Derecho de Superficie en el Perú

DERECHO DE SUPERFICIE INTRODUCCIÓN El Derecho de Propiedad es el derecho real por excelencia, agrupa todos los atributos que permiten el aprovechamiento de un bien, tales como el uso, el disfrute, la disposición, etc. Sin embargo, en nuestra legislación existen otros derechos reales que permiten ejercer una serie de atributos sobre un bien, uno de ellos es el Derecho

de Superficie. Sobre Sobre el dere derech cho o de supe superf rfic icie ie se ha escrito escrito muy poco poco en la literat literatura ura jurdi jurdica ca peruana, y prueba de ello es que poco se conoce sobre la justificación de su existencia, as como la preferencia de la aplicación de esta figura por los privados al momento de reali!ar las operaciones económicas que convienen. En el presente informe, anali!aremos los principales aspectos que configuran al derec derecho ho de superf superfic icie, ie, pues pues se trat trata a de un derec derecho ho poco poco difu difund ndid ido o pero pero muy inte interes resant ante e por por su natu natural rale! e!a a jur jurdi dica ca y su apli aplicac cació ión n a dive diversa rsass acti activi vida dades des empresariales y como viene d"ndose su aplicación en el Per#.

1. Antecedentes Histricos! El derecho real de superficie es una herramienta jurdica con una historia larga que se remonta hasta el Derecho $omano. Sobre el particular, se%ala R"#n Roc"

S"stre! &Primeramente el derecho de superficie tuvo car"cter de derecho personal u obligacional. Despu's se protegió con interdictos, hasta que en el Derecho $omano $omano postcl postcl"si "sico co (fue) (fue) consid considerad erado o como como un derecho derecho real, real, y transmi transmisib sible* le*

1

+$- SS/$E, $amón0 1. Del mismo modo, $os% Antonio A&'"re( C"perochipi explica que en la primera fase del Derecho $omano, la protección del propietario superficiario era solamente personal y no guardaba los caracteres de un derecho real. Es posteriormente que se le protege a trav's de un interdicto de superficiebus y, m"s adelante, con una actio de superfice, con lo cual se configura el car"cter  real del derecho de superficie +23$E4 -PE$-56P6, 7os' ntonio08. Es as que el origen histórico del derecho de superficie se encuentra en $oma9 en sus inicios, por la protección dada por el Pretor. :"s tarde, en la 'poca post cl"sica, sus perfiles se encontraban ya totalmente establecidos, sin confundirse con el dominio. El germen del derecho de superficie se encuentra en las concesiones ad aedificandum del suelo p#blico romano, conocidas ya en la 'poca republicana. Posteriormente, esas concesiones fueron utili!adas por los privados. Sin embargo, en ning#n caso el concesionario haca suya la propiedad, por aplicación de la regla de la accesión, teniendo 'ste sólo un derecho de goce. :"s tarde, en el ius praetorium, el pretor concedió al superficiario un interdicto modelado sobre el interdicto posesorio uti possidetis y una acción de superficie. Empero, aunque al superficiario se le conceda una suerte de rei vindicatio, subsista el principio conforme el cual la propiedad de lo edificado no poda estar  en el dominio de otra persona distinta al due%o del suelo. En el Digesto se reporta el comentario de ;lpiano al Edicto, de lo que resulta que la posición del superficiario era sustancialmente equiparada al titular de un derecho real, toda ve! que aqu'l tena, contra terceros, una acción quasi in rem. 2a afirmación del derecho de superficie como derecho autónomo, diverso de la propiedad, encontró su fundamento, dice :essineo, en la posibilidad, delineada en el derecho medieval, de la división de la propiedad inmobiliaria, adem"s de por  1 “Ensayo sobre el derecho de superfcie”. En: Revista Crítica de Derecho Inobiliario !"2#!"!. Enero#$ebrero 1"%1. pp 2 Curso de derechos reales”. &oo II. 'adrid: Editorial Civitas. 1"(). p. (*. 2

planos verticales, tambi'n por planos hori!ontales, derogando el principio de la accesión inmobiliaria. < En el derecho intermedio, el derecho de superficie tomó la estructura de un dominio dividido. El -ódigo =apoleón no reconoció el derecho de superficie por ser considerada como una de las antiguas formas de sofocación de la propiedad inmobiliaria. Esta fue en general la poltica de los códigos decimonónicos, de corte liberal e individualista, que eran, por lo general, contrarios a la propiedad dividida. -omo podemos ver, el derecho de superficie nació en $oma, como la gran mayora de instituciones jurdicas, pero no ha sido sino en los #ltimos tiempos cuando se le ha rescatado del olvido y adquirido su consagración definitiva en los -ódigos modernos.  mediados del siglo pasado, seg#n lo anota Ciri&o )"rt*n

Retorti&&o>"se dio por enterrada a la institución, debiéndose ello sin duda a que por  las circunstancias de aquel momento, y tal vez por exigencias de pensamiento  jurídico predominante, excesivamente individualista y liberal, no se estimó conveniente la adecuada regulación de una institución caduca y propia de tiempos ya lejanos, considerada como una reminiscencia feudal". Empero, como lo

menciona el mismo autor, citando a $. +. $ones, "cuando el problema de la vivienda se ha manifestado en forma aguda y la política de fomentar la construcción ha buscado todos los cauces favorables, se cayó en la cuenta de que la superficie representaba uno de los mejores, de los ms aptos para tal fin".

,. Conceptu"&i("cin de& Derecho de Superficie! Debemos comen!ar por mencionar que el Derecho de Superficie es aplicable sólo a los bienes inmuebles consistentes en predios. -omo sabemos, la regla general ! 'essineo+ $rancesco+ 'anual de Derecho Civil y Coercial+ too III+ Editorial E,E-+ uenos -ires+ 1")1 !

es que el propietario de un bien inmueble consistente en un predio o terreno sin construir es propietario tambi'n de las construcciones que se realicen en el predio. Sin embargo, a trav's del Derecho de Superficie se crea un r'gimen especial, en virtud del cual el titular del derecho, es decir, el superficiario, tiene la propiedad de las construcciones que realice por encima o por debajo del suelo, seg#n lo pactado con el propietario. 2a particularidad de este r'gimen es que la propiedad de la que go!a el superficiario sobre las construcciones hechas en el predio es de naturale!a temporal. l t'rmino del pla!o de vigencia del Derecho de Superficie, el propietario del predio adquiere la propiedad de las construcciones efectuando el pago del valor de tales construcciones, salvo pacto distinto con el superficiario. 2a doctrina autori!ada, en la perspectiva de :ax rias?Schereiber @, nos manifiesta que el derecho de superficie es un derecho real, enajenable y transmisible por  sucesión, que confiere a su titular, durante un pla!o determinado que no puede exceder del pla!o fijado por la ley, una facultad muy particular como es la de tener  y mantener en terreno ajeno, sobre o bajo la superficie del suelo, una edificación en propiedad separada, obtenida mediante el ejercicio del derecho anexo de edificar o por medio de un acto adquisitivo de la edificación preexistente o por  contrato accesorio al de arrendamiento de un terreno. Sea cual fuere la causa del origen de este derecho, el mismo nace de la voluntad del o los agentes, pero previamente debe estar regulado por la ley, lo cual ocurre en nuestro ordenamiento  jurdico.

A. Definicin c&-sic" de& derecho de superficie! El derecho real de superficie es aqu'l en virtud del cual el superficiario go!a de la facultad de tener temporalmente una construcción en propiedad separada sobre o bajo la superficie del suelo. /al es la definición que establece el artculo 1A &El derecho de superficie es, por un lado, un derecho real sobre un bien ajeno, * -rias#/chereiber 0eet+ 'a y C3rdenas 4uir5s+ Carlos+ E67esis+ t. 8+ 9Derechos Reales9+ aceta ,urídica+ ;ia+ 2<<1. *

el predio gravado, y, por otro lado, un derecho real limitado* B. Desde este punto de vista, este derecho real consiste en la potestad de construir sobre un terreno ajeno y la potestad de hacerse due%o de lo edificado. l decir  &due%o de lo edificado* nos estamos refiriendo a la particularidad de que aquello construido en el sobresuelo o subsuelo de dicho terreno, se tiene en &propiedad separada* del suelo, cuya titularidad se mantiene con el propietario inicial. Por lo tanto, desde esta perspectiva, el derecho de superficie se constituye como un derecho real independiente del derecho de propiedad y de cualquier otro derecho real, porque en su configuración est" compuesto no sólo de un tipo de propiedad, sino de dos elementos> +i0 el derecho a construir en un terreno ajeno +derecho real sobre bien ajeno0, y +ii0 el derecho de propiedad sobre lo construido +propiedad superficiaria0. En ese sentido parece pronunciarse el artculo 1A<< de nuestro -ódigo -ivil, cuando se%ala que el derecho de superficie no se extingue por la destrucción de lo construido. Ello significara que si el bien se destruye y por  ello la propiedad superficiaria se pierde, el derecho de superficie permanece, porque a#n el superficiario puede construir sobre el terreno y consecuentemente hacerse propietario de lo construido C.

. Definicin )odern"! :odernamente se ha definido a la superficie como el derecho de hacer y mantener una construcción sobre el suelo o el subsuelo de otros. El derecho de construir no es sólo eso sino que tambi'n conlleva la potencia de hacer propia la obra emprendida, que es lo que interesa al titular del derecho. Es la concesión ad aedificandum. sta, explica :essineo, no es propiedad superficiaria9 es un poder autónomo y actual, en el cual reside tambi'n una propiedad superficiaria in fieri, el germen de una futura propiedad superficiaria y de hecho, al terminar la construcción, aquella potestad se trocar" en este derecho, manteniendo latente la facultad = 8>? >E$E;E+ @elut $reiherr y Aarl BI?A;ER. “@andbuch des Erbbaurechts“. Cuarta Edici5n. &raducci5n ;ibre. 'nchen: C.@. ec. 2<<(. p. 22. % I?E?/&-+ ,r7en. “ErbbauR. eset ber das Erbbaurecht. Aoentar“. ?ovena Edici5n. &raducci5n ;ibre. AFln: Carl @eyanns. 2<1<. pp. 1*#1=. =

de reconstruir. 2a segunda vertiente contempla la posibilidad de adquirir la construcción independiente del inmueble de empla!amiento. En suma, bajo la denominación gen'rica de derecho real de superficie se engloban el ius aedificandi y la propiedad superficiaria. hora bien, definamos al derecho de superficie. Para rias?Schreiber y -"rdenas> el derecho de superficie, es un derecho real, enajenable y transmisible por sucesión, que confiere a su titular, durante un pla!o determinado que no puede exceder al m"ximo fijado por ley +se trata de un derecho temporal0, la facultad de tener y mantener en terreno ajeno sobre o bajo la superficie del suelo, una edificación en propiedad separada, obtenida mediante el ejercicio del derecho anexo de edificación... o por medio de un acto adquisitivo de la edificación preexistentes o por contrato accesorio al de arrendamiento de un terreno. En virtud del derecho de superficie el propietario del suelo o dominus soli constituye sobre 'ste un derecho a favor de un tercero que lo faculta a tener  y mantener construcciones sobre la misma o por debajo de ella. l respecto, los autores antes citados, opinan que el derecho de superficie constituye propiamente una derogación del principio de accesión. En su virtud existe, de un lado, el dominus soli o due%o del suelo y del otro, se encuentra el superficiario, titular del derecho de superficie y propietario de lo que se edifique.

C. Nuestr" propi" definicin! De lo expuesto, en resumidas cuentas, desde nuestro punto de vista, el derecho de superficie se define como una modalidad del derecho de propiedad por la cual se tiene la propiedad del sobresuelo, del subsuelo o de ambos de forma separada de la propiedad del suelo por un periodo m"ximo de FF a%os.

/. N"tur"&e(" $ur*dic" de& Derecho de Superficie! El pensamiento concerniente al estudio del derecho de superficie ha sido significativo y brillante. Existen teoras de la naturale!a jurdica del derecho de superficie. El derecho de superficie ha sido estudiado desde diversos "ngulos a %

trav's del tiempo por heterog'neas legislaciones, los cual ha dado lugar a una serie de opiniones acerca de su naturale!a jurdica.

A. Concepcin unit"ri" so0re &" re&"cin superfici"ri"! Gajo este concepto est"n reunidas aquellas teoras que asimilan al derecho de superficie con otras instituciones. s tenemos> El derecho de superficie como arrendamiento. El derecho de superficie como enfiteusis. 2a superficie como manifestación del dominio dividido. El derecho de superficie como usufructo. 2a superficie como propiedad del espacio a'reo. 2a superficie como derecho de propiedad de la edificación con facultad • • • • • •

de utili!ar el suelo. . Concepciones ue se2"&"n &" dup&icid"d de re&"ciones "&rededor de&

derecho de superficie! 2as siguientes teoras consideran a la propiedad superficiaria como una de las partes en que puede dividirse hori!ontalmente el fenómeno superficiario en toda su amplitud> Equiparación del derecho de superficie a la servidumbre. El superficiario como propietario del suelo. El derecho de superficie como usufructo o enfiteusis. 2a relación superficiaria como limitación legal. C. E& derecho de superficie co#o derecho re"& "utno#o 3 sust"nti'o! • • • •

Se considera como un aut'ntico derecho de superficie d"ndole la caracterstica definitoria del mismo> la disociación entre la propiedad del suelo y la f"brica. s el superficiario tiene un aut'ntico dominio sobre lo edificado separadamente del dominio del suelo.

4. C"r"cter*stic"s Re&e'"ntes de& Derecho de Superficie! El derecho de superficie es>

A. Es un derecho de naturale!a real, enajenable, y, tambi'n por tanto, gravable y trasmisible mortis causa. . Se trata de un derecho temporal.

)

C. torga a su titular el derecho de tener y mantener una edificación en propiedad separada, por encima o por debajo del suelo, lo que constituye precisamente el objeto b"sico del derecho.

5. P&"(o de dur"cin> -omo hemos mencionado, el Derecho de Superficie le concede al superficiario la propiedad de las construcciones reali!adas por encima o por debajo del suelo. Sin embargo, se trata de una propiedad bastante especial, pues es de naturale!a temporal. De acuerdo al artculo 1A
6.  Retri0ucin!  l tratarse de un derecho de naturale!a temporal y no definitiva, es usual que como contraprestación a cargo del superficiario se pacte el pago de una retribución periódica, pero es posible tambi'n que se acuerde el pago de una retribución #nica o que incluso el derecho de superficie sea concedido en forma gratuita. -omo obligación de cargo del propietario del bien se encuentra el pago del valor de las construcciones una ve! vencido el pla!o del derecho de superficie. unque el -ódigo -ivil permite tambi'n que sobre este punto haya un acuerdo distinto entre las partes, por lo que podra pactarse que el propietario del bien adquiere la propiedad de lo construido sin necesidad de efectuar pago alguno.  falta de acuerdo, se aplicara por defecto la regla del artculo 1A
7. E&e#entos de& Derecho de Superficie! 2os elementos del Derecho de Superficie son>

A. E&e#entos person"&es! El concedente y el superficiario para poder vincularse, en virtud del contrato correspondiente, deben tener la capacidad necesaria para

(

hacerlo. Siendo la constitución del derecho de superficie un negocio de tipo dispositivo, el concedente deber" ser propietario del terreno Isobre o bajo la cual se constituir" dicho derechoI, tener poder de disposición sobre la misma, y plena capacidad de ejercicio. En cuanto al superficiario, bastar" que disponga de capacidad suficiente para contratar, para que se complete el crculo contractual y surja v"lidamente el derecho de superficie. . E&e#entos re"&es! Entre los elementos reales se encuentran el suelo y la edificación. El objeto b"sico del derecho de superficie es tener y mantener una edificación de propiedad del superficiario +propiedad superficiaria0 en terreno ajeno, sobre o bajo la superficie del mismo, de manera temporal. En cuanto a la edificación, la doctrina coincide en exigir que tenga permanencia9 entonces, por  ejemplo, no se consideran los casos de quioscos de revistas y periódicos, casetas de ba%os o de feria, etc.

8. E& derecho de superficie desde e& punto de 'ist" nor#"ti'o Peru"no! En el -ódigo -ivil peruano, a diferencia de lo sucedido con otros derechos reales como el usufructo, se hace una parca regulación del derecho de superficie a trav's de solamente cinco artculos J> •

 rtculo 1A Definición, pla!o m"ximo, derecho de reversión, derecho

•

de reembolso.  rtculo 1A<1> Kormas de constitución, transmisibilidad.  rtculo 1A<8> Extensión a partes del suelo no necesarias para la

•

• •

construcción.  rtculo 1A<<> -ontinuidad en caso de destrucción de lo edificado.  rtculo 1A<@> Extinción del derecho de terceros otorgados por el superficiario.

) 0or lo de3s+ cabe resaltar Gue la escasa re7ulaci5n proviene desde el C5di7o Civil de 1"!%: “El C5di7o Civil de 1"!% no le dio la necesaria iportancia Hurídica al derecho de superfcie+ le lle75 a asi7nar un trataiento le7islativo inefca y conuso al involucrarlo dentro del título de usuructo+ en abierta ipertinencia coo lo deuestran los nuerales "=( y "=" del citado C5di7o. En el actual C5di7o Civil Jartículos 1?M-;EM ;I?-RE/+ ?erio. “Derecho civil patrionial. Derechos reales”. ;ia: 0alestra Editores. 2<<). p. %!=. "

De manera complementaria, tenemos las normas en el $eglamento de 6nscripciones del $egistro de Predios> • •

 rtculo 1AL> 6nscripción del derecho de superficie  rtculo 1AF> notación de correlación entre las partidas.

=o obstante, la complejidad de las operaciones que se suelen sustentar en derechos de superficie demuestra la insuficiencia de esta regulación y la consiguiente necesidad de regular al milmetro a trav's de las cl"usulas del contrato la relación entre el propietario del predio y el superficiario. 5asta el momento, para la solución del mencionado problema hemos planteado la posibilidad de recurrir de manera directa a las normas aplicables al derecho de propiedad, en ra!ón de tratarse la superficie de una modalidad de este derecho. Sin embargo, las otras dos caractersticas del derecho de superficie, es decir, la separación y la temporalidad, obligan a establecer ciertas reglas especficas que delimiten ciertos aspectos especialmente en lo relativo a las consecuencias de la separación jurdica entre el suelo y el sobresuelo, y las relaciones entre el propietario y el superficiario durante el periodo en que dura la superficie. s se ha hecho ya en el caso de otras modalidades de propiedad con los artculos sobre copropiedad en el -ódigo -ivil y la entera legislación de propiedad hori!ontal.

9.  E:tincin! -onforme al artculo 1A<@ del --, la extinción del derecho de superficie importa la terminación de los derechos concedidos por el superficiario en favor de tercero.

A. ;"s c"us"s de e:tincin de& derecho de superficie son &"s si
Por resolución del ttulo constitutivo.

?

Por abandono o renuncia del superficiario. 1<

?

Por otras causas +consolidación, mutuo disenso, expropiación for!osa, etc.0

Seg#n el artculo 1A<< del -ódigo -ivil, el derecho de superficie no se extingue por  la destrucción de lo construido. -om#nmente la destrucción de la propiedad superficiaria debera traer aparejada la extinción del derecho real de superficie, m"s en el derecho comparado se suele contemplar el derecho de reconstrucción. En estos casos puede decirse que de alguna manera nace o recobra virtualidad el ius aedificandi y el derecho no se extingue, si el superficiario construye nuevamente. Dicha solución se fundamenta en que lo que se extingue realmente por la falta de objeto es la propiedad superficiaria, pero no el derecho de superficie, siempre que se edifique en los pla!os previstos. En #ltima instancia, el objeto del derecho de superficie es el suelo ajeno, de modo que mientras 'ste exista, subsistir" el objeto del derecho de superficie. En ese orden de ideas, :uro $ojo, respecto al numeral 1A<<, hace el siguiente comentario> 2a norma no es sino una expresión de la diferencia que existe entre el derecho de superficie y la propiedad superficiaria, en el sentido de que una cosa es la relación jurdica, por la cual el superficiario se hace titular del derecho de tener y mantener una construcción sobre o bajo suelo ajeno, y otra cosa es el derecho de propiedad sobre la construcción.   nuestra consideración, el supuesto de la destrucción de la propiedad superficiaria puede solucionarse siguiendo el principio de la libertad contractual, antes aludido. =o obstante, en caso de no haberse previsto contractualmente, y teniendo en cuenta el car"cter supletorio de las normas respecto de la voluntad de las partes, se deber" seguir lo dispuesto para el caso de la resolución del contrato por imposibilidad de la prestación, parcial o total, sin culpa o con culpa de alguna de las partes9 seg#n corresponda.

. ;" Re'ersin! El segundo p"rrafo del artculo 1A
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Para rias?Schereiber y -"rdenasL, 2a reversión constituye el efecto propio y natural de la extinción del derecho de superficie. Suelo y edificio formaran, a partir  de ese instante una sola cosa cuyo #nico titular ser" el antiguo dominus soli. Sin embargo, los mismos autores antes citados notan un error legislativo> El numeral, tal como est" redactado, permite interpretar que nunca procede el pago de la indemni!ación, admitiendo as, en la pr"ctica, un perjuicio para el superficiario y un enriquecimiento injusto en beneficio del dominus soli. 2a redacción es sumamente defectuosa. Se ha querido expresar que la reversión opera autom"ticamente, de pleno derecho, sin ser necesario pagar indemni!ación alguna previamente. 2a intención ha sido no hacer depender la reversión del pago de la indemni!ación. Producida la extinción del derecho de superficie el principio de accesión recupera toda su virtualidad y la propiedad queda unificada en cabe!a del titular del suelo. 2a adquisición del dominus soli, dicen Die! Pica!o y Mullón, es autom"tica, no hace falta hacer tradición de la cosa al propietario sino que es una derivación del renacimiento en toda su virtualidad del principio de accesión. El due%o extiende su dominio a lo construido o plantado. 2o principal, el suelo, queda unido a lo accesorio, es decir, lo edificado, atrayendo al mismo F.

1=.  Conc&usiones -omo hemos podido ver, lo que el derecho de superficie esconde detr"s es nada menos que un derecho de propiedad. En otras palabras, m"s all" del eufemismo de ser due%o del sobresuelo yNo el subsuelo, a todas luces el que verdaderamente ejerce los atributos de la propiedad es el superficiario. El propietario del suelo no es m"s que un propietario formal y rentista. Sin embargo, por el viejo miedo de la ( -rias#/chereiber 0eet+ 'a y C3rdenas 4uir5s+ Carlos+ E67esis+ t. 8+ 9Derechos Reales9+ aceta ,urídica+ ;ia+ 2<<1 " Die 0icao+ ;uis y ull5n+ -ntonio+ /istea de Derecho Civil+ v. III+ Derecho de Cosas y Derecho Inobiliario y Re7istral+ seta edici5n+ &ecnos+ 'adrid+ 1""(. 12

'poca moderna a la &propiedad en manos muertas* no se poda concebir en las legislaciones liberales posteriores a la revolución francesa una separación del dominio formal y del dominio #til de manera perpetua. De ah que para el derecho de superficie se estableció un pla!o m"ximo suficientemente largo para que, sin perjudicar su utilidad, no termine resultando una separación eterna de lo que hemos denominado como propiedad formal y propiedad económica. Si se extingue el derecho de superficie, se extinguen tambi'n los derechos otorgados a favor de terceros por parte del superficiario.

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