctica que permite extender la condición de autor al encargado del servicio que actúa con dominio social típico. Vid en este sentido G. CAVERO, 256, quien, aunque reconoce que en los delitos de infracción de un deber específico la transmisión del deber solo puede ser admitida en casos excepcionales, en el delito del art. 316 hay que estar a lo dispuesto en el art. 318. Y para respaldar esta conclusión, añade el argumento de que la configuración extrapenal del deber específico no es privada (contrato de trabajo) sino pública, en atención a lo cual no hay que atender a la relación

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Carlos Martínez-Buján Pérez contractual, sino al fundamento del deber impuesto por las normas administrativas, el cual se basa en una situación de “confianza especial” gestionada por el Estado (los trabajadores organizan sus esferas de organización confiados en que no sufrirán menoscabo en sus vidas o integridad física). Coinciden también en admitir la delegación al encargado del servicio que asume fácticamente las funciones de administración: QUERALT, P.E., TERRADILLOS, 2002, 70. Vid. además P. ALONSO/ZUGALDÍA, 1521 ss., quienes recuerdan acertadamente que la posición originaria de garantía del delegante puede dejar siempre subsistente una responsabilidad penal para él, incluso después de la delegación, si infringe alguno de los especiales deberes de su posición residual de garantía (1515). Sobre la delegación de funciones en el ámbito de la seguridad y salud en el trabajo vid. ampliamente HORTAL 2005, 255 ss., MARTÍN/ORTIZ DE URBINA, 2006, 415 ss., RAMÍREZ 2007, 183 ss. y (en cuanto a la delimitación de los supuestos de autoría y participación entre delegante y delegado) 217 ss., OLAIZOLA 2010, 19 ss. Por lo demás, con carácter general, sobre la responsabilidad penal por omisión del empresario, vid. DEMETRIO, 2008, 61 ss. y 2009, passim.

9.5. Cuestiones concursales En materia concursal se ha planteado, ante todo, la importante cuestión de saber qué sucede en el caso de que, además de la realización del delito de peligro concreto para unos trabajadores, se hubiese llegado a producir el resultado lesivo de muerte o de lesiones por imprudencia de algunos de ellos. La opinión mayoritaria ha venido estimando que en tal supuesto existiría un concurso ideal de delitos, sobre la base de entender —normalmente, sin entrar en mayores matizaciones— que esta solución se fundamenta en la presencia de un delito de “peligro común” destinado a preservar un “bien jurídico autónomo”, diferenciable del delito de resultado lesivo de muerte o de lesiones. Vid. p. ej., CARBONELL/G. CUSSAC, P.E., MUÑOZ CONDE, P.E., NAVARRO, 161, DE VICENTE 2008, 664; también son de esta opinión BAYLOS/TERRADILLOS, 123 ss., TERRADILLOS, 2002, 103 ss., MARTÍN/ORTIZ DE URBINA, 2006, 464 y, ampliamente, 479 ss., RAMÍREZ 2007, 456 s., aunque con ulteriores indicaciones a las que me referiré inmediatamente; vid. asimismo BOIX/ORTS, 71, P. ALONSO/ZUGALDÍA, 1514. Por su parte, la moderna jurisprudencia se inclina también por la solución del concurso de delitos, a raíz del giro operado por la STS 14-7-99, ratificado posteriormente (vid. p. ej., SSTS 26-7-00, 19-10-00, 25-4-05, doctrina seguida en la jurisprudencia de las AP).

Frente a esta opinión mayoritaria, se ha sostenido una tesis contraria, que en vía de principio se inclina por descartar el concurso de delitos y apreciar, en cambio, un concurso aparente de normas, en el que los tipos de lesión prevalecen sobre el delito de peligro, de acuerdo con el criterio de la consunción.


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Esta tesis ha sido defendida fundamentalmente por LASCURAIN, P.E., (a la que se han adherido recientemente BAJO/BACIGALUPO, 663), quien considera que en la hipótesis planteada “los tipos de homicidio o lesiones imprudentes desplazarán a los que comentamos, debido a que suman al desvalor de estos últimos el específico de resultado que les caracteriza”. La tesis había sido sostenida ya por este autor con respecto a la regulación anterior. Vid. el desarrollo de su argumentación en LASCURAIN, 1994, 119, que, en esencia, consiste en entender que “la apreciación simultánea de dos normas para la calificación de un comportamiento no depende sólo de la existencia de dos bienes jurídico-penales diferentes, sino también de la relación existente entre ellos. En ciertos supuestos la lesión de un bien jurídico-penal implica la de otro, con lo que la lesión de éste queda ya desvalorada con la constatación de la primera”. Y esto es lo que, a su juicio, acontece en los delitos que se analizan. En efecto, partiendo de la premisa de que en el delito contra la seguridad e higiene en el trabajo es suficiente con que se acredite el peligro con relación a un solo trabajador y que el peligro para más trabajadores no aumenta el desvalor del injusto, concluye que la norma que sanciona el homicidio o las lesiones imprudentes “desvalora ya todo el injusto del comportamiento vulnerador de la seguridad e higiene en el trabajo y de la vida o integridad física del trabajador”. Con todo, LASCURAIN (P.E.) introduce una excepción a su tesis de la consunción (asumida también por BAJO/BACIGALUPO, 663), cuando el resultado lesivo es constitutivo de falta o delito leve y la pena del delito de peligro fuese superior a la del delito de lesión; en tal caso, entiende que “sólo el recurso al concurso de delitos es capaz de absorber todo el desvalor del comportamiento, pues ni el desvalor de peligrosidad del mismo queda suficientemente abarcado por la falta de homicidio o lesiones (art. 621) o por el delito de lesiones leves (art. 152-1-1º), ni, obviamente, el desvalor de resultado queda comprendido en los delitos de peligro” (vid. también previamente ya LASCURAIN, 1994, 119 s.). La tesis del concurso de normas fue respaldada tradicionalmente por la jurisprudencia del TS, que habitualmente venía castigando por un delito de homicidio o lesiones imprudentes cuando se produce un resultado lesivo, dejando sin aplicar el delito de peligro concreto, a pesar de que se pudo acreditar que el peligro afectó a otros trabajadores diferentes de aquellos otros sobre los que, finalmente, recayó el resultado lesivo (vid., p. ej., STS 16-6-1992, 27-4-1994, 18-1-1995, y ulteriores referencias en BAYLOS/TERRADILLOS, 125, AGUADO, 2002, 491 ss., TERRADILLOS, 2002, 103 ss.). Sin embargo, como queda dicho, la moderna jurisprudencia se inclina ya por admitir el concurso de delitos.

A mi juicio, debería estar claro que, situados en esa misma vía de principio, la solución adecuada para los supuestos planteados no puede ser otra que la del concurso de delitos, habida cuenta de que —frente a lo que arguye LASCURAIN— no es posible sostener que el delito de homicidio o lesiones imprudentes, nacido de la efectiva lesión ocasionada a un trabajador determinado, absorba el desvalor de peligrosidad que entraña la situación de peligro concreto —no materializada en una lesión— generada para otros trabajadores.

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Carlos Martínez-Buján Pérez El antecitado argumento esgrimido por LASCURAIN (consistente en observar que, dado que el delito de los arts. 316 y 317 existe ya cuando el peligro afecta a un solo trabajador, entonces la constatación de un peligro para más trabajadores no aumenta el desvalor del injusto) no puede servir para fundamentar la conclusión proclamada, y, desde luego, resulta contradictorio —como bien han objetado BAYLOS/TERRADILLOS, 124, y TERRADILLOS, 2002, 105— con el punto de partida acogido por LASCURAIN de que el bien jurídico de aquellos delitos posee carácter colectivo. En este sentido, hay que observar que el razonamiento de este último autor descansa en una inadecuada comprensión dogmática y político-criminal de los delitos construidos sobre la base de un bien jurídico supraindividual institucionalizado. Hay que recordar al respecto una vez más (vid. supra epígrafe II) que la razón de ser de tales delitos reside en la necesidad de anticipar la línea de punibilidad para castigar comportamientos cuya represión no sería factible con otra técnica de tipificación o, en su caso, servir de mecanismo agravatorio (actuando como verdaderos delitos-obstáculo) para supuestos en los que el injusto no se agota en el resultado lesivo efectivamente producido. En otras palabras, consustancial a esta técnica de tipificación es la posibilidad de recurrir siempre al concurso de delitos, cuando, además de la realización del tipo de peligro para el bien jurídico difuso supraindividual, se haya llegado a ocasionar un resultado lesivo para un sujeto pasivo determinado. Precisamente por este motivo el susodicho argumento apuntado por LASCURAIN puede, cuando menos, volverse del revés y ser empleado perfectamente para confirmar la tesis que aquí se defiende: si el delito de peligro continúa siendo único a pesar de que exista un elevado número de trabajadores cuyos bienes jurídicos hayan entrado en contacto con la acción peligrosa, ello obedece a que el injusto de los arts. 316 y 317 posee una dimensión supraindividual que los hace siempre compatibles con la apreciación del delito de resultado lesivo, o mejor dicho, con la apreciación de tantos delitos de resultado lesivo cometidos como trabajadores individualmente afectados. En suma, la tesis del concurso de delitos no sólo es correcta desde un punto de vista dogmático, sino que es la única satisfactoria desde la perspectiva político-criminal. Por lo demás, interesa dejar constancia de que la cuestión planteada puede aparecer algo oscurecida por la decisión del legislador de recurrir al peligro concreto como técnica de tipificación: si en lugar de ello hubiese optado por construir un delito de peligro abstracto (de aptitud lesiva para una colectividad difusa de trabajadores), la solución del concurso de delitos resultaría siempre obligada al tratarse de un genuino tipo de peligro supraindividual. Recuérdese que, partiendo de la base de la configuración supraindividual del bien jurídico que preconiza la doctrina dominante, y en particular la que aquí se ha propuesto, esta última técnica de tipificación sería la más adecuada (cfr. en este sentido BAYLOS/ TERRADILLOS, 54 s. y 116), sin merma del respeto al principio de intervención mínima, porque la anticipación de la línea de castigo a la causación de un peligro más lejano para el bien jurídico se vería compensada con la ampliación de la frontera de peligro a un número plural de trabajadores potencialmente afectados. Sobre la viabilidad, de lege ferenda, de un tipo de peligro abstracto, vid. amplias referencias doctrinales en RAMÍREZ 2007, 477 ss. (la considera cuestionable: AGUADO LÓPEZ, P.E.). A mayor abundamiento, recuérdese que (según aclaré supra) la tipificación de un delito de peligro abstracto comportaría eliminar el tipo imprudente, dada la práctica identificación entre ambos.


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Finalmente, es cierto que también podría llegarse a una conclusión próxima de lege lata, exigiendo que este riesgo típico de los arts. 316 y 317 (que por cierto utiliza el plural para referirse al sujeto pasivo: “trabajadores”) se configure como un riesgo supraindividual para una colectividad difusa de trabajadores, riesgo que entonces no existiría desde luego cuando es un solo trabajador el que ha entrado en el radio de la acción peligrosa. Ello no obstante, y aunque esta interpretación podría apoyarse además en el aludido empleo del plural “trabajadores”, tal conclusión no se acompasa plenamente con la estructura de los tipos de peligro concreto ni con la naturaleza del delito contra la seguridad de los trabajadores. Con relación a esto último, vid. MARTÍN/ORTIZ DE URBINA, 2006, 343 s., quienes, tras calificar el tipo del art. 316 de peligro “concreto y general”, entienden que el “tipo exige un peligro para una pluralidad indeterminada de individuos, bastando con que uno de ellos sea objetivamente susceptible de lesión, esto es, se ponga en peligro su vida, su salud o integridad física”, con lo cual estos autores parece que están exigiendo un peligro abstracto de aptitud para una colectividad difusa de trabajadores, de un lado, y además un peligro concreto para, al menos, un trabajador, de otro lado. Sin embargo, esta interpretación (que, tomada en sus justos términos, excluiría del tipo los casos de peligro concreto para un solo trabajador, en tanto en cuanto no se hubiese acreditado un peligro abstracto para otros trabajadores) no encuentra respaldo en la letra de la ley, ni se ha plasmado explícitamente en ningún otro tipo del Código penal. Por lo demás, el citado pasaje entrecomillado es contradictorio con otro posterior, en el que (con mayor claridad) se indica que “la descripción típica pone el acento en la infracción de la norma preventiva y no tiene sentido exigir, para apreciar el tipo, el carácter plural e indeterminado del peligro para la vida, salud o integridad de los trabajadores” (p. 473), de lo cual podemos deducir que el antecitado “peligro para una pluralidad indeterminada de individuos” (citado en el primer pasaje) en realidad no existe como tal, sino como mero peligro estadístico, y que el delito surge con tal de que a ese peligro estadístico se añada el peligro efectivo para un solo trabajador, conclusión esta última que —insisto— me parece correcta de lege lata, aunque de lege ferenda me siga pareciendo preferible un tipo de peligro hipotético. Eso sí, lo que sí cabe compartir en todo caso con dichos autores es la conclusión que extraen a renglón seguido y que aquí también se preconiza: hay que apreciar un solo delito del art. 316, aunque exista peligro concreto para varios trabajadores.

Con todo, sin perjuicio de lo que se acaba de indicar, hay que reconocer que existe un caso en el que la tesis del concurso de delitos no puede ser sostenida: tal cosa sucede cuando el peligro concreto sólo haya existido con relación al trabajador (o trabajadores) sobre el que finalmente recayó el resultado lesivo más grave. La exclusión del concurso de delitos se ha fundamentado en nuestra doctrina a través de la aplicación del criterio de la consunción, en atención al cual el delito de resultado lesivo más grave absorbería el desvalor de peligrosidad inherente al delito de peligro concreto. Vid. en este sentido, p. ej., BAYLOS/TERRADILLOS, 123 s., BOIX/ORTS, 72, TERRADILLOS 2006, 134, TAMARIT, 839, MARTÍN/ORTIZ DE URBINA, 2006, 468 ss.,así como la SSTS 22-12-01, 4-6-02 y las SSAP Sevilla 27-6-00, Madrid

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Carlos Martínez-Buján Pérez 23-2-04 y 24-3-06; sin embargo, LASCURAIN no alude específicamente a este supuesto. Sin negar la procedencia de descartar aquí el concurso de delitos, hay que reiterar de nuevo la conveniencia de construir de lege ferenda un tipo de peligro abstracto, en el seno del cual el rechazo de la tesis del concurso de delitos se fundamentaría en la, más convincente, idea de que en tal caso la puesta en peligro no podría ser calificada como de peligro supraindividual común, por lo que el delito contra la seguridad e higiene en el trabajo ya no existiría en realidad, del mismo modo que, v. gr., se ha venido entendiendo en el ámbito de los delitos contra la salud pública por parte de la doctrina especializada (vid. por todos BOIX, P.E., MUÑOZ CONDE, P.E.). Ahora bien, mientras siga manteniéndose un delito de peligro concreto, la tesis de la exclusión del concurso de delitos se fundamenta esencialmente en razones político-criminales, situadas más allá de la letra de la ley, a saber, que las figuras de peligro común surgen con la finalidad de proteger bienes jurídicos individuales frente a comportamientos peligrosos en los que no existe una resolución de lesionar dichos bienes por parte del autor, en virtud de lo cual las figuras tradicionales de lesión resultan inaplicables; en cambio, cuando se llega a producir efectivamente el resultado lesivo las referidas razones político-criminales desaparecen (vid. MARTÍN/ORTIZ DE URBINA, 473 s.; con carácter general, MARTÍNEZ-BUJÁN, P.G.,III.3.8.). Esta matización puede resultar importante para ofrecer una respuesta al problema planteado por la hipótesis inversa a la que se acaba de formular, esto es, la de que el delito de resultado lesivo sea castigado con pena más benigna que la que correspondería al delito de peligro, hipótesis a la que —según acabamos de ver— se refería LASCURAIN, preconizando aquí, en cambio, en todo caso la solución del concurso de delitos. En mi opinión, la tesis del concurso de delitos resultará aquí ciertamente procedente si el peligro generado por la infracción del deber de seguridad se proyectó sobre otros trabajadores diferentes a aquél sobre el que a la postre recayó la lesión. Sin embargo, cuestión distinta y más compleja es la que se suscita en el supuesto de que sólo se hubiese podido acreditar el peligro concreto para aquel trabajador sobre el que finalmente recayó la lesión. En este último supuesto es evidente, que no puede acudirse al criterio de la absorción del delito de peligro (más grave) por el delito de lesión, pero, viceversa, tampoco puede sostenerse que el delito de peligro concreto consume el delito imprudente de resultado lesivo, por muy leve que haya sido éste. Ahora bien, la tesis alternativa del concurso de delitos (además de LASCURAIN, cfr. AGUADO, 2002, 502, BAJO/BACIGALUPO, P.E.) tampoco parece plenamente satisfactoria, porque cuando se trata del mismo sujeto pasivo y del mismo bien jurídico la efectiva producción de un resultado lesivo (por muy leve que sea) no puede ser agregada sin más, a efectos sancionadores, al previo peligro concreto sin entrar en colisión parcial con el principio non bis in idem (plantean esta cuestión MARTÍN/ORTIZ DE URBINA, 475 ss., añadiendo que se pueden dar disfunciones penológicas difícilmente explicables, si bien acaban concluyendo que “la única solución airosa” es la del concurso ideal de delitos). En resumidas cuentas, la única solución totalmente satisfactoria reside, de lege ferenda, de nuevo en admitir la entrada en juego del delito contra la seguridad e higiene en el trabajo únicamente cuando se hubiese acreditado la posibilidad de un resultado de peligro para una colectividad difusa de trabajadores; de este modo, en el caso últimamente planteado sólo se aplicaría el delito imprudente de resultado lesivo.


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En lo que atañe a las relaciones concursales con otros delitos incluidos en el Título XV, cabe destacar el supuesto de que la puesta en peligro de la vida o la salud de los trabajadores (típica con arreglo al art. 316) sea consecuencia de algunas de las conductas definidas en el art. 311. Un sector doctrinal defiende la solución del concurso de delitos (cfr. ya LASCURAIN, 1994, 74 s.). Sin embargo, otro sector se inclina (a mi juicio acertadamente) por la del concurso aparente de normas, en el que prevalece la figura del art. 316. Para MARTÍN/ORTIZ DE URBINA (2006, 485), el art. 316 es ley especial. Ello no obstante, en rigor este artículo no es una subclase lógica del art. 311, por lo que parece preferible entender que aquel precepto es lex consumens, como sostiene AGUADO, 2002, 500, quien agrega, con razón, que si concurre la violencia o la intimidación que darían lugar a la entrada en juego del tipo cualificado del art. 311-4º, hay que aplicar un concurso de delitos entre el art. 316 y las amenazas o coacciones comunes.

En otro orden de cosas, hay que tener en cuenta la remisión que el art. 350 efectúa al art. 316, en el sentido de admitir la compatibilidad entre ambos preceptos. La relación entre los delitos contenidos en estos artículos había planteado un problema concursal debatido en la doctrina con respecto a la regulación del CP anterior. Ahora el legislador del nuevo texto punitivo de 1995 ha plasmado expresamente la solución del concurso de delitos, en el caso de que se cumplan los respectivos presupuestos de ambas figuras delictivas. La doctrina que se ha ocupado del tema coincide mayoritariamente en estimar que existiría aquí un concurso ideal de delitos (cfr. BAYLOS/TERRADILLOS, 125; TAMARIT, 839; NAVARRO, 161, MONGE, 241), aunque otros autores prefieren no calificar la clase de concurso de que se trata (vid. en este sentido MUÑOZ CONDE, P.E., AGUADO, 2002, 512, RAMÍREZ 2007, 464). Sin embargo, de acuerdo con la concepción del concurso ideal que me parece más acertada, entiendo que en la hipótesis planteada no estamos ante un concurso de esa índole, sino ante un concurso real, toda vez que no existe una identidad absoluta en el tipo de acción, lo cual impide hablar de unidad de hecho (de acuerdo, BOIX/ORTS, 74). Obsérvese, en efecto, que el sujeto pasivo del delito del art. 316 viene integrado por los trabajadores mientras que el sujeto pasivo del delito del art. 350 aparece integrado por cualquier persona en general o, en otro caso, por la comunidad en general cuando la acción típica se dirige a la vulneración de otros bienes jurídicos diferentes de la vida o la integridad física de las personas, como es el medio ambiente.

Evidentemente, cuando los sujetos puestos en peligro son sólo los trabajadores, la situación se resolverá mediante la aplicación de la regla de la especialidad a favor del art. 316, que desplaza en el concurso aparente de normas al art. 350 (MONGE, 242, AGUADO, 2002, 510 s.).

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Cabe concurso de delitos con la desobediencia del art. 556, como reconoció la SAP León 5-2-04.

X. LA DISPOSICIÓN COMÚN DEL ART. 318 En este precepto se reproduce sin variaciones sustanciales la redacción contenida en el párrafo último del art. 499 bis del CP anterior. Por lo demás, la redacción primigenia de este precepto en el CP de 1995 ha sido objeto de una posterior modificación por parte de la LO 11/2003, que no afecta al contenido sustancial de la norma, dado que simplemente (aparte de la intrascendente inclusión de la expresión “… de este título”) se limita a añadir un inciso final, en el que se indica que en los supuestos previstos en el art. 318 “la autoridad judicial podrá decretar, además, alguna o algunas de las medidas previstas en el art. 129 de este Código”. En todo caso, lo que puede afirmarse es que el legislador del nuevo CP de 1995 se circunscribió a efectuar algunas modificaciones en el art. 318 que suponen una mejora técnica con respecto al antiguo art. 499 bis. Así, ante todo, cabe destacar que en la redacción actual se ha suprimido el inciso final del precepto derogado, que declaraba la responsabilidad civil subsidiaria de la empresa y que había sido considerado superfluo por parte de la doctrina dominante. Por otra parte, ahora ya no se habla de “hechos realizados por personas jurídicas”, sino que se indica, con más correcta terminología, que se trata de hechos que se “atribuyen” a personas jurídicas, puesto que, como es sabido, son únicamente los órganos de las personas jurídicas —y no en modo alguno éstas— los que pueden “realizar” hechos delictivos (cfr. VALLE/VILLACAMPA, 840). Por último, hay que resaltar también que entre los dos incisos incluidos en el precepto se emplea ahora la conjunción copulativa “y”, en lugar de la disyuntiva “o” (cfr. MUÑOZ CONDE, P.E.), lo cual —junto con la adición del pronombre relativo “quienes”— permite corroborar claramente que en esta norma se regulan dos cuestiones totalmente diferentes.

Por consiguiente, en principio cabría señalar que pueden seguir reproduciéndose análogas consideraciones a las que se realizaban con respecto a la norma contenida en el antiguo art. 499 bis. Ello no obstante, se hace preciso —a mi juicio— efectuar algunas puntualizaciones sobre el precepto del art. 318 y su relación con las normas de Parte general definidas en los arts. 11 y 31 del nuevo CP, que se sitúan en la línea ya avanzada en el libro de Parte General (vid. capítulo VII, 7.2 y 7.3.). Así las cosas, aunque en la doctrina se había venido coincidiendo mayoritariamente en la idea de reputar superflua y perturbadora la presencia de un precepto específico de estas características, aduciéndose usualmente que desde la reforma del CP de 1983 ya existía


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una norma general reguladora de actuaciones en nombre de otro (antiguo art. 15 bis; actual art. 31), el tema merece una reflexión más detenida (de acuerdo, HORTAL 2005, 290). Y es que, en efecto, por lo pronto conviene advertir ya de antemano que en el art. 318 se comprenden dos supuestos perfectamente diferenciados: en el primer inciso se regula un supuesto de actuaciones en nombre de una persona jurídica; en el segundo se contiene una regla referente a la responsabilidad en comisión por omisión. Veamos ambas cuestiones de forma separada. En el primer inciso del art. 318 se contempla una cláusula similar a la descrita en el art. 31, que tiene por objeto extender la autoría de los delitos especiales a determinadas personas físicas que actúan en lugar de las personas jurídicas en los casos en que las características específicas exigidas por la correspondiente figura de delito para ser autor concurran en estas últimas. Parece innecesario insistir en la idea de que esta cláusula sólo posee sentido cuando se trata de delitos especiales, pero no cuando se ejecutan delitos comunes, que, por lo demás, son incluso mayoría en el seno del Título XV, según tuvimos ocasión de comprobar anteriormente. Por tanto, a pesar de la literalidad del párrafo inicial del art. 318 (“cuando los hechos previstos en los artículos anteriores …”), hay que sobreentender, obviamente, que la regla no se dirige a todos los delitos definidos en dicho Título, sino únicamente a aquellos que se construyen como especiales, basados ante todo en la cualidad de empresario que debe poseer el sujeto activo (sobre el concepto de empresario, vid. por todos BAYLOS/ TERRADILLOS, 57 ss. NAVARRO, 33 ss., quienes adoptan como punto de partida la noción contenida en el art. 1.2 ET: “a los efectos de esta Ley, serán empresarios todas las personas, físicas o jurídicas, o comunidades de bienes que reciban la prestación de servicios de las personas referidas en el apartado anterior (scil. los trabajadores), así como de las personas contratadas para ser cedidas a empresas de trabajo temporal legalmente constituidas”). Para DOPICO (2008, 17 s.), la cláusula encuentra su verdadero ámbito aplicativo en los delitos de los arts. 316 y 317.

En lo que atañe a esta cláusula, hay que convenir con la doctrina dominante en criticar ante todo que en el art. 318 no se contemple la hipótesis en que el representante actúa en lugar de una persona física. Tal ausencia conduce a la sorprendente conclusión de que en este último supuesto haya que recurrir al art. 31 para solucionar el problema de falta de tipicidad para la autoría del representante, a pesar de que en principio el art. 318 fue configurado como ley especial con relación al art. 31. Vid. por todos LASCURAIN, P.E.; NAVARRO, 38; PÉREZ MANZANO, 53; VALLE/VILLACAMPA, 841; HORTAL 2005, 291, MARTÍN/ORTIZ DE URBINA, 2006, 428. Desde esta perspectiva, pues, la disposición del art. 318 resulta ciertamente perturbadora.

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Ahora bien, este precepto ofrece una novedad con respecto al dictado del art. 31, toda vez que, además de mencionar a los “administradores” (sustantivo que, si bien no aparece especificado, puede comprender sin dificultad tanto aquellos que lo son de derecho como los que lo son de hecho), alude a los “encargados del servicio”, lo que supone introducir una perspectiva puramente fáctica en la actuación en lugar de otro. Sobre la necesidad de esa perspectiva fáctica, vid. ya ARROYO, 1988, 228; LASCURAIN, 1994, 277 s. Con relación al texto del CP de 1995, vid. G. CAVERO, 252 s.; P. ALONSO/ZUGALDÍA, 1524 s.; HORTAL 2005, 290; MUÑOZ SÁNCHEZ, 2008, 55; LORENZO, 2010, 263.

No cabe desconocer, pues, que con arreglo al estricto tenor literal de ambos preceptos el art. 318 permite ampliar prima facie el círculo de posibles autores, lo que otorgaría sentido a la previsión de esta norma específica con relación a la genérica del art. 31, tal y como se adujo expresamente en el debate parlamentario del texto de este precepto para no suprimirlo. Vid. ya VALLE/VILLACAMPA, 841. Vid. además, entre otros, LASCURAIN, P.E., HORTAL, 2005, 293, MUÑOZ SÁNCHEZ, 2008, 55. En la jurisprudencia vid. SsAP Zaragoza 19-7-2005, Barcelona 10-2-2006. Ello no obstante, hay que recordar que una interpretación de la noción de administrador de hecho del art. 31 basada en criterios materiales y fácticos (vid. mi libro de P.G. apdo. VII.7.3.) podría conducir ya a la conclusión de incluir en el ámbito de dicha noción a sujetos como los “encargados del servicio”, por lo que desde esta perspectiva no les falta razón a quienes, al comentar el art. 318, afirman que la ampliación que realiza este precepto es más aparente que real (vid. BAYLOS/TERRADILLOS, 61). Con todo, también hay que reconocer que semejante interpretación no pasa de ser una de las posibles exégesis de la cláusula contenida en el art. 31, que, si bien cuenta con buen número de defensores, no ha venido siendo unánimemente respaldada. De ahí que, de un lado, la pervivencia del art. 318 posea la virtualidad de —si no de ampliar— al menos “clarificar” el ámbito del círculo de destinatarios de la norma con relación a la cláusula general del art. 31 (cfr. LASCURAIN, P.E.), y, de otro lado, la virtualidad de contribuir a reforzar el sentido material y dinámico que ha de inspirar la interpretación del concepto de administrador de hecho en el precepto general del art. 31 (de acuerdo con ello explícitamente, HORTAL 2005, 293 s., MARTÍN/ORTIZ DE URBINA, 2006, 427). A todo ello hay que añadir que —según indiqué anteriormente— la ampliación del art. 318 puede cobrar relevancia en los delitos que exigen la infracción de un especial deber extrapenal, como es el delito del art. 316, a los efectos de admitir sin restricción alguna el traslado del deber a las personas que, a través del mecanismo de la delegación de competencias, asumen fácticamente las funciones del rol especial sobre el que se fundamenta el deber y actúan con el dominio social típico (vid. supra apartado 9.4.); de acuerdo explícitamente con ello, HORTAL 2005, 290, MARTÍN/ORTIZ DE URBINA, 2006, 405 y 429. Con respecto a esto último, cabe interpretar además que de la letra del precepto (que utiliza la conjunción disyuntiva “o”) se deduce que el encargado de servicio sólo será res-


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ponsable en el caso de que el administrador de la empresa no tenga un dominio directo sobre el sector de actividad de que se trate (cfr. G. CAVERO, 253). Con todo, como indica DOPICO (2008, 17 s.), en el ámbito de dicho delito hay que tener en cuenta que los delegados que asumen voluntariamente la función son, en puridad de principios, “garantes delegados” del empresario que posee el deber originario, con lo que, en realidad, ello nos sitúa ante un problema diferente al de las cláusulas de actuaciones en nombre de otro, dado que ya no se trata de trasladar, en el momento de la imputación, los requisitos objetivos de la autoría al acusado, sino, por el contrario, de determinar quién había asumido válidamente esa posición de garante ya en el momento de la omisión.

En lo que atañe, por su parte, al segundo inciso de la norma recogida en el art. 318, es menester efectuar asimismo una serie de puntualizaciones. Como queda dicho, en este inciso el legislador no alude ya a la problemática del actuar en lugar de otro, sino que regula un supuesto específico de responsabilidad en comisión por omisión, que afecta a determinadas personas que en el ámbito de una estructura empresarial no hubiesen adoptado medidas para evitar que el hecho delictivo fuese ejecutado por otros sujetos. La doctrina que se ha ocupado del tema coincide en asegurar que se trata efectivamente de una hipótesis específica de comisión por omisión, pero en ese aserto se acaban las coincidencias (vid. por todos, con amplias indicaciones, RAMÍREZ 2007, 228 ss.). A partir de ahí las opiniones —rodeadas de cierta confusión en no pocos casos— se dividen a la hora de determinar los requisitos de la cláusula contenida en el art. 318 y su relación con la disposición genérica en la materia, incluida en el art. 11 del nuevo CP. En la jurisprudencia vid. SsAP Santander 22-2005, Tenerife 5-10-2006, Barcelona 10-2-2006 y 30-6-2008, Las Palmas 22-5-2009, Sevilla 10-2-2010.

Así las cosas, conviene anticipar ya de entrada que, a mi juicio, el art. 318 representa prima facie un caso específico en el que se refleja la estructura de la comisión por omisión como vía adecuada para atribuir la responsabilidad penal a aquellos órganos directivos o superiores jerárquicos en la organización empresarial por no haber evitado que el hecho delictivo hubiese sido realizado por parte de sus subordinados, siempre y cuando aquellos sujetos se encontrasen en el ejercicio de una concreta situación de competencia específica que les obligaba a controlar todos los factores de peligro derivados de la misma y, consecuentemente, a evitar la realización de delitos por sus subordinados en la cadena jerárquica de la empresa. De acuerdo con ello, vid. MUÑOZ SÁNCHEZ, 2008, 57. Con carácter general vid. un análisis de esta cuestión en mi libro de P.G., apdo. VII.7.2., en donde se examina con amplitud esta importante materia con carácter general y se alude ya concretamente también al precepto del art. 318; a lo allí expuesto añado ahora algunas precisiones con relación a este precepto y, en su caso, matizo algunas afirmaciones sobre el mismo.

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Es cierto que esta lectura del art. 318 no se corresponde exactamente con el muy deficiente tenor literal del precepto, mas evidentemente hay que sobreentenderla si se quieren respetar estructuras y principios básicos de la Parte general del Derecho penal. Si atendemos al tenor literal de la norma, lleva razón DOPICO (2008, 20) cuando afirma que el tipo es un extraño híbrido entre una figura de comisión por omisión y una omisión pura, ya que atribuye a cualquiera que omite remediar los hechos la misma responsabilidad que a quien los realiza directamente.

En este sentido, hay que dejar bien sentada de antemano la idea de que el art. 318 no puede hacer nacer una responsabilidad como autor a título de comisión por omisión en el sujeto que no hubiese adoptado medidas para evitar la realización de los hechos delictivos por parte de otras personas, basada en los meros datos de que dicho sujeto conociese dichos hechos y pudiese remediar su ejecución. Fundamentada en estos últimos datos, la responsabilidad del sujeto omitente no podría pasar de ser una omisión propia, destinada a castigar la pura infracción del deber de vigilancia en el seno de la empresa (sobre esta última vid. mi libro de P.G., VII.7.2.4), que podría justificar, en su caso, la sanción del sujeto a través de un delito de omisión pura; pero tal delito no existe, como es sabido, en el CP español, ni configurado como norma de alcance general, ni tampoco previsto específicamente en el seno del Título XV. En cambio, aquellos datos no pueden justificar que se castigue al sujeto omitente por el delito no impedido como auténtica comisión por omisión, que es la modalidad de imputación que inequívocamente se regula en el art. 318, habida cuenta de que en este precepto se impone la pena que corresponde por “los hechos previstos en los artículos anteriores” (de acuerdo con ello vid. recientemente P. ALONSO/ZUGALDÍA, 1521, HORTAL 2005, 296 s.) Con la finalidad precisamente de fundamentar una genuina “comisión por omisión” en el art. 318 y de evitar consecuentemente que se pueda atribuir la responsabilidad por el mero conocimiento y la mera capacidad de conjuración de un curso de peligro, ha propuesto LASCURAIN, P.E. (y le siguen BAJO/BACIGALUPO, 666) interpretar que el relativo “quienes” va referido también a los “administradores” y a los “encargados del servicio”, enumerados como sujetos de la cláusula del inciso primero. Sin embargo, esta simple identificación de sujetos sería, en mi opinión, claramente insuficiente de cara a justificar el nacimiento de una estructura de omisión impropia. En efecto, es cierto que la mención de los “encargados del servicio” comporta una expresión que permite restringir adecuadamente en principio el círculo de sujetos, por incorporar la adopción de un criterio material y concreto (a diferencia, por cierto, de la simple referencia a los “administradores”, que supone acoger una perspectiva puramente formal e indiferenciada); ello no obstante, la simple cualidad de ser “encargado de un servicio” no aporta por sí misma los requisitos necesarios para atribuir al sujeto omitente la responsabilidad por el hecho cometido como si él lo hubiese ejecutado activamente, con arreglo al criterio restrictivo de identidad estructural y material que debe informar la comisión por omisión y que, a mi juicio, también informa


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el contenido del art. 11 del CP. Es más, como queda dicho, ni siquiera el requisito añadido de la posibilidad de adoptar medidas para evitar el resultado delictivo, incluido en el art. 318, autoriza a reconocer dicha identidad (vid. sin embargo, BAYLOS/TERRADILLOS, 61), dado que no exige que tales medidas (cuya falta de adopción fundamenta la imputación a título de comisión por omisión) consistan en actos propios de la competencia del órgano de que se trate (vid. mi P.G., VII.7.2.3).

En resumidas cuentas, en la medida en que, indudablemente, el legislador ha plasmado en el inciso segundo del art. 318 una hipótesis específica de comisión por omisión, habrá que exigir todos los requisitos imprescindibles para la atribución de esta responsabilidad: no podrá ser suficiente el mero conocimiento de los hechos no impedidos ni la mera capacidad de evitar el resultado por parte de un garante, sino que habrá que acreditar que su conducta sea idéntica estructural y materialmente a la realización activa y directa del hecho. Lo que sí cabría interpretar es que la cláusula del art. 318 engloba (además de los de autoría o exclusivamente) los casos que materialmente son constitutivos de participación en comisión por omisión, y, en concreto, los supuestos de delegación de competencias en que el directivo de la empresa infringe los especiales deberes que le siguen incumbiendo después de la delegación, como competencias “retenidas” o residuales derivadas de su posición originaria de garantía (de acuerdo, MUÑOZ SÁNCHEZ, 2008, 56). Con arreglo a esta interpretación, el art. 318 cumpliría la función de castigar como verdadera autoría en comisión por omisión lo que materialmente, conforme a las reglas generales, sería una participación en comisión por omisión. La opinión dominante considera, efectivamente, que en los casos de delegación de competencias la infracción de los especiales deberes del delegante no fundamentarían una responsabilidad a título de autoría, sino únicamente a título de participación en comisión por omisión (vid. por todos P. ALONSO/ZUGALDÍA, 1527, y bibliografía citada, aunque estos autores no se pronuncian acerca de la aplicación del art. 318 a estas hipótesis). Discrepa parcialmente de esta opinión HORTAL (2005, 297, n. 718), “por lo menos en el concreto marco de los delitos contra la seguridad en el trabajo”, a la vista del concepto de “medios” que él preconiza; sin embargo, entiendo que dicho concepto se opondría a la admisión de la autoría, pero no a la participación. Por su parte, OLAIZOLA (2010, 20) considera que cuando el empresario conoce que el delegado no ha facilitado los medios recaerá sobre él la obligación de facilitarlos, y si no lo hace, estará incumpliendo el deber que le impone el art. 316; será, pues, autor. En cambio, quien sí parece orientarse en la línea aquí propuesta es G. CAVERO (253 s.) cuando, guiado confesadamente por una “interpretación restrictiva” de la norma del art. 318 con relación a otras exégesis (como la antecitada de LASCURAIN), entiende que sólo pueden ser incluidos en este precepto aquellos

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Carlos Martínez-Buján Pérez sujetos que, “pese a no tener el dominio del hecho en la estructura de la empresa”, “pueden impedir o tomar las medidas adecuadas para evitar” que surja o continúe el hecho delictivo, por tratarse de propietarios, directivos o miembros con facultades decisorias a quienes incumban “deberes de vigilancia regulados legalmente” (“infracción de un deber específico penalmente configurado”). Con todo, la interpretación de G. CAVERO vendría a coincidir con la aquí mantenida en la medida en que tales sujetos continúen ostentando una competencia específica en el seno de la empresa después de una delegación, pero no si lo que se pretende es castigar la simple infracción del genérico deber de vigilancia.

En suma, así interpretado, no creo que pueda afirmarse —como hace un amplio sector doctrinal— que el inciso segundo del art. 318 sea un precepto totalmente superfluo porque ya existe la norma general del art. 11. Cfr., p. ej., VALLE/VILLACAMPA, 841; NAVARRO, 43; MUÑOZ CONDE, P.E., BAJO/BACIGALUPO, 667, DE VICENTE, 2001, 80, TERRADILLOS, 2002, 69, DEMETRIO, 2009, 116 s.

Frente a esta apreciación hay que recordar, ante todo, que en dicho inciso segundo se está contemplando una hipótesis cuya reconducción a la estructura de la comisión por omisión ha sido controvertida en la doctrina. Aunque aquí se defiende sin lugar a dudas —y en sintonía con una relevante y moderna corriente doctrinal— dicha reconducción con base en las premisas antecitadas, lo cierto es que tal opinión no es unánimemente compartida y que, en todo caso, no reina pleno acuerdo a la hora de fijar el desarrollo concreto de los criterios generales antes apuntados (sobre ello vid. mi libro de P.G., VII.7.2.3.). Téngase en cuenta que en el ámbito del art. 318 se estaría contemplando un supuesto bien peculiar y específico de comisión por omisión, dado que —insisto una vez más— se trata de hacer responder al órgano directivo del hecho delictivo ejecutado por su subordinado, o sea, de atribuirle a aquél una responsabilidad penal por el hecho no impedido como si él mismo lo hubiese ejecutado directa y personalmente. Pero es que además, de otro lado, el art. 318 permitiría castigar como verdadera autoría en comisión por omisión (regulada en el art. 11 con carácter general) lo que materialmente serían sólo conductas de participación en comisión por omisión (que no se regulan en el art. 11). De acuerdo con ello explícitamente, vid. MUÑOZ SÁNCHEZ, 2008, 56. Que lo que se acaba de subrayar no es ocioso lo demuestra el hecho de que tan importante matiz diferencial no suele ser tenido en cuenta por la doctrina especializada (vid. p. ej., NAVARRO, 43 s.). Creo que le asiste la razón, por tanto, a PÉREZ MANZANO cuando escribe —en afirmación criticada por aquel autor— que el art. 318 posee un ámbito de operatividad diferente al del art. 11, basado en que éste “se aplica sólo respecto de los delitos de resultado, mientras que el art. 318 permite su aplicación a cualquier tipo, con independencia de que constituya o


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no un delito de resultado” (p. 54). Ahora bien, con respecto a esto último conviene aclarar a su vez, no obstante, que semejante diferencia obedece al peculiar supuesto específico que se contempla en el art. 318, derivado de tratarse de la atribución de una responsabilidad por el delito no impedido, de tal suerte que en rigor no es que la disposición contenida en él se pueda proyectar sobre delitos que no son de resultado, sino que lo que sucede es que la no evitación del delito cometido por el subordinado representa ya el “resultado” al que alude con carácter general el art. 11 y que es imprescindible en todas las estructuras de comisión por omisión frente a las de omisión pura. En otras palabras, y dicho con mayor rigor, el resultado vendría integrado por el favorecimiento del hecho principal, favorecimiento que en la modalidad de comisión activa “se causa” (cfr. LUZÓN, SILVA). Por lo demás, se podrá discrepar de esta decisión del legislador de tipificar específicamente la participación en comisión por omisión (como hace, p. ej. DEMETRIO, 2009, 117), pero de lo que no hay duda es que de lege lata el legislador así lo ha querido. Por tanto, no veo por ningún lado la falta de claridad que este autor nos imputa a quienes, por un lado, sostenemos que la cláusula del art. 318 debe ser interpretada de acuerdo con los principios que informan la teoría de la comisión por omisión (exégesis perfectamente sostenible de lege lata) y, por otro lado, entendemos que la cláusula no es superflua porque presenta la particularidad de que el legislador ha tipificado expresamente el castigo de la participación en comisión por omisión. Y es que con esta última decisión el legislador no introduce principio alguno diferente en la dogmática de la comisión por omisión, sino que se limita a plasmar un concepto extensivo de autor (considerando como autoría una conducta materialmente constitutiva de participación) como hace en otros muchos delitos. Cuestión diferente —insisto— es saber si el modelo implantado en el art. 318 resulta admisible (vid. crítica y lúcidamente sobre esto DÍAZ Y G.-CONLLEDO, 2005, 30 ss.; DOPICO, 2008, 23).

Finalmente, huelga insistir en la idea (ya desarrollada por la doctrina especializada en la materia) de que, viceversa, son a su vez preceptos como el art. 318 o el art. 7 LCC (aun con sus notorias imperfecciones técnicas) los que permiten ofrecer un apoyo de lege lata para elaborar, por vía de abstracción, la solución genérica de recurrir a la estructura de la comisión por omisión con el fin de resolver el complejo problema de la responsabilidad omisiva de los órganos directivos ante los delitos ejecutados por sus subordinados cuando aquéllos se hallaban en el ejercicio de una competencia específica como la anteriormente descrita. Vid. indicaciones sobre ello en mi libro de P.G. (VII.7.2.3), referidas, por cierto, a toda clase de delitos, puesto que, como es obvio, el problema de imputación que se ha analizado aquí no se plantea exclusivamente en el seno de personas jurídicas con respecto a delitos especiales, como erróneamente quiere hacernos ver el art. 318, al restringir su órbita de aplicación sólo a estos últimos casos. El problema se suscita también en los supuestos de delitos comunes, con la simple condición de que sean ejecutados en el marco de una estructura organizada de personas basada en los principios de división de trabajo y de jerarquía.

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Apéndice: delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros (título XV bis: art. 318 bis) Bibliografía.- Además de la bibliografía citada con relación al Título XV, vid.: ALONSO RIMO: ¿Protección penal de la dignidad?: a propósito de los delitos relativos a la prostitución y a la trata de personas para la explotación sexual, RP, 2007. ARROYO ZAPATERO: Propuesta de un eurodelito de trata de seres humanos, en L.H. Barbero, vol II. BAUCELLS LLADÓS: El tráfico ilegal de personas para su explotación sexual, en Rodríguez Mesa/Ruiz Rodríguez (coord.), Inmigración y sistema penal, Valencia 2006. CANCIO MELIÁ/MARAVER GÓMEZ: El Derecho penal español ante la inmigración: un estudio político-criminal, en S. Bacigalupo/M. Cancio, Derecho penal y política transnacional, Barcelona 2005. CARMONA SALGADO: La nueva regulación del tráfico ilegal de personas con fines de explotación sexual, en Zugaldía/P. Alonso, El Derecho penal ante el fenómeno de la inmigración, Valencia 2007. CUGAT MAURI: Sujetos protegidos por el delito de tráfico de personas del art. 318 bis CP, en Rodríguez Mesa/Ruiz Rodríguez (coord.), Inmigración y sistema penal, Valencia 2006 DE LEÓN VILLALBA: Tráfico de personas e inmigración ilegal, Valencia 2003. DÍAZ PITA/FARALDO CABANA: La utilización simbólica del Derecho penal en las reformas del Código penal de 1995, en RdPP, 7, 2002. DÍAZ Y GARCÍA-CONLLEDO/OLAIZOLA/TRAPERO/BARBER/DURÁN/JERICÓ: Tráfico de personas y otros tipos relativos a extranjeros, en el libro Protección y expulsión de extranjeros en Derecho penal, (M. Díaz, dir.) Madrid 2007. FARALDO CABANA (dir.): Derecho penal de excepción. Terrorismo e inmigración, Valencia 2007. GARCÍA ARÁN (coord.): Trata de personas y explotación sexual, Granada 2006. GARCÍA ARÁN: Esclavitud y tráfico de seres humanos, L.H. Ruiz Antón, Valencia 2004. GARCÍA ESPAÑA/RODRÍGUEZ CANDELA: Delitos contra los derechos de los extranjeros (art. 318 bis CP), en AP, nº 29, 2002. GARCÍA SÁNCHEZ: La pretendida protección jurídico-penal de los inmigrantes en el art. 318 bis del CP, ADP 2005. GUARDIOLA GARCÍA: Tráfico ilegal o inmigración clandestina de personas: comentario a la reciente reforma del art. 318 bis del CP, RDPP 2005. GUARDIOLA LAGO: El tráfico de personas en el Derecho penal español, Pamplona 2007. HORTAL IBARRA: A vueltas sobre el bien jurídico-penal protegido en los mal llamados “delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros”, en V. Gómez Martín (coord.), Política criminal y reforma penal, Buenos Aires 2007. LAURENZO COPELLO (coord.): Inmigración y Derecho penal: bases para un debate, Valencia 2002. LAURENZO COPELLO: El modelo de protección penal de los inmigrantes: de víctimas a excluidos, LH Vives, Valencia 2009. LAURENZO COPELLO: La protección penal de los derechos de los ciudadanos extranjeros, en RDPCr, nº 12, 2003.


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I. CONSIDERACIONES GENERALES Y BIEN JURÍDICO Con posterioridad a la publicación del CP de 1995, la L.O. 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, introdujo un nuevo Título, el Título XV bis (con la rúbrica “Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros”), que contiene un único precepto, el art. 318 bis. A su vez, el art. 318 bis fue objeto de varias reformas posteriores. En primer lugar, la introducida por la LO 11/2003, que modificó algunos aspectos de este delito, en su tipo básico y en sus tipos cualificados, y elevó notablemente sus penas, lo que incidió en algunas relaciones concursales (sobre la reforma de 2003, vid. especialmente VILLACAMPA, 2004, 1 ss.). En segundo lugar, la L.O. 13/2007, de 19 de noviembre, para la persecución extraterritorial del tráfico ilegal o la inmigración clandestina de personas, añadió un inciso en el tipo básico, con el objeto de castigar la inmigración con destino a otro país de la Unión Europea. Finalmente, la L.O. 5/2010 suprimió el apartado 2 (introducido en la L.O. 11/2003), que contenía una agravación basada en el móvil del sujeto activo (que el propósito del tráfico fuese la explotación sexual de las personas), y, consecuentemente, se renumeraron los apartados 3,4,5 y 6, que pasan a ser 2,3,4 y 5. Asimismo, se modificó la redacción de los actuales apartados 2 y 4, en el sentido que se indicará después. Ello no obstante, dicha supresión fue acompañada, en la propia reforma de 2010, de la creación de un nuevo delito, el contenido en el art. 177 bis, que se integra en un nuevo Título (el Título VII bis), cuya rúbrica es: “De la trata de seres humanos”. En este extenso artículo se tipifica ahora la conducta agravada que con la redacción anterior se castigaba en el apdo. 2 del art. 318 bis. En la Exposición de Motivos de la L.O. 5/2010 se argumenta al respecto lo siguiente:


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“El tratamiento penal unificado de los delitos de trata de seres humanos e inmigración clandestina que contenía el artículo 318 bis resultaba a todas luces inadecuado, en vista de las grandes diferencias que existen entre ambos fenómenos delictivos. La separación de la regulación de estas dos realidades resulta imprescindible tanto para cumplir con los mandatos de los compromisos internacionales como para poner fin a los constantes conflictos interpretativos. Para llevar a cabo este objetivo se procede a la creación del Título VII bis, denominado “De la trata de seres humanos”. Así, el artículo 177 bis tipifica un delito en el que prevalece la protección de la dignidad y la libertad de los sujetos pasivos que la sufren. Por otro lado, resulta fundamental resaltar que no estamos ante un delito que pueda ser cometido exclusivamente contra personas extranjeras, sino que abarcará todas las formas de trata de seres humanos, nacionales o trasnacionales, relacionadas o no con la delincuencia organizada. En cambio, el delito de inmigración clandestina siempre tendrá carácter transnacional, predominando, en este caso, la defensa de los intereses del Estado en el control de los flujos migratorios”. En síntesis, cabría decir que lo que ha hecho la reforma de 2010 ha sido trasladar las conductas más graves previstas hasta la fecha en el art. 318 bis (a saber, las que responden al concepto de trata de seres humanos, y no al de mero tráfico ilegal) al ámbito de un nuevo delito, el del art. 177 bis. Ahora bien, este planteamiento debería comportar indefectiblemente una modificación del art. 318 bis, de tal manera que se limitase a regular comportamientos referentes a la colaboración en el tráfico ilegal o la inmigración clandestina de personas, sobre la base de lo que se dispone en la Directiva 2002/90/CE y en la Decisión Marco 2002/946/JAI, o sea, sin incorporar los elementos característicos de la trata de seres humanos; sin embargo, el legislador español de 2010 no ha cumplido con lo que se dispone en los mencionados textos comunitarios, por las siguientes razones: a) no se han eliminado del precepto los medios comisivos de la trata, que se siguen manteniendo en el actual nº 2; b) no se ha respetado la distinción de comportamientos relacionados con el tráfico ilícito de personas, recogidos en la citada Directiva, a saber, la ayuda a la entrada o tránsito de extranjeros-inmigrantes ilegales, de un lado, y la ayuda a su permanencia ilegal con ánimo de lucro, de otro; c) se vulnera el principio de proporcionalidad de las penas, porque, en contra de lo dispuesto en la Directiva, se sigue equiparando la tentativa con la consumación y la autoría con las formas de participación, y porque las penas previstas rebasan los límites fijados en la Decisión Marco; d) se viola el principio de intervención mínima en la medida en que las conductas del tipo básico —e incluso las de algunos tipos agravados— no son de mayor gravedad —incluso de menor gravedad— que las contenidas en la legislación de extranjería, que también persiguen el control del flujo migratorio, algo que se vincula al bien jurídico protegido en el art. 318 bis (cfr. PORTILLA/POMARES, 2010, 360 ss.; vid. además POMARES 2013, 122 ss., OLAIZOLA 2013, 459 ss.).

El delito ha de ser puesto en relación con otros preceptos penales en los que también se castigan conductas referidas al tráfico ilegal de personas (arts. 177 bis, 188-2, y 515 y ss.). Asimismo, hay que tener en cuenta que en la citada LO 4/2000 existe un catálogo de infracciones y sanciones admi-

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nistrativas, que pueden dar lugar a una superposición típica entre la norma administrativa y la penal. Vid., entre otros, SERRANO PIEDECASAS, RODRÍGUEZ MESA, PÉREZ CEPEDA, PORTILLA/POMARES, DÍAZ Y G.CONLLEDO/OLAIZOLA/TRAPERO/ BARBER/DURÁN/JERICÓ, MARAVER, POMARES 2013. La razón de ser de esta normativa reside en la necesidad de regular una realidad social tan acuciante en la actualidad como es el desplazamiento masivo de personas a otros lugares distintos del de su origen.

En este contexto se inscribe el delito del art. 318 bis, que pretende sancionar conductas especialmente intolerables para el bien jurídico protegido, que, en principio, según había venido señalando la opinión mayoritaria, se concretaba en el propio status jurídico del extranjero, o sea, los derechos y libertades reconocidos al extranjero por el Ordenamiento jurídico español, eso sí, con la importante particularidad —a la que me referiré después— de que no se trata de cualquier extranjero, sino de aquel que es inmigrante ilegal. Con relación a este bien jurídico habría que aclarar que, al igual que sucedía en los delitos contra los derechos de los trabajadores, el legislador no protege tampoco aquí los bienes jurídicos individuales del extranjero, sino los derechos que les reconoce el Ordenamiento jurídico en la medida en que representan un colectivo específico de ciudadanos. Se trataría, pues, de un interés supraindividual perteneciente a la categoría de los intereses difusos. Por tanto, desde el punto de vista de los bienes individuales, que son los que legitiman la intervención del Derecho penal, es un delito de peligro abstracto (vid. supra epígrafe II de esta lección y vid. en idéntico sentido R. MESA, quien, coherentemente, extrae de este bien jurídico las consecuencias dogmáticas consabidas). Ahora bien, un importante sector doctrinal ya había venido poniendo en tela de juicio esta caracterización del bien jurídico, en la medida en que resulta cuestionable afirmar que se tutelan los derechos y libertades de los ciudadanos extranjeros cuando es el propio Estado (con su política restrictiva en materia de entrada y permanencia “legal”) el que impide que este colectivo pueda disfrutar de tales derechos, situándolo en un status de ilegalidad. Vid., entre otros, CANCIO/ MARAVER, 2005, 369 ss., DÍAZ G.-CONLLEDO/OLAIZOLA/TRAPERO/BARBER/ DURÁN/JERICÓ, 2007, 205 ss., HORTAL, 2007, 476 s., LAURENZO, 2009, 1159 ss., y bibliografía citada. Sobre los “migrantes” como grupo de riesgo para el sistema penal vid. BRANDARIZ, 2011.

Por lo demás, hasta la reforma de 2010 un amplio sector doctrinal venía matizando asimismo que en esa “condición jurídica de extranjero” habría que entender englobado el bien jurídico de la dignidad humana, sobre todo tras el notable endurecimiento de las penas llevado a cabo por la LO 11/2003.


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Vid. indicaciones, por todos, en HORTAL, 2007, 472 s., que ofrece una excelente exposición de las diversas concepciones doctrinales; en la jurisprudencia vid. la STS 19-5-06.

Ello no obstante, hay que tener en cuenta que, a la vista de la reforma realizada por la L.O. 5/2010, el bien jurídico de la dignidad y la libertad de las personas objeto de trata se tutela directa e inmediatamente a través del nuevo delito del art. 177 bis, que, en su caso, entrará en concurso de delitos con el del art. 318 bis. Lo que sí cabría añadir o matizar, según ha apuntado un sector doctrinal y recoge expresamente la Exposición de Motivos de la L.O. 5/2010, es que en el art. 318 bis se tutelan los intereses del Estado en el control de los flujos migratorios, en sintonía con la legislación administrativa de extranjería, que en realidad es el bien jurídico que ahora predomina. Y ahí radica precisamente —como indiqué— la diferencia esencial con el nuevo delito del art. 177 bis, en el que prevalece la tutela de la dignidad y la libertad de los sujetos pasivos que sufren la trata de seres humanos, mientras que la inmigración clandestina tipificada en el art. 318 bis tiene siempre carácter transnacional, predominando el referido interés colectivo, concretado en la custodia del modelo de entrada y permanencia regular de extranjeros en territorio nacional. Como ya señalé más arriba, al analizar el delito del art. 313, la connotación económica de los flujos migratorios, vinculados a la necesidad de trabajar, se encuentra estrechamente relacionada con otra variable, la de la extranjería. De ahí que (como ya subrayaron BAYLOS/TERRADILLOS), el tráfico ilegal en el ámbito de la migración, de espaldas al sistema legal regulador de este fenómeno, persiga situar al trabajador afectado en unas condiciones laborales inferiores a las que rigen para los restantes trabajadores nacionales del sector de la actividad de que se trate. En este sentido, hay que destacar la tesis de un sector doctrinal, que, incluso antes de la reforma de 2010, ya venía entendiendo que, a pesar de la rúbrica utilizada en el Título XV bis, en el delito del art. 318 bis se tutelaba fundamentalmente el control estatal de los flujos migratorios. Vid. por todos MAQUEDA, 2004, 42, y 2009, CANCIO/MARAVER, 2005, 375 ss., DÍAZ G.-CONLLEDO/OLAIZOLA/ TRAPERO/BARBER/DURÁN/JERICÓ, 2007, 205, con ulteriores indicaciones.

Con todo, en la medida en que el art. 318 bis no afecta a todos los ciudadanos sino exclusivamente al extranjero que no reúne los requisitos administrativos para entrar o permanecer en territorio español (o sea, el “extranjero-inmigrante-ilegal”) y en la medida en que no sólo se castiga el favorecimiento de la inmigración, sino el mero favorecimiento del inmigrante (vid., p. ej., STS 6-3-06), cabría cuestionar la permanencia en el Código penal de un delito que (a diferencia del delito de trata de seres humanos del art. 177 bis) realmente viene a legitimar penalmente la legislación

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que desampara al inmigrante ilegal e introducen el ámbito penal la tutela de la dicotomía ciudadano-no ciudadano. Además de la doctrina anteriormente citada, vid., con respecto ya a la reforma de 2010, PORTILLA/POMARES, 2010, 364 s., quienes subrayan que la rúbrica del título XV bis debería haberse sustituido por la de “delitos contra el control del flujo migratorio” y recuerdan que la Directiva europea de 18-6-08 (transpuesta al derecho español a través de la modificación de la legislación de extranjería por LO 2/2009) otorga legitimidad a una manifiesta violación de derechos humanos, a saber, la exclusión no solo física del territorio nacional, o de la UE, sino también la exclusión del sistema de garantías mediante la privación de derechos básicos (posibilidad de detención sin causa por delito y de encierro en un centro de internamiento de extranjeros). Vid. además en análogo sentido crítico MARAVER, 2011, 342 s.; OLAIZOLA 2013, 462 ss. Sobre la consolidación de los migrantes como “grupo de riesgo” prioritario para el sistema penal, vid. BRANDARIZ 2011, 9 ss.

El sujeto pasivo del delito no puede ser un ciudadano español; sólo el extranjero (que además ha de ser, como queda dicho, un inmigrante-ilegal), y sin que se requiera en él la condición de trabajador (STS 22-11-05).

II. TIPO BÁSICO (APDO. 1) Se define de un modo estructuralmente análogo a otros preceptos ya conocidos en nuestra legislación penal, y, en concreto, al antiguo art. 313-1. El injusto consiste en “promover, favorecer o facilitar, directa o indirectamente, el tráfico ilegal o la inmigración clandestina de personas desde, en tránsito o con destino a España, o con destino a otro país de la Unión Europea”. Para un análisis de los elementos típicos, vid., por todos, las monografías de RODRÍGUEZ MESA, 2001, DE LEÓN, 2003, PÉREZ CEPEDA, 2004, MARTÍNEZ ESCAMILLA, 2007, GUARDIOLA LAGO, 2007, DÍAZ G.-CONLLEDO/OLAIZOLA/TRAPERO/BARBER/DURÁN/JERICÓ, 2007, PÉREZ ALONSO, 2008. En la jurisprudencia vid. STS 23-9-09.

Se trata de un delito de resultado material (el hecho del tráfico o la inmigración, concebidos como desplazamiento de los sujetos involucrados), al que puede llegarse a través de las modalidades de acción más variadas. Al concepto de “tráfico ilegal” me referí ya al analizar el delito del art. 312. Ahora bien, en el marco del art. 318 bis posee un significado diferente al de “comerciar o negociar” con la situación de las personas, puesto que aquí debe ser entendido como un concepto vinculado a la idea del traspaso ilegal de fronteras.


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Vid. por todos HORTAL, 2007, 490, en sintonía con la Instrucción 2/2006 de la FGE, relativa a los delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros y la expulsión de extranjeros, en la que se indicaba que por “tráfico ilegal” hay que entender el efectuado contra las normas de la legislación de extranjería para el cruce de fronteras (fuera de los pasos habilitados) o con fraude de esas normas (entrando por pasos habilitados pero con documentación falsa o declarando falsamente el motivo del viaje).

Con relación al concepto de “inmigración clandestina”, es necesario efectuar una serie de precisiones. Por “inmigrar” hay que entender, de acuerdo con la definición del Diccionario de la Lengua, “llegar a un país para establecerse en él los naturales de otro”. Consiguientemente, lo que castiga el precepto penal es la intervención del autor para conseguir que trabajadores extranjeros lleguen efectivamente a establecerse en España (SAP Cádiz 1-2-00) o en otro país de la Unión Europea. De este modo, la llegada a España o a otro país de la Unión Europea —inherente al concepto de inmigración— constituye el resultado material del delito (vid. sin embargo STS 3-2-98). En el art. 318 bis quedan comprendidos los frecuentes casos relacionados con el uso de pateras (vid. MUÑOZ CONDE, P.E.) o los de organizaciones dedicadas a preparar “matrimonios de conveniencia” entre mujeres españolas y ciudadanos extranjeros deseosos de adquirir la nacionalidad o el permiso de residencia en España, ofreciendo a aquéllas cantidades de dinero por casarse con algún inmigrante extranjero cliente de la organización. Obviamente, dicho matrimonio sólo se castigará si el interviniente forma parte de la red mafiosa y su conducta es parte integrante del plan delictivo para favorecer la inmigración ilegal; en cambio, si el extranjero ya está en España y el que interviene en el matrimonio no es parte integrante de la red, no hay delito porque sería una participación post-consumativa; en suma, si no se interviene en la entrada, no hay delito (vid. STS 23-11-2005, con relación al alojamiento de inmigrantes irregulares).

Como es lógico, la inmigración se ha calificado por el legislador de “clandestina”, vocablo que equivale a “secreta u oculta” y que “se aplica generalmente a lo que se hace … secretamente por temor a la ley o para eludirla”. Por tanto, estamos ante un término normativo jurídico que debe ser entendido en el sentido de “ilegal” o al margen de la normativa reguladora en la materia. El carácter ilegal o clandestino deber ser determinado de acuerdo con las disposiciones de la LO 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (modificada por diversas leyes posteriores), puesto que, si bien el art. 318 bis no es técnicamente una ley penal en blanco, estamos ante un supuesto de accesoriedad conceptual de la normativa extrapenal.

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Carlos Martínez-Buján Pérez En la citada Instrucción 2/2006 de la FGE, tras aclarar el concepto de “tráfico ilegal”, se añadía, consecuentemente, que hay que calificar como inmigración clandestina “la entrada en nuestro país como turista cuando la finalidad era trabajar en un club de alterne”, así como “aquella que se realiza, revistiéndola de una apariencia de legalidad, ocultando a las autoridades la finalidad ilícita con que se hace, y que de ser conocida la haría imposible”.

Los verbos empleados por el legislador para describir la acción del sujeto activo aparecen concretados en “promover”, “favorecer” o “facilitar”, verbos que incorporan un concepto extensivo de autor. Vid. por todos ya VILLACAMPA. No obstante, el TS ha castigado por complicidad en casos de aportaciones no necesarias (vid. STS 5368/2007, 17-9) “Promover” significa “tomar la iniciativa para la realización o el logro de algo”; “favorecer” es lo mismo que “ayudar” o “apoyar”; finalmente, “facilitar”, en el sentido que aquí interesa, equivale a “hacer fácil o posible la ejecución de una cosa o la consecución de un fin”. A la vista del significado de estos términos, se evidencia que, del mismo modo que sucede ya en otros delitos, el texto punitivo español deroga las estructuras de la Parte general, al elevar a la categoría de autoría conductas de simple complicidad. Y, además, obsérvese que se trata de complicidad en un hecho principal impune, como es la inmigración que realiza el extranjero (vid. SAP de Girona de 15-10-1998). De este modo, se convierten en conductas de autoría acciones tales como comprar una patera o contratar a las personas que deben manejarla (cfr. MUÑOZ CONDE, P.E.). En la jurisprudencia se han incluido casos como el de la conducta de quien se limita a esperar a los inmigrantes (STS 5-6-06).

El desplazamiento ilegal de extranjeros puede ser realizado “desde España” (la acción típica se origina en España frente a extranjeros asentados en nuestro territorio), “en tránsito” (hipótesis superflua, cuando ya se tipifica el tráfico con destino a España) o “con destino a España” (siendo indiferente el lugar desde el que se inicie el viaje; vid. STS 3-2-98). Por tanto, cabe sostener que las conductas que faciliten la permanencia ilegal del extranjero en territorio español quedan al margen del tipo penal (vid. R. MESA, SAP Las Palmas, 31-7-99). En todo caso, recuérdese al respecto que, según indiqué supra, el Código penal español no ha acogido la distinción de la Directiva 2002/90/CE entre la ayuda a la entrada o tránsito, de un lado, y la ayuda a la permanencia ilegal, que solo se sanciona si existe ánimo de lucro, de otro. La mención expresa de esta distinción (que sí acoge la LOEx, tras la reforma de la LO 14/2003) por parte de la LO 5/2010 habría sido conveniente para dejar claro, al menos, que la colaboración a la permanencia sin concurrir ánimo de lucro no es punible.


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La citada L.O. 13/2007, de 19 de noviembre, para la persecución extraterritorial del tráfico ilegal o la inmigración clandestina de personas, añadió el inciso “o con destino a otro país de la Unión Europea”. Esta modificación se complementa con la reforma llevada a cabo, en su vertiente procesal, en el art. 23-4 de la LOPJ, que incluye el “tráfico ilegal o inmigración clandestina de personas, sean o no trabajadores” como uno de los delitos que permiten atribuir la competencia de la jurisdicción española, aunque los hechos hubiesen sido cometidos por extranjeros y hubiesen sido realizados fuera del territorio nacional (principio de universalidad).

Es posible la comisión por omisión (ej., permitir acceder al territorio español sin los documentos legalmente requeridos), aunque los requisitos del art. 11 restringen en la práctica la órbita de sujetos activos a los funcionarios encargados de controlar el desplazamiento de los extranjeros y a los transportistas, en las condiciones señaladas en la normativa extrapenal (vid. R. MESA). Aunque algunos autores hayan apuntado que es consustancial al tipo la nota de “habitualidad”, lo cierto es que no se exige explícitamente dicha característica, la cual no me parece adecuada a la vista de la configuración del bien jurídico que se pretende tutelar. Por tanto, la limitación del tipo deberá basarse, en su caso, en una interpretación restrictiva de los términos típicos, teleológicamente orientada, como, v. gr., sucede en la STS 23-11-2005.

El tipo básico se configura como un delito común. Si el sujeto activo es un funcionario o autoridad, se aplicará el tipo cualificado del apdo. 3. La expresión “directa o indirectamente”, proviene de la LO 11/2003 y, a mi juicio, debe ser interpretada (al igual que en otros preceptos de estructura análoga, v. gr., art. 325) como un reconocimiento explícito de la autoría mediata. Es un tipo doloso. Conceptualmente no hay obstáculo para admitir el dolo eventual dado que la realización de la acción típica y la puesta en peligro del bien jurídico no tienen por qué ser simultáneas. Para la consumación del delito se requiere que la acción del autor sea capaz de incidir de forma efectiva en el desplazamiento de los sujetos pasivos y, a mi juicio, que el desplazamiento se haya producido. Vid., sin embargo, STS 10-7-2006 (“aunque el desplazamiento efectivo no llegue a realizarse”) y STS 11-4-2009.

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Cabe la tentativa en los casos en que el desplazamiento migratorio no llega a realizarse por causas independientes de la voluntad del autor; con todo la cuestión ha sido controvertida (vid. indicaciones en MARAVER, 2011, 348). Cabe el concurso de delitos con infracciones que lesionan bienes jurídicos individuales, incluso con un delito de trato degradante del art. 173 (vid. R. MESA). Ahora, tras la reforma de 2010 cabe concurso delitos con el nuevo delito del art. 177 bis, según se reconoce explícitamente en el apartado 9 de este precepto (“las penas previstas en este artículo se impondrán sin perjuicio de las que correspondan, en su caso, por el delito del art. 318 bis”). Lo normal es que el favorecimiento de la inmigración ilegal sea un medio necesario para cometer el delito de trata (por lo que sería un supuesto de concurso medial); sin embargo, en estos casos de previsión legal expresa de concurso la jurisprudencia y la doctrina mayoritaria se inclinan por el concurso real material (cfr. MARAVER, 2011, 350).

Por último, según señalé anteriormente, al suprimirse en la reforma de 2010 el delito del antiguo art. 313-1, hay que entender que en el caso de que los ciudadanos extranjeros sean trabajadores, se aplicará también el delito del art. 318 bis. Antes de la reforma de 2010 la doctrina se había preocupado de la difícil cuestión de delimitar el delito del art. 318 bis con respecto al delito del antiguo art. 313-1 (referido exclusivamente a los trabajadores), siendo algo muy debatido de lege lata (vid. la edición anterior, pp. 544 y s.). Sin embargo, la verdadera solución estaba en la reforma legislativa, en la línea que ahora adopta el legislador de 2010 (vid. por todos MARAVER 2011, 350).

Es indiferente el número de sujetos pasivos afectados: basta con una sola persona; y, si son varias las personas afectadas, la dimensión colectiva del bien jurídico determina la existencia de un único delito (SsTS 19-1-06, 11-4-2009).

III. TIPOS CUALIFICADOS (APDOS. 2 A 4) El apdo. 2 define un tipo cualificado, que supone aplicar las penas del tipo básico en su mitad superior. Tras la modificación llevada a cabo por la LO 11/2003, el tipo del apdo. 2 aglutina elementos agravatorios de muy variada naturaleza —habituales en otras figuras delictivas—, basados en criterios diferentes, que van desde el móvil de lucro, pasando por circunstancias que incrementan el desvalor de acción y el desvalor de resultado, hasta recoger incluso una agravación basada en el peligro concreto para la


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vida la salud o la integridad de las personas (vid. R. MESA, P. CEPEDA). La reforma realizada por la L.O 5/2010 introdujo la novedad de castigar con mayor pena todavía el supuesto de que “la víctima fuera menor de edad o incapaz”: en tal caso las penas serán las superiores en grado. El problema de la relación de la modalidad de peligro concreto del apdo. 2 y los delitos de homicidio o lesiones que efectivamente lleguen a producirse debe ser resuelto con criterios análogos a los que se expusieron al analizar el delito del art. 316. Vid. STS 16-7-2002.

El apdo. 3 recoge la citada cualificación por la condición de funcionario o autoridad del sujeto activo. No obstante, no es suficiente con esa mera condición, puesto que el sujeto ha de prevalerse de ella para la realización del hecho delictivo. El apdo. 4 incluye una agravación aplicable a todos los tipos anteriores, “cuando el culpable perteneciere a una organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que se dedicase a la realización de tales actividades” (con penalidad superior todavía para los “jefes, administradores o encargados”), agravación conocida ya en otras figuras delictivas más antiguas.

IV. LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS (APDO. 4, PÁRRAFOS 3º Y 4º) El contenido de los párrafos 3º y 4º fue introducido también en la L.O. 5/2010 para incluir la regulación relativa a la responsabilidad penal de las personas jurídicas: es, pues, uno de los supuestos de la Parte especial en que expresamente se prevé la responsabilidad penal de la persona jurídica cuando, “de acuerdo con lo establecido en el art. 31 bis”, ésta “sea responsable de los delitos recogidos en este Título”. Repárese en la circunstancia de que la responsabilidad penal de las personas jurídicas se circunscribe a “los delitos recogidos en este Título”, esto es, el Título XV bis. Por tanto no existe una regla aplicable a los delitos del Título XV.

A tal efecto, “se le impondrá la pena de multa de dos a cinco años, o la del triple al quíntuple del beneficio obtenido si la cantidad resultante fuese más elevada”. Se faculta al juez para imponer las sanciones recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del art. 33, atendidas las reglas establecidas en el art. 66 bis. Vid. POMARES, 2013, 53 ss.

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V. ATENUACIÓN FACULTATIVA DE LA PENA (APDO. 5) La LO 11/2003 introdujo la posibilidad de imponer la pena inferior en grado a la pena señalada en cualquiera de los tipos anteriores. Con la previsión de esta “cláusula innominada” (críticamente sobre ella, vid. NAVARRO FRÍAS, 2012), que contiene una importante atenuación, el legislador viene a reconocer explícitamente la extraordinaria dureza de las penas que pueden llegar a imponerse en la aplicación de los tipos definidos en los cinco primeros apartados, y que en el tipo básico ha quedado situada ahora nada menos que en una pena de prisión cuatro a ocho años, en lugar de la pena de seis meses a tres años de la redacción anterior. Vid. SsAP Ceuta 27-1-2006, Las Palmas, 21-9-2006. Este severo marco penal proviene de la reforma efectuada por la propia LO 11/2003, que confesadamente (según su Exposición de Motivos) persigue los objetivos de armonización contenidos en las Decisiones marco del Consejo de la UE, de 19 de julio de 2002 (2002/629/JAI), relativa a la lucha contra la trata de seres humanos, de 28 noviembre de 2002 (2002/946/JAI), destinada a reforzar la penalidad de los delitos relativos a la trata de seres humanos. Sin embargo, tal rigor punitivo carece de justificación, puesto que dichas Decisiones marco no obligaban a semejante exasperación punitiva en el tipo básico: en ellas se fijaba una pena máxima de prisión no inferior a seis años cuando concurra ánimo de lucro (vid. críticamente P. CEPEDA, VILLACAMPA). Por si lo anterior no bastare, la creación del nuevo delito de trata de seres humanos del art. 177 bis, por parte de la L.O. 5/2010 (que, como queda dicho, puede entrar en concurso de delitos con la figura del art. 318 bis), hace todavía más insostenible la severidad del marco penal de este último precepto.

Lección Octava

Delitos relativos a la ordenación del territorio y el urbanismo, la protección del patrimonio histórico y del medio ambiente (título XVI: arts. 319-340) I. DELITOS SOBRE LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO Y EL URBANISMO Bibliografía.- Además de los Tratados, Manuales y Comentarios de Parte general y de Parte especial que se citan al principio de la obra, vid.: AAVV: Delitos contra el urbanismo y la ordenación del territorio (N. de la Mata, ed.), Bilbao 1998. AAVV: Sanción penal y sanción administrativa en materia de ordenación del territorio, (J. Terradillos, ed.) Sevilla 1998. ACALE SÁNCHEZ: Delitos urbanísticos, Barcelona 1997. ACALE SÁNCHEZ: Delitos urbanísticos, en Técnicas de tipificación e infracciones medioambientales, EDJ 2005. ACALE SÁNCHEZ: La responsabilidad del funcionario público y de la autoridad en el título XVI del CP: especial referencia al art. 320, PJ, 1997. ACALE SÁNCHEZ: Tratamiento de la corrupción urbanística en el Proyecto de Ley orgánica de reforma del Código penal de 15 de enero de 2007, LLP, 38/2007. ALONSO ÁLAMO: Trama de la vida y protección penal del ambiente, en “El Derecho penal económico y empresarial ante los desafíos de la sociedad mundial del riesgo”, (J.R. Serrano y E. Demetrio, dirs.), Madrid 2010. ASÚA BATARRITA: La tutela penal del correcto funcionamiento de la Administración, en el libro Delitos contra la Administración pública, (A. Asúa, ed.) Bilbao 1997. BLANCO LOZANO: El delito urbanístico, Madrid 2001. BOIX REIG: Urbanismo y Derecho penal, en Diccionario de Derecho penal económico, J. Boix dir., Madrid 2008. BOLDOVA PASAMAR: Los delitos urbanísticos, Barcelona 2007. BRANDARIZ GARCÍA: Relaciones entre el Derecho penal y el Derecho administrativo, en Faraldo Cabana (dir.) y Puente Aba (coord.), Ordenación del territorio, patrimonio histórico y medio ambiente en el código penal y la legislación especial, (en prensa), 2011 CARDENAL MURILLO: Bien jurídico y delito urbanístico. Objeciones a una consideración formal, LH Ruiz Antón, Valencia 2004. CASTIÑEIRA PALOU: Delitos relativos a la ordenación del territorio y el urbanismo, en J.-Mª Silva (dir.) El nuevo Código penal. Comentarios a la reforma de la LO 5/2010, Madrid 2012. CONDE-PUMPIDO TOURÓN: Los delitos urbanísticos o relativos a la ordenación del territorio, en Empresa y Derecho penal (M. Bajo dir.), CDJ, Madrid 1999. DE LA CUESTA AGUADO: La aplicación retroactiva de la norma de planeamiento urbanístico en el art. 319 CP, RDPCr, 6, 2011.

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1.1. Consideraciones generales y bien jurídico En el capítulo I del título XVI se incluyen los legalmente denominados “Delitos sobre la ordenación del territorio y el urbanismo”. Inicialmente, la rúbrica redactada en el CP de 1995 se limitaba a la expresión “Delitos sobre la ordenación del territorio”. Posteriormente, el legislador de la L.O. 5/2010 agregó a dicha rúbrica el término “urbanismo”. En la Exposición de Motivos de esta Ley se alude a esta modificación con la siguiente aclaración: “se explicita, junto a la ordenación del territorio, el urbanismo como objeto de tutela”. Ello no obstante, usualmente los “delitos sobre la ordenación del territorio” venían ya conociéndose también por la doctrina y la jurisprudencia como “delitos urbanísticos”, y, por lo demás, según explicaré después, la expresión de la rúbrica no prejuzga cuál sea el bien jurídico-penalmente protegido, que es el concepto que aquí realmente nos interesa. En este sentido, al comentar la modificación realizada por la LO 5/2010, señalaba GÓRRIZ (2010, 368 s.) que el legislador parece haber desoído así la interpretación de un importante sector doctrinal que, identificando el bien jurídico tutelado en estos delitos con el nomen iuris de “ordenación del territorio”, consideraba que “el urbanismo” era simplemente la técnica agresora de la ordenación del territorio, y no un interés jurídico propiamente dicho. Con todo, entiende dicha autora que la posible contradicción puede salvarse por la vía de interpretar —con un autorizado sector doctrinal— que la “ordenación del territorio” también es “urbanismo” (en sentido descendente), en virtud de lo cual la referencia al urbanismo no es más que una especificación de la ordenación del territorio. Obviamente la referida L.O. 5/2010 modificó también la rúbrica del Título XVI, incluyendo en ella el vocablo “urbanismo”. Y modificó, asimismo, la redacción de los arts. 319 y 320 en el sentido que se expondrá después.

El legislador introdujo estos delitos en el CP de 1995 con el fin de reforzar la tutela de la ordenación del territorio contenida en el Derecho administrativo (vid. ACALE, GÓRRIZ, GÓMEZ TOMILLO, BOLDOVA, VILLACAMPA), que en la actualidad se halla establecida en el ámbito estatal en el RDL 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de Ley del suelo. La justificación esgrimida para la tipificación penal de determinadas conductas en este ámbito proviene de la tradicional ineficacia de la regulación administrativa para proteger eficazmente la ordenación del territorio, que tiene un fundamento constitucional en los arts. 45 y 47 CE.


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Por tanto, y según reconoce la opinión dominante, el bien jurídico penalmente protegido coincide con el definido en el Derecho administrativo, esto es, la ordenación del territorio o el uso racional del suelo, por lo que se trata simplemente de cumplir las normas administrativas. Vid., por todos, ya las pioneras contribuciones de DE LA CUESTA ARZAMENDI; vid. además ALONSO ÁLAMO, 2010 (“delitos de lesión a un bien jurídico formalizado”), y vid. ulteriores referencias en SUÁREZ-MIRA, 2011, 78 ss. y SOUTO 2011, 144 s. En este sentido vid. también el Auto TC 395/2004: “el interés tutelado es preservar la regulación de la utilización del suelo”; vid. además STS 363/2006, 28-3. Ello no obstante, la doctrina especializada se ha venido esforzando por dotar de un sustrato material al bien jurídico-penal, tratando de vincular de alguna manera el objeto de protección con los bienes fundamentales del individuo. Así, ACALE orienta el bien jurídico en la línea de tutela del medio ambiente, considerando que la ordenación del territorio no es sino un aspecto del medio ambiente. Por su parte, GÓRRIZ (en una línea sugerida ya por R. RAMOS y SILVA) ha definido el bien jurídico-penal como “la utilización racional del territorio dirigida al logro de un medio ambiente urbano con el que preservar la calidad de vida de sus habitantes” (vid. en este sentido también la SAP Madrid 85/2009, 29-12), y más concretamente, a la vista del tenor literal de los tipos penales, orientada a conseguir “el destino que le corresponde (scil., al uso racional del suelo) conforme a su naturaleza intrínseca, bien sea ésta estrictamente ecológica, cultural, histórica o netamente pública”. Con todo, el problema de esta caracterización es que la referencia a la calidad de vida así entendida posee una escasa capacidad de restricción teleológica para acotar el tenor literal de los tipos penales, puesto que no pasa de ser una referencia al bien mediato o al objetivo político criminal último de la tutela de la ordenación del territorio. Por consiguiente, los delitos contra la ordenación del territorio son básicamente delitos de carácter formal, y su posible vinculación a bienes jurídico-penales individuales debe verse más bien como un fin mediato, cuya afectación real además únicamente se produciría a través de una reiteración generalizada de conductas (cfr. MUÑOZ CONDE). En síntesis, a los sumo podría ser contemplado como un delito de acumulación (en el sentido definido por KUHLEN para el delito de contaminación), pero con la particularidad de que los tipos penales no establecen explícitamente una incidencia directa sobre las condiciones de vida de las personas, ni siquiera en el sentido que puede descubrirse en los delitos contra el medio ambiente. Ahora bien, frente a esta caracterización hay que oponer que los delitos por acumulación carecen de legitimidad en tanto en cuanto la particular acción realizada no posea un propio contenido de desvalor (plasmado, al menos, en un tipo de peligro hipotético o de aptitud para lesionar) y el particular autor no responda por el contenido de injusto y la propia culpabilidad (vid. ALONSO ÁLAMO, 2010, 179 s.)

A la vista de esta caracterización del bien jurídico y de la proximidad de los delitos urbanísticos con las infracciones administrativas, un sector doctrinal (v. gr., SILVA, GÓMEZ TOMILLO, ALONSO ÁLAMO) ha criti-

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cado la creación de tales delitos sobre la base del principio de intervención mínima y, en concreto, de la ausencia de merecimiento de pena. Así las cosas, en la medida de lo posible habrá que reclamar, de lege lata, una interpretación necesariamente restrictiva de los tipos, que tenga siempre presente el carácter de ultima ratio del Derecho penal y que, cimentada en la idea de la incidencia sobre la calidad de vida de las personas, reserve la vía penal para las infracciones urbanísticas más graves. Vid. en esta línea, entre otros, POZUELO, 2006, relativizando las críticas de los autores citados a la expansión del Derecho penal en este ámbito; vid. también la STS 23-5-05 y la SAP A Coruña 5-5-00. De lege ferenda las posibilidades son dos: incluir en los tipos la peligrosidad objetiva de la acción para el medio ambiente o incorporar la tutela de la función social del suelo (vid. ALONSO ÁLAMO, 2010, 186).

Dada la configuración del bien jurídico, que no es un interés sectorial o difuso sino general (como erróneamente afirma la STS 363/2006, 283), el sujeto pasivo del delito será la comunidad (vid. GÓRRIZ, y la STS 1127/2009, 27-11).

1.2. La figura básica (art. 319-2) La L.O. 5/2010 modificó el texto de este precepto en diferentes aspectos. Por una parte, revisó las sanciones, elevando los límites mínimo y máximo de las penas de prisión y de inhabilitación y estableciendo, junto a la ya existente pena de multa por cuotas diarias, la imposición de una multa proporcional para aquellos casos en que “el beneficio obtenido por el delito fuese superior a la cantidad resultante” de la aplicación de aquélla, “en cuyo caso la multa será del tanto al triplo del montante de dicho beneficio”. La Exposición de Motivos de la L.O. 5/2010 aclara la razón de ser de la introducción de la multa proporcional, que el juzgador deberá imponer automáticamente si de la aplicación del sistema general de los días-multa resultase una multa de cuantía inferior al beneficio obtenido por el infractor: “evitar la consolidación de los beneficios del delito por parte del infractor”. Como razona acertadamente GÓRRIZ (2010, 370), esta multa parece pensada, ante todo, para empresas con un considerable volumen de producción, de manera que se trata de evitar que el pago de la multa sea incorporado como un coste más de la actividad de la empresa. Ahora bien, sin discutir lo anterior, hay que compartir —con dicha autora— la matización de que el autor del delito no siempre será una empresa y que el beneficio logrado con estos delitos no tiene necesariamente por qué ser computable en términos económicos (p. ej., particular que construye una vivienda para su uso y disfrute privativo).

Por otra parte, amplió el objeto material del delito, añadiendo al vocablo “edificación” la expresión “obras de urbanización, construcción o …”. La


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ampliación es obvia porque la “edificación” no es sino una especie de “construcción”, concretamente la dedicada a la vivienda, y la “urbanización” es una obra anterior a la de construir o edificar. Así, el objeto material de este tipo del apdo. 2 se identifica ahora plenamente con el del tipo del apdo. 1, que también se modifica. La Exposición de Motivos de la L.O. 5/2010 se hace eco de esta modificación, aclarando su justificación: “se amplía el ámbito de las conductas típicas a las obras ilegales o clandestinas de urbanización, ya que éstas pueden tener un mayor impacto sobre el territorio que las de mera construcción o edificación, a las que además suelen preceder”. Con todo, pese a lo dicho en esta justificación, hay que reiterar que en el caso del tipo del apdo. 2 el objeto material no sólo se amplía con la referencia a las obras de “urbanización”, sino también a las obras de “construcción”, dado que hasta la fecha únicamente se aludía a las de “edificación”. Por tanto, ahora en el tipo básico no sólo quedan incluidas las construcciones caracterizadas por su finalidad utilitaria para la residencia del hombre (las “edificaciones”), sino cualquier obra artificial que modifique la naturaleza de un terreno, siempre que se trate de obras en las que se añadan elementos físicos permanentes (las “construcciones”). Cfr. GÓRRIZ, 2010, 371, SOUTO 2011, 149, CASTIÑEIRA 2012, 500 ss. En la jurisprudencia se han incluido, por ejemplo, la creación de caminos antes inexistentes (STS 1182/2006, 29-11) o la elevación de casas prefabricadas (SAP Cáceres 110/2011, 29-3); pero no, por ejemplo, una piscina (SAP Granada 459/2011, 20-7). Por su parte, en el tipo del apdo. 1 la ampliación del objeto material consiste en añadir las obras de “urbanización” y de “edificación”, puesto que hasta la fecha únicamente se aludía a las de “construcción”.

La inclusión de la expresión “obras de urbanización” es una de las novedades más importantes para la aplicación del art. 319 (en sus dos tipos), dado que permite extender la órbita típica a acciones que hasta la fecha podían ser calificadas, como mucho, de formas imperfectas de ejecución de estos delitos (vid. POZUELO, 2011, 479, CASTIÑEIRA 2012, 500). Y ello porque las “obras de urbanización” pueden consistir en cualquier acto previo a la estricta acción de construir o edificar (v. gr., movimientos de tierra, excavaciones o instalaciones no permanentes, pero previas y necesarias a la construcción). Con todo, se plantea ahora la duda de saber si las llamadas parcelaciones e incluso las demoliciones previas a la construcción, así como las denominadas “obras menores” serían subsumibles en la expresión “obras de urbanización”. Las parcelaciones (a las que, tras la reforma de 2010, se alude ahora expresamente en el art. 320) suelen ser obras idóneas para afectar al bien jurídico pero es discutible que puedan ser reconducidas al tipo penal sin comprometer el principio de taxatividad. Por su parte, parece claro que las demoliciones realizadas sin el fin inmediato de construir o edificar (o sea, aquellas que sí serían típicas, en

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Carlos Martínez-Buján Pérez cambio, en el delito del art. 321) no quedan incluidas en la esfera del art. 319; no obstante, las llevadas a cabo con dicha finalidad pudieran ser consideradas como “obras de urbanización”, o, al menos, como actuaciones previas, calificables como tentativa. Vid. GÓRRIZ, 2010, 372, s., VILLACAMPA, 2010, 275 s., SOUTO 2011, 150.

La conducta se describe de un modo puramente formal, dado que consiste simplemente en “llevar a cabo obras de urbanización, construcción o edificación no autorizables en el suelo no urbanizable”, descripción que no proporciona dato material alguno para seleccionar la entidad del riesgo penalmente relevante. Por tanto, desde la perspectiva del respeto al principio de legalidad (y, en concreto del mandato de determinación) cabe afirmar, además, que con semejante definición el legislador no está expresando de modo taxativo el núcleo de la conducta prohibida, en atención a lo cual se vulnera dicho principio, puesto que la remisión a normas extrapenales no aparece establecida como un complemento indispensable (en la línea trazada por la STC 127/1990) del núcleo de lo prohibido, sino que es la propia remisión normativa la que constituye ese núcleo (vid. por todos VILLACAMPA, 2010, 278, criticando que el legislador de la reforma de 2010 no hubiese aprovechado la ocasión para incluir un concepto penal de suelo no urbanizable). Sin embargo, el citado Auto TC 395/2004 se pronunció a favor de la constitucionalidad del precepto. Eso sí, lo que no resulta contrario al principio de igualdad consagrado en la Constitución es que la remisión se efectúe a través de normas autonómicas o locales (vid. la STC 120/1998, refrendada por el Auto TC 395/2004 y vid. especialmente ya SILVA).

Por lo demás, la terminología del Código penal, que se acompasaba con las denominaciones del Texto Refundido contenido en el RDL de 1992, no encuentra ahora exacta correspondencia con las denominaciones incluidas en el vigente RDL 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la ley del suelo. Bajo la vigencia de la derogada L.O. 6/1998, sobre régimen del suelo y valoraciones (LRSV), y, en concreto, a la vista de sus arts. 9-2 y 20-1, la doctrina y la jurisprudencia venían entendiendo que suelo no urbanizable es aquel que el planeamiento general considere preciso proteger por su valor agrícola, forestal, ganadero o de riquezas naturales, en la medida en que estas clases de suelo no aparecen mencionadas en el apdo. 1 del art. 319 (cfr. GÓRRIZ, POZUELO, con referencias jurisprudenciales). La nueva Ley de suelo de 2008 distingue en su art. 12 dos situaciones básicas de suelo: suelo rural y suelo urbanizado. Y dentro del suelo rural diferencia, a su vez, dos clases, una de las cuales (la incluida en la letra a) del art. 12-2) es el “suelo preservado por la ordenación territorial y urbanística de su transformación mediante la urbanización, que deberá incluir, como mínimo, los terrenos excluidos de dicha transformación por la legislación de protección o policía del dominio público, de la naturaleza o del patrimonio cultural, los que deban quedar sujetos


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a tal protección conforme a la ordenación territorial y urbanística por los valores en ellos concurrentes, incluso los ecológicos, agrícolas, ganaderos, forestales y paisajísticos, así como aquéllos con riesgos naturales o tecnológicos, incluidos los de inundación o de otros accidentes graves, y cuantos otros prevea la legislación de ordenación territorial o urbanística”. Por tanto, esta situación de suelo rural definida en la letra a) del art. 12-2 es la única que puede ser calificada como “suelo no urbanizable” a los efectos del art. 319-2 del CP (de acuerdo, GÓRRIZ, 2010, 376), y, en consecuencia, la edificación llevada a cabo sobre él sería “no autorizable”. Por el contrario, la situación de suelo rural definida en la letra b) del art. 12-2, a saber, “el suelo para el que los instrumentos de ordenación territorial y urbanística prevean o permitan su paso a la situación de suelo urbanizado, hasta que termine la correspondiente actuación de urbanización, y cualquier otro que no reúna los requisitos a que se refiere el apartado siguiente (scil., el apartado que regula la situación de suelo urbanizado)”, no puede integrar el objeto material del tipo del art. 319-2 CP.

Con todo, la autonomía del Derecho penal permite respaldar la terminología de “suelo no urbanizable” utilizada en el Código penal, dotándola de una significación material, dado que, aparte de ser la denominación que todavía se conserva en muchas legislaciones autonómicas, posee la ventaja de que permite eludir los problemas de tener que actualizar constantemente el Derecho penal para adaptarlo a la terminología administrativa que vaya surgiendo. Vid. la Propuesta del Grupo de Estudios de Política Criminal de 2008, en la que juiciosamente se sugiere renunciar al propósito de constante actualización del CP en este aspecto y se opta por mantener el nomen iuris de “suelo no urbanizable” (expresión contenida en la legislación del suelo de 1992 y, por ello, comúnmente conocida) para referirse a todo suelo que esté excluido del proceso urbanizador o constructivo por manifestar determinados valores, con independencia de la denominación formal que el legislador estatal o autonómica decida emplear (rural, rústico, etc.), en sintonía con la opinión dominante en la doctrina especializada, que se había venido mostrando favorable a admitir un criterio material (que atienda a las características reales del concreto suelo) para delimitar la noción de suelo no urbanizable, de tal manera que se incluiría en ella el suelo urbanizable en el que aún no se hubiese aprobado el correspondiente planeamiento de desarrollo (vid. por todos ACALE, GÓRRIZ, SOUTO).

Ahora bien, si en un suelo no urbanizable el planeamiento general considera necesario preservar los valores paisajísticos, históricos, arqueológicos, científicos, ambientales o culturales, la conducta infractora deberá integrarse en el tipo cualificado del art. 319-1, del mismo modo que, por supuesto, sucederá en el caso de viales, zonas verdes, bienes de dominio público (MUÑOZ CONDE, GÓRRIZ). Por su parte, la referencia a obras de urbanización, construcción o edificación “no autorizables” ha sido discutida en la doctrina. Sin embargo, pa-

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rece claro que debe ser interpretada como obras “no legalizables”, por ser contrarias al planeamiento y, por tanto, a la normativa urbanística vigente en el momento de su ejecución. Así, se consigue una deseable restricción de la norma penal, puesto que serían atípicas todas aquellas edificaciones que, pese a carecer de autorización o ser construidas con infracción de la autorización concedida, son susceptibles de legalización mediante el procedimiento previsto en la legislación urbanística, al estar en condiciones de cumplir los requisitos exigidos en los planes de ordenación (BOIX/JUANATEY, GÓMEZ RIVERO, GÓRRIZ, BOLDOVA, POZUELO, SOUTO; vid., p. ej., SsAP Cáceres 268/2011, 12-7, Jaén 86/2011, 31-5, Sevilla 169/2011, 1-4). Cuestión diferente y muy controvertida es la que se plantea en el supuesto específico de que la obra no es susceptible de legalización con arreglo al planeamiento vigente en el momento en que se construyó el edificio (y, por tanto, en el momento de realización del injusto típico), pero sí se convirtió en autorizable después, tras la pertinente modificación del planeamiento (vid. especialmente DE LA CUESTA AGUADO, 2011). Aunque un sector considera que también en este caso quedaría excluida la responsabilidad penal (v. gr., G. RIVERO, SAP Palencia 13-10-98 y Auto TC 395/2004), otro sector entiende, a mi juicio con razón, que el delito ya se consumó en el instante en que se construyó el edificio y no puede quedar “destipificado” por una posterior variación de un plan de ordenación (vid., v.gr., QUINTERO, GÓRRIZ, VILLACAMPA, POZUELO, SOUTO, SAP Granada 16-1-02). Y es que, en efecto, la exención de responsabilidad con carácter general únicamente sería posible a través de una causa de anulación de la pena que el legislador penal (que es quien tiene que decidirlo), no ha decidido crear en este caso, a diferencia de lo que sucede en otros delitos. Vid. también la Propuesta del Grupo de Estudios de Política Criminal de 2008, en la que acertadamente se considera que los casos en comentario habrán de ser enjuiciados, ponderados y justificados particularizadamente conforme a las reglas vinculadas al postulado de la retroactividad de la ley penal más favorable debido a cambios en la normativa administrativa que sirve de complemento a la ley penal; pero teniendo en cuenta que (con arreglo a la finalidad de la norma penal) la posibilidad de admitir semejante “nueva ley penal” será algo excepcional, en casos concretos y correctamente fundamentados. En este sentido, vid. asimismo, con claridad y contundencia, POZUELO, 2006, 45 ss., POZUELO/DOPICO, 2008, 5, quienes consideran que es inadmisible la retroactividad favorable en el caso de los cambios de planeamiento urbanístico, en los que se trata únicamente de una mera variación en el objeto del delito (que no afecta al contenido de su injusto) acaecida tras su consumación. Tras la reforma de 2010, vid. VILLACAMPA, 2010, 277, quien, en esta misma línea, entiende que únicamente pueden gozar de eficacia retroactiva los cambios normativos que obedezcan a un auténtico cambio valorativo, pero no cuando es meramente fáctico, y menos aún si se trata de la pura modificación del planeamiento con la sola finalidad de legalizar ex post lo previamente realizado; vid. también POZUELO 2011, 481, insistiendo en su argumentación precedente; DE LA CUESTA AGUADO, 2011, 38 ss., quien arguye que el elemento típico en cuestión no comporta una remisión formal a la normativa administrativa, como sucede en las genuinas leyes penales en blanco, con lo cual el contenido de injusto del art. 319 no se ve afectado por el principio de la


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retroactividad de la ley más favorable en caso de sucesión legislativa de la norma administrativa; GARCÍA ARÁN 2013, 1013 ss., si bien con algunos matices. Con carácter general, sobre la retroactividad de disposiciones favorables en el caso de leyes penales en blanco y términos normativos jurídicos, vid. mi P.G., IV.4.2.1.

El sujeto activo viene limitado a los “promotores, constructores y técnicos directores”, lo que llevó a un amplio sector de la doctrina y jurisprudencia a afirmar que el precepto contiene en todo caso un delito especial (propio). Ello no obstante, a la vista de la legislación administrativa hay que matizar que en realidad sólo en el caso de los “técnicos directores” cabría sostener que estamos ante un delito especial; en cambio, en el caso de los “promotores y constructores” se trata de un delito común (en la jurisprudencia vid., p. ej., la SAP Ciudad Real 69/2011, 18-7). Con la mención de “promotores y constructores” el legislador está describiendo meramente funciones, puesto que para reunir estas cualidades no se requiere una cualificación profesional basada en la declaración formal a priori de una norma administrativa, o de un título o contrato, en virtud de lo cual cualquier persona está en condiciones de ser promotor o constructor (así se ha pronunciado la doctrina y jurisprudencia, v. gr., MUÑOZ CONDE, G. RIVERO, ACALE, PAREDES, GÓRRIZ, BOLDOVA, SOUTO, CASTIÑEIRA, SAP A Coruña 7-3-00, SsTS 26-6-01,14-5-03, 27-11-09); sin embargo un sector doctrinal considera que se trata de un delito especial propio, vid., por todos, POZUELO, 2006 y bibliografía citada en p. 31). Por el contrario, de acuerdo con la legislación administrativa y civil, el “técnico director” deberá ser siempre un profesional, que esté en posesión de un título académico suficiente (vid. SAP Madrid 10/2011, 7-2). Tal condición concurre, desde luego, en arquitectos e ingenieros superiores, pero también puede llegar a concurrir en arquitectos e ingenieros con titulación técnica, siempre que éstos ejerzan funciones propias de la dirección técnica de la obra, por lo que habrá que examinar las características concretas de la construcción (vid. GÓRRIZ). Con todo, incluso con respecto al “técnico director” cabría sostener que también se trata de un delito común, en la medida en el que el legislador penal no tiene por qué utilizar esta expresión en el sentido normativo del Derecho administrativo y puede concebirla, en cambio, en un sentido fáctico, permitido por el tenor literal posible (vid. GÓMEZ MARTÍN, 2006).

Es un tipo doloso, siendo suficiente el dolo eventual (vid. STS 6-4-09). Particular relevancia posee aquí la teoría del error (vid. por todos GÓRRIZ, POZUELO, SsAP Almería 29-2-00, Cádiz 30-6-00, Granada 6-4-05 y 24-6-09, 23-6-06, Sevilla 26-5-09; STS 335/2009, 6-4), puesto que la figura de delito se construye sobre términos normativos jurídicos. Siguiendo la que debe ser regla general aplicable al Derecho penal socioeconómico, un error sobre tales términos constituirá un error sobre el tipo, que, por tanto, conducirá en todo caso a la exención de responsabilidad penal, al no preverse una figura imprudente en los delitos urbanísticos.

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Según la opinión dominante, el delito se consuma en el momento en que se inician las actividades de construcción, y, en su caso, con las excavaciones previas a la cimentación. Así, se considera que se trata de un delito de mera actividad: vid. por todos ACALE, GÓRRIZ, G. RIVERO, SOUTO; en la jurisprudencia vid., p.ej. la SAP Cádiz 11-9-98. De otra opinión es PAREDES, que concibe el tipo como delito de resultado material, cuya consumación se produce cuando la construcción ha concluido.

Es, no obstante, un delito de efectos permanentes (G. RIVERO), puesto que la consumación se prolonga mientras se construye la obra ilegal y finaliza con la terminación de la actividad constructora. Su configuración como delito de mera actividad no impide la posibilidad conceptual de aplicar la tentativa, aunque en la práctica no sea sencillo demostrar el dolo, salvo en el caso de que, tras haber obtenido una licencia de forma irregular, el sujeto delimita el terreno mediante mojones y consiguiente parcelación. En materia de autoría y participación rigen las reglas generales en el caso de que los sujetos activos sean los “promotores y constructores”; por el contrario, si se parte de la base de que cuando el sujeto activo sea un “técnico director” estamos ante un delito especial, habrá que aplicar las reglas previstas para los delitos especiales propios. En esta segunda hipótesis habrá que recurrir al art. 31 para resolver los casos de actuaciones en lugar de otro (singularmente en el caso de personas jurídicas, puesto que según la Ley de ordenación de la edificación, también estas personas pueden ser agentes de la edificación). Ahora bien, es importante tener en cuenta que, aunque en este caso el delito se configure formalmente como un delito especial propio, desde la perspectiva material es, empero, un delito de dominio (y no de infracción de un deber), en atención a lo cual lo decisivo para determinar la actuación del representante será poseer el dominio social típico.

En cuanto a la unidad y pluralidad de delitos, hay que destacar que la construcción de una urbanización de diversas casas o chalets en el mismo terreno debe considerarse como un único delito. Esta solución podía mantenerse ya con la redacción primitiva, aunque el tipo iba referido a una “edificación”, en singular. Tras la reforma realizada por la L.O. 5/2010 (que alude a “obras de urbanización, construcción o edificación”), no hay duda alguna al respecto.

En cambio, no hay que descartar la figura del delito continuado cuando se lleva a cabo una pluralidad de construcciones en diferentes lugares, si concurren los requisitos del art. 74 (vid. GÓRRIZ, G. RIVERO).


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Cabe concurso de delitos con infracciones de naturaleza diferente, como, especialmente, falsedades, desobediencia a la autoridad, amenazas o coacciones, así como con otras infracciones del propio título XVI. En concreto, cabe también el concurso con el delito de contaminación del art. 325. Vid. SOUTO 2011, 156 ss.

1.3. La figura agravada (art. 319-1) La L.O. 5/2010 modificó el texto de este precepto en diferentes aspectos. Por una parte, en materia de sanciones llevó a cabo revisiones análogas a las realizadas en el tipo básico del apartado 2, o sea, elevó los límites mínimo y máximo de las penas de prisión y de inhabilitación y estableció, junto a la ya existente pena de multa por cuotas diarias, la imposición de la multa proporcional. Por otra parte, modificó también el objeto material del delito, completando la lacónica referencia al vocablo “construcción” con la expresión “obras de urbanización, construcción o edificación”…”, y cambiando la expresión “no autorizada” por “no autorizables”. La especificidad de la conducta del apdo. 1 con respecto a la del apdo. 2 consiste, pues, en llevar a cabo las obras no autorizables en determinadas clases de suelos que se mencionan en el precepto y que el legislador considera necesitados de especial protección. Esta mayor entidad material del suelo justifica la diferencia de marco penal entre este tipo agravado del apdo. 1 y el tipo básico del do. 2, incluso tras la modificación realizada por la LO 5/2010, que acentuó dicha diferencia (vid. GÓRRIZ, 2010, 375, SOUTO 2011, 152).

Son elementos comunes a ambas figuras, aparte del bien jurídico, la acción típica y los sujetos activos. La primera cuestión que venía planteándose, antes de la reforma realizada por la L.O. 5/2010, consistía en saber si esta figura agravada constituía técnicamente un tipo cualificado dependiente del tipo del apdo. 1 o si, por el contrario, se trataba de un tipo autónomo. Tras la modificación efectuada por dicha ley, con la citada sustitución de “no autorizada” por “no autorizables”, es obvio que se trata de un tipo cualificado. Antes de la reforma realizada por la L.O. 5/2010, la redacción típica parecía conducir al entendimiento de que formalmente estábamos ante tipos autónomos, aunque, por vía interpretativa la doctrina llegaba a una conclusión de plena coincidencia de elementos típicos, salvo en lo concerniente a las especiales características que ofrece el suelo definido en el apdo. 1. De este modo, se afirmaba que materialmente la figura del apdo. 1 era un verdadero tipo cualificado de la figura

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Carlos Martínez-Buján Pérez del apdo. 2, sin que fuese posible admitir un concurso de delitos entre ambos preceptos (vid. STS 1127/2009, 27-11). Y es que, en efecto, al calificar la construcción como “no autorizada”, en lugar de “no autorizable”, el legislador recurría aquí a una rígida accesoriedad administrativa “por el acto” (o “de acto”), que era criticada por la doctrina especializada, porque con arreglo a ella podrían ser delictivas aquellas licencias que, si bien eran materialmente idóneas, aún no estaban formalmente concedidas en el momento de realización del delito, y ello a pesar de que en la esfera administrativa podía quedar excluida su ilicitud mediante un acto de legalización a posteriori. Ello no obstante, la doctrina proponía corregir teleológicamente dicha expresión legal, interpretando (con base en una concepción material del bien jurídico) que quedaban excluidos del ámbito típico, por ausencia de lesividad, los edificios que en el momento de su construcción son legalizables, esto es, entendiendo la expresión legal del apdo. 1 del mismo modo que se concebía la expresión “no autorizable” del tipo básico. Por esta vía se desembocaba en un solapamiento normativo entre ambas figuras, que debía ser resuelto, de acuerdo con una interpretación funcional, en el sentido de sobreentender que el suelo no urbanizable del apdo. 2 era el que no fuese de reconocido valor paisajístico, ecológico, cultural, histórico o artístico, de tal manera que cuando se edificase en tales espacios era de aplicación preferente el apdo. 1 (MUÑOZ CONDE, GÓRRIZ, SOUTO).

Así las cosas, la expresión “no autorizables” transforma la accesoriedad por el acto en una accesoriedad de derecho, de tal manera que —al igual que sucede en el tipo básico del apdo. 2- únicamente serán punibles las obras que no puede ser legalizables. De acuerdo, CASTIÑEIRA 2012, 501. Por consiguiente, la reforma realizada por la L.O. 5/2010 en este punto debe ser alabada, en la medida en que evita que sea penalmente relevante el mero incumplimiento de requisitos formales. Vid. GÓRRIZ, 2010, 373 s., quien, con todo, recuerda el inconveniente que, como contrapartida, lleva aparejado, esto es, el de los controvertidos supuestos —mencionados al analizar el tipo del apdo. 2- en que las construcciones carecen inicialmente del requisito formal de licencia y materialmente no merecen ser autorizadas, pero resultan a la postre legalizadas mediante una subsanación ex post. Ello no obstante, a mi juicio, según indiqué supra, la impunidad de tales construcciones sólo será admisible, excepcionalmente, en aquellos casos que fuesen acordes con los fines del Derecho penal.

En rigor, ahora, tras la reforma de la LO 5/2010, la diferencia entre la figura del apdo. 1 y la del apdo. 2 reside únicamente en la especificidad del objeto material. El tipo menciona en primer lugar los “suelos destinados a viales, zonas verdes y bienes de dominio público” (vid. la STS 6-4-09, en la que se aplicó el precepto). En rigor, la diferencia entre los dos primeros objetos y el tercero es intrascendente, en la medida en que la afectación de los viales y zonas verdes al uso público los convertirá en bienes de dominio público.


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Se completa la enumeración del objeto material con otros dos pares de conceptos: de un lado, “lugares que tengan legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural”; de otro, aquellos lugares que “por los mismos motivos hayan sido considerados de especial protección”. La diferencia entre ambos conceptos es bastante sutil, aunque en este caso la distinción tiene su base en el ámbito administrativo: en el primer grupo se incluyen categorías formales reconocidas jurídicamente con carácter previo a la realización del injusto penal, y que pueden tener su fuente tanto en la legislación estatal o autonómica, a través de una norma con rango de ley (“legalmente”), como en un reglamento o incluso en un acto administrativo emanado de la Administración competente a través del procedimiento aplicable (“administrativamente”); en el segundo grupo se engloban los mismos valores que en el primer grupo, pero con la particularidad de que van referidos al “suelo no urbanizable de especial protección”, lo que no supone emplear una cláusula indeterminada, dado que es reflejo de una categoría formal de suelo concreto (vid. GÓRRIZ, SOUTO, con referencias jurisprudenciales). Por lo demás, téngase en cuenta que para determinar el objeto material habrá que estar, en primer término, a la legislación urbanística y de ordenación del territorio de la respectiva Comunidad Autónoma, y supletoriamente a la legislación estatal sobre el Suelo, actualmente recogida en el citado RDL 2/2008.

En materia concursal, tras la reforma realizada por la L.O. 5/2010 quedó claro que la figura del apdo. 2 (al construirse como genuino tipo cualificado) es ley especial con respecto a la figura del tipo básico del apdo. 1. En cambio, antes de dicha reforma, si se partía de la base de que formalmente estábamos ante tipos autónomos, la posible concurrencia con la figura del apdo. 2 no podía ser resuelta conforme a la regla de la especialidad. A mi juicio, existiría, en su caso, una relación de subsidiariedad (concebida valorativamente, en un contexto de minus/maius, y no con carácter puramente lógico) en la que la ley principal sería la figura del apdo. 1. Con todo, la posibilidad de un solapamiento normativo entre ambas figuras se había reducido de forma considerable tras la reforma efectuada por el RD 4/2000, que suprimió la potestad municipal para calificar como suelo no urbanizable los terrenos inadecuados para el desarrollo urbano. De este modo, en el apdo. 2 no podía subsumirse ya el anteriormente denominado “suelo no urbanizable común”, sino, según se indicó, el suelo no urbanizable inadecuado para un desarrollo urbano por su valor agrícola, forestal, ganadero o de riquezas naturales. Por tanto, el conflicto únicamente surgía en el caso del suelo protegido por sus “riquezas naturales”, que resulta difícil de delimitar del suelo con valor “paisajístico o ecológico” (vid. GÓRRIZ). Vid., sin embargo, VILLACAMPA, 2010, 275, quien, pese a la reforma de 2010, sigue entendiendo que la relación entre ambos preceptos continúa sin ser de especialidad, salvo que el suelo sobre el que eventualmente se haya producido la obra prohibida sea no urbanizable. Con todo, la razón que esgrime esta autora no se puede compartir a saber, que “no todos lo suelos protegidos en el art. 319-1 tienen la naturaleza de suelo no urbanizable”.

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La STS 29-11-06 consideró que no cabe concurso de delitos con el delito de contaminación del art. 325, dado que existe un concurso aparente de normas, en un caso de construcción en una zona de valor ecológico.

1.4. Disposiciones comunes (art. 319-3 y 4) En el apartado 3 se prevé la posibilidad de que el juez o tribunal ordene la demolición de la obra y la reposición a su estado originario. El texto primigenio del CP de 1995 únicamente hacía referencia a la “demolición de la obra”. Sobre este texto vid. por todos RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ, 2009. La L.O. 5/2010 añadió “la reposición a su estado originario de la realidad física alterada”. La justificación de esta novedad estriba en que dicha reposición no es una medida necesariamente integrada en la demolición y posee importantes efectos reparadores (cfr. GÓRRIZ, 2010, 377, POZUELO 2011, 483, CASTIÑEIRA 2012, 504).

Es una medida de carácter potestativo, que recae sobre edificaciones realizadas a consecuencia de la comisión de los delitos tipificados en el art. 319, que corre a cargo del autor de tales delitos y que deja subsistente la responsabilidad civil (“sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe”). Su naturaleza jurídica ha sido discutida en la doctrina. Con todo, según subraya un autorizado sector doctrinal, hay que entender que se trata de una medida no cautelar para la protección de la legalidad urbanística, encaminada a restaurar el orden urbanístico vulnerado (pues también la Administración puede adoptarla, antes o después, y acumulada o subsidiariamente a lo que decide la jurisdicción penal), por lo que en realidad no posee la naturaleza de sanción en sentido estricto (ACALE, GÓRRIZ; SsAP Granada 416/2009, 15-7, Ciudad Real 69/2011, 18-7). Así, hay que descartar que sea una medida integrable dentro de la responsabilidad civil derivada de delito (como creen, sin embargo, algunos), en virtud de lo cual cabe extraer —entre otras— la consecuencia de que en los casos en que el infractor no procediese a la demolición no queda vedada la posibilidad de la suspensión de la pena de prisión. En cambio, parece que la nueva medida de “reposición a su estado originario de la realidad física alterada” sí debe ser integrada en la responsabilidad civil (GÓRRIZ, 2010, 377).

Por otra parte, la L.O. 5/2010 añadió además un segundo inciso a este precepto, merced al cual se incluye una norma relativa al comiso de las ganancias provenientes del delito, comiso que “se dispondrá … cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar”. La razón de ser de la introducción de esta previsión es la misma que la ya apuntada con relación a la multa proporcional, según la Exposición de Motivos


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de la L.O. 5/2010: “evitar la consolidación de los beneficios del delito por parte del infractor”. Sobre ello vid. especialmente POZUELO/DOPICO, 2008, 4 ss., quienes acertadamente razonaban que la persistencia de la delincuencia urbanística se debe fundamentalmente a su rentabilidad, por lo que la disyuntiva que tiene el juez es la demolición o —de no ser ésta viable— el comiso de los efectos o ganancias del delito; vid. posteriormente POZUELO 2011, 484. Ello no obstante, hay que tener en cuenta que el comiso ya resultaba aplicable a estos delitos, a tenor del art. 127 CP, por lo que la nueva previsión debe entenderse como un recordatorio de una medida que indudablemente puede ser una alternativa a la demolición en casos en que ésta ya no sea posible (v. gr. si el edificio estaba ya legalizado en el momento de dictar sentencia condenatoria), con el fin de evitar una especie de enriquecimiento ilícito del infractor (cfr. GÓRRIZ, 2010, 377; y vid. ya POZUELO, 2006, 51 ss., POZUELO/DOPICO, 2008, 5, argumentando que, pese a que la demolición es potestativa, una interpretación integradora con la normativa administrativa —en la que la demolición posee carácter imperativo— debía llevarnos a la conclusión de que, si no es posible demoler, procedía su comiso, y que la no ejecución de la orden de demolición puede constituir delito de desobediencia del art. 410).

El apartado 4 procede también de la L.O. 5/2010, con el fin incluir el conocido precepto relativo a la responsabilidad penal de las personas jurídicas: es, pues, uno de los supuestos de la Parte especial en que expresamente se prevé la responsabilidad penal de dichas personas.

1.5. El delito de prevaricación específica (art. 320) Se trata de una prevaricación específica de contenido idéntico mutatis mutandis a la que se tipifica en el art. 329 en el marco a los delitos contra el medio ambiente, que será examinada con más amplitud (me remito, pues, a lo que expongo infra 3.4), y similar a la prevista en el art. 322 en materia de delitos contra el patrimonio histórico. La reforma realizada por la L.O. 5/2010 introdujo algunas modificaciones en el art. 320. En lo que atañe al objeto del informe o de la resolución sobre los que se puede proyectar la conducta prevaricadora, frente a la lacónica expresión de “proyectos de edificación” del texto anterior, el legislador lo amplía ahora a “instrumentos de planeamiento, proyectos de urbanización, parcelación, reparcelación, construcción o edificación”, y frente a la expresión “licencias contrarias a las normas urbanísticas” ahora se dice “licencias contrarias a las normas de ordenación territorial o urbanística”. En lo que concierne a las acciones típicas, se incluyen como nuevas modalidades el “silenciar la infracción de dichas normas, con motivo de inspecciones” (modalidad que ya se contenía en la prevaricación medio-ambiental del art. 329, y no en la del art. 322) y el “omitir la realización de inspecciones de carácter obligatorio” (modalidad que se añade ahora también en el art. 329, dado que tampoco en éste se preveía). Finalmente, se agrava significativamente la pena de prisión (que pasa de un marco de seis meses a dos años, a un marco de un año y seis meses a cuatro años) “en correspondencia con la

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Carlos Martínez-Buján Pérez gravedad de este tipo de conductas”, según explica la Exposición de Motivos, y se suprime además la alternatividad entre la pena de prisión o multa “a fin de evitar que los funcionarios y responsables públicos tengan un tratamiento privilegiado”.

Al igual que con relación al art. 329, también se sostiene aquí que el art. 320 no sólo es un delito contra la Administración pública sino que es asimismo un delito contra la ordenación del territorio, lo cual incorpora a este tipo penal una segunda dimensión, añadida a la derivada de la infracción de normas administrativas, a saber: la necesidad de acreditar un riesgo penalmente relevante para este segundo bien jurídico (vid., entre otras, la STS 1127/2009, 27-11), en el sentido —según la tesis que me parece más adecuada— de que la conducta prevaricadora haga posible la aparición (o el mantenimiento) de una conducta penalmente típica contra la ordenación del territorio (SILVA, MARTÍNEZ-BUJÁN, 2007), no bastando que constituya un mero ilícito administrativo (tesis de G. RIVERO), aunque ciertamente un sector doctrinal se haya mostrado partidario de contentarse con el hecho de que la conducta prevaricadora haga posible la aparición de una infracción urbanística grave (GÓRRIZ). En consecuencia, con independencia de lo que se exponga a continuación como peculiaridades propias del art. 320, carácter general me remito a lo que expondré al analizar el delito del art. 329, que, como queda dicho, incluye, tras la reforma de la L.O. 5/2010, las mismas modalidades de conducta que se tipifican en el art. 320.

En lo que atañe al objeto del informe o de la resolución sobre los que se puede proyectar la conducta prevaricadora, frente a la lacónica expresión de “proyectos de edificación” del texto anterior, el legislador lo amplía ahora a “instrumentos de planeamiento, proyectos de urbanización, parcelación, reparcelación, construcción o edificación”, y frente a la expresión “licencias contrarias a las normas urbanísticas” ahora se dice “licencias contrarias a las normas de ordenación territorial o urbanística”. Por “instrumentos de planeamiento” hay que entender cualquier plan urbanístico o relativo a la ordenación del territorio susceptible de ser aprobado en ejercicio de la potestad de planeamiento (ordinariamente, de los municipios), con lo que ahora la esfera de la prevaricación se extiende además a supuestos no relacionados con el proceso de otorgamiento de licencias, como son señaladamente los procesos de reclasificación y recalificación del suelo y del territorio (vid. por todos VILLACAMPA, 2010, 282, POZUELO 2011, 489). Con todo, cabe señalar que antes de la reforma de de la LO 5/2010 en la jurisprudencia ya se venía considerando que quedaban incluidos “los distintos instrumentos de planeamiento que definen el uso del suelo en cada población, que son los instrumentos técnicos materiales para delimitar y definir el contenido de la propiedad y regular el uso del suelo en coherencia con lo que exija el interés general” (SAP Sevilla


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17-1-2003). También se incluían las normas subsidiarias, siempre que poseyesen repercusión en el fondo de la resolución o en la competencia o el procedimiento, pues todas ellas constituyen el Derecho urbanístico aplicable (STS 23-5-2005). Era materia controvertida, empero, el caso de la aprobación de planes urbanísticos, cuando la aprobación de instrumentos de planeamiento urbanístico se realiza en contra de los intereses generales y en beneficio de intereses privados. No obstante, la opinión dominante consideraba que, sentado que los planes urbanísticos tienen el carácter de auténticas normas jurídicas (reglamentarias), no había obstáculo para entender que el acto por el que se aprueba un plan urbanístico constituye una “resolución”. Por tanto, ciñéndonos a las hipótesis más descollantes, cabía afirmar la existencia de prevaricación cuando se produce un cambio en la calificación del suelo o sus usos que no responde al interés general o cuando se legalizan obras que contradicen la normativa urbanística (vid. POZUELO). En sintonía con la ampliación del objeto material realizada en el delito del art. 319, también en el art. 320 se añaden a los “proyectos de edificación” (en el sentido de “viviendas”), “los proyectos de urbanización y los de construcción”; pero además se agregan aquí incluso los de “parcelación y reparcelación”, que, si bien son actos sujetos a autorización, están todavía más alejados del momento de la edificación (vid. POZUELO 2011, 489). La modificación es de gran relevancia porque, antes de la reforma de 2010, en la jurisprudencia se venía interpretando que, al tener que recaer el informe exclusivamente sobre “proyectos de edificación”, quedaban fuera de la esfera del tipo penal los informes que tienen por objeto las reconstrucciones y rehabilitaciones de lo ya construido (SAP Toledo 28-6-2005), así como los proyectos de urbanización (STS 23-5-2003). En cuanto a la “concesión de licencias”, hay que tener presente que se trata de un acto administrativo cuyo informe previo es preceptivo, por lo que el funcionario que realice este informe puede ser autor de la prevaricación. Por lo demás, es claro que, tras la ampliación efectuada por la LO 5/2010, la licencia puede ir referida a cualquier acto o uso del suelo, dado que —según se explica a continuación— la concesión de licencias aparece vinculada ahora no sólo a la infracción de las “normas urbanísticas vigentes” sino también a la de las “normas de ordenación territorial”. De este modo, el legislador despeja la duda que se planteaba con la redacción anterior (vid. GÓRRIZ, 2010, 380, SOUTO 2011, 169).

En consonancia con la ampliación del objeto material, los instrumentos, los proyectos o las licencias han de ser “contrarias (sic) a las normas de ordenación territorial o urbanística vigentes”. Antes de la reforma de 2010 el legislador únicamente aludía a “normas urbanísticas vigentes”. Y, con respecto a la integración de este elemento existía una controversia interpretativa fundamental, en sintonía con la posición que se mantenía (y se mantiene) sobre el bien jurídico, esto es, dilucidar si las conductas previstas en el art. 320 sólo podían ser aquellas que condujeran a la realización de los delitos del art. 319, sobre la base de entender que únicamente en ese caso surgiría el peligro para el bien jurídico (penal) de la ordenación racional del territorio. Un sector doctrinal se inclinaba por esta posición restrictiva. Sin embargo, otro sector (vid. GÓRRIZ, MARTÍNEZ-BUJÁN, 2007) consideraba que en la expresión “normas urbanísticas” del art. 320 quedaban incluidas (además de las normas que regulaban los suelos y lugares previstos en el art. 319) aquellas

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Carlos Martínez-Buján Pérez que rigen otras clases de suelos, en especial en suelo urbano y suelo urbanizable, así como las normas que regulan la concesión de toda clase de licencias urbanísticas, es decir, no sólo las de obra (que abarcan construcciones y edificaciones), sino también las de otros usos, como por ejemplo las parcelaciones (vid. SJP de Málaga de 28-5-2005, de acuerdo, POZUELO). Pues bien, resulta claro que el legislador de la reforma de 2010 se hizo eco de esta polémica y la resolvió en el sentido apuntado de ampliar la órbita típica, avalando la segunda de las tesis expuestas. Por otra parte, antes de la reforma de 2010, desde otra perspectiva se discutía incluso si las normas relativas al suelo “no urbanizable especialmente protegido” tenían cabida en el ámbito del art. 320. Evidentemente, las edificaciones llevadas a cabo en este lugar se tipificaban (y se tipifican) expresamente en el art. 319-2. Sin embargo, un sector doctrinal (vid. G. TOMILLO) sostenía la tesis de que de lege lata debían quedar excluidas de la esfera del art. 320 con el argumento de que no se trataría de “normas urbanísticas” en sentido estricto. Ello no obstante, otro sector doctrinal consideraba que esta tesis resultaba político-criminalmente muy insatisfactoria y venía a contradecir la finalidad de la introducción del art. 320, en virtud de lo cual opinaba que la expresión “normas urbanísticas” en el seno del art. 320 debía entenderse en un sentido amplio, comprensivo de todas las “normas relativas a la ordenación del territorio”, que es la expresión que se empleaba exclusivamente en la rúbrica del capítulo y que es la que inspiraba el art. 319 (vid. GÓRRIZ, MARTÍNEZ-BUJÁN, 2007). Así las cosas, resulta claro también aquí que la reforma de 2010 decidió resolver esta polémica, confirmado la validez político-criminal de la segunda tesis, al incluir las “normas de ordenación territorial” como un concepto añadido al de “normas urbanísticas”.

Las conductas prevaricadoras del art. 320 son, tras la reforma de la L.O. 5/2010, cuatro. La primera, consiste en “informar favorablemente” (los referidos instrumentos de planeamiento, proyectos o licencias contrarias a las normas de ordenación territorial o urbanística vigentes). Desde un punto de vista material se trata de una forma de cooperación necesaria en el delito urbanístico del art. 319 cometido por el particular (G. RIVERO). Los sujetos activos serán principalmente los funcionarios municipales (vid. STS 27-9-04) pero también podrán serlo, en su caso, los funcionarios de la Diputación provincial e incluso de Entidades comarcales y metropolitanas, en función de lo que disponga la legislación autonómica de que se trate. Es cuestión discutida decidir si pueden ser sujetos activos los técnicos externos contratados por la Administración (v.gr., arquitectos, aparejadores). En principio, no debe existir obstáculo para incluir a aquellos técnicos vinculados a la Administración a través de un contrato, administrativo o laboral, siempre que posean una designación oficial y jerárquicamente estructurada (DE LA MATA, MARTÍNEZ-BUJÁN), siendo más dudosa la figura del “arrendatario de servicios”, frecuente en los ayuntamientos de pocos habitantes (a favor, vid. GÓRRIZ, siempre que dicho sujeto ejercite realmente de propia mano la función pública); ello no obstante, de no aceptarse su caracterización como sujeto activo idóneo, no hay inconveniente para castigarlo como partícipe en el delito del art. 320-2,


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cuando el informe sea tenido cuenta por la autoridad competente a la hora de adoptar la resolución injusta. Menos controversia suscita el caso de los titulados de los Colegios profesionales que visan los proyectos técnicos, caso que la opinión dominante excluye de la esfera de sujetos activos, sea por entender que carecen de la condición de funcionario, sea porque el visado no puede ser calificado como un “informe” a los efectos del delito, sin perjuicio, eso sí, de su posible responsabilidad como partícipes en la prevaricación del funcionario informante (DE LA MATA, MARTÍNEZ-BUJÁN, GÓRRIZ).

La segunda y tercera modalidades, añadidas en la reforma de la LO 5/2010, consisten, respectivamente, en “silenciar la infracción de dichas normas” y en “omitir la realización de inspecciones de carácter obligatorio”. Bajo la vigencia de la redacción anterior a 2010, la doctrina y la jurisprudencia dominantes venían entendiendo que la ausencia de dichas modalidades obligaba a excluir del círculo de posibles autores de la prevaricación urbanística a los funcionarios que tengan atribuidas las funciones de inspección (vid. por todos GÓRRIZ y la SAP Barcelona 25-4-02). El legislador de la reforma de 2010 no sólo vino a atender las críticas de la doctrina, que consideraba sorprendente que la modalidad de silenciar se tipificase en el art. 329 y no en el art. 320 (vid. MARTÍNEZ-BUJÁN, 2007), sino que añadió una nueva: la de omitir la propia realización de las inspecciones cuando éstas tuviesen carácter obligatorio para el funcionario. En la modalidad de “silenciar” el sujeto activo ha de ser precisamente aquel funcionario que sea competente para la realización de las tareas de inspección y que además las haya llevado a cabo efectivamente (“con motivo de inspecciones”). El injusto surge entonces cuando este funcionario ha detectado dichas infracciones y no da cuenta de ellas. Estructuralmente, se trata de una omisión pura. En punto a la modalidad de “omitir la realización de inspecciones de carácter obligatorio” (que también se añade en el delito del art. 329) hay que criticar que el legislador de 2010 haya tipificado el mero incumplimiento formal de la normativa administrativa, en abierta contradicción con el principio de lesividad (vid. VILLACAMPA, 2010, 285, SOUTO 2011, 170). De ahí que haya que respaldar la propuesta doctrinal de restringir teleológicamente el ámbito de la norma, exigiendo la afectación a los dos bienes jurídicos protegidos en el precepto penal, y, concretamente, en el sentido de que dicha omisión haga posible la aparición (o el mantenimiento) de una infracción urbanística grave (tesis de GÓRRIZ, 2010, 381) o incluso la de una conducta penalmente típica contra la ordenación del territorio (que es la tesis que me parece más adecuada, según señalé anteriormente). La conducta supone una notable anticipación de la línea de intervención penal, dado que consiste en una pura omisión y no presupone mendacidad alguna, a diferencia de la anterior. Con todo, con esta modalidad el legislador pretende salir al paso de un comportamiento usual en la práctica, dirigido a burlar el tipo penal hasta ahora vigente, esto es, el comportamiento del inspector que, sabiendo o sospechando que existe una actuación infractora de las normas de protección del medio ambiente, decide no llevar a cabo la inspección obligatoria (vid. VILLACAMPA, 2010, 284 s.). Obviamente, para evitar una ampliación indeseable

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Carlos Martínez-Buján Pérez de la órbita típica, habrá que acreditar debidamente el dolo del omitente, quien, por lo demás, siempre podrá invocar justa causa para eliminar la responsabilidad penal.

La cuarta modalidad (tipificada en el apartado 2 del art. 320) reside en “resolver o votar a favor de la aprobación de los instrumentos de planeamiento, los proyectos de urbanización, parcelación, reparcelación, construcción o edificación o la concesión de las licencias a que se refiere el apartado anterior”. La LO 5/2010 llevó a cabo también aquí, naturalmente, la ampliación del objeto material, realizada en el apdo. 1, con lo que, de paso, se viene a corregir una imperfección técnica de la redacción anterior. En efecto, en ésta no se aludía específicamente al objeto de lo resuelto o votado, sino que solo se hacía referencia a “su concesión”, con lo cual se interpretaba mayoritariamente que en el precepto únicamente tenía cabida la “concesión de licencias”. En cambio, ahora queda claro que pueden ser delictivas las votaciones o resoluciones en las que se apruebe, injusta y arbitrariamente, un plan o modificación del planeamiento o los proyectos que se especifican (cfr. GÓRRIZ, 2010,382 s., SOUTO 2011, 170 s.). Por lo demás, baste también con aclarar aquí que la competencia para otorgar licencias se atribuye en principio al alcalde, salvo que las leyes u ordenanzas la asignen a un órgano colegiado o que el propio alcalde delegue su competencia en un órgano de estas características, como es la Comisión de Gobierno (vid. GÓRRIZ, POZUELO, SJP nº 5 de Málaga de 28-3-2005). En cuanto a la problemática concursal que se plantea en los supuestos de la conducta de “resolver”, entre esta prevaricación específica del art. 320 y la estructura concursal (en régimen de concurso ideal) formada por el delito de prevaricación genérica del art. 404 y el delito del art. 319, hay que razonar, en principio, de forma análoga a como se hace en el ámbito de los delitos contra el medio ambiente, esto es, situar el problema en la esfera del conflicto aparente de normas. Con todo, a lo que se indica infra al comentar el art. 329 cabe añadir aquí dos importante matices. El primero es que, a diferencia de lo que sucede en el art. 325, en el art. 319 no se incluye un concepto extensivo de autor, que permita subsumir en él, como autoría (legal), la cooperación necesaria del funcionario que “resuelve” antijurídicamente (Vid. MARTÍNEZ-BUJÁN, 2007), por lo que el concurso ideal habrá de formarse entre la prevaricación genérica del art. 404 y una cooperación necesaria en el art. 319. El segundo matiz es que las penas previstas ahora en el art. 320 resultan superiores a las penas asignadas a la estructura concursal formada por el art. 404 y el art. 319-2 e iguales a la estructura concursal formada por el art. 404 y el art. 319-1, con lo cual (y a diferencia de lo que sucede en el art. 329) prevalecerá siempre el art. 320 en el primer caso y dará lo mismo aplicar este precepto o la referida estructura concursal en el segundo caso (de acuerdo, vid. SOUTO 2011, 176). Por lo demás, lo que resulta de todo punto insostenible tras la reforma de 2010 es la tesis jurisprudencial (vid. STS 1127/2009, 27-11) de apreciar un concurso de delitos entre los arts. 319 y 320. Esta solución ya era criticable antes de la reforma de 2010, puesto que supone una vulneración del principio ne bis in idem, dado el solapamiento parcial de ambos injustos (vid. GÓMEZ RIVERO,


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2010, 14 s., quien, no obstante, planteaba la cuestión como un conflicto entre los arts. 319 y 320 exclusivamente, sin hacer entrar en juego el art. 404); pero ahora lo será todavía con mayor motivo a la vista del notable incremento punitivo operado en el art. 320.

La prevaricación del art. 320 es dolosa, sin que se plantee aquí el problema de dilucidar si resulta punible la comisión imprudente, al no existir en el capítulo I una cláusula como la incluida en el art. 331 (vid. la SAP Ávila 157/2008, 30-10). Finalmente, en lo que respecta a la elevación del marco penal de la pena de prisión, hay que advertir de que ello comporta un aumento del plazo de prescripción, que pasa ahora a ser de 5 años (en lugar de tres), con arreglo al art. 131-1.

II. DELITOS SOBRE EL PATRIMONIO HISTÓRICO Bibliografía.- Además de los Tratados, Manuales y Comentarios de Parte general y de Parte especial que se citan al principio de la obra, vid.: ALONSO ÁLAMO: Trama de la vida y protección penal del ambiente, en “El Derecho penal económico y empresarial ante los desafíos de la sociedad mundial del riesgo”, (J.R. Serrano y E. Demetrio, dirs.), Madrid 2010. ARIAS EIBE: El patrimonio cultural. La nueva protección en los arts. 321 a 324 del Código penal de 1995, Granada 2001. BARRACA DE RAMOS (Ed.): La lucha contra el tráfico ilícito de bienes culturales, Ministerio de Cultura, Madrid 2008, disponible en http://www.mcu.es/patrimonio/MC/LCTI/ Capitulos.html. BAUCELLS LLADÓS: “De los delitos relativos a la ordenación del territorio y la protección del patrimonio histórico y del medio ambiente”, en CÓRDOBA RODA / GARCÍA ARÁN (Dirs.): Comentarios al Código penal. Parte especial. Tomo I, Marcial Pons, Madrid-Barcelona 2004. BOIX/JUANATEY: en VIVES ANTÓN (dir.): Comentarios al Código penal de 1995, Valencia 1996. CORTÉS BECHIARELLI: Función social y tutela penal del patrimonio arqueológico, RP nº 13, 2004. DE LA CUESTA ARZAMENDI: Los delitos relativos a la ordenación del territorio y sobre el patrimonio histórico en el CP de 1995, en Actas de las Jornadas sobre la protección del medio ambiente en el nuevo CP, UIMP, Valencia 1996. DELGADO GIL: Los delitos de daños al patrimonio cultural, RGDP, Nº 13, 2010. FARALDO CABANA: Art. 625.2, en Faraldo Cabana (dir.) y Puente Aba (coord.), Ordenación del territorio, patrimonio histórico y medio ambiente en el código penal y la legislación especial, Valencia, 2011. GUISASOLA LERMA: Delitos contra el patrimonio cultural: arts. 321 a 324 CP, Valencia 2001 JUANATEY DORADO: Patrimonio histórico, en Diccionario de Derecho penal económico, J. Boix dir., Madrid 2008.

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2.1. Consideraciones generales y bien jurídico Estos delitos se tipifican en el capítulo II del título XVI. El patrimonio histórico se protege ya también en otros preceptos penales que regulan delitos de diferente naturaleza: la afectación al patrimonio histórico figura entre las agravaciones de los delitos de hurto, robo con fuerza, estafa, apropiación indebida y malversación de caudales públicos, así como en la Ley de contrabando de 1995. Ello no obstante, al crearse en el nuevo CP de 1995 el capítulo II del título XVI, el patrimonio histórico se tutela aquí


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de forma directa, como objeto de protección autónomo (vid., entre otros, ARIAS, GUISASOLA, MUÑOZ CONDE, SALINERO, RENART, SUÁREZ-MIRA, RODRÍGUEZ MORO). La L.O. 5/2010 no efectuó modificación alguna en este capítulo, pese que la doctrina especializada había venido propugnando determinadas modificaciones para corregir las deficiencias técnicas o las insuficiencias político-criminales de estos delitos (vid. por todos ROMA, 2008).

Merced a esta tipificación el legislador penal cumple el mandato constitucional contenido en el art. 46, en virtud del cual la “ley penal sancionará los atentados contra este patrimonio”. Es, pues, uno de esos ejemplos de los llamados (y controvertidos) “mandatos constitucionales expresos de criminalización”, que obligan al legislador ordinario a imponer sanciones penales para proteger este bien jurídico (vid. ARIAS, 2001, 18). Ahora bien, hay que tener en cuenta que el Ordenamiento jurídico español dispensa asimismo una tutela jurídico-administrativa a este bien jurídico a través de la Ley 16/1985 del patrimonio histórico español (LPHE), desarrollada por RD 111/1986, y a través de las disposiciones emanadas de las diferentes CCAA. En dicha ley se incluye también un catálogo de infracciones y sanciones administrativas, cuya compatibilidad con los delitos habrá de partir del respeto al principio ne bis in idem (vid. GUISASOLA, SALINERO, RODRÍGUEZ MORO).

El bien jurídico protegido es el valor cultural inmaterial de los bienes que forman parte del patrimonio cultural, en la medida en que representan instrumentos de acceso a la cultura (GUISASOLA; en la jurisprudencia vid. SAP Huelva 225/2004, 18-2). Se trata, pues, de un bien jurídico de dimensión colectiva, cuyo titular (y sujeto pasivo del delito) será la comunidad. Como señala la citada autora, la expresión “patrimonio cultural” resulta más adecuada que cualquier otra para definir el bien jurídico, desde el momento en que permite aglutinar todos los intereses concurrentes. Repárese en que en el art. 1-2 de la LPHE se indica que integran el patrimonio histórico “los inmuebles y objetos muebles de interés artístico, histórico, paleontológico, arqueológico, etnográfico, científico o técnico”, y también “el patrimonio documental y bibliográfico, los yacimientos y zonas arqueológicas, así como los sitios naturales, jardines y parques, que tengan valor artístico, histórico o antropológico”. Ciertamente, en determinados supuestos el atentado al patrimonio cultural puede suponer un atentado al entorno en el que se desenvuelve la vida (medio ambiente en sentido amplio), pero los correspondientes tipos penales no requieren que se acredite un atentado al medio ambiente (vid. ALONSO ÁLAMO, 2010, 187).

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2.2. Derribo o alteración de edificios protegidos (art. 321) El objeto material son “los edificios singularmente protegidos por su interés histórico, artístico, cultural o monumental”. Según la opinión dominante, el vocablo “edificio” debe ser interpretado en un sentido más restrictivo que el de construcción o bien inmueble (en consonancia con la terminología de la LPHE), de tal manera que el edificio iría vinculado esencialmente al concepto tradicional de arquitectura (vid. STS 25-4-04 y SAP Cádiz 17-5-05, y vid. RODRÍGUEZ MORO, 2011, 182 s.). El problema es que entonces parece que deberán quedar al margen del objeto material de este delito algunos bienes singularmente protegidos, tales como “cuevas” o “abrigos” que contengan manifestaciones de arte rupestre (art. 40-2 LPHE), e incluso construcciones como el Acueducto de Segovia, que deberán ser englobados en los delitos de los arts. 319 o 323 (vid. ARIAS, BOIX/JUANATEY, DELGADO, RODRÍGUEZ MORO, SUÁREZ LÓPEZ y SAP Huelva 225/2004, 18-2). La expresión “singularmente protegidos” encierra un término normativo jurídico ya valorado en la legislación administrativa (sea en la LPHE, con arreglo a su art. 9, sea mediante RD de forma individualizada), en la que debe existir una declaración formal de tal protección, y que comprende no sólo los denominados bienes de interés cultural, sino también los edificios objeto de especiales medidas de protección por el Urbanismo, incluidos en catálogos municipales (vid. GUISASOLA, RODRÍGUEZ MORO; STS 25-4-04, SsAP Cádiz 17-5-05 y Burgos, 22-7-05). No quedan incluidos los edificios respecto de los que se ha incoado expediente para su declaración como bienes de interés cultural, pero que todavía están pendientes de resolución definitiva (vid. por todos RODRÍGUEZ MORO, 2011, 186 s.; de otra opinión DELGADO 2010, 15 s.).

La conducta consiste en “derribar o alterar gravemente”, que en la estructura del tipo se configuran como resultados materiales, del mismo modo que sucede en los delitos comunes de daños (vid. SAP Toledo 113/2005, 226). A estos resultados puede llegarse a través de las modalidades de acción más diversas, incluyendo la comisión por omisión (STS 25-4-04, SAP Burgos, 22-7-05). Tampoco habrá obstáculo para admitir la tentativa. Por derribar hay que entender, de acuerdo con su preciso significado gramatical, “arruinar, demoler, echar a tierra casas, muros o cualesquiera edificios” (vid. STS 19-6-98). Por su parte el vocablo alterar no posee un significado gramatical tan preciso, dado que, en las acepciones que aquí interesan, equivale a “cambiar la esencia o forma de una cosa” o “estropear, dañar, descomponer”. Eso sí, la alteración habrá de merecer el calificativo de grave, término valorativo que obliga a restringir la conducta típica y que deberá medirse atendiendo al grado de afectación al bien jurídico, teniendo presente como criterio interpretativo el dato de que en el seno del precepto la alteración grave se equipara al derribo (vid. GUISASOLA, DELGADO, RODRÍGUEZ MORO; STS 25-4-04, SAP Burgos, 22-7-05). En el caso de que la alteración no fuese grave (ej. realización de pintadas en las fachadas de los edificios), puede ser aplicable la falta del art. 626 CP o, en su


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caso, las infracciones administrativas previstas en los arts. 75 ss. LPHE (vid. STS 9-12-97). De acuerdo con ello, DELGADO 2010, SUÁREZ LÓPEZ, 2011. Aunque el CP no lo explicite, el derribo o la alteración han de ser realizados “sin autorización” administrativa: así, la declaración de ruina y la subsiguiente autorización para demoler el edificio (art. 24 LPHE) excluyen el tipo penal (BOIX/ JUANATEY).

Cualquier persona puede ser sujeto activo, incluyendo el propietario del edificio, puesto que el tipo no exige la cualidad de ajeno en el edificio derribado o alterado y el bien jurídico posee una dimensión colectiva. Es un delito común. Es un tipo doloso (siendo suficiente el dolo eventual), en el que el error puede ostentar una indudable relevancia práctica, al construirse el delito sobre términos normativos jurídicos. Tal error debe ser calificado como error sobre el tipo, por lo que en caso de error vencible el hecho no será punible salvo que pueda ser subsumido en la figura imprudente del art. 324. Apunta MUÑOZ CONDE la posibilidad de recurrir también al tipo imprudente común de daños del art. 267 cuando la cuantía de los daños supere el límite fijado en este precepto. Sin embargo, este delito queda reservado para los daños a la propiedad privada, según se deduce del requisito de perseguibilidad que incorpora.

El párrafo 2º del art. 321 prevé la posibilidad de imponer medidas restauradoras del orden jurídico conculcado, a cargo del autor del hecho, análogas mutatis mutandis a la que se contiene en el art. 319-3 (vid. por todos DELGADO 2010, 22 s., RODRÍGUEZ MORO 2011, 192).

2.3. Prevaricación específica (art. 322) Se define una prevaricación de contenido idéntico mutatis mutandis a la que se tipifica en el art. 320, en materia de delitos sobre la ordenación del territorio, y muy similar a la prevista en el art. 329 en el marco a los delitos contra el medio ambiente, que será examinada con más amplitud. En consecuencia, con carácter general me remito a lo que comento en relación con ambos preceptos (vid. infra 3.4 y supra 1.5.). Aquí baste simplemente con aludir a la especificidad propia del art. 322. Sobre esta vid. por todos RODRÍGUEZ MORO, 2011, 194 ss., con abundantes referencias.

La única variación con respecto al precepto del art. 320 radica, obviamente, en el diferente objeto del informe: en el art. 322 ha de recaer sobre proyectos de derribo o alteración de edificios singularmente protegidos.

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Carlos Martínez-Buján Pérez Aunque la norma penal no lo indica expresamente, el mencionado proyecto ha de ser contrario a la normativa urbanística o a la normativa específica del patrimonio histórico, y además ha de tratarse de un informe sin el cual nunca habría podido concederse la licencia preceptiva para llevar a cabo el derribo o la alteración del edificio (GUISASOLA). La prevaricación específica del art. 322 va referida exclusivamente a la conducta del art. 321 (vid. STS 25-4-04 y SAP Cádiz 17-5-05)

2.4. Daños al patrimonio cultural (art. 323) Se define una conducta que consiste simplemente en “causar daños” en alguno de los objetos que se enumeran. En principio, la opinión dominante interpreta esta conducta desde la perspectiva estructural en el sentido general del art. 263, al que me remito. Es, pues, un delito de resultado material sin medios limitados de ejecución, que admite la comisión por omisión (vid. la SAP Cádiz 60/2005, 17-5) y la tentativa. Ahora bien, en la exégesis del significado material de la conducta no se puede pasar por alto la diferencia en cuanto al bien jurídico protegido: en contraposición al delito del art. 263, en el que se tutela un bien jurídico de naturaleza patrimonial individual, en el art. 323 se protege un bien jurídico colectivo, que impone pautas interpretativas distintas, como es la de atender exclusivamente al valor “cultural” del bien. Ello no obstante, la opinión dominante ha venido entendiendo que la cuantía deberá ser tenida en cuenta por imperativo legal a la vista del texto del precepto que define la falta del art. 625-2, puesto que el límite de los 400 euros es el único criterio que nos permite diferenciar esta falta del delito del art. 323 (vid. MUÑOZ CONDE, GUISASOLA, DELGADO, RODRÍGUEZ MORO, FARALDO). Tras la reforma efectuada por la LO 15/2003 esta última conclusión se vio reforzada, al remitirse expresamente el art. 625 al art. 323. Sobre la falta del art. 625-2 vid. especialmente FARALDO 2011, 527 ss.

Por consiguiente, la nota característica de este delito reside en la especificidad del objeto material, que, por lo demás, puede descomponerse en tres vertientes. Vid., por todos, indicaciones en DELGADO 2010, 23 s., RODRÍGUEZ MORO 2011, 209 ss. En primer lugar, viene integrado por los bienes u objetos que se encuentren en alguna de las instituciones que se mencionan, a título ejemplificativo, en la descripción inicial del precepto (“archivo … o institución análoga”). En segundo lugar, también puede venir integrado por los yacimientos arqueológicos, citados en último lugar, que se interpretan por la opinión dominante en


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un sentido material, esto es, sin necesidad de que exista un previo reconocimiento administrativo del valor del bien (vid. STS 3-6-94 y 29-1-97). En tercer lugar, la acción típica también puede recaer sobre “bienes de valor histórico, artístico, científico, cultural o monumental”, expresión que ha suscitado dudas interpretativas. Con todo, parece que debe ser concebida asimismo en un sentido material y no en un sentido jurídico-formal que exija inexcusablemente su previa catalogación o inventariado, dado que el precepto no exige la previa declaración administrativa. En definitiva, se trata de términos normativos de índole cultural y, por ello, pendientes de valoración judicial (SAP Huelva 18-2-04; en contra, exigiendo la catalogación, vid. SAP Cádiz 17-5-05). Eso sí, a tal efecto, la normativa administrativa podrá constituir un valioso instrumento de auxilio para proporcionar criterios interpretativos al juez (MUÑOZ CONDE, PÉREZ ALONSO, SALINERO, GUISASOLA, RODRÍGUEZ MORO, STS 3-6-95, STC 17-9-98).

Cualquier persona puede ser sujeto activo. Es un delito común. Es un tipo doloso, siendo suficiente el dolo eventual (vid. STS 3-6-95 y 29-1-97). El error puede ostentar una indudable relevancia práctica (vid. SAP Córdoba 28-10-98): el error sobre las cualidades del objeto material debe ser considerado como un error sobre el tipo; por tanto, un error vencible sobre dichas cualidades dará lugar a la aplicación de la figura imprudente del art. 324. Con respecto a la problemática concursal vid. por todos RODRÍGUEZ MORO 2011, 221 ss. En el párrafo 2º del art. 323 se incluye una disposición similar a la recogida en el párrafo 2º del art. 321.

2.5. Daños por imprudencia grave (art. 324) La redacción de este precepto reproduce el tenor literal del art. 323 con la única salvedad de que los daños deben ser causados por imprudencia grave. Ahora bien, la opinión dominante reconoce la posibilidad de que en el art. 324 se incluyan también las conductas de atentados definidos en el art. 321. Vid., por todos, indicaciones en DELGADO 2010, 27, RODRÍGUEZ MORO 2011, 226 s. La jurisprudencia recaída en aplicación de este delito es escasa: vid. S. de 18-9-96 del Juzgado nº 1 de Santiago de Compostela, dictada en conformidad, que condenó a una turista; en cambio la SAP Pontevedra de 11-2-99 absolvió a un empresario que había sido condenado por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Pontevedra. La SAP Huelva 18-2-04 condenó al aparejador por los desperfectos ocasionados en solar arqueológico al llevar a cabo un movimiento de tierras.

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La aplicación del art. 324 exige que los daños imprudentes sean superiores a 400 euros. Si no se supera esa cuantía (que debe considerarse como un elemento del tipo y no como una condición objetiva de punibilidad), no hay infracción penal, dado que no existe una falta imprudente. Repárese, empero, en que, a la vista de la escasa entidad del límite cuantitativo y de la relevancia del objeto material, en la práctica cualquier imprudencia grave será constitutiva de delito. Ello contrasta con el régimen de los daños puramente patrimoniales, cuyo castigo penal requiere superar el límite de los 80.000 euros (art. 267). Vid. por todos RODRÍGUEZ MORO 2011, 228 s.

2.6. Cuestiones concursales comunes En los delitos de los arts. 321 a 323 no hay obstáculo para admitir la figura del delito continuado. La relación entre los arts. 321 y 323 con los delitos de daños básicos en propiedad ajena (arts. 263 ss.) es una relación de subsidiariedad expresa, en la que los delitos contra el patrimonio histórico constituyen le principal, incluso con respecto a la cualificación del art. 264-1-4º (QUINTERO, TERRADILLOS, GUISASOLA, RODRÍGUEZ MORO). Con el delito del art. 289, nos encontramos ante un concurso aparente de leyes penales, en el que los delitos de los arts. 321 y 323 desplazarán al contenido en el art. 289, al ser aquéllos leyes especiales con respecto a éste (ORTS, SUÁREZ, GUISASOLA, MARTÍNEZ-BUJÁN, RODRÍGUEZ MORO). Ello no obstante, sin desconocer que esta solución es en principio correcta, convendría matizar que el concurso aparente de normas tendrá lugar únicamente en casos de conductas materialmente constitutivas de daños, puesto que sólo entonces entrarían en juego las figuras de los arts. 321 o 323. Ahora bien, el delito del art. 289 no quedaría desplazado por estos últimos si, además de la conducta de daños atentatoria al patrimonio histórico, se produce una sustracción al cumplimiento de los deberes legalmente impuestos en interés de la comunidad en el sentido expresado en la segunda modalidad de conducta. En tal caso lo procedente será admitir un concurso real de delitos.

Con el delito del art. 319 será posible apreciar un concurso real de delitos, que podrá ser material o medial, según los casos (GUISASOLA, ARIAS, RODRÍGUEZ MORO). Con los incendios del art. 351, que exigen un peligro concreto para la vida o la integridad, la relación será también de concurso de delitos (ORTS, GUISASOLA), que, a mi juicio, será real. En cambio, en el caso de que el incendio no provoque dicho peligro, el único precepto aplicable será el


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contenido en el art. 266-3, según se dispone expresamente en este precepto (MUÑOZ CONDE). Cabe también concurso de delitos con infracciones patrimoniales como el robo, la estafa, la apropiación indebida, así como con la malversación (SALINERO, MUÑOZ CONDE, GUISASOLA). Con el delito de contrabando podría surgir también una hipótesis de concurso de delitos (real o medial) en el caso en que, además de exportar ilegalmente el bien cultural, se produzcan daños (MUÑOZ CONDE, GUISASOLA). Finalmente, entre los propios delitos de los arts. 321 y 323 son imaginables hipótesis de concurso de delitos. Así, ejemplifica GUISASOLA el caso de unas obras no autorizadas en un edificio monumental protegido, en cuya ejecución las palas producen vibraciones que descarnan los cimientos y la fachada, así como, simultáneamente, provocan una rotura de las tuberías de agua que ocasiona daños en bienes muebles de valor histórico-artístico. En tal caso existirá un concurso real de delitos.

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3.1. Consideraciones generales y bien jurídico Estos delitos se tipifican en el capítulo III del título XVI, sobre la base del bien jurídico del medio ambiente, que en la actualidad es, sin duda, un bien jurídico esencial para la humanidad, y que cada vez cobra mayor relevancia. La protección del medio ambiente ha sido también una preocupación de las instituciones europeas desde los inicios de la década de los años setenta, aunque el punto de inflexión debe ser situado en el Acta Única de 1987, que introdujo en el Tratado constitutivo un título sobre protección del ambiente, y, posteriormente, tras el Tratado de Amsterdam de 1999 (merced al cual el medio ambiente pasó a integrarse en las políticas de la UE), en la Decisión Marco 2003/80/JAI del Consejo (vid. por todos ya los trabajos de DE LA CUESTA ARZAMENDI y, mas recientemente, ALONSO ÁLAMO, 2010, 164 ss., SILVA/MONTANER 2012, 17 ss.).

La reforma realizada por la L.O. 5/2010 efectuó una serie de modificaciones, que, según la Exposición de Motivos, “responden a la necesidad de acoger elementos de armonización normativa de la Unión Europea en este ámbito”. “De conformidad con las obligaciones asumidas —prosigue la citada Exposición—, se produce una agravación de las penas y se incorporan a la legislación penal española los supuestos previstos en la Directiva 2008/99/CE de 19 de noviembre, relativa a la protección del medio ambiente mediante el Derecho penal”. Con todo, hay algunas modificaciones que van más allá de dicha armonización, como son la inclusión de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en el art. 327 o la ampliación de los supuestos de prevaricación en el art. 329 (sobre la reforma de 2010, vid. especialmente MUÑOZ/BAUCELLS/FARALDO, 2010, 385 ss., CARMONA, 2013, 417 ss., SILVA/MONTANER 2012, 21 ss. y passim). Antes de la revolución industrial y de la superpoblación de la tierra era comprensible que el medio ambiente no fuese considerado un bien jurídico trascendental, porque las reservas ecológicas eran muy abundantes y la capacidad lesiva de las acciones del hombre en función del desarrollo tecnológico resultaba insignificante. Sin embargo, tras la revolución industrial, el enorme desarrollo tecnológico alcanzado, el incesante aumento de población en el planeta y el paralelo consumo de los recursos ecológicos han convertido al medio ambiente en uno de los bienes jurídicos más importantes (SCHÜNEMANN). En general, sobre la eficacia y la legitimidad del Derecho penal medioambiental vid. especialmente ALONSO ÁLAMO, 2010, PAREDES, 2013.

No puede resultar extraño, por ello, que el art. 45-3 de la Constitución española incluya uno de los llamados (y controvertidos) “mandatos constitucionales expresos de criminalización”, que obligan al legislador ordinario a imponer sanciones penales para proteger este bien jurídico (vid. RODRÍGUEZ RAMOS, RAMÓN RIBAS).


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En el seno de esta regulación constitucional el bien jurídico “medio ambiente” aparece expresado en un contexto antropocéntrico y personalista (PAREDES). Ahora bien, llegado el momento de interpretar el contenido de los delitos tipificados en el CP, la doctrina ha venido discutiendo acerca del contenido y de las características del bien jurídico-penal medio ambiente (o “equilibrio de los sistemas naturales”, como dice el art. 325), que evidentemente necesita ser objeto de concreción. Prima facie, cabe distinguir al respecto dos concepciones fundamentales, si bien un análisis ulterior permite descubrir ulteriores matices en cada una de ellas: una, denominada antropocéntrica, que exige una afectación —siquiera sea indirecta— a la esfera de las personas; otra, llamada ecocéntrica, que no exige tal afectación y que va referida al medio ambiente como valor abstracto en sí mismo considerado (vid. especialmente ALONSO ÁLAMO, 2010, 159 ss.).

Parece claro que el fundamento último de la intervención penal debe residir en la idea de tutelar la vida y la salud de las personas, en virtud de lo cual el medio ambiente se protege, en principio, en la medida en que se halla al servicio del hombre (vid. por todos HORMÁZABAL, MATELLANES, JORGE, ROPERO, ALASTUEY, SILVA/MONTANER). Cabría hablar, pues, de un medio ambiente propicio para la vida como bien jurídico penal. No obstante, conviene aclarar que esto no comporta la necesidad de reclamar la vinculación del ambiente a bienes jurídicos individuales en el marco del correspondiente tipo penal. Vid. las interesantes matizaciones de ALONSO ÁLAMO, 2010, 161 s., quien concibe el medio ambiente sistémicamente desde la perspectiva de la “trama de la vida”, que se presenta como una superación de la contraposición egocentrismo-antropocentrismo y se revela como un bien jurídico colectivo, independiente de los bienes sobre los que descansa y de los bienes individuales sobre los que se proyecte, sin que, por otra parte, se desconozca que el individuo siempre es el destinatario último de la protección penal. Ahora bien, esta caracterización del bien jurídico requiere una ulterior precisión, esto es, la de saber si hay que incluir en ella a las generaciones futuras: a mi juicio, la respuesta debe ser afirmativa, dado que no puede limitarse la participación en el contrato social a los individuos que viven en un determinado momento (vid. SCHÜNEMANN). Vid. además en sentido próximo ALONSO ÁLAMO, 2010, 162 ss., para quien la caracterización del medio ambiente desde la perspectiva de la “trama de la vida” (concebida como “un interés a no mediatizar la interacción en que consiste la vida, que mira al pasado y se proyecta al futuro”) ya lleva consigo internamente que pueden disfrutar de dicho bien las generaciones futuras, con lo que, eso sí, en rigor, la tutela de éstas no tiene por qué erigirse en bien jurídico penal (ni siquiera en ratio legis) de un particular tipo penal. Así las cosas, y por lo demás, el bien jurídico medio ambiente debe ser concebido como un bien jurídico espiritualizado o institucionalizado, de la misma naturaleza dogmática que los delitos socioeconómicos de consumidores o los delitos contra la salud pública. Puede afirmarse que existe un bien jurídico colectivo que se lesiona en su abstracción en la medida en que se ponen en peligro los

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Carlos Martínez-Buján Pérez citados bienes jurídicos fundamentales individuales, que son los que otorgan un contenido material de lesividad que no poseen otros delitos del título XVI, como los del capítulo I o los del capítulo IV. Ello no obstante, ese peligro para los bienes individuales no puede llegar hasta el extremo de que en el plano interpretativo la lesividad específica de los tipos tenga que ir indefectiblemente vinculada a la afectación real de un “entorno” de personas. Tal vinculación tendrá que ser establecida únicamente cuando la norma penal así lo exija, como sucede en el inciso 2º del art. 325 (de acuerdo, vid. SUÁREZ-MIRA, 2011, 85 ss. con indicaciones). En los últimos años la preocupación doctrinal por el “Derecho penal del medio ambiente” ha ido cobrando una importancia creciente. Vid., p. ej.: MATELLANES 2008; MUÑOZ CONDE/LÓPEZ PEREGRÍN/GARCÍA ÁLVAREZ 2013.

3.2. Los delitos de contaminación: figuras básicas y cualificadas (arts. 325 y 326) 3.2.1. El tipo del inciso 1º del art. 325 La reforma realizada por la L.O. 5/2010 elevó notablemente el marco penal de la pena de prisión (que hasta la fecha se situaba entre los seis meses y los cuatro años). Pese a que en la citada Exposición de Motivos se indica que la agravación de las penas responde a las obligaciones asumidas en la Directiva 2008/99/CE, lo cierto es que ésta se limita a prever sanciones penales “eficaces, proporcionadas y disuasorias” y además solo para las conductas definidas en las Directivas, en las cuales no aparece específicamente el delito de contaminación en cuanto tal. Sea como fuere, hay que resaltar que la elevación de las penas (con un marco actual de dos a cinco años) comporta la eliminación de las posibilidades de condena condicional conforme al art. 80 CP, dado que ello solo será factible si el tribunal impone la pena en el límite mínimo de los dos años (críticamente vid. MUÑOZ/ BAUCELLS/FARALDO, 2010, 387).

Este tipo posee una estructura híbrida o compleja: de un lado, una estructura resultativa físico-natural; de otro dos elementos de índole normativo-valorativa (vid. SILVA 1999, SILVA/MONTANER 2012). Desde la primera perspectiva, describe acciones (“provocar o realizar”) que causan resultados materiales (“emisiones, vertidos, etc.”) sobre determinados objetos físicos (“atmósfera, suelo, aguas, etc.”). La reforma realizada por la L.O. 5/2010 añadió un inciso en la enumeración de tales objetos físicos: después de la mención de las aguas “marítimas” agrega “incluido el alta mar”. Obviamente, “el alta mar” estaba ya incluido en las aguas “marítimas”. Con todo, hay que tener en cuenta que —aunque nada se indique en la Exposición de Motivos— esta precisión obedece a la incorporación de la Directiva 2005/35/CE (modificada posteriormente por la Directiva 2009/123/CE). Ahora bien, esta referencia al alta mar hace que se otorgue a este espacio marítimo


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una protección que va más allá del proporcionado por las citadas Directivas, que solo se ocupan de la contaminación procedente de buques y realizada en alta mar; ello no obstante, con la redacción de nuestro art. 325 no es necesario que la contaminación proceda de buques, como, v. gr., sucedería en el famoso caso del vertido de la empresa BP en el Golfo de México (cfr. MUÑOZ/BAUCELLS/FARALDO, 2010, 387). El alta mar es un espacio que no está sujeto a soberanía estatal alguna en concreto, y en él inciden competencias concurrentes, sometidas a normas de Derecho internacional (vid. MONTANER 2012, 515). Por lo demás, el tipo añade la expresión “con incidencia incluso en los espacios transfronterizos”, lo que constituye una referencia excepcional específica en nuestro CP al medio ambiente como bien jurídico “global” o “universal” (vid. FEIJOO 2012, 122). Cabe destacar que el tipo incluye la denominada contaminación acústica (“ruidos y vibraciones”) entre los resultados materiales (vid. ya la STS 24-2-03, con comentarios de CASARES MARCO/DURÁN SECO y de SILVA/FELIP; posteriormente vid., entre otras, SsTS 152/2012, 2-3, 1317/2011, 2-12, 708/2009, 166, y vid. CORCOY 2008, GÓMEZ INIESTA 2008, MARTOS 2010, PUENTE, 2011.

Desde el punto de vista de la relación de la conducta con el objeto de la acción, se trata, por tanto, de un delito de resultado material, lo cual comporta la necesidad de establecer una relación de causalidad entre la conducta de que se trate y el resultado físico-natural (vid. especialmente DE LA CUESTA AGUADO). La acción se halla descrita con gran amplitud: el verbo “realizar” alude a la conducta llevada a cabo por el autor en sentido dogmático (el que tiene el dominio del hecho); por tanto, el verbo “provocar” no puede sino aludir a una intervención en el hecho distante del momento ejecutivo, o sea, a la que tiene lugar en la fase preparatoria, lo cual supone acoger un concepto extensivo de autor, según la opinión dominante (vid. por todos SILVA, MUÑOZ LORENTE, SILVA/ MONTANER, SAP Córdoba 18-1-95, STS 13-2-08). La expresión “directa o indirectamente”, incluida también en otros preceptos del CP español, debe entenderse como un reconocimiento explícito de la autoría mediata. Los resultados materiales son procesos resultativos, que admiten las modalidades específicas de acción más diversas, incluyendo la comisión por omisión (vid. la STS 27-1-99, con comentario de MUÑOZ LORENTE, y SsTS 81/2008, 132, 1162/2011, 8-11), y que se describen alternativamente, por lo que, si se causa una pluralidad de resultados, existirá un solo delito.

Desde la segunda perspectiva, los elementos normativo-valorativos son, a su vez, dos: la vulneración de la normativa extrapenal (administrativa) que regule la actividad de que se trate (ley penal en blanco) y la exigencia de un peligro para el equilibrio de los sistemas naturales (peligro para el bien jurídico). Por consiguiente, desde el punto de vista de la relación de la conducta con el bien jurídico estamos ante un delito de peligro, que, según la opinión mayori-

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Carlos Martínez-Buján Pérez taria, pertenece a la categoría de los tipos de peligro abstracto de aptitud como revela ya el tenor literal “que puedan perjudicar…” (vid. STS de 25-10-02, con comentario de MUÑOZ LORENTE, y las SsTS 8-11-04 y 8-6-06), y que aparece ulteriormente adjetivado como “grave” (sobre los criterios para medir tal gravedad, vid. STS 81/2008, 13-2) (vid. además PUENTE, 2011, 245 ss.; SILVA/MONTANER 2012, 98 ss., con la peculiaridad de diferenciar entre el peligro para el equilibrio de los sistemas naturales y la lesión al medio ambiente —entendiendo que se deriva de los resultados físico-naturales que se produzcan—, con lo que el tipo vendría caracterizado por una configuración mixta de lesión y peligro). La vulneración de la normativa extrapenal se caracteriza por tener lugar a través de un sistema de accesoriedad de norma (y no una accesoriedad de acto), porque se requiere la “contravención de Leyes u otras disposiciones de carácter general protectoras del medio ambiente”; por tanto, la desobediencia a un acto administrativo no integra por sí misma el presupuesto del tipo penal (vid. por todos, PUENTE, 2011, 241 s., con referencia a los casos de autorización irregular y de tolerancia administrativa; SILVA/MONTANER 2012, 77 ss.). La mención de “otras disposiciones de carácter general” incluye Decretos, Órdenes y otras disposiciones de rango inferior a la ley, y pueden ser estatales, autonómicas o de la UE; no, en cambio, normas municipales porque la Administración local carece de competencias en materia de medio ambiente (art. 149-1-23º CE). La STC, 2ª, 120/1998 declaró conforme a la Constitución la remisión a disposiciones autonómicas, que, obviamente, pueden poseer un contenido diferente en las diversas CCAA (vid. por todos DE LA MATA y STS 24-2-03).

Sujeto activo puede ser cualquier persona. Es un delito común. El tipo exige el dolo, siendo suficiente el dolo eventual, según la opinión dominante en doctrina y jurisprudencia. Vid. por todos SILVA/MONTANER 2012, 120 ss., y vid., p. ej., STS 30-5-07, en la que se arguye además que los conocimientos especializados de quien posee la condición de profesional dificultan la apreciación de la imprudencia y constituyen un dato relevante para aplicar el dolo; vid. también STS 1162/2011, 8-11. Sobre el error, vid. por todos PUENTE, 2011, 244 s.

La consumación se inicia en el momento de la producción del riesgo, pero se prolonga en el tiempo hasta que no cesa la situación de peligro para los ecosistemas (delito de efectos permanentes). Cabe la tentativa. Vid. por todos SILVA, SILVA/MONTANER, PUENTE. En la jurisprudencia vid. STS 5-5-1999, y el comentario de MUÑOZ LORENTE, quien subraya el dato de que el TS estimó que la prescripción no empezó a contar desde el momento en que se produjo la acción delictiva, sino una vez que desaparecieron todos los efectos del vertido, vid. también STS 11-12-03.

En materia de autoría y participación rigen las reglas generales, al tratarse de un delito común.


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Ahora bien, lo habitual es que el delito ecológico se realice en el marco de una estructura empresarial, en atención a lo cual en la práctica se plantean los conocidos problemas de imputación en estructuras jerárquicas complejas. Al ser un delito común, el hecho habrá atribuirse a quien realmente posee el dominio social típico, sin que deba recurrirse al art. 31 (precepto al que incorrectamente acude en numerosas ocasiones la jurisprudencia). Por otra parte, en la praxis judicial de la criminalidad medioambiental cobra también especial relieve el fenómeno de la delegación de competencias, que, en principio, traslada la responsabilidad al delegado, pero que no tiene por qué eximir de toda responsabilidad al delegante: éste puede responder penalmente si infringe alguno de los deberes integrantes de su posición originaria (o residual) de garantía, al entenderse que el delegado actúa de un modo neutral o standard. Por lo demás, esta actuación standard es la que usualmente se invoca en la práctica para eximir de responsabilidad a los empleados subalternos (señaladamente, aquellos que realizan materialmente el vertido por orden de los directores de la empresa): se considera que su actuación se enmarca en una relación laboral, en el ejercicio de un rol socialmente adecuado, y que el hecho típico se encuentra completamente al margen de su esfera de competencia y decisión (vid. SILVA 1999, con indicaciones jurisprudenciales, FEIJOO; vid. además STS 13-3-00 con comentario de MUÑOZ LORENTE; MARTÍNEZ-BUJÁN, en referencia al caso Prestige; MONTANER, 2008 y 2012, con especial referencia a la responsabilidad de las auditorías medioambientales o ecoauditorías; vid. ulteriores indicaciones en PUENTE 2011, 255 ss. y SILVA/ MONTANER 2012, 42 ss.).

Cabe concurso de delitos con infracciones lesivas de diversa naturaleza, como singularmente con el homicidio, las lesiones o los daños patrimoniales, habida cuenta de que el delito de lesión de bienes personales o patrimoniales, por muy masivo que sea, no puede absorber el delito de peligro. Sobre su relación con el delito urbanístico del art. 319-1, vid. supra I.1.3. Cuando existe una reiteración de vertidos por parte de una misma empresa, se discute la posibilidad de admitir el delito continuado. En la jurisprudencia pueden encontrarse pronunciamientos contradictorios, si bien la posición mayoritaria en el TS es la de excluir dicha figura, sobre la base de entender, a mi juicio acertadamente, que la estructura del art. 325 no lo permite, dado que varios vertidos procedentes de una misma actividad industrial encajan, pese a su pluralidad, en el mismo delito (vid. con rotundidad la STS 12-12-00, con comentario de MUÑOZ LORENTE, afirmando que la norma penal utiliza un concepto global: “emisiones vertidos, etc.”, y las SsTS 11-12-03 y 13-2-2008; vid. además SILVA/MONTANER 2012, 70 ss.).

3.2.2. El tipo del inciso 2º del art. 325 La pena prevista para el tipo del inciso 1º se impondrá en su mitad superior “si el riesgo de grave perjuicio fuese para la salud de las personas”. La opinión mayoritaria cree que es un tipo cualificado, que, por tanto, debe requerir todos los elementos del tipo básico.

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Sin embargo, un sector doctrinal considera (a mi juicio acertadamente) que se trata de un tipo autónomo, puesto que el inciso 2º no aparece formalmente descrito como ley especial frente al inciso 1º y concurren razones valorativas que autorizan a proteger al hombre (como portador, por sí mismo, de un ecosistema) con independencia de que se acredite un peligro para los “sistemas naturales”. Vid. DE LA CUESTA ARZAMENDI, SILVA, SILVA/MONTANER, PUENTE, y SAP Palencia 9-11-00. La discusión no es intrascendente, puesto que si se califica como autónomo, el tipo del inciso 2º podrá ser cometido por imprudencia (a diferencia de lo que sucedería si se concibe como tipo cualificado) y podrá entrar en concurso de delitos con la figura del inciso 1º.

Por lo demás, aunque un sector doctrinal haya sostenido que es un tipo de peligro concreto, parece más adecuado entender que es un tipo de peligro abstracto de aptitud. De acuerdo, vid. PUENTE, 2011, 253, SILVA/MONTANER 2012, 132.

3.2.3. La supresión del tipo del apdo. 2 del art. 325 La reforma realizada por L.O. 5/2010 suprimió el tipo que hasta la fecha se hallaba contenido en el apartado 2, trasladándolo al art. 343, bajo la rúbrica de los “Delitos relativos a la energía nuclear y las radiaciones ionizantes”. Este traslado debe considerarse plenamente acertado, al eliminarse los insolubles problemas concursales que se planteaban. Cfr. MUÑOZ/BAUCELLS/FARALDO, 2010, 388, MONTANER 2012, 516. Después de la publicación del CP de 1995 y con la finalidad de dar cumplimiento a la Decisión Marco 2003/80/JAI del Consejo de Europa, en orden a tipificar de forma expresa la emisión de radiaciones ionizantes, la LO 15/2003 incorporó esta figura delictiva al art. 325, lo que provocó que el tradicional (por antonomasia) delito ecológico pasase a incardinarse consecuentemente en un nuevo apdo. 1. La peculiaridad que diferenciaba esta nueva figura de la definida en el apdo. 1 residía en que las sustancias nocivas (que no aparecían taxativamente descritas, puesto que la referencia a “radiaciones ionizantes” era meramente ejemplificativa) debían haberse liberado, emitido o introducido en una cantidad tal que hubiesen llegado a causar efectivamente la muerte o (al menos) una lesión del tipo básico del inciso 1º del art. 147-1. En tal caso el legislador imponía la solución del concurso real material de delitos en atención al medio comisivo empleado: además de las penas que correspondían por la aplicación de los delitos de homicidio o lesiones cometidos, se añadía una pena de prisión de dos a cuatro años.


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Parece evidente que lo que pretendía el legislador de 2003 era castigar autónomamente el ataque al bien jurídico del medio ambiente cuando se realizaba a través de la utilización de este tipo de radiaciones, con independencia no ya sólo, por supuesto, de la ulterior lesión de la vida o la salud de las personas, sino también del peligro para estos bienes jurídicos (vid. BAUCELLS, quien recordaba que, en la línea del CP alemán, el art. 325-2 no exigía “el peligro para la vida o la salud de las personas”, sino que se limitaba a exigir contaminación de “aire, tierra o agua”). Sin embargo, y con independencia de su carácter simbólico, la redacción del nuevo tipo del art. 325-2 planteaba insalvables problemas técnicos con relación a las restantes figuras delictivas reguladas en nuestro Código penal. Así, por un lado, había que tener en cuenta que en los arts. 341 y ss. (situados entre los delitos de riesgo catastrófico, en el seno del título XVII) ya se venían sancionando infracciones delictivas relativas a la emisión de energía nuclear y de radiaciones ionizantes, aunque tales infracciones aparecían configuradas como tipos de peligro concreto para la vida, la salud de las personas o los bienes (vid. la 2ª edición de esta obra). Por otro lado, la coordinación con el delito del apartado 1 del art. 325 era imposible de establecer, puesto que si se quería dotar de virtualidad al delito del apartado 2, habría que llegar a la insostenible conclusión de que las radiaciones ionizantes resultarían privilegiadas frente a las restantes radiaciones incluidas genéricamente en el apartado 1 (esta era, empero, la tesis por la que se inclinaba CARMONA). Ahora, tras la reforma de 2010, en este ámbito habrá que acudir al nuevo art. 343, que es el precepto que tipifica dichas conductas, si bien circunscritas a materiales o a radiaciones ionizantes (cfr. MONTANER 2012, 516, SILVA/MONTANER 2012, 136).

3.2.4. Los tipos cualificados del art. 326 Se definen unos tipos cualificados basados en la realidad criminológica de la delincuencia medioambiental. Aunque un sector doctrinal ha sostenido la posibilidad de acumulación de penas superiores en grado, si concurren varias circunstancias de agravación, lo cierto es que la letra de la ley no impone tal solución, que, desde luego, podría llegar a vulnerar el principio de proporcionalidad. Por tanto, la segunda circunstancia acumulada operará simplemente en el marco de las reglas de determinación de la pena, permitiendo imponer la pena (pena superior en grado por efecto de la primera circunstancia) en su mitad superior (cfr. DE LA CUESTA ARZAMENDI, SILVA, PUENTE, SILVA/MONTANER). Estos tipos cualificados son exclusivamente dolosos: si concurre imprudencia con respecto a alguna de las circunstancias del art. 326, no se podrá aplicar este precepto, limitándose la responsabilidad a los tipos básicos del

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art. 325, según se deduce de los arts. 14-2 y 65-2 CP. Cuestión diferente es la posibilidad de que un hecho cualificante doloso del art. 326 sea aplicable a un hecho del tipo básico cometido por imprudencia, algo que puede suceder perfectamente en la realidad (ej. error sobre la accesoriedad administrativa y dolo de clandestinidad) y que deber ser admitido, aplicándose la pena superior en grado a la prevista para el tipo imprudente (vid. SILVA, SILVA/ MONTANER). La clandestinidad de la industria o actividad ha sido objeto de una especial atención jurisprudencial, con pronunciamientos contradictorios. Parece claro que la clandestinidad no existe por el mero hecho de que se realice de un modo oculto o secreto, sino que habrá de ser vinculada a la ausencia de la “preceptiva autorización o aprobación administrativa” (vid., p. ej., SsTS 16-12-04, 16-112009). Ahora bien, sentado esto, es objeto de discusión, a su vez, si el mero dato de no haber obtenido dicha autorización administrativa es suficiente ya para aplicar la agravación, o si, por el contrario, es posible efectuar alguna restricción teleológica del tipo en casos en que la actividad sea públicamente conocida. Tal restricción, conectándose materialmente a un mayor peligro para el medio ambiente, parece adecuada en ciertos casos, en aras del respeto al principio de proporcionalidad: p. ej., casos de licencia solicitada pero todavía no obtenida (vid., empero, STS 26-9-94), casos en que la ausencia de autorización ha sido precisamente el criterio determinante para aplicar el tipo básico, casos en que la autorización obtenida es nula o casos de tolerancia fáctica de la Administración (vid. BOIX, SUÁREZ, TERRADILLOS, SILVA, SILVA/MONTANER, PUENTE, y la STS 24-5-03; vid. no obstante MUÑOZ CONDE, PÉREZ DE GREGORIO). La desobediencia requiere una orden dictada por la Administración competente, formalmente conocida por el administrado y que sea abiertamente desobedecida (vid. SsTS 16-12-04, 20-6-07, 2-12-2011, 18-10-2012). Aunque un sector doctrinal entiende que esta cualificación absorbe el delito de desobediencia del art. 556 (PRATS, BOIX, y la SAP Castellón 30-1-06), una interpretación material del art. 326, que exija un mayor peligro para el medio ambiente, unida a la salvedad del inciso inicial de este precepto, fundamenta la presencia de un concurso ideal de delitos (MUÑOZ CONDE, G. RIVERO, SILVA, SILVA/MONTANER, PUENTE). Evidentemente, la aplicación de la agravación presupone que quien desobedece sea el mismo sujeto que realiza el tipo básico. La falsedad u ocultación de la información, así como la obstaculización de la actividad inspectora (cuya existencia se ha criticado por un sector doctrinal) deben ser interpretadas mutatis mutandis con arreglo a los criterios que se acaban de apuntar (vid., por todos, indicaciones en PUENTE, 2011). La circunstancia de la letra e), riesgo de deterioro irreversible o catastrófico, contiene en realidad dos conceptos diferentes: lo “catastrófico” alude a la elevada magnitud del perjuicio para el medio ambiente que tendría lugar en el supuesto de que el riesgo llegara a ser materializado; “irreversible” significa imposibilidad de reversión, o sea, de volver al statu quo anterior (vid. STS 19-1-02), pero esta condición no puede llegar hasta el extremo de ser interpretada como imposibilidad de reversión natural, que concurriría ya cuando fuese necesaria la aportación de medios humanos (criterio de PERIS), o de reversión con los medios del sujeto individual (criterio de BOIX/JAREÑO), puesto que ello supone ir más allá del tenor literal posible (vid. TERRADILLOS, SILVA, SILVA/MONTANER, PUENTE).


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La extracción ilegal de aguas en período de restricciones requiere, por de pronto, la existencia de una disposición formal que establezca las restricciones; además, en la línea teleológica antes apuntada, debería exigirse un incremento relevante del riesgo para el bien jurídico (vid. SILVA/MONTANER).

3.2.5. La responsabilidad penal de las personas jurídicas (art. 327) La reforma realizada por la L.O. 5/2010 modificó este precepto para introducir en él la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Se trata de uno de los supuestos de la Parte especial en que expresamente se prevé la responsabilidad penal de una persona jurídica, cuando, “de acuerdo con lo establecido en el art. 31 bis”, ésta “sea responsable de los delitos recogidos en los dos artículos anteriores”. A tal efecto, y al igual que sucede en otros preceptos similares (y, en concreto, de forma prácticamente idéntica a lo que sucede en el art. 302-2) se establecen dos grupos de delitos, fijando penas distintas a cada uno de ellos, en función de la pena asignada a la persona física: a) multa de dos a cinco años, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión superior a cinco años; b) multa de uno a tres años, en el resto de los casos. Asimismo, se faculta al juez para imponer las sanciones recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del art. 33, atendidas las reglas establecidas en el art. 66 bis (vid. MUÑOZ/BAUCELLS/FARALDO, 2010, 388 ss., RAMÓN 2011, 280 ss., SILVA/MONTANER, 167 ss., MONTANER 2012, 517 ss.).

3.3. El delito de establecimiento de depósitos o vertederos y figuras afines (art. 328) 3.3.1. Introducción El CP de 1995 introdujo una figura delictiva relativa al establecimiento de depósitos o vertederos, hasta entonces desconocida en nuestra legislación, que es la figura que en la actualidad, tras la reforma realizada por la L.O. 5/2010, se define en el apartado 1 del art. 328. Las restantes figuras delictivas, que se describen en los apdos. 2, 3 y 4 (así como los preceptos incluidos en los apdos. 5, 6 y 7) de este artículo, provienen de la propia reforma efectuada por la L.O. 5/2010. Las modificaciones introducidas en el art. 328 responden paradigmáticamente a la justificación ofrecida en la Exposición de Motivos de la L.O. 5/2010 (reproducida más arriba en el epígrafe 3.1.), consistente en adaptar la legislación penal española a la normativa de la Unión Europea, en concreto a la Directiva 2008/99/CE, relativa a la protección del medio ambiente mediante el Derecho penal, cuyas disposiciones se copian prácticamente de forma literal. Ello explica

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Carlos Martínez-Buján Pérez la lamentable redacción, impropia de un Código penal, en la que no faltan aberrantes barbarismos.

3.3.2. El tipo del apdo. 1: establecimiento de depósitos o vertederos Además de lo que se acaba de exponer, hay que resaltar que la L.O. 5/2010 agravó notablemente la pena de prisión prevista para este tipo delictivo (pasando del marco anterior de cinco a siete meses a otro marco de seis meses a dos años) y se añade ex novo una pena de inhabilitación especial para profesión u oficio. Aunque un sector doctrinal y jurisprudencial ha criticado la existencia de este delito, por considerar que constituye un injustificado privilegio con respecto al delito del art. 325, que ya alude a los “depósitos”, lo cierto es que es posible efectuar una interpretación (defendida por la doctrina mayoritaria) que otorga pleno sentido y autonomía a la figura del art. 328. Tal interpretación parte de la base de la polisemia de este vocablo y entiende que “depósito” no significa aquí “cosa depositada” (como en el marco del art. 325), sino “lugar o recipiente donde se deposita”. Ello guarda sintonía con el término “vertedero”, que significa “lugar donde se vierten basuras o escombros” y con el verbo núcleo del tipo, a saber, “establecer”, que tiene el sentido de disponer y no de realizar. Vid, p. ej., ACALE, DE LA CUESTA ARZAMENDI, SILVA, MUÑOZ LORENTE, JAVATO, FARALDO, SILVA/MONTANER. Así concebido, el tipo vendría a constituir un acto preparatorio o una tentativa de participación en la realización de vertidos o depósitos en sentido estricto, que es una conducta que no puede ser subsumida en el art. 325, en tanto en cuanto no se haya iniciado la realización de los vertidos o los depósitos. De ahí que el art. 328 suponga un anticipación de las barreras de intervención penal, en la que sólo aparentemente se prescinde de la accesoriedad administrativa, puesto que la infracción de la normativa medio-ambiental extrapenal está implícita en el hecho de disponer depósitos o vertederos en relación con una determinada clase de residuos (los “tóxicos o peligrosos”), que se halla sometida a específicas y rigurosas normas de gestión (vid. SILVA, SILVA/MONTANER, y vid. el comentario crítico de MUÑOZ LORENTE a la STS 21-12-01, en la que se rechazó la aplicación del art. 328, y vid. también su comentario a la SAP de Asturias 10-9-99, en la que por primera vez se aplicó este delito).

Por tanto, el tipo se consuma con la mera acción de “establecer” el depósito o vertedero, sin que se exija la efectiva realización del vertido o depósito. Si primero se dispone el depósito y después se realiza un vertido, se aplicará únicamente el delito del art. 325, que absorbe el injusto del art. 328 (vid. STS 30-5-07, FARALDO).


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Y si quien realiza el posterior depósito o vertido es un tercero, la conducta inicial del autor del establecimiento del depósito podrá ser enjuiciada desde la perspectiva de la cooperación necesaria en el delito del art. 325 (SILVA, SILVA/ MONTANER).

Eso sí, para integrar el tipo penal, el juez tendrá que acreditar que el depósito o vertedero que se estableció estaba destinado a acoger “residuos o desechos” que sean “tóxicos o peligrosos”, de un lado, y además que la configuración del vertedero en cuestión permita emitir un juicio de peligrosidad “para el equilibrio de los sistemas naturales o la salud de las personas”, de otro. Esta segunda exigencia incorpora, pues, el peligro como un elemento del tipo, que debe ser interpretado como un peligro abstracto de aptitud para producir un daño (peligro hipotético, según indica la STS 21-12-01; de acuerdo JAVATO, SILVA/MONTANER) y no como un peligro concreto (como entendió la SAP Baleares 21-4-05 y un sector doctrinal). Vid. ulteriores cuestiones en FARALDO, 2011, 301 ss., con referencias.

3.3.3. El tipo del apdo.2: explotación de instalaciones La acción típica consiste, en primer término, en “llevar a cabo la explotación de instalaciones en las que se realice una actividad peligrosa o en las que se almacenen o utilicen sustancias o preparados peligrosos”, que es el elemento físico-natural. A ella hay que añadir dos elementos normativovalorativos: de un lado, la vulneración de la normativa extrapenal (administrativa) que regule la actividad de que se trate, a través de un sistema de accesoriedad de norma (“contraviniendo las leyes u otras disposiciones de carácter general”); de otro lado la exigencia de que “causen o puedan causar la muerte o lesiones graves a personas, o daños sustanciales a la calidad del aire, la calidad del suelo o la calidad de las aguas, o a animales o plantas”. El legislador de la L.O. 5/2010 redactó este precepto a la vista de lo dispuesto en el art. 3 d) de la Directiva 2008/99/CE, lo cual hace que surjan diversas dudas interpretativas (vid. FARALDO, 2011, 310 ss., MONTANER 2012, 524 ss, SILVA/ MONTANER 189 ss.). A diferencia de lo previsto en el art. 325, en el art. 328-2 no se alude a que las leyes u otras disposiciones de carácter general infringidas sean protectoras del medio ambiente. Con todo, la Ley 22/2011, de residuos y suelos contaminados (una de las normas básicas en esta materia), sí posee esta característica (cfr. SILVA/ MONTANER, 190). El tenor literal es claro a la hora de entender que la acción típica es única y viene plasmada a través de la actividad de “explotar instalaciones”, en las cuales debe realizarse una actividad peligrosa o (alternativamente) deben almacenarse o utilizarse sustancias o preparados peligrosos. Ello no obstante, es obvio que la

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Carlos Martínez-Buján Pérez amplia expresión de “realizar una actividad peligrosa” ya abarca el almacenamiento o la utilización de sustancias o preparados peligrosos, sin perjuicio de que en aquella expresión puedan ser incluidos otros supuestos, como los depósitos de materiales peligrosos que carezcan del carácter de desechos o residuos (vid. SILVA/MONTANER, 191 s.). La expresión “que causen o puedan causar” (en este precepto, la muerte o las lesiones), usual en las Directivas Europeas, debería ser desterrada de toda norma jurídica y es inadmisible en un Código penal. En todo caso sorprende además que se asigne la misma pena cuando la explotación cause o pueda causar la muerte de las personas que cuando cause daños sustanciales a las plantas. Por último, en la doctrina se ha subrayado que no se entiende muy bien cómo es posible que la explotación de una actividad peligrosa que, infringiendo la normativa administrativa, causa un peligro para el medio ambiente no constituya a la vez un delito de contaminación del art. 325 (vid. MUÑOZ/BAUCELLS/FARALDO, 2010, 393).

3.3.4. El tipo del apdo. 3: gestión peligrosa de los residuos Este tipo contiene una figura que castiga todas las actividades relacionadas con la gestión de los residuos, siempre que, como consecuencia de la realización de dichas actividades, se ocasione un peligro concreto para la vida, la integridad o la salud de las personas o para el medio ambiente. De nuevo, la redacción de este precepto es una transcripción casi literal de lo dispuesto en la Directiva 2008/99/CE, concretamente en su art. 3 b). Ello permite explicar —que no justificar- la inclusión del anglicismo “valorización”, que es un vocablo que se derivaría del término inglés “valorization” y que es incorrecto, dado que el término español “valorización” no posee, a diferencia del inglés, el sentido de reciclar o aprovechar. Por lo demás, si ya existe, pues, en la lengua española la palabra “reciclaje” o “aprovechamiento”, no se comprende qué necesidad hay de crear un nuevo y aberrante anglicismo, que viene a añadirse a otros tales como “género” en lugar de sexo o “trazabilidad” en lugar de rastreabilidad. Como los traductores continúen con tamaña ignorancia del idioma español, mejor será que vayamos ya preparándonos para adoptar directamente el idioma inglés en sustitución del nuestro. Es intolerable que un Código penal incluya términos con significados no admitidos por el diccionario de la RAE, por mucho que se utilicen en la legislación sectorial. De ahí que la reforma de la L.O. 5/2010 merezca pasar a la historia como la reforma penal de la “valorización”. Sobre las modalidades de acción y la normativa administrativa vid. MONTANER 2012, 528 ss., SILVA/MONTANER, 194 ss. El precepto incluye una modalidad de omisión y resultado, al equiparar “la omisión de los deberes de vigilancia” con la realización activa de las conductas que se definen (vid. MONTANER 2012, 529, SILVA/MONTANER, 195 s.). A diferencia de la figura del apdo. 2, aquí no se exige (sin que se sepa por qué) el elemento normativo-valorativo de la vulneración de la normativa extrapenal (“contraviniendo las leyes u otras disposiciones de carácter general”) (críticamente, vid. MUÑOZ/BAUCELLS/FARALDO, 2010, 393, FARALDO, 2011, 314, MONTANER 2012, 529 s., SILVA/MONTANER, 196).


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3.3.5. El tipo del apdo.4: traslado de residuos La acción típica consiste en el “traslado de una cantidad importante de residuos, tanto en el caso de uno como en el de varios traslados que aparezcan vinculados”. Además, al igual que sucede en la figura del apdo. 2, el tipo requiere el elemento normativo-valorativo de la vulneración de la normativa extrapenal (“contraviniendo las leyes u otras disposiciones de carácter general”); sin embargo, a diferencia de la figura del apdo. 2, no se exige el elemento del peligro para el bien jurídico. Se trata, pues, de un tipo de peligro abstracto formal, de naturaleza meramente administrativa y, por ello, criticable. Cfr. ALONSO ÁLAMO, 2010, 191 y 195, MUÑOZ/BAUCELLS/FARALDO, 2010, 394, FARALDO, 2011, 316, MONTANER 2012, 533, SILVA/MONTANER, 201. Con todo, cabe establecer una diferencia con la infracción administrativa. El tipo penal habla de “una cantidad importante de residuos”, lo cual habrá de ser determinado por el juez (cfr. MUÑOZ/BAUCELLS/FARALDO, 2010, 394, quienes agregan que para ello tendrá en cuenta no sólo la cantidad propiamente dicha sino también la naturaleza de los residuos). Una vez más, la redacción de este precepto es una transcripción (no totalmente literal) de lo dispuesto en la Directiva 2008/99/CE, concretamente en su art. 3 c) (vid. MONTANER 2012, 533, SILVA/MONTANER, 200 s.). Dado que en la figura del apdo. 3 ya se tipifica la modalidad del “transporte”, cabe preguntarse si existe alguna diferencia entre ese transporte y el traslado que se recoge aquí. Si acudimos al Reglamento CE nº 1013/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2006, relativo a los traslados de residuos, parece que sí, puesto que el concepto de “traslado” va referido exclusivamente a aquel transporte de residuos que esté destinado a la “valorización o a la eliminación” (vid. FARALDO, 2011, 315, MONTANER 2012, 532, SILVA/MONTANER, 199 s.).

3.3.6. La regla concursal del apdo. 5 Se introduce en este precepto una novedosa regla concursal con una redacción idéntica a la prevista para los delitos contra la seguridad vial en el art. 382. Por tanto, son trasladables aquí, mutatis mutandis, las consideraciones que la doctrina y la jurisprudencia han venido efectuando sobre esta cláusula en el citado art. 382 (vid. FARALDO, 2011, 324 s. con referencias). Cabe preguntarse por qué el legislador de 2010 introdujo esta regla concursal solo para el art. 328 (críticamente vid. MONTANER 2012, 534 s., SILVA/MONTANER, 203).

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3.3.7. La responsabilidad penal de las personas jurídicas (apdo. 6) La reforma realizada por la L.O. 5/2010 modificó este precepto para introducir en él la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Se trata de uno de los supuestos de la Parte especial en que expresamente se prevé la responsabilidad penal de una persona jurídica, cuando ésta “sea responsable de los delitos recogidos en este artículo”. A tal efecto, y al igual que sucede en otros preceptos similares se establecen dos grupos de delitos, asignando penas distintas a cada uno de ellos, en función de la pena asignada a la persona física. Se faculta al juez para imponer las sanciones recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del art. 33, atendidas las reglas establecidas en el art. 66 bis (vid. MONTANER 2012, 535 s., SILVA/MONTANER, 204 ss.).

3.3.8. Tipos cualificados comunes a los tipos anteriores: apdo. 7 La concurrencia de alguna de las circunstancias recogidas en las letras a), b), c) o d) del art. 326 en la comisión de cualquiera de los hechos previstos en los apartados anteriores comporta la imposición de las penas superiores en grado. En este precepto se incluye un inciso final, que debe ser interpretado como un reconocimiento explícito del concurso de delitos, cuando la conducta del autor infrinja otros preceptos penales. Sobre las diferentes circunstancias de agravación me remito a lo expuesto supra en el epígrafe 3.2.4., al comentar el art. 326 (vid. además SILVA/MONTANER, 206 s.).

3.4. El delito de prevaricación específica (art. 329) Se trata de una prevaricación específica similar a la contenida en los arts. 320 y 322 en referencia a los delitos contra la ordenación del territorio y el patrimonio histórico, y que constituye ley principal (y más grave) con relación a la norma general de prevaricación de funcionarios públicos definida en el art. 404 (vid. lo expuesto supra, al comentar dichos preceptos, en lo que mutatis mutandis sea trasladable aquí). La reforma realizada por la L.O. 5/2010 añadió un nuevo supuesto de prevaricación, al igual que sucede en el delito de prevaricación urbanística del art. 320: “omitir la realización de inspecciones de carácter obligatorio”. Por otra parte, la L.O. 5/2010 agravó significativamente el marco penal, dado que se suprime la alternatividad entre la pena de prisión o la multa, que ahora se impondrán de forma acumulativa. Eso sí, la pena de prisión y la de multa mantienen la extensión de la redacción anterior (seis meses a tres años y ocho a veinti-


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cuatro meses, respectivamente), que es inferior a la prevista para la prevaricación urbanística, sin que se sepa por qué. En términos generales, supone una anticipación de la línea de punibilidad, porque extiende su ámbito de aplicación a conductas que no son típicas con arreglo al art. 404. Por otra parte, es en todo caso un delito de mayor gravedad que el de la prevaricación común, puesto que el art. 329 se remite a la pena del art. 404 y añade a ella una pena de prisión y multa. Ello no obstante, el art. 329 introduce una novedad con respecto a la prevaricación del art. 404 (novedad que tampoco figura en las prevaricaciones de los arts. 320 y 322), que no guarda coherencia con la finalidad de ampliar la esfera de lo punible: restringe la órbita típica a las licencias “manifiestamente” ilegales.

Es evidente que nos encontramos ante un delito contra la Administración pública. Ahora bien, el art. 329 es asimismo un delito contra el medio ambiente, lo cual incorpora a este tipo penal una segunda dimensión, añadida a la derivada de la infracción de normas administrativas: la necesidad de acreditar un riesgo penalmente relevante para el bien jurídico del medio ambiente, en el sentido de que la conducta prevaricadora haga posible la aparición (o el mantenimiento) de una conducta penalmente típica contra el medio ambiente. Así, la doctrina dominante: vid. ACALE, SILVA, MONTANER, SILVA/MONTANER, y vid. referencias en FARALDO, 2011, 329; de otra opinión GÓMEZ RIVERO, GÓMEZ TOMILLO.

Es un delito especial propio, que sólo puede ser cometido por autoridades o funcionarios públicos, sea como órganos unipersonales sea como integrantes de organismos colegiados. Se ha discutido la cuestión de si deben subsumirse en el tipo del art. 329 (concretamente en la modalidad relativa a la emisión de informes) los informes realizados en el marco de empresas privadas que tengan atribuida una función de asesoramiento técnico e informe y que condicionen el otorgamiento de licencias (vid. SILVA, SILVA/MONTANER). A mi juicio, la respuesta debe ser afirmativa, por lo que habrá que recurrir al art. 31 CP para imputar el delito a los administradores de tales empresas.

Las conductas típicas incluidas en el precepto son en realidad cuatro: tres se incluyen en el apdo. 1 y la cuarta en el apdo. 2. La conducta de informar favorablemente la concesión de licencias supone una ampliación de la esfera penal a comportamientos que no se hallan incluidos en el tipo genérico de prevaricación del art. 404, puesto que este precepto sólo castiga dictar resoluciones administrativas; y un informe no constituye una resolución.

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Carlos Martínez-Buján Pérez Por consiguiente, de ello se infiere que para la consumación de esta conducta no hay que esperar a que se haya dictado la resolución. De no existir el art. 329, muchas conductas de emisión de informes serían impunes con arreglo al art. 325, puesto que ni siquiera podrían ser castigadas como actos de participación en un delito contra el medio ambiente intentado, en tanto en cuanto este delito no hubiese comenzado a ejecutarse y permaneciese en la fase de preparación (vid. por todos GÓRRIZ, 26, SILVA/MONTANER, 229 s.). Pero aparte de ampliar la esfera de punibilidad en el sentido expuesto, la previsión de la emisión de informes como delito autónomo de prevaricación comporta, obviamente, otras consecuencias dogmáticas: permite castigar por participación en el art. 329 a quienes induzcan o cooperen a la emisión del informe, así como sancionar la tentativa de prevaricación específica, mientras que la tentativa de cooperación necesaria en un delito contra el medio ambiente es impune. No basta con cualquier informe para integrar el tipo delictivo: hay que exigir que se trate de un informe que posea la cualidad de incidir efectivamente en la resolución autorizadora (ASÚA) y que entrañe un riesgo penalmente relevante para el bien jurídico en el sentido anteriormente apuntado (SILVA, SILVA/MONTANER). El informe ha de ser “favorable”. Por tanto, no queda incluido en el tipo delictivo el caso del funcionario que emite un informe desfavorable, sabiendo que se ajusta a la legalidad, sin perjuicio de que, en su caso, este comportamiento pudiese ser castigado como participación en la posterior resolución arbitraria que se dicte, constitutiva de un delito de prevaricación genérica del art. 404, siempre que exista un autor que realice el hecho antijurídico de la resolución (vid. por todos SOUTO 2011, 172). La licencia que se informa favorablemente ha de ser “manifiestamente ilegal”. A la vista del tenor literal del precepto, hay que exigir que se trate de una norma de rango legal, y no reglamentario, y que sea una norma medio-ambiental y no de otra naturaleza. Es más, el art. 329 requiere que sean normas relativas a la autorización del “funcionamiento de las industrias o actividades contaminantes”: en consecuencia el tipo penal se restringe a licencias de funcionamiento y que además recaigan sobre una actividad contaminante (vid. SILVA/MONTANER, 237 s.).

La conducta de silenciar la infracción de Leyes o disposiciones normativas de carácter general tampoco se encuentra tipificada en la norma general del art. 404. En esta modalidad el sujeto activo ha de ser precisamente aquel funcionario que sea competente para la realización de las tareas de inspección y que además las haya llevado a cabo efectivamente (“con motivo de sus inspecciones”). El injusto surge entonces cuando este funcionario ha detectado dichas infracciones y no da cuenta de ellas. Estructuralmente, se trata de una omisión pura (OCTAVIO DE TOLEDO, ALASTUEY), pero que debe ser interpretada realmente en términos de comisión por omisión (vid. STS 24-5-03), dado que, de acuerdo con la exégesis teleológica apuntada, es una conducta subsumible en la realización del tipo del art. 325 (en la modalidad de provocación) en comisión por omisión (SILVA, SILVA/MONTANER). De ahí que la doctrina haya señalado que en este punto el art. 329 supone un privilegio para el funcionario con relación a la responsabilidad que le correspondería conforme a las reglas generales, privilegio que se


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acentúa si se tiene en cuenta que la conducta principal puede ser no ya la del art. 325, sino la cualificada del art. 326 o incluso la del art. 338. En tal caso, la solución más adecuada será aplicar el delito contra el medio ambiente en comisión por omisión (MATEOS, SILVA, SILVA/MONTANER).

La conducta de “haber omitido la realización de inspecciones de carácter obligatorio” es —como queda dicho- una novedad de la L.O. 5/2010. Según se señaló al analizar la prevaricación urbanística del art. 320, hay que criticar que el legislador de 2010 haya tipificado el mero incumplimiento formal de la normativa administrativa, en abierta contradicción con el principio de lesividad. De ahí que haya que respaldar la propuesta doctrinal de restringir teleológicamente el ámbito de la norma, exigiendo la afectación a los dos bienes jurídicos protegidos en el precepto penal, y, concretamente, en el sentido de que dicha omisión haga posible la aparición (o el mantenimiento) de una conducta penalmente típica contra los recursos naturales y el medio ambiente. Asimismo, según se indicó con relación al art. 320, la conducta supone una notable anticipación de la línea de intervención penal, dado que consiste en una pura omisión y no presupone mendacidad alguna, a diferencia de la anterior. Con todo, con esta modalidad el legislador pretende salir al paso de un comportamiento usual en la práctica, dirigido a burlar el tipo penal hasta ahora vigente, esto es, el comportamiento del inspector que, sabiendo o sospechando que existe una actuación infractora de las normas de protección del medio ambiente, decide no llevar a cabo la inspección obligatoria. Obviamente, para evitar una ampliación indeseable de la órbita típica, habrá que acreditar debidamente el dolo del omitente, quien, por lo demás, siempre podrá invocar justa causa para eliminar la responsabilidad penal. Esta modalidad cobrará relevancia en supuestos tales como el de la concesión de la denominada autorización ambiental integrada (vid. MONTANER 2012, 538 s., SILVA/MONTANER, 241).

La conducta de resolver o votar a favor de la concesión de licencias alude ya al acto administrativo de otorgar la licencia y, por tanto, sería un comportamiento que cabría subsumir en la prevaricación genérica del art. 404. La cuestión principal que se ha planteado con relación a la conducta de “resolver” es que esta modalidad puede ser asimismo calificada como una conducta de autoría (legal, no dogmática) del art. 325, dado que queda englobada en el verbo “provocar”. De este modo, surgiría una situación de conflicto aparente de normas entre el delito del art. 329, de un lado, y la estructura concursal (en régimen de concurso ideal) formada por el delito del art. 325 y la prevaricación genérica del art. 404, de otro; conflicto que, según ha venido sosteniendo la opinión dominante, debe ser resuelto a favor de esta estructura por comportar una penalidad superior (vid. por todos TERRADILLOS, DE LA CUESTA ARZAMENDI; de otra opinión DE LA MATA). El delito del art. 329 se aplicaría únicamente en el caso de que el art. 325 no llegase a ser consumado, puesto que entonces aquel precepto prevalecería sobre la tentativa del art. 325 en concurso ideal con el art. 404, salvo que, a su vez, entrasen en juego los tipos cualificados del art. 326 y 338 (vid. SILVA, SILVA/MONTANER).

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Carlos Martínez-Buján Pérez Este planteamiento puede seguir manteniéndose tras la reforma realizada por la L.O. 5/2010, puesto que, si bien es cierto que se incrementó la penalidad prevista para el delito del art. 329 (pena cumulativa de prisión de seis meses a tres años y multa, además de la prevista para el art. 404), no lo es menos que también se elevó notablemente la del art. 325 (prisión de dos a cinco años en el tipo básico).

La interpretación de la expresión “votar a favor” suscita dudas (vid. OCTAVIO DE TOLEDO). Lo más probable es que el legislador estuviese pensando simplemente en introducir una regla específica de atribución de responsabilidad en los casos de actuaciones de órganos colegiados. Sin embargo, la expresión no ha sido afortunada. Ante todo porque literalmente se ha establecido (tal vez sin pretenderlo) una regla de equiparación entre tentativa (la conducta de quien vota a favor, cuando la mayoría vota en contra) y consumación (la de quien vota a favor y de ese modo conforma la mayoría que “resuelve”), lo que deja la duda de saber si estamos ante un delito de emprendimiento, que castiga ya la tentativa de resolución, que es lo que parece desprenderse del tenor literal. Así las cosas, el problema concursal al que se acaba de aludir tendría una solución diferente en esta hipótesis, habida cuenta de que el art. 329 sería siempre título de imputación preferente frente al art. 404 (al no existir “resolución” la prevaricación genérica no se habría consumado) y frente al art. 325 (no existiría todavía participación en el delito contra el medio ambiente) (vid. ACALE, SILVA, SILVA/MONTANER). Por otra parte, llama la atención el hecho de que el precepto no contemple la conducta del funcionario que, consciente de que por el juego de las mayorías la resolución será aprobada, se limita a abstenerse o, incluso, vota en contra (vid. DE LA MATA, MUÑOZ CONDE, OCTAVIO DE TOLEDO, SILVA, SILVA/MONTANER). Con todo, no hay obstáculo para que dicho funcionario responda como partícipe del delito cometido por el órgano colegiado, si se demuestra que materialmente ha actuado como inductor o como cooperador en el voto ajeno, e incluso se ha sostenido por un sector doctrinal (vid. GÓRRIZ, en referencia a la prevaricación urbanística) que en casos de pura abstención (o de voto en blanco) el funcionario pudiese responder como partícipe en comisión por omisión.

Finalmente, cabe señalar que en el art. 329 no se incluye el supuesto de no revocar la autorización concedida en casos de incumplimiento de sus condiciones o en casos de cambio de circunstancias, ni tampoco se incluye el supuesto de tolerancia. Ello no obstante, el primer supuesto puede considerarse equivalente a la “provocación” de vertidos (conducta de autoría legal del art. 325), por lo que podrá castigarse como comisión por omisión, siempre que concurra un compromiso específico de control de la fuente de peligro. El segundo supuesto podrá sancionarse por la vía de la cooperación necesaria en el delito del art. 325 (vid. SILVA/ MONTANER, 245 ss.).


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3.5. El delito de daño a un espacio natural protegido (art. 330) La norma está redactada en términos de gran amplitud: se sanciona la mera causación de un resultado (el grave daño para espacio natural protegido), al que puede llegarse a través de cualquier modalidad comisiva, sea por acción sea por omisión. La opinión dominante entiende que, a diferencia del delito del art. 325, no se trata de un delito de peligro sino (exclusivamente) de lesión, plasmada en el daño al espacio natural, concebido aquí como destrucción de su valor ecológico, y no como valor funcional-patrimonial. Vid. SsTS 5-12-01, 17-11-05, 6-11-06, SAP Tarragona 23-10-08). En la doctrina vid. por todos FARALDO 2013, 231, con indicaciones; vid., sin embargo, ALONSO ÁLAMO, 2010, 192, quien lo concibe como un delito de peligro; en igual sentido JAVATO.

Además, no requiere la infracción de normas administrativas medioambientales, esto es, la accesoriedad administrativa, ni tampoco exige las modalidades comisivas del art. 325. La conducta puede realizarse no sólo dentro del espacio protegido sino también fuera de él: lo decisivo es que el daño tenga lugar dentro. La expresión “espacio natural protegido” contiene un término normativo jurídico, que deberá ser integrado con una normativa extrapenal, tanto de carácter estatal (vid. fundamentalmente Ley 4/1989, de conservación de los espacios naturales y de la flora y fauna silvestre) como autonómico. Vid. CARRASCO, DE LA CUESTA ARZAMENDI, SILVA, SILVA/MONTANER, JAVATO, FARALDO; SAP Alicante 21-12-03.

No hay obstáculo para apreciar un concurso de delitos entre las infracciones contenidas en los arts. 325 y 330, dado que nos encontramos ante la concurrencia de un delito de peligro (el del art. 325) y un delito de lesión (el del art. 330): la pena del delito del art. 330 no puede abarcar el desvalor de la conducta peligrosa que se proyecta sobre objetos diferentes a los que sirven para configurar el espacio natural protegido. Vid. especialmente SILVA, quien califica el concurso de “ideal”; vid. además CARRASCO, MUÑOZ CONDE, JAVATO, FARALDO; ello no obstante algunos autores creen que se trataría de un concurso aparente de normas. Paradigmático al respecto es el “caso Prestige”, en el que la Audiencia Provincial de A Coruña imputó a los presuntos responsables ambos delitos, el del art. 325 y el del 330 (vid. MARTÍNEZ-BUJÁN).

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También es factible el concurso de delitos con los daños patrimoniales (arts. 263 ss.), toda vez que el bien jurídico protegido en estos delitos es de diferente naturaleza al que se quiere tutelar a través de los delitos contra el medio ambiente: en los delitos de daños el objeto de protección posee una dimensión puramente patrimonial individual y aparece concretado en el detrimento que experimenta la propiedad ajena. La causación de resultados lesivos de homicidio o lesiones debe resolverse asimismo de acuerdo con las reglas del concurso de delitos. Sobre la concurrencia con infracciones administrativas de similar contenido, vid. BRANDARIZ 2003, RAMOS 2011, FARALDO 2013.

3.6. El tipo imprudente común a los delitos anteriores (art. 331) La redacción del art. 331 no aclara si el tipo imprudente debe ser aplicado forzosamente a todos los delitos anteriores de los arts. 325 a 330 o si, por el contrario, permite que el intérprete pueda efectuar una valoración de la procedencia dogmática y político-criminal de castigar la comisión culposa, de un modo análogo a como se efectuaba bajo la vigencia del CP anterior con las cláusulas generales de imprudencia (de acuerdo, JAVATO, 2011). Esta segunda posibilidad tiene un apoyo explícito en el texto del art. 331, que incluye la expresión “en su caso”, que cobra pleno sentido si se interpreta como una cláusula de salvaguarda. Así las cosas, hay coincidencia a la hora de considerar que la imprudencia debe proyectarse sobre los delitos de los arts. 325, 328 y 330. Eso sí, según se indicó en su momento, y pese a que algunos autores no lo hayan entendido así, la imprudencia no es posible con respecto al tipo cualificado del art. 326, en virtud de lo dispuesto en el art. 14-2 CP (de acuerdo, JAVATO). Sí lo será con relación al inciso 2º del art. 325, si se interpreta (como aquí se ha hecho) como un tipo autónomo (SILVA, SILVA/MONTANER).

Sin embargo, la opinión mayoritaria (BOIX/JAREÑO, SUÁREZ, SILVA, SILVA/MONTANER, JAVATO, CARMONA, ALONSO; de otra opinión, vid. RAMÓN RIBAS 2011) se inclina por rechazar la admisión del tipo imprudente en lo que atañe a la prevaricación del art. 329, sobre la base de razones gramaticales (el empleo de la locución “a sabiendas”) y, sobre todo, sistemáticas, a la vista de la impunidad de la imprudencia en la prevaricación genérica del art. 404 y en las prevaricaciones específicas de los arts. 320 y 322.


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IV. DELITOS RELATIVOS A LA PROTECCIÓN DE LA FLORA Y LA FAUNA Bibliografía.- Además de los Tratados, Manuales y Comentarios de Parte general y de Parte especial que se citan al principio de la obra, vid.: ALONSO ÁLAMO: Sentimientos y Derecho penal, CPCr, nº 106,I, 2012 ALONSO ÁLAMO: Trama de la vida y protección penal del ambiente, en “El Derecho penal económico y empresarial ante los desafíos de la sociedad mundial del riesgo”, (J.R. Serrano y E. Demetrio, dirs.), Madrid 2010 BAUCELLS LLADÓS: “De los delitos relativos a la ordenación del territorio y la protección del patrimonio histórico y del medio ambiente”, en CÓRDOBA RODA/GARCÍA ARÁN (Dirs.): Comentarios al Código penal. Parte especial. Tomo I, Marcial Pons, MadridBarcelona 2004 BLANCO CORDERO: en GÓMEZ TOMILLO (dir.): Comentarios al Código penal, 2ª ed., Valladolid 2011 BLANCO LOZANO: La protección penal del medio ambiente en el Derecho penal español y comparado, Granada 1997 BRANDARIZ GARCÍA: Art. 335, en Faraldo Cabana (dir.) y Puente Aba (coord.), Ordenación del territorio, patrimonio histórico y medio ambiente en el código penal y la legislación especial, Valencia, 2011 CARO CORIA: La estabilidad del ecosistema como bien jurídico-penal. Análisis dogmático de la regulación del CP español de 1995, (Tesis Doctoral), Salamanca 1998 CERVELLÓ DONDERIS: El maltrato a animales en el Código penal español, RGDP, nº 10, 2008 DELGADO GIL: Los animales domésticos y el Código penal, LLP 2008 DÍAZ-MAROTO VILLAREJO: El maltrato de animales domésticos o amansados, en J. Díaz-Maroto (dir.) Estudios sobre las reformas del CP operadas por las LO 5/2010 y 3/2011, Pamplona 2011 FARALDO CABANA: Art. 632, en Faraldo Cabana (dir.) y Puente Aba (coord.), Ordenación del territorio, patrimonio histórico y medio ambiente en el código penal y la legislación especial, Valencia, 2011 FARALDO CABANA: Flora y fauna (arts. 333,334,336,337,339 y 631), en Álvarez García/ González Cussac (dirs.), Comentarios a la reforma penal de 2010, Valencia 2010 GODOY SUÁREZ: Breves apuntes sobre el maltrato a animales en el art. 337 del CP, en L.H. a González-Cuéllar, Madrid 2006 HAVA GARCÍA: Delitos relativos a la caza y pesca, Delitos relativos a las especies amenazadas, Introducción de especies exóticas, Protección penal de animales domésticos, en Diccionario de Derecho penal económico, J. Boix dir., Madrid 2008 HAVA GARCÍA: La tutela penal de los animales, Valencia 2009 HAVA GARCÍA: Protección jurídica de la fauna y flora en España, Valladolid 2000 JAVATO MARTÍN: Artículos 332 y 333, en Comentarios al CP (segunda época), Tomo X, (M. Cobo dir.), Madrid 2006 JAVATO MARTÍN: en GÓMEZ TOMILLO (dir.): Comentarios al Código penal, 2ª ed., Valladolid 2011 MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ: Las reformas penales de la LO 15/2003 en el ámbito patrimonial y socioeconómico, L.H. Núñez Barbero, Salamanca 2007 MATALLÍN EVANGELIO: Contrabando y especies protegidas: una reflexión sobre el bien jurídico protegido, LH Vives, Valencia 2009

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MATELLANES RODRÍGUEZ: Derecho penal del medio ambiente, Madrid 2008 MATEOS RODRÍGUEZ-ARIAS: Los delitos relativos a la protección del medio ambiente, Madrid 1998 MENDOZA CALDERÓN/MARTÍNEZ GONZÁLEZ: La protección penal de la flora y la fauna, RGDP 5/2006 MONTANER FERNÁNDEZ: Los delitos contra el medio ambiente, en J.-Mª Silva (dir.) El nuevo Código penal. Comentarios a la reforma de la LO 5/2010, Madrid 2012 MUÑOZ CONDE/LÓPEZ PEREGRÍN/GARCÍA ÁLVAREZ: Manual de Derecho penal medioambiental, Valencia 2013 MUÑOZ LORENTE: La protección penal de los animales domésticos frente al maltrato LLP, 42/2007 MUÑOZ LORENTE: Los delitos relativos a la flora, fauna y animales domésticos: o de cómo no legislar en Derecho penal y cómo no incurrir en despropósitos jurídicos, RDPC 2007 MUÑOZ LORENTE: Sección de jurisprudencia penal (comentarios diversos a sentencias), en Revista Mensual de Gestión Ambiental, La Ley ORTEGA MARTÍN: Los delitos contra la flora y la fauna, en AAVV Derecho penal administrativo, Granada 1997 RAMÓN RIBAS: Art. 631, en Faraldo Cabana (dir.) y Puente Aba (coord.), Ordenación del territorio, patrimonio histórico y medio ambiente en el código penal y la legislación especial, (en prensa), 2011 RAMÓN RIBAS: Art. 631, en Faraldo Cabana (dir.) y Puente Aba (coord.), Ordenación del territorio, patrimonio histórico y medio ambiente en el código penal y la legislación especial, Valencia, 2011 RAMÓN RIBAS: El maltrato de animales y la custodia de animales, en G. Quintero (dir.) La reforma penal de 2010, Cizur Menor (Navarra), 2010 RAMOS VÁZQUEZ: Arts. 332,333, 334 y 336, en Faraldo Cabana (dir.) y Puente Aba (coord.), Ordenación del territorio, patrimonio histórico y medio ambiente en el código penal y la legislación especial, Valencia, 2011 ROLDÁN BARBERO: Los delitos contra la fauna silvestre en el nuevo CP: la protección del lobo, La Ley nº 4481, 1998 SÁNCHEZ GASCÓN: Delitos contra la flora y la fauna. Especies amenazadas de caza y pesca, Madrid 1998 TERRADILLOS BASOCO: Protección penal del medio ambiente en el nuevo CP español, en EPC XIX, Santiago 1996 VALLDECABRES ORTIZ: Interpretación del elemento típico “especies amenazadas” del delito del art. 334-1 CP, en Revista Mensual de Gestión Ambiental, nº 10, 1999 ZAPICO BARBEITO: Art. 337, en Faraldo Cabana (dir.) y Puente Aba (coord.), Ordenación del territorio, patrimonio histórico y medio ambiente en el código penal y la legislación especial, Valencia, 2011

4.1. Consideraciones generales y bien jurídico La L.O. 15/2003 modificó la rúbrica del capítulo IV del título XVI, añadiendo la expresión “animales domésticos” al enunciado redactado en el CP de 1995.


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El cambio en la rúbrica del capítulo obedece a la introducción de un nuevo delito en el seno de este título: el delito descrito en el art. 337 relativo al maltrato de animales domésticos. En el resto del articulado se mantienen las mismas figuras delictivas tipificadas en el CP de 1995. La LO 15/2003 se limitó a efectuar modificaciones no sustanciales en los arts. 332 y 335-1, así como a añadir tres nuevos apartados al art. 335. Antes de la entrada en vigor del CP actual todas estas figuras se hallaban tipificadas en leyes especiales (Leyes de caza, de pesca fluvial, de pesca con explosivos), cuyos preceptos penales fueron expresamente derogados por el CP de 1995.

Con posterioridad la L.O. 5/2010 introdujo algunas modificaciones en el articulado de este capítulo IV. Por un lado, se incluyeron algunas acciones típicas nuevas y se introdujeron precisiones en otras ya existentes, incorporando mejoras técnicas en los delitos de los artículos 334-1, 336 y 337. Por otro lado, se elevaron los marcos de algunas penas y se añadió la pena de inhabilitación especial para profesión u oficio para los delitos contenidos en los artículos 333, 334-1 y 336. Con respecto a ello, recuérdese que —según señalé ya al analizar los delitos del capítulo III de este Título- en la Exposición de Motivos de dicha LO 5/2010 se indica que la agravación de las penas en materia de delitos contra el medio ambiente (ha de entenderse en sentido amplio, comprendiendo también los del presente capítulo IV) responde a las obligaciones asumidas en la Directiva 2008/99/CE; sin embargo, lo cierto es que ésta se limita a prever sanciones penales “eficaces, proporcionadas y disuasorias”. Sobre la reforma de 2010, vid. FARALDO, 2010, 399 ss., quien critica además lo que el legislador no hizo y debería haber hecho. Así, no se introdujo el principio de insignificancia, al que alude la citada Directiva, en relación con el delito del art. 334 del CP, y tampoco se introdujo la responsabilidad penal de las personas jurídicas para aquellos delitos del capítulo IV que se mencionan en la propia Directiva.

Por este motivo no es posible seguir hablando ya de un bien jurídico común a todas las infracciones del capítulo IV, tal y como venía haciendo usualmente la doctrina especializada: la naturaleza del delito del art. 337 nada tiene que ver con la de las restantes figuras delictivas que se incardinan en este capítulo, ni puede desde luego ser reconducida al bien jurídico genérico del medio ambiente, que se menciona en la rúbrica del título XVI. Así las cosas, sólo si efectuamos la salvedad de dejar al margen la nueva figura del art. 337, podemos descubrir una naturaleza jurídica común a todas las modalidades delictivas contenidas en los arts. 332 a 336, que, a su vez, puede ser entroncada con la idea genérica del medio ambiente. Ahora bien, esa idea del medio ambiente, o del equilibrio ecológico, es insuficiente para explicar el bien jurídico específico directamente protegido

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en dichos delitos. Aunque la cuestión haya sido debatida, les asiste la razón a quienes consideran que aquí se tutela solamente uno de los subsistemas que configuran el medio ambiente, esto es, el biótico (flora y fauna). Dicho de forma más precisa, el bien jurídico puede sintetizarse en la idea de la diversidad biológica o “biodiversidad”, que puede ser definida como la variabilidad de organismos vivos y de complejos ecológicos de los que forman parte, a saber, diversidad genética, de especies y de ecosistemas (PRATS, HAVA, MUÑOZ LORENTE, JAVATO, ALONSO ÁLAMO, SUÁREZ-MIRA, RAMOS, STS 19-5-99, SAP Jaén 22-2-00). Así concebida, la biodiversidad constituye un bien jurídico autónomo que no sólo se fundamenta en la necesidad de asegurar que el equilibrio de los sistemas naturales no sufra alteraciones perjudiciales, sino también en la intrínseca riqueza biológica que atesoran determinados elementos de la flora y la fauna y que (sobre todo a través de su utilización por la ingeniería genética) entraña una traducción en términos económicos (vid. HAVA). Vid. además ALONSO ÁLAMO, 2010, 164, quien, desde la perspectiva sistémica de la “trama de la vida” (vid. supra III.3.1.), entiende que a través de la protección de la flora y de la fauna se trata de proteger las condiciones de la vida que a todos los individuos interesa preservar. La vigente ley administrativa básica en la materia, la Ley 42/2007, de 13 de diciembre (modificada por Ley 25/2009), incorpora ya el vocablo “biodiversidad” en la rúbrica de la norma. Se trata de la Ley del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad (en adelante, LPNB), que viene a sustituir a la Ley 4/1989 de conservación de los espacios naturales y de la flora y fauna silvestres (LENFF), ley que resulta expresamente derogada por la Ley 42/2007 en todo lo que se oponga a lo establecido en ésta, si bien la mayoría de los conceptos contenidos en la antigua LENFF que aquí nos interesan siguen conservándose en la LPNB. En la Exposición de Motivos de la LPNB se indica que “el patrimonio natural y la biodiversidad desempeñan una función social relevante por su estrecha vinculación con la salud y el bienestar de las personas, y por su aportación al desarrollo social y económico”. Por otra parte, la LPNB deroga determinados preceptos de la Ley de caza. Por lo demás, la LPNB contiene un amplio catálogo de infracciones administrativas (vid. su título VI, arts. 75 y ss.), que se aplicarán “sin perjuicio de la responsabilidad exigible en vía penal”. A tal efecto, dado que tales infracciones coinciden en no pocos supuestos con los delitos que se tipifican en el CP, en el art. 78 de la LPNB se recoge correctamente la consabida cláusula relativa al non bis in idem.

Aceptada esta configuración del objeto de protección, hay que aclarar que las figuras del capítulo IV se construyen como delitos de peligro para ese bien jurídico (HAVA, JAVATO). Aunque un sector doctrinal califique estos delitos como delitos de lesión (v. gr., MUÑOZ CONDE, CARO CORIA, SAP Las Palmas 31-3-01, o, con matices, BOIX/JAREÑO), lo cierto es que entonces sería imprescindible efectuar la matización de que tal calificación no implica afirmar que el bien jurídico está constitui-


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do por la flora y la fauna en sí mismas consideradas, como portadoras de valores específicos, estéticos, culturales, etc. (como sostiene, en cambio, BLANCO LOZANO); de otro modo, estaríamos concibiendo los delitos desde una perspectiva puramente formal, que no admitiría criterios materiales de restricción teleológica, de cara a diferenciar los delitos de las infracciones administrativas (vid. TERRADILLOS, MUÑOZ LORENTE y las STS 19-5-99 y SAP Jaén 22-2-00). Por el contrario, si se asume la configuración del bien jurídico aquí apuntada, la mera realización de los elementos del tipo penal de que se trate no es todavía suficiente para que surja el delito, dado que habrá que demostrar además una afectación al bien jurídico de la biodiversidad. Otra cosas es que esa afectación sea concebida como una lesión sui generis, esto es, la lesión entendida como afectación (y no como destrucción), característica de los bienes jurídicos colectivos, que, como es sabido, propugna un moderno sector de la dogmática penal; pero este entendimiento (que, a mi juicio, no rebasa los límites de una pura cuestión terminológica) coincide materialmente con el que aquí se mantiene.

Eso sí, la afirmación de que desde la perspectiva valorativa (o sea, desde el punto de vista de la relación de la conducta con el bien jurídico) estamos ante un delito de peligro es obviamente compatible con el dato de que desde la perspectiva físico-natural algunas infracciones se califiquen como delitos de resultado material (de acuerdo, JAVATO). Por lo demás, estos delitos incorporan otro elemento de índole normativovalorativa: la vulneración de la normativa extrapenal (administrativa) que regule la actividad de que se trate, esto es, la accesoriedad administrativa (vid. por todos HAVA), configurada, tras la reforma de la LO 15/2003, en todas las figuras como un sistema de accesoriedad de norma, (vid. supra 3.2.1. lo expuesto con respecto al delito del art. 325), salvo el delito del art. 336 (y eventualmente el art. 333) que incluye un sistema de accesoriedad de acto. Ello confiere notable relevancia al error que recaiga sobre dicha normativa extrapenal, que habrá de ser catalogado como error sobre el tipo y que, aunque sea vencible, conducirá a la absolución, al no tipificarse la imprudencia (vid. la SAP Jaén 168/98, sin fecha, con comentario de MUÑOZ LORENTE, aunque en ella se rechaza la alegación de un error sobre el tipo).

4.2. Ataques a la flora amenazada (arts. 332 y 632-1) El objeto material del delito del art. 332 viene integrado por los ejemplares de “especies o subespecies de flora amenazada o de sus propágulos” o por su “hábitat”. Para determinar qué hay que entender por flora “amenazada” (término normativo jurídico) hay que recurrir a la Ley 42/2007, del Patrimonio Cultural y de la Biodiversidad (LPNB): por tanto, integrará el objeto material aquella fauna

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Carlos Martínez-Buján Pérez incluida en el Catálogo español de especies amenazadas (vid. art. 55 LPNB) o en catálogos similares creados por las CCAA (a los que alude la propia LPNB en su art. 55-3) Es, sin embargo, dudoso que puedan también ser incluidas en el objeto material las especies vegetales contenidas en los anexos de la Directiva comunitaria adoptada por nuestro Ordenamiento mediante el RD 1997/1995 (vid. HAVA). En todo caso, el mero dato de que una especie esté catalogada no debería ser condición suficiente para aplicar el delito: habrá que acreditar la afectación al bien jurídico (MUÑOZ LORENTE, JAVATO, MATELLANES, RAMOS). El vocablo “propágulos” es un término que no se encuentra admitido por el Diccionario de la RAE, aunque es reconocido en diccionarios de las ciencias de la naturaleza como “cualquier parte de un organismo capaz de dar lugar a otro nuevo”, de tal forma que englobaría semillas, esquejes, plantones, etc. El bien jurídico protegido debe ayudar aquí a efectuar una conveniente restricción teleológica del objeto material. La palabra “hábitat” aparece descrita en la normativa administrativa. En la actualidad la LPNB conceptúa en su art. 3 el “hábitat de una especie” como el “medio definido por factores abióticos y bióticos específicos donde vive la especie en una de las fases de su ciclo biológico”. Vid. la SAP Córdoba 553/2007, 15-10; vid. por todos RAMOS, 2011, 373 ss..

Las conductas pueden descomponerse en dos modalidades, en función del diferente objeto material. La primera puede, a su vez, ser desdoblada: de un lado, “cortar, talar, quemar, arrancar y recolectar” las citadas especies; de otro, “efectuar tráfico ilegal” de las mismas especies. La segunda consiste en “destruir o alterar gravemente” su hábitat. La primera modalidad no plantea problemas de comprensión, puesto que incluye vocablos de uso común y de significado inequívoco. Precisamente, ese significado es el que autoriza a criticar alguno de los verbos seleccionados por el legislador: “talar” no es sino una forma de “cortar”; y “recolectar” presupone haber “cortado” o “arrancado” antes (MUÑOZ CONDE). Es cierto que quien recolecta puede ser un sujeto diferente del que previamente cortó, pero en tal caso la conducta sólo puede ser punible si ambos sujetos actuaban de común acuerdo, con lo que existirá ya coautoría o cooperación necesaria. El carácter “ilegal” del tráfico es un término normativo jurídico que remite a la legislación extrapenal. La destrucción o la alteración únicamente constituyen delito cuando merezcan el calificativo de “graves”. Ello obedece a que se trata de una modalidad indirecta de protección de las especies amenazadas (MUÑOZ CONDE). No existe una falta correlativa.

El legislador define estructuras de resultado material, que admiten las modalidades específicas más variadas de acción, incluyendo en su caso la omisión, si concurren los requisitos del art. 11. La tentativa siempre será posible. La LO 15/2003 introdujo una novedosa expresión (la exigencia de un “grave perjuicio para el medio ambiente”) que, a mi juicio, va referida úni-


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camente a la primera modalidad de conducta, según se desprende de una interpretación sistemática con la nueva falta (también introducida por la LO 15/2003) del art. 632-1. De hecho, cabe asegurar que la voluntad del legislador se dirigía exclusivamente a ofrecer un criterio de diferenciación entre el delito y la falta. Resulta evidente a mi juicio que la nueva expresión legal introducida en 2003 únicamente cobra sentido si va referida a las conductas directamente destructivas de las especies, como son “cortar, talar, quemar, arrancar y recolectar” (de acuerdo, RAMOS 2011, 377). Sobre la falta del art. 632-1 vid. especialmente FARALDO 2011, 567 ss.

Por lo demás, desde el punto de vista dogmático la nueva expresión habrá de ser concebida como una referencia a la mayor gravedad de la afectación al bien jurídico, que se produce con la realización del delito en relación con la falta y que no altera la naturaleza jurídica de la infracción penal. De acuerdo, vid. RAMOS 2011, 378. En sentido análogo vid.: MUÑOZ CONDE, P.E., quien entiende que dicha expresión “dota de mayor contenido material a este delito”; BAUCELLS, quien recuerda que la doctrina y la jurisprudencia ya venían interpretando el tipo de este modo, o sea, como “un resultado de antijuridicidad material”.

En consecuencia, si antes la doctrina especializada venía entendiendo que la primera modalidad (al igual que las restantes del art. 332) contenía un tipo de peligro concreto para la biodiversidad (así, HAVA), ahora deberá seguir manteniéndose esa calificación. El delito es doloso, siendo suficiente el dolo eventual. En materia concursal, la conducta de “quemar” puede dar lugar a un concurso (ideal) de delitos con algunas figuras de incendio, al tratarse de bienes jurídicos diferentes (MUÑOZ CONDE, JAVATO, RAMOS), salvo que quepa entender que, por ser de pequeñas proporciones, el injusto del incendio queda absorbido en el injusto del art. 332 (HAVA, JAVATO). También es posible el concurso de delitos con los delitos de los arts. 325 y 328, dada la diversidad de bienes jurídicos (MUÑOZ CONDE, HAVA, JAVATO, RAMOS). En cambio, el más grave delito del art. 330 absorbe el injusto del art. 332, dada la identidad de bienes jurídicos (HAVA, JAVATO).

4.3. Ataques a la fauna amenazada (art. 334) La doctrina especializada considera que este delito presenta una estructura paralela al delito del art. 332. De ahí que a continuación me limite a señalar las diferencias.

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En el tipo básico del apdo. 1 el objeto material viene dado por los ejemplares de especies de fauna silvestre amenazadas o (en el caso de las conductas de comercio o tráfico) por sus “restos”. En el supuesto de que el objeto material sean “especies o subespecies catalogadas en peligro de extinción” surge (a diferencia del art. 332) un tipo cualificado en el apdo. 2. Para la determinación del concepto de fauna “amenazada”, me remito a lo expuesto al comentar el art. 332. Según se indicó en ese lugar, hay que recordar que el mero dato de que una especie esté catalogada, si bien es condición necesaria del tipo penal (MUÑOZ LORENTE, RAMOS) no debería ser condición suficiente para aplicar el delito: habrá que acreditar además la afectación al bien jurídico (vid. sin embargo la SAP Toledo de 10-2-99, con comentario crítico de MUÑOZ LORENTE, en un caso en el que, pese a la catalogación formal, la especie no estaba real y objetivamente amenazada; vid. correctamente en cambio las STS 19-5-99, con comentario de VALLDECABRES, la SAP Jaén 22-2-00, con comentario de MUÑOZ LORENTE, y la SAP Lleida 15-3-05). Las especies “en peligro de extinción” son aquellas “cuya supervivencia es poco probable si los factores causales de su actual situación siguen actuando” (art. 55-1-a de la LPNB, 42/2007). El vocablo “restos” amplía significativamente la órbita típica, dado que en el tenor literal del precepto tienen cabida las conductas de apoderamiento del cadáver de un animal o de la piel de un reptil que ha mudado. Con todo, repárese en que este objeto material sólo se vincula a las conductas del comercio o el tráfico (vid. HAVA, RAMOS, SsAP Badajoz 49/2009, 6-3, Tarragona 206/2012, 3-5).

Las conductas (definidas como estructuras de resultado material, al igual que en el art. 332; vid. SAP Sevilla 4-5-05, Badajoz 6-3-09) pueden descomponerse en cuatro modalidades: en primer lugar, “cazar” o “pescar”; en segundo lugar, “dificultar la reproducción o migración”; en tercer lugar, “comerciar o traficar”; finalmente, la conducta de “destruir o alterar gravemente su hábitat”, que fue introducida por la L.O. 5/2010. La conducta de “cazar” debe ser concebida (con apoyo en su significación gramatical y con la definición contenida en la Ley estatal de caza) como un comportamiento dirigido a un fin determinado: capturar animales, reteniéndolos, hiriéndolos o matándolos (ORTEGA, ROLDÁN, HAVA). La utilización del verbo “dificultar” ha sido criticada por la doctrina, debido a su falta de taxatividad, puesto que literalmente permite englobar en el tipo acciones bien pintorescas, sobre todo en el caso de las “migraciones” (vid. ORTEGA, ROLDÁN, HAVA, RAMOS). Las conductas de comercio o tráfico deben quedar restringidas a los casos en que existe algún tipo de intercambio económico y que, por ello mismo, acrediten un peligro relevante para el bien jurídico (vid. sin embargo la SAP Toledo de 102-99, con comentario crítico de MUÑOZ LORENTE). La conducta de “destruir o alterar gravemente su hábitat” ya se preveía (y se sigue previendo) en el delito del art. 332, por lo que resulta lógico que la reforma realizada por la L.O. 5/2010 la haya incluido también en este delito del art. 334 (vid. MONTANER 2012, 540 s.).


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Todas las conductas deben ser realizadas “contraviniendo las Leyes y disposiciones de carácter general protectoras de las especies de fauna silvestre” (a pesar de que esta exigencia se predique sólo de las dos primeras modalidades), lo que remite a la LPNB (vid. arts. 53 y 54) y a las disposiciones de las diferentes CCAA, en las que, por otra parte, se puede encontrar también un catálogo de infracciones administrativas que castigan hechos semejantes. La diferencia entre delito e infracción administrativa debe girar fundamentalmente, según se indicó, en torno a un criterio material inspirado en el bien jurídico (vid. sin embargo la SAP Córdoba 4-2-98, que condenó por la caza de un solo ejemplar de pinzón común).

El delito es doloso, siendo suficiente el dolo eventual (SAP Alicante 181-06). En materia concursal, al igual que sucedía en el delito del art. 332, es posible el concurso de delitos con los delitos de los arts. 325 y 328. También será factible apreciar un concurso (medial) de delitos con la figura del art. 336 (SAP Navarra, 20-1-03, Tarragona 105/2007, 8-1). Por su importancia práctica, cabe destacar el conflicto entre las conductas de comerciar o traficar y el delito del art. 2º-2 b) de la Ley de contrabando. Dada la identidad de bienes jurídicos habrá un concurso de leyes, con aplicación de la regla de la alternatividad (MUÑOZ CONDE, ROLDÁN). Vid. ulteriores cuestiones en RAMOS 2011, 410 s.

4.4. Introducción o liberación de especies no autóctonas (art. 333) El objeto material viene definido por las “especies de flora o fauna no autóctonas”. La especificidad de este objeto radica en el interés que existe en el mantenimiento de la pureza de las razas y especies autóctonas, puesto que uno de los factores principales de la pérdida de la diversidad biológica obedece a la introducción de especies exóticas (o alóctonas) que acaban desplazando a las autóctonas de su hábitat natural o las utilizan como alimento (HAVA, MUÑOZ CONDE, JAVATO, RAMOS; vid. sin embargo PRATS). En principio, en el objeto material tienen cabida tanto las especies amenazadas como las comunes, puesto que el tipo no contiene aquí restricción alguna.

Las conductas son dos: “introducir o liberar”, caracterizadas como estructuras de resultado material, que admiten la tentativa. Aunque no se aclare en el precepto, la conducta puede tener lugar en un medio terrestre, acuático o aéreo determinado (BOIX/JAREÑO, JAVATO, RAMOS), dado que en cualquiera de ellos se puede afectar al equilibrio biológico. Las conductas deben ser realizadas “contraviniendo las Leyes y disposiciones de carácter general protectoras de las especies de flora o fauna”, lo que de nuevo

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Carlos Martínez-Buján Pérez nos remite a la LPNB y a las disposiciones de las diferentes CCAA. En la LPNB la conducta de introducción de especies exóticas queda sometida al régimen de autorización administrativa (accesoriedad de acto): en su art. 61 se crea de un catálogo español de especies exóticas invasoras, sin perjuicio de que las CCAA puedan establecer catálogos propios.

La expresión “de modo que perjudique el equilibrio biológico” debe ser entendida en el mismo sentido que la expresión análoga del art. 332, esto es, como una referencia al peligro (concreto) para el bien jurídico (o, si se prefiere, a su lesión, siempre que se conciba como la afectación característica de los bienes colectivos, esto es, sin requerir que se aniquile por completo una especie). Sería, pues, absurdo configurar este elemento como un resultado naturalístico (de acuerdo vid. RAMOS 2011, 392). El delito es doloso, siendo suficiente el dolo eventual En materia concursal, hay que tener en cuenta que la introducción o liberación puede recaer sobre especies catalogadas como amenazadas. En tal caso surge un conflicto aparente de normas con los arts. 332 y 334, que debe resolverse aplicando el precepto que prevea mayor sanción. La del art. 332 es idéntica, pero la del art. 334 es en todo caso más grave, habida cuenta de que el apdo. 1 añade la pena de inhabilitación. Puede existir un concurso de delitos con la figura del art. 349 (vid. indicaciones en RAMOS 2011, 395 ss.).

4.5. Caza o pesca prohibidas (art. 335) Este precepto contiene el tipo proveniente de la redacción inicial del CP de 1995 (en la actualidad incluido en el apdo. 1), y además, tras la LO 15/2003, unos tipos novedosos (definidos en los apdos. 2, 3 y 4). Dicha Ley modificó asimismo la redacción del apdo. 1, de tal manera que, al lado de la conducta ya conocida de “cazar o pescar especies distintas de las indicadas en el artículo anterior”, se añade ahora la locución “cuando esté expresamente prohibido por las normas específicas sobre su caza o pesca”, locución que sustituye a la de “no estando expresamente autorizada su caza o pesca por las normas específicas en la materia”. Esta modificación no es intrascendente, porque en la mayor parte de los casos que habían motivado una condena por este delito la caza o la pesca —si bien no expresamente autorizadas en la normativa administrativa- no estaban expresa y específicamente prohibidas. Los tribunales se habían venido apoyando en la prohibición general de cazar contenida en los arts. 26-4 y 33-1 de la derogada LENFF y art. 6 RD 1095/1989. Sirvan de ejemplos extremos la SAP Almería 3-698, en la que se condenó a un sujeto que había cazado gorriones comunes, y la SAP Cáceres 25-5-98, en el que se condenó por la pesca de un galápago común


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(vid. los comentarios críticos de MUÑOZ LORENTE). Por tanto, conductas como las enjuiciadas por dichas sentencias serán ahora ya formalmente atípicas. Con respecto a ello, hay que tener en cuenta, precisamente, que la STC (pleno) 101/2012, de 8 de mayo (BOE nº 134, de 5 de junio) declaró inconstitucional y nula la redacción original de este artículo, dada por la LO 10/1995, de 23 de noviembre: el art. 335 CP 1995 cuestionado tipificaba como delito y castigaba con pena de multa de cuatro a ocho meses a quien “cace o pesque especies distintas a las indicadas en el artículo anterior [especies en peligro de extinción y, en general, amenazadas], no estando expresamente autorizada su caza o pesca por las normas específicas en la materia”. En esta sentencia del TC se resuelve la cuestión de inconstitucionalidad 42462001, planteada por el Juzgado de lo Penal núm. 6 de Granada (Auto de 12 de julio de 2001), por posible vulneración de los arts. 9.3 y 25.1 CE (principios de seguridad jurídica y legalidad penal), invocando la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 2000. El TC argumenta que el precepto impugnado “no contiene el núcleo esencial de la prohibición ni satisface tampoco la exigencia de certeza”, y, en concreto, razona, por un lado, que “la tipificación como delictivas de todas las conductas de caza que no estén expresamente autorizadas, aunque no estén tampoco expresamente prohibidas, crea un amplísimo espacio de inseguridad jurídica, incompatible con la citada exigencia constitucional de certeza”, y, por otro lado, que “contiene una formulación tan abierta e indefinida que su aplicación depende en último término de una decisión prácticamente libre y arbitraria, primero del Gobierno y la Administración, a través de normas reglamentarias, y más tarde, del intérprete y juzgador encargado de su aplicación, y que resulta constitucionalmente incompatible con el principio de legalidad que garantiza el art. 25.1 CE”. Por lo demás, es importante advertir de que el TC se plantea la posible pérdida sobrevenida del objeto de la cuestión de inconstitucionalidad, a la vista de que, con posterioridad al planteamiento y tramitación de dicha cuestión, el precepto penal impugnado fue modificado por la Ley Orgánica 15/2003. Pues bien, el TC entiende que, “ciertamente, no cabe descartar que, en virtud de la citada modificación legal, la norma penal cuestionada haya dejado de ser relevante para la resolución del proceso judicial del que trae causa la presente cuestión de inconstitucionalidad, al no poder resolver ya el órgano judicial mediante la aplicación del art. 335 CP en su redacción entonces vigente, sino con arreglo a la nueva redacción introducida por Ley Orgánica 15/2003, como consecuencia de la forzosa aplicación del principio de retroactividad de la ley penal más favorable”; sin embargo, razona el TC que “comoquiera que la determinación del alcance del citado principio de retroactividad es una operación que corresponde en principio efectuar al propio órgano judicial proponente, no es posible concluir con la necesaria seguridad que el precepto penal cuestionado haya dejado ser relevante para la resolución del proceso judicial a quo”.

Con todo, obsérvese que el tipo del apdo. 1 continúa redactado de un modo formalista, sin mencionar términos alusivos al peligro para el bien jurídico. Ello podría inducir a pensar que estamos ante un delito puramente formal o de mera desobediencia, que se contenta con la pura concordancia entre la acción del sujeto y la infracción administrativa.

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Carlos Martínez-Buján Pérez Y así lo ha interpretado buen número de sentencias (aparte de las citadas vid., p. ej., SAP La Rioja 21-11-97, Jaén 18-5-98, Badajoz, 28-1-99, Granada 23-1-99), pese a que ese entendimiento del precepto es claramente inconstitucional (vid. MUÑOZ LORENTE, ALONSO ÁLAMO, BRANDARIZ, así como la STS 8-2-00 y la SAP Barcelona 759/2011, 31-10).

Sin embargo, la doctrina especializada ha venido proponiendo también aquí una interpretación de la norma penal teleológicamente orientada hacia la protección del bien jurídico (diversidad biológica de una zona determinada), con el fin de permitir una restricción de la esfera de conductas típicas que eluda la inconstitucionalidad del precepto. Vid. contundentemente MUÑOZ LORENTE, quien, por de pronto, propone acertadamente reservar el art. 335 para casos en que materialmente pueda entenderse que estamos ante una especie amenazada, aunque formalmente no haya sido declarada como tal (caso en que se aplicaría el art. 334). Vid. también TERRADILLOS y HAVA, caracterizando el art. 335 como delito de peligro de aptitud. En la jurisprudencia vid. las importantes SsTS 8-2-00, y 23-2-2006, absolutorias, así como las también absolutorias SsAP de Guadalajara 23/1999, s/f (con comentarios de MUÑOZ LORENTE, que critica, empero, que tales sentencias no hayan planteado la cuestión de inconstitucionalidad), y de Tarragona 26/2010, 21-1 y Barcelona 759/2011, 31-10. Vid. además BRANDARIZ, 2011, 415.

El objeto material viene definido por tratarse de “especies distintas de las indicadas en el artículo anterior”, en atención a lo cual quedan excluidas del art. 335 las especies catalogadas como amenazadas. Este precepto es, pues, subsidiario del art. 334 (vid. STS 23-2-06). En la actualidad la LPNB regula en su art. 62 las especies objeto de caza y pesca, estableciendo en su apartado 3 una serie de prohibiciones y limitaciones relacionadas con la actividad cinegética y acuícola en aguas continentales.

Las conductas (cazar o pescar) deben ser concebidas en el mismo sentido que en el art. 334 (vid. ulteriores indicaciones en BRANDARIZ, 2011, 417 ss.). El delito es doloso. Conceptualmente nada se opone a admitir el dolo eventual (vid. HAVA). Con todo, dado el escaso contenido de injusto del precepto, parece conveniente exigir el dolo directo con el fin de conseguir una ulterior restricción del delito. Asimismo, la teoría del error puede ser otra vía de restricción, aplicable, por supuesto, también en los casos en que se acredite un efectivo peligro para el bien jurídico (vid. MUÑOZ LORENTE, HAVA, y la SAP Soria 8-1-98).

El nuevo apdo. 2 del art. 335 contiene un delito configurado explícitamente por el legislador como independiente de la figura del apdo. 1, basado


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en el hecho de que las conductas de caza o pesca se lleven a cabo en terrenos “sometidos a régimen cinegético especial”. El fundamento de la infracción reside exclusivamente en la cualidad del terreno, que goza de especial protección y que, por lo demás, puede ser público o privado (vid. SAP Cáceres 3-12-08). El legislador ha incurrido en un grave error de redacción, dado que los vocablos “terrenos” y “cinegético” convienen exclusivamente a la caza, en atención a lo cual hay que concluir que, en rigor, las actividades de pesca son atípicas (vid. por todos BRANDARIZ, 2011, 420). Tras criticar la redacción legal de este apartado, BAUCELLS se inclina por considerar que la autonomía de este delito debe basarse en la idea de que se protegen exclusivamente los intereses de uso y explotación con exclusividad de estas zonas por parte de sus legítimos titulares, lo cual vendría avalado por las expresiones típicas “ajenos” y “sin el debido permiso”. Con todo, reconoce que no se acaba de comprender por qué entonces la conducta de caza o pesca se sanciona sólo cuando “esté expresamente prohibido por las normas específicas sobre su caza o pesca”, y no en cualquier caso.

La expresión “sin el debido permiso de su titular” debe ser entendida en el sentido de que la autorización del particular propietario del terreno o la de la autoridad administrativa excluyen el tipo. Las críticas efectuadas con relación al delito del apdo. 1 son trasladables también aquí, puesto que la figura del apdo. 2 aparece configurada también como un delito formal o de pura desobediencia. Finalmente, el legislador reconoce explícitamente la posibilidad de que esta figura entre en concurso de delitos con la figura del apdo. 1. Esta última previsión sólo puede tener sentido si se interpreta que, a diferencia del apdo. 1, el tipo del apdo. 2 no requiere que la caza o pesca se hallen “expresamente prohibidas por las normas específicas”. De este modo, la figura del apdo. 2 es una figura menos grave que la del apdo. 1, según puede deducirse, por lo demás, de la menor penalidad que tiene asignada. Así interpretado, el tipo del nuevo apdo. 2 vendría a sustituir a la figura que hasta la LO 15/2003 se incluía en el art. 335 (caza o pesca no expresamente autorizadas), si bien circunscrita ahora a determinados terrenos. Vid. SsAP Navarra 184/2010, 27-10, Burgos 259/2009, 20-11.

En el nuevo apdo. 3 se incluye un tipo cualificado con respecto al tipo del apdo. 2. La remisión a las “conductas anteriores” debe entenderse efectuada exclusivamente a la figura del apdo. 2 y, en concreto, a las modalidades de acción de “cazar o pescar” (cfr. BAUCELLS, BRANDARIZ).

El fundamento de la agravación estriba en una multiplicación del resultado naturalístico, de tal suerte que no se produce la caza de unos po-

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cos ejemplares, sino una profunda afectación al patrimonio cinegético de un terreno determinado sometido a un régimen de especial protección. En atención a ello cabe entender que lesiona (en el sentido de destrucción naturalística) la biodiversidad de dicho terreno protegido. Dada su naturaleza de tipo cualificado del tipo del apdo. 2, no puede entrar en concurso con esta figura delictiva; sí puede concurrir, en cambio, con la figura del apdo. 1. Vid. BRANDARIZ, 2011, 421, con referencias.

Finalmente en el apdo. 4 se recoge un tipo cualificado común a las tres figuras anteriores. La agravación surge cuando concurra alguna de las dos circunstancias que se describen de forma alternativa: actuación en grupo de tres o más personas, de un lado; utilización de artes o medios prohibidos, de otro. Con relación a la primera de dichas circunstancias no deja de causar perplejidad que el legislador introduzca la agravación únicamente para las figuras del art. 335. Con respecto a la segunda, hay que tener en cuenta que el delito del art. 336 tipifica ya expresamente como delito independiente una conducta que comporta la utilización de artes o medios prohibidos, con la particularidad añadida de que ha de tratarse de instrumentos de singular eficacia destructiva. Dada esta especificidad, parece que en este último supuesto habría que aplicar, en principio, el delito del art. 336 (en este sentido, vid. BAUCELLS). Ahora bien, la falta de congruencia de los marcos penales de los arts. 335 y 336 puede hacer imaginables hipótesis delictivas en las que la aplicación del tipo cualificado del art. 335-4 (en relación con el delito del art. 335-3) reciba mayor pena que la estructura concursal formada por el delito del art. 336 y el delito del art. 335-3. Situados ante semejante panorama, habrá que aplicar la solución que obtenga mayor pena. Vid. BRANDARIZ, 2011, 421 ss., con ulteriores consideraciones y referencias.

4.6. Empleo de instrumentos destructivos para la caza o pesca (art. 336) El objeto material aparece escuetamente definido por la “fauna”, por lo que, en principio, tienen cabida en el tenor literal tanto las especies amenazadas como las comunes. Ello no obstante, cabe propugnar una restricción teleológica de dicho objeto en el sentido apuntado para el art. 335-1. De acuerdo, vid. RAMOS 2011, 428, con referencias.

La conducta consiste en “emplear para la caza o pesca veneno, medios explosivos u otros instrumentos o artes de similar eficacia destructiva o no selectiva”.


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La cláusula analógica final ha sido interpretada por un sector doctrinal y jurisprudencial con un significado muy amplio, comprensivo de medios tales como la utilización de focos de luz (vid., p. ej., HAVA y la SAP Badajoz 10-10-97). Sin embargo, tal exégesis rebasa el tenor literal posible de lo que debe ser “un medio destructivo” análogo al veneno y al explosivo (cfr. ROLDÁN y la SAP Teruel 10-11-97; vid. también la SAP Lleida 29-11-04). Vid. ulteriores indicaciones en RAMOS, 2011, 431. La L.O. 5/2010 añadió la expresión “o no selectiva”, con lo que la referida cláusula analógica amplía su ámbito, en el sentido de que ahora la conducta típica no tiene por qué circunscribirse a instrumentos o artes de carácter destructivo. La modificación debe considerarse acertada (así lo entendió también el Dictamen del Consejo de Estado sobre el Anteproyecto de 2009) porque con la redacción anterior resultaba discutible incluir en el tipo penal el empleo de algunos instrumentos o artes de caza y pesca que, si bien no pueden calificarse en rigor de destructivos, no permiten discriminar los ejemplares de las especies que se pretenden cazar o pescar de otras que no son el objetivo, como sucede con el uso de esponjas empapadas en miel, fosos o lazos. Vid. FARALDO, 2010, 403, quien, con todo, recuerda que un sector doctrinal (BAUCELLS, Comentarios, 2004, 1463, HAVA, 2009, 110 s.) y jurisprudencial (SSAP Badajoz 10-10-97, Tarragona 22-2-00, Murcia 24-6-09, Asturias 15-9-2010) venían admitiendo la inclusión de tales supuestos en el tipo penal. Vid. además RAMOS 2011, 430 s. Lo que, en cambio, no queda incluido en el tipo penal es el empleo de “medios masivos” (salvo que sean, a la vez, “destructivos”), que son medios prohibidos administrativamente en el art. 62.3 a) de la LPNB, en el que se mencionan como medios diferentes de los “no selectivos” (vid. FARALDO, 2010, 403 s.).

El tipo contiene además una cláusula de autorización, que remite a la LPNB (arts. 58 y 62-2) y en su caso a la normativa de las CCAA, y que posee el efecto de excluir la tipicidad. Aunque la consumación del tipo no exija necesariamente que se llegue a causar la muerte de los animales, la conducta de “emplear” describe un resultado material, que admite las más variadas modalidades específicas de acción. La tentativa es perfectamente posible. De acuerdo, vid. RAMOS 2011, 435. Con todo, aunque se calificase el delito como de mera actividad (así, HAVA), tampoco habría obstáculo para admitir la tentativa: v. gr. instalación del explosivo sin que llegue efectivamente a hacer explosión por causas independientes de la voluntad del agente.

En el inciso 2º se prevé un tipo cualificado en el caso de que “el daño causado fuera de notoria importancia”. El legislador añade un segundo resultado (un daño, que no se exige en el inciso 1º) a la conducta básica: por tanto, el empleo del medio destructivo debe haber originado una destrucción de especies que, a mayor abundamiento, se califica como de “notoria importancia”; de ello se deduce que el tipo básico engloba también las muertes de los animales que no merezcan ese calificativo.

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4.7. Maltrato de animales domésticos (arts. 337, 631-2 y 632-2) Según se indicó anteriormente, el delito del art. 337 nada tiene que ver con las restantes figuras delictivas del capítulo IV, ni con el bien jurídico del medio ambiente. De ahí se infiere que su ubicación sistemática es inadecuada. Pero lo es del mismo modo que lo sería cualquier otro emplazamiento en el CP, porque el pretendido bien jurídico de este delito no encuentra correlato en infracción delictiva alguna del Libro II. En realidad se trata de un nuevo ejemplo de legislación simbólica, que debería haber permanecido confinado en la órbita de las faltas del Libro III o en la de las infracciones administrativas. Por lo demás, la penalidad que se asigna infringe el principio de proporcionalidad. De acuerdo con ello, explícitamente, vid. DÍAZ-MAROTO, 2011, 496. Con anterioridad a la L.O. 15/2003 el “maltrato cruel de animales domésticos” o de “cualesquiera otros en espectáculos no autorizados legalmente” se tipificaba exclusivamente como simple falta en el antiguo art. 632. Tras la citada Ley, esta falta se mantuvo como apdo. 2 del art. 632, pero con un reconocimiento explícito de subsidiariedad expresa (cuando se trate de animales domésticos) con respecto al art. 337 (sobre la falta del art. 632-2 vid. especialmente FARALDO 2011, 567 ss.). Asimismo, fue novedad de dicha L.O. la creación de un sorprendente tipo de abandono de un animal doméstico con peligro concreto para su vida o integridad (art. 631-2; vid. SAP Madrid 22-9-08), sancionado con pena prácticamente idéntica a la que se asigna en el art. 631-1 a la conducta de dejar suelto a un animal feroz en condiciones de causar un mal (a las personas). Sin comentarios. Sobre la falta del art. 631-2 vid. especialmente RAMÓN RIBAS 2011, 553 ss. Posteriormente, la L.O. 5/2010 elevó las penas de los tipos contenidos en el art. 631, pero manteniendo prácticamente la misma gravedad para ambos. Por lo demás, esta misma L.O. 5/2010 introdujo algunas modificaciones en la redacción del tipo delictivo contenido en el art. 337. Vid., por todos, indicaciones en ZAPICO 2011, 438 s., DÍAZ-MAROTO, 2011, 493 ss.

El bien jurídico de la vida o la salud del animal doméstico o amansado no puede merecer el rango de bien jurídico penal. Asimismo, otros bienes jurídicos que pudieran ser invocados y que pudiesen ir vinculados de algún modo a bienes jurídicos de las personas (que puedan llegar a sentirse heridas en su sensibilidad) no encuentran respaldo en la letra del precepto, en la que se omite toda referencia a un ámbito público en la realización de la conducta. Interesa subrayar que me refiero a un bien jurídico de carácter “penal”, lo cual no se opone a su consideración como bien jurídico protegido por otros sectores del Ordenamiento. Es más, comparto la idea de que las personas tenemos obligaciones frente a los animales no humanos, singularmente, los grandes mamíferos, y que, por supuesto, ni la tradición ni otros pintorescos argumentos justifican la crueldad del espectáculo de las corridas de toros (vid. MARTÍNEZ-BUJÁN, Toros, en El País, ed. Galicia, 6-9-10). Para un resumen de las diversas posiciones en torno al bien jurídico, vid. HAVA 2009, 111 ss., ZAPICO 2011, 439 ss.


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No obstante, en particular, merece ser resaltada la posición de ALONSO ÁLAMO (2012, 85 s.), quien, si bien rechaza que el bien jurídico pueda basarse en la tutela de los sentimientos de las personas, considera que la incriminación del maltrato a los animales debe ser situada en el contexto de la trama de la vida y del interés de todos a que se proteja no sólo el equilibrio de los sistemas naturales o la diversidad biológica, sino también la vida en su complejidad.

Con todo, la jurisprudencia ha reconocido como un bien jurídico digno de protección penal la dignidad de animal como ser vivo. Vid. SsAP Madrid 19-4-04, Barcelona 24-10-07, argumentando que este bien jurídico debe prevalecer cuando no existe un beneficio legítimo que justifique su sufrimiento gratuito.

El objeto material del delito del art. 337 venía limitado inicialmente a los “animales domésticos”, que es un término de valoración cultural. De acuerdo con ello, vid. CERVELLÓ, DÍAZ-MAROTO. Es un término cada vez más difícil de ser definido con criterios objetivos, a la vista de los peculiares gustos de algunas personas en la selección de animales de compañía, v. gr., ofidios o reptiles (vid. GARCÍA ALBERO, quien, sensatamente proponía combinar el criterio de la cohabitación efectiva con su dueño y el criterio de la ausencia de peligrosidad —del animal se entiende—).

La L.O. 5/2010 extiende el objeto material a los animales “amansados”, lo que indudablemente supone una ampliación de dicho objeto, dado que ahora pueden incluirse en el tipo animales no susceptibles de ser incluidos en la calificación cultural de “domésticos”, con tal de que no sean peligrosos. De acuerdo, vid. DÍAZ-MAROTO, 2011, 498. Esta modificación (avalada por el CGPJ en su informe al Anteproyecto de 2009) viene a esclarecer la polémica surgida en doctrina y jurisprudencia sobre el concepto penal de “animal doméstico” (vid. FARALDO, 2010, 405 s., RAMÓN RIBAS, 2010, 298 s.). Con arreglo a un entendimiento restrictivo, se había venido considerando como tal al animal de compañía que cohabita con su dueño o propietario, y no simplemente al que se halla bajo el control efectivo de éste (Cfr. GARCÍA ALBERO, Comentarios, 2008, y la SAP Segovia 15-9-98, que excluyó del tipo penal el maltrato a un caballo que se encuentra con otros seis en un picadero para su venta). De acuerdo con un entendimiento más amplio, se había caracterizado al animal doméstico como aquel “que pertenece a especies acostumbradas secularmente a la convivencia con el hombre y no es susceptible de apropiación” (cfr. ARMENTEROS, MUÑOZ LORENTE, RÍOS CORBACHO, RAMÓN RIBAS, 2010, y las SsAP Teruel 19-1108, Barcelona 11-3-09). Por lo demás, se discutía precisamente si los animales salvajes domesticados o amansados debían ser asimilados a los domésticos (vid. FARALDO, 2010, 406, RAMÓN, 2010, 299, ZAPICO, 2011, 447, quienes añaden que ahora en el concepto de domésticos o amansados hay que incluir a los animales de renta criados para el aprovechamiento de sus producciones). Con todo, el concepto va a seguir siendo discutido (cfr. MONTANER 2012, 545).

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La conducta se define a través de la descripción de resultados materiales (la muerte o las lesiones que produzcan un grave menoscabo de su salud), a los cuales puede llegarse merced a las modalidades específicas de ejecución más variadas (“por cualquier medio o procedimiento”, se dice ahora). La L.O. 5/2010 mejoró técnicamente el precepto en dos aspectos. De un lado modificó la caracterización del resultado de las lesiones: el “grave menoscabo físico” se sustituyó por el grave menoscabo para “su salud”, en la línea de la tipificación en los delitos de lesiones causadas a las personas. De otro lado, se suprimió la exigencia de que en la realización de la conducta se acreditase la concurrencia de “ensañamiento”, lo cual había sido criticado por la doctrina (vid. la edición anterior) y es reconocido en la Exposición de Motivos de la L.O. 5/2010, en la que se indica que “se perfecciona técnicamente el artículo 337, eliminando el requisito del ensañamiento, que dificultaba de manera notable la aplicación del precepto, al objeto de dotar de una mayor protección a los animales domésticos o amansados frente a los malos tratos que ocasionen su muerte o menoscaben gravemente su salud” (vid. ZAPICO, 2011, 447 ss., DÍAZ-MAROTO, 2011, 501 ss., MONTANER (2012, 545). La supresión del requisito del ensañamiento supone que ahora la distinción entre el delito del art. 337 y la falta del art. 632-2 resida exclusivamente en el resultado causado: la falta se aplicará en los casos en que no se ocasione la muerte o lesiones que menoscaben gravemente su salud, esto es, en los casos que van desde las lesiones menos graves hasta el simple maltrato que quepa interpretar como “cruel”. En la jurisprudencia vid. SAP Madrid 60/2010, 9-7, que aplica la falta del art. 632 CP por entender que en el caso enjuiciado no concurría ensañamiento; sin embargo, la SAP Barcelona 24-10-07 aplicó esta falta en el caso de dar muerte de una patada a un perro. Sobre la diferencia entre el delito y la falta vid. especialmente FARALDO 2011, 572 ss. Por lo demás, la referencia a la “salud” comporta incluir ahora en el tipo tanto las lesiones físicas como las psíquicas, aunque, con todo, existe una controversia doctrinal acerca de la capacidad de sufrimiento psíquico de los animales (vid. BAUCELLS, 2004, 1471, FARALDO, 2010, 406, RAMÓN, 2010, 298, ZAPICO, 2011, 449). Es posible la comisión por omisión, como en el caso en que se deja que el animal muera de hambre o de sed (SsAP Madrid 30-3-06, Vizcaya 585/2010, 156, Illes Balears 217/2011, 17-6, Cáceres 226/2011, 17-6).

V. DISPOSICIONES COMUNES Bibliografía. FARALDO CABANA: Flora y fauna (art. 339), en Álvarez García/González Cussac (dirs.), Comentarios a la reforma penal de 2010, Valencia 2010 MONTANER FERNÁNDEZ: Los delitos contra el medio ambiente, en J.-Mª Silva (dir.) El nuevo Código penal. Comentarios a la reforma de la LO 5/2010, Madrid 2012


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MUÑOZ LORENTE/BAUCELLS LLADÓS/FARALDO CABANA: Delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente (art. 339), en Álvarez García/González Cussac (dirs.), Comentarios a la reforma penal de 2010, Valencia 2010 PUENTE ABA: Art. 340, en Faraldo Cabana (dir.) y Puente Aba (coord.), Ordenación del territorio, patrimonio histórico y medio ambiente en el código penal y la legislación especial, Valencia 2011 SILVA SÁNCHEZ/MONTANER FERNÁNDEZ: Los delitos contra el medio ambiente, Barcelona 2012 SOUTO GARCÍA: Arts. 338 y 339, en Faraldo Cabana (dir.) y Puente Aba (coord.), Ordenación del territorio, patrimonio histórico y medio ambiente en el código penal y la legislación especial, Valencia 2011

En el capítulo V se contienen tres disposiciones comunes a todos los delitos definidos en los capítulos anteriores del título XVI. En el art. 338 se incluye un tipo supercualificado que se aplica cuando alguna de las conductas definidas en los delitos del título “afecte a algún espacio natural protegido”. En lo que atañe al concepto de “espacio natural protegido”, me remito a lo que indiqué al analizar el delito del art. 330 (vid. supra 3.5.), añadiendo que dicho concepto es un elemento del tipo de injusto y no una condición objetiva de punibilidad, en virtud de lo cual el error sobre él recibirá el tratamiento previsto para el error sobre el tipo (vid. SILVA/MONTANER, 211). En cuanto al ámbito de aplicación del precepto, la agravación no podrá entrar en juego en los casos en que el carácter de espacio natural protegido sea inherente a la figura delictiva de que se trate (cfr. art. 67 CP), como sucede claramente en el citado art. 330 (vid. SAP Cádiz 397/2008, 24-11 y vid. ulteriores cuestiones en SOUTO, 2011, 458 ss., con referencias, SILVA/MONTANER, 211 ss.).

El art. 339 faculta al juez para fijar una medida cautelar, en el sentido procesal del término, lo que supone adelantar la reparación del daño aunque no hubiese todavía una condena penal. El precepto menciona explícitamente la “restauración del equilibrio ecológico perturbado”, pero también puede tratarse de “cualquier otra” que se considere necesaria para la protección de los bienes jurídicos del título XVI. La L.O. 5/2010 modificó este precepto para convertir en imperativa (“ordenarán”) la adopción de dicha medida cautelar, que hasta esa fecha era potestativa (“podrán ordenar motivadamente”). La modificación es importante porque solo en contadas ocasiones los jueces han venido utilizando dicha potestad. Vid. FARALDO, 2010, 408, subrayando lo extraño que resulta que esta modificación no haya sido efectuada en otros preceptos análogos incluidos en el Título XVI, que también contienen medidas de restauración del bien jurídico perturbado, como sucede en los arts. 319-3, 321 y 323, y añadiendo que, al incluirse el art. 339 entre las disposiciones comunes a todo el Título XVI, cabe preguntarse si debe aplicarse la regulación común, que establece esta medida como imperativa, o las regulaciones específicas de dichos

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Carlos Martínez-Buján Pérez artículos, que las contemplan como potestativas; vid. además MONTANER 2012, 546, SILVA/MONTANER, 258 s.. La expresión “a cargo del autor del hecho” plantea también la duda de saber si va referida al autor material o cabe incluir además a otros responsables, como singularmente la persona jurídica, que técnicamente no es la autora del hecho. Vid. MUÑOZ/BAUCELLS/FARALDO, 2010, 396 s., inclinándose por esta segunda posibilidad. En la jurisprudencia vid.: paralización de una obra (AAP Cantabria 120/2008, 16-4), paralización de la actividad de una sociedad mercantil (AAP Islas Baleares 664/2011, 2-11). Vid. además SOUTO, 2011, 463 ss., con referencias doctrinales y jurisprudenciales, y SILVA/MONTANER, 260 ss.

El art. 340 prevé una norma relativa al arrepentimiento activo del autor, basada en la idea de la reparación, análoga a la que existe en otras familias delictivas. Opera con posterioridad a la consumación del hecho delictivo, por lo que tiene la naturaleza de causa (parcial, porque no exime totalmente de pena sino que la atenúa) de anulación o levantamiento de la punibilidad. Vid. STS 1182/2006, 29-11; vid. PUENTE ABA, 2011, 468 ss., con abundantes referencias doctrinales y jurisprudenciales; SILVA/MONTANER, 263 ss. Con carácter general, sobre la reparación en el marco del Derecho penal medioambiental, vid. ya PUENTE ABA, 2004.

Lección Novena

Delitos de contrabando (LO 12/1995, de 12 de diciembre, de represión del contrabando, modificada por LO 6/2011, de 30 de junio) Bibliografía.- Además de los Tratados, Manuales y Comentarios de Parte general y de Parte especial que se citan al principio de la obra, vid.: AAVV (trabajos de AGULLÓ, BAJO, BOIX, COBO/VIVES, GARCÍA-PABLOS, MANZANARES, ORTS, RODRÍGUEZ RAMOS, RODRÍGUEZ-VILLASANTE), en COBO DEL ROSAL (Dir.), Comentarios a la legislación penal, tomo III, Madrid 1984. AAVV: Delitos contra la salud pública y contrabando, 1ª ed., C.G.P.J., Madrid 2001. AGUADO CORREA: El comiso, Madrid, 2000. AGUADO CORREA: Nuevas tendencias jurisprudenciales en las relaciones entre los delitos de tráfico de drogas y contrabando, en RDPCr, nº 5, 2000. AGULLÓ AGÜERO: La responsabilidad civil derivada del delito, en COBO DEL ROSAL (Dir.), Comentarios a la Legislación Penal. Tomo III. Delitos e infracciones de contrabando, Madrid, 1984. AGULLÓ AGÜERO: La valoración de los bienes y efectos objeto de contrabando, en COBO DEL ROSAL (Dir.), Comentarios a la Legislación Penal. Tomo III. Delitos e infracciones de contrabando, Madrid, 1984. AGULLÓ AGÜERO: Ne bis in idem, contrabando y tráfico de drogas, en Boix/R. Marín/ Vives (coord.) Problemática jurídica y psicosocial de las drogas, Valencia 1987. BAJO FERNÁNDEZ: Derecho penal económico aplicado a la actividad empresarial, Madrid 1978. BAJO FERNÁNDEZ: Importación o exportación de géneros de lícito comercio, en COBO DEL ROSAL (Dir.), Comentarios a la Legislación penal. Tomo III. Delitos e infracciones de contrabando, Madrid, 1984. BARDAJÍ GÓMEZ: en FARALDO CABANA (Dir.), Comentarios a la legislación penal especial, Madrid, 2012. CAMPOS CRISTOBAL/MARTÍNEZ GARAY: Concurso de normas entre contrabando y tráfico de drogas: comentario a la STS de 1 de diciembre de 1997, en Revista General de Derecho, diciembre 1998. CARBONELL MATEU: Consideraciones técnico-jurídicas en torno al delito de tráfico de drogas, en AAVV La problemática de la droga en España, Madrid 1986. CASTELLÓ NICÁS: La nueva jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la relación concursal entre el delito de tráfico de drogas y el delito de contrabando, en BIMJ, nº 1821, 1998. CASTRO MORENO: Tipos agravados del art. 369 CP, en Álvarez García (Dir.), El delito de tráfico de drogas, Valencia 2009. CHOCLÁN MONTALVO: La aplicación práctica del delito fiscal: cuestiones y soluciones, Barcelona, 2011.

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I. CUESTIONES GENERALES Y BIEN JURÍDICO Siguiendo la tradición legislativa española en la materia, el Código penal de 1995 no ha dado cobijo a los delitos de contrabando, que continúan regulándose, por tanto, a través de una ley penal especial. En la actualidad la normativa aplicable se contiene en la LO 12/1995, de 12 de diciembre, de represión del contrabando, que fue profundamente modificada posteriormente por la LO 6/2011, de 30 de junio. Según se reconoce en la Exposición de Motivos de la LO 12/1995, la nueva normativa vino a representar una “revisión” de la LO 7/1982, tras trece años de vigencia, con el fin modificar tres importantes aspectos: 1) actualizar el límite cuantitativo que sirve para deslindar el delito de la infracción administrativa; 2) incluir las operaciones ilícitas con algunas mercancías no recogidas anteriormente, como las especies de flora y fauna amenazadas de extinción y los precursores de drogas; 3) colmar algunas lagunas de punición que se habían puesto de manifiesto en la Ley de 1982. Ahora bien, sin perjuicio de lo que se acaba de indicar, lo cierto es que la reforma operada en su día por la Ley de 1995 resultaba desde luego necesaria para adaptar la normativa española a la nueva situación derivada de la configuración de la Unión Europea como un mercado interior, en el que existe la libertad de circulación de mercancías, las cuales no quedan sometidas a control alguno como consecuencia del cruce de las fronteras interiores; así, para conjurar el abuso del desvío ilegal de mercancías, derivado de esta nueva situación, resultaba indispensable penalizar los ilícitos que comportan el incumplimiento de la normativa reguladora del tránsito aduanero, recogida en el Reglamento (CEE) 2913/92, del Consejo, por el que se aprobó el Código Aduanero Comunitario, y en sus normas de aplicación.


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Con respecto a ello, cabe mencionar la existencia del Convenio relativo a la protección de los intereses financieros de la Comunidad europea (conocido como Convenio PIF, y que fue aprobado por el Consejo de la UE el 26-7-1995). Aunque la Ley española de 1995 no hace una referencia explícita a este Convenio y a pesar de que tampoco cumple plenamente con el conjunto de exigencias que se desprenden del mismo (vid. NIETO, 1996, 393), es evidente que (como reconoce el propio NIETO, 382) nace al menos con una visible vocación de proteger la Hacienda comunitaria y, en especial, algunos de sus recursos más importantes como son los aranceles aduaneros y los gravámenes agrícolas sobre el tráfico exterior. En este sentido, no hay duda alguna de que, por un lado, la Hacienda comunitaria tiene la consideración de bien jurídico tutelado; por otro lado, la Ley española de 1995 ha introducido dos nuevas conductas típicas inspiradas en el Convenio PIF, a saber, la infracción al sistema de tránsito y la descrita en el párrafo segundo del art. 2.1.a) (vid. NIETO, 1996, 392 s.). La modificación efectuada por la LO 6/2011 —según se reconoce en el Preámbulo de la ley- obedece a “los cambios políticos, económicos y sociales que se han producido en el mundo en los últimos años del siglo pasado y los primeros del presente”; tales cambios “han conducido a un replanteamiento del peso específico de cada una de las misiones que corresponden a las aduanas en el control del comercio exterior”. En concreto, son dos los factores que exigían una revisión de la LO 12/1995. Por una parte, el primer factor reside en la aprobación del Reglamento (CE) nº 450/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, por el que se establece el Código Aduanero Comunitario (Código Aduanero Modernizado), que recoge de forma expresa misiones como la protección frente al comercio desleal o ilegal, o la seguridad y protección de la Unión Europea o sus ciudadanos, o la protección del medio ambiente, misiones cuya finalidad es la protección de bienes jurídicos distintos del que es propio de la Hacienda Pública: la recaudación tributaria. Por otra parte, el segundo factor proviene de la circunstancia de que en el vigente Código penal de 1995 la recaudación tributaria en materia de derechos de importación se recondujo a la figura del delito contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social, desde el momento en que se otorgó a la Hacienda Pública de la Unión Europea la misma protección que a la nacional, en aplicación del antecitado Convenio PIF. Todo ello supuso la necesidad de reestructurar los supuestos de ilicitud, a lo que se añadieron mejoras técnicas para la delimitación del objeto material del delito, consistentes en la incorporación de nuevos conceptos (arts. 1 y 2), la adaptación de las penas a su regulación en el Código Penal (art. 3), la homogeneización en la ejecución de sentencias con los delitos contra la Hacienda Pública en relación con la responsabilidad civil (art. 4 bis) y la equiparación de la consecuencia accesoria del comiso con las previsiones para delitos dolosos en el artículo 127 del Código Penal (art. 5).

Al igual que su antecesora, la vigente LO 12/1995, de represión del contrabando, se caracteriza por regular conjuntamente los delitos y las infracciones administrativas (se trata de una ley mixta, orgánica y ordinaria, según se refleja en su disposición final 2ª). Aquí, nos circunscribiremos a analizar los delitos, que se incluyen en el Título primero de dicha Ley, quedando al margen de nuestro objeto de estudio el contenido del Título II, que es el que define las infracciones administrativas.

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Carlos Martínez-Buján Pérez Con todo, hay que destacar una importante novedad de la LO 12/1995 con respecto a la legislación anterior, a saber: la anteposición de un Título preliminar, integrado por un solo artículo, el art. 1º, en el que, bajo la rúbrica de “Disposiciones generales”, se incardinan unas definiciones de términos típicos normativos, a modo de interpretación auténtica. Con arreglo al dictado actual (redactado conforme al texto de la LO 6/2011), se incluyen en él hasta veinte definiciones: “mercancía”, “mercancías comunitarias”, “mercancías no comunitarias”, “recinto aduanero”, “autoridad aduanera”, “importación”, “introducción” “exportación”, “expedición”, “áreas exentas”, “géneros o efectos estancados”, “géneros prohibidos”, “material de defensa”, “productos y tecnologías de doble uso”, “precursores de drogas”, “sustancias químicas tóxicas y sus precursores”, “agentes biológicos o toxinas”, “productos que pueden utilizarse para aplicar la penas de muerte o infligir tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes”, “mercancías sujetas a medidas de política comercial” y “deuda aduanera” (vid. LORENZO, 2008, 255 ss.). La complejidad de la materia en comentario y la estrecha conexión de los delitos de contrabando con la normativa extrapenal que le sirve de base constituyen razones de peso para avalar la tradicional solución del Derecho español (coincidente con la ofrecida usualmente en el Derecho comparado) de encomendar a la legislación penal especial la misión de regular las infracciones penales de contrabando (vid. LORENZO 2008, 256 y MARTÍNEZ-BUJÁN, P.G., II.2.6.3.), a pesar de que los textos prelegislativos españoles de 1980 y 1983 incardinaban los delitos de contrabando en el Código penal en íntima vinculación con los delitos contra la Hacienda pública. Con respecto a esta última cuestión, cabe recordar, por lo demás, que las infracciones de contrabando han estado siempre sometidas en nuestro Derecho histórico a un régimen específico diferente de las infracciones tributarias. De ahí que en nuestro Ordenamiento el Derecho sancionador en esta materia haya sido confiado tradicionalmente a una normativa distinta de la que regulaba las infracciones tributarias (vid. ampliamente MUÑOZ MERINO, 1992, 35 ss.).

Finalmente, con respecto al bien jurídico en los delitos de contrabando, la opinión dominante en la actualidad considera que no es posible hallar un único bien jurídico común a todas las modalidades delictivas y que, por tanto, el objeto de tutela deberá determinarse en concreto a la vista de cada una de las conductas que se tipifican. No resulta en modo alguno admisible una tesis minoritaria, según la cual los delitos de contrabando poseerían un objeto común de protección, que además se identificaría con el bien jurídico tutelado en los delitos tributarios (vid. NOREÑA, 1983, 94, AGULLÓ, 1987, 54 ss.). Semejante tesis, que probablemente inspiró la solución de regular conjuntamente los delitos de contrabando y los delitos fiscales en los textos prelegislativos de 1980 y 1983 y que llegó incluso a ser acogida por un sector de la jurisprudencia (vid. STS 28-1-1992, 26-3-1992 y 4-4-1992), no puede ser sostenida porque en los delitos de contrabando no existe en la mayoría de las ocasiones deuda tributaria alguna (vid. BAJO/SUÁREZ, P.E., 665; BAJO/BACIGALUPO, 332 s.).


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Ciertamente, puede hablarse de una nota común a todas las infracciones de contrabando, en la medida en que en ellas se vulnera la actividad de control desarrollada por las autoridades aduaneras. Ahora bien, esta vulneración no puede constituir un bien jurídico-penal, sino que representa simplemente el modo instrumental de describir los diversos comportamientos típicos, los cuales se dirigen a proteger una serie de intereses que son los que constituyen los auténticos bienes jurídicos del delito: el Erario público, intereses de política comercial, la protección de un monopolio comercial, el patrimonio histórico-artístico, la fauna y la flora, la salud pública, el orden público o la seguridad nacional. Cfr. MUÑOZ MERINO, 1992, 123; BAJO/SUÁREZ, P.E.; BAJO/BACIGALUPO, 332 s.; NIETO, 1996, 395; LORENZO, 2008, 258. En cierto modo intermedia es la tesis de MATALLÍN, 2009, 1341 ss., para quien el bien jurídico posee un “entendimiento dual”, en el sentido de que va referido “al interés económico y de control del Estado y al correspondiente valor asociado o específicamente custodiado, si es que lo hay, en cada una de las figuras de contrabando (fauna y flora, patrimonio histórico …), de nuevo cuño o existentes con anterioridad en la Ley 7/1982”).

En suma, cada figura delictiva de contrabando vulnera un bien jurídico distinto en sentido técnico, sin que quepa afirmar por ello que estamos ante figuras pluriofensivas en su sentido riguroso, o sea, en el sentido de indicar que cada una de ellas lesione al mismo tiempo varios bienes jurídicos. Cfr. BAJO/SUÁREZ, 665. Por lo demás, tampoco cabe hablar de pluriofensividad en el sentido propuesto por MATALLÍN, dado que, de un lado, la “actividad de control del Estado” no es —como queda dicho- un bien jurídico-penal y, de otro, el “interés económico del Estado” carece de la precisión deseable, sin perjuicio de que existan conductas (en las que efectivamente se tutelan bienes jurídicos como el Erario público, los intereses de política comercial o la protección de un monopolio comercial) que puedan reconducirse a este objeto jurídico genérico.

II. TIPOS LEGALES 2.1. Contrabando de bienes por valor igual o superior a 150.000 euros En el apdo. 1 del art. 2 se tipifica una variada gama de figuras delictivas, cuyo denominador común aparece expresado en el inciso inicial, esto es, que el “valor de los bienes, mercancías, géneros o efectos sea igual o superior a 150.000 euros”.

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Carlos Martínez-Buján Pérez Uno de los cambios más significativos de la reforma de 2011, por afectar a todas las figuras delictivas que en el precepto se contemplan, es el valor de los bienes, mercancías, géneros o efectos a partir del cual se va a considerar la conducta como delito. La frontera entre el ilícito administrativo y penal ya no se va a situar en 3.000.000 de pesetas, es decir, 18.030,36 euros, sino que, por el contrario, se asiste a una elevación considerable: solo cuando su valor sea igual o superior a 150.000 euros entra en juego el Derecho penal, mientras que por debajo únicamente da lugar a sanción administrativa. El aumento es más que notable: en algunos casos, el límite cuantitativo se multiplica por más de ocho, como el que aquí nos ocupa, y en otros, por casi tres. La Exposición de Motivos de la reforma de 2011 indica que la revisión de los límites obedece a dos razones: por un lado, evitar la competencia desleal frente al resto de los operadores o usuarios por parte de quien realiza una introducción ilegal de mercancías o productos con estatuto no comunitario en el territorio aduanero comunitario de España, y, por el otro, ajustar su quantum al perjuicio social ocasionado en consonancia con el límite fijado para el delito contra la Hacienda Pública. Pese a esta declaración, parece que se trata más bien de un cambio de política criminal, de tal forma que el legislador ha decidido desplazar el grueso de la represión al ámbito administrativo-sancionador, teniendo en cuenta que el límite cuantitativo no expresa el valor monetario del resultado lesivo efectivamente causado, configurado como perjuicio patrimonial, como veremos a continuación (vid. MUÑOZ DE MORALES, 2012, 28 s.).

Antes de pasar a examinar las aludidas modalidades típicas, conviene efectuar una serie de consideraciones sobre este elemento cuantitativo común a todas ellas. En primer lugar, obsérvese que el límite cuantitativo desempeña la función de deslindar el delito de la infracción administrativa. Así, del mismo modo que ocurría en otras figuras socioeconómicas, como señaladamente en los delitos contra la Hacienda pública y la Seguridad social, si las conductas que se tipifican en el apdo. 1 del art. 2 recaen sobre bienes, mercancías, géneros o efectos cuyo valor se sitúe por debajo del umbral indicado, los hechos serán calificados como meras infracciones administrativas de contrabando. En segundo lugar, dicho límite cuantitativo debe ser concebido como un elemento del tipo y no como una condición objetiva de punibilidad, y, por tanto, como tal ha de ser abarcado por el dolo del autor. De acuerdo, LORENZO, 258, MUÑOZ DE MORALES, 2012, 29; vid. con amplitud mi P.G., IV.4.2.3 y VIII.8.2.1.

En tercer lugar, repárese en que el límite cuantitativo no cumple aquí (ni siquiera en las modalidades delictivas que tutelan el bien jurídico “Erario público”) la misión de expresar el valor monetario del resultado lesivo efectivamente causado, concebido como un verdadero perjuicio patrimonial,


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al estilo de la que pueden cumplir los límites cuantitativos en los delitos de defraudación tributaria o de defraudación a la Seguridad social. Antes al contrario, en materia de contrabando la aludida cuantía desempeña un papel similar al que ostenta el límite monetario en el delito de fraude de subvenciones, sea una simple característica del resultado material (como en el supuesto del apdo. 1 del art. 308), sea una característica del propio objeto material (como sucede en el tipo del apdo. 2 del art. 308), cuya función reside en todo caso en acotar la relevancia penal de infracciones eminentemente formales, seleccionando los ilícitos de mayor gravedad en consonancia con el principio de intervención mínima (vid. supra mi comentario al art. 308, 4.3.2.).

Así las cosas, analizada la cuestión referente al límite cuantitativo mínimo común incluido en el inciso inicial, veamos las diferentes conductas típicas que se describen a continuación dentro del apdo. 1 del art. 2 en los sucesivos incisos introducidos por las letras a) hasta g). El elenco de figuras delictivas contenido en el art. 2-1 coincide en su mayor parte con el descrito en el art. 1 de la antigua Ley de 1982. Ello no obstante, hay que tener en cuenta las antecitadas modificaciones introducidas en 1995 con motivo de la recepción del Convenio europeo PIF, plasmadas fundamentalmente en las conductas definidas en las letras a) y c).

En la letra a) del art. 2.1 queda comprendida la tradicional conducta de “importar o exportar mercancías de lícito comercio sin presentarlas para su despacho en las oficinas de aduanas o en los lugares habilitados por la Administración aduanera”. Esta figura es de carácter similar a la elusión de deberes fiscales, en atención a lo cual cabe afirmar que el bien jurídico protegido es el mismo que en el delito de defraudación tributaria, o sea, el patrimonio de la Hacienda pública. Vid. más ampliamente BAJO, 1984, 38 ss., quien subraya que esta caracterización del bien jurídico aporta una concreción ulterior, que se viene a añadir al simple interés del Estado en controlar el volumen y la naturaleza de las importaciones y exportaciones; de acuerdo, NIETO, 395 s., BAJO/BACIGALUPO, 336, MUÑOZ DE MORALES, 2012, 30.

El objeto material aparece representado por los “géneros de lícito comercio”, que pueden ser definidos, en esencia, de modo negativo, como todos aquellos que no están estancados ni prohibidos, si bien cabe añadir —desde una vertiente positiva— que debe tratarse de una mercancía que posea valor comercial y que sea de obligada presentación para su despacho en la Aduana.

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Carlos Martínez-Buján Pérez Vid. BAJO, 1984, 40 ss., MUÑOZ MERINO, 143 ss., BAJO/BACIGALUPO, 336, MUÑOZ DE MORALES, 2012, 30 s. Téngase en cuenta, además, que en el art. 1 de la Ley de contrabando se contienen sendas definiciones de “mercancía” (apdo. 1), “géneros o efectos estancados” (apdo. 11) y “géneros prohibidos” (apdo. 12).

Por lo demás, se trata de un tipo compuesto de varios actos: de un lado, una acción positiva, que consiste en una importación o exportación; de otro lado, una omisión, que estriba en la no presentación de los géneros en las Aduanas. Cfr. NOREÑA, 114; BAJO, 1984, 42 s.; LORENZO, 258; MUÑOZ DE MORALES, 2012, 31. Según el Diccionario de la RAE, “importar” significa —en la acepción que aquí interesa— “introducir en un país géneros, artículos o costumbres extranjeros”; por su parte “exportar” equivale a “vender géneros a otro país”. Así las cosas, hay que convenir con BAJO (1984, 43 s.) en que, a los efectos de designar la acción típica, las nociones de importación o exportación no tienen por qué coincidir con el concepto “económico” de las mismas. Por consiguiente, estos términos deben ser entendidos en su sentido naturalístico de introducir los géneros de referencia en el país o enviarlos a otro país. Ello no obstante, como reconoce el propio BAJO, son necesarias ulteriores puntualizaciones en orden a precisar cuáles son las modalidades de comisión y, sobre todo, cuál es el momento y el lugar de la realización de la acción: en lo que atañe a las modalidades de comisión, lo decisivo será el traslado físico del objeto a través de la frontera, resultando indiferente el medio utilizado; en lo que concierne al momento y al lugar, la acción se ejecutará cuando el objeto material entra o sale del territorio del Estado entendido en sentido geográfico (vid. BAJO, 1984, 44 ss., quien aclara las consecuencias que se derivan de esta interpretación; vid. también referencias jurisprudenciales en BAJO/SUÁREZ, P.E., 669 y vid. además MUÑOZ MERINO, 241 ss.). Ahora bien, con relación a los términos “importación” y exportación” hay que tener presentes las definiciones de los mismos incluidas en los apdos. 1 y 2 del nuevo art. 1 de la Ley 12/1995, que dejan al margen de estos conceptos normativos las “mercancías comunitarias”. A su vez, hay que tener en cuenta que la propia Ley ofrece una noción tanto de “mercancías comunitarias”, como de “mercancías no comunitarias” (apdos. 4 y 5 del art. 1), así como de “áreas exentas” (apdo. 3) (vid. sobre ello NIETO, 393 s). Por lo que respecta al acto omisivo, el comportamiento se describe como una mera “no presentación para su despacho”, en virtud de lo cual hay que entender que es irrelevante que la Administración llegue, o no, a cobrar los derechos arancelarios correspondientes (cfr. BAJO/SUÁREZ, P.E.). Por lo demás, no es tarea sencilla fijar el momento y el lugar de comisión de este acto omisivo, sobre todo en la medida en que —según viene a reconocer explícitamente ahora el legislador de 1995— las actividades de importación y exportación pueden ser realizadas no sólo a través de los lugares en donde están ubicadas las oficinas de Aduanas, sino por cualquier otro lugar que haya sido habilitado al efecto por la Administración aduanera. Con base en tales razones, ha apuntado BAJO que la consumación habrá de depender de la existencia de un signo que sirva para determinar la no


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presentación típica. Habrá que estar al caso concreto, dado que los supuestos imaginables son múltiples: existirán casos en que las circunstancias de la propia importación son ya signo inequívoco de la confirmación de la omisión; pero existirán otros en que tal signo no concurre y habrá que esperar a la presencia de otros datos (vid. ejemplos en BAJO, 1984, 49 s.; vid. además, especialmente sobre el despacho aduanero, MUÑOZ MERINO, 276 ss.). Ahora bien, tras la reforma de la Ley 12/1995 y la consiguiente limitación de la tipicidad a las “mercancías no comunitarias”, habrá que tomar en consideración lo preceptuado en los arts. 37 y ss. del CAC, en los que se exige que las mercancías introducidas en el territorio de la C.E. se pongan bajo vigilancia aduanera desde su introducción, debiendo permanecer en ese estado todo el tiempo que sea necesario para determinar su estatuto aduanero; y, a tal efecto, se impone una obligación de trasladar sin demora las mercancías a la aduana o a una zona franca (vid. NIETO, 396).

La figura de la letra a), al igual que todas las demás, puede cometerse tanto a título de dolo como de imprudencia, una vez que se admitió la versión culposa de los delitos de contrabando en la reforma efectuada por la LO 6/2011. Hasta esta reforma la figura de la letra a) era de exclusiva comisión dolosa, del mismo modo que las restantes modalidades típicas de contrabando, en ninguna de las cuales se ha descrito la versión culposa. Se recupera así la solución plasmada bajo la vigencia de la Ley de 1982, en la que no había obstáculo dogmático para admitir la imprudencia, habida cuenta de que podía entrar en juego la cláusula genérica de imprudencia del art. 565 del anterior CP (vid. NOREÑA, 114; BAJO, 1984, 55). La inclusión del castigo de la imprudencia debe considerarse desacertada desde una perspectiva político-criminal. Y así lo había venido reconociendo la doctrina dominante (vid. la edición anterior de esta obra). Ahora todos los errores sobre los términos normativos de contenido jurídico y sobre la normativa extrapenal de las leyes penales en blanco, que, a mi juicio, deben ser caracterizados como errores sobre el tipo, y no como errores sobre la prohibición (vid. mi libro de P.G., V.5.4.3.), serán punibles.

Finalmente, la Ley de contrabando ha introducido en la letra a) un párrafo 2º que establece que “la ocultación o sustracción de cualquier clase de mercancías a la acción de la Administración aduanera dentro de los recintos o lugares habilitados equivaldrá a la no presentación”. Esta previsión obedece a la antecitada recepción del Convenio PIF y de hecho se inspira en la regulación del CAC. Merced a este párrafo 2º, se pretende castigar la ocultación o sustracción de las mercancías de los lugares en que previamente habían sido depositadas. El lapso temporal durante el que puede ejecutarse la infracción abarcará el tracto que transcurre desde el momento de su presentación hasta aquel en que reciben un destino aduanero, o sea, las denominadas “mercancías de depósito temporal” (Vid. más ampliamente NIETO, 396 ss., con especial referencia a las peculiaridades que presenta la conducta de ocultación).

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En la letra b) del art. 2-1 se describe la conducta de “realizar operaciones de comercio, tenencia o circulación de mercancías no comunitarias de lícito comercio, sin cumplir los requisitos legalmente establecidos para acreditar su lícita importación”. La figura reproduce la misma redacción existente en la Ley de 1982, con la única y obligada salvedad de modificar la expresión de “géneros de procedencia extranjera” por la de “mercancías no comunitarias”. El mantenimiento de la misma dicción debe ser criticado, dado que la doctrina especializada había censurado la falta de determinación del precepto, configurado como genuina norma penal en blanco que remite a normas de rango inferior para su complemento (vid. ya BAJO, 1984, 59; MUÑOZ MERINO, 293). A ello hay que añadir la consideración de que el dictado legal no autoriza a poder hablar de un bien jurídico de carácter sustancial digno de protección, toda vez que únicamente es posible invocar el interés del Estado en el control de las importaciones. Vid. en este sentido BAJO, 60 ss., quien no obstante, y frente a las tesis de otros autores como NOREÑA (116 y s.), matiza que el formalismo no puede llegar hasta el extremo de tener que sancionar el caso en que el autor de la conducta, pese a no cumplir los requisitos establecidos para acreditar la lícita importación, prueba esta última licitud por otros medios (vid. en idéntico sentido BAJO/BACIGALUPO, 339).

Aunque en la doctrina se haya sostenido que la presente modalidad contiene un delito de omisión pura (vid. en este sentido NOREÑA, 116), le asiste toda la razón a BAJO (1984, 63 s.; de acuerdo, también LORENZO, 259) cuando señala que el tipo es de carácter activo y que consiste en realizar operaciones de comercio, tenencia o circulación. Repárese, en efecto, en que la expresión “sin cumplir los requisitos legalmente establecidos …” no posee incidencia alguna en el modo de caracterizar la acción, toda vez que representa una remisión a la normativa extrapenal cuya infracción resulta imprescindible para construir el injusto penal. Vid. mi libro de P.G., IV.4.2.1., en donde califiqué además dicha remisión de “dinámica”, en la medida en que se entiende efectuada a la redacción que se halle vigente en cada momento en la instancia objeto de remisión.

El objeto material viene integrado por las mercancías no comunitarias de lícito comercio. Aunque este objeto coincide, por tanto, con el de la modalidad de la letra a), la índole de la conducta que ahora se examina obliga a precisar que las mercancías deberán ser susceptibles de negociación o tráfico (cfr. BAJO, 1984, 64). La acción consiste —como queda dicho— en “realizar operaciones”, que pueden ser tanto de “comercio” como de “tenencia” o de “circulación” (vid. BAJO, 1984, 65 s.; MUÑOZ MERINO, 294 ss.). Y precisamente el hecho de que el vocablo rector “operaciones” vaya referido también a la “tenen-


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cia” ha permitido a la doctrina interpretar que la simple tenencia resulta atípica en tanto en cuanto no se acredite que esté destinada a un ulterior tráfico (cfr. NOREÑA, 116; BAJO, 1984, 65; LORENZO, 259). En punto a la vertiente subjetiva del delito, son trasladables aquí las consideraciones efectuadas al analizar la figura de la letra a). Por último, en lo que concierne a las cuestiones concursales, se ha apuntado en la doctrina que esta figura puede entrar en conflicto con las conductas de las letras a), d), f) y g), en cuyo caso existirá un concurso de leyes, habida cuenta de que el comportamiento definido en la letra b) no es más que un paso ulterior de las conductas descritas en los otros preceptos, sin que venga a añadir nada a la lesividad de los mismos (cfr. BAJO, 1984, 67). En la letra c) se ha introducido la gran novedad de la Ley de 1995 en la configuración de los tipos delictivos. Se trata de las infracciones al régimen de tránsito comunitario, que, según el actual dictado legal (tras la reforma de 2011), consisten en “destinar al consumo las mercancías en tránsito con incumplimiento de la normativa reguladora de este régimen aduanero, establecida en los artículos 62, 103, 136, 140, 143, 145, 146 y 147 del Reglamento (CE) número 450/2008, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008, por el que se establece el Código Aduanero Comunitario (Código Aduanero Modernizado), y sus disposiciones de aplicación, así como en el Convenio TIR de 14 de noviembre de 1975”. La previsión de esta modalidad delictiva resultaba plenamente justificada. Y ello no ya sólo porque venía exigida por el Convenio europeo PIF, sino porque además el régimen de tránsito, uno de los pilares de la UE, es el régimen arancelario que mayor número de fraudes ha generado en los últimos tiempos (vid. NIETO, 398). De ello se hace eco la propia Exposición de Motivos de nuestra Ley de contrabando de 1995, al subrayar que “la entrada en vigor del mercado interior comunitario el 1 de enero de 1993 supuso la supresión de los controles fronterizos entre los Estados miembros, lo que ha dado lugar a un abuso de las facilidades ofrecidas al comercio regular al amparo de los regímenes de tránsito y ocasionado desviaciones ilícitas de mercancías”.

Según ha puesto de manifiesto NIETO, la tipología de los fraudes en el procedimiento de tránsito consiste principalmente en no presentar las mercancías en la oficina de aduana o en la falsificación de los documentos aduaneros que declaran la presentación en la oficina de destino, estampando sellos robados o falsificados en el ejemplar del documento de tránsito que vuelve a presentarse a la oficina de salida. En ambos casos las mercancías se introducen y comercializan en el mercado comunitario sin haber pagado previamente los derechos e impuestos debidos. Con todo, existen todavía otros fraudes de mayor cuantía, que se producen en el sector agrícola y

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que poseen la peculiaridad de que la introducción de mercancías no comunitarias con elusión de los aranceles de aduana va seguida además de una exportación de tales mercancías a terceros países con objeto de obtener una restitución por la exportación (vid. NIETO, 400 s., exponiendo ejemplos). A la vista de todo ello, el bien jurídico que aquí se tutela es, al igual que en la figura de la letra a), el Erario público. De acuerdo, BAJO/BACIGALUPO, 341, LORENZO, 259. Por lo que respecta a las normas extrapenales citadas en esta figura delictiva, el Reglamento (CEE) nº 450/2008 es el que establece el ya citado Código Aduanero Comunitario (CAC). Por su parte, el Convenio TIR es el Convenio internacional de tráfico por carretera de 14 de noviembre de 1975.

En la letra d) se prevé (como novedad de la reforma de 2011) la conducta de “importar o exportar mercancías sujetas a medida de política comercial sin cumplir las disposiciones vigentes aplicables; o cuando la operación estuviera sujeta a una previa autorización administrativa y ésta fuese obtenida bien mediante su solicitud con datos o documentos falsos en relación con la naturaleza o el destino último de tales productos, o bien de cualquier otro modo ilícito”. Es discutible la legitimidad de la intervención penal, ya que lo que realmente se protege con esta conducta es el interés público en que se cumplan los requisitos que establece la normativa administrativa en relación con la importación y exportación de mercancías sujetas a medidas de política comercial (cfr. MUÑOZ DE MORALES, 43).

El objeto material está constituido por “mercancías sujetas a medida de política comercial” que, según el apdo. 19 del art. 1 LORC, se definen de manera negativa, como “cualquier mercancía distinta de las mencionadas anteriormente” (que son los géneros o efectos estancados, géneros prohibidos, material de defensa, productos o tecnologías de doble uso, precursores de drogas, sustancias químicas tóxicas o sus precursores, agentes biológicos o toxinas o productos susceptibles de ser utilizados para aplicar la pena de muerte o infligir tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes). Además, el régimen de “importación” o “exportación” de estas mercancías está sometido a una serie de requisitos de naturaleza no tributaria (homologaciones, autorizaciones, etc.) establecidos por normativa nacional o comunitaria. Como resalta MUÑOZ DE MORALES (p. 44), lo realmente novedoso de esta nueva modalidad de contrabando es que se podrían incluir aquellas mercancías cuya importación o exportación está vetada a/desde determinados países por haberse impuesto un embargo comercial. Es el caso, p. ej., del boicot comercial que se aplica a las relaciones


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económicas y financieras con Irán, y que se refiere a mercancías como el petróleo, el gas, los bienes pertenecientes al patrimonio cultural y otros objetos de importancia arqueológica, histórica, cultural, científica y religiosa en determinados casos, etc. En cuanto a la conducta típica, (consistente, como queda dicho en “importar o exportar”) hay que señalar que estamos ante una ley penal en blanco puesto que se requiere la infracción de las disposiciones vigentes aplicables. A tal efecto, habrá que acudir ante todo al citado apdo. 19 del art. 1, de donde se desprende que la inobservancia puede predicarse respecto de “cualquier requisito de naturaleza no tributaria, como, por ejemplo, autorizaciones, licencias, permisos, homologaciones u obligaciones de etiquetado o circulación”. En lo que concierne a las disposiciones aplicables, se habla de la “normativa nacional o comunitaria”, remisión normativa de extraordinaria amplitud. La exigencia de no contar con una autorización o de disponer de una falsa u obtenida de cualquier modo ilícito, es una “cláusula de autorización” (vid. MARTÍNEZ-BUJÁN, P.G., IV.4.2.1.). En la letra e) se incluye la conducta de “obtener, o pretender obtener, mediante alegación de causa falsa o de cualquier otro modo ilícito, el levante definido de conformidad con lo establecido en el artículo 123 del Reglamento (CE) número 450/2008, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008, por el que se establece el Código Aduanero Comunitario (Código Aduanero Modernizado), y sus disposiciones de aplicación o la autorización para los actos a que se refieren los apartados anteriores”. El presente tipo, redactado de nuevo en la reforma de 2011 (que modifica el tipo recogido antes en la letra g), constituye sustancialmente una anticipación de la línea de intervención penal, puesto que lo que se castiga no es —como en las letras anteriores— el importar o exportar, realizar operaciones de comercio, circulación, etc., sino el obtener, o pretender obtener, el levante de los géneros o la autorización para llevar a cabo las actividades citadas. Con respecto a la redacción anterior del precepto, la doctrina venía entendiendo que, pese a la aludida anticipación de la línea de intervención penal, la criminalización de esta conducta no debía ser puesta en tela de juicio, toda vez que incluye un desvalor de acción (alegación de causa falsa o el recurso a cualquier otro modo ilícito) que confiere la necesaria lesividad a la infracción. Cuestión diferente —se añadía— es que la pena prevista para este supuesto de la letra g) fuese de la misma gravedad que se estatuía para las modalidades de las antiguas letras c), d), e) y f), e incluso que fuese superior a la fijada para los tipos de las letras a) y b) (vid. BAJO, 1984, 101 s.; MARTÍNEZ-BUJÁN, P.E., 2011, 841). Con todo, la introducción, en la reforma de 2011, de la conducta de “pretender

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Carlos Martínez-Buján Pérez obtener el levante o la autorización” supone una ampliación del ámbito de lo punible todavía mayor, al castigar realmente una tentativa (pretender obtener) de lo que ya era materialmente una tentativa de un delito de contrabando (cfr. NÚÑEZ CASTAÑO, 50).

A la vista de la aludida dependencia formal del tipo en comentario con respecto a los supuestos delictivos anteriores, el bien jurídico protegido será en cada caso el mismo que se tutela en dichos apartados anteriores, sin que sea factible hallar un objeto jurídico de protección común a todos ellos que permitiese hablar de un bien específico del tipo de la letra e) (cfr. BAJO, 102). Desde la perspectiva de la estructura típica, se trata en la modalidad de obtener de un delito de resultado material, cuya consumación exige el efectivo levante o la efectiva autorización; mas téngase en cuenta que el legislador ha equiparado ahora a la efectiva obtención la conducta de “pretender obtener”, que constituye una mera tentativa y que se iniciará ya con la alegación de la causa falsa o con el comportamiento ilícito dirigidos a la consecución del resultado (cfr. ya NOREÑA, 120; BAJO, 103), de forma que este inciso se configura como un delito de consumación anticipada. Por “levante” hay que entender el despacho aduanero de los géneros (como se decía en la redacción anterior) conforme a lo establecido en la normativa correspondiente. Y por “autorización”, el permiso o licencia de la autoridad administrativa aduanera para la realización de los comportamientos descritos en las letras a) a d).

En cuanto a las modalidades que integran el especial desvalor de acción, el hecho de que se haya previsto alternativamente la realización de cualquier comportamiento ilícito al lado de la alegación de una causa falsa impide entender que el tipo exige inexcusablemente la comisión de una falsedad documental. Aunque en la práctica la hipótesis más frecuente sea la de que el desvalor de acción se plasme en un documento, es evidente que resulta perfectamente concebible que dicho desvalor se materialice de forma verbal (vid. BAJO, 103). Por lo demás, como aclara NOREÑA (121), entre los comportamientos ilícitos tienen cabida no sólo supuestos de actuaciones delictivas (v. gr., soborno al funcionario aduanero competente), sino también medios administrativamente ilícitos.

Por último, este tipo delictivo plantea diversos problemas concursales. Ante todo se suscita la cuestión de que los medios utilizados para su ejecución comporten a la vez la comisión de otros delitos, como, p. ej., pueden


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ser los ya citados de cohecho o, principalmente, de falsedad documental. La doctrina coincide en estimar que habrá que apreciar un concurso “medial” de delitos, desde el momento en que aquéllos constituyan medio necesario para cometer el delito de contrabando. Vid. NOREÑA, 123; BAJO, 1984, 105; MUÑOZ CONDE, P.E., LORENZO, 260; vid. sin embargo BAJO/BACIGALUPO, 339, considerando el contrabando como lex consumens.

Por lo demás, recuérdese que la falsedad ideológica cometida por particulares consistente en faltar a la verdad en la narración de los hechos ha quedado despenalizada en el C.p. de 1995, solución de impunidad que ya venía sosteniendo la doctrina con relación a la legislación anterior sobre la base de estimar que tal falsedad quedaba absorbida por el delito de contrabando. Por otra parte, surge también el problema de la relación entre el tipo de la letra e) y los restantes tipos de la Ley de contrabando: en tal hipótesis no se puede ofrecer una solución genérica, sino que habrá que estar al caso concreto de que se trate para saber si procede apreciar un concurso aparente de normas, si no tiene lugar la vulneración de otro bien jurídico, o, por el contrario, un concurso de delitos, si se ve afectado un bien jurídico diferente al que se lesione con el tipo de la letra e) como sucedería, p. ej., en el supuesto de que la ejecución de este tipo vaya seguida de una importación de drogas (vid. BAJO, 1984, 104). En las letras f) y g) se castiga lo que doctrinalmente suele agruparse bajo la genérica rúbrica de “contrabando por vía marítima”. En dichos apartados el legislador ha reproducido sin modificaciones sustanciales el contenido de los tipos incluidos hasta la reforma de 2011 en las letras h) e i). A su vez, ambos preceptos coinciden —salvo intrascendentes modificaciones estilísticas— con lo dispuesto en los números 7 y 8 del antiguo art. 1-1 de la Ley de 1982, siendo figuras que tradicionalmente han presentado peculiaridades jurídicas y criminológicas propias en el seno de las infracciones de contrabando (vid. ampliamente RODRÍGUEZ-VILLASANTE, 1984, 107 ss.).

En la letra f) se contiene la conducta de “conducir en buque de porte menor que el permitido por los reglamentos, salvo autorización para ello, mercancías no comunitarias en cualquier puerto o lugar de las costas no habilitado a efectos aduaneros o en cualquier punto de las aguas interiores o del mar territorial español o zona contigua”. En la letra g) se define el comportamiento de “alijar o transbordar de un buque clandestinamente cualquier clase de mercancías, géneros o efectos dentro de las aguas interiores o

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del mar territorial español o zona contigua, o en las circunstancias previstas por el artículo 111 de la Convención de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, hecha en Montego Bay, Jamaica, el 10 de diciembre de 1982”. De acuerdo con la definición del Diccionario de la R.A.E., “alijar” significa “aligerar, aliviar la carga de una embarcación”. Entre sus sinónimos pueden enumerarse descargar, entregar, desembarcar, transbordar y contrabandear (RODRÍGUEZ-VILLASANTE Y PRIETO, 220 s.). “Trasbordar” no se utiliza como sinónimo de alijo, aunque ambas conductas deban tener carácter clandestino [así la STS 11-11-1986 (Tol 2316401) y STS 20-11-1987 (Tol 2332227)], es decir, la infracción de las leyes aduaneras. La referida conducta de trasbordo implica el traslado de mercancías, géneros o efectos de un buque a otro y se encuentra regulada en el Real Decreto legislativo 2/2011, de 5 de septiembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante (en el Anexo II, punto 6), mientras que alijar supone el desembarco de géneros o mercancías de un buque, directamente o a través de la utilización de cualquier medio de transporte.

La redacción de estos tipos ha venido siendo criticada por describir en realidad sendas estructuras de delitos de sospecha que comportan la mera infracción de preceptos administrativos aduaneros de carácter formal y que, desde la perspectiva material, representan más bien actos preparatorios de un delito de contrabando. Vid. RODRÍGUEZ-VILLASANTE, 139; BAJO/SUÁREZ, P.E.; MUÑOZ CONDE, P.E.; LORENZO). De ahí que se haya podido afirmar que tales tipos no ostentan la entidad suficiente como para ser elevados a la categoría de delitos autónomos (cfr. MUÑOZ MERINO, 144; BAJO/SUÁREZ, P.E., 671).

Por lo demás, se trata en ambos supuestos de genuinos tipos penales en blanco, que en el caso de la letra f) incluye asimismo una cláusula de autorización, por lo que baste la remisión a lo expuesto más arriba. Para un amplio comentario de estos preceptos vid. RODRÍGUEZ-VILLASANTE, 151 ss. y 219 ss., y, en relación con el vigente texto tras la reforma de 2011, NÚÑEZ CASTAÑO, 53 ss., BARDAJÍ, 58 ss., IGLESIAS SKULJ, 60 ss.

2.2. Contrabando de bienes por valor igual o superior a 50.000 euros En el apdo. 2 del art. 2 se tipifica una serie de figuras delictivas, agrupadas por el denominador común aparece expresado en el inciso inicial, esto es, que el “valor de los bienes, mercancías, géneros o efectos sea igual o superior a 50.000 euros”. En la letra a) se prevé la figura de “exportar o expedir bienes que integren el Patrimonio Histórico Español sin la autorización de la Adminis-


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tración competente cuando ésta sea necesaria, o habiéndola obtenido bien mediante su solicitud con datos o documentos falsos en relación con la naturaleza o el destino último de tales productos o bien de cualquier otro modo ilícito”. Antes de la reforma de 2011 este tipo se incluía en la letra e) del apartado 1 del art. 2. Aparte del cambio de ubicación, el legislador de 2011 añadió el inciso segundo, que equipara la autorización ilícita a la ausencia de autorización. Esta figura se preveía ya también en la Ley de 1982 (nº 5º del art. 1-1), si bien con una redacción todavía más lacónica: “exportar sin autorización obras u objetos de interés histórico o artístico”.

Como señala ORTS, la determinación de cuál sea el bien jurídico protegido en esta figura no plantea grandes dificultades: se pretende salvaguardar el Patrimonio histórico español, en cuanto acervo cultural de nuestro país. Vid. ORTS, 1984, 88, con ulteriores precisiones; vid. también MUÑOZ CONDE, 1993, 403, haciendo hincapié asimismo en el “valor cultural o ideal” antes que en el mero valor patrimonial o económico, y RENART, 176 ss., subrayando también la idea de la “integridad y utilidad cultural de nuestro patrimonio histórico”. Este delito, con otros, contribuye a cumplir el mandato constitucional de criminalización contenido en el art. 46 CE, de acuerdo con el cual la “ley penal sancionará los atentados contra este patrimonio”, lo que se vincula directamente con la función social de la propiedad (art. 33.2 CE). Ahora bien, la protección penal del patrimonio cultural en la Ley de Represión del Contrabando es relativa, puesto que no solo no se protegen todos los bienes que lo integran, sino que para aplicar el delito es necesario que el valor de los bienes iguale o supere los 50.000 euros. La única excepción prevista es que el contrabando se realice a través de una organización, en cuyo caso siempre es delito con independencia de la cuantía (art. 2.3.a). En otro caso deben aplicarse las infracciones administrativas de contrabando (cfr. 2012c, 68).

Sin embargo, según ha indicado el propio ORTS, más difícil resulta delimitar los contornos del objeto material del delito. Al comentar el precepto de la legislación anterior, argumentaba este mismo autor, tras un detenido tratamiento de la cuestión, que la determinación del objeto material no podía quedar en manos del arbitrio judicial, de tal suerte que, en atención a un criterio sustancial, se decidiese en cada caso concreto si los objetos poseían el “interés histórico o artístico” requerido por la norma penal (vid. las consideraciones que efectuaba este autor en 1984, 89 ss.). Ahora bien, con posterioridad a esa fecha hay que tener en cuenta la incidencia de la publicación de la Ley del Patrimonio histórico español (Ley 16/1985 de 25 de junio), así como la propia modificación operada en la Ley de contrabando de 1995 frente a la Ley de 1982, que, como queda dicho, en lugar de “obras u objetos de interés histórico o artístico” alude ahora a “bienes que integren el Patrimonio histórico español”.

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A mi juicio, tras la aprobación de la LPH y tras la modificación operada en el precepto penal por la vigente Ley de contrabando de 1995, se refuerza la tesis sostenida por la doctrina mayoritaria al respecto, consistente en estimar que no hay por qué restringir el objeto material a aquellos bienes que se hallen inventariados o previamente declarados por la Administración como bienes de interés histórico, artístico o cultural. En otras palabras, estamos ante un objeto material pendiente de valoración, y no ante un objeto ya valorado, en virtud de lo cual el juez deberá atender a las circunstancias del caso concreto y al momento social imperante para decidir si los bienes se integran en el Patrimonio histórico español. Vid. MUÑOZ CONDE, 1993, 404 s.; de acuerdo, LORENZO, 260; vid. ampliamente RENART, 186 ss., FARALDO, 2012c, 68 ss. Como es sabido, este problema interpretativo se ha planteado también con relación a las agravaciones específicas contenidas en los delitos patrimoniales, siendo mayoritaria la opinión aquí mantenida (p. ej., VIVES, QUINTERO, HUERTA TOCILDO, MUÑOZ CONDE). En otro sentido se han pronunciado BAJO/P. MANZANO (P.E.), al analizar los delitos patrimoniales, BAJO/SUÁREZ, al comentar el presente delito de contrabando de la Ley de 1982, y BAJO/BACIGALUPO (344), al examinar la vigente Ley de contrabando.

La acción típica consiste en “exportar” o “expedir” los bienes, conceptos definidos en los apdos. 8 y 9 del art. 1. El legislador de 2011 ofrece así una interpretación auténtica, que despeja cualquier duda en la comprensión de las acciones típicas. En la redacción anterior la acción típica consistía en “sacar” del territorio español los bienes, verbo que, a su vez, vino a sustituir al “exportar” de la primitiva regulación, sustitución que se interpretó como una confirmación de la exégesis amplia y naturalística que la doctrina especializada sustentaba en relación con el verbo “exportar”, según la cual dentro de este vocablo se cobijaban todos los envíos de bienes fuera del territorio aduanero, sin tener en cuenta ni el título a que se realiza ni si la operación ha tenido lugar legalmente (cfr. ORTS, 95, y vid. ampliamente RENART, 182 ss.).

Por lo demás, es claro que la conducta es punible aunque el destino de los objetos sea otro Estado miembro de la UE (cfr. la Exposición de Motivos de la Ley de 1995). Por otra parte, para ser típica, la conducta de referencia ha de llevarse a cabo, en primer lugar, “sin la autorización de la Administración competente cuando ésta sea necesaria”. Según puse de relieve en la P.G. (IV.4.2.1.), estamos aquí ante una “cláusula de autorización”, que debe ser entendida como un elemento del tipo similar a un término normativo jurídico o, si se prefiere, como una remisión concluyente a actos administrativos que hacen del tipo uno parcialmente en blanco. Cabe re-


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cordar al respecto, por lo demás, que, en cuanto técnica de remisión legislativa, las genuinas cláusulas de autorización plantean los mismos problemas dogmáticos que los otros dos fenómenos citados, particularmente en materia de error y en materia de retroactividad de disposiciones favorables. A estos problemas hay que añadir el problema específico de política jurídica que suscita una remisión que no se efectúa en realidad a una “norma” sino a un “acto” de la autoridad administrativa, así como las cuestiones peculiares de esta técnica en referencia al tipo (vid, mi libro de P.G., ibid.).

El examen de este elemento requiere acudir al art. 5 de la LPH y al R.D. 111/1986 (modificado por RD 64/1994), que en su capítulo II desarrolla la Ley en el aspecto que aquí nos afecta (vid. MUÑOZ CONDE, 1993, 410 s.). Por supuesto, a la vista de la naturaleza jurídica de este elemento, desde el punto de vista dogmático la concurrencia de la autorización del Estado convierte la conducta en atípica.

Este elemento permite reducir el objeto material a los bienes inventariados o catalogados y a los declarados inexportables como medida cautelar, pues solo en estos casos la exportación está limitada y únicamente se puede llevar a cabo con autorización del Estado. El mero incumplimiento del plazo indicado o de las condiciones de conservación señaladas en la autorización no constituye delito de contrabando, sino únicamente infracción administrativa (art. 76.1.h) LPH en relación con el art. 31.2 LPH). Vid. FARALDO, 2012c, 70 s.

Además, también se castiga el llevar a cabo la conducta con autorización cuando ésta se ha obtenido mediante su solicitud con datos o documentos falsos en relación con la naturaleza o el destino último de tales productos. Se trata de haber falseado la solicitud indicando sea un bien de naturaleza distinta al que realmente se desea sacar del país, sea un destino que no se corresponde con el que efectivamente está previsto para el bien en cuestión. La mención de la “naturaleza” del bien debe entenderse alusiva a la “esencia y propiedad característica de cada ser” (1ª acepción de “naturaleza” en el Diccionario de la RAE), aquí aquellas características del bien que se relacionan con su pertenencia al Patrimonio Histórico Español, y dentro de éste a alguna de las categorías inexportables o sometidas a autorización previa. En cuanto al “destino último de tales productos”, se trata de una referencia que permite incluir los supuestos en que se solicita una salida temporal del país que después se convierte en definitiva. Se ha cubierto así, correctamente, una laguna de punibilidad que presentaba la regulación anterior. En efecto, este supuesto no encajaba en la conducta típica entonces prevista,

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“sacar sin autorización”, pues el bien había salido del territorio nacional con autorización (cfr. FARALDO, 2012c, 71). Por último, también se considera contrabando la exportación o expedición de un bien con una autorización administrativa obtenida “de cualquier otro modo ilícito”. Esta cláusula de recogida permite incluir la comisión de delitos o infracciones administrativas como medio para la obtención de una autorización que no se podría haber obtenido de otro modo: desde amenazas y coacciones al cohecho, pasando por la exclusión o eliminación de bienes del patrimonio documental y bibliográfico que contravenga lo dispuesto en el art. 55 LPHE, entre otras conductas (cfr. FARALDO, 2012c, 71). Son punibles tanto la forma dolosa como la imprudente. La imprudente tendrá especial aplicación en relación con el error vencible sobre los términos normativos de contenido jurídico y sobre la normativa extrapenal, que debe ser caracterizado como error sobre el tipo y no sobre la prohibición, lo que supone que de ser vencible dará lugar a la aplicación de la modalidad imprudente. En particular, se incluye aquí el error sobre la integración del bien en el patrimonio cultural (SAP Girona 7-11-2000) o sobre los requisitos legales exigidos para realizar la conducta, así como sobre el valor de las mercancías, en este último caso sin perjuicio de que pueda aplicarse la correspondiente infracción administrativa cuando no se llegue a la cuantía exigida (PÉREZ ALONSO, 49, FARALDO, 2012c, 72). En sede de concursos cabe resaltar que, si este tipo de contrabando comporta al propio tiempo la ejecución de alguno de los delitos patrimoniales o de funcionarios destinados a proteger también el patrimonio histórico español (hurto, robo, estafa, apropiación indebida o malversación), surgirá —a mi juicio— un concurso aparente de normas penales, con apreciación del precepto más gravemente penado conforme al criterio de la alternatividad, dada la identidad de bien jurídico protegido (de otra opinión BAJO/SUÁREZ, P.E., 675, BAJO/BACIGALUPO, 344, quienes sostienen la aplicación de un concurso de delitos). Cuestión diferente es el caso en que, tras sacar ilícitamente del territorio español un bien perteneciente a nuestro patrimonio cultural, se produjese un daño efectivo contra la integridad de dicho bien. En tal hipótesis, podría admitirse el concurso de delitos con la figura de daños contra el patrimonio cultural del art. 323 (vid. GUISASOLA, 681 s.).

En la letra b) se castiga a quienes “realicen operaciones de importación, exportación, comercio, tenencia, circulación de: Géneros estancados o prohibidos, incluyendo su producción o rehabilitación, sin cumplir los requisitos establecidos en las leyes.


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Especímenes de fauna y flora silvestres y sus partes y productos, de especies recogidas en el Convenio de Washington, de 3 de marzo de 1973, o en el Reglamento (CE) número 338/1997 del Consejo, de 9 de diciembre de 1996, sin cumplir los requisitos legalmente establecidos”. En esta letra b) el legislador de 2011 ha refundido los supuestos que en la redacción anterior se tipificaban en las letras d) y f) del apartado 1 del art. 2.

En cuanto a la primera modalidad, referida a géneros estancados o prohibidos, aunque la caracterización del bien jurídico haya sido discutida, parece necesario diferenciar con RODRÍGUEZ RAMOS (73 s.) la finalidad político-criminal perseguida por la norma (que atiende a variados aspectos, como son v. gr. el monopolio estatal, la seguridad interior del Estado, el orden público, la sanidad o la propiedad) y el bien jurídico en sentido técnico, que debe verse en el “reforzamiento de las funciones de policía y servicio público de la Administración del Estado, en relación con las operaciones y mercancías señaladas, para evitar una competencia (en relación con los géneros estancados y con los prohibidos por idéntico motivo de importación en régimen de monopolio) que supondría merma de ingresos para el fisco, o para evitar directamente dicha merma de ingresos tributarios”. Subrayados en el original, p. 73, con ulteriores aclaraciones; en el mismo sentido BAJO/SUÁREZ, P.E., 674; BAJO/BACIGALUPO, 343, LORENZO, 259.

En lo que concierne al objeto material, los conceptos de “géneros estancados” y “géneros prohibidos” aparecen definidos respectivamente en los apdos. 11 y 12 del art. 1 de la Ley de contrabando. Será, pues, en última instancia la regulación administrativa la que decidirá el carácter de estancados o prohibidos de los géneros, con lo que se trata, por tanto, de una genuina norma penal en blanco (cfr. MUÑOZ CONDE, P.E.). Sobre tales conceptos, vid. ampliamente RODRÍGUEZ RAMOS, 78 ss.; MUÑOZ MERINO, 147 ss. El apdo. 11 menciona expresamente como género estancado las labores del tabaco. Como afirma FARALDO (2012c, 76) la mención expresa del tabaco es necesaria si se quiere mantener su condición de género estancado más allá de las actividades propias del comercio minorista, pues buena parte de su mercado, incluyendo la importación y comercialización al por mayor de labores de tabaco manufacturado no comunitarias, ha sido liberalizada por la Ley 13/1998, de 4 de mayo, de Ordenación del Mercado de Tabacos y Normativa Tributaria, que solo deja subsistente el monopolio de venta al por menor de toda clase de labores de tabaco, comunitarias y no comunitarias. De esta manera, tiene razón la STS 181-2002 (Tol 130076) cuando señala que las labores de tabaco continúan siendo género estancado, aunque ya no exista monopolio, y que la Ley de Ordenación del Mercado de Tabacos no contraviene la Ley de Represión del Contrabando puesto que ésta ya tuvo en cuenta la vigencia del principio de libre circulación

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Carlos Martínez-Buján Pérez de mercancías y del mercado único impuesto por la Unión Europea cuando consideró género estancado las labores de tabaco, aunque se trate de mercancías comunitarias. Por tanto, no tiene razón una línea jurisprudencial que absuelve por delito de contrabando cuando dado el volumen y el valor de lo interceptado cabe inferir que no nos encontramos ante un acto de comercio al por menor, sino ante un acto de distribución o de importación al por mayor, en cuyo caso entiende que el tabaco no se considera género estancado (así, p. ej., SAP Barcelona 20-1-2003). No quedan otros monopolios estatales de mercancías susceptibles de contrabando. Por otra parte, como recuerda la propia FARALDO (2012c, 77), hasta la reforma de 2011 el género prohibido por antonomasia era la droga. A partir de la entrada en vigor de la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de regulación del juego, se puede considerar que los billetes, papeletas y otros documentos o soportes de participación son un género prohibido cuando se trate de una modalidad de juego no regulada, que según el art. 5.3 LRJ “se considerará prohibida”. Con la regulación vigente hasta 2011 alguna resolución prefería considerar los géneros prohibidos, y no estancados, sobre la base de la prohibición contenida en la DA 18.ª de la Ley 46/1985, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1986 (cuya vigencia había confirmado el Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 29-5-2007 tras su declaración de constitucionalidad por diversas sentencias del Tribunal Constitucional), modificada por la DF 14.ª de la Ley 42/2006, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2007, que entendía prohibida la circulación, comercio, tenencia o producción de billetes, boletos, sellos, cartones, resguardos, máquinas o cualquier otro elemento, incluso técnico o informático, que constituya soporte en la práctica de juegos de azar, sorteos, loterías, apuestas y quinielas, a lo que se añade que se encuentran prohibidas, salvo autorización del órgano administrativo competente, las rifas, tómbolas, combinaciones aleatorias y, en general, aquellos concursos en los que no siendo gratuita la participación se otorguen premios mediante cualquier fórmula aleatoria donde el azar sea un elemento de selección (así, la SAP León 25-2-2010), posición que se confirma dada la regulación que introduce la Ley de Regulación del Juego, aunque el Tribunal Supremo (STS 142-1992 (Tol 399492) y STS 8-7-1992) y la Administración Tributaria preferían considerarlo género estancado. Además, el apartado 5º de la DA 20ª de la Ley 56/2007, de 28 de diciembre, de Medidas de Impulso de la Sociedad de la Información, dispone que “se sancionará de conformidad con la legislación de represión del contrabando la realización de actividades de juego y apuestas a través de sistemas interactivos sin contar con la autorización pertinente”. La peculiaridad de este supuesto radica en la consideración del boleto o cupón electrónico como género prohibido y su venta por medio de Internet como venta en España en la medida en que la gestión del negocio radica en territorio español y la oferta del servicio va especialmente dirigida al público español.

En lo que afecta a las modalidades específicas de acción, salvo las formas de “producción” y “rehabilitación”, las restantes han sido ya examinadas al comentar las figuras previstas en las letras a) y b) del apartado 1 del art. 2. Por “producir” hay que entender, según el Diccionario de la RAE en la acepción que aquí interesa, “fabricar, elaborar cosas útiles”; por su parte, “fabricar”


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equivale a “producir objetos en serie, generalmente por medios mecánicos”, y “elaborar” significa “transformar una cosa por medio de un trabajo adecuado”. A la vista de todo ello, hay que convenir con R. RAMOS (78) en que en la producción o elaboración se pueden incluir tanto el cultivo como posteriores manipulaciones que añadan alguna cualidad al producto (en igual sentido BAJO/SUÁREZ). Por “rehabilitar” hay que entender “habilitar de nuevo o restituir una persona o cosa a su antiguo estado”, en virtud de lo cual hay que interpretar, a los efectos del tipo penal, que la rehabilitación no alude ya a la elaboración ex novo de un género o efecto sino a la actividad de reciclar el ya utilizado o inutilizado para que de nuevo sea apto para su uso o consumo (cfr. R. RAMOS, 79, con ulteriores indicaciones en pp. 80 ss. en relación con cada uno de los géneros estancados o prohibidos).

En la segunda modalidad, recogida en el segundo inciso del precepto de la letra b), se prevé una figura destinada a la protección de la fauna y flora silvestres. Se trata de una modalidad que no se incluía en la legislación anterior de 1982, y cuya tipificación en la vigente Ley de 1995 obedeció, sin duda, a la aparición del Reglamento CEE de 3 de diciembre de 1982, publicado con posterioridad a la aprobación de la Ley española de contrabando de 1982. Por su parte, el Convenio de Washington sobre el comercio internacional de especies amenazadas (Convenio CITES) de 1973 fue publicado en el BOE español el 30 de julio de 1986, existiendo modificaciones y correcciones de errores en BOE 108-1991 y 27-2, 29-4 y 30-4 de 1996. Finalmente, hay que tener en cuenta que el Reglamento CEE de 1982 fue expresamente derogado por el nuevo Reglamento CEE 338/1997 (sobre este delito vid. ampliamente HAVA, 349 ss.; MATALLÍN, 1348 ss., para quien el bien jurídico reside, por un lado, en “el interés económico —asociado a los incumplimientos arancelario/tributarios— y de control del Estado”, y, por otro, en “el medio ambiente, que resultaría gravemente perjudicado con la desaparición de las especies tuteladas”). La previsión expresa de este objeto material no era necesaria. La inclusión de una especie en el Apéndice I del Convenio CITES o en los Anexos A y B del Reglamento CEE 338/1997 supone que su comercio está prohibido, autorizándose de manera excepcional, lo que permite argumentar que, de no estar expresamente previstos, se trataría de géneros prohibidos, mientras que las especies incluidas en el resto de apéndices son de lícito comercio [STS 7-10-1992 (Tol 398249)] Cfr. MATEOS, 1998, 133, FARALDO, 2012c, 78.

Según señalé supra al analizar la figura prevista en la letra b) del apartado 1 del art. 2, el hecho de que se tipifique la realización de operaciones de comercio, tenencia o circulación permite entender que la mera tenencia es atípica en tanto no se acredite su destino a un ulterior tráfico. Como error de tipo, punible siempre, cabe incluir aquí el error sobre la condición de amenazada de la especie o sobre los requisitos legales exigidos para poder realizar la conducta lícitamente (Cfr. FARALDO, 2012c, 80 y SAP Sevilla 22-12-1994).

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La principal cuestión interpretativa que suscita esta modalidad delictiva es la referente a su relación concursal con los nuevos delitos relativos a la protección de la flora y la fauna incardinados en el capítulo IV del título XVI (arts. 332 y ss.). Al igual que —como acabamos de ver— sucedía en el supuesto de la letra a) de este apartado 2 del art. 2, también aquí la identidad de bien jurídico protegido debe conducir a la apreciación de un concurso aparente de normas que se resolverá con aplicación del principio de alternatividad. Cfr. MUÑOZ CONDE, P.E., QUERALT, P.E., BAJO/BACIGALUPO, 345, LORENZO, 260. Sin embargo, HAVA, 361, considera que el delito de contrabando es ley especial. La posición aquí adoptada significa que los delitos relativos a la protección de la flora y la fauna se aplican a los casos de cuantía inferior a 50.000 euros y en los supuestos en que el objeto material no esté incluido en la normativa internacional y comunitaria citada, aunque sí protegido por la legislación estatal o autonómica, salvo que la conducta se haya realizado en el marco de una organización delictiva. Con ello se mantiene una razonable proporcionalidad en las penas (Cfr. FARALDO, 2012c, 82).

Por lo demás, estamos ante una nueva ley penal en blanco, cuyo contenido debe ser completado con las disposiciones que se citan expresamente y que incluye unas modalidades de acción que ya se han comentado en los apartados precedentes (vid. HAVA, 351 s., MATALLÍN, 1350 ss.). El Reglamento CEE nº 3.626/82, citado en el art. 2.1. f) LC, es el relativo a la aplicación en la Comunidad del Convenio sobre el comercio internacional de especies amenazadas de fauna y flora silvestres (Diario oficial de la C.E. nº L 384/1). Sin embargo, como queda dicho, este Reglamento fue expresamente derogado por el nuevo Reglamento 338/1997, en atención a lo cual parece que lo más adecuado es entender que es este último Reglamento (junto al Convenio de Washington) el que integra el tipo penal a los efectos de determinar los requisitos legales que debe cumplir el sujeto para realizar lícitamente operaciones comerciales (vid. HAVA, 355). En cambio, para identificar el objeto material del delito tan sólo debería atenderse a los tres apéndices incluidos en el Convenio CITES, y no a los nuevos anexos de la normativa comunitaria (vid. HAVA, ibid.).

En la letra c) se define la figura consistente en “importar, exportar, introducir, expedir o realizar cualquier otra operación sujeta al control previsto en la normativa correspondiente referido a las mercancías sometidas al mismo por alguna de las disposiciones siguientes: 1º. La normativa reguladora del comercio exterior de material de defensa, de otro material o de productos y tecnologías de doble uso sin la autorización a la que hace referencia el capítulo II de la Ley 53/2007, o habiéndola obtenido bien mediante su solicitud con datos o documentos falsos en relación con la naturaleza o el


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destino último de tales productos o bien de cualquier otro modo ilícito. 2º. El Reglamento (CE) nº 1236/2005 del Consejo, de 27 de junio de 2005, sobre el comercio de determinados productos que pueden utilizarse para aplicar la pena de muerte o infligir tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes con productos incluidos en el anexo III del citado Reglamento, sin la autorización a la que hace referencia el capítulo II de la Ley 53/2007, o habiéndola obtenido bien mediante su solicitud con datos o documentos falsos en relación con la naturaleza o el destino último de tales productos o bien de cualquier otro modo ilícito. 3º. La normativa reguladora del comercio exterior de precursores de drogas sin las autorizaciones a las que se refiere el Reglamento (CE) nº 111/2005 del Consejo, de 22 de diciembre de 2004, por el que se establecen normas para la vigilancia del comercio de precursores de drogas entre la Comunidad y terceros países, o habiéndolas obtenido bien mediante su solicitud con datos o documentos falsos en relación con la naturaleza o el destino de tales productos o bien de cualquier otro modo ilícito”. Esta figura es una novedad de la reforma de 2011, si bien hay que advertir de que en la redacción anterior la letra j) del apartado 1 del art. 2 ya se incluía la conducta de “exportar material de defensa o material de doble uso sin autorización o habiéndola obtenido mediante declaración falsa o incompleta en relación con la naturaleza o el destino último de los mismos o de cualquier otro modo ilícito”. Con respecto a esta modalidad, cabe recordar que, según se indicaba en el Preámbulo de la L.O. 3/1992, la tipificación de semejante conducta resultaba necesaria ante la ausencia de una normativa penal sobre esta clase de infracciones, que difícilmente tenían acomodo en el tipo que se definía en el art. 2-3-a), ante el desfase operado por el concepto clásico de “armas”. La conveniencia de una tipificación específica venía aconsejada además por la importancia que en los últimos años han adquirido los elementos, tecnologías o partes integrantes de los instrumentos susceptibles de uso bélico, que, aun no teniendo por sí mismos una finalidad destructora, aumentan la capacidad ofensiva o defensiva de un Estado.

La especialidad de esta figura de la letra c) se encuentra en los bienes que describe como objeto material del delito de contrabando. Su definición debe buscarse en la normativa a la que se hace remisión expresa estática. La determinación del bien jurídico protegido obliga a distinguir entre los diversos apartados. En el nº 1 el bien jurídico puede ser caracterizado como el “interés de la Administración en el control de las exportaciones de este tipo de materiales ante el peligro que su eventual mal uso puede entrañar para la seguridad exterior del Estado o la de terceros países” (cfr., BAJO/SUÁREZ, P.E., 678, BAJO/BACIGALUPO, 346). Por su parte, cuando se trata del comercio de

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productos que pueden utilizarse para aplicar la pena de muerte o infligir tortura o tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes el bien jurídico protegido es la vida o la integridad moral de todas las personas, que se protege con una considerable anticipación de la tutela. Por último, tratándose de precursores de drogas, se protege el mismo bien jurídico que en el tráfico de drogas, la salud pública. En lo que atañe al objeto material, la Ley de contrabando lleva a cabo en los apdos. 13 y 14 del art. 1 una interpretación auténtica de las expresiones “material de defensa” y “productos y tecnologías de doble uso”, mientras que el apdo. 15 define lo que se entiende por “precursores de drogas” (vid. ampliamente MUÑOZ DE MORALES, 84 ss.). Por lo demás, el tipo ofrece una estructura compuesta por las conductas de “importar, exportar, introducir, expedir o realizar cualquier otra operación sujeta al control previsto en la normativa correspondiente” y por una cláusula de autorización, con respecto a la cual baste la remisión a lo expuesto al analizar la figura contenida en la letra d). Las modalidades de acción, definidas en distintos apartados del art. 1, ya se han comentado en los apartados precedentes (vid. además, en concreto, MUÑOZ DE MORALES, 88 s). Si para realizar el tipo de la letra c) se ejecutase un delito de falsedad documental, habría que apreciar un concurso “medial” de delitos, desde el momento en que dicha falsedad constituya un medio necesario para cometer el delito de contrabando (de acuerdo, LORENZO, 261, MUÑOZ DE MORALES, 91). En la letra d) se castiga a quienes “obtengan, o pretendan obtener, mediante alegación de causa falsa o de cualquier otro modo ilícito, el levante definido de conformidad con lo establecido en el artículo 123 del Reglamento (CE) nº 450/2008, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008, por el que se establece el Código Aduanero Comunitario (Código Aduanero Modernizado), y sus disposiciones de aplicación”. Se trata de una figura similar a la prevista en el primer inciso de la letra e) del art. 2.1, de la que se distingue por la cuantía, que aquí ha de ser igual o superior a 50.000 euros e inferior a 150.000 euros. No se incluye, pues, el castigo de quienes obtengan o pretendan obtener de cualquier modo ilícito la autorización para los actos a que se refieren otros apartados, como sí prevé la letra e) del art. 2.1.


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2.3. Tipos específicos En el apdo. 3 del art. 2 se definen tres tipos específicos que poseen en común la nota negativa de que no les resulta aplicable la disposición contenida en el inciso inicial de los apdos. 1 y 2 del art. 2, o sea, la de que el “valor de los bienes, mercancías, géneros o efectos sea igual o superior a 150.000” o a “50.000 euros”. Asimismo, tales tipos específicos poseen otra nota común negativa: tampoco rige para ellos la norma relativa al delito continuado, prevista exclusivamente para las figuras delictivas descritas en los apdos. 1 y 2. Por otra parte, los tres tipos específicos tienen en común a su vez un requisito positivo, esto es, el dato de que las modalidades de conducta son las consignadas en los apdos. 1 y 2 del art. 2. Así las cosas, la especificidad de tales tipos se fundamenta en la peculiaridad del objeto material (en un caso se trata de drogas, armas, explosivos u otros objetos cuya tenencia constituya delito; en otro se trata de labores del tabaco) o en la circunstancia de que el contrabando se realice a través de una organización. Por lo demás, el contrabando de labores del tabaco presenta todavía una característica ulterior que la diferencia de los otros dos tipos: para que surja el delito, el valor de dichas labores ha de ser igual o superior a 15.000 euros, mientras que en los otros dos casos el delito existe con independencia del valor de los bienes, mercancías, géneros o efectos. Por estas razones el legislador ha previsto separadamente dentro del apdo. 3 dos incisos: el introducido por la letra a), que contempla estos dos últimos supuestos, y el introducido por la letra b), que recoge el tipo relativo a las labores del tabaco. Veamos de forma individualizada el contenido de las tres tipicidades. Las dos figuras delictivas incluidas en la letra a) se preveían ya como tipos específicos en la antigua Ley de contrabando de 1982, vinculados ya, además, por el mismo requisito de la irrelevancia del valor de los bienes. En cambio, constituye una novedad de la Ley de 1995 la mención específica del tipo relativo a las labores del tabaco. La reforma de 2011 modificó ligeramente la redacción del apartado 3.

2.3.1. Contrabando de drogas, armas, explosivos u otros objetos cuya tenencia constituya delito El legislador español ha prescindido aquí del requisito de la cuantía para integrar el delito de contrabando, movido, sin duda, por la importancia del objeto material sobre el que versa la acción (sobre ello, vid. GARCÍAPABLOS, 1984, 251 ss.). En efecto, se mencionan expresamente objetos que

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sirven de base ya para la tipificación de otros delitos en otros preceptos del CP: en materia de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias catalogadas como precursores existen ya las figuras delictivas contra la salud pública (arts. 368 ss); en materia de armas y explosivos existen asimismo las figuras delictivas atentatorias al orden público (arts. 563 ss). Por lo demás, el art. 2.3.a) extiende la definición del objeto material a “cualesquiera otros bienes cuya tenencia constituya delito”. Esta expresión ha de ser interpretada, de un lado, como aquella tenencia que es en sí misma criminal por razón del “objeto” (y no como la tenencia “causalmente” ilícita que tiene su origen en cualquier hecho delictivo); de otro lado, hay que entender que el giro lingüístico “cuya tenencia constituya delito” va referido exclusivamente a aquellos objetos que el citado precepto no menciona explícitamente. Vid. en este sentido GARCÍA-PABLOS, 1984, 273 ss., quien aclara acertadamente que de esta interpretación se infiere entonces que el contrabando de los objetos que se mencionan nominátim (drogas, estupefacientes, psicotrópicos, precursores, armas y explosivos) será siempre y en todo caso constitutivo de infracción penal, sin necesidad de que concurran en dichos objetos los requisitos específicos que el C.p. suele exigir para que la tenencia de los mismos sea delictiva (tenencia para el “tráfico” o tenencia constitutiva de “depósito”, y con propósito de delinquir, en el caso de las drogas y los explosivos, respectivamente). En otras palabras, los objetos que se relacionan expresamente en la norma deciden ya, por sí mismos (en atención a su nocividad o peligrosidad potencial), la naturaleza penal de la infracción sin necesidad de recurrir a ulteriores requisitos; en cambio los objetos que no se mencionan explícitamente y que aparecen genéricamente aludidos a través del inciso final necesitan —para ser objetos del delito de contrabando del art. 2.3.a)— poseer el requisito adicional de que su tenencia ha de constituir ya delito en la legislación penal.

A la vista de lo que antecede, hay que sobreentender que el inciso final de la definición del objeto material abarca: los útiles para la supresión de protección en programas de ordenador (art. 270.3), los objetos o productos amparados por la propiedad industrial (arts. 273 y 274), los bienes objeto de blanqueo (art. 301), los materiales radiactivos o sustancias nucleares (art. 345-1), la moneda falsa (art. 386 párrafo 2º), los objetos específicamente destinados para la comisión de delitos contra la seguridad colectiva (art. 400) y las sustancias o aparatos, inflamables, incendiarios o asfixiantes (arts. 568 y 573). Así las cosas, para la determinación del objeto material de este precepto habrá que acudir a una amplísima normativa, que no tiene sentido reproducir aquí y que puede encontrarse en los trabajos doctrinales específicos sobre todos los delitos contenidos en los artículos del C.p. que se acaban de mencionar. En las definiciones del art. 1 de la Ley de contrabando de 1995 se contiene la noción de “precursores de drogas” en el nº 15, así como (introducidas en la reforma de 2011) las nociones de “sustancias químicas tóxicas y sus precursores” (nº 16) y de “agentes biológicos o toxinas” (nº 17).


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En cuanto al iter criminis, de acuerdo con la Junta de la Fiscalía Especial para la Prevención y Represión del Tráfico Ilegal de Drogas, de 18-19 de noviembre de 2004, ratificada por la Circular 2/2005, de 31 de marzo, de la Fiscalía General del Estado, se acoge el criterio aduanero conforme al cual en la figura de importación de estupefacientes el delito queda consumado cuando se ha pasado el control aduanero o cuando, inexistente éste, se ha colocado la mercancía en territorio protegido por las barreras aduaneras españolas. Con base en esta interpretación son admisibles las formas imperfectas de ejecución cuando se han iniciado las actividades inmediatamente dirigidas al paso de la frontera, pero no se ha producido la introducción en territorio español o de la Unión Europea. Igual criterio debe regir en los supuestos de exportación (Cfr. CASTRO MORENO, 2009, 216 s.; IGLESIAS SKULJ, 102). Por lo demás, el principal problema que plantea este precepto es el referente a la clase de concurso que debe establecerse con los diferentes delitos que castigan conductas relativas a tales objetos en el CP. En concreto, dicho problema se ha suscitado fundamentalmente en el supuesto de que el objeto material venga integrado por drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Como es sabido, la frecuencia práctica del caso de la introducción de drogas, etc., en territorio español ha dado lugar a que tanto la jurisprudencia como la doctrina españolas hayan tenido ocasión de ocuparse con detenimiento y amplitud de este problema. Sólo la simple exposición de las sentencias de la Sala 2ª de nuestro T.S. y la bibliografía existente al respecto desbordaría con creces el ámbito de estas páginas (vid. por todos GARCÍA-PABLOS, 1984, 285 ss.; BAJO/ SUÁREZ, P.E., 676 s.; BOIX, P.E., 1993, 355 ss., y las indicaciones bibliográficas y jurisprudenciales citadas en estos lugares; sobre el estado de la jurisprudencia posterior vid. SILVA, 1997, 1 ss.).

El problema ha sido bastante controvertido. Sintetizando, la discusión básica se ha centrado en decidir si en la hipótesis formulada ha de apreciarse un concurso (ideal) de delitos o, en todo caso, aplicar la regla penológica prevista para esta clase de concurso en el art. 77 del CP, tal y como ha venido sosteniendo tradicionalmente la jurisprudencia, o si, por el contrario, ha de estimarse la presencia de un concurso aparente de leyes penales, como ha venido propugnando la doctrina dominante, que se ha mostrado muy crítica con dicha solución jurisprudencial. No cabe duda alguna de que lo correcto es asumir la tesis del concurso aparente de normas penales, ante la identidad de bienes jurídicos protegidos por las normas implicadas (los arts. 368 ss. del CP y el art. 2.3.a) de la

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Ley de contrabando), identidad que fue reconocida ya desde hace bastantes años por parte de la jurisprudencia del T.S. Sorprende profundamente por ello que la jurisprudencia del T.S. hubiese seguido aplicando en estos supuestos la regla penológica prevista para el concurso ideal y medial, a pesar de reconocer la identidad de bienes jurídicos entre el tráfico y el contrabando de drogas e incluso a pesar de llegar a reconocer explícitamente que no concurrían los requisitos para apreciar el concurso de delitos. Algunas sentencias del T.S. argumentaron al respecto que es más grave traficar introduciendo la droga desde el exterior del país que, simplemente, traficar, en virtud de lo cual llegaron a hablar de un “plus de antijuridicidad” en aquella conducta (vid. p. ej., STS 28-10-1996, en la que se agrega que en el delito de tenencia ilícita de armas el legislador ha previsto expresamente la agravación para los casos en que tal tenencia lleva aparejada la introducción del arma desde el extranjero). Sin embargo esta última línea argumentativa fue contundentemente rebatida por SILVA (2 s.), quien demostró que con tal proceder el T.S. infringía abiertamente el principio de legalidad, al aplicar analógicamente in malam partem la regla penológica del art. 77 (antes art. 71) a casos en que, según reconoce, no son de concurso ideal o “medial” de delitos, con lo que el alto Tribunal se estaba atribuyendo facultades legislativas que obviamente no le competen. Por lo demás, según puso de relieve acertadamente el propio SILVA, si el Tribunal llegaba a la convicción de que la introducción de drogas desde el extranjero era una conducta más grave contra el bien jurídico “salud pública” que la del tráfico interior en el territorio nacional, podía imponer (tras la entrada en vigor del nuevo C.p. de 1995, y a diferencia del texto anterior que sólo permitía imponer la pena en sus grados mínimo o medio, según la regla del antiguo art. 61-4ª) el máximo del marco penal correspondiente al delito aunque no concurriese una agravante legal, con arreglo a lo dispuesto en la regla 1ª del art. 66 (tras la LO 11/2003, regla 6ª del art. 66-1). Ahora bien, la entrada en juego de esta última regla requerirá que se motive expresamente por qué la introducción desde el exterior aumenta la gravedad del hecho del tráfico, algo que no tiene por qué suceder necesariamente en todos los casos (cfr. SILVA, 2).

A partir de esa identidad, pues, la única solución dogmáticamente posible es rechazar la idea del concurso de delitos y asumir la tesis del conflicto aparente de normas penales. Y esta parece ser la última palabra del TS, quien, por influencia de la crítica doctrinal y en particular por la aludida contribución de SILVA, rectificó su posición en la STS 1-12-1997 (Tol 407736), precedida de un Pleno de la Sala 2ª del TS 24-11-1997, y en otras posteriores [STS 10-12-1997 (Tol 407754) y STS 30-12-1997 (Tol 407605)], subrayando paladinamente que la introducción en España de droga procedente de terceros países no comunitarios no puede ser castigada por los dos delitos implicados, dado que la “supuesta lesión de la norma del contrabando queda consumida en la del tráfico de drogas”.


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Sobre esta importante sentencia y el referido Pleno de la Sala 2ª, vid. los comentarios de AGUADO, CAMPOS/MARTÍNEZ GARAY, PÉREZ VALERO. Esta nueva línea jurisprudencial emprendida en 1997 ha sido después ratificada por una abundante jurisprudencia (vid. indicaciones en AGUADO, RDPCr, 245, IGLESIAS SKULJ, 104 s.).

Aclarado lo anterior, queda por despejar la cuestión de saber cuál es el criterio que debe ser utilizado para resolver el conflicto aparente de normas penales entre el tráfico de drogas y el contrabando. En la citada STS 1-12-1997 (Tol 407736), se aclaró que era aplicable al caso el criterio de la consunción y rechazó expresamente el criterio de la alternatividad con el sorprendente razonamiento de que “no es de aplicación al caso el art. 8.4 CP, dado que éste presupone una unidad de acción que en el presente caso no se da, pues la tenencia de la droga y su introducción en España constituirían dos acciones independientes”. Ante semejante explicación hay que criticar ya conceptualmente dos aspectos: de un lado, que carece de todo sentido exigir una unidad de acción para aplicar el criterio de la alternatividad; de otro, que si el TS considera que es ya aplicable el criterio de la consunción, no ha lugar a plantearse si procedería apreciar el criterio de la alternatividad, puesto que, según indica paladinamente la regla 4ª del art. 8, este criterio únicamente puede ser invocado “en defecto de los criterios anteriores” (vid. AGUADO, RDPCr, 257 ss.). Ahora bien, el TS no ofrece una fundamentación convincente para recurrir al criterio de la consunción, dado que se limita a afirmar que “la introducción de la droga desde el extranjero sería un hecho acompañante característico del tráfico de drogas prohibidas que, por regla, no se producen en España, y que, como ocurre con otros delitos (…) el legislador ya ha tomado en cuenta la frecuencia de su concurrencia en la pena que se prevé para el delito consumente (sic)”. Con esta argumentación se olvida que las llamadas hipótesis de “acompañamiento típico normal” deben quedar reservadas para los casos en que el hecho acompañante posee un contenido de injusto significativamente inferior al hecho central, de tal manera que aquél se revela como un hecho irrelevante frente a éste (vid. AGUADO, 260 ss). Evidentemente, no es esto lo que sucede en el caso que se examina, en el que si bien es cierto que, como regla general, la pena prevista para el tráfico de drogas es superior a la fijada para el contrabando, no concurre en modo alguno la desproporción penológica requerida para las hipótesis de consunción; es más, resulta imaginable algún caso (tráfico de sustancias de productos que no causen grave daño a la salud sin concurrencia de agravaciones específicas) en que la pena prevista en el art. 368 puede resultar inferior a la establecida en el art. 3 de la Ley de contrabando. Por tanto, si acogemos el criterio del TS en este caso, se desembocaría en el absurdo de considerar que una norma penal consume el desvalor de otra que se sanciona con mayor pena. Por añadidura, no habría que descartar que, habida cuenta de la pareja gravedad de los respectivos injustos en tales casos, el legislador penal decidiese en el futuro elevar algo más el marco penal del delito de contrabando o recortar el del tráfico de drogas.

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A mi juicio, a la vista de las consideraciones expuestas, el criterio que habrá de ser aplicado es el de la alternatividad, apreciando el precepto penal que en el caso concreto asigne mayor pena al hecho. Cfr. en este sentido también MUÑOZ CONDE, P.E., LORENZO, 262 y también ya antes, bajo la vigencia de la LC anterior, CARBONELL, 349 ss. En el seno de la doctrina científica partidaria del concurso aparente de normas ha sido materia controvertida la de decidir qué regla de solución del conflicto debía entrar en juego, mencionándose por parte de los diversos autores que se han ocupado del tema todas las reglas existentes, aunque frecuentemente se aclare que lo que prevalece es el delito de tráfico de drogas, sea porque se estime que esta figura es ley especial, sea porque se invoque la regla de la consunción, sin que falten incluso pronunciamientos a favor de dicha conclusión sin explicar el fundamento de la misma. En mi opinión, ni es posible establecer una relación de especialidad lógica entre ambas figuras delictivas, ni tampoco es factible sostener que el tráfico de drogas sea en abstracto y con carácter general ley consumidora con respecto al contrabando. Por lo demás, es cierto que en la mayoría de los casos las penas serán superiores si se aplican los preceptos de los arts. 368 y ss. del CP, pero en el caso de las sustancias que no causen grave daño a la salud puede suceder que las penas sean inferiores a las que resultarían de aplicar el art. 2-3-a) de la Ley de contrabando.

Finalmente, las consideraciones precedentes, realizadas con respecto al delito de tráfico de drogas y otras sustancias reguladas en los arts. 368 ss. del CP, deben ser trasladadas a los restantes delitos, más arriba enumerados, que versan sobre objetos incluidos en el art. 2.3.a) de la Ley de contrabando. El criterio de la alternatividad decidirá si procede aplicar el delito de contrabando o las figuras del CP. En lo que respecta a las armas, alguna jurisprudencia se ha pronunciado en contra de esta solución, afirmando que aun cuando concurra una agravante del delito de tenencia ilícita de armas por introducción de éstas ilegalmente en el territorio español, considerando que es compatible con el art. 2.3.a) de la Ley de contrabando, ya que se trata de un objeto introducido ilegalmente en territorio nacional y cuya tenencia constituye delito y, por lo tanto, entiende que se trata de un concurso de delitos y no de normas [STS 25-5-1990 (Tol 460035)]. Sin embargo, la jurisprudencia más reciente resuelve la situación concursal entre el delito de contrabando y el de tenencia ilícita de armas apelando a la existencia del tipo agravado cuando proceden del contrabando y en consecuencia se decanta por la solución del concurso ideal [STS 8-10-1991 (Tol 2423617) y STS 22-1-1992 (Tol 400158)], con los siguientes fundamentos: el medio necesario a que hace referencia el art. 77 CP no debe interpretarse bajo un prisma de subjetividad sino en un sentido objetivo, real y concreto de acuerdo con la situación fáctica (STS 1910-2001). Ello conduce a interpretar que el instrumento idóneo resulta aquel para la comisión exitosa de la segunda infracción, en otras palabras, que no se hubiera podido cometer el segundo delito sin que se hubiere producido el primero, “pues el precepto atiende a la unidad del hecho en el aspecto ontológico del ser y su casualidad efectiva y no en el orden teleológico individual”, fundamento a partir


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del cual aplica, siguiendo la jurisprudencia sobre el tráfico de drogas, la regla de consunción del art. 8.3 CP [STS 7-5-2002 (Tol 202499)]. Se fundamenta de esta forma que se está en presencia de una identidad de tipos delictivos, hasta el punto de que únicamente surge la incriminación vía contrabando cuando la tenencia es constitutiva de delito, a lo que se une una identidad de acción, de conductas y en definitiva de bien jurídico protegido (vid. IGLESIAS SKULJ, 106 s.).

2.3.2. Contrabando realizado a través de una organización En la letra a) del art. 2.3 de la Ley se contiene el segundo tipo específico, consistente en el hecho de que “el contrabando se realice a través de una organización”. De esta forma, se configura un tipo agravado de todas las figuras contenidas en los apartados 1 y 2 del art. 2 de la Ley de contrabando cuyo fundamento se encuentra, por un lado, en la mayor facilidad para su comisión y, por otro, en la mayor peligrosidad que supone la utilización de una organización como instrumento para la comisión del contrabando. El precepto se enmarca así en la lucha contra el crimen organizado (cfr. FARALDO, 2012c, 108).

La opinión doctrinal mayoritaria se inclinaba antes de la reforma de 2010 por una acepción estricta del concepto de organización. Así, siguiendo la exposición de GARCÍA-PABLOS (1984, 321), por organización había que entender un grupo de personas vinculadas entre sí con un mínimo de estabilidad y de duración, con una estructura jerárquica, una disciplina interna, unas normas orgánicas estatutarias y un número mínimo de miembros. De acuerdo, cfr. BAJO/SUÁREZ, P.E., 664; BAJO/BACIGALUPO, 331; LORENZO, 261 s. Como aclaraba el propio GARCÍA-PABLOS, todo ello debía entenderse sin perjuicio de que tales requisitos pudiesen ser concebidos de forma flexible y circunstanciada, pero teniendo en cuenta, en todo caso, que el concepto de organización presupone preselección de fines, ordenación, a tal efecto, de medios y estrategias, y jerarquización orgánica y funcional de sus miembros.

Tras la reforma de 2010, la definición de organización criminal se encuentra en el art. 570 bis del CP (vid. al respecto FARALDO CABANA, 2012b). Por otra parte, el art. 2.3.a) de la Ley exige que el contrabando se realice “a través de” una organización. Por tanto, el tipo está requiriendo que la organización opere como medio o instrumento comisivo esencial del contrabando, lo que no incluye los supuestos en que el hecho se cometa “en beneficio” o “en provecho de” una organización si ésta no fue instrumentalizada para su comisión. Vid. GARCÍA-PABLOS, 323 ss.; BAJO/BACIGALUPO, 331 s.

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No es suficiente tampoco que la acción constitutiva de contrabando se lleve a cabo por los administradores o representantes “en nombre” o “por cuenta de” una organización, supuestos en los que, de darse los restantes requisitos, puede surgir una responsabilidad penal para la propia persona jurídica, de conformidad con lo previsto en el art. 2.6 de la Ley de contrabando en relación con el art. 31 bis CP. Y es que el art. 2.3.a), último inciso, de la Ley de contrabando no se aplica a cualquier contrabando en el que intervenga una pluralidad de personas organizada en un ente colectivo, esto es, a “un contrabando òrganizado´, sino solo y exclusivamente al que se lleve a cabo a través de una organización, en sentido estricto” (GARCÍAPABLOS, 319). Ello significa que la organización debe ser el medio o instrumento comisivo esencial (cfr. FARALDO, 2012c, 110). Finalmente, el tipo en comentario podrá entrar en concurso de delitos sea con el delito de asociación ilícita del art. 515.1º sea con el de organización criminal del art. 570 bis, siempre que la organización tenga por “objeto” cometer algún delito en los términos exigidos por estas figuras delictivas (vid. GARCÍA-PABLOS, 325 s., FARALDO, 2012c, 111).

2.3.3. Contrabando de labores del tabaco Este tipo específico se regula en el art. 2.3.b). Según la Exposición de Motivos de la Ley de 1995, su introducción obedece al “impacto social, económico y recaudatorio del comercio ilegítimo de labores del tabaco”, el cual “obliga a intensificar la reacción jurídica frente a este ilícito”. A tal fin, las labores del tabaco se consideran “géneros estancados” aunque se trate de mercancías comunitarias (vid. el nº 11 del art. 1 de la Ley, en donde se contiene la definición de “géneros o efectos estancados”). Por lo demás, no todo contrabando de labores del tabaco constituye delito, sino únicamente aquel cuyo valor sea igual o superior a 15.000 euros (límite actualizado en la reforma de 2011). Sobre este elemento del tipo son trasladables aquí mutatis mutandis las consideraciones efectuadas en el epígrafe 2.1. Con posterioridad a la aparición de la Ley 12/1995 reguladora del contrabando, se publicó la Ley 13/1998 de 4 de mayo, de ordenación del mercado de tabacos y normativa tributaria (LOMTNT), que ha liberalizado el comercio del sector tabaquero español, si bien manteniendo como actividad monopolística el Estado su venta al por menor. Pues bien, aunque en la Exposición de Motivos y en la Disposición final tercera de esta Ley se declara que ésta no supone modificación alguna de lo establecido en la Ley


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de contrabando de 1995, lo cierto es que la modificación es inevitable en la medida en que la figura del contrabando de labores del tabaco encierra un término normativo jurídico cuya caracterización exige tener en cuenta lo dispuesto en la LOMTNT de 1998, que en principio genera, al menos desde la perspectiva formal, una reducción de los supuestos constitutivos de delito (vid. RODRÍGUEZ RAMOS, 1998, 1 ss.). Ahora bien, sin perjuicio de lo que se acaba de indicar, hay que aclarar que la incidencia de esta LOMTNT no provocó una sustancial novedad en la represión del contrabando, en el sentido de que puede seguir afirmándose que, a pesar de su promulgación, continúan siendo delictivas prácticamente las mismas conductas que antes, con la salvedad, eso sí, de que, al convertir las labores del tabaco en géneros de libre comercio, el límite cuantitativo mínimo que separa la infracción penal de la administrativa pasó a ser de tres millones (18.030,36 euros) en lugar de un millón de pesetas (6.010,12 euros) (cfr. RODRÍGUEZ RAMOS, 1998, 5; de acuerdo también BAJO/BACIGALUPO, 351), un límite que en la actualidad (tras la reforma de 2011) es de 150.000 euros. De esta forma, la liberalización del comercio al por mayor de las labores de tabaco da lugar a una modificación en el planteamiento de la calificación como delito de contrabando de aquellas actividades que tengan como objeto material las labores de tabaco. Efectivamente, las labores de tabaco han pasado a ser mercancías o géneros de lícito comercio siempre que se refiera al comercio al por mayor, y solo constituyen “género estancado” en el caso de venta al por menor por mantenerse, en este caso, el monopolio del Estado (LORENZO SALGADO, 263). Sobre esta base, la importación de tabaco al por mayor constituye delito de contrabando cuando proceda de países no comunitarios por un valor igual o superior a 150.000 euros, en aplicación de lo establecido en el art. 2.1 de la Ley de contrabando, mientras que el comercio al por menor de tabaco es plenamente incluible en el artículo 2.3.b) de la Ley, al mantener su condición de género estancado, siempre que, ausente la correspondiente autorización administrativa, la mercancía tenga un valor igual o superior a los 15.000 euros. En efecto, dicho de modo más preciso, cabe llegar con RODRÍGUEZ RAMOS (1998, 2 ss.) a la conclusión de que la importación de tabaco de países no comunitarios por valor igual o superior a 150.000 euros podrá constituir delito de contrabando de géneros de libre comercio en el caso de que se ejecuten las conductas definidas en las letras a), b) y c) del art. 2-1 de la Ley de contrabando 1995 (de acuerdo, LORENZO, 263, NÚÑEZ CASTAÑO, 2012, 113). Por tanto, el comportamiento que queda incluido en el artículo 2.3.b) de la Ley es el comercio al por menor de tabaco, al mantener su condición de género estancado, siempre que, ausente la correspondiente autorización administrativa,

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Carlos Martínez-Buján Pérez la mercancía tenga un valor igual o superior a los 15.000 euros (cfr. NÚÑEZ CASTAÑO, ibid.). Finalmente, ha de advertirse que el denominado “contrabando por vía marítima” no se ve afectado por la LOMTNT —a pesar de que ésta deja desestancado el tabaco clandestinamente importado—, en la medida en que en las figuras delictivas de las letras f) e g) del art. 2-1 de la Ley de 1995 quedan incluidas, según tuvimos ocasión de analizar, “las mercancías no comunitarias” y “cualquier clase de mercancías, géneros o efectos”, entre las que sin duda quedan englobadas las labores del tabaco cuando su valor sea igual o superior a los 150.000 euros.

En la praxis judicial no existe una línea uniforme sobre el alcance de la Ley de 1998. Así, mientras que inicialmente se mantuvo la tesis de que, conforme a la Ley de 1998, el tabaco había dejado de ser género estancado (por más que exista una actividad administrativa de control), excepto en el caso del comercio al por menor, y que, por tanto, las labores de tabaco, en casos de comercio al por mayor, pasaron a ser bienes de lícito comercio sancionables en virtud del art. 2.1 de la Ley de contrabando (SAP Madrid 8-6-1998; SAP Guipúzcoa 17-11-1999; SAP Barcelona 30-10-2008), posteriormente se abrió paso la tesis opuesta de que las labores de tabaco, en cualquiera de sus etapas, siguen teniendo la consideración de producto estancado, tesis plasmada, entre otras, en la STS 27-2-06 y en la SAP Madrid 8-2-2008 (vid. indicaciones en LORENZO, 264 s.); con todo, en la actualidad también hay sentencias que vuelven a la tesis inicial (SAP Barcelona 30-10-2008).

2.4. Delito continuado En el apdo. 4 del art. 2 se regula una peculiar versión de la institución del delito continuado para el caso de concurrencia de diversas infracciones administrativas de contrabando que, aunque aisladamente consideradas no alcancen los límites cuantitativos de 150.000, 50.000 o 15.000 euros establecidos en los apartados anteriores, lleguen a ellos si se acumula el importe de las diferentes fracciones. Un precepto de análoga naturaleza se preveía ya en la derogada Ley de contrabando de 1982, incluido en el apdo. 2 del art. 1. Ahora bien, la redacción de este precepto era tan deficiente que mereció el duro calificativo de “auténtico engendro legislativo” (cfr. COBO/VIVES, 1984, 249). Y ciertamente no se puede desconocer que el desafortunado tenor literal de dicha norma concitó las más acerbas críticas (vid. ampliamente COBO/VIVES, 231 ss. con ulteriores referencias bibliográficas; un resumen de las críticas más descollantes puede verse en BAJO/SUÁREZ, P.E., 665 s.).

La redacción de este precepto elimina los graves defectos técnicos de que adolecía la correspondiente norma en la antigua Ley de 1982 y ofrece ahora


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una caracterización que se acomoda plenamente al concepto de delito continuado recogido en el art. 74-1 del Código penal: “También comete delito de contrabando el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realizare una pluralidad de acciones u omisiones …”. Con todo, no se puede pasar por alto que el precepto contenido en el vigente art. 2-4 de la Ley de contrabando, del mismo modo que su antecedente, sigue comportando la traslación de la teoría del delito continuado al supuesto de comisión de infracciones administrativas con el fin de transformarlas en delito, por el mero hecho de su acumulación, en perjuicio del reo (cfr. ya con respecto a la legislación anterior COBO/VIVES, 249, poniendo de relieve además que la creación del delito continuado de contrabando obedeció, de forma exclusiva, “a razones afincadas en el más puro defensismo” —p. 239—). Con relación a la norma del art. 2-4 ha afirmado MUÑOZ CONDE (P.E.) que esta disposición viene a cubrir una necesidad político-criminal evidente, como es la de evitar que, dividiendo el contrabando en diversas acciones separadas que no alcanzaran, aisladamente consideradas, las cuantías señaladas, se impidiera la aplicación de los preceptos penales. Ello no obstante, recuérdese que en los delitos de defraudación tributaria y de defraudación a la Seguridad social se incluyen unas reglas que imposibilitan la traslación de la teoría del delito continuado a la acumulación de infracciones administrativas (de acuerdo, vid. BAJO/ BACIGALUPO, 333).

En cualquier caso, a los efectos de aplicación de la norma del art. 2-4, resulta evidente que aquellos actos que hubiesen sido ya calificados por la Administración como infracciones administrativas de contrabando no podrán en modo alguno ser utilizados como “fracciones” que contribuyan a alcanzar la valoración de delito continuado. Cfr. COBO/VIVES, 248, quienes arguyen, con razón, que la citada norma no es, en forma alguna, una especie de singular reincidencia y que sólo tolera una calificación jurídica (y penal) unitaria como tal delito continuado. De acuerdo, asimismo, BAJO/BACIGALUPO, 333. Por lo demás, como ha expuesto con amplitud FARALDO (2012c, 118 ss.) los requisitos necesarios para dar el salto de una pluralidad de infracciones administrativas a un único delito de contrabando son seis. En primer lugar, una pluralidad de acciones u omisiones. Es precisa una pluralidad de hechos, porque el instituto se configura como un límite al concurso real de infracciones administrativas. Las acciones son plurales, pero se van a valorar como un único delito. En segundo lugar, que se haya actuado en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión. Aplicando la doctrina vertida en torno al delito continuado, este requisito exige unidad de designio, resolución o propósito, comúnmente expresada como existencia de un dolo unitario, global o continuado. El aprovechamiento de idéntica ocasión debe entenderse como exigencia de que

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Carlos Martínez-Buján Pérez las diferentes ocasiones tengan idéntica estructura, lo que es aprovechado conscientemente por el sujeto activo. A ello no obsta que existan algunas diferencias o que se cambie el modus operandi, pues se trata de varias acciones distintas. Se trata de lo que la jurisprudencia denomina también homogeneidad de técnica operativa, por resultar afines las dinámicas comisivas desplegadas. En tercer lugar, unidad de precepto administrativo violado, entendida en el sentido de que las múltiples acciones u omisiones queden subsumidas en las infracciones administrativas de contrabando. El art. 2.4 de la Ley exige que se trate de acciones u omisiones “previstas en los apartados 1 y 2 de este artículo en las que el valor de los bienes, mercancías, géneros o efectos aisladamente considerados no alcance los límites cuantitativos de 150.000, 50.000 o 15.000 euros establecidos en los apartados anteriores de este artículo”. La igualdad o semejanza de naturaleza entre los preceptos infringidos ha de responder a la unidad de bien jurídico protegido, por lo que debe tratarse de infracciones administrativas de contrabando que protejan el mismo bien jurídico. Eso sí, parece razonable adoptar la posición que defiende el Consejo General del Poder Judicial, que en su Informe sobre el Anteproyecto que dio lugar a la reforma de 2010 puntualiza que “el valor de los bienes relativos a las acciones u omisiones encuadradas en los números del citado artículo que requieren de un menor importe para alcanzar la summa delicti, podrán ser adicionados a los importes de aquellos géneros que requieren de un mayor valor para configurar el delito de contrabando (por ejemplo, el contrabando de tabaco por valor de 20.000 euros podrá adicionarse al valor de 140.000 euros de otras mercancías exportadas clandestinamente, al objeto de configurar un delito de contrabando de conformidad con el artículo 2.1 del Anteproyecto, cuyo límite es de 150.000 euros), pero no viceversa (la exportación clandestina de mercancías por valor de 20.000 euros no podrá sumarse al contrabando de labores de tabaco por igual valor, en aras a configurar un delito de contrabando de tabaco, cuya summa delicti es de 30.000 euros)”. En cuarto lugar, identidad de sujeto activo, aunque pueden haber concurrido otros sujetos con él, pudiendo haber limitado éstos su intervención a hechos aislados y quedando fuera del ámbito de aplicación de esta cláusula, ya que es posible que se aprecie respecto de un partícipe y no del autor, y viceversa. En quinto lugar, que el valor acumulado de los bienes, mercancías, géneros o efectos en cuestión sea igual o superior a 150.000, 50.000 o 15.000 euros, según la modalidad de contrabando de que se trate. En sexto lugar, y aunque no se recoge explícitamente ni en el art. 74 del CP ni en el art. 2.4 de la Ley de contrabando, la jurisprudencia vertida sobre el primero exige que las diversas infracciones se hayan desenvuelto en el mismo o aproximado entorno espacial y dentro de un razonable marco temporal. Esto se ha de poner en relación con el elemento subjetivo consistente en la existencia de un plan preconcebido, ya que una gran distancia temporal debilitaría o haría desaparecer la idea del plan como elemento ineludible de esta figura. A ello se añade que el plazo de prescripción de las infracciones administrativas de contrabando es de cuatro años a contar desde el día de su comisión, según el art. 15 de la Ley, con lo que es posible que cuando se comete la segunda la primera ya haya prescrito. ¿Se pueden tener en cuenta las infracciones administrativas prescritas para entender que se da la pluralidad de acciones u omisiones que permite el salto a la consideración de delito? Parece preferible entender que no, lo que lleva a exigir que entre la primera y la segunda infracción no hayan pasado más de cuatro años. La conexión espacial es innecesaria, pues los problemas que en


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algunos casos puede plantear el hecho de que las acciones se hayan realizado en lugares diferentes tienen carácter procesal, y en consecuencia son ajenos tanto a la figura del delito continuado como a la que nos ocupa.

Por último, téngase en cuenta que, al margen ya de la norma del art. 2-4 de la Ley de contrabando, prevista para la hipótesis de acumulación de infracciones administrativas, nada se opone a la aplicación de la genuina institución del delito continuado, regulada en el art. 74 del CP, en el supuesto de que se hubiesen ejecutado diversos delitos de contrabando (obviamente sobre bienes por un valor igual o superior a las cuantías indicadas cada uno de ellos) de los definidos en los apdos. 1 y 2 del art. 2 de la Ley. Nada impide que uno de los delitos de contrabando que sirve para apreciar la continuidad delictiva se haya integrado por un conjunto de infracciones administrativas, esto es, sumando las cuantías en aplicación de lo dispuesto en el art. 2-4 de la Ley [opta por la compatibilidad la SAP Lleida 19-6-2009 (Tol 1723206)]. En la práctica, el delito de contrabando por acumulación de infracciones administrativas no se está aplicando.

III. PENALIDAD El art. 3 de la Ley de contrabando contiene lo que ella misma conceptúa como “penalidad”. Ello no obstante, en este precepto se contiene algo más que la penalidad prevista para las figuras delictivas definidas en el art. 2, habida cuenta de que en el apdo. 2 se incluye un tipo cualificado común a todas las figuras mencionadas. Veamos, pues, separadamente ambas cuestiones. En el apdo. 1 del art. 3 se establece la penalidad para los tipos de contrabando, que —según el párrafo 1º— será de “prisión de uno a cinco años y multa del tanto al séxtuplo del valor de los bienes, mercancías, géneros o efectos”. Ahora bien, en el párrafo 2º de este precepto se efectúa una diferenciación entre, por una parte, los supuestos previstos en las letras a), b) y e) del apdo. 1 del art. 2 (en los que las penas “se impondrán en su mitad inferior”) y, por otra parte, los restantes supuestos, o sea, los descritos en las letras c), d), f) y g) del apdo. 1 del art. 2, así como los demás definidos en el art. 2 (en cuyo caso las penas se impondrán “en su mitad superior”). La modalidad imprudente se castiga con la pena inferior en un grado (art. 3.1, último inciso).

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Carlos Martínez-Buján Pérez En la reforma efectuada por la Ley 6/2011 se adaptó, al fin, el sistema de penas privativas de libertad al del nuevo texto punitivo, puesto que hasta esta reforma la Ley de contrabando continuaba hablando todavía de una pena de “prisión menor” y de “grados mínimo, medio o máximo”, conservando la terminología del C.p. anterior a 1995.

En el apdo. 2 del art. 3 se prevé el tipo agravado para el caso de que “el delito se cometa por medio o en beneficio de personas, entidades u organizaciones de cuya naturaleza o actividad pudiera derivarse una especial facilidad para la comisión del mismo”. En tal hipótesis dicho precepto dispone que “se impondrá la pena superior en un grado”. Bajo la vigencia de la anterior Ley de contrabando de 1982, en la que existía una figura agravada casi idéntica, la doctrina había venido llamando la atención sobre la confusión que suponía el que el legislador hubiese tomado en consideración dos veces la comisión del hecho a través de una organización como factor típico en los delitos de contrabando (vid. BOIX, 1984, 336 s.; BAJO/SUÁREZ, P.E., 666). Ello no obstante, y sin dejar de criticar el presupuesto de esta agravación (vid. RENART, 197), repárese al respecto en que, a diferencia de la figura incluida en el art. 2-3-a), el tipo agravado que ahora se comenta no se circunscribe a ejecutar el hecho “a través o por medio de” una organización, sino que recoge también el supuesto de que el hecho se cometa “en beneficio” de una organización y, asimismo, amplía la órbita de aplicación a los casos de que se cometa por medio o en beneficio de “personas o entidades”. Además, el tipo cualificado del art. 3-2 ofrece una ulterior nota distintiva que es la que, en rigor, fundamenta la agravación, esto es, que de la naturaleza o actividad de dichas personas, entidades u organizaciones “pudiera derivarse una facilidad especial para la comisión del mismo”. Es cierto que, como ha escrito BOIX (336 s.), la ratio de la figura delictiva básica del art. 2-3-a) debe verse también en la mayor impunidad de que gozan quienes actúan a través de una organización, pero para afirmar la tipicidad de la misma no hay que acreditar que en el caso concreto la actividad o naturaleza de la organización ofrecía una “facilidad especial” para la comisión del delito. En otras palabras, y sin dejar de compartir las críticas al tipo agravado del art. 3-2, puede sostenerse una interpretación restrictiva de este último en el sentido de entender que no siempre que el contrabando se ejecuta a través de una organización concurre el requisito de la “facilidad especial” para la comisión del delito, por lo que éste deberá ser probado al margen de los elementos del tipo básico.

Por lo demás, téngase en cuenta que la “pena superior en un grado” que impone el art. 3.2 deberá ser fijado en su caso dentro del marco penal


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formado ya por la mitad superior o inferior, previsto para los supuestos del párrafo 2º del art. 3.1.

IV. OTRAS DISPOSICIONES La Ley de contrabando contiene en su Título primero, destinado a los delitos, otras disposiciones en los arts. 4 a 10. En el art. 4 se incluye una norma relativa a la responsabilidad civil derivada de los delitos de contrabando que proceda declarar a favor del Estado, indicándose que la misma se extenderá “a la totalidad de la deuda tributaria y aduanera no ingresada, que la Administración Tributaria no haya podido liquidar por prescripción, caducidad o cualquier otra causa legal prevista en la Ley General Tributaria o en la normativa aduanera de la Unión Europea, incluidos sus intereses de demora”. La reforma efectuada por la LO 6/2011 modificó este precepto en el sentido de añadir el inciso “ … que la Administración Tributaria no haya podido liquidar por prescripción, caducidad o cualquier otra causa legal prevista en la Ley General Tributaria o en la normativa aduanera de la Unión Europea, incluidos sus intereses de demora” (sobre la reforma vid. ampliamente FARALDO, 2012c, 137 ss.).

Como ha señalado FARALDO (2012c, 139) la principal cuestión que se ha planteado al respecto es si una de las consecuencias de esta mutación del título ejecutivo para exigir la obligación, que pasa a ser la sentencia, es que los créditos tributarios derivados del proceso penal por delito fiscal y/o de contrabando pierdan la preferencia que les atribuye el art. 77.1 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (de acuerdo con el cual “la Hacienda Pública tendrá prelación para el cobro de los créditos tributarios vencidos y no satisfechos en cuanto concurra con otros acreedores, excepto que se trate de acreedores de dominio, prenda, hipoteca u otro derecho real debidamente inscrito en el registro correspondiente con anterioridad a la fecha en que se haga constar en el mismo el derecho de la Hacienda Pública, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 78 y 79 de esta Ley”), de particular relevancia cuando se abre un procedimiento concursal, y pasen a tener únicamente el rango derivado del art. 1924.3.b) CC (que alude a la posición de los créditos que sin privilegio especial consten por sentencia firme). La dicción del art. 91 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, resulta inequívoca en cuanto a mantener la consideración de los créditos tributarios y demás de Derecho público como créditos con privilegio general.

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En cuanto a los elementos integrantes de la responsabilidad civil derivada del delito, obsérvese que, además de los conceptos habitualmente incluidos (véanse los arts. 109 ss. CP), se han de incluir por expreso mandato del art. 4 de la Ley de contrabando la totalidad de la deuda tributaria y aduanera no ingresada, así como los intereses de demora. Sobre estos elementos vid. con amplitud FARALDO, 2012c, 140 ss., cuya exposición se resume a continuación. La “deuda tributaria” se regula en el art. 58.1 LGT, de acuerdo con el cual “estará constituida por la cuota o cantidad a ingresar que resulte de la obligación tributaria principal o de las obligaciones de realizar pagos a cuenta”. Habida cuenta que son obligaciones distintas que no son consecuencia de la defraudación, y teniendo presente además la mención expresa que se hace a los intereses de demora, no se incluyen en la deuda tributaria a los efectos que aquí nos interesan los otros conceptos que menciona el art. 58.2 LGT, que son el interés de demora, los recargos por declaración extemporánea, los recargos del período ejecutivo y los recargos exigibles legalmente sobre las bases o las cuotas, a favor del Tesoro o de otros entes públicos. Tampoco las sanciones tributarias que puedan imponerse de acuerdo con la Ley General Tributaria, expresamente excluidas por el art. 58-3 LGT. La “deuda aduanera” se define en el art. 1.20 de la Ley de contrabando. El arancel de aduanas se rige por la normativa comunitaria y no incluye los impuestos especiales ni el IVA (SAP de Sevilla 21-1-2001). Ahora bien, el art. 86.1 del Reglamento CAM señala que la deuda aduanera de importación o exportación se extingue, entre otros motivos, “d) cuando unas mercancías sujetas a derechos de importación o de exportación sean decomisadas; e) … sean confiscadas y simultánea o posteriormente decomisadas; f) … sean destruidas bajo supervisión aduanera o abandonadas en beneficio del Estado”, etc. Ello significa que en caso de comiso del total de los bienes objeto de contrabando no existe deuda aduanera que integrar en la responsabilidad civil (como apuntan SAP Asturias 29-1-1998, SAP Guipúzcoa 17-11-1999 y SAP Álava 7-10-2008), aunque se mantenga la tributaria de naturaleza no aduanera. Ahora bien, ha suscitado ciertas dudas el que el art. 86.2 del Reglamento CAM disponga a continuación que “no obstante, en caso de decomiso, tal como se menciona en el apartado 1, letra d), se considerará que la deuda aduanera, a efectos de las sanciones aplicables a las infracciones aduaneras, no se ha extinguido cuando, con arreglo a la legislación de un Estado miembro, los derechos de aduana o la existencia de una deuda aduanera constituyan la base para determinar las sanciones”. Así, varias resoluciones jurisprudenciales (entre otras, SAP Cantabria 30-41998, SAP Málaga 5-12-2000, SAP Asturias 4-9-2003) se apoyan en este apartado para defender la subsistencia de la deuda aduanera. Sin embargo, la posición más correcta es la primera. En efecto, el importe de la deuda aduanera sí ha sido tenido en cuenta a los efectos expresamente previstos en la norma comunitaria, esto es, en cuanto integra el precio de venta al público y, por tanto, el valor a efectos penales de la mercancía de conformidad con el art. 10.1 de la Ley de contrabando, pero el precepto no excepciona la extinción de dicha deuda aduanera cuando se trata de un efecto distinto, como es la responsabilidad civil. De esta manera, una vez extinguida la deuda por la intervención y comiso posterior de la mercancía, su mantenimiento excepcional a efectos penales no puede exten-


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derse sino a éstos, es decir, a que sea tenida en cuenta para establecer si existe o no delito y, en su caso, para determinar la sanción, pero estos efectos penales no pueden extenderse a la subsistencia de la deuda misma como responsabilidad civil, por mucho que ésta se ventile en un proceso penal, acumulada a la acción de esta naturaleza (en este sentido, SAP Sevilla 21-1-2002 y SAP Sevilla 8-9-2003; en contra, ampliamente, VILLAR / GILABERT, 866-878). En la jurisprudencia no se considera aplicable al contrabando el supuesto de no sujeción, que a veces se cita en esta materia, contemplado en el art. 57 de la Ley 38/1992, de 28 de diciembre, de Impuestos Especiales, según el cual, “no estará sujeta al impuesto la fabricación ni la importación de labores del tabaco que se destruyan bajo el control de la Administración tributaria, en la forma y con las condiciones que se establezcan reglamentariamente, en el interior de las fábricas y depósitos fiscales”. El argumento empleado es que en el contrabando no estamos en presencia de destrucción, sino de comercialización (SAP Sevilla 21-1-2002). Por su parte, “el interés de demora será el interés legal del dinero vigente a lo largo del período en el que aquél resulte exigible, incrementado en un 25%, salvo que la Ley de Presupuestos Generales del Estado establezca otro diferente”, con la excepción adicional del aplazamiento, fraccionamiento o suspensión de deudas en las condiciones que establece el precepto mencionado, casos en los que el interés de demora exigible es el interés legal del dinero (art. 26.6 LGT). Resulta razonable que se haya previsto incluir en la responsabilidad civil los intereses de demora, pues de esta forma se tiene en cuenta, por un lado, la eventual depreciación de la moneda y, por otro, la necesidad de que no permitir que el contrabandista abone finalmente una deuda de cuantía inferior a la que corresponde pagar a un sujeto que simplemente omite el pago. Precisamente lo que se persigue con la imposición de los intereses de demora es incrementar la deuda en caso de pago extemporáneo. Sin embargo, esta cuestión, ya aclarada por la ley, fue discutida en su día en la jurisprudencia (véanse las referencias en CHOCLÁN MONTALVO, 2011, 418-420). Es doctrina jurisprudencial consolidada que la concreta cuantía de la responsabilidad civil por delito de contrabando debe ser determinada en el proceso penal y cuantificada en la sentencia, con apoyo en el cálculo llevado a cabo por la Administración Tributaria pero sin obligación de sujetarse a él, de conformidad con la regla general del art. 10.1 LOPJ, que recoge las cuestiones prejudiciales no devolutivas. La única posibilidad de evitarlo sería que la Administración Tributaria optase por no ejercitar la acción civil en el proceso penal, haciendo reserva de acciones con el fin de exigir las deudas aduanera y tributaria (si no han prescrito, obviamente) en vía administrativa de liquidación y recaudación ejecutiva una vez finalizado aquél (lo admite CHOCLÁN MONTALVO, 2011, 417, pero ponen en duda su viabilidad VILLAR/GILABERT, 863-864). Ello dilataría en el tiempo la recaudación de los importes adeudados, y de hecho es una vía que no se está utilizando.

En el art. 4 bis, introducido en la reforma efectuada por la LO 6/2011, se incluyó una norma relativa a la ejecución de la pena de multa y de la responsabilidad civil, según la cual “los Jueces y Tribunales recabarán el auxilio de los servicios de la Administración Tributaria, que las exigirá por

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el procedimiento administrativo de apremio en los términos establecidos en la Ley General Tributaria”. Una disposición similar se encuentra en los delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social (sobre las especificidades de este procedimiento vid. FARALDO, 2012c, 143 ss.).

En el art. 5 se regula la institución del comiso. En la reforma efectuada por la LO 6/2011 se añadieron los preceptos incluidos en los apartados 2, 4 y 5, así como el inciso 2º del apartado 6. Sobre el comiso, vid. MANZANARES, 1984, 411 ss.; MUÑOZ MERINO, 463 ss.; LORENZO, 257. En particular, vid. con amplitud FARALDO, 2012c, 147 ss., incluyendo el análisis de las modificaciones introducidas en la reforma de 2011.

El apdo. 2 del art. 5 autoriza a proceder al comiso por un valor equivalente de otros bienes que pertenezcan al responsable del delito cuando por cualquier circunstancia no hubiera sido posible el comiso de los bienes efectos o instrumentos, por ej., por pérdida, desaparición o irreivindicabilidad, entre otras. El art. 5-4 de la Ley contiene una regulación especial del comiso en casos de delincuencia organizada. Se establece una presunción iuris tantum sobre el origen ilícito del patrimonio cuando su valor sea desproporcionado con respecto a los ingresos obtenidos legalmente por la persona en cuestión, lo que obliga al titular, si quiere evitar el comiso, a demostrar su origen lícito o, como mínimo, que no procede de actividades criminales llevadas a cabo en el marco de una organización o grupo criminal. No hay que probar que el patrimonio tiene su origen en la actividad delictiva realizada por el sujeto, pues se presume, pero sí hay que probar que éste ha intervenido en la comisión de un delito de contrabando y que lo ha hecho en el marco de una organización o grupo criminal, pues de otra manera resultaría imposible decretar esta forma de comiso (cfr. FARALDO, 2012c, 151 s.). En la jurisprudencia se admite el comiso de bienes no procedentes del delito que se enjuicia sino de operaciones anteriores de contrabando, siempre que se demuestre esa procedencia (SAP Toledo 9-1-2001).

A diferencia de lo previsto en el art. 128 CP, la cláusula de proporcionalidad se limita en el contrabando al comiso de los instrumentos del delito que consistan en medios de transporte que pertenezcan a un tercero. Un sector doctrinal entiende que en ningún caso se pueden decomisar medios de transporte que pertenezcan a un tercero que no haya tenido participación en el delito (así, LORENZO, 257). Sin embargo, como indica FARALDO (2012c, 152 s.), de la dicción literal se desprende con claridad que dichos medios se pue-


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den decomisar siempre que el comiso no resulte desproporcionado. La cláusula no es aplicable cuando el medio de transporte pertenece a un responsable del delito. Si se trata, pues, de medios de transporte que pertenezcan a un tercero no responsable del delito, se especifica que la proporcionalidad se establecerá atendiendo a dos magnitudes, el valor del medio de transporte y el importe de lo transportado. Ahora bien, el Código penal es supletorio de lo previsto en la Ley de contrabando (DF 1.ª), así que cabe plantearse si, pese a la dicción literal del art. 5, la cláusula de proporcionalidad recogida en el art. 128 CP ha de aplicarse tanto a los efectos como a los instrumentos del delito [en este sentido, AGUADO, 184-185; MAPELLI CAFFARENA, 1997, 47 y 52; STS 29-9-1997 (Tol 407040)], puntualizándose que si se trata de medios de transporte los términos de la comparación serían el valor del medio de transporte y el importe de las mercancías objeto de contrabando, mientras que en general dichos términos son el valor de los efectos o instrumentos y la naturaleza o gravedad de la infracción penal. MANZANARES SAMANIEGO (428) afirma que el criterio seguido en el Código penal se puede extender al delito de contrabando siempre que favorezca al reo. Sin embargo, esta solución es contraria al principio de legalidad. Y es que corresponde aplicar supletoriamente el Código penal cuando no haya regulación expresa en la Ley de contrabando, pero existiendo ésta es preferente por especialidad. La propia DF 1.ª señala que “en lo no previsto en el Título I de la presente Ley se aplicará supletoriamente lo previsto en el Código Penal”. Y aquí hay previsión (cfr. FARALDO (2012c, 153).

De acuerdo con el art. 5.3 de la Ley, “no se procederá al comiso de los bienes, efectos e instrumentos del contrabando cuando éstos sean de lícito comercio y sean propiedad o hayan sido adquiridos por un tercero de buena fe”. En aplicación de este precepto se niega el comiso cuando el objeto material del contrabando esté en posesión del responsable del delito pero pertenezca a una persona que se ha visto privada de él por medios ilícitos (así, por pertenecer el tabaco objeto de contrabando a una empresa a la que le había sido sustraído, en la SAP Barcelona 4-4-2005). Sin embargo, no se considera que tenga buena fe la empresa que incurre en culpa in vigilando, habiendo sido utilizado un barco de su propiedad para el transporte, siendo los autores oficiales del barco a su servicio y el objeto del delito la carga que contrata la empresa, por lo cual el medio de transporte puede ser decomisado (SAP Barcelona 14-3-2001). Tampoco tiene buena fe la empresa cuando los responsables actúan cumpliendo sus órdenes (STS 20-11-1987) Vid. FARALDO (2012c, 153 s.).

En cuanto al destino de los bienes, efectos e instrumentos definitivamente decomisados por sentencia, se dispone que “se adjudicarán al Estado” (art. 5.6 de la Ley), sin pasos intermedios tendentes a satisfacer la reparación del daño. Siendo de lícito comercio se venderán, tarea que se atribuye a la Agencia Estatal de la Administración Tributaria. Si se trata de objetos relacionados con el tráfico de drogas se aplica subsidiariamente lo previsto en el art. 374 CP. Tratándose de bienes que integren el Patrimonio Histórico Español, su destino una vez decomisados por sentencia firme

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Carlos Martínez-Buján Pérez se determina conforme a lo previsto en el art. 24.c) del Real Decreto 1649/1998, de 24 de julio, por el que se desarrolla el Título II de la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de represión del contrabando, relativo a las infracciones administrativas de contrabando. Aunque referido específicamente a las infracciones administrativas de contrabando, y no al delito, es razonable que el mismo tratamiento se dé a los bienes decomisados que han sido objeto material del delito de contrabando. Además, en el caso de que en un comiso por tráfico o contrabando de drogas o precursores el objeto decomisado forme parte del Patrimonio Histórico Español, hay que tener en cuenta lo dispuesto en la Ley 17/2003, de 29 de mayo, por la que se regula el Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados. También existe una regulación específica del comiso de especímenes de flora y fauna silvestres de especies protegidas, así como sus partes y productos, que se determina conforme a lo dispuesto en el Real Decreto 1333/2006, de 21 de noviembre, por el que se regula el destino de los especímenes decomisados de las especies amenazadas de fauna y flora silvestres protegidas mediante el control de su comercio (cfr. FARALDO, 2012c, 155 s., donde pueden encontrarse ulteriores consideraciones).

En los arts. 6 a 10 se prevén otras normas referentes, respectivamente, a la intervención de bienes no monopolizados, a la enajenación anticipada, a la adscripción de los bienes, efectos e instrumentos intervenidos, a las mercancías de monopolio y a la valoración de los bienes (vid. al respecto, ampliamente, FARALDO, 2012c). Tales normas figuraban ya, en términos prácticamente coincidentes, en la Ley de 1982, con la excepción del precepto incluido en el vigente art. 8, que adscribe el uso de los bienes intervenidos que no sean enajenables a los servicios encargados de la persecución del contrabando. Sobre aquellas normas vid. MANZANARES, 1984, 439 ss.; AGULLO, 1984, 471 ss.; FERNÁNDEZ-ESPINAR, 5. El art. 10 fue modificado en la reforma efectuada por la LO 6/2011.

Finalmente, la disposición final 1ª de la Ley de 1995 declara el carácter supletorio del CP en lo no previsto en el Título I (regulador de los delitos de contrabando) de la Ley. Una declaración semejante se contenía ya en el art. 8 de la anterior Ley de contrabando de 1982, por lo que pueden verse las consideraciones de COBO/ VIVES, 1984, 459 ss. A ellas simplemente procede añadir que ahora el nuevo C.p. de 1995 en su art. 9, tras señalar que las disposiciones del Título preliminar son aplicables también en todo caso a las leyes penales especiales, agrega —a diferencia de lo que preceptuaba el concordante artículo 7 del C.p. derogado— que “las restantes disposiciones de este Código se aplicarán como supletorias en lo no previsto expresamente por aquéllas (scil. las leyes penales especiales)”. De este modo, ahora existe plena sintonía entre la norma del C.p. y la disposición final 1ª de la Ley de contrabando: para la interpretación de los delitos contenidos en esta última ley será de aplicación supletoria el Código penal en su totalidad, sin perjuicio, por supuesto, de serles aplicables en todo caso las normas incluidas en el Título preliminar del texto punitivo (arts. 1 a 8).

Derecho Penal Económico Especial – Carlos Martinez

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