DERECHO ECLESIASTICO DEL ESTADO LIBRO

DERECHO ECLESIÁSTICO DEL ESTADO

Gustavo Suárez Pertierra Esther Souto Galván M. José Ciáurriz Labiano M. Teresa Regueiro García Almudena Rodríguez Moya M. Amelia Ariza Robles Salvador Pérez Álvarez J. Daniel Pelayo Olmedo

Valencia, 2012

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Índice INTRODUCCIÓN.........................................................................................................

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Tema 1 HISTORIA DE LAS RELACIONES ENTRE LOS ESTADOS Y LAS CONFESIONES RELIGIOSAS 1. LOS SISTEMAS MONISTA Y DUALISTA EN LA EDAD ANTIGUA..................... 1.1. Monismo y Dualismo........................................................................................ 1.2. Los Imperios teocráticos y el Imperio Romano................................................. 1.3. La persecución contra el Cristianismo hasta el Edicto de Milán........................ 1.4. El Cristianismo, religión oficial del Imperio...................................................... 1.5. La formulación del dualismo por Gelasio I....................................................... 2. EL MONISMO MEDIEVAL..................................................................................... 2.1. Del Cesaropapismo al Sacro Imperio................................................................ 2.2. El Hierocratismo de Gregorio VII a Bonifacio VIII........................................... 2.3. La crisis de las relaciones Iglesia-Estado: de Avignon al Cisma de Occidente.... 2.4. La expansión universal del Cristianismo: las concesiones pontificas de soberanía a Portugal y Castilla.................................................................................... 3. REFORMA Y CONTRARREFORMA..................................................................... 3.1. La supremacía del poder político sobre la Iglesia: Luteranismo y Anglicanismo..................................................................................................................... 3.2. El principio «cuius regio eius religio»................................................................ 3.3. El Regalismo de los países católicos.................................................................. 4. CONFESIONALIDAD ESTATAL Y LIBERTAD RELIGIOSA EN LOS DOS ÚLTIMOS SIGLOS........................................................................................................... 4.1. Confesionalidad y libertad durante el siglo XIX................................................ 4.2. El Liberalismo y la doctrina de la separación entre la Iglesia y el Estado........... 4.3. El Concilio Vaticano II y la libertad religiosa.................................................... 4.4. Los sistemas actuales de las relaciones entre los Estados y las confesiones........ 5. EL DERECHO ECLESIÁSTICO DEL ESTADO......................................................

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Tema 2 LA LIBERTAD RELIGIOSA EN EL ÁMBITO INTERNACIONAL 1. 2. 3. 4.

LOS ORÍGENES MODERNOS DE LA LIBERTAD RELIGIOSA............................ LA DECLARACIÓN UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS.......................... PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS.................. DECLARACIÓN SOBRE TODAS FORMAS DE INTOLERANCIA Y DISCRIMINACIÓN FUNDADAS EN LA RELIGIÓN O LAS CONVICCIONES DE 1981..... 5. GRUPOS A LOS QUE SE VULNERA EL PRINCIPIO DE IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN POR RELIGIÓN...........................................................................

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5.1. Situación vulnerable de la mujer........................................................................ 5.2. Personas privadas de libertad............................................................................ 5.3. Refugiados........................................................................................................ 5.4. Niños................................................................................................................ 5.5. Minorías............................................................................................................ 5.6. Trabajadores migratorios...................................................................................

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Tema 3 SISTEMAS DE RELACIÓN IGLESIA-ESTADO EN EUROPA. EL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA INTRODUCCIÓN. UNAS LÍNEAS SOBRE EL MODELO ESTADOUNIDENSE....... 1. LA LIBERTAD IDEOLÓGICA Y RELIGIOSA Y EL PROCESO DE INTEGRACIÓN EUROPEA..................................................................................................... 1.1. Incidencia del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos en la Unión Europea......................................................................................... 1.2. Acta única europea. Tratados de Maastricht y Ámsterdam................................ 1.3. La Carta de Derechos Fundamentales de diciembre de 2000............................. 1.4. Presente y futuro de la Unión Europea: El Tratado de Lisboa........................... 2. MODELOS DE RELACIÓN EN LOS PAÍSES DE LA UNIÓN EUROPEA.............. 2.1. Modelos de Iglesia de Estado............................................................................ a) Iglesia de Estado.......................................................................................... b) El Estado confesional: Malta....................................................................... 2.2. Modelos de laicidad.......................................................................................... a) Estados laicos.............................................................................................. b) La laicidad en la Europa del Este................................................................. c) Chipre..........................................................................................................

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Tema 4 ANTECEDENTES HISTÓRICOS. CONSTITUCIONALISMO ESPAÑOL. FUENTES DEL DERECHO ECLESIÁSTICO ESPAÑOL 1. ANTECEDENTES HISTÓRICOS............................................................................ 1.1. La confluencia de tres culturas.......................................................................... 1.2. El impacto de la Ilustración: el regalismo.......................................................... 2. EL CONSTITUCIONALISMO ESPAÑOL.............................................................. 2.1. La Constitución de Cádiz.................................................................................. 2.2. La irrupción de la libertad religiosa................................................................... 2.3. El régimen de tolerancia.................................................................................... 2.4. La Constitución republicana ............................................................................ 2.5. El régimen franquista........................................................................................ 3. FUENTES DEL DERECHO ECLESIÁSTICO ESPAÑOL........................................ 3.1. Constitución...................................................................................................... 3.2. Fuentes de carácter unilateral............................................................................ a) Legislación orgánica....................................................................................

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b) El Derecho ordinario................................................................................... 3.3. Fuentes de origen bilateral................................................................................. a) Tratados internacionales relativos a derechos y libertades fundamentales.... b) Acuerdos con las confesiones religiosas........................................................ 3.4. Otras fuentes.....................................................................................................

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Tema 5 LA LIBERTAD RELIGIOSA, IDEOLÓGICA Y DE CULTO. LOS PRINCIPIOS INFORMADORES DEL DERECHO ECLESIASTICO DEL ESTADO 1. LA LIBERTAD IDEOLÓGICA, RELIGIOSA Y DE CULTO.................................... 1.1. El apoyo constitucional..................................................................................... 1.2. Sujetos del derecho............................................................................................ 1.3. Contenido del derecho...................................................................................... 1.4. Limitaciones al ejercicio del derecho................................................................. 2. IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN.................................................................. 3. LAICIDAD O NO CONFESIONALIDAD................................................................ 3.1. Los componentes de la laicidad......................................................................... a) Neutralidad del Estado................................................................................ b) Separación entre Estado e iglesias................................................................ 3.2. La fórmula constitucional................................................................................. 3.3. La doctrina del Tribunal Constitucional............................................................ b) Neutralidad del Estado frente al fenómeno religioso.................................... 3.4. La laicidad positiva........................................................................................... 4. EL PRINCIPIO DE COOPERACIÓN......................................................................

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Tema 6 LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA 1. NOCIÓN Y NATURALEZA JURÍDICA DE LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA... 2. LA TUTELA DEL DERECHO A LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA..................... 3. LAS OBJECIONES DE CONCIENCIA ANTE EL DERECHO ESPAÑOL.............. 3.1. La objeción de conciencia al servicio militar..................................................... 3.2. La objeción de conciencia al aborto.................................................................. 3.3. La objeción de conciencia fiscal......................................................................... 3.4. Objeciones de conciencia en el ámbito sanitario................................................ a) Los tratamientos médicos............................................................................ b) El consentimiento informado....................................................................... c) Las instrucciones previas o testamentos vitales............................................. d) La reproducción asistida.............................................................................. e) La eutanasia................................................................................................. f) La objeción de conciencia farmacéutica....................................................... 3.5. Objeción de conciencia en el ámbito de las relaciones laborales........................ 3.6. Objeción de conciencia en el sector educativo................................................... 3.7. Otras formas de objeción de conciencia............................................................

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Tema 7 LIBERTAD IDEOLÓGICA, RELIGIOSA Y DE CULTO Y BIODERECHO. EL DERECHO A DECIDIR SOBRE LA PROPIA SALUD 1. EL DERECHO A DECIDIR SOBRE LA PROPIA SALUD COMO MANIFESTACIÓN DE LA LIBERTAD IDEOLÓGICA, RELIGIOSA Y DE CULTO................... 2. EL DERECHO A DECIDIR SOBRE LA PROPIA SALUD A LO LARGO DEL DEVENIR VITAL.......................................................................................................... 2.1. El derecho a decidir libremente entre las opciones clínicas disponibles.............. 2.2. El derecho a negarse al tratamiento................................................................... 2.3. El documento de instrucciones previas.............................................................. 3. EL DERECHO A DECIDIR SOBRE LA PROPIA SALUD SEXUAL Y REPRODUCTIVA......................................................................................................................... 3.1. Interrupción voluntaria del embarazo............................................................... 3.2. Técnicas de reproducción humana asistida........................................................ 4. EL DERECHO A DECIDIR SOBRE LA PROPIA SALUD AL FINAL DE LA VIDA. LA CUESTIÓN DE LA EUTANASIA...................................................................... 4.1. Delimitación conceptual. Eutanasia y suicidio asistido...................................... 4.2. Régimen jurídico vigente en España.................................................................. 5. INCIDENCIA DE LA INVESTIGACIÓN CIENTÍFICA CON EMBRIONES HUMANOS EN EL EJERCICIO DEL DERECHO A DECIDIR SOBRE LA PROPIA SALUD.....................................................................................................................

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Tema 8 LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y DERECHO A LA INFORMACIÓN 1. LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y DERECHO A LA INFORMACIÓN...................... 1.1. Antecedentes históricos..................................................................................... 1.2. Contenido y régimen jurídico............................................................................ 1.3. Objeto y límites................................................................................................. 1.4. Los sentimientos religiosos como límite a la libertad de expresión.................... 2. PLURALISMO RELIGIOSO E IDEOLÓGICO EN LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN SOCIAL.................................................................................................... 3. LA CLÁUSULA DE CONCIENCIA......................................................................... 4. LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y SÍMBOLOS RELIGIOSOS..................................... 5. LA LIBERTAD DE CÁTEDRA................................................................................. 5.1. Antecedentes históricos..................................................................................... 5.2. La libertad de cátedra en nuestro ordenamiento................................................ 5.3. Contenido y titulares de la libertad de cátedra................................................... 5.4. Límites de la libertad de cátedra........................................................................ 5.5. El despido ideológico........................................................................................

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Tema 9 DERECHO A LA EDUCACIÓN Y LIBERTAD DE ENSEÑANZA INTRODUCCIÓN........................................................................................................

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1. EL DERECHO A LA EDUCACIÓN. REGULACIÓN JURÍDICA............................ 1.1. Protección jurídica internacional....................................................................... 1.2. La Unión Europea............................................................................................ 1.3. El ordenamiento español................................................................................... 2. LA LIBERTAD DE ENSEÑANZA........................................................................... 2.1. Libertad de creación de centros docentes.......................................................... 2.2. El carácter propio de los centros. Derecho a un ideario . .................................. 2.3. El régimen de conciertos escolares..................................................................... 3. LA ASIGNATURA DE RELIGIÓN.......................................................................... 3.1. La Constitución y la asignatura de religión....................................................... 3.2. La asignatura de religión en las distintas normas de educación......................... 3.2. El profesorado de religión.................................................................................

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Tema 10 DERECHO A CONTRAER MATRIMONIO. SISTEMAS MATRIMONIALES 1. DERECHO A CONTRAER MATRIMONIO.......................................................... 1.1. El matrimonio en la historia.............................................................................. 1.2. Regulación jurídica del matrimonio en España................................................. 1.3. Matrimonio religioso. Matrimonio civil............................................................. 2. SISTEMAS MATRIMONIALES............................................................................... 2.1. Concepto y clasificación.................................................................................... 2.2. El sistema matrimonial español......................................................................... 3. LA EFICACIA CIVIL DE LAS SENTENCIAS MATRIMONIALES CANÓNICAS EN ESPAÑA............................................................................................................. 3.1. La jurisdicción canónica en el ordenamiento jurídico español........................... 3.2. Límites a la eficacia civil de las resoluciones matrimoniales canónicas en el Derecho español....................................................................................................

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Tema 11 EL DERECHO DE ASOCIACIÓN Y EL DERECHO DE REUNIÓN 1. LA LIBERTAD DE REUNIÓN Y MANIFESTACIÓN............................................. 1.1. Concepto........................................................................................................... 1.2. Reuniones en lugares cerrados........................................................................... 1.3. Reuniones en lugares de tránsito público y manifestaciones.............................. 2. EL DERECHO DE ASOCIACIÓN........................................................................... 2.1. Régimen jurídico............................................................................................... 2.2. Dimensiones de la libertad de asociación.......................................................... a) La libertad de creación de asociaciones........................................................ b) La libertad de asociarse o no asociarse......................................................... c) La libertad de organización y funcionamiento internos................................ d) Los derechos de los asociados......................................................................

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Tema 12 RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS COMUNIDADES IDEOLÓGICAS Y RELIGIOSAS EN ESPAÑA 1. EL TRATAMIENTO DE LAS COMUNIDADES RELIGIOSAS POR EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ESPAÑOL............................................................................. 1.1. El marco constitucional..................................................................................... 1.2. Desarrollo legislativo........................................................................................ a) Las comunidades ideológicas y religiosas y la Ley Orgánica de Libertad Religiosa...................................................................................................... b) Las Comunidades ideológicas y religiosas y el régimen de acuerdos............. 2. CONSTITUCIÓN DE COMUNIDADES IDEOLÓGICAS Y RELIGIOSAS Y LA GESTIÓN DE LOS PODERES PÚBLICOS: EL REGISTRO DE ENTIDADES RELIGIOSAS................................................................................................................. 2.1. ¿Qué es un Registro y para qué sirve? De la publicidad y seguridad jurídica..... 2.2. ¿Qué es el Registro de Entidades Religiosas?.................................................... 2.3. Requisitos para la inscripción............................................................................ 3. EFECTOS DE LA INSCRIPCIÓN............................................................................ 3.1. La personalidad jurídica y el Registro de Entidades Religiosas.......................... 3.2. La autonomía plena y el principio de separación y neutralidad......................... 3.3. La importancia de la cooperación y la necesaria estabilidad institucional..........

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Tema 13 ESTATUTO JURÍDICO DE LAS COMUNIDADES RELIGIOSAS EN ESPAÑA 1. LA LAICIDAD POSITIVA COMO MARCO CONSTITUCIONAL DEL ESTATUTO JURÍDICO DE LAS COMUNIDADES RELIGIOSAS EN ESPAÑA................... 2. ASISTENCIA RELIGIOSA....................................................................................... 2.1. Concepto, fundamento y modelos de asistencia religiosa................................... a) Modelo de integración................................................................................. b) Modelo de libre acceso................................................................................ c) Modelo de libertad de salida........................................................................ 2.3. Régimen especial de la Iglesia católica............................................................... a) La asistencia religiosa.................................................................................. b) La asistencia religiosa en las Fuerzas Armadas............................................. c) La asistencia religiosa en otros centros públicos: establecimientos penitenciarios, hospitales y centros benéficos de asistencia social............................ 2.4. Régimen especial de las confesiones religiosas minoritarias.............................. a) Confesiones religiosas con Acuerdo............................................................. b) Confesiones religiosas sin Acuerdo............................................................... 3. ORGANIZACIÓN INTERNA................................................................................. 3.1. Régimen especial de la Iglesia católica............................................................... a) Lugares de culto, bienes eclesiásticos y cementerios..................................... b) Ministros de culto........................................................................................ c) Festividades religiosas.................................................................................. 3.2. Régimen especial de las confesiones religiosas minoritarias............................... a) Lugares de culto y cementerios....................................................................

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b) Ministros de culto........................................................................................ c) Festividades religiosas.................................................................................. d) Protección de marcas y prácticas rituales en materia alimenticia..................

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Tema 14 FINANCIACIÓN DE LAS COMUNIDADES RELIGIOSAS EN ESPAÑA 1. LA FINANCIACIÓN EN EL MARCO DE LA COOPERACIÓN............................ 1.1. Introducción..................................................................................................... 1.2. Delimitación teórica de los sistemas de financiación.......................................... 2. EL MODELO ESPAÑOL......................................................................................... 2.1. Bases constitucionales....................................................................................... 2.2. Desarrollo efectivo de la cooperación en España............................................... a) El Acuerdo de Asuntos Económicos con la Iglesia católica. Un modelo único............................................................................................................ b) El resto de las comunidades religiosas.......................................................... 3. LA FUNDACIÓN PLURALISMO Y CONVIVENCIA.............................................

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Tema 15 TUTELA PENAL Y GESTIÓN ADMINISTRATIVA DE LA LIBERTAD RELIGIOSA 1. TUTELA PENAL DE LA LIBERTAD RELIGIOSA. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LOS DELITOS CONTRA LA RELIGIÓN......................................................... 1.1. El Código de Derecho Penal de 1822................................................................ 1.2. El Código penal de 1848................................................................................... 1.3. El Código penal de 1870................................................................................... 1.4. El Código penal de 1932................................................................................... 1.5. El Código penal de 1944................................................................................... 2. LA TUTELA PENAL DE LA LIBERTAD RELIGIOSA EN EL DERECHO ESPAÑOL......................................................................................................................... 2.1. Incitación al odio religioso o hate speech.......................................................... 2.2. Delitos contra la libertad religiosa: coacción en el ejercicio de la libertad religiosa y perturbación del mismo.............................................................................. a) Coacción en el ejercicio de la libertad religiosa............................................ b) Perturbar el ejercicio de la libertad religiosa................................................. 2.3. Delitos contra los sentimientos religiosos: la profanación y el escarnio.............. a) Profanación................................................................................................. b) Escarnio....................................................................................................... 3. TUTELA ADMINISTRATIVA DE LAS ENTIDADES RELIGIOSAS....................... 3.1. Dirección General de Cooperación Jurídica Internacional y Relaciones con las Confesiones....................................................................................................... a) Subdirección General de Relaciones con las Confesiones............................. b) El Registro de Entidades Religiosas.............................................................. c) La Comisión Asesora de Libertad Religiosa.................................................

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3.2. La Fundación Pluralismo y Convivencia........................................................... 3.3. El Observatorio del Pluralismo Religioso..........................................................

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INTRODUCCIÓN El libro que el lector tiene en sus manos es un Manual de la asignatura Derecho eclesiástico del Estado que se imparte en la UNED para la obtención del Grado en Derecho. Se adapta concretamente al Programa oficial de la disciplina y constituye un intento de tratar en conjunto las temáticas clásicas de esta rama de la ciencia del Derecho desde la perspectiva de la extensión y del rigor. Los autores, todos ellos miembros del Departamento de Derecho eclesiástico del Estado de la UNED, pretenden un enfoque moderno del análisis de la formación del Derecho eclesiástico del Estado, de sus ámbitos de desarrollo interno e internacional, de su construcción como ordenamiento y del conjunto de institutos jurídicos que lo conforman. La complejidad y amplitud de la tarea, así como la pluralidad de perspectivas que permite obliga a un esfuerzo de congruencia no siempre sencillo. En cualquier caso, las diferencias de criterio que puedan detectarse en el tratamiento de los diferentes apartados deben ser entendidas como una muestra de pluralismo científico enriquecedor más que como una ruptura de la congruencia interna da la obra. Los diferentes capítulos son responsabilidad de cada autor, según la siguiente distribución: Tema 1. Historia de las relaciones entre los Estados y las confesiones religiosas. Profª. Dra. Mª José Ciaurriz Labiano. Tema 2. La libertad religiosa en el ámbito internacional. Profª. Dra. Esther Souto Paz. Tema 3. Sistemas de relación Iglesia-Estado en Europa. El Derecho de la Unión Europea. Profª. Dra. Almudena Rodríguez Moya. Tema 4. Antecedentes históricos. Constitucionalismo español. Fuentes del Derecho eclesiástico español. Porf. Dr. Gustavo Suárez Pertierra. Tema 5. Libertad religiosa, ideológica y de culto. Los principios informadores del Derecho eclesiástico del Estado. Prof. Dr. Gustavo Suárez Pertierra. Tema 6. La objeción de conciencia. Profª. Dra. Mª José Ciáurriz Labiano. Tema 7. Libertad religiosa, ideológica y de culto y Bioderecho. El derecho a decidir sobre la propia salud. Prof. Dr. Salvador Pérez Álvarez. Tema 8. Libertad de expresión y derecho a la información. Profª Dra. Mª Teresa Regueiro García. Tema 9. Derecho a la educación y libertad de enseñanza. Profª Dra. Almudena Rodríguez Moya.

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Introducción

Tema 10. Derecho a contraer matrimonio. Sistemas matrimoniales. Profª Dra. Mª. Teresa Regueiro García. El punto 3, La eficacia civil de las sentencias matrimoniales canónicas en España ha sido elaborado por el Prof. Dr. Salvador Pérez Álvarez. Tema 11. El derecho de asociación y el derecho de reunión. Profª. Amelia Ariza Robles. Tema 12. Régimen jurídico de las comunidades ideológicas y religiosas en España. Prof. Dr. Daniel Pelayo Olmedo. Tema 13. Estatuto jurídico de las comunidades religiosas e ideológicas en España. Prof. Dr. Salvador Pérez Álvarez. El apartado 2.3, Régimen especial de la Iglesia católica ha sido elaborado por la Profª. Amelia Ariza Robles. Tema 14. Financiación de las comunidades religiosas en España. Prof. Dr. Daniel Pelayo Olmedo. Tema 15. Tutela penal y gestión administrativa de la libertad religiosa. Profª Dra. Esther Souto Galván. Los Autores UNED. Madrid, diciembre de 2011

Tema 1

HISTORIA DE LAS RELACIONES ENTRE LOS ESTADOS Y LAS CONFESIONES RELIGIOSAS Sumario: 1. Los sistemas monista y dualista en la Edad Antigua. 1.1. Monismo y Dualismo. 1.2. Los Imperios teocráticos y el Imperio Romano. 1.3. La persecución contra el Cristianismo hasta el Edicto de Milán 1.4. El Cristianismo, religión oficial del Imperio. 1.5. La formulación del dualismo por Gelasio I. 2. El monismo medieval. 2.1. El Cesaropapismo: de Carlomagno al Sacro Imperio. 2.2. El Hierocratismo: de Gregorio VII a Bonifacio VIII. 2.3. La crisis de las relaciones Iglesia-Estado: de Avignon al Cisma de Occidente. 2.4. La expansión universal del Cristianismo: las concesiones pontificias de soberanía a Portugal y Castilla. 3. Reforma y Contrarreforma. 3.1. La supremacía del poder político sobre la Iglesia: Luteranismo y Anglicanismo. 3.2. El principio «cuius regio eius religio». 3.3. El regalismo de los países católicos. 4. Confesionalidad estatal y libertad religiosa en los dos últimos siglos. 4.1. Confesionalidad y libertad durante el siglo XIX. 4.2. El Liberalismo y la doctrina de la separación entre la Iglesia y el Estado. 4.3. El Concilio Vaticano II y la libertad religiosa. 4.4. Los sistemas actuales de relaciones entre los Estados y las Confesiones. 5. El Derecho eclesiástico del Estado.

1. LOS SISTEMAS MONISTA Y DUALISTA EN LA EDAD ANTIGUA 1.1. Monismo y Dualismo Desde los orígenes de la historia, los hombres se han visto obligados a compaginar la doble dimensión material y espiritual de sus vidas. El desarrollo de su existencia en un contexto social ha dado lugar a dos tipos de sociedades, las de tipo religioso y las de tipo político, de cuya buena armonía ha dependido en muchos momentos la misma felicidad del ser humano. Al respecto, dos son los sistemas en que las relaciones entre las organizaciones religiosas y las civiles —fundamentalmente entre los Estados y las Confesiones— se han organizado a lo largo de los siglos: el monismo y el dualismo. Se denomina monismo al control del poder religioso y político por parte de una única suprema autoridad, un monarca-dios o un pontífice-monarca. En los períodos en que ha predominado el monismo, y según el tipo de pueblo o sociedad de que se tratase, el detentador del poder supremo encarna en sí la cabeza rectora de ambas sociedades, la civil y la religiosa; no es normal que ambas hayan llegado a confundirse, pero aún manteniendo cada una su propia personalidad y estructura, incluso con jerarquías inferiores separadas entre sí, la unidad de la cabeza las somete a una dirección única al servicio de un mismo fin y en el marco de un único orden ético e incluso jurídico.

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Historia de las relaciones entre los estados y las confesiones religiosas

Se denomina dualismo a la distinción entre la sociedad religiosa y la sociedad política, dotada cada una de sus estructuras y su normativa, y dependiendo siempre cada una de ellas de un supremo poder independiente. En el sistema dualista, rige la doctrina de la separación entre las confesiones religiosas y los Estados, dotado cada sector de su propia autonomía. Naturalmente, ambos modelos son complejos y no se presentan reducidos a un esquema tan sencillo como el que acabamos de mostrar. El monismo se ha presentado bajo formas radicales —confusión prácticamente total entre las esferas temporal y religiosa—, situación que suele denominarse Teocracia; y, con mayor frecuencia, bajo formas de distinción poco claras, al par que bajo un efectivo mayor o menor sometimiento de uno de los dos sectores al opuesto; en estos casos, cuando el predominio sobre la sociedad religiosa toca al Estado, estamos ante la fórmula monista denominada Cesaropapismo; si es el poder religioso el que predomina sobre el político, estamos ante la fórmula monista que se califica como Hierocratismo. Por lo que hace al dualismo, presenta igualmente diferentes variantes. Siempre desde la perspectiva de la independencia, bajo poderes supremos distintos, de ambas sociedades, y asimismo de ambas esferas —la religiosa y la temporal—, las relaciones entre ambas pueden ser de desconocimiento mutuo, respeto, colaboración…, siendo muy variada la intensidad de cada una de estas alternativas o posibilidades. Y aquí entran en juego términos como regalismo, confesionalidad, aconfesionalidad, laicidad, laicismo, libertad, que sustancialmente se utilizan para caracterizar la actitud de cada Estado concreto en cada momento histórico en relación con la presencia social del fenómeno religioso y de las entidades sociales de carácter religioso. El predominio del monismo en todo el mundo hasta el siglo XVIII, y del dualismo a partir de aquellas fechas, es ciertamente una constante histórica, como se mostrará y razonará en estas páginas; no dejan sin embargo de presentarse también excepciones, de las que habrá igualmente que dejar constancia.

1.2. Los Imperios teocráticos y el Imperio Romano En la Antigüedad predominaron los imperios de tipo teocrático. Superadas etapas más primitivas de la historia, la época prerromana conoció una serie de imperios —Egipto, Persia, Japón, China…— en los cuáles tuvo lugar una «divinización» del poder político, que sirvió de basamento para la fortaleza del Estado. La Teocracia —el poder de Dios, en una fácil traducción etimológica del término— suponía que el Emperador era de algún modo una encarnación divina, lo que le autorizaba a ejercer la suprema dirección religiosa y temporal de su pueblo, prestando al poder temporal un carácter sagrado que lo engrandecía y lo potenciaba al mismo tiempo.

Derecho Eclesiástico del Estado

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Solamente Grecia conoció en los siglos prerromanos un sistema político no teocrático; se suele considerar que la democracia nació en Grecia, y que el modelo de la República griega se prolongó en la romana. Pero tales excepciones a la teocracia de la Edad Antigua dejaron pronto paso al Imperio romano, que tornó a divinizar a sus emperadores ya desde el primero de ellos, Octavio Augusto. Ciertamente que se trató de una divinización mucho más política que religiosa; no se identificó nunca a los emperadores romanos con dioses como pudieran serlo los de la mitología greco-romana, y menos aún como las divinidades de la antigüedad, y mucho menos como es la idea de Dios en el judaísmo y el cristianismo; se trataba sobre todo de robustecer la autoridad imperial mediante unos deberes de respeto, unos ritos, un «culto» meramente formal, destinado —sin excesivo éxito en muchos casos— a multiplicar el prestigio del César y la correspondiente sumisión de sus súbditos. En ese sentido, el Imperio romano supuso el final de la teocracia antigua; su sincretismo religioso le llevó a la vez a aceptar como propia la mitología griega —que ciertamente no podía constituir la base de una espiritualidad semejante a la propia de las grandes religiones espiritualistas—, junto con la presencia de otras muy variadas religiones de diversas procedencias, a medida que se incorporaban por conquista nuevos pueblos a sus fronteras. Solamente reaccionó cuando una nueva religión puso en cuestión el culto al Emperador, lo cual suponía desmontar la base de inviolabilidad del sistema político sobre el cual estaba edificado el propio Imperio.

1.3. La persecución contra el Cristianismo hasta el Edicto de Milán La actitud del Imperio romano contra el Cristianismo no procedió de ningún tipo de rechazo a sus doctrinas religiosas, que resultaban desconocidas fuera de los estrechos círculos de sus adeptos y, en todo caso, del pueblo judío. Inicialmente, la primera persecución, bajo Nerón, pudo ser el resultado de hechos anecdóticos, como la búsqueda de «culpables» del incendio de Roma, y otras leyendas o suposiciones que han dado lugar a más relatos novelísticos que históricos. Pronto sin embargo se consolidó la fama de los cristianos como enemigos del culto al emperador y por tanto del orden político establecido; su rebeldía frente a la aceptación generalizada del culto imperial, e incluso su excepcional resistencia y valor frente a los tormentos, les convierte en unos peligrosos alteradores del orden público y en unos enemigos irreductibles de la sociedad, a los que hay que hacer en consecuencia desaparecer. El Imperio les persiguió sin excesiva continuidad, con frecuentes períodos de tranquilidad, a tenor del «celo» de diferentes emperadores o gobernantes locales; la orden dada por Trajano a Plinio el Joven —castigarles si crean alborotos públicos, dejarles tranquilos si no—, muestra la pervivencia de las leyes persecutorias y lo intermitente y ocasional de su ejecución.

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A la larga, el fracaso de las persecuciones, que no pudieron detener la expansión del Cristianismo, condujo a una inversión radical del panorama de las relaciones entre el Imperio y la Iglesia, que se opera con Constantino y Teodosio; el primero estableció, por vez primera en la historia, la libertad religiosa, y el segundo declaró al Cristianismo como la religión oficial del Imperio, lo que supuso el paso de la teocracia al Cesaropapismo. Constantino, mediante el Edicto de Milán del año 313, estableció la libertad religiosa en el Imperio, una medida que en realidad lo que hacía era dar libertad a los cristianos, pues ninguna otra confesión religiosa había sido perseguida. El Emperador mantuvo los títulos y signos externos de honor propios del paganismo que habían utilizado sus antecesores, pero buscó al mismo tiempo la alianza con los cristianos y en especial con el papado y los obispos. La notoria transcendencia histórica de esa nueva política radica en que, como se ha dicho, abrió la puerta a la libertad religiosa en el panorama jurídico universal y a la vez comprometió a la Iglesia en el apoyo al poder político (GAUDEMET).

1.4. El Cristianismo, religión oficial del Imperio Tras la libertad concedida por el Edicto de Milán, en el año 380 —mediante la constitución imperial Cunctos Populos— el Emperador Teodosio proclamó al Cristianismo religión oficial del Imperio y prohibió el paganismo romano tradicional. Así, concluida la etapa teocrática de los Imperios antiguos, no fue la libertad religiosa la que tomó el relevo, sino una nueva forma de relaciones entre el Estado y la Iglesia, a la que hemos denominado Cesaropapismo. El propio término revela de inmediato su origen romano cristiano: los Césares actuando como Papas. Luego la palabra se desligará de su nacimiento y la utilizaremos para calificar un sistema concreto de relaciones Iglesia-Estado en el Medievo; en todo caso, su sentido es claro: los Emperadores o los Monarcas no son ya ni dioses ni hijos de los dioses; la Iglesia cristiana —única religión occidental durante los siguientes siglos— existe y posee su propia jerarquía separada y distinta de la civil; es clara la distinción entre ella y los diferentes señoríos europeos; pero en la convivencia Iglesia-Estado toca a éste, allí donde predomine el sistema cesaropapista, el ejercicio del poder supremo, directamente sobre la vida política y con mayor o menor efectividad también sobre la eclesiástica, a la que mediatiza y controla. La obra de Teodosio perdurará, pues, durante cientos de años: el Imperio romano fue desde él oficialmente cristiano, y lo serán después el Sacro Imperio y los Reinos medievales, en los que se desarrolló una larga disputa entre las jerarquías política y religiosa por alcanzar el control del poder.


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1.5. La formulación del dualismo por Gelasio I Sin embargo, el monismo no es la doctrina de la Iglesia, ya que Jesucristo había pronunciado una frase que constituye, desde entonces, la base doctrinal del dualismo: Dad al César lo que es del César y a Dios lo que es de Dios. Es necesario saber calibrar hoy el significado de aquellas palabras. Fueron pronunciadas en un mundo teocrático —el Imperio romano— y se dirigieron a judíos, un pueblo que se hallaba entonces sometido políticamente al Imperio, un poder pagano del que Israel esperaba liberarse gracias a la acción de un Mesías-Rey. En ese contexto, Jesús enseña la legitimidad de la existencia de ambas sociedades, la distinción y la separación del poder político y el civil, y el respeto y la obediencia a ambos por separado. Durante los cuatro primeros siglos de su historia, la Iglesia vivió en las catacumbas. Y cuando Constantino la liberó y Teodosio la declaró oficial en el Imperio, la protección imperial permitió celebrar los primeros concilios ecuménicos, fue eficaz frente a las primeras herejías, y ofreció a los Papas y a los Obispos un innegable apoyo. Pero ni aún a corto plazo podía la Iglesia legitimar el Cesaropapismo. Caído el Imperio de Occidente en el año 456, quedaron separados el uno del otro, el Papa en Roma y el Emperador oriental en Constantinopla. El momento histórico era propicio, y el papado no tardó en aprovecharlo: en el año 494, el Papa Gelasio I formuló oficialmente la doctrina dualista como la propia de la Iglesia. El Papa, en efecto, dirigió en dicha fecha una carta al Emperador Anastasio, en la que expone la tesis dualista, a partir de la enseñanza de Jesús: por voluntad de Dios existen dos autoridades, una espiritual y otra temporal, a las que está encomendado el gobierno de los hombres. La esfera de poder y competencias de cada una de ellas es diferente, pero no son opuestas ni deben oponerse entre sí, en cuanto que ambas proceden de la voluntad divina; con referencia a los dos jerarcas supremos, señala Gelasio el deber del Emperador cristiano de seguir las normas religiosas de la Iglesia, y el del Papa de acatar las leyes civiles justas procedentes de la autoridad política. Como indica la doctrina resumiendo el pensamiento dualista, «la sociedad se rige por dos autoridades, la espiritual y la temporal». Ambas tienen naturaleza y competencias distintas, sin embargo no hay oposición entre ellas: el Emperador, en cuanto cristiano, tiene que someterse a las decisiones religiosas del Papa; y el Papa, en cuanto súbdito del Emperador, tiene que acatar las justas leyes civiles promulgadas por aquél» (TIRAPU). Cuando, siglos después, se crearon los Estados Pontificios y los Papas dejaron de vivir en situación de sumisión política a un príncipe temporal concreto, se fundamentará el mutuo deber de respeto a las leyes religiosas y civiles en base a la recta ordenación divina de la sociedad, que Cristo había eficazmente sintetizado al ordenar dar lo debido al César.

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La doctrina de la Iglesia quedó así marcada para siempre, con sólo explicar y desarrollar las palabras con las que Jesucristo estableció las bases de la convivencia entre las esferas espiritual y temporal. Una doctrina que puede sintetizarse así: «a) dos potestades diferentes para el gobierno del mundo; b) ambas de origen divino; c) e independientes entre sí en sus órdenes respectivos de competencia; d) de modo que las potestades, en cuanto tales, ninguna está debajo de la otra; e) mientras que los individuos que ostentan uno y otro poder, están personalmente sometidos a la otra autoridad en cuanto a sus funciones propias, es decir, los jerarcas eclesiásticos deben como ciudadanos obedecer las leyes civiles y los gobernantes temporales deben como cristianos someterse a los ministros sagrados en lo que hace a la vida espiritual; f) siendo, pues, esta vida espiritual —la dispensación en la tierra de los Divinos Misterios— la que se rige por la potestad del Papa y de los obispos; g) potestad que merece una más alta reverencia en tanto que la dignidad de la vida religiosa es superior a la de la vida temporal; h) pero esa mayor reverencia no se traduce en un poder del Papa sobre el Emperador» (DE LA HERA, SOLER). Un pensamiento, tal como ha quedado sintetizado, lógico y adecuado a las circunstancias y la mentalidad del momento en que fue formulado, pero que contiene las líneas capitales y siempre válidas —en el contexto de la evolución multisecular que esta temática ha venido experimentando hasta hoy— de la doctrina dualista. Tal ha sido la base sobre la que la Iglesia en cuanto institución ha afrontado sus relaciones jurídicas con la comunidad política: «a tale fine viene anzitutto presentata la novità storica inerente alla dualità tra ordine spirituale ed ordine temporale introdotta dal Cristianesimo» (ERRÁZURIZ). Sin embargo, múltiples avatares históricos impidieron en los siglos sucesivos una correcta y constante aplicación de estas enseñanzas.

2. EL MONISMO MEDIEVAL 2.1. Del Cesaropapismo al Sacro Imperio En los siglos inmediatamente posteriores a la caída del Imperio de Occidente, Europa queda dividida sustancialmente en dos mitades: el Imperio oriental o bizantino, de lengua griega y cada vez más encerrado en sí mismo, y la Europa bárbara —el nombre dado por los romanos a los pueblos de sus fronteras— que pronto se transformó en la Europa altomedieval, la España visigoda, la Francia gala…, en la que fueron surgiendo señoríos, reinos y naciones llamados al protagonismo histórico del tiempo venidero.


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En esa sociedad europea todavía «bárbara», la Iglesia representa el único vínculo de cultura y de unidad. Su lengua, el latín, se impone como la lengua general; sus monasterios e iglesias constituyen la base cultural única y común; los frailes y clérigos son las personas capaces de ejercer funciones legislativas, administrativas, judiciales, diplomáticas, docentes, asistenciales…, en una sociedad cuyos jerarcas son por lo común guerreros sin ningún otro tipo de formación; al par, el sueño de un tiempo glorioso en el pasado, la época del Imperio, por todos añorada, no encuentra otra realidad en que apoyarse que el Papado, único testigo perdurable de aquella historia, única referencia de unidad en la religión, la lengua y la cultura de la nueva Europa. En esas condiciones, era de esperar que surgiera una figura capaz de poner de nuevo en marcha el sueño imperial, de restablecer el Imperio. Tal fue el papel histórico de Carlomagno. Su padre, el rey francés Pipino el Breve, llevó a cabo conquistas en Italia que le permitieron donar algunos territorios a la Santa Sede; Carlomagno llevó a su vez a cabo, en lo que hace a las relaciones del Estado y la Iglesia, tres tareas fundamentales: restableció el Imperio Romano, conquistando al efecto una parte importante de sus antiguas posesiones; fue coronado como Emperador por el Papa; y creó los Estados Pontificios. Cada uno de los tres hechos ha de analizarse por separado, ya que constituyen el fundamento de buena parte de la historia europea hasta la misma Edad Contemporánea. Restablecer el Imperio romano fue una voluntad decidida de Carlomagno, que comprendió que la unidad y la grandeza de Europa no eran conseguibles sin la existencia de dos supremos poderes que colaboraran entre sí. Su esfuerzo militar y político, malogrado en parte bajo sus inmediatos sucesores, acabó en efecto cuajando con la creación del Sacro Imperio algún tiempo más tarde, y presidió la vida europea durante varios siglos. Un Imperio que se denominó —hasta el siglo XIX— «Sacro Imperio Romano Germánico»; Imperio Romano, porque tal fue la voluntad y la intención de quien primeramente puso en marcha la idea, y era ese título el que le daba su razón de ser histórica; Germánico, porque se consolidó en la rama alemana de los sucesores de Carlomagno y en los territorios de dominio alemán y austríaco; y Sacro, porque Carlomagno comprendió que solamente el Papa representaba en el Medievo a la legitimidad romana, y de él tenía que provenir la dignidad imperial. A tal fin, Carlomagno fue coronado Emperador por el Papa en la noche de Navidad del año 800, y desde entonces la legitimidad imperial se apoyó hasta el siglo XVI en la coronación, efectuada por el Pontífice romano, de la persona que hubiese accedido al Imperio; en varias ocasiones, ante una situación de varios candidatos disputándose el trono, fue la coronación papal de uno de ellos la que decidió el litigio. El último emperador coronado así fue Carlos I de España y V en el Imperio; después de él, iniciada ya la ruptura del Imperio tras la Reforma protestante, no hubo más coronaciones hasta una excepcionalmente significativa:

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cuando Napoleón se proclamó emperador, suprimió el Sacro Imperio Romano Germánico, y trató de sustituirlo por un Imperio Romano Francés —el título que dio a su hijo y heredero fue el de Rey de Roma—, comprendió que tal Imperio carecía del apelativo de «sacro» al par que él carecía de legitimidad hereditaria, y cubrió ambas carencias haciéndose coronar emperador por el Papa. La huella de Carlomagno demostró ciertamente una larga vitalidad. Así se sentó una sólida base para las relaciones entre los dos supremos poderes. Y el propio Carlomagno la consolidó al donar a la Santa Sede un amplio territorio que comprendía todo el centro de la península italiana, ampliando la donación de su padre y dotando al Papa de una independencia política que durante siglos resultó muy útil: al ser cabeza de los Estados Pontificios, el Papa no era súbdito de ningún monarca, lo que le dotaba de independencia frente a los poderes temporales. Carlomagno creó así un sistema en sí mismo dualista, con las dos cabezas de Europa separadas y autónomas. Se originó a partir de aquí la llamada Cristiandad medieval: una Europa profundamente impregnada de religiosidad, dependiente de dos poderes supremos, el Papa y el Emperador, situados en la cúspide los demás reyes y señores y de la jerarquía eclesiástica. El sistema hubiera podido funcionar de no haber sido por una doble circunstancia: los emperadores y príncipes pretendían mantener bajo su control a la Iglesia como un instrumento de su política; los Papas entendían que la superioridad de los fines espirituales les autorizaba a ejercer un control del ejercicio del poder político en orden a evitar que los gobernantes impusiesen leyes contrarias a la ley divina o apartasen a sus súbditos de la recta vida cristiana. Ello dio lugar a una lucha por el predominio del poder entre las dos corrientes monistas que, luego de Carlomagno, se enfrentaron durante toda la Edad Media: el Cesaropapismo y el Hierocratismo. El cesaropapismo será la habitual actitud adoptada por los emperadores del Sacro Imperio hasta finales del medievo. El hierocratismo inspirará la acción del Papado durante el mismo período histórico. Cierto que se dieron momentos de exacerbación de las respectivas actitudes por una y otra parte, y momentos de paz y de excelentes relaciones mutuas. Lo importante es dejar constancia de los datos que marcan con mayor fuerza aquel período histórico. Por lo que hace al sistema cesaropapista, los datos capitales son los siguientes: – los Emperadores de Constantinopla, alejados del centro del poder religioso radicado en Roma, lo cual les impedía un control sobre la Iglesia que le disputaban los monarcas occidentales, intentaron primero que la Santa Sede se trasladase a aquélla ciudad y, no habiéndolo conseguido, rompieron sus


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vínculos con la Iglesia romana y crearon la Iglesia ortodoxa griega, cismática en cuanto que separada del papado y dirigida por el Patriarca de Constantinopla bajo el control imperial. Se rompió así la unidad de la Iglesia, con una ruptura que, por encima de los avatares de los tiempos, perdura todavía hoy. – los reyes europeos y en particular los emperadores del Sacro Imperio establecieron el sistema denominado la «investidura laica». Dado que muchos de los señoríos temporales que integraban los diversos reinos estaban en manos de la jerarquía eclesiástica —las diócesis y los monasterios poseían extensos territorios—, los príncipes alegaban que, en cuanto gobernantes de esas tierras, los obispos, abades y demás alto clero eran funcionarios regios y debían estarles sometidos; de aquí pasaban a reservarse su designación y su investidura como señores a un tiempo eclesiásticos y seculares. Como la Santa Sede no aceptaba —sin negar el carácter secular de algunas de sus funciones— que la jerarquía religiosa fuese investida por el poder civil, surgió la larga lucha de las investiduras, en la que los señores temporales, más cercanos que el Papa a los clérigos de sus reinos, y más poderosos en el terreno del poder material, impusieron un cesaropapismo activo que resultó ciertamente eficaz y permitió a los príncipes un efectivo control de muchas actividades eclesiásticas. – la propia debilidad de los Papas en sus Estados, frente al poderío feudal de tantos señores como existían en ellos lo mismo que en toda Europa, hizo que la Santa Sede se viese en diversos momentos sometida al control inmediato del feudalismo local. Esta realidad alcanzó a las propias elecciones pontificias que, sobre todo durante los siglos IX a XI, en el llamado «siglo de hierro de la Iglesia», eran resueltas por las familias feudales elevando al solio pontificio a sus propios miembros, indignos muchos e incapaces, hasta llevar al pontificado tal vez al momento de mayor desprestigio en toda su historia. Una realidad que se superó precisamente por la acción de los Emperadores, que para cerrar el camino al abuso de los señores feudales italianos asumieron en un momento dado, mediado el siglo XI, la responsabilidad de la elección pontificia; influyeron en la elección de varios Papas excelentes, capaces, dignos e incluso santos, y devolvieron a la Santa Sede el prestigio perdido y la capacidad de dirigir a la Iglesia de acuerdo con su propia misión. Lo que por otro lado no podía dejar de traer consigo dos consecuencias: una exacerbación del cesaropapismo, en manos de emperadores convencidos de su propia capacidad para controlar a la Iglesia, y la aparición, por vez primera, del hierocratismo que inspiró la acción de los grandes Papas que dirigirán la Iglesia en el tiempo inmediato, y que desean liberar a la misma del control y la supremacía de los señores seculares.

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2.2. El Hierocratismo de Gregorio VII a Bonifacio VIII En el tiempo que corre entre el final del siglo XI y el comienzo del XIV, al llegar al papado Pontífices prestigiosos y empeñados en devolver a la Iglesia su independencia, nacerá de hecho la doctrina hierocrática; y ésta deberá enfrentarse con los grandes emperadores de la misma época, empeñados en el mantenimiento del cesaropapismo a través de la investidura laica, que les permitía dominar a todo el alto clero de sus reinos. Una lucha estéril, que concluyó con una notable disminución del poder y el prestigio de ambas instituciones, dando paso a un nuevo período de la historia. Por parte del poder político, es comprensible su resistencia a perder autoridad en el terreno espiritual; por parte de la Iglesia, «un pouvoir religieux, qui ne se contente pas de diffuser un message, mais qui entend réunir les hommes dans la pratique d'un culte, ne peut échapper au “temporel”» (GAUDEMET). Una de las principales medidas tomadas por los excelentes Papas que en el siglo XI habían sido elegidos por influencia imperial, y que buscaban reconquistar la independencia del poder pontificio liberando a la Iglesia de las intromisiones de los señores seculares, fue encomendar la elección papal a un colegio prestigioso e independiente; y así, tras tantos siglos en que la elección había estado encomendada al clero romano, Nicolás II y Alejandro II decidieron confiarla al colegio cardenalicio. Y aunque desde luego los cardenales no han sido, a lo largo de los siglos, inmunes a las influencias temporales, no puede dudarse del éxito de un sistema que lleva ya diez siglos de vigencia. Los cardenales eligieron Papa en 1073 al cardenal Hildebrando, S. Gregorio VII, que había sido el principal impulsor de la política reformista de sus inmediatos antecesores. Se propuso desde el primer momento hacer frente a los emperadores en orden a recuperar la autoridad de la Iglesia sobre su propia jerarquía; llegó a un enfrenamiento total con Enrique IV, al que el Pontífice llegó a destituir del trono imperial; devolvió a la Santa Sede su prestigio y su capacidad de acción en toda la Iglesia; y publicó el Dictatus Papae, compendio de la doctrina sobre los poderes que por su misión divina correspondían al Papado, y que suponían una negación de los que le habían sido usurpados a lo largo de los siglos por las autoridades temporales. Se inicia así en la historia la presencia de las tesis hierocráticas, entendidas como supremacía del poder religioso sobre el secular no en cuanto que a la jerarquía eclesiástica correspondiese sustituir a los príncipes en sus funciones, sino en cuanto que los príncipes han de gobernar a sus súbditos con respeto a la ley divina; no pueden transgredir ésta; y a la Iglesia corresponde denunciar tales transgresiones y declarar la injusticia y la nulidad de las leyes que incurran en tal violación. Se ha calificado siempre al Hierocratismo como una doctrina monista, defensora de la superioridad de la Iglesia sobre el Estado; lo es sólo en cierto modo, en cuanto


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que en el sistema dualista —como se verá más adelante— la Iglesia condena la ley injusta pero no posee poder sobre el legislador, mientras que bajo el hierocratismo los Papas llegaban a destituir a los príncipes o a excomulgarlos, para librar a sus súbditos de la obediencia a aquellas normas que contraviniesen las leyes divinas y pusiesen en peligro la salvación. Durante el siglo XII, los sucesores de Gregorio VII se esforzaron —con diverso éxito— en inspirar en esta doctrina sus relaciones con el poder temporal. Y durante el XIII, gracias a tales esfuerzos, llegó la Santa Sede a alcanzar la que se ha considerado su edad de oro: – el primer pontífice de ese siglo, Inocencio XIII, está considerado como el Papa más poderoso de la historia; – nacen las grandes universidades europeas de fundación eclesiástica; – la teología alcanza con Santo Tomás de Aquino el momento más brillante de su historia; – se promulgan las Decretales de Gregorio IX, obra de San Raimundo de Peñafort, que constituyen el más importante texto legislativo canónico medieval; – se construyen las grandes catedrales góticas; – se fundan las órdenes religiosas de los dominicos y los franciscanos, que supondrán una total renovación de la vida religiosa con proyección, a la larga, universal. Sin embargo, el equilibrio de poderes era frágil, y al final del siglo XIII vuelve el poder imperial a tratar de reivindicar las tesis cesaropapistas: se produjo entonces un enfrentamiento entre Federico II y el Papado, cuando ya el Imperio estaba perdiendo la hegemonía de que disfrutara hasta entonces en la política europea. Ello se debió en parte a sus propias luchas con la Santa Sede, pero no menos al hecho de que los reinos exteriores al Imperio —Francia sobre todo, Inglaterra, la Península Ibérica…— habían ido desarrollándose y estaban ya en condiciones de competir con el emperador por la hegemonía en la política europea. A partir de ese momento, el emperador es un monarca más; está, sí, aureolado por un título solemne y por la coronación papal, mientras el resto de los monarcas reciben la corona de manos de los prelados de sus propios reinos, pero ahora todo eso son símbolos; en poder efectivo, varios príncipes poseen en sus reinos tanta fuerza y tanto poder como en los suyos el emperador, y tanto y más prestigio e influencia que él en el conjunto de la política europea. En esa coyuntura, en el final del siglo XIII subió al solio papal Bonifacio VIII, que trató de salvar in extremis la difícil situación en que ya se encontraba el pontificado —muy debilitado tras su larga lucha con el poder imperial— llevando a sus últimas consecuencias las tesis hierocráticas. Se propuso restaurar la supremacía

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y autoridad de la Iglesia, lo que le llevó a un grave enfrentamiento no ya con el emperador sino con el rey francés Felipe IV, que va a ser el principal contradictor de la Santa Sede durante los años inmediatos, hasta provocar el dramático final del pontificado de Bonifacio VIII, el nacimiento de un nuevo y más grave cesaropapismo, y una larga etapa de directa sumisión de la Santa Sede al poder regio. En 1302, el Papa publica su bula Unam sanctam, que sin considerar al pensamiento hierocrático como una doctrina dogmática, reafirma con mayor fuerza que ningún otro documento anterior la supremacía papal sobre los poderes temporales. Un texto paradójico, dictado precisamente cuando esa supremacía se disolvía —al par que la del Imperio sobre los demás reinos europeos— en la hora del nacimiento de una nueva etapa histórica; a la vez, un texto no dogmático, que permite afirmar que «al menos en la sede primacial de Roma, la Iglesia ha mantenido siempre la conciencia del dualismo» (DE LA HERA; SOLER). Felipe IV proclamó entonces, a su vez, el principio extremo del cesaropapismo: el rey no reconoce otro superior que Dios. Y de ahí la excomunión del monarca, la prisión del Papa, las afrentas directas a su persona por parte de los embajadores franceses, su destierro, y su fugaz regreso a Roma solamente un mes antes de morir. Un duro, y también muy triste final, para lo que durante siglos había sido la grandeza de las luchas entre un Papado poderoso y un Sacro Imperio lleno de fortaleza.

2.3. La crisis de las relaciones Iglesia-Estado: de Avignon al Cisma de Occidente Desaparecido Bonifacio VIII, Felipe IV de Francia tomó una decisión que ningún monarca anterior de la Europa occidental se había atrevido a imaginar; solamente los emperadores orientales lo intentaron cuando propusieron el traslado de la Santa Sede a Constantinopla. Pero esta propuesta tenía al menos algún fundamento: Constantinopla había sucedido a Roma como capital del Imperio romano. Ningún argumento podía avalar el traslado de la Santa Sede a Aviñón, una pequeña ciudad francesa en la que Felipe logró que se instalasen los Papas, abandonando Roma y trasladando la Santa Sede y la Corte pontificia, es decir, el gobierno central de la Iglesia, a un lugar en el que iba a quedar, desde luego en la apariencia y en buena medida de hecho, sometida al poder de la corona francesa. De 1305 a 1378 tuvo lugar el llamado «cautiverio de Aviñón». En 1305 fue elegido Papa Clemente V, un prelado francés, arzobispo de Burdeos, que ni siquiera acudió a Roma para ser coronado Papa, ceremonia que se celebró en Lyon. Hasta siete pontífices, todos ellos franceses, ocuparon la sede aviñonense. Fueron en general hombres excelentes; entre ellos, Juan XXII figura entre los grandes gobernantes de la historia eclesial, y Urbano V ha sido beatificado; ninguno des-


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mereció de la alta función que les había sido encomendada. Pero, a los ojos de toda Europa, su presencia en Aviñón comprometía claramente la independencia de la Iglesia; unos monarcas por envidia hacia Francia, otros por convicción religiosa y política, todos rechazaban aquella comprometida situación, y la Cristiandad esperaba con anhelo el fin del humillante cautiverio. Fue la muestra histórica más flagrante de cesaropapismo, si bien la Cristiandad no dudó un solo momento: permaneció fiel a la Santa Sede, obedeció a los Papas, y ni se resquebrajó la disciplina ni se cedió en la doctrina, ante las formulaciones de la tesis de la supremacía real sobre la Iglesia que no tardaron en aparecer a raíz de esos acontecimientos. La vuelta a Roma de los Papas, intentada por Urbano V, que hubo de retroceder ante el terrible estado de decadencia en que se había sumido la capital de la Iglesia, y consumada por su sucesor Gregorio XI, pudo y debió ser el final de la gran tribulación; pero en la realidad fue el inicio de una mayor todavía, el Cisma de Occidente. Que las relaciones entre los poderes políticos y los religiosos sufrieron un notable empeoramiento como consecuencia de todo lo antedicho, es algo que no deja lugar a dudas. Ya no quedaban huellas del hierocratismo; el cesaropapismo había alcanzado límites desconocidos. Pero aún faltaba un nuevo campo en que someter a crisis la autoridad del papado: las doctrinas conciliaristas, que sostenían la superioridad de los concilios sobre el Papa, y que van a acompañar al Cisma de Occidente. Ya no se discute el poder de Pedro desde fuera: ahora es desde dentro de la propia Iglesia desde la que se trata de derribar la estructura que le había dado su Fundador, reduciendo a un poder subordinado el primado pontificio y el carácter de Vicario de Dios en la tierra. El Cisma de Occidente nació cuando, tras la elección en Roma, a la muerte de Gregorio XI, de Urbano VI, una parte de los cardenales impugnaron la elección afirmando que no había sido libre, la declararon fruto de la presión popular, se trasladaron a Aviñón, y eligieron un nuevo papa, el francés Clemente VII. Y, por si no fuera bastante la existencia de dos Papas, sin que estuviese patente qué grupo de cardenales, los de Roma o los de Aviñón, estaban asistidos por la verdad, aún se separó de ambos grupos un pequeño número de electores que, probablemente con buena voluntad, pidieron la renuncia de ambos Papas y, sin esperar a obtenerla, eligieron en Pisa a un tercer papa, Alejandro V. Era casi imposible para los pueblos cristianos, e incluso para los príncipes y para la jerarquía eclesiástica repartida por Europa, decidir cual de los Papas era el verdadero. Figuras eminentes de la Iglesia optaron por uno u otro: Santa Catalina de Siena por el romano y San Vicente Ferrer por el de Aviñón, por poner sólo un par de ejemplos. En todo caso, lo que sí resultaba evidente era el daño infringido a la Iglesia, el desprestigio del papado, y la extrema dificultad en que se encontraba la jerarquía eclesiástica para resolver el problema. Una vez más, fue el poder secu-

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lar el que tomó la iniciativa, inmiscuyéndose en el gobierno de la Iglesia —ahora parece que por extrema necesidad, como lo habían hecho los emperadores para dar fin al «siglo de hierro»— y controlando la recta ordenación de un problema que era claramente intraeclesial. La iniciativa correspondía y la tomó el emperador Segismundo, y bajo su impulso, y con la conformidad del resto de los príncipes cristianos, se convocó un Concilio en Constanza —1414— en el cual se consiguió la renuncia de los Papas de Roma y Pisa, que eran entonces Gregorio XII y Juan XXIII. Ante la negativa del español Pedro de Luna —Papa Benedicto XIII en Aviñón— a renunciar, fue desposeído por el Concilio. De hecho, el Concilio de Constanza, que eligió como nuevo pontífice a Martín V —reconocido como tal por toda la Cristiandad—, dejó planteados dos problemas: – la autoridad del concilio sobre el Papa – la autoridad de los príncipes en la Iglesia El primer problema es la doctrina que se denominó conciliarismo, y que fue defendida en aquellos momentos por eminentes teólogos y hombres de Iglesia. Sin embargo, tal doctrina contradecía claramente al Primado de Pedro; resultaba contraria a toda la tradición de la Iglesia; era fruto no de unas serias convicciones teológicas sino de la necesidad de buscar un camino útil para resolver una situación concreta; y la circunstancias que rodearon al Concilio de Constanza la contradecían, ya que dos de los Papas legitimaron la convocatoria del Concilio y renunciaron a su cargo, y el tercero, que se negó a hacerlo, figura en las relaciones papales como un antipapa, que además antepuso su interés o su convicción personal al bien de la Iglesia. Pocos años después de Constanza, el conciliarismo había sido abandonado por sus defensores. Mayor importancia tiene, en orden a las relaciones entre el Estado y la Iglesia, la cuestión de la evidente ingerencia de los príncipes seculares en la solución del Cisma de Occidente. Hubiese podido significar un recrudecimiento del cesaropapismo, pero no fue así. Los príncipes, y singularmente el emperador, promovieron la celebración del Concilio, pero le dejaron libertad de acción y aceptaron su solución final. Es cierto que, a la par, el cesaropapismo encontró entonces su voz científica más señalada, la del rector de la Universidad de París Marsilio de Padua, que en su obra Defensor pacis llevó a cabo la exposición doctrinal más elaborada y completa de la tesis de la superioridad del Estado sobre la Iglesia; pero de hecho, y apenas pasado un siglo, fue Lutero quien vino a recoger tal herencia: para Marsilio, «el Papa no poseía ninguna potestad especial, sino tan sólo el carácter sacerdotal; la Jerarquía eclesiástica era de institución humana, no divina; la Iglesia carecía de poder de jurisdicción y los sacerdotes tan solo podían recibir esa potestad del Estado. En fin, para Marsilio la Iglesia carecía de cualquier soberanía


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y se hallaba en situación de estrecha dependencia con respecto al Estado» (DE LA HERA, 1975). La radicación luterana en el pensamiento de Marsilio queda así notoriamente patente.

2.4. La expansión universal del Cristianismo: las concesiones pontificas de soberanía a Portugal y Castilla Un aspecto de todo punto singular —y de enorme transcendencia histórica— del tipo medieval de relaciones entre la Iglesia y el Estado estuvo constituido por el ejercicio de la soberanía pontificia en relación con las tierras de infieles. Se consideró que, siendo Dios el origen de todo poder, y debiendo todos los príncipes gobernar a sus súbitos respetando las leyes divinas, era imposible que este deber lo cumplieran los monarcas no cristianos. En consecuencia, y del mismo modo que —como hemos visto— podían los Papas destituir a los reyes cristianos que dirigiesen a sus reinos violando la Ley de Dios, con mayor motivo poseían potestad para encomendar a príncipes cristianos la soberanía sobre las tierras infieles. La ocasión de hacer efectivo este poder la prestaron los descubrimientos y conquistas portugueses y castellanos en el Atlántico. A lo largo del siglo XV, Portugal y Castilla llevaron a cabo una amplia labor de expansión en África, el Oriente y América; los Papas les concedieron consiguientemente la soberanía sobre tales tierras, lo que constituyó la última gran manifestación del hierocratismo, cuyas consecuencias como es sabido se proyectaron durante toda la Edad Moderna y están en la base de la propia conformación política, religiosa y cultural del mundo de hoy (DE LA HERA, 1992).

3. REFORMA Y CONTRARREFORMA 3.1. La supremacía del poder político sobre la Iglesia: Luteranismo y Anglicanismo En los inicios del siglo XVI, y siguiendo la lógica de los hechos y de la evolución de las estructuras políticas, nace la Edad Moderna y nacen con ella los reinos modernos, que han sido desde entonces, y continúan siendo, los protagonistas de la historia. Y es en ese momento cuando va a tener lugar la Reforma protestante, que alterará el curso de la historia religiosa y política occidental, dando paso en el ámbito del cristianismo a un nuevo sistema de relaciones Iglesia-Estado, más allá del cesaropapismo pero sin deslizarse sin embargo a la teocracia.

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Diversas razones llevaron a Lutero a sustituir al supremo poder papal por un sistema de iglesias nacionales regidas en cada nación por el correspondiente príncipe temporal, que será cabeza suprema del Estado y de la Iglesia. Lo que interesa resaltar aquí es la necesidad en que Lutero se encontraba de recabar el apoyo de los príncipes alemanes —el Imperio era una unión de principados autónomos unidos en la persona del emperador— para sacar adelante su obra. Ofreciéndoles la dirección suprema de la Iglesia en sus respectivos territorios, y la posibilidad de incautarse de los abundantes bienes eclesiásticos, el reformador logró atraer al protestantismo a múltiples señores, desde príncipes electores —la máxima dignidad en el Imperio tras el emperador— a titulares de señoríos de muy diferente extensión y categoría. Y se logró de este modo asimismo la adhesión de príncipes exteriores, tales como los holandeses o los de los países nórdicos. Y una vez puesto en marcha ese movimiento, ya no cabía detenerlo; la Reforma luterana supuso la ruptura de la unidad de la Iglesia y la confusión en unas mismas personas de los supremos poderes estatal y eclesiástico. El protestantismo ideó un nuevo sistema de relaciones entre el Estado y la Iglesia que no es la Teocracia —los reyes no son dioses ni están «divinizados»—, y tampoco el cesaropapismo, que suponía reconocer la autoridad del Papa y tratar de condicionar o mediatizar su ejercicio. Se trata de una nueva concepción del poder atribuido por Dios a los hombres para gobernar la Iglesia: Dios ha delegado en los reyes el gobierno a la vez de los reinos y de la iglesia comprendida en cada uno de ellos; por derecho divino, sin depender de nadie sino de Dios, el Príncipe rige a la vez el Estado y la Iglesia en los ámbitos territoriales y humanos sobre los que se extiende su señorío. A la Reforma luterana se manifestó en principio tan opuesto el rey Enrique VIII de Inglaterra, y la atacó con tanta fuerza, que el Papa le concedió el título de Defensor fidei, Defensor de la fe, título que los reyes ingleses han continuado siempre ostentando. Pero una serie de avatares históricos que no es del caso analizar aquí llevaron a Enrique, un hombre de notable cultura incluso teológica, a romper con la Santa Sede y finalmente a crear la Iglesia de Inglaterra, de la que él se proclamó cabeza: una solución luterana adoptada por un enemigo de Lutero, que dio lugar al Anglicanismo, la nueva religión inglesa que Enrique VIII impuso por la fuerza, mediante una durísima persecución contra los católicos. El Anglicanismo está mucho más cerca del catolicismo que el luteranismo, porque se inició más como un cisma que como una herejía, más como una ruptura con el papado que como una negación de otros dogmas; su principal base es el no reconocimiento del primado papal y la atribución al rey de la condición de cabeza de la Iglesia, mientras que, al contrario de lo hecho por Lutero, se innovó muy poco en el resto de la doctrina. Es sabido que, sobre todo en virtud del principio luterano de libre interpretación de las Sagradas Escrituras, el protestantismo se fue paulatinamente diversificando, y muchas de sus ramas fueron abandonando el carácter de iglesias


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nacionales y se separaron de la sumisión al poder estatal; los países luteranos —fundamentalmente en Escandinavia— y la Inglaterra anglicana mantienen en cambio hasta hoy a sus monarcas como cabezas de las respectivas iglesias.

3.2. El principio «cuius regio eius religio» El luteranismo no se desenvolvió sin lucha. Ni el emperador era lo bastante poderoso para reprimirlo en todos los territorios del imperio, ni los príncipes protestantes para imponérselo al emperador. Los subsiguientes enfrentamientos se fueron concluyendo con diversos tratados de paz entre las partes, que jalonaron aquel período de la historia religiosa alemana; en uno de ellos, en la paz de Augsburgo de 1555, se pactó el principio de que cada señorío habría de seguir la religión de su príncipe. Lutero se aproximó cada vez más a la idea de una religión única en cada reino, precisamente la del señor del mismo (cuius regio eius religio): «en nombre de la paz pública no tolera más que una región en cada principado. Eso exige que cada vez, entregue más poderes a los príncipes en los asuntos eclesiásticos. Este traspaso de poderes alcanzará su más alto significado con la proclamación del rey, en lugar del papa, como cabeza de la Iglesia, efectuando una transferencia de todos los poderes jurisdiccionales que hasta entonces había ejercido la Iglesia» (J. A. SOUTO). Si la paz de Augsburgo, que autorizó a cada príncipe a imponer su religión a sus súbditos, fue un asunto interno del imperio, la Paz de Westfalia de 1648 extendió el principio cuis regio eius religio a prácticamente toda la cristiandad occidental. Fue la paz que puso fin a la Guerra de los Treinta Años, la gran guerra religiosa del XVII en que todos los países participaron en un intento por parte de España y el Imperio de consolidar el catolicismo y por parte de Francia de debilitar a la reinante poderosa Casa de Habsburgo española y austríaca. El final fue aquella Paz, una «entente» en que se extendió a todas las naciones contendientes el principio de la religión única, en cada lugar la del príncipe propio. A partir de Westfalia, mientras perdura la teocracia islámica y oriental, en el Occidente cristiano se borran definitivamente las huellas hierocráticas y cesaropapistas, para ser sustituidas por el sistema de la confesionalidad estatal, garantizador a la par que apoyado en la absoluta unidad religiosa de cada uno de los reinos europeos.

3.3. El Regalismo de los países católicos La Paz de Westfalia constituyó el triunfo de la tesis luterana cuius regio eius religio. Los protestantes la aceptaron porque era el modo de garantizar la adhesión a la Reforma de todos los territorios cuyos príncipes se hubiesen convertido

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al luteranismo; los reinos católicos la aceptaron porque les permitía cerrar sus fronteras a la difusión de la herejía. A partir de entonces, se acepta y se consagra la idea de que adoptar una religión distinta a la oficial del país constituye un delito de naturaleza política; bajo diversas formas y nombres, surgen en toda Europa persecuciones por motivos religiosos, que produjeron a la vez no pocas víctimas e importantes migraciones, como la que llevó a la América inglesa a numerosas colonias de disidentes que escapaban de la persecución anglicana, o la que obligó a los súbditos del Imperio a agruparse en los diferentes territorios buscando aquel en que se practicase su religión. Que los países que optaron por el protestantismo quedaron en manos de sus príncipes tanto en lo espiritual como en lo temporal, es algo consabido y pretendido. Distinto era el caso de los países católicos —España, Francia, Portugal, Austria, los señoríos italianos…—, en los que se reconocía la autoridad del Papa y de la restante jerarquía eclesiástica, con poderes independientes del poder político en el marco de una Iglesia dotada de una unidad superior a los reinos y las fronteras. Hubiese sido un momento histórico singularmente adecuado para que, dando en todo caso por supuesta la confesionalidad católica de esos Estados —que venía impuesta por las circunstancias históricas—, se desarrollase en ellos un sistema de separación entre ambos poderes. No se podía contar aún con la libertad religiosa, que en principio resultaba incompatible con los principios de Westfalia, pero, al menos, se hubiese podido alcanzar una convivencia concordada y autónoma entre las autoridades religiosas y las civiles. No fue así, sin embargo. Los príncipes católicos vivían, ellos también, en el marco del absolutismo regio, el sistema político vigente en toda Europa durante buena parte del siglo XVII y todo el XVIII; en ese contexto, resultaba en cierto modo políticamente lógica la omnipotencia de los príncipes luteranos, supremos cabezas de sus reinos en la doble dimensión del poder. Para llegar a esa situación resultaba necesario romper con el papado y abandonar la religión católica, y ninguno de los países católicos lo hizo tras la Paz de Westfalia, pero sí que surgió en ellos una doctrina nueva, la que denominamos Regalismo, que defendía una fuerte limitación de los poderes religiosos de la Santa Sede y la Iglesia, reducidos a favor de los príncipes hasta el máximo extremo posible, hasta aquel punto que no se pudiese sobrepasar sin romper la unidad de la Iglesia y por tanto sin abandonar el catolicismo. El Regalismo fue, pues, un fenómeno histórico de la segunda mitad del siglo XVII y de todo el XVIII, que recibe diversos nombres según los diferentes países en que se hizo presente, lo que se ha denominado «las formas nacionales del regalismo» (DE LA HERA, 1975): Regalismo en España, Galicanismo en Francia, Jurisdiccionalismo en Italia, Febronianismo en Alemania, Josefinismo en Austria…; nombres diferentes para un mismo significado, que provienen de diferentes fuentes: de algún personaje ilustre (el emperador José II, el teólogo Justino


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Febronio), de una denominación nacional (las libertades de la Iglesia galicana), de unos derechos de la corona (las regalías o derechos regios)…, pero siempre con una significación común, la afirmación y defensa de los derechos propios de los príncipes sobre las «temporalidades» de la Iglesia, dejando a la jerarquía y sobre todo al Papa apenas las cuestiones dogmáticas y de doctrina. El Regalismo se practicó con mayor o menor éxito según momentos y reinados; Luis XIV lo llevó casi al borde de la ruptura con la Santa Sede, en otros casos las exageraciones no alcanzaron tales límites. En todo caso, la Santa Sede lo tuvo que prohibir y tolerar a la par, en un juego delicadísimo de actuaciones cuyo objetivo fue siempre evitar la pérdida de nuevos pueblos para el catolicismo. En consecuencia, la doctrina regalista fue siempre rechazada y, en casos extremos, condenada por la Santa Sede; al mismo tiempo, ésta toleró las actuaciones nacidas del Regalismo, allí donde no pudo evitarlas y donde la tolerancia no podía ser confundida con la aceptación; en todo caso, se trató fundamentalmente de recortes a la autoridad eclesial que no penetraban en el ámbito de lo dogmático. Incluso debe decirse que en muchas ocasiones aquellos mismos príncipes regalistas eran sumamente religiosos en su vida personal, como es el caso de Carlos III de España, o llevaron a cabo una importante defensa de la ortodoxia católica frente a protestantes y jansenistas, como hizo Luis XIV de Francia. Este complicado juego entre la protección a la Iglesia y la invasión de sus competencias, que es lo propio del Regalismo, fue en realidad una muestra más de la ambigüedad con que por lo común se ha manifestado siempre la tutela que le hayan podido ofrecer los poderosos de la tierra: «gli apparenti vantaggi per la sua missione si vedono presto controbilanciati da pesanti limiti e problemi, che ostacolano lo svolgimento della missione ecclesiale, indebitamente mescolata con interessi temporali» (ERRÁZURIZ). Lo cierto es que, durante cerca de un siglo, los príncipes católicos trataron en toda la medida de lo posible de mantener la doctrina regalista, que llegó a ser formulada, como recuerda DE LA HERA, con estas tan significativas palabras: los reyes tienen «por Divino Instituto el venerado carácter de Vice-Dioses en la tierra». (1992). Pero la doctrina compartida por todos los príncipes católicos no supuso siempre identidad en las prácticas regalistas, que adoptaron formas y contenidos no siempre iguales en los diferentes países. Pueden recordarse, como las manifestaciones más habituales del regalismo, el control de la designación de obispos, el control también de los tribunales eclesiásticos por los civiles, la limitación de la comunicación entre el papado, los obispos y los fieles, y otras semejantes; por lo que hace a España, las prácticas regalistas más notables adoptadas por los monarcas del XVIII se detallarán en el correspondiente tema, al tratar de los antecedentes históricos del constitucionalismo español.

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4. CONFESIONALIDAD ESTATAL Y LIBERTAD RELIGIOSA EN LOS DOS ÚLTIMOS SIGLOS 4.1. Confesionalidad y libertad durante el siglo XIX Al margen de circunstancias muy ocasionales o pensadores muy singulares, la doctrina de la libertad religiosa comienza su andadura universal en los finales del siglo XVIII. Los momentos cruciales de su aparición fueron cuatro: el Acta de Tolerancia de Maryland, que contiene una incipiente formulación de la libertad religiosa ya en el siglo XVII (1649), la Declaración de Derechos de Virginia (1776), la Declaración de Derechos del hombre y del ciudadano de la Revolución francesa (1789), y la 1ª Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos (1791). De todos estos documentos se tratará en detalle más adelante. Lo que interesa resaltar ahora es que, al iniciarse el siglo XIX, la libertad religiosa había sido ya proclamada como un derecho fundamental del ser humano, connatural al mismo por su propia condición de persona; no se trata de una concesión del Estado, sino de un derecho que el Estado está obligado a reconocer y tutelar. No es —como veremos más adelante—, y no se le consideró entonces, incompatible con la confesionalidad; de hecho subsistió en convivencia con la misma durante todo el XIX, y sigue conviviendo en diversos países en el XX. Y justamente esa convivencia caracteriza al siglo XIX, que asistió al juego —nunca fácil, es cierto— entre confesionalidad religiosa y libertad en la mayor parte de los Estados europeos y, desde su independencia, también americanos, así del norte como del sur. Los Estados de los inicios de la Edad contemporánea habían heredado de la Moderna los principios westfalianos: no solamente los Estados eran confesionales —se adherían oficialmente a una de las religiones cristianas— sino que a lo sumo existía en algunos de ellos un cierto grado de tolerancia, pero nunca de libertad religiosa. Ahora, lentamente, a partir de las arriba mencionadas Declaraciones, el siglo XIX asiste a una progresiva disminución del rigor y la frecuencia de la confesionalidad, y a un paulatino desarrollo de la libertad; aquélla es un valor decreciente y ésta creciente en todo el mundo cristiano. Las relaciones entre los Estados decimonónicos y las Iglesias —la pluralidad del término indica ahora que el fenómeno se da por igual en todos los países cristianos, independientemente de cual sea la religión mayoritaria en cada uno— siguieron reducidas al ámbito del cristianismo; ni el Islam ni el judaísmo tenían aún una presencia lo bastante apreciable para incidir en aquellas relaciones en todo el occidente cristiano, y mucho menos las religiones orientales; no cabe hablar para aquel tiempo del pluralismo cultural y religioso que en el final del siglo XX y en los inicios del XXI se nos presenta como una singular característica tipificadora de la hora presente. Y, en el ámbito del cristianismo, la confesionalidad supo-


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nía la consideración por parte de cada Estado de una religión oficial —católica, evangélica o protestante (se utilizan por igual ambos términos), ortodoxa—, y la libertad religiosa suponía un abrir la puerta a normas sucesivas de tolerancia, de libertad a favor de los extranjeros, de libertad mitigada a favor de los nacionales que comienza por referirse a la vida privada y tarda en saltar al culto público, y luego al reconocimiento de matrimonios distintos del confesional —el civil, el de otras confesiones—, a la enseñanza, etc. La evolución se opera en tres planos: el oficial, en que prima una mayor o menor resistencia de los diferentes Estados a ir renunciando a la confesionalidad o a ir dando paso a la libertad; el confesional, en que las confesiones, allí donde resultan ser ampliamente dominantes y mayoritarias, tratan de mantener esa situación y de cerrar la puerta al abandono de la confesionalidad estatal y al reconocimiento de la libertad; y el científico, en que escritores de uno y otro sentir polemizan durante todo el siglo a favor de las tres doctrinas posibles, la intolerancia, la libertad y la evolución moderada de la una a la otra. Resulta imposible prestar atención pormenorizada a cada supuesto y país; para el caso español, el tema correspondiente se tratará en detalle en otro capítulo; para el resto del occidente, bastará marcar las grandes líneas que señalan de un lado a los países que siguen el camino abierto por la Revolución francesa, y de otro a los que prefieren la vía de la reacción antirrevolucionaria. Es lo que debe estudiarse con directa referencia al movimiento doctrinal y político que conocemos bajo el nombre de Liberalismo.

4.2. El Liberalismo y la doctrina de la separación entre la Iglesia y el Estado El Liberalismo, que resultó ser el pensamiento más característico del siglo XIX en los campos de la cultura y la política, es hijo de la Revolución francesa y supone la proclamación, como un derecho humano fundamental y originario, no sólo de la libertad religiosa, sino de la libertad en su sentido más amplio: de pensamiento, de ideología, de prensa, de expresión y manifestación, de enseñanza, de conciencia… A golpes de acción y reacción, el siglo XIX contempló una serie de revoluciones liberales y de contrarrevoluciones conservadoras; y estos dos términos, conservador y liberal, son los adoptados como denominaciones propias por los más conocidos partidos políticos de gran parte de Europa y América. Siendo Francia el país pionero en la proclamación de las libertades, también lo fue en mostrar las sucesivas alternativas de acción y reacción: a la Revolución francesa le siguen el Imperio napoleónico, la restauración borbónica, la revolución liberal de 1830, la monarquía de Luis Felipe de Orleans, la nueva revolución liberal en 1848, la II República, el Segundo Imperio, y en fin la III República,

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que establece y consolida en Francia definitivamente el liberalismo, el cual sigue siendo, más de un siglo después, la bandera que define a Francia como modelo político universal. El paradigma de esta nueva tendencia doctrinal lo fue la Ley de Separación francesa de 1905, aún hoy en vigor e inspiradora —al menos como principio ordenador supremo— de la política francesa en el campo de las relaciones entre el Estado y las confesiones religiosas. Como se ha dicho, el proceso en general en toda Europa resultó bastante complejo: «El arraigo de las libertades democráticas fue lento y penoso… Los nuevos principios acabarán asentándose como los pilares básicos de los Estados europeos». (SOUTO). Pero el sistema liberal de separación no supuso la autonomía e independencia de las confesiones ante el Estado; el proceso liberalismo-separatismo-laicismo alteró profundamente incluso la ideología inicial de las primeras corrientes liberales. Los elementos con los que jugar eran la presencia de la religión en la vida pública, su grado de aceptación por parte del Estado y de la sociedad, la independencia de las esferas religiosa y civil, la cancelación de todo compromiso religioso por parte de la autoridad política y de la propia sociedad, la reducción de la religiosidad a la esfera privada, la definición de la fuente de los valores éticos, el sentido efectivo que ha de darse a la libertad religiosa. El Estado liberal puede identificarse como el modelo asumido por un alto número de países entre mediados del siglo XIX y la I Guerra Mundial, y adoptó para todos los ciudadanos la libertad religiosa, «pero reconduciendo el ámbito de esa libertad al propio de la conciencia individual. Toda la orientación de los legisladores liberales tendía a garantizar la libertad meramente individual, olvidando por completo la referente a los grupos religiosos, tan importante para la obtención de un perfil integral de la libertad religiosa. Por ello el Estado, además de establecer la separación entre lo estatal y lo religioso en su dimensión institucional, intenta borrar cualquier signo de tipo religioso o confesional en el ámbito de lo público… Por otra parte, la aconfesionalidad del Estado asumió en muchos países un carácter de neta oposición a todo lo religioso, de tal manera que lo que en principio debía interpretarse como neutralidad del Estado frente al hecho religioso, acabó por transformarse en una especie de nuevo confesionalismo de signo contrario, incluso con veleidades de tipo regalista» (MANTECÓN). Tal es el camino que conduce del liberalismo al laicismo, de modo que hoy los Estados que propugnan estas doctrinas ya no se denominan, como veremos, liberales sino laicos o, más allá aún, laicistas. Una distinción de términos que posee una notoria transcendencia. Es obligado advertir que, lógicamente, tanto la Iglesia católica como la Anglicana y la Luterana distaron de manifestarse proclives al liberalismo del XIX, cuyos derroteros no era difícil preveer. Baste una única referencia; la condena del


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liberalismo por Pío IX en el Syllabus de 1864, que se ha querido presentar como una prueba de la enemiga de la Iglesia contra la libertad, dista de tener tal sentido —como se demostrará un siglo más tarde en la doctrina del Concilio Vaticano II—; lo que se condena, con una visión de futuro verdaderamente apreciable, son aquellas formas de liberalismo que buscaban reducir la religión a la esfera de las conciencias, eliminándola de toda presencia en la vida pública social, tal como lo pretendían las aludidas corrientes doctrinales y políticas que propugnaron el referido nuevo confesionalismo estatal, defensor de que el poder civil dicte e imponga los supremos criterios de la ética. Ni la Declaración de Virginia, ni los principios de separación establecidos en la 1ª Enmienda constitucional estadounidense, provocaron ni tenían por qué provocar un rechazo por parte de las confesiones, que hubiesen aceptado la separación Estado-Iglesia, antes o después según las circunstancias de cada país, en el contexto de una garantía de la independencia, la autonomía y el mutuo respeto, junto con la libertad. De hecho, existía desde siglos atrás un instrumento de relaciones Estado-Iglesia como era el concordato, un tipo de tratado o acuerdo no muy frecuente en el pasado, cuando los sistemas ya expuestos de tales relaciones los hacían menos necesarios, pero que se hizo frecuentísimo en la primera mitad del siglo XX, hasta el punto de que a los años que separan las dos Guerras Mundiales se les ha denominado «Era de los Concordatos». Una calificación que obedece al hecho de que la Santa Sede procuró regularizar, en cuanto le fue posible, sus relaciones internacionales para conseguir un régimen de coexistencia, respeto y colaboración, a los efectos de que los ciudadanos pudiesen vivir en libertad y cumplir sus deberes para con la Iglesia y para con el Estado. Y otras confesiones han seguido luego en diversos lugares este mismo sistema.

4.3. El Concilio Vaticano II y la libertad religiosa El conflicto entre liberalismo y confesionalidad en sentido clásico se fue desarrollando a lo largo del siglo XX, dando entrada a la laicidad de los Estados que, como se ha dicho, se quiso presentar como una superación del sometimiento del poder político al poder religioso, algo que en realidad ninguna confesión cristiana pretendía reclamar. En ese contexto, la Iglesia católica decidió tomar postura oficial acerca de la libertad religiosa, a cuyos efectos no iba a apoyarse tan sólo en los pretendidamente nuevos principios de la Revolución francesa y las sucesivas revoluciones liberales; mucho antes de que estos movimientos empezasen a desarrollarse, la Iglesia había defendido a partir de la enseñanza de Cristo la tesis de la distinción entre las dos esferas, que desarrolló luego Gelasio I; una doctrina que los liberales del XIX presentaban como una absoluta innovación que ellos introducían en el panorama del pensamiento humano. La Iglesia no podía tampoco olvidar que

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el principio según el cual los príncipes imponen su religión a los súbditos era de origen luterano. Y se sentía amparada también por tantos teólogos como, a lo largo de la historia, habían defendido la libertad de los hijos de Dios para elegir una conducta que condicionaría tanto su vida como su destino eterno. Y de ahí brotó la doctrina sobre la libertad religiosa formulada en 1965 por la Declaración Dignitatis Humanae del Concilio Vaticano II. En este documento, capital para la comprensión del verdadero concepto de esta libertad, el Concilio declara que «la persona humana tiene derecho a la libertad religiosa. Esta libertad consiste en que todos los hombres deben estar inmunes de coacción, tanto por parte de personas particulares como de grupos sociales y de cualquier potestad humana, y ello de tal manera, que en materia religiosa ni se obligue a nadie a obrar contra su conciencia ni se le impida que actúe conforme a ella en privado y en público, solo o asociado con otros, dentro de los límites debidos. Declara además, que el derecho a la libertad religiosa se funda realmente en la dignidad misma de la persona humana, tal como se la conoce por la palabra revelada por Dios y por la misma razón natural. Este derecho de la persona humana a la libertad religiosa debe ser reconocido en el ordenamiento jurídico de la sociedad, de forma que se convierta en un derecho civil». Ciertamente que la Declaración constituye una muy clara y precisa formulación de una doctrina, que contiene sustancialmente tres puntos: – la libertad religiosa es un derecho del ser humano fundado en su dignidad de persona – en cuya virtud el hombre ha de estar libre de todo tipo de coacción para poder actuar en todo conforme a su conciencia – y tal derecho ha de ser reconocido y tutelado por el poder civil. En esquema y síntesis, la idea es clara y completa, y si bien el Concilio la desarrolla por extenso a lo largo de la Declaración, a los efectos de estas páginas es suficiente con dejarla enunciada en términos precisos, dejando constancia de la línea que arranca de la primera formulación histórica, de origen cristiano, sobre la separación y la convivencia entre los dos supremos poderes, que sigue a través de la constante llamada a la libertad de la Iglesia perseguida bajo el Imperio; que se continúa en la formulación pontificia de la doctrina dualista y en las enseñanzas de grandes teólogos a lo largo del tiempo —Santo Tomás, Vitoria…—; hasta llegar, en fin, hasta la clara toma de postura de muchas iglesias cristianas cuando, en paralelo con el Concilio Vaticano II, vienen asumiendo en los últimos tiempos la defensa del derecho fundamental de libertad religiosa como un don de Dios concedido a todos los hombres.


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4.4. Los sistemas actuales de las relaciones entre los Estados y las confesiones En la actualidad, el panorama religioso del mundo entero se ha abierto a un pluralismo que se ha hecho universal. El fenómeno de las migraciones ha mezclado razas, culturas, lenguas, costumbres, credos, hasta dar origen a un nuevo tipo de sociedad que hoy conocemos por primera vez en la historia. Los términos multiculturalismo e interculturalismo —de significado variable según los diversos autores— suponen en todo caso una multiplicidad de culturas obligadas a convivir en un mismo contexto social; que de ahí nazcan problemas de entendimiento y de rechazo no puede sorprender a nadie. Dentro de tal panorama, el pluralismo religioso supone: – que crece en porcentajes muy importantes la necesidad de convivencia entre personas de muy diversas religiones, como fruto de las migraciones y de la libertad de proselitismo de que hoy gozan las confesiones religiosas en buena parte de las naciones – que se va desdibujando en igual medida la oportunidad de la confesionalidad estatal basada en la unicidad de credo religioso de un país – que los Estados han de definirse y actuar como neutrales y respetar y garantizar la autonomía de las confesiones – que la pervivencia de Estados teocráticos o ateos, que cierran las puertas a la libertad religiosa de personas y asociaciones, es una anacronismo contrario a la justicia Siendo así, la exposición y análisis de los actuales sistemas de relaciones entre los Estados y las confesiones ha de elaborarse sobre dos parámetros, la exigencia de libertad por parte de las confesiones y el reconocimiento o no de la misma por parte de los Estados. Sobre tal base, todos los sistemas actuales se pueden reducir al siguiente esquema: 1.- Sistemas de confesionalidad sin libertad religiosa 2.- Sistemas de confesionalidad con libertad religiosa 3.- Sistemas aconfesionales con cooperación 4.- Sistemas aconfesionales sin cooperación 5.- Sistemas laicos con libertad religiosa 6.- Sistemas laicos sin libertad religiosa Prestando atención a cada uno de los seis modelos, podríamos señalar que:

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– el primer modelo es el de los Estados que reconocen como oficial una religión y no conceden libertad religiosa a sus súbditos ni a las demás confesiones; con diferentes grados de intolerancia, es hoy el caso de varios Estados musulmanes – el segundo es el de los Estados —hoy muy pocos— que reconocen como oficial a una religión pero aceptan y garantizan la libertad de las demás; es por ejemplo hoy el caso de Inglaterra o el caso de aquellos países de origen protestante que son conocidos por alguna doctrina como Iglesias de Estado – el tercero es el modelo de los países en los que ninguna confesión tiene carácter oficial, pero las confesiones están reconocidas como tales en la esfera pública, poseen personalidad jurídica, se reconoce y tutela la libertad religiosa, y los poderes públicos cooperan con las confesiones en el cumplimiento de aquellos de sus fines y la realización de aquellas de sus actividades que poseen carácter de bien social; tradicionalmente se ha calificado a estos Estados como aconfesionales, y hoy se tiende a calificarlos de laicos, una vez que el concepto de laicidad se ha llegado a distinguir del de laicismo; son ejemplos de este modelo España, Italia, Portugal o Alemania. – el cuarto es el de los Estados que, siendo en todo lo demás iguales al modelo anterior, no prestan su cooperación a las confesiones para llevar a cabo sus actividades o fines; tal es el caso de los Estados Unidos – el quinto modelo es el de los Estados tradicionalmente denominados laicos, y hoy laicistas, en los que a los fenómenos religiosos no se les concede relevancia civil o jurídica, pero que sin embargo reconocen y garantizan la libertad religiosa individual y colectiva; es por ejemplo el caso de Francia – el sexto modelo es aquel en el que el laicismo se convierte en una religión de Estado y se niega la libertad religiosa; es el caso de la antigua URSS y sus países satélites, que hoy perdura con diferentes matices en los países de régimen comunista, como pueden ser Corea del Norte o China La clasificación, pues, permite afirmar que solamente los sistemas primero y sexto resultan incompatibles hoy con la libertad y la justicia, y no son aceptables en un mundo democrático; tanto más cuanto que —así sucede con el primer modelo— se trata de Estados que suelen exigir a los demás que establezcan en sus confines aquella libertad que ellos no reconocen en los suyos. De hecho, prácticamente la totalidad de los Estados actuales pueden englobarse en estos seis modelos, que por otra parte no son nunca modelos puros, puesto que la clasificación es amplia para que quepan en ella las muchas variantes que inevitablemente se producen.


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5. EL DERECHO ECLESIÁSTICO DEL ESTADO Durante siglos, se denominó Derecho Canónico o Eclesiástico —sin distinguir entre ambos calificativos— al ordenamiento jurídico propio de la Iglesia católica, un ordenamiento que no debe confundirse con las normas religiosas o morales, por ejemplo los Mandamientos, cuya finalidad es regular la conducta religiosa de los creyentes en orden a su salvación eterna. El Derecho Canónico o Eclesiástico tenía como fin la ordenación de la vida social de la propia Iglesia; remotamente se tiende con él a que el fin de la Iglesia —la salvación— se cumpla, pero de modo directo de lo que se trata es de que la estructura social funcione. Así fue hasta los inicios de la Edad Moderna. Cuando Lutero traspasó a los poderes seculares la dirección de la Iglesia, surgió la distinción entre el Derecho Canónico —un término proveniente del griego canon, medida, regla—, que era el conjunto de normas dictadas por la Santa Sede y el resto de la jerarquía religiosa para el funcionamiento jurídico de la Iglesia católica, y el Derecho Eclesiástico, el dictado por los príncipes luteranos para gobernar a las iglesias nacionales. Tal Derecho Eclesiástico era paralelo al Canónico, en cuanto que constituía la normativa interna de las iglesias luteranas para regular su propio funcionamiento jurídico. En el siglo XVIII el Regalismo, en el XIX el Liberalismo, y en el XX la laicidad, van traspasando a los poderes civiles la regulación de los fenómenos religiosos en el ámbito estatal. Al mismo tiempo, los movimientos religiosos protestantes abandonan la dependencia del poder civil y —salvo en muy pocos países que conservan el luteranismo político (Inglaterra, Escandinavia)— constituyen su propia jerarquía religiosa autónoma. Surge así una nueva distinción, esta vez entre el Derecho que las iglesias se dan a sí mismas para regular ad internum su propia estructura y funcionamiento, y el Derecho que dictan los Estados, no ya para regular la vida interna de las iglesias, sino para regular la presencia jurídica en la vida civil de los fenómenos religiosos: en primer lugar, la tutela estatal de la libertad religiosa individual y colectiva y, seguidamente, reconocimiento de la validez civil de determinados matrimonios o de la objeción de conciencia, situación jurídica de los ministros de culto ante temas como el servicio militar o la seguridad social, exenciones fiscales, derechos en el campo docente, asistencia religiosa a las fuerzas armadas, etc. Este nuevo conjunto de normas, que cada Estado dicta para regular los fenómenos religiosos no en cuanto que religiosos sino en cuanto que sociales, será el que se denomine «Derecho eclesiástico del Estado»; una denominación que nace en Alemania en el XIX, de donde pasa a Italia, y desde allí se extiende, como denominación de un sector del ordenamiento estatal cuya razón de ser es regular estatalmente la presencia en la vida pública de los fenómenos religiosos. Como ocurre con todo el resto de los varios sectores del ordenamiento, el Derecho eclesiástico del Estado es a la vez un conjunto de normas jurídicas y la

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ciencia que las estudia. Se ha discutido por la doctrina la autonomía del Derecho eclesiástico del Estado en ambos sentidos. Se ha sostenido que como rama del Derecho del Estado no es sino Derecho esencialmente constitucional, integrado por normas penales, civiles, económicas…; algo que puede decirse de tantas otras ramas de todo ordenamiento estatal que ningún sector doctrinal discute. Y como ciencia, es evidente que los juristas pueden dedicar su atención científica a la regulación estatal del fenómeno religioso en tanto que es un sector del ordenamiento que posee características propias, ámbito específico, y notas tan peculiares que ciertamente lo distinguen del resto dotándole de una individualidad singular. A lo que se añade que su campo de análisis, el objeto sobre el que recae, está constituido por un derecho fundamental, el de libertad religiosa; que los fenómenos religiosos inciden de forma decisiva en la vida pública de los ciudadanos; y que es la única parcela del Derecho que no depende al cien por cien ni del Estado ni de otros poderes o entidades políticas, ya que regula la presencia y la actividad pública de unos entes que tales entidades ni crean ni están en condiciones de controlar, caso único en la totalidad del panorama de cualquier ordenamiento estatal e internacional. Es cierto que, hoy, los términos que lo designan —Derecho Eclesiástico— resultan equívocos y dan lugar a confusión, habiéndose llegado «a proponer el cambio de su denominación» (IBÁN, PRIETO, MOTILLA). La voz eclesiástico supone una clara referencia a las iglesias, lo que era exacto cuando, en el siglo XIX, no había en Europa otras entidades religiosas socialmente relevantes que las iglesias cristianas, únicas confesiones que utilizan la voz iglesia para autodenominarse. Pero, en la hora presente, el pluralismo arriba citado supone la presencia en todas partes de otras confesiones que no son iglesias; de ahí que la clásica voz iglesia se haya sustituido hoy por el término confesión, que abarca a todas las religiones; y llamamos hoy derechos confesionales, de modo genérico, al conjunto de las normas que cada confesión se da a sí misma para regular su funcionamiento interno: el ordenamiento canónico, el anglicano, el islámico, el judío…, etc. Sería pues conveniente encontrar una mejor denominación para el Derecho del Estado sobre los fenómenos religiosos, un Derecho que por su nombre es confundido muchas veces con un Derecho en sí mismo religioso, lo cual es del todo falso. Pero, en todo caso, esa denominación nueva y más adecuada no se ha hallado aún, y nuestra ciencia es la del Derecho eclesiástico del Estado, que estudia las normas estatales destinadas a la regulación civil de los fenómenos religiosos; según la doctrina, el Derecho Eclesiástico del Estado es «aquel sector del ordenamiento jurídico del Estado que regula el fenómeno religioso —la dimensión religiosa de la vida del hombre— en tanto se manifiesta como factor social específico en el ámbito civil» (LOMBARDÍA, FORNÉS, 2004); «el conjunto de normas jurídicas de naturaleza estatal, sean de origen unilateral o bilateral, que tienen por objeto la protección y promoción de los derechos de igualdad y libertad ideológica y religiosa, en defini-


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tiva, de la libertad de conciencia» (LLAMAZARES). «La religión se manifiesta, en una concreta dimensión, como un fenómeno de índole social, por lo que conlleva la necesidad de que en el orden político, la sociedad o el Estado de que se trate, discipline, por medio de normas jurídicas, determinados aspectos de esa dimensión social de la vida religiosa de sus ciudadanos: estas normas constituirían, en sentido amplio, el Derecho eclesiástico» (GARCÍA HERVÁS). BIBLIOGRAFÍA C. J. ERRÁZURIZ, Sull'impostazione ecclesiale dei rapporti giuridici tra la Chiesa come istituzione e la comunità politica, en Anuario de Derecho Eclesiástico del Estado, XX (2004), pp. 43-83. D. GARCÍA HERVÁS, El Derecho eclesiástico, en D. GARCÍA HERVÁS (coord.), «Manual de Derecho Eclesiástico del Estado», Madrid 1997, pp. 55-72. J. GAUDEMET, Droit de l'Église et société civile (XVIIIe-XXe siècles), Strasbourg, 1998. J. M. GONZÁLEZ DEL VALLE, Derecho Eclesiástico español, Cizur Menor, 2005. A. de la HERA, Evolución de las doctrinas sobre las relaciones entre la Iglesia y el poder temporal, en Catedráticos de Derecho Canónico de Universidades Españolas, «Derecho Canónico», Pamplona 1975, pp. 611-651. A. de la HERA, C. SOLER, Historia de las doctrinas sobre las relaciones entre la Iglesia y el Estado, en VV.AA., «Tratado de Derecho Eclesiástico», Pamplona 1994, pp. 35-84. A. de la HERA, Iglesia y Corona en la América Española, Madrid 1992. I. C. IBÁN, L. PRIETO, A. MOTILLA, Manual de Derecho Eclesiástico, Madrid 2004. P. LOMBARDÍA, J. FORNÉS, El Derecho Eclesiástico, en J. FERRER (coord.), «Derecho Eclesiástico del Estado Español», Pamplona 2004, pp. 19-51. D. LLAMAZARES, Derecho Eclesiástico del Estado. Derecho de la libertad de conciencia, Madrid, 1991. D. LLAMAZARES, Derecho de libertad de conciencia. I. Libertad de conciencia y laicidad, Madrid 1997; II. Libertad de conciencia, identidad personal y derecho de asociación, Madrid,1999. J. MANTECÓN SANCHO, El derecho fundamental de libertad religiosa, Pamplona, 1996. J. A. SOUTO PAZ, Comunidad política y libertad de creencias, Madrid, 2007. D. TIRAPU, Síntesis histórica de las relaciones entre el orden religioso y el temporal, en D. GARCÍA HERVÁS (coord.), «Manual de Derecho Eclesiástico del Estado», Madrid 1997, pp. 23-53.

Tema 2

LA LIBERTAD RELIGIOSA EN EL ÁMBITO INTERNACIONAL Sumario: 1. Los orígenes modernos de la libertad religiosa. 2. La Declaración Universal de Derechos Humanos y la libertad religiosa. 3. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. 4. Declaración sobre todas formas de intolerancia y discriminación fundadas en la religión o las convicciones de 1981. 5. Grupos a los que se vulnera el principio de igualdad y no discriminación por religión. 5.1. Situación vulnerable de la mujer. 5.2. Personas privadas de libertad. 5.3. Refugiados. 5.4. Niños. 5.6. Minorías. 5.7. Trabajadores migratorios.

1. LOS ORÍGENES MODERNOS DE LA LIBERTAD RELIGIOSA El primer proceso de formalización de las libertades públicas se produce con las declaraciones americana y francesa, a finales del siglo XVIII. Al margen de las posibles influencias o prioridades entre ellas, ambas parten de unos postulados comunes que toman como punto de partida la autonomía individual, la distinción entre una esfera individual —innata e inalienable— y la comunidad. Se produce, así, formalmente la ruptura entre individuo y comunidad, en la que el individuo es titular de unos derechos y libertades, al margen de su condición de miembro de la comunidad (J. A. SOUTO). Al mismo tiempo, tiene lugar la ruptura entre religión y política, Iglesia y Estado, en definitiva, la sustitución del carácter comunitario e imperativo de las creencias por la dimensión individual y electiva de las mismas. La religión deja de ser una institución política para convertirse en una cuestión personal, un derecho inherente a la persona, una libertad de elección que podrá ejercer individual o colectivamente, sin ninguna coacción exterior. La primera declaración formal de esta doble dicotomía la vamos a encontrar en la Constitución de los Estados Unidos de América, 1787. La Primera Enmiendaprohíbe al Congreso el establecimiento de una religión y garantiza la libertad religiosa, como se estudiará más adelante. Las dos cláusulas constitucionales reflejan los dos postulados básicos de la separación Estado-Iglesia y del reconocimiento de la libertad religiosa. Entre ambas cláusulas existe una relación de dependencia: la exclusión de las creencias religiosas del contenido ideológico del Estado es requisito indispensable para el pleno y eficaz reconocimiento de la libertad religiosa (J. A. SOUTO). El origen de las libertades en Europa lo encontramos en Francia, la Revolución francesa va a derogar el Antiguo Régimen y la Asamblea Nacional después

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La libertad religiosa en el ámbito internacional

de proceder a la derogación de los derechos feudales y proclamar a Luis XVI regenerador de la libertad francesa, aprobó el marco ideológico del nuevo Estado francés contenido en la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789. La Declaración tiene pretensiones de validez universal que le presta el origen natural de los derechos y libertades. Va a reconocer en el art. 10 que Nadie puede ser inquietado por sus opiniones, incluso religiosas, en tanto que su manifestación no altere el orden público establecido por la ley y en el art. 11 la libre comunicación de los pensamientos y de las opiniones es uno de los derechos más preciados del hombre, todo ciudadano puede, por tanto, hablar, escribir e imprimir libremente, salvo la responsabilidad que el abuso de esta libertad produzca en los casos determinados por la ley. La Declaración reconoce así, expresamente la libertad de pensamiento y de creencias, así como la libertad de expresión por cualquiera de los procedimientos habituales (J. A. SOUTO).

2. LA DECLARACIÓN UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS Los regímenes fascistas, que precipitaron a Europa en la Segunda Guerra Mundial, demostraron durante años un desprecio tal para el ser humano que las Naciones Unidas consideraron imperativa la necesidad de recordar al mundo entero el valor del individuo y adoptaron la Declaración Universal de Derechos Humanos, el 10 de diciembre de 1948. En opinión del Secretario General de Naciones Unidas, Ban Ki Moon, «la extraordinaria visión y determinación de los autores produjo un documento en el que se enunciaban por vez primera los derechos humanos universales de todos los pueblos en un contexto individual» y «que ha sido fuente de inspiración de la carta fundamental de muchos Estados de reciente independencia y de muchas nuevas democracias, es hoy un rasero por el que medimos el respeto de lo que entendemos, o deberíamos entender, como el bien o el mal». Aunque la Declaración sigue siendo hoy tan pertinente como lo era el día en que fue aprobada, sin embargo, las libertades fundamentales consagradas en ella aún no se han hecho efectivas para todos, ya que los gobiernos a menudo carecen de voluntad política para aplicar las normas internacionales. Ban Ki Moon considera que, el 60º aniversario de la Declaración Universal, era una ocasión propicia para fortalecer la voluntad de los Estados y asegurar que esos derechos se transformen en realidad —que los conozcan, comprendan y disfruten todos los seres humanos—, en todo el mundo. La Declaración Universal de Derechos Humanos proclama en su preámbulo como la aspiración más elevada del hombre, el advenimiento de un mundo en que los seres humanos, liberados del terror y de la miseria, disfruten de la palabra y de la libertad de creencias. La importancia de esta declaración —considera el


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Profesor Souto Paz— bastaría para justificar un estudio detenido del significado y alcance de la libertad de creencias en el contexto de un documento destinado a reconocer y garantizar los derechos fundamentales del hombre y a confirmar su fe en la divinidad y el valor de la persona humana como fundamento de la libertad, la justicia y la paz en el mundo. En coherencia con esta aspiración, la Declaración va a reconocer expresamente el derecho a la libertad de creencias en al art. 18 al declarar que: Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión. Este derecho incluye la libertad de cambiar de religión o de creencia, así como la libertad de manifestar su religión o creencia, individual o colectivamente, tanto en público como en privado, por la enseñanza, la práctica, el culto o la observancia. Analizando el texto podríamos llegar a la conclusión de que, la libertad que quería garantizarse, era la libertad religiosa, y que utilizaban tres expresiones —conciencia, creencia y religión— para reconducirlas al ámbito religioso. Sin embargo, esta interpretación basada en los documentos de la Declaración, se verá alterada al introducir la expresión libertad de pensamiento y de conciencia, desapareciendo así como de cualquier referencia expresa a las creencias religiosas (J. A. SOUTO). Respecto a la inclusión del término pensamiento, la Subcomisión de la libertad de información y de prensa, recomendó a la Comisión de Derechos del Hombre que la suprimiera, ya que tal libertad de pensamiento correspondía al contenido del que iba a ser el art. 19 de la Declaración, sugiriendo que, si tal cambio no era posible, se sustituyera pensamiento por opinión. La oposición a esta propuesta fue rotunda, ya que R. Cassin, sostendría que «el derecho de libertad de pensamiento es el fundamento de todos los demás derechos con él relacionados». Finalmente, el art. 19 no utilizó la expresión pensamiento, sino el término opinión. En cuanto al término religión, pese a figurar en varios proyectos y enmiendas, se incorporó definitivamente cuando así lo solicitó la Organización Judía «Agudas de Israel» en la 3ª Comisión de Derechos del Hombre. Se objetó contra esta iniciativa que la libertad de pensamiento y de conciencia implica la libertad de religión, aunque finalmente se impuso el criterio de incluir la religión por la especial dedicación de este precepto a su protección, y a la defensa de la libertad del hombre en materia religiosa. El delegado del Líbano pidió que se incorporara la libertad de cambiar de religión o de creencia debido a la situación de numerosos refugiados del Líbano que habían sufrido persecuciones por razón de la fe profesada o de haber cambiado de creencia. Sin embargo, los países de creencia islámica se opusieron, ya que el Islam no acepta el derecho a abjurar de la religión de Mahoma, porque el creyente que hace esto sufre una muerte civil. Finalmente, Arabia Saudí se abstuvo de votar

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la Declaración en su conjunto y Pakistán e Irak la votaron formulando reserva a esta cláusula. El texto del artículo resulta así plural, de tal manera que, como manifestó Philip Halpern en su informe sobre Mesures discriminatoires dans le domaine de la liberté de religión et des practiques religieuses, el derecho de libertad de religión comprende no solamente el derecho de practicar el culto y de que sean respetadas sus prácticas, sino también, el de participar en manifestaciones públicas de la creencia religiosa y el de enseñar la ciencia a otros. Halpern añade que este derecho es además de un derecho individual, un derecho colectivo, es decir, que todas las personas que pertenecen a una misma creencia tienen el derecho de asociarse para la práctica y propagación de su convicción religiosa. Además, opina que este derecho comprende la libertad de cambiar de religión o de creencia, así como el derecho a sostener una creencia que puede ser considerada como un sistema de filosofía más que como una religión establecida. También incluye el derecho individual a adoptar el ateísmo como creencia (E. SOUTO). Vemos así como la libertad de creencias invocada en el preámbulo de la Declaración se refleja claramente en este texto si por creencias entendemos, como es notorio, aquellas basadas en una religión o en un sistema ideológico, filosófico o ético. La utilización de los tres términos —pensamiento, conciencia y religión— suscita la idea de si están regulando una libertad o tres libertades distintas. Respecto a esta cuestión, Halpern manifestó que no sólo es un derecho a la libertad de creencia religiosa sino también a la libertad de pensamiento y de conciencia. Esta interpretación, en relación con la anteriormente citada en la que considera que la creencia puede ser un sistema de filosofía más que como una religión establecida y que además, se puede adoptar el ateísmo como creencia, nos sugiere la idea de que se han intentado integrar en una sola y única libertad diversas manifestaciones, que abarcarían en su totalidad el mundo de las ideas y creencias. Como escribió magistralmente el Profesor Souto «la elaboración del artículo 18 y su contenido final parecen avalar la tesis que circunscribe el contenido del derecho protegido a una sola libertad individual o colectiva y que se refiere a la capacidad de elección de una propia cosmovisión o concepción de la vida, es decir, al conjunto de creencias que, en expresión orteguiana, sostienen al hombre, ya sean esas creencias de origen religioso, filosófico o ideológico». El reconocimiento de la libertad religiosa en la Declaración Universal de Derechos Humanos, ha servido como pilar fundamental para combatir la discriminación y la intolerancia religiosa fundadas en la religión o las convicciones. Sin embargo, el profesor Vasak opina que la Declaración constituye en último término un documento cuya fuerza vinculante es ligeramente mayor que la de una recomendación, cuyo cumplimiento carece de obligatoriedad y que no tiene carácter


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vinculante sino un simple valor moral. Sin embargo, René Cassin, considera que «a la vista del artículo 56 de la Carta, por el cual los Estados se comprometían a trabajar en cooperación para conseguir el respeto a los derechos humanos, el valor legal de la Declaración supera al de una simple recomendación». El hecho de que algunos Estados, se abstuvieran de votar la Declaración en la Asamblea General, no ha impedido que ésta haya ido aumentando gradualmente su autoridad. Por ello, en la actualidad debemos considerarla como una de las bases fundamentales de la estructura de Naciones Unidas. De hecho, cada vez se extiende con más fuerza, entre los especialistas del Derecho Internacional, la idea de que, aquellas disposiciones cuyo incumplimiento dan lugar a una acción judicial ya forman parte del Derecho Internacional Consuetudinario. Pese a todas las críticas y juicios de valor, puede afirmarse que la Declaración ha tenido un éxito difícil de encontrar en la historia del Derecho Internacional (CORRIENTE).

3. PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS La Organización de Naciones Unidas intentó dar fuerza jurídica a la protección internacional de los derechos humanos mediante la aprobación de dos pactos Internacionales: el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, ambos aprobados en 1966. Las dificultades para la aprobación de estos pactos fueron muchas, entre ellas, la disparidad de criterios sobre la extensión y contenido de cada derecho, y la resistencia de los estados a asumir obligaciones que no siempre estaban en disposición de cumplir, bien por razones políticas o por razones sociales (CASTÁN). Los dos pactos tenían por objeto consagrar específicamente los principios fundamentales de Naciones Unidas, en los dos grandes sectores paralelos de los derechos civiles y políticos y los derechos económicos, sociales y culturales. Los pactos consiguieron aprobarse después de un trabajo preparatorio de más de dieciocho años, el 16 de diciembre de 1966. En un principio, según el Profesor Vasak, existía el reconocimiento generalizado de que los derechos económicos, sociales y culturales estaban íntimamente relacionados con los derechos civiles y políticos, y por ello, debían quedar establecidos en el mismo documento, es decir, en un solo convenio. Sin embargo, en 1951, el Consejo Económico y Social sometió a la Asamblea General una propuesta para la revisión de la decisión tomada en 1950 y ésta decidió redactar dos convenios que serían adoptados conjuntamente por los Estados en la misma fecha. El Pacto de Derechos Civiles y Políticos va a reconocer explícitamente en su art. 18 que:

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1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión; este derecho incluye la libertad de tener o de adoptar la religión o las creencias de su elección, así como la libertad de manifestar su religión o sus creencias, individual o colectivamente, tanto en público como en privado, mediante el culto, la celebración de los ritos, las prácticas y la enseñanza. 2. Nadie será objeto de medidas coercitivas que puedan menoscabar su libertad de tener o de adoptar la religión o las creencias de su elección. 3. La libertad de manifestar la propia religión o las propias creencias estará sujeta únicamente a las limitaciones prescritas por la ley que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral públicos, o los derechos y libertades fundamentales de los demás. 4. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a respetar la libertad de los padres y, en su caso, de los tutores legales, para garantizar que los hijos reciban la educación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones. El artículo ha sido interpretado por el Comité de Derechos Humanos en los siguientes términos: «El artículo 18 protege las convicciones teístas, no teístas y ateas, así como el derecho de no profesar ninguna religión o convicción. Los términos convicción o religión deben ser interpretados en sentido amplio. El artículo 18 no está limitado, en su aplicación, a las religiones tradicionales. El Comité está preocupado por toda tendencia discriminatoria contraria a una religión o a una convicción, cualquiera que sea la razón, especialmente porque es de nueva implantación o porque represente minorías religiosas susceptibles de tener; en principio, de la Comunidad religiosa dominante». En opinión del Profesor Souto «dos aspectos cabe resaltar de este artículo en relación con el artículo 18 de la Declaración Universal de Derechos del Hombre. En primer lugar, la distinción nítida entre la libertad de tener y la libertad de manifestar, en relación con los niveles de protección jurídica respectivos. En segundo lugar, la conexión que establece el artículo del PIDCP entre la libertad de creencias y libertad de educación religiosa y moral».

4. DECLARACIÓN SOBRE TODAS FORMAS DE INTOLERANCIA Y DISCRIMINACIÓN FUNDADAS EN LA RELIGIÓN O LAS CONVICCIONES DE 1981 La Asamblea General de Naciones Unidas «preocupada por las manifestaciones de intolerancia y por la existencia de discriminación en las esferas de la re-


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ligión o las convicciones que aún se advierten en algunos lugares del mundo» y «decidida a adoptar todas las medidas necesarias para la rápida eliminación de dicha intolerancia en todas sus formas y manifestaciones y para prevenir y combatir la discriminación por motivos de religión o convicciones», dedicará especial atención a la igualdad y no discriminación por motivos religiosos en la Declaración sobre todas formas de intolerancia y no discriminación fundadas en la religión o las convicciones aprobada en 1981. En efecto, el 25 de noviembre de 1981, la Asamblea General de Naciones Unidas aprobó la resolución 36/55, bajo el título Declaración sobre la eliminación de todas formas de intolerancia y discriminación fundadas en la religión o las convicciones. La voluntad decidida de garantizar eficazmente el derecho a la libertad de pensamiento, conciencia y religión informó la actividad de la Subcomisión de Lucha contra las Medidas Discriminatorias y Protección de Minorías que, a lo largo de veintisiete años, elaboró diversos informes relativos a la situación de iure y de facto del derecho de libertad religiosa de distintos países del mundo. Este largo proceso, que culmina con la promulgación de la referida Declaración, tiene su origen en un Informe Preliminar, que la Subcomisión encargó a Philip Halpern, a propuesta de la Organización Judía «Agudas Israel» y en los posteriores informes del Sr. Krisnhaswami. El estudio fue preparado para que sirviera a la Subcomisión como elemento de juicio, para emprender un estudio sobre la discriminación en materia de derechos y prácticas religiosas, así como para determinar la naturaleza y alcance del mismo. A partir de este estudio, las vicisitudes por las que atravesó el proceso de elaboración de esta Declaración constituyen, en nuestra opinión, un material sumamente valioso para una interpretación adecuada de la libertad religiosa y de las medidas adoptadas para la lucha contra la discriminación e intolerancia en el marco de Naciones Unidas. Baste reseñar las dificultades para elegir el instrumento más oportuno o más viable políticamente, es decir, la elección entre Declaración o Convenio, o la fijación del contenido concreto de la Declaración; aspecto en el que vale la pena destacar las dificultades habidas, en orden a precisar el significado y alcance de la libertad y de la intolerancia religiosa, en clara confrontación con la tesis expansiva que abogaba por la inclusión del ateísmo científico en el ámbito de protección de este derecho. La propia ampliación del título significa que, además de ocuparse de las formas de intolerancia y discriminación fundadas en la religión, la Declaración pretende abarcar el ámbito de las convicciones, lo que puede explicar suficientemente el tenor del debate y de la confrontación ideológica. Respecto al contenido cabe decir que la Declaración, inspirándose en la Declaración Universal de Derechos Humanos y en los Pactos Internacionales de Derechos Humanos, proclama el derecho de libertad de pensamiento, conciencia, reli-

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gión o convicciones, así como las dimensiones de este derecho desde los siguientes apartados: Concepto y naturaleza del derecho a la libertad de pensamiento, conciencia, religión o convicciones, de la discriminación e intolerancia y las medidas para su prevención y eliminación, protección de la libertad de educación moral o religiosa del niño, manifestaciones de la libertad religiosa y la interpretación y la eficacia de estos derechos. Desde este último punto de vista, nos vamos a detener en la lucha contra la discriminación y la intolerancia por razón de religión. El Sr Krisnhaswami «padre» de esta Declaración, manifestaba al respecto que «las prácticas discriminatorias, en su mayor parte, tienen como base los prejuicios en que han cristalizado las costumbres arraigadas de una sociedad, cuya inobservancia acarrea una sanción moral. En el caso particular de la actitud frente a las religiones o las creencias, las creencias cambian lentamente, tal vez más lentamente que en cualquier otro aspecto, porque tienen su raíz en convicciones muy profundas. Es por tanto muy importante que las fuerzas sociales que consideran como básico el principio de no discriminación estudien los medios de educar a la opinión pública. Las medidas legislativas también pueden acelerar el proceso de eliminación de la discriminación, especialmente, cuando se impongan sanciones penales». El anteproyecto de Declaración dedicó sus tres primeros artículos a especificar el significado y alcance de la discriminación. Sin embargo, en una propuesta del representante de Austria se pidió la incorporación de los primeros apartados del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y, aunque finalmente no se hizo así, relegó la regulación expresa de la discriminación a los apartados 2 y siguientes. En el texto definitivo se dedican a esta cuestión los arts. 2,3 y 4. En estos artículos se prohíbe todo tipo de discriminación por motivos de religión o convicciones por parte de ningún Estado, institución, grupo de personas o particulares y se define qué se entiende por intolerancia y discriminación basadas en la religión o las convicciones: toda distinción, exclusión, restricción o preferencia fundada en la religión o en las convicciones y cuyo fin o efecto sea la abolición o el menoscabo del reconocimiento, el goce o el ejercicio en pie de igualdad de los derechos humanos y las libertades fundamentales. Llama la atención en esta definición la identificación de la discriminación con la intolerancia. La discriminación constituye la dimensión negativa de la igualdad y está prohibida, tanto ante la ley como en la ley, ofreciendo un evidente contenido jurídico. La intolerancia, en cambio, en cuanto aspecto negativo de la tolerancia, tendría un significado más próximo a la incomprensión y a la intransigencia que a la vulneración de un principio jurídico, como es la igualdad. Es posible que actitudes intolerantes puedan provocar actuaciones discriminatorias, tanto de los poderes públicos como de privados, pero, en principio, no parece que puedan identificarse ambas expresiones, aunque también parece posible, que actos intolerantes no puedan calificarse como discriminatorios, aunque puedan


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constituir una vulneración de derechos o libertades fundamentales que no afecten directamente a la igualdad. El art. 3 condena la discriminación entre los seres humanos por motivos de religión o convicciones porque constituye una ofensa a la dignidad humana y una negación de los principios de la Carta de las Naciones Unidas, y debe ser condenada como una violación de los derechos humanos y las libertades fundamentales proclamados en la Declaración Universal de Derechos Humanos y enunciados detalladamente en los Pactos internacionales de derechos humanos, y como un obstáculo para las relaciones amistosas y pacíficas entre las naciones. La última referencia a la discriminación se encuentra en el art. 4 de la Declaración, en el que se especifican que 1. Todos los Estados adoptarán medidas eficaces para prevenir y eliminar toda discriminación por motivos de religión o convicciones en el reconocimiento, el ejercicio y el goce de los derechos humanos y de las libertades fundamentales en todas las esferas de la vida civil, económica, política, social y cultural. 2. Todos los Estados harán todos los esfuerzos necesarios por promulgar o derogar leyes, según el caso, a fin de prohibir toda discriminación de ese tipo y por tomar las medidas adecuadas para combatir la intolerancia por motivos de religión o convicciones en la materia. Tras proclamar la Declaración sobre la eliminación de todas formas de intolerancia religiosa, Naciones Unidas utilizó todos los mecanismos posibles para llevar a cabo la aplicación de la citada Declaración. La Asamblea General solicitó a la Comisión de Derechos Humanos que examinara las medidas necesarias para su aplicación. Desde 1981 hasta 1986, la Subcomisión de Discriminación y Protección de las minorías encargó a la Relatora Especial, Odio Benito, la preparación de un Estudio sobre «las dimensiones actuales de los problemas de intolerancia y discriminación fundadas en la religión o las convicciones»; el Secretario General organizó en Ginebra un «Seminario sobre el fomento de la comprensión, la tolerancia y el respeto en cuestiones relativas a la libertad de religión y convicciones», la Asamblea General acrecentó las actividades de promoción y de información pública en cuestiones relativas a la libertad de religión y convicciones e instó a los Estados que proporcionaran garantías constitucionales y jurídicas adecuadas para promover y proteger la libertad de pensamiento, conciencia y religión y la Comisión de Derechos Humanos pidió al Secretario General que preparara un compendio de legislaciones nacionales y normas de los Estados sobre la cuestión de la libertad de religión o convicciones, teniendo especialmente en cuenta, las medidas adoptadas para combatir la intolerancia o la discriminación en esta esfera. Finalmente, la Comisión de Derechos Humanos, gravemente preocupada por los informes procedentes de todo el mundo, que revelan que aún no se ha conseguido aplicar universalmente la Declaración, a causa de los gobiernos, decide, en 1986, iniciar un Procedimiento Público Especial por materias dedicado al fenó-

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meno de la intolerancia religiosa y la discriminación fundada en las creencias o convicciones. El procedimiento Público Especial consiste en designar por un año (en el año 2007 se cambió el periodo a tres años) a un Relator Especial que examine los incidentes y actividades gubernamentales no conformes con las disposiciones de la Declaración de 1981, y recomiende medidas coercitivas, incluida la promoción de un diálogo entre las comunidades de religión o credo y sus gobiernos. El mandato del Relator Especial recaía sobre la intolerancia religiosa hasta el año 2000, año en el que la Comisión de Derechos Humanos cambió el mandato de intolerancia religiosa por libertad de religión o creencias. El primer nombramiento recayó en el Sr. Angelo Vidal d'Almeida Ribeiro, quién desempeño el mandato hasta 1993. Tras la renuncia del Relator, el presidente de la Comisión nombró Relator Especial al Sr. Aldelfattah Amor, quién desempeñó su mandato hasta 2004, que se nombró Relatora Especial a la Sra. Asma Jahangir. Desde 2010 lo ostenta Heiner Bielefeldt. Las funciones del Relator Especial son las siguientes: a) Promover la adopción de medidas en los planos nacional, regional e internacional para asegurar la promoción y la protección del derecho a la libertad de religión o de creencias; b) Determinar los obstáculos actuales e incipientes al disfrute del derecho a la libertad de religión o de creencias y formular recomendaciones sobre los medios de superar tales obstáculos; c) Proseguir sus esfuerzos por examinar los incidentes y las medidas de carácter gubernamental que sean incompatibles con las disposiciones de la Declaración sobre la eliminación de todas las formas de intolerancia y discriminación fundadas en la religión o las convicciones y por recomendar medidas correctivas, según proceda; d) Continuar aplicando una perspectiva de género, entre otras cosas señalando qué abusos se cometen específicamente contra la mujer, en el proceso de preparación de informes, especialmente en lo que respecta a la reunión de información y las recomendaciones. El camino recorrido hasta la aprobación de la Declaración sobre la eliminación de todas formas de intolerancia y discriminación fundadas en la religión o las convicciones fue en palabras de Walkate, «largo, arduo y lleno de obstáculos». Es importante tener en cuenta que los considerables obstáculos encontrados durante el proceso evitaron elaborar una convención contra la intolerancia hasta nuestros días, incluso podría considerarse un logro el haber aprobado la Declaración de 1981. El 25 de noviembre de 2006, se celebró en Praga una Conferencia Internacional, con motivo del 20º aniversario de la aprobación del mandato del entonces llamado Relator Especial sobre intolerancia religiosa, en la que se reafirmaron las disposiciones de la Declaración de 1981 y se dio lectura a la Declaración de Praga sobre la libertad de religión y de creencias. Al hacer el balance de la Declaración, Asma Jahangir, consideró que las normas de la Declaración siguen siendo válidas y que el documento es un amplio com-


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promiso histórico. En particular, opina que la serie de derechos que se enumeran en el art. 6 de la misma, han sido una contribución importante al marco jurídico internacional y ha inspirado a otros instrumentos regionales como el Documento Final de Viena de 1989 sobre la dimensión humana, aprobado por la Conferencia sobre la Seguridad y la Cooperación en Europa. Es importante, tener en cuenta las novedades que se han producido desde la aprobación de la Declaración, en relación con la libertad de creencias. En primer lugar, la aprobación de instrumentos jurídicos y de directrices internacionales que hacen referencia a esta cuestión. Entre estos instrumentos figuran, por ejemplo, la Convención de Derechos del Niño y la Convención Internacional sobre la protección de los Derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares. La observación General Nº 22 (1993) del Comité de Derechos Humanos sobre el art. 18 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos, documento fundamental para la interpretación de la libertad de creencias en el ámbito internacional. En segundo lugar, al haber cambiado el nombre del Relator de intolerancia religiosa, como hemos explicado anteriormente, a Relator sobre la libertad de religión o de creencias, se ampliaron las cuestiones a las que prestaba atención el mandato. En la actualidad, la Relatora analiza la situación vulnerable de determinados grupos, como las mujeres, los niños, las minorías religiosas, los trabajadores migrantes, los refugiados y las personas privadas de libertad.

5. GRUPOS A LOS QUE SE VULNERA EL PRINCIPIO DE IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN POR RELIGIÓN 5.1. Situación vulnerable de la mujer La protección universal de los derechos de la mujer es relativamente reciente. No obstante, el reconocimiento de estos derechos ocupan un lugar, cada vez más importante, en la actividad de los mecanismos de las Naciones Unidas, y la mayoría de los instrumentos internacionales de los derechos humanos prevén disposiciones relativas a los principios de igualdad y de no discriminación de las mujeres. Sin embargo, esto no evita que se produzcan numerosos casos de violación de los derechos fundamentales de las mujeres con prácticas tradicionales de origen religioso tales como, la mutilación genital femenina, asesinatos por cuestión de honor, prácticas nocivas asociadas al matrimonio, la prostitución consagrada, etc. Por este motivo, en 1996, la Comisión de Derechos Humanos pidió al Relator Especial que, al preparar sus informes, aplicara una perspectiva de género y determinara los abusos cometidos en función del género y por motivo de religión.

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A partir de entonces, el Relator Especial incluyó en sus informes una categoría dedicada a la discriminación de la mujer por motivo de religión. Además, intervino, en 1998, ante el Comité para la eliminación de la Discriminación contra la Mujer, para poder exponer sus criterios en lo relativo a la condición de la mujer en el ámbito de la religión, e hizo referencia a esta cuestión, en el marco de la Conferencia Internacional Consultiva sobre la Educación Escolar y en los estudios que presentó al Comité preparatorio de la conferencia contra el Racismo, la Discriminación Racial, la Xenofobia y las Formas Conexas de Intolerancia. En 2002, el Relator presentó un estudio sobre la libertad de religión o de creencias y la condición de la mujer en lo relativo a la religión y las tradiciones, en el que analiza las prácticas culturales religiosas, que provocan la violación de los derechos fundamentales de las mujeres. A este respecto, el Relator recomendó que los mecanismos pertinentes de las Naciones Unidas elaboraran y aprobaran un plan conjuntamente contra las discriminaciones de que son víctimas las mujeres en relación con la religión y las tradiciones. Desde entonces, la Relatora Especial envió periódicamente junto con otros titulares de procedimientos especiales, como el Relator Especial sobre la violencia contra la mujer, sus causas y consecuencias y el Relator Especial sobre la trata de personas, especialmente mujeres y niños, llamamientos urgentes y carta de denuncias conjuntos. Existen numerosas prácticas tradicionales religiosas, en el mundo, que violan los derechos de la mujer. Las jóvenes sufren mutilaciones genitales, viven con arreglo a estrictos códigos de vestimenta, son destinadas a la prostitución, se les niegan los derechos de propiedad y se las mata en aras del honor de la familia que se rige por unas creencias religiosas. La protección legal de las mujeres frente a estas prácticas la encontramos en el art. 5 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer dispone que los Estados Partes tomarán las medidas apropiadas para: a) modificar los patrones socioculturales de conducta de hombres y mujeres, con miras a alcanzar la eliminación de prejuicios y las prácticas consuetudinarias y de cualquier otra índole que estén basados en la idea de inferioridad o superioridad de cualquiera de los sexos o en funciones estereotipadas de hombres y mujeres. Así mismo, en el art. 2 de la misma, se declara que los Estados partes condenan la discriminación contra la mujer en todas sus formas, convienen en seguir, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, una política encaminada a eliminar la discriminación contra la mujer…. Y en la Declaración sobre la Eliminación de la Violencia contra la mujer se añade, en el art. 4, que los Estados condenarán la violencia contra la mujer y no invocarán ninguna costumbre, tradición o consideración religiosa para evitar sus obligaciones con respecto a su eliminación.


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Pese a estas disposiciones y normas internacionales, la tensión entre los derechos humanos y las tradiciones culturales se observa en la vida cotidiana de millones de mujeres en todo el mundo. En opinión de la que fuera Relatora Especial sobre la violencia de mujer, Radhika Coomaraswy, la situación se agrava por el hecho de que las mujeres también se identifican con su cultura y a menudo se muestran ofendidas por la arrogante posición de las personas ajenas a esa cultura que critican su forma de hacer las cosas. A algunas mujeres no les importa usar el velo porque ven el velo como algo subversivo contra el imperialismo. Sin embargo, muchas de las prácticas son desmedidas y se oponen al concepto mismo de derechos humanos universales. Muchas de ellas entrañan «dolores y sufrimientos graves» y pueden considerarse «similares a la tortura» en su manifestación. Algunas de estas prácticas son: la mutilación femenina, asesinatos por cuestión de honor, consagración de jóvenes por razones económicas y culturales, caza de brujas, matrimonio. La mutilación femenina es una práctica tradicional profundamente arraigada, parece ser que comenzó en Egipto hace unos 2.000 años. Se estima que más de 135 millones de muchachas y mujeres en el mundo han sido objeto de esa mutilación y que 2 millones de muchachas por año corren el riesgo de mutilación. Se practica en muchos países africanos, en Oriente Medio, y en países asiáticos. El problema que se plantea en el mundo occidental, donde no existían estas prácticas, es que los inmigrantes de esos países realizan la mutilación genital femenina en Australia, el Canadá, Dinamarca, los Estados Unidos de América, Francia, Italia, los Países Bajos, el Reino Unido, Suecia… etc. Los métodos y tipos de mutilación difieren según el país y el grupo étnico. Pero la mutilación genital femenina puede clasificarse ampliamente en cuatro grupos: circuncisión, escisión, infibulación, e intermedio. Las principales razones aducidas para la continuación de esta práctica son la costumbre y la tradición. En las sociedades en que se practica la mutilación genital femenina, no se considera que una muchacha sea adulta o una mujer completa hasta que se somete a la «operación». Algunas sociedades creen que todas las personas son hermafroditas y que la extracción del clítoris hace que una mujer sea «pura». También se dice que prueba la capacidad de una mujer para sobrellevar el dolor y define los papeles futuros en la vida y el matrimonio, preparándola para los dolores del parto. Aunque la mutilación genital femenina es anterior al islam, se aducen razones religiosas para continuar la práctica en algunas sociedades. Las iniciativas para erradicar estas prácticas han sido numerosas: los misioneros cristianos en el Sudán trataron de desarraigar la práctica incluyendo un mensaje contra ella en sus programas de educación médica. Cuando esto no tuvo éxito, el Gobierno colonial británico recurrió a la legislación en 1946. Con arreglo a la ley, la infibulación se tipificó como delito. Pero ello no puso fin a la práctica sino que más bien obligó a las familias a llevar a cabo el procedimiento en

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secreto. A partir de 1970, las feministas europeas y estadounidenses dieron otra vez amplia publicidad en los países occidentales a la mutilación genital femenina. Como resultado, los distintos países comenzaron a promulgar leyes que la regulan o prohíben. En muchos países de África existen ahora sólidos movimientos autóctonos encaminados a poner fin a la práctica de la mutilación genital femenina. En Kenia existe una ceremonia llamada «Circuncisión con palabras», en que se celebra la entrada de la joven a la pubertad pero con palabras. En el Senegal, los dirigentes religiosos han ido en peregrinaje de aldea en aldea para poner fin a la práctica. Asesinatos por cuestión de honor: Los asesinatos por cuestión de honor ocurren en Pakistán (originalmente una costumbre tribal de los baloch y pashtun), Turquía, Jordania, Siria, Egipto, el Líbano, el Irán, el Yemen, Marruecos y otros países mediterráneos y del Golfo. Como ocurre con la mutilación femenina, también tiene lugar, en países tales como Alemania, Francia y el Reino Unido dentro de las comunidades inmigrantes. Las muertes por cuestión de honor son llevadas a cabo por maridos, padres, hermanos o tíos, a veces en nombre de consejos tribales. Generalmente corre a cargo de los varones menores de edad de la familia para reducir la pena. En Palestina, el Líbano, en Jordania, Egipto, Iraq y Bangladesh, son algunos de los países donde todavía se realiza esta práctica. En Occidente hay muertes por cuestión de honor entre las comunidades inmigrantes. En el Reino Unido, INTERIGHTS tiene un proyecto especial que documenta los casos de matrimonio forzado y la amenaza de muerte por cuestión de honor a las mujeres británicas que provienen de comunidades inmigrantes. El honor es una palabra mágica, que puede utilizarse para esconder los crímenes más horrendos. Sin embargo, la relatora Especial sobre violencia contra la mujer considera que esas muertes no se basan en creencias religiosas, sino más bien en conceptos culturales profundamente arraigados. El concepto de honor y su traducción en diferentes sociedades ha provocado muchas formas de violencia contra la mujer. Otra forma de violencia contra la mujer por cuestión de honor se origina como resultado de los casamientos sattawatta o addo baddo, como se les conoce en el Pakistán, o «berdel», como se les conoce en Turquía. Se trata de una tradición según la que los hermanos de una familia se casan con hermanos de otra familia. Como implica el intercambio de muchachas solteras entre familias por una dote menor, supone una carga adicional para las mujeres que deben cumplir los arreglos de matrimonio hechos por su padre. Si una de las parejas casadas en esta forma decide divorciarse, la otra pareja tiene que separarse también. Consagración de jóvenes por razones económicas y culturales: El sistema devadasi en la India, práctica por la cual los padres consagran a las jóvenes desde


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temprana edad y de por vida a los templos, las jóvenes son prometidas a un dios o una diosa y se convierten en prostitutas del templo. Las niñas pequeñas son iniciadas en el proceso de convertirse en devadasi (trabajadoras sexuales o criadas de los dioses) aun antes de llegar a la pubertad. Las presiones económicas y las creencias tradicionales son las dos razones principales que explican la continuación de esta práctica. Durante épocas de hambruna, sequía y epidemias, esas jóvenes son casadas con el sacerdote para apaciguar a los dioses y las diosas. Ese vínculo les prohíbe casarse con nadie más. Después de una ceremonia de dedicación de tres semanas, la muchacha es entregada a su tío materno, quien probablemente sea el primero de muchos otros que la maltratan. El sistema deuki o devaki en Nepal está relacionado con el sistema devadasi en la India. En Nepal, las muchachas son ofrecidas a las deidades, ya sea por sus propias familias o por personas ricas que las compran a sus padres, con objeto de que se les concedan ciertos deseos o favores celestiales. Se las llama entonces deuki y se dedican a la prostitución. Se cree que las relaciones sexuales con una deuki son auspiciosas. Pese a que la Ley sobre los niños en Nepal ha prohibido esta práctica, continúa en algunas partes del país. En Benin, Nigeria, el Togo y Ghana se encuentran las trokosi, o esclavas de los dioses. Trokosi es parte de un sistema religioso en el cual un sacerdote hace de mediador entre los dioses y la gente. Hasta principios del siglo XVIII, se entregaba ganado u otros regalos a los sacerdotes como expiación. Pero, como las muchachas podían utilizarse como ayuda doméstica además de compañeras sexuales, los sacerdotes comenzaron a tomar a jóvenes vírgenes en compensación. El Gobierno de Ghana ha denunciado el sistema trokosi y considera la práctica inaceptable. Aunque en junio de 1998 se promulgó en Ghana una ley en la que se prohibía esa práctica, muchas mujeres siguen todavía esclavizadas. Caza de brujas: otra práctica cultural que se encuentra principalmente en las comunidades asiáticas y africanas es la caza o la quema de brujas. Esta práctica es común en las sociedades en las que se cree en supersticiones y en los espíritus malignos. En la Inglaterra de los siglos XVI y XVII abundaban las brujas. Se creía que los ataques epilépticos, las enfermedades y la muerte, estaban relacionadas con la brujería. A las mujeres tachadas de «brujas» se las torturaba para que confesaran. Eran sometidas a palizas, torturadas en el potro e incluso quemadas vivas. La práctica era brutal y se dirigía contra las mujeres. Hoy en día, en las regiones sudafricanas del Transvaal septentrional, y especialmente en Venda, se informa acerca de incidentes de quema de brujas. Las mujeres tachadas de brujas son lapidadas o sometidas a palizas hasta la muerte antes de ser quemadas. Se cree que el cuerpo de la «bruja» junto con todas sus pertenencias, deben ser completamente destruidos para deshacerse del efecto de la «bruja». Aunque la Ley de supresión de la brujería ayuda a las personas acusadas

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de ser brujas, muchas personas que toman medidas violentas contra las brujas no son enjuiciadas con arreglo a la ley. Se cree que las mujeres tienen poderes sobrenaturales debido a su capacidad para tener hijos. En algunas sociedades rurales africanas no se establece una relación causal entre el acto sexual y la concepción. Así que el embarazo de una mujer sólo puede explicarse por una ocurrencia sobrenatural. Los matrimonios forzados son un fenómeno común en esas sociedades. Los padres y los parientes ejercen una presión implacable y recurren al chantaje afectivo para obligar a la niña a contraer un matrimonio no deseado. En sus formas más extremas, esa actitud puede llegar a las amenazas, el secuestro, el encarcelamiento, la violencia física, la violación y, en algunos casos, el asesinato. Hay que distinguir el matrimonio forzado y el matrimonio arreglado, que funciona bien en numerosas comunidades. Según el informe del Grupo de Trabajo sobre el matrimonio forzado, es matrimonio forzado el que se realiza sin el consentimiento válido de ambas partes, y en el que la coacción es un factor. Se trata de una violación de las normas de derechos humanos internacionalmente reconocidas y no puede justificarse por motivos religiosos ni culturales. Si bien los matrimonios forzados atañen tanto a los hombres como a las mujeres, fundamentalmente se consideran una forma de violencia contra la mujer. A las mujeres jóvenes se las obliga a contraer matrimonio por distintas razones. En Sindh, para conservar a las hijas en la familia paterna a veces se las casa con primos por parte de padre entre 10 y 20 años más jóvenes que ellas. En ocasiones, la muchacha tiene que criar a su futuro marido. A falta de tales primos, la mujer tiene que someterse a la ceremonia del haq-baksh-wai, que es el matrimonio con el Corán. En este orden de cosas existe otra costumbre, llamada swara, según la cual se utiliza a las mujeres como objetos para resolver litigios entre tribus o clanes. En algunas sociedades la vida de una esposa divorciada o abandonada puede ser aún más dolorosa y humillante que la que llevaba cuando estaba casada. El estigma con que carga la mujer divorciada hace que muchas de ellas soporten matrimonios hostiles. A veces ni siquiera la muerte del marido pone fin a la violencia. La vida de una viuda depende de su situación económica y de la actitud de su familia, sus parientes y la sociedad. En Jordania, divorciarse se dice coloquialmente «desechar», y en Nigeria a la divorciada o viuda se la denomina «bazawara», que significa «cosa que ha sido usada».

5.2. Personas privadas de libertad El Relator Especial ha recibido un número cada vez mayor de informes de supuestas violaciones del derecho a la libertad de religión o de creencias de las per-


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sonas privadas de libertad, bien sea como presos o en el contexto de un conflicto armado. Dado que la posibilidad de practicar su propia religión, ya en privado o en público, puede limitarse fácilmente por el hecho de la detención, en las reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos se hace referencia concreta a la necesidad de que las autoridades de la prisión permitan a los prisioneros observar su religión y tener acceso a un ministro de esa religión. También en el contexto de un conflicto armado existe la obligación de respetar la religión y las prácticas religiosas de las personas privadas de libertad, incluidos los prisioneros de guerra, las personas internadas y otras personas detenidas, que deberán recibir el mismo trato sin distinciones desfavorables por motivo de religión o de confesión. Es importante destacar, que existe una necesidad fundamental de dar al personal de los centros de detención una capacitación adecuada, despertando su sensibilidad respecto de su deber de promover y respetar las normas internacionales de derechos humanos para el trato de los presos, en particular el derecho a la libertad de religión. Por último, las creencias religiosas de una persona detenida no serán utilizadas en ninguna circunstancia por las autoridades contra ella, por ejemplo, para tratar de obtener información.

5.3. Refugiados Los refugiados, los desplazados internos y los solicitantes de asilo también deben hacer frente a problemas en todo el mundo, tanto en el plano jurídico como concreto, por ejemplo en los recorridos nacionales o internacionales de los refugiados o cuando solicitan asilo por motivos religiosos. Se ha criticado a los responsables políticos por no adoptar siempre un criterio uniforme, especialmente al aplicar el término «religión» que figura en la definición de la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, de 1951, y al determinar qué se entiende por persecución en este contexto. Además, el conocimiento detallado de una religión no está necesariamente en relación directa con el riesgo de persecución, ya que una persona también puede ser objeto de persecución por las creencias que se le atribuyen. En este sentido, Asma Jahangir, al hacer el análisis de la situación de la libertad de creencias de los refugiados, insistió en que no se debería exigir a los refugiados por motivo de religión, con arreglo a las normas que se aplican a otros motivos previstos en la Convención, que oculten su religión o que la practiquen en secreto con el fin de evitar la persecución. Asimismo, el principio de no devolución según el art. 33 de la Convención de Ginebra de 1951 puede relacionarse con la libertad de religión o de creencias, ya que ningún Estado contratante podrá, por expulsión o devolución, poner en modo alguno a un refugiado en las fronteras de los territorios donde su vida o su libertad peligre por causa de su religión.

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La persecución también puede estar vinculada a la objeción de conciencia al servicio militar cuando el castigo por la deserción o la evasión del servicio militar es desproporcionado por un motivo previsto en la Convención o cuando la negativa a cumplir con la obligación militar se basa en convicciones políticas, religiosas o morales auténticas, o en razones de conciencia válidas. La evaluación de la solicitud de asilo puede resultar especialmente complicada en el caso de los refugiados sur place, es decir, las personas que en el momento de salir de su país no eran refugiados, pero pasaron a serlo posteriormente. Las sospechas respecto de la sinceridad de las solicitudes de asilo surgen en particular cuando el solicitante se convierte en refugiado sur place por decisión propia, por ejemplo si, después de su llegada al país de acogida, se convierte a una religión que podría exponerlo a la persecución en su país de origen. No obstante, esta conversión posterior a la salida del país no debería presuponer que la afirmación es inventada y las autoridades de inmigración deberían evaluar la autenticidad de la conversión en cada caso, teniendo en cuenta las circunstancias anteriores y actuales del solicitante.

5.4. Niños Ya en el primer informe del titular del mandato Sr. díAlmeida Ribeiro se llegó a la conclusión de que los «niños de los creyentes son víctimas de diversas clases de discriminación, tales como malos tratos y humillaciones en la escuela, expulsión de la escuela o prohibición de seguir estudios superiores, así como presiones para renegar de su fe, que en ciertos casos extremos llegan a la prisión, la tortura y la ejecución sumaria». Ese trato discriminatorio tiene su origen tanto en actuaciones gubernamentales como en incidentes provocados por agentes no estatales. Los Estados Partes deben respetar los derechos y los deberes de los padres de guiar al niño en el ejercicio de su derecho a la libertad de religión o de creencias, conforme a la evolución de sus facultades. Al mismo tiempo, en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño. La cuestión de los símbolos religiosos que llevan los alumnos de las escuelas públicas, es un ejemplo del delicado ejercicio de equilibrio que está en juego, es decir, por un lado proteger la autonomía de los menores que pueden sentirse presionados u obligados a llevar símbolos religiosos, y por otra, la negación del derecho de los menores que han optado libremente por llevar un símbolo religioso como parte de sus creencias. La educación debería encaminarse a fortalecer la promoción y protección de los derechos humanos, erradicar los prejuicios y concepciones incompatibles con la libertad de religión o de creencias, y garantizar el respeto y la aceptación del pluralismo y la diversidad en el ámbito de la religión o las creencias.


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Otra cuestión difícil es la de decidir quién tiene competencia para decidir, y hasta cuándo, si un niño puede o debe cambiar de religión o de creencias. La señora Jahangir adoptó la posición de que la elección de religión está limitada por el derecho de los padres a determinar la religión del hijo hasta la edad en que éste sea capaz de elegir por sí mismo. En el párrafo 1 del art. 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño también se apoya la aplicación de este criterio según las circunstancias del caso, al establecer que los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.

5.5. Minorías Se ha observado que las minorías nacionales o étnicas, religiosas y lingüísticas se hallan en una situación especialmente vulnerable. La identidad de muchas minorías se define por diversos aspectos y varios casos de discriminación, por ejemplo por motivos raciales y religiosos a la vez, se ven agravados por los efectos de la multiplicidad de las identidades. La Relatora Especial destacó que, con arreglo a las normas internacionales de derechos humanos, los Estados tienen la obligación de garantizar el derecho de las minorías a profesar y practicar su propia religión. El Estado sigue siendo responsable, aun cuando los abusos contra las minorías sean obra de agentes no estatales, y tiene también la obligación de fomentar las condiciones que permitan promover la identidad, en particular la identidad religiosa, de las minorías. Hay que tener presente que, mientras en una parte del mundo una religión determinada puede ser minoritaria y sufrir por ello, en otra puede ser la religión de la mayoría de la población. Las minorías religiosas enfrentan diversas formas de discriminación e intolerancia, en ambos casos como consecuencia de las políticas, la legislación y la práctica del Estado. Las cuestiones que preocupan a este respecto se refieren a obstáculos en el procedimiento de inscripción oficial y limitaciones inadecuadas a la difusión de material y la exhibición de símbolos religiosos. Además, algunas minorías religiosas se ven afectadas por manifestaciones de rechazo o violencia por parte de agentes no estatales y amenazas contra su propia existencia en tanto que comunidad.

5.6. Trabajadores migratorios El art. 12 de la Convención Internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares recoge el derecho a la

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libertad de pensamiento, de conciencia y de religión previsto en el art. 18 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. La población de muchos países cuenta con un número considerable de trabajadores migratorios y su situación vulnerable exige especial atención. Preocupan las diversas limitaciones impuestas al derecho de los trabajadores migratorios y sus familiares de manifestar su religión o sus creencias. Por ejemplo, a los extranjeros que no pertenecen a la religión más importante de un país no se les permite construir lugares de culto o llevar a cabo sus oraciones o rituales religiosos fuera del hogar. La señora Jahangir señaló que muchas de las limitaciones son más de hecho que de derecho y por consiguiente pueden no cumplir con el párrafo 3 del art. 18 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que dispone que la libertad de manifestar la propia religión o las propias creencias estará sujeta únicamente a las limitaciones prescritas por la ley. Además, en su momento se cuestionó en qué medida esas limitaciones eran necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral públicos, o los derechos y libertades fundamentales de los demás. Resulta importante destacar que, en un país determinado, todas las personas, y no únicamente los ciudadanos de ese país, tienen derecho a la libertad de religión o de creencias, incluido el derecho a manifestar esas creencias. BIBLIOGRAFÍA J. CASTÁN TOBEÑAS, Los Derechos del Hombre, 1985. J. A. CORRIENTE CÓRDOBA, «El proyecto de Convención Internacional de las Naciones Unidas sobre la eliminación de todas formas de intolerancia y discriminación fundadas en la religión o las creencias», Ius Canonicum, 24/12. E. SOUTO GALVÁN, El reconocimiento de la libertad religiosa en Naciones Unidas, Madrid, 2000. J. A. SOUTO PAZ, Comunidad Política y libertad de creencias. Introducción a las libertades públicas, Madrid, 2007. K. VASAK, Las dimensiones internacionales de derechos humanos, Barcelona, 1984.

Tema 3

SISTEMAS DE RELACIÓN IGLESIA-ESTADO EN EUROPA. EL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA Sumario: Introducción. Unas líneas sobre el modelo estadounidense. 1. La libertad ideológica y religiosa y el proceso de integración europea. 1.1. El Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos. 1.2. Acta Única Europea. Maastricht, Ámsterdam. 1.3. La Carta de los Derechos Fundamentales. 1.4. Presente y futuro de la Unión. El Tratado de Lisboa. 2. Modelos de relación en los países de la Unión Europea. 2.1. Modelos de Iglesia de Estado. a) Iglesia de Estado. b) El país confesional: Malta. 2.2 Modelos de laicidad. a) Estados laicos. b) La laicidad en la Europa del Este. c) Chipre.

INTRODUCCIÓN. UNAS LÍNEAS SOBRE EL MODELO ESTADOUNIDENSE El conjunto de esta lección versa sobre el estudio de las relaciones IglesiaEstado en la Unión Europea y los Estados miembros. Se ha dicho que la libertad religiosa «es el primero de los signos de la aparición histórica de los derechos humanos, como concepto propio del mundo moderno» (PECES BARBA). El reconocimiento de la libertad religiosa, en ese sentido, pivota sobre los dos textos pioneros en el reconocimiento de Derechos fundamentales: Por un lado la Declaración de los Derechos del Hombre y el ciudadano (1779), en Europa y la Declaración de Derechos del Buen Pueblo de Virginia (1776), en América. Analizado el sistema europeo, nos quedaría aludir al estadounidense, permítasenos hacerlo al comienzo de esta lección, habida cuenta de la recíproca influencia en la materia. Apenas una década más tarde de la Declaración de Virginia se aprobaría la Constitución de los Estados Unidos de América (1787). A pesar del temprano reconocimiento de la libertad religiosa en el continente americano, la constitución estadounidense olvidó recoger el citado derecho fundamental en su articulado. Tres años después del texto constitucional (1791) entra en vigor la Bill of Rights estadounidense, compuesta por las diez primeras enmiendas de la constitución. La primera de ellas será la encargada de reconocer la laicidad estatal y la libertad religiosa de los ciudadanos. MORÁN entiende que los padres fundadores pretenden, con la aprobación de esta enmienda, proteger el derecho fundamental de libertad religiosa y garantizar la aconfesionalidad estatal. El Congreso no aprobará ley alguna que establezca una religión como oficial, ni prohibirá el libre ejercicio de las mismas… Si leemos el texto detenidamente

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Sistemas de relación Iglesia-Estado en Europa

podemos ver que se divide en dos partes: una primera en la que se prohíbe al Congreso aprobar ninguna ley que pudiera establecer una religión como la oficial del Estado y otra segunda que impide al Congreso prohibir la libertad religiosa. El primer inciso o cláusula imposibilita, claramente, que el sistema de relación estadounidense sea de religión de Estado. Este primer inciso es conocido como establishment clause. Esta cláusula implica, por un lado, la neutralidad estatal y, por otro, la separación Iglesia-Estado. LLAMAZARES recoge las dos consecuencias fundamentales: imparcialidad en el trato a las entidades ideológicas o religiosas y la exclusión de cualquier trato discriminatorio de favor o en perjuicio de la religión o de las confesiones. El respeto a la separación IglesiañEstado se plantea desde una perspectiva curiosa. La garantía de laicidad se ofrece prohibiendo al Congreso aprobar leyes que establezcan una Iglesia de Estado. Resulta una fórmula curiosa que, a nuestro juicio, refuerza la necesaria imparcialidad de los poderes públicos en un sistema de laicidad. La segunda cláusula, conocida como free exercise clause se encarga de reconocer la libertad religiosa de los ciudadanos. Tampoco en este caso se escoge una redacción habitual para el reconocimiento del derecho de libertad ideológica y religiosa: se realiza en forma negativa. El Congreso tampoco podrá aprobar ley alguna que impida el libre ejercicio del culto. Parece reaparecer la neutralidad de los poderes públicos como eje del sistema, sin embargo y como ya apuntara LLAMAZARES, el Congreso no puede aprobar una Ley que impida la libertad religiosa pero nada le impide aprobar una ley especial favorable con tal de que no sea discriminatoria, ni, por supuesto, extender a la religión todos los beneficios derivados del Derecho común. No podemos concluir estas pinceladas del sistema americano obviando que nos encontramos en un sistema de Common Law, donde la jurisprudencia es fuente de Derecho y por tanto, vincula como parte del mismo. Especial importancia ha cobrado la jurisprudencia del Tribunal Supremo respecto de la aplicación de las enmiendas como Derecho de los Estados. Las nueve primeras enmiendas constitucionales vinculaban, en un principio, exclusivamente al Estado federal. En la década de los cuarenta del siglo XX, el Tribunal Supremo Federal incorpora la decimocuarta enmienda a la free exercise clause (1940) y la establishment clause (1947) esto supondrá, en adelante, que ambas cláusulas resultan de aplicación directa a todos los Estados, son Derecho de los Estados (CELADOR, 1998, LLAMAZARES, 2002, MORÁN).

1. LA LIBERTAD IDEOLÓGICA Y RELIGIOSA Y EL PROCESO DE INTEGRACIÓN EUROPEA La libertad ideológica, religiosa y de culto, se configura como un derecho, y en cuanto tal, debe ser objeto de consideración por parte del Estado. La regula-


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ción estatal de la libertad ideológica y religiosa «exige la previa determinación de la posición jurídica del Estado ante el fenómeno ideológico-religioso asentado en su territorio» (FERNÁNDEZ-CORONADO). A este respecto, los Estados no han mantenido una única postura, habiendo oscilado entre la identificación del poder espiritual con el poder temporal, las persecuciones y el reconocimiento de la libertad, entre otras. Las relaciones entre ambos órdenes han pasado por diversas etapas y han reflejado modelos distintos. La relación de los Estados y el fenómeno religioso ha dado lugar a los distintos modelos de relación: identidad; exclusividad; utilidad en forma de Estado confesional o de Religión de Estado; y por último, neutralidad. Para conocer, en profundidad, los modelos de relación podríamos tomar como referencia distintos parámetros, entre otros los que nos indicarían el grado de protección de la libertad de conciencia: reconocimiento explícito o implícito de la libertad en el derecho de los Estados; la existencia o no de neutralidad; si se favorece lo religioso frente a lo ideológico o viceversa; reconocimiento de un sistema de cooperación con las confesiones; asistencia religiosa, o enseñanza, entre otros. Pero no se trata ahora de acometer un análisis exhaustivo de derecho comparado. Pretendemos, en primer lugar, analizar el derecho de la propia Unión Europea en la materia para, con posterioridad, realizar una sencilla panorámica de los modelos de los distintos países que la conforman. El estudio del Derecho de la Unión Europea, desde el punto de vista del Derecho Internacional, en materia de libertad religiosa, se hace imprescindible por dos razones: la primera porque el proceso de integración europea supone un hito histórico en el que países del mismo entorno geográfico, antes enemigos, deciden unirse con intenciones fundamentalmente económicas. Poco a poco, el interés económico irá transformándose en algo muy diferente: un proyecto político. La segunda razón para incluir en un tratado de Derecho eclesiástico español un capítulo dedicado a la Unión Europea es que, desde 1986, España forma parte de ese proyecto y, por tanto, las normas de la Unión lo serán también nacionales. En definitiva, el derecho en materia de libertad religiosa nos interesa tanto por la relevancia jurídico-política de la Unión como por nuestra pertenencia a la misma (IBÁN). Recordemos, una vez más, que la libertad ideológica, religiosa y de culto es un derecho fundamental. Los Tratados fundacionales de las Comunidades Europeas no contienen disposiciones relativas a los derechos fundamentales. Esta ausencia en la referencia a los derechos fundamentales respondía al enfoque, meramente económico, de los primeros momentos, por lo que desde el principio correspondió al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, a través de un sistema pretoriano, el reconocimiento y garantía de los mismos. En 1974 con el caso Casagrande, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas decidió que los derechos humanos eran parte integrante de los principios generales del derecho, que él mismo

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debe preservar. Para garantizar estos derechos, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas determinó que se debe partir de las tradiciones constitucionales comunes de los Estados miembros. No tardaría mucho este Tribunal en prestar atención a nuestro tema. Así en 1976, con el caso Vivien Prais, reconoce el derecho de libertad de conciencia. El Tribunal fue, paulatinamente, delimitando el contenido de las fuentes de los derechos fundamentales remitiéndose a las tradiciones de los Estados miembros y a los Tratados internacionales en los que son Estados partes.

1.1. Incidencia del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos en la Unión Europea Hasta la aparición, en diciembre de 2000, de la Carta Europea de Derechos Humanos, se entenderán como derechos fundamentales los reconocidos en Roma en 1950 por los miembros del Consejo de Europa, los derechos sociales fundamentales mencionados en la Carta Social Europea, también del Consejo de Europa, y los recogidos en la Carta comunitaria de los derechos sociales fundamentales de los trabajadores en 1989. En la Convención de Salvaguardia de los Derechos del Hombre y las Libertades Fundamentales de Roma (1950) los Estados contratantes se comprometían a reconocer los derechos y libertades que el propio texto recogía. Los derechos recogidos entonces habrán de poder ser objeto de recurso ante una instancia nacional si quedaran vulnerados. Fundamentalmente podemos señalar entre tales derechos y garantías los siguientes: derecho a la vida, prohibición de la tortura, la esclavitud y los trabajos forzados, así como el reconocimiento de la libertad, la seguridad, un proceso justo, derecho a la intimidad, expresión, reunión, asociación, a contraer matrimonio e igualdad. De entre todos los derechos reconocidos vamos a centrar nuestro análisis en el que es el objeto de estudio de nuestra asignatura: la libertad ideológica religiosa y de culto. El art. 9 del texto de la Convención de Roma, reconoce expresamente la libertad de pensamiento, conciencia y religión. Se reconoce la citada libertad con lo que ello implica: la libertad de adoptar o cambiar la religión o convicción, manifestarla en público o en privado, a través del culto, la enseñanza, las prácticas y los ritos. Este precepto señala igualmente los límites al ejercicio de este derecho: el orden, la salud y la moralidad públicas.

1.2. Acta única europea. Tratados de Maastricht y Ámsterdam La primera vez que un Tratado alude a los derechos fundamentales tendrá lugar en 1986, con el Acta Única Europea, curiosamente el mismo año en que España pasa a formar parte de la Unión.


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Con el Tratado de Maastricht (1992) se crea la unión política entre los Estados miembros. Desde entonces se entiende la Unión, no sólo como el conjunto de las Comunidades Europeas sino también como otras formas de cooperación distintas de las económicas. De hecho es el Tratado de Maastricht el que hace más directa la relación entre los ciudadanos de los Estados y la Unión con la creación de la ciudadanía europea, que ha introducido toda una serie de derechos de orden civil y político. El art. B del Tratado de Maastricht menciona, como uno de los objetivos de la Unión, la protección de los derechos e intereses de los Estados miembros y en el art. F los Estados se comprometen a respetar los derechos fundamentales de igual manera que en el Convenio Europeo para la Protección de lo Derechos Fundamentales. Pocos años más tarde el Tratado de Maastricht será reformado por el Tratado de Ámsterdam (1996), primer texto que responde a la necesidad de tener textos jurídicos claros donde proclamar inequívocamente el respeto a los derechos fundamentales como principio básico de la Unión Europea. Sin embargo, conciliar las distintas regulaciones en la materia con un Derecho europeo de la libertad de conciencia es prácticamente imposible. Así el Tratado de Ámsterdam en su art. 6 (antiguo F) vuelve a remitir al Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Fundamentales (Roma 1950). Y recoge dos medidas para hacer efectivo el respeto a los derechos humanos por parte de los Estados. Por un lado un mecanismo de presión política, como es que ante la existencia de un riesgo claro de violación de derechos fundamentales por parte de un Estado miembro, se le podrán dirigir Recomendaciones adecuadas y orientadas a su cumplimiento. Por otro lado, contempla la cláusula de suspensión que supone la suspensión de algunos de sus derechos, respecto de la Unión, cuando un Estado miembro viole, de forma grave y persistente, los principios en los que se fundamenta la Unión Europea, entre otros el respeto a los derechos fundamentales. En el Tratado de Niza se reforzará este mecanismo; así el art. 7 establece: 1. A propuesta motivada de un tercio de los Estados miembros, del Parlamento Europeo o de la Comisión, el Consejo, por mayoría de cuatro quintos de sus miembros y previo dictamen conforme del Parlamento Europeo, podrá constatar la existencia de un riesgo claro de violación grave por parte de un Estado miembro de principios contemplados en el apartado 1 del artículo 6 y dirigirle recomendaciones adecuadas. Antes de proceder a esta constatación, el Consejo oirá al Estado miembro de que se trate y, con arreglo al mismo procedimiento, podrá solicitar a personalidades independientes que presenten en un plazo razonable un informe sobre la situación en dicho Estado miembro. El Consejo comprobará de manera periódica si los motivos que han llevado a tal constatación siguen siendo válidos. 2. El Consejo, reunido en su formación de Jefes de Estado o de Gobierno, por unanimidad y a propuesta de un tercio de los Estados miembros o de la Comisión y previo dictamen conforme del Parlamento Europeo, podrá constatar la existencia de una violación

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grave y persistente por parte de un Estado miembro de principios contemplados en el apartado 1 del artículo 6, tras invitar al Gobierno del Estado miembro de que se trate a que presente sus observaciones. Debemos añadir que el Tratado de Ámsterdam será el que faculta, de manera formal, al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas —hoy Tribunal de Justicia de la Unión Europea— como órgano que deberá garantizar el respeto a los derechos y libertades fundamentales por parte de las instituciones europeas. Somos conscientes de que existe una vertiente colectiva del derecho de libertad ideológica que debe estar orientada a una mejor realización del derecho individual. El reconocimiento de este aspecto colectivo no pretende perpetuar una posición jurídica privilegiada de determinadas confesiones. Sin embargo y, como tendremos ocasión de estudiar, algunos de los Estados que conforman la realidad europea son Estados confesionales o con religión de Estado. Durante el proceso de integración por parte de las iglesias cristianas se realizó la petición de reflejar en la normativa comunitaria el pasado cristiano de Europa, petición que finalmente no prosperó. Sin embargo, las presiones de las iglesias, respecto del estatuto jurídico de las distintas entidades religiosas, no cayeron en saco roto. La Declaración número 11 del Acta final del Tratado estipuló lo siguiente: La Unión Europea respeta y no prejuzga el estatuto reconocido en virtud del Derecho nacional a las Iglesias, asociaciones o comunidades religiosas en los Estados miembros. La Unión Europea respeta, así mismo, el estatuto de las organizaciones filosóficas y no confesionales. Esta Declaración no tiene valor jurídico y no puede implicar la restricción del art. 9 del Convenio Europeo de Roma, pero, quizás la mención no sea del todo inocua, ya que, si bien pone de manifiesto la toma en consideración del fenómeno religioso, elude cualquier juicio negativo respecto de los modelos confesionales, pluriconfesionales, o de religión de Estado.

1.3. La Carta de Derechos Fundamentales de diciembre de 2000 Es el Consejo Europeo de Colonia de 1999 el que propone iniciar la redacción de una Carta de los derechos fundamentales vigentes en Europa para darle una mayor relevancia. Desde diciembre de 2000 no tenemos que remitirnos a la jurisprudencia para establecer un catálogo de derechos fundamentales, sino que nos remitiremos a la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, máxime desde que, con el Tratado de Lisboa cambia el valor de la Carta: pasa a ser vinculante. La Unión reconoce los derechos, libertades y principios enunciados en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 7 de diciembre de 2000, tal como fue adaptada el 12 de diciembre de 2007 en Estrasburgo, la cual tendrá el mismo valor jurídico que los Tratados. Esto obligará a que sea tenida en cuenta por los Estados miembros y por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.


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El Preámbulo especifica que la Unión está fundada sobre los valores universales de la dignidad humana, y sitúa a la persona en el centro de su actuación, afirmación que nos hace concluir la «vocación eminentemente personalista de la Carta», tal y como señala FERNÁNDEZ-CORONADO. El art. 10 del texto regula la libertad de conciencia: 1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión. Este derecho implica la libertad de manifestar su religión o sus convicciones individual o colectivamente, en público o en privado, a través del culto, la enseñanza, las prácticas y la observancia de los ritos. 2. Se reconoce el derecho a la objeción de conciencia de acuerdo con las leyes nacionales que regulen su ejercicio. El tratamiento unitario de las distintas facetas de la conciencia sitúa el derecho de libertad de conciencia como uno solo. Así lo especifica el propio texto y, cuando a renglón seguido de su reconocimiento, utiliza la expresión «este derecho», zanja posibles especulaciones al respecto. Sorprende, desde la perspectiva eclesiasticista, el hecho de que no aluda a la separación Iglesia(s)-Estado. Quizá se podría entender que esta ausencia suponga un cierto olvido del principio de laicidad tan necesario para el efectivo desarrollo de la libertad de conciencia, pero, sin duda parece estar en consonancia con la Declaración número 11, mediante la que se consolidan los estatutos reconocidos a las iglesias por parte de los Estados miembros. El mismo art. recoge, supuestamente, el derecho a la objeción de conciencia, sin embargo, no sería del todo preciso afirmar que la reconoce a nivel de la Unión Europea. Al remitir a las distintas leyes nacionales de los Estados miembros, de alguna manera, deja vacío de contenido el supuesto reconocimiento de la objeción de conciencia por parte de la Unión Europea.

1.4. Presente y futuro de la Unión Europea: El Tratado de Lisboa Abandonado el proyecto de creación de una Constitución Europea, de la que sería parte integrante la Carta de Niza de 2000, se firma en Lisboa un nuevo Tratado de la Unión Europea. Para el éxito de este proyecto, habrían de conciliarse, el respeto de los derechos humanos recogidos en el Convenio de Roma (1950) que, a los efectos que aquí interesan, acogió la Carta de 2000 y además las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros. Para ello como señala FERNÁNDEZ-CORONADO, era fundamental determinar cuáles son esas tradiciones constitucionales comunes. La autora determina que podemos considerar como tradición constitucional común el reconocimiento del personalismo, el derecho de libertad de conciencia, el derecho a la igualdad con el único límite del orden público. Y desde el punto de vista colectivo, una laicidad sin reminiscencia de laicismo. El Tratado de Lisboa ha ido más allá. Si decíamos de los textos anteriores que no aludían, en modo alguno, a la separación Iglesia-Estado, permitiendo los

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regímenes confesionales, el art. 16 parece, además, consolidar la cooperación con las iglesias y confesiones. Se inserta el nuevo art. 16 C: 1. La Unión respetará y no prejuzgará el estatuto reconocido en los Estados miembros, en virtud del Derecho interno, a las iglesias y las asociaciones o comunidades religiosas. 2. La Unión respetará asimismo el estatuto reconocido, en virtud del Derecho interno, a las organizaciones filosóficas y no confesionales. 3. Reconociendo su identidad y su aportación específica, la Unión mantendrá un diálogo abierto, transparente y regular con dichas iglesias y organizaciones. Los problemas aquí apuntados cobrarán, sin duda, mayor importancia en un futuro no muy lejano teniendo en cuenta la adhesión de la Unión Europea al Convenio. Dicha adhesión significará que el sistema de derechos humanos de la Unión Europea queda sometido a los mecanismos de control propios del derecho de Estrasburgo.

2. MODELOS DE RELACIÓN EN LOS PAÍSES DE LA UNIÓN EUROPEA Como venimos avanzando, en las próximas líneas nos ocuparemos del estudio de los modelos de relación que coexisten en los Estados miembros de la Unión Europea. La relación de los Estados con el fenómeno religioso en Europa ha favorecido la aparición de diversos modelos. El fundamento cultural y ético de la sociedad europea ha sido, durante siglos, el cristianismo (IBÁN), sin olvidar la aportación del judaísmo y el islamismo a nuestra cultura (FERNÁNDEZ-CORONADO). Paralela a la construcción europea marchaba la evolución normativa, en los países europeos, en materia de libertad de conciencia y otros derechos fundamentales. De hecho, la defensa de los derechos humanos se convirtió en pieza fundamental de las constituciones de posguerra. Los textos constitucionales buscan, por un lado, el reconocimiento explícito de la libertad de conciencia, y por otro, la laicidad estatal. Por supuesto con distintos matices y modelos. Los países de Europa del Este, seguidores de las teorías marxistas, no participaban de esta tendencia laica, más bien consideraban las creencias religiosas como algo negativo de lo que debía quedar liberado el ciudadano. LLAMAZARES (1999) entiende que los países socialistas daban un claro ejemplo de exclusividad ya que el marxismo tiene una concepción monista del universo, valoran la religión como algo negativo y entienden la libertad de conciencia como la liberación del ciudadano de sus creencias religiosas. En 1997 comienza una de las etapas más interesantes del proceso de integración europea. El 13 de diciembre de 1997 Europa decidió abrirse al Este, o al menos esto es lo que parece deducirse del Consejo Europeo de ese mismo año, el cual inició una nueva etapa para la ampliación de la Unión


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Europea. Este proceso no es más que el resultado de un largo camino seguido por la Unión Europea con los países de Europa oriental y Chipre, camino que se inicia tras la caída del muro de Berlín en 1989 y la consiguiente descomposición del Imperio Soviético. Debemos insistir en que somos conscientes de la gran diversidad de matices que existen en cada uno de los modelos de relación y de las múltiples variables que pueden ayudar a definir cada uno de los sistemas. El objetivo que ahora perseguimos no es el de conocer el modelo de cada país a fondo sino, tal y como avanzábamos al comienzo de la lección, un simple bosquejo de los modelos. Con ánimo simplificador, que no simplista, reduciremos nuestro análisis a dos grandes grupos: modelos de Iglesia de Estado y modelos de Estado laico.

2.1. Modelos de Iglesia de Estado a) Iglesia de Estado Es cierto que prácticamente en todos los países europeos una Iglesia cristiana tiene una posición de privilegio respecto de los demás cultos (IBÁN) pero, cuando hablamos de Iglesias de Estado, nos referimos a aquellos países en los que el Estado considera una Iglesia como propia, sometida, eso sí, al Estado único legislador. Como ya señalara FERNÁNDEZ-CORONADO, todos estos países difieren en cuanto a la pureza del modelo. La autora diferencia entre: países nórdicos, Inglaterra y Grecia. Los países nórdicos reconocían en sus constituciones la existencia de una Iglesia de Estado. La constitución danesa proclama en su artículo cuarto a la Iglesia evangélica luterana como la Iglesia nacional danesa, la cual goza del apoyo del Estado. El capítulo VII reconoce el estatuto de la Iglesia nacional. El texto constitucional establece, como obligación para el monarca, su pertenencia a la Iglesia evangélico luterana. Por su parte, la vecina Suecia, desde su reforma constitucional en 1995, ya no define a la Iglesia luterana sueca como oficial. Sin embargo, continúa en vigor el art. 2 que obliga al Rey a profesar la religión evangélica y a educar a los príncipes en la misma fe. Quedan excluidos de la sucesión al Trono aquellos que no profesen la citada fe. Finlandia no recoge en su texto constitucional ninguna referencia expresa a una religión oficial, aunque la modificación de 1999 califica como estatal la Ley de la Iglesia que regulará la organización y administración de la misma. Refleja, por tanto la ausencia de separación y configura el modelo como de Iglesia de Estado. La Ley de 6 de junio de 2003 hace mención expresa de la Iglesia evangélico luterana y la Iglesia ortodoxa, aunque ha mermado su situación de privilegio. En cualquier caso, y a pesar del reconocimiento oficial de las confesiones, los tres Estados reconocen, a los individuos, el derecho de libertad religiosa. Es cierto que la Constitución danesa no reconoce el derecho de libertad ideológica y

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religiosa de forma expresa. Sin embargo, los artículos dedicados al estatuto de la Iglesia configuran un ámbito de protección de la misma, reconociendo la libertad de culto, el principio de no discriminación y la protección frente a injerencias en las propias creencias, tal y como refleja el art. 68. En el Reino Unido coexisten dos sistemas: por un lado, Escocia, Irlanda del Norte y Gales, donde no hay Iglesia oficial y, por otro lado, Inglaterra, donde la ausencia de constitución escrita, no impide reconocer el modelo como Iglesia de Estado. La Iglesia oficial en Inglaterra es la Iglesia anglicana. La cabeza de la Iglesia coincide con la jefatura del Estado, correspondiendo a la Reina tal honor, la cual es, también, protectora de la Iglesia de Escocia. Normativa eclesiástica, nombramiento de obispos y representación de la Iglesia en las instituciones políticas hacen de Inglaterra un modelo casi puro de Iglesia de Estado. Aunque la libertad ideológica y religiosa se encuentra protegida por el Derecho inglés, delitos puramente religiosos han subsistido hasta fechas recientes (así en 2008 quedó abolido el delito de blasfemia). Aunque las demás confesiones se encuentran separadas del Estado, no parece que éste sea del todo neutral, excepción hecha de la Iglesia anglicana que goza del estatuto de Iglesia de Estado. De esta manera la protección especial que hace de las confesiones respecto de otros grupos ideológicos, provoca una «discriminación positiva» respecto de lo religioso (FERNÁNDEZCORONADO). El caso de Grecia es algo diferente. El modelo no responde a un reconocimiento de Iglesia de Estado puro en el texto constitucional sino al reconocimiento de la Iglesia ortodoxa griega como iglesia dominante. La jefatura del Estado no coincide con la de la Iglesia. Entre los requisitos que establece el art. 31 de la Constitución para ser Presidente de la República, no se incluye la adhesión a la fe ortodoxa aunque, antes de asumir sus funciones, según el art. 33.2, deberá realizar un juramento que parece implicar cierta adhesión a la fe dominante: Juro, en nombre de la Santísima Trinidad Consustancial e Indivisible, observar la Constitución y las leyes, velar por la fiel interpretación de todas ellas… El art. 13 reconoce la libertad de conciencia de los helenos pero establece dos importantes restricciones: queda prohibido el proselitismo y una interpretación rigurosa del cuarto inciso del mismo artículo, nos hace concluir que queda prohibida la objeción de conciencia. Así el art. 13.4. establece que nadie podrá ser dispensado del cumplimiento de sus deberes frente al Estado o negarse a acatar las leyes, en razón de sus convicciones religiosas. No obstante, el derecho a la objeción de conciencia en el ámbito militar ha quedado protegido, para casos concretos, mediante los arts. 18-24 de la Ley 2510/97 de Regulación de las obligaciones militares de determinadas categorías de reclutas, insumisos y miembros de la tropa, modificación de la legislación sobre el servicio militar, establecimiento del servicio alternativo y otras disposiciones. Así pues, el problema de la armonización de la libertad religiosa con la existencia


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de una religión predominante forma parte del tema más general de la supresión de cualquier tipo de discriminación.

b) El Estado confesional: Malta El art. 2 del texto constitucional maltés establece que Malta es un Estado confesional católico. Paulatinamente (1983, 1985), la Iglesia católica y el gobierno fueron firmando acuerdos por los que asuntos como la enseñanza iban evolucionando en clave de laicidad, aunque la religión católica es aún de oferta obligatoria en las escuelas de la República. Se le reconoce a las autoridades religiosas católicas el deber y el derecho de señalar qué preceptos son lícitos y cuáles ilícitos. El art. 40 consagra la libertad de conciencia pero, en función de la confesionalidad estatal, este derecho queda postergado a los intereses de la confesión oficial. Sin necesidad de reflejar la cooperación, o consagrarla como principio en el texto constitucional, marcado por el carácter confesional, Malta ha firmado cinco acuerdos con la Iglesia católica. El primero en septiembre de 1988, sobre la incorporación de la Facultad de Teología a la Universidad de Malta; el segundo en noviembre 1989, sobre la enseñanza religiosa católica en las escuelas estatales; el tercero en noviembre 1991, sobre materia patrimonial; el cuarto en noviembre 1991, sobre las escuelas propiedad de la Iglesia católica y el quinto en febrero 1993, sobre reconocimiento de efectos civiles del matrimonio canónico.

2.2. Modelos de laicidad Dentro de los modelos de laicidad podrían señalarse varios «submodelos». Así FERNÁNDEZ-CORONADO nos habla de un modelo de laicidad estricta, dentro del cual sitúa a Francia, de un modelo de laicidad en sentido amplio, en el que sitúa a Italia y Portugal, entre otros; y por último analiza los modelos con tendencia a la pluriconfesionalidad, tomando como referente a Alemania. En nuestro caso permítasenos realizar el estudio remitiéndonos a la categoría general de modelo de laicidad, aunque dentro de cada país señalemos los principios que puedan desvirtuar el modelo. Después de las ampliaciones que ha sufrido la Unión Europea, los modelos tendenciales continúan siendo los mismos. Sin embargo, y debido a la herencia política de los distintos países de la Unión, creemos preciso realizar una división previa. El mismo año que se firmaba el Tratado de Ámsterdam comienza una de las etapas ambiciosas del proceso de integración europea. La Unión Europea elige un camino claramente político al abrir sus puertas a los países del antiguo bloque comunista. Debemos reconocer la existencia de dos bloques distintos con pasados diferentes, lo cual hace necesario un estudio separado de sus respectivas realidades jurídicas, aunque siempre dentro de una categoría más amplia: la de los Estados laicos.

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a) Estados laicos Hablar de laicidad, en Europa, es hablar de Francia. Si algún Estado ha sido catalogado como laico ése es, sin duda, el francés. El art. 1 de la Constitución de 1958 establece que Francia es una República indivisible, laica, democrática y social. Asegura la igualdad ante la ley de todos los ciudadanos sin distinción de origen, raza o religión y respeta todas las creencias. La simple lectura del texto constitucional nos da la clave para entender el sistema francés: la laicidad define a la República y se consagra la supremacía de la igualdad por encima de la libertad. Esta será la clave para comprender la aprobación de normas como la Ley de 2004 (n° 2004-228 del 15 de marzo de 2004). En 1905 la Ley de separación Iglesia-Estado abolió el Concordato de 1801 y puso fin al sistema de los «cultos reconocidos». Sin embargo, el Concordato continúa vigente en Alsacia, Lorena y Mosela, donde no se aplica la Ley de 1905. La citada norma supone el comienzo del desarrollo legal del principio de laicidad, proclama la libertad de pensamiento y garantiza el libre ejercicio de culto. La religión es considerada un asunto privado, lo cual no quiere decir que se limite «al ejercicio privado». La libertad ideológica y religiosa se encuentra garantizada; simplemente la religión no es considerada como un asunto de interés público y, por supuesto, las confesiones no forman parte de las instituciones estatales. Con un espíritu completamente opuesto al francés comienza la Constitución irlandesa. El preámbulo hace referencia explícita a la Santísima Trinidad a quien le reconoce toda autoridad, al igual que a nuestro Divino Señor Jesucristo, quien ha sostenido a nuestros padres en el curso de los siglos. Parece un acto de fe por parte de los poderes públicos. Esta idea se refuerza con la lectura del art. 44 dedicado a la religión. El citado precepto consagra lo religioso como algo positivo al reconocer que reverenciará a Dios Todopoderoso respetando y honrando la religión. A pesar de estas declaraciones, las confesiones religiosas se encuentran separadas del Estado y tienen derecho a autogestionarse, no se menciona ninguna religión como religión del Estado y se prohíbe dar un trato de favor a una religión respecto de las demás. Es además especialmente relevante el papel de la religión a nivel social, ya que actúa, además, como clave del sentimiento de identidad del pueblo irlandés. Tanto Portugal como Italia comparten un pasado confesional y son, por tanto, deudores del anterior sistema. Es cierto, también, que Italia, además de los condicionantes históricos, se encuentra con una peculiar situación geográfica: el Estado de la Ciudad del Vaticano tiene su origen, precisamente, en los Pactos de Letrán, firmados entre la Santa Sede e Italia en 1929. El Tratado de Letrán está recogido en la Constitución italiana en su art. 7 Por otro lado, el art. 8 consagra los Acuerdos con las confesiones religiosas como instrumento de cooperación entre el Estado italiano y las mismas, aunque no las sitúe en el nivel de Tratado internacional


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que tienen los acuerdos con la Iglesia católica. Por lo demás, la constitución italiana propugna la separación Iglesia-Estado (art. 7), la igualdad entre las confesiones (art. 8) y la libertad de conciencia. A pesar de lo expuesto, la diferencia de trato que recibe la Iglesia católica, desde una perspectiva jurídica, deja vacío de contenido el principio de igualdad. Los intentos realizados para modificar el estatuto jurídico del que gozan las confesiones religiosas no han tenido demasiado éxito, y podemos decir que en Italia la Iglesia católica disfruta de un régimen privilegiado respecto de las demás confesiones. El caso de Portugal coincide con el italiano en su pasado confesional y en consolidar una situación de privilegio para la Iglesia católica. Las relaciones con esta última se rigen por el Concordato de 2004. La Ley de Libertad religiosa de 2001 supuso la creación de una Comisión de Libertad Religiosa que asesora al gobierno en la materia. Las confesiones distintas de la católica pueden llegar a tener acuerdos con el Estado siempre que dispongan de una organización presente en la sociedad lusa durante más de treinta años, o sesenta, si se trata de organizaciones extranjeras. La ley prevé exenciones fiscales para las confesiones religiosas, la enseñanza religiosa en las escuelas, la asistencia religiosa e incluso el acceso a los medios de comunicación, como la radio y la televisión públicas. Aunque es cierto que la ausencia de una regulación más extensa y específica provoca la imposibilidad, para las confesiones minoritarias, de que sus fieles puedan ejercer sus derechos. Partícipe de ese pasado confesional es también España, así pues, es preciso señalar que España se encuentra situada dentro de los países laicos con pasado confesional en el que la Iglesia católica goza de determinados privilegios, queda pues al lado de Italia y Portugal (TORRES, 2010). Proceder al análisis de su modelo, resulta en este punto innecesario, toda vez que ese es el objetivo del presente manual. Remítase pues, el lector, al contenido íntegro del trabajo que tiene en sus manos. Alemania, Austria, Luxemburgo y Bélgica, comparten una clara tendencia hacia la pluriconfesionalidad (FERNÁNDEZ-CORONADO). Aunque se definen como Estados laicos y todos reconocen la libertad de conciencia a sus ciudadanos, lo cierto es que determinados comportamientos contradicen, y mucho, el espíritu de los preceptos constitucionales. Sistemas como el austriaco y el alemán, en el que es el Estado el que recauda los impuestos para las confesiones, vulneran la separación Iglesia-Estado necesaria para reconocer un sistema como laico. Luxemburgo contempla, directamente en sus presupuestos generales una dotación directa para las confesiones religiosas, al igual que Bélgica. En Bélgica las confesiones más representativas también se subvencionan con cargo a los Presupuestos Generales. La posición de privilegio que reconocíamos a la Iglesia católica en Portugal, Italia y España, queda aquí ampliada a más sujetos, de ahí que los clasifiquemos

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como «laicos con residuos confesionales y, quizá, cierta tendencia a la pluriconfesionalidad». Las confesiones de mayor presencia social e histórica son consideradas como corporaciones de derecho público, lo que les confiere la posibilidad de participar en las estructuras del Estado. Mientras tanto, las confesiones minoritarias quedan sometidas al derecho común. Aunque es cierto que en Alemania no existe ninguna Iglesia oficial, y que la libertad religiosa se encuentra garantizada por la Ley Fundamental, el Estado y las iglesias actúan en ocasiones de forma mancomunada. La legislación federal regula el reconocimiento de los grupos religiosos. El Estado participa en la financiación de las escuelas de carácter confesional, la Ley Fundamental garantiza la enseñanza religiosa como asignatura ordinaria y el Estado recauda impuestos para las confesiones. Respecto de Austria, es preciso señalar la ausencia de igualdad de trato a las confesiones y la inexistencia de la plena separación. Y tal y como señala TORRES (2006) la tendencia del modelo ha sido la de buscar la equiparación de las confesiones religiosas con aquella que ha sido la dominante: la Iglesia católica.

b) La laicidad en la Europa del Este Ya hemos tenido ocasión de manifestar que después de la Segunda Guerra Mundial los países de Europa occidental, centraron sus esfuerzos en el reconocimiento de la libertad ideológica y religiosa en su normativa, algo que no ocurrió en los países comunistas. Estos optaron por un modelo en el que lo religioso era considerado algo negativo. Sin embargo, los países del Bloque del Este no optaron por una legislación de prohibición absoluta, excepción hecha de Albania, que consideraba las prácticas religiosas como alta traición en el art. 55 de su Constitución. El resto de países podríamos decir que permitían «cierto grado de libertad religiosa». Teniendo en cuenta la ausencia de reconocimiento jurídico de la libertad de conciencia en los países del Este, resulta obvio reconocer que en esas condiciones no hubieran podido ser admitidos en el proceso de ampliación El pasado común de estos países respecto de la libertad de conciencia precisa un análisis diferenciado. En las próximas líneas podremos comprobar si su modelo responde a una herencia del pasado o, si acaso, como ocurre en muchas ocasiones, se trata de un sistema de relación prácticamente antagónico. Tanto la República Checa como Eslovaquia, plantean una neutralidad aparente, ya que aunque parecen conceder igual importancia a lo religioso que a lo ideológico, no obstante, cuando reconocen la autonomía de los grupos respecto del Estado se refieren únicamente a los grupos religiosos, postergando o realizando una distinción respecto de los ideológicos. Curiosamente la única Constitución que recoge de forma expresa el mandato de imparcialidad a los poderes públicos en materia de creencias religiosas, de concepción del mundo y de opiniones filosóficas, es la polaca. Sin embargo, podríamos decir que el propio texto


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se contradice, ya que favorece claramente a los grupos religiosos e incluso realiza diferencias de trato entre ellas, y olvida, en todo momento, el aspecto ideológico. En consecuencia, aunque ninguno de los países se declara confesional, sí podemos observar, por lo que acabamos de decir, que hay en algunos de ellos ciertos rasgos de pluriconfesionalidad. Esta afirmación se basa en el sistema que determinados países establecen y que consiste en privilegiar la manifestación religiosa respecto de la ideológica, favoreciendo a los grupos religiosos desde el punto de vista legal. Es más, en ocasiones la pluriconfesionalidad deriva casi en confesionalidad, ya que se sitúa en una posición privilegiada a unas confesiones frente a otras o a una confesión en concreto. También la Constitución polaca ofrece un claro ejemplo en este sentido. Aunque el art. 25 afirma que los poderes públicos de la República de Polonia mantendrán la imparcialidad en materia de creencias religiosas, de concepción del mundo y de opiniones filosóficas y reconoce la separación entre las iglesias y el Estado, debemos tener en cuenta que un análisis constitucional no se puede hacer aislando preceptos y estudiando los artículos por separado, siendo necesario acometer un estudio del texto en su conjunto. Si atendemos a la redacción del preámbulo encontramos, además, la mención a Dios: Tanto los que creen en Dios, como fuente de la verdad, justicia, bien y belleza, como los que no comparten dicha fe, pero respetan esos valores universales procedentes de otras fuentes… Sin duda alguna esa afirmación no es inocua, Dios, es un hecho cierto; esa fe, es una realidad. La Constitución recoge la forma en que están reguladas las relaciones con las confesiones religiosas. Con la Iglesia católica, se llevarán a cabo mediante la firma de Acuerdos internacionales con la Santa Sede. Por el contrario, las relaciones con las demás confesiones se determinarán por las leyes adoptadas en aplicación de los acuerdos celebrados entre los representantes adecuados y el Consejo de Ministros. Esto produce, claro está, una situación de desigualdad. La tendencia señalada se percibe, especialmente, en lo referido a la enseñanza de la religión en las escuelas. No parece exagerado afirmar que pareciera que en el ánimo de los constitucionalistas polacos estuviera la idea de copiar el sistema español. La cita expresa de la Iglesia católica y la alusión en el texto constitucional a la cooperación con las confesiones, hacen del polaco un sistema similar al español. El segundo de los componentes de la laicidad es, como sabemos, la separación iglesia/s-Estado. En este punto observamos una diversidad mayor en las constituciones. Aunque se puede decir que, fundamentalmente, han prevalecido dos fórmulas: una, la más común, es aquella que pretende poner de manifiesto que el Estado está desvinculado de los grupos religiosos. Utilizan la misma expresión, en este sentido, Letonia y Hungría, las cuales afirman que la Iglesia está separada del Estado. El texto esloveno utiliza una fórmula más amplia al hablar de grupos religiosos sin más. Tanto la República Checa como Eslovaquia y Polonia han tenido en cuenta la vertiente ideológica de la libertad de conciencia, ya que la separación del Estado la

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propugnan no sólo respecto de lo religioso, sino también de lo ideológico. Entienden que el Estado no debe ir unido a una ideología exclusiva o a una religión en concreto. Esto nos reafirma en la concepción de la libertad ideológica y religiosa como una sola libertad, algo que, además, repercutirá en el desarrollo legislativo posterior. También entendemos que no resulta aventurado afirmar que el pasado condiciona estos textos constitucionales. Siendo cierto que en el pasado el Estado no estaba adscrito a religión alguna, sí lo estaba respecto de ideologías y, quizá, en el ánimo del legislador estaba evitar por completo aquella legislación. La separación implica la autonomía jurídica de las confesiones religiosas y su capacidad de administración y autogobierno. Se puede decir que todos los Estados de la ampliación reconocen en sus textos constitucionales la separación Iglesia-Estado, aunque ejemplos como el de Bulgaria nos obligan a reparar en su sistema. La Constitución búlgara no reconoce ninguna confesión como estatal. Sin embargo, el art. 13 describe a la Iglesia ortodoxa como la religión tradicional del país, a la que otorga subvenciones en atención a su arraigo histórico, presencia que también le reconocerá el derecho búlgaro a católicos, musulmanes y judíos. En Rumania el sistema es muy parecido, el reconocimiento de la laicidad del Estado que realiza el párrafo cuarto del art. 29 de su Constitución no impide que en el mismo precepto se reconozca el apoyo del Estado a las confesiones religiosas, separadas del Estado pero ayudadas por éste. Reconoce, a nivel constitucional, la asistencia religiosa que desarrolló en 2007 para la asistencia en el ámbito penitenciario. La laicidad, como sabemos, admite matices desde el punto de vista jurídico. Uno de los más relevantes es la cooperación del Estado con los grupos religiosos que, con mayor o menor intensidad, permitirá una mejor definición del sistema. Por tanto, para tener claro el sistema de cada uno de los países no podemos olvidar el modo en que aquellos hacen efectiva la cooperación con grupos religiosos. Es necesario saber si la cooperación se encuentra reconocida o no en la Constitución, y en caso afirmativo, si esa cooperación es igual con todas las confesiones. Pues bien, puede afirmarse como fórmula general que ninguno de los países citados alude a la cooperación en sus textos constitucionales. Sin embargo, como ya hemos avanzado, Polonia se sitúa, una vez más, como el país que rompe la uniformidad normativa. Sólo la Constitución polaca recoge, como tal, el principio de cooperación. El tercer inciso del art. 25 afirma que: Las relaciones entre el Estado y las Iglesias y demás asociaciones confesionales se basarán en los principios del respeto de su autonomía y de su independencia mutua en el ámbito que les es propio, así como en el principio de cooperación para el bien de la humanidad y para el bien común. Aunque afirma que todas las confesiones religiosas gozan de los mismos derechos, somos conscientes de que la propia Constitución no lo reconoce así. Es cierto que se prohíbe la discriminación en el trato a las diversas confesiones. Sin embargo, la lectura de los puntos cuarto y quinto del mismo ar-


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tículo, nos hacen olvidar la idea de igualdad al comprobar la manera en la que se recoge la forma de cooperar del Estado con las confesiones religiosas. En primer lugar se establece que las relaciones entre la República de Polonia y la Iglesia católica están reguladas por tratados internacionales. Es la propia Constitución la que reconoce la capacidad de la Santa Sede para negociar en representación de la Iglesia católica. No se puede decir que el texto polaco ofrezca muchas posibilidades de interpretación en ese sentido: las confesiones, por el principio de cooperación mantendrán relaciones con el Estado. Estas relaciones las tendrá la Iglesia católica en el marco de un tratado internacional, de lo que deriva un trato más beneficioso en tanto que, como sabemos, no es este el sistema de relación con las demás confesiones. El reflejo de este mandato constitucional lo encontramos en el Concordato firmado por Polonia con la Santa Sede en 1993 y ratificado en 1998. Así queda establecido que las relaciones con la Iglesia católica lo serán a través de tratados con la Santa Sede y las demás por leyes. Para modificar este sistema habría que cambiar la Constitución necesariamente. El resultado es, como en España, un sistema piramidal de protección de la libertad ideológica, religiosa y de culto de las confesiones. En primer lugar quedará situada la Iglesia católica, a continuación las confesiones con Acuerdo, y por último las demás en el siguiente peldaño. Ahora bien, siendo Polonia el único país que recoge de manera explicita el principio de cooperación, en términos constitucionales, no es el único que tiene acuerdos con las confesiones. Con la Iglesia católica todos los países, en cuestión, tienen acuerdos. Estos textos tratan, en general, los problemas clásicos de la relación Iglesia-Estado. Algunos son de carácter más específico, como los de Hungría y Eslovenia, pero la mayoría se asemejan a verdaderos concordatos por el carácter global de su contenido. Además de estos acuerdos con la Iglesia Católica, al igual que Polonia, pero en otro nivel, tienen mecanismos de cooperación con otras confesiones. Sirvan, a modo de ejemplo los siguientes: Hungría: Reformada, Luterana y Judía, Iglesia Evangélica de la Confesión de Habsburgo; Estonia: Beneficios de financiación con las Iglesias pertenecientes al Consejo de las iglesias de Estonia, etc. En definitiva, la cooperación entre los poderes públicos y las confesiones es una constante en los países de la ampliación, aunque sólo Polonia haya constitucionalizado el principio. Y lo es, además, por medio del mecanismo de pactos con las confesiones, que se convierten en un instrumento común de cooperación. Puede decirse, por tanto, que la cooperación mediante acuerdos es característica de los sistemas estudiados. En conclusión, desde una perspectiva general, creo que se puede afirmar sin temor a equivocarse que este grupo de países pueden derivar en dos modelos tendenciales: el pluriconfesional y el laico strictu sensu. Polonia se acerca al modelo español y mantiene una tendencia pluriconfesional. Reconoce la libertad de

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conciencia a nivel individual y colectivo, consagrando la cooperación en el texto constitucional, tal y como acabamos de señalar. Pero no lo entiende como un instrumento para la mejor realización del derecho individual de libertad de conciencia, sino en términos ciertamente sustantivizados. De ello resulta una posición privilegiada para las organizaciones confesionales en general, en detrimento de otras organizaciones del ámbito de la conciencia y una posición aún más privilegiada para una confesión en particular, que es la católica. Resulta interesante dedicar una atención especial a la protección que, de la libertad de conciencia, realiza la Constitución lituana. El art. 26 establece que La libertad de pensamiento, conciencia y religión no será restringida. Sin duda esta redacción hace necesaria una reflexión. La garantía del derecho fundamental se formula de modo negativo, y ello nos obliga a plantearnos cómo puede esto afectar al reconocimiento de la libertad de conciencia. La respuesta es simple: en nada. Sin duda alguna, la redacción del artículo responde a una herencia legislativa. En la etapa anterior la libertad de conciencia se encontraba restringida y así queda claro que las cosas han cambiado. Quizá el constituyente lo único que pretendió dejar claro es la ausencia de prohibiciones y restricciones en la materia. En conclusión, podemos decir que el reconocimiento del derecho de libertad de conciencia es común a las constituciones de todos estos países. Tanto en el aspecto de reconocer el derecho a formar la propia conciencia como el derecho a cambiar de creencias y opiniones. No todos utilizan la misma fórmula para garantizar esta libertad. La mayoría coincide en garantizar la libertad de pensamiento, conciencia y religión. Valga como ejemplo el art. 24 de la Constitución eslovaca que garantiza: la libertad de pensamiento, conciencia, religión y fe o la de Estonia, que en su art. 40 afirma que: todos tienen libertad de conciencia, religión y pensamiento. Algunos, como es el caso de Eslovaquia, añaden otro término, al garantizar la libertad de fe, o bien toman lo religioso como referencia, siendo éste el caso de Eslovenia. En cualquier caso, si bien utilizan terminología diversa, el resultado viene a ser el mismo: todos coinciden en un planteamiento análogo. Lo cierto es que ninguno de los países analizados continuó con el modelo previo a la caída del muro. Ni siquiera pasaron a un modelo de laicidad estricta, sino a lo que algún autor ha denominado laicidad benevolente (MADELEY, 2007) o, como diría nuestro Tribunal Constitucional, laicidad positiva (STC 46/2001).

c) Chipre El caso de Chipre merece un estudio aparte. En 2004 Chipre ingresó en la Unión Europea. Sin embargo, la aplicación del acervo comunitario estaba limitada a la parte sur de la isla hasta que se produjera su reunificación. La marcada división entre los habitantes de las dos comunidades nacionales: greco-chipriota y turco-chipriota está directamente vinculada con las creencias religiosas. Si bien es


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cierto que, desde el punto de vista de la libertad de conciencia y la neutralidad estatales, la Constitución chipriota realiza un claro reconocimiento en su art. 18, no es menos cierto que el componente religioso tiene una relevancia muy especial en el derecho chipriota. El art. 2 determina la pertenencia a una de las dos comunidades señaladas en el párrafo anterior. Los ciudadanos que pertenezcan a la Iglesia ortodoxa griega, serán considerados greco-chipriotas; aquellos que pertenezcan a la confesión islámica, formarán parte de la comunidad turco-chipriota. Como podemos comprobar, el factor religioso resulta de vital importancia desde el punto de vista jurídico. Esto resulta especialmente llamativo cuando comprobamos que el mismo artículo prevé, para aquellos que no se encuentren en ninguno de los dos casos anteriores, la posibilidad de optar por una de las dos comunidades a título individual, con una salvedad: su pertenencia a un grupo religioso. En tal caso, deberán optar como grupo religioso. A nuestro juicio, las consecuencias que generan la pertenencia a grupos religiosos exceden, con mucho, la atención que un Estado laico debe prestar a las creencias de sus ciudadanos. Por lo demás, debemos insistir en el reconocimiento de la libertad de conciencia en el texto constitucional. Serán libres las confesiones que no tengan ritos secretos, siempre que no vulneren el orden público protegido por la Ley, y serán tratadas conforme al principio de igualdad. Se entenderá por grupo religioso todo grupo de personas ordinariamente residente en Chipre y que profesen la misma religión y, o pertenezcan al mismo rito, o estén sometidos a la jurisdicción del mismo, siempre que su número —a la fecha de entrada en vigor de esta Constitución— exceda de mil y que, al menos, quinientos de ellos lleguen a ser en dicha fecha ciudadanos de la República. Nadie será obligado a pagar tasas de otra confesión religiosa y la elección de las creencias religiosas podrá hacerse a los dieciséis años de edad. En definitiva podemos decir que la tendencia de los países de la Unión Europea es, sin duda, el reconocimiento de la laicidad. Ahora bien, no se trata de una laicidad de tendencia laicista a la francesa, aunque, es preciso decir que, incluso en Francia, el modelo parece tomar el mismo camino que los demás socios europeos. Se persigue esa laicidad positiva a la que aludíamos en líneas anteriores, valorando el derecho de libertad religiosa de los ciudadanos y recurriendo a instrumentos de colaboración con las confesiones para hacerlo efectivo. BIBLIOGRAFÍA O. CELADOR ANGÓN, El proceso de aplicación de la primera enmienda a los Estados de la Unión, en La libertad religiosa y de conciencia ante la justicia constitucional, Granada, 1998, pp. 409-423. O. CELADOR ANGÓN, Libertad De conciencia y Europa, Madrid, 2011. A. FERNÁNDEZ-CORONADO, (Coord.); J. A. RODRÍGUEZ GARCÍA; M. MURILLO MUÑOZ, y P. PARDO PRIETO, El Derecho de la libertad de conciencia en el marco de la Unión Europea, Madrid, 2002.

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Tema 4

ANTECEDENTES HISTÓRICOS. CONSTITUCIONALISMO ESPAÑOL. FUENTES DEL DERECHO ECLESIÁSTICO ESPAÑOL Sumario: 1. Antecedentes históricos. 1.1. La confluencia de tres culturas. 1.2. El impacto de la Ilustración: el regalismo. 2. El constitucionalismo español. 2.1. La Constitución de Cádiz. 2.2. La irrupción de la libertad religiosa. 2.3. El régimen de tolerancia. 2.4. La Constitución republicana. 2.5. El régimen franquista. 3. Fuentes del Derecho eclesiástico español. 3.1 Constitución. 3.2. Fuentes de carácter unilateral. a) Legislación orgánica. b) Leyes ordinarias. 3.3. Fuentes de origen bilateral. a) Acuerdos con la Iglesia católica. b) Acuerdos con las confesiones minoritarias. 3.4. Otras fuentes.

1. ANTECEDENTES HISTÓRICOS Son aplicables a España las grandes líneas de evolución de las relaciones entre los Estados y las confesiones religiosas que se han explicado en el Tema 1. Sin embargo, es conveniente poner de manifiesto brevemente algunas cuestiones que cualifican aspectos singulares de la relación entre Iglesias y Estado en España.

1.1. La confluencia de tres culturas Este es el primer dato relevante. Durante un tiempo prolongado conviven en España las tres grandes religiones monoteístas: el catolicismo, el judaísmo y el islam. Y lo hacen en razonable convivencia. Ello no quita para la vinculación permanente al catolicismo de los reinos españoles. Desde la Romanización, que introduce el cristianismo en la península, y a partir de la unificación bajo la Iglesia de Roma del reino visigodo, la doctrina católica es la religión oficial de la monarquía española. La invasión islámica en el año 711 rompe la unidad política y religiosa y concentra los restos del reino visigodo de Toledo en los territorios del norte, hasta que a partir del siglo XI comienza la gran fase histórica conocida como Reconquista, que no concluirá hasta la conquista del reino de Granada en 1492. Sin perjuicio de las repoblaciones que se van produciendo a medida que la recuperación del territorio por parte de los reinos cristianos avanza y de la tensión más o menos permanente que se produce, sobre todo en las marcas fronterizas, cristianos, musulmanes y judíos conviven en un sistema de tolerancia política y

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Antecedentes históricos

religiosa. Los cristianos que viven en el territorio islámico se conocen como mozárabes. Los mudéjares, musulmanes, viven en los reinos cristianos junto con los judíos, bien es verdad que con limitaciones en cuanto a su status político, profesional y ciudadano. Esta situación se mantiene hasta bien entrado el siglo XIV. El proceso de fortalecimiento de la monarquía, que obliga a la sustitución de los viejos esquemas de vasallaje y permite la unidad de los reinos, cristaliza con los Reyes Católicos. Y supone, a la vez, la implantación de una fuerte intolerancia religiosa que se manifiesta fundamentalmente en dos elementos: la expulsión de las minorías religiosas y el establecimiento de la Inquisición. Los Reyes Católicos decretan la expulsión de los judíos en 1492, probablemente por causa de su influencia económica y cultural. Aquellos que aceptan incorporarse a la religión oficial en un breve lapso de tiempo pasarán a llamarse conversos y serán el origen de la Inquisición. Una década más tarde se decide la expulsión de los musulmanes y andando el tiempo, a comienzos del siglo XVII, se produce la expulsión de los moriscos, aquellos musulmanes que para evitar la expulsión habían decidido convertirse, al menos formalmente, a la religión oficial. Para vigilar la pureza de la fe se instaura el Tribunal de la Inquisición, un órgano eclesiástico con respaldo civil, que durante tres siglos, con menor virulencia en el XVIII, se constituye en el principal instrumento de la intolerancia religiosa en España. Más tarde, en tiempos de la Reforma, también es el muro que se opone a la penetración de las ideas protestantes. La compenetración entre la Iglesia y el Estado es el fundamento de la intolerancia. Todo el sistema se basa en la mutua interinfluencia a fin de mantener, por un lado, la ortodoxia doctrinal y, por otro, la unidad religiosa como fundamento de la unidad política. De ahí que el Estado se constituya en el brazo secular de la Iglesia que, si es necesario, impone por la fuerza la doctrina religiosa oficial, mientras que el papado concede al Estado sucesivos privilegios que le permiten controlar a la Iglesia local en beneficio propio mediante un intervencionismo en los asuntos eclesiásticos cada vez más acusado, especialmente en el nombramiento de los obispos y otros cargos eclesiásticos.

1.2. El impacto de la Ilustración: el regalismo La Ilustración, un movimiento racionalista que propone la autonomía del poder político y de la conciencia, introduce poco a poco en los países católicos del sur de Europa ciertos criterios de tolerancia religiosa. No hay cambios formales en la íntima compenetración entre el Estado y la Iglesia oficial y por tanto se mantiene la confesionalidad. Sin embargo, el Estado fundamenta su naturaleza no ya


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en el mandato divino a través del poder religioso, sino en la soberanía nacional. Se produce, por tanto, una secularización del poder. La creciente autonomía del poder civil permite la conformación de una sociedad más abierta, la implantación de sistemas de administración pública más eficientes y la incorporación de los avances científicos y de nuevas pautas culturales. Se relaja la persecución por causa de conciencia, como lo prueba la actividad decreciente de la Inquisición, mientras que el control del poder absoluto alcanza a la propia organización eclesiástica mediante ciertos instrumentos regalistas que tienen en España un fuerte desarrollo. Los más importantes de todos ellos son el ius patronatus o Real Patronato sobre el nombramiento de multitud de cargos eclesiásticos en España, también extendido a Indias, y el exequatur o pase regio que permite controlar la publicación y vigencia de las normas eclesiásticas en el territorio sujeto a la soberanía nacional. Para regular todas estas cuestiones y otras más y sobre la base de que el Estado ya ha adquirido autonomía real, se concluye el Concordato de 1753 entre la Santa Sede y el Reino de España. Finalmente, la expulsión de los jesuitas con Carlos III, bajo pretexto de conspiración política, pero en realidad por su oposición intolerante hacia la superación de las ideas de antiguo régimen, acredita la nueva posición del poder secular.

2. EL CONSTITUCIONALISMO ESPAÑOL La historia constitucional española comienza con el siglo XIX. Se trata de una historia compleja en toda su extensión, quizá porque las doctrinas liberales, con sus requerimientos de implantación de los derechos y libertades y de situar la soberanía en la nación en perjuicio de la monarquía absoluta, se encuentran en España con una sociedad aún apegada al antiguo régimen. La historia de la relación del Estado con las confesiones religiosas es un buen banco de pruebas de esta realidad. A lo largo del siglo y en toda nuestra historia constitucional va a mantenerse una aguda tensión entre confesionalidad del Estado y libertad religiosa, entre unidad religiosa y secularización, que impregna la vida política y social. Desde la perspectiva temática en que nos situamos, pueden distinguirse varios hitos fundamentales:

2.1. La Constitución de Cádiz Hay ciertamente un hito constitucional anterior: la Junta Nacional, reunida en Bayona por Napoleón Bonaparte, acepta en julio de 1808 una Constitución. Es

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una “constitución otorgada”, con la dinastía cautiva en Francia y, por ello, con mínima significación para el constitucionalismo español y para el inicio del liberalismo en España. En cualquier caso, su art. 1 es una tajante declaración de confesionalidad del Estado con exclusión de cualquier asomo de tolerancia religiosa: La religión Católica, Apostólica y Romana, en España y en todas las posesiones españolas, será la religión del rey y de la Nación y no se permitirá ninguna otra. Pero el primer texto constitucional genuino es la Constitución de Cádiz de 1812. Se trata de la gran constitución liberal española, una de las primeras constituciones del mundo, elaborada bajo el asedio de las tropas francesas. Se inspiró en los principios nucleares propios del liberalismo revolucionario: el dogma de la soberanía popular, la división de poderes y la libertad e igualdad como bases del nuevo Estado (VARELA SUANCES). Bajo su vigencia se decreta la supresión de la Inquisición y se produce la desamortización de bienes eclesiásticos. Sin embargo, no puede decirse que el texto se alinee con los planteamientos liberales en materia de libertad religiosa y relación Iglesia-Estado. Por el contrario, el art. 12 establece una potente declaración de confesionalidad en los siguientes términos: La religión de la Nación española es y será perpetuamente la católica, apostólica y romana, única verdadera. La Nación la protege por leyes sabias y justas y prohíbe el ejercicio de cualquier otra. Esta declaración de confesionalidad expresa incluye dos componentes fundamentales. En primer lugar, un componente doctrinal. En este sentido, se puede distinguir entre confesionalidad sociológica, que se refiere a la incorporación por el Estado de una doctrina religiosa en función de la mayoría social, y una confesionalidad doctrinal, que implica un juicio de valor (“única verdadera”) por el Estado acerca de la religión oficial. En este caso se produce la segunda clase de confesionalidad, mucho más acusada que la primera y fundamentada en una declaración de fe que el Estado, que no es una persona física, no puede por su propia naturaleza realizar. Sobre esta base, se introduce un segundo componente: la confesionalidad excluyente, que no es sino una consecuencia del primero. En efecto, si la religión se incorpora porque es la verdadera y el Estado se obliga a reflejar sus doctrinas en su propio Derecho, es natural que se excluya la posibilidad de ejercer otros cultos, que se corresponden con doctrinas opuestas a la religión oficial. En este sentido, la confesionalidad excluyente se opone a la tolerancia del ejercicio de otros cultos. No son estos los únicos datos confesionales del texto, de manera que puede decirse que la confesionalidad religiosa impregna toda la Constitución. Así, ciertas referencias del Preámbulo, la fórmula de juramento anual de los diputados (art. 117), el juramento del Rey y del Príncipe de Asturias (arts. 173 y 212) o la enseñanza del catecismo al nivel de otras materias en todas las escuelas públicas (art. 366).


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¿Cuál es la razón de este planteamiento? Los redactores de la Constitución eran conscientes del espíritu intolerante que reflejaba. La interpretación más clásica del hecho es la de una transacción obligada entre las fuerzas progresistas, que no constituían un bloque cerrado, y las conservadoras, que representaban en buena medida los intereses del clero que contaba, incluso, con una relevante presencia entre los diputados de Cádiz. Pero también influyeron otras razones. Por una parte, para los liberales de Cádiz el problema fundamental es la Iglesia como institución y el clero. Distinguían entre iglesia y religión y el esfuerzo político se aplicó a la reforma de la iglesia como organización. Era más importante garantizar el control eclesiástico que facilitar la libertad de creencia y de cultos: «la Constitución sacraliza el catolicismo, pero seculariza el poder» (LA PARRA). De ahí que la propia Constitución mantenga renovadamente las vías de control implantadas con el regalismo, como el patronato real, el pase regio o exequatur (art. 117) y otras. Pero, además, el art. 11 no plantea un problema de derechos, sino institucional. Desde esta perspectiva, se trataría de trasladar a la Nación una característica que hasta ahora corresponde a la monarquía: la catolicidad, al efecto de reforzar la idea de nación-soberanía dotándola de esta seña de identidad (PORTILLO VALDÉS). Obsérvese cómo la Constitución de Bayona refería la religión “al rey y a la nación”; ahora sólo a la nación. Porque no era fácil construir lo que se llamó el mito nacional. La idea nacional era de los liberales hasta que andando el siglo se apropian de ella los conservadores y surge el “nacionalcatolicismo” (ÁLVAREZ JUNCO). Por eso necesita todo el apoyo legitimador de la tradición, es decir, de la religión que, por lo demás, es la sentida por el pueblo.

2.2. La irrupción de la libertad religiosa Para la llegada de la libertad religiosa al Derecho constitucional español aún hay un buen trecho. Los siguientes textos constitucionales van matizando la contundente declaración de Cádiz mediante fórmulas tibias que van haciendo camino hacia la tolerancia religiosa. En las Constituciones de 1837 (art. 11: La Nación se obliga a mantener el culto y los ministros de la religión católica, que profesan los españoles) y de 1845 (art. 11: La religión de la Nación española es la católica, apostólica, romana. El Estado se obliga a mantener el culto y sus ministros) interesa, más que la declaración de confesionalidad, la desaparición de la rígida fórmula doctrinal, excluyente e intolerante de 1812. En el primero de los textos no hay confesionalidad expresa, mientras que las referencias al sostenimiento de culto y clero se explican por la preocupación derivada de las desamortizaciones de bienes eclesiásticos. La Constitución de 1845, menos progresista, tampoco re-

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cupera la antigua posición: hay confesionalidad, pero la distinción entre Nación y Estado permite reducir sus alcances a la constatación del hecho sociológico. A cambio, en línea doctrinal se sitúa el Concordato de 1851. De la misma manera que el Concordato de 1753 tuvo como razón de ser la resolución de las tensiones provocadas por el ejercicio de las prerrogativas regalistas, el gran concordato del siglo XIX español también es fruto de una tensión, pero de diverso signo. El nuevo concordato se sitúa en la línea de intercambio de privilegios que es propia de los concordatos clásicos. El Estado asume los compromisos de sostenimiento económico de la religión a cambio del reconocimiento por el Vaticano de la monarquía de Isabel II frente a las pretensiones carlistas. La Iglesia reconoce el derecho de patronato real con tal de asegurar la vigencia de una fuerte confesionalidad excluyente y de la admisión de su competencia para regular la ortodoxia doctrinal. Al fin, la libertad religiosa irrumpe en la historia española con la Constitución de 1869. Producto de la Revolución del año anterior que da al traste con la monarquía isabelina, se trata de una constitución progresista que marca el ingreso en una nueva etapa constitucional. La libertad religiosa se regula en el art. 21 con el siguiente tenor: La Nación se obliga a mantener el culto y los ministros de la religión católica. El ejercicio público o privado de cualquier otro culto queda garantizado a todos los extranjeros residentes en España sin más limitaciones que las reglas universales de la moral y del derecho. Si algunos españoles profesaren otras religiones que la católica es aplicable a los mismos todo lo dispuesto en el párrafo anterior. Es obvio que esta redacción obedece a un compromiso político (FERNÁNDEZ ALMAGRO). El avance se produce en el orden de superar la declaración expresa de confesionalidad, aunque políticamente sea necesario reconocer una de sus consecuencias: el sostenimiento económico de la religión. Pero por primera vez en nuestra historia constitucional aparece un elemento de gran trascendencia, a saber, la posibilidad de ejercicio del culto, incluso público, también para los ciudadanos españoles, aunque el reconocimiento se haya arbitrado a través de la pintoresca fórmula del apartado tercero del supuesto legal. Así pues, no hay confesionalidad doctrinal ni siquiera sociológica, y tampoco hay exclusión de algunos cultos; de ahí que el camino quede expedito para la introducción de la libertad religiosa. La línea de cambio hacia la libertad religiosa hubiera tenido su punto culminante en la Iª República, que solo pudo contar con un proyecto de constitución de 1873 que no llegó a votarse en las Cortes. En tres supuestos se desarrollaba la previsión constitucional en esta materia: libertad de culto (art. 34: el ejercicio de todos los cultos es libre en España), separación entre Iglesia-Estado (art. 35) y prohibición de subvención directa o indirecta para ningún culto en el territorio español (art. 36). El profundo cambio en el sistema político y administrativo que


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supuso la Iª República hubiera tenido su reflejo en materia religiosa de haberse llegado a aprobar su texto constitucional.

2.3. El régimen de tolerancia La Constitución de 1876, con la Restauración monárquica, al igual que textos anteriores, se caracteriza por el intento de hallar fórmulas intermedias que garanticen la estabilidad de la alternancia política. Supone un paso atrás en la evolución del sistema constitucional, que de nuevo queda situado en la confesionalidad católica del Estado. La recuperación de la confesionalidad actúa como límite para la libertad religiosa en los siguientes términos: La religión católica, apostólica, romana es la del Estado. La Nación se obliga a mantener el culto y sus ministros. Nadie será molestado en el territorio español por el ejercicio de sus opiniones religiosas ni por el ejercicio de su respectivo culto, salvo el respeto debido a la moral cristiana. No se permitirán, sin embargo, otras ceremonias ni manifestaciones públicas que las de la religión del Estado (art. 11). Así pues, se combina la confesionalidad con la tolerancia en privado del ejercicio de otros cultos. Inaugura una especie de modelo intermedio que puede calificarse como sistema de tolerancia. Aunque en puridad se trata de una categoría sin sustantividad propia, porque en el fondo es un formato específico de confesionalidad, viene a ser una relajación parcial de la rígida norma constitucional. Tanto en la declaración de confesionalidad expresa cuanto en la limitación de la libertad religiosa, la Constitución supone la ruptura de la evolución que se había iniciado en 1837. Una solución tan limitada va a dar lugar a múltiples conflictos a lo largo del tiempo. Con todo, es la Constitución de más larga vigencia en la historia constitucional española y llega en vigor, aún suspendida bajo la dictadura de Primo de Rivera, hasta la proclamación de la IIª República.

2.4. La Constitución republicana Para la IIª República la cuestión religiosa es un asunto de primera magnitud. La separación entre la Iglesia y el Estado y la integración de las libertades es requisito esencial para la secularización de la sociedad y, por tanto, para su modernización. A eso obedecen las primeras normas anteriores a la Constitución sobre la incorporación de la libertad religiosa o sobre la voluntariedad de la enseñanza de la religión en las escuelas. La base del nuevo sistema es la declaración de no confesionalidad o, lo que es lo mismo, de separación Iglesia-Estado: El Estado español no tiene religión oficial (art. 3). Esta fórmula constituye la plataforma necesaria para el reconocimiento

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de la libertad de conciencia: La libertad de conciencia y el derecho de profesar y practicar libremente cualquier religión quedan garantizados en el territorio español, salvo el respeto debido a las exigencias de la moral pública. Como concreción de estos planteamientos, entre otras cuestiones, se establece la prohibición de subvención económica alguna a las iglesias, asociaciones e instituciones religiosas (art. 26). No obstante, el sistema republicano establece limitaciones importantes al ejercicio de la libertad religiosa, de modo que el modelo queda situado en una línea de desconfianza y hasta de una cierta hostilidad hacia la religión que para algunos facilitó la unión de la derecha en defensa de la Iglesia y, por consiguiente, los grandes enfrentamientos que confluyeron en la guerra civil (R. CARR). La primera restricción del factor religioso fue la necesidad de autorización gubernativa para el ejercicio del culto público, que apunta a la consideración de la religión como una cuestión privada: Todas las confesiones podrán ejercer sus cultos privadamente. Las manifestaciones públicas del culto habrán de ser, en cada caso, autorizadas por el Gobierno (art. 27). En segundo lugar, las confesiones religiosas quedan sometidas a una ley especial de carácter intervencionista (art. 26). En tercer lugar, se establecen limitaciones especiales en relación con las órdenes religiosas de la Iglesia católica, como la prohibición de la enseñanza, incluyendo la disolución de la Compañía de Jesús (art. 26). En definitiva, por reacción frente al sistema anterior, el régimen resultante acaba siendo también limitativo de la libertad religiosa, aunque ahora —esta es la novedad— en un sistema de separación entre Iglesia y Estado.

2.5. El régimen franquista La instalación del franquismo como consecuencia de la guerra civil relegó el modelo republicano a un breve paréntesis histórico. La nueva fase muy pronto enlaza con el planteamiento histórico de la relación Iglesia-Estado. El régimen autoritario no tiene Derecho constitucional, de modo que las cuestiones básicas del Estado quedan reguladas en las llamadas Leyes Fundamentales. En 1945 una de las primeras de ellas, el Fuero de los Españoles, enlaza con la Constitución de 1876 al incorporar prácticamente al pié de la letra el correspondiente supuesto de la Constitución de la Monarquía restaurada: La profesión y práctica de la religión católica, que es la del Estado español, gozará de la protección oficial. Nadie será molestado por sus creencias religiosas ni el ejercicio privado de su culto. No se permitirán otras ceremonias ni manifestaciones externas que las de la Iglesia católica (art. 6).


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Así pues, se vuelve al sistema que hemos llamado de tolerancia religiosa, que en seguida se apoya en un Concordato que representa la doctrina incorporada como oficial por el Estado. El Concordato de 1953 es el gran Concordato del franquismo y sustituye al viejo texto de mediados del siglo anterior. Es un Concordato de corte clásico que refuerza la línea confesional desde su art. 1: La Religión Católica, Apostólica, Romana, sigue siendo la única de la Nación española y gozará de los derechos y prerrogativas que le corresponde en conformidad con la ley divina y el derecho canónico. El nuevo Concordato se inscribe en la línea de los concordatos suscritos por la Santa Sede con los regímenes autoritarios del momento, Alemania e Italia, y contiene un formato de intercambio de privilegios entre los cuales destaca la recuperación de la capacidad del Estado para intervenir en el nombramiento de los obispos (el privilegio regalista de la presentación) y las reglas de inmunidad ante los tribunales del Estado para los clérigos de la Iglesia católica (privilegio del fuero). El sistema se refuerza más modernamente con una nueva Ley Fundamental, la Ley de Principios del Movimiento Nacional, de 1958, que está considerada como un compendio de los fundamentos básicos del régimen corporativo. Su principio II dice así: La Nación española considera como timbre de honor el acatamiento de la ley de Dios según la doctrina de la Santa Iglesia Católica, Apostólica y Romana, única verdadera y fe inseparable de la conciencia nacional, que inspirará su legislación. Es notorio que de nuevo se aplica un modelo de confesionalidad expresa, doctrinal y excluyente, rompiendo la evolución de la historia. Si el sistema de confesionalidad sobre presupuestos doctrinales se colocara en el ideal, constituiría un ejemplo modélico. Hacia mediados de los años sesenta se produce un movimiento de puesta al día de la doctrina de la Iglesia católica que es conocido como Concilio Vaticano II. El Concilio se aparta, aún con limitaciones, de la doctrina tradicional de la confesionalidad del Estado a favor de la admisión de la libertad religiosa. De modo que se produce la gran paradoja de que es la propia religión oficial, a cuya doctrina el Estado español se proclama afecto, la que requiere del sistema civil una apertura que integre el derecho de libertad religiosa apartando el régimen tradicional de confesionalidad. La paradoja se completa porque el régimen político se resiste a dar entrada en su ordenamiento a la que está considerada como una de las primeras y más significativas libertades, la libertad religiosa. El Estado autoritario, que ya tiene que hacer frente a ciertos movimientos sociales de apertura, se resiste a prescindir de un elemento fundamental de cohesión para el mantenimiento de la unidad nacional como es la unidad religiosa. En lugar de proceder a la reforma de la Ley de Prin-

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cipios del Movimiento Nacional, que contiene la declaración de confesionalidad más poderosa del sistema, procede a realizar una leve reforma cosmética del Fuero de los Españoles, que en su redacción renovada de 1967 establece lo siguiente: La religión y práctica de la religión católica, que es la del Estado español, gozará de la protección oficial. El Estado asumirá la protección de la libertad religiosa, que será garantizada por una eficaz tutela jurídica que, a la vez, salvaguarde la moral y el orden público (art. 6). Así pues, la libertad religiosa, que aparece por primera vez en la legislación fundamental, se supedita a la confesionalidad en abierta contradicción de lo previsto en la doctrina oficial de la religión incorporada como propia por el Estado. Por eso no es de extrañar el planteamiento de la primera Ley de Libertad religiosa española, de 1967. El art. 1 de la Ley establece como base de partida el derecho de libertad religiosa: El Derecho español reconoce el derecho a la libertad religiosa fundado en la dignidad de la persona humana y asegura a esta, con la protección necesaria la inmunidad de toda coacción en el ejercicio legítimo de tal derecho. Sin embargo, de acuerdo con la vigencia del principio II de la Ley de Principios del Movimiento Nacional y conforme a lo previsto en el Fuero de los Españoles reformado, el art. 3 de la propia ley incluye una limitación fundamental por medio de la permanencia de la confesionalidad del Estado: El ejercicio del derecho a la libertad religiosa, concebido según la doctrina católica, ha de ser compatible en todo caso con la confesionalidad del Estado español proclamada en sus leyes fundamentales. Paralelamente, mucho se había discutido sobre la necesidad de reformar el viejo Concordato. Con la llegada de la democracia, en 1976, pronto se desbloquean las negociaciones que estaban paralizadas a causa de los problemas planteados por la adaptación a la nueva doctrina de las relaciones Iglesia-Estado en los últimos tiempos del franquismo. El punto de partida lo constituye un Acuerdo de 1976 con la Santa Sede que incluye la renuncia por la Iglesia católica y por el Estado, respectivamente, de los privilegios de fuero y de presentación, que constituían el núcleo duro de la confesionalidad. Una vez superados los escollos, el Gobierno y la Santa Sede se comprometen a mantener negociaciones para concluir nuevos acuerdos que sustituyan las disposiciones del Concordato. Producto de dichas negociaciones son los Acuerdos parciales de 1979, que se estudian más adelante. Esta es la situación al llegar el momento constitucional de 1978.

3. FUENTES DEL DERECHO ECLESIÁSTICO ESPAÑOL El Derecho eclesiástico constituye un sistema dentro del ordenamiento jurídico del Estado. Quiere decirse que está sujeto a unas reglas, que son las comunes


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a todo el ordenamiento, para la producción de las normas y para su aplicación. No procede, pues, invadir el campo de otras disciplinas que desde la Teoría del Derecho, público o privado, tienen como misión la explicación de las fuentes del Derecho. Sin embargo, el Derecho eclesiástico del Estado introduce como propios una serie de elementos que hacen complejo su sistema. Siendo esa complejidad una característica fundamental de la disciplina y en esa medida, es necesario dedicar un espacio a tratar en conjunto algunas especificidades de la misma que afectan a la teoría de las fuentes.

3.1. Constitución La Constitución es la clave de arco del sistema. Conviene insistir en la cuestión, por cuanto para nuestra disciplina la confluencia histórica de los ordenamientos civil y canónico en pie de igualdad, tomando como base las tesis de la societas perfecta (cada sociedad perfecta servida por su propio Derecho) pudo contribuir a desdibujar los alcances de la norma constitucional como norma superior y cúspide del ordenamiento jurídico, que se integra en él y que a él informa. A la Constitución como norma superior está sujeto el conjunto del ordenamiento. Es más, la Constitución es fuente de las fuentes del Derecho pero es igualmente origen mediato e inmediato de derechos y obligaciones, de modo que debe ser entendida como fuente del Derecho en sentido pleno de la expresión (RUBIO LLORENTE). Por otra parte, tanta es la fuerza informadora de la Constitución que en la medida en que pueda considerarse fuerza innovadora de la convivencia, en esa misma medida traslada al conjunto del ordenamiento el alcance del cambio jurídico y social. Esto es lo que pasa exactamente con la Constitución de 1978, que innova profundamente el Derecho español sentando los principios fundamentales del sistema y proyectando al ordenamiento en su conjunto, y no solo al conocido como bloque de constitucionalidad, la necesidad de renovación. En esa perspectiva cabe situar los derechos y valores del art. 1 (libertad, justicia, igualdad, pluralismo jurídico) y otras declaraciones del Título Preliminar. Desde un punto de vista general, hay algunos elementos que conviene tener en cuenta, entre otros, para el desarrollo de un sistema de Derecho eclesiástico: 1) El fundamento de los derechos es la dignidad de la persona humana (art. 10.1). La dignidad personal preexiste al Estado (VILADRICH-FERRER) y es fundamento de la convivencia (el “orden político y la paz social” del propio art.), lo que significa para una parte de la doctrina que el personalismo es característica esencial y principio primario del Derecho eclesiástico (LLAMAZARES); 2) Los elementos fundamentales del sistema son la igualdad de todos ante la ley (art. 14) y la liber-

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tad ideológica, religiosa y de cultos (art. 16). Estos principios deben ser interpretados, por lo que ahora interesa destacar, con arreglo a la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados internacionales suscritos por España (art. 10.2). Por otra parte, la Constitución introduce una pauta de largo recorrido para el desarrollo de tales principios: la igualdad y libertad sustancial, y no solo formal, que obliga a los poderes públicos a promover las condiciones y remover los obstáculos que permitan hacer efectivas libertad e igualdad (art. 9.2). 3). Por lo demás, el texto constitucional va regulando en diversos lugares paralelos las temáticas del Derecho eclesiástico del Estado, como se irá viendo en los diferentes temas de esta obra.

3.2. Fuentes de carácter unilateral a) Legislación orgánica La Constitución de 1978 introduce en el ordenamiento una categoría nueva, la Ley Orgánica, a la que reserva la regulación de los derechos fundamentales. Por tanto, para el desarrollo de los derechos y libertades es preciso legislar mediante leyes orgánicas cuya aprobación está sometida por prescripción constitucional a la mayoría absoluta del parlamento. Hay diversas leyes orgánicas que forman parte del núcleo del Derecho eclesiástico del Estado (así, las relativas a la enseñanza), pero la más importante es la Ley Orgánica de Libertad Religiosa, de julio de 1980. Se trata del primer desarrollo orgánico de la Constitución, muy tempranamente aprobado y fruto de un amplio acuerdo político (no tuvo votos en contra y tan sólo se computaron cinco abstenciones). Los legisladores entendieron que convenía aprovechar el aún muy reciente consenso constitucional para abrir rápidamente los cauces que permitieran avanzar en el complejo diseño de la relación del Estado con el fenómeno religioso, cuanto más porque los pactos con la Iglesia católica ya se habían concluido. La Ley recoge, de acuerdo con lo previsto en la Constitución, un conjunto de aspectos: 1º) Los distintos contenidos de la libertad religiosa desde la perspectiva individual (art. 2.1). 2º) Los diversos contenidos en que se desenvuelve el derecho del sujeto colectivo de la libertad religiosa (art. 2.2). Igualmente se recoge, una vez obtenida la personalidad jurídica civil, la plena autonomía y capacidad de autoorganización de las entidades religiosas (art. 6.1).


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3º) El sistema de adquisición de la personalidad jurídica en el Derecho español por parte de las entidades religiosas, a cuyos efectos se crea el correspondiente Registro de Entidades Religiosas en el Ministerio de Justicia (art. 5). 4º) La posibilidad de concluir Acuerdos o Convenios de colaboración con el Estado cuando las confesiones religiosas cumplan determinados requisitos y, sobre todo, hayan alcanzado la condición de confesiones de notorio arraigo en España (art. 7). 5º) Se crea la Comisión Asesora de Libertad Religiosa (art. 8). Aunque los distintos aspectos de este rico contenido de la norma legal se tratarán en el lugar correspondiente de este texto, sin embargo, la naturaleza y el carácter de la propia Ley Orgánica de Libertad Religiosa plantean algunas cuestiones que es preciso tratar con carácter general: 1ª) Ámbito de la Ley. Cabe hacer referencia a dos aspectos: 1. Se trata de una ley que regula el derecho de libertad religiosa. En este sentido, no es una Ley de Confesiones religiosas, como lo fue la Ley de Confesiones y Congregaciones de la IIª República. Pero lo más destacable es que su regulación no alcanza a la libertad ideológica, que también forma parte del derecho constitucionalmente protegido. Se trata, pues, de Derecho especial, es decir, el legislador extrae del derecho común un conjunto de relaciones jurídicas para asignarles una regulación propia. 2. Aún más, para reforzar el ámbito estrictamente religioso como contenido efectivo de la Ley, se introduce una cláusula de exclusión de algunas materias, que no estarán afectadas por el mencionado Derecho especial. La Ley excluye de su contenido las actividades, finalidades y Entidades relacionadas con el estudio y experimentación de los fenómenos psíquicos o parapsicológicos o la difusión de otros valores humanísticos o espirituales u otros fines análogos relativos a los religiosos (art. 3.2). Más adelante se dirá cómo esta exclusión positiva de la Ley obliga al Estado a realizar un conjunto de operaciones para determinar cuando estamos en presencia de fines religiosos y cuando no y, por tanto, cuando puede inscribirse como religiosa una determinada entidad. 2ª) El sujeto colectivo de la libertad religiosa. Conviene plantear las siguientes cuestiones: 1. La Ley, aún con el planteamiento indicado, que alcanza al derecho individual y al derecho colectivo de libertad religiosa, no aporta especiales novedades en relación al primero que, pudiera decirse, ya queda suficientemente amparado por la Constitución. Lo que más preocupa al legislador y donde se producen mayores novedades es en el ámbito del sujeto colectivo y, en concreto, en la cooperación. La norma tiene como objetivo la concreción de este mandato constitucional y poco más, aunque formalmente sea una norma que pretenda regular el contenido

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completo de la libertad religiosa. En este sentido puede decirse que la Ley Orgánica de Libertad Religiosa es una Ley de cooperación y por ello, especialmente vinculada al art. 16.3 de la Constitución, aunque formalmente lo sea al primer párrafo del precepto (SUÁREZ PERTIERRA). 2. Se ha planteado la cuestión acerca de si la Iglesia católica debiera quedar excluida de la aplicación de la Ley, por cuanto su relación con el Estado viene regulada a través de unos pactos anteriores a la misma, según se indicará. En nuestra opinión, la Ley Orgánica de Libertad Religiosa, que desarrolla el derecho constitucional contenido en el art. 16 y que forma parte del bloque de constitucionalidad, actúa en este ámbito (regulación de lo religioso) como Derecho común, o sea, como Derecho de aplicación general al ejercicio de la libertad religiosa. Y ello sin perjuicio de que antes se haya caracterizado la propia Ley como una norma de carácter especial porque tan solo regula el campo religioso y no el ideológico. Las especificidades previstas en los pactos con la Iglesia católica, aún siendo anteriores, tienen que acomodarse a la Ley y dentro de ella pueden preverse diversas soluciones. Este planteamiento queda reforzado con la naturaleza de la Ley como Ley de cooperación en el sentido expuesto, porque probablemente el sistema de Acuerdos con la Iglesia católica está señalando un modelo aprovechado por la propia Ley para aplicar a las confesiones minoritarias. Por lo demás, la más importante consecuencia de este planteamiento es que, mientras se mantenga la vigencia de los pactos, todo el complejo normativo debe ser interpretado unívocamente conforme a la Constitución, a la que sin duda deben atenerse los mencionados Acuerdos aunque, como se ha indicado, son materialmente anteriores a la norma fundamental. Si alguna contradicción hubiere entre los pactos confesionales (también los concluidos con las confesiones minoritarias) y el sistema de libertad religiosa, lo sería con la Constitución más que con la Ley de desarrollo del art. 16. 3. El concepto de notorio arraigo tiene una importancia capital porque es la plataforma inexcusable para concluir pactos entre las confesiones y el Estado según el art. 7.1. Ha planteado problemas de interpretación, toda vez que se trata de un concepto jurídico indeterminado. Las únicas pistas que la Ley ofrece son dos referencias, no menos inconcretas: el ámbito y el número de creyentes. La Comisión Asesora, que es el órgano que tiene que apreciar la concurrencia de los requisitos, ha utilizado diversas fórmulas e, incluso, llegó a fijar unos criterios orientadores relativos a la extensión territorial de la Confesión y al tiempo de existencia en España. En base a estos criterios de carácter general se entendió acreditado el notorio arraigo para las grandes confesiones minoritarias que finalmente concluyeron pactos con el Estado. No obstante, la tendencia es a interpretar los requisitos como exigencia de presencia estable, organización institucionalizada y suficiente entidad como para que el Estado deba tener en cuenta la confesión religiosa a los efectos de garantizar un mejor cumplimiento del derecho de libertad


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religiosa de los ciudadanos (FERNÁNDEZ-CORONADO, 2000). Esta evolución en la interpretación del concepto es lo que ha permitido a la Comisión Asesora de Libertad Religiosa reconocer el notorio arraigo a otras Confesiones religiosas que, sin embargo, no han llegado a concluir pactos confesionales: la Iglesia de Jesucristo de los Santos de los últimos días (mormones) (en 2003), Testigos de Jehová (en 2006), Confesión Religiosa Budista (en 2007) e Iglesia Ortodoxa (en 2010). La Ley Orgánica de Libertad Religiosa había entrado a lo largo de 2010 en un proceso de revisión, que finalmente ha quedado aplazado por decisión del Gobierno. Las razones eran ciertamente de peso en los aspectos técnicos, a fin de incorporar la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, especialmente en relación con la inscripción registral. Sin perjuicio de que sin duda podrá avanzarse en la adaptación del modelo por vía ordinaria, también influyó decisivamente en el planteamiento revisor la necesidad de incorporar a la legalidad la nueva realidad de la sociedad española, mucho más plural y secularizada que cuando en 1980 se elaboró la Ley.

b) El Derecho ordinario Se aplica obviamente al Derecho eclesiástico, en tanto que rama del Derecho del Estado, el principio de jerarquía normativa, según el cual las disposiciones jurídicas se integran en una escala según su valor jerárquico. Las normas del Derecho eclesiástico son, pues, de diferentes niveles (ley y reglamento y otras fórmulas jurídicas que utiliza el poder ejecutivo) y se encuentran repartidas por todo el ordenamiento, pues las temáticas que se incluyen en el núcleo del sistema son igualmente muy amplias. En cada lugar respectivo se hará referencia a la normativa más significada sobre cada particular. El ordenamiento jurídico español se encuentra sujeto a principios de distribución de competencia entre las diferentes administraciones públicas, de modo que las Comunidades Autónomas pueden producir normas jurídicas, en un fenómeno que tiene hoy mucha vitalidad. En el caso del Derecho eclesiástico, sin embargo, las Comunidades Autónomas no disponen de competencia propia sobre estas materias. No obstante, pueden realizar funciones administrativas para el desarrollo de los derechos y normas en la materia en la medida que tengan asumida esa competencia concreta en sus estatutos. Es de destacar que en la actualidad se está produciendo una cierta actividad en la conclusión de acuerdos entre entidades religiosas y entes autonómicos y locales que, obviamente, tienen carácter instrumental y para nada constituyen normativa pactada entre Estado y Confesiones en el sentido técnico de fuentes del Derecho.

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3.3. Fuentes de origen bilateral a) Tratados internacionales relativos a derechos y libertades fundamentales De acuerdo con lo previsto en el art. 10.2 de la Constitución, las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España. Así pues, y con el sentido que se ha indicado en el correspondiente tema, estos tratados pasan a integrar el ordenamiento jurídico español, como el resto de tratados internacionales suscritos por España en tanto que leyes internas una vez que se cumplan las estipulaciones constitucionales previstas en los arts. 93 a 96.

b) Acuerdos con las confesiones religiosas Los pactos, acuerdos o convenios con las confesiones religiosas tienen una gran tradición en el Derecho eclesiástico comparado, especialmente por lo que se refiere a los Concordatos con la Iglesia católica y a los pactos entre el Estado y las confesiones que se han dado, sobre todo, en Alemania (Kirchenverträge) y más tarde en Italia (Intesse). Los Concordatos tienen también amplia existencia en España, según se ha visto, mientras que a partir de 1992 surge la nueva realidad de los acuerdos con confesiones minoritarias al amparo de lo previsto en la Ley Orgánica de Libertad Religiosa. Es preciso distinguir ambas categorías.

b.1) Los Acuerdos con la Iglesia católica De acuerdo con el proceso de superación del Concordato de 1953 y en paralelo a la elaboración del texto constitucional, comenzaron a negociarse con la Santa Sede un conjunto de acuerdos que fueron finalmente aprobados con fecha de 3 de enero de 1979. Se trata de Acuerdos parciales sobre diferentes materias: sobre Asuntos jurídicos, sobre Asuntos económicos, sobre Enseñanza y Asuntos culturales, sobre Asistencia religiosa en las Fuerzas Armadas y servicio militar de clérigos y religiosos. Desde una perspectiva sistemática pueden resaltarse las siguientes cuestiones: 1º) Los Acuerdos responden a otra técnica, la de regular mediante convenios particulares los asuntos de interés común. No se trata de un concordato global, como había venido sucediendo en la historia, pero la consecuencia es la misma: en su conjunto, los Acuerdos constituyen un cuerpo completo de regulación de las relaciones entre el Estado español y la Iglesia católica.


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2º) De ahí que la calificación técnica de los Acuerdos parciales sea la misma que la de los concordatos: se trata de tratados internacionales concluidos entre el Reino de España y la Santa Sede y Estado de la Ciudad del Vaticano. 3º) Se trata de Acuerdos formalmente amparados en la Constitución, pero elaborados en paralelo a la misma; por ello, materialmente son acuerdos preconstitucionales. 4º) Difieren de los concordatos clásicos en su fundamento: mientras que en la historia estos textos servían para asegurar la mutua relación mediante el intercambio de privilegios, en la actualidad dependen de los principios constitucionales que ordenan las relaciones del Estado laico con las confesiones religiosas, de modo que a estos principios deben atenerse las soluciones concretas previstas en los Acuerdos. 5º) Como tales Acuerdos confesionales son una consecuencia del principio constitucional de cooperación. Al complejo de Acuerdos de 1979 debe añadirse un Convenio más, que se encuentra vigente para regular las relaciones con las Universidades de la Iglesia anteriores a la nueva ordenación universitaria: Convenio de 5 de abril de 1962 sobre Universidades de la Iglesia católica. Finalmente y aunque desde una óptica diferente, el Estado español y la Santa Sede han firmado en 1994 un Acuerdo sobre Asuntos de interés común en Tierra Santa.

b.2) Acuerdos con las confesiones minoritarias De acuerdo con lo previsto en la Ley Orgánica de Libertad Religiosa y previo el reconocimiento del notorio arraigo, el Estado ha concluido en 1992 sendos pactos con la Federación de Entidades Religiosas Evangélicas, con la Federación de Comunidades Israelitas y con la Comisión Islámica de España. Sin entrar ahora en consideraciones de fondo sobre la complejidad del proceso de elaboración de los Acuerdos (FERNÁNDEZ-CORONADO, 1995), conviene destacar los siguientes aspectos: 1º) Al igual que los Acuerdos con la Iglesia católica, los pactos vinculados a la Ley Orgánica de Libertad Religiosa son también un desarrollo del principio de cooperación constitucional. 2º) Su naturaleza jurídica no se corresponde, sin embargo, con la de tratados internacionales. Antes bien, se trata de Acuerdos incorporados a una Ley de artículo único, de manera que tienen valor de Ley ordinaria aprobada por las Cortes. Por tratarse de leyes ordinarias, su tramitación es la normalizada para este tipo de normas que, por tanto, estarán sujetas a la posibilidad de enmienda en el trámite

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parlamentario. Igualmente, según previenen las disposiciones adicionales de los pactos, la revisión de los acuerdos sigue el trámite parlamentario habitual. 3º) Los pactos en sí no plantean especiales problemas. No hay privilegios incorporados al pacto que rocen la neutralidad del Estado ni se aprecian desigualdades en el tratamiento de los diferentes institutos, mientras que las peculiaridades de cada confesión (festividades religiosas, régimen alimentario) se justifican sobradamente. 4º) Sin embargo, los pactos concluidos con las confesiones minoritarias son diferentes a los concluidos con la Iglesia católica. Lo son, en primer lugar, por las soluciones que arbitran para algunos de los problemas, que podrían a veces chocar con el principio de igualdad y que se irán viendo en lo sucesivo. También lo son, como se ha visto, por la naturaleza de los propios acuerdos. También son diferentes en cuanto a criterios de interpretación, porque los Acuerdos de 1979 crean unas comisiones mixtas que plantean agudos problemas, en tanto los acuerdos de 1992 siguen las reglas comunes de la interpretación legal. Finalmente, mientras que para la modificación o derogación de los acuerdos con las confesiones minoritarias es suficiente la comunicación a la otra parte, en los pactos con la Iglesia católica rige el sistema de acuerdo común o denuncia propia de los tratados internacionales. 5º) Es notorio que también se plantean cuestiones de desigualdad en relación con las confesiones religiosas que no tienen suscrito pacto con el Estado, algunas de las cuales, como se ha indicado, tienen reconocida la condición de notorio arraigo.

3.4. Otras fuentes Aún restan algunas cuestiones relevantes en materia de fuentes del Derecho eclesiástico del Estado. En este breve recorrido conviene apuntar tan solo dos ideas de interés, aunque de distinto orden. En primer lugar, la relevancia de la jurisprudencia, tradicionalmente considerada como fuente del Derecho español, aunque no aludida de una manera expresa en nuestra legalidad. En el caso del Derecho eclesiástico español resulta especialmente relevante la labor de integración jurisprudencial de las normas jurídicas, y no solo por causa del derecho fundamental que está en la base del sistema. También lo es tanto por la complejidad del modelo que la Constitución implanta para regular esta materia cuanto por la necesidad de componer y reducir a unidad disposiciones jurídicas de origen y naturaleza diferentes. En este sentido, la labor de interpretación en clave de constitucionalidad (Tribunal Constitucional) y la interpretación por vía de los tribunales ordinarios es muy relevante.


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La otra cuestión que conviene aludir es la relativa a la posibilidad de integración en el Derecho español de los ordenamientos jurídicos de las confesiones religiosas. Se trata de una cuestión de importancia, porque supone abrir el Derecho del Estado a las normas vigentes o a las relaciones establecidas en otros derechos. Las técnicas a aplicar en la relación entre ordenamientos son las propias del Derecho internacional (remisión formal, remisión material, presupuesto), pero en el caso del Derecho eclesiástico hay que tener en cuenta la correspondencia de la norma o relación que se integra con la condición de neutralidad del Estado. De ahí que, como se dirá más adelante, la integración de los ordenamientos confesionales sería una muestra más del principio de cooperación, por cuanto la única justificación para llevar a cabo esta operación jurídica será la necesidad o conveniencia de la causación de efectos civiles de la norma confesional en el Derecho español para facilitar o promover el ejercicio del derecho de libertad religiosa de los ciudadanos. El mejor ejemplo, de importante vigencia en nuestro Derecho, es la remisión formal a las normas que regulan el matrimonio confesional, con las cautelas correspondientes, evitando así el gravamen que para los ciudadanos supondría la obligación de efectuar dos ceremonias matrimoniales, una religiosa y otra civil. BIBLIOGRAFÍA J. ÁLVAREZ JUNCO, Mater Dolorosa. La idea de España en el siglo XIX, Madrid, 2001. R. CARR, España 1808-1939, Barcelona, 1970. M. FERNÁNDEZ ALMAGRO, Historia política de la España contemporánea, Madrid, 1968. A. FERNÁNDEZ-CORONADO, Estado y confesiones religiosas: un nuevo modelo de relación (Los pactos con las confesiones: Leyes 24, 25 y 26 de 1992), Madrid, 1995. A. FERNÁNDEZ-CORONADO, Consideraciones sobre una interpretación amplia del concepto de notorio arraigo, en «Laicidad y libertades. Escritos jurídicos», 0 (2000), 285-302. D. LLAMAZARES, Derecho de la libertad de conciencia. I. Libertad de conciencia y laicidad, 3ª ed., Madrid, 2007, E. LA PARRA, Iglesia y secularización en la primera época liberal, en «Secularización y laicismo en la España contemporánea. III Encuentro de Historia de la Restauración» (ed. M. SUÁREZ CORTINA), Santander, 2001, pp. 55-73. J. M. PORTILLO VALDÉS, De la monarquía católica a la nación de los católicos, en «Historia y Política», 17 (enero-junio 2007) pp. 17-35. F. RUBIO LLORENTE, La Constitución como fuente del Derecho, en «La Constitución española y las fuentes del Derecho», Madrid, 1979, I, pp. 49-74. G. SUÁREZ PERTIERRA, La Ley Orgánica de Libertad Religiosa, 25 años después, en «La nueva realidad religiosa española: 25 años de la Ley Orgánica de Libertad Religiosa», Madrid, 2006, pp. 45-58. J. VARELA SUANZES, Política y Constitución en España (1808-1978), Madrid, 2007. P. J. VILADRICH-J. FERRER, Los principios informadores del Derecho eclesiástico español, en «Derecho eclesiástico del Estado español», 3ª ed., Pamplona, 1983, pp. 165-262.

Tema 5

LA LIBERTAD RELIGIOSA, IDEOLÓGICA Y DE CULTO. LOS PRINCIPIOS INFORMADORES DEL DERECHO ECLESIASTICO DEL ESTADO Sumario: 1. Libertad ideológica, religiosa y de culto. 1.1. El apoyo constitucional. 1.2. Sujetos del derecho. 1.3. Contenido del derecho. 1.4. Limitaciones al ejercicio del derecho. 2. Igualdad y no discriminación. 3. Laicidad o no confesionalidad. 3.1. Los elementos de la laicidad. a) Neutralidad del Estado. b) Separación entre Estado e Iglesias. 3.2. La fórmula constitucional. 3.3. La doctrina del Tribunal Constitucional. 3.4. La laicidad positiva. 4. El principio de cooperación.

1. LA LIBERTAD IDEOLÓGICA, RELIGIOSA Y DE CULTO 1.1. El apoyo constitucional Es la primera libertad. Es muy frecuente en la doctrina comenzar el tratamiento de la libertad religiosa con la referencia a esta frase de A. C. JEMOLO. Nuestra Constitución recoge en el art. 16 la libertad religiosa, ideológica y de culto. La doctrina, teniendo a la vista las diferentes redacciones del precepto en el proceso de elaboración del texto y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, asignan diferentes significados al trío de libertades referido. Siendo la libertad de culto una libertad externa, el elemento más destacado con carácter general es que libertad ideológica y religiosa, libertad de conciencia y de pensamiento, tienen una raíz común y constituyen un único derecho con fundamento en la dignidad de la persona humana y se corresponden con las libertades recogidas en el art. 18 de la Declaración Universal de Derechos Humanos. Ambos extremos, el fundamento en la persona humana digna y la declaración del art. 18, forman parte de nuestro ordenamiento según el art. 10 de la propia Constitución. A lo largo del tema se irá concretando el sentido del art. 16.1. Lo que ahora interesa, desde la perspectiva del presente Manual, es poner de manifiesto algunas consideraciones generales. En primer lugar, la libertad religiosa se contempla en el art. 16 como un derecho fundamental, incluido en el Capítulo II de la Constitución (Derechos y Libertades) y en su Sección 1ª (De los derechos fundamentales y de las libertades públicas). Sin embargo, también es un principio y como tal informa de manera preeminente, junto con el resto de principios constitucionales, el conjunto del ordenamiento en materia de tratamiento del fenómeno religioso. Esta perspectiva resulta especialmente importante, porque refuerza la idea de superación de un entendimiento de los derechos fundamentales propio de la doc-

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La libertad religiosa, ideológica y de culto

trina liberal. En efecto, desde un planteamiento clásico se entiende que el núcleo del derecho fundamental es la inmunidad de coacción que asiste al individuo frente al Estado. El Estado debe abstenerse de intervenir; de los poderes públicos tan solo se pretende el aseguramiento de la esfera de autonomía individual en la que el individuo pueda desenvolverse con inmunidad frente al Estado. En este marco se integran las grandes declaraciones de derechos de signo liberal, como la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano. El art. 16 se sitúa en términos de garantía del derecho fundamental de libertad en la línea indicada. Pero la acción del Estado alcanza más allá de la simple plataforma formal a través de la cual el ordenamiento ejerce su tutela, antes bien, se requiere del Estado una posición activa que es la raíz de la función promocional de los derechos fundamentales que el Estado democrático de Derecho asume como propia. Sobre esa manera de entender el derecho fundamental se asienta la libertad sustancial del art. 9.2 de la Constitución, que impide a los poderes públicos adoptar una posición dirigida simplemente a asegurar para los individuos una esfera de acción inmune a la invasión de la acción pública. Igualmente sucede con la incorporación especialmente novedosa al art. 16.3, como luego se dirá, de la cooperación como un mandato de obligado cumplimiento para el Estado. Por ambas vías, los poderes públicos quedan comprometidos a cooperar con las confesiones religiosas, pero también a disponer las acciones necesarias para permitir la realización efectiva de la libertad o a remover los obstáculos que se opongan al ejercicio de la misma. En suma, los derechos fundamentales ya no son un reclamo de garantía de inmunidad frente al poder público, sino un conjunto de valores de la acción directiva de los poderes públicos (PÉREZ LUÑO). Desde una perspectiva general, conviene aludir también otra cuestión. Con la incorporación del principio de libertad religiosa se ha resuelto la dialéctica histórica entre libertad religiosa y confesionalidad. En efecto, la contundente configuración del principio en nuestro ordenamiento impide la compenetración entre Estado e Iglesia tal y como los textos constitucionales españoles en su mayoría contemplaban. Y esto alcanza no sólo a la confesionalidad doctrinal y excluyente, sino también a la confesionalidad basada en el juego de las mayorías sociológicas. Luego veremos cómo el principio de laicidad resuelve el problema, pero ya desde ahora hay que indicar que la presión del principio de libertad religiosa deja sin espacio a la confesionalidad del Estado. Este criterio no queda disminuido, como veremos, por la referencia a la “sociedad española” del art. 16.3 ni tampoco por la ausencia de una declaración de no confesionalidad expresa en el texto constitucional.

1.2. Sujetos del derecho Suele distinguirse entre sujeto individual y sujeto colectivo, lo cual no deja lugar a dudas según la letra del art. 16.1. Con respecto al primero, la combinación


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entre los arts. 16 y 14 obliga a considerar que todos los individuos, sin distinción alguna, son sujetos de derecho de libertad religiosa. No otra cosa hubiera podido plantearse con la referencia a la persona humana como “fundamento del orden político y la paz social” del art. 10. Los derechos fundamentales se ejercitan por el individuo aisladamente o en grupo, pero la Constitución considera a las comunidades sujetos también del derecho. No obstante, los derechos comunitarios en puridad de doctrina son derivados de los derechos individuales (RUÍZ MIGUEL), y se reconocen en cuanto permiten el mejor desarrollo del individuo y el ejercicio más pleno de sus derechos (LLAMAZARES). Así lo reconoce expresamente el preámbulo de los Acuerdos de 1992 con las confesiones minoritarias. La Constitución habla de individuos y comunidades, de manera tal que el sujeto colectivo queda indeterminado. Viene a resolver el problema la Ley Orgánica de Libertad Religiosa, que distingue como titulares del derecho a Iglesias, Confesiones y Comunidades religiosas. La Ley trata obviamente de buscar un criterio omnicomprensivo de los posibles modelos organizativos (más o menos estructurados, más o menos jerárquicos) a través de los cuales se desarrollan las religiones. Se opta, pues, por una mención descriptiva de diferentes posibilidades que, sin embargo, en otros preceptos legales se engloba bajo una rúbrica general. Así, el mismo art. 16.3 se refiere en estos términos a Confesiones. Puesto que la Administración ha tenido que entrar a calificar el carácter religioso o no de los colectivos que pretenden inscribirse en el Registro de confesiones religiosas, se ha visto obligada a construir unos criterios que definan esta naturaleza (J. A. SOUTO). Como esta labor calificadora plantea problemas de legitimación, estas cuestiones se tratarán al estudiar la personalidad jurídica de las entidades religiosas.

1.3. Contenido del derecho Contenido de un derecho es el conjunto de facultades que permiten ejercer realmente el derecho subjetivo. A la vista de la amplia declaración del art. 16, es indudable que el derecho de libertad ideológica, religiosa y de culto se contempla con una gran extensión. Los pactos internacionales, que entran a formar parte del ordenamiento según lo dispuesto en el art. 10.2, concretan en buena medida su contenido. De lo dispuesto en la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Convenio Europeo de Derechos Humanos, pueden extraerse los siguientes elementos: 1º) El contenido básico en el que el derecho se desenvuelve es la libertad de pensamiento, conciencia y religión; 2º) Ello incluye la posibilidad de tener o no convicciones ideológicas y religiosas;

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3º) Incluye también la libertad de manifestación exterior de las creencias o convicciones, en público o en privado, y la libertad de adherirse o no a los grupos que las representan, así como cambiar de adscripción ideológica o religiosa o abandonar la adscripción personal; 4º) La libertad de manifestación externa se concreta, indicativamente, en las siguientes dimensiones: la enseñanza, la práctica, el culto y la observancia de los ritos; 5º) A todo ello afecta una doble regla: nadie podrá ser impedido a profesar una determinada religión o ideología y nadie podrá ser obligado a mantenerla. Desde la perspectiva constitucional, conviene insistir en dos extremos. Por una parte, en la consideración de que la libertad de pensamiento y conciencia, libertad interior, incluye la dimensión de formación de la propia conciencia. Así pues, el individuo tiene la facultad de exigir al Estado que la observancia de las leyes no contravenga su propia conciencia. Pero no solo esto, porque los poderes públicos están obligados a crear y asegurar las condiciones para el pleno desarrollo de los valores comunitarios, de tal manera que el individuo pueda utilizar todos los instrumentos dispuestos por el Estado para su realización personal en la medida de sus deseos (BELLINI). Nuevamente hay que decir, por tanto, que el tratamiento de los derechos fundamentales por nuestra Constitución se sitúa en un planteamiento que exige una acción pública positiva y no solo dirigida a mantener una zona de libertad libre de coacción. En segundo lugar, hay que poner de manifiesto que la Ley Orgánica de Libertad Religiosa viene a concretar los planteamientos constitucionales con la expresión de una serie de derechos de carácter personal y colectivo. Corresponden al sujeto individual los siguientes derechos incluidos en la libertad religiosa (art. 2): 1º) Profesar o no profesar creencias religiosas, cambiar de confesión o abandonarla, manifestar o no las propias creencias o abstenerse de declarar sobre ellas; 2º) Practicar los actos de culto y recibir asistencia religiosa, conmemorar festividades, celebrar ritos matrimoniales, recibir sepultura digna; 3º) Recibir e impartir enseñanza religiosa en los términos de la propia Constitución; 4º) Reunirse o asociarse para desarrollar sus fines religiosos. Ya se ha indicado que todas las concreciones aludidas por la Ley están incluidas de manera más o menos expresa en el art. 16 y en diversos preceptos de la Constitución. En cualquier caso, no viene mal concretar en su contenido los derechos fundamentales en el ámbito del bloque de constitucionalidad del que forman parte las leyes orgánicas. La concreción ulterior de estos contenidos es el objeto de los Acuerdos con las confesiones religiosas concluidos en 1992. Los derechos colectivos incluidos en la Ley son los siguientes:


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1º) derecho a establecer lugares de culto o de reunión, designar y formar a sus ministros, divulgar y propagar el propio credo y derecho a mantener relaciones con otras confesiones religiosas dentro o fuera de España. 2º) Derecho a prestar asistencia religiosa a los miembros de la propia confesión afectados por relaciones de sujeción especial (hospitales, penitenciarías, fuerzas armadas). También los derechos colectivos están incluidos de algún modo en la Constitución, de modo que aquí se traen por referencia a lo religioso para constituir un Derecho especial. La mayor novedad radica en la inclusión de un derecho prestacional en lo relativo a la asistencia religiosa, de modo que los poderes públicos están obligados a actuar para permitir el ejercicio de ese derecho. Es una prueba más, en este caso relativa al grupo religioso, de cómo la acción del Estado en materia de derechos y libertades no puede limitarse a asegurar la autonomía de la Confesiones, que es el elemento más característico de la relación Estado-grupos religiosos, sino que debe también en este campo adoptar una posición activa para el desarrollo del derecho fundamental de los individuos a la libertad religiosa.

1.4. Limitaciones al ejercicio del derecho La Constitución y la Ley Orgánica de Libertad Religiosa aluden a la cuestión, más genéricamente la primera, como es obligado, y con mayor concreción la Ley. Del juego combinado de ambas, cabe destacar las siguientes cuestiones: 1ª) Las limitaciones tan solo pueden afectar al ámbito externo del derecho, es decir a su ejercicio, porque es el único campo en el que un derecho fundamental puede sufrir limitaciones. 2ª) Puesto que se trata de limitaciones a un derecho fundamental, su aplicación debe ser interpretada restrictivamente. A ello se refieren las expresiones cautelosas que utilizan la Constitución (“sin más limitación… que la necesaria…”) y la Ley Orgánica (“…tiene como único límite…”). 3ª) La referencia constitucional al “orden público protegido por la ley” se concreta en su desarrollo a través de algunos elementos: los derechos y libertades de los demás y la seguridad, salud y moralidad públicas. Este concepto, cuya inclusión constitucional planteó algunos problemas, se entiende, a tenor de lo dicho en la Ley, como integrante del núcleo estrictamente necesario del que una sociedad no puede prescindir sin que su identidad se resienta. A su interpretación afecta, por supuesto, la indicación restrictiva, puesto que de limitar el ejercicio de derechos fundamentales se trata, pero también la conexión del criterio con lo previsto en el art. 10.1 de la Constitución, que recoge los fundamentos del orden político y

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la paz social. El concepto de orden público debe ser interpretado con arreglo a los criterios de justicia que se encuentran en la base del citado planteamiento y obliga a integrar en la propia idea de limitación el criterio de sociedad democrática de valores, fundamento del Estado según el art. 1 de la Constitución y referencia de toda limitación del derecho subjetivo según el art. 29. 2 de la Declaración Universal de Derecho Humanos.

2. IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN La igualdad es un principio fundamental para el tratamiento del fenómeno religioso en el Derecho español, especialmente importante e imprescindible por cuanto en esta materia tienen una posición fundamental el alcance de los derechos personales y la tensión entre Derecho común y Derecho especial. Según la doctrina del Tribunal Constitucional, la igualdad que nuestro texto fundamental contempla puede ser configurada desde diversas perspectivas. En primer lugar, la igualdad es un valor superior del ordenamiento jurídico inherente a la condición de Estado social y democrático de Derecho (art. 1). En este sentido, como los demás valores superiores, informa el conjunto del ordenamiento y constituye tanto un programa a desarrollar por los poderes públicos cuanto un cauce por el que deben discurrir las acciones legislativa y ejecutiva en el Estado de Derecho. Por otra parte, la igualdad es un principio del sistema jurídico español y, por consiguiente, del Derecho eclesiástico. De ese carácter deriva su condición de derecho subjetivo. Por último, puede decirse que se trata de un verdadero derecho fundamental que, por serlo, recibe la protección reforzada del art. 53.2 de la Constitución. La declaración constitucional de igualdad se desarrolla en un doble sentido: principio general de igualdad ante la ley y prohibición de no discriminación (art. 14). En el primero de los mandatos hay que entender incluida la igualdad en la aplicación de la ley, es decir, el mandato genérico de igualdad de las leyes, que exige que sean generales e impersonales, debe concretarse a la hora de su aplicación a las relaciones jurídicas con el mismo criterio, lo cual entraña un conjunto de operaciones jurídicas dirigidas a acreditar las circunstancias generales o específicas que concurren en el caso de que se trate. Se entiende comúnmente que la exigencia de igualdad afecta también al contenido de la ley, es decir, a la acción del legislativo, de modo que la acción diferenciadora debe derivarse de una ley y debe estar justificada de forma clara, precisa y directa. El art. 14 introduce también la interdicción de la discriminación. La referencia a un elenco de causas (nacimiento, raza, sexo, religión, opinión) de las que la discriminación puede derivarse concreta un mandato de actuación para los poderes públicos y debe entenderse abierta o no exhaustiva, a tono con el último


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inciso del propio art. 14 (…o cualquier otra condición o circunstancia personal o social). Hay que tener en cuenta, no obstante, una circunstancia especial y es que la igualdad debe entenderse, según el Tribunal Constitucional, como igualdad de proporcionalidad, porque no pueden tratarse igualmente situaciones desiguales. Por último, el derecho fundamental de igualdad religiosa alcanza al sujeto individual y también al sujeto colectivo o los grupos confesionales. Aunque la segunda referencia ha sido discutida, parece claro que hay un sujeto colectivo del derecho de igualdad, como lo prueba que los grupos son reconocidos en igualdad como tales en diversos supuestos del texto constitucional y porque cuando la Constitución se refiere a la igualdad sustancial o material (art. 9.2) equipara en todo libertad e igualdad (SUÁREZ PERTIERRA-AMÉRIGO). Puede plantearse la conexión entre el mandato de igualdad y no discriminación y la prohibición dirigida a los poderes públicos contenida en el art. 16.2 de la Constitución: nadie podrá ser obligado a declarar sobre su ideología, religión o creencias. Este supuesto, aún incluido en el art. 16, no debe ser entendido como precipitado de la libertad religiosa, sino más bien conectado con la prohibición de discriminación. Se trata, en efecto, de evitar que de la declaración de creencias puedan derivarse consecuencias discriminatorias para el individuo. No se trata, pues, de impedir la declaración, ni tan solo la pregunta justificada por parte de los poderes públicos (p. ej., a la hora de decidir la dedicación de una parte de sus impuestos), sino de impedir la obligatoriedad de contestar y prohibir que la declaración pudiera entrañar diferencias injustificadas de trato. En este sentido, la mejor concreción del art. 16.2 es la norma contenida en el art. 1.2, segundo inciso, de la Ley Orgánica de Libertad Religiosa, donde se recoge la prohibición de discriminación por motivos religiosos: …No podrán alegarse motivos religiosos para impedir a nadie el ejercicio de cualquier trabajo o actividad o el desempeño de cargos o funciones públicas.

3. LAICIDAD O NO CONFESIONALIDAD 3.1. Los componentes de la laicidad La idea de laicidad está compuesta por dos elementos fundamentales: neutralidad del Estado y separación entre Estado e iglesias.

a) Neutralidad del Estado La primera perspectiva hace referencia a la laicidad como categoría que define un modo de enfrentar lo religioso por parte del Estado. Quiere decirse que frente a otras posibles posiciones, el Estado no adopta hacia el fenómeno religioso una

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actitud positiva o negativa, sino neutral. Neutralidad implica, pues, que el Estado no considera relevantes las ideas religiosas para ordenar su funcionamiento ni conseguir los fines que como organización pública pretende. Neutralidad supone, desde esta perspectiva, una ausencia de valoración de lo religioso. Neutralidad es imparcialidad. Esto no puede interpretarse en el sentido de que las creencias religiosas y las convicciones de los individuos no deban ser tenidas en cuenta por el Estado; por el contrario, son relevantes para la acción pública y, por tanto, imparcialidad frente a las convicciones de los ciudadanos por parte del Estado no quiere decir indiferencia. Pero sí hay que sostener, aplicando correctamente la categoría, que el sitio de las creencias y las convicciones no es lo público, el dominio estatal, el campo de actuación del Estado en sentido técnico. Cuando se traspasa este plano se está produciendo una fusión impropia de dos ideas organizativas diversas: Estado y sociedad. El campo de lo privado es la sociedad, no el Estado, que es terreno propio de los poderes públicos. Situar la religión en el campo privado no se refiere tan solo a ubicarla en el ámbito personal; más exactamente significa que escapa al campo del Estado, más no que permanece reducida a una dimensión interior porque necesariamente exige un desarrollo social (BARBIER). Afirmar que el campo propio de las creencias es la esfera privada no supone, en contra de lo que pudiera pensarse, despreciar su dimensión colectiva, antes bien, significa colocar la religión en una situación que le permite afrontar cualesquiera tentaciones de injerencia política. Así pues, las creencias y convicciones se sitúan en el ámbito propio de los individuos, que es un campo privado por contraposición al ámbito público, que es aquel en el que actúan los poderes públicos. Es un ámbito privado pero también social y, por consiguiente, externo y no sólo íntimo. Las creencias religiosas y las convicciones ideológicas tienen también una dimensión externa y colectiva, hasta el extremo de que las organizaciones que agrupan a los individuos con convicciones religiosas pueden intervenir como tales organizaciones en la vida social e, incluso, pactar con el Estado. Es en este sentido como debe entenderse, en nuestro criterio, la neutralidad: es el elemento funcional de la laicidad, que constituye un programa de acción para los poderes públicos y es garantía de la libertad religiosa. Por esta razón exige también como fundamento para desenvolverse, sin el cual no puede hablarse propiamente de neutralidad, la separación entre Iglesia y Estado.

b) Separación entre Estado e iglesias Aún hay que destacar otra perspectiva para avanzar en la fijación del concepto de laicidad.


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La laicidad aparece ligada a un proceso histórico de reafirmación de la autonomía del poder político y, en ese sentido, es un proceso emancipador. El Estado siente esta necesidad de independizarse de lo religioso desde la Ilustración. Es entonces cuando comienza un proceso de secularización que reacciona frente a la impregnación religiosa de sociedades cada vez más abiertas. En este proceso político, la referencia primordial es la separación entre Iglesia y Estado, que más modernamente adopta la fórmula de separación entre el fenómeno religioso y el poder público. Con el racionalismo irrumpe la idea de igualdad como garantía de las libertades. El concepto de ciudadano, que sustituye al de súbdito, pasa a ser el centro de la atención y la soberanía queda residenciada en la sociedad. La separación Iglesia-Estado, en esta perspectiva, más que un instrumento de defensa de la independencia política, se convierte en un instrumento de protección de las libertades, entre las que la libertad de pensamiento, incluso religiosa, se convierte en un elemento fundamental. A partir de ahora son los poderes públicos quienes asumen la obligación de garantizar una zona de autonomía para que los individuos puedan ejercitar sus derechos en condiciones de igualdad, porque lo que ahora importa es la emancipación del ciudadano frente al Estado. Los derechos y libertades requieren la inmunidad de coacción para sus titulares, inmunidad que el Estado debe garantizar, en los términos que se han indicado al hablar del principio de libertad religiosa. La instalación del Estado social incorpora nuevos planteamientos. La idea de separación, que apareció con tintes radicales, pero también y sobre todo la concepción de la neutralidad vienen a ser matizadas en un sentido menos mecánico. Es un momento que se caracteriza por la incorporación de la idea de la igualdad material, que viene a constituir una profundización o superación del entendimiento puramente formal de la igualdad, a lo que también se ha hecho referencia. Para asegurar la igualdad sustancial o material es necesario matizar la posición neutral, la separación y la actitud absentista del Estado. El nuevo planteamiento trae consigo la irrupción de actitudes obligadas para los poderes públicos dirigidas a asegurar el ejercicio de los derechos fundamentales. Es lo que se conoce con la expresión de posición asistencial o promocional. Así pues, este proceso, tomando como referencia nuclear al individuo dotado de fundamental dignidad, produce como resultado la obligada integración de aspectos de acción positiva por parte del Estado, que supera los planteamientos, primero institucionalistas y luego personalistas pero que sólo requieren del poder público una actitud de abstención.

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3.2. La fórmula constitucional Nuestra Constitución no habla de laicidad. Tampoco se refiere al concepto el constitucionalismo histórico español, según se ha dicho, salvo en el período de la IIª República. La fórmula con la que se enuncia el modelo en la Constitución de 1978 está recogida en el art. 16.3, inciso primero: Ninguna confesión tendrá carácter estatal… La fórmula es sorprendente en nuestro sistema. Por una parte, se adopta, en efecto, el criterio de la separación Iglesia-Estado, pero enfocada desde la perspectiva de las confesiones religiosas. Por otro lado, la expresión está incrustada en un precepto que tiene como principal objetivo la incorporación de las libertades, es decir, integra una doble perspectiva, personal e institucional, que contribuye a complicar el problema. Por lo demás, la fórmula sustituye a la expresión El Estado español no es confesional que utilizaba el art. 3 del Anteproyecto de Constitución, que era mucho más ajustada por razones técnicas y sistemáticas y que en definitiva suponía el traslado de un precepto semejante de la Constitución de 1931. A pesar de todo, el inciso que se está analizando recoge el principio de laicidad, que quedaría así incorporado al Derecho constitucional. La fórmula en cuestión responde a la complejidad de la solución constitucional arbitrada para superar la vieja cuestión religiosa, una fórmula que procede de la necesidad de hallar un sustrato común con el que la mayoría de ciudadanos pueda identificarse y que se elabora como respuesta constructiva a las presiones sociales que se producen en el contexto constitucional desde los sectores más conservadores. Precisamente, la identidad de la expresión del Anteproyecto con el contenido de la Constitución republicana fue considerada por estos sectores como inaceptable. Aunque con una expresión poco técnica, el art. 16.3., inciso primero, tiene como función principal desconectar la relación entre las estructuras de poder Iglesia y Estado. Si se combina lo que dice el precepto con las claves de la regulación constitucional, lo cual es obligado, quedan integrados en el núcleo constitucional los elementos fundamentales de la laicidad.

3.3. La doctrina del Tribunal Constitucional El texto de la Constitución, con todo y según se ha expresado, no se refiere directamente a la laicidad de una manera formal y expresa. La jurisprudencia constitucional, sin embargo y a pesar de algunas dudas iniciales, sí utiliza e, incluso, construye de manera contundente el concepto constitucional de laicidad. Los primeros pronunciamientos en torno al problema, muy cercanos al momento constitucional, pues datan de 1981, sólo utilizan los términos aconfesio-


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nalidad o no confesionalidad, mas no el de laicidad. Así sucede con algunos tempranos pronunciamientos de 1981 (STC 1/1981, de 26 de enero; STC 5/1981; de 13 de febrero). El término laicidad aparece por primera vez en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en una conocida sentencia de 1985 que resuelve el conflicto acerca de la naturaleza no religiosa de la institución del descanso semanal (STC 19/1985, de 13 de febrero). La referencia que se incorpora en el pronunciamiento es, de nuevo, el principio de aconfesionalidad incluido en el art. 16. de la Constitución. No hay, por tanto, una variación sustancial en el planteamiento desde una perspectiva formal. Sin embargo, se utiliza la fórmula principios de laicidad de la institución para calificar la naturaleza que atribuye al descanso semanal la legislación española. Con todo, a pesar de esta apariencia, desde el primer momento de la jurisprudencia constitucional aparecen los elementos básicos que conforman el concepto de laicidad. Así, desde la sentencia 5/1981, citada, queda patente la obligada neutralidad de las instituciones públicas frente al fenómeno religioso: pluralismo, libertades y aconfesionalidad son el fundamento de la condición ideológicamente neutral de todas las instituciones del Estado, de modo que funcionan como sustrato del comportamiento de las instituciones pero, también, como una exigencia de la que se deriva la actitud neutral de los poderes públicos. Igualmente, la distinción de planos entre Estado y fenómeno religioso queda pronto fijada en sus extremos más significativos como precipitado del art. 16.3. Por un lado, el componente religioso no puede intervenir como medida de la corrección del comportamiento de los poderes públicos; por otro, actividad religiosa y función pública tienen cada una de ellas su propio campo de actuación, de modo que el Estado se prohíbe a sí mismo cualquier concurrencia, junto a los ciudadanos, en calidad de sujeto de actos o de actitudes de signo religioso (STC 24/1984, de 13 de mayo). Una década más tarde, la doctrina constitucional ha depurado algunos extremos que vienen a completar el diseño. Una sentencia de 1993 establece un nuevo hito que puede considerarse línea argumental básica en relación al complejo de cuestiones implicadas en la laicidad. La sentencia profundiza en la idea de ruptura de una hipotética equiparación entre el Estado y las confesiones religiosas, según la cual las confesiones religiosas en ningún caso pueden trascender los fines que les son propios y ser equiparadas al Estado ocupando una igual posición jurídica. Este es un componente esencial del art. 16.3. de la Constitución que, por tanto, expresa la no confesionalidad del Estado en base al pluralismo de la sociedad española y como garantía de la libertad religiosa de todos (STC 340/1993).

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Por último, un pronunciamiento del año 1996 (STC 177/1996, de 11 de noviembre) sienta el criterio según el cual el derecho de libertad religiosa tiene dos vertientes, una interna y otra externa. La primera, que llama claustro íntimo de creencias, garantiza un espacio de determinación intelectual ante el fenómeno religioso, vinculado a la propia personalidad y dignidad individual. Pero la libertad religiosa también incluye una dimensión externa de agere licere que faculta a los ciudadanos para actuar con arreglo a sus propias convicciones y mantenerlas frente a terceros. Este criterio, por otra parte, debe combinarse con la obligada neutralidad de los poderes públicos, que se identifica con el mandato del art. 16.3., primer inciso. El ciudadano, para desarrollar el ejercicio de su derecho de libertad religiosa, cuenta entonces, por un lado, con la inmunidad de coacción con respecto del Estado que la Constitución le garantiza, pero también con la posibilidad de hacerlo en un campo de convivencia pacífica entre las distintas convicciones religiosas existentes en una sociedad plural y democrática que viene garantizado por la neutralidad, que actúa consiguientemente como un presupuesto de la dicha convivencia. Estas son las claves de la jurisprudencia constitucional en la materia. Sin perjuicio de lo que a continuación se dirá, están presentes, aunque aún no suficientemente trabados entre sí, los distintos elementos del problema. Es a partir de la sentencia 46/2001, de 15 de febrero, cuando queda fijado, ahora ya expresamente, el concepto constitucional de laicidad incorporando los avances producidos en los pronunciamientos anteriores. A partir de aquí, quedan definidos los componentes fundamentales del concepto: a) Separación entre Estado y fenómeno religioso. Conviene distinguir dos aspectos distintos, aunque complementarios: 1º) Queda garantizada la mutua independencia entre Estado y confesiones religiosas. Se trata de un sistema de doble entrada porque se garantiza igualmente la independencia del Estado frente al elemento religioso, según la idea original de la separación, y también la independencia frente al Estado de las organizaciones religiosas. El primer aspecto se enfoca a través del principio de autonomía de la acción pública frente a las ideas religiosas. En este sentido, la jurisprudencia constitucional es palmaria, porque los valores, intereses o criterios religiosos no pueden erigirse en parámetros para medir la legitimidad o justicia de las normas y actos de los poderes públicos (STC 24/1982, cit.). El principio de autonomía afecta también a la acción de las confesiones religiosas, de modo que sus capacidades de autoorganización se encuentran plenamente protegidas en el sistema jurídico por medio del principio de no intervención de los poderes públicos.


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2º) Separación significa mutua independencia; pero significa más que esto. La jurisprudencia constitucional ha venido afirmando la tesis según la cual las organizaciones religiosas no son entidades públicas, superando los criterios confesionales. De ahí que se exprese claramente que las confesiones religiosas en ningún caso pueden trascender los fines que les son propios y ser equiparadas al Estado (STC 340/1993, cit.) y de ahí también que el Estado se prohíba a sí mismo la concurrencia junto a los sujetos confesionales (la fórmula viene de la STC 24/1982, cit.). Por todo ello se utiliza con insistencia la expresión de que el art. 16. 3. veda cualquier tipo de confusión entre funciones religiosas y funciones estatales, que constituye un hallazgo doctrinal utilizado profusamente por la jurisprudencia y que sirve de base a la sentencia 46/2001 del Alto Tribunal.

b) Neutralidad del Estado frente al fenómeno religioso Ya se ha expresado la formulación de este elemento en la jurisprudencia. La Constitución requiere del Estado una posición neutral con respecto de las convicciones y creencias de los ciudadanos en tanto que sustrato del pluralismo ideológico. La neutralidad es fundamento y también viene a ser requerida por el pluralismo y por las libertades, que son la base del sistema democrático (STC 5/1981, de 13 de febrero, cit.). Este planteamiento permite configurar la naturaleza de la laicidad en un doble sentido: 1º) La neutralidad tiene como consecuencia más importante la imparcialidad de los poderes públicos en relación a las convicciones de los ciudadanos, en el bien entendido de que las convicciones personales pueden ser religiosas o no; a todas alcanza el mandato de imparcialidad. Desde esta perspectiva, es posible entender la laicidad como la forma que adopta el compromiso del Estado neutral con los ciudadanos con respecto a sus ideas como garantía del pluralismo. De ahí que no sea posible entender la imparcialidad como una categoría puramente formal, esto es, como un criterio que permitiera a los poderes públicos incorporar el dato religioso con tal de que la igualdad formal entre las confesiones religiosas quedara salvaguardada. 2º) La imparcialidad es, ciertamente, una exigencia del pluralismo ideológico (STC 154/2002, de 18 de julio). Ello requiere una posición activa del Estado dirigida justamente al aseguramiento del pluralismo como espacio necesario para ejercer las libertades. Pero imparcialidad no quiere decir vacío axiológico o ausencia de valores por parte del Estado. Por el contrario, neutralidad significa que el Estado se identifica con un conjunto de valores que definen su identidad. Son los valores-principios que rigen el sistema de convivencia, los valores sociales y civiles que constituyen la propia ética del Estado. La libertad, la justicia, la igualdad, el pluralismo del art. 1.1. de

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la Constitución, así como los fundamentos del sistema de convivencia deducidos del complejo normativo que regula las relaciones sociales son el núcleo que constituye el mínimo ético acogido por el Derecho (STC 62/1982, de 15 de octubre) y que el Estado protege, incluso, con su aparato coercitivo.

3.4. La laicidad positiva El Tribunal Constitucional da un paso más al introducir un enfoque nuevo de la laicidad: la laicidad positiva. Se introduce la categoría al paso de un conocido pronunciamiento sobre el acto administrativo de la Dirección General de Asuntos Religiosos denegatorio de la inscripción en el Registro de Entidades Religiosas de una confesión. Según se ha indicado, el Alto Tribunal acoge la doble dimensión, interna y externa, del derecho de libertad religiosa. Con respecto de la proyección externa del derecho, amparada por lo dispuesto en el art. 2. de la Ley Orgánica de Libertad Religiosa, establece que los poderes públicos deben prestar una actitud positiva, cuya “especial expresión”, según la norma constitucional incluida en el art. 16.3, es la cooperación subsiguiente al mandato de neutralidad y calificada por la distinción entre fines religiosos y estatales, que no pueden confundirse. Esta doctrina se convierte a partir de entonces en tesis oficial y es reiterada en diversos pronunciamientos (STC 128/2001, de 4 de junio; STC 154/2002, de 18 de julio; STC 101/2004, de 2 de junio). ¿Quiere decirse con esto que el Estado deja de ser neutral sobre la base de incorporar una actitud positiva (laicidad «positiva») hacia las creencias religiosas de los ciudadanos? La respuesta ha de ser negativa. No es posible tal actitud, según la propia doctrina constitucional, porque la neutralidad es una exigencia del pluralismo y marco de ejercicio de los derechos fundamentales. Siempre que el Tribunal se refiere a la laicidad positiva lo hace reafirmando la exigencia de neutralidad en el comportamiento de los poderes públicos. El nuevo enfoque apunta expresamente a la necesidad de que los poderes públicos dispongan lo necesario para garantizar la posibilidad de ejercicio de los derechos fundamentales en las mejores condiciones posibles. Esto equivale a introducir en el concepto de laicidad de una manera expresa la doctrina sobre la libertad e igualdad material proclamada en el art. 9.2. de la Constitución, que comporta para el Estado la promoción de las condiciones sociales para el ejercicio en igualdad de los derechos y la remoción de los obstáculos que se opongan a su desarrollo en plenitud. Al formular esta doctrina, el Alto Tribunal está incorporando a la laicidad el elemento de la cooperación. Al socaire del pronunciamiento, mediante la incorporación del elemento positivo de la cooperación al propio concepto de laicidad,


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se está despejando la acusación de laicismo con que algunos pretenden identificar esta posición constitucional del Estado moderno. Pero también merece la pena indicar que, al incorporar a la laicidad el criterio constitucional de la cooperación se está señalando un cauce de actuación para los poderes públicos en la configuración del programa de cooperar con las organizaciones religiosas. Quiere decirse que, al tiempo que la cooperación resulta obligada y exigible en determinados supuestos, debe adecuarse a un conjunto de reglas o directrices programáticas, que no es otro que el respeto a los principios constitucionales. De ahí que pueda entenderse que la cooperación matiza a la laicidad, pero también que por la laicidad ella misma está limitada (FERNÁNDEZCORONADO). Esta es la configuración del principio de laicidad en el ordenamiento jurídico español. Este principio queda establecido en cuanto tal, es decir, en tanto que laicidad y no sólo como suma de sus componentes o perspectivas parciales, como una condición del pluralismo, en que se ampara el ejercicio de las libertades y como una exigencia de la igualdad, que constituye referencia obligada de comportamiento de los poderes públicos. Planteada la cuestión en estos términos, el concepto consigue combinar adecuadamente tres elementos fundamentales: los elementos clásicos de neutralidad y separación y la cooperación, elemento novedoso que se incorpora a la laicidad a través de los cauces que define la idea de laicidad positiva.

4. EL PRINCIPIO DE COOPERACIÓN La Constitución introduce en el propio art. 16.3 un conjunto de matices que actúan como cautelas impuestas al modelo establecido en los apartados anteriores: …Los poderes públicos tendrán en cuenta las creencias religiosas de la sociedad española y mantendrán las consiguientes relaciones de cooperación con la Iglesia católica y las demás confesiones. Este abigarrado conjunto incorpora tres nuevos elementos: un mandato a los poderes públicos, una regla, la de cooperar con las confesiones religiosas y una mención especial a la Iglesia tradicionalmente ligada al Estado. La complejidad del precepto responde a la búsqueda del consenso constitucional. La idea de cooperación no estaba en los primeros textos de la Constitución y la mención a la Iglesia católica no se introduce hasta el texto de la Ponencia. La redacción pretende limitar el alcance de la separación a fin de impedir el deslizamiento del modelo hacia fórmulas de mayor neutralidad. Aunque a primera vista se puede entender como una fórmula limitativa del alcance de la desconfesionalización, el texto constitucional obliga a considerar

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como elementos primarios del sistema la libertad ideológica y religiosa, junto con la igualdad, y el principio de laicidad, que integra la separación Estado-factor religioso y la neutralidad de los poderes públicos. El entramado del art. 16.3 no es otra cosa que cautelas de índole política que opone el legislador constitucional, que busca el consenso en tema tan delicado, a la condición laica o neutral de un Estado separado de la Iglesia, pero que habrán de cohonestarse con los elementos básicos del sistema. Las cautelas introducidas no pueden por sí mismas rebajar el sentido de la neutralidad y de la separación. La Constitución recoge con este texto un refuerzo del mandato material incluido en el art. 9.2, en orden a promover condiciones y remover obstáculos para que igualdad y libertad sean efectivas. La cooperación, por tanto, es una consecuencia obligada de la libertad religiosa de los individuos, que deben tener dispuestos los cauces necesarios para realizar su derecho personal (D. LLAMAZARES; J. A. SOUTO). Lo más novedoso del precepto se subsume en una nueva clave constitucional, que implica la incorporación al modelo de relaciones Estado-religión de un nuevo principio: la cooperación. Se trata, en efecto, de un nuevo elemento que contribuye a definir el sistema español dotándole de personalidad específica. En tanto que principio informador y a fin de completar su alcance constitucional, es necesario aludir a dos cuestiones: 1ª) Cooperación no debe confundirse con pacto confesional, es decir, los pactos o acuerdos del Estado con las confesiones son una fórmula de cooperación, no la única posible según el tenor constitucional. Conviene insistir en esta cuestión toda vez que la presión del componente pacticio en nuestro sistema provoca un acercamiento y hasta la posible identificación entre el principio y los instrumentos que permiten aplicarlo. Pero esta fórmula de cooperación no es obligada, al contrario de lo que ocurre en Italia, cuya Constitución establece un sistema en el que las confesiones religiosas se convierten prácticamente en co-legisladores sobre los asuntos comunes (arts. 7 y 8). Por el contrario, en la Constitución española ni es obligada esta forma de cooperar ni tampoco es la única posible. En otros términos, en ninguna norma está dicho que haya que concluir pactos con las confesiones religiosas ni hay ninguna norma que prevea que solo a través de pactos se coopera para cumplir el mandato constitucional. El peligro de confusión proviene de que los pactos han adquirido en nuestro sistema un fuerte desarrollo que los sitúa como un elemento central. Ya se ha indicado cómo los Acuerdos con la Iglesia católica son paralelos a la Constitución y constituyen una temprana apuesta por la fijación de un modelo de relaciones. La propia existencia de estos Acuerdos marca un camino para establecer el marco de relaciones con las confesiones minoritarias, de tal modo que la Ley Orgánica de Libertad Religiosa consolida el instrumento como un elemento de carácter central


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al integrarse en la opción cooperativa, que finalmente da lugar a las mencionadas Leyes de 1992 aprobando los pactos con las Entidades evangélicas, musulmanas y judías. Pero los pactos confesionales, por una parte, no pueden ya cumplir la función histórica de asegurar a los ciudadanos la protección de los derechos derivados de la libertad de conciencia en la perspectiva de su pertenencia confesional. Esta razón y la necesidad de encauzar los intereses entre Estado e Iglesia como entidades situadas en el mismo nivel es la raíz de los Concordatos. En un sistema democrático de libertades, sin embargo, el reconocimiento y disfrute de los derechos fundamentales por individuos y grupos es obligado y queda garantizado para todos y en condiciones de igualdad por el bloque constitucional, de modo que no hay necesidad de mantener garantía suplementaria alguna. Desde esta perspectiva cabría, por tanto, preguntarse qué espacio queda al pacto confesional. Porque ¿en qué se diferencia el tratamiento de un ciudadano perteneciente a una confesión religiosa con pacto del que se dispense a otro que pertenece a una confesión religiosa sin pacto con el Estado o simplemente inscrita? Desde luego y según se ha venido indicando, el acuerdo no puede introducir un intercambio de privilegios o ser un medio para el aseguramiento de beneficios especiales; ambas opciones están vedadas por el propio ordenamiento constitucional. El único contenido posible para el acuerdo confesional, residual desde una perspectiva clásica si no se quiere que resulte meramente redundante y sin contenido propio, es dar cobijo a las peculiaridades propias de una religión amparadas en el orden público o establecer cauces que faciliten el ejercicio del derecho de libertad de conciencia por parte de los ciudadanos, que los poderes públicos están obligados a proteger y promover. Así, la regulación de los días festivos, los enterramientos, las peculiaridades alimentarias; así también la asistencia religiosa en los establecimientos públicos sometidos a régimen especial; así, la causación de efectos civiles de ciertos actos realizados según las normas confesionales, como el matrimonio. Vamos, pues, hacia una cooperación abierta, en la que el pacto confesional es un instrumento más, no siempre el más importante y eficaz de los requeridos por el mandato constitucional. Se ha producido una inflexión desde una cooperación con base a ciertos criterios de orden sociológico relativos a la implantación de las diferentes confesiones en España a una cooperación de orden funcional dirigida directamente a facilitar el ejercicio del derecho de libertad de conciencia y que por ello focaliza su atención sobre los derechos fundamentales de los ciudadanos para formar su conciencia y para expresar su respuesta ideológica o religiosa en público o en privado, solo o junto con otros.

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2ª) Así pues, por los procedimientos que fueren, los poderes públicos están obligados a cooperar con las confesiones de acuerdo con las previsiones constitucionales. La doctrina jurisprudencial de la laicidad positiva refuerza y desarrolla el mandato integrando la cooperación en los cauces que se han indicado. Es muy clara la obligación en aquellos supuestos asistenciales o prestacionales que señala la Ley Orgánica de Libertad Religiosa en su art. 2.3 (asistencia religiosa en establecimientos de sujeción especial del Estado). Es necesario tener en cuenta en estos supuestos, no obstante, que la cooperación, aún obligada, debe ajustarse en contenido y forma a los principios constitucionales: libertad, igualdad, neutralidad. Dicho en una manera más gráfica, los poderes públicos no pueden cooperar de cualquier modo en cumplimiento del mandato constitucional, porque hay fórmulas de cooperación que pueden devenir inconstitucionales por ser incompatibles con el núcleo duro del sistema. Por seguir con el mismo ejemplo, no todas las posibilidades de arbitrar la asistencia religiosa en determinados establecimientos públicos son conformes a los principios de neutralidad, pues no es lo mismo prestar asistencia religiosa a través de un modelo de integración orgánica de los ministros de culto en el entramado de la función pública estatal, que hacerlo a través de una relación contractual o mediante el sistema de libre acceso. Igualmente, no sería posible prestar asistencia a unos credos religiosos y no a otros que mantuvieran las mismas condiciones en el Estado. Por último, hay supuestos en que la cooperación, aún no entrando en la categoría de obligada para el Estado, porque no venga funcionalmente requerida para el desarrollo de la libertad de conciencia, sería sin embargo posible para los poderes públicos. Se trata de supuestos en que el Estado puede actuar sus mecanismos para hacer más sencillo o practicable el ejercicio del derecho de libertad religiosa por sus ciudadanos. Es el caso, en vía de ejemplo, de la recepción en el Derecho interno de ciertas normas confesionales que rigen los actos jurídicos que realizan los fieles de una confesión religiosa con arreglo a los preceptos de dicha confesión: los efectos civiles del matrimonio religioso, norma típica en los acuerdos confesionales, ya aludida en el tema anterior y que más adelante se estudiará con detenimiento, es un ejemplo paradigmático de la cooperación posible. Pues bien, en estos casos, teniendo a la vista el principio de igualdad, el Estado puede incorporar criterios de oportunidad política, ponderados los intereses sociales en juego, para poner en práctica fórmulas de cooperación. BIBLIOGRAFÍA M. BARBIER, La laïcité, París, 1995. P. BELLINI, Libertà dell´uomo e fattore religioso nei sistemi ideologici contemporanei, en VV.AA. «Teoria e prassi delle libertà di religione», Bolonia, 1975, pp. 105-209.


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A. FERNÁNDEZ-CORONADO, Voz Laicidad, en «Enciclopedia jurídica básica», III, Madrid, 1994, p. 3914. D. LLAMAZARES, Derecho de la libertad de conciencia. I. Libertad de conciencia y laicidad, 3ª ed, Madrid, 2007. E. PÉREZ LUÑO, Los derechos fundamentales, 6ª ed., Madrid, 1995. A. RUÍZ MIGUEL, Para una interpretación laica de la Constitución, en «Estado y religión en la Europa del siglo XVI. Actas de las XIII Jornadas de la Asociación de Letrados del Tribunal Constitucional», Madrid, 2008, pp. 147-178. JA. SOUTO PAZ, Comunidad política y libertad de creencias. Introducción a las libertades públicas en el Derecho comparado, 3ª ed., Madrid, 2007. G. SUÁREZ PERTIERRA-F. AMÉRIGO, Art. 14. Igualdad ante la ley, en O. ALZAGA (dir.) «Comentarios a la Constitución española de 1978», T. II, Madrid, 1997, pp. 252-266.

Tema 6

LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA Sumario: 1. Noción y naturaleza jurídica de la objeción de conciencia. 2. La tutela del derecho a la objeción de conciencia. 3. Las objeciones de conciencia ante el derecho español. 3.1. La objeción de conciencia al servicio militar. 3.2. La objeción de conciencia al aborto. 3.3. La objeción de conciencia fiscal. 3.4. Objeciones de conciencia en el ámbito sanitario. a) Los tratamientos médicos. b) El consentimiento informado. c) Las instrucciones previas o testamentos vitales. d) La reproducción asistida. e) La eutanasia. f) La objeción de conciencia farmacéutica. 3.5. Objeción de conciencia en el ámbito de las relaciones laborales. 3.6. Objeción de conciencia en el sector educativo. 3.7. Otras formas de objeción de conciencia.

1. NOCIÓN Y NATURALEZA JURÍDICA DE LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA La Declaración Universal de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, de 1948, establece en su art. 18 que toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión; si del ámbito general pasamos al particular de España encontramos, de un lado, que dicho precepto constituye un criterio de interpretación de las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce (Constitución española, art. 10.2) y, de otro lado, que el art. 16.1 del mismo texto constitucional establece una garantía que protege en España la libertad ideológica, religiosa y de culto. Si los términos utilizados por dicho art. 16.1 han dado lugar a diferentes opiniones por parte de la doctrina sobre la distinción entre la libertad ideológica y la religiosa, o la consideración de ésta como un sector específico de aquélla, el texto de la Declaración Universal resulta en esto más categórico, puesto que distingue con claridad entre la libertad de religión, la de pensamiento y la de conciencia. Ésta última, en tanto que no identificada con la libertad religiosa, nos muestra el dato de que las motivaciones de conciencia no resultan necesariamente inspiradas en razones de contenido religioso. Y, así, el ámbito de las objeciones de conciencia no debe confundirse con un espacio radicado en el campo de la religión. No lo excluye, pero no se limita a él. Ha de partirse de la base de la distinción entre libertad de conciencia y objeción. La primera es un derecho fundamental de la persona humana; la segunda constituye «una situación de conflicto entre el derecho y su límite», que puede ser definida como «la libertad de conciencia en caso de conflicto» o, «más exactamente, como la situación en que se halla la libertad de conciencia cuando algunas de sus modalidades de ejercicio encuentran frente a sí razones opuestas derivadas de una norma imperativa o de la pretensión de un particular» (PRIETO, 2004).

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La objeción de conciencia

De la creciente incidencia en nuestros días de esta singular manifestación de la libertad humana da testimonio la doctrina cuando señala que «uno de los fenómenos más llamativos que conoce el derecho contemporáneo es el de la objeción de conciencia, o, si se quiere, el de los conflictos entre ley y conciencia», a partir del dato —al que hoy somos muy particularmente sensibles— de que «la cuestión de la contradicción posible entre normatividad legal y normatividad ética es inherente a la propia noción de orden jurídico y al ejercicio racional de la individualidad humana» (NAVARRO-VALLS, MARTÍNEZ-TORRÓN, 2011). De ahí que quepa decir que el Estado, o el poder político, al par que no le corresponde conceder al hombre aquellas libertades que son inherentes a la naturaleza humana, sí que en cambio ha de reconocerlas y garantizarlas; y la protección de la objeción de conciencia es sin duda una de las posibles garantías que el ordenamiento jurídico puede ofrecer a la correspondiente libertad. La cuestión está en determinar si es «puede» el término adecuado al caso, o si en vez de «puede» habrá de decirse «debe». La respuesta no es fácil, y en ella radica uno de los problemas centrales con que la doctrina y los legisladores se encuentran hoy al afrontar esta temática. Dada la estrecha relación que existe entre objeción de conciencia y ética —ya hemos recogido más arriba una referencia a la «normatividad ética»—, es evidente que nos encontramos ante un conflicto acerca de los orígenes de los valores; si se considera que el Estado es el único definidor de éstos, no aceptándose que el ser humano posee un código de valores que el Estado no puede determinar ni reducir, entonces el poder se convierte en totalitario o tiránico, la conciencia queda sometida a su dictado, y se evapora la libertad. Si en cambio, como lo mejor de la doctrina defiende, existe una conciencia libre que el Estado no puede subyugar, el reconocimiento y la garantía jurídicos de la objeción de conciencia resultan ser un postulado ineludible de todo Estado que se defina como democrático o como «Estado de Derecho». Es cierto que en la realidad de los actuales ordenamientos jurídicos en todo el mundo podremos a este respecto encontrar tres modelos: los Estados que rechazan toda objeción de conciencia, los que no la incluyen de modo expreso en su legislación pero tampoco la prohíben, y los que le dan de algún modo cabida en su normativa. Los primeros son claramente —se anuncien como se anuncien— dictaduras que niegan el derecho fundamental de libertad de conciencia y hacen caso omiso de la Declaración Universal de Derechos Humanos; los segundos y los terceros se encuentran delante de un dilema: no pudiéndose recoger en la legislación de ningún país la serie completa de posibles objeciones de conciencia, ¿deben mencionarse algunas, o es preferible dejar la solución práctica a la interpretación administrativa o judicial de la norma y de las situaciones conflictivas que puedan presentarse en el marco de la misma? Empecemos por la primera afirmación: no cabe recoger en la legislación de ningún país todas las posibles hipótesis de objeción; éstas son tantas como códigos


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éticos puede adoptar como propios cada persona, y la apertura de la legislación a todos ellos sumiría en el caos al propio Estado y aún a la sociedad civil. Como acertadamente se tituló, hace ya más de veinte años, un Congreso celebrado en Módena en 1990 —«L'obiezione di coscienza tra tutela della libertà e disgregazione dello Stato democratico»—, la actual constante multiplicación de los supuestos de objeción —si se aceptara la pretensión de que el Estado democrático se muestre sensible a todos ellos, a todas las posibles exigencias de la conciencia individual— nos conduciría a una difícil situación: «la multiplicación fáctica de los supuestos de objeción y del número de ciudadanos que desean acogerse a los mismos, junto con la exigencia —que gana cada día terreno tanto en la doctrina jurídica como en la opinión pública— de que el Estado verdaderamente democrático se muestre sensible a las exigencias de la conciencia individual frente a la excesiva rigidez de las normas, están situando a los poderes públicos ante un auténtico callejón sin salida» (CIÁURRIZ, 1996).

2. LA TUTELA DEL DERECHO A LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA El tema radica en preguntarse si existe lo que se ha llamado «un derecho general a la objeción de conciencia»; la cuestión no es tanto determinar si el mismo ha de admitirse sino más bien señalar sus límites, lo que se concreta en la afirmación de que, «incluyendo a la objeción de conciencia en el catálogo de los derechos fundamentales», su ejercicio «no puede quedar limitado tan sólo a las concretas modalidades amparadas y reguladas por la ley»; toca entonces a los jueces efectuar «una ponderación de los bienes jurídicos en conflicto (dictamen ético versus norma externa) cuando el sujeto singular elude el cumplimiento de un deber jurídico por razones de conciencia» (NAVARRO-VALLS, 2004). Y ello porque, como también se ha dicho, la tutela o no de cada objeción «debe resolverse sobre todo teniendo a la vista los supuestos prácticos que pueden plantearse; de lo contrario, se corre el riesgo de crear un aparato lógico-jurídico que sólo de manera forzada pueda ser aplicado a la experiencia frecuentemente conflictual que ofrece el ejercicio del derecho de libertad religiosa» (MARTÍNEZ-TORRÓN, 1985). No es, pues, cuestión de denegar toda objeción de conciencia, sino de la imposibilidad, no sólo de reflejar todas sus posibles variantes en el ordenamiento, sino incluso de tomarlas en consideración una por una y todas, como supuestos normativamente enumerados y aceptados de incumplimiento de la ley; esto conduciría, en efecto, a la disgregación bien del propio Estado bien del orden jurídico. Al legislador le toca regular de facto, para a un tiempo protegerlos y señalarle límites, determinados supuestos, dígase los más habituales, como suelen ser la objeción al servicio militar, e incluso al aborto o a determinados tratamientos médicos; fuera de esto, la interpretación del ordenamiento, en su aplicación a ca-

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sos concretos no contemplados específicamente en la legislación, le corresponde normalmente a la jurisprudencia, a la que toca asimismo decidir, en los supuestos legalmente individualizados, si concurren caso por caso, o no, las circunstancias que introducen a una objeción fáctica en el marco de la legalidad. El juego normativa ética-normativa legal no es por tanto fácil, ya que han de salvarse a la vez la libertad del individuo y el orden jurídico. Y sería un error decantarse por uno de los dos polos en detrimento del otro; de ahí lo delicado del tema, y la necesidad, en la que coinciden cuantos tratadistas se han ocupado de la objeción, de ir examinando supuesto por supuesto todas las variedades de la misma, a fin de determinar, por una parte, en qué medida se trata de supuestos protegibles, y por otra en qué grado están los mismos realmente protegidos en cada ordenamiento jurídico nacional o en el internacional. Al responder negativamente a la primera de las dos interrogantes que habíamos dejado planteadas —¿cabe recoger en la legislación de un Estado la totalidad de las posibles objeciones de conciencia?— hemos sentado las bases para responde a la segunda: ¿deben recogerse en el ordenamiento los casos más señalados, o resulta preferible limitarse a garantizar la libertad de conciencia sin descender a la regulación normativa de ningún modelo de objeción? Aquí las opiniones son varias y divergentes; parece conveniente lo primero, en tanto que establecer un modelo de situación jurídica determinada y protegida supone prestar a los futuros intérpretes de la norma una base más firme para el caso de que deban extender la garantía a otras situaciones similares; pero no es menos cierto que, al mismo tiempo, muchas veces la enumeración legal de supuestos concretos tiende a ser considerada como excluyente de todo lo no expresamente tomado en consideración. A este respecto, conviene, para el caso español, tomar en cuenta la actitud adoptada por nuestro Tribunal Constitucional al plantearse la posibilidad de admitir y proteger, o no, supuestos de objeción no contemplados de forma expresa en el ordenamiento. A tal efecto, ha de señalarse que la Constitución española de 1978 solamente contempla un único tipo de objeción de conciencia, el relativo al servicio militar, al que se refiere el art. 30.2 del texto constitucional: La ley fijará las obligaciones militares de los españoles y regulará, con las debidas garantías, la objeción de conciencia, así como las demás causas de exención del servicio militar obligatorio…. Mientras tal servicio estuvo en vigor, una Comisión Nacional de Objeción de Conciencia, radicada en el Ministerio de Justicia, valoró las correspondientes solicitudes y determinó la toma o no en consideración de las objeciones presentadas. Pero a partir del momento en que la obligatoriedad del servicio militar quedó en suspenso —desde el 31.XII.2001, a tenor de la Ley 17/1999 de 18 de mayo— esta objeción perdió su razón de ser, y se encuentra en la misma situación que el deber de prestar aquel servicio.


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¿Supone ello que ninguna otra objeción de conciencia puede tener acogida en España? Se han presentado en la realidad bastante otras, y a tal efecto, como indicábamos, hay ante todo que atender a la actitud adoptada al respecto por el Tribunal Constitucional. Éste se ha pronunciado en varias importantes sentencias —llamadas a tener una amplia acogida en la doctrina—, y que no resultan coherentes entre sí, tanto que se ha dicho con razón que, en este campo, la jurisprudencia constitucional «ha seguido una línea errática y en ocasiones contradictoria» (PRIETO, 2004). En efecto. En sus sentencias 160 y 161/87, de 27 de octubre, el Alto Tribunal se planteaba el interrogante de la posibilidad o no de un derecho general a la objeción de conciencia; en la primera de ambas se establece lo siguiente, en relación la objeción al servicio militar: ésta es aceptada porque así lo establece el art. 30 de la Constitución, en cuanto que sin ese reconocimiento constitucional no podría ejercerse el derecho, ni siquiera al amparo de la libertad ideológica o de conciencia, que, por sí mismo, no sería suficiente para liberar a los ciudadanos de deberes constitucionales o “subconstitucionales” por motivos de conciencia. Y, en la segunda sentencia, se sostiene que la objeción de conciencia con carácter general, es decir, el derecho a ser eximido del cumplimiento de los deberes constitucionales o legales por resultar ese cumplimiento contrario a las propias convicciones, no está reconocido ni cabe imaginar que lo estuviera en nuestro Derecho o en derecho alguno, pues significaría la negación misma de la idea de Estado. Una doctrina que ha sido calificada de errónea (PRIETO, 2004), y con la cual el Tribunal «parece descartar la posibilidad de que puedan tutelarse formas de objeción de conciencia que el legislador —constitucional u ordinario— no haya expresa o previamente aceptado» (NAVARRO-VALLS, 2004). Este segundo texto, de la sentencia 161/1987, contiene —como su simple lectura muestra— las siguientes importantes afirmaciones: a) que no solamente los deberes nacidos de un precepto directamente constitucional, sino también los procedentes de una norma de menor rango, resultan de tal modo obligatorios que en ningún caso —salvo expreso reconocimiento al propósito en el ordenamiento— pueden incumplirse invocando la objeción de conciencia; y que, b) no solamente una objeción de conciencia de tipo general —no establecida de modo expreso en la legislación— queda fuera de nuestro Derecho, sino que, c) ni siquiera cabe imaginar su hipotética admisión, la cual, d) destrozaría incluso a la idea de Estado. Es difícil imaginar una actitud más legalista, más intransigente, en mayor medida coartadora de la libertad personal. El Tribunal opta por prohibir toda objeción no expresamente contenida en las leyes, atribuyendo al Estado el monopolio de la conciencia, la capacidad de indicar al ciudadano los casos en que puede seguir los dictámenes de su conciencia y aquéllos en que no. Tanto más cuanto que no es cierto que con el ejercicio de la libertad se niegue la idea de Estado, y ni siquiera la de orden público; la disgregación del Estado provendría de la absoluta

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eficacia jurídica de cualquier objeción en cualquier caso, no de la determinación por parte de la jurisprudencia de en qué casos no expresamente determinados en el ordenamiento hay que decantarse por la libertad en conflicto con la ley, por deducirse el modo específico de ejercicio de esa libertad, en el caso concreto, de la garantía general que el Derecho ha de ofrecer a los derechos fundamentales de la persona. Que es justamente lo que el propio Tribunal Constitucional —de ahí la sorpresa que causa la doctrina sentada en 1987— había establecido en una sentencia de 1982, y más específicamente en otra de 1985. En la primera, de 23 de abril, de modo general se estableció que puesto que la libertad de conciencia es una concreción de la libertad ideológica… puede afirmarse que la objeción de conciencia es un derecho reconocido explícita e implícitamente en la ordenación constitucional española, con clara referencia de un lado al servicio militar regulado en el art. 30 de la Constitución, y de otro al contenido de la libertad ideológica y religiosa garantizadas en el art. 16. Y seguidamente, en la sentencia 53/1985, de 11 de abril, relativa a la objeción al aborto, que no se regula en nuestra legislación, figuran estas palabras: Por lo que se refiere al derecho a la objeción de conciencia… existe y puede ser ejercido con independencia de que se haya dictado o no tal regulación. La objeción de conciencia forma parte del contenido del derecho fundamental a la libertad ideológica reconocido en el art. 16.1 CE y, como este Tribunal ha indicado en diversas ocasiones, la Constitución es directamente aplicable, especialmente en materia de derechos fundamentales. Tesis ésta mucho más coherente con los valores generales del ordenamiento fijados en el art. 1 de la Constitución y con el derecho fundamental garantizado en el art. 16, ya que, si se vacía de contenido a la libertad —reduciéndola a los límites estrictos de los supuestos expresamente recogidos en la legislación—, el poder político se transforma en la fuente única y exclusiva de la justicia, lo que ha sido un denominador común de todos los regímenes dictatoriales de la historia. La justicia deja así de ser —como la califica el art. 1.1. constitucional— un valor superior del ordenamiento que ha de inspirar al mismo, para degenerar en un valor cuyo contenido es fijado por el propio ordenamiento, al que ya no inspira sino que de él procede. Y es en este contexto como tiene validez la afirmación, antes mencionada a partir de algunas citas doctrinales, de que tocará a los tribunales determinar en qué casos concretos ha de operar la objeción de conciencia, en el juego de la coherencia entre la fuerza de la ley y el valor de la libertad. Sin embargo, es evidente que el tema no es simple, y que caben diferentes posturas por parte de los especialistas al tratar de encontrar para el mismo una postura científica satisfactoria. Partimos de que las dos posiciones indicadas del Tribunal Constitucional son «difícilmente conciliables». La admisión de «la objeción como una concreción de la libertad ideológica» y «la posibilidad de su alegación directa sin necesidad


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de desarrollo legislativo» en cuanto que «concreción de la libertad ideológica» (MARTÍN SÁNCHEZ), junto con la posterior negativa a aceptar ningún tipo de objeción no tipificado legalmente, ¿significan que el Tribunal redujo en 1987 el sentido de sus decisiones anteriores a sólo el caso del aborto y no a otros supuestos? (ROMEO CASABONA, 1994). O ¿tal vez hay que interpretarlas como que la sentencia de 1987 es la regla general y las de 1982 y 1985 se refieren a manifestaciones específicas de la objeción? (NAVARRO-VALLS, MARTÍNEZ-TORRÓN, 1997). Y, «si se considera la objeción de conciencia como un derecho constitucional autónomo —el cual requiere por tanto una ley específica para su ejercicio—, resulta difícil admitir que, como ha afirmado el Tribunal Constitucional, algunas de sus manifestaciones sean una concreción de las libertades reconocidas en el artículo 16,1 de la Constitución y por ello, al tener la naturaleza de un derecho fundamental, sean alegables directamente» (MARTÍN SÁNCHEZ). En último término, las afirmaciones hechas por el Tribunal Constitucional en 1987 solamente podrían entenderse como referidas «a un hipotético reconocimiento en términos absolutos, sin limitación alguna» (NAVARRO-VALLS, MARTÍNEZ-TORRÓN, 2011), pues es inaceptable sostener que ninguna objeción puede tutelarse fuera de las especialmente establecidas en el ordenamiento; esto equivaldría a que el Estado no «garantiza» la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión, sino que la crea, y donde no aparece la misma «creada» en el ordenamiento es que no existe. Toca, pues, no al legislador determinar el contenido del derecho a la objeción, sino a los jueces analizarlo y reconocerlo en los casos en que proceda; es la única verdadera tutela jurídica de las objeciones si no exigimos ni que estén todas sin distinción reconocidas, ni que solamente tengan vigor las que hayan sido objeto de una específica regulación normativa. Bastan sobradamente estas indicaciones para señalar la extrema dificultad del tema y la diversidad de los pareceres que lo acompañan. Y, a efectos de lo que aquí debe desarrollarse, será necesario pasar de estas consideraciones doctrinales a la efectiva presencia en el ordenamiento jurídico y en la vida social española de los diversos supuestos de objeción de conciencia, y al tratamiento que los mismos han recibido por parte de nuestro Derecho en orden al mantenimiento del orden público y a la garantía de los derechos fundamentales. Un tratamiento complejo en la medida en que, como ha quedado indicado, se han ido multiplicando los supuestos de objeción, que constituyen hoy un fenómeno presente «en todas las facetas de la vida humana en las que éste se puede plantear, facetas que cada día son más numerosas. En efecto, problemas como la eutanasia, el aborto, las cláusulas de conciencia a la información, la negativa de los Testigos de Jehová a recibir transfusiones de sangre, el trasplante de órganos, etc., han sensibilizado a la opinión pública, a la doctrina y a la jurisprudencia, que pugnan por encontrar una solución respetuosa con los distintos intereses en liza» (CIÁURRIZ, 1987).

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3. LAS OBJECIONES DE CONCIENCIA ANTE EL DERECHO ESPAÑOL 3.1. La objeción de conciencia al servicio militar No se trata por supuesto de la primera objeción de conciencia a lo largo del tiempo, pues antes de que en el siglo XIX comenzase a hablarse de ella ya el hombre había conocido muchos casos —por lo común dramáticos— de oposición al cumplimiento de las leyes en nombre de la conciencia. El ejemplo de los tres siglos de persecuciones a los cristianos bajo el Imperio Romano, por negarse a rendir culto al Emperador, no es ni mucho menos único, pero puede resultar paradigmático. De hecho, la historia ha conocido muchos otros casos, unidos en su mayor parte por un constante rechazo de la objeción y el correspondiente castigo de los objetores. En el XIX se comienza sin embargo a hablar y tratar de la objeción militar en un contexto ya abierto a las libertades, que entran en la vida jurídica y constitucional de las naciones a partir de las declaraciones sobre derechos humanos surgidas a raíz de la Revolución francesa y de la independencia de los Estados Unidos. Esta objeción a la prestación de deberes militares, la primera en aparecer en el marco de los ordenamientos jurídicos de origen democrático, fue curiosamente rechazada en sus inicios por el pensamiento y la política liberales, que se negaban a reconocer relevancia jurídica a la conciencia, que en aquellos momentos sólo era concebida como de origen y motivación religiosos. Con el transcurso de los años, el concepto de la objeción militar cambió de signo, y pasó a ser un acto de rebeldía de determinados movimientos políticos que consideraban al ejército como un instrumento de poder represivo. Superadas ya estas desviaciones —que politizaban la objeción en lugar de considerarla una consecuencia del recto uso de la libertad—, la objeción al servicio militar ha sido la más extendida, la que ha calado en mayor número de ordenamientos, y la que en cierto modo ha abierto en el último siglo el camino a los restantes modelos. Sin embargo, hoy en día ha perdido la mayor parte de su significado, a partir de las mutaciones operadas en la obligatoriedad de los deberes militares —al menos en tiempos de paz—; por lo que hace a España, como veremos, en la actualidad resulta ser una objeción inoperante, estando suspendida en su vigor la norma constitucional que establece los deberes militares de todos los españoles. Sin embargo, su largo protagonismo histórico y, al menos en el caso español, el hecho de ser la única objeción jurídicamente reconocida de modo expreso y regulada como tal en la Constitución, le ha asignado un cierto papel ejemplar, que va desde quienes interpretan que es la única vigente y cierran la puerta a todas las demás, a los que —estimando que toda otra objeción cabe en el derecho de


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libertad de conciencia y debe ser analizada en cada supuesto a efectos de su eficacia— consideran sin embargo que el modelo de la militar puede encerrar en sí un buen criterio de concepción y comprensión de cualquiera otra. Nada habría que oponer a este lógico argumento, si no fuera porque la objeción al servicio militar posee algunas características específicas que no son trasladables a ninguna otra. Nos referimos al dato de que esta objeción suele ir acompañada —y así sucede en el art. 30 de la Constitución— del posible deber de sustituirla por algún otro tipo de servicio al Estado y a la sociedad, hipótesis no concebible en principio en las restantes; del mismo modo, la ya señalada pérdida de relevancia y oportunidad de esta objeción no permite hoy parangonarla al notable desarrollo de muchas otras —por ejemplo las relacionadas con la bioética, como veremos—; en la hora presente, «pensar en las objeciones de conciencia en términos de objeción de conciencia al servicio militar es empequeñecer el discurso en un tema de amplio respiro y de imprevisibles aplicaciones futuras» (NAVARROVALLS, MARTÍNEZ TORRÓN, 2011). Referirse a la regulación normativa de esta objeción en el ordenamiento español supone recoger una sucesiva serie de normas, no siempre del todo coherentes entre sí, que marcan un itinerario jurídico cuyos principales pasos son los siguientes. En primer lugar, y sobre todo, el propio texto constitucional de 1978, cuyo art. 30, en su dos primeros párrafos, establece que: 1. Los españoles tienen el derecho y el deber de defender a España. 2. La ley fijará las obligaciones militares de los españoles y regulará, con las debidas garantías, la objeción de conciencia, así como las demás causas de exención del servicio militar obligatorio, pudiendo imponer, en su caso, una prestación social sustitutoria. Estamos ante un texto que plantea dos cuestiones: la de determinar qué origen posee esa objeción, de donde procede; y la de conocer su sucesiva regulación legal, ya que la Constitución deja ésta en las manos de leyes posteriores de desarrollo y aplicación del texto constitucional. No nos detendremos en cambio en analizar —por tratarse de un punto muy debatido entre los especialistas, y que desborda los límites de esta exposición— la opinión de que la llamada objeción de conciencia al servicio militar no es realmente una objeción, ya que no es un caso de conflicto entre la ley y la conciencia, desde el momento en que la norma prevé la posibilidad de incumplir el precepto: estaríamos ante una opción legal y no una objeción, ante lo que se ha denominado opciones de conciencia o soluciones legislativas alternantes. Por lo que hace a la primera cuestión arriba planteada, el origen de este tipo de objeción, a tenor de la ya citada STC (160/1987 de 27 de octubre), la objeción de conciencia no constituye un derecho fundamental, sino un derecho constitucional autónomo. Ello supone que se considera que la misma no forma parte del contenido del derecho de libertad de conciencia, que sí que es un derecho fundamental. Lo cual es aseverado por otra sentencia del mismo Tribunal, la 321/1994, de 28

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de noviembre, según la cual objeción de conciencia y derecho fundamental de libertad son realidades distintas, de modo que el derecho a ser declarado exento del servicio militar no viene directamente del ejercicio de la libertad ideológica, por más que se encuentre conectado con el mismo, sino tan sólo de que la Constitución en su art. 30.2 expresamente ha reconocido el derecho a la objeción de conciencia, lo que es evidente que supone cerrar la puerta a todas las restantes objeciones, no reconocidas en la Constitución y que tan sólo de la libertad de conciencia pueden tomar su origen. Por lo que hace a la regulación legal, se sucedieron en España una serie de normas destinadas a configurar la misma y que resulta superfluo detallar aquí, dada la no vigencia del tema desde el año 2001. Baste indicar que se estableció por Ley en 1984 la prestación social sustitutoria prevista por el art. 30.2 de la Constitución, y que con el tiempo muchos objetores se negaron incluso al cumplimiento de tal deber, alegando que someterse a él era una forma de legitimar la obligatoriedad del servicio militar y la imposibilidad de eludirlo en cualquiera de sus manifestaciones. El tema está hoy por hoy cerrado —al menos mientras subsista la suspensión del servicio militar obligatorio—, si bien se han dado algunos casos, muy poco significativos, de abandono de la profesión militar, alegando motivos de conciencia, cuando tal profesión es asumida con el claro propósito de desertar a renglón seguido, a efectos de crear situaciones de insumisión que redunden en desprestigio de las Fuerzas Armadas. El supuesto existe, pero parece lejos de podérsele tomar en cuenta como una manifestación de la objeción de conciencia, aparezca ésta como parte del contenido de la libertad o tan sólo como derecho derivado de una norma constitucional.

3.2. La objeción de conciencia al aborto Probablemente, una vez desplazada de su anterior posición preeminente la objeción militar, sea hoy la objeción de conciencia al aborto la que ocupe el primer lugar tanto por su incidencia social como por la atención que le vienen prestando a un tiempo los poderes públicos y la doctrina. Si en 1992 podía ya afirmarse que la legislación sobre el aborto había creado en España una situación abierta a no pocos conflictos de conciencia, y generadora de una cada vez más extensa bibliografía, y que aquel proceso tendía a agravarse —«el paso del tiempo, y la aprobación y entrada en vigor de la reforma… no solamente no han mejorado esta situación, sino que incluso la han agravado (CIÁURRIZ, 1992)—, puede hoy decirse que la sucesiva legislación no ha contribuido ciertamente a simplificar el tema. La cada vez más ampliada despenalización o permisión del aborto nos obliga en efecto a tratar de determinar quién es el titular del derecho a este tipo de objeción y en qué casos puede la misma ser ejercida como un derecho.


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Por lo que hace al primer punto, la gran mayoría de la doctrina estima que el objetor al aborto es el personal sanitario; la mujer desea abortar en el ejercicio de un derecho a ello que la ley le reconoce, y el médico —y el resto de sus colaboradores— se niega a intervenir por motivos de conciencia: su conciencia rechaza el aborto. En cuanto que la mujer se mantiene dentro de la ley y el personal sanitario entra en conflicto con ésta, resulta claro quién es el objetor. Sin embargo, no falta el parecer doctrinal de que la objetora es la mujer. En este caso, se ha dicho (GONZÁLEZ DEL VALLE, 2005), no estamos ante una objeción derivada de la libertad ideológica garantizada en el art. 16 de la Constitución —que llevaría al médico a exigir que se le reconozca bajo tal amparo su derecho a objetar—, sino de una objeción de la mujer a la norma constitucional que impone el derecho a la vida (art. 15). La mujer entra en conflicto con la norma: ello la convierte en objetora; el médico desea que la norma constitucional se cumpla, que se respete el derecho a la vida: al negarse a practicar el aborto, se niega a incumplir la ley, «se niega —ha escrito GONZÁLEZ DEL VALLE (2005)— a ser objetor». Esta hipótesis solamente podría resultar válida en todos los casos, si no existiese en la legislación supuesto alguno de permisión del aborto. Desde el momento en que la legislación despenaliza, y permite por tanto, varios casos de abortos legales, la idea de la mujer objetora entra en juego exclusivamente en los casos en que ella desea abortar sin protección legal alguna, fuera de todo modelo de aborto permitido; dado, sin embargo, lo permisivo de nuestra legislación, la hipótesis de una mujer que desea abortar contra legem por oponerse al derecho a la vida, y cuyo deseo no está tutelado por la permisividad de la legislación, es de hecho un supuesto puramente especulativo. Mucha mayor base posee la tesis generalizada de que la objeción de conciencia al aborto es propia del personal sanitario. La mujer desea abortar secundum legem —o cuando menos dentro de la casi ilimitada tolerancia en la interpretación más amplia posible de la ley, pero en todo caso bajo una cobertura legal—; la aceptación por la legislación de supuestos de objeción, que pasan de ir contra la ley a estar protegidos por la misma, es lo que —como sabemos— la doctrina denomina con acierto no ya objeciones sino opciones de conciencia (GONZÁLEZ-VARAS, 2009); y entonces, tras esta opción de la mujer, son los miembros del personal sanitario los que aparecen como protagonistas de la objeción, cuando se niegan a participar en el aborto por exigencias de sus criterios éticos, de su conciencia. Así pues, partimos de considerar que «la objeción de conciencia al aborto consiste en la negativa a ejecutar prácticas abortivas o a cooperar, directa o indirectamente, en su realización; es decir, participar, como ejecutor o colaborador, en la práctica de abortos legales»; una definición que, como vemos que sucede en general con la objeción de conciencia —en continuo proceso de difusión y ampliación—, ha de ampliarse a «la negativa de algunos farmacéuticos a dispensar medicamentos abortivos o para-abortivos, la reticencia de la clase judicial

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italiana a completar con su voluntad la de la menor que desea abortar contra el consentimiento de sus padres, o la negativa de algunos contribuyentes —en áreas jurídicas diversas— al abono de la parte proporcional de sus impuestos destinada a la financiación de abortos con cargo al erario público» (NAVARRO-VALLS, MARTÍNEZ-TORRÓN, 2011). Ya se ha aludido líneas arriba a la situación legal de este modelo de objeción en España, a raíz de la STC 53/1985, de 11 de abril. Una primera redacción de la ley que estableció los casos de despenalización del aborto fue aprobada el 30 de noviembre de 1983, y contra la misma se presentó un recurso previo de inconstitucionalidad que dio lugar a la sentencia citada. Y ya sabemos que ésta estableció que, por lo que hace a la objeción de conciencia, ésta existe y puede ser ejercida con independencia de que se haya dictado o no una regulación de la misma. Y ello porque la objeción de conciencia forma parte del contenido del derecho fundamental a la libertad ideológica y religiosa reconocida por el art. 16.1 de la Constitución y, como ha indicado este tribunal en diversas ocasiones, la Constitución es directamente aplicable, especialmente en materia de derechos fundamentales. Referidas ya con anterioridad las contradicciones en que incurrió más adelante el TC en relación con esta temática —recuérdese el carácter contradictorio de la doctrina jurisprudencial del TC al respecto, en el que también insiste SOUTO (2007) cuando enfrenta las dos sentencias de 1985 y 1987 ya citadas— de hecho la primera sentencia dio lugar a una nueva redacción de la ley impugnada, hasta convertirse en la Ley Orgánica 5/1985, de 5 de julio, que durante años reguló el tema del aborto en nuestro ordenamiento. Están contemplados diversos motivos que justifican el aborto —el aborto terapéutico, el eugenésico, el ético—, despenalizados en la correspondiente reforma del Código penal; se alegó luego que tal elenco de causas resultaba insuficiente —según Informe de la Fiscalía General del Estado de 13 de febrero de 1991— y se propusieron el aborto por motivos económicos y la llamada Ley de Plazos, relativa al momento de la gestación dentro del cual el aborto puede incluso resultar discrecional. En todo caso, la objeción no depende de las causas que legalmente se consideren justificativas del aborto, sino de la negativa a practicar abortos por imperativo de conciencia. Y, en la práctica, dentro del marco de la normativa legal de 1985, la objeción de conciencia del personal sanitario se ha visto alegada en numerosos casos por los médicos y demás profesionales implicados en la materia, y la jurisprudencia de los tribunales de diferentes niveles —llamada a determinar la aceptación de tales objeciones— resultó contradictoria y vacilante, según con detalle se ve recogida por la bibliografía (PRIETO, 2004). Esta situación se ha visto alterada al modificarse la regulación legal del aborto mediante una nueva Ley Orgánica, 2/2010, de 3 de marzo, en la cual la objeción de conciencia aparece expresamente mencionada en los siguientes términos: La prestación sanitaria de la interrupción voluntaria del embarazo se realizará en centros de la red sanitaria pública o vinculados a la misma. Los profesionales


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sanitarios directamente implicados en la interrupción voluntaria del embarazo tendrán el derecho de ejercer la objeción de conciencia sin que el acceso y la calidad asistencial de la prestación puedan resultar menoscabadas por el ejercicio de la objeción de conciencia. El rechazo o la negativa a realizar la intervención de interrupción del embarazo por razones de conciencia es una decisión siempre individual del personal sanitario directamente implicado en la realización de la interrupción voluntaria del embarazo, que debe manifestarse anticipadamente y por escrito. En todo caso los profesionales sanitarios dispensarán tratamiento y atención médica adecuados a las mujeres que lo precisen antes y después de haberse sometido a una intervención de interrupción del embarazo. Es obvio que la norma plantea diversas dificultades en su interpretación, al tratarse de un texto sumamente restrictivo y que acepta la objeción en términos mucho más cortos que los postulados por las Comisiones Médicas de Deontología e incluso por diversos organismos internacionales; singularmente es de notar la indefinición contenida en los términos profesionales sanitarios directamente implicados en la interrupción voluntaria del embarazo, que por otra parte no es el único punto abierto al conflicto interpretativo de la norma. Y no debe dejar de señalarse que, en relación con la misma temática, también está hoy incidiendo la actitud política favorable al aborto en los sistemas y las leyes educativas, referentes tanto a la enseñanza media como universitaria, en clara contraposición con la protección constitucional al derecho de los padres a decidir el tipo de formación religiosa y moral que han de recibir sus hijos (art. 27.3 de la Constitución) (NAVARRO-VALLS, MARTÍNEZ-TORRÓN, 2011). Y del mismo modo que, al referirnos a la objeción militar, ha quedado indicado que, una vez reconocida por la Constitución, puede decirse que en realidad estamos ante una solución legislativa alternante o ante una opción de conciencia —ya que la expresión «objeción» se utiliza de forma genérica, pero utilizada de modo estricto solamente puede referirse a un conflicto insalvable entre la conciencia y la ley—, también al hablar de la objeción al aborto cabe decir que el personal sanitario que entiende que su conciencia no le permite intervenir en el aborto no es en verdad un objetor que se opone a cumplir la ley, «sino que es un ciudadano que ejercita su derecho a actuar conforme a la ley general en lugar de acogerse a las excepciones previstas para la misma» (CIÁURRIZ, 1992). La ley general sería en este caso el art. 15 constitucional, el derecho a la vida; las excepciones están previstas en la posterior legislación que desarrolla el texto constitucional; desde una u otra perspectiva, se ejerce la libertad de la conciencia que se opone a llevar a cabo actividades permitidas —no impuestas— por el ordenamiento jurídico. De ahí que la ley de 2010 citada, en su rigor, al limitar en exceso la posibilidad práctica de la objeción, resulte en realidad desconocedora de diversos aspectos de un derecho que los arts. 15 y 16 de la Constitución evidentemente tutelan.

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3.3. La objeción de conciencia fiscal Muy brevemente, ha de recordarse una concreta objeción de conciencia que se encuentra en directa relación con las objeciones al servicio militar y al aborto. Se trata de quien, por motivos de conciencia, no solamente rechaza aquel servicio o la realización de abortos, sino que rechaza el cumplimiento de las obligaciones tributarias en el porcentaje correspondiente a los gastos militares o a las subvenciones al aborto efectuadas con cargo al erario público. No existe regulación alguna al respecto, tratándose además de un caso de objeción prácticamente no presente en la realidad social española. Dos puntos pueden resaltarse para completar la referencia a este modelo de posible objeción. El primero, que el verdadero objetor, no quien simplemente trata de eludir impuestos, no pretende pagar menos, sino que el destino de sus pagos no llegue a recaer en los hechos que rechaza; el segundo, que se trata de una objeción que, al incidir directamente sobre el delicado tema de la política económica, es vista con todo recelo por el Estado, que trata de minimizarla reduciéndola a mera «desobediencia civil» o figuras similares, lejos del concepto ético de objeción. Sin embargo, cabe sin duda la defensa doctrinal de quien extiende, por ejemplo, su oposición al aborto a la realización del mismo mediante su personal contribución económica. Respetado el derecho del personal sanitario a no practicar abortos, sería coherente con los valores de libertad y justicia que han de inspirar todo el ordenamiento jurídico español (art. 1 de la Constitución) el buscar fórmulas que tutelen la objeción a la llamada cooperación indirecta, cooperación que el objetor fiscal trata de evitar.

3.4. Objeciones de conciencia en el ámbito sanitario El ámbito de la sanidad ofrece hoy una muy variada gama de posibilidades de conflictos entre la libertad de conciencia y las nuevas vías de actuación biomédica o bioética, a que el moderno desarrollo de la ciencia está dando lugar. De un lado, se trata de problemas relacionados con la oposición de algunas confesiones religiosas —y en consecuencia de sus miembros— a la utilización de determinados tratamientos médicos; de otro, del recurso a nuevas técnicas reproductivas, hasta ahora desconocidas; de otro aún, de la serie de problemas que conllevan consigo la muerte voluntaria y la reciente sustitución del protagonismo del médico por el del enfermo en la toma de decisiones con relación a la salud y la vida; en fin, ha de incluirse en este punto la ya aludida objeción de conciencia farmacéutica, en cuanto que los profesionales de la farmacia pueden verse también en el caso de contradecir o no a su conciencia al corresponderles el facilitar a los ciudadanos determinados medios destinados a contribuir a la realización de prácticas abortivas o contrarias a la fecundación.


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a) Los tratamientos médicos La oposición a determinados tratamientos médicos es algo que posee una base fundamental, y aún exclusivamente, religiosa. Se trata de determinadas confesiones que se niegan —por considerarlas contrarias a su interpretación de los textos sagrados— ya a las transfusiones de sangre, ya al recurso a medicamentos de procedencia considerada «impura», ya incluso a cualquier tipo de tratamiento médico. Éste último es el caso de la Christian Science, una entidad religiosa que rechaza todo sistema curativo que no sea la oración. El segundo supuesto es el de las confesiones que consideran impuros a determinados animales y rechazan los medicamentos en cuya fórmula entran componentes que proceden de aquéllos. Y el primero, que con mucho es el más conocido —y el que ha popularizado en todo el mundo, por encima de cualquier otro ejemplo, este tipo de objeción— es el rechazo de los Testigos de Jehová a las transfusiones de sangre. Será, pues, en este supuesto en el que fijaremos la atención como modelo de objeción de conciencia a tratamientos médicos. La gran difusión en todo el mundo de los Testigos de Jehová, y su constante y universal rechazo a las transfusiones de sangre, han dado lugar a una amplia bibliografía, una notable legislación y una abundante jurisprudencia. En principio, se trata de un enfrentamiento entre la evitación de la muerte que los ordenamientos jurídicos pretenden ofrecer —y en no pocos casos imponer— al paciente, y la negativa de éste a salvar su propia vida o la de las personas situadas bajo su responsabilidad —menores de edad, incapacitados— si tal salvación sólo puede alcanzarse mediante aquel citado tratamiento. No buscan ni desean la muerte; pero no quieren conservar su vida a costa de transgredir sus deberes religiosos. Para los Testigos, la Biblia —en la lectura que hacen de sus textos— prohíbe absolutamente las transfusiones, y en consecuencia no pueden aceptar la salud y evitar la muerte mediante un procedimiento rechazado por la Divinidad. Juegan en este terreno cuatro voluntades: la del enfermo, la del menor o incapaz sometidos a tutela, la del médico que considera que ha de salvar la vida del enfermo por los medios que considera imprescindibles, y la del juez que ha de decidir entre la voluntad en principio negativa del enfermo y la en principio positiva del facultativo sanitario. Por referirnos a la situación que durante años se ha venido dando en España, los casos concretos se han presentado así: el médico determina la imprescindible utilización de la transfusión de sangre, el enfermo la rechaza, el juez ordena practicarla, y el médico tiene o bien que obedecer al juez o bien que atenerse a la negativa del enfermo. Cabe suponer delito en la decisión del Testigo de Jehová cuando desobedece al juez; cabe en el médico en igual supuesto, si no sigue la orden judicial; cabe en el juez si aplica negligentemente la ley. Y, sobre todo, ha de determinarse legal o jurisprudencialmente —lo que en cierto

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modo debe resolver en uno u otro sentido el conflicto— si forma o no parte del contenido de la libertad religiosa la opción por la muerte en el supuesto del rechace, por motivos de conciencia, de algún o algunos tipos de tratamientos médicos. En España el tema no ha sido afrontado por la legislación sino por la jurisprudencia. Una breve referencia a la misma muestra que la doctrina jurisprudencial ha experimentado una cierta evolución, tanto en torno a la objeción del adulto que rechaza la transfusión para sí mismo como a la referida al menor en cuyo nombre actúa quien detenta la patria potestad. La tendencia inicial fue, por parte del TS, la de proteger el derecho a la vida frente a la opción religiosa, al amparar en 1978 la decisión del juez que había ordenado una transfusión y que fue denunciado por los padres de la menor que rechazaban tal tratamiento; una decisión que puede resumirse así: «cuando una transfusión resulta imprescindible para evitar un grave peligro para la vida o la salud de un menor, el juez no sólo puede sino que en principio debe autorizar la imposición forzosa de dicho tratamiento» (NAVARRO-VALLS, MARTÍNEZTORRÓN, 2011). Y esta línea doctrinal, confirmada en otras sentencias de años inmediatos, fue ratificada por el TC en sentencia de 20 de junio de 1984: Existe una autorización legítima derivada de los artículos 3 y 5 de la Ley de libertad religiosa para la actuación judicial, ya que el derecho de libertad religiosa garantizado por el art. 16.1 de la Constitución tiene como límite la salud de las personas, y en uso de ella actuó el magistrado juez. Como se ha indicado ya más de una vez, la tendencia jurisprudencial en el campo de la objeción se ha ido modificando con posterioridad, y eso mismo ha sucedido también en lo que se refiere a los tratamientos médicos. De hecho, se tendió a liberar a los jueces de la obligación de imponer los tratamientos objetados, al menos declarando que si el juez no impone el tratamiento ello no supone que cometa un delito. Así lo pasó a entender el TC a partir de 1990 y la nueva línea jurisprudencial se fue sucesivamente abriendo camino, pudiendo citarse por todas la decisión del Tribunal Superior de Justicia de Madrid del 23 de diciembre de 1992 que rechaza la tesis de que el juez tenga necesariamente que autorizar la transfusión de sangre para no incurrir en un delito de omisión del deber de socorro previsto en el Código penal. Fundamental en esta línea es la conocida sentencia del TC 154/2002, de 18 de julio, que viene siendo considerada paradigmática por toda la doctrina y constituye el texto jurisprudencial con mayor influencia y presencia en la bibliografía. El caso cobró relieve también por las singulares circunstancias que lo envolvieron. Su protagonista es un chico de trece años residente en un pueblo de la provincia de Huesca, hijo de padres Testigos de Jehová y seguidor él mismo de esta religión. Tuvo una caída de bicicleta a consecuencia de la cual empezó a padecer fuertes hemorragias, tanto que los médicos consideraron imprescindible realizarle una


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transfusión de sangre. Rechazada ésta por los padres, fue solicitada por los médicos una autorización judicial que se les concedió y que los padres acataron. Fue entonces el menor quien se negó a la transfusión, con tal virulencia que los médicos temieron males mayores y suspendieron la actuación. En vez de imponerle ésta al menor reluctante, rogaron la intervención convincente de los padres ante su hijo, y a ésta ellos se negaron a su vez, entendiendo que una cosa era resignarse a la disposición del juez y otra actuar ellos mismos para convencer a su hijo de algo contrario a lo que le habían enseñado al educarle. El regreso del niño desde la clínica al domicilio familiar, un nuevo requerimiento médico al juez para que ordenase la transfusión ante la ya extrema gravedad del enfermo, una nueva orden judicial que los padres volvieron a acatar, un nuevo traslado a un hospital…, todo fue ya inútil y el enfermo falleció. Se acusó a los padres de responsabilidad penal por este fallecimiento, atribuyéndoles un delito de homicidio por omisión, resultando absueltos en 1996 por la Audiencia Provincial de Huesca; no se consideró exigible ni la renuncia de los padres a sus convicciones religiosas ni que debiesen conducir a su hijo hacia unas ideas contrarias a las que le habían transmitido durante los años de su educación, Así pues, la libertad religiosa toma entonces el protagonismo que se le negara durante años de decisiones jurisprudenciales anteriores. El TS anuló esta sentencia en 1997 y condenó a los padres por homicidio, delito acompañado por una muy cualificada atenuante de estado pasional. Y, en fin, vino a resolver el caso el TC con la ya citada 154/2002, capital en este terreno, que absuelve definitivamente a los padres en base a que: a) a sus trece años, el menor poseía ya una madurez bastante para poder ejercitar su derecho de libertad religiosa, y b) de la libertad religiosa de los propios padres se derivaba también su derecho a defender sus convicciones religiosas, al menos hasta el grado de no verse obligados a tratar de llevar a su hijo hacia una conducta contraria a las enseñanzas éticas que legítimamente le habían transmitido a lo largo de toda su vida. No declara el TC que el derecho a la vida no resulte ser un valor prevalente; tratando de evitar asimismo la clásica confrontación vida-conciencia, que no es otra que la referida al iniciar estas páginas entre ley y conciencia, ya que la vida se considera un valor de todo punto superior que el Derecho ha de tutelar, y ya que la garantía de la libertad religiosa tiene el límite del orden público protegido por la ley (art. 16.1. CE). La vía intermedia elegida por el Alto Tribunal supone reconocer que el derecho a la vida del menor es prevalente hasta poder exigirse a los padres que permitan su tutela por el poder público incluso en contra de sus creencias religiosas, pero no hasta el punto de obligarles a tratar de imponer al menor su voluntad contraria a las creencias en las que ellos mismos le habían educado. Con lo que —y esto ha de subrayarse— fue la negativa del menor la que prevaleció, contra las órdenes de los jueces, la decisión de los médicos y la aceptación de éstas por los padres; la libertad religiosa es un derecho fundamental de

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la persona humana —venimos a concluir— que poseen no solamente los adultos sino todas las personas, y ello les autoriza para decidir cuál será su conducta en los conflictos ley-conciencia, dentro de unas circunstancias en las que su opción de conciencia esté clara y pueda considerársela atendible por el Derecho. Así ha llegado a establecerse como generalmente aceptada la tesis de que, ante el conflicto entre un mandato general y un derecho fundamental, «el interés se centra en la búsqueda del necesario equilibrio entre ambos o en hallar la regla que nos permita identificar qué es lo que ha de prevalecer en cada caso. Dicho de otro modo, se trata de ponderar los intereses que entran en conflicto… Cuando el ejercicio de un derecho queda obstaculizado por la aplicación de su límite no significa que éste desplace o excepcione a aquél. Ambos elementos continúan siendo relevantes porque estamos ante un régimen de concurrencia normativa y no de exclusión. Por ello la ponderación de los intereses en conflicto adquirirá connotaciones diferentes en cada caso concreto, sin que sea fácil elaborar una suerte de teoría general sobre su resolución» (GONZÁLEZ-VARAS, 2009).

b) El consentimiento informado En relación con todo lo antedicho, se plantea hoy como transcendental en este campo el cambio de criterio que se ha ido operando en torno al dato de a quien corresponde la última decisión en relación con los tratamientos médicos aconsejados por la ciencia sanitaria. Durante muchísimo tiempo, ello ha sido competencia exclusiva del personal médico; desde hace algunos años, se ha producido una progresiva afirmación de la autonomía del paciente. «La privación de información al paciente era un práctica que quedaba al arbitrio del médico cuando predominaba la tradicional relación paternalista entre él y el paciente, en el momento presente se trata de un comportamiento reservado a casos extremos», pero hoy predomina la tesis del «consentimiento informado», es decir, «la afirmación que ha de pronunciar el paciente, previa información del médico sobre su estado, para que sea legítima la aplicación de un tratamiento médico, así como su sustitución por otro e, incluso, la omisión de una terapia» (GONZÁLEZ-VARAS, 2009). El consentimiento informado constituye, en efecto, «el reflejo más cualificado del cambio operado en la relación médico-enfermo y, muy especialmente, en los principios que rigen la ética médica» (SOUTO). A tal efecto, una nueva ley —la 41/2002, de 14 de noviembre, reguladora de la autonomía del paciente— ha venido a establecer en España una nueva normativa que determina la necesidad del consentimiento informado, y cuanto al mismo y a sus excepciones se refiere. Sin necesidad de información al paciente acerca del tratamiento que se le quiere aplicar, y sin intervención judicial previa, tendente a determinar, de ser necesario, el grado de autonomía del enfermo en cada caso concreto en relación con el tratamiento sanitario que se le prescribe, los médicos


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solamente podrán actuar según sus propios criterios en circunstancias absolutamente singulares que la ley de modo expreso determina. En todo caso, «conviene precisar que la ley no contempla un tratamiento específico para la objeción de conciencia, sino que trata toda esta materia desde la perspectiva de la autonomía del paciente y su derecho a recibir un tratamiento médico solamente después de haber dado su consentimiento informado» (NAVARRO-VALLS, MARTÍNEZTORRÓN, 2011). Y es que, en efecto, en esta nueva modalidad en la relación enfermo-médico, y al ser «el principio de autonomía del paciente el que concilie la libertad de conciencia del enfermo y la ética médica», el enfermo pasa a ser «el protagonista principal y se le reconoce la capacidad para tomar decisiones, a ser informado sobre las diversas alternativas del tratamiento y a conocer la opinión del médico» (GONZÁLEZ SÁNCHEZ); en resumen, como se ha indicado, a que su consentimiento sea el resultado de su conocimiento: el consentimiento informado, que nace del juego en común de la información recibida y de su personal derecho a la libertad. La citada Ley de 2002 sobre la Autonomía del Paciente, como ya hemos indicado, muy excepcionalmente permite que se lleven a cabo tratamientos médicos sin contar con el consentimiento del paciente; en su art. 9.2 señala al efecto tan sólo dos supuestos: el riesgo para la salud pública a causa de razones sanitarias establecidas por la ley —es la hipótesis de epidemias y situaciones similares—, y los casos en que existe riesgo inmediato grave para la integridad física o psíquica del enfermo y no es posible conseguir su autorización. La doctrina duda sobre la más correcta interpretación de estas últimas palabras: no es posible… puede significar tanto que no se puede convencer al enfermo de que otorgue su asentimiento, como que está imposibilitado física o psíquicamente para otorgarlo. Solamente en este segundo sentido tendría lógica la excepción y por tanto la intervención no autorizada expresamente; si el médico pudiese llevar esta a cabo, invocando tal excepción, cuando no es posible obtener el consentimiento porque el enfermo capaz se niega a darlo, se vendría abajo todo el tema de la objeción de conciencia de los Testigos de Jehová, incluso en el grado en que la misma goza del apoyo jurisprudencial ya conocido, y lo mismo cabría decir de otros supuestos similares.

c) Las instrucciones previas o testamentos vitales Debe aún decirse una palabra sobre las llamadas instrucciones previas o testamentos vitales. Tales instrucciones son un derivado del consentimiento informado, redactadas con anticipación a sus posibles enfermedades, en las que las personas dejan expresada fehacientemente su voluntad, sus instrucciones al médico, para el caso de no poder expresarlas en el momento en que se hace precisa la intervención del mismo.

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El supuesto está contemplado también en la Ley 41/2002 sobre la Autonomía del Paciente, art. 11.1: Por el documento de instrucciones previas, una persona mayor de edad, capaz y libre, manifiesta anticipadamente su voluntad, con objeto de que ésta se cumpla en el momento en que llegue a situaciones en cuyas circunstancias no sea capaz de expresarlos personalmente, sobre los cuidados y el tratamiento de su salud o, una vez llegado el fallecimiento, sobre el destino de su cuerpo o de los órganos del mismo. Por supuesto, los motivos inspiradores de tales instrucciones pueden ser de muy diferentes tipos; nos interesa subrayar tan sólo que puede tratarse de motivos de conciencia, de objeciones de conciencia, que habrán de respetarse, a determinadas intervenciones médicas.

d) La reproducción asistida El moderno desarrollo de la biología permite hoy la utilización de técnicas relacionadas con la vida humana que eran impensables hace pocos años, y que ignoramos hasta dónde podrán llegar. En este contexto se enmarcan las nuevas técnicas de reproducción asistida, las cuáles, como toda esta temática, tocan por lo común muy directamente a la conciencia, tanto cuando la misma se basa en creencias religiosas como lo hace en otros tipos de convicciones determinantes de la conducta humana. De ahí el protagonismo que están cobrando en este terreno la Bioética y el Bioderecho: la calificación ética de las nuevas vías de la manipulación y experimentación genética y su correspondiente regulación jurídica. Como ha apuntado la doctrina, las objeciones de conciencia abarcan hasta las investigaciones científicas que, a partir de ensayos de laboratorio y experimentos con animales, invaden ya con habitualidad el espacio de la propia vida del ser humano (GONZÁLEZ-VARAS, 2009). En este contexto, y en cuanto que hoy es posible llegar a la reproducción humana por muy varias vías diferentes de la tradicional forma de unión sexual, las confesiones religiosas se han visto en la necesidad de pronunciarse de algún modo al respecto, a efectos de sentar criterios o proporcionar orientaciones a sus miembros, tal como también lo hacen en relación con el aborto y la eutanasia, si bien estas dos realidades sean tan antiguas —si no en sus modalidades, al menos en su esencia— tanto como la propia vida humana sobre la tierra. Y, por supuesto, no solamente los criterios religiosos inspirarán las actitudes de conciencia ante tales fenómenos, y en concreto ante la reproducción asistida. En nuestro ordenamiento, se han sucedido al respecto una serie de leyes relativas tanto a las técnicas reproductivas como a la utilización de embriones y fetos humanos; la más reciente es la Ley 14/2006 sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida, que ha ido además acompañada por diferentes pronunciamientos jurisprudenciales. En este campo se han presentado como temas a discutir, sometidos a posibles objeciones de conciencia tanto del personal sanitario como de las


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personas directamente afectadas por las nuevas prácticas, «la inseminación artificial, la fecundación in vitro, con transferencia de embriones, y las transferencias intraubáricas de gametos» (NAVARRO-VALLS, MARTÍNEZ-TORRÓN, 2011). En todo caso, la Ley de 2006 no hace referencia alguna a la objeción de conciencia, sino que fija normas sobre las técnicas mencionadas; la todavía insegura jurisprudencia habrá de ir sentando criterios sólidos al respecto.

e) La eutanasia La eutanasia, u opción voluntaria por la muerte, en casos de enfermedad extrema, sufrimientos difíciles de soportar, prolongación artificial de la vida, y situaciones similares, es un problema que ha cobrado notable importancia en muchos países en los tiempos más recientes. No se trata de un suicidio —privarse personal y voluntariamente de la vida por cualquier causa— sino, según el diccionario, de la «muerte sin sufrimiento físico, especialmente la provocada voluntariamente a quien, padeciendo una enfermedad incurable, la solicita para poner fin a su sufrimiento». En líneas generales, se trata de un delito, y desde luego se oponen a la misma todas las confesiones religiosas, las cuáles parten de que la vida es un don divino de la que el hombre no puede disponer; para la mayoría de las mismas, la aceptación del sufrimiento que normalmente acompaña a la enfermedad y la muerte es una muestra de aceptación de la voluntad de Dios y posee un sentido purificador. Para las confesiones, la eutanasia, en principio, resulta «un acto condenable que degrada el valor de la vida humana y que abre las puertas a situaciones aberrantes al poner en manos de los médicos, los pacientes, las familias e incluso la Administración pública una función que de ninguna manera les corresponde» (CIÁURRIZ, 2006). Ello motiva que, en buena medida, las objeciones de conciencia a la eutanasia, por parte de quienes se niegan a colaborar en la misma, tenga en la mayoría de los casos un sentido religioso; pero también cabe, y se da de hecho, la oposición por motivos de conciencia no necesariamente procedentes de la religión. Y, como decimos, buena parte de las legislaciones civiles la consideran en todo caso un delito. Debe tenerse también en cuenta que la eutanasia no es reducible a un concepto único; distinta es la activa o directa, que busca directamente la muerte del enfermo, que la pasiva o indirecta, que trata de paliar el dolor mediante un tratamiento que puede como efecto no buscado acortar la vida, o bien que trata de no prolongar artificialmente la vida mediante la aplicación de remedios extremos que alargan también el sufrimiento, y que de no aplicarse se produciría el fallecimiento. Todas las religiones presentes en España matizan en consecuencia y de algún modo su rechazo, y lo mismo hacen también muchos ordenamientos estatales.

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En España, en concreto, el Código penal tipifica como delito la eutanasia, al establecer en su art. 143 diferentes penas para quien induzca a otro al suicidio o coopere en la realización de éste, penas que aumentan en grado si de tal cooperación se sigue efectivamente la muerte, y que en cambio son de menor gravedad referidas a el que causare o cooperare activamente con actos necesarios y directos a la muerte de otro, por la petición expresa, seria e inequívoca de éste, en el caso de que la víctima sufriera una enfermedad grave que conduciría necesariamente a su muerte, o que produjera graves padecimientos permanentes y difíciles de soportar. La normativa española, pues, no alude en este caso a la objeción de conciencia, pero en tanto considera delito la eutanasia han de protegerse las negativas a cooperar con la voluntad del enfermo o de la familia que pretende infringir la muerte mediante eutanasia directa. Y, en efecto, en la antes citada Ley de 2002 sobre la Autonomía del Paciente, ya se establece en su art. 11 que estas instrucciones no serán aplicadas cuando sean contrarias al ordenamiento jurídico. En todo caso, algunas Comunidades Autónomas sí que han legislado al respecto y reconocido frente a la eutanasia los derechos de la objeción de conciencia.

f) La objeción de conciencia farmacéutica Conocido es el supuesto de la posible negativa de los farmacéuticos a expender productos destinados a hacer imposible ya sea la concepción ya el posterior desarrollo del óvulo una vez fecundado. Y no hay duda de que tal negativa puede obedecer, y normalmente obedecerá, a motivos de conciencia. El Código de Ética farmacéutica y Deontología de la profesión farmacéutica, aprobado en 2001 por la Asamblea General de Colegios Oficiales de los Farmacéuticos de España, prevé de modo expreso la objeción de conciencia de estos profesionales frente a cualquier actuación que suponga poner sus conocimientos y su profesión al servicio de aquello que se opone a sus convicciones. El caso más frecuente y conocido, aunque no el único, es la venta de píldoras anticonceptivas. El amparo del Colegio Oficial de Farmacéuticos a las opciones de conciencia de estos profesionales se ve apoyado por algunas sentencias que han comenzado ya a pronunciarse, tales como una del Tribunal Supremo que tuteló, en el año 2005, la objeción de conciencia farmacéutica frente a posibles sanciones derivadas de la negativa a la venta de la píldora mencionada, y otra en el mismo sentido del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, del año 2007. Y también se ha iniciado la protección del mismo derecho de objeción por vía legislativa, como es el caso de la Ley 5/1999, de Ordenación Farmacéutica en Galicia, que toma en cuenta esta objeción: la administración sanitaria garantizará que el derecho a la objeción de conciencia del profesional farmacéutico no limite o condicione el derecho a la salud de los ciudadanos; en igual sentido otras leyes de 1998 (La Rioja) y 2005


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(Castilla-La Mancha). Todas ellas tratan de armonizar dos derechos: el del ciudadano que desea recurrir al uso de determinados productos legalmente autorizados pero de destino contrario a las convicciones éticas del farmacéutico, y el de éste a negarse a dispensarlos por motivos de conciencia. En todos los casos, la administración pública tomará medidas para respetar ambos derechos, siendo por lo común la más normal la de asegurar la disponibilidad del producto en otros establecimientos del mismo tipo cuyos titulares no tengan inconveniente en su distribución. Se trata de un tema que puede alcanzar un mayor desarrollo futuro, si se pretendiera obligar a los profesionales de la farmacia a obrar en contra de sus personales convicciones éticas.

3.5. Objeción de conciencia en el ámbito de las relaciones laborales La doctrina ha puesto de relieve la cuestión que late en el ámbito de las relaciones laborales, en cuanto pudiera objetarse por razones de conciencia al cumplimiento de las obligaciones derivadas de las mismas: «este género de obligaciones de base contractual son libremente asumidas y, por ello mismo, parecen revestir mayor fuerza que los deberes impuestos por el Estado…. No parecería lógico que un individuo se vincule al cumplimiento de una actividad que pugna con su dictamen de conciencia. En definitiva, la actitud de obediencia al Derecho parece que ha de ser más vigorosa cuando tiene por objeto obligaciones libremente asumidas que cuando se trata de deberes impuestos directamente por la ley» (PRIETO). En todo caso, y tenida en cuenta esta observación, no dejan de presentarse casos de posibles conflictos relacionados con la «colisión entre los principios religiosos o morales del trabajador y su obligación de desarrollar una determinada actividad. Normalmente esta obligación se encuentra contractualmente definida, de manera que el conflicto entre conciencia y ley no se produce de manera directa, sino sólo indirecta, en la medida en que el contrato está respaldado por la legislación. No ha de olvidarse, en todo caso, que la contratación laboral, aún siendo en rigor una relación de derecho privado, se halla sometida a una normativa que presenta algunas de las características del derecho público, por el acentuado interés social que tiene esa clase de contratos. Lo cual determina que en el mundo de las relaciones de trabajo la voluntad de las partes sea menos autónoma y esté sometida a determinados condicionantes que serían poco concebibles en la dinámica contractual ordinaria» (NAVARRO-VALLS, MARTÍNEZ TORRÓN, 2011). Entre estos casos de posibles colisiones, pueden recordarse la negativa a trabajar en días que la propia religión considera no laborables, o el propósito de utilizar durante el trabajo una vestimenta no aceptada por la empresa.

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El caso del descanso festivo es sin duda el más relevante y frecuente, y se da a partir del dato de que el descanso laboral suele estar establecido los domingos, mientras p.e. los judíos lo llevan al sábado, otro tanto los adventistas, los musulmanes al viernes, todo ello con matices que hacen de difícil solución esta temática, a la que hay que añadir la existencia en cada Confesión de fiestas religiosas propias a lo largo del año. En cuanto se refiere a España, inciden en el tema el Estatuto de los Trabajadores, la Ley de Libertad Religiosa y los Acuerdos del Estado con las Confesiones religiosas. La citada Ley es muy poco concreta al respeto, al establecer tan sólo un derecho genérico de toda persona a conmemorar sus festividades (art. 21.) como uno de los derechos en que se desarrolla la libertad religiosa personal. El Estatuto señala el domingo como el día de descanso semanal, pero cabe por convenio colectivo o contrato de trabajo regular de otra manera el tema (art. 37.1), estableciéndose además la prohibición de pactos individuales, así como de decisiones unilaterales por parte de la empresa, que discriminen a algunos trabajadores por causas religiosas en relación con el salario y las jornadas de trabajo. En aplicación de tal normativa, el ordenamiento jurídico español y muy en especial nuestra jurisprudencia, a partir de una sentencia del TC de 13 de febrero de 1985, se ha inclinado determinadamente a favor del empresario en lo que hace al descanso semanal de los trabajadores pertenecientes a confesiones que señalan al efecto días distintos del domingo. Por lo común, o se ha negado el derecho del trabajador a descansar otro día si la empresa no se lo permite o, si de algún modo se toma en cuenta la excepción a favor de quienes pertenezcan a determinados credos, es para hacer referencia a la posibilidad de un acuerdo entre el empleado y el empresario, en el que en realidad éste no posee obligación alguna al respecto. La primera es la actitud jurisprudencial mayoritaria; la segunda es la solución adoptada por los Acuerdos de 1992 por el Estado español con evangélicos, musulmanes y judíos. En los respectivos arts. 12 de los tres Acuerdos, se señala que se podrá fijar un día específico semanal de descanso, distinto del domingo, para los fieles de las confesiones interesadas, siempre que medie acuerdo entre las partes. Al no fijársele a la parte empresarial condición alguna en orden al mencionado acuerdo con la parte trabajadora, es obvio que se trata de una declaración de buenas intenciones cuya efectividad no se inclina del lado del objetor de conciencia. Y, asimismo, se menciona en los citados arts. 12 una relación concreta de festividades anuales judías e islámicas, que pueden sustituir a otras fijadas por el calendario laboral, indicándose también que así será siempre que medie acuerdo entre las partes, o a petición de los interesados, sin fijar obligación alguna para la empresa más allá de esta declaración abstracta.


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3.6. Objeción de conciencia en el sector educativo En España, no ha constituido este tema un campo particular de conflicto entre ley y conciencia hasta tiempos muy recientes. Los Acuerdos que se firmaron en 1979 con la Iglesia católica, y en 1992 con las confesiones minoritarias, prevén todos ellos la enseñanza en la escuela de la correspondiente religión, y determinan las condiciones en que ha de realizarse la misma. Sin duda que la aplicación de tales normas ha supuesto afrontar diversas dificultades: forma y requisitos de designación así como estabilidad del profesorado, carácter y consideración académica de la asignatura correspondiente en el conjunto de los planes de estudio…; pero en muy pocas ocasiones estos problemas han supuesto desacuerdos o dificultades insalvables y, en todo caso, éstos no se han presentado bajo la modalidad de objeciones de conciencia. Tanto más cuanto es constante norma de la legislación al respecto el mantener siempre el respeto a la libertad del alumnado, de modo que la enseñanza religiosa no ha sido nunca obligatoria. Y, en consecuencia, no se había deslizado hasta ahora en este terreno cualquier posible problema relacionado con la objeción de conciencia. Las dificultades actuales proceden de la implantación en los planes de estudio de una nueva asignatura obligatoria, denominada «Educación para la ciudadanía» y, en conexión con la misma, de otras enseñanzas de contenido sexual y cuestiones conexas. El conflicto brota de dos fuentes: la obligación constitucional de respetar la libertad de los padres sobre la enseñanza moral dada a sus hijos, y la orientación contraria a tal norma que los poderes públicos han venido a dar a las citadas nuevas materias docentes. Según establece el art. 27.3 constitucional, los poderes públicos garantizan el derecho que asiste a los padres para que sus hijos reciban la formación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones. Una norma del más alto rango y de obligado cumplimiento, cuya violación por parte de la normativa escolar se acerca al terreno de la inconstitucionalidad, tanto más que «la formación moral o religiosa es una parte integrante de la libertad de educación, cuya raíz se encuentra en el necesario respeto y protección del derecho de libertad de pensamiento, conciencia y religión» (SOUTO). Nada de eso tendría por qué suceder por el hecho de establecerse una materia de estudio destinada a educar a los alumnos en la ciudadanía. El problema no radica en la asignatura en sí misma, sino en sus programas, contenidos y textos utilizados para su enseñanza, ya que «la Educación para la Ciudadanía puede servir para explicar cosas diferentes según sea la interpretación que hagamos de los términos que la definen. Se incidirá o no en la esfera moral del alumno dependiendo de la perspectiva que se adopte para explicarla» (GONZÁLEZ-VARAS, 2009). Cuando se ha buscado proporcionar por esta vía a los estudiantes una formación contraria o ajena a la formación religiosa y moral elegida por sus padres, se ha

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creado un innecesario —pero, o pretendido, o cuando menos previsible— conflicto, que conecta de modo directo con la objeción de conciencia a la que están recurriendo muchas familias para evitar el adoctrinamiento moral de sus hijos en una línea que contrasta con sus personales convicciones. Es por esta causa por lo que «la introducción de la asignatura llamada “Educación para la ciudadanía” ha provocado una importante reacción ciudadana», ya que numerosas asociaciones de padres y docentes «consideran que una parte no pequeña de esta materia y de los materiales empleados para su enseñanza, constituyen un adoctrinamiento en cuestiones morales sobre las que sólo a los padres corresponde decidir cuál es la posición correcta» (NAVARRO-VALLS, MARTÍNEZ-TORRÓN, 2011). La Educación para la Ciudadanía aparece como materia de enseñanza obligatoria, para la Educación Primaria, Secundaria y de Bachillerato, en la Ley 2/2006 de 3 de mayo de Educación. Tres Reales Decretos de finales del mismo año regularon su desarrollo y evaluación. La idea provenía de una recomendación del Consejo de Europa, del año 2002, que buscaba para toda Europa una «educación para la ciudadanía democrática», ante el desafío de la incorporación al espacio europeo de pueblos sin tradición en la democracia, procedentes de países del Este o de los fenómenos migratorios. Pero el caso fue que el Gobierno español torció este sentido de la materia, e introdujo en ella una serie de elementos relativos a las cuestiones afectivas, a la conciencia moral, a los diferentes modelos de familia, a la salud reproductiva, a la orientación sexual, a las relaciones humanas, a las fuentes últimas de la moralidad, que contradecían los principios éticos de muchas familias y «suponían una intromisión ilícita en el derecho de los padres a educar a sus hijos en sus propias convicciones morales y religiosas» (NAVARRO-VALLS, MARTÍNEZ-TORRÓN, 2011). De ahí la oposición a la misma de importantes sectores sociales, y también que la Conferencia Episcopal, en 28 de febrero de 2007, declarase que consideraba inaceptable la concepción de la nueva asignatura tal como aparecía establecida. El Ministerio de Educación no tuvo en cuenta estas opiniones, lo que dio lugar a más de 50.000 objeciones de conciencia formuladas por padres de familia. Se trata de objetores que, por lo común, no se oponen a la asignatura en sí misma tal como la propusiera el Consejo de Europa, sino a la orientación que en España se le ha dado por los medios oficiales. De hecho, la inflexibilidad de estos medios condujo a que el tema llegase hasta los tribunales, a través de recursos presentados por los objetores de conciencia frente al sentido contrario a los derechos constitucionales que se dio a la asignatura. Y la actitud de los Tribunales ha distado de resultar uniforme. El Tribunal Superior de Cataluña en el 2007, y el de Asturias en el 2008, rechazaron la objeción. En cambio, los de Andalucía y La Rioja (en 2008) la aceptaron. La cifra de fallos judiciales en esta última línea viene a ser ya de unos trescientos, mientras que unas treinta sentencias han rechazado las objeciones.


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Importante es señalar que el tema acabó llegando al Tribunal Supremo, que el 11 de febrero de 2009 dictó cuatro sentencias negando que exista derecho a la objeción de conciencia en los casos en que no se cuente con un reconocimiento legislativo expreso de la misma. Lo cual supone dejar en manos del Estado la decisión sobre el contenido de la conciencia de los ciudadanos. Y, por supuesto, las cuatro sentencias, totalmente similares entre sí, destinadas a resolver recursos contra tribunales inferiores, niegan la posibilidad de aceptar la objeción en el ámbito educativo. Y, al mismo tiempo, el Tribunal mantiene ciertas dudas sobre la asignatura Educación para la Ciudadanía, al quedar la misma dependiente en grado sumo de los libros de texto, las explicaciones de los profesores, y el proyecto educativo de los diferentes centros. El tribunal subraya que el Estado está obligado a una «neutralidad ideológica», por lo que no puede imponer puntos de vista determinados sobre cuestiones morales controvertidas. Se llama con ello la atención sobre el deber de las autoridades, pero sin proteger a los objetores ante el abuso por parte de las mismas. Lo cual abre, como es evidente, la puerta a una futura grave inseguridad jurídica en este terreno. Sobre estas bases, la situación dista de haber llegado a clarificarse. Algunos de los objetores que vieron denegado su derecho por el Tribunal Supremo recurrieron al Constitucional; a la vez, crecen las impugnaciones concretas, en vía contencioso-administrativa, a textos y profesores determinados. Y el 19 de marzo de 2010 se llegó hasta el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, denunciando la infracción por parte de las autoridades españolas de diferentes derechos de los ciudadanos. La diversidad de líneas jurisprudenciales, que ya quedó apuntada, no ha cesado tras las mencionadas sentencias del Tribunal Supremo. Una sentencia de 3 de abril de 2009, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Zaragoza, reconoció la objeción de conciencia contra la discutida asignatura, afirmando que Educación para la Ciudadanía contradice el derecho de los padres a educar a sus hijos conforme a sus convicciones. En igual línea, hay varias sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, dictadas a partir de 2009. Lo que supone que la contradicción entre la línea de argumentación jurídica y doctrinal seguida por el Supremo, y la marcada en otras sentencias posteriores, hace «muy previsible que la litigación en estos temas no haya hecho sino comenzar. Al menos mientras los responsables de la cartera de Educación persistan en una actitud refractaria al diálogo con las familias, que son los actores sociales más relevantes, y con derechos subjetivos más claros, en esta área» (NAVARRO-VALLS, MARTÍNEZ-TORRÓN, 2011). Por otro lado, debe mencionarse aquí otra cuestión muy distinta, pero que toca igualmente a las opciones de conciencia en el campo educativo. Se trata de un precepto, contenido en los arts. 12 de los Acuerdos de 1992 con tres confesiones religiosas, referido a los estudiantes y examinandos pertenecientes a las

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confesiones indicadas. Para los evangélicos, algunas de cuyas iglesias celebran el sábado, se dispone que los alumnos miembros de las mismas que cursen estudios en centros de enseñanza públicos y privados concertados, estarán dispensados de la asistencia a clase y de la celebración de exámenes desde la puesta del sol del viernes hasta la puesta del sol de sábado, a petición propia o de quienes ejerzan la patria potestad o tutela. Para los judíos, una igual dispensa les protege a los mismos efectos y bajo las mismas condiciones tanto durante el sábado como en sus días festivos anuales, y otro tanto se dispone para los musulmanes. Y, por lo que hace a exámenes, oposiciones y pruebas selectivas, convocadas para el ingreso en las Administraciones públicas, cuando hayan de celebrase en los citados días de descanso de cualquiera de las tres confesiones interesadas, pasarán para los miembros de éstas a una fecha alternativa, cuando no haya causa motivada que lo impida.

3.7. Otras formas de objeción de conciencia La doctrina recoge aún otras formas de objeción de conciencia las cuáles, o bien poseen una menor incidencia social, o presentan una menor problemática, o son tan recientes que resulta difícil todavía calcular cuál será su futuro desarrollo. Tal es el caso, en el primer supuesto, de la objeción a formar parte de un jurado; en el segundo, de la objeción al juramento; en el tercero de las objeciones a los matrimonios de personas del mismo sexo o a la presencia de símbolos religiosos en lugares públicos (NAVARRO-VALLS, MARTÍNEZ-TORRÓN, 2011). En el caso del Jurado, la obligación de formar parte del mismo figura en la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1985, que prevé diversas exenciones, entre las que no figura la objeción de conciencia. Toca así a los Tribunales el valorar en cada caso si la objeción puede ser causa de exención. Rechazan el formar parte del Jurado algunas Confesiones —p.e., los Testigos de Jehová—, y también los clérigos católicos al prohibirles el Derecho de la Iglesia intervenir en el ejercicio de la jurisdicción civil. Mínima es hoy la problemática relacionada con la prestación de juramentos, puesto que está ya totalmente consolidada la praxis de la opción alternativa entre jurar y prometer. Las disposiciones más recientes al respecto, de 1977 y 1979, así como de 1980 para el ámbito militar, y asimismo la jurisprudencia constitucional, avalan esta opción, ya pacíficamente admitida a todos los efectos, y que permite, en el acceso a cargos públicos y situaciones similares, bien comprometerse a su recto desempeño ante la Divinidad —juramento— o en virtud del propio honor personal —promesa—. Muy reciente resulta, como hemos indicado, la aceptación como matrimonios de las uniones homosexuales. Y de aquí ha nacido un nuevo supuesto de objeción


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de conciencia, la de los funcionarios públicos llamados por su cargo a intervenir en la celebración de tales matrimonios. Dado que no se previó en la normativa correspondiente una cláusula de conciencia, los funcionarios a quienes toca la celebración carecen de un específico apoyo legislativo para eludir su participación. Amplia parte de la doctrina considera que el derecho a la objeción está fundamentado como una directa derivación de la libertad ideológica y religiosa del art. 16.1 CE. Tras la Ley 13/2005 —que admitió este tipo de matrimonios—, se plantearon recursos de inconstitucionalidad no aceptados, y asimismo, se cuenta hoy con varias sentencias que niegan el derecho a la objeción de conciencia en estos casos. Sin embargo, el tema sigue abierto a perspectivas de futuro aún impredecibles. Nuevo es también el rechazo de la simbología religiosa en lugares públicos, lo que ha dado lugar a problemas tan conocidos a nivel universal como la prohibición francesa del velo islámico en la escuela, o el caso Lautsi italiano sobre el crucifijo. En España, el uso del velo islámico apenas ha dado lugar a pequeños incidentes, que hasta ahora no han provocado especiales problemas, ni en relación con la autoridad pública ni en relación con la actitud de la sociedad. Por lo que hace a la presencia del crucifijo en la escuela, se cuenta ya con sentencias que avalan la objeción (Tribunal de 1ª instancia de Valladolid, 2008) o buscan una vía de conformidad (Tribunal Supremo de Justicia de Castilla y León, 2009); favorable a tal presencia en el Salón de Plenos del Ayuntamiento de Zaragoza es la sentencia dada en aquella ciudad para resolver una controversia al respecto (Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3, 2010). Debe señalarse sobre el caso Lautsi —dada su amplísima repercusión, y el eco que de ahí podría derivarse en muchos países, entre ellos España— que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, por sentencia de 18 de marzo de 2011, apoyando así el parecer del Gobierno de Italia, ha avalado la presencia del crucifijo en las escuelas italianas, al considerar que la misma no viola el derecho a la libertad de conciencia. Dicha sentencia se dicta en revisión de otra pronunciada por ese mismo Tribunal el 3 de noviembre de 2009 en la que se pedía la supresión del crucifijo en las aulas escolares. Es pronto aún para valorar las repercusiones que esta importante sentencia pueda alcanzar en toda Europa en relación con el tratamiento de las distintas opciones religiosas o ideológicas, pero, sin duda, nos permite afirmar la dificultad de regulación jurídica de los temas relativos a la simbología religiosa, tan actuales en una sociedad plural. BIBLIOGRAFÍA M. J. CIÁURRIZ, La objeción de conciencia, Anuario de Derecho Eclesiástico del Estado, 3 (1987), pp. 269-284. M. J. CIÁURRIZ, El aborto en el Derecho español. Consideraciones doctrinales y legislativas, Anuario de Derecho Eclesiástico del Estado, 8 (1992), pp. 97-132.

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Tema 7

LIBERTAD IDEOLÓGICA, RELIGIOSA Y DE CULTO Y BIODERECHO. EL DERECHO A DECIDIR SOBRE LA PROPIA SALUD Sumario: 1. El derecho a decidir sobre la propia salud como manifestación de la libertad ideológica, religiosa y de culto. 2. El derecho a decidir sobre la propia salud a lo largo del devenir vital. 2.1. El derecho a decidir libremente entre las opciones clínicas disponibles. 2.2. El derecho a negarse al tratamiento. 2.3. El documento de instrucciones previas. 3. El derecho a decidir sobre la propia salud sexual y reproductiva. 3.1. Interrupción voluntaria del embarazo. 3.2. Técnicas de reproducción humana asistida. 4. El derecho a decidir sobre la propia salud al final de la vida. La cuestión de la eutanasia. 4.1. Delimitación conceptual. Eutanasia y suicidio asistido. 4.2. Régimen jurídico vigente en España. 5. Incidencia de la investigación científica con embriones humanos en el ejercicio del derecho a decidir sobre la propia salud.

1. EL DERECHO A DECIDIR SOBRE LA PROPIA SALUD COMO MANIFESTACIÓN DE LA LIBERTAD IDEOLÓGICA, RELIGIOSA Y DE CULTO Desde los orígenes del liberalismo español, las disposiciones legislativas y reglamentarias que han ordenado la sanidad pública eran de carácter fundamentalmente organizativo y no contenían ninguna referencia a los derechos de los pacientes. La prestación de los servicios sanitarios en los centros e instituciones dependientes de la Administración estatal respondía, en suma, a la dimensión negativa de la noción socio-política de libertad propia de la ideología liberal: la salud era una cuestión puramente individual que debía ser asegurada por el propio paciente. La intervención de los poderes públicos en este sector tenía como objeto primordial impedir que por causas de un individuo (descuido, ignorancia o malicia) o por el hecho de la coexistencia no regulada debidamente, se quebrantase la salubridad general. Los servicios a favor de la salud individual eran prestados por entidades de beneficencia a las que sólo podían acudir los ciudadanos que, careciendo de recursos propios, no eran aptos para el desempeño de una actividad laboral. Las instituciones que desarrollaban las actividades asistenciales de beneficencia se limitaban a procurar un mínimo de salud a favor de aquellos ciudadanos que carecían de los recursos necesarios para ello que son los que, a modo de principio general, estaban obligados a garantizarse la misma. Los servicios sanitarios prestados por los poderes públicos de los regímenes republicano y franquista también se basaron en el modelo asistencial de signo liberal del siglo XIX y, consecuentemente, perseguían la finalidad de asegurar la salud de quienes

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Libertad ideológica, religiosa y de culto y bioderecho

carecían de recursos económicos para procurar y garantizar la salud propia. El reconocimiento efectivo de este derecho a todos los ciudadanos no tuvo lugar hasta la promulgación de la Constitución de 1978, que ha consagrado el derecho a la protección de la salud en el contexto ideológico propio de un Estado Social y Democrático de Derecho. El derecho a la protección de la salud aparece consagrado en los dos primeros apartados del art. 43 de la Constitución que estipula que: 1. Se reconoce el derecho a la protección de la salud. 2. Compete a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios. La Ley establecerá los derechos y deberes de todos al respecto. El derecho a la salud que se constitucionaliza en el presente precepto es lógica consecuencia del derecho a la vida y a la integridad física, ya que la salud no es sino el estado en que la vida se desarrolla normalmente con plenitud de todas sus funciones. El objeto inmediato del art. 43 es la protección y la promoción de la salud individual de las personas, en tanto en cuanto constituye una exigencia derivada del reconocimiento positivo del derecho a la vida y del resto de derechos fundamentales que, por definición, le son inherentes. Por tanto, el art. 43 de la Constitución ha consagrado un auténtico derecho subjetivo a exigir ante la Administración Pública la prestación de todos los servicios sanitarios que sean necesarios para asegurar y promover la propia salud. Esta intervención estatal se erige como el presupuesto del ejercicio de este derecho, pues de lo contrario tendría lugar la denegación del mismo. Lo cual nos permite afirmar que el derecho a la protección de la salud consagrado en el art. 43 del Texto constitucional «es un derecho público subjetivo de cualquier individuo y, al mismo tiempo, una «norma de acción» impuesta a las autoridades públicas sanitarias cuya finalidad consiste en garantizar la realización efectiva del mismo (PÉREZ ÁLVAREZ). En sentido similar, el TC habla de derechos al referirse al contenido de aquel precepto constitucional, cuyos titulares son todos los españoles (STC 32/1983 de 28 de abril, FJ 2); y, más recientemente, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TS ha dejado fuera de dudas que el derecho a la salud constituye hoy un derecho básico de todos los ciudadanos (STS de 31 de octubre de 2000, FJ 3). Una de las manifestaciones del derecho consagrado en el art. 43 de la Constitución es el derecho a decidir sobre la propia salud. Este derecho consiste en la libertad del paciente para elegir, por si mismo, aquel tratamiento médico que considere más oportuno en beneficio de su salud individual. El reconocimiento positivo de este derecho subjetivo es una exigencia derivada de la salvaguarda efectiva de la dignidad y del libre desarrollo de la personalidad de los individuos, en orden al establecimiento del marco jurídico adecuado que permita al paciente la adopción de todas aquellas decisiones relacionadas con su propia salud que considere más congruente con sus propias convicciones. De donde resulta, entonces, que la consagración positiva de esta manifestación del derecho a la protección de la salud es


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una exigencia derivada del contenido de la libertad ideológica, religiosa y de culto consagrada en el art. 16 de la Constitución, de los usuarios de las prestaciones sanitarias (TARODO). Así entendido, el derecho a decidir sobre la propia salud se encuentra limitado, entre otras restricciones, por todas aquellas medidas que sean necesarias para asegurar la vida, la integridad física y moral y, en definitiva, la intangibilidad de la salud del usuario de los servicios sanitarios. La realización y promoción efectiva de esta manifestación del derecho a la protección de la salud conlleva el correlativo deber del personal sanitario que presta sus servicios en la Administración pública, consistente en la obligación de informar al paciente de los distintos tratamientos que existen para la cura y/o prevención de su patología, así como de las consecuencias derivadas de cada uno de ellos sobre su propia salud. El deber de informar al paciente constituye, pues, un presupuesto del pleno disfrute de su autonomía, ya que el contenido de la información proporcionada por el personal sanitario es un requisito imprescindible para que el paciente pueda adoptar la decisión que estime más conveniente para su salud, a la luz de su propia concepción de la vida en general. El cumplimiento de este deber es una exigencia derivada de la libertad ideológica y, muy especialmente, del derecho a la libre formación de la conciencia del paciente en el ámbito sanitario. No obstante lo anterior, el alcance de este deber del personal sanitario tampoco es absoluto y, excepcionalmente, las autoridades sanitarias se encuentran exoneradas del cumplimiento de este mandato en aquellos supuestos en los que la recepción de dicha información pueda ser perjudicial para la salud del mismo. En el Derecho español vigente, el contenido y los límites del derecho a decidir sobre la propia salud aparecen definidos en diferentes textos y cuerpos legales que afectan a diferentes aspectos de la salud individual del ser humano a lo largo de las diferentes etapas del desarrollo y, con carácter más instrumental, a los avances biotecnológicos aplicados a las Ciencias de la Vida. Veamos, pues, cuáles son estos aspectos y su reglamentación vigente en España.

2. EL DERECHO A DECIDIR SOBRE LA PROPIA SALUD A LO LARGO DEL DEVENIR VITAL El derecho a decidir sobre la propia salud o, como se conoce habitualmente en otras tradiciones constitucionales de nuestro entorno más cercano, el derecho a la autonomía del paciente fue reconocido expresamente por primera vez en España en la Carta de Derechos y Deberes del Paciente, que fue elaborada en 1984 en el marco del Plan de Humanización de los hospitales del INSALUD adoptado por el Instituto Nacional de la Salud del antiguo Ministerio de Sanidad y Consumo. El art. 12 de este documento reconocía a los usuarios de los servicios sanitarios: El derecho a recibir cuanta información desee sobre los aspectos de las actividades

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asistenciales, que afecten a su proceso y situación personales. El cumplimiento efectivo de este deber de informar a los pacientes constituía la conditio sine qua non para que pudieran disfrutar con plenitud de su derecho a la libre determinación entre las opciones que le presente el responsable médico de su caso, siendo preciso su consentimiento expreso previo a cualquier actuación, excepto en los siguientes casos: Cuando la urgencia no permita demoras. Cuando el no seguir tratamiento suponga un riesgo para la salud pública (art. 5 de la Carta). Se trataba, en suma, de una regulación primigenia del derecho a decidir sobre la propia salud que, como hemos visto, aparecía ya formulada implícitamente como una manifestación de la libertad ideológica, religiosa y de culto del paciente que disfrutaba de libertad para determinar a qué tratamiento decide someterse entre las distintas opciones que le brinde el responsable médico. La regulación de las manifestaciones del derecho a decidir sobre la propia salud a que hemos hecho referencia es muy similar a la que dos años después se incluiría en la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad. El art. 10.6 de la Ley reconoce a los usuarios de los servicios sanitarios el derecho: A la libre elección entre las opciones que le presente el responsable médico de su caso, siendo preciso el previo consentimiento escrito del usuario para la realización de cualquier intervención, excepto en los siguientes casos: a) Cuando la no intervención suponga un riesgo para la salud pública; b) Cuando no esté capacitado para tomar decisiones, en cuyo caso, el derecho corresponderá a sus familiares o personas a él allegadas; c) Cuando la urgencia no permita demoras por poderse ocasionar lesiones irreversibles o existir peligro de fallecimiento. Como se deduce de este precepto, el legislador de 1986 decidió legalizar expresamente el derecho a decidir sobre la propia salud de los usuarios de los servicios sanitarios en orden a garantizar y promover la dignidad humana y el libre desarrollo de la personalidad de los pacientes (art. 10.1) que, como ha resaltado la doctrina, se erigen como el fundamento del elenco de derechos reconocidos en la Ley General de Sanidad (TARODO). Los preceptos de la Ley de 1986 mencionados constituyen las bases generales del régimen jurídico del derecho sometido a examen que, en la legalidad vigente, aparece contemplado en la Ley 41/2002 básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica. De conformidad con este cuerpo legal, el contenido del derecho a decidir sobre la propia salud comprende dos manifestaciones íntimamente relacionadas entre si: a) El derecho a decidir libremente entre las opciones clínicas disponibles y b) El derecho a negarse al tratamiento que, en algunas ocasiones, como veremos a continuación, puede ser ejercido por los usuarios de los servicios sanitarios a través del denominado Documento de instrucciones previas.


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2.1. El derecho a decidir libremente entre las opciones clínicas disponibles La primera de las manifestaciones del derecho a decidir sobre la propia salud consiste en la elección entre las opciones clínicas disponibles. La libertad para optar entre las opciones clínicas disponibles es exteriorizada a través del consentimiento, que cumple dos finalidades esenciales en relación con el derecho que está siendo objeto de análisis: 1) Es expresión de la autonomía del paciente que decide someterse libremente a la opción clínica que considere más adecuada conforme a sus propias convicciones; y 2) Es requisito de la licitud del tratamiento médico que va a ser practicado por el personal sanitario y prueba, en muchos casos, de la aquiescencia voluntaria del paciente a esta actividad. En este sentido, la Ley reguladora de la autonomía del paciente deja fuera de dudas que la obtención del consentimiento del paciente es un requisito previo necesario a que tenga lugar la intervención entendiendo por tal: Toda actuación realizada con fines preventivos, diagnósticos, terapéuticos, rehabilitadores o de investigación (art. 8.1). El pleno disfrute de la libertad de elección del paciente entre las opciones clínicas disponibles comporta el cumplimiento de un deber por parte del personal sanitario, consistente en la obligación de informarle acerca de los distintos tratamientos que existen para la cura y/o prevención de su patología, así como de las consecuencias derivadas de cada uno de ellos sobre su propia salud. El deber de informar al paciente constituye, pues, un presupuesto del pleno disfrute de esta manifestación del derecho a decidir sobre la propia salud de los usuarios de los servicios sanitarios, pues la información proporcionada por el personal sanitario es un requisito imprescindible para que el paciente pueda adoptar la decisión que estime más conveniente para su salud a la luz de su propia concepción de la vida en general. En sentido similar, el TC ha dejado claro que: Para que esa facultad de consentir, de decidir sobre los actos médicos que afectan al sujeto pueda ejercerse con plena libertad, es imprescindible que el paciente cuente con la información médica adecuada sobre las medidas terapéuticas, pues sólo si dispone de dicha información podrá prestar libremente su consentimiento, eligiendo entre las opciones que se le presenten, o decidir, también con plena libertad, no autorizar los tratamientos o las intervenciones que se le propongan por los facultativos. De esta manera, el consentimiento y la información se manifiestan como dos derechos tan estrechamente imbricados que el ejercicio de uno depende de la previa correcta atención del otro, razón por la cual la privación de información no justificada equivale a la limitación o privación del propio derecho a decidir y consentir la actuación médica, afectando así al derecho a la integridad física del que ese consentimiento es manifestación (STC 37/2011, de 28 de marzo, FJ 5). De donde resulta, entonces, que el cumplimiento de este deber por parte de las autoridades sanitarias se erige, consecuentemente, como una exigencia derivada de la promoción efectiva de la libertad ideológica, religiosa y de culto y,

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muy especialmente, del derecho a la libre formación de la ideología o conciencia del paciente en el ámbito sanitario. A tenor de lo dispuesto en el art. 10.1 de la Ley reguladora de la autonomía del paciente, el facultativo sanitario tiene el deber de proporcionar al paciente la siguiente información básica disponible sobre cada tratamiento médico alternativo disponible: 1) Las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad; 2) Los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente; 3) Los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención; y 4) Las contraindicaciones. El profesional sanitario se encuentra obligado a informar al paciente por escrito y de forma veraz, comprensible y adecuada a las necesidades del paciente (arts. 4.2 y 8.3), de manera que la información sea lo suficientemente clara para que el usuario de estos servicios pueda elegir, libremente, el tratamiento médico que estime más pertinente para su propia salud. Como excepción a la regla general, los miembros del personal sanitario se encuentran exonerados del cumplimiento de esta obligación en aquellos supuestos en los que la recepción de dicha información pueda ser perjudicial para la salud del mismo. En este sentido, el art. 5 de la Ley prevé que: El derecho a la información sanitaria de los pacientes puede limitarse por la existencia acreditada de un estado de necesidad terapéutica. Se entenderá por necesidad terapéutica la facultad del médico para actuar profesionalmente sin informar antes al paciente, cuando por razones objetivas el conocimiento de su propia situación pueda perjudicar su salud de manera grave. Llegado este caso, el médico dejará constancia razonada de las circunstancias en la historia clínica y comunicará su decisión a las personas vinculadas al paciente por razones familiares o de hecho. La obtención de esta información constituye el presupuesto imprescindible para que los usuarios de los servicios sanitarios puedan disfrutar, con plenitud, de su derecho a elegir la opción clínica disponible que estime más adecuada a su propia salud de conformidad con sus propias convicciones. Postura que ha sido refrendada por el TC bajo la consideración de que: La información previa, que ha dado lugar a lo que se ha venido en llamar consentimiento informado, puede ser considerada, pues, como un procedimiento o mecanismo de garantía para la efectividad del principio de autonomía de la voluntad del paciente y, por tanto, de los preceptos constitucionales que reconocen derechos fundamentales que pueden resultar concernidos por las actuaciones médicas, y, señaladamente, una consecuencia implícita y obligada de la garantía del derecho a la integridad física y moral, alcanzando así una relevancia constitucional que determina que su omisión o defectuosa realización puedan suponer una lesión del propio derecho fundamental (STC 37/2011, de 28 de marzo, FJ 5). La opción clínica elegida por el paciente debe ser comunicada por el paciente al personal sanitario que va a practicar la intervención por escrito y de forma expre-


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sa, dejando a salvo la posibilidad de incorporar anejos y otros datos de carácter general, y tendrá información suficiente sobre el procedimiento de aplicación y sobre sus riesgos (art. 8.2). Ahora bien, el usuario de los servicios sanitarios debe tener capacidad para consentir, libremente, si se somete al tratamiento médico que considere más adecuado a su propia salud, lo que acontece a partir de los 18 años de conformidad con las reglas generales sobre capacidad para actuar en el tráfico jurídico. Si se trata de pacientes mayores de edad incapacitados legalmente o que, en el momento en que se tenga que practicar la intervención, no sean capaces de tomar decisiones o su estado físico o psíquico no les permita hacerse cargo de su situación, la decisión será consentida por su representante legal. En defecto del mismo, el consentimiento deberá ser prestado por las personas vinculadas a él por razones familiares o de hecho o, incluso, atendiendo a las necesidades y a la gravedad del caso, por el personal sanitario que vaya a practicar la intervención (arts. 9.3.a) y 9.3.b)). En tales circunstancias, el art. 9.5 de la Ley deja claro que: La prestación del consentimiento por representación será adecuada a las circunstancias y proporcionada a las necesidades que haya que atender, siempre en favor del paciente y con respeto a su dignidad personal. El paciente participará en la medida de lo posible en la toma de decisiones a lo largo del proceso sanitario. En el caso de menores de edad, el art. 9.4 de la Ley reguladora de la autonomía del paciente prevé que los menores de 12 años nunca pueden elegir la opción clínica disponible que estimen más conveniente para su salud (art. 9.3.c)). Dicha elección debe ser adoptada por sus representantes legales que deben actuar en interés del menor y respetando, en todo caso, sus propias convicciones, de modo que contribuya a su desarrollo integral de conformidad con lo establecido en el art. 6.3 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor. Frente a este criterio, el art. 9.3.c) de la Ley reguladora de la autonomía del paciente considera implícitamente que los menores de edades comprendidas entre los 12 y los 16 años pueden o no elegir, por sí mismos, el tratamiento médico que estimen más conveniente para su propia salud, en función de su capacidad para comprender intelectual y emocionalmente el alcance de cada opción clínica disponible. En este sentido recuérdese que, si el derecho a decidir sobre la propia salud es una manifestación específica de la libertad ideológica, religiosa y de culto del menor de edad, el TC ha dejado claro que: los menores de edad son titulares plenos de sus derechos fundamentales, en este caso, de sus derechos a la libertad de creencias y a su integridad moral, sin que el ejercicio de los mismos y la facultad de disponer sobre ellos se abandonen por entero a lo que al respecto puedan decidir aquéllos que tengan atribuida su guarda y custodia o, como en este caso, su patria potestad, cuya incidencia sobre el disfrute del menor de sus derechos fundamentales se modulará en función de la madurez del niño y los distintos estadios en que la legislación gradúa su capacidad de obrar (STC 141/2000 de 19 de mayo, FJ 15). Más si se trata de menores de edad suficientemente capaces

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para entender el alcance del tratamiento médico, pues en tales circunstancias el Tribunal entiende que debe respetarse su derecho de autodeterminación que tiene por objeto el propio sustrato corporalócomo distinto del derecho a la salud o a la vidaó y que se traduce en el marco constitucional como un derecho fundamental a la integridad física (art. 15 CE) (STC 154/2002 de 18 de julio, FJ 9). Y, finalmente, los mayores de 16 años o emancipados ostentan plena capacidad de obrar para decidir, por sí mismos, qué opción clínica disponible es mejor para su propia salud, incluso cuando se trate de la práctica de intervenciones que comporten un riesgo grave para su vida o integridad física según el criterio del personal sanitario. En este caso, los representantes legales del menor deben ser debidamente informados de la misma y su opinión será tenida en cuenta para la toma de la decisión correspondiente (art. 9.3.c)). En cualquier caso, el art. 9.4 de la Ley reguladora de la Autonomía del Paciente establece como excepción a la regla general que los menores de 18 años no pueden someterse, por sí mismos, a tratamientos de fertilización médica asistida y al ensayo clínico de nuevos tratamientos médicos y/o productos farmacéuticos. La libertad para elegir las opciones clínicamente disponibles no es un derecho absoluto. Así, en términos generales, en tanto en cuanto constituye una manifestación específica de la libertad ideológica, religiosa y de culto, el ejercicio de aquel derecho se encuentra limitado por el debido respeto a los derechos y libertades de los demás y por la salvaguarda de la moral, seguridad y salud públicas como elementos integrantes del más genérico orden público definido por la ley. Junto a estos límites, el art. 9.2 de la Ley reguladora de la Autonomía del Paciente prevé que: Los facultativos podrán llevar a cabo las intervenciones clínicas indispensables en favor de la salud del paciente, sin necesidad de contar con su consentimiento, en los siguientes casos: 1. Cuando existe riesgo para la salud pública a causa de razones sanitarias establecidas por la Ley; [y] 2. Cuando existe riesgo inmediato grave para la integridad física o psíquica del enfermo y no es posible conseguir su autorización, consultando, cuando las circunstancias lo permitan, a sus familiares o a las personas vinculadas de hecho a él.

2.2. El derecho a negarse al tratamiento El derecho a negarse al tratamiento constituye la segunda manifestación específica del derecho a decidir sobre la propia salud. Según la doctrina del TC el pleno disfrute de aquel derecho conlleva una facultad negativa, que implica la imposición de un deber de abstención de actuaciones médicas salvo que se encuentren constitucionalmente justificadas, y, asimismo, una facultad de oposición a la asistencia médica, en ejercicio de un derecho de autodeterminación que tiene por objeto el propio sustrato corporal, como distinto del derecho a la salud o a la vida. Por esa razón, hemos afirmado que el derecho a la integridad física y moral


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resultará afectado cuando se imponga a una persona asistencia médica en contra de su voluntad, que puede venir determinada por los más variados móviles y no sólo por el de morir y, por consiguiente, esa asistencia médica coactiva constituirá limitación vulneradora del derecho fundamental a la integridad física, a no ser que, como hemos señalado, tenga una justificación constitucional (STC 37/2011, de 28 de marzo, FJ 3). Libertad para oponerse a un determinado tratamiento que, habitualmente, es conocido en la doctrina como la objeción de conciencia a recibir tratamientos médicos, por lo que nos remitimos a lo expuesto en relación con el ejercicio efectivo de este derecho en el capítulo sexto de esta obra. En este capítulo nos limitándonos a señalar que este derecho se encuentra reconocido expresamente en el art. 2.4 de la Ley reguladora de la Autonomía del Paciente, cuyo ejercicio debe ser respetado por los facultativos médicos excepto en aquellos casos en que exista un riesgo para la salud pública o un riesgo inmediato grave para la integridad física o psíquica del paciente (art. 9.2). La negativa del paciente a recibir la intervención clínica, lleva consigo el alta del paciente en la institución sanitaria en que hubiese sido intervenido. En el caso de que el paciente no acepte el alta, la dirección del centro, previa comprobación del informe clínico correspondiente, oirá al paciente y, si persiste en su negativa, lo pondrá en conocimiento del juez para que confirme o revoque la decisión (art. 21.2). Aunque en tales circunstancias, creemos que el órgano jurisdiccional debería tener en consideración que «la no aceptación del tratamiento prescrito no puede dar lugar al alta forzosa cuando existan tratamientos médicos alternativos, aunque tengan carácter paliativo, siempre que los preste el centro sanitario y el paciente acepte recibirlos» (TARODO).

2.3. El documento de instrucciones previas El reconocimiento jurídico del genéricamente denominado documento de instrucciones previas se fundamenta en la necesidad de garantizar el pleno respeto de todas las decisiones que vayan a ser adoptadas por el paciente a lo largo de toda su vida, en aquellas circunstancias en que no sea capaz de expresarlas por sí mismo ante los miembros del personal sanitario que vayan a practicar una intervención clínica que repercuta sobre la propia salud del mismo. En el Derecho español vigente, el art. 11.1 de la Ley reguladora de la autonomía del paciente define este documento como aquel en el que: una persona mayor de edad, capaz y libre, manifiesta anticipadamente su voluntad, con objeto de que ésta se cumpla en el momento en que llegue a situaciones en cuyas circunstancias no sea capaz de expresarlos personalmente, sobre los cuidados y el tratamiento de su salud o, una vez llegado el fallecimiento, sobre el destino de su cuerpo o de los órganos del mismo.

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Como se puede deducir de la dicción literal de esta norma, sólo pueden otorgar este tipo de documentos los mayores de edad que no se encuentren incapacitados, legalmente o por naturaleza, para adoptar libremente todas aquellas decisiones concernientes a su propia salud conforme a sus propias convicciones. Ahora bien, en la medida en que la Ley reguladora de la Autonomía del Paciente equipara a los menores de más 16 años y a los menores emancipados a los mayores de edad, es presumible que este tipo de usuarios de los servicios sanitarios también puedan decidir sobre su propia salud anticipadamente y por escrito a través de un documento de voluntades anticipadas. La admisión o no de la validez del documento en estos supuestos se encuentra supeditaba, en todo caso, a los requisitos de capacidad exigidos por la forma que debe revestir el documento que contenga la voluntad del paciente en cada Comunidad Autónoma, de conformidad con lo dispuesto en el art. 2.1 del Real Decreto 124/2007, de 2 de febrero por el que se regula el Registro Nacional de Instrucciones Previas (BOE n. 40 de 15 de febrero de 2007). Revista una u otra forma, el otorgante del documento puede designar, además, un representante para que, llegado el caso, sirva como interlocutor suyo con el médico o el equipo sanitario para procurar el cumplimiento de las instrucciones previas (art. 11.1). El contenido del documento de instrucciones previas puede plasmar la voluntad del paciente acerca de: 1) El posible destino de su cuerpo o de los tejidos orgánicos o celulares del mismo; y 2) Los cuidados y los tratamientos a que pueda someterse su propia salud, en el caso de que se tenga que practicar una intervención quirúrgica en circunstancias en las que no sea capaz para emitir libre y personalmente su consentimiento. Y, en este supuesto, las instrucciones pueden tener un sentido «positivo», es decir, que el personal sanitario practique una intervención quirúrgica o se dispense un tratamiento médico determinado; o bien «negativo», esto es, expresivas de su oposición a que se le practique una intervención quirúrgica o tratamiento médico determinado o a que se le suministre un producto farmacológico concreto; o, incluso, pueden consistir en la declaración de voluntad de que se interrumpa la práctica del tratamiento médico o de la dispensa del medicamento al que no se oponía inicialmente, «en el caso de que se demostraran insuficientes para satisfacer determinadas condiciones de calidad de vida que el paciente considera superiores a la vida misma» (TARODO). En cualquier caso, el art. 11.3 de la Ley reguladora de la Autonomía del Paciente establece que: No serán aplicadas las instrucciones previas contrarias al ordenamiento jurídico, a la lex artis, ni las que no se correspondan con el supuesto de hecho que el interesado haya previsto en el momento de manifestarlas. Lo que sucedería, por ejemplo, cuando el otorgante del documento solicita la práctica de aquellas clases de eutanasia que aún se encuentran tipificadas como conductas delictivas en España.


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3. EL DERECHO A DECIDIR SOBRE LA PROPIA SALUD SEXUAL Y REPRODUCTIVA En septiembre de 1994 tuvo lugar la Conferencia Internacional de la ONU sobre población y desarrollo, cuyas recomendaciones fueron recogidas en el Informe Final. En la materia que ocupa nuestra atención estos momentos, el apartado 7.2 de este Informe deja fuera de dudas que: La salud reproductiva es un estado general de bienestar físico, mental y social, y no de mera ausencia de enfermedades o dolencias, en todos los aspectos relacionados con el sistema reproductivo y sus funciones y procesos. En consecuencia, la salud reproductiva entraña la capacidad de disfrutar de una vida sexual satisfactoria y sin riesgos y de procrear, y la libertad para decidir hacerlo o no hacerlo, cuándo y con qué frecuencia. De donde resulta, entonces, que esta faceta de la salud individual entraña la capacidad de disfrutar de una vida sexual satisfactoria y sin riesgos y de procrear, tanto por medios naturales como mediante el recurso a las técnicas de reproducción humana asistida, así como por la libertad para decidir hacerlo o no hacerlo, cuándo y con qué frecuencia. En tanto en cuanto manifestación concreta del derecho a la protección de la salud consagrado en el Texto constitucional, el derecho a decidir sobre la propia salud reproductiva se configura como un derecho de contenido prestacional, cuyo pleno disfrute requiere una aptitud promocional por parte de los poderes públicos consistente en ofertar aquellos tratamientos médicos que sean necesarios para asegurar este aspecto concreto de la salud individual de las personas. Sentados estos presupuestos, el derecho a decidir sobre la propia salud sexual y reproductiva se encuentra regulado en la legislación vigente sobre interrupción voluntaria del embarazo y técnicas de reproducción humana asistida.

3.1. Interrupción voluntaria del embarazo La legislación vigente sobre interrupción voluntaria del embarazo entronca directamente con el derecho a decidir sobre la propia salud reproductiva de las mujeres embarazadas. En tanto manifestación externa de su libertad ideológica, religiosa y de culto, no se trata de un derecho absoluto, sino que su ejercicio se encuentra limitado por el debido respeto a los derechos humanos y a las libertades públicas de los demás. Llegados a este punto las preguntas que debemos hacernos son las siguientes: ¿se puede afirmar que el embrión es una persona titular de derechos? Y, en caso afirmativo ¿el derecho a decidir sobre la propia salud reproductiva de la madre prevalece sobre la vida del embrión en desarrollo? La respuesta a ambas cuestiones se encuentra supeditada al grado de protección jurídica que la legislación interna respectiva brinda a la vida del concebido pero no nacido.

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Según el criterio adoptado por el TC los no nacidos no pueden considerarse en nuestro ordenamiento constitucional como titulares del derecho fundamental a la vida (STC 116/1999 de 17 de junio, FJ 5; STC 53/1985 de 11 de abril, FJ 6; STC 212/1996 de 19 de diciembre, FJ 3); pero, al mismo tiempo, el Tribunal afirma a modo de principio general que si la Constitución protege la vida… no puede desprotegerla en aquella etapa de su proceso que no sólo es condición para la vida independiente del claustro materno, sino que es también un momento del desarrollo de la vida misma, por lo que ha de concluirse que la vida del nasciturus, en cuanto éste encarna un valor fundamental —la vida humana— garantizado en el art. 15 de la Constitución, constituye un bien jurídico cuya protección encuentra en dicho precepto fundamento constitucional (53/1985 de 11 de abril, FJ 7; STC 116/1999 de 17 de junio. FJ 5; STC 212/1996 de 19 de diciembre, FJ 3). La vida de los concebidos pero no nacidos constituye, según esta doctrina, un bien constitucionalmente protegido, lo que no significa que el ordenamiento jurídico le otorgue una protección jurídica absoluta, sino que su devenir vital en la cavidad uterina puede ceder cuando entre en colisión con los derechos fundamentales en juego de la gestante. En concreto, como quedo reflejado en el n. 4 del Informe elaborado por la Subcomisión sobre Interrupción Voluntaria del Embarazo de 2009: El derecho de las mujeres a disfrutar en libertad de la sexualidad y a decidir sobre la maternidad, el cual se encuentra, además, vinculado a derechos y libertades reconocidos en la Constitución, como el derecho a la integridad física y moral (art. 15 de la Constitución), la libertad de ideas y creencias (art. 16 de la Constitución), el derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen (art. 18 de la Constitución) y el derecho a la protección de la salud (art. 43 de la Constitución), así como a valores y principios plasmados en la propia Constitución, como el libre desarrollo de la personalidad (art. 10 de la Constitución), y, en fin, la dignidad de la persona (art. 10 de la Constitución), como valor y principio del cual derivan todos los derechos, libertades y valores citados. Sobre la base de estos presupuestos, el legislador español ha regulado este aspecto del derecho a decidir sobre la propia salud reproductiva en la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo concernientes a la interrupción del embarazo. Siguiendo de cerca las legislaciones sobre el aborto vigentes en Bélgica, Bulgaria, Dinamarca, Finlandia, Francia, Grecia, Holanda, Letonia, Portugal y la República Checa, el art. 14 de la Ley garantiza la libertad ideológica, religiosa y de culto de la mujer embarazada para interrumpir voluntariamente su embarazo sin necesidad de alegar causa alguna dentro de las primeras catorce semanas del proceso vital de gestación, siempre que previamente: a) Haya sido informada sobre los derechos, prestaciones y ayudas públicas de apoyo a la maternidad; y b) Que haya transcurrido un plazo de al menos tres días, desde la información mencionada en el párrafo anterior y la realización de la intervención.


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Transcurrido dicho período de tiempo, la gestante sólo podrá ejercitar con plenitud su derecho a decidir sobre su propia maternidad en las circunstancias siguientes (art. 15 de la Ley Orgánica de Salud Sexual y Reproducción): A) Que no se superen las veintidós semanas de gestación y siempre que exista grave riesgo para la vida o la salud de la embarazada y así conste en un dictamen emitido con anterioridad a la intervención por un médico o médica especialista distinto del que la practique o dirija. En caso de urgencia por riesgo vital para la gestante podrá prescindirse del dictamen; B) Que no se superen las veintidós semanas de gestación y siempre que exista riesgo de graves anomalías en el feto y así conste en un dictamen emitido con anterioridad a la intervención por dos médicos especialistas distintos del que la practique o dirija; C) Cuando se detecten anomalías fetales incompatibles con la vida y así conste en un dictamen emitido con anterioridad por un médico o médica especialista, distinto del que practique la intervención, o cuando se detecte en el feto una enfermedad extremadamente grave e incurable en el momento del diagnóstico y así lo confirme un comité clínico.

3.2. Técnicas de reproducción humana asistida Las técnicas de reproducción humana asistida han sido definidas como el conjunto de métodos biomédicos que conducen a facilitar o a sustituir las primeras fases del proceso biológico de la procreación natural humana. Las distintas tecnologías por las que tiene lugar la fertilización artificial pueden ser agrupadas, a modo de principio general, en tres categorías genéricas y diferenciadas: 1) La Inseminación Artificial que consiste en la inseminación de varios gametos masculinos en el interior de la cavidad vaginal de una mujer; 2) La Fecundación In Vitro o, lo que es lo mismo, la fecundación artificial de varios embriones que, tras su cultivo en una placa motriz, son inseminados en el útero de una mujer; y 3) La Clonación , que consiste en la creación de una persona idéntica a otra y que, en teoría, podría ser realizada mediante las tecnologías de la Fisión Celular y de la Transferencia o Emplazamiento Nuclear. El objetivo primordial que persiguen las técnicas de la Inseminación Artificial y del Fecundación In Vitro consiste en promover la salud de aquellas personas que, por cualesquiera circunstancias, no pueden tener hijos de manera natural. La tecnología de la clonación, en sí misma considerada, podría constituir un remedio muy eficaz contra algunas clases de esterilidad, siempre que, eso sí, la evolución de los embriones clonados en la cavidad uterina no pusiera en peligro la vida o la integridad física de la mujer. Incluso, como parece haber demostrado un equipo de científicos de la Universidad de Monash, la inseminación artificial de embriones que han sido fisionados de manera artificial aumenta el

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porcentaje de éxito del proceso de gestación de las mujeres infértiles que reciben tratamientos de reproducción humana asistida. La libertad para procrear de manera natural o artificial formaría parte integrante del derecho a decidir sobre la propia salud, cuyo ejercicio efectivo debería ser reconocido a todas las parejas e individuos con el fin de asegurarles y promoverles el nivel más elevado de salud sexual y reproductiva. Las técnicas de reproducción humana asistida se erigen, entonces, como un remedio eficaz para asegurar el ejercicio efectivo de este derecho a todas las mujeres, así como a las parejas heterosexuales y a las parejas homosexuales formadas por dos mujeres. En el Derecho español vigente, el acceso a estas biotecnologías se encuentra regulado en la Ley 14/2006, de 26 de mayo sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida. El Anexo de esta norma ha autorizado la práctica de las distintas tecnologías de Inseminación Artificial y del Fecundación In Vitro que la comunidad científica ya ha perfeccionado tecnológicamente. Por el contrario, el legislador español ha prohibido el desarrollo de la clonación de seres humanos con fines reproductivos que, hoy por hoy, aparece tipificada como conducta delictiva en el art. 160.3 del Código penal. No obstante, el art. 2. 3 de la Ley de 2006 ha habilitado al poder ejecutivo para actualizar el citado Anexo para incorporar aquellas técnicas experimentales que hayan demostrado, mediante experiencia suficiente, reunir las condiciones de acreditación científica y clínica precisas para su aplicación generalizada. En el caso de que la clonación fuese perfeccionada en relación con sujetos de nuestra especie, ya hemos indicado con anterioridad que esta tecnología podría ser el único remedio eficaz para hacer frente a algunas clases específicas de esterilidad o infertilidad. El pleno disfrute del derecho a la integridad de la salud reproductiva de las personas afectadas por aquellas enfermedades parece aconsejar que, en el futuro, el legislador español estableciera algunas excepciones a la prohibición general de clonar seres humanos por motivos de salud reproductiva. Al margen de esta apreciación, el art. 6.1 de la Ley sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida reconoce el pleno disfrute del derecho a procrear de manera artificial a las mujeres mayores de 18 años que posean plena capacidad de obrar, con absoluta independencia de su estado civil y orientación sexual. El acceso a un tratamiento de fertilización asistida se encuentra supeditado, en todo caso, a la prestación del consentimiento escrito de manera libre, expresa y voluntaria de la mujer que deberá ser completado por el de su cónyuge o conviviente, en el caso de que la usuaria estuviera casada o conviviera legalmente con otra persona del mismo o diferente sexo (art. 6.2). La dispensa del tratamiento de fertilización artificial requiere, además, que existan posibilidades razonables de éxito y que no comporte un riesgo grave para la salud, física o psíquica, de la mujer o de su descendencia (art. 3.1). En orden a promover el derecho a la salud de la mujer, el art. 3.2 de la Ley se hace eco de los estándares internacionales en materia de procreación artificial limitando a tres el número de cigotos que pueden ser transferidos


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en su cavidad uterina en cada ciclo ovárico cuando, en el caso concreto, se vaya a practicar la técnica de la fecundación In Vitro u otras afines. En matera de filiación, las referencias contenidas en el art. 7 de la Ley de 2006 sobre la determinación de la filiación por parte del cónyuge o conviviente de los hijos nacidos mediante este tipo de tecnologías comportan que, indirectamente, el legislador español ha asegurado el pleno disfrute de este derecho a matrimonios celebrados entre dos personas de diferente o del mismo sexo de género femenino, así como a aquellas parejas del mismo sexo que han legalizado su unión de forma civil conforme a la normativa vigente sobre uniones de hecho en todas las Comunidades Autónomas, así como a aquellas estables formadas por dos mujeres que hayan formalizado su convivencia en Aragón, Cataluña, Cantabria, Navarra y el País Vasco, ya que pueden adoptar al hijo concebido artificialmente de su conviviente. A mismo tiempo, el art. 5.5 de la citada Ley reconoce a los hijos nacidos mediante el recurso a las tecnologías de procreación artificial el derecho a obtener información general sobre sus progenitores biológicos, es decir, los donantes de los gametos empleados en el tratamiento del que nacieron; cuya identidad, excepcionalmente, podrá ser revelada en circunstancias extraordinarias que comporten un peligro para la vida o la salud de los mismos. A tenor del último inciso del citado precepto legal: Dicha revelación tendrá carácter restringido y no implicará en ningún caso publicidad de la identidad de los donantes. Finalmente, debe ser tenido en consideración que la normativa reguladora de las prestaciones sanitarias del INGESA ha promovido, además, la salud reproductiva de aquellas mujeres solteras, parejas y matrimonios que pueden disfrutar de su libertad para procrear de manera artificial y que, por su situación económica, no puedan acceder a este tipo de tratamientos en centros de salud reproductiva privados. Así, de conformidad con el Anexo III del Real Decreto 1030/2006, de 15 de septiembre por el que se establece la cartera de servicios comunes del Sistema Nacional de Salud, pueden obtener la prestación gratuita de las técnicas de reproducción asistida las usuarias de este tipo de tecnologías que: 1) Residan en un término municipal o, incluso, en una localidad en la que el centro sanitario público al que están adscritas haya sido autorizado para dispensar este tipo de servicios sanitarios; y 2) Si, dentro de estos límites territoriales, sean estériles o que padezcan alguna patología similar. A tenor de la doctrina del TC, las instituciones sanitarias adscritas al Sistema Nacional de Salud deben garantizar el acceso a estas prestaciones a todos los individuos en condiciones de igualdad real y efectiva (STC 32/1983 de 28 de abril, FJ 2); y, en sentido similar, el TS ha afirmado que el régimen de acceso a los mismos ha de ser real y efectivo, garantizando que a todos los ciudadanos se les garantice la asistencia y las prestaciones sanitarias dentro del sistema público de salud, esto es, en función de los recursos públicos disponibles (STS de 31 de octubre de 2000, FJ 3).

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4. EL DERECHO A DECIDIR SOBRE LA PROPIA SALUD AL FINAL DE LA VIDA. LA CUESTIÓN DE LA EUTANASIA Algunas elecciones vitales sobre las que se proyecta el derecho a decidir sobre la propia salud conciernen al final de la vida humana. Jurídicamente hablando, la decisión de poner fin a la propia vida no constituye, actualmente, una conducta delictiva en España. Pero, al mismo tiempo, tampoco se puede olvidar la doctrina del TC de que: El derecho a la vida tiene un contenido de protección positiva que impide configurarlo como un derecho de libertad que incluya el derecho a la propia muerte… por lo que no es posible movilizar el apoyo del poder público para vencer la resistencia que se oponga a la voluntad de morir (STC 120/1990, de 27 de junio, FJ 7). Todo ello comporta que, en principio, los profesionales que prestan sus servicios en instituciones sanitarias ni podrían ni deberían atender la voluntad de aquellos pacientes que quieren poner fin a su vida en aquellas situaciones en las que, por sus características, no podrían hacerlo por sí mismos, excepción hecha de aquellos casos donde sí estaría permitido por habilitación legal, es decir, en aquellos casos en los que es lícita la práctica de la eutanasia en España.

4.1. Delimitación conceptual. Eutanasia y suicidio asistido La delimitación conceptual de la eutanasia no ha sido una cuestión pacifica en la doctrina, pues existen diferentes interpretaciones sobre el alcance y significado de este término que responden, en suma, a juicios de valor que se pronuncian a favor o en contra de esta praxis clínica (MARCOS DEL CANO). Desde el punto de vista jurídico, los estudiosos de esta materia optan por utilizar la concepción de eutanasia que nos brinda el Diccionario de la Real Academia Española: «Acción u omisión que, para evitar sufrimientos a los pacientes desahuciados, acelera su muerte con su consentimiento o sin él». De donde resulta entonces que, por definición, la eutanasia sólo es comprensiva de aquellas conductas, activas u omisivas, que sean llevadas a término para facilitar la muerte de aquellos pacientes que adolecen graves sufrimientos que, se encuentran imposibilitados para poner fin, por sí mismos, a su propia vida con arreglo a sus propias convicciones (ROXIN). Así entendida, la eutanasia puede ser cometida de forma «directa» o «indirecta». La «eutanasia directa» consiste en facilitar la muerte para evitar los sufrimientos graves que adolece el paciente afectado por una enfermedad incurable. La conducta mediante la cual se practica este tipo de eutanasia puede ser: 1) «Activa» sí provoca directamente la muerte indolora del paciente como acontece, por ejemplo, mediante la inyección de dosis letales de medicamentos; o 2) «Pasiva» si, por el contrario, el personal sanitario suspende u omite el tratamiento terapéutico que mantenía con vida al paciente. La eutanasia directa pasiva puede practicarse en el preciso instante en el que debería iniciarse el tratamiento terapéutico que


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tiene por finalidad prolongar la vida del paciente; aunque también se considera «eutanasia pasiva directa» a la suspensión del tratamiento terapéutico ya iniciado que prolongaba la vida del sujeto que, padeciendo una enfermedad terminal, así lo solicita para que no se prolonguen más los sufrimientos que está padeciendo. La «eutanasia indirecta» consiste en suministrar tratamientos terapéuticos que tratan de paliar el sufrimiento padecido por pacientes que adolecen una enfermedad terminal que, secundariamente, facilitan el proceso de su fallecimiento de manera artificial. Así acontece, por poner un ejemplo, con suministrar sobredosis de morfina a pacientes desahuciados para calmar los dolores que está sufriendo para acortar paulatinamente su vida. Diferente a la eutanasia es la conducta del personal sanitario que atiende a las peticiones de aquellos pacientes que, sin padecer una enfermedad terminal, conlleve o no dolores insufribles, solicitan, en base a su derecho a decidir sobre su propia salud, que se ponga fin a su vida, debido a que se encuentran en circunstancias que les impiden hacerlo por sí mismos. Nos referimos al «suicido asistido» o, en términos criminalistas, «homicidio consentido» que es cometido por parte de profesionales que prestan servicios en instituciones sanitarias, como acontece, por citar un ejemplo, con el suministro de dosis letales de medicamentos a petición propia de un paciente incapaz, físicamente hablando, para poner fin a su propia vida.

4.2. Régimen jurídico vigente en España En el contexto europeo sólo Holanda y Bélgica han legalizado la práctica sanitaria de la eutanasia, se encuentra implícitamente tolerada en Suiza, y en diciembre de 2008 la Cámara de los Diputados de Luxemburgo votaron a favor de la legalización de la misma lo que, sin embargo, no ha acontecido aún en nuestros días. En el Derecho español, la eutanasia se encuentra tipificada como una forma específica del tipo delictivo de homicidio en el art. 143.4 del Código penal que condena a quien: causare o cooperare activamente con actos necesarios y directos a la muerte de otro, por la petición expresa, seria e inequívoca de éste, en el caso de que la víctima sufriera una enfermedad grave que conduciría necesariamente a su muerte, o que produjera graves padecimientos permanentes y difíciles de soportar. De ahí que, implícitamente, el citado precepto tipifica como delito tanto la eutanasia activa directa como la eutanasia indirecta, pues ambas son realizadas mediante actos necesarios y directos a la muerte del paciente. Por el contrario, se encuentran exentas de responsabilidad penal los actos constitutivos de una eutanasia pasiva indirecta, aunque en la praxis no es fácil distinguir cuando la suspensión del tratamiento o procedimiento que sirve para prolongar artificialmente la vida del paciente puede ser considerada como una conducta activa u omisiva (MUÑOZ).

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En cuanto manifestación específica del derecho a decidir sobre la propia salud, la eutanasia pasiva indirecta sólo puede y debe ser practicada por petición expresa, seria e inequívoca del paciente, si bien puede manifestarla en el preciso momento en el que va a ser practicada. Lo mismo acontece con las demás clases de eutanasia para que sea aplicada la reducción de la pena propia del delito de inducción al suicidio al miembro del personal sanitario o, en general, al sujeto que las practique (arts. 143.1 y 143.4). Si en las circunstancias del caso concreto, el paciente fuese incapaz para manifestar externamente su voluntad, también es legítima la práctica de este tipo de eutanasia si el sujeto había hecho constar de forma seria e inequívoca en un documento de instrucciones previas que, en el caso que padeciera una enfermedad terminal e insufrible, se ponga fin a su vida mediante la suspensión del tratamiento o procedimiento que alargase innecesariamente la misma. En este sentido, ya se dijo anteriormente que el art. 11.3 de la Ley reguladora de la Autonomía del Paciente se limita a disponer que: No serán aplicadas las instrucciones previas contrarias al ordenamiento jurídico; lo que no sucede con la práctica de la eutanasia pasiva indirecta cuya práctica, como acabamos de ver, no es contraria a la legalidad vigente en España. La legalidad vigente guarda silencio acerca de si quienes prestan servicios en una institución sanitaria se encuentran obligados, siempre y en todo caso, a atender la voluntad de aquellos pacientes que han solicitado que sea practicada la eutanasia. La doctrina del TC a este respecto tampoco es muy clarificadora pues: desde el punto de vista del derecho a la vida, viene defendiendo la tesis expuesta anteriormente de que la protección de signo positivo que la Constitución brinda a este derecho impide movilizar el apoyo del poder público para vencer la resistencia que se oponga a la voluntad de morir (STC 120/1990 de 27 de junio, FJ 7); pero desde el prisma del derecho a decidir sobre la propia salud, el Tribunal también ha considerado que las autoridades sanitarias deben respetar el derecho de los pacientes a su autodeterminación que tiene por objeto el propio sustrato corporal (STC 154/2002 de 18 de julio, FJ 9). Disyuntiva interpretativa que quizás se resuelva si, finalmente, es promulgada la Ley de Cuidados Paliativos y Muerte Digna cuya tramitación parlamentaria fue anunciada por el Gobierno en noviembre de 2010. Al margen de estas previsiones legislativas de futuro, la práctica de la eutanasia sin el consentimiento del paciente equivale a la comisión de un delito de homicidio o de asesinato tipificado en los arts. 138 y 139 del Código penal, en función de los procedimientos empleados para causar la muerte del mismo. A menos que se tratara de la comisión de un acto eutanásico pasivo directo sobre un paciente terminal que está padeciendo graves sufrimientos, pues podría ser considerado por los órganos jurisdiccionales como una causa de justificación que eximiría de responsabilidad penal a quien ha cometido la conducta delictiva (art. 20.5).


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Por su parte, los profesionales sanitarios que atienden las peticiones de poner fin a la vida de aquellos pacientes que no padecen una enfermedad terminal que lleve aparejada graves sufrimientos están cometiendo un homicidio consentido que se encuentra tipificado como delito en el art. 143.3 del Código penal. No se trata, por tanto, de un caso de suicidio asistido (art. 143.2), pues como ha afirmado el TS este tipo delictivo se caracteriza por el hecho de que sólo supone una colaboración, una prestación coadyuvante que ofrezca una cierta significación y eficacia en la realización del proyecto que preside a un sujeto de acabar con su propia existencia (STS de 23 de noviembre de 1994, FJ 5).

5. INCIDENCIA DE LA INVESTIGACIÓN CIENTÍFICA CON EMBRIONES HUMANOS EN EL EJERCICIO DEL DERECHO A DECIDIR SOBRE LA PROPIA SALUD Desde la década de los años setenta, los avances biotecnológicos acontecidos en esta materia han dado lugar al nacimiento de un proceso que ha afectado y, en buena medida, modificado profundamente los conceptos de vida y persona humana tanto en su dimensión biológica como antropológica; la denominada Revolución Biotecnológica. Estos avances han dado lugar al nacimiento de la denominada ingeniería genética y han hecho posible el tránsito de una genética puramente teórica al de una genética práctica o experimental. Ello ha sido debido, primordialmente, a los descubrimientos que, desde mediados de los años 50, han tenido lugar en relación con el ADN, cuya estructura en forma de dos cadenas entrelazadas entre sí fue descubierta en 1953 fruto de las experimentaciones llevadas a cabo por los científicos Watson y Crick y cuyo contenido ha sido recientemente descodificado por los científicos estadounidenses Venter, Clinton y Collins a finales de la década de los 90 y que fue dado a conocer a la opinión pública en el año 2000. Los cultivadores de la ingeniería genética han visto cómo planteamientos y formulaciones que, hasta entonces eran especulaciones puramente teóricas, han podido ser contrastadas empíricamente en laboratorios mediante la experimentación científica con células humanas; lo que, a su vez, ha hecho posible el descubrimiento y el desarrollo de tecnologías nuevas, ampliando, hasta límites insospechados, las posibles aplicaciones prácticas de la manipulación genética en relación con la vida del ser humano (PÉREZ ÁLVAREZ). El descubrimiento de nuevos tratamientos médicos mediante el desarrollo de protocolos de investigación con tejidos embrionarios humanos, no es en absoluto incompatible con la protección que la legalidad vigente brinda a la vida humana en formación, más cuando este tipo de manipulaciones genéticas llevadas a cabo con fines terapéuticos persiguen «el objetivo directo y último de lograr curar/ salvar vidas humanas concretas, es decir, reconducida como instrumento del de-

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recho a la salud» (ROMEO). Como ya se dijo anteriormente, según el TC la vida humana en formación es considerada por el ordenamiento jurídico vigente como un bien constitucionalmente protegido al amparo del art. 15 de la Constitución (STC 53/1985 de 11 de abril, FJ 7; STC 116/1999 de 17 de junio, FJ 5; STC 212/1996 de 19 de diciembre, FJ 3) cuya tutela comienza a partir del momento de la gestación (STC 53/1985 de 11 de abril, FJ 7), esto es, en el concreto momento en que se produce la anidación del embrión en la cavidad uterina de la mujer. Lo que implica, a su vez, que aquellos cigotos fecundados de manera artificial que no van a ser inseminados en la cavidad uterina de una usuaria de las técnicas de procreación médica asistida, no gozan de dicha protección constitucional, por lo que el empleo de sus tejidos celulares para curar una enfermedad grave no resulta contrario a la protección que el art. 15 de la Constitución brinda a la vida humana en formación. En sentido similar, el TC ha considerado que este tipo de embriones nunca van a «nacer», en el sentido de llevar una propia «vida independiente de la madre», por lo que son susceptibles de utilización con fines diagnósticos, terapéuticos, de investigación o experimentación, pretendiendo abordar en todo caso esta realidad de modo acorde con la dignidad de la persona (STC 212/1996, de 19 de diciembre, FJ 3). Doctrina que ha servido de base al legislador de nuestros días para delimitar el régimen jurídico sobre investigación con embriones humanos en la Ley sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida, cuyas prescripciones en esta materia fueron reforzadas por obra de la Ley 14/2007, de 3 de julio sobre Investigación Biomédica que regula expresamente las condiciones bajo las cuales se puede llevar a cabo la clonación de células humanas con fines terapéuticos. Los protocolos de investigación sólo pueden ser llevados a cabo sobre un preembrión, esto es, el embrión in vitro constituido por el grupo de células resultantes de la división progresiva del ovocito desde que es fecundado hasta 14 días más tarde (art. 2.1 de la Ley sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida). Ahora bien, los cigotos fecundados «in vitro» que van a ser utilizados con fines reproductivos sólo pueden ser sometidos a aquellas terapias génicas de mejora que sean necesarias para garantizar su normal desarrollo durante todo el período de gestación (arts. 19 y 30 de la Ley sobre Investigación Biomédica). Por su parte, los arts. 12 y 13 de la Ley sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida y los arts. 2.a), 30 y 31 de la Ley sobre Investigación Biomédica prevén la posibilidad de que pueda seleccionarse el sexo o manipularse genéticamente los embriones fecundados in vitro con fines reproductivos, en los supuestos en los que sea estrictamente necesario para prevenir o curar enfermedades o malformaciones del embrión de carácter congénito o adquirido. E, incluso, el legislador español de 2006 ha contemplado la posibilidad de practicar el Diagnóstico Pre-implantatorial de cigotos fecundados de manera artificial para que, una vez analizados, no sean inseminados en la cavidad uterina de la usuaria de las técnicas de reproducción humana asistida, aquellos embriones que adolezcan algún tipo de malformación


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genética que, en su caso, pudiera suponer un riesgo para su vida o integridad física o moral durante el período de gestación. Esta terapia génica puede ser utilizada con fines reproductivo-terapéuticos, al disponer que pueda practicarse para seleccionar aquellos embriones dotados con un ADN que sea compatible con la de un familiar de la usuaria del tratamiento de fertilidad artificial, que padece una enfermedad de carácter congénito que podría ser tratada mediante el trasplante de tejidos celulares u orgánicos no vitales del futuro recién nacido (art. 12 de la Ley sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida). Junto a estas disposiciones, los arts. 11.4 y 15.1,b) de la Ley de 2006 también regula expresamente las condiciones bajo las cuales se puede llevar a cabo la experimentación científico-tecnológica con embriones sobrantes de las técnicas de reproducción humana asistida que: 1º) No hayan sido donados con fines reproductivos a otra usuaria de estas tecnologías; o 2º) No vayan a ser destruidos por voluntad expresa de los donantes de los gametos empleados en la fecundación artificial de los mismos. Los embriones que van a ser objeto de manipulación genética no pueden desarrollarse más allá de 14 días, pues de lo contrario deben ser destruidos. La puesta en funcionamiento de este tipo de proyectos de investigación se encuentra supeditada a la obtención del consentimiento informado de la usuaria del tratamiento de fertilización asistida para la que fueron fecundados los cigotos que van a ser manipulados (art. 11). Así como de una autorización expedida a tal efecto por la Comisión Nacional de Reproducción Humana Asistida, órgano consultivo adscrito al Ministerio de Sanidad que fue creada por obra del Real Decreto 415/1997, de 21 de marzo. Una vez concluido el protocolo de investigación de que se trate, el art. 26 de la Ley sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida prohíbe que los embriones que han sido objeto de investigación científico-terapéutica sean inseminados de manera artificial en la cavidad uterina de una mujer, así como la creación de híbridos y quimeras mediante el cruce de gametos humanos con los de otras especies animales. Finalmente, el art. 32.2 de la Ley sobre Investigación Biomédica contempla la posibilidad de que se pueda llevar a cabo la activación nuclear de ovocitos con fines terapéuticos o de investigación, cuando ello no dé lugar a la creación de un pre-embrión o de un embrión humano. La puesta en funcionamiento de protocolos de clonación se encuentra supeditada a la obtención del consentimiento informado del donante del material genético que va a ser clonado y a la obtención de la autorización pertinente de la Comisión de Garantías para la Donación y Utilización de Células y Tejidos Humanos (arts. 35 y 37 de la Ley sobre Investigación Biomédica). BIBLIOGRAFÍA Y. GARCÍA RUIZ, Reproducción humana asistida: derecho, conciencia y libertad, Granada, 2004.

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Y. GARCÍA RUIZ, «Técnicas de reproducción humana asistida tras la reforma de 2006: Derechos humanos y Derecho de familia», en «Laicidad y libertades. Escritos jurídicos», 6/I (2006), pp. 137-168. A. MARCOS DEL CANO, La eutanasia. Estudio filosófico-jurídico, Madrid, 1999. F. MUÑOZ CONDE, Derecho penal. Parte especial, 14ª ed., Valencia, 2002. M. J. PAREJO GUZMÁN, La eutanasia ¿un Derecho?, Pamplona, 2005. S. PÉREZ ÁLVAREZ, La libertad ideológica antes los orígenes de la vida y la clonación en el marco de la UE, Granada, 2009. C. M. ROMEO CASABONA, La cuestión jurídica de la obtención de células troncales embrionarias humanas con fines de investigación biomédica. Consideraciones de política legislativa, en «Revista de Derecho y Genoma Humano», 24 (2006), pp. 75-125. C. ROXIN, «Tratamiento jurídico-penal de la eutanasia», en VV. AA. Eutanasia y suicidio. Cuestiones dogmáticas y de política criminal, Granada, 2001, pp. 3-38. S. TARODO SORIA, Libertad de conciencia y derechos del usuario de los servicios sanitarios, San Sebastián, 2004.

Tema 8

LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y DERECHO A LA INFORMACIÓN Sumario: 1. Libertad de expresión y derecho a la información. 1.1. Antecedentes históricos. 1.2. Contenido y régimen jurídico. 1.3. Objeto y límites. 1.4. Los sentimientos religiosos como límite a la libertad de expresión. 2. Pluralismo religioso e ideológico en los medios de comunicación social. 3. La cláusula de conciencia. 4. Libertad de expresión y símbolos religiosos. 5. La libertad de cátedra. 5.1. Antecedentes históricos. 5.2. La libertad de cátedra en nuestro ordenamiento. 5.3. Contenido y titulares de la libertad de cátedra. 5.4. Límites a la libertad de cátedra. 5.5. El despido ideológico.

1. LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y DERECHO A LA INFORMACIÓN 1.1. Antecedentes históricos A lo largo de la historia los hombres han luchado y siguen luchando por el reconocimiento de lo que hoy denominamos Derechos Fundamentales. Dentro de éstos, cabe destacar el derecho a la información, que lo podemos considerar el punto de partida, y el derecho a la libertad de expresión y de información, que viene a ser el reflejo del primero. Al reconocimiento de estos derechos se llega porque el hombre no solo quiere expresar sus ideas y opiniones, sino que también desea comunicar informaciones de aquello que ha conocido. Ya en el siglo XVII existen documentos ingleses en los que los ciudadanos reivindicaban la libertad de expresar, conocer y discutir sobre aquello que les dictaba su propia conciencia personal. La idea de recoger los derechos del hombre en el derecho positivo, no fue de origen político, sino de origen religioso, y más concretamente, el origen estuvo en las colonias protestantes de ingleses y holandeses que se asentaron en América en el siglo XVII. En la Carta Real de Rhode Island (1663) ya se consagró la libertad de conciencia y religión, lo cual sirvió de base para proclamar la libertad de expresión y de prensa. En este período histórico, en el que en Europa reina el absolutismo político, tras un periodo de grandes transformaciones y contiendas políticas y religiosas, emerge el reconocimiento de la libertad religiosa como fundamento o base de las demás libertades, como ya hemos tenido ocasión de analizar en temas precedentes. Durante el siglo XVIII, se van sentando las bases para el reconocimiento de la libertad de expresión.

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Libertad de expresión y derecho a la información

La Primera Enmienda de la Constitución Americana del siglo XVIII (Constitución de 1787), dice: El Congreso no elaborará ley alguna estableciendo una religión, o prohibiendo su ejercicio, o limitando la libertad de expresión, o de prensa, o el derecho del pueblo a reunirse pacíficamente y pedir al gobierno la reparación de agravios. Lo que se desprende de dicha Enmienda es el reconocimiento de la libertad de culto, asociación y reunión, junto con la libertad de expresión y de imprenta. En el derecho español, podemos citar como antecedentes, antes de pasar a analizar las distintas Constituciones, que ya el Decreto de 1810 reconocía: la libertad de imprimir, escribir y publicar las ideas políticas sin necesidad de revisión previa; en dicho Decreto, se estableció un procedimiento especial para las publicaciones que trataban temas religiosos, las cuales debían ser sometidas a revisión por parte del Ordinario de lugar, así se señalaba en el art. 19: Los Obispos no pueden negar la licencia de impresión sin examinar previamente el escrito y oír al interesado, por tanto, los Obispos podían censurar determinadas publicaciones. La Constitución de Cádiz reconoce la libertad de imprenta. Tras un periodo en el que unas veces se reconoce de manera velada la libertad de expresión y otras se impone la censura, se publica la Constitución de 1837, en la que se recoge en su art. 2: Todos los españoles pueden imprimir y publicar libremente sus ideas sin previa censura con sujeción a las leyes. La calificación de los delitos de imprenta corresponde exclusivamente a los jurados; pero, pese a este reconocimiento, continúan existiendo leyes que vetan la libertad de expresión, ejemplo de una de ellas, es la Ley de Imprenta de 1857 donde se tipifica como delito los ataques a la Iglesia, Corona, Gobierno etc. La libertad de imprenta se reconoce plenamente, como es lógico, en el Decreto de 1868 (Iª República); tal reconocimiento de la libertad de expresión quedo recogido en el art. 17 de la Constitución de 1869, que dice: Ningún español podrá ser privado del derecho de emitir libremente sus ideas y opiniones, ya de palabra, ya de escrito, valiéndose de la imprenta o de otro procedimiento semejante. Tras otro periodo de restricción en nuestro país de la libertad de expresión, la Constitución de 1876 vuelve a reconocerla, pero controlada por una serie de leyes que la condicionan. En la IIª República, la Constitución de 1931 en su art. 34, garantiza de nuevo la libertad de expresión a los españoles, al recoger: Toda persona tiene derecho a emitir libremente sus ideas y opiniones, valiéndose de cualquier medio de difusión, sin sujeción a la previa censura. En ningún caso podrá recogerse la edición de libros y periódicos sino en virtud de mandamiento de juez competente. No podrá decretarse la suspensión de ningún periódico sino por sentencia firme. Una vez finalizada la guerra civil, el régimen franquista en el art. 12 del Fuero de los Españoles de 1945 señala: Todo español podrá expresar libremente sus


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ideas mientras no atente a los principios fundamentales del Estado, aunque la libertad no fue plena, ya que las leyes que desarrollaron este precepto cercenaron la libertad de expresión.

1.2. Contenido y régimen jurídico En la Declaración Universal de Derechos Humanos, se consagra que todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión; tal derecho incluye el no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones y difundirlas. Este principio aparece recogido en los textos internacionales y en las constituciones, los cuales generalmente consideran el derecho a la información como un aspecto de la libertad de expresión. La expresión es aquello que comunica una idea, una información o un sentimiento. La Corte Internacional de Derechos Humanos, ha sostenido que la libertad de expresión es un medio para el intercambio de ideas e informaciones entre las personas, y comprende tanto el derecho a tratar de comunicar a otros sus puntos de vista como el derecho de todos a conocer opiniones, noticias etc. El titular de estas libertades es toda persona y el Estado es quien debe velar por garantizar la libertad de expresión, ya que tiene una obligación positiva de asegurar el disfrute de los derechos individuales. La libertad de expresión, va unida a la libertad de pensamiento o conciencia. Queremos insistir en que tanto el derecho a la libertad de expresión como el derecho a la libertad de información son derechos fundamentales de los que son titulares todos los ciudadanos, estos derechos están al servicio de la realización de la persona en cuanto son manifestación libre de su conciencia, de sus convicciones, de sus opiniones y de las informaciones que deseen transmitir a los demás. Son garantía institucional del sistema democrático mismo y de su correcto funcionamiento (LLAMAZARES FERNÁNDEZ). Lo que garantizan estas libertades es la dignidad de la persona y el libre desarrollo de su personalidad, y ello es debido a que en nuestra Constitución la persona se configura como el sujeto activo o titular originario de los derechos fundamentales, por ser estos inherentes a la dignidad humana, tal y como dice el art. 10 apartado 1: La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social. La dignidad de la persona se sitúa en la base o en el fundamento de todo el Derecho y debe de ser respetada y tutelada, este valor recogido en la Constitución y el respeto a la misma, está presente en todos los derechos fundamentales, pero muy especialmente en el derecho de libertad religiosa. El objeto último de los derechos a los que nos estamos refiriendo, tal y como señala el profesor Llamazares, es garantizar la libre formación de la conciencia

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y consecuentemente, la dignidad de la persona. Por tanto el derecho a recibir información veraz y conocer diferentes opiniones sobre los temas de interés general justifica las libertades de opinión y de información en cuanto garantías institucionales. Con el término libertad de expresión se quiere resumir toda la libertad de emisión de pensamientos, opiniones e informaciones por los más diversos medios con los que se cuenta en la actualidad. Por ejemplo, las confesiones religiosas y los grupos religiosos para poder propagar sus mensajes entre sus fieles, se sirven de estos medios técnicos de comunicación. Es un término en el que se engloba todo el amplio contenido de la comunicación de ideas y de información. En el art. 20 de la Constitución española, se recoge tanto la libertad de expresión como el derecho a la información, que analizaremos al referirnos a la regulación jurídica, y aun existiendo una gran proximidad entre ambas, y ser dependientes una de la otra, ya que ambas son manifestaciones de las libertades informativas, si cabe hacer precisiones a ambas libertades tal y como ha señalado el Tribunal Constitucional: el derecho a la información protege y garantiza la comunicación de hechos, es el derecho a comunicar libremente información veraz y a recibirla y debe versar sobre hechos que puedan considerarse noticiables. La libertad de expresión protege la comunicación del pensamiento, es el derecho a expresar y manifestar libremente los pensamientos, ideas y opiniones, dentro de las que incluyen también las religiosas. Lo que puede resultar difícil en la práctica, es saber si un medio de comunicación está ofreciendo una información o una expresión de ideas y opiniones, ya que ambas se dan con frecuencia entremezcladas: la manifestación de pensamientos u opiniones vienen apoyadas en la narración de hechos y de noticias; y, por contra, las noticias suelen ir acompañadas casi siempre de algún elemento valorativo por parte del que difunde la noticia o el hecho. La unión de la noticia con el elemento valorativo es lo que da como resultado la buena formación de una opinión. Para saber a qué atenernos, cuando esto sucede en un medio de comunicación, tendremos que valorar qué elemento es el más preponderante, y así, podremos calificar si se trata de una noticia, o si se trata de una opinión dada por el interlocutor. Como señalábamos anteriormente, la libertad de expresión y el derecho a la información, están garantizadas en el art. 20 de la Constitución: 1. Se reconocen y protegen los derechos: a) A expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción. b) A la producción y creación literaria, artística, científica y técnica. c) A la libertad de cátedra. d) A comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión. La ley regulará el derecho a la cláusula de conciencia y al secreto profesional en el ejercicio de estas libertades. 2. El ejercicio de estos derechos no puede restringirse mediante ningún tipo de censura previo. 3. La ley


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regulará la organización y el control parlamentario de los medios de comunicación social dependientes del Estado o de cualquier ente público y garantizará el acceso a dichos medios de los grupos sociales y políticos significativos, respetando el pluralismo de la sociedad y de las diversas lenguas de España. 4. Estas libertades tienen un límite en el respeto a los derechos reconocidos en este Título, en los preceptos de las leyes que lo desarrollan y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia. 5. Sólo podrá acordarse el secuestro de publicaciones, grabaciones y otros medios de información en virtud de resolución judicial. Es un artículo, extenso y amplio en el que se regulan derechos, se garantizan esos derechos y además se señalan sus límites. Si analizamos el texto del artículo, queda reflejado en el mismo que se reconoce: el derecho a la libertad de expresión y difusión cuando reconoce el derecho a expresar y difundir libremente pensamientos, ideas, opiniones, producción literaria, artística, científica y de creación de centros de medios de comunicación pública y de cátedra; así mismo garantiza el derecho al secreto profesional y a la cláusula de conciencia y establece los límites de los derechos en el reconocidos, ya que tales derechos no son ilimitados, pues han de respetar los demás reconocidos en el Título I de la Constitución y la legislación que los desarrolle. Podemos citar como ejemplo, del respeto a los sentimientos religiosos, lo que señala el art. XIV del Acuerdo sobre Educación y Asuntos Culturales, firmado entre el Estado y la Santa Sede, en el que el Estado se compromete a velar para que sean respetados en sus medios de comunicación social los sentimientos de los católicos. Dentro de este tema que estamos tratando, adquiere especial relevancia el derecho a la libertad de expresión religiosa, que se considera como una manifestación de la libertad religiosa recogida en los arts.: 2.2 de la Ley Orgánica de Libertad Religiosa, que reconoce el derecho de las Iglesias, confesiones y comunidades religiosas a divulgar y propagar su propio credo y 2.1.a) de la misma ley que garantiza el derecho de toda persona a manifestar libremente sus propias creencias religiosas o a manifestar la ausencia de las mismas. También adquiere relevancia el derecho de información religiosa que está así mismo establecida en el art. 2.1.c) de la Ley Orgánica deLibertad Religiosa, que señala el derecho de toda persona individual o colectiva a recibir e impartir información religiosa de toda índole, ya sea oralmente, por escrito o por cualquier otro procedimiento.

1.3. Objeto y límites El objeto de la libertad de información es la noticia, esto es, los hechos que se consideran noticiables, ya que el derecho de informar es el que permite comunicar y difundir las noticias.

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El objeto de la libertad de expresión son los pensamientos, ideas, opiniones, creencias y juicios de valor. Así lo ha señalado el Tribunal Constitucional al establecer de una manera amplia el objeto de dicha libertad. Esta libertad configura la libertad de pensamiento o ideológica. La libertad de expresión, en cuanto a su objeto, es más amplia que la libertad de información, además, la primera se puede constatar, mientras que la segunda sólo puede verificarse. Como es sabido, los derechos fundamentales no son ilimitados, tienen como límites siempre la libertad de los demás frente a la libertad de uno, ya que el ejercicio de los derechos de los demás es un límite a los derechos fundamentales. Los derechos fundamentales deben siempre garantizar y conseguir igual libertad para todos. El art. 20 de la Carta Magna, establece en su apartado 4 para estas dos libertades unos límites generales: el derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen, además, la protección de la juventud y de la infancia, sin olvidar que también en el art. 18 apartado 1 de la Constitución, se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen; en el tema que nos ocupa, nosotros tenemos que añadir otro límite más, que es el límite que se deriva de la libertad ideológica y religiosa, (LLAMAZARES). Como límites específicos a estas libertades, cabe señalar: que la libertad de información, como destaca el Tribunal Constitucional, para que su ejercicio sea legítimo exige que concurran los siguientes requisitos: el interés y la relevancia de la información divulgada y la necesidad de que la información sea veraz; esta veracidad en la transmisión de la información es lo que goza de protección constitucional. Como límites expresos a la libertad de expresión, cabe señalar: el respeto a los derechos reconocidos en el Título I de la Constitución, De los Derechos y Deberes Fundamentales, en los preceptos de las leyes que los desarrollan y en los derechos que ya hemos señalado en líneas anteriores (TORRES DEL MORAL). No se puede olvidar que para que estas libertades se puedan ejercitar, hay que respetar el orden público protegido por la ley, a saber, el derecho de los demás al ejercicio de sus libertades públicas y derechos fundamentales, así como la salvaguardia de la seguridad, de la salud y de la moralidad pública.

1.4. Los sentimientos religiosos como límite a la libertad de expresión Acabamos de señalar que existe otro límite a la libertad de expresión que es el que se deriva de la libertad ideológica y religiosa. En el ordenamiento jurídico español, se protegen los sentimientos religiosos; los sentimientos religiosos se exteriorizan y manifiestan ya que en la Constitución se garantiza en el art. 16 la libertad ideológica, religiosa y de culto. En la misma línea, el art. XIV del Acuerdo


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entre el Estado y la Iglesia Católica sobre Educación y Asuntos Culturales señala: el Estado velará para que sean respetados en sus medios de comunicación social los sentimientos de los católicos, y el Código penal menciona expresamente los sentimientos religiosos en la Sección 2ª del Capítulo IV dedicado a los delitos contra la libertad de conciencia, los sentimientos religiosos y el respeto a los difuntos, que en sus arts. 524 y 525 castiga con penas de prisión y multa a quienes hagan actos de profanación y ofensa de los sentimientos religiosos legalmente tutelados. La libertad de expresión en un Estado plural y democrático se debe garantizar, ya que en una sociedad democrática basada en la dignidad, pero también en la libertad, lo que se ha de erradicar son las expresiones del lenguaje del odio en todas sus variantes. Una cosa es cuestionar y criticar dogmas o doctrinas religiosas (que son el soporte material de los sentimientos religiosos) y otra muy distinta es intentar vejarlas y mancillarlas gratuitamente (FERREIRO). El respeto a los sentimientos religiosos es, por tanto, un límite a la libertad de expresión, que en cada caso concreto será determinado por los jueces. El Tribunal de Derechos Humanos en el año 1994, en una sentencia por colisión de derechos, señaló que en una sociedad democrática puede juzgarse necesario sancionar e incluso prevenir ataques injuriosos contra objetos de veneración religiosa, siempre que la sanción sea proporcionada al fin legítimo perseguido. Por su parte, el Parlamento Europeo en el año 2005 señaló que la libertad de expresión debe ejercerse siempre dentro de los límites que marca la ley y debería coexistir con la responsabilidad y el respeto de los Derechos humanos, los sentimientos y convicciones religiosas, independientemente de que se trate de la religión musulmana, cristiana, judía o cualquier otra. En una sociedad democrática, debe prevalecer siempre el equilibrio entre el respeto a las creencias religiosas y la libertad de expresión, ya que así se respetarán los valores recogidos en la Constitución referentes a la libertad y la dignidad de la persona, y no surgirán conflictos entre ambos derechos.

2. PLURALISMO RELIGIOSO E IDEOLÓGICO EN LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN SOCIAL El art. 20 apartado 3 de la Constitución dice: La ley regulará la organización y el control parlamentario de los medios de comunicación social dependientes del Estado o de cualquier ente público y garantizará el acceso a dichos medios de los grupos sociales y políticos significativos, respetando el pluralismo de la sociedad y de las diversas lenguas de España. Por tanto, el pluralismo religioso de la sociedad española, representado en las confesiones religiosas tiene cabida en este artículo cuando hace referencia a los grupos sociales significativos.

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Los medios de comunicación social están sujetos a un régimen de derechos y obligaciones orientados a la defensa y garantía del pluralismo en todas sus acepciones. En los medios de comunicación deben de existir orientaciones ideológicas diferentes, de modo que así se podrá garantizar el pluralismo. Por tratarse de empresas de tendencia, están caracterizadas por tres elementos: ostentar el principio de pluralismo político y religioso, ser un cauce de expresión de un derecho fundamental, y estar destinadas a la pública difusión de una cierta ideología. (LLAMAZARES). Las líneas editoriales de las empresas informativas deben respetar el pluralismo religioso y deben tener una actitud de respeto hacia todas las creencias religiosas. Las que tengan titularidad pública deben mantener una neutralidad ideológica y ser imparciales en la difusión de las noticias. Las confesiones religiosas utilizan los medios de comunicación para difundir sus planteamientos religiosos e ideológicos, por ello, hay empresas editoriales cuya titularidad pertenece a una determinada confesión religiosa. Para su creación, las entidades religiosas se someten al Derecho común, como hace cualquier otra entidad privada. En España está amparada por la libertad de información la constitución de empresas periodísticas de información religiosa. La línea confesional se manifiesta mediante principios editoriales que suelen definir y describir el ideario, pudiendo establecerse por las entidades religiosas, titulares de las empresas, cláusulas de salvaguarda de la propia identidad y régimen del personal, siempre que estén inscritas en el Registro de Entidades Religiosas (LÓPEZ ALARCÓN). En este caso, no tienen la obligación de respetar el pluralismo informativo religioso que se deriva de la libertad de información, ya que la prensa escrita no está calificada legalmente como servicio público. En los medios públicos de comunicación, debe hacerse patente la neutralidad ideológica y la laicidad del Estado cuando se difunden noticias, en cambio, los medios de comunicación de titularidad privada sólo están obligados por los principios de tolerancia, pluralismo e imparcialidad. Con anterioridad, ya hemos señalado que la libertad de expresión y el derecho a la información están configuradas como garantía institucional, ya que su fin es difundir noticias y opiniones, dentro de las que cabe hablar de las convicciones ideológicas y religiosas de los ciudadanos, y la pluralidad en las informaciones son una garantía para el propio Estado democrático. La pluralidad debe estar presente, no sólo en el ámbito interno de un determinado medio, como en el externo coexistiendo al mismo tiempo medios con diferentes orientaciones ideológicas, ya que como señala el Tribunal Constitucional, el que existan medios con pluralidad de orientación, es lo que garantiza el pluralismo democrático. La Constitución garantiza en su art. 38 la libertad de creación de empresas, entre las que no cabe duda, se encuentran las empresas informativas, las confe-


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siones religiosas, se someten para la creación de éstas, como ya hemos señalado, al Derecho común, y por tanto son adjudicatarias para llevar a cabo la gestión privada del servicio, pudiendo gestionar la empresa con una orientación religiosa determinada. Distinto es el caso de Radio Televisión Española, ya que estamos ante un ente público. Los medios de comunicación de titularidad pública están presididos en su organización y actuación por la neutralidad ideológica y la laicidad del Estado. En dichas empresas, se reconoce y protege la libertad de expresión del informador, para hacer así presente el pluralismo ideológico de la sociedad española; y se ceden espacios gratuitos a las confesiones religiosas que tienen firmados Acuerdos con el Estado, no sólo en la Televisión nacional, sino que también gozan de estos espacios en las televisiones autonómicas. Dado que en el art. 20 apartado 3 de la Constitución vemos que se recoge el derecho de acceso a los medios de comunicación de los grupos sociales y políticos significativos, entendiendo por grupo social significativo, entre otros, a las confesiones religiosas, los entes públicos como Radio Televisión Española, deben ceder espacios gratuitos temporalmente a dichos grupos. Serán el Consejo de Administración y el Director General de Radio y Televisión, tal y como se señala en el Estatuto de Radio y Televisión, quienes determinarán el derecho de acceso a los medios públicos, determinando la duración y ubicación del programa; cuando el espacio se cede en aplicación del derecho de acceso, los responsables de los contenidos son las confesiones religiosas.

3. LA CLÁUSULA DE CONCIENCIA La cláusula de conciencia es un derecho constitucional de los profesionales de la información, que se concede como protección a los periodistas para garantizar su independencia frente a presiones externas e internas de la empresa en la que presta sus servicios, siendo la garantía de la independencia el bien jurídico protegido. Por tanto, sus titulares sólo pueden ser los profesionales de la información, son los periodistas los que unilateralmente van a poder rescindir sus contratos, con derecho a indemnización, en los casos que están previstos en la Ley Orgánica de la Cláusula de Conciencia. En el art. 20 d) de la Constitución, se dice que la ley regulará el derecho a la cláusula de conciencia, por lo que en desarrollo de este precepto constitucional, en junio de 1997 se publicó la Ley Orgánica de la Cláusula de Conciencia de los periodistas. En su art. 1 se define lo que es la cláusula de conciencia, que en el párrafo anterior hemos señalado, y en su art. 2 se recoge como puede llevarse a efecto: 2.1. En virtud de la cláusula de conciencia los profesionales de la información tienen derecho a solicitar la rescisión de su relación jurídica con la empresa de comunicación en que trabajen: a) Cuando en el medio de comunicación con el que

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están vinculados laboralmente se produzca un cambio sustancial de orientación informativa o línea ideológica. b) Cuando la empresa les traslade a otro medio del mismo grupo que por su género o línea suponga una ruptura patente con la orientación profesional del informador. 2.2. El ejercicio de este derecho dará lugar a una indemnización, que no será inferior a la pactada contractualmente o, en su defecto, a la establecida por la Ley para el despido improcedente. Antes de analizar el contenido de este precepto, conviene puntualizar unos términos que se utilizan en el desarrollo de esta temática. Son periodistas quienes ejercen las funciones informativas, su objeto es dar noticias y opiniones que interesen al público receptor. Un medio de comunicación tiene sus principios editoriales que son el conjunto de pautas que inspiran los contenidos informativos y fundamentan la actividad empresarial. La empresa que tiene establecidos unos principios editoriales, y que son el elemento objetivo del medio, no pueden ser alterados arbitrariamente por la misma. Pero, tampoco el periodista puede atacar y poner en peligro la orientación del medio no respetando los principios editoriales impuestos por la empresa y aceptados por el trabajador cuando éste se vinculó a la misma. En un medio de comunicación público, el informador tendrá que observar la neutralidad, pero en un medio de titularidad privada es dónde si se pueden dar situaciones de colisión de derechos y libertades. Cierto es que nos podemos encontrar con situaciones en las que pueden colisionar la libertad del profesional y la libertad de la empresa. Por ello, la libertad del profesional ha de ser compatible con la libertad del medio que tenga una orientación concreta. Y los principios editoriales han de ser aceptados por el profesional cuando acepta la relación contractual con la empresa, y resaltamos, aceptación, ya que no se exige ser apologista del mismo, sino respetuoso a los principios editoriales que uno conoce cuando acepta el contrato. Cuando se vulnera la libertad ideológica del periodista en el medio en el que presta sus servicios, este puede, amparándose en su libertad de conciencia y en su ética profesional, rescindir su contrato y exigir una indemnización, señalando que se trata de un despido improcedente. El objeto que hace posible el ejercicio de este derecho es que exista un cambio sustancial en la orientación informativa o en la línea ideológica del medio, cambio que debe de ser percibido, no sólo por el periodista, sino también por el público. También hace posible el ejercicio de este derecho, el que el periodista sea trasladado a otro medio del mismo grupo y este cambio produzca al periodista una ruptura con la orientación y trayectoria profesional que venía desarrollando. La cláusula de conciencia, tal y como señaló en el año 2002 el Tribunal Constitucional, es un derecho-garantía de los informadores, que tienen esta protección por hallarse sometidos a mayores riesgos en el ejercicio de su libertad de expresión y en su libertad de información.


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La cláusula de conciencia lo que pretende es garantizar la libertad de conciencia del informador para así, garantizar el pluralismo interno de los medios de comunicación.

4. LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y SÍMBOLOS RELIGIOSOS En las sociedades actuales, donde confluyen la pluralidad religiosa, ideológica, étnica y cultural, surgen muchas cuestiones relacionadas con la manifestación de los sentimientos religiosos, los límites de la libertad religiosa, la definición del modelo de laicidad y del modelo de sociedad multicultural y plural. No cabe duda, que los símbolos religiosos son exteriorización y manifestación de la adscripción religiosa de un individuo o comunidad a una determinada confesión y por tanto parte del contenido de la libertad religiosa. En un Estado plural, con diferentes religiones y muchos ciudadanos que no profesan ninguna, las instituciones públicas deben permanecer al margen de la religión. Las sociedades caracterizadas por el pluralismo cultural están asimismo marcadas por el pluralismo ritual, y es el Estado y sus poderes quienes deben resolver los posibles conflictos que surjan. Por símbolo, se entiende la representación perceptible de una realidad, con rasgos asociados mediante una convención socialmente aceptada. El símbolo es la forma de exteriorizar un pensamiento o idea. Para determinar si un símbolo posee carácter religioso o no, es preciso determinar si el mismo tiene un carácter simbólico respecto de una creencia religiosa, esto es, si posee una capacidad representativa mínima de la misma. Los símbolos religiosos tienen que compartir dicha religiosidad con las creencias que simbolizan, por ejemplo, para determinados colectivos un pañuelo en la cabeza posee un significado religioso. Si un símbolo es considerado como religioso, y por tanto expresivo de una creencia religiosa, su posición jurídico-constitucional vendrá determinada por el hecho de representar una manifestación de la libertad religiosa garantizada en el art. 16 de la Constitución. Pero si dicho símbolo se considera una manifestación de los derechos a la libertad de expresión o a la propia imagen, su garantía es diversa de aquella de la libertad religiosa. El uso de símbolos religiosos provoca reacciones encontradas. Podemos citar como ejemplo que hay Estados laicos que califican el uso de determinados signos religiosos, como usos contrarios a la neutralidad y a la laicidad del mismo, caso que ocurre en Francia que publicó una Ley en 2004 prohibiendo el uso de signos religiosos en los centros educativos. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos considera que estas medidas se deben adoptar en el caso de que se necesiten para garantizar la democracia y los derechos y libertades fundamentales de sus ciudadanos.

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Lo cierto es que una sociedad abierta y plural como la actual, debe de tomar conciencia de que no existe una cultura única, sino que en una sociedad moderna coexisten una diversidad de costumbres, símbolos y opciones que deben ampararse por parte de los poderes públicos, aunque eso sí, dentro de la legalidad vigente. La neutralidad y laicidad del Estado español, exige la omisión a referencias a signos religiosos externos en el espacio público. Como consecuencia de las diversas manifestaciones del pluralismo cultural, ideológico y religioso, pasamos a enumerar algunos supuestos, en los que, a nuestro juicio, la Administración española debe predicar la neutralidad del Estado y por tanto, éste debe ser imparcial respecto a las creencias o convicciones de sus ciudadanos, adoptando una postura de intervención y cooperación que garantice la separación entre las funciones estatales y las religiosas, así como el efectivo y plural ejercicio de la libertad religiosa. La neutralidad del Estado obligaría a resolver las diferentes cuestiones que pudiesen plantearse con arreglo a los siguientes criterios coincidentes con lo que opina un sector doctrinal (CONTRERAS-CELADOR): En las tomas de posesión de funcionarios y personal de la Administración Civil del Estado, no cabe duda, de que el requisito imprescindible es que la promesa o juramento sea válido, la presencia de símbolos religiosos en el acto debe ser solicitada a título particular. La participación de miembros de las Fuerzas Armadas o de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado en desfiles o procesiones donde estén presentes símbolos religiosos, si lesionan el derecho a la libertad religiosa y atentan contra las convicciones del individuo perteneciente a las mismas, se debe respetar el principio de voluntariedad a la asistencia a dichos actos. Respecto a la presencia de símbolos religiosos en centros hospitalarios, educativos etc., se debe diferenciar entre los lugares públicos y los privados; los lugares públicos deben de dar acogida a todos, han de estar abiertos al pluralismo que permita el ordenamiento jurídico, sin embargo, los lugares privados tienen una determinada orientación, y se debe respetar el ideario que sus propietarios tengan. Por último analizaremos el supuesto de la presencia de símbolos religiosos en la escuela; los centros escolares sostenidos con fondos públicos, deben hacer patente la neutralidad del Estado, el cual debe fomentar el pluralismo cultural e ideológico, principios y valores presentes en nuestra Constitución que deben inspirar la educación. Los centros de titularidad pública tienen que observar la neutralidad en la actividad docente y en la presencia de símbolos religiosos. Los centros concertados, están dotados de un ideario propio, que es un sistema coherente de ideas o principios generales destinados a engendrar y desarrollar un proyecto de enseñanza; el uso de símbolos religiosos en dichos centros, está permitido en la medida en que responda al ideario del propio centro, ideario que conoce la comunidad educativa. Los centros privados establecen normas de régimen interno al respecto. Por tanto, vemos como en el ámbito escolar hay diferencias dependiendo del tipo de Centro del que se trate.


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5. LA LIBERTAD DE CÁTEDRA 5.1. Antecedentes históricos El siglo XVIII con la eclosión de las teorías de la Ilustración dio un paso decisivo en la necesidad de la difusión de la enseñanza, que se consideraba ligada al progreso de la felicidad y prosperidad humana. Para los ilustrados, la educación hacía posible la igualdad y a través de ésta se alcanzaba la libertad. Condorcet en su Rapport presentado a la Asamblea Revolucionaria Francesa, hace una primera defensa de la libertad de cátedra entendida como una defensa de la comunidad frente a la imposición de un determinado dogma por los poderes públicos. Estas teorías son recogidas por los liberales españoles que dedican el Título IX de la Constitución de Cádiz a la instrucción pública, donde se recoge la competencia del Estado en materia de enseñanza. Para llevar a la práctica los preceptos constitucionales, en 1813, se elabora el Informe Quintana, que entre otras cuestiones, recoge un antecedente de la libertad de cátedra ya que se indica que para garantizar la independencia de los maestros sólo podrán ser separados de sus cátedras por causa justa y probada. Debido a los cambios políticos, esta reforma no se llevó a cabo hasta 1821. Tras un período de vaivenes políticos, a partir de 1860 se produce la adaptación por Sanz del Rio de la obra de Krause Ideal de la humanidad para la vida. La renovación ética y pedagógica propuesta por los Krausistas tendrá una influencia importantísima en la vida política y académica española y originará la creación de la Institución Libre de Enseñanza, poniendo en un lugar destacado la libertad de cátedra. Con los moderados de nuevo en el poder, queda anulada la libertad de cátedra en nuestro ordenamiento jurídico. La Revolución de 1868, promulgó un Decreto el 21 de octubre en el que se señalaba: El Estado carece de autoridad bastante para pronunciar la condenación de las teorías científicas, y debe dejar a los profesores en libertad de exponer y discutir lo que piensen. Los profesores deben de ser también libres en la elección de métodos y libros de texto y en la elaboración de programas. Una vez restaurada la monarquía borbónica, se vuelve a la intransigencia universitaria, y así mediante una Circular en 1875 se indica a los Rectores que la enseñanza oficial es la católica y que se debe defender el principio monárquico. En 1886, con los liberales de nuevo en el poder se defiende, en un Decreto, la libertad de cátedra. Es importante mencionar que la reforma de 1894, también de los liberales, hace referencia a la enseñanza secundaria. Se indican una serie de libros de texto, aprobados por el Gobierno, entre los que puede escoger el profesor, al que se deja completa libertad de programa. Los liberales no descuidaron la extensión, en la medida de lo posible, de la libertad de cátedra a otros niveles distintos del universitario. La Dictadura de Primo de Rivera trata de limitar la libertad de cátedra mediante una Real Orden en 1925, pero no contento con ello en 1928 el Decreto Ley de Reforma Universitaria afirma la libertad educativa de los cate-

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dráticos y la libre expresión de doctrinas, pero se prohibía atacar los principios sociales básicos, al Gobierno, así como a las autoridades y poderes. La implantación de la IIª República supuso una modificación importante en la política educativa. Para los republicanos las bases de la educación eran: una función del Estado que debe ser laica y social, la escuela tiene que ser única y gratuita, sobre todo en las enseñanzas primarias y secundarias, se prohíbe la docencia a las Órdenes Religiosas, y se reconoce y garantiza la libertad de cátedra. La Constitución de 1931 establece esta libertad para todos los funcionarios que se dediquen a la enseñanza pública como una garantía institucional. El Estado que surge una vez terminada la Guerra civil reaccionó fuertemente contra las ideas republicanas, se declara el carácter confesional del Estado, y se cita como uno de los males de la educación a la libertad de cátedra. En la etapa de formulación de nuestra Constitución actual, los debates sobre la libertad de enseñanza, y entre ellas la libertad de cátedra, fueron amplios y duros, las posiciones partían de puntos muy alejados ideológicamente y la carga de la historia constitucional de los siglos XIX y XX pesó en la redacción de dichos artículos. El espíritu de consenso permitió la elaboración de los mismos, habiéndose recogido la libertad de docencia e investigación en la Ley de Reforma Política de 1977. La Constitución de 1978, en el art. 20.1.c), recoge el reconocimiento al derecho a la libertad de cátedra. Recordemos que es el artículo donde se protege el derecho a la libertad de expresión.

5.2. La libertad de cátedra en nuestro ordenamiento Cabe preguntarse si nos encontramos ante una concreción subjetiva del derecho a la información, si se quiere reconocer unas facultades determinadas en la libertad de expresión de la enseñanza, o si es una garantía institucional del sistema educativo español. Históricamente este derecho a la libertad de ciencia y su difusión surge con el fin de evitar una serie de violaciones institucionales a la libertad del proceso educativo. Por ello en sus orígenes en Centro Europa esta libertad no sólo supone la libertad de expresión docente, sino además el pluralismo interno de los centros universitarios y su autonomía. Por lo tanto se refería exclusivamente a la enseñanza universitaria, y se configuraba como una garantía institucional y un derecho del funcionario público que impartía esa enseñanza. En nuestro ordenamiento actual, esta libertad se predica para todos los docentes y para cualquiera que sea el ámbito privado o público de la misma, ya que es, además de una expresión fundamental de la libertad personal, una garantía institucional del proceso educativo, en cualquier grado e institución del mismo,


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con protección exigible a los poderes públicos para lograr la cobertura jurídica necesaria que permita la formación de los educandos en todos sus niveles (LLAMAZARES). Se ha entendido por libertad de expresión docente, aquella que origina un derecho subjetivo individual, para todos los profesores, sea cual sea su nivel y tipo de centro en el que ejercen la enseñanza. Se distingue de la libertad de expresión a secas en que ésta es predicable de cualquier ciudadano que quiera exponer sus ideas o creencias, mientras que la libertad de expresión docente, va unida a la docencia y por tanto debe inscribirse en el marco de la enseñanza. La libertad de cátedra, es una garantía institucional que define la estructura del proceso educativo y del que se deriva la posición jurídica de los profesores (FERNÁNDEZ MIRANDA). Por lo tanto ha sido considerada un principio organizativo para la enseñanza pública, donde debe haber pluralismo interno en sus centros, que tienen que impartir una enseñanza neutra, y es de aplicación para los funcionarios. Esta garantía institucional tiene como finalidad el interés colectivo y el beneficio de la sociedad al defender la libertad de ciencia. Sin embargo, el Tribunal Constitucional ha determinado que conviene matizar que se trata, como en principio todas las libertades públicas, de libertad frente a los poderes públicos, que se ve moderada por la acción de dos factores: la naturaleza pública o privada del centro y el nivel educativo del puesto docente desempeñado. Además de ser una garantía institucional, también se establece la libertad de cátedra como una libertad personal, ya que se configura como un bien jurídico cuya protección se exige a los poderes públicos cuando la enseñanza se ejerce en un centro privado. El Estado debe fomentar las libertades y el pluralismo, y tiene la facultad de inspección y control; es en este contexto donde la libertad de cátedra juega un papel relevante como límite a la actuación de los poderes públicos. Por tanto, debemos señalar la doble dimensión de la libertad de cátedra: se trata de una garantía institucional, ya que es un principio organizador del sistema educativo, y se trata de un derecho individual de libertad, derecho subjetivo del profesor que le protege frente a injerencias externas (VIDAL).

5.3. Contenido y titulares de la libertad de cátedra El contenido de la libertad de cátedra históricamente ha tenido dos vertientes: una positiva y otra negativa. La positiva se refiere a la libertad para elegir, utilizar y aplicar los métodos y procedimientos que dan lugar a la adquisición, exposición y transmisión de los conocimientos, así como para diseñar el programa de la asignatura e investigar según los deseos del titular del derecho. El contenido negativo se refiere a la posibilidad de que el docente se resista a cualquier orientación ideológica determinada que deba dar a sus enseñanzas, sin tener que atenerse a una doctrina oficial.

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Estos dos contenidos, históricamente solo se han dado en los centros públicos de enseñanza superior. Pero el Tribunal Constitucional ha señalado que la Constitución ha querido atribuir esta libertad a todos los docentes, independientemente del nivel de enseñanza en que ejerzan su actividad, independientemente de la actividad investigadora que hagan e independientemente de si realizan su función docente en centros privados u oficiales. Acto seguido hay que matizar este contenido en función de los diferentes niveles de enseñanza, así como a marcar sus límites, con lo que se ve mermada la autonomía de la libertad de cátedra en su sentido convencional, que queda supeditada a los poderes públicos, y disminuye la libertad de expresión de ideas, que se hace depender del grado de formación del alumno. El propio Tribunal señala que partiendo de que el contenido positivo que antes hemos expresado se da en mayor medida en los centros universitarios, va disminuyendo gradualmente conforme se pasa a los otros niveles de la enseñanza, debido al estrecho margen que sobre el contenido de la asignatura, van progresivamente dejando los poderes públicos, quienes además marcan los métodos pedagógicos a emplear. Por otra parte, para el profesor también de un modo gradual va disminuyendo su posibilidad de expresión ideológica propia, conforme el alumno tiene una menor capacidad crítica. Por tanto el contenido es diferente en relación al grado y naturaleza del centro docente en el que se imparte la enseñanza y en relación a la edad de los alumnos, aunque la libertad de cátedra debe de ser siempre respetada en su contenido esencial. Los sujetos de esta libertad son todos los docentes habilitados para ejercer la docencia, ya que lo que se pretende es garantizar la libertad de los profesores. La independencia y libertad ideológica es aplicable a todos los profesores, pero la autonomía docente, investigadora y científica dependerá del status docente y del procedimiento de acceso a la docencia.

5.4. Límites de la libertad de cátedra Los derechos fundamentales están limitados, no son absolutos, sino que han de ordenarse en el conjunto del sistema de modo que se respeten los restantes derechos. Los límites a la libertad de cátedra son: a) Los derivados de cualquier actividad que implique libertad de expresión, aunque aplicados en este caso a la docencia. Es decir, el derecho a la intimidad y al honor que tiene cualquier persona, la moral pública y la defensa de la juventud y de la infancia, que tienen gran trascendencia en el campo de la enseñanza, recogidos en el art. 20.4 de la Constitución. b) Los derivados del art. 27.2 de la Constitución. Es decir el respeto de los principios democráticos de convivencia y los derechos y libertades fundamen-


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tales. Además el respeto a la Constitución en su conjunto, aquí tiene una gran aplicación la matización introducida por el Tribunal Constitucional en cuanto a la libertad de cátedra y su relación con los diferentes grados de enseñanza: así en los niveles no universitarios se deberá exigir una difusión correcta de los valores constitucionales, mientras que en los universitarios, y siempre que esté dentro de las actividades académicas propias de la asignatura, se admite una crítica tanto ideológica como técnica. c) El respeto a la dignidad personal del alumno y a su libertad de conciencia. No es lícito que los profesores utilizando la función que realizan, garantizada institucionalmente, ejerzan en los centros públicos el adoctrinamiento y el dogmatismo, ya que en la medida de lo posible deben ser neutrales. Pero este límite varía en función de la capacidad crítica del alumno. En los centros privados este límite depende del ideario del centro. d) Los derivados de las competencias educativas que a favor de los poderes públicos se reconozcan. También aquí variarán sustancialmente estos límites en función del nivel de la enseñanza; serán más estrechos en los niveles inferiores y dejarán un mayor campo en los niveles universitarios. e) El respeto al Reglamento de Régimen Académico de los centros, es decir, al conjunto de instrucciones respeto a horarios, trato con el personal docente etc. f) El respeto a los derechos y libertades que componen la libertad de educación para padres y alumnos. g) El respeto a la neutralidad en los centros públicos y el respeto al ideario en los centros privados que lo tengan establecido (REGUEIRO).

5.5. El despido ideológico Un ideario o carácter propio de un centro educativo es un sistema coherente de ideas o principios generales destinados a engendrar y desarrollar un proyecto de enseñanza, del cual se pueden dotar los centros privados. En este contexto es preciso analizar qué sucede con un profesor cuando el centro en el que imparte su enseñanza y conocimientos cambia de ideario o se dota de uno si antes no lo tenía. La cuestión es parecida a la que se le presenta a un periodista cuando cambia la línea ideológica del medio de difusión en el que presta sus servicios, que ya hemos analizado anteriormente. Una consecuencia inmediata que puede surgir por el choque entre la libertad de cátedra y la del ideario, es la posibilidad de despido de un profesor por llevar a cabo actos que puedan ir en contra del mismo o no estar de acuerdo con él. Lo que en realidad se plantea es la deslealtad del profesor hacia la empresa, en este caso la empresa constituida por un centro escolar con su ideario correspondiente;

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no se sanciona la ideología del profesor, que sería un acto inconstitucional, se sanciona la violación de la obligación de respetar el ideario del centro. Pero también el empleado de una empresa de tendencia, en cualquier organización ideológica y no solo en los medios de comunicación, puede por consiguiente, de conformidad con la legislación laboral, solicitar la extinción de su contrato de trabajo, con derecho a indemnización correspondiente al despido improcedente, cuando se produzca un cambio en la orientación ideológica de la organización que suponga por su importancia una modificación sustancial en las condiciones de trabajo que redunde en menoscabo de su dignidad (LOZANO). En el caso en que sea el docente el que mantiene una actitud contraria al ideario de un centro docente privado, la causa del despido es procedente, ya que el ideario lo conocía y lo aceptó al pasar a formar parte del claustro de dicho centro, el despido tendrá lugar por desobediencia o indisciplina, aunque en la mayoría de los casos será de aplicación la ineptitud sobrevenida, de acuerdo con el art. 52 del Estatuto de los Trabajadores. Pero siempre debe ser la jurisdicción competente la que resuelva el conflicto. Si la relación contractual que vincula al enseñante es con una confesión o entidad religiosa es aplicable la cláusula de salvaguarda, aunque el carácter limitativo de éstas frente a la libertad de cátedra no es reconocida por toda la doctrina, ya que estas cláusulas sólo actúan en caso de colisión con las normas de Derecho común y no cuando exista colisión con algún derecho fundamental, como es el caso que nos ocupa (LLAMAZARES). BIBLIOGRAFÍA J. Mª. CONTRERAS-O. CELADOR, Laicidad, manifestaciones religiosas e Instituciones públicas, 2007. Informe publicado en la Web de la Fundación Alternativas: http://www.falternativas.org/ J. FERREIRO GALGUERA, Los límites de la libertad de expresión: la cuestión de los sentimientos religiosos, Madrid 1996. D. LLAMAZARES FERNÁNDEZ, Derecho de la libertad de conciencia, vol. II, 2º Ed., Madrid 2003. M. LÓPEZ ALARCÓN, Tutela de la libertad religiosa, en «Derecho eclesiástico del Estado español», Madrid 2007. B. LOZANO, La libertad de cátedra, Madrid 1995. Mª T. REGUEIRO, La libertad de cátedra en el ordenamiento español, en «Boletín de la Facultad de Derecho de la UNED» 6 (1994), pp. 181-209. C. VIDAL, La libertad de cátedra en España, en A. TORRES DEL MORAL, (Coord.), Libertades informativas, Madrid 2009.

Tema 9

DERECHO A LA EDUCACIÓN Y LIBERTAD DE ENSEÑANZA Sumario: Introducción. 1. El derecho a la educación. Regulación jurídica. 1.1. Protección jurídica internacional. 1.2. La Unión Europea. 1.3. El ordenamiento español. 2. La libertad de enseñanza. 2.1. Libertad de creación de centros docentes. 2.2. El carácter propio de los centros. Derecho a un ideario. 2.3. El régimen de conciertos escolares. 3. La asignatura de religión. 3.1. La Constitución y la asignatura de religión. 3.2. La asignatura de religión en las distintas normas de educación. 3.3. El profesorado de religión.

INTRODUCCIÓN Es preciso comenzar la presente lección realizando una reflexión sobre la relación entre el derecho a la educación, la libertad de enseñanza y el Derecho eclesiástico del Estado. Parece existir cierto consenso doctrinal a la hora de reconocer la vinculación entre la libertad ideológica y religiosa reconocida en el art. 16 de la Constitución y el derecho a educación y la libertad de enseñanza. Además de la existencia de una asignatura de religión, el reconocimiento de centros docentes pertenecientes a entidades religiosas y de los posibles centros de formación para religiosos, es preciso recordar que la educación no acaba en la transmisión de conocimientos (LLAMAZARES, 1991). Determinadas materias —como la Filosofía, la Historia y en general las disciplinas humanísticas— no favorecen una formación cultural neutra. La enseñanza religiosa no se imparte sólo a través de la asignatura dedicada al estudio sistemático de una concreta confesión religiosa sino, también, a través de la restante labor docente. Depende, en suma, de las convicciones del profesorado, del contenido y presupuestos ideológicos de cada asignatura y del régimen escolar, vigente en cada centro (GONZÁLEZ DEL VALLE). Educación y enseñanza son, sin duda, dos temas conflictivos y no sólo desde el punto de vista doctrinal. Desde que, en 1978, se promulgara la Constitución, se han aprobado seis Leyes orgánicas en la materia. El artículo que nuestra norma suprema dedica a la materia (art. 27) favorece distintas interpretaciones. La búsqueda del consenso supuso una redacción que ha permitido, y permite, la elaboración de normas controvertidas e, incluso, opuestas. Aún hoy día, y tras muchos esfuerzos políticos, no se ha conseguido el ansiado «pacto por la educación». En realidad, podríamos decir que, todos los grandes debates sobre el tema tienen su raíz en la distinta manera de entender la relación entre el derecho a la

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Derecho a la educación y libertad de enseñanza

educación y la libertad de enseñanza. Los defensores de la enseñanza privada insisten en la prioridad de la libertad de enseñanza, entendida como libertad de creación de centros docentes con un ideario determinado, lo que daría lugar a una «pluralidad de escuelas». Esta libertad facilita el derecho de los padres a elegir la educación más acorde con las propias convicciones y, en definitiva, con su propia conciencia. La postura opuesta la tienen aquellos que apuestan por la enseñanza pública. Estos últimos «insisten en el derecho a la educación en la libertad, y para la libertad, del educando, a lo que contribuye más eficazmente “el pluralismo en la escuela”» (LLAMAZARES, 1999).

1. EL DERECHO A LA EDUCACIÓN. REGULACIÓN JURÍDICA «La educación es un derecho humano intrínseco y un medio indispensable de realizar otros derechos humanos. Como derecho del ámbito de la autonomía de la persona, la educación es el principal medio que permite a adultos y menores marginados, económica y socialmente, salir de la pobreza y participar plenamente en sus comunidades. La educación desempeña un papel decisivo en la emancipación de la mujer, la protección de los niños contra la explotación laboral, el trabajo peligroso y la explotación sexual, la promoción de los derechos humanos y la democracia, la protección del medio ambiente y el control del crecimiento demográfico. Está cada vez más aceptada la idea de que la educación es una de las mejores inversiones que los Estados pueden hacer». (Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales de Naciones Unidas, Observación General Nº 13). La educación es un elemento esencial para el progreso de los pueblos (SUÁREZ PERTIERRA, 2004). Pero, la educación es, además, un derecho fundamental, cuya titularidad corresponde a todos los ciudadanos en condiciones de igualdad (LLAMAZARES, 1999). De esta afirmación se derivan determinadas consecuencias. Primero, se deben establecer mecanismos de compensación de las desigualdades en el ejercicio de ese derecho; segundo, corresponde a los poderes públicos garantizar la educación, por lo que la educación básica será, en los centros públicos, gratuita; tercero, es preciso emplear una metodología que asegure la participación de los alumnos y cuarto y último, se considera la educación como un proceso de evolución constante. El derecho a recibir educación es a su vez, y a nuestro entender, un deber respecto de la educación básica. Cuando el art. 27.4 establece la obligatoriedad de la educación básica, lo hace sin condiciones, así pues, debemos entender que todos tendrán derecho a acceder a este nivel educativo. Ahora bien, aunque el art. 27 tiene un contenido prestacional, este no es uniforme en todos los niveles y grados de la enseñanza. De la lectura del inciso cuarto del art. 27 debemos extraer que es la enseñanza básica la única que deberá prestarse de forma gratuita (STC 188/2001 de 20 de septiembre).


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La educación es, insistimos, un derecho que se encuentra ampliamente reconocido por los instrumentos internacionales relativos a los derechos humanos y por el ordenamiento jurídico español. Este reconocimiento es relativamente reciente y el resultado de un largo proceso histórico, que se ha ido configurando, progresivamente, como un derecho básico, cuya garantía y promoción, los Estados han asumido como un servicio público prioritario. La educación entendida como derecho y, en particular, como derecho social es, pues, una conquista histórica.

1.1. Protección jurídica internacional Reconocido el derecho a la educación como derecho fundamental, deberemos atender, tal y como nos obliga el art. 10.2. de la Constitución, a lo que establezca la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España. El derecho a la educación se encuentra reconocido en múltiples textos internacionales. A los efectos que nos ocupan, centraremos nuestro análisis en tres de ellos: La Declaración Universal de Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966 y la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989. El reconocimiento del derecho a la educación se plantea, en cada uno de los textos citados, desde una perspectiva diferente. La Declaración Universal de Derechos Humanos reconoce en su art. 26 que: toda persona tiene derecho a la educación… Esta redacción nos indica que no debemos limitarnos a identificar como sujetos del derecho únicamente a los menores. Es necesario entender que la expresión «todos» implica una aplicación extensiva del derecho, sin marginar sector alguno de la sociedad. Ésta interpretación se encuentra reforzada por la redacción del art. 2 del mismo texto. Dicho artículo establece que: Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición. Entendemos que la edad no es, ni puede ser, motivo de discriminación en la aplicación del art. 26. Tampoco podemos olvidar que la propia Asamblea General de Naciones Unidas propone la educación como vehículo para la transmisión y conocimiento de los valores vertidos en la Carta (E. SOUTO, 2004). Por tanto las claves para interpretar el derecho a la educación según la Declaración Universal de Derechos Humanos son fundamentalmente las siguientes: se trata de un derecho fundamental, universal que debe aplicarse con un criterio amplio y comprensivo, nunca restrictivo. Esta perspectiva, más general, sobre la educación adoptada por la Declaración Universal de Derechos Humanos, ha tenido continuidad en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que es un tratado internacional

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con valor jurídico vinculante para los Estados Partes en el mismo (la Declaración Universal de Derechos Humanos, al ser una resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas, no es vinculante desde un punto de vista formal para los Estados miembros de la Organización de Naciones Unidas, si bien se considera que parte de su contenido integra el Derecho internacional consuetudinario). En efecto, el art. 13 del Pacto reconoce el derecho a la educación. Señala como finalidad de la misma el pleno desarrollo de la personalidad humana y el respeto por los derechos humanos. Según el art. 13: Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la educación. Convienen en que la educación debe orientarse hacia el pleno desarrollo de la personalidad humana y del sentido de su dignidad, y debe fortalecer el respeto por los derechos humanos y las libertades fundamentales. Convienen asimismo en que la educación debe capacitar a todas las personas para participar efectivamente en una sociedad libre, favorecer la comprensión, la tolerancia y la amistad entre todas las naciones y entre todos los grupos raciales, étnicos o religiosos, y promover las actividades de las Naciones Unidas en pro del mantenimiento de la paz. 2. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que, con objeto de lograr el pleno ejercicio de este derecho: a) La enseñanza primaria debe ser obligatoria y asequible a todos gratuitamente; b) La enseñanza secundaria, en sus diferentes formas, incluso la enseñanza secundaria técnica y profesional, debe ser generalizada y hacerse accesible a todos, por cuantos medios sean apropiados, y en particular por la implantación progresiva de la enseñanza gratuita; c) La enseñanza superior debe hacerse igualmente accesible a todos, sobre la base de la capacidad de cada uno, por cuantos medios sean apropiados, y en particular por la implantación progresiva de la enseñanza gratuita; d) Debe fomentarse o intensificarse, en la medida de lo posible, la educación fundamental para aquellas personas que no hayan recibido o terminado el ciclo completo de instrucción primaria; e) Se debe proseguir activamente el desarrollo del sistema escolar en todos los ciclos de la enseñanza, implantar un sistema adecuado de becas, y mejorar continuamente las condiciones materiales del cuerpo docente. 3. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a respetar la libertad de los padres y, en su caso, de los tutores legales, de escoger para sus hijos o pupilos escuelas distintas de las creadas por las autoridades públicas, siempre que aquéllas satisfagan las normas mínimas que el Estado prescriba o apruebe en materia de enseñanza, y de hacer que sus hijos o pupilos reciban la educación religiosa o moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones. Del contenido del presente precepto podemos concluir que se entiende la educación como vehículo básico para conseguir una sociedad libre y tolerante. La enseñanza básica queda configurada como gratuita y obligatoria. Los niveles superiores de enseñanza deberán ser asequibles. Añadimos a la universalidad de la Declaración Universal de Derechos Humanos la gratuidad y obligatoriedad.


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Por último, la Convención sobre los Derechos del Niño lo reconoce en su art. 28, el cual establece, además, las medidas que encuentra necesarias para hacer efectivo el derecho. Ahora bien, tan importante como el reconocimiento del derecho es, en lo que a nuestro tema respecta, el art. 29, donde los Estados Partes convienen hacia dónde deberá estar encaminada la educación de los menores y que establece pautas que son similares a las expresadas en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. La educación es, por tanto, una responsabilidad que la comunidad internacional ha asumido como propia, una responsabilidad compartida y reconocida como motor de desarrollo humano porque salva vidas, porque favorece el crecimiento económico y la distribución de la riqueza y porque permite a los ciudadanos participar en la vida pública y defender sus opiniones y derechos. Es además, la educación, un derecho que se encuentra íntimamente vinculado con otros derechos fundamentales, reconocidos también en la comunidad internacional, como son: libertad de opinión, pensamiento, conciencia y religión y por ello se ha sostenido que pertenece a la primera generación de los derechos humanos (GÓMEZ DEL PRADO).

1.2. La Unión Europea Como considera CONTRERAS (2005), la cuestión de la educación no formaba parte de las cuestiones centrales dentro del proceso de creación de la Unión Europea. El Tratado de Ámsterdam estableció la libre circulación de los trabajadores en el ámbito de la Comunidad y el Reglamento de su aplicación, en su art. 12, deduce de esta libertad que los países miembros deberán asegurar que los hijos de los ciudadanos de otros países de la comunidad que residan en su territorio se incorporen al sistema educativo en igualdad de condiciones con los naturales del país. Atendiendo al origen económico de la misma, ni siquiera el Tratado de Roma alude a la educación más que de manera tangencial. Paulatinamente, el derecho a la educación comienza a tener reflejo en la cooperación intergubernamental que, como señala el mismo autor, se articulará sobre la base de tres principios básicos: el reconocimiento del derecho a la educación como un derecho fundamental de todos, el mantenimiento de la diversidad y, a la vez, del carácter particular de los sistemas educativos nacionales y, por último, la definición de objetivos educativos. El objetivo económico de los primeros años explica la ausencia de un catálogo de derechos humanos en el momento fundacional de las Comunidades. Como hemos tenido ocasión de señalar anteriormente, ese vacío fue llenado por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, desde 1974 con el caso Casagrande. Con el Tratado de Maastrich se entenderá la Unión, como otras formas de cooperación distintas de las económicas. Como ya sabemos, en Maastrich se asumió el compromiso de respetar los derechos fundamentales y el Convenio Europeo

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para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales de 1950. El Tratado de la Unión Europea reforzará el papel de la educación, en el ámbito comunitario. Desde diciembre de 2000, no tenemos que remitirnos a la jurisprudencia para establecer un catálogo de derechos fundamentales, nos remitiremos a la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea. El Preámbulo especifica que la Unión está fundada sobre los valores universales de la dignidad humana, y sitúa a la persona en el centro de su actuación, afirmación que nos hace concluir «la vocación eminentemente personalista de la Carta» (FERNÁNDEZ-CORONADO, 2002). El texto recoge el derecho a la educación en su art. 14, proclamando que: Toda persona tiene derecho a la educación y al acceso a la formación profesional y permanente; este derecho incluye la facultad de recibir gratuitamente la enseñanza obligatoria se respetan, de acuerdo con las leyes nacionales que regulen su ejercicio, la libertad de creación de centros docentes dentro del respeto a los principios democráticos, así como el derecho de los padres a garantizar la educación y la enseñanza de sus hijos conforme a sus convicciones religiosas, filosóficas y pedagógicas. Hoy, más que nunca, Europa debe enfrentarse a nuevos retos. Sólo un esfuerzo de los Estados miembros permitirá afrontar los cambios y responder a las preocupaciones de los ciudadanos. Ese es el objetivo del Tratado firmado en Lisboa el 13 de diciembre de 2007. El Tratado de la Unión Europea resultante pretende, en definitiva, consolidar la legitimidad democrática de la Unión y la base de los derechos fundamentales reconocidos en la Carta, la cual se sitúa como catálogo de los derechos que todos los ciudadanos de la Unión Europea deben disfrutar respecto de las instituciones de la Unión y las garantías vinculantes de su legislación. Es importante subrayar que el Tratado de Lisboa confiere a la Carta de los Derechos Fundamentales el mismo valor jurídico que a los Tratados, es decir, que al Derecho originario de la Unión Europea (art. 1 del Tratado de Lisboa, modificación al art. 6 del Tratado de la Unión Europea).

1.3. El ordenamiento español Educación y enseñanza tienen reflejo constitucional en el artículo 27: 1.-Todos tienen el derecho a la educación. Se reconoce la libertad de enseñanza. 2.-La educación tendrá por objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana en el respeto a los principios democráticos de convivencia y a los derechos y libertades fundamentales.3.-Los poderes públicos garantizan el derecho que asiste a los padres para que sus hijos reciban la formación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones.4.-La enseñanza básica es obligatoria y gratuita.5.Los poderes públicos garantizan el derecho de todos a la educación, mediante una programación general de la enseñanza, con participación efectiva de todos los


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sectores afectados y la creación de centros docentes.6.-Se reconoce a las personas físicas y jurídicas la libertad de creación de centros docentes, dentro del respeto a los principios constitucionales.7.-Los profesores, los padres y, en su caso, los alumnos intervendrán en el control y gestión de todos los centros sostenidos por la Administración con fondos públicos, en los términos que la ley establezca.8.Los poderes públicos inspeccionarán y homologarán el sistema educativo para garantizar el cumplimiento de las leyes.9.-Los poderes públicos ayudarán a los centros docentes que reúnan los requisitos que la ley establezca.10.-Se reconoce la autonomía de las Universidades, en los términos que la ley establezca. El derecho a la educación, entendido como el derecho a acceder a una formación acorde con los intereses personales, tiene su más específica regulación en los siguientes apartados del art. 27 de la Constitución Española: El apartado 1, en el que se afirma que todos tienen derecho a la educación. El apartado 4, donde se prescribe que la enseñanza básica es obligatoria y gratuita. El apartado 5, en el que se dice que los poderes públicos garantizan el derecho de todos a la educación, mediante una programación general de la enseñanza, con participación efectiva de todos los sectores afectados y la creación de centros docentes. Aunque es cierta la hegemonía del art. 27 como fuente, en materia de educación, no podemos olvidar otros preceptos constitucionales que son aplicables. Conscientes de que la Constitución es un todo señalaremos determinados preceptos como parte integrante del conjunto de normas relativas a la educación. Las normas relativas al derecho a la educación se interpretarán, como ya hemos señalado, de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los Tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España, tal y como establece el art. 10. El principio de igualdad recogido en el art. 14 es también aplicable. Ya hemos dicho que el debate educación-enseñanza es un debate inconcluso y claramente ideológico. Ese carácter ideológico de la cuestión, unido a la enseñanza de la religión en la escuela, nos conducen, necesariamente, al art. 16. Por último son de obligada alusión los artículos que establecen las competencias del Estado y las Comunidades Autónomas y sería imperdonable no reflejar, como parte de la normativa vigente, los distintos Estatutos de Autonomía y leyes que, en la materia, tengan aprobadas las diferentes Autonomías. Como ya dijéramos al comienzo de la lección, partidarios del pluralismo de escuelas y partidarios del pluralismo en la escuela parecen no ponerse de acuerdo a la hora de legislar. Como consecuencia de tales desacuerdos han sido aprobadas dos leyes por década desde que el texto constitucional viera la luz. En 1980 se aprueba la Ley Orgánica de Estatutos de Centros Escolares, y apenas cinco años más tarde la Ley Orgánica del Derecho a la Educación que consagrará el sistema español como un sistema de carácter mixto o dual, con un componente público mayoritario y uno privado de magnitud considerable. En 1990 entrará en vigor la Ley Orgánica General del Sistema Educativo que tratará de responder a la nueva

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realidad autonómica de España y modificará la estructura del itinerario por curso académico. Las actividades extraescolares, la autonomía de gestión de los centros docentes, las inspecciones por las Administraciones Educativas y los Órganos de Gobierno de los Centros Docentes Públicos serán desarrolladas, en 1995 por la Ley de Participación y Evaluación y Gobierno de los Centros Docentes. La Ley Orgánica de la Calidad de la Educación, aprobada en 2002, no llegará a implantarse siendo modificada en 2006 por la Ley Orgánica de Educación. Vemos que además de resultar un número de normas elevado para el tiempo transcurrido, la orientación de las mismas, desde la perspectiva ideológica ha dado lugar a desarrollos bien diferentes, primando la libertad de enseñanza (Ley Orgánica de Estatutos de Centros Escolares) o el derecho a la educación (Ley Orgánica del Derecho a la Educación, Ley Orgánica General del Sistema Educativo).

2. LA LIBERTAD DE ENSEÑANZA El contenido de la libertad de enseñanza no ha sido un tema pacífico en la doctrina, distintos autores establecen diversos contenidos a esta libertad (LORENZO). Por nuestra parte tomaremos como referencia el concepto que nos ofrece la Ley Orgánica del Derecho a la Educación, entendiendo la libertad de enseñanza en un sentido amplio y no restrictivo, que abarca todo el conjunto de libertades y derechos en el terreno de la educación. Así pues, la libertad de enseñanza está compuesta por: la libertad de crear centros docentes y de dotarlos de un carácter o proyecto educativo propio; la capacidad de los padres de poder elegir para sus hijos centros docentes distintos de los creados por los poderes públicos, así como la formación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus convicciones. Pero, la libertad de enseñanza se extiende, también, a los propios profesores, cuya libertad de cátedra está amparada por la Constitución. Esta libertad constituye uno de los principios básicos de toda sociedad democrática, en el campo de la educación, y de ella nos hemos ocupado en la lección 8 al tratar la libertad de expresión. Nos encontramos, por tanto, ante diversos componentes de esta libertad: libertad de creación de centros; derecho a establecer un ideario y derecho de los padres a elegir. Este último derecho incluye, por un lado, la elección entre centros y, por otro, la elección de cursar una asignatura para así optar por la formación religiosa y moral que deseen para sus hijos. A este respecto, es preciso apuntar que nuestro sistema legal no permite que la libertad reconocida a los padres, pueda ser ejercida en sus hogares, al menos en lo que respecta a la enseñanza obligatoria (STC 133/2010 de 2 de diciembre). La libertad de enseñanza de los padres se circunscribe, por tanto, a la facultad de enseñar a sus hijos fuera del horario escolar, a la asignatura de religión, a la elección de centro, o bien a la libertad que, como individuos, tienen para crear un centro docente cuyo proyecto educativo, concuerde


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mejor con sus preferencias pedagógicas o de otro orden. Actualmente, en España, tanto la libertad de enseñanza, como el derecho a la educación, deberán ejercerse en centros educativos que cumplan todos los requisitos legales. Se configura la obligatoriedad de la enseñanza como un límite proporcionado al ejercicio de la libertad, que encuentra justificación en el art. 27 puntos 1 y 2. El home schooling o enseñanza en casa es, por tanto, inaceptable en nuestro sistema. No podemos olvidar que, como cuarto elemento integrante de la libertad de enseñanza, la Ley Orgánica del Derecho a la Educación señala la libertad de cátedra.

2.1. Libertad de creación de centros docentes Como decíamos al comienzo de la lección, el modelo educativo creado por la Constitución, favorece, y acaba por configurar, un sistema mixto de escuela pública y escuela privada. Las escuelas públicas son erigidas por los poderes públicos en tanto que las segundas surgirán de la iniciativa privada. El art. 27.6 de la Constitución reconoce a las personas físicas y jurídicas la libertad de creación de centros docentes, dentro del respeto a los principios constitucionales. El Tribunal Supremo en su sentencia de 15 febrero de 1986 establece que el art. 27.6 es la manifestación primaria de la libertad de enseñanza, pues supone la inexistencia de un monopolio estatal docente y en sentido positivo la existencia de un pluralismo educativo institucionalizado. Los centros docentes creados en virtud de lo dispuesto en el art. 27, podrán atender a enseñanzas regladas o a enseñanzas no regladas. Nosotros nos ocuparemos, en las próximas líneas, de los centros docentes de titularidad privada orientados a las enseñanzas regladas. Ahora bien, cuando hablamos de la libertad de creación de centros docentes, ¿estamos hablando de la libertad de fundar un centro educativo sin más? En opinión de la doctrina, la libertad de creación de centros docentes no se agota en la creación de los establecimientos de enseñanza, sino que abarca la fundación de los mismos e incluso su dirección (SUÁREZ PERTIERRA, 1983). Esta afirmación se encuentra avalada por la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales. La creación de los centros de titularidad privada, deberá armonizarse con los demás derechos educativos señalados en la Constitución y tendrá como límites: el respeto a los derechos fundamentales, los principios constitucionales de igualdad, libertad, pluralismo… y por supuesto, las leyes. Es preciso señalar que el Tribunal Constitucional en su sentencia 133/2010 de 2 de diciembre ha enunciado un nuevo principio constitucional: la habilitación de los poderes públicos para homologar e inspeccionar el sistema educativo. La libertad de creación de centros docentes incluye, además,

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el derecho a establecer el ideario propio de los centros. Así pues, la libertad de creación de centros, unido al derecho a establecer un ideario se configura como una forma de satisfacer el derecho fundamental, establecido en el 27.3., que es la libertad de creación de centros con ideario propio. La apertura y funcionamiento de estos centros se someten al principio de autorización administrativa. Ahora bien, esta autorización, como exige el derecho a la libertad de enseñanza no es discrecional, sino reglada, de obligada concesión ante el cumplimiento de los requisitos establecidos por el Derecho. La Ley Orgánica de Educación remite a la Ley Orgánica del Derecho a la Educación para determinar los requisitos que se habrán de cumplir para crear un centro educativo. La apertura y funcionamiento de los centros docentes privados que impartan enseñanzas, tanto de régimen general como de régimen especial, se someterán al principio de autorización administrativa. La autorización se concederá siempre que reúnan los requisitos mínimos que se establezcan por el Gobierno, respecto de la titulación académica del profesorado, relación numérica alumno-profesor, instalaciones docentes y deportivas y número de puestos escolares. Estos centros gozarán de plenas facultades académicas. La autorización podrá ser revocada cuando los centros dejen de reunir estos requisitos.

2.2. El carácter propio de los centros. Derecho a un ideario Los centros escolares se dividen, pues, en públicos y privados. Mientras los primeros tienen que ser neutrales desde la perspectiva ideológica y religiosa, no ocurre lo mismo con los centros de titularidad privada. El titular del centro tiene derecho a establecer el carácter propio —o ideario— del mismo. No nos encontramos ante un derecho de carácter absoluto. El respeto a los derechos de los padres, profesores y alumnos, actúa como límite. Sin embargo, estos derechos deberán ejercerse sin vaciar de contenido el derecho a un ideario. Si esto ocurriera no sólo se estaría atentando contra el derecho enunciado, sino que se vería igualmente vulnerado el derecho de los padres a elegir un centro escolar acorde a su ideología, religión o creencias. El derecho a dotar de carácter propio a los centros, dentro del respeto a los principios constitucionales, forma parte de la libertad de creación de centros. De alguna manera el ideario justifica la existencia misma de esa libertad, y en caso de no estar reconocido el derecho a un ideario, la creación de centros sería una mera expresión de la libertad de empresa. Es cierto que la normativa ofrece, como resultado, un alambicado y complejo sistema de equilibrio entre todos los derechos que entran en juego. El concepto de ideario de los centros educativos no viene definido por la normativa vigente. Esto da pie a distintas interpretaciones doctrinales. Si atendemos a un concepto amplio de ideario este podrá incluir, además de los aspectos reli-


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giosos y morales de la actividad educativa, los distintos aspectos de su actividad (A. FERNÁNDEZ-MIRANDA, 1988), (LORENZO): concepción de la comunidad educativa, criterios pedagógicos, modelo de gestión, etc. La postura contraria entiende el ideario como una concreción del derecho reconocido en el art. 27.3. Mediante el ideario los padres podrán conocer el tipo de educación que imparte ese centro desde la perspectiva moral y religiosa. (STC 5/1981 de 13 de febrero), (SUÁREZ PERTIERRA, 1983). La Ley Orgánica de Educación reconoce en su art. 105 el derecho al carácter propio de los centros privados y establece ciertas cautelas. Así reconoce a los titulares de los centros privados el derecho a establecer el carácter propio de los mismos aunque matiza que éste deberá respetar los derechos garantizados a profesores, padres y alumnos en la Constitución y en las leyes. Establece la publicidad del ideario al señalar que el carácter propio del centro deberá ser puesto en conocimiento por el titular del centro a los distintos sectores de la comunidad educativa, así como a cuantos pudieran estar interesados en acceder al mismo. Para no dejar lugar a dudas afirma que la matriculación de un alumno supondrá el respeto del carácter propio del centro, que deberá respetar a su vez, los derechos de los alumnos y sus familias reconocidos en la Constitución y en las leyes. Los centros privados, pueden cambiar de titular, y esto podría suponer la alteración del ideario. La Ley prevé esta posibilidad matizando que: cualquier modificación en el carácter propio de un centro privado, por cambio en el titular o por cualquier otra circunstancia, deberá ponerse en conocimiento de la comunidad educativa con antelación suficiente. En cualquier caso, la modificación del carácter propio, una vez iniciado el curso, no podrá surtir efectos antes de finalizado el proceso de admisión y matriculación de los alumnos para el curso siguiente.

2.3. El régimen de conciertos escolares El sistema que consagra el texto constitucional de coexistencia de escuelas públicas y privadas, se ve reforzado por la posibilidad de acceso, por parte de los centros, a un sistema de financiación pública de centros escolares de titularidad privada. El sistema que consagra el texto constitucional de coexistencia de escuelas públicas y privadas, se ve reforzado por la posibilidad de acceso, por parte de los centros, a un sistema de financiación pública de centros escolares de titularidad privada. Derecho a la educación y libertad de enseñanza confluyen en el art. 27.9 los poderes públicos ayudarán a los centros docentes que reúnan los requisitos que la Ley establezca. El concepto de ayuda ha sido interpretado como auxilio económico. Esto precisa de un desarrollo legislativo que permita la realización concreta de las ayudas a los centros docentes (VILLARROYA). La concesión de estas ayudas queda condicionada por los siguientes principios o mandatos constitucionales:

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gratuidad de la enseñanza, y promoción, por parte de los poderes públicos de las condiciones necesarias para que la igualdad y la libertad sean reales y efectivas aunque, tal y como señala el Tribunal Constitucional, el legislador se encuentra en la necesidad de conjugar los valores y mandatos constitucionales con la limitación de recursos (STC 77/1985 de 27 de junio). El modelo actual de ayudas públicas queda configurado, por primera vez en la Ley Orgánica del Derecho a la Educación, superando el sistema hasta entonces establecido. La Ley se asienta en dos postulados: el de la programación general de la enseñanza y el de la participación de la comunidad escolar. Los centros sostenidos con fondos públicos podrán ser públicos o privados estando obligados a ofrecer la educación básica de manera gratuita. Los centros de enseñanza que así lo deseen podrán firmar acuerdos con la Administración educativa. En tales acuerdos quedarán establecidos los derechos y deberes de las partes. El acuerdo es un instrumento legal, vinculante y que impone compromisos tanto a la Administración como a los centros. Los requisitos para la consecución de los citados acuerdos harán referencia a la ratio de profesor versus alumnos, cualificación del personal docente, instalaciones y plazas disponibles y régimen de participación. La Ley Orgánica General del Sistema Educativo matizará el sistema y lo adecuará a la descentralización de que ha sido objeto el sistema educativo. También se encargará de adaptar el régimen de concierto a las nuevas enseñanzas. En síntesis podríamos afirmar que todo centro educativo tiene derecho a firmar un acuerdo con la Administración educativa, siempre que cumpla los requisitos establecidos por la ley. La Ley Orgánica de Educación, establece en sus arts. 116 y 117 el régimen actual de los conciertos escolares. Los centros privados que ofrezcan enseñanzas declaradas gratuitas por la Ley podrán acogerse al régimen de conciertos en los términos legalmente establecidos. Tendrán preferencia para acogerse al régimen de conciertos aquellos centros que atiendan a poblaciones escolares de condiciones económicas desfavorables, o los que realicen experiencias de interés pedagógico para el sistema educativo y en todo caso, serán prioritarios los conciertos con los centros que funcionen en régimen de cooperativa. El Gobierno es el encargado de establecer los aspectos básicos a los que deben someterse los conciertos según lo previsto en la Ley Orgánica del Derecho a la Educación. Corresponde a las Comunidades Autónomas dictar las normas necesarias para el desarrollo del régimen de conciertos educativos, de acuerdo con lo previsto en la Ley. El concierto establecerá los derechos y obligaciones recíprocas en cuanto a régimen económico, duración, prórroga y extinción del mismo, número de unidades escolares concertadas y demás condiciones, con sujeción a las disposiciones reguladoras del régimen de conciertos. La cuantía global de los fondos públicos destinados al sostenimiento de los centros privados concertados, para hacer efectiva la gratuidad


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de las enseñanzas objeto de concierto, se establecerá en los presupuestos de las Administraciones correspondientes.

3. LA ASIGNATURA DE RELIGIÓN El derecho a recibir e impartir enseñanza religiosa forma parte del contenido esencial que la Ley Orgánica de Libertad Religiosa reserva a los individuos. La enseñanza religiosa se entiende, por tanto, como una manifestación del derecho fundamental de libertad religiosa, enseñanza que se puede plantear desde dos perspectivas: una fuera del ámbito escolar en la que se trataría de un refuerzo de la patria potestad respecto de las opciones religiosas o ideológicas de los padres y otra, en el ámbito escolar (CIÁURRIZ). Cierto es que el ejercicio de la libertad religiosa implica que, en ocasiones, el derecho de los individuos deba ser satisfecho por las comunidades de las que forman parte. Un capítulo muy importante de la formación del creyente debe correr a cargo de las confesiones, por lo que el fiel precisa de las comunidades para ejercer plenamente el derecho reconocido por la Ley Orgánica de Libertad Religiosa. (LLAMAZARES, 1999) lo explica de la siguiente manera: «Consecuencia de la relación entre esas dos dimensiones, individual y social de la persona, es la relación existente entre los derechos que corresponden a la persona individual y los que corresponden a los grupos en los que se integra: originarios los primeros, derivados los segundos. Eso quiere decir que los derechos de los grupos son instrumentales y están al servicio de la realización plena de los derechos individuales». La inclusión del factor religioso en el ámbito educativo se podría realizar desde dos perspectivas, una aconfesional, que pasaría por el conocimiento de distintas religiones y el acercamiento, desde la mera instrucción a las mismas (SUÁREZ PERTIERRA, 2004) y, por otro lado, el acercamiento a la religión desde una perspectiva confesional y apologética destinada y orientada a la formación del fiel, que no del alumno. Esta última opción es la que pretendemos analizar en las próximas líneas. Hasta 1992 la única confesión que podía impartir enseñanza religiosa en la escuela pública era la católica. En primer lugar, porque hasta 1978 España ha sido un país confesional, en el que, todas las instituciones del Estado reflejaban la confesionalidad Estatal. Por otra parte, es un fenómeno de las dos últimas décadas y, especialmente, de ésta última, la proliferación de creyentes de otras confesiones. En 1992 el Estado, mediante la firma de tres acuerdos contempla la posibilidad de que otros grupos religiosos puedan recibir enseñanza religiosa en la escuela pública, como es el caso ahora de la religión islámica. Aunque es cierto que no en condiciones análogas a las de la enseñanza católica. A los efectos que nos ocupa baste con señalar, a modo de ejemplo, que la religión católica es de oferta obligatoria en los centros públicos en tanto que las demás deberán ser solicitadas por los

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alumnos. No es ésta la única de las diferencias, pero sí una muestra suficiente que permite al lector retener una idea principal: la enseñanza religiosa está reconocida en España a distintas confesiones religiosas, de las cuales, la católica goza de un sistema más beneficioso que las demás aunque esto no significa, necesariamente, que con ello se vulnere la legalidad vigente.

3.1. La Constitución y la asignatura de religión La enseñanza religiosa tiene, en nuestro Derecho, una explicación concreta. En primer lugar debemos distinguir entre los contenidos propios del derecho a la educación y otros contenidos que afectan a las creencias religiosas o a valoraciones morales específicas de los ciudadanos. Los primeros, que tienen por objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana según el art. 27.2 de la Constitución, son obligados para toda la educación. Los segundos, no obstante, siendo compatibles con el contenido esencial del derecho fundamental, no están comprendidos necesariamente en el mismo (SUÁREZ PERTIERRA, 2004). Así el Tribunal Supremo entiende que el apartado 3 del art. 27 se mueve ya en el terreno de las libres convicciones de cada cual, siendo el mensaje constitucional que de él se deriva el del respeto a la libertad de los ciudadanos para que puedan elegir para sus hijos una formación religiosa y moral de acuerdo con aquellas convicciones. Esto debe ser entendido como un plus, que atiende a quienes tienen creencias religiosas o valoraciones morales específicas… dando lugar a una prestación garantizada por los poderes públicos, sin embargo nadie resulta obligado a servirse de ella ni nadie que vea satisfecha la pretensión de que sus hijos reciban enseñanza de una determinada Religión o convicción moral está legitimado por la Constitución para imponer a los demás la enseñanza de cualesquiera otras religiones o sistemas morales dependientes de las convicciones o creencias personales, ni desde luego es titular de un derecho fundamental a que se les imponga a terceros una obligación de tal naturaleza, en el caso de que consideren que el contenido ordinario y obligatorio de la enseñanza es suficiente para atender a las exigencias de conducta y conocimientos morales que quieren para sus hijos (STS 565/1997 de 31 enero 1997). Por tanto, aunque los poderes públicos están obligados a prestar la debida cooperación, teniendo en cuenta las creencias de la sociedad española, la cooperación deberá realizarse sin lesionar la laicidad o la igualdad. Se considerará, por tanto, el factor religión como un plus superpuesto sobre el sustrato común e ineludible de la formación obligada para garantizar el libre desarrollo de la personalidad humana (STS 565/1997 de 31 enero 1997). De esta manera podemos afirmar que el art. 16 de la Constitución establece la cooperación de los poderes públicos y las Confesiones religiosas para, de esta manera, servirse del mandato constitucional y así hacer efectivo el derecho de libertad ideológica, religiosa y de culto. La cooperación se convierte en el vehículo que hace efectivo el derecho proclamado


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en el 16.1 y con él una de sus manifestaciones: la enseñanza religiosa. Pero para concretar el régimen jurídico de la misma, debemos atender a otros preceptos constitucionales. El art. 27.3 de la Constitución reconoce el derecho de los padres a elegir la formación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus convicciones. Esta aseveración del Texto constitucional puede tener diversas interpretaciones. Estamos de acuerdo con la parte de la doctrina que sostiene que, de la lectura del texto aludido, no se puede deducir que se dé una exigencia constitucional encaminada a la implantación de la asignatura de religión en los centros docentes (CELADOR, 2000; CUBILLAS, 2002; FERNÁNDEZ-CORONADO, 1995; IBÁN,1997; LLAMAZARES FERNÁNDEZ, 1997). Sin embargo, el legislador ha optado por vincular la asignatura de religión con el art. 27.3. Los Acuerdos de 1992, aluden directamente al texto constitucional y vinculan el derecho a recibir enseñanza religiosa con el art. 27.3 de la Carta Magna. Es cierto, también, que no se precisa en qué forma, pues no se vincula la enseñanza religiosa con la existencia de una asignatura, pero el reconocimiento del derecho a recibir enseñanza religiosa, «en los centros docentes», deja un estrecho margen para configurar la enseñanza confesional de otra manera. Aunque pensamos que la alusión al art. 27.3 se puede utilizar como referencia habilitante, no obligada. La solución por la que han optado los poderes públicos para hacer efectivo el derecho a la enseñanza religiosa, en el marco educativo, ha pasado por la inclusión, en los planes de estudio, de una asignatura de corte confesional. Esto deberá hacerse, siempre, en clave constitucional, respetando la neutralidad y separación estatales, aunque, es cierto que, esta tarea ofrece no pocas dificultades. En este sentido podemos señalar la STC 5/1981 de 13 de febrero. El Tribunal establece que la enseñanza religiosa que, con carácter optativo para el alumnado, se imparta en los centros públicos sí tiene cabida en el marco de un Estado laico, ya que las enseñanzas de seguimiento libre sirven para hacer posible el derecho de los padres a elegir para sus hijos la formación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones (art. 27.3 de la Constitución).

3.2. La asignatura de religión en las distintas normas de educación En un sistema jurídico-político basado en el pluralismo, la libertad ideológica y religiosa de los individuos y, la aconfesionalidad del Estado, todas las instituciones públicas y, muy especialmente, los centros docentes estatales, han de ser, en efecto, ideológicamente neutrales. Es necesario recordar que, la neutralidad propia del Estado laico, no impide la organización en los centros públicos de enseñanzas de seguimiento libre para hacer posible el derecho de los padres a elegir la formación religiosa y moral de acuerdo con sus propias convicciones (STC 15/1985 de 5 de febrero). Ahora bien, es cierto que, no parece tarea fácil crear un sistema que

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asegure la igualdad en materia de enseñanza religiosa. Cuando es, en sí misma, un privilegio, en la escuela pública y, con reflejo curricular, se trata de un medio para la promoción de la libertad religiosa, no un castigo. Aunque esto no siempre se vio así. El sistema diseñado en relación con la enseñanza de la religión católica por las normas que desarrollaban la Ley Orgánica General del Sistema Educativo, definiendo las enseñanzas mínimas y los currículos de los distintos niveles y etapas educativas, establecía la impartición de la religión en los centros docentes, con carácter obligatorio para los centros y voluntario para los alumnos, regulándose como alternativa a la misma actividades de estudio en relación con las enseñanzas mínimas de las áreas del curso correspondiente, orientadas por un profesor en los niveles inferiores, y actividades genéricas de estudio, orientadas asimismo por un profesor, por lo que respecta al Bachillerato. El sistema expuesto, fue recurrido y resultó considerado no ajustado a Derecho, por la Sala Tercera del Tribunal Supremo en sus sentencias de 3 de febrero, 17 de marzo y 9 y 30 de junio de 1994, al estimarse que se violaban los principios de igualdad y seguridad jurídica previstos en la Constitución, así como los términos del Acuerdo vigente entre el Estado Español y la Santa Sede. Como ya ocurriera con la Ley Orgánica General del Sistema Educativo, ha sido la normativa de desarrollo la que ha ido estableciendo las enseñanzas mínimas de los distintos niveles educativos donde se concreta el régimen de la enseñanza de religión, incluyendo la asignatura que se ofrecerá como optativa. Así el Real Decreto 1630/2006, establece en su Disposición Adicional Segunda la enseñanza de la religión para el segundo ciclo de educación infantil estableciendo que las Administraciones educativas garantizarán que los padres o tutores puedan manifestar su voluntad para que los alumnos reciban, o no, enseñanza religiosa, sin llegar a concretar materia optativa. El Real Decreto 1513/2006 de 7 diciembre incluye la enseñanza religiosa para Educación Primaria y la garantía de las administraciones educativas. Entendemos que son de obligado análisis algunas de las disposiciones que establece el Real Decreto 1513/2006 de 7 diciembre. Con el fin de evitar discriminación alguna por el hecho de cursar la asignatura de religión, los centros docentes deberán adaptarse y, tener en cuenta en la organización del centro esta situación, para que los alumnos cuyos padres no hayan optado por la asignatura confesional, reciban la debida atención educativa. Los padres o tutores, deberán conocer las medidas previstas con anterioridad. La solución que otorguen los centros para compensar la elección de los padres no podrá incluir contenidos que acerquen a los alumnos al hecho religioso, ni a cualquier otra área de Primaria. El Real Decreto parece situar la opción religiosa en su justo término: para que los alumnos que no participan de la enseñanza religiosa no queden discriminados por el hecho de que sus compañeros la cursen, los centros educativos deberán realizar las actividades oportunas para que estos alumnos queden atendidos. Se presenta la asignatura de religión como un medio para hacer efectivo el derecho de libertad religiosa y no como un castigo.


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La evaluación de la asignatura de religión se realizará en condiciones equiparables a las demás aunque no computará en las convocatorias en las que deban entrar en concurrencia los expedientes académicos de los alumnos. En la Ley Orgánica de Educación la asignatura de religión queda recogida en la disposición adicional segunda la cual diferencia entre la asignatura de religión católica y la enseñanza de otras religiones que tengan acuerdo con el Estado. Para la primera establece que la enseñanza de la religión católica se ajustará a lo establecido en el Acuerdo sobre Enseñanza y Asuntos Culturales suscrito entre la Santa Sede y el Estado español. A tal fin, y de conformidad con lo que disponga dicho acuerdo, se incluirá la religión católica como área o materia en los niveles educativos que corresponda, que será de oferta obligatoria para los centros y de carácter voluntario para los alumnos. La legislación aplicable a la asignatura de religión católica puede tener su origen el art. 27.3 de la Constitución española. Pero, sin duda, el régimen legal de la asignatura de religión católica viene determinado por lo que establece el Acuerdo sobre Enseñanza y Asuntos Culturales de 3 de enero de 1979. Así la asignatura de religión será de oferta obligatoria para los centros educativos; se impartirá en condiciones equiparables a las demás disciplinas; no tendrá, en ningún caso, carácter obligatorio para el alumnado y el hecho de cursarla no podrá suponer discriminación alguna. Los Reales Decretos de Enseñanzas mínimas harán efectivo el régimen descrito en la educación infantil, primaria, secundaria y bachillerato. La enseñanza de otras religiones se ajustará a lo dispuesto en los Acuerdos de cooperación celebrados por el Estado español con la Federación de Entidades Religiosas Evangélicas de España, la Federación de Comunidades Israelitas de España, la Comisión Islámica de España y, en su caso, a los que en el futuro puedan suscribirse con otras confesiones religiosas. La normativa en materia de enseñanza religiosa de confesiones distintas de la católica comienza en 1980 con varias Ordenes Ministeriales que regulaban la enseñanza de la religión de distintas confesiones Religiosas. Como ya hemos visto, con la asignatura de religión católica la Ley Orgánica de Educación vuelve, en su Disposición Adicional Segunda, a remitir a los acuerdos con las confesiones para la regulación de la asignatura de religión. Esta Disposición ha sido desarrollada por los Reales Decretos 1630/2006, 1513/2006 y 1467/2007 en los que se establecen las enseñanzas mínimas de Educación infantil, primaria y bachillerato. Hoy podemos encontrar en las escuelas públicas enseñanza religiosa católica e islámica. Qué ocurrirá en los próximos años dependerá, a nuestro juicio, de la evolución de la normativa en la materia.

3.2. El profesorado de religión El régimen del profesorado de religión queda regulado por dos disposiciones: la Ley Orgánica de Educación y el Real Decreto 696/2007 por el que se regula la

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relación laboral de los profesores de religión prevista en la Disposición Adicional Tercera de la Ley Orgánica de Educación establece que: Los profesores que impartan la enseñanza de las religiones deberán cumplir los requisitos de titulación establecidos para el nivel educativo en el que impartan docencia además de lo que para su aptitud establezcan los acuerdos suscritos entre el Estado Español y las diferentes confesiones religiosas. Los profesores que no tengan categoría de funcionarios e impartan la enseñanza de las religiones en los centros públicos lo harán en régimen de contratación laboral, y su situación quedará regulada de conformidad con el Estatuto de los Trabajadores. La regulación de su régimen laboral se hará con la participación de los representantes del profesorado. Estos profesores accederán al destino mediante criterios objetivos de igualdad, mérito y capacidad y percibirán iguales retribuciones a las que reciban los profesores interinos según cada nivel educativo. La propuesta para la docencia correrá a cargo de las entidades religiosas y se renovará de manera automática cada año. Y, por último, la remoción, en su caso, se ajustará a Derecho. Las confesiones religiosas no comparten el sistema de financiación para el profesorado encargado de impartir la asignatura de religión. Mientras que en el caso del profesorado de religión católica, el Estado se convierte en empleador, el supuesto de la enseñanza islámica responde a un sistema algo más complejo. La Resolución de abril de 1996 dispuso la publicación del Acuerdo del Consejo de Ministros de 1 de marzo de 1996, por el que se autorizaba la firma del Convenio sobre designación y régimen económico de las personas encargadas de la enseñanza de la religión islámica, en los centros docentes públicos de Educación Primaria y Secundaria. Según dicho Convenio, antes del comienzo de cada curso escolar, la Comisión Islámica de España comunicaría a las Administraciones educativas competentes las personas que considerase idóneas para impartir la enseñanza religiosa islámica, en los diferentes niveles educativos (GARCÍA PARDO) El Estado compensaría económicamente a las Comunidades islámicas por los servicios prestados por las personas que impartan enseñanza religiosa islámica. El importe económico por cada hora de enseñanza, tendrá el mismo valor que la retribución real, por hora de clase, de cualquier materia impartida por un profesor interino del mismo nivel. La cantidad global resultante será transferida anualmente a la Comisión Islámica de España. Aunque debemos matizar que, este convenio, prácticamente no se aplicó (CEBRIÁ). A modo de síntesis podemos decir que, la enseñanza de la religión, en clave confesional, se refleja en nuestro sistema educativo con la inclusión, en los planes de estudio de la enseñanza católica y musulmana. Aunque no podemos olvidar que la normativa prevé que el sistema pueda ampliarse a otras confesiones que tengan firmados acuerdos con el Estado.


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Tema 10

DERECHO A CONTRAER MATRIMONIO. SISTEMAS MATRIMONIALES Sumario: 1. Derecho a contraer matrimonio. 1.1. El matrimonio en la historia. 1.2. Regulación jurídica del matrimonio en España. 1.3. Matrimonio religioso. Matrimonio Civil. 2. Sistemas matrimoniales. 2.1. Concepto y clasificación. 2.2. El sistema matrimonial español. 3. La eficacia civil de las sentencias matrimoniales canónicas en España. 3.1. La jurisdicción eclesiástica en el ordenamiento jurídico español. 3.2. Límites a la eficacia civil de las resoluciones matrimoniales canónicas en el Derecho español.

1. DERECHO A CONTRAER MATRIMONIO Las leyes no suelen imponer restricciones al derecho a contraer matrimonio o ius connubii por motivos de raza, nacionalidad, religión, etc. Todo hombre y mujer tienen reconocido tal derecho, tanto a nivel internacional en las Declaraciones y Tratados, como en la legislación de cada Estado en particular. En consonancia con los Tratados internacionales protectores de los Derechos humanos y con las constituciones democráticas a partir del siglo XX, nuestra Constitución de 1978, reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica. Queda formulado este derecho en múltiples textos legales internacionales, entre los que se pueden poner de relieve: el art. 16.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos: Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia; y disfrutarán de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del matrimonio; el art. 23.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: Se reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen edad para ello; el art. 12 del Convenio de Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales: A partir de la edad núbil, el hombre y la mujer tienen derecho a casarse y a fundar una familia según las leyes nacionales que rijan el ejercicio de este derecho; el art. 9 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea: Se garantiza el derecho a contraer matrimonio y el derecho a fundar una familia según las leyes nacionales que regulen su ejercicio; la redacción de éste derecho en los distintos textos se ha modernizado para abarcar los supuestos en los que las legislaciones nacionales reconocen distintas vías a la del matrimonio para fundar una familia. Conviene indicar que en este último artículo

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Derecho a contraer matrimonio

ni se prohíbe ni se impone el que una legislación nacional pueda establecer un estatuto matrimonial a la unión de personas del mismo sexo. También, queda formulado el derecho a contraer matrimonio en textos legales del ordenamiento jurídico español, entre los que destacamos: el art. 32.1 de la Constitución española: El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica; el art. 44 del Código civil: El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio conforme a las disposiciones de este Código; el art. 2.1.b. de la Ley Orgánica de Libertad Religiosa que garantiza el derecho de toda persona a celebrar sus ritos matrimoniales. Además conviene recordar el can. 1058 del Código de Derecho Canónico: Pueden contraer matrimonio todos aquellos a quienes el derecho no se lo prohíba; De estas disposiciones se desprende la igualdad que se reconoce a ambos sexos para ejercitar el derecho a contraer matrimonio, aunque su ejercicio precisa de unos requisitos de capacidad, que deben tener los contrayentes cuando prestan el consentimiento, y una determinada forma obligatoria de celebración, que se establece fundamentalmente como elemento de prueba.

1.1. El matrimonio en la historia La existencia del matrimonio es un hecho culturalmente aceptado y vigente a través del largo período histórico que ha conducido a la actual civilización. Si nos referimos al matrimonio como hecho social, tenemos que señalar que, el principio de legitimación, característica del matrimonio y elemento diferenciador de otras uniones, es la expresión más significativa de la dimensión social del mismo. El acuerdo de voluntades, que está en la base del matrimonio, se complementa con esa intervención social que, a lo largo de las diferentes etapas históricas y a través de las diversas culturas, se ha convertido en el denominador común de la institución matrimonial. El clan, el grupo familiar o el cuerpo social, han establecido reglas, impuesto ritos o fijado prohibiciones a las uniones matrimoniales. Está intervención social o principio de legitimación significa que la relación privada e íntima de dos personas, que acuerdan unirse en matrimonio, trasciende el ámbito privado de la pareja para convertirse en un hecho social, en un evento que interesa a la comunidad, que lo regula y lo disciplina, de acuerdo con las tradiciones, costumbres y exigencias del colectivo en que tienen lugar. Así aparece el matrimonio como institución jurídica. Para poder decir que existe matrimonio, debe de intervenir el factor psíquico de un acto voluntario destinado a su formación, llegándose así a la alianza matrimonial.


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En las sociedades más primitivas, los individuos se unían en grupos y formaban sociedades, estos grupos fueron poco a poco creando las reglas que se impondrían con posterioridad a las uniones entre los hombres y las mujeres. Las uniones se celebraban siguiendo unos modos estereotipados que dependían mucho de cada civilización y de cada cultura. Estos modos, debido a su manifestación, tienen y han alcanzado una cierta relevancia social, destacando las manifestaciones de carácter religioso, consecuencia de la estrecha vinculación de las ideologías y culturas con el elemento religioso. El matrimonio por tanto se convierte en un acto social cuya celebración se rodea de ritos y ceremonias, de acuerdo con la presencia del elemento religioso de cada cultura concreta. El origen del carácter contractual del matrimonio es canónico, ya que en el derecho romano no se encuentra tal calificación de la naturaleza jurídica del mismo. Los romanos lo consideraron como una relación de hecho, poniendo su atención en el «status», más que en el negocio jurídico que lo producía. En la tradición jurídica romana, no se menciona para nada esa voluntad negocial; lo verdaderamente trascendental era la affectio maritalis, o sea, una voluntad continuada, el matrimonio romano se fundamenta sobre la decisión continuada de los cónyuges de permanecer unidos. Para la Iglesia católica el contrato va unido al carácter sacramental del matrimonio canónico, y por tal motivo dicho contrato es indisoluble. A partir de este momento, ya no es la voluntad de los cónyuges de permanecer juntos la que perfecciona el matrimonio, sino la expresión inicial de la voluntad de realizar el contrato. La formulación de la teoría contractual del matrimonio la podemos situar en el siglo XII. La doctrina canónica consideró al matrimonio como un contrato, pero no se acogieron con la misma amplitud las consecuencias que de él se derivan, por lo que se procedió a recortar los límites que enmarcan la voluntad de los contrayentes, tanto en orden a la constitución como disolución del matrimonio. La doctrina canónica se esforzó en aplicar y resaltar las peculiaridades del contrato matrimonial, los límites de la autonomía de la voluntad y los elementos institucionales del matrimonio. La legislación canónica pasó a regular la capacidad para contraer, el consentimiento etc., en definitiva se desarrolla un esquema normativo completo del contrato al que tienen que adherirse los contrayentes para celebrar verdadero matrimonio canónico. A partir del Concilio de Trento, el matrimonio canónico se convierte en un negocio consensual formal, ya que se requiere el consentimiento de los esposos ante ministro asistente. Es entonces cuando la forma se convierte en el elemento más idóneo para hacer efectiva la competencia exclusiva de la Iglesia. El matrimonio canónico, por tanto, se apoya en los elementos fundamentales de capacidad, consentimiento y forma de celebración. Tras el período de predominio de la Iglesia católica, no olvidemos que su doctrina se estableció como religión oficial del Imperio romano y la Iglesia de Roma

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era la única institución dotada de cierta solidez, la doctrina de la misma respecto al matrimonio, resultó de suma relevancia en cuanto al ordenamiento jurídico del mismo. Su influencia fue decisiva en la totalidad del orbe occidental hasta el siglo XVI, y en muchos Estados hasta bien entrado el siglo XIX. La Reforma Protestante y su doctrina matrimonial, cambió el curso marcado por la Iglesia católica en lo referente al matrimonio. El mapa político de Europa central a comienzos del siglo XVI, presentaba una situación troceada en ducados, principados, abadías etc. Todos ellos se integran en el proceso de constitución de sus territorios en auténticos Estados y la conquista de jurisdicciones eclesiásticas fue preocupación compartida por todos los monarcas modernos. La Reforma confirió a los Estados en los que se implantó, el control sobre distintas áreas, entre ellas, podemos situar la secularización del matrimonio. El intervencionismo estatal, fue conduciendo a la secularización de las fórmulas jurídico-canónicas en buena parte de Europa. A partir de la Reforma en los países protestantes, la Iglesia católica perdió en ellos todo su poder, pero, el derecho que ella había creado, continuó influenciando el matrimonio. La secularización del matrimonio se inicia con la Reforma Protestante, pero no supone la secularización propiamente dicha, ya que la separación de los ámbitos civil y religioso, no estaba en esta época claramente definida, ni completada. Es en Francia, a mediados del siglo XVI, ante los primeros conflictos presentados por los protestantes, donde se admitió la legitimidad de los matrimonios que se celebrasen sin otro requisito que el de prestar el consentimiento ante un notario y ante un testigo. En el Edicto de Nantes, en el año 1598, se reconoce la jurisdicción de la Iglesia para las causas matrimoniales de los católicos y la temporal para los disidentes. En esta época de conflictividad de competencias surge la teoría de que el contrato y el sacramento no son dos aspectos, sino dos realidades del matrimonio cristiano perfectamente distintas y separables, y es el Estado el que debe ordenar todo lo concerniente al contrato matrimonial (REGUEIRO). A partir de los siglo XVII y XVIII, se desarrolló en Francia la doctrina de la distinción real entre contrato y sacramento que tendrá trascendentales consecuencias en el derecho moderno y supondrá la secularización del matrimonio, produciéndose la traslación de la competencia desde la Iglesia al poder civil, que es quién tiene la capacidad para la regulación de los contratos. La traslación provoca, por tanto, una aparente secularización del vínculo matrimonial si por tal se entiende la intervención de la autoridad política, pero no una secularización del matrimonio en sentido propio, que implica la regulación del mismo por el Derecho civil, sino unas técnicas propias que son las del ordenamiento secular, por tanto no hay dos modelos matrimoniales, sino uno solo trasladado de ámbito (FERNÁNDEZ-CORONADO). La negación del carácter sacramental del matrimonio, potencia la naturaleza civil del mismo. También, las doctrinas de la


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Ilustración fueron decisivas; las tesis de dicho movimiento manifestaban que el matrimonio es un contrato civil, la regulación del mismo compete al Estado, y como contrato que es, los contrayentes tienen la libertad de disolver dicha unión a través del divorcio. Fueron muchos los Estados que admitieron el matrimonio civil y en nombre de la libertad individual establecieron el divorcio o disolución del matrimonio válidamente celebrado. La misma secularización de la vida política que lleva consigo la doctrina de la Ilustración se hace presente en los edictos de tolerancia de finales del siglo XVIII (Austria, Países Bajos, Francia, Alemania etc.) al reconocer subsidiariamente un matrimonio civil para los que no profesasen la religión católica, lo que facilita en los países católicos de notable pluralismo confesional el reconocimiento de un cierto matrimonio civil. La sociedad civil, representada por el Estado, es considerada como totalmente distinta de la religiosa, por consiguiente, el matrimonio, al formar parte de una institución de esta sociedad, quedaba exclusivamente sometido a la legislación y jurisdicción civiles. Las sociedades religiosas pueden libremente reglamentar el matrimonio y pedir cuenta a sus fieles, pero esta reglamentación no tiene ninguna influencia sobre el derecho civil, lo que quedó plasmado en el Código Napoleónico, que considera el matrimonio un contrato civil disoluble. Se establece un nuevo modelo de matrimonio exclusivamente civil, donde desaparecen las propiedades del matrimonio que tengan componente teológico. El matrimonio religioso, es el matrimonio celebrado conforme a los ritos propios de una confesión religiosa. Lo podemos definir, como una unión cuya estructura esencial viene exigida por los dogmas de la religión a la que pertenecen los contrayentes. Mientras que el matrimonio civil, es el matrimonio celebrado ante el Juez, Alcalde o funcionario señalado en el Código civil. No se puede dejar de reconocer que el matrimonio civil fue considerado, en todas las naciones que lo introdujeron, una consecuencia necesaria de la libertad de conciencia.

1.2. Regulación jurídica del matrimonio en España Nuestro ordenamiento jurídico actual, adopta medidas en aras a la libertad religiosa que propician el reconocimiento de efectos civiles a distintas formas de matrimonio. Por ello, el matrimonio se puede celebrar en forma civil, o en forma religiosa conforme a los ritos de las distintas confesiones religiosas que tienen firmados Acuerdos con el Estado, y tienen reconocidos efectos civiles, y ello en base a que en el art. 14 de la Constitución se recoge el principio de igualdad y el de no discriminación por razón de religión: Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social; y el art. 16 que garantiza: la libertad ideológica, religiosa y de culto, la no obligación

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de declarar sobre las creencias religiosas y la no confesionalidad del Estado: 1. Se garantiza la libertad ideológica, religiosa y de culto de los individuos y de las comunidades sin más limitación, en sus manifestaciones, que la necesaria para el mantenimiento del orden público protegido por la ley. 2. Nadie podrá ser obligado a declarar sobre su ideología, religión o creencias. 3. Ninguna confesión tendrá carácter estatal. Los poderes públicos tendrán en cuenta las creencias religiosas de la sociedad española y mantendrán las consiguientes relaciones de cooperación con la iglesia Católica y las demás confesiones. En este último apartado del art. 16, es donde radica el compromiso que adquiere el Estado de cooperar con las confesiones, sin renunciar a la separación y neutralidad, como elementos conformadores de la laicidad positiva, que tiene su reflejo en el compromiso de carácter promocional y prestacional que adquiere el Estado. La Constitución española en su art. 32 recoge el derecho que tiene todo hombre y mujer a contraer matrimonio: 1. El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica. 2. La ley regulará las formas de matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los derechos y deberes de los cónyuges, las causas de separación y disolución y sus efectos. En desarrollo de dicho art. 32, el Código civil regula todo lo concerniente al matrimonio civil: constitución del vínculo, inscripción del matrimonio en el Registro, contenido, separación, disolución, nulidad y los efectos civiles de las sentencias dictadas por Tribunales eclesiásticos, recogido todo en el Título IV del Código civil «Del matrimonio» en los arts. 42 a 107. La Sección 3ª del Capítulo III «De la forma de celebración del matrimonio», en los arts. 59 y 60, recoge la celebración del matrimonio en forma religiosa: art. 59. El consentimiento matrimonial podrá prestarse en la forma prevista por una confesión religiosa inscrita. Art. 60. El matrimonio celebrado según las normas del derecho canónico o en los términos acordados con el Estado o, en su defecto, autorizados por la legislación cualquiera de las formas religiosas previstas en el artículo anterior produce efectos civiles. Para el pleno reconocimiento de los mismos se estará a lo dispuesto en el capítulo siguiente. Por tanto, la prestación del consentimiento matrimonial se puede realizar tanto en forma civil, como en forma religiosa, ya sea la forma canónica o la forma de una de las confesiones inscritas en el Registro de Entidades Religiosas que tengan firmados Acuerdos con el Estado, lo que supone la posibilidad de contraer matrimonio sustancialmente civil y formalmente religioso. El Código civil, es el que marca los efectos civiles del matrimonio, sea cual sea la forma de su celebración. El matrimonio produce efectos civiles desde su misma celebración, pero para el pleno reconocimiento de los mismos, es necesaria su inscripción en el Registro Civil, tal y como dice el art. 61 del Código civil. Para los matrimonios celebrados en forma religiosa hay que atenerse a lo dispuesto en el art. 63 del Código civil: La inscripción del matrimonio celebrado en España en forma religiosa se practicará


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con la simple presentación de la certificación de la Iglesia o confesión respectiva, que habrá de expresar las circunstancias exigidas por la legislación del Registro Civil. Se denegará la práctica del asiento cuando de los documentos presentados o de los asientos del Registro conste que el matrimonio no reúne los requisitos que para su validez se exigen en este título. Admitida la celebración de ritos matrimoniales, en el art. 2.1.b de la Ley Orgánica de Libertad Religiosa, el Estado en los Acuerdos que tiene firmados con las confesiones religiosas que han alcanzado notorio arraigo, establece los requisitos para la adquisición de validez civil de los matrimonios así celebrados. En la actualidad son cuatro las confesiones que cumplen estos requisitos: la Iglesia católica, la Federación de Entidades Religiosas Evangélicas, las Comunidades israelitas y la Comisión Islámica de España. Estos tres últimos Acuerdos tienen un contenido muy similar, establecen cómo y ante quién ha de celebrarse el matrimonio, cuáles son los requisitos que se exigen para la valida celebración del matrimonio y cómo se debe llevar a cabo su inscripción en el Registro Civil para que surtan plenos efectos civiles. Cada uno de los Acuerdos fija el régimen adecuado a cada una de las confesiones. En el Acuerdo de Asuntos Jurídicos firmado entre el Estado español y la Santa Sede en 1979, en el art. VI se señala: 1) El Estado reconoce los efectos civiles al matrimonio celebrado según las normas del Derecho Canónico. Los efectos civiles del matrimonio canónico se producen desde su celebración. Para el pleno reconocimiento de los mismos, será necesaria la inscripción en el Registro Civil, que se practicará con la simple presentación de certificación eclesiástica de la existencia del matrimonio. En el Acuerdo con la Federación de Entidades Religiosas Evangélicas firmado en 1992, en el art. 7 se dice: 1. Se reconocen los efectos civiles del matrimonio celebrado ante los ministros de culto de las Iglesias pertenecientes a la federación de Entidades Religiosas Evangélicas de España. Para el pleno reconocimiento de tales efectos, será necesaria la inscripción del matrimonio en el Registro Civil. 2. Las personas que deseen contraer matrimonio en la forma prevista en el párrafo anterior promoverán el expediente previo al matrimonio, ante el encargado del Registro Civil correspondiente. 3. Cumplido este trámite, el encargado del Registro Civil, expedirá, por duplicado, certificación acreditativa de la capacidad matrimonial de los contrayentes, que éstos deberán de entregar al ministro de culto encargado de la celebración del matrimonio. 4. Para la validez civil del matrimonio, el consentimiento habrá de prestarse ante el ministro de culto oficiante de la ceremonia y, al menos, dos testigos mayores de edad, antes de que hayan trascurrido seis meses desde la expedición de la certificación de capacidad matrimonial. 5. Una vez celebrado el matrimonio, el ministro de culto oficiante extenderá, en la certificación de capacidad matrimonial, diligencia expresiva de la celebración del matrimonio que contendrá los requisitos necesarios para su inscripción y las

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menciones de identidad de los testigos. Uno de los ejemplares de la certificación así diligenciada se remitirá, acto seguido, al encargado del Registro Civil competente para su inscripción, y el otro, se conservará como acta de la celebración en el archivo del oficiante. En el Acuerdo con las Comunidades Israelitas, firmado en 1992, el art. 7 recoge el mismo texto que el firmado con la Federación Evangélica, pero siempre haciendo referencia en los distintos apartados, como no podía ser de otro modo, a la Federación de Comunidades Israelitas de España. En el Acuerdo con la Comisión Islámica, firmado asimismo en 1992, el art. 7 difiere de los anteriores, dice así: 1. Se atribuyen efectos civiles al matrimonio celebrado según la forma religiosa establecida en la Ley Islámica, desde el momento de su celebración, si los cónyuges reúnen los requisitos de capacidad exigidos por el Código civil. Los contrayentes expresarán el consentimiento ante alguna de las personas expresadas en el núm. 1 del art. 3 y, al menos dos testigos mayores de edad. Para el pleno reconocimiento de tales efectos, será necesaria la inscripción del matrimonio en el Registro Civil. 2. Las personas que deseen inscribir el matrimonio celebrado en la forma prevista en el número anterior, deberán acreditar previamente su capacidad matrimonial, mediante certificación expedida por el Registro Civil correspondiente. No podrá practicarse la inscripción si se hubiera celebrado el matrimonio transcurridos más de seis meses desde la expedición de dicha certificación. 3. Una vez celebrado el matrimonio, el representante de la Comunidad Islámica en que se hubiera contraído aquél, enviará al Registro Civil, para su inscripción, certificación acreditativa de la celebración del matrimonio, en la que deberán expresarse las circunstancias exigidas por la legislación del Registro Civil. 4. Sin perjuicio de las responsabilidades a que haya lugar y de los derechos adquiridos de buena fe por terceras personas, la inscripción del matrimonio celebrado conforme al presente Acuerdo podrá ser promovida también en cualquier tiempo, mediante presentación de la certificación diligenciada a que se refiere el número anterior. De todo ello, se deduce que se trata de un único matrimonio, que es el previsto en el Código civil, pero el ordenamiento jurídico español admite que el consentimiento sea prestado de acuerdo a los ritos de una determinada confesión religiosa, lo que denominamos pluralismo formal. Para el reconocimiento de efectos civiles a los matrimonios celebrados en forma religiosa, es necesario siempre que se celebren ante el ministro de culto de la respectiva confesión, que en el caso de las Comunidades Islámicas serán las personas expresadas en el nº 1 del art. 3 del Acuerdo: A los efectos legales, son dirigentes religiosos islámicos e Imanes de las Comunidades Islámicas las personas físicas dedicadas, con carácter estable, a la dirección de las Comunidades a que se refiere el art. 1 del presente Acuerdo, a la dirección de la oración, formación y asistencia religiosa islámica y acrediten el cumplimiento de estos requisitos mediante


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certificación expedida por la Comunidad a que pertenezcan, con la conformidad de la Comisión Islámica de España. Para la válida celebración del matrimonio, es necesario prestar el consentimiento, no sólo ante el ministro de culto, sino también ante dos testigos mayores de edad. Además, es necesario el expediente de capacidad de los cónyuges, para así poder acreditar la existencia de los requisitos de capacidad que establece el Código civil. No se exige expediente civil previo en el matrimonio celebrado canónicamente; en el matrimonio islámico, los contrayentes pueden optar por tramitar el expediente con carácter previo o celebrar el matrimonio sin expediente, en cuyo caso los contrayentes deberán presentar una certificación de capacidad matrimonial expedida por el propio Registro Civil antes de proceder a la inscripción registral del matrimonio; en los matrimonios celebrados en forma religiosa ante un ministro evangélico o ante un ministro israelita si es necesario el expediente de capacidad previo a la celebración del matrimonio.

1.3. Matrimonio religioso. Matrimonio civil Como ya hemos dicho al analizar la evolución histórica de la institución del matrimonio, en Occidente la regulación del matrimonio ha sido una creación del Derecho Canónico, dicha institución se ha ido secularizando, una vez que se ha separado el carácter contractual del carácter sacramental, surgiendo un matrimonio que es un contrato civil que se puede disolver, lo que quedó recogido en el Código civil Napoleónico. Desde entonces, el matrimonio civil se ha implantado en los ordenamientos estatales como la forma valida de celebración, aunque en algunos se permite celebrar el matrimonio en forma religiosa con reconocimiento de efectos civiles, tal y como sucede en España, por ello, analizaremos brevemente lo que caracteriza a estos matrimonios religiosos. Lo que caracteriza al matrimonio canónico es la sacramentalidad del mismo, ya que la Iglesia considera sacramento el matrimonio de los en ella bautizados. Es el principio que funciona como elemento vertebrador de toda la estructura del vínculo canónico. Para la Iglesia católica, el contrato va unido al carácter sacramental del matrimonio, y por dicho motivo, el contrato es indisoluble. El sacramento no es una cualidad accidental del contrato, sino que es la esencia del mismo matrimonio, por tanto, no se puede dar entre bautizados un contrato matrimonial válido que no sea al mismo tiempo sacramento. El sacramento no depende de la voluntad de las partes, contrato y sacramento son inseparables de manera que el sacramento justifica que el contrato quede sometido a la jurisdicción de la Iglesia (LÓPEZ-ALARCÓN; NAVARRO VALLS). Los cónyuges asumen el núcleo esencial de esta institución sin poder modificar sus rasgos básicos, que ya están predeterminados por el ordenamiento, como los derechos, obligaciones y propiedades esenciales del matrimonio. Por tanto, si los cónyuges excluyen alguno de

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estos elementos el matrimonio será declarado nulo. Para un sector doctrinal, esta limitación de la autonomía de la voluntad de los contrayentes es lo que define el carácter institucional del mismo, siendo las partes las que se adhieren a una institución ya construida por la ley. Para el Derecho Canónico el individuo está vinculado por el bautismo a la organización eclesiástica, y no puede contraer un matrimonio válido que no sea el del ordenamiento canónico. El matrimonio en la Federación de Entidades Religiosas Evangélicas de España, no tiene siempre el carácter de sacramental, ya que la mayor parte de las comunidades que integran dicha Federación, no reconocen el carácter sacramental del matrimonio, sino que lo consideran una institución natural, sagrada por ser divino su origen, pero que de hecho se reduce a un estado civil, por tanto, estas últimas comunidades celebran el matrimonio civil, ya que carecen de forma religiosa. Por todo ello en el Acuerdo no se habla de una forma matrimonial religiosa, pero si se dice que el matrimonio se debe celebrar ante ministros de culto de las Iglesias pertenecientes a la Federación de Entidades Religiosas Evangélicas de España. El matrimonio en la Comunidad Israelita, tiene un profundo carácter religioso, tiene una forma especial de celebración: esponsales y la celebración propia del matrimonio. Para que nazca el matrimonio es indispensable la voluntad de las partes, la presencia del rabino y la de dos testigos. Por ello, en el Acuerdo se dice matrimonio celebrado según la propia normativa formal israelita ante los ministros de culto de las Comunidades pertenecientes a la Federación de Comunidades Israelitas de España. El matrimonio en la Comunidad Islámica es considerado un mandato del Corán. Tal origen no le da un carácter religioso, ya que se trata de un contrato civil que regula la relación entre un hombre y una mujer. Pero hay que señalar, que para el pueblo musulmán, no existe diferencia entre orden civil y orden religioso. Para que nazca el matrimonio, se debe celebrar ante un ministro oficiante y un rito, aunque lo que determina el matrimonio es la prestación oral del consentimiento por personas capaces (CIÁURRIZ). El Acuerdo señala que el matrimonio se celebrará según la forma religiosa establecida en la Ley Islámica, y además, Los contrayentes expresarán el consentimiento ante alguna de las personas expresadas en el núm. 1 del art. 3 (artículo reseñado anteriormente), y al menos, dos testigos mayores de edad. Una vez analizado lo que caracteriza a los matrimonios celebrados en forma religiosa, es necesario recordar que cuando uno se adhiere personalmente a una confesión religiosa, ingresa mediante un acto propio de la voluntad. Este sistema de adscripción personal al ordenamiento impregna toda la estructura institucional del negocio jurídico del matrimonio, ya que no tiene libertad de elección, lo que se pone de manifiesto en el Derecho Canónico, ya que el bautizado no puede contraer otro matrimonio válido que no sea con arreglo a las leyes de la Iglesia.


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Estos principios presentes en los matrimonios religiosos, no están de igual modo presentes en el matrimonio civil. El principio institucional está presente, pero de una manera más debilitada, ya que en el ordenamiento civil también hay un conjunto de derechos y obligaciones indispensables para los contrayentes que forman el núcleo esencial del negocio. Pero el propio sistema permite una serie de modulaciones producto de la proyección de la autonomía de la voluntad de las partes sobre el negocio. De ahí que pueda decirse que el principio institucional en el matrimonio civil está debilitado por la presión del principio del consentimiento (LLAMAZARES). En el ordenamiento civil, se indica que, para prestar el consentimiento, los contrayentes deben tener la voluntad específica de realizar entre sí los fines asignados a la institución y de colocarse cada uno en los roles que dentro de ella deben desempeñar. Al ser elemento básico el consentimiento matrimonial, se quiere decir también que son irrelevantes los motivos por los que se ha llegado a su prestación, y que no se exige la consumación como requisito del matrimonio (DÍEZ PICAZO). El legislador español, ha optado por la naturaleza consensual del matrimonio, siguiendo la doctrina medieval de colocar la causa eficiente del mismo en el consentimiento. El principio del consentimiento, es el principio que rige todo matrimonio civil, ya que en él consagra el criterio programático de ser la voluntad de los cónyuges la causa del matrimonio. Si el consentimiento no es acorde con la voluntad de los contrayentes, no surgirá válido matrimonio. El principio de la sacramentalidad presente en el ordenamiento canónico, no existe en el ordenamiento civil. Para el matrimonio canónico, el principio de sacramentalidad, como ya hemos mencionado, es su caracterización integral y confiere un espíritu y una fortaleza especial a todos sus elementos.

2. SISTEMAS MATRIMONIALES 2.1. Concepto y clasificación La necesidad de establecer los procedimientos mediante los cuales se relacionan la regulación matrimonial definida por la organización política, por el Estado, con las fórmulas matrimoniales de carácter religioso que son practicadas por los ciudadanos en el ámbito territorial regulado por el respectivo ordenamiento civil, da origen a los diferentes sistemas matrimoniales (SUÁREZ PERTIERRA). Cuando en un Estado coexisten diversas formas de celebrar un matrimonio, aparecen problemas jurídicos de diversa significación: modo de contraer, régimen matrimonial y efectos que surgen de la celebración. En esas circunstancias lo más relevante es delimitar en el ordenamiento jurídico de cada Estado qué lugar ocupa el matrimonio celebrado en forma civil o en forma religiosa. La delimita-

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ción propia de cada sistema matrimonial, nos sirve de criterio para admitir o no relevancia jurídica dentro del propio ámbito a uniones matrimoniales celebradas fuera de él. En sentido general, sistema matrimonial es el conjunto de principios doctrinales y de normas legales que configuran social y jurídicamente la institución matrimonial dentro de un determinado ordenamiento jurídico y que vienen a fijar el criterio legal propio de tal ordenamiento en orden a reconocerles efectos jurídicos a los matrimonios celebrados en otro ámbito cultural y legal distinto. O sea, son los distintos criterios que establecen las legislaciones respecto a la forma que ha de revestir la celebración del matrimonio para que ésta obtenga su eficacia jurídica. El Estado lo que trata es de compatibilizar la regulación de la eficacia civil del matrimonio con el deber de respetar las convicciones religiosas de sus ciudadanos, que depende en gran medida de la postura que cada Estado opte en la regulación del hecho religioso. A la hora de hacer una clasificación de los distintos sistemas matrimoniales, partimos de la distinción básica, antes mencionada, entre matrimonio civil y matrimonio religioso. Dentro de los ordenamientos estatales, las clasificaciones pueden ser diversas, según las combinaciones que hagamos; nosotros nos vamos a referir a cuatro principales tipos de sistemas matrimoniales a los que se ciñe nuestra cultura occidental: sistema de matrimonio religioso obligatorio, sistema de matrimonio civil obligatorio, sistema de matrimonio civil subsidiario y sistema de matrimonio facultativo, ya que son los cuatro sistemas que están presentes en la historia del sistema matrimonial español. Los Estados que tienen un sistema de matrimonio religioso obligatorio, son aquellos en los que el único matrimonio que tiene efectos jurídicos es el matrimonio dentro de una confesión religiosa. Los Estados que tienen un sistema de matrimonio civil obligatorio, son aquellos que sólo reconocen en su ordenamiento jurídico el matrimonio celebrado civilmente. Es un sistema plenamente compatible con el derecho a la libertad de conciencia, dado que en ninguno de los Estados en que rige se prohíbe contraer matrimonio religioso (MURILLO). Aunque no se prohíba el matrimonio religioso, este es irrelevante en el Derecho Civil. Los Estados que tienen un sistema de matrimonio civil subsidiario, son aquellos que sólo reconocen el matrimonio religioso, pero para los que no profesan dicha religión se les permite subsidiariamente celebrar el matrimonio civil. Este sistema matrimonial existe en Estados confesionales, donde el propio Estado se convierte en guardián de la religión. Los Estados que tienen un sistema de matrimonio facultativo, dan libertad de elección a sus ciudadanos para celebrar el matrimonio civil o el matrimonio reli-


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gioso con efectos civiles. Lo que establece este sistema es la facultad que tienen los contrayentes de elegir la forma de celebración. Si nos atenemos, a la clasificación más extendida entre la doctrina, diríamos que hay que distinguir entre sistemas de matrimonio civil obligatorio, que es un sistema monista o unitario, ya que sólo reconoce un tipo de matrimonio; y sistemas electivos o facultativos, que son aquellos modelos que dan libertad de elección entre distintos tipos de matrimonios (modelo latino) y modelos de elección entre formas de matrimonio (modelo anglosajón), según que la capacidad de elección recaiga sobre dos modelos de matrimonio o tan sólo sobre diversas formas de contraer una misma modalidad.

2.2. El sistema matrimonial español Los soberanos españoles de la Casa de Austria tomaron como política rectora y fundamental la defensa del catolicismo. El monarca Felipe II se destacó principalmente por la aplicación estricta de esta política y por su apoyo al Concilio de Trento. El único matrimonio que se podía celebrar era el matrimonio canónico (sistema de matrimonio religioso obligatorio). En el constitucionalismo español es constante la confesionalidad del Estado. La Constitución de 1812 recoge expresamente en su articulado la confesionalidad del mismo. Durante el reinado de Isabel II (1833-1868), la Constitución de 1845 ratifica la confesionalidad católica del Estado, se firma un Concordato con la Santa Sede en 1851 que establece una fórmula de confesionalidad doctrinal, en el que se ratificó la unidad religiosa con exclusión de cualquier otra religión. En esta época, se llevó a cabo la elaboración de un proyecto de Código civil en el que se recogía en su articulado que el matrimonio debía de celebrarse según los cánones de la Iglesia católica. La Constitución de 1869, en su art. 21, establece por primera vez la libertad religiosa, y al amparo de esta nueva situación, la Ley de 1870 establece la celebración de matrimonio civil como una forma única y obligatoria para todos los españoles. Esta primera reglamentación del matrimonio civil en España, y su erección en única forma jurídicamente eficaz, iba acompañada de un doble elemento secularizador. Por un lado se liga estrechamente al establecimiento constitucional de la libertad de cultos, y por otro lado se aspira a poner en los moldes seculares los contenidos éticos de la institución matrimonial. La ley pretendió afirmar el derecho del Estado para reglamentar los efectos civiles de las relaciones familiares. De este derecho, y no del derecho individual de libertad religiosa, deriva el matrimonio civil. No se trata de una concesión al individuo, sino de un derecho del Estado. Así, se reconoce la competencia del Estado para regular el matrimonio, y se regulan: la forma, los contenidos y los efectos. Como señala el Preámbulo,

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se incorpora una legislación matrimonial completa para implantar como obligatoria la forma civil del matrimonio (sistema de matrimonio civil obligatorio). Hay que señalar que esta ley consideraba el matrimonio perpetuo e indisoluble, y ello porque se querían evitar conflictos entre el Estado y la Iglesia. La ley fue duramente criticada por la población católica, que haciendo caso omiso contraían matrimonio canónico, aunque no tuviera efectos civiles. En 1874 se publica una Circular que pretendió suavizar los términos al resolver que no podían celebrarse los matrimonios civiles cuando uno de los contrayentes se encontrase vinculado por matrimonio canónico no disuelto legalmente. El Real Decreto de 1875 dejó sin efecto la ley anteriormente reseñada, y dispuso que en lo sucesivo todos los matrimonios canónicos que se celebrasen debían ser inscritos en el Registro Civil, aunque permanece el matrimonio civil cuando ninguno de los contrayentes profesen la religión católica (sistema de matrimonio civil subsidiario). La Constitución de 1876 vuelve a instaurar en España la confesionalidad del Estado, pero con tolerancia en el ejercicio de otros cultos. Una Resolución de la Dirección General de los Registros de 1880, dispuso que se podía celebrar matrimonio civil cuando uno sólo de los contrayentes manifestará que no era católico. Durante la Regencia de María Cristina y el reinado de Alfonso XIII, se llevó a cabo una labor de unificación del ordenamiento jurídico español; fruto de ello fue la aprobación del Código civil de 1889, que en su art. 42 dice: la Ley reconoce dos formas de matrimonio, el canónico que deben contraer todos los que profesan la religión católica, y el civil que se celebrará del modo que determine este Código. La problemática que plantea este artículo es cómo probar que uno no profesa la religión católica, porque solo quienes lo acrediten y toda vez que el matrimonio civil es una modalidad subsidiaria del canónico pueden hacer uso de esta modalidad. Comienza entonces el camino difícil de la prueba de acatolicidad. La Real Orden de 1900 acordó que para la celebración de los matrimonios civiles era necesario que previamente a la celebración, los contrayentes, o al menos uno de ellos, manifestara ante la autoridad competente que no profesaba la Religión Católica. Otra Real Orden de 1906, invocando la libertad de los católicos para acudir a cualesquiera de las modalidades de matrimonio previstas en el Código civil, dispone que: No se exigirá declaración alguna a los que vayan a contraer matrimonio civil. Orden que fue derogada por otra de 1907 y reafirmada por otra de 1913, restableciéndose el criterio sustentado por la de 1900 (sistema de matrimonio civil subsidiario). La IIª República cambia radicalmente el panorama. La Constitución de 1931 integra la libertad de conciencia como un derecho fundamental y rompe con la confesionalidad del Estado. La Ley de 1932 de matrimonio en su art. 1 señala: A partir de su entrada en vigor sólo se reconocerá la civil como forma de matrimo-


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nio, (sistema de matrimonio civil obligatorio) y además se introduce por primera vez en España el divorcio. Por primera vez en nuestra historia, se produce una real secularización del matrimonio, es decir, la regulación del sistema matrimonial con plena autonomía del Estado y su Derecho, conforme a los principios y las técnicas propios del Derecho Civil, sin que en esta materia quepa advertir las limitaciones a la libertad de conciencia que provoca en otros campos la aplicación de los principios de la Constitución republicana (FERNÁNDEZ-CORONADO). Antes de terminar la guerra civil, ya se derogan las leyes republicanas. Se implanta de nuevo la confesionalidad del Estado, se firma un Concordato con la Santa Sede en 1953 en donde se reconocen plenos efectos civiles al matrimonio canónico. Por la problemática que planteaba el art. 42 del Código civil, se publica una Ley en 1958 en la que se señala: la ley reconoce dos clases de matrimonio: el canónico y el civil. El matrimonio habrá de contraerse canónicamente, cuando uno al menos de los contrayentes profese la religión católica. Se autoriza el matrimonio civil, cuando se pruebe que ninguno de los contrayentes profesa la religión católica. Con posterioridad, en 1959, se reforma el Reglamento del Registro Civil en el que se regula el procedimiento a seguir para la declaración de acatolicidad, la cual consiste en una simple comunicación al párroco (sistema de matrimonio civil subsidiario). A partir de la promulgación de la Ley de Libertad Religiosa de 1967, se abre la posibilidad de celebrar los ritos matrimoniales no católicos antes o después del matrimonio civil, pero sin efectos en el Derecho del Estado. La prueba de la acatolicidad se va suavizando, bastando sólo con una comunicación al encargado del Registro. En puertas de la publicación de nuestra actual Constitución, no era necesario hacer la comunicación al encargado del Registro, dando por supuesto que era prueba suficiente de acatolicidad la intención de celebrar el matrimonio en forma civil. La Constitución de 1978, garantiza la libertad ideológica, religiosa y de culto a los ciudadanos, y señala que ninguna confesión tendrá carácter estatal. Al día siguiente de la promulgación de la Constitución, una Instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado declara que todos pueden acudir a la celebración del matrimonio civil con plena libertad de elección y sin hacer declaración alguna sobre su religión. La Constitución excluye el sistema de matrimonio civil subsidiario, y señala en su art. 32 que: la ley regulará las formas de matrimonio, tal expresión ha sido considerada por la doctrina como ambigua, dando lugar a discusiones doctrinales acerca del sistema implantado actualmente en España; lo que queda claro es que se instaura una modalidad de pluralismo matrimonial. La problemática se plantea en entender que lo que se produce es la integración en el ordenamiento jurídico español de varios modelos matrimoniales con su régimen específico cada uno de ellos, por tanto estaríamos ante la recepción de una modalidad religiosa, o varias, distintas de la civil y concurrentes con ella, lo que la

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doctrina llama varias clases de matrimonio; o admitir la unidad del modelo matrimonial con la posibilidad de acceder al mismo desde diferentes vías, o por vía civil, o por vía religiosa, por tanto estaríamos ante una modalidad de matrimonio con posibilidad de realizar el contrato bajo diversas formas jurídicas. Esto es lo que la doctrina denomina varias formas de matrimonio. Concluimos señalando, que el ordenamiento español establece un sistema de unidad de modelo matrimonial con pluralidad de formas (SUÁREZ PERTIERRA).

3. LA EFICACIA CIVIL DE LAS SENTENCIAS MATRIMONIALES CANÓNICAS EN ESPAÑA 3.1. La jurisdicción canónica en el ordenamiento jurídico español El art. I.1 del Acuerdo de Asuntos Jurídicos establece que: El Estado español reconoce a la Iglesia católica el derecho de ejercer su misión apostólica y le garantiza el libre y público ejercicio de las actividades que le son propias y en especial las de culto, jurisdicción y magisterio. El libre ejercicio de estas actividades por parte de la Iglesia católica, así como los demás grupos religiosos que posean una organización judicial interna, es uno de los derechos derivados de la libertad religiosa, ideológica y de culto. Esta libertad comprende el derecho de los creyentes a acudir a los tribunales propios de la asociación religiosa a la que pertenecen. Ello implica que el ejercicio de estas actividades jurisdicciones están sometidas a las mismas limitaciones que esta libertad y, en concreto, al contenido del orden público definido por la ley y a los derechos y las libertades de los demás. Las decisiones dictadas por los tribunales de la Iglesia católica no pueden adquirir eficacia jurídica en el Derecho estatal, pues lo contrario comportaría una confusión entre los fines religiosos y fines estatales contrario a la neutralidad ante el factor social religiosos que caracteriza al modelo de laicidad positiva vigente. Cuestión diversa es que los poderes públicos han pactado con la Iglesia católica el reconocimiento de eficacia civil de algunas resoluciones matrimoniales canónicas con la finalidad esencial de facilitar el pleno disfrute de la libertad religiosa, ideológica y de cultos de los ciudadanos católicos.

3.2. Límites a la eficacia civil de las resoluciones matrimoniales canónicas en el Derecho español De conformidad con lo dispuesto en el art. VII.2 del Acuerdo entre el Estado español y la Santa Sede sobre Asuntos Jurídicos de 1979, las sentencias canónicas de nulidad o de disolución del matrimonio rato y no consumado tendrán eficacia


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en el orden civil si se declaran ajustadas al Derecho del Estado en resolución dictada por el Tribunal civil competente. La declaración de ajuste de la resolución matrimonial eclesiástica al Derecho del Estado debe efectuarse en resolución dictada por el juez civil competente conforme a las condiciones a las que se refiere el artículo 954 de la [derogada] Ley de Enjuiciamiento Civil (Art. 80 del Código civil) de 1881, aún vigente de conformidad con lo establecido en la Disposición Derogatoria Única de la Ley 1/2000, de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil. Veamos, en breve síntesis, cuál es el alcance y significado de cada uno de los requisitos previstos en el art. 954 de la citada norma procesal: 1) Que la ejecutoria haya sido dictada a consecuencia del ejercicio de una acción personal Esta condición está contemplada en el art. 954.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 y significa, en nuestra opinión, que sólo pueden ser reconocidas en el Derecho español aquellas sentencias que tengan su origen en la demanda de, al menos, uno de los cónyuges. Las causas relativas a la nulidad y de disolución del matrimonio rato y no consumado son iniciadas a solicitud de uno o ambos cónyuges en el Derecho Canónico, de modo que siempre se ajustan a lo dispuesto en el art. 954.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881. 2) Que no haya sido dictada en rebeldía La rebeldía es, a grandes rasgos, la situación procesal en que se halla un demandado que no acude a la sede del tribunal que está conociendo de la causa de nulidad o de la disolución matrimonial. En sede de reconocimiento, tiene la finalidad añadida de garantizar que el procedimiento seguido ante el tribunal canónico haya sido respetuoso con los derechos fundamentales consagrados en el art. 24 de la Constitución española, que aseguran a los ciudadanos su participación activa en el juicio de que son partes de modo que no puedan ser condenados sin ser oídos por el juez. Precisamente por ello, el art. 954.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 impide que puedan reconocerse efectos civiles a las sentencias matrimoniales canónicas dictadas en procedimientos en los que el demandado, por circunstancias ajenas a su voluntad, ni siquiera tuvo conocimiento de que el otro cónyuge hubiese demandado la nulidad o la disolución del matrimonio rato y no consumado. Al mismo tiempo, si tenemos en cuenta que estas decisiones son dictadas por tribunales de naturaleza jurídica religiosa, la neutralidad del Estado ante las creencias de sus ciudadanos y la protección que debe otorgar a la libertad de quien se opone implícitamente a que una sentencia dictada por un tribunal religioso declare la nulidad o la disolución de su matrimonio tenga eficacia en el orden civil, determinan que el art. 954.2 impide que puedan reconocerse efectos jurídicos a estas decisiones cuando el demandado, por motivos de convicciones, no se presentó voluntariamente ante el juez canónico.

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3) Que la obligación para cuyo cumplimiento se haya procedido sea lícita en España La licitud de la obligación del art. 954.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 se refiere a que la sentencia canónica de nulidad o de disolución del matrimonio rato y no consumado, no sea contraria al contenido del orden público constitucional español. Este concepto jurídico indeterminado puede ser definido como el conjunto de principios constitucionales que, en una época y en un tiempo determinado, reflejan el esquema de valores esenciales que informan un ordenamiento jurídico concreto. En lo concerniente a la eficacia civil de las sentencias matrimoniales canónicas en el Derecho español, estos principios son los que configuran a España como un Estado Social y Democrático de Derecho y, en concreto, aquellos que ponen de manifiesto la actitud del Estado ante las creencias de los ciudadanos: 1) El de igualdad y no discriminación por motivos religiosos y 2) El de la libertad religiosa, ideológica y de culto. El principio de igualdad y de no discriminación, como contenido del orden público constitucional, supone que los cónyuges que han acudido a los tribunales canónicos sólo deberían obtener eficacia en el orden civil las sentencias matrimoniales canónicas basadas en aquellas causas que puedan subsumirse en algún capítulo civil de nulidad o de disolución por divorcio del Código civil. De lo contrario, creemos que el juez estatal estaría premiando la libertad religiosa de los ciudadanos que han contraído matrimonio civil en forma canónica, que podría ser declarado nulo o disuelto por causas que no están contempladas como tales en el Derecho del Estado, frente al resto de ciudadanos que han contraído el mismo matrimonio en cualquiera de las otras formas de celebración matrimonial que están legalmente reconocidas en España. Por su parte, el principio de libertad como parte del contenido del orden público constitucional implica que no podrían ser declaradas lícitas en España, las sentencias matrimoniales canónicas que han sido dictadas en un procedimiento de nulidad o de disolución del matrimonio rato y no consumado ante la oposición, por motivos de convicciones, del demandado. 4) La autenticidad de la sentencia Regulado en el art. 954.4 de Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, este requisito limita la eficacia civil de las decisiones matrimoniales canónicas que no reúnan los requisitos establecidos en el Derecho del Estado para que pueda ser considerada auténtica en nuestro ordenamiento jurídico. A tal efecto, es necesario que el documento que contenga la decisión canónica haya sido otorgado en un documento público ante Notario y que esté traducida al castellano (arts. 144 y 323.2 de Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000). Igualmente, deberá estar autenticada de conformidad con el Derecho canónico, para lo cual es necesario que haya sido firmada por un notario eclesiástico.


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5) Otros aspectos formales del ajuste La doctrina entiende que el contenido del art. 954 Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 comprende implícitamente el examen por el juez estatal competente para declarar ajustada al Derecho del Estado las sentencias canónicas de nulidad o de disolución del matrimonio rato y no consumado. Estos son: a) La firmeza de la sentencia canónica. Esta expresión se refiere al hecho de que, en principio, sólo podrían adquirir eficacia civil aquellas decisiones matrimoniales contra las que ya no cabe recurso alguno. Sin embargo, en el Derecho Canónico las sentencias canónicas de nulidad, pueden ser recurridas en cualquier momento por cualquiera de los cónyuges, por lo que, a efectos de su reconocimiento en sede civil, el juez estatal deberá considerar firmes aquellas que se consideren definitivas en el citado ordenamiento jurídico. Si se trata de una nulidad matrimonial, es necesario que su contenido haya sido ratificado por un tribunal canónico de segunda instancia. b) La competencia del tribunal que dictó la sentencia canónica objeto de reconocimiento. El juez civil deberá comprobar que la sentencia canónica de nulidad fue dictada por el tribunal canónico competente territorialmente de conformidad con lo establecido en el Derecho Canónico. Mientras que, por el contrario, el conocimiento de la disolución del matrimonio rato y no consumado corresponde única y exclusivamente al Romano Pontífice, por lo que siempre se ajustan al contenido de este requisito previsto implícitamente en el art. 954 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881. a) La inexistencia de una decisión estatal de nulidad matrimonial o de divorcio recaída sobre el mismo matrimonio declarado nulo o disuelto por la jurisdicción canónica que pretende ser reconocida en España. En estos casos, la neutralidad estatal ante el fenómeno social ideológico y religioso determina que deba prevalecer lo resuelto en sede civil sobre el matrimonio ante el contenido del fallo canónico que pretende ser homologado en nuestro ordenamiento jurídico que, por ello precisamente, éste no debería ser declarado ajustado al Derecho del Estado. BIBLIOGRAFÍA Mª J. CIÁURRIZ, El matrimonio de las Confesiones minoritarias en el ordenamiento jurídico español, en «Derecho matrimonial comparado», Valencia 2005. L. DIÉZ PICAZO-A. GULLÓN, Sistema de Derecho Civil. Vol. IV 9ª ed. Madrid 2004. A. FERNÁNDEZ-CORONADO, El proceso de secularización del matrimonio. Una reinterpretación histórica según los presupuestos del constitucionalismo español. Madrid 2004. D. LLAMAZARES, El sistema matrimonial español. Matrimonio civil, matrimonio religioso y matrimonio de hecho. Madrid 1995. M. LÓPEZ-ALARCÓN-R. NAVARRO-VALLS, Curso de derecho matrimonial canónico y concordado.7ª ed. Madrid 2010.

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M. MURILLO, Matrimonio y convivencia en pareja en el ámbito de la Unión Europea. Hacia un nuevo modelo de matrimonio, Madrid 2006. S. PÉREZ ÁLVAREZ, Las sentencias matrimoniales de los tribunales eclesiásticos en el derecho español: la cuestión del ajuste al orden público constitucional, Valencia 2006. Mª T. REGUEIRO, Reflexión en torno al matrimonio y la familia: evolución hacia la constitución europea, en «Laicidad y libertades. Escritos jurídicos», 5/I (2005), pp. 189-210. Mª T. REGUEIRO, Capacidad para contraer matrimonio, en «Derecho matrimonial comparado», Valencia 2005. G. SUÁREZ PERTIERRA (Coord.), El sistema matrimonial, en «Derecho matrimonial comparado» Valencia 2005.

Tema 11

EL DERECHO DE ASOCIACIÓN Y EL DERECHO DE REUNIÓN Sumario: 1. La libertad de reunión y manifestación. 1.1. Concepto. 1.2. Reuniones en lugares cerrados. 1.3. Reuniones en lugares de tránsito público y manifestaciones. 2. El derecho de asociación. 2.1. Régimen jurídico. 2.2. Dimensiones de la libertad de asociación. a) La libertad de creación de asociaciones. b) La libertad de asociarse o no asociarse. c) La libertad de organización y funcionamiento internos d) Los derechos de los asociados.

1. LA LIBERTAD DE REUNIÓN Y MANIFESTACIÓN El derecho de reunión y el derecho de asociación son derechos fundamentales. El valor jurídico protegido radica en la sociabilidad y cooperación humanas, que se manifiesta en los más variados aspectos de la vida. Hay que señalar que, como veremos más adelante, una asociación no es cualquier agrupación humana, sino sólo aquella que reúne las siguientes características: ser de naturaleza voluntaria; perseguir un fin común a sus miembros; poseer una cierta vocación de permanencia y estar dotadas de una organización. En el dato de la estabilidad, radica una de las diferencias entre el derecho de asociación y los derechos de reunión y manifestación. La Revolución Francesa había enaltecido la individualidad de la persona, proclamando las libertades individuales. Sin embargo, las libertades colectivas tuvieron que atravesar un largo proceso histórico para que se alcanzara su reconocimiento y garantía. El primer constitucionalismo, probablemente como reacción frente al orden estamental del Antiguo Régimen, sintió una marcada aversión hacia los «cuerpos intermedios», es decir, tendió a mirar con desconfianza —cuando no abiertamente a prohibir— cualesquiera entidades privadas que pudieran interponerse entre los ciudadanos y el Estado. Así, en Francia hubo que esperar, para el reconocimiento del derecho de asociación, a la ley de 1901; y respecto a Estados Unidos hay que señalar que no ha sido reconocido en la Constitución norteamericana, sino que ha sido reconocido sólo por obra de la jurisprudencia, configurándolo como una manifestación de la libertad de expresión (L. M. DÍEZ PICAZO). En España, la Constitución de 1876 reconoce el derecho de reunirse pacíficamente, así como el de asociarse para los fines de la vida humana. La Ley de 15 de junio de1880, sobre el derecho de reunión y la Ley de 30 de junio de 1887, suponen una consagración de estos derechos de libertad colectiva que, aunque

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El derecho de asociación y el derecho de reunión

de manera tardía y con una aplicación restrictiva o amplia, según el Gobierno de turno, constituyen un reconocimiento temprano, dentro del Derecho comparado, de las libertades públicas colectivas en el Derecho español (J. A. SOUTO). En la actualidad, tanto los textos internacionales como la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, como en los documentos regionales, Convención americana de Derechos Humanos, Declaración del Parlamento Europeo sobre los Derechos y Libertades fundamentales y Proyecto de Constitución de la Unión Europea, se reconocen los derechos de reunión y asociación. Esta realidad nos permite comprobar que los recelos decimonónicos sobre las libertades colectivas no sólo han sido superados, sino que se han convertido en paradigma de los derechos y libertades que, además de los estrictamente individuales, deben ser reconocidos y respetados en cualquier Estado democrático (J. A. SOUTO). Es por ello que las Constituciones de los Estados miembros de la Unión Europea, salvo Francia e Inglaterra, reconocen expresamente estos derechos. La Constitución española reconoce en su art. 21 el derecho de reunión pacífica y sin armas y el derecho de manifestación. Este mandato constitucional ha sido desarrollado en la legislación ordinaria, a través de la Ley Orgánica 9/1983, de 15 de julio, del derecho de reunión.

1.1. Concepto El derecho de reunión y manifestación es un derecho fundamental autónomo, pero que está íntimamente relacionado tanto con el derecho de asociación como con la libertad de expresión. Con el derecho de asociación tiene en común consistir en una agrupación de personas guiadas por un mismo fin; pero la diferencia estriba en que, mientras las asociaciones tienen vocación de estabilidad o permanencia, las reuniones y manifestaciones tienen carácter esporádico. Con la libertad de expresión tiene en común ser un medio de difusión de ideas y opiniones; pero la diferencia radica en que, mientras la libertad de expresión suele ser de ejercicio individual, el derecho de reunión y manifestación es necesariamente de ejercicio colectivo, nadie puede reunirse o manifestarse solo (L. M. DÍEZ PICAZO). La Ley Orgánica del Derecho de Reunión señala que se entiende por reunión, la concurrencia concertada y temporal de más de veinte personas, con finalidad determinada. Al mismo tiempo se excluye expresamente del régimen legal de este derecho, las siguientes reuniones: a) las que celebren las personas físicas en sus propios domicilios; b) las que celebren las personas físicas en locales públicos o privados


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por razones familiares o de amistad; c) las que celebren los partidos políticos, sindicatos, organizaciones empresariales, sociedades civiles y mercantiles, asociaciones, corporaciones, fundaciones, cooperativas, comunidades de propietarios y demás entidades legalmente constituidas en lugares cerrados, para sus propios fines y mediante convocatoria que alcance exclusivamente a sus miembros, o a otras personas nominalmente invitadas; d) las que celebren los profesionales con sus clientes en lugares cerrados para los fines propios de su profesión; e) las que se celebren en unidades, buques y recintos militares, a las que se refieren las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas, que se regirán por su legislación específica. La autoridad gubernativa suspenderá y, en su caso, procederá a disolver las reuniones y manifestaciones cuando: a) se consideren ilícitas de conformidad con las leyes penales; b) se produzcan alteraciones del orden público, con peligro para personas o bienes; c) se hiciere uso de uniformes paramilitares por los asistentes.

1.2. Reuniones en lugares cerrados La libertad de reunión es plena si se trata de una reunión pacífica y sin armas celebrada en lugar cerrado. En este caso no es necesaria ni la autorización previa, ni tampoco la comunicación previa a la autoridad. Sin embargo, los organizadores y promotores podrán solicitar la presencia de delegados de la autoridad gubernativa. Su misión consistirá en la protección de las reuniones y manifestaciones frente a quienes traten de impedir, perturbar o menoscabar el lícito ejercicio de este derecho, pero no podrán intervenir en las discusiones o debates, ni podrán hacer uso de la palabra para advertir o corregir a los participantes. Las reuniones sólo podrán ser promovidas y convocadas por personas que se hallen en el pleno ejercicio de sus derechos civiles. Del buen orden de las reuniones y manifestaciones serán responsables sus organizadores, quienes deberán adoptar las medidas para el adecuado desarrollo de las mismas. En cuanto a las reuniones y manifestaciones de inspiración o finalidad religiosa, la Ley Orgánica de Libertad Religiosa en su art. 2.1.d) se remite a lo que establezca el ordenamiento jurídico general, es decir, la Ley Orgánica del Derecho de Reunión. Hay que entender que tanto la Iglesia católica como las demás confesiones inscritas, han de incluirse entre las entidades legalmente constituidas sustraídas de su aplicación para la celebración de reuniones en lugares cerrados y para sus fines propios y sin que haya de observarse el requisito de la convocatoria previa, que no se corresponde con el modo de ejercer el derecho de reunión en el ámbito de la libertad religiosa (art. 2).

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Por lo que respecta a la Iglesia católica, la libertad de reunión le viene conferida sin restricciones conforme a lo establecido por el art. 1.1 del Acuerdo sobre Asuntos Jurídicos, que garantiza el libre y público ejercicio de culto y de la actividades que le son propias (LÓPEZ ALARCÓN). Sin embargo, hay que matizar que el régimen general encuentra una excepción en el ámbito de las Fuerzas Armadas, donde los actos religiosos de culto o de formación y las reuniones de miembros de iglesias, confesiones o comunidades religiosas legalmente reconocidas, que se celebren dentro de las bases y acuartelamientos requieren autorización expresa del jefe de la unidad.

1.3. Reuniones en lugares de tránsito público y manifestaciones Se trata de reuniones que, al celebrase en lugares de tránsito público, deben conciliarse el derecho de reunión, la libertad de circulación y el mantenimiento del orden público (J. A. SOUTO). La manifestación es una reunión de personas en lugares de tránsito público y que se desplazan de un sitio hacia otro. Así, cuando quieran celebrar reuniones en lugares de tránsito público o manifestaciones, se dará comunicación previa a la autoridad, que sólo podrá prohibirlas cuando existan razones fundadas de alteración de orden público, con peligro para personas o bienes. Esa comunicación previa se realizará por escrito a la autoridad gubernativa correspondiente por los promotores de las mismas, y con una antelación de diez días como mínimo y treinta como máximo. Solamente en caso de urgencia la comunicación podrá hacerse con 24 horas de antelación. En el escrito de comunicación se hará constar: la identidad y domicilio del organizador u organizadores; el lugar, fecha, hora y duración prevista; el objeto de la misma; el itinerario proyectado, cuando se prevea la circulación por las vías públicas; y las medidas de seguridad previstas por los organizadores o que se soliciten de la autoridad gubernativa. Si la autoridad gubernativa considerase que existen razones fundadas de que puedan producirse alteraciones de orden público, con peligro para personas o bienes, podrá prohibir la reunión o manifestación o, en su caso, proponer la modificación de la fecha, lugar, duración o itinerario, siempre mediante resolución motivada. De no ser aceptada por los organizadores o promotores la prohibición u otras modificaciones propuestas, podrán interponer recurso contencioso administrativo ante la Audiencia competente.


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La autoridad gubernativa tiene el deber de proteger el ejercicio de este derecho frente a quienes traten de impedirlo, perturbarlo o menoscabarlo.

2. EL DERECHO DE ASOCIACIÓN 2.1. Régimen jurídico El derecho de asociación está reconocido en el art. 22 de la Constitución. En su apartado 1, el texto constitucional se limita a reconocer el derecho de asociación. Los apartados 2, 3, y 5 establecen un régimen mínimo del derecho de asociación, en el que se determinan qué asociaciones son ilegales o están prohibidas; la obligatoriedad de su inscripción registral a los solos efectos de publicidad y la garantía de que su disolución o suspensión tendrá que ser mediante resolución judicial motivada. Junto a este régimen común asociativo, la Constitución menciona expresamente otras asociaciones: partidos políticos, sindicatos, asociaciones profesionales, comunidades religiosas, etc. Pero tanto de esta regulación, como del análisis de la jurisprudencia constitucional, hay que concluir que el art. 22 de la Constitución contiene una garantía común, un régimen común y mínimo para un género que es el derecho de asociación, el cual es compatible con modalidades específicas a las cuales es aplicable el régimen común del art. 22 y el régimen especial de cada modalidad singular (J. A. SOUTO). Pero el desarrollo legislativo del citado art. 22 Constitución tardó más de veinte años, produciéndose una situación anómala en materia de derechos fundamentales ya que, casi todos aquellos cuya efectividad requiere de algún tipo de colaboración por parte del legislador, habían sido objeto tempranamente de desarrollo legislativo. Estaba formalmente en vigor la Ley de Asociaciones franquista de 1964, ley tendente a desconfiar de casi todo tipo de asociaciones, por lo que muchos de sus preceptos hubieran de reputarse derogados por la entrada en vigor de la Constitución de 1978. El desarrollo legislativo del art. 22 de la Constitución, finalmente se produjo en el año 2002, con la promulgación de la Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del Derecho de Asociación. En su Exposición de Motivos se señala que el derecho de asociación, constituye un fenómeno sociológico y político, como tendencia natural de las personas y como instrumento de participación, respecto al cual los poderes públicos no pueden permanecer al margen.

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La Ley Orgánica tiene por objeto desarrollar el derecho de asociación reconocido en el artículo 22 de la Constitución y establecer aquellas normas de régimen jurídico de las asociaciones que corresponde dictar al Estado (art. 1.1). Además, la Ley reconoce la existencia de una serie de asociaciones de relevancia constitucional como los partidos políticos (art. 6), los sindicatos (arts. 7 y 28), las confesiones religiosas (art. 16), las asociaciones de consumidores y usuarios (art. 51) y las organizaciones profesionales (art. 52), que se rigen por normas específicas. No obstante, el legislador advierte que la Constitución define, de una forma genérica, en su art. 22, los principios comunes a todas las asociaciones, eliminando el sistema de control preventivo, contenido en la Ley 191/1964, de 24 de diciembre, de Asociaciones, y posibilitando su ejercicio. El legislador al abordar el desarrollo del art. 22, señala que es necesario tener en cuenta que, al tratarse de un derecho fundamental, implica que el régimen general del derecho de asociación sea compatible con las modalidades específicas reguladas en leyes especiales y en las normas que las desarrollan, para los partidos políticos, los sindicatos, las asociaciones empresariales, las confesiones religiosas, las asociaciones deportivas, y las asociaciones profesionales de Jueces, Magistrados y Fiscales. Con este objetivo se establece un régimen mínimo y común, que es, además, el régimen al que se ajustarán las asociaciones no contempladas en la legislación especial. Consecuentemente contiene el Derecho común frente al autonómico, y el general frente al especial de las leyes sobre partidos políticos, o sobre confesiones religiosas (Ley Orgánica de libertad religiosa, el Acuerdo sobre Asuntos Jurídicos con la Iglesia católica de 1979, y los Acuerdos con protestantes, judíos y musulmanes de 1992, fundamentalmente) (LLAMAZARES). La Ley, siguiendo nuestra tradición jurídica, limita su ámbito de aplicación a las asociaciones sin fin de lucro, excluyendo a las sociedades civiles, mercantiles, industriales y laborales, a las cooperativas y mutualidades, y a las comunidades de bienes o propietarios, cuyas finalidades y naturaleza no responden a la esencia comúnmente aceptada de las asociaciones, sin perjuicio de reconocer que el art. 22 de la Constitución puede proyectar, tangencialmente, su ámbito protector cuando en este tipo de entidades se contemplen derechos que no tengan carácter patrimonial.

2.2. Dimensiones de la libertad de asociación Siguiendo la propuesta realizada por parte de la doctrina (J. A. SOUTO; POLO SABAU; PELAYO) vamos a analizar las cuatro dimensiones de la libertad de asociación, que ha explicitado la jurisprudencia constitucional (STC 173/ 1998, de


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23 de julio): a) la libertad de creación de asociaciones y de adscripción a las ya creadas; b) la libertad de no asociarse y de dejar de pertenecer a las mismas; c) la libertad de organización y funcionamiento internos sin injerencias públicas; d) un haz de facultades de los asociados a las que pertenecen.

a) La libertad de creación de asociaciones La creación de una asociación es un derecho constitucional inmediato que no requiere regulación legal para su ejercicio, pero que puede ser objeto de regulación por el legislador ordinario. La Constitución señala que las asociaciones constituidas deberán inscribirse en un registro a los solos efectos de publicidad, por lo tanto, el legislador ordinario tiene que prever para todas las asociaciones, ya sean comunes o especiales, la creación de un Registro común y de Registros especiales, e imponer en la legislación de desarrollo la obligación de proceder a la inscripción de las mismas a los solos efectos de publicidad. La inscripción es constitucionalmente obligatoria, la existencia de un Registro de Asociaciones es el medio para asegurar el carácter público de las mismas, carácter público que se desprende de la prohibición de asociaciones secretas, establecidas en el último apartado del art. 22 de la Constitución española. Pero esta obligación de inscripción opera a los solos efectos de publicidad. Ello significa que el encargado del registro no podrá efectuar más que un control de la legalidad externa de las mismas, es decir, un control de los documentos presentados. La Ley Orgánica del Derecho de Asociación dispone que las asociaciones se constituyen mediante acuerdo de tres o más personas físicas o jurídicas legalmente constituidas, que se comprometen a poner en común conocimientos, medios y actividades para conseguir unas finalidades lícitas, comunes, de interés general o particular, y se dotan de los Estatutos que rigen el funcionamiento de la asociación, por tanto, la creación de una asociación es un acto de voluntad de los promotores en el ejercicio de una libertad colectiva reconocida en la Constitución. Además la Ley exige la necesidad de un acuerdo de constitución, que incluirá la aprobación de los Estatutos, mediante acta fundacional, en documento público o privado, y señala que con el otorgamiento del acta adquirirá la asociación su personalidad jurídica y su capacidad de obrar sin perjuicio de la necesidad de su inscripción a los efectos del artículo 10. La inscripción, como hemos señalado, se realizará a los solos efectos de publicidad y, de acuerdo con el art. 10 de la Ley, hace pública el acto de constitución y los Estatutos de la asociación, y es garantía tanto para los propios asociados como para terceros.

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La inscripción, por tanto, tiene carácter meramente declarativo y no constitutivo. El encargado del Registro se limitará a verificar los requisitos exigidos legalmente para la inscripción. Sin duda, estos principios son aplicables a las modalidades específicas de asociación previstas constitucionalmente y reguladas por ley especial, como los partidos políticos, sindicatos y asociaciones religiosas.

b) La libertad de asociarse o no asociarse Como señala la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (SSTC 5/1981, FJ 19.º, y 244/1991, FJ 2.º) el derecho de asociación reconocido por nuestra Constitución en su artículo 22.1 comprende no sólo en su forma positiva el derecho de asociarse, sino también en su faceta negativa de no asociarse. Es decir, el contenido del derecho de asociación se despliega en dos facetas: positiva y negativa. En su faceta positiva, el derecho de asociación es la libertad de crear asociaciones y de adherirse a asociaciones ya existentes. En su faceta negativa; el derecho de asociación consiste en no poder ser obligado a pertenecer a asociaciones a las que uno no se haya adherido voluntariamente, en resumen, el hecho de asociarse —o no hacerlo— es libre (L. M. DÍEZ PICAZO). Por su parte, la legislación vigente establece que la integración en una asociación constituida es libre y voluntaria, debiendo ajustarse a lo establecido en los Estatutos (Ley Orgánica del Derecho de Asociación, art. 19); que nadie puede ser obligado a constituir una asociación, a integrase en ella o a permanecer en su seno, ni a declarar su pertenencia a una asociación legalmente constituida, (art. 2.3); y además reconoce que los asociados tienen derecho a separarse voluntariamente de la asociación en cualquier tiempo (art. 23). El derecho de asociación queda, por tanto, recogido bajo una dimensión personalista, basada en la voluntariedad del individuo. El ciudadano puede asociarse, pero nada ni nadie le obliga a ello y puede dejar de pertenecer a la entidad. Sin embargo, por lo que se refiere a la faceta negativa del derecho de asociación, el principal problema viene dado por la tradicional obligación legal que pesa sobre determinadas categorías de agentes económicos (profesionales liberales, agricultores, comerciantes…) de pertenecer a las correspondientes corporaciones sectoriales. La jurisprudencia constitucional reiteradamente ha señalado que, la obligación legal de pertenecer a dichas corporaciones sectoriales, no vulnera el derecho de asociación en su faceta negativa siempre que se respeten dos requisitos. En primer lugar, es necesario que la corporación de que se trate tenga encomendada una función pública para cuyo cumplimiento sea necesaria la afiliación obligatoria. Por ejemplo, respecto de las profesiones liberales (médicos, abogados, arquitectos…) los colegios cumplen una función de control deontológico y dis-


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ciplinario, cuyo correcto ejercicio exige que los profesionales estén sometidos al correspondiente colegio y, por tanto, estén afiliados al mismo. En segundo lugar, es preciso que la adscripción obligatoria a dichas corporaciones sectoriales no cercene la libertad adicional de asociación o sindicación en ese mismo terreno (L. M. DÍEZ PICAZO).

c) La libertad de organización y funcionamiento internos La jurisprudencia Constitucional (STC 218/1988 de 22 noviembre, FJ 1º) señala que el derecho de asociación reconocido en el art. 22 de la Constitución española comprende no sólo el derecho a asociarse, sino también a establecer la propia organización del ente creado por el acto asociativo dentro del marco de la Constitución y de las leyes que, respetando el contenido esencial del derecho, lo desarrollen o lo regulen. Y es que no sólo corresponde a las personas la titularidad del derecho de asociación, también las asociaciones mismas son consideradas titulares de este derecho fundamental. Por ello el derecho de asociación comprende, asimismo, la facultad de las asociaciones de defender su existencia y su modo de ser frente a las agresiones del exterior. El ejercicio de este derecho no queda limitado a la libertad de crear asociaciones, sino que comprende también la libertad de organizarse del modo que los asociados estimen más conveniente para alcanzar los fines perseguidos. Siempre que no se adopten medios ilícitos, el derecho de asociación abarca la libertad de autoorganización de las asociaciones o, por decirlo con mayor precisión, la autonomía asociativa (L. M. DÍEZ PICAZO). El derecho de autoorganización comprende las tres dimensiones de la autonomía: a) autonormación; b) autogobierno; c) autarquía (J. A. SOUTO). Respecto a la autonormación, la ley señala que, respecto a su régimen interno, las asociaciones habrán de ajustar su organización y funcionamiento a lo establecido en sus propios Estatutos, dentro del marco de la Constitución y de las leyes. Asimismo establece que los Estatutos deberán regular, entre otros, los siguientes extremos: denominación, fines, ámbito territorial, órganos directivos y forma de administración, procedimiento de admisión y pérdida de la condición de socio, derechos y deberes de los mismos, patrimonio fundacional y aplicación del patrimonio en caso de disolución (Ley Orgánica reguladora del Derecho de Asociación, art. 7.1). La facultad de autogobierno atribuye a la asociación, de acuerdo con lo establecido en sus Estatutos, la elección o designación de los órganos de gobierno y representación, su composición, así como las causas de cese de sus miembros (Ley Orgánica reguladora del Derecho de Asociación, art. 7.1.h)).

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La dimensión de la autarquía expresa la facultad de gobierno y administración de la asociación. La gestión realizada por los órganos de gobierno y sus colaboradores de acuerdo con las normas estatutarias y sin interferencias de los poderes públicos. Sin embargo, la jurisprudencia constitucional ha señalado que estos actos son susceptibles de revisión ante los Tribunales ordinarios. El art. 6 de la Ley Orgánica del Derecho de Asociación dispone que los Estatutos —que se han de incluir en el acta fundacional— deberán contener los siguientes extremos: a) denominación; b) el domicilio, así como el ámbito territorial en que haya de realizar principalmente sus actividades; c) la duración, cuando la asociación no se constituya por tiempo indefinido; d) los fines y actividades de la asociación, descritos de forma precisa; e) los requisitos y modalidades de admisión y baja, sanción y separación de los asociados y, en su caso, las clases de éstos. Podrán también incluir las consecuencias del impago de las cuotas por parte de los asociados; f) los derechos y obligaciones de los asociados y, en su caso, de cada una de sus distintas modalidades; g) los criterios que garanticen el funcionamiento democrático de la asociación; h) los órganos de gobierno y representación, su composición, reglas y procedimientos para la elección y sustitución de sus miembros, sus atribuciones, duración de los cargos, causas de su cese, la forma de deliberar, adoptar y ejecutar sus acuerdos y las personas o cargos con facultad para certificarlos y requisitos para que los citados órganos queden válidamente constituidos, así como la cantidad de asociados necesaria para poder convocar sesiones de los órganos de gobierno o de proponer asuntos en el orden del día; i) el régimen de administración, contabilidad y documentación, así como la fecha de cierre del ejercicio asociativo; j) el patrimonio inicial y los recursos económicos de los que se podrá hacer uso; k) causas de disolución y destino del patrimonio en tal supuesto, que no podrá desvirtuar el carácter no lucrativo de la entidad.

d) Los derechos de los asociados Como ya hemos visto anteriormente, la integración en una asociación constituida es libre y voluntaria. Ahora bien, los asociados deben ajustarse a lo establecido en los Estatutos. Todo asociado ostenta los siguientes derechos: a) a participar en las actividades de la asociación y en los órganos de gobierno y representación, a ejercer el derecho de voto, así como a asistir a la Asamblea General, de acuerdo con los Estatutos; b) a ser informado acerca de la composición de los órganos de gobierno y representación de la asociación, de su estado de cuentas y del desarrollo de su actividad; c) a ser oído con carácter previo a la adopción de medidas disciplinarias contra él y a ser informado de los hechos que den lugar a tales medidas, debiendo ser motivado el acuerdo que, en su caso, imponga la sanción; d) a impugnar los


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acuerdos de los órganos de la asociación que estime contrarios a la ley o a los Estatutos. Pero también los asociados tienen deberes tales como: compartir las finalidades de la asociación y colaborar para su consecución; pagar las cuotas y cuantas aportaciones les correspondan; acatar y cumplir los acuerdos válidamente adoptados por los órganos de gobierno y de representación, etc. BIBLIOGRAFÍA L. M. DÍEZ PICAZO, Sistema de derechos fundamentales, Madrid 2003. D. LLAMAZARES FERNÁNDEZ, Derecho de la libertad de conciencia. Libertad de conciencia, identidad personal y solidaridad, Madrid 2003. M. LÓPEZ ALARCÓN, Tutela de la libertad religiosa, en AA.VV. «Derecho eclesiástico del Estado español», Pamplona 2007, pp. 131-132. A. MOTILLA DE LA CALLE, El derecho fundamental de libertad religiosa, en AA.VV. «Manual de derecho eclesiástico», Madrid 2004. J. D. PELAYO OLMEDO, Las comunidades ideológicas y religiosas, la personalidad jurídica y la actividad registral, Madrid, 2007. J. R. POLO SABAU, Confesiones religiosas y libertad de asociación (a propósito de la STC 46/2001 de 15 de febrero) en «Cuestiones actuales de derecho comparado: actas de las reuniones académicas celebradas el 13 de julio de 2001 y el 10 de octubre de 2002 en la Facultad de Derecho de A Coruña, A Coruña, 2003, pp. 119-138. J. A. SOUTO PAZ, Comunidad política y libertad de creencias, Madrid, 2007.

Tema 12

RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS COMUNIDADES IDEOLÓGICAS Y RELIGIOSAS EN ESPAÑA Sumario: 1. El tratamiento de las comunidades religiosas por el ordenamiento jurídico español. 1.1. El marco constitucional. 1.2. Desarrollo legislativo. a) Las comunidades ideológicas y religiosas y la Ley Orgánica de Libertad Religiosa. b) Las comunidades ideológicas y religiosas y el régimen de acuerdos. 2. Constitución de comunidades ideológicas y religiosas y la gestión de los poderes públicos: el Registro de Entidades Religiosas. 2.1. ¿Qué es un Registro y para qué sirve? De la publicidad y seguridad jurídica. 2.2. ¿Qué es el Registro de Entidades Religiosas? 2.3. Requisitos para la inscripción. 3. Efectos de la inscripción. 3.1. La personalidad jurídica y el Registro de Entidades Religiosas. 3.2. La autonomía plena y el principio de separación y neutralidad. 3.3. La importancia de la cooperación y la necesaria estabilidad institucional.

1. EL TRATAMIENTO DE LAS COMUNIDADES RELIGIOSAS POR EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ESPAÑOL Cuando hablamos de régimen jurídico de las comunidades ideológicas y religiosas nos estamos refiriendo al conjunto de disposiciones normativas que regulan, desde el punto de vista estatal, los requisitos necesarios para la correcta formación, existencia y actuación de aquellas instituciones que aglutinan a un número indeterminado de personas que comparten las mismas ideas o creencias. Conviene aclarar tres afirmaciones que contiene esta definición: Nos situamos en el marco de las comunidades ideológicas y religiosas. Cualquier actuación de estas entidades tiene una conexión evidente con el ejercicio del derecho fundamental de libertad ideológica y religiosa. Así, la configuración del estatuto jurídico de las comunidades ideológicas y religiosas debe ser acorde con los parámetros o principios fundamentales que configuran el sistema de garantía del ejercicio de ese derecho. De base, no debería existir diferencias en la regulación con independencia de que las comunidades sean ideológicas o religiosas (LLAMAZARES, Tomo I). Las comunidades son personas jurídicas. Por lo tanto, debemos tener en cuenta lo estipulado por el ordenamiento general (art. 35 y ss. del Código civil). Por último, nos proponemos analizar normas de Derecho público estatal. Por lo tanto, el conjunto de disposiciones normativas que regulan estas cuestiones se encuentran en el seno del ordenamiento jurídico español. Dicho de otra forma, su estructura y organización, la creación de nuevas normas para cubrir vacios legales, de interpretación de las existentes, de sistematización o de aplicabilidad,

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Régimen jurídico de las comunidades ideológicas y religiosas en España

son las propias del ordenamiento jurídico español y, en este caso, del Derecho público. Es cierto que la iniciativa de creación de estas comunidades es privada. Son los individuos quienes deciden «asociarse» para formar una comunidad o, en su defecto, las instituciones tradicionales (iglesias y confesiones) quienes amparan la creación de otras comunidades menores para el mejor cumplimiento de sus fines (véase iglesias, monasterios, congregaciones, etc.). En general los individuos siguen las pautas marcadas por la normativa estatal, pero también puede ocurrir que cuando el impulso privado se desarrolla al amparo de una confesión religiosa tradicional (por ejemplo, la Iglesia católica), sus «estatutos» (normas de autogestión) dispongan unas directrices internas. Este hecho puede llevarnos a la tentación de considerar que tales normas son las aplicables. Pero, debemos tener en cuenta que, por el sistema de aconfesionalidad o laicidad positiva instaurado en España, las normas privadas e internas emitidas por dichas comunidades, sólo se integrarán en el conjunto civil cuando sean conformes al ordenamiento jurídico español y, sobre todo, cuando éste haya fijado mecanismos para su integración en el sistema o para reconocer sus efectos en el ámbito público. Para ordenar la aplicación de las normas utilizaremos los principios de la Teoría General del Derecho: el principio de jerarquía normativa (una norma de rango superior prima sobre otra de rango inferior); el principio de especialidad (una norma especial prima sobre una general) y el principio de temporalidad (una norma posterior prima sobre una anterior). No existe jerarquía funcional entre estos principios, se pueden aplicar de manera combinada para determinar la norma aplicable. Teniendo en cuenta lo dicho, analizaremos, por orden de jerarquía, las fuentes legales.

1.1. El marco constitucional La mayoría de eclesiasticistas están de acuerdo en que el art. 16 de la Constitución contiene una garantía genérica de la libertad ideológica y religiosa, tanto para los individuos como para las comunidades, pero no todos comparten la misma idea sobre su posición en cuanto sujeto del derecho. Mientras para un sector de la doctrina lo fundamental es el ejercicio colectivo de la libertad ideológica y religiosa: garantizar el derecho de las comunidades, que se encargarán de canalizar el ejercicio individual (institucionalización de las relaciones), otro sector considera que los individuos son sujetos primordiales y la extensión del derecho a las comunidades tiene su fundamento en que estas se convierten en mecanismos idóneos para el pleno disfrute del derecho (personalismo). El art. 16 es la piedra angular en la configuración del sistema de tratamiento de la libertad ideológica y religiosa. Se trata del único precepto constitucional donde aparece una mención explícita a las comunidades ideológicas y religiosas. Si bien


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esto no significa que otros preceptos no influyan notablemente en su regulación (sobre todo aquellos que contienen los principios fundamentales). En él se contienen dos apartados clave para entender la configuración del estatuto jurídico de las comunidades: 1) El párrafo 1º del art. 16 dice literalmente: «Se garantiza la libertad ideológica, religiosa y de culto de los individuos y las comunidades…». De esta afirmación podemos extraer dos conclusiones: Una de carácter formal: «comunidad» es el término genérico que utiliza nuestra Constitución para designar a las instituciones que contempla como sujetos del derecho. Otro esencialmente material: las comunidades son reconocidas como titulares del derecho fundamental de libertad ideológica y religiosa. 2) El párrafo 3º contiene dos parámetros esenciales para comprender la posición jurídica de las comunidades en el ordenamiento jurídico español. La primera al afirmar que «ninguna confesión tendrá carácter estatal» y la segunda al señalar que «los poderes públicos mantendrán las consiguientes relaciones de cooperación con la Iglesia católica y las demás confesiones». Aunque aparentemente antagónicas, cada una aporta un elemento en la configuración del sistema español, como se ha visto al estudiar los principios. Si bien, y procurando no redundar en lo estudiado, ambas pueden aportarnos datos muy importantes: En el primer caso, se consagra una autonomía e independencia especial entre los poderes públicos y las confesiones y viceversa —principio de separación—. Por lo tanto, en su configuración jurídica como sujetos de derecho, no puede darse ninguna confusión estructural ni finalística entre las comunidades ideológicas y religiosas y los poderes públicos. El segundo apartado refleja el compromiso de los poderes públicos de cooperar con las comunidades. En este precepto se reconoce a las comunidades el carácter de sujeto negociador, particularmente a las religiosas. De este modo, el Estado procurará que los sujetos (personas jurídicas) con los que deba negociar sean interlocutores válidos, no meras entelequias, que tengan la condición de personas jurídicas capaces según las reglas de formación propias del Derecho público (estén formadas conforme a derecho, tengan plena capacidad jurídica para asumir derechos y obligaciones, etc.). Este celo, en determinadas ocasiones, puede llevar a que los poderes públicos se extralimiten en sus facultades, por lo que es muy importante comprobar que su actuación se ajusta a la legalidad vigente (principio de legalidad). De lo dicho podemos concluir lo siguiente: 1. El art. 16 de la Constitución española consagra a las comunidades ideológicas y religiosas como sujetos titulares del derecho fundamental de libertad ideológica y religiosa.

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2. Parece preferible utilizar el término comunidades, ya que es el genérico. Aunque no se nos escapa que el legislador en su desarrollo ha adoptado otras denominaciones que suelen ser propias de estas instituciones, como el término confesión (elenco que, como veremos, se ampliará con otros nombres que aparecen en la Ley Orgánica de Libertad Religiosa). 3. Hablamos de comunidades ideológicas y religiosas ya que el precepto consagra el derecho de libertad ideológica y religiosa como un único derecho y, por ese motivo, podemos decir que al igual que protege a los individuos, independientemente de si sus convicciones son o no teístas, las comunidades están protegidas con independencia de si se configuran en torno a creencias ideológicas o religiosas. 4. En la configuración del estatuto jurídico de las comunidades ideológicas y religiosas, éstas no pueden adquirir el carácter de corporación de derecho público (como si sucede en otros sistemas, por ejemplo el caso alemán). En todo caso, lo que sí parece evidente es que existe un interés especial por resaltar la autonomía e independencia plena entre ambos polos (algo propio del sistema de laicidad), que evita la intervención administrativa en la configuración institucional de estas entidades. 5. Además de esta necesaria autonomía, el constituyente percibió a estas instituciones como agentes donde los individuos desarrollarían su derecho y por ello consideró a las comunidades ideológicas y religiosas como sujetos de cooperación, en los términos analizados en el capítulo de los principios. Por supuesto, no podemos olvidar los principios del sistema que se recogen en diversos preceptos constitucionales. Así, por ejemplo, la igualdad, la libertad, la justicia y el pluralismo, nos lleva a considerar que las normas que regulen el estatuto de las confesiones religiosas deben evitar que se produzcan situaciones de desigualdad formal entre las comunidades. Y, más específicamente relacionado con el ejercicio de cualquier derecho, la igualdad del art. 14 que evita discriminaciones. Se complementa con la igualdad material, art. 9.2 de la Constitución, que insta a los poderes públicos a remover obstáculos o promover las condiciones para que el ejercicio de los derechos fundamentales sea pleno (algo que se logra normalmente escuchando a los interesados y, en el caso de las confesiones, acordando los términos en los que se desenvolverá las políticas legislativas encargadas de configurar estas condiciones, etc.). Pero sobre todo, el art. 10 de la Constitución española donde se consagra la dignidad de la persona y el libre desarrollo de su personalidad como fundamento del orden político y de la paz social. Este hecho, junto con la base internacional en la que la Declaración Universal de Derecho Humanos introduce la persona como fundamento de los derechos, hace que podamos hablar del personalismo. Será el individuo quien se sitúe como fundamento del reconocimiento de los derechos.


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Así, la cuestión que nos hacíamos al principio se resuelve señalando que la persona es el fundamento del reconocimiento de los derechos colectivos. Ahora bien, hay que matizar lo siguiente. El ejercicio de la libertad ideológica y religiosa tiene su fundamento en la persona, pero los individuos pueden actuar individualmente o colectivamente, sin necesidad de crear una institución o comunidad. De hecho, en el momento en que se produce la formalización de la institución, a través de su creación conforme a Derecho, es cuando el ente cobra presencia, nace como persona jurídica y, como tal, se convierte en titular de derechos y obligaciones, con las particularidades que le correspondan. Como vimos en el capítulo anterior respecto al derecho de asociación, se establece dos elementos: el individual, los ciudadanos ejercen su derecho de asociación cuando deciden unirse, y el estructural o colectivo, la formación de las asociaciones con sus particularidades. Por lo tanto es esencial conocer cómo se produce la formalización de las comunidades religiosas.

1.2. Desarrollo legislativo a) Las comunidades ideológicas y religiosas y la Ley Orgánica de Libertad Religiosa Para desarrollar el art. 16 de la Constitución el legislador español promulgó en el año 1980 la Ley Orgánica de Libertad Religiosa. A pesar de que su propio título es inexacto respecto al derecho que pretende desarrollar, debemos entender que esta norma, mientras no se modifique, contiene los términos en los que se debe desenvolver el ejercicio normal de la libertad ideológica y religiosa y, por lo tanto, en los que debe aclararse la configuración jurídica de las comunidades ideológicas y religiosas. Respecto al tema que nos ocupa, podríamos partir señalando que, del art. 5 en adelante, la norma contiene las referencias explícitas al tratamiento de las comunidades ideológicas y religiosas. Sin embargo, no debemos olvidar los primeros artículos: En el primer artículo reitera la garantía constitucional de la libertad ideológica y religiosa e integra el principio de no-discriminación y, con ello, lo que es más importante, una previsión que impide limitar la capacidad jurídica de las personas (individuos y comunidades) por razón de sus creencias. Literalmente señala: «Las creencias religiosas no constituirán motivo de desigualdad o discriminación ante la Ley. No podrán alegarse motivos religiosos para impedir a nadie el ejercicio de cualquier trabajo o actividad o el desempeño de cargos o funciones públicas». Es importante esta afirmación porque, en épocas anteriores, leyes homólogas a la que comentamos limitaban la capacidad jurídica de las comunidades religiosas. En este caso, tal previsión, confirma el cambio de sistema constitucional, ahondando en la neutralidad al repetir que: «ninguna confesión tendrá carácter

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estatal». Bajo esté prisma, podemos afirmar que el art. 1 de la Ley Orgánica de Libertad Religiosa vuelve a consagrar a las comunidades ideológicas y religiosas como titulares del derecho de libertad ideológica y religiosa que, en ningún caso, podrán ser parte de la estructura estatal ni ver disminuida su capacidad jurídica. En el segundo artículo se desarrolla el contenido esencial del derecho. Aquí encontramos los elementos que completan la capacidad jurídica que otorga el ejercicio del derecho de libertad ideológica y religiosa. Evidentemente, el contenido del primer apartado tiene una vinculación directa con los individuos, pero eso no quita para que sepamos que su ejercicio puede ser individual o colectivo. Especialmente relevante es la última parte, donde encontramos el fundamento que garantiza la creación de las comunidades religiosas, como contenido del derecho de libertad ideológica y religiosa. En él también se afirma que su constitución se producirá de acuerdo con lo establecido en el régimen general y, por supuesto, en la presente Ley. Por lo tanto la propia Ley Orgánica de Libertad Religiosa consolida la aplicabilidad del régimen general, según las reglas del propio ordenamiento jurídico español. Dice el art. 2.1 apartado d): «Reunirse o manifestarse públicamente con fines religiosos y asociarse para desarrollar comunitariamente sus actividades religiosas de conformidad con el ordenamiento jurídico general y lo establecido en la presente Ley Orgánica». En el segundo apartado de este artículo se contemplan unos derechos que, como veremos, se garantizan a la institución: «(…) el derecho de las Iglesias, Confesiones y Comunidades religiosas a establecer lugares de culto o de reunión con fines religiosos, a designar y formar a sus ministros, a divulgar y propagar su propio credo, y a mantener relaciones con sus propias organizaciones o con otras confesiones religiosas, sea en territorio nacional o en el extranjero». Se trata de actividades que, evidentemente, también puede realizar una persona pero, en este caso, el legislador parece haber sido especialmente sensible a la realidad y, al configurarlos, los ha tratado como elementos que normalmente gestionan las comunidades en su capacidad de auto-organización. Finalmente, será el tercer apartado quien recuerde la disposición del Estado español a cooperar con las comunidades religiosas. En este caso, deja expresamente reflejado la vinculación directa que existe entre este deseo y el compromiso adquirido en el art. 9.2 de la Constitución, al señalar que la finalidad de la cooperación es alcanzar la aplicación real y efectiva de los derechos relacionados en los párrafos anteriores. Y, aún más, la Ley Orgánica de Libertad Religiosa concreta los ámbitos susceptibles de cooperación en: a) asistencia religiosa en establecimientos públicos, militares, hospitalarios, asistenciales, penitenciarios y otros bajo su dependencia; b) la formación religiosa en los centros docentes. Aunque también tienen importancia para el tema, especialmente el art. 3 que veremos posteriormente, pasaremos directamente al art. 5 de la norma. Según este precepto: «Uno. Las Iglesias, Confesiones y Comunidades religiosas y sus


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Federaciones gozarán de personalidad jurídica una vez inscritas en el correspondiente Registro público, que se crea, a tal efecto, en el Ministerio de Justicia. Dos. La inscripción se practicará en virtud de solicitud, acompañada de documento fehaciente en el que consten su fundación o establecimiento en España, expresión de sus fines religiosos, denominación y demás datos de identificación, régimen de funcionamiento y órganos representativos, con expresión de sus facultades y de los requisitos para su válida designación. Tres. La cancelación de los asientos relativos a una determinada Entidad religiosa sólo podrá llevarse a cabo a petición de sus órganos representativos o en cumplimiento de sentencia judicial firme». Este precepto introduce el Registro como mecanismo para que las iglesias, confesiones y comunidades religiosas y sus Federaciones gocen de personalidad jurídica. Aquí es donde se generan los grandes interrogantes sobre el papel del Registro en la creación y determinación de la personalidad jurídica de las comunidades religiosas. Algo que, para aclararlo correctamente, debemos analizar el Registro de Entidades Religiosas. En el art. 6 de la Ley Orgánica de Libertad Religiosa se garantiza la «plena autonomía», como derecho de auto-organización y auto-regulación, para aquellas entidades inscritas. Además, advierte que en las normas de organización interna y en las que se dicten para regular las instituciones creadas por ellas para la realización de sus fines podrán incluir cláusulas de salvaguarda de la identidad propia. Interesa resaltar el párrafo 2º de este precepto donde se señala, literalmente, que las iglesias, confesiones y comunidades religiosas pueden crear para la realización de sus fines, asociaciones, fundaciones e instituciones y que estás se crearán «con arreglo a las disposiciones del ordenamiento jurídico general». Por su parte, el art. 7 de la Ley Orgánica de Libertad Religiosa vuelve a recordar la pretensión negociadora que asume el Estado en la Constitución. Lo interesante de este artículo es que introduce dos requisitos para alcanzar el carácter de sujeto negociador: estar inscritas en el Registro de Entidades Religiosas y que estas entidades, por su ámbito y número de creyentes, hayan alcanzado notorio arraigo en España. En su párrafo 2º amplía el contenido de la cooperación a otros ámbitos, específicamente, la financiación a través de «beneficios fiscales». Finalmente, el art. 8 de la Ley Orgánica de Libertad Religiosa prevé la posibilidad de que las comunidades inscritas y que tengan notorio arraigo formen parte de la Comisión Asesora de Libertad Religiosa. Se trata de una Comisión paritaria formada por representantes de la administración y de las comunidades que tiene como finalidad el estudio, informe y propuesta de todas las cuestiones relativas a la aplicación de la Ley y, particularmente, con carácter preceptivo, realizar dictámenes e informes sobre los acuerdos del art. 7.

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b) Las Comunidades ideológicas y religiosas y el régimen de acuerdos La plasmación práctica del sistema de cooperación se concreta en cuatro Acuerdos de 1979 firmados con la Iglesia católica y tres con las respectivas federaciones de entidades evangélicas, islámicas y judías en 1992. Aunque el régimen contenido en ellos debería ser similar o, por lo menos, procurar que el desarrollo de la libertad ideológica y religiosa se produjera en términos de igualdad formal y material, existen notables diferencias, especialmente en la configuración jurídica de las entidades. Para aclararlas atenderemos a dos parámetros: las diferencias formales y materiales que existen en la regulación para la Iglesia católica frente a la regulación de las demás confesiones y las diferencias entre «entidades mayores» y «entidades menores». Entidades mayores son las iglesias, confesiones, comunidades y sus respectivas Federaciones mientras que las entidades menores son las que el Real Decreto 142/1981 sobre organización y funcionamiento del Registro de Entidades Religiosas introduce en su art. 2 bajo la denominación de órdenes, congregaciones, institutos religiosos y otras entidades asociativas. Así revisaremos dos apartados: 1. La Iglesia católica y las demás comunidades religiosas como entidades mayores. Tanto la Iglesia católica como el resto de las comunidades son susceptibles de inscripción en el Registro de Entidades Religiosas (ALDANONDO), si bien, en la práctica, no todas están inscritas en esos términos. Por un lado, la Iglesia católica no aparece inscrita en el Registro como entidad mayor. Parte de la doctrina sostiene que su falta de inscripción se debe a que su mención explícita en el art. 16 de la Constitución le confiere personalidad jurídica y, por lo tanto, es innecesario. Por su parte, las comunidades religiosas que han firmado Acuerdo con el Estado español han pasado por el Registro, a pesar de que también podrían englobarse dentro de la mención genérica que contiene el art. 16.3 de la Constitución a «las demás confesiones». Esta situación, ya de partida diferente, se complicó aun más en la práctica. Aunque ciertas comunidades dispersas por la geografía española ya estaban inscritas en el Registro de Entidades Religiosas, el Estado las estimuló para que se aglutinaran en Federaciones que, a su vez, también fueron inscritas. En estas Federaciones se debían incorporar todas las comunidades del mismo credo (aunque en la práctica no ocurre así) para convertirse en sujeto negociador estable. La capacidad jurídica de la Iglesia católica se contempla en el Acuerdo de Asuntos Jurídicos de 1979. Según los arts. I y II puede: a) ejercer su misión apostólica; b) desarrollar libre y públicamente sus actividades, especialmente tiene reconocida la jurisdicción, el culto y el magisterio; c) comunicar libremente y d) gestionarse y organizarse. A pesar de su aparente especialidad, no se trata de ninguna innovación. En conjunto, son facultades que posee toda persona jurídica (art. 38 del Código civil) y que, en el caso de las comunidades ideológicas y


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religiosas, están amparadas por la Ley Orgánica de Libertad Religiosa y la Ley reguladora del Derecho de Asociación. Por su parte, según lo señalado en las Leyes específicas la aplicabilidad de los derechos y obligaciones recogidos en los Acuerdos de 1992 se circunscribe a aquellas entidades que aparezcan inscritas en el Registro y formen parte de la Federación. Para acreditar su incorporación a la Federación será necesario aportar certificado emitido por los representantes legales de la Federación. Su baja o exclusión se practicará a instancia de la entidad interesada o de la propia Federación. Del mismo modo, la certificación de los fines religiosos de las entidades menores será expedida por la Federación, algo esencial para la inscripción. En cuanto a la capacidad jurídica, si revisamos el contenido del acuerdo, este no concede facultades distintas que las estrictamente previstas en la Ley Orgánica de Libertad Religiosa, pero lo que sí hace es detallar su contenido (lugares y ministros de culto, efectos civiles del matrimonio, asistencia en los centros públicos, formación religiosa, beneficios fiscales) o tener en cuenta sus particularidades en algunas cuestiones (festividades, patrimonio histórico artístico y productos alimenticios y marcas). La controversia surge al comprobar que mientras la Ley Orgánica de Libertad Religiosa reconoce de forma genérica estas facultades, el art. 1 de las Leyes 24, 25 y 26 de 1992 introduce dos requisitos para detentarlas: figurar inscritas y formar parte de la Federación correspondiente. 2. Las entidades menores, creadas para la realización de fines estrictamente religiosos. Las asociaciones, fundaciones e instituciones creadas por las iglesias, confesiones y comunidades religiosas para la realización de sus fines se regirán por las disposiciones del ordenamiento jurídico general (art. 6.2 de la Ley Orgánica de Libertad Religiosa). Ahora bien, la controversia surge con el art. 1.3 Ley reguladora del Derecho de Asociación donde se advierte que las asociaciones de relevancia constitucional se regirán por su ley específica y, entre ellas, incluye a las comunidades religiosas. Para resolver esta contradicción debemos tener en cuenta que mientras el párrafo 2 y 4 del art. 1 de la Ley reguladora del Derecho de Asociación excluyen del ámbito de aplicación de esta Ley a las asociaciones con ánimo de lucro (sociedades civiles, mercantiles, industriales y laborales, cooperativas y mutualidades y las comunidades de bienes o propietarios —preámbulo de la Ley—) y aquellas que estén sometidas a un régimen asociativo específico (corporaciones de derecho público —preámbulo de la Ley—), el tercer párrafo se limita a recoger la aplicación del principio de especialidad, las asociaciones religiosas se regirán por sus leyes específicas. En segundo lugar, la Ley Orgánica de Libertad Religiosa no introduce a las entidades menores como sujetos inscribibles en el Registro. En contra, las remite al régimen general en su art. 6.2. Será el art. 2 del Real Decreto 142/1981 quien introduzca a estas entidades como sujetos inscribibles en el Registro de Entidades Religiosas. Aplicando el principio de jerarquía normativa un Real Decreto no debería contradecir lo dispuesto por la Ley, sólo

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complementar o desarrollar. El problema se genera al comparar dos normas del mismo rango (CONTRERAS): la Ley Orgánica de Libertad Religiosa y la Ley reguladora del Derecho de Asociación quien además en el párrafo 2º del art. 1.3 señala: «Las asociaciones constituidas para fines exclusivamente religiosos por las iglesias, confesiones y comunidades religiosas se regirán por lo dispuesto en los tratados internacionales y en las leyes específicas, sin perjuicio de la aplicación supletoria de las disposiciones de la presente Ley Orgánica». Teniendo todo en cuenta habría que decir que la contradicción surge al incluir los Acuerdos con la Iglesia católica una serie de disposiciones para solventar algunos problemas heredados del sistema anterior. Ello generó más de una situación anómala que ha provocado que el legislador, mediante otras regulaciones, intente primero dar una respuesta concreta y, después, generalizada para extenderlo al resto de las confesiones. Veamos su contenido: Según el art. I.3 del Acuerdo la Conferencia episcopal española y el resto de entidades con base territorial tienen reconocida expresamente personalidad jurídica (SUÁREZ PERTIERRA, 1980). Las diócesis, parroquias y otras gozarán de personalidad jurídico civil desde el momento en que la tengan canónica y se notifique a los órganos competentes. Según el art. 1.b) de la Resolución de 11 de marzo de 1982 sobre inscripción de entidades de la Iglesia católica en el Registro de Entidades Religiosas la notificación debe realizarse a la Dirección General de Asuntos Religiosos (ahora incluida como Subdirección en la Dirección General de Cooperación Jurídica Internacional y Relaciones con las Confesiones con la denominación de Subdirección General de Relaciones con las Confesiones). Así, mientras la primera tiene un reconocimiento expreso de personalidad jurídica, las segundas tampoco «están sujetas al trámite de inscripción…», art. 1.a) de la Resolución 11 de marzo de 1982, y pueden probar su personalidad mediante la certificación oportuna. Esta certificación varía según el momento en que se hayan constituido: a) si son previas a la promulgación del Acuerdo y están inscritas en el Registro, bastará con la certificación oportuna emitida por la Subdirección; b) si son posteriores, o no estaban inscritas en el antiguo Registro, será necesario que aporte la certificación de la autoridad eclesiástica competente indicando que han procedido a notificar la formación de dicha entidad. En ambos casos, la entidad figurará inscrita. Por su parte, las ordenes, congregaciones religiosas, otros institutos de vida consagrada, así como sus provincias y casas, las asociaciones, fundaciones y otras entidades católicas tendrán un doble sistema de reconocimiento: – Aquellas entidades no territoriales que gozaran de personalidad jurídica antes de la entrada en vigor del Acuerdo tendrán un reconocimiento genérico de personalidad sin necesidad de una nueva inscripción registral. En este caso, el Registro de Entidades Religiosas sólo funciona como medio de


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prueba y para asegurar la inscripción el legislador fomenta su utilización a través de la Disposición Transitoria Primera del Acuerdo, donde se señala que, transcurridos tres años desde la entrada en vigor del Acuerdo, la ausencia de inscripción significa la pérdida del reconocimiento de personalidad jurídica. En el propio art. I.4 del Acuerdo ya indica que sólo podrán probarla mediante el certificado de inscripción registral. – Aquellas entidades que no gozaran de personalidad jurídico civil a la entrada en vigor del Acuerdo deberán inscribirse en el Registro. Deben presentar documento auténtico de su erección canónica, expresión de sus fines, datos de identificación, régimen de funcionamiento, órganos representativos y facultades de estos órganos. Todos estos documentos deberán estar legitimados por el Notario (art. 4 de la Resolución de 11 de marzo de 1982). Finalmente, según el art. I.4 del Acuerdo, las asociaciones y fundaciones deberán inscribirse para tener personalidad jurídica, aunque no se identifica el Registro donde deben hacerlo (el general o el de entidades religiosas). En resumen, según el régimen previsto en el Acuerdo de Asuntos Jurídicos, la inscripción en el Registro de Entidades Religiosas tiene diversas finalidades para las entidades menores católicas: Las entidades que forman parte de la estructura y organización eclesiástica no necesitan inscripción para reconocer su personalidad jurídica. Las órdenes, congregaciones, institutos de vida consagrada, etc. gozan de personalidad jurídica desde que la tengan canónica y el Registro de Entidades Religiosas sólo funciona a efectos probatorios. Especialmente como único medio de prueba cuando la erección es posterior a la entrada en vigor del acuerdo. Las asociaciones deben inscribirse en todo caso. Por su parte, todas estás diferencias desaparecen en los Acuerdos de 1992 ya que prevén la inscripción como elemento imprescindible para la entidades menores y con los mismos efectos para todas.

2. CONSTITUCIÓN DE COMUNIDADES IDEOLÓGICAS Y RELIGIOSAS Y LA GESTIÓN DE LOS PODERES PÚBLICOS: EL REGISTRO DE ENTIDADES RELIGIOSAS 2.1. ¿Qué es un Registro y para qué sirve? De la publicidad y seguridad jurídica El Registro es una oficina donde se inscriben sujetos, derechos y sus circunstancias jurídicas. Como institución jurídica el Registro realiza sus funciones de

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acuerdo con las reglas de la publicidad registral. Por lo tanto, el procedimiento registral tiene como finalidad coordinar los pasos para alcanzar ese sistema de publicidad. A su vez, la publicidad es el instrumento adecuado para dotar de seguridad jurídica al ordenamiento jurídico. Por lo tanto, publicidad y seguridad son dos nociones íntimamente ligadas. En nuestro ordenamiento jurídico podemos encontrarnos con dos tipos de registros: Los Registros administrativos: servicio público que se inserta en la estructura administrativa general y cuya función es otorgar publicidad formal de lo inscrito. No son constitutivos de derechos, tan sólo permiten conocer la existencia de un sujeto, hecho, acto o situación jurídica. La publicidad es un elemento estructural del ordenamiento jurídico que garantiza la seguridad en el tráfico jurídico. Impide, entre otras cuestiones, la arbitrariedad de los poderes públicos en su actuación. En el art. 9.3 de la Constitución se recoge la manifestación más práctica y conocida de este principio: la publicidad de las normas. Como Registro declarativo, el encargado no debe calificar jurídicamente el fondo tan solo debe comprobar que se cumplen las formalidades prescritas en las normas (por ejemplo, que se presenta toda la documentación). En esta función también están sujetos al principio de legalidad (art. 9.1 de la Constitución española). El Registro jurídico es una institución propia del derecho privado y, a diferencia de un Registro administrativo, sí es constitutivo de derechos. La inscripción otorga un tipo de publicidad registral especializada, publicidad material, al verificar la corrección jurídica de lo inscrito. Para ello intervienen profesionales del Derecho (Registrador) que califican materialmente el título. La calificación es un juicio técnico que trasciende la mera constatación de que se cumplen las formalidades. Por ello, responde a una serie de principios (principio de legalidad, de responsabilidad directa e independencia, además de los ordinarios del procedimiento registral). La publicidad material que otorgan estos registros se vincula a las nociones de oponibilidad e invocabilidad: a) la inscripción legitima al titular en su derecho haciéndolo oponible frente a terceros; b) las situaciones inscritas se consideran ciertas y veraces, al coincidir la realidad material con la registral, que es lo que revisa el Registrador, por lo que el tercero de buena fe que actuó teniendo en cuenta lo inscrito, en caso de conflicto, puede invocar la publicidad registral. En el primer caso, nos referimos al principio de legitimación y en el segundo al principio de buena fe. En conclusión, la inscripción en los Registros administrativos es obligatoria mientras que en los Registros jurídicos es potestativa (el interesado puede elegir entre inscribir o no, aunque normalmente los beneficios de la inscripción superan a los perjuicios que conlleva no inscribir). El Registro administrativo es meramente declarativo y sólo tiene efectos de publicidad formal (hacer público los datos inscritos), el Registro jurídico es constitutivo de derecho y, por lo tanto, crea una


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nueva situación jurídica a la que otorga publicidad material (presunción de exactitud de lo inscrito, legitimación del titular y buena fe de terceros). El primero es un instrumento más al servicio de la seguridad jurídica de interés general, como principio general de nuestro ordenamiento, y el segundo se encarga de otorgar seguridad jurídica privada para los interesados. De esta forma, los Registros jurídicos se vinculan más con las sociedades privadas con ánimo de lucro y los administrativos con las de interés general.

2.2. ¿Qué es el Registro de Entidades Religiosas? El Registro de Entidades Religiosas es el lugar donde acuden las comunidades religiosas para inscribirse. Es un órgano dependiente de la Subdirección General de Relaciones con las Confesiones y su determinación legal se contempla en el Real Decreto 142/1981. Según el art. 1 del Real Decreto se trata de un Registro general y público: a) su ordenación y funcionamiento corresponde a la Administración General del Estado (general) y cualquier persona interesada puede acceder a la información que contiene (público). Su estructura está compuesta de 3 secciones, a pesar de que formalmente el Real Decreto 142/1981 sólo menciona una de ellas. Sección general: donde se inscriben las iglesias, confesiones y comunidades religiosas en los términos previstos en la Ley Orgánica de libertad religiosa. Sección especial: creada por el art. 7.2 del Real Decreto 142/1981 para que conste la inscripción de las comunidades que han firmado acuerdo de cooperación con el Estado y sus entidades menores. Sección de fundaciones: que responde a la previsión del Real Decreto 589/1984 sobre inscripción de las fundaciones de la Iglesia católica. Formalmente se compone de hojas normalizadas que contienen los datos de las entidades inscritas. Cada entidad tiene su hoja propia numerada (folio personal), donde se inscriben los datos, sus modificaciones y su disolución, al que se añade el expediente que incluye los documentos solicitados para la inscripción.

2.3. Requisitos para la inscripción Cuando una entidad decide inscribirse en el Registro de Entidades Religiosas, debe aportar una documentación que permita identificarla y conocer su estructura y organización. En su conjunto, conforman una serie de requisitos formales previstos en el art. 5.2 de la Ley Orgánica de Libertad Religiosa y explicitados en el art. 3.1 del Real Decreto 142/1981. Para comprenderlo mejor, comenzaremos analizando los requisitos que son estrictamente formales y en quinto lugar veremos uno aparentemente material:

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1º Solicitud: Requisito que aparece de forma implícita en el art. 5 de la Ley pero que, para la doctrina, no ha pasado desapercibido. Según el texto la inscripción se realizará en virtud de solicitud de la entidad interesada. Al ser solicitada parece que la Ley Orgánica de Libertad Religiosa otorga a la inscripción el carácter de potestativa, será la entidad quien decide si solicita la inscripción. Gran parte de la doctrina considera que es así porque la entidad puede optar entre inscribirse en este Registro, cuando sus fines sean religiosos, o en el general de asociaciones. La consecuencia práctica de la elección entre un Registro u otro sería, fundamentalmente, el acceso a la aplicación del régimen especial de las comunidades religiosas, en un caso, o el sometimiento al régimen general, en otro. Esta opción además se ha utilizado para dar respuesta a una de las grandes controversias que surgen cuando la Subdirección de Relaciones con las Confesiones emite informe negativo sobre la inscripción. ¿Qué ocurre si una entidad que se considera religiosa decide solicitar la inscripción en el Registro de Entidades Religiosas y la resolución es negativa? Como decíamos, hay quien entiende que no se lesiona derecho alguno ya que la entidad podrá inscribirse en el Registro general de asociaciones, con un procedimiento y efectos distintos. Esta explicación tiene consecuencias radicalmente contradictorias, por ejemplo considerar que una misma entidad sólo tendría personalidad jurídica desde la inscripción en el Registro de Entidades Religiosas pero, en caso de denegación por parte del encargado del Registro y optar por el Registro general tendría personalidad desde el momento de su constitución y se inscribiría sólo a efectos de publicidad. En definitiva, esa solicitud no es más que el impulso para iniciar procedimiento registral administrativo, como sucede en el Registro general ya que, muchos procedimientos administrativos se inician a instancia de parte. 2º Documento fehaciente de su fundación o establecimiento en España: previsto en la Ley Orgánica de Libertad Religiosa, el art. 3.2 del Real Decreto 142/1981 lo concreta al señalar que la fehaciencia se consigue presentando un documento debidamente autenticado o notarial. En realidad, se está haciendo referencia a dos tipos de documentos: el primero sería un documento privado elevado posteriormente a escritura pública y el segundo sería un documento público notarial. En definitiva, el documento que se pide es el acta de constitución, pero mientras que en el régimen general de asociación es potestativo elevarlo a escritura pública, la regulación específica de las comunidades religiosas lo convierte en un requisito imprescindible. 3º Denominación, domicilio y demás datos de identificación: Siguiendo los parámetros del régimen general de asociaciones y del especial de la Ley de Libertad Religiosa la denominación debe responder a un nombre que no genere confusiones con otras inscritas previamente y, especialmente, que no sea contraria a los principios constitucionales. Por su parte, la determinación del domicilio tiene gran importancia a efectos de comunicaciones oficiales y parece lógico que, como en el régimen general, se corresponda con la sede social.


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4º Régimen de funcionamiento y órganos de representación: a grandes rasgos este requisito sería coincidente con los Estatutos de cualquier asociación. En ellos, como sabemos, constan los órganos de gobierno y representación, los requisitos para su designación, las normas de funcionamiento interno, los derechos y obligaciones de los miembros, etc. Por lo tanto, se busca tener constancia de la estructura organizativa de la entidad. 5º Expresión de sus fines religiosos: se trata del requisito más controvertido, al utilizarlo como parámetro de valoración material: con él se pretende conocer las actividades y finalidades que persigue la comunidad, valorarlas y, en el caso de encontrar cualquier contradicción, denegar la inscripción. Se trata de un requisito aparentemente formal, también solicitado en el Registro general de asociaciones, pero que en el ámbito del Registro de Entidades Religiosas se ha convertido en material. Si revisamos las resoluciones denegatorias del Registro (ALENDA y B. SOUTO) basadas en los fines, la mayoría utiliza argumentos que tratan de ampararse en la previsión del art. 3 de la Ley Orgánica de Libertad Religiosa y el art. 4.2 del Real Decreto 142/1981. Dice el art. 3 de la Ley Orgánica de Libertad Religiosa: «El ejercicio de los derechos dimanantes de la libertad religiosa y de culto tiene como único límite la protección del derecho de los demás al ejercicio de sus libertades públicas y derechos fundamentales, así como la salvaguardia de la seguridad, de la salud y de la moralidad pública, elementos constitutivos del orden público protegido por la Ley en el ámbito de una sociedad democrática. Quedan fuera del ámbito de protección de la presente Ley las actividades, finalidades y entidades relacionadas con el estudio y experimentación de los fenómenos psíquicos o parapsicológicos o la difusión de valores humanísticos o espiritualistas u otros fines análogos ajenos a los religiosos». En el primer párrafo se contienen los límites al ejercicio del derecho de libertad ideológica y religiosa y en el segundo una relación de actividades que permite al legislador excluir del ámbito de aplicación de la Ley a las entidades cuya finalidad se concentre en ellas. Su aplicación en las resoluciones denegatorias del Registro de Entidades Religiosas suele responder a preocupaciones diferentes. Los límites del derecho se utilizan para comprobar la legalidad de las entidades, denegando la inscripción a aquellas que el encargado del Registro considera, al valorar sus fines, que vulneran los derechos de los demás o lesionan la salvaguardia de la seguridad, la salud y la moralidad pública, en definitiva, el orden público. Por su parte la cláusula de interpretación de los fines que contiene el párrafo 2º del art. 3 de la Ley suele manejarse como motivo para determinar que las entidades no son religiosas y, que por lo tanto, que deben ser remitidas al régimen general de asociaciones. La primera genera problemas de aplicación, la segunda de interpretación (POLO, 2003). Respecto a la primera podemos señalar que la aplicación de los límites de cualquier derecho corresponde a los Tribunales. En ningún caso un órgano de la administración puede arrogarse una competencia propia de los órganos jurisdiccionales y, en consecuencia, la cláusula prevista en el art. 3.2 de la Ley Orgánica de Libertad Religiosa sólo pue-

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de aplicarse cuando la lesión de los derechos fundamentales o la infracción del orden público haya sido declarada mediante sentencia judicial firme (STC 46/2001, de 15 de febrero de 2001, FJ 11). A pesar de todo, siempre queda la duda sobre qué hacer en el caso de que una entidad, por este medio, pueda llegar a cometer un fraude de ley. En este caso la solución está prevista en el procedimiento general: cuando la administración en el procedimiento registral sospechara que podría llegar a cometerse actos contrarios al orden público o lesivos de los derechos de los demás, el encargado del Registro de Entidades Religiosas debería suspender el procedimiento y dar traslado al Ministerio Fiscal para que estime si conviene iniciar acciones judiciales (LLAMAZARES). De esta forma, y no aplicando los límites de un derecho por una institución jurídicamente incompetente, se evitarían los fraudes de ley (FERNÁNDEZ-CORONADO, 1995). En cuanto a la cláusula de interpretación de los fines contenida en el art. 3.2 Ley Orgánica de Libertad Religiosa presupone la intervención de la Administración en la valoración de «lo religioso». Pronunciarse sobre ello implica que el Estado maneja una determinada concepción que le permite contrastar otras. Evidentemente, esta circunstancia es incompatible con la laicidad, especialmente con la neutralidad que impide al Estado asumir concepciones religiosas y que le obliga a garantizar la igualdad y no discriminar por motivos religiosos. Pero, además, los problemas se multiplican por la configuración de la propia fórmula. Por un lado, los conceptos que manejan son bastante confusos. Habla de entidades relacionadas con el estudio y experimentación de fenómenos psíquicos o parapsicológicos o entidades relacionadas con la difusión de valores humanísticos y espirituales. Tal es así que son pocas las resoluciones denegatorias que se basen específicamente en estos hechos. La Subdirección viene denegando la inscripción utilizando otros criterios que no aparecen en la norma y responden a concepciones tradicionales de lo religioso: la creencia en un ser supremo (Dios); la existencia de fórmulas o mecanismos para comunicarse con él (culto); la detentación de un conjunto de reglas y/o doctrinas religiosas que determinan el comportamiento de los fieles (credo). Por otro lado, la fórmula del art. 3.2 Ley Orgánica de Libertad Religiosa se configura como una cláusula abierta: «… u otros fines análogos ajenos a lo religioso». En definitiva, está cláusula deja abierta la puerta a la discrecionalidad administrativa, conculcando el principio de legalidad y produciendo situaciones paradójicas como la inscripción de entidades que no cumplen con los requisitos antes señalados (budismo) (PELAYO, 2007).

3. EFECTOS DE LA INSCRIPCIÓN La inscripción en el Registro de Entidades Religiosas tiene unos efectos importantes. El más reconocido es el que las comunidades religiosas inscritas podrán firmar acuerdos de cooperación, art. 7 de la Ley Orgánica de Libertad Religiosa;


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el segundo procede del art. 6 de la misma norma: las entidades inscritas gozaran de autonomía plena; por último, el propio art. 5 de la Ley Orgánica de Libertad Religiosa recoge el más controvertido, el reconocimiento de personalidad jurídica. Por lo tanto, nos fijaremos en estos tres efectos para analizar la situación e importancia del Registro de Entidades Religiosas.

3.1. La personalidad jurídica y el Registro de Entidades Religiosas Este efecto está relacionado con el carácter constitutivo o declarativo del Registro. Calificar de un modo u otro a este Registro dependerá de los efectos que produzca la inscripción en dos momentos esenciales: la constitución y el reconocimiento de personalidad jurídica de las comunidades religiosas. En cuanto al nacimiento de la comunidad el Registro de Entidades Religiosas no funciona como un registro constitutivo. La propia Ley Orgánica de Libertad Religiosa ya declaraba en su preámbulo que las comunidades religiosas son una realidad previa en cuya constitución no interviene el Estado. Sin embargo, parece que el carácter constitutivo del Registro sí podría tener fundamento en el reconocimiento de la personalidad jurídica. En el mismo preámbulo se distinguía entre el momento de constitución de la entidad y el de reconocimiento de personalidad jurídica atribuyendo este último efecto a la inscripción en un Registro (CIÁURRIZ, 1984). Reconocer personalidad jurídica a las comunidades religiosas consiste en atribuirles la condición de titular de derechos y obligaciones, como sujeto o realidad independiente de las personas físicas que la conforman. Atendiendo al régimen general, el reconocimiento de personalidad jurídica se produce en España de dos maneras; uno y otro sistema se utiliza para situaciones distintas, como a continuación comprobaremos: – sistema de reconocimiento genérico, por disposición normativa o por libre constitución: en ambos casos la personalidad jurídica se reconoce desde el mismo momento en que se produce la válida constitución de la persona jurídica. La diferencia entre uno y otro se concreta en la forma en que se produce la constitución: en el primer caso, será el legislador quien fije unos requisitos formales (que se concretan en la presentación de los documentos necesarios) y su cumplimiento implica que la constitución sea conforme a Derecho; en el segundo la constitución de la entidad es un acto libre sin requisitos determinados. – sistema de concesión: los poderes públicos otorgan personalidad jurídica mediante un acto positivo plasmado en la Ley. Por su parte, persona jurídica es toda «entidad dotada de organización permanente y estable, creada para la consecución de un fin lícito y común que goza de capacidad jurídica para ser titular independiente de derechos y obligaciones» (CASTRO Y

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BRAVO, 1981). Su capacidad jurídica abarca todas las relaciones de derecho privado, excepto aquellas que dependen de características humanas, es decir, el derecho de familia. Existen fundamentalmente dos tipos de personas jurídicas (art. 35 del Código civil): a) las personas jurídicas de interés público, entre las que nos encontramos con asociaciones, fundaciones y corporaciones de derecho público; b) las personas jurídicas de interés privado, donde se ubican las sociedades civiles, mercantiles e industriales. Según el mismo Código civil, las personas jurídicas de interés público tiene reconocida personalidad jurídica desde el mismo momento en que se produce su constitución conforme a derecho, mientras que las personas jurídicas de interés particular o privado disponen de personalidad jurídica desde que la Ley se la concede. Partiendo del art. 36 del Código civil podemos advertir que las personas jurídicas de interés privado son aquellas que tienen ánimo de lucro, mientras que las personas jurídicas de interés público son aquellas que no persiguen obtener y repartir ganancias sino finalidades de interés general. Por lo tanto, las comunidades religiosas deben incluirse dentro del grupo de entidades de interés público. Dentro de la relación de personas de interés público que recoge el art. 35 del Código civil, no pueden ser consideradas fundaciones, que consisten básicamente en un conjunto de bienes vinculados a la realización de un fin, tampoco pueden ser corporaciones de derecho público, ya que estás nacen por disposición legal y, como luego veremos, forman parte de la estructura estatal. Por lo tanto, podemos decir que jurídicamente las comunidades ideológicas y religiosas son asociaciones que nacen de la voluntad de sus socios. Perseguir un interés general no implica que sean entidades de Derecho público. Las personas jurídicas de derecho público son aquellas que están integradas en la estructura del Estado y creadas por una norma estatal —corporaciones de derecho público—, y las personas jurídicas de derecho privado son entidades independientes de la administración, que persiguen fines de interés general o sin ánimo de lucro, creadas por la voluntad de sus socios que queda plasmada en sus estatutos —asociaciones—. Pues bien, en las primeras, la personalidad jurídica se otorga en la Ley que la constituye, mientras que las segundas responden a su constitución conforme a Derecho. Como consecuencia de la laicidad y de la separación entre estructuras, las comunidades religiosas no pueden ser consideradas corporaciones de Derecho público, por lo tanto, se insertan dentro de la categoría de las asociaciones de Derecho privado. Teniendo todo en cuenta, debemos señalar que según el ordenamiento jurídico español la concesión de personalidad jurídica se reserva para las personas jurídicas de interés privado y las corporaciones de Derecho público creadas por Ley. Por su parte, el sistema de reconocimiento genérico se utiliza para las asociaciones de Derecho privado que persiguen un interés general, entre las que se encuentran las comunidades ideológicas y religiosas. ¿Por qué se introduce la figura del Registro? La clave se encuentra en la constitución de las entidades. La constitución es un acto de libre voluntad que responde


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al impulso privado, pero su conformidad a Derecho depende del cumplimiento de una serie de requisitos formales (denominación, domicilio, normas internas de organización, exposición de los órganos de gobierno y representación, etc.). El lugar donde deben depositar esos documentos y que sirve como instrumento de publicidad es el Registro. Por lo tanto, el Registro de Entidades Religiosas no debe ser considerado como constitutivo de personalidad jurídica, especialmente, si tenemos en cuenta que la propia Constitución en su art. 16 y la Ley Orgánica de Libertad Religiosa ya reconoce a las comunidades religiosas como sujetos titulares de derechos (PELAYO).

3.2. La autonomía plena y el principio de separación y neutralidad La autonomía es una potestad que pertenece a toda asociación y, por ende, a toda comunidad religiosa que, desde el punto de vista estructural, nace autónomamente y se organiza libremente. Por lo tanto, autonomía implica la capacidad de autoorganizarse, autonormarse y autogestionarse (J. A. SOUTO). Lo interesante del art. 6 de la Ley Orgánica de Libertad Religiosa es el refuerzo que hace de esa autonomía al considerarla plena. La plenitud de autonomía es consecuencia directa de la laicidad. La separación, uno de los elementos clave de la laicidad, impide cualquier confusión de estructura y fines y, desde luego, asegura la no intervención de los poderes públicos en la organización y vida interna de la entidad. Por lo tanto, la laicidad se coloca como la mejor garantía de la autonomía plena de las comunidades ideológicas y religiosas, cuya independencia estructural sería ilimitada y aplicable a todas las comunidades: neutralidad. La concreción práctica de esa plenitud se comprueba en que, a diferencia de las asociaciones, los partidos políticos, etc., los poderes públicos no pueden imponer estructuras democráticas a las comunidades ideológicas y religiosas o, en su caso, modos de actuar democráticos. En definitiva, las comunidades religiosas quedarían excluidas de la adecuación a principios democráticos que fija la Ley reguladora del Derecho de Asociación para las asociaciones en general o la Constitución para los partidos políticos y los sindicatos en particular. Aunque la propia inercia del sistema haría innecesario la intervención calificadora de un Registro para dotar de autonomía plena de las comunidades religiosas, lo interesante es que la inscripción permite identificar y dar publicidad a esas comunidades.

3.3. La importancia de la cooperación y la necesaria estabilidad institucional La cooperación se configura como el elemento que caracteriza al sistema español hacia un modelo de laicidad positiva (SUÁREZ PERTIERRA, 2006). La existencia de la cooperación se basa en el primer cometido que el art. 16.3 de la

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Constitución encomienda a los poderes públicos: tener en cuenta las creencias de la sociedad española. Pero, si el Estado es laico y no puede valorar las creencias religiosas ¿qué es lo que el art. 16 pide a los poderes públicos? A nuestro modo de ver, lo que debe tener en cuenta el Estado es la garantía de un derecho fundamental y, basándose en ello, crear las condiciones adecuadas para que los individuos y las comunidades en que se integran puedan ejercitar en plenitud su derecho fundamental (FERNÁNDEZ-CORONADO, 2009). De esta forma, podemos afirmar que la cooperación del art. 16.3 de la Constitución hunde sus raíces en el art. 9.2 del mismo texto (STC 46/2001, de 15 de diciembre de 2001, FJ 7). Lo contradictorio es que el Registro de Entidades Religiosas, en este caso, se utiliza como un instrumento para concretar el acceso a distintas fórmulas de cooperación. Así, parece existir distintos niveles prácticos: las comunidades no inscritas se someterán al derecho común; en segundo lugar; aquellas que estuvieran inscritas podrían acogerse a un derecho especial favorable, que salvo mayores previsiones, se movería en el entorno en el art. 2 de la Ley Orgánica de Libertad Religiosa; y, finalmente, aquellas que, además de estar inscritas, alcancen notorio arraigo en España, podrán firmar acuerdos de cooperación por vía del art. 7 de la Ley Orgánica de Libertad Religiosa. De esta forma, el Registro de Entidades Religiosas se sitúa como instrumento administrativo para que el Estado constate la importancia y estabilidad de la entidad. Algo que se reitera por el segundo requisito exigido en la Ley Orgánica de Libertad Religiosa: la necesidad de alcanzar notorio arraigo, elemento que, en la práctica, no está exento de cierta discrecionalidad por lo indeterminado de los conceptos que maneja la Ley (ámbito y número de creyentes) y que, en definitiva, no deja de ser otro intento de asegurarse de que se trata de una entidad estable capaz de asumir derechos y obligaciones (FERNÁNDEZ-CORONADO, 2000). Por todo lo dicho, parece conveniente señalar que la inscripción no puede, ni debe, ser un instrumento para distinguir niveles en la aplicación de la actividad promotora del Estado sobre un derecho fundamental. La inscripción de las comunidades ideológicas y religiosas sólo debe servir para dar publicidad formal a la institución. BIBLIOGRAFÍA I. ALDANONDO SALAVERRIA, El Registro de Entidades Religiosas (Algunas observaciones críticas sobre su problemática registral), en «Anuario de Derecho Eclesiástico del Estado», VII, (1991), pp. 13-47. M. ALENDA SALINAS, El Registro de Entidades Religiosas. La praxis administrativa tras la STC 46/2001, Madrid, 2009. F. CASTRO Y BRAVO, La persona jurídica, Madrid, 1981. M. J. CIÁURRIZ LABIANO, La libertad religiosa en el derecho español: (la Ley orgánica de libertad religiosa), Madrid, 1984. A. FERNÁNDEZ-CORONADO, Secta, en «Enciclopedia Jurídica Básica», Volumen IV, Madrid (1995), pp. 6090-6092.


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Tema 13

ESTATUTO JURÍDICO DE LAS COMUNIDADES RELIGIOSAS EN ESPAÑA Sumario: 1. La laicidad positiva como marco constitucional del estatuto jurídico de las comunidades religiosas en España. 2. Asistencia religiosa. 2.1. Concepto y fundamento constitucional. 2.2. Modelos de asistencia religiosa. a) Modelo de integración. b) Modelo de libre acceso. c) Modelo de libertad de salida. 2.3. Régimen especial de la Iglesia católica. a) La asistencia religiosa. b) La asistencia religiosa en las Fuerzas Armadas. c) La asistencia religiosa en otros centros públicos: establecimientos penitenciarios; hospitales; sanatorios; orfanatos y tanatorios. 2.4. Régimen especial de las confesiones religiosas minoritarias. a) Confesiones religiosas con Acuerdo. b) Confesiones religiosas sin Acuerdo. 3. Organización interna. 3.1. Régimen especial de la Iglesia católica. a) Lugares de culto, bienes eclesiásticos y cementerios. b) Ministros de culto. c) Festividades religiosas. 3.2. Régimen especial de las confesiones religiosas minoritarias. a) Lugares de culto y cementerios. b) Ministros de culto. c) Festividades religiosas. d) Protección de marcas y tradiciones rituales en materia alimenticia.

1. LA LAICIDAD POSITIVA COMO MARCO CONSTITUCIONAL DEL ESTATUTO JURÍDICO DE LAS COMUNIDADES RELIGIOSAS EN ESPAÑA La actitud del Estado español ante el fenómeno social ideológico se encuentra contemplada en el primer inciso del art. 16.3 de la Norma Fundamental que sólo establece que: Ninguna confesión tendrá carácter estatal. Una de las claves para entender el modelo de relación vigente en España la encontramos, en realidad, en lo dispuesto en el segundo inciso del art. 16.3 de la Constitución que prevé que: Los poderes públicos tendrán en cuenta las creencias religiosas de la sociedad española y mantendrán las consiguientes relaciones de cooperación con la Iglesia católica y las demás confesiones. La cooperación con las comunidades religiosas e ideológicas es el tercer elemento del modelo de laicidad instaurado en España por el constituyente de 1978. El sentido de esta actitud colaboracionista del Estado debe ser interpretado de manera dinámica, es decir, conforme a las exigencias y demandas de la sociedad española en un momento dado. Así, el profundo arraigo social de la religión católica en la ideología nacional de la década de los años 80 en España, determinó la instauración de un sistema inicial de aconfesionalidad basado en el establecimiento de relaciones de cooperación institucional con esta confesión religiosa, que se plasmaron en la firma de cuatro Acuerdos sectoriales con la Santa Sede el 3 de enero de 1979. La paulatina evolución del marco de cooperación entre el Estado y las confesiones religiosas en España es fruto de otro fenómeno sociológico que nace como consecuencia del re-

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Estatuto jurídico de las comunidades religiosas en España

conocimiento, en condiciones de igualdad real y efectiva, del derecho fundamental a la libertad ideológica, religiosa y de cultos: el fenómeno de secularización de la conciencia nacional española. En virtud de lo dispuesto en el art. 7.1 de la Ley Orgánica de Libertad Religiosa aquellas confesiones religiosas inscritas en el Registro de Entidades Religiosas que por su ámbito y número de creyentes hayan alcanzado notorio arraigo en España pueden concluir un Pacto de cooperación con el Estado español que debe ser aprobado mediante ley ordinaria de las Cortes Generales. Las previsiones de la citada norma cristalizaron en los Acuerdos concertados entre el Estado español y la Federación de Entidades Religiosas Evangélicas, con la Federación de Comunidades Israelitas y con la Comisión Islámica de España aprobados, respectivamente, mediante las Leyes 24, 25 y 26 de 10 de noviembre de 1992. Tanto los Acuerdos concertados con la Iglesia católica en 1979 como los Pactos firmados con las confesiones religiosas musulmanas, judías y protestantes en 1992 y sus respectivas normativas, estatal o autonómica, de desarrollo contienen el estatuto jurídico básico de estas colectividades. Todos incluyen un conjunto de disposiciones cuya finalidad primordial es garantizar y, en ocasiones, facilitar el pleno disfrute de las diferentes manifestaciones de la libertad ideológica, religiosa y de cultos de los ciudadanos que, junto a las singularidades propias en materia educativa, matrimonial y fiscal que son objeto de estudio en los capítulos correspondientes, versan sobre las siguientes cuestiones.

2. ASISTENCIA RELIGIOSA 2.1. Concepto, fundamento y modelos de asistencia religiosa La asistencia religiosa ha sido definida en sentido amplio como: «La acción del Estado para establecer la infraestructura y las condiciones adecuadas para que puedan recibir asistencia espiritual directa de sus respectivas confesiones los ciudadanos que tienen disminuidas las posibilidades de recibirlo por encontrase internados en centros caracterizados por un régimen de especial sujeción» (LÓPEZ ALARCÓN). En el Derecho del Estado vigente, el derecho a recibir asistencia espiritual forma parte del contenido esencial de la libertad ideológica, religiosa y de culto de conformidad con lo dispuesto en el art. 2.1.b) de la Ley Orgánica de Libertad Religiosa y con la doctrina del TC (STC 24/1982 de 13 de mayo, FJ 4). El pleno disfrute de este derecho por parte de los particulares requiere, necesariamente, el cumplimiento de una actividad promocional de signo positivo por parte de los poderes públicos, consistente en la adopción de todas aquellas medidas que sean necesarias para que tenga lugar la prestación de servicios asistenciales a los internos de establecimientos y dependencias públicas (art. 2.3). El derecho a reci-


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bir asistencia espiritual en este tipo de instituciones se configura, entonces, como un derecho de contenido prestacional, que podría enmarcarse en el ámbito de los derechos sociales, aunque no se encuentre explicitado como tal en los arts. 39-52 de la Constitución (J. A. SOUTO). En virtud del sistema de laicidad vigente, el Estado no puede prestar directamente los servicios asistenciales requeridos, pues lo contrario supondría una confusión entre los fines estatales y los propios de las comunidades religiosas que son las que, en la práctica, las comunidades ideológicas o religiosas dispensen la actividad solicitada en el interior de la institución de que se trate (MOTILLA). Los poderes públicos deben facilitar la dispensa de estos servicios por parte de aquellos colectivos, siempre y cuando sean compatibles con las propias características del internamiento a que se encuentra sometido el solicitante de la prestación asistencial. En el ejemplo español, la asistencia espiritual en establecimientos públicos es llevada a cabo en base a los siguientes modelos: a) Modelo de integración, b) Modelo de libre acceso y c) Modelo de libre salida.

a) Modelo de integración En el modelo de integración, las prestaciones de asistencia espiritual ostentan la categoría de servicios públicos. Las comunidades ideológicas o religiosas son las encargadas de la ordenación interna de los servicios asistenciales de conformidad con sus cultos respectivos, así como de designar a los representantes que van a impartirlos en calidad de funcionarios públicos o de personal contratado por cuenta del Estado. Esta relación contractual se establece directamente entre la persona designada por aquellos grupos y el Estado, en base a una relación jurídica civil, laboral o administrativa. El control jurisdiccional de esta relación contractual es competencia exclusiva de los jueces y tribunales estatales.

b) Modelo de libre acceso En el modelo de libre acceso, el Estado se compromete a autorizar el acceso al interior del establecimiento público a un representante de una comunidad ideológica o religiosa para dispensar los servicios asistenciales requeridos por algún interno del centro. Aquellas colectividades son las que, en principio, asumen los costes derivados de la prestación de la asistencia espiritual requerida por el interno que, a diferencia del modelo de integración orgánica, no ostentan la condición de servicios públicos (LÓPEZ ALARCÓN). Es posible que el Estado asuma parte de los costes derivados de la asistencia espiritual mediante la celebración de un convenio con la asociación ideológica o la confesión religiosa que va a dispensar la prestación asistencial requerida.

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c) Modelo de libertad de salida En el modelo de libertad de salida, la prestación social que brindan los poderes públicos consiste en eximir a los interesados de la obligación de permanencia en la institución pública para que puedan recibir asistencia espiritual, durante los días y a las horas fijadas a tal efecto. Este sistema no comporta ningún coste económico para el Estado, pero es el que entraña más dificultades para que pueda ser aplicado «bien por las dificultades derivadas del funcionamiento del centro (ejército), bien por la imposibilidad de los internos (hospitales), bien por la contradicción del modelo con la pena de privación de libertad (cárceles)» (LLAMAZARES).

2.3. Régimen especial de la Iglesia católica a) La asistencia religiosa Sin duda estamos ante una manifestación singular de una figura, la asistencia religiosa católica, que no es sino vestigio del pasado confesional de nuestro país. Esta asistencia estaba inspirada en principios y presupuestos sustancialmente distintos de los vigentes. Pero en la actualidad esa asistencia religiosa católica —en las Fuerzas Armadas, en centros penitenciarios, en hospitales etc.— se pretende fundamentar en la Constitución, y se explica como una función promocional de los poderes públicos en base a la valoración positiva del hecho religioso como factor social, poniendo en relación los arts. 9.2 y 16.3 de la Constitución (J. A. SOUTO). Y es que este tipo de asistencia se caracteriza por ser una de las manifestaciones típicas de la asistencia social de carácter general que el Estado debe aportar en beneficio de los intereses sociales. La asistencia religiosa por una parte, es una prestación acogible en nuestra Constitución dado que no la vulnera; y por otra parte, esto no implica una dimensión constitucional positiva, es decir, que sea una exigencia deducible de los valores superiores del ordenamiento jurídico. Constituye una «herencia» de sistemas políticos precedentes (J. A. SOUTO) y, la única razón real de su existencia en la actualidad es que ésta existía con anterioridad (IBÁN).

b) La asistencia religiosa en las Fuerzas Armadas Ya sea por inercia del modelo histórico de la asistencia religiosa católica —derivado del de la confesionalidad secular del Estado español— o por otras razones, la realidad es que el desarrollo y las fórmulas que adopta la asistencia religiosa de la Iglesia católica en la actualidad difieren claramente de las que disfrutan otras confesiones religiosas.


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La asistencia religiosa a las Fuerzas Armadas y Servicio Militar de los clérigos y religiosos, constituyen capítulos específicos entre las materias que deben regularse dentro del compromiso adquirido por la Santa Sede y el Estado español de revisar el Concordato de 1953. Así comienza este Acuerdo específico de 1979, donde se establece que la asistencia religioso-pastoral a los miembros católicos de las Fuerzas Armadas se seguirá ejerciendo por medio del Vicariato castrense. La jurisdicción castrense es una jurisdicción canónica de naturaleza personal, es decir, que el vínculo que une a los fieles con el Arzobispo castrense y con los capellanes se funda en su condición de militares y no en la vinculación a un territorio por el domicilio o cuasidomicilio. Esta jurisdicción es cumulativa con la jurisdicción diocesana. El ámbito de esta jurisdicción viene determinado en el Anexo I del Acuerdo y se extiende: a) a todos los militares de tierra, mar o aire, cualquiera que sea la respectiva situación militar, así como a los alumnos de las academias y de las escuelas militares; b) las esposas, hijos y familiares que vivan en compañía de los militares indicados; c) a todos los fieles de ambos sexos, ya seglares, ya religiosos, que presten servicios establemente bajo cualquier concepto o residan habitualmente en los cuarteles o lugares dependientes de la jurisdicción militar; d) los huérfanos menores o pensionistas y a las viudas de los militares, mientras conserven este estado. La competencia de los capellanes castrenses es parroquial respecto de las personas mencionadas y, en caso de asistir a un matrimonio, deberán atenerse a las prescripciones canónicas, si bien el aforado podrá optar por la jurisdicción castrense o por la ordinaria, dado que la jurisdicción castrense es cumulativa con la de los Ordinarios diocesanos y el uso de esta jurisdicción cumulativa se regulará mediante acuerdos entre la jerarquía diocesana y la castrense. Sin embargo, en todos los lugares o instalaciones dedicados a las Fuerzas Armadas u ocupados circunstancialmente por ellas, usarán de dicha jurisdicción, primaria y principalmente, el Vicario General castrense y los capellanes. Cuando éstos falten o estén ausentes usarán de su jurisdicción subsidiariamente, aunque siempre por derecho propio, los ordinarios diocesanos y los párrocos locales (art. IV del Anexo del Acuerdo). En la provisión del Arzobispo castrense intervienen el Estado y la Santa Sede ya que, de acuerdo con lo previsto en el art. III, una comisión mixta —entre la Nunciatura y el Ministerio de Asuntos Exteriores— propondrá una terna de nombres que aprobará la Santa Sede; posteriormente el Rey presentará en el plazo de quince días a uno de ellos para su nombramiento por el Romano Pontífice. Sin duda, estamos ante uno de los últimos vestigios del privilegio de presentación de obispos. Este nombramiento aparece regulado en el Acuerdo de 1976, donde precisamente el Jefe del Estado, el Rey, renuncia al tradicional privilegio de presentación de obispos, una manifestación de la institución regalista del derecho

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de patronato. La renuncia al privilegio contiene, sin embargo, la excepción de la provisión del Vicariato general castrense. El Acuerdo establece la organización del Vicariato (ordinariato) castrense, que consta de un Arzobispo, que es el Ordinario general, y una Curia integrada por distintos órganos (provicario general, secretario general, vicesecretario, delegados, vicarios episcopales, capellanes castrenses). La Ley 17/1989, de 19 de julio, reguladora del régimen del personal militar profesional, derogó las leyes que regían los cuerpos castrenses y, además, declara a extinguir dichos cuerpos castrenses y crea el Servicio de Asistencia Religiosa en las Fuerzas Armadas (disposición adicional séptima). El Servicio de Asistencia Religiosa creado por la citada Ley, ha sido desarrollado por el Real Decreto de 7 de septiembre de 1990, y respecto a la asistencia religiosa católica, se ajusta a las siguientes pautas (MORÁN): 1) Mantiene la asistencia católica a través del Arzobispado castrense; 2) Determina que la vinculación con los sacerdotes podrá ser permanente o no, regulando específicamente cada una de las alternativas, equiparando las retribuciones a la de los funcionarios del Grupo A, de pleno derecho o interinos, según su vinculación sea o no permanente, estando afiliados a la Seguridad Social y aplicándoles el régimen disciplinario vigente para los funcionarios de la Administración Civil del Estado; 3) Prevé la designación, por el Arzobispo castrense, de sacerdotes que colaboren a tiempo parcial y con carácter complementario sin que tengan la consideración de miembros del Servicio de Asistencia Religiosa; y 4) Los Reglamentos de los Cuerpos eclesiásticos Castrenses, declarados a extinguir, se mantendrán en vigor hasta la total extinción de los mismos. La Ley respeta los derechos adquiridos por los miembros de los cuerpos eclesiásticos declarados a extinguir, al reconocerles el derecho a optar entre integrarse en el Servicio de Asistencia Religiosa con carácter permanente o a continuar en los cuerpos de procedencia con los mismos derechos y obligaciones (disposición adicional séptima, 3). La reforma legal tiene dos objetivos claros: la desmilitarización de la asistencia religiosa y la extensión de la asistencia religiosa a otras confesiones, haciendo efectivo el principio de igualdad constitucional (J. A. SOUTO). Ambas cuestiones se invocaron en el recurso de inconstitucionalidad presentado por diputados del grupo socialista contra la Ley 48/1981, de 24 de diciembre, sobre clasificación de mandos y regulación del ascenso en régimen ordinario para los militares de carrera del Ejército de Tierra, en la cual, entre otros cuerpos, se menciona el Cuerpo eclesiástico. Según los recurrentes, la Ley resucitaba el Cuerpo Eclesiástico Castrense que había desaparecido en el Acuerdo con la Santa Sede de 1979, y su mantenimiento resultaba incompatible con el principio de que ninguna confesión tendrá carácter estatal, pues convertía la asistencia religiosa en una función estatal. La sentencia del Tribunal Constitucional 24/1982 de 13 de mayo, rechazó


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los argumentos invocados en el recurso, pero los principios que lo inspiraron han estado presentes en la reforma legislativa de 1989, al establecer la desaparición (extinción) del Cuerpo Eclesiástico Castrense y la creación de un Servicio de Asistencia Religiosa común para todos, superando así el monopolio de la asistencia religiosa católica hasta entonces vigente (J. A. SOUTO). La Ley 17/1999 de 18 de mayo, del Régimen del Personal de las Fuerzas Armadas, y la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar, reiteran en lo sustancial el régimen del Servicio de Asistencia Religiosa previsto en la Ley de 1989 y en el Real Decreto que la desarrolla. La vigente Ley 39/2007, establece el régimen del personal del Servicio de Asistencia Religiosa de las Fuerzas Armadas. En su Disposición Adicional Octava señala que la asistencia religioso-pastoral a los miembros católicos de las Fuerzas Armadas se ejerce por medio del Arzobispo Castrense en los términos del Acuerdo de 1979, prestándose por los Cuerpos Eclesiásticos del Ejército de Tierra, de la Armada y del Ejército del Aire, declarados a extinguir, y por el Servicio de Asistencia Religiosa de las Fuerzas Armadas. Asimismo establece que los sacerdotes integrados en el Servicio de Asistencia Religiosa, que son capellanes castrenses en los términos que se establecen en el Acuerdo con la Santa Sede, se regirán por lo previsto en él, por la legislación canónica correspondiente y por esta disposición.

c) La asistencia religiosa en otros centros públicos: establecimientos penitenciarios, hospitales y centros benéficos de asistencia social El reconocimiento y garantía del ejercicio del derecho a la asistencia religiosa católica de los ciudadanos internados en establecimientos penitenciarios, hospitales, sanatorios, orfanatos y centros similares, tanto privados como públicos, queda establecido en el artículo IV del Acuerdo Jurídico entre el Estado español y la Santa Sede, de 3 de enero de 1979. El Acuerdo garantiza el derecho a la asistencia religiosa en los centros indicados, aunque su régimen debe ser acordado o convenido entre las autoridades competentes de ambas partes. En los centros penitenciarios es donde tiene su plena justificación la asistencia religiosa, ya que la privación de libertad de los reclusos no les permite la normal relación con el exterior, con la consiguiente imposibilidad de ejercer las facultades derivadas de la libertad religiosa (LÓPEZ ALARCÓN). El desarrollo, en el caso específico de los centros penitenciarios, se encuentra en el Acuerdo celebrado con la Conferencia episcopal, Orden Ministerial de 24 de noviembre de 1993. El modelo adoptado es el de contratación, en este caso con la diócesis correspondiente y no con el sacerdote que la presta directamente. Es la propia confesión, la diócesis, la que asume la función de empresa de servicios, que es contratada por el centro

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penitenciario, y es a ésta a la que el centro entrega las cantidades globales relativas a la prestación del servicio de asistencia religiosa llevadas a cabo por el personal religioso (art. 5). El personal religioso es nombrado por el Ordinario del lugar y, por tanto, su vinculación es respecto al mismo, al tiempo que la autoridad penitenciaria se limita a autorizar la realización de sus funciones pastorales (art. 3) y facilitar aquellas condiciones y medios que sean necesarios para su real y efectiva realización (arts. 4 y 7) (CONTRERAS). En cuanto a la asistencia religiosa católica en centros hospitalarios, hay que señalar que está regulada por la Orden Ministerial de 20 de diciembre de 1985, por la que se publica el Acuerdo celebrado con la Conferencia Episcopal, y por Convenio de 23 de abril de 1986 celebrado entre el INSALUD y el Presidente de la Comisión Episcopal. Esta regulación concibe la asistencia religiosa católica como un servicio interno cuya prestación es llevada a cabo por el propio centro, lo que lleva a la existencia de un Servicio de Asistencia Religiosa (art. 2 de la Orden Ministerial), cuya financiación corre a cargo íntegramente del centro hospitalario (art. 6 y Anexo; art. 9 del Convenio). Como vemos, estamos en presencia de un modelo de integración, pero no de naturaleza orgánica como existía anteriormente, sino de carácter contractual, a través del cual es el centro el que contrata, bien con la diócesis correspondiente o directamente con el sacerdote que presta la asistencia (CONTRERAS). Por tanto, la relación jurídica de incorporación es, a elección del centro, el contrato laboral o el convenio con el ordinario del lugar, que, por su carácter alternativo, tendrá carácter no laboral (COMBALÍA). En cuanto a la asistencia religiosa en centros benéficos y de asistencia social —como centros infantiles y juveniles de menores desamparados, de delincuentes, de inadaptados, de tercera edad, de minorías étnicas y de extranjeros, toxicómanos, etc.— señalar que en la mayoría de ellos concurren las circunstancias que justifican la implantación del régimen de asistencia previsto en el art. 2.3 de la Ley Orgánica de Libertad Religiosa. Es decir, la obligación de los poderes públicos de adoptar las medidas necesarias para facilitar la asistencia religiosa en los establecimientos públicos asistenciales (LÓPEZ ALARCÓN). En el supuesto de la asistencia religiosa católica, el Acuerdo sobre Asuntos Jurídicos, en su art. 4, señala a la asistencia religiosa de los ciudadanos internados en establecimientos…. hospitales, sanatorios, orfanatos y centros similares tanto públicos como privados (art. 4.1), y como hemos señalado anteriormente, especificando que el régimen será regulado de común acuerdo entre las competentes autoridades de la Iglesia y el Estado (art. 4.2). Dicha asistencia no ha sido desarrollada por pacto con las autoridades eclesiásticas o disposición unilateral del Estado. En la actualidad, al menos formalmente, se sigue prestando a través del Cuerpo de capellanes de beneficencia, creado en 1919 y regulado por Decreto de 30 de junio de 1939 y la Ley, de 12 de mayo de 1956, sobre personal de la Dirección General de Beneficencia (MOTILLA).


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2.4. Régimen especial de las confesiones religiosas minoritarias a) Confesiones religiosas con Acuerdo Nos referimos a las confesiones minoritarias que han sido legalmente reconocidas como tales mediante su inscripción en el Registro de Entidades Religiosas y que, además, se encuentran integradas en las Federaciones que firmaron los Pactos de cooperación con el Estado de 1992: la Federación de Entidades Evangélicas de España, la Federación de Comunidades Israelitas de España y la Comisión Islámica de España. El régimen jurídico de la asistencia espiritual contemplado en los tres Acuerdos es bastante similar entre sí y se basa, con algunas matizaciones, en un modelo de libertad de acceso al establecimiento o dependencia pública de que se trate, cuando así lo reclame un interno que sea miembro de una comunidad religiosa que pertenezca a alguna de aquellas federaciones. – Fuerzas Armadas El régimen jurídico de la asistencia espiritual a los miembros de las confesiones religiosas pertenecientes a la Federación de Entidades Evangélicas de España, a la Comisión Islámica de España y a la Federación de Comunidades Israelitas de España en las Fuerzas Armadas aparece regulado, en términos generales, en el apartado 3 del apartado 4 de la Disposición Adicional Octava de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar que dispone que: Los militares evangélicos, judíos o musulmanes podrán recibir asistencia religiosa de su propia confesión, si lo desean, de conformidad con lo determinado en los correspondientes acuerdos de cooperación. El art. 8.1 de los tres Acuerdos reconoce a los militares pertenecientes a las iglesias protestantes y a las comunidades judías y musulmanas federadas el derecho a recibir asistencia religiosa y a participar en actividades y ritos propios… previa la oportuna autorización de sus Jefes, que procurarán que aquéllos sean compatibles con las necesidades del servicio, facilitando los lugares y medios adecuados para su desarrollo. La asistencia espiritual que pueden recibir en las Fuerzas Armadas los militares judíos, también abarcan las honras fúnebres y el enterramiento según su rito religioso en la dependencia militar, de conformidad con lo dispuesto en el art. 8.4 del Acuerdo con la Federación de Comunidades Israelitas de España. Los servicios asistenciales sólo pueden ser prestados por los ministros de culto designados por la iglesia o comunidad religiosa a la que pertenezca el interesado y que hayan sido autorizados por los Mandos del Ejército que prestarán la colaboración precisa para que puedan desempeñar sus funciones (art. 8.2 de los Acuerdos de cooperación con la Federación de Entidades Evangélicas de España, la Comisión Islámica de España o la Federación de Comunidades Israelitas de España). Los costes económicos derivados de la prestación de estas actividades asistenciales en establecimientos militares corren a cargo de las comunidades reli-

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giosas respectivas, a menos que hayan concertado que los mismos sean asumidos, en todo o en parte, por la autoridad militar competente (LLAMAZARES). Junto a este modelo de libertad de acceso común a las confesiones pertenecientes a las tres Federaciones, el art. 8.3 de los Pactos de cooperación con la Comisión Islámica de España y la Federación de Comunidades Israelitas de España consagran un sistema de libertad de salida a favor de los militares musulmanes y judíos que no puedan cumplir sus obligaciones religiosas en el interior de la dependencia militar, consistente en la concesión de un permiso especial para el cumplimiento de aquéllas en la mezquita o en la sinagoga de la localidad más próxima, siempre y cuando las necesidades del servicio lo permitan. – Establecimientos penitenciarios El régimen jurídico de la asistencia espiritual a los miembros de las confesiones religiosas pertenecientes a la Federación de Entidades Evangélicas de España, la Comisión Islámica de España y la Federación de Comunidades Israelitas de España en establecimientos penitenciarios aparece delimitado, en términos generales, en el art. 9 de los Acuerdos de cooperación con dichas federaciones. Los servicios asistenciales serán proporcionados por los ministros de culto que designen las iglesias o comunidades religiosas pertenecientes a aquellas Federaciones, con la conformidad de las mismas. Los organismos directivos del centro penitenciario se encuentran obligados a transmitir a la confesión religiosa correspondiente las solicitudes de asistencia espiritual recibidas de los internos del centro (art. 9.1 de los Acuerdos de cooperación con la Federación de Entidades Evangélicas de España, la Comisión Islámica de España y la Federación de Comunidades Israelitas de España). El art. 9.2 de los tres Pactos prevé que la asistencia espiritual se realizará de conformidad con la legislación penitenciaria en vigor que, actualmente, se encuentra especificada en el Real Decreto 710/2006, de 9 de junio, de desarrollo de los Acuerdos de Cooperación firmados por el Estado con la Federación de Entidades Evangélicas de España, la Comisión Islámica de España y la Federación de Comunidades Israelitas de España, en el ámbito de la asistencia religiosa penitenciaria. El art. 2 del Real Decreto 710/2006 establece que el contenido de la asistencia espiritual que puede ser prestada en los centros penitenciarios, es compresiva de todas aquellas actividades dirigidas al ejercicio del culto, la prestación de servicios rituales, la instrucción y el asesoramiento moral y religioso, así como las honras fúnebres a los fallecidos judíos y musulmanes (arts. 9.1 y 9.2 de los Acuerdos de cooperación con la Comisión Islámica de España y la Federación de Comunidades Israelitas de España respectivamente). Los servicios asistenciales se llevaran a cabo en la dependencia del establecimiento penitenciario habilitada a tal efecto, y serán dispensados por los ministros de culto designados por la comunidad religiosa correspondiente y debidamente autorizados por la Administración penitenciaria competente (art. 8.2 del Real Decreto 716/2006). Los costes derivados


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de la prestación de los servicios asistenciales serán sufragados por las Iglesias y comunidades pertenecientes a la Federación de Entidades Evangélicas de España y la Federación de Comunidades Israelitas de España; sin perjuicio de que la Administración penitenciaria correspondiente es la que debe asumir los gastos derivados de la utilización de los locales del centro que han sido puestos a disposición de estas confesiones religiosas para dispensar los servicios de asistencia espiritual (arts. 9.3 y 9.4 de los Acuerdos de cooperación con la Federación de Comunidades Israelitas de España y la Federación de Entidades Evangélicas de España). Frente a este régimen económico, el art. 9.3 del Pacto con la Comisión Islámica de España prevé que: Los gastos que origine el desarrollo de la asistencia religiosa serán sufragados en la forma que acuerden los representantes de la Comisión Islámica de España, con la dirección de los centros y establecimientos… sin perjuicio de la utilización de los locales que, a tal fin, existan en dichos centros o establecimientos. – Establecimientos sanitarios y otros centros públicos El régimen jurídico de la asistencia espiritual a los miembros de las confesiones religiosas que firmaron los Pactos de 1992 internados en instituciones sanitarias y otros centros públicos es el sistema delimitado, en términos generales, en el art. 9 de los Acuerdos de cooperación con dichas federaciones. El modelo asistencial vigente consiste en autorizar el libre acceso al interior de la institución sanitaria o centro público de que se trate al ministro de culto que haya sido designado por una iglesia evangélica o comunidad judía o musulmana que se encuentre federada, a requerimiento del interesado en recibirla. La asistencia espiritual se prestará con pleno respeto al principio de libertad religiosa y con observancia de las normas de organización y régimen interno establecidos por los centros, libre y sin limitación de horario. Los gastos derivados de la dispensa de estos servicios serán sufragados por la iglesia o comunidad de la Federación de Entidades Evangélicas de España y la Federación de Comunidades Israelitas de España correspondiente; mientras que la Comisión Islámica de España podrá concertar que la Administración pública correspondiente asuma, en todo o en parte, los costes derivados de la prestación de la asistencia espiritual. En cualquier caso, la institución sanitaria o el centro público se encuentra obligado a asumir los gastos que ocasione la utilización de los locales que han sido puestos a disposición para la prestación de la asistencia espiritual (art. 9 de los Acuerdos de cooperación con la Federación de Entidades Evangélicas de España, la Comisión Islámica de España y la Federación de Comunidades Israelitas de España).

b) Confesiones religiosas sin Acuerdo Como dijimos anteriormente, el derecho a recibir asistencia espiritual forma parte del contenido esencial de la libertad ideológica, religiosa y de culto, para

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cuyo disfrute los poderes públicos adoptarán las medidas necesarias para facilitar la asistencia religiosa en los establecimientos públicos militares, hospitalarios, asistenciales, penitenciarios y otros bajo su dependencia (art. 2.3 de la Ley Orgánica de Libertad Religiosa). Buena prueba de ello es que existen disposiciones específicas dispersas en algunas normas estatales que hacen referencia expresa al derecho de los miembros de confesiones inscritas en el Registro de Entidades Religiosas a recibir asistencia espiritual en algunas dependencias públicas. – Fuerzas Armadas La asistencia espiritual a los miembros de las confesiones religiosas sin acuerdo en las Fuerzas Armadas se encuentra regulada, en términos generales, en el apartado 4 de la Disposición Adicional Octava de la Ley 39/2007 de la Carrera Militar que establece que: Los demás militares profesionales podrán recibir, si lo desean, asistencia religiosa de ministros de culto de las iglesias, confesiones o comunidades religiosas, inscritas en el Registro de Entidades Religiosas, en los términos previstos en el ordenamiento y en su caso, de conformidad con lo que se establezca en los correspondientes acuerdos de cooperación entre el Estado español y dichas entidades. Actualmente no se ha promulgado una normativa que defina las condiciones bajo las cuales deba prestarse la asistencia espiritual a favor de estos grupos, si bien el TC ha considerado que debe ser garantizada en la medida y proporción adecuadas, que éstos pueden reclamar fundadamente, de suerte que sólo el Estado que desoyera los requerimientos en tal sentido hechos, incidiría en la eventual violación del derecho a recibir asistencia religiosa (STC 24/1982 de 13 de mayo, FJ 4). – Establecimientos penitenciarios La asistencia espiritual a los miembros de las confesiones religiosas sin Acuerdo en establecimientos penitenciarios aparece contemplada, en términos generales, en el art. 54 de la Ley Orgánica 1/1979, de 26 de septiembre, General Penitenciaria que establece que: La Administración garantizará la libertad religiosa de los internos y facilitará los medios para que dicha libertad pueda ejercitarse. El modelo asistencial vigente consiste en autorizar la entrada en el centro penitenciario al representante designado por la comunidad religiosa correspondiente, para que pueda dispensar los servicios asistenciales requeridos por el interno en el departamento o sección habilitado a tal efecto. Los servicios asistenciales deben prestarse con escrupuloso respeto a la libertad de creencias de los internos, así como de las normas concernientes al régimen de funcionamiento interno de los establecimientos pudiendo, incluso, llegar a ser intervenidas en la forma que así se establezca reglamentariamente (art. 51.3). – Establecimientos sanitarios y otros centros públicos La asistencia espiritual a los miembros de las confesiones religiosas sin acuerdo en establecimientos sanitarios y otros centros públicos se rige por lo dispuesto en


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términos generales en el art. 2.3 de la Ley Orgánica de Libertad Religiosa. Ante la ausencia de una normativa específica de desarrollo en esta materia (CONTRERAS) sería de aplicación un modelo de libre acceso similar al contemplado a tal efecto en los Pactos de cooperación de 1992.

3. ORGANIZACIÓN INTERNA 3.1. Régimen especial de la Iglesia católica a) Lugares de culto, bienes eclesiásticos y cementerios Las comunidades religiosas legalmente reconocidas tienen derecho a establecer lugares de culto o de reunión con fines religiosos (Art. 2.2 de la Ley Orgánica de Libertad Religiosa). La protección y promoción efectiva de esta manifestación de la libertad ideológica, religiosa y de cultos ha sido llevada a cabo por el Estado español mediante un conjunto de disposiciones que constituyen el régimen jurídico de los lugares de culto, bienes eclesiásticos y los cementerios católicos. – Lugares de culto El Derecho canónico define a los lugares de culto como los bienes inmuebles que se destinan al culto divino o a la sepultura de los fieles mediante la dedicación o bendición prescrita por los libros (canon 1205 del Código de Derecho Canónico). La edificación y la reserva de espacios para la edificación de un lugar de culto católico se encuentra sometido, con carácter general, a las normas sobre ordenación urbanística promulgadas por las autoridades autonómicas. Ahora bien, como ha afirmado el Tribunal Supremo, la determinación urbanística de “uso religioso”, no implica necesariamente y por sí sola la obligación de ceder, obligatoria y gratuitamente, el terreno al que se ha asignado tal determinación (STS de 27 de octubre de 1992, FJ. 3). La apertura de los lugares de culto no se encuentra sometida a la obtención de la oportuna licencia que se exige, a modo de principio general, para la apertura al público de establecimientos comerciales o mercantiles de conformidad con la doctrina del Tribunal Supremo (STS de 24 de junio de 1988, FJ. 4). El lugar de culto debe ser inscrito en el Registro de la Propiedad, para lo cual basta la certificación expedida por la autoridad eclesiástica competente de que se trata de un bien inmueble destinado al desempeño de actividades cultuales (art. 206 de la Ley Hipotecaria de 8 de febrero de 1946 y art. 304 del Decreto por el que se publica el Reglamento Hipotecario de 14 de febrero de 1947). Como ha precisado el TS: La precisión de si un local es o no lugar de culto corresponde a la propia Entidad religiosa, que es titular del derecho a establecerlos con fines religiosos (STS de 18 de junio de 1992, FJ. 2). Desde este momento, el lugar de culto pasa a formar

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parte del acerbo cultural de la Iglesia que, en base a su autonomía interna, podrá disponer del mismo mediante actos de administración ordinaria o extraordinaria que se rigen por lo dispuesto en la legislación canónica, que actuará en este caso como derecho estatutario (art. I.4 del Acuerdo sobre Asuntos Jurídicos). La conservación y mantenimiento de los lugares de culto corre a cargo, en principio, de la Iglesia católica. Ahora bien, atendiendo al hecho de que buena parte de estos bienes inmuebles de esta confesión religiosa también forman parte de nuestro patrimonio cultural (art. 1.1 de la Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español), el Estado español se ha comprometido a cooperar económicamente con la Iglesia católica en la conservación de los mismos (art. 15 del Acuerdo sobre Enseñanza y Asuntos Culturales de 1979). Esta disposición pacticia se fundamenta en el compromiso asumido por los poderes públicos de garantizar la conservación y promoverán el enriquecimiento del patrimonio histórico, cultural y artístico de los pueblos de España y de los bienes que lo integran, cualquiera que sea su régimen jurídico y su titularidad (art. 46 de la Constitución). En contrapartida, la Iglesia se ha comprometido a facilitar su contemplación y estudio, lograr su mejor conservación e impedir cualquier clase de pérdidas de conformidad con lo dispuesto en el. art. 15 del Acuerdo sobre Enseñanza y Asuntos Culturales de 1979. Formen o no parte del patrimonio cultural, todos los lugares de culto tienen garantizada su inviolabilidad con arreglo a las leyes (art. I.5 del Acuerdo sobre Asuntos Jurídicos de 1979). La declaración de inviolabilidad de los lugares de culto se rige por las normas de Derecho común en esta materia y, muy singularmente, por las limitaciones impuestas al acceso al interior de bienes inmuebles a los miembros de los Cuerpos de Seguridad del Estado (arts. 545-588 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1882) y por la tutela penal contenida en los arts. 523 y 524 del Código penal. El segundo inciso del art. I.5 del Acuerdo también garantiza que: No podrán ser demolidos sin ser previamente privados de su carácter sagrado lo que, a su vez, puede tener lugar cuando se produce la destrucción de una parte importante del edificio o por la reducción del bien a usos profanos. Asimismo, el art. 606 de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil considera inembargables los bienes… dedicados al culto de las religiones legalmente registradas. En cambio, estos inmuebles sí pueden ser objeto de expropiación forzosa cuando exista una utilidad pública o interés social para ello que haya sido constatada a tal efecto por parte de la Administración pública competente (art. 9 y ss. de la Ley de Expropiación Forzosa de 1954). Antes de llevar a cabo la expropiación forzosa del lugar de culto de que se trate deberá ser oída, previamente, la autoridad eclesiástica competente (art. I.5 del Acuerdo sobre Asuntos Jurídicos de 1979). – Bienes eclesiásticos El Derecho canónico reconoce el derecho de la Iglesia y de sus entes menores públicos o privados, la capacidad para adquirir bienes temporales que sean ne-


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cesarios para el desempeño de sus fines, por medio de todos los medios justos y lícitos previstos en los ordenamientos jurídicos civiles o seculares (cánones 1254 y ss. del Código de Derecho Canónico). El Estado español también ha reconocido este derecho en el art. I del Acuerdo sobre Asuntos Económicos de 1979: La Iglesia católica puede libremente recabar de sus fieles prestaciones, organizar colectas públicas y recibir limosnas y oblaciones. Los bienes adquiridos por estos u otros actos jurídicos conformes al Derecho del Estado también forman parte integrante del patrimonio cultural de la Iglesia que, en base a su autonomía interna, podrá disponer del mismo mediante actos de administración ordinaria o extraordinaria que se rigen por lo dispuesto en la legislación canónica, que actuará en este caso como Derecho estatutario (art. I.4 del Acuerdo sobre Asuntos Jurídicos de 1979). Como excepción a la regla general, el art. 28.1 de la Ley 16/1985 del Patrimonio Histórico Español prevé que: Los bienes muebles declarados de interés cultural y los incluidos en el Inventario general que estén en posesión de instituciones eclesiásticas, en cualquiera de sus establecimientos o dependencias, no podrán transmitirse por título oneroso o gratuito ni cederse a particulares ni a entidades mercantiles. Dichos bienes solo podrán ser enajenados o cedidos al Estado, a entidades de derecho público o a otras instituciones eclesiásticas. La conservación y restauración de los bienes inventariados se encuentran reglamentadas en la actualidad por los Convenios firmados entre las Comunidades Autónomas y las Diócesis respectivas. En contrapartida, la Iglesia se ha comprometido a facilitar la contemplación y estudio de los bienes inventariados a todos los ciudadanos (art. 15 del Acuerdo sobre Enseñanza y Asuntos Culturales de 1979). Junto a estas disposiciones, el art. I.6 del Acuerdo sobre Asuntos Jurídicos de 1979 establece que: El Estado respeta y protege la inviolabilidad de los archivos, registros y demás documentos pertenecientes a la Conferencia Episcopal Española, a las Curias episcopales, a las Curias de los superiores mayores de las Órdenes y Congregaciones Religiosas, a las Parroquias y a otras instituciones y entidades eclesiásticas. Ante la inexistencia de una normativa especial en esta materia, la declaración de inviolabilidad de los archivos y registros eclesiásticos se rige por las normas de Derecho común en esta materia y, muy singularmente, por las limitaciones impuestas al acceso al interior de bienes inmuebles a los miembros de los Cuerpos de Seguridad del Estado (arts. 545-588 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1882) y por la tutela contenida en los arts. 523 y 524 del Código penal. – Cementerios El art. 2.b de la Ley Orgánica de Libertad Religiosa reconoce expresamente como parte integrante del contenido esencial de esta libertad el derecho a recibir una sepultura digna, sin discriminación por motivos religiosos. La garantía y promoción efectiva de este derecho implica que las Administraciones públicas deben

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poner al servicio de los fieles parcelas donde pueda tener lugar su enterramiento celebrado conforme a sus propios ritos. En este sentido, el primer inciso de la Ley 49/1978 de 3 de noviembre de Enterramientos en Cementerios Municipales prevé que: Los Ayuntamientos están obligados a que los enterramientos que se efectúen en sus cementerios se realicen sin discriminación alguna por razones de religión ni por cualesquiera otras. Las entidades eclesiásticas de la Iglesia podrán establecer capillas o lugares de culto en los terrenos destinados a tal fin para que puedan tener lugar ritos funerarios católicos, cuando así lo hayan solicitado previamente a la corporación local competente (art. 2 de la Ley 49/1978 de Enterramientos en Cementerios Municipales).

b) Ministros de culto El art. 6.1 de la Ley Orgánica de Libertad Religiosa establece que: Las Iglesias, Confesiones y Comunidades religiosas inscritas tendrán plena autonomía y podrán establecer sus propias normas de organización, régimen interno y régimen de su personal. La relación que los ministros de culto mantienen con la confesión donde desempeñan sus funciones religiosas se encuentra delimitada, consecuentemente, en el ordenamiento jurídico interno de la confesión a la que pertenece (STS de 25 octubre de 1985, FJ.1) y la resolución de los conflictos que puedan tener lugar entre ellos y la autoridad confesional competente escapan de la organización jurisdiccional del Estado (STC 163/1994 de 28 de febrero, FJ.4). Premisa que no impide que la comunidad religiosa pueda acudir a categorías jurídicas propias del Derecho estatal para contratar la prestación de servicios por parte de ministros de culto (STS de 12 de marzo de 1985, Cdo. 3, STS de 16 de septiembre de 1985, FJ. 3). Cuestión diferente es que los poderes públicos, en virtud del mandato de cooperación que matiza el sistema de laicidad vigente, hayan reconocido algunos derechos a los ministros de culto de las confesiones religiosas legalmente reconocidas en el ordenamiento jurídico español. – Secreto ministerial De conformidad con lo dispuesto en el art. II.3 del Acuerdo entre el Estado español y la Santa Sede de 1976: En ningún caso los clérigos y los religiosos podrán ser requeridos por los jueces u otras Autoridades para dar información sobre personas o materias de que hayan tenido conocimiento por razón de su ministerio. Secreto ministerial que ha sido igualmente garantizado en el Derecho procesal estatal. Así, los ministros de culto se encuentran exentos de la obligación impuesta a todos los ciudadanos de denunciar la comisión de hechos delictivos (art. 263 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1882 y art. 135.5 de la Ley Orgánica 2/1989 Procesal Militar), así como de la de declarar como testigos en el curso de un proceso criminal o civil de los hechos que les hayan sido confesados durante el


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ejercicio de su magisterio arts. 417.1 y 707 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1882 y art. 371.1 de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil). – Seguridad Social La extensión a los ministros de culto de las prestaciones y beneficios asistenciales públicos se fundamenta, de una parte, de los principios de solidaridad y universalidad que informan el régimen de la Seguridad Social. En este sentido, el art. 41 de la Constitución prevé que: Los poderes públicos mantendrán un régimen público de Seguridad Social para todos los ciudadanos, que garantice la asistencia y prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad. El régimen específico de la Seguridad Social de los ministros de culto católicos aparece contemplado en el Real Decreto 2398/1977 de 27 de agosto que fue desarrollado por obra de una Orden promulgada por el Ministerio de Trabajo el 19 de diciembre de ese mismo año. El art. 1.2 de la citada norma equipara a los sacerdotes y demás ministros de culto católicos a trabajadores que desempeñan actividades profesionales por cuenta ajena beneficiándose, tanto ellos como sus familiares, del conjunto de prestaciones pecuniarias, asistenciales y sanitarias constitutivas del régimen general de la Seguridad Social (art. 2 del Real Decreto 2398/1977). Quedando, no obstante, excluidos de la percepción de aquellas derivadas de las contingencias comunes por: 1) Incapacidad temporal, maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural; 2) Desempleo (art. único del Real Decreto 1613/2007, de 7 de diciembre, por el que se modifica el Real Decreto 2398/1977). Asimismo, el art. 2.2 de la Orden Ministerial de 1977 dispone que: Las contingencias de enfermedad y accidente, cualquiera que sea su origen, se considerarán, en todo caso, como común y no laboral, respectivamente, siéndoles de aplicación el régimen jurídico previsto para estas en el Régimen General de la Seguridad Social. Las cuotas de cotización derivadas de los contingentes cubiertos deben ser satisfechas por las comunidades religiosas donde desempeñen sus funciones ministeriales que son, a estos efectos, las entidades que asumirán los derechos y obligaciones establecidos para los empresarios en el régimen general de la Seguridad Social (art. 4 de la Orden Ministerial de 19 de diciembre 1977).

c) Festividades religiosas El derecho a conmemorar las festividades religiosas de conformidad con las propias convicciones forma parte integrante del contenido esencial de la libertad ideológica, religiosa y de cultos (art. 2.1.b de la Ley Orgánica de Libertad Religiosa). En orden a garantizar el pleno disfrute de este derecho a los creyentes católicos, el Estado español ha reconocido como día festivo ordinario todos los domingos de cada mes (art. III del Acuerdo sobre Asuntos Jurídicos de 1979). Asimismo, el segundo inciso del art. III del Acuerdo sobre Asuntos Jurídicos de

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1979 ha garantizado a los creyentes católicos el derecho a conmemorar otras festividades propias de conformidad con el calendario festivo acordado entre el Estado y la Santa Sede. La legislación laboral vigente reconoce como días inhábiles, a efectos laborales, en aquellos supuestos en que no coincidan en domingo: a) El 15 de agosto o día de la Asunción de la Virgen; b) El 1 de noviembre o día de todos los Santos; c) El 8 de diciembre o día de la Inmaculada Concepción y d) El Viernes Santo. Junto a todas ellas, el calendario festivo nacional puede completarse con las siguientes festividades católicas: a) El lunes de Pascua de Resurrección; b) El 6 de enero o día de la Epifanía del Señor; c) El 25 de julio o día de Santiago Apóstol; d) El 19 de marzo o día de San José; e) El día del Corpus Christi; y f) El Jueves Santo; si bien, tres de ellas podrán ser sustituidas por otras festividades propias de ámbito autonómico, bien con carácter permanente o en el calendario laboral de cada año (art. 45 del Real Decreto 2001/1983 de 28 de julio, sobre regulación de la jornada de trabajo, jornadas especiales y descansos). Junto a estas festividades religiosas, el art. 37.2 del Estatuto de los Trabajadores también ha consagrado como fiesta nacional el 25 de diciembre o día de la Natividad del Señor.

3.2. Régimen especial de las confesiones religiosas minoritarias a) Lugares de culto y cementerios – Lugares de culto. El Derecho español no contiene ninguna definición genérica de qué se considera lugar de culto. No obstante lo anterior, el art. 2.1 de los Acuerdos de cooperación con la Federación de Entidades Religiosas Evangélicas, con la Federación de Comunidades Israelitas y con la Comisión Islámica de España, sí contienen un concepto legal de lugar de culto. Consideran lugares de culto los edificios o locales que estén destinados de forma permanente y exclusiva a las funciones de culto o asistencia religiosa, cuando así sea certificado por la Iglesia o comunidad respectiva con la conformidad de la Comisión Permanente de la federación a la que pertenecen. La edificación y la reserva de espacios para la edificación de un lugar de culto se encuentra sometido, con carácter general, a las normas sobre ordenación urbanística promulgadas por las autoridades autonómicas o municipales competentes. El lugar de culto debe ser inscrito en el Registro de la Propiedad, para lo cual basta la certificación expedida por la autoridad religiosa competente de que se trata de un bien inmueble destinado al desempeño de actividades cultuales. Asimismo, los edificios destinados al culto de las comunidades integradas en la Federación de Comunidades Israelitas y con la Comisión Islámica de España podrán ser anotados en el Registro de Entidades Religiosas (art. 2.5 de los Acuerdos


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de cooperación con la Federación de Comunidades Israelitas y con la Comisión Islámica de España). Los gastos de conservación de los inmuebles destinados al culto corren a cargo de la confesión religiosa respectiva, excepción hecha de los inventariados como parte integrante del acervo histórico-artístico cuyo mantenimiento se rige por lo dispuesto a tal efecto en Ley 16/1985 del Patrimonio Histórico Español. Atendiendo a la notoria influencia del mundo musulmán y judío en el citado acerbo cultural, el Estado español se ha comprometido a colaborar con las comunidades islámicas e israelitas federadas: En la conservación y fomento del patrimonio histórico, artístico y cultural judío, que continuará al servicio de la sociedad, para su contemplación y estudio. Dicha colaboración se extenderá a la realización del catálogo e inventario del referido patrimonio, así como a la creación de Patronatos, Fundaciones u otro tipo de instituciones de carácter cultural (art. 13 de los Acuerdos de cooperación con la Federación de Comunidades Israelitas y con la Comisión Islámica de España). Formen o no parte del patrimonio cultural, los lugares de culto de las confesiones pertenecientes a la Federación de Entidades Religiosas Evangélicas, a la Federación de Comunidades Israelitas y a la Comisión Islámica de España tienen garantizada su inviolabilidad de conformidad con lo dispuesto en el art. 2.2 de los respectivos Pactos de cooperación. Todos ellos y los inmuebles destinados al culto de las confesiones inscritas en el Registro de Entidades Religiosas se benefician, además, del régimen de inviolabilidad derivado de las limitaciones impuestas al acceso al interior de bienes inmuebles a los miembros de los Cuerpos de Seguridad del Estado (arts. 545-588 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1882) y por la tutela penal contenida en los arts. 523 y 524 del Código penal. Los lugares de culto de las confesiones religiosas integradas en alguna de las Federaciones que firmaron los Pactos de 1992 no podrán ser demolidos sin ser previamente privados de su carácter religioso, con excepción de los casos previstos en las Leyes, por razón de urgencia o peligro (art. 2.4 de los Acuerdos de cooperación con la Federación de Entidades Religiosas Evangélicas, con la Federación de Comunidades Israelitas y con la Comisión Islámica de España). La privación de su carácter religioso tendrá lugar, como se dijo anteriormente, cuando se produce la destrucción de una parte importante del edificio o cuando se destine el bien a usos profanos. Y, finalmente, el art. 606 de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil considera inembargables los bienes… dedicados al culto de las religiones legalmente registradas. En cambio, estos inmuebles sí pueden ser objeto de expropiación forzosa cuando exista una utilidad pública o interés social para ello (art. 9 y ss. de la Ley de expropiación Forzosa de 1954). En el caso de lugares de culto de comunidades pertenecientes a la Federación de Entidades Religiosas Evangélicas, con la Federación de Comunidades Israelitas y con la Comisión Islámica de España, antes de llevar a cabo la expropiación forzosa del inmueble

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deberá ser oída, previamente, la Comisión Permanente de la Federación respectiva (art. 2.3 de los Acuerdos de cooperación a la Federación de Entidades Religiosas Evangélicas, con la Federación de Comunidades Israelitas y a la Comisión Islámica de España). – Cementerios Como se dijo con anterioridad, el art. 2.b de la Ley Orgánica de Libertad Religiosa reconoce expresamente como parte integrante del contenido esencial de esta libertad el derecho a recibir una sepultura digna, sin discriminación por motivos religiosos y la legislación vigente garantiza el pleno disfrute del derecho a ser enterrado conforme a las propias convicciones en los terrenos destinados a tal efecto (art. 2 de la Ley 49/1978 de Enterramientos en Cementerios Municipales). Junto a estas disposiciones que son aplicables a todas las comunidades religiosas inscritas en el Registro de Entidades Religiosas, el art. 2.6 de los Acuerdos de cooperación con la Federación de Comunidades Israelitas y con la Comisión Islámica de España reconoce expresamente el derecho a la concesión de parcelas reservadas para que tengan lugar enterramientos conforme a los ritos funerarios islámicos y judíos en los cementerios municipales, así como el derecho a poseer cementerios propios. Aquel precepto prevé la adopción de las medidas oportunas para la observancia de las reglas tradicionales islámicas y judías, relativas a inhumaciones, sepulturas y ritos funerarios que se realizarán con intervención de un representante de la comunidad islámica o hebraica local. Y, finalmente, los miembros de las comunidades islámicas y judías federadas tienen derecho a trasladar a sus propios cementerios los cuerpos de los difuntos enterrados o inhumados en otros terrenos destinados a tal fin.

b) Ministros de culto Los Pactos de cooperación con la Federación de Entidades Religiosas Evangélicas, con la Federación de Comunidades Israelitas y con la Comisión Islámica de España de 1992, así como la normativa unilateral reguladora de la Seguridad Social de los clérigos del Patriarcado Ortodoxo de Moscú y los monjes de la Confesión Cristiana de los Testigos de Jehová, contienen una definición legal de ministro de culto. De conformidad con estas normas jurídicas, se consideran ministros de culto de estas confesiones religiosas: Las personas físicas que… desempeñen sus funciones religiosas con carácter estable y permanente y acrediten el cumplimiento de estos requisitos mediante certificación expedida por la comunidad a que pertenezcan (art. 3.1 de los Acuerdos de cooperación con la Federación de Entidades Religiosas Evangélicas, con la Federación de Comunidades Israelitas y con la Comisión Islámica de España y art. 2 del Decreto 822/2005 y del Real Decreto 1614/2007). En el caso de las comunidades israelitas exige, además, que


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se trate de una persona física que posea la titulación confesional de Rabino (art. 3.1 del Acuerdo de cooperación con la Federación de Comunidades Israelitas). La relación jurídica que mantienen los ministros de culto con la confesión religiosa donde desempeñan sus funciones religiosas se rige por lo dispuesto a tal efecto en el ordenamiento jurídico interno de la confesión a la que pertenece (STS de 25 octubre de 1985, FJ.1). Cuestión diferente es que, como dijimos, los poderes públicos hayan reconocido algunos derechos específicos a los ministros de culto de las confesiones religiosas minoritarias legalmente reconocidas en el ordenamiento jurídico español. – Secreto ministerial Los ministros de culto de las confesiones inscritas en el registro de Entidades Religiosas se encuentran exentos de la obligación impuesta a todos los ciudadanos de denunciar la comisión de hechos delictivos (art. 263 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1882 y art. 135.5 de la Ley Orgánica 2/1989 Procesal Militar), así como de declarar como testigos en el curso de un proceso criminal o civil de los hechos que les hayan sido confesados durante el desempeño de sus funciones religiosas (arts. 417.1 y 707 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1882 y art. 371.1 de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil). En sentido similar, el art. 3.2 de los Acuerdos de cooperación con la Federación de Entidades Religiosas Evangélicas, con la Federación de Comunidades Israelitas y con la Comisión Islámica de España prevén que en ningún caso los ministros de culto protestantes, los rabinos y los imanes de las comunidades pertenecientes a alguna de aquellas Federaciones estarán obligados a declarar sobre hechos que les hayan sido revelados en el ejercicio de sus funciones de culto o de asistencia religiosa islámica, en los términos legalmente establecidos para el secreto profesional. – Seguridad Social Como se dijo con anterioridad, la extensión a los ministros de culto de las prestaciones y beneficios asistenciales públicos se fundamenta en los principios de solidaridad y universalidad que informan el régimen de la Seguridad Social. Así, de un lado, esta prerrogativa se encuentra contemplada expresamente en los Acuerdos de cooperación con la Federación de Entidades Religiosas Evangélicas, con la Federación de Comunidades Israelitas y con la Comisión Islámica de España. El estamento específico de los clérigos de las Iglesias protestantes y de los imanes de las comunidades federadas fue desarrollado unilateralmente por el Estado por obra del Real Decreto 369/1999, de 5 de marzo y del Real Decreto 176/2006, de 10 de febrero respectivamente. En cambio, el régimen de la Seguridad Social de los rabinos de las comunidades federadas en la FCI se reglamenta por lo dispuesto en el Real Decreto 2398/1977 de 27 de agosto para los clérigos de la Iglesia católica que analizamos anteriormente (art. 5 del Acuerdo de cooperación con la Federación de Comunidades Israelitas). Y de otro, el Estado también ha cooperado

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en esta materia con la Orden religiosa de los Testigos de Jehová en España y con la Iglesia ortodoxa rusa del Patriarcado de Moscú en España, cuyos ministros de culto se benefician de lo establecido en esta materia en el Real Decreto 822/2005 y en el Real Decreto 1614/2007 respectivamente. Los ministros de culto de estas confesiones religiosas se encuentran incluidos en el régimen general de la Seguridad Social, quedando asimilados a trabajadores por cuenta ajena. Ahora bien, los rabinos, clérigos ortodoxos y Testigos de Jehová quedan, no obstante, excluidos de la percepción de aquellas derivadas de las contingencias comunes por incapacidad temporal, maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural. Y todos, junto a los ministros de culto protestantes y musulmanes, tampoco tienen derecho a percibir las prestaciones sociales por el contingente de desempleo (art. 3.1 del Real Decreto 369/1999, Real Decreto 822/2005, Real Decreto 176/2006 y Real Decreto 1614/2007). Acción protectora que también cubre las contingencias comunes de los familiares de los rabinos de las comunidades judías federadas de conformidad con lo dispuesto en el art. 5 del Acuerdo de cooperación con la Federación de Comunidades Israelitas de España. Las contingencias de enfermedad y accidente de los ministros de culto de estas confesiones religiosas se considerarán, en todo caso, como común y no laboral, respectivamente, siéndoles de aplicación el régimen jurídico previsto para estas en el Régimen General de la Seguridad Social (art. 2.2 del Real Decreto 2398/1977 y art. 3.2 del Real Decreto 369/1999, Real Decreto 822/2005, Real Decreto 176/2006 y Real Decreto 1614/2007). Las cuotas de cotización de los mismos deberán ser satisfechas ante la autoridad laboral competente por las comunidades protestantes, islámicas y judías federadas y por las Iglesias del Patriarcado Ortodoxo de Moscú y de la Confesión cristiana de los Testigos de Jehová a las que pertenecen los beneficiarios del régimen general de la Seguridad Social (art. 5 de los Acuerdos de cooperación con la Federación de Entidades Religiosas Evangélicas, a la Federación de Comunidades Israelitas y a la Comisión Islámica de España y art. 5 del Real Decreto 369/1999, Real Decreto 822/2005, Real Decreto 176/2006 y Real Decreto 1614/2007).

c) Festividades religiosas Como se dijo con anterioridad, el derecho a conmemorar las festividades religiosas de conformidad con las propias convicciones forma parte integrante del contenido esencial de la libertad ideológica, religiosa y de cultos. En orden a garantizar el pleno disfrute de este derecho a los creyentes de las confesiones religiosas legalmente reconocidas, el art. 37.1 del Estatuto de los Trabajadores prevé que por disposición legal, negociación colectiva o autorización expresa de los órganos directivos del centro de trabajo se puede estipular el régimen jurídico de descanso semanal que, como mínimo, será de un día y medio ininterrumpido.


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La previsión contenida en aquel precepto ha sido desarrollada en el art. 12.1 de los Acuerdos de cooperación con la Federación de Entidades Religiosas Evangélicas, con la Federación de Comunidades Israelitas y con la Comisión Islámica de España de la manera siguiente: a) El descanso laboral semanal, para los fieles de Comunidades Israelitas pertenecientes a la FCI, podrá comprender, siempre que medie acuerdo entre las partes, la tarde del viernes y el día completo del sábado; b) Los miembros de las Comunidades Islámicas pertenecientes a la Comisión Islámica de España que lo deseen, podrán solicitar la interrupción de su trabajo los viernes de cada semana, día de rezo colectivo obligatorio y solemne de los musulmanes, desde las trece treinta hasta las dieciséis treinta horas, así como la conclusión de la jornada laboral una hora antes de la puesta del sol, durante el mes de ayuno (Ramadán). En ambos casos, será necesario el previo acuerdo entre las partes. Las horas dejadas de trabajar deberán ser recuperadas sin compensación alguna; y c) El descanso laboral semanal, para los fieles de la Unión de Iglesias Adventistas del Séptimo Día y de otras Iglesias evangélicas, pertenecientes a la Federación de Entidades Religiosas Evangélicas de España, cuyo día de precepto sea el sábado, podrá comprender, siempre que medie acuerdo entre las partes, la tarde del viernes y el día completo del sábado. El art. 12.2 de los Acuerdos de cooperación con la Federación de Comunidades Israelitas y con la Comisión Islámica de España también han reconocido a los creyentes judíos y musulmanes el derecho a conmemorar otras festividades propias de conformidad con el calendario establecido en la Torá y en la Sharía respectivamente. Y, finalmente, los miembros de las comunidades religiosas islámicas, judías o protestantes federadas que se encuentren matriculados en centros de enseñanza públicos y privados concertados, se encuentran dispensados de la asistencia a clase durante aquellos periodos de tiempo, a petición propia o de quienes ejerzan la patria potestad o tutela. Cuando no haya causa motivada que lo impida, los exámenes, oposiciones o pruebas selectivas convocadas para el acceso a la función pública que hayan de celebrarse dentro de los períodos de tiempo a que nos acabamos de referir, serán señalados en una fecha alternativa para los fieles de estas comunidades religiosas (arts. 12.2 y 12.3 del Acuerdo de cooperación con la Federación de Entidades Religiosas Evangélicas y arts. 12.3 y 12.4 de los Acuerdos de cooperación con la Federación de Comunidades Israelitas y con la Comisión Islámica de España).

d) Protección de marcas y prácticas rituales en materia alimenticia La observancia de algunas costumbres alimenticias constituye uno de los rasgos identificativos de muchas de las tradiciones religiosas e, incluso, filosóficas con notorio arraigo en el territorio nacional. Desde el punto de vista religioso, el simbolismo de los alimentos y el empleo ritual de la comida y de la bebida

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cumplen como finalidad esencial acercar a la conciencia de los creyentes a la santidad de la vida conforme al dogma de fe prescrito en el ordenamiento religioso e/o ideológico de que se trate. La realización efectiva de esta manifestación de la libertad ideológica, religiosa y de cultos ha sido garantizada por los poderes públicos a los fieles musulmanes y judíos en los Acuerdos de cooperación con la Federación de Comunidades Israelitas y con la Comisión Islámica de España. A este respecto, los arts. 14.1 de ambos Pactos prevén que las denominaciones de origen musulmán HALAL y la denominación CASHER y sus variantes, KASHER, KOSHER, KASHRUT y éstas asociadas a los términos U, K o PARVE sirven para distinguir los productos alimentarios elaborados de acuerdo con la Sharia y la Torá respectivamente (art. 14.2 de los Acuerdos de cooperación con la Federación de Comunidades Israelitas y con la Comisión Islámica de España). Finalmente, el art. 14.3 de ambos Pactos de cooperación ha garantizado a las comunidades pertenecientes a ambas federaciones a que el derecho a sacrificar animales con fines alimenticios se realice de acuerdo con las leyes islámicas y judías, siempre que se respete la normativa sanitaria vigente. La legislación estatal en esta materia prevé que: Cuando el sacrificio de los animales se realice según los ritos propios de Iglesias, confesiones o comunidades religiosas inscritas en el Registro de Entidades Religiosas, y las obligaciones en materia de aturdimiento sean incompatibles con las prescripciones del respectivo rito religioso, las autoridades competentes no exigirán el cumplimiento de dichas obligaciones… En todo caso, el sacrificio conforme al rito religioso de que se trate se realizará bajo la supervisión y de acuerdo con las instrucciones del veterinario oficial. El matadero deberá comunicar a la autoridad competente que se va a realizar este tipo de sacrificios para ser registrado al efecto, sin perjuicio de la autorización prevista en la normativa comunitaria (art. 6.1 de Ley 32/2007, de 7 de noviembre para el cuidado de los animales, en su explotación, transporte, experimentación y sacrificio). BIBLIOGRAFÍA Z. COMBALÍA, Vinculación jurídica de los capellanes en el Acuerdo marco de Asistencia religiosa hospitalaria de 1985, en «Anuario de Derecho eclesiástico del Estado», IV (1988), pp. 373 y ss. JM. CONTRERAS MAZARÍO, El pluralismo religioso y los derechos de las minorías religiosas en España, en «BANDUE», 4 (2010), pp. 67-110. A. FERNÁNDEZ-CORONADO, Estado y confesiones religiosas: un nuevo modelo de relación. Los pactos con las confesiones: Leyes 24, 25 y 26 de 1992, Madrid, 1995. M. GONZÁLEZ SÁNCHEZ, Los ministros de culto en el ordenamiento jurídico español, Madrid, 2003. I. C. IBÁN, L. PRIETO SANCHÍS y A. MOTILLA DE LA CALLE, Derecho Eclesiástico, Madrid, 1997. D. LLAMAZARES FERNÁNDEZ, Derecho de la libertad de conciencia. Libertad de conciencia, identidad personal y solidaridad, Tomo II, 2ª ed., Madrid, 2002.


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Tema 14

FINANCIACIÓN DE LAS COMUNIDADES RELIGIOSAS EN ESPAÑA Sumario: 1. La financiación en el marco de la cooperación. 1.1. Introducción. 1.2. Delimitación teórica de los sistemas de financiación. 2. El modelo español. 2.1. Bases constitucionales. 2.2. Desarrollo efectivo de la cooperación en España. a) El Acuerdo de Asuntos económicos con la iglesia católica. Un modelo único b) El resto de las comunidades religiosas. 3. La Fundación Pluralismo y Convivencia.

1. LA FINANCIACIÓN EN EL MARCO DE LA COOPERACIÓN 1.1. Introducción La colaboración económica quizá sea la plasmación de la relación de cooperación entre Estado y comunidades religiosas de contenido esencialmente material. En el título nos referimos a ella como financiación, porque suele ser el término genérico más explícito utilizado por la doctrina. Siguiendo el diccionario de la Real Academia Española, con financiación nos referimos a la «acción de financiar», que a su vez se define como «aportar el dinero necesario para una empresa» o «sufragar los gastos de una actividad…». Aplicando esta definición al título de este capítulo podríamos concluir que en este apartado estudiaríamos los fundamentos jurídicos de la aportación económica que realizan los poderes públicos a las comunidades religiosas para sufragar sus gastos. Algo que, dicho de esta forma, sin entrar en otros matices, resulta cuando menos contradictorio con el sistema de laicidad instaurado en la Constitución española actual: ¿Cómo un Estado laico puede aportar dinero para sufragar actividades ante las que debe permanecer neutral? Para responder a esta pregunta, lo primero que debemos saber es porqué se financia y qué se financia. Tradicionalmente, las referencias a la colaboración económica en el constitucionalismo español se suceden con cierta homogeneidad. Es cierto que en la Constitución de 1812 no aparecía reflejado este compromiso en el literal del art. 12 que declaraba la confesionalidad del Estado: la religión de la Nación española es y será perpetuamente la católica, apostólica, romana, única verdadera. La Nación la protege por leyes sabias y justas, y prohíbe el ejercicio de cualquiera otra y que, de otra parte, el art. 26 de la Constitución de 1931 prohibía expresamente el auxilio económico de las comunidades religiosas: (…) el Estado, las regiones, las provincias y los Municipios, no mantendrán, favorecerán, ni auxiliarán económi-

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Financiación de las comunidades religiosas en España

camente a las Iglesias, Asociaciones e Instituciones religiosas», pero en el resto de constituciones del XIX su referencia es constante. Será a partir de 1837 cuando se suceden los artículos constitucionales en los que el Estado se compromete a sostener el culto y clero de la Iglesia católica. Compromiso que, como veremos, aparece muy vinculado al modelo escogido por el Estado español: la confesionalidad, con mayor o menor tolerancia hacia otros cultos y cuyo fundamento era a veces doctrinal y otras sociológico. A modo de ejemplo recogemos los artículos constitucionales de esa época para comprobar la similitud entre ellos: Art. 11 de la Constitución de 1837: La Nación se obliga a mantener el culto y los ministros de la religión católica que profesan los españoles; art. 11 de la Constitución de 1845: La Religión de la Nación española es la católica, apostólica, romana. El Estado se obliga a mantener el culto y sus ministros; art. 21 de la Constitución de 1869: La Nación se obliga a mantener el culto y los ministros de la religión católica. El ejercicio público o privado de cualquier otro culto queda garantizado a todos los extranjeros residentes en España, sin más limitaciones que las reglas universales de la moral y del derecho. Si algunos españoles profesaren otra religión que la católica, es aplicable a los mismos todo lo dispuesto en el párrafo anterior; art. 11 de la Constitución de 1876: La religión católica, apostólica, romana, es la del Estado. La Nación se obliga a mantener el culto y sus ministros. Nadie será molestado en el territorio español por sus opiniones religiosas ni por el ejercicio de su respectivo culto, salvo el respeto debido a la moral cristiana. No se permitirán, sin embargo, otras ceremonias ni manifestaciones públicas que las de la religión del Estado. De su lectura comparada podemos concluir que los poderes públicos españoles, durante gran parte del siglo XIX (sin contar la Constitución no nata de 1873 donde su art. 37 prohibía subvencionar directa o indirectamente cualquier culto) asumían la obligación de «sostener» a la Iglesia católica. El objeto de la financiación aparece expresamente fijado: «el culto y el clero católico», porque es el credo del Estado español (fundamento doctrinal) o, en su defecto, el que profesa la mayoría de los ciudadanos españoles (fundamento sociológico). Aún más, tal era el nivel de compromiso en la financiación que en determinadas ocasiones su objeto se concretaba con mayor precisión en el desarrollo concordatario. Así la plasmación jurídica de sus destinatarios y los conceptos financiados se fijaron en los arts. 31 a 40 del Concordato de 1851. En ellos se concretaban extremos como la cuantía que debía aportarse a los diferentes estamentos eclesiásticos, los gastos de culto, o la compensación económica que se daría a la Iglesia por los bienes desamortizados. Respecto al porqué se financiaba, debemos tener en cuenta dos elementos: Por un lado, la confesionalidad del Estado español, que se configura como elemento integrador del sistema de financiación en todos los textos constitucionales (incluido el de 1869 a pesar de ser la Constitución que inicia una etapa inédita


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hasta el momento de apertura hacia la libertad religiosa). De esta forma, la unidad política y religiosa del Estado español se interponía como fundamento de la colaboración económica con la Iglesia católica. Por otro lado, la desamortización, elemento que parece justificar un compromiso político asumido por parte del Estado español de compensar la expropiación de los bienes eclesiásticos realizada, especialmente, durante el trienio liberal de 1820 a 1823. Ciertamente este hecho no figura de forma explícita en las diversas constituciones, pero sí es tenido en cuenta en los arts. 38, 39 y 40 del Concordato de 1851 (como ya lo fuera en el Concordato napoleónico de 1801, respecto a la desamortización realizada por la Revolución Francesa. Este mismo esquema se reproduce durante la dictadura del General Franco. En concreto, será el Concordato de 1953 quien concrete el sistema de subvención con dos objetivos primordiales: la recuperación del patrimonio histórico de la Iglesia desamortizado y, por otro lado, la asignación transitoria de capital como compensación de la desamortización y como pago a la contribución social de la Iglesia. De nuevo la confesionalidad y la desamortización se sitúan como fundamento de un sistema complejo que distribuía los recursos a través de las llamadas «piezas eclesiásticas». Sistema que de transitorio pasó a definitivo y que de dotación particular a determinadas aéreas acabó siendo de dotación global, transfiriendo los créditos a la Conferencia episcopal que se encargaba de distribuirlos (FERNÁNDEZ-CORONADO). Considerar la desamortización como fundamento de la colaboración económica del Estado no es una cuestión pacífica para la doctrina, pero sí creemos que existe una relación causa-efecto entre ambos, por lo menos en su origen. Aunque, sin duda, este hecho no puede servir de fundamento para la cooperación actual (FERNÁNDEZ-CORONADO y AMÉRIGO) ya que toda esta situación varía sustancialmente. A diferencia de los textos anteriores la Constitución de 1978 no contempla específicamente la subvención del culto y clero como una obligación del Estado. En este caso, los artículos claves son dos, los arts. 16 y 9.2 de la Constitución. A través de estos dos artículos el Estado se desvincula de la tradición confesional para declarar su condición de Estado aconfesional o laico y, lo que resulta importante, los poderes públicos se comprometen a mantener relaciones de cooperación con las comunidades religiosas. Pues bien, dentro de ellas se puede incluir la colaboración económica. En este sentido, el art. 9.2 de la Constitución española aclara los términos en que debe producirse. En él se contempla la responsabilidad genérica que asumen los poderes públicos, como Estado social, de remover los obstáculos y promover las condiciones para que el ejercicio de los derechos fundamentales sea real y efectivo. De esta forma, según la Constitución española de 1978, el Estado español puede financiar a las actividades de las comunidades religiosas porque la colaboración económica se entiende como un medio de cooperación, siendo el qué, es decir su objetivo, lograr el pleno ejercicio de los derechos fundamentales de sus ciudadanos y el porqué su carácter de Estado so-

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cial, promotor de condiciones y removiendo obstáculos. Resulta necesario concretar que en este caso los recursos económicos se aportan para actividades religiosas (como elementos necesarios para el pleno ejercicio del derecho fundamental de libertad religiosa). Así el resto de actividades de beneficencia o asistenciales (de interés general y/o utilidad pública) no deberían incluirse dentro de esta categoría y se insertan dentro del régimen general aplicable a otras entidades benéficas o sin ánimo de lucro que realizan esas funciones (AMÉRIGO).

1.2. Delimitación teórica de los sistemas de financiación En este apartado procuraremos analizar las distintas modalidades en los que se ha ido concretando el sistema de financiación a lo largo de la historia. Existen varias categorías manejadas por la doctrina que tratan de dar respuesta formal a los modelos históricos. Tratando de concentrarlas podemos decir que, fundamentalmente, nos encontramos con los siguientes modelos: a) dotación o consignación presupuestaria; b) asignación tributaria, que no hay que confundir con la existencia de una impuesto religioso, un sistema clásico pero que aún se encuentra vigente en algunos países como Alemania Suecia y Austria (LLAMAZARES); c) exenciones y desgravaciones fiscales y tributarias. a) Dotación o consignación presupuestaria: el Estado entrega una cantidad de dinero, con cargo a los Presupuestos generales del Estado, a una o varias comunidades religiosas. Dentro de este tipo podemos encontrarnos con dos categorías, según la fórmula escogida para la dotación: 1) dotación global, cuando el montante económico se transfiere directamente a la comunidad, que será la encargada de distribuirlo; 2) dotación particular por áreas, donde el importe asignado se distribuye entre actividades concretas (culto, clero, conservación del patrimonio histórico artístico, etc.). b) Asignación tributaria: el modelo se caracteriza por la fórmula elegida para obtener el capital dotado a la confesión. En lugar de extraerlo directamente de los Presupuestos Generales, la determinación de la cantidad se produce mediante la concesión de un porcentaje del rendimiento obtenido por un impuesto estatal, normalmente, de carácter personal. En este caso, los poderes públicos deben fijar el impuesto afectado, el porcentaje asignado, la partida afectada y el modo en que los individuos eligen su asignación. Conviene diferenciarlo del Impuesto religioso, un modelo en el que se genera un nuevo impuesto que los poderes públicos recaudan y entregan a las Comunidades a cambio de una contraprestación económica (modelo que se aplica, por ejemplo, en Alemania). c) Exenciones y desgravaciones fiscales: mediante este modelo, el Estado no asigna una cantidad de dinero a las comunidades religiosas pero en su defecto renuncia, en determinados supuestos, a su facultad dispositiva, eximiendo del pago


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de ciertos impuestos o permitiendo que los sujetos puedan desgravarse de las aportaciones económicas realizadas a favor de las comunidades religiosas. Los dos primeros modelos suele incluirse dentro de la categoría cooperación económica directa y el último en la categoría de cooperación económica indirecta. La diferencia entre ambas está en que en la primera los Estados adoptan una actitud activa que se concreta en «un hacer», al entregar una cantidad de dinero consignado directamente del Presupuesto público o detraído de la recaudación de un impuesto. En la segunda se concreta fundamentalmente en un «no hacer», al hacer dejación de sus facultades impositivas (no cobrar impuestos o reduciendo su cuantía mediante desgravaciones) (FERNÁNDEZ-CORONADO). En definitiva, los modelos de financiación de las comunidades religiosas responden a dos ámbitos: financiero y tributario. El primero se concreta en los recursos dotados por el Estado a las comunidades religiosas y que afectan al gasto público; el Estado disminuye su presupuesto, aumentando sus gastos con una partida ejecutada directamente de los Presupuestos Generales del Estado o asignada voluntariamente por los sujetos contribuyentes en el proceso de recaudación de un impuesto para dirigirlo a un fin determinado (religioso o de otros fines de interés social). El segundo se refiere al régimen fiscal que se aplica a las comunidades religiosas, cuyos supuestos de exención afectan a los ingresos públicos; el Estado deja de ingresar y el montante no se reconduce a ninguna otra finalidad, simplemente no se ejecuta (AMÉRIGO).

2. EL MODELO ESPAÑOL 2.1. Bases constitucionales Como vimos al principio, en nuestra Constitución hay dos artículos esenciales para esta materia, a los que se deben sumar lo dispuesto en otros de no menor importancia. El art. 16 de la Constitución nos permite identificar los parámetros a los que debe someterse el modelo de colaboración. Por un lado, la laicidad, concretada en la separación y neutralidad, y que hace que los antiguos argumentos para justificar la colaboración económica dejen de funcionar en el modelo constitucional actual. El Estado ya no puede confundir, doctrinal o sociológicamente, sus fines y objetivos con los de ninguna comunidad religiosa y, en consecuencia, no puede justificar en ello su sostenimiento económico, ni debe asumir obligaciones jurídicas ya pasadas. Por su parte, la libertad ideológica y religiosa se concibe como un todo, por lo que la colaboración económica con las comunidades religiosas puede producirse mientras no suponga una diferencia entre las diversas comunidades religiosas que desarrollan su actividad en la sociedad española ni, por otra parte, con las comunidades ideológicas. Pero, fundamentalmente, el pá-

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rrafo 3º de este artículo contiene el fundamento de la colaboración económica: la disposición de los poderes públicos a mantener relaciones de cooperación con las confesiones religiosas, en respuesta a las necesidades que le traslade la sociedad. Para entender correctamente esta última afirmación debemos tener en cuenta el art. 9.2 de la Constitución. Las necesidades a las que debe dar respuesta el Estado no son confesionales o religiosas, ni la priorización puede responder al criterio de la mayoría. En su caso los poderes públicos se comprometen a dar respuesta a aquellas necesidades que le traslade la sociedad para remover los obstáculos o promover las condiciones que aseguren el pleno ejercicio de los derechos fundamentales. Finalmente, para concretar este fundamento debemos atender al resto de artículos constitucionales que contienen los principios del sistema: a) el art. 1.1 de la Constitución española, por el que podemos decir que las disposiciones que regulen la colaboración económica con las comunidades ideológicas y religiosas deben atender a la libertad, ser justas y, por ende, dotar condiciones de igualdad al pluralismo ideológico y religioso que convive en la sociedad española —lo cual no supone que todas las condiciones sean similares para todos sino que se eviten las discriminaciones negativas—; b) el art. 10.1 de la Constitución, que sitúa a la persona, su dignidad y el libre desarrollo de su personalidad como eje del sistema, incluido la colaboración, por lo tanto la promoción y desarrollo se hará en atención a la condición que asumen las comunidades religiosas como instrumento para el mejor desarrollo de los derechos fundamentales; c) el art. 14 Constitución que introduce la igualdad como pórtico en el ejercicio de los derechos fundamentales y, además, prescribe la discriminación por razones ideológicas y religiosas. Todos estos elementos nos permiten identificar y subrayar las características propias del modelo adoptado por la Constitución española de 1978 en esta materia y que varía sustancialmente de sus precedentes: Mientras la colaboración económica en épocas anteriores tenía un fundamento institucional, el Estado aportaba recursos a las comunidades religiosas (institución), que se encargaba de distribuirlo entre sus estamentos, para sufragar sus gastos, la raíz de la cooperación actual es el individuo (como fundamento del orden político y de la paz social artículo 10.1 de la Constitución). La colaboración económica no está prevista constitucionalmente de forma particular sino que se inserta dentro de la técnica general de cooperación. En cualquier caso, será uno de los mecanismos posibles en el compromiso general del Estado. El fundamento de la financiación ya no puede ser la confesionalidad o el resarcimiento de agravios anteriores. Se financian las actividades religiosas pero con una precaución: los fines estatales no pueden confundirse con los religiosos. En este caso el fundamento de la colaboración económica es asegurar el pleno ejer-


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cicio de los derechos fundamentales por parte de los individuos, en concreto, la libertad ideológica y religiosa, en condiciones de igualdad. La colaboración económica así entendida no puede ser obligatoria, siempre será opcional, cuando se respeten los principios de igualdad y laicidad (AMÉRIGO).

2.2. Desarrollo efectivo de la cooperación en España La colaboración económica queda diluida en el compromiso general de cooperación que asumió el constituyente en 1978 y, en el texto constitucional, no se concreta en ninguna de las fórmulas teóricas que hemos estudiado. Será el desarrollo legislativo quien desvele la elección que se ha producido en la práctica. En cualquier caso, los principios constitucionales analizados nos permitirán contrastar la viabilidad de la fórmula acogida, es decir si son o no correctos respecto al modelo de laicidad positiva. En esta materia concreta conviene destacar los siguientes artículos de la Ley Orgánica de Libertad Religiosa: a) Art. 7. Uno. El Estado, teniendo en cuenta las creencias religiosas existentes en la sociedad española, establecerá, en su caso, acuerdos o convenios de cooperación con las Iglesias, Confesiones y Comunidades religiosas inscritas en el Registro que por su ámbito y número de creyentes hayan alcanzado notorio arraigo en España. En todo caso, estos acuerdos se aprobarán por Ley de las Cortes Generales. Dos. En los acuerdos o convenios, y respetando siempre el principio de igualdad, se podrán extender a dichas Iglesias, Confesiones y Comunidades los beneficios fiscales previstos en el Ordenamiento Jurídico General para las entidades sin fin de lucro y demás de carácter benéfico. De este artículo conviene destacar dos cuestiones: Una de las fórmulas escogida por el Estado español para plasmar la cooperación son los convenios o acuerdos. De hecho, como se verá, es en ellos donde podremos encontrar el desarrollo de los sistemas de colaboración económica adoptados. Expresamente, el segundo párrafo del precepto parece optar por un modelo fiscal de cooperación económica, al prever la posibilidad de que en los convenios y acuerdos se extiendan los beneficios fiscales para las entidades sin ánimo de lucro o de carácter benéfico. Todo ello, bajo el prisma fundamental de que en su aplicación se respetará el principio de igualdad. b) Junto con este importante artículo queremos destacar la Disposición Transitoria Segunda que señala: Las asociaciones religiosas que al solicitar su reconocimiento legal, de conformidad con lo establecido en la Ley 44/1967, de 28 de

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junio, hubieren hecho expresa declaración de ser propietarios de bienes inmuebles o de otra clase sujetos a registro público para la plena eficacia de su transmisión, cuya titularidad dominical aparezca a nombre de terceros, y aquellas que habiendo ya formulado ante la Administración esta declaración patrimonial solicitaren su inscripción legal con arreglo a lo prevenido en la presente Ley, podrán, en el plazo de un año, regularizar su situación patrimonial, otorgando los documentos en los que se reconozca la propiedad a favor de las mismas de aquellos bienes que figuren a nombre de personas interpuestas o utilizando cualquier otro procedimiento legal para justificar adecuadamente su dominio, hasta obtener la inscripción de los títulos en el Registro de la Propiedad, con exención de toda clase de impuestos, tasas y arbitrios que pudieran gravar la transmisión, los documentos las actuaciones que con tal motivo se originen. Del mismo modo que en el caso anterior, este precepto contempla un sistema indirecto de colaboración económica a través de la exención fiscal. Si bien, para comprobar todas las fórmulas empleadas para la colaboración económica debemos contemplar lo articulado en los Acuerdos.

a) El Acuerdo de Asuntos Económicos con la Iglesia católica. Un modelo único En materia económica destaca el Acuerdo de 3 de enero de 1979 entre el Estado español y la Santa Sede sobre Asuntos Económicos. En él se recoge un modelo único de colaboración económica que, como se ha señalado por la doctrina, sólo es compatible con el principio de igualdad si lo consideramos un modelo transitorio que procura, con el menor perjuicio posible, pasar hacia un modelo de autofinanción (LLAMAZARES). Antes de concretar las fases en las que se estructura el modelo recogido en el Acuerdo conviene recordar algunas afirmaciones que contiene su propio preámbulo: a) (…) el Estado no puede ni desconocer ni prolongar indefinidamente obligaciones jurídicas contraídas en el pasado (…); b) (…) dado el espíritu que informa las relaciones entre Iglesia y Estado, en España resulta necesario dar nuevo sentido tanto a los títulos de la aportación económica como al sistema según el cual dicha aportación se lleve a cabo (…). La primera de ellas atiende al tránsito del modelo, para que no suponga un cambio gravoso para la entidad ni tampoco el mantenimiento indefinido de un sistema de financiación que responde a esquemas anteriores. La segunda afirmación sostiene la necesidad de que el modelo evolucione a un sistema acorde con los principios constitucionales que rigen el actual modelo de relación. Idea que se complementa con lo dispuesto en el art. II.1 del mismo Acuerdo de Asuntos Económicos: «El Estado se compromete a colaborar con la Iglesia Católica en la consecución de su adecuado sostenimiento económico, con respeto absoluto del principio de libertad religiosa».


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El nudo del modelo adoptado para la Iglesia católica, con esa característica de transitoriedad, se contiene en el art. II del Acuerdo de Asuntos Económicos. Tomado en su conjunto lo dispuesto en ese precepto podemos destacar cuatro fases: 1. Dotación presupuestaria global. En la primera fase, el Acuerdo mantenía el sistema de dotación presupuestaria formulado en el Concordato de 1953. La diferencia con el sistema anterior es que, en este caso, se opta por un sistema de dotación global, en lugar de mantener la distribución por «piezas eclesiásticas». Si bien, el propio precepto considera su carácter transitorio al contemplar que en el plazo de tres ejercicios fiscales a contar desde el año siguiente a la firma del acuerdo se pasaría a la siguiente fase (es decir, el sistema se mantendría desde 1980 hasta 1983). La cuantía de la dotación era variable y se actualizaba anualmente. Para realizar esta actualización era necesario que la Iglesia presentara una Memoria donde se debía describir la aplicación que se daba a los fondos (Protocolo adicional del Acuerdo). 2. Sistema mixto. En la segunda fase, se preveía la sustitución de la dotación por el sistema de asignación tributaria. En el propio Acuerdo se reflejaban los elementos generales del sistema y, que debían ser tenidos en cuenta para su implantación, ya que su concreción no se produce hasta el desarrollo legislativo en 1987. Según el art. II.2 del Acuerdo: a) se asignará un porcentaje del rendimiento de la imposición sobre la renta o el patrimonio neto u otra de carácter personal, por lo tanto el impuesto afectado fue el IRPF; b) el declarante deberá manifestar su voluntad de asignar ese porcentaje, para ello se instaura un procedimiento de selección marcando una casilla según la opción que se estime; c) el destino será opcional entre la Iglesia católica y otros fines, en ausencia de declaración se entendía que era asignado a «otros fines». Este sistema comenzó a aplicarse a partir de 1989, al ponerlo en marcha la Ley 33/1987, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado. Aunque este sistema se consideraba el sustituto de la dotación presupuestaria convivió con él, al amparo de lo dispuesto en el propio art. II del Acuerdo: Durante el proceso de sustitución, que se llevará a cabo en el plazo de tres años, la dotación presupuestaria se minorara en cuantía igual a la asignación tributaria recibida por la Iglesia Católica. De esta forma, se configuró una fase intermedia que acogía un sistema mixto: el Estado seguía dotando una cantidad de los Presupuestos Generales para la Iglesia católica, cantidad que era minorada según el importe que la Iglesia recibía a través de la asignación tributaria. Para el cómputo de la cantidad total, debía utilizarse la Memoria. 3. Asignación Tributaria. Como hemos visto se introduce a partir de la Ley 33/1987 de Presupuestos Generales del Estado. Los extremos que caracterizan al modelo adoptado se concretan en esta norma: a) el impuesto sobre el que se aplica es el IRPF, b) la partida afectada es la cuota íntegra, no suponiendo un aumento de la misma sino que de ella se detrae la cantidad fijada; c) el porcentaje se fija

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en 0.5239%. A pesar de haber perfilado el modelo, el sistema mixto se mantuvo hasta épocas recientes. Será definitivamente la Disposición adicional decimoctava de la Ley 42/2006, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2007, la que fije el paso definitivo al sistema de asignación tributaria puro, pero realizando los siguientes cambios y matizaciones: a) el porcentaje que se asigna será el 0.7%; b) la partida afectada será la cuota íntegra del IRPF, entendiendo por tal la suma de la cuota íntegra estatal y de la cuota íntegra autonómica o complementaria en los términos previstos en la Ley reguladora del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas; c) se consolidan las cantidades entregadas a cuenta en los ejercicios anteriores 4. Autofinanciación. En el art. II.5 del Acuerdo de Asuntos económicos la Iglesia católica declara su propósito de lograr recursos por si misma para la atención de sus necesidades. El propio Acuerdo prevé la fórmula para obtener esos recursos al señalar en su art. I «La Iglesia Católica puede libremente recabar de sus fieles prestaciones, organizar colectas públicas y recibir limosnas y oblaciones». Como ha señalado la doctrina se trata de un compromiso que adopta la forma de declaración unilateral suficiente para evitar que el sistema de asignación se prolongue indefinidamente. Pero ello no significa que cuando se alcance la autofinanciación se deba terminar la colaboración con el Estado. De hecho, en el propio Acuerdo se prevé que el sistema de colaboración financiera será sustituido por otros medios y formas, eso sí en el sentido que vimos anteriormente: para la realización efectiva del derecho de libertad religiosa (AMÉRIGO). Este sistema de colaboración económico-financiero se completa con las exenciones fiscales y tributarias previstas en los arts. III a V del Acuerdo de Asuntos Económicos. A modo de resumen podemos clasificar su desarrollo del siguiente modo: Actividades no sujetas al Impuesto sobre la Renta, sobre le gasto y el consumo (Art. III del Acuerdo de Asuntos Económicos): – Las prestaciones de los fieles, las recaudaciones en colectas, las limosnas y oblaciones. – La publicación de Instrucciones, Ordenanzas, Cartas pastorales, Boletines diocesanos y cualquier otro documento de las Autoridades eclesiásticas, así como su fijación en los sitios de costumbre. – La enseñanza en Seminarios diocesanos y religiosos y de las disciplinas eclesiásticas en Universidades de la Iglesia católica. – La adquisición de objetos destinados al culto, aunque en este caso se aplicará el IVA, tras una larga controversia (TORRES, 2005). Exenciones fiscales otorgadas a la Santa Sede, la Conferencia Episcopal, las Diócesis, las Parroquias y otras circunscripciones territoriales, las Órdenes y Con-


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gregaciones Religiosas y los Institutos de Vida Consagrada y sus provincias (Art. IV del Acuerdo): – Exención total o permanente de la contribución territorial urbana para a) los templos y capillas, sus dependencias o edificios y locales anejos destinados a la actividad pastoral; b) residencia de los Obispos, de los Canónigos y de los Sacerdotes; c) locales destinados a oficinas, a la Curia Diocesana y a oficinas parroquiales; d) Los seminarios y las Universidades eclesiásticas; e) edificios destinados primordialmente a casas o conventos de las Órdenes, Congregaciones Religiosas e Institutos de Vida Consagrada. – Exención total y permanente de los impuestos reales o de producto, sobre la Renta y sobre el Patrimonio (se incluye el Impuesto sobre construcciones, instalaciones y obras por Orden de 5 de junio de 2001). Esta exención no se aplica a los rendimientos obtenidos por explotaciones económicas con uso cedido, ni a las ganancias de capital ni los rendimientos sometidos a retención en la fuente por Impuesto sobre la Renta. – Exención total de los Impuestos sobre Sucesiones y Donaciones y Transmisiones Patrimoniales, siempre que los bienes o derechos adquiridos se destinen al culto, a la sustentación del Clero, al Sagrado Apostolado y al ejercicio de la Caridad. – Exención de las contribuciones especiales y de la tasa de equivalencia, en tanto recaigan estos tributos sobre los bienes enumerados en la letra a) de este artículo. Deducciones o desgravaciones fiscales (Art. IV del Acuerdo). Las cantidades donadas a los entes eclesiásticos enumerados en el art. IV y destinados al culto, la sustentación del Clero, el apostolado y la caridad, darán derecho a las mismas deducciones en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas que las cantidades entregadas a entidades clasificadas o declaradas benéficas o de utilidad pública. Beneficios fiscales similares a las entidades sin ánimo de lucro o benéficas para (Art. V del Acuerdo): Las asociaciones y entidades religiosas no comprendidas entre las enumeradas en el artículo IV de este Acuerdo y que se dediquen a actividades religiosas, benéfico-docentes, médicas y hospitalarias o de asistencia social (…).

b) El resto de las comunidades religiosas Desde el punto de vista financiero (aportación directa con cargo a los presupuestos del Estado), los Acuerdos de 1992 no contemplan ningún sistema de colaboración económica. Este hecho confirma aún más la idea de que el sistema previsto para la Iglesia católica tiene en su carácter transitorio el apoyo que permite no calificarlo como un sistema contrario a la igualdad. También es cierto

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que, como ha señalado la doctrina, durante la negociación de los Acuerdos de 1992 el conjunto de confesiones no parecía proclive a instaurar un sistema parecido al de la Iglesia católica, o existían muchos problemas de concreción para determinar su aplicabilidad al resto de las confesiones y, por ello, el Estado apelaba a su transitoriedad (FERNÁNDEZ-CORONADO). De este modo, en la mayoría de los Acuerdos de 1992, las condiciones de colaboración económica se refieren, fundamentalmente, a un modelo fiscal o tributario y, lo que es más importante, son relativamente similares. Como punto de partida, todas las leyes que contienen los acuerdos contemplan la posibilidad de que las comunidades reciban libremente prestaciones de sus fieles, importes de colectas públicas, ofrendas, etc. (art. 11 de la Leyes 24, 25 y 26 de 1992). Además de asegurar por este modo una vía de autofinanciación el Estado español amplía la colaboración al señalar que estos conceptos no están sujetos a tributo alguno. Por otra parte, el mismo artículo advierte que tampoco quedarían sujetas a tributación la enseñanza de Teología, la formación de los ministros de culto, específicamente cuando impartan enseñanza exclusivamente eclesiástica. El mismo art. 11 de las tres leyes contiene supuestos de exención tributaria: Exención sobre el Impuesto de Bienes Inmuebles y de las contribuciones especiales para: – Los lugares de culto y sus dependencias o edificios y locales ajenos, destinados al culto o a la asistencia religiosa y a la residencia de pastores evangélicos. – Los locales destinados a oficinas de las Iglesias pertenecientes a la Federación. – Los seminarios destinados a la formación de ministros de culto, cuando impartan únicamente enseñanzas propias de las disciplinas eclesiásticas. Exención del Impuesto de Sociedades, en los términos del art. 5.2 y 3 de la Ley 61/1978 (modificada por la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades). Además, se incluye en la exención los incrementos de patrimonio obtenidos a título gratuito, cuando los bienes adquiridos se destinen al culto y a la caridad. Exención del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos documentados, cuando los bienes o derechos adquiridos se destinen al culto y al ejercicio de la caridad. Finalmente, las leyes extienden los beneficios fiscales de las entidades sin ánimo de lucro y benéficas y contempla la desgravación en el IRPF de las donaciones realizadas a las entidades. A los efectos de su mejor comprensión hay que señalar que todos estos elementos tienen su concreción en las normas estatales que regu-


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lan tanto los impuestos señalados como las actividades de mecenazgo. A modo de ejemplo tomaremos algunos de ellos (TORRES, 2001): La Ley sobre el Impuesto de Sociedades se aplica de manera combinada con la Ley 49/2002, de 23 de diciembre, de régimen fiscal de las entidades sin fines lucrativos y de los incentivos fiscales al mecenazgo, siendo la primera subsidiaria. La exención es parcial, no total, ya que sólo afecta a las entidades, rentas y explotaciones económicas que cumplen los requisitos señaladas en las normas. Las rentas exentas se enumeran en el art. 6 de la Ley de mecenazgo y las explotaciones económicas exentas en el art. 7. Artículo 6. Están exentas del Impuesto sobre Sociedades las siguientes rentas obtenidas por entidades sin fines lucrativos: 1.º Las derivadas de los siguientes ingresos: a) Los donativos y donaciones recibidos para colaborar en los fines de la entidad, incluidas las aportaciones o donaciones en concepto de dotación patrimonial, en el momento de su constitución o en un momento posterior, y las ayudas económicas recibidas en virtud de los convenios de colaboración empresarial regulados en el artículo 25 de esta Ley y en virtud de los contratos de patrocinio publicitario a que se refiere la Ley 34/1998, de 11 de noviembre, General de Publicidad. b) Las cuotas satisfechas por los asociados, colaboradores o benefactores, siempre que no se correspondan con el derecho a percibir una prestación derivada de una explotación económica no exenta. c) Las subvenciones, salvo las destinadas a financiar la realización de explotaciones económicas no exentas. 2.º Las procedentes del patrimonio mobiliario e inmobiliario de la entidad, como son los dividendos y participaciones en beneficios de sociedades, intereses, cánones y alquileres. 3.º Las derivadas de adquisiciones o de transmisiones, por cualquier título, de bienes o derechos, incluidas las obtenidas con ocasión de la disolución y liquidación de la entidad. 4.º Las obtenidas en el ejercicio de las explotaciones económicas exentas a que se refiere el artículo siguiente. 5.º Las que, de acuerdo con la normativa tributaria, deban ser atribuidas o imputadas a las entidades sin fines lucrativos y que procedan de rentas exentas incluidas en alguno de los apartados anteriores de este artículo. Art. 7. Explotaciones económicas exentas Están exentas del Impuesto sobre Sociedades las rentas obtenidas por entidades sin fines lucrativos que procedan de las siguientes explotaciones económicas,

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siempre y cuando sean desarrolladas en cumplimiento de su objeto o finalidad específica: 1.º Las explotaciones económicas de prestación de servicios de promoción y gestión de la acción social, así como los de asistencia social e inclusión social que se indican a continuación, incluyendo las actividades auxiliares o complementarias de aquéllos, como son los servicios accesorios de alimentación, alojamiento o transporte: a) Protección de la infancia y de la juventud. b) Asistencia a la tercera edad. c) Asistencia a personas en riesgo de exclusión o dificultad social o víctimas de malos tratos. d) Asistencia a personas con discapacidad, incluida la formación ocupacional, la inserción laboral y la explotación de granjas, talleres y centros especiales en los que desarrollen su trabajo. e) Asistencia a minorías étnicas. f) Asistencia a refugiados y asilados. g) Asistencia a emigrantes, inmigrantes y transeúntes. h) Asistencia a personas con cargas familiares no compartidas. i) Acción social comunitaria y familiar. j) Asistencia a ex reclusos. k) Reinserción social y prevención de la delincuencia. l) Asistencia a alcohólicos y toxicómanos. m) Cooperación para el desarrollo. n) Inclusión social de las personas a que se refieren los párrafos anteriores. 2.º Las explotaciones económicas de prestación de servicios de hospitalización o asistencia sanitaria, incluyendo las actividades auxiliares o complementarias de los mismos, como son la entrega de medicamentos o los servicios accesorios de alimentación, alojamiento y transporte. 3.º Las explotaciones económicas de investigación científica y desarrollo tecnológico. 4.º Las explotaciones económicas de los bienes declarados de interés cultural conforme a la normativa del Patrimonio Histórico del Estado y de las Comunidades Autónomas, así como de museos, bibliotecas, archivos y centros de documentación, siempre y cuando se cumplan las exigencias establecidas en dicha normativa, en particular respecto de los deberes de visita y exposición pública de dichos bienes.


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5.º Las explotaciones económicas consistentes en la organización de representaciones musicales, coreográficas, teatrales, cinematográficas o circenses. 6.º Las explotaciones económicas de parques y otros espacios naturales protegidos de características similares. 7.º Las explotaciones económicas de enseñanza y de formación profesional, en todos los niveles y grados del sistema educativo, así como las de educación infantil hasta los tres años, incluida la guarda y custodia de niños hasta esa edad, las de educación especial, las de educación compensatoria y las de educación permanente y de adultos, cuando estén exentas del Impuesto sobre el Valor Añadido, así como las explotaciones económicas de alimentación, alojamiento o transporte realizadas por centros docentes y colegios mayores pertenecientes a entidades sin fines lucrativos. 8.º Las explotaciones económicas consistentes en la organización de exposiciones, conferencias, coloquios, cursos o seminarios. 9.º Las explotaciones económicas de elaboración, edición, publicación y venta de libros, revistas, folletos, material audiovisual y material multimedia. 10.º Las explotaciones económicas de prestación de servicios de carácter deportivo a personas físicas que practiquen el deporte o la educación física, siempre que tales servicios estén directamente relacionados con dichas prácticas y con excepción de los servicios relacionados con espectáculos deportivos y de los prestados a deportistas profesionales. 11.º Las explotaciones económicas que tengan un carácter meramente auxiliar o complementario de las explotaciones económicas exentas o de las actividades encaminadas a cumplir los fines estatutarios o el objeto de la entidad sin fines lucrativos. No se considerará que las explotaciones económicas tienen un carácter meramente auxiliar o complementario cuando el importe neto de la cifra de negocios del ejercicio correspondiente al conjunto de ellas exceda del 20% de los ingresos totales de la entidad. 12.º Las explotaciones económicas de escasa relevancia. Se consideran como tales aquellas cuyo importe neto de la cifra de negocios del ejercicio no supere en conjunto 20. 000 euros. Respecto al Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos documentados el art. 45 y siguiente del Texto Refundido de la Ley (Real Decreto 1/1993, de 24 de septiembre) contempla los requisitos para su exención. Sólo están exentos: las Administraciones públicas, sus establecimientos de beneficencia, cultura, Seguridad Social, docentes o de fines científicos, las entidades cuyo régimen fiscal haya sido equiparado por una Ley al régimen fiscal del Estado o al de las Administraciones públicas citadas y las entidades sin fines lucrativos a que

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se refiere el art. 2 de la Ley 49/2002 de Mecenazgo, que se acojan al régimen fiscal especial en la forma prevista en su art. 14 —art. 45.1 A), a) y b)—. Para que los establecimientos particulares y las asociaciones se beneficien de esta exención, sus cargos deben ser gratuitos y deben rendir cuentas a la Administración. En el caso de las asociaciones es necesario, además, que sean declaradas de utilidad pública y tengan fines de interés general (LLAMAZARES).

3. LA FUNDACIÓN PLURALISMO Y CONVIVENCIA En este capítulo contemplaremos a la Fundación Pluralismo y Convivencia en su faceta de órgano que entre sus funciones se emplaza como un nuevo mecanismo de colaboración económica muy acorde con el modelo constitucional de 1978. Esta Fundación se crea por Consejo de Ministros el 15 de octubre de 2004, como fundación del sector público estatal. Para ser considerada como tal, según el art. 44 de la Ley 50/2002, es necesario que la aportación mayoritaria de dinero para su constitución provenga de la Administración General del Estado, de sus organismos públicos o demás entidades del sector público; o que el patrimonio fundacional, con carácter de permanencia, esté formado en más de un 50% por bienes o derechos aportados o cedidos por las referidas entidades. Pueden ser destinatarios de las ayudas (…) las confesiones no católicas con Acuerdo de cooperación con el Estado o con «notorio arraigo» —art. 9.1 de los Estatutos de la Fundación y Disposición adicional decimotercera de la Ley General de Presupuestos de 2005—. La Fundación tiene tres objetivos fundamentales: a) apoyar las actividades de las Confesiones religiosas con acuerdo de cooperación o que hayan obtenido notorio arraigo (se excluye expresamente a las católicas) —art. 8 de sus Estatutos—; b) configurarse como espacio de cohesión y convivencia para la sociedad; c) elaborar políticas de gestión de la diversidad y la pluralidad y garantes de los derechos fundamentales con las administraciones públicas. En todo caso, la Fundación se compromete a desarrollar sus actividades con objetividad e independencia con arreglo a los principios de imparcialidad, no discriminación y proporcionalidad (CONTRERAS). Respecto a las minorías religiosas, en el marco de la colaboración económica, la Fundación se compromete (LÓPEZ RODRIGO) a: a) apoyar las actividades y proyectos de carácter cultural, educativo y de integración social de las confesiones religiosas que tienen celebrado Acuerdo de cooperación con el Estado; b) dar asistencia técnica en la planificación y en la ejecución de proyectos realizados por las confesiones religiosas; c) impulsar el papel de interlocución de las confesiones religiosas minoritarias con la sociedad española; d) favorecer el reconocimiento social de las comunidades religiosas y que las personas pertenecientes a ellas pue-


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dan ejercer plenamente su libertad religiosa e integrarse social y culturalmente en la sociedad. Esta colaboración se concreta en acciones específicas para garantizar el ejercicio de la libertad religiosa. De este modo, la Fundación presta apoyo a: – Federaciones u organismos de coordinación de las confesiones a través de una convocatoria anual de subvenciones para el fortalecimiento institucional y de coordinación con sus comunidades religiosas, y para mejorar el mantenimiento de infraestructuras y equipamiento de los órganos federativos de las confesiones religiosas con Acuerdo de cooperación con el Estado español (Evangélica, Judía y Musulmana). – Proyectos finalistas de ámbito local de carácter cultural, educativo y de integración social, y para mejora y mantenimiento de infraestructuras y equipamiento por parte de las entidades, comunidades religiosas y lugares de culto pertenecientes a confesiones religiosas con Acuerdo de cooperación (Evangélica, Judía y Musulmana). También se hace mediante una convocatoria anual de subvenciones. – La promoción de estudios e investigaciones sobre la realidad religiosa, su implantación e integración social y cultural en las comunidades autónomas del Estado español, así como de algunas cuestiones clave para entender el pluralismo religioso. Todas las investigaciones se publican en la colección «Pluralismo y Convivencia» de la editorial Icaria. – A jornadas y seminarios y programas de comunicación dirigidos a la promoción de la libertad religiosa y de convicción y a la mejora del conocimiento de la realidad de las confesiones minoritarias por parte de la sociedad española. Se abren convocatorias de subvención semestrales para el apoyo a las actividades. – El conocimiento y la difusión del pluralismo religioso y de la convivencia. Esta actividad se concreta en la elaboración de materiales educativos y didácticos dirigidos a jóvenes y disponibles en la web y la creación de herramientas de difusión social a través de los medios de comunicación (programas de radio), entre otras. BIBLIOGRAFÍA F. AMÉRIGO CUERVO-ARANGO, La financiación de las confesiones religiosas en el Derecho español vigente, Madrid, 2006. J. M. CONTRERAS MAZARÍO, La financiación «directa» de las minorías religiosas en España, en «Revista General de Derecho Canónico y Derecho Eclesiástico del Estado», 20 (2009). A. FERNÁNDEZ-CORONADO GONZÁLEZ, La colaboración económica del Estado con las confesiones religiosas en «Revista de administración pública», 108 (1985), pp. 365-404.

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D. LLAMAZARES FERNÁNDEZ, Derecho de la Libertad de Conciencia. Tomo II. Libertad de conciencia, identidad personal y solidaridad, Madrid, 2007. J. M. LÓPEZ RODRIGO, La financiación de las confesiones religiosas, en «Algunas cuestiones controvertidas del ejercicio del derecho fundamental de libertad religiosa en España», Madrid, 2009 pp. 117-135. A. TORRES GUTIÉRREZ, La financiación de las confesiones religiosas en España, en «Estudios de Progreso. Fundación Alternativas», Madrid, 2005. A. TORRES GUTIÉRREZ, Régimen Fiscal de las Confesiones Religiosas en España, Madrid, 2001.

Tema 15

TUTELA PENAL Y GESTIÓN ADMINISTRATIVA DE LA LIBERTAD RELIGIOSA Sumario: 1. Tutela penal de la libertad religiosa. Evolución histórica de los delitos contra la religión. 1.1. El Código de Derecho Penal de 1822. 1.2. El Código penal de 1848. 1.3. El Código penal de 1870. 1.4 El Código penal de 1932. 1.5. El Código penal de 1944. 2. Tutela penal de la libertad religiosa en el ordenamiento español. 2.1. Incitación al odio religioso o hate speech. 2.2. Delitos contra la libertad religiosa: a) coacción en el ejercicio de la libertad religiosa; b) perturbación del mismo. 2.3. Delitos contra los sentimientos religiosos: a) la profanación; b) el escarnio. 3. Tutela administrativa de las entidades religiosas. 3.1 Dirección General de Cooperación Jurídica Internacional y Relaciones con las Confesiones. a) Subdirección General de Relaciones con las Confesiones. b) El Registro de Entidades Religiosas. c) La Comisión Asesora de Libertad Religiosa; 3.2 Fundación Pluralismo y Convivencia. 3.3 El Observatorio del Pluralismo Religioso.

1. TUTELA PENAL DE LA LIBERTAD RELIGIOSA. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LOS DELITOS CONTRA LA RELIGIÓN Actualmente, el ordenamiento penal español recoge cinco artículos que tutelan la libertad religiosa, pero es interesante analizar cuáles han sido, a lo largo de distintas épocas los sentimientos religiosos que han sido objeto de tutela, los códigos penales que han protegido el derecho individual a la libertad religiosa, y los códigos que se limitaron a la tutela del catolicismo como religión oficial del Estado. Esta situación es la que ha estado más presente, como podemos observar en los códigos de 1822, 1848, 1870, 1932 y de 1944, que tipifican una serie de conductas bajo el epígrafe de «delitos contra la religión Católica», que más que proteger el derecho individual a la libertad de conciencia, brindan una protección absoluta a la Confesión católica.

1.1. El Código de Derecho Penal de 1822 El Código de 1822, establecía en el art. 227 que: Todo el que conspirase directamente de hecho a establecer otra religión en las Españas o a que la Nación deje de profesar la religión Católica, romana, es traidor y sufrirá pena de muerte. Otros artículos relativos a esta cuestión (arts. 228-241), resultaban ciertamente confusos y más propios de la época medieval de nuestro Derecho (LARENA) En opinión de la profesora PÉREZ-MADRID «aunque realmente estemos ante un texto susceptible de muchas mejoras, puede encontrarse una cierta lógica inter-

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La tutela penal y administrativa de la libertad religiosa

na en el articulado. En primer lugar están los delitos en los que el interés religioso está unido inseparablemente al interés nacional. Serían ataques directos a la religión nacional; en segundo lugar, los ataques indirectos, el que propagare máximas contrarias o doctrinas que trastornaran la Religión del Estado, el que las enseñare, el que publicare cosas sin licencia, e incluso el que retuviere libros contrarios a la religión. En tercer lugar, la apostasía (sería un supuesto intermedio), la blasfemia y el escarnio, como delitos que van directamente contra los sentimientos religiosos. Y por último, delitos que tiene por objeto material, ofensas a personas u objetos que merecen sanción, o bien ultrajes a cosas destinadas al culto. Quizá queden mal situados los dos últimos preceptos, que se refieren a delitos cometidos por clérigos en el ejercicio de su ministerio».

1.2. El Código penal de 1848 El Código penal de 1848, dedica el título I del libro II a los delitos contra la religión, diferencia importante con el código anterior que consideraba estos delitos contra la Constitución y el orden político de la Monarquía. Este código regula una variedad de delitos que contenían penas tan duras como el anterior, sin embargo, desaparece la pena de muerte. Se va a considerar delictiva la tentativa para abolir o variar la religión oficial en España, la acción pública de apostasía, la propagación de doctrinas contrarias al dogma católico, la mofa pública o la acción de inculcar la inobservancia de los preceptos religiosos, así como el culto público de ritos no católicos. El art. 131 recoge los delitos de exhumación, mutilación y profanación de cadáveres, así como el delito de sacrilegio para el que profane las sagradas formas de Eucaristía (LARENA). Una diferencia que vamos a observar con el Código de 1822, es que no se va a regular la impresión, introducción y tenencia de libros prohibidos. Y sí se va a condenar a aquellos que propagasen doctrinas repugnantes a la Religión católica.

1.3. El Código penal de 1870 En el Código penal de 1870 se va a notar la influencia de la Constitución de 1869, que va a reconocer tímidamente la libertad religiosa y se va a caracterizar porque suprime toda distinción entre la I glesia católica y otras confesiones religiosas en la protección de los intereses religiosos (LÓPEZ ALARCÓN).

1.4. El Código penal de 1932 La IIª república y la proclamación de la aconfesionalidad estatal, inspirada claramente en el principio de separación entre la Iglesia y el Estado, va a provocar la aprobación de un Código penal que va a proteger y garantizar la libertad religiosa


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de los ciudadanos y no la protección que hasta entonces se brindaba a la religión católica cómo religión de Estado. Hay que entender (TERUEL CABALLERO) que, como consecuencia de la instauración de la República, el código responde a sus principios constitucionales y así, tiende a suprimir cualquier diferencia entre los cultos, eliminando toda referencia a la religión católica. Los delitos religiosos se van a incluir en una sección titulada Delitos relativos a la libertad de conciencia y al libre ejercicio de cultos, incluida entre los cometidos con ocasión del ejercicio de los derechos individuales.

1.5. El Código penal de 1944 El Código penal de 1944 vuelve a contener tipos que, más que tutelar la libertad religiosa de los ciudadanos, perseguían proteger al catolicismo como religión oficial del régimen, conteniendo un título denominado delitos contra la religión Católica. Bajo dicho título se sancionaban comportamientos de muy diversa índole, como los delitos contra la confesionalidad Católica del Estado (art. 205.2), perturbaciones o impedimentos de los actos del culto católico (arts. 206 y 210) y ofensas a la Religión Católica (arts. 207 a 209 y 211). Dichos artículos, sancionaban conductas como: ejercitar actos encaminados a abolir o menoscabar por la fuerza como religión del Estado, la Católica Apostólica Romana; hollar, arrojar al suelo o de otra forma profanar los objetos de culto o las formas de la eucaristía, etc. La introducción en nuestro Ordenamiento jurídico del principio de libertad religiosa a través de la modificación del art. 6 del Fuero de los Españoles, que se declaraba compatible con la confesionalidad católica del Estado, y que desarrolló ampliamente mediante la Ley de 28 de junio de 1967, obligó a reformar los arts. 205 a 212 del Código penal para adaptarlos a la nueva actitud del Estado, lo que se tradujo en una extensión de la tutela de la Religión católica a los otros cultos reconocidos y en la restauración de los tipos delictivos protectores de la libertad religiosa (LÓPEZ ALARCÓN). La Ley de 15 de noviembre de 1971, texto refundido por Decreto de 14 de septiembre de 1973, definió estos delitos como Delitos contra la libertad religiosa, la Religión del Estado y las demás confesiones y contenía delitos contra la libertad religiosa, contra la confesionalidad católica del Estado y contra valores religiosos. La Constitución de 1978 va a garantizar la libertad ideológica, religiosa y de culto de los individuos y de las comunidades, esto va a incidir en la configuración de los delitos religiosos, por tanto, se tiene que uniformar el sistema de protección de los cultos dentro de la tutela de la libertad religiosa y de los valores religiosos (LÓPEZ ALARCÓN). Esto va a provocar que se introduzcan delitos nuevos como el delito de violación de la intimidad religiosa y suprimirse otros como el art. 206 del Código penal que establecía que los que ejecutaren cualquier clase de

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actos encaminados a abolir o menoscabar por la fuerza, como religión del Estado, la católica apostólica romana, serán castigados con la pena de prisión menor, ya que era contrario al art. 16 de la Constitución. En el Código penal de 1983 se tutela a todas las confesiones, conservando no obstante algún tipo de dudosa justificación desde la exclusiva tutela de la libertad religiosa, como el desaparecido delito de blasfemia (art. 239), que fue suprimido en época relativamente reciente por la Ley Orgánica de 5/1988, de 9 de junio.

2. LA TUTELA PENAL DE LA LIBERTAD RELIGIOSA EN EL DERECHO ESPAÑOL En el Código penal de 1995 perviven cinco artículos que tutelan la libertad religiosa (arts. 522 a 526), no hace distinción entre las diferentes confesiones y sancionan los actos que menoscaban dicho derecho a la libertad religiosa. Según sea el bien jurídico protegido, las figuras delictivas que figuran en el Código penal pueden ser sistematizadas de la siguiente manera: 1.- Incitación al odio religioso o hate speech 2.- Delitos contra la libertad religiosa: coacción en el ejercicio de la libertad religiosa y perturbación del mismo 3.- Delitos contra los sentimientos religiosos: la profanación y el escarnio

2.1. Incitación al odio religioso o hate speech El Código penal prevé un delito específico de incitación al odio o hate speech en su art. 510 al disponer que: 1. Los que provocaren a la discriminación, al odio o a la violencia contra grupos o asociaciones, por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia o raza, su origen nacional, su sexo, orientación sexual, enfermedad o minusvalía, serán castigados con la pena de prisión de uno a tres años y multa de seis a doce meses. 2. Serán castigados con la misma pena los que, con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad, difundieren informaciones injuriosas sobre grupos o asociaciones en relación a su ideología, religión o creencias, la pertenencia de sus miembros a una etnia o raza, su origen nacional, su sexo, orientación sexual, enfermedad o minusvalía. Aunque hay numerosos textos jurídicos que se refieren a la incitación al odio o hate speech, no existe una definición universalmente aceptada sobre dicho concepto y no es necesario destacar la importancia de compartir una noción clara de la incitación al odio para poder evaluar su aplicabilidad en situaciones prácticas,


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para determinar las circunstancias precisas en las que se puede prohibir la incitación, y valorar el posible alcance de las sanciones y los recursos admisibles que se pueden emplear (PÉREZ-MADRID). Para analizar este concepto es interesante citar al politólogo indio B. Parekh que distingue tres características fundamentales en este tipo de discurso. En primer lugar, el discurso «ha de delimitar a un individuo o grupo de individuos» a partir de ciertas características. Si alguien dice que odia a todos los seres humanos, no se puede decir que esa declaración sea calificable como discurso del odio. Por tanto, será irrelevante el discurso que no se dirija contra un cierto sector de la Humanidad o que incluya también al sujeto que realiza las declaraciones; tampoco, el grupo que sea tan abstracto e indeterminado que no pueda implicar o inspirar una acción determinada contra él. En segundo lugar, el discurso del odio «estigmatiza a su objetivo» adjudicándole una serie de cualidades que son consideradas en general como indeseables. La generalización del estereotipo implica que se consideren esas cualidades como algo inamovible, que están siempre presentes en los componentes de dicho grupo. En tercer lugar «se desplaza a dicho grupo fuera de las relaciones sociales normales». Se achaca a los individuos de dicho grupo que no pueden observar con normalidad las reglas de la sociedad y se considera su presencia como hostil e inaceptable. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su art. 20 habla de incitación a la discriminación, la hostilidad o la violencia mientras que la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial alude a la difusión de ideas basadas en la superioridad o en el odio racial. El Consejo de Europa ha dedicado también notables esfuerzos a delimitar el concepto y a regular su alcance. En 1997, el Comité de Ministros aprobó la Recomendación 97(20) sobre el hate speech, donde lo definía como cualquier forma de expresión que propague, incite, promueva o justifique el odio racial, la xenofobia, el antisemitismo u otras formas de odio basadas en la intolerancia. Entre las posibles formas de intolerancia, incluía expresamente la que se manifestaba a través del nacionalismo agresivo y el etnocentrismo, la discriminación y hostilidad contra las minorías, y los inmigrantes o personas de origen inmigrante. (PÉREZ-MADRID). Este delito de discriminación fue introducido en el Código, por primera vez, en la reforma de 24 de junio de 1983. Sin embargo, la regulación actual prevé un tipo más amplio, una reacción penal superior, y una integración en el mismo precepto de las acciones realizadas por particulares y por funcionarios, las cuales, hasta ahora, se encuadraban en distintas secciones (LARENA). En opinión de TAMARIT este delito tiene la igualdad como bien jurídico protegido, si bien va incluso más lejos de lo previsto en el art. 14 de la Constitución española, ya que extiende la protección a todos los individuos y no sólo a los

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españoles, e incluso supera lo establecido en los convenios internacionales, puesto que cita, además de la etnia y el origen nacional, la orientación sexual, la situación familiar y la enfermedad o minusvalía.

2.2. Delitos contra la libertad religiosa: coacción en el ejercicio de la libertad religiosa y perturbación del mismo a) Coacción en el ejercicio de la libertad religiosa El art. 522 dispone que: Incurrirán en la pena de multa de cuatro a diez meses: 1. Los que por medio de violencia, intimidación, fuerza o cualquier otro apremio ilegítimo impidan a un miembro o miembros de una confesión religiosa practicar los actos propios de las creencias que profesen, o asistir a los mismos. 2. Los que por iguales medios fuercen a otro u otros a practicar o concurrir a actos de culto o ritos, o a realizar actos reveladores de profesar o no profesar una religión, o a mudar la que profesen. Respecto a la conducta punible, hemos de reparar en el hecho de que se trata de un tipo penal que contiene dos delitos de resultado. Las acciones tipificadas: impedir la práctica de actos religiosos o la concurrencia a los mismos u obligar a ejercitarlos, se materializan en tanto en cuanto hayan sido perpetradas mediando violencia, intimidación, fuerza o cualquier otro apremio ilegítimo. La conducta punible del primer tipo se refiere a un delito de resultado. La acción punible se perpetra concurriendo las variantes conceptuales de fuerza, y se consuma cuando se logra el resultado: impedir a un miembro o miembros de una confesión religiosa practicar los actos propios de sus creencias o asistir a los mismos (art. 522). Se ha sustituido la expresión actos de culto, tal como figuraba en el antiguo art. 205 del Código penal, por la más genérica «actos propios de las creencias». Por lo que se refiere al sujeto pasivo del delito, el texto del precepto señala expresamente como sujetos protegidos a los miembros de una confesión religiosa. Es obvio que al no especificar más, debemos entender que el texto de la Ley se refiere no sólo a las confesiones religiosas inscritas sino también a las que no figuran en el Registro de Entidades Religiosas del Ministerio de Justicia. En nuestra opinión, hubiese sido más acertado haberse referido expresamente, como sujeto pasivo del delito, a cualquier persona (FERREIRO). El segundo párrafo del art. 522 se refiere a un tipo de conductas que hemos convenido denominar coacciones coactivas. Se materializan cuando con intimidación, violencia, miedo o cualquier otro apremio se fuerce a una persona a practicar o asistir a actos de culto o ritos, o a realizar actos reveladores de profesar o no profesar una religión, o a mudar la que profesen.


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Por lo que se refiere al sujeto pasivo, llama la atención el hecho de que el párrafo no se constriñe a los miembros de una religión, sino que se utiliza el término más genérico «otro u otros». Se extienden en tres direcciones: 1.- forzar a practicar actos de culto. 2.- obligar a manifestar creencias religiosas. 3.- practicar proselitismo ilegal (FERREIRO). 1.- Forzar a practicar o a concurrir a actos de culto o ritos Respecto a la regulación anterior, constatamos que junto al vocablo actos de culto se ha incluido la palabra ritos. Este término hace referencia a ceremonias o costumbres no necesariamente religiosas. 2.- Obligar a manifestar las creencias religiosas El segundo inciso del art. 522.2 sanciona a los que, empleando los medios de fuerza mencionados, obliguen a otro u otros a realizar actos reveladores de profesar o no profesar una religión. Este párrafo no hace sino desarrollar una de las manifestaciones de la inmunidad de coacción: el derecho a mantener las creencias en el ámbito de la intimidad. De esta manera, la protección penal no solo incluiría la inmunidad de coacción de los que profesan una confesión religiosa (que incluye la coacción para que falsee su declaración afirmando que profesa otra religión diferente o ninguna), sino también la de aquellos que tienen creencias ideológicas. 3.- Proselitismo ilegal El inciso último del art. 522.2 se refiere a las conductas consistentes en obligar a otros a mudar la [religión] que profesa. El derecho a divulgar o propagar los credos religiosos, del que son titulares tanto las confesiones como los individuos, está reconocido en el art. 2 de la Ley Orgánica de Libertad Religiosa y amparado por los arts. 16 y 20 de la Constitución. Aunque, el empleo del vocablo ritos (que pueden tener contenido no religioso), así como otras inercias aperturistas que hemos reseñado más arriba, nos permiten afirmar que en el legislador subyace la intención de ampliar el bien jurídico protegido hacia la libertad ideológica.

b) Perturbar el ejercicio de la libertad religiosa El Código penal recoge en su art. 523 que: El que con violencia, amenaza, tumulto o vías de hecho, impidiere, interrumpiere o perturbare los actos, funciones, ceremonias o manifestaciones de las confesiones religiosas inscritas en el correspondiente registro público del Ministerio de Justicia e Interior, será castigado con la pena de prisión de seis meses a seis años, si el hecho se ha cometido en lugar destinado al culto, y con la de multa de cuatro a diez meses si se realiza en cualquier otro lugar. El texto legal utiliza tres verbos: perturbar, impedir o interrumpir para describir las conductas punibles. El primero —perturbar— nos indica que el delito se

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perpetra con la mera actividad. Sin embargo, los verbos impedir o interrumpir son propios de delitos de resultado y, por tanto, exigen la materialización de una consecuencia separada de la acción. Se trata de una ampliación innecesaria pues al haber tipificado la perturbación, esto es, el delito de acción, la especificación de unos resultados —interrumpir o impedir—, implícitos en todo acto de perturbación de una ceremonia religiosa, resulta ociosa (FERREIRO). Por lo que se refiere a las modalidades de la acción, los conceptos de violencia y amenaza son los propios de los delitos genéricos de coacciones y amenazas. Según la doctrina penalista, el vocablo tumulto se refiere a la confusión o desorden causado por una multitud de personas, aún cuando hayan sido provocados por una sola. Por último, la expresión vías de hecho hace referencia a todas aquellas actuaciones de los poderes públicos o de los ciudadanos que no sean conforme a Derecho. La alusión a los actos, funciones, ceremonias o manifestaciones, es lo suficientemente amplia como para abarcar a toda clase de actos colectivos que realicen las confesiones religiosas, ya sean reuniones litúrgicas, de culto o cualesquiera otros actos que se realicen en grupo y cuyo objetivo sea la enseñanza, la expresión artística, la comunicación de ideas etc. Sin embargo el legislador ha seguido una dinámica restrictiva al referirse al sujeto protegido, pues en vez de utilizar el genérico «confesiones religiosas», como preveía tanto la primera redacción como el art. 207 del Código anterior, optó por referirse exclusivamente a las confesiones religiosas inscritas. La protección de la libertad religiosa en su vertiente colectiva queda, pues, limitada a las confesiones que hayan optado por inscribirse en el correspondiente Registro (FERREIRO).

2.3. Delitos contra los sentimientos religiosos: la profanación y el escarnio a) Profanación El art. 524 dispone que: El que en templo, lugar destinado al culto o en ceremonias religiosas, ejecutare actos de profanación en ofensa de los sentimientos religiosos legalmente tutelados, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o multa de cuatro a diez meses. La materialización de la conducta típica requiere que concurran tres requisitos 1.- Ejecutar actos de profanación. 2.- En un lugar concreto: templo, lugar destinado al culto o en ceremonias religiosas. 3.- Con una intención: ofender los sentimientos religiosos legalmente tutelados.


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1.- Ejecutar actos de profanación Respecto a ejecutar actos de profanación, el empleo del verbo ejecutar nos indica que el legislador se está refiriendo a una acción positiva y externa, susceptible de ser captada por los sentidos. En nuestra opinión, el verbo ejecutar se refiere exclusivamente a las acciones profanatorias perpetradas por vía de hecho (ej: destruir o mancillar objetos sagrados). Si las ofensas fuesen ejecutadas por medio de palabra o escrito, quedarían fuera de este tipo penal aunque podrían ser subsumibles en el delito de escarnio (FERREIRO). Respecto al término actos de profanación, la jurisprudencia se ha venido apoyando en el significado que atribuye a este vocablo el Diccionario de la Real Academia: tratar cosa sagrada sin el debido respeto o aplicarla a usos profanos. Dicha definición implica dilucidar el alcance de los dos conceptos implícitos en la misma, esto es, qué son cosas sagradas y hasta dónde llega ese debido respeto de que son acreedoras. Respecto al término cosas sagradas, la jurisprudencia del Tribunal Supremo entiende que se refiere a aquellos objetos, muebles o inmuebles, que según los dogmas o ritos de las distintas religiones se dediquen a Dios o al culto divino. En cuanto al término debido respeto, entendemos que la falta de respeto implícita en el acto de profanación ha de alcanzar una cota de gravedad. 2.- En un lugar concreto: templo, lugar destinado al culto o en ceremonias religiosas Respecto al lugar donde se perpetra la profanación, el artículo habla de templo lugar destinado a culto o en ceremonias religiosas. Así como el art. 208 del anterior Código penal incluía un tipo agravado de profanación cuando ésta se realizase en lugar destinado al culto o en ceremonias del mismo, el legislador ha cambiado de criterio y entiende que para que esa falta de respeto alcance la gravedad suficiente para ser selectiva ha de ser perpetrada en uno de estos lugares: templo, lugar destinado habitualmente a culto o en ceremonias religiosas. 3.- Intención de ofender los sentimientos religiosos legalmente tutelados El tipo penal exige además la concurrencia de un requisito subjetivo: perpetrar la acción descrita con ánimo de ofender los sentimientos religiosos legalmente tutelados. Por lo que se refiere al alcance de esta expresión, algunos autores, sopesando la relación que guarda con el anterior artículo, entienden que la expresión legalmente tutelados hace referencia a las confesiones inscritas en el Registro del Ministerio de Justicia. La pena que le corresponde es de prisión de 6 meses a un año o multa de 4 a 10 meses. Un sector doctrinal considera, sin embargo, que son innecesarias no sólo la existencia del art. 524 sino también la pervivencia de la tutela especial de los sen-

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timientos religiosos. Entienden que estos bienes jurídicos están ya suficientemente tutelados por el Derecho común al tipificarse el delito de injurias.

b) Escarnio El art. 525 dispone que: 1. Incurrirán en la pena de multa de ocho a doce meses los que, para ofender los sentimientos de los miembros de una confesión religiosa, hagan públicamente, de palabra, por escrito o mediante cualquier tipo de documento, escarnio de sus dogmas, creencias, ritos o ceremonias, o vejen, también públicamente, a quienes los profesan o practican. 2. En las mismas penas incurrirán los que hagan públicamente escarnio, de palabra o por escrito, de quienes no profesan religión o creencia alguna. El Consejo de Europa define este artículo como insulto a los sentimientos religiosos. Las fronteras entre el insulto a los sentimientos religiosos y el hate speech se pueden difuminar y, en ese caso, será difícil identificar cuándo estamos ante un discurso insultante y cuándo hay incitación al odio. Llama la atención que, en nuestra legislación, no se requiera explícitamente el elemento intencional para considerar que hay un delito de incitación al odio. Simplemente se sanciona a quienes provocaren el odio a través de sus actuaciones. Ahora bien, resulta difícil imaginar que se puedan realizar acciones provocadoras sin que haya mediado un propósito orientado a dicho fin. En cambio, en Inglaterra, el pasado febrero de 2006 se aprobó la Racial and Religious Hatred Act, tras una serie de enmiendas provocadas precisamente por la cuestión del elemento subjetivo del injusto. Se aprobó finalmente que únicamente sería punible el comportamiento amenazante, no el amenazante, insultante e intrusivo según la redacción inicial de la disposición, siempre que se pruebe que ha habido intención de provocar el odio religioso (PÉREZ MADRID). En este artículo debemos diferenciar entre el bien jurídico protegido y el objeto del escarnio. El bien jurídico protegido son los sentimientos religiosos de personas que pueden sentirse heridas en su dignidad como consecuencia de una acción que pretenda escarnecer expresiones concretas de su credo. El tipo penal del escarnio, tal como queda configurado en el art. 525, ofrece tres modalidades de conductas punibles: el escarnio en sentido restringido, las vejaciones de los creyentes, en cuanto tales, y las de los no creyentes. Escarnio en sentido restringido: El art. 525 castiga a aquellas personas que de forma pública, ya sea por medio de palabra, escrito o cualquier otro documento cometan escarnio contra los dogmas, creencias, ritos o ceremonias de una confesión religiosa con una intención expresa e inequívoca de ofender los sentimientos religiosos de las personas que profesen la religión escarnecida.


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El texto exige expresamente que la ofensa contra los signos religiosos se haga públicamente. La jurisprudencia ha interpretado el requisito de la publicidad en sentido amplio. El tipo delictivo se materializa no sólo cuando el escarnio se perpetra en recintos públicos de naturaleza religiosa (templos) sino también en lugares profanos en los que concurran varias personas que puedan presenciarlo (teatro, sala de cine u otra análoga). Además de la publicidad, se requiere que el escarnio se haya realizado mediante estas vías de hecho: de palabra, por escrito o por otro documento. Respecto al concepto de documento hemos de tener en cuenta lo dispuesto en el art. 26 del Código penal. No sólo basta con que el escarnio sea perpetrado en público, por medio de la palabra, el escrito y cualquier otro documento para que constituya un delito. Es necesario, además, que concurra un elemento subjetivo del injusto: que el escarnecedor se burle tenazmente de las ceremonias, ritos, dogmas o creencias de una religión con la indudable intención de ofender los sentimientos religiosos de sus creyentes. Por tanto, las manifestaciones verbales o escritas que entrañen una mera crítica a unas creencias pueden resultar amparadas por la libertad de expresión. Sólo en los casos en los que la expresión proferida tuviese una intención claramente vejatoria (que se trate no de una crítica sino de un escarnio: acto de mofa, menosprecio, burla o vilipendio), y concurriesen los requisitos arriba enunciados, podría este precepto penal erigirse en un límite legítimo a la libertad de expresión (FERREIRO). En nuestra opinión, el bien jurídico directamente protegido no es propiamente la religión o las religiones, que resultan protegidos sólo de forma indirecta, sino los sentimientos religiosos de las personas que las profesan. En un Estado no confesional, mancillar los símbolos de una religión sólo puede ser delito en tanto en cuanto puedan resultar heridos los sentimientos religiosos de las personas miembros de esa religión. Tanto en la profanación como en el escarnio el bien jurídico directamente protegido son los sentimientos religiosos de los creyentes en su dimensión pasiva, esto es, los sentimientos religiosos en cuanto tales, protegidos por el mero hecho de ser experimentados por el individuo, sin necesidad de que se exterioricen por el ejercicio de la libertad religiosa. Ahora bien, el fundamento último del bien jurídico sentimientos religiosos es el mismo que el de la libertad religiosa: el respeto y protección de la dignidad de la persona «una interpretación acorde con los tiempos y con el espíritu que informa la norma autoriza a incluir el dibujo entre los medios comisivos que se indican en el precepto, cuales son la palabra y la escritura (…) dibujos, símbolos o imágenes [poseen] una carga ideológica, crítica o narrativa cuya sola contemplación puede producir mayor impacto entre quienes los ven o interpretan que la simple leyenda o palabra escrita» (FERREIRO).

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Es interesante tener en cuenta que el párrafo 2º del art. 522, también castiga expresamente y con las mismas penas, a los que hagan públicamente escarnio, de palabra o por escrito, de quienes no profesan religión o creencia alguna.

3. TUTELA ADMINISTRATIVA DE LAS ENTIDADES RELIGIOSAS El legislador ordinario no siguió las pautas establecidas en la Constitución al regular conjuntamente la libertad ideológica y religiosa. Esta opción, aleja el desarrollo legislativo del art. 16 de las tendencias observadas en los textos internacionales, en la Declaración de Ámsterdam de la Unión Europea y de la legislación de algunos Estados europeos al regular conjuntamente ambas libertades. Por tanto, se aparta también del Texto Constitucional, al referirse al modelo asociativo, sustituyendo la expresión constitucional comunidades por la plural Iglesias, confesiones y comunidades religiosas. Así pues, la Ley ha optado por una regulación específica del derecho de libertad religiosa y del régimen legal de las entidades religiosas (J. A. SOUTO). No podemos olvidar, por tanto, el hecho de que las confesiones religiosas suelen desarrollar sus fines a través de entes de diversa naturaleza. La Constitución española, al reconocer la libertad de creencias, en su art. 16, garantiza su ejercicio tanto en su dimensión individual como en la colectiva. La Ley Orgánica de Libertad Religiosa no podía dejar de tener en cuenta esta vertiente colectiva del derecho, y le dedica una amplia parte de su contenido normativo. Entre los derechos reconocidos a las confesiones o comunidades religiosas, se encuentra la facultad de crear asociaciones, fundaciones o instituciones para la realización de sus fines. Las asociaciones o fundaciones creadas en el seno de las confesiones o comunidades religiosas actúan generalmente como instrumentos al servicio de otra libertad fundamental, la libertad religiosa, pero no por ello debemos dejar de prestar atención a la regulación constitucional de los derechos de asociación y fundación. A continuación se describen los órganos encargados de la relación del Estado con las confesiones religiosas.

3.1. Dirección General de Cooperación Jurídica Internacional y Relaciones con las Confesiones La Dirección General de Cooperación Jurídica Internacional y Relaciones con las Confesiones se encarga de la gestión de la participación del Ministerio de Justicia en los organismos internacionales y de la Unión Europea, en relación con


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las competencias del departamento, y las relaciones con las entidades religiosas, tanto a nivel interno como internacional, asistiendo al Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación cuando sea necesario, dentro de las competencias del Ministerio de Justicia. Además de las competencias relativas al ámbito internacional, la Dirección General tiene funciones específicas sobre Entidades Religiosas que van a recaer en la Subdirección General de Relaciones con las Confesiones y que se describen en el siguiente epígrafe:

a) Subdirección General de Relaciones con las Confesiones La Subdirección General de Relaciones con las Confesiones es un órgano dependiente del Ministerio de Justicia, cuyo objetivo principal es que el ejercicio del derecho fundamental de libertad religiosa sea una realidad. La libertad de creencias está contemplada en nuestro ordenamiento jurídico bajo la inspiración de los grandes textos internacionales declarativos de los derechos y libertades de los ciudadanos, tanto los de carácter universal, como son los aprobados por las Naciones Unidas, como los que afectan a ámbitos geográficos más limitados, como es el caso del Consejo de Europa. La Subdirección General de Relaciones con las Confesiones tiene tres ámbitos de actuación: el de gestión del Registro de Entidades Religiosas, el de las relaciones con las distintas confesiones religiosas y el de la promoción de estudios y análisis de todo tipo, tendentes al desarrollo y difusión de la libertad religiosa. La Subdirección General trabaja en la colaboración de la Comisión Asesora de Libertad Religiosa, organismo de estudio y orientación que presta un servicio fundamental a la mejor gestión de las tareas encomendadas al Ministerio de Justicia en este terreno. Es competencia también de la Subdirección General de Relaciones con las Confesiones la coordinación de la política religiosa del Gobierno, con pleno respeto a las competencias propias que al respecto poseen otros Departamentos, como pueden ser los de Educación, Defensa, Sanidad, Hacienda, Interior, etc. Las funciones de la Subdirección son las siguientes: 1. La dirección, la gestión y la informatización del Registro de Entidades Religiosas, la ordenación del ejercicio de su función y la propuesta de resolución de los recursos en vía administrativa que se ejerzan contra los actos derivados del ejercicio de dicha función registral. 2. Las relaciones ordinarias con las entidades religiosas. 3. La elaboración de las propuestas de acuerdos y convenios de cooperación con las iglesias, confesiones y comunidades religiosas y, en su caso, su seguimiento.

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4. El análisis, seguimiento, vigilancia, impulso y desarrollo de la libertad religiosa y de culto, en coordinación con los órganos competentes de los demás departamentos, así como su promoción en colaboración con las instituciones y organizaciones interesadas en ella. 5. Las relaciones con los organismos nacionales y departamentos competentes en la materia, dedicados al estudio, promoción y defensa de los derechos de libertad religiosa y de culto. 6. Las relaciones con los organismos internacionales competentes en materia de libertad religiosa, de creencias y de culto y, más particularmente, en la aplicación y desarrollo de los convenios o tratados internacionales referentes a las mencionadas libertades. 7. La elaboración de los proyectos normativos sobre las materias propias del ejercicio de los derechos de libertad religiosa y de culto, en coordinación con la Secretaría General Técnica, y el conocimiento y, en su caso, informe de cuantos proyectos normativos puedan afectar a tales derechos.

b) El Registro de Entidades Religiosas El Registro de Entidades Religiosas se ubica en la Dirección General de Cooperación Jurídica Internacional y Relaciones con las Confesiones y en él se inscriben las entidades religiosas que quieran obtener personalidad jurídica civil. Su gestión corresponde a la Subdirección General de Relaciones con las Confesiones. Está Regulado por LOLR y RD 142/1981, sobre organización y funcionamiento del RER y se atribuye la potestad para resolver las peticiones de inscripción al Ministro de Justicia. En el Registro consta el nombre oficial de la entidad, la fecha y número de inscripción, el domicilio social, una descripción de sus fines, su régimen de funcionamiento y órganos representativos y, en la mayor parte de los casos, los nombres de los representantes legales y de los lugares de culto (iglesias, templos, mezquitas, sinagogas, oratorios, etc.). Las entidades que se pueden inscribir en el Registro de Entidades Religiosas son: – Las Iglesias, Confesiones y Comunidades religiosas. – Las Órdenes, Congregaciones e Institutos religiosos. – Las Entidades asociativas religiosas constituidas como tales en el Ordenamiento de las Iglesias y Confesiones. – Sus respectivas Federaciones. – Las Fundaciones Canónicas.


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Los requisitos para la inscripción son: 1.- Documento fehaciente de fundación o establecimiento en España 2.- Datos de identificación (denominación y domicilio) 3.- Fines religiosos: que deben respetar los límites previstos en el art. 3 LOLR: – Orden Público y derechos y libertades fundamentales – Delimitación negativa prevista en la Ley: actividades, finalidades o entidades dedicadas al estudio y experimentación de fenómenos psíquicos o parapsicológicos o la difusión de valores humanísticos o espiritualistas u otros fines análogos a los religiosos. 4.- Régimen de funcionamiento y órganos de representación de la entidad La calificación registral la encontramos recogida en el art. 4.2 RD 142/81 que dispone que la inscripción sólo podrá denegarse cuando no se acrediten debidamente los requisitos a que se refiere el art. 3. Interpretación administrativa: calificación sustancial o de fondo de los requisitos exigidos. La calificación registral ha sido verdaderamente restrictiva en la interpretación de los requisitos exigidos por la normativa vigente relativos a la interpretación de la noción de confesión religiosa: cuerpo de doctrina propio, liturgia que recoja los ritos y ceremonias que constituyen el culto (con lugares de culto y ministros de culto) y número significativo de fieles. Respecto a la interpretación jurisprudencial, un sector de la doctrina confirma la interpretación administrativa al declarar que una entidad tiene fines religiosos cuando su objetivo fundamental es agrupar a las personas que participan en unas mismas creencias sobre la divinidad, para considerar en común esa doctrina, orar y predicar sobre ella, así como realizar los actos de culto que su sistema de creencias establece. El Tribunal Constitucional sostiene, sin embargo, que la calificación registral ha de limitarse a comprobar los requisitos exigidos por la normativa vigente. La calificación registral es puramente formal (STC 46/2001 de 15 de febrero de 2001). Sin embargo, parte de la doctrina se muestra conforme con la postura sostenida por la Administración: calificación material o de fondo, con la consiguiente elaboración de un concepto de confesión religiosa. Otro sector entiende que las previsiones del art. 22 CE son aplicables a todo tipo de asociaciones. La calificación registral debe atenerse a la constatación formal de los requisitos exigidos por la Ley, de conformidad con la postura adoptada por el Tribunal Constitucional. Los efectos jurídicos de la inscripción son la adquisición de la personalidad jurídica, el art. 5.1 de la LOLR dispone que Las Iglesias, Confesiones y Comunidades religiosas gozarán de personalidad jurídica una vez inscritas en el correspondiente registro público.

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La interpretación doctrinal distingue entre la inscripción constitutiva y la inscripción declarativa ya que el art. 22.3 prevé la inscripción a los solos efectos de publicidad. Hay que distinguir entre la constitución de la asociación, debida únicamente a la voluntad de los promotores, y la concesión de personalidad jurídica, que implica la concesión de una titularidad, pero no determina la constitución de la asociación. Otro efecto de la inscripción registral es la plena autonomía que otorga la facultad autonormativa (estatutos), facultad de autogobierno (designación de sus órganos directivos) y autarquía (autogestión y administración). Una peculiaridad respecto al resto de asociaciones es que no tienen que ajustarse en su organización, funcionamiento y actividad a los principios democráticos. Las cláusulas de salvaguardia de su identidad religiosa y carácter propio determinan la expresión ideológica de la asociación y la identidad de la asociación, se compromete erga omnes, preside los servicios que pueden prestar y se obliga frente a sus propios socios, trabajadores y usuarios. Las entidades tienen la posibilidad de concluir acuerdos o convenios de cooperación con el Estado, siempre que hayan alcanzado notorio arraigo en España. La LOLR establece dos elementos para determinar el notorio arraigo: Ámbito y número de creyentes. La interpretación del notorio arraigo por la Comisión Asesora de Libertad Religiosa establece la posibilidad de acogerse al régimen de beneficios fiscales previstos en el ordenamiento jurídico general para las entidades sin fin de lucro y demás de carácter benéfico (sólo en el caso de que celebren acuerdos con el Estado) además de formar parte de la Comisión Asesora de Libertad Religiosa (cuando poseen notorio arraigo). Respecto a la organización del Registro hay que decir que está integrado por tres secciones: 1.- La sección especial: en la que se inscriben las Iglesias, Confesiones y Comunidades que tengan un Acuerdo de cooperación con el Estado, así como las entidades religiosas de naturaleza asociativa creadas por aquéllas. También se inscriben en esta Sección las entidades de naturaleza asociativa erigidas canónicamente por la competente autoridad de la Iglesia católica. 2.- La sección general: se inscriben las Iglesias, Confesiones y Comunidades que no tienen Acuerdo de cooperación con el Estado, así como las entidades religiosas de naturaleza asociativa creadas por las mismas. 3.- La sección de Fundaciones: se inscriben las Fundaciones canónicas de la Iglesia católica.


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c) La Comisión Asesora de Libertad Religiosa La Ley Orgánica de Libertad Religiosa dispuso en su art. 8 la creación en el Ministerio de Justicia de la Comisión Asesora de Libertad Religiosa, con las competencias de estudio, informe y propuesta de todas las cuestiones relativas a la aplicación de dicha Ley Orgánica y particularmente, y con carácter preceptivo, la preparación y dictamen de los acuerdos o convenios de cooperación con las confesiones religiosas. También puede informar, a solicitud del Ministerio de Justicia, las peticiones de inscripción en el Registro de Entidades Religiosas. El Real Decreto 1159/2001, de 26 de octubre regula la Comisión Asesora de Libertad Religiosa y establece la regulación básica de la composición, organización y funcionamiento de dicha Comisión.

3.2. La Fundación Pluralismo y Convivencia La Fundación Pluralismo y Convivencia es una entidad del sector público estatal, creada por acuerdo de Consejo de Ministros de 15 de octubre de 2004, a propuesta del Ministerio de Justicia y cuyos fines son promover la libertad religiosa a través de la cooperación con las confesiones minoritarias, especialmente aquellas con reconocimiento de notorio arraigo en el Estado español y ser un espacio de investigación, debate y puesta en marcha de las políticas públicas en materia de libertad religiosa y de conciencia, todo ello orientado a la normalización del hecho religioso y a la creación de un adecuado marco de convivencia. Para el desarrollo de estos fines, la Fundación trabaja fundamentalmente en tres ámbitos: con las confesiones minoritarias, con la sociedad en general y con las administraciones públicas. Los objetivos de trabajo de la Fundación lo dividen en función de la relación con las minorías religiosas, con la sociedad en general y con las administraciones públicas. En relación con las minorías religiosas el objetivo es apoyar las actividades y proyectos de carácter cultural, educativo y de integración social de las confesiones religiosas que tienen celebrado Acuerdo de cooperación con el Estado y a las confesiones religiosas minoritarias para que refuercen su interlocución y para que participen activamente en la construcción de una sociedad compartida, así como favorecer el reconocimiento social de las comunidades religiosas y que las personas pertenecientes a ellas puedan ejercer plenamente los derechos y obligaciones derivados de su ciudadanía. El objetivo de trabajo en relación con la sociedad en general es promocionar las actividades que favorezcan el conocimiento, el diálogo y el acercamiento de las confesiones entre sí y de éstas con la sociedad, favorecer la incorporación y la

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visibilidad de las confesiones minoritarias en los procesos de construcción social y fomentar la creación de una opinión pública informada y respetuosa con los derechos y las libertades fundamentales de las personas y comprometida con el pluralismo y con procesos de mejora de la convivencia. Por último, en relación con las administraciones públicas, la Fundación tiene como objetivo, promover la normalización del hecho religioso en la sociedad y su inclusión en la agenda de la integración, generar y aportar conocimiento y colaborar en la promoción de un discurso global que favorezca la convivencia y la cohesión social y mejorar la gestión pública de la diversidad religiosa a través de la creación de herramientas, recomendaciones y guías de intervención específicas, dirigidas a personas con responsabilidades públicas. Las actividades de la Fundación se desarrollan en dos líneas diferentes de trabajo: – Apoyo a la actividad de las confesiones minoritarias y otras ayudas a proyectos. El apoyo está dirigido a las federaciones u organismos de coordinación de las confesiones a través de una convocatoria anual de ayudas para el fortalecimiento institucional y de coordinación con sus comunidades religiosas, y para mejora y mantenimiento de infraestructuras y equipamiento de los órganos federativos de las confesiones religiosas con Acuerdo de cooperación con el Estado español (evangélica, judía y musulmana). Así como a los proyectos finalistas de ámbito local de carácter cultural, educativo y de integración social, y para mejora y mantenimiento de infraestructuras y equipamiento por parte de las entidades, comunidades religiosas y lugares de culto pertenecientes a confesiones religiosas con Acuerdo de cooperación. (evangélica, judía y musulmana) y a los proyectos emblemáticos y representativos para las confesiones con reconocido notorio arraigo en el Estado español (budistas, Testigos Cristianos de Jehová y la Iglesia de Jesucristo de los Santos de los Últimos Días). – La promoción de la convivencia en una sociedad plural gestionando el conocimiento generado en torno al pluralismo religioso, a través de la creación de un Observatorio que suponga la puesta en marcha de un instrumento de información jurídica y técnica que sea un punto de referencia y de apoyo para la gestión pública y para la información general de personas interesadas.

3.3. El Observatorio del Pluralismo Religioso El 5 de julio de 2011 coincidiendo con el 31 aniversario de la sanción por el Rey de la Ley Orgánica de Libertad Religiosa, se presentó, el Observatorio sobre el Pluralismo Religioso. Un compromiso que el Gobierno asumió en el marco del


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Plan Nacional de Derechos Humanos, aprobado por Consejo de Ministros en diciembre de 2008. Con él, se pone claramente de manifiesto el interés de este Gobierno en la profundización de los derechos humanos, y de una manera concreta en la normalización y promoción del derecho de libertad religiosa y de conciencia. En la creación del Observatorio han intervenido distintas administraciones públicas: la estatal (con la participación de múltiples ministerios: Justicia, Sanidad, Trabajo, Educación, Interior, Defensa, Presidencia, Política Territorial…), la autonómica (con la participación de 7 Comunidades Autónomas: Aragón, CastillaLa Mancha, Cataluña, Extremadura, País Vasco, la Comunidad Valenciana y la Ciudad Autónoma de Ceuta) y la local (con el protagonismo que corresponde a la FEMP). Debe también ser destacada la participación activa de las confesiones religiosas (en concreto, las ocho confesiones con notorio arraigo: Iglesia católica, Iglesias evangélicas, Comunidades judías, Comunidades musulmanas, Iglesia de Jesucristo de los Santos de los Últimos Días, Iglesia Cristiana de Testigos de Jehová, Comunidades budistas e Iglesia ortodoxa). Se ha contado, asimismo con la importante colaboración de sindicatos, y fuerzas políticas y también con el apoyo de las universidades y diversos grupos de investigación. En la presentación del Observatorio, el Ministro de Justicia, aclaró que «mediante el Observatorio no buscamos fomentar el pluralismo religioso, pues éste es una realidad que surge como consecuencia del derecho de libertad religiosa y de conciencia que garantiza la Constitución. Han sido la CE y la Ley Orgánica de Libertad Religiosa las que han traído consigo un pluralismo religioso desconocido tiempo atrás en nuestra sociedad, así como una diversidad de creencias y convicciones difícilmente inimaginable en 1980. La inmigración se ha convertido también en un factor cuantitativamente potenciador de ese pluralismo, que ahora es necesario gestionar de un modo adecuado y realista. Ahora bien la migración es un hecho coyuntural, mientras que las creencias tienen un carácter más estructural. Fruto de todo ese proceso de cambio, es que nos encontramos, con nuevas complejidades que hay que saber gestionar para evitar que se conviertan en problemas. Esa es la razón del Observatorio: señalar líneas de planificación y procedimientos de gestión y resolución relacionados con la libertad religiosa en sus diversas manifestaciones diarias». El Observatorio del Pluralismo Religioso es, por tanto, una herramienta de transferencia de conocimiento para la gestión pública de la diversidad religiosa, cuyo objetivo principal es orientar a las administraciones públicas en la implementación de modelos de gestión ajustados a los principios constitucionales y al marco normativo que regula el ejercicio del Derecho de Libertad Religiosa en España. El Observatorio pretende ser también un portal de referencia para investigadores y, en general, para cualquier persona que necesite o quiera acercarse a las diferentes dimensiones del pluralismo religioso.

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Con este objetivo, el Observatorio ofrece datos actualizados a nivel municipal sobre los lugares de culto de las diferentes confesiones religiosas con implantación en el Estado español y analiza su evolución. Sistematiza la normativa que incide en el ejercicio de la libertad religiosa. Elabora guías de apoyo a la gestión pública de la diversidad religiosa. Identifica y promueve buenas prácticas de gestión pública de la diversidad religiosa. Canaliza las demandas de las administraciones y proporciona respuestas a través de itinerarios específicos de gestión pública. Así mismo, promueve la investigación y la producción bibliográfica sobre el pluralismo religioso y su incidencia en la sociedad española. Además, informa sobre la oferta formativa relacionada con el pluralismo religioso en sus diferentes manifestaciones y su gestión pública. El Observatorio cuenta con un órgano de dirección y gestión en el que están representadas las distintas administraciones participantes, y cuya presidencia recae, en la actualidad, en José Mª Contreras Mazarío. La sede del Observatorio está en la Fundación Pluralismo y Convivencia, la cual aportará asimismo el personal y los fondos económicos que para su buen funcionamiento resulte necesario. BIBLIOGRAFÍA J. FERREIRO GALGUERA, Protección jurídico penal de la religión, La Coruña, 1998. J. LARENA BELDARRAIN, La libertad religiosa y su protección en el Derecho Español, 2002. M. LÓPEZ ALARCÓN, «El interés religioso y su tutela por el Estado». Derecho Eclesiástico del Estado Español, Navarra, 1980. L. MORILLAS CUEVA, «Los delitos contra la libertad de conciencia y de culto». Documentación Jurídica, 1983. F. PÉREZ-MADRID, «Incitación al odio religioso o «hate speech» y libertad de expresión» Revista General de Derecho Canónico y Derecho Eclesiástico del Estado 19, 2009. J. A. SOUTO PAZ, Comunidad Política y Libertad de creencias, Madrid, 2007. J. M. TAMARIT SUMALLA, «Capítulo IV: De los delitos relativos al ejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicas y al deber de cumplimiento de la prestación social sustitutoria», AAVV (G. Quintero Olivares, Comentarios al nuevo Código penal, 2001. D. TERUEL CABALLERO, «Los delitos contra la Religión entre los delitos contra el Estado», Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1960.

DERECHO ECLESIASTICO DEL ESTADO LIBRO

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