EL DERECHO DÚCTIL
UNIVERSIDAD MICHOACANA DE SAN NICOLÁS DE HIDALGO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES DIVISIÓN DE ESTUDIOS DE POSGRADO
“TEORIA JURIDICA CONTEMPORANEA”
RESUMEN SOBRE:
“EL DERECHO DÚTIL” DE: GUSTAVO ZAGREBELSKY
ALUMNA: LINDERO DE LA CRUZ PALOMA.
CURSO PROPEDÉUTICO MAESTRÍA EN DERECHO GRUPO: “B”
MORELIA, MICH. 23 DE ABRIL DEL 2012. 1
EL DERECHO DÚCTIL
1. DERECHOS POR REGLAS Y DERECHOS POR PRINCIPIOS “Con la palabra “norma” se alude a que algo deba ser o producirse”; es importante diferenciar lo que se puede denominar “regla” de lo que podría, por el contrario, denominarse “principio”. Sin esa separación no se reflejaría la distinción regla-principio. El derecho actual está compuesto de reglas y principios, cabe observar que las normas legislativas son prevalentemente reglas, mientras que las normas constitucionales sobre derechos y sobre la justicia son prevalentemente principios. Por ende para poder distinguir los principios de las reglas, se tiene también que hacerlo con la Constitución de la Ley. La diferencia entre reglas y principios es pues que los principios desempeñan un papel “constitutivo del orden jurídico. Las reglas, aunque estén escritas en la Constitución, no son más que leyes reforzadas por su forma especial. Las reglas se agotan en sí mismas, es decir, no tienen ninguna fuerza constitutiva fuera de lo que ellas mismas significan. Más sin embargo la principal diferencia se da por el dis tinto “tratamiento” que el derecho otorga a las reglas y principios. Solo a las reglas se aplican los métodos de la interpretación jurídica que tienen por objeto el lenguaje del legislador. En las formulaciones de los principios hay poco que interpretar de este modo. Pues su lenguaje es “autoevidente”, no hay nada que deba sacarse a la luz razonando sobre las palabras. En pocas palabras las reglas nos proporcionan el criterio de nuestras acciones, nos dice como cómo debemos, no debemos, podemos actuar en determinadas situaciones especificas previstas por las reglas mismas. Los principios nos proporcionan criterios para tomar decisiones en situaciones concretas pero que a priori aparecen indeterminadas. Generan actitudes hacia todo lo que puede estar implicado en su salvaguarda en cada caso concreto. A diferencia de lo que sucede con las reglas se les da un significado operativo haciéndoles reaccionar ante algún caso concreto. Su significado no se puede determinar en abstracto, sino en casos concretos y so lo en estos es cuando se puede entender su alcance. La aplicación de los principios requiere que cuando la realidad exija de nosotros una reacción, se tome posición ante ésta de conformidad con ellos.
2. PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES Y POLITICA Los principios constitucionales carecen de supuesto de hecho, y por tanto, no se pueden ser utilizados en la operación lógico jurídico (en en particular, en la subsunción en el supuesto 2
EL DERECHO DÚCTIL de hecho”), que según aquella tradición, es la única a la que habría podido referirse el termino “aplicación”. El control de la constitucionalidad de la actividad estatal no podía constituir propiamente en un “aplicación”, en el sentido judicial de la palabra, de las normas constitucionales a los contenidos de dicha actividad. Por ello, si se incurre en un evidente “abusos de las formas”, la garantía de constitucionalidad de la actuación Estatal no podría configurarse como actividad jurídica y más específicamente judicial. Debería concebirse por el contrario en términos políticos y atribuir su competencia a órganos comprometidos y responsables políticamente. La estructura de las formulas constitucionales de principio de las adscribiría, en efecto, al campo de la utilización o gestión “política”, irremediablemente incompatible con la naturaleza de las funciones que se consideran auténticamente judiciales, según nuestra tradición del estado de derecho. Deriva también y sobre todo de su pretensión de generar adhesión y participación en la concepción “política” de la que son expresión. Según la mentalidad del positivismo jurídico, las normas de principio, al contener formulas vagas, referencias a aspiración ético-políticas, promesas no realizables por el momento, esconderían un vacío jurídico y producirían una contaminación de las verdaderas normas jurídicas con afirmaciones políticas, etc. El estado-legislador (ordinario o constitucional), que durante un siglo había sido considerado el depositario exclusivo de todo poder de ese tipo, vería redimensionar su papel de “señor del derecho” sino como “señor de la ley”.
3. DERECHO POSITIVO O DERECHO NATURAL Los principios constitucionales sobre los derechos y la justicia no se pueden confundir con la legislación. La ley es expresión y medio de una lucha política en acción, en la que cada fuerza ocupa una posición estratégica determinada y conocida. La constitución no es derecho natural, sino más bien la manifestación más alta de derecho positivo. Dado que el derecho constitucional se presenta no como voluntad de una parte que se impone sobre la otra, sino como expresión de un equilibrio objetivo, en el sentido arriba indicado, la relación entre ley (incluida la ley constitucional) y constitución se aproxima a la relación entre la ley y el derecho natural. El estilo, el modo de argumentar “en derecho constitucional” se asemeja en efecto, al estilo, al modo de argumentar, “en derecho natural”. En los estados constitucionales modernos, los principios morales del derecho natural se han incorporado al derecho positivo. Las modalidades argumentativas del derecho
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EL DERECHO DÚCTIL constitucional se “abren” así a los discursos metajuridicos, tanto más si se toman en consideración los principios de la constitución. En los principios constitucionales confluyen, por tanto, aspectos de temáticas positivas e iusnaturalistas. No es difícil comprender que justamente sobre ellos (y opr consiguiente, sobre las declaraciones de los derechos y de la justicia) las grandes concepciones del pensamiento jurídico contemporáneo hayan podido encontrar compromisos satisfactorios en su conjunto. Y se comprende también que la cuestión de si las constituciones contemporáneas se abren al derecho natural o si, por el contrario, es posible su total comprensión sobre la base de las categorías del iuspositivismo sea un problema todavía sin resolver y probablemente irresoluble mientras se apoye sobre un rígido a ut-aut.
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EL “DOBLE ALCANCE” NORMATIVO DE LOS PRINCIPIOS
Los principios constitucionales y el derecho natural de la que acaba de hablarse no se basan sólo genérica y superficialmente en una cierta correspondencia de contenidos, como los derechos del hombre y la justicia. La “positivación” de contenidos “morales” afirmados por el derecho natural que se opera en el máximo nivel del ordenamiento jurídico, y que es de grandísima importancia para la historia del derecho, sólo en una circunstancia históricamente contingente que en el futuro podría ser sustituida por elaboraciones materiales diferentes, tanto del derecho constitucional como del derecho natural. Según el punto de vista tradicional del positivismo jurídico, los principios del derecho desempeñan una importante función supletoria, integradora o correctiva de las reglas jurídicas. Los principios operarían para “perfeccionar” el ordenamiento y entrenarían en juego cuando las otras normas no estuvieran en condición de desarrollar plena o satisfactoriamente la función reguladora que tienen atribuida. Los principios no imponen una acción conforme con el supuesto normativo, como ocurre con las reglas, sino una “toma de posición” conforme con su ethos en todas las no precisadas ni predecibles eventualidades concretas de la vida en las que se puede platear, precisamente, una “cuestión de principios”. Los principios, no agotan en absoluto su eficacia como apoyo de las reglas jurídicas, sino que poseen una autónoma razón de ser frente a la realidad. En lugar de presentarse como materia inerte, objeto meramente pasivo de la aplicación de reglas, caso concreto a encuadrar en el supuesto de hecho normativo previsto en la regla. El ser iluminado por el principio aún no contiene en sí el “deber ser”, la regla, pero si indica al menos la dirección en la que debería colocarse la regla para no contravenir el valor contenido en el principio.
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EL DERECHO DÚCTIL La doctrina del positivismo se basa en la más rígida incomunicabilidad, en el más rígido dualismo entre ser y deber ser y desde esta premisa, acusa de incurrir en la “falacia naturalista” a todas las concepciones que, como aquellas que remiten al derecho natural, pretenden establecer un puente entre la realidad y el valor haciendo derivar el actuar del conocer, la voluntad de la razón, los juicios de hecho. Su criterio de validez no seria la verdad, sino la competencia. La norma jurídica valida seria aquella que proviene de una voluntad autorizada, con total independencia de los contenidos de dicha voluntad. La realidad, por si misma, no plantearía ninguna pretensión jurídica, porque si “verdad” no tendría nada que ver con la voluntad de la que la norma jurídica deriva. Es coherente con una premisa con la que es fácil estar de acuerdo: de los juicios de hecho sólo pueden derivar otros juicios de hecho; de los juicios de valor, sólo otros juicios de valor. El paso de unos a otros presupone que se introduzca en los primeros un juicio del segundo tipo, o en los segundos un juicio del primer tipo. Son cuestiones demasiado conocidas como para detenerse en ellas. La realidad expresa valores y el derecho funciona como si rigiese un derecho natural. De nuevo y ahora por un motivo atinente al igual modo de operar y no a la igualdad de contenidos, el derecho por principios encuentra al derecho natural. Es propio de cualquier visión iusnaturalista autentica asumir la tríade: verdadero, justo, obligatorio. A partir del ser (lo verdadero) se llega al deber ser (lo obligatorio) a través del criterio de la justicia. Que el contenido de lo que es justo (es decir, lo verdadero) venga determinado por referencia a la voluntad divina impresa en el orden de la creación, o por referencia a la “naturaleza de las cosas”, concebida naturalista o racionalistamente, o de cualquier otro modo, no cambia la estructura del paso, típico “de derecho natural”, del mundo de la realidad al mundo de la obligatoriedad. Según el pensamiento iusnaturalista, el paso del ser al deber ser resulta posible porque se asume la justicia como valor. La justicia representa el máximo imperativo o la norma primaria presupuesta de la que deriva cualquier otra normatividad. Las doctrinas del derecho natural, por tanto, no desmienten absoluto la separación positivista. Tampoco su “deber ser” deriva exclusivamente del “ser”. En efecto que la justicia deba ser realizada no es en absoluto un hecho, sino un valor, aunque tal vez sea el más obvio o menos controvertible de los valores. El paralelismo resulta así muy claro. La igualdad de estilo argumentativo “en derecho constitucional” y “en derecho natural”, a la que más arriba se ha aludido, encuentra ahora buenas razones de explicación. El punto de contacto consiste en la relevancia que se atribuye a la realidad o mejor a las exigencias de carácter jurídico que la realidad lleva consigo. 5
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5. EL CARÁCTER PRÁCTICO DE LA CIENCIA DEL DERECHO La producción del derecho (la normación), la determina la voluntad creadora y al contrario, el “conocimiento” del derecho, es decir la ciencia jurídica, dependería puramente de la reflexión racional. De este modo, normación y ciencia del derecho se reconducen a dos facultades del espíritu humano entre las que no existiría ningún nexo de unión. La producción de normas seria una actividad a-racional y a su vez la reflexión científica, al tener como objeto una mera voluntad transcrita en normas, podría definirse como ciencia solo en un sentido secundario o instrumento. Se trataría de una ciencia que no domina sus propios fines. Mas que de ciencia jurídica se debería hablar de técnica jurídica, al servicio de otra cosa y de otros. Quienes piensen que ser buenos juristas significa ser buenos “técnicos del derecho” se enorgullecerán de esta servidumbre. La función de las ciencias prácticas consiste en conducir el actuar y por tanto a voluntad que lo mueve al dominio de la razón, es decir, en determinar las condiciones de un uso de la voluntad conforme con la razón. Su presupuesto es que la reflexión racional tenga algo que decir sobre la orientación de la acción. Esta es la que se denomina “razón práctica”. El derecho como disciplina practica esta necesariamente anclado a la realidad. contrariamente a lo que a primera vista podría parecer, los principios no determinan el ordenamiento solo a través de derivaciones deductivas que imiten torpemente a las ciencias lógico-formales. Ex principis derivationes podría valer si se reconociese únicamente su primera dimensión, la de normas que condicionan el desarrollo de todas las demás normas. La naturaleza práctica del derecho significa también que el derecho, respetuoso con su función, se preocupa de su idoneidad para disciplinar efectivamente la realidad conforme al valor que los principios confieren a la misma. Las consecuencias practicas del derecho no son en modo alguno un aspecto posterior, independiente y carente de influencia sobre el propio derecho, sino que son un elemento cualificativo del mismo. No se trata en absoluto se asignar a lo “factico” una prioridad sobre lo “normativo” sino de mantener una concepción del derecho que permitía que estos dos momentos no sean irrelevantes el uno para el otro, como, por el contrario, sucede en el positivismo.
6. JURIS PRUDENTIA FRENTE A SCIENTIA. EL PLURALISMO DE LOS PRINCIPIOS. Si objeto y método deben concordar, hay que rechazar la idea de tratar científicamente el derecho actual al estilo de una disciplina lógico-formal. Scientia juris prudentia, la primera como racionalidad formal, la segunda como racionalidad material, es decir, orientada a los 6
EL DERECHO DÚCTIL contenidos. El criterio que preside las primeras es la oposición cualitativa verdadero-falso, todo-nada, el que preside las segundas es una progresión cuantitativa que va desde lo menos a lo más adecuado y productivo. Son dos mentalidades contrapuestas en general. En el lenguaje que hoy suele usarse, esta atención a lo posible en la realización de los principios se denomina “racionabilidad”: una discutible expresión para aludir a lo que clásicamente se conocía como la “prudencia” en el tratamiento del derecho. La ciencia sería la aportación del racionalismo que ha caracterizado al mundo moderno, mientras que la prudencia seria expresión de una racionalidad material orientada a calores que entró en decadencia por ser incompatible. La pluralidad de los principios y de los valores a los que las constituciones remiten es la otra razón que hace imposible un formalismo de los principios. Los principios no se estructuran según una “jerarquía de valores”. Si así fuese, se produciría una incompatibilidad con el carácter pluralista de la sociedad, algo inconcebible en las condiciones constitucionales materiales de la actualidad. En caso de conflicto, el principio de más rango privaría de valor a todos los principios inferiores y daría lugar a una amenazadora, “tiranía del valor” esencialmente destructiva. Y este riesgo también es predicable del que aparece como el más elevado de los valores, la justicia entendida en modo abstracto. La pluralidad de principios y la ausencia de una jerarquía formal entre ellos hace que no pueda existir una ciencia sobre su articulación, sino una prudencia en su ponderación, la “concordancia práctica”, a la que ya se ha aludido, o el “balance entre los bienes jurídicos dirigido por el principio de proporcionalidad”. Para que la coexistencia de los principios y valores sea posible es necesario que pierdan su carácter absoluto, esto es, la condición que eventualmente permitiría construir un sistema formal cerrado a partir de uno solo de ellos. Por demás, es propio de los principios y de los valores su capacidad para relativizarse a fin de poder conciliarse recíprocamente. Desde este punto de vista, se distinguen tanto de la ética como de las reglas jurídicas. No resulta muy difícil comprender que la dimensión del derecho por principios es la mas idónea para la supervivencia de una sociedad pluralista, cuya característica es el continuo reequilibrio a través de transacciones de valores. Prueba elocuente de ello es la tendencia mas o menos conscientemente adoptada por la mayor parte de la jurisdicciones constitucionales, a concebir todo contenido de las constituciones (incluidos los derechos fundamentales) como declaraciones de val ores.
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