DERECHO CONCURSAL.pdf

“

DOCENTE

:

 CURSO

:

 TEMA

Fernando Rosero Chavez

Derecho Concursal

:



Universitario De Deportes



Derecho y Ciencias Políticas



Cabanillas Ayala, Helen Katherine



Cabanillas Correa, Frank



Cabrera Araujo, Carlos Eduardo.



Montero Quiroz, Yessenia Judith

FACULTAD :

INTEGRANTES:

 

Narro Saavedra, Saavedra, Jorge Orihuela Vargas, Artemio Cajamarca 26 de noviembre del 2013

DERECHO CONCURSAL CASO UNIVERSITARIO DE DEPORTES

“La deuda es aquel pellizco en tu mente que

no te deja dormir en paz, que sabes que aún tienes algo que cumplir”

2


DEDICATORIA

Dedicamos con mucho cariño a nuestros padres y a nuestro docente por brindarnos su apoyo en todo momento para culminar con éxito

este

importancia sociedad.

3

trabajo para

que

será

contribuir

de a

gran

nuestra


GRADECIMIENTO A nuestro docente la Dr. Fernando Chávez, del área de Derecho de Concursal , Por habernos asignado el tema de investigación, y así

poder enriquecernos de conocimiento y

llegar hacer buenos profesionales en el futuro, a la vez por escucharnos y enseñarnos didácticamente custiones practicas que serán aplicadas en nuestra carrera.

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INDICE DEDICATORIA

03 pág.

AGRADECIMIENTO

04 pág.

INTRODUCCIÓN

07 pág.

CAPITULO I DERECHO CONCURSAL PERUANO I.

FINALIDAD DEL SISTEMA CONCURSAL

08 pág.

II.

APLICACIÓN Y ENTIDAD COMPETENTE

08 pág.

III.

PATRIMONIO COMPRENDIDO EN EL CONCURSO

09 pág.

IV.

CRÉDITOS QUE PUEDEN PRESENTARSE AL CONCURSO 09 pág.

V.

SOBRE LA SUSPENSIÓN DE LA EXIGIBILIDAD

10 pág.

VI.

SOBRE LA INEFICACIA DE LOS ACTOS DE DISPOSICIÓ

11 pág.

VII.

MODALIDADES DEL PROCEDIMIENTO CONCURSAL

13 pág.

VIII.

PROCEDIMIENTO CONCURSAL ORDINARIO

13 pág.

IX.

INICIO DEL PROCEDIMIENTO

13 pág.

X.

RECONOCIMIENTO DE CRÉDITOS

14 pág.

XI.

DECISIÓN SOBRE EL DESTINO DEL DEUDOR

19 pág.

XII.

DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN

20 pág.

XIII.

PROCEDIMIENTO PARA SOLICITAR EL RECONOCIMIENTO DE CRÉDITOS

XIV.

REQUISITOS QUE SE DEBEN ANEXAR EN LA SOLICITUD DE RECONOCIMIENTO DE CRÉDITOS

XV.

21 pág. 22 pág.

ORDEN DE PRELACIÓN QUE SEÑALA LA NORMAS DE RECONOCIMIENTO DE CRÉDITOS

5

22pág.


CAPITULO II RECONOCIMIENTO DE CRÉDITOS LABORALES I. EL PRIVILEGIO DE LOS CRÉDITOS LABORALES

28 pág.

II. PROCEDIMIENTO PARA EL RECONOCIMIENTO DE LOS CRÉDITOS LABORALES

28 pág.

III. APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDA

32 pág.

IV. RECONOCIMIENTO DE CRÉDITOS LABORALES EN CASO DE ACREEDORES VINCULADOS.

32 pág

CAPITULO III I.

LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA COMO SOLICITANTE DE LA DECLARACIÓN DE CONCURSO DE UN DEUDOR

II.

LA

COMUNICACIÓN

DEL

CRÉDITO

TRIBUTARIO

38 pág. Y

SU

RECONOCIMIENTO

47pág

CONCLUSIONES

105 pág

BIBLIOGRAFÍA

106 pág

ANEXOS

107 pág

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INTRODUCCIÓN Cabe señalar que en la los procedimientos concúrsales están regulados por la Ley N° 27809 - Ley General del Sistema Concursal y que se aplica a las situaciones en las que se presenta un concurso de acreedores frente a un solo deudor, de forma tal que, si dichos acreedores ejercieran las acciones legales que tienen disponibles para obtener el cobro de sus créditos colocarían al deudor en una situación inmanejable y que le impediría cumplir con todos los acreedores. El Sistema Concursal busca establecer una serie de reglas para que los acreedores puedan cobrar sus créditos en una forma ordenada y que, de ser posible, le permitan al deudor reestructurarse financieramente para seguir operando o, de no ser posible la reestructuración, que se liquide en función a disposiciones que cautelen los intereses de todos los acreedores. En el presente informe desarrollaremos las principales disposiciones que se aplican a los procedimientos concursales en nuestro país, cabe recalcar que además desarrollaremos temas en relación al análisis del caso de deporte universitario con el fin de llegar a un analis adeacuado y que ello a la vez nos permite verificar el cumplimiento de requisitos establecidos en la ley..

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CAPITULO I DERECHO CONCURSAL PERUANO I.

FINALIDAD DEL SISTEMA CONCURSAL1 De manera general, podemos señalar que el Sistema Concursal tiene por finalidad ordenar la concurrencia de una pluralidad de acreedores frente a un deudor. Los procedimientos concursales buscan evitar que el deudor incurra en una situación de insolvencia o que encontrándose en ella, se le den alternativas de reflotamiento, a través de una reprogramación de los pagos, condonación de intereses y otras opciones que se aprueben en el Plan de reestructuración o en el Convenio Global de Refinanciamiento. Aunque pueda parecer poco conveniente para los acreedores, finalmente el procedimiento concursal tiene como efecto que la mayor cantidad de acreedores puedan cobrar la mayor parte de sus créditos.

II.

APLICACIÓN Y ENTIDAD COMPETENTE El procedimiento concursal es aplicable a toda persona natural o jurídica que se encuentre en el país. Se excluyen a los organismos públicos y demás entes de derecho público; las AFPs, las empresas que forman parte del sistema financiero o del sistema de seguros. Tampoco se encuentran comprendidos en la Ley los patrimonios autónomos, salvo las sociedades conyugales y sucesiones indivisas. La entidad competente ante la cual se tramitan los procedimientos concursales es la Comisión de Procedimientos Concursales del Indecopi.

III. 1

PATRIMONIO COMPRENDIDO EN EL CONCURSO2;

http://www.aempresarial.com/web/revitem/43_10556_46817.pdf 8


Cuando un deudor es sometido a un procedimiento concursal, ya sea a pedido del propio deudor o de los acreedores, se determinan cuáles son los créditos por los cuales debe responder y también cuál es su patrimonio, con el cual debe cubrir dichos créditos. Para tal efecto, el patrimonio comprendi-do en el procedimiento concursal es la to-talidad de bienes, derechos y obligaciones del deudor, con excepción de sus bienes inembargables y aquellos expresamente excluidos por leyes especiales.

IV.

CRÉDITOS QUE PUEDEN PRESENTARSE AL CONCURSO Como hemos señalado, la finalidad del procedimiento concursal es procurar que el deudor pueda cumplir con todas sus obligaciones o, de no ser ello posible, que se haga una liquidación ordenada de su patrimonio para cubrir sus deudas en la mejor medida. Por lo tanto, un punto primordial del procedimiento concursal es determinar cuáles son los créditos que quedan sometidos al concurso, pues de lo contrario, podría ocurrir que algunos acreedores queden sin posibilidad de cobrar o que acreedores que deben estar comprendidos en el concurso se liberen de él. Los derechos de crédito que pueden ser exigidos en el procedimiento concursal son todos aquellos generados hasta antes de la publicación del aviso de sometimiento del deudor al procedimiento. Los créditos generados con posterioridad a la publicación del aviso, no entran al procedimiento concursal y deben ser pagados según sus propias condiciones. La excepción a la regla aplicable a los créditos posconcursales, es decir, originados luego de la fecha de publicación del sometimiento al concurso,

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es cuando se decide la disolución y liquidación del deudor. En tal caso, todos los créditos, incluyendo los posconcursales, son incorporados al procedimiento concursal y deben ser considerados dentro de la liquidación.

V.

SOBRE LA SUSPENSIÓN DE LA EXIGIBILIDAD3: Una vez que se da inicio al procedimiento concursal, se aplica una suspensión en la exigibilidad de los créditos que son materia del concurso. Esto implica la imposibilidad de ejecutar medidas cautelares contra los bienes del deudor. La suspensión se mantiene hasta el momento en que se apruebe el Plan de Reestructuración, el Convenio Global de Refinanciamiento o el Convenio de Liquidación, según sea el caso. La inexigibilidad de las obligaciones del deudor no afecta que los acreedores puedan dirigirse contra el patrimonio de los terceros que hubieran constituido garantías reales o personales a su favor, los que se subrogarán de pleno derecho en la posición del acreedor original. En el caso de concurso de una sucursal la inexigibilidad de sus obligaciones no afecta la posibilidad de que los acreedores puedan dirigirse por las vías legales pertinentes contra el patrimonio de la princi-pal situada en territorio extranjero. La suspensión de la exigibilidad de las obligaciones va de la mano con la protección del patrimonio del deudor, que implica que a partir de la fecha de la publicación del sometimiento al concurso, las autoridades que conocen de los procedimientos judiciales, arbitrales, coactivos o de venta extrajudicial seguidos contra el deudor, no ordenarán, bajo su

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responsabilidad, cualquier medida cautelar que afecte el patrimonio del deudor y si ya están ordenadas tales medidas, se deberán abstener de trabarlas. Si las referidas medidas cautelares han sido trabadas se deberá ordenar su levanta-miento y la devolución de los bienes involucrados en la medida cautelar a quien ejerza la administración del patrimonio del deudor. En el mismo sentido, el patrimonio del deudor sometido a concurso no puede ser objeto de ejecución forzosa en ningún supuesto, salvo para los créditos posconcursales. Tampoco procederá la ejecución judicial o extrajudicial de los bienes del deudor afectados por garantías, salvo que las garantías estuvieran destinadas a cubrir obligaciones de terceros. Como se puede apreciar, esta suspensión no constituye un beneficio o derecho para que el deudor se libere de la responsabilidad de pagar sus deudas, sino que se aplica con la finalidad de ordenar el pago de sus obligaciones y evitar que cada acreedor, en forma independiente, pueda ejercer acciones de cobro que per-judiquen el procedimiento concursal.

VI.

SOBRE LA INEFICACIA DE LOS ACTOS DE DISPOSICIÓN: Para evitar el desmedro del patrimonio del deudor y procurar que los acreedores recuperen sus créditos, se declararán ineficaces e inoponibles frente a los acreedores los gravámenes, transferencias, contratos y demás actos jurídicos, sean a título gratuito u oneroso, que no se refieran al desarrollo normal de la actividad del deudor, que perjudiquen su patrimonio y que hayan sido realizados o celebrados por éste dentro del año anterior a la fecha en que es sometido al procedimiento concursal.

De la misma manera, se declararán ineficaces e inoponibles frente a los acreedores, los actos jurídicos que se detallan a continuación, celebrados 11


entre la fecha en que el deudor presentó su solicitud para acogerse a alguno de los procedimientos concursales, fue notificado de la resolución de emplazamiento o fue notificado del inicio de la disolución y liquidación hasta el momento en que la Junta de Acreedores nombre o ratifique a la administración del deudor o se apruebe y suscriba el respectivo Convenio de Liquidación, según sea el caso: Todo pago anticipado por obligaciones no vencidas, cualquiera sea la forma en que se realice; Todo pago por obligaciones vencidas que no se realice de acuerdo a la forma pactada o establecida en el contrato o en el título respectivo; Los actos y contratos a título oneroso, realizados o celebrados por el insolvente que no se refieran al desarrollo normal de su actividad; Las compensaciones efectuadas entre obligaciones recíprocas entre el deudor y sus acreedores; Los gravámenes constituidos y las transferencias realizadas por el deudor con cargo a bienes de su propiedad, sea a título oneroso o a título gratuito; Las garantías constituidas sobre bienes del deudor, dentro del plazo referido, para asegurar el pago de obligaciones contraídas con fecha anterior a éste; Las ejecuciones judiciales o extrajudiciales de su patrimonio, desde la difusión del concurso; y Las fusiones, absorciones o escisiones que impliquen un detrimento patrimonial.

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VII.

MODALIDADES DEL PROCEDIMIENTO CONCURSAL 4: La Ley General del Sistema Concursal regula dos tipos de procedimientos concursales, cada uno de los cuales busca finalidades distintas y posee sus propias reglas. Cabe señalar que para el presente trabajo nos sustentaremos en la primera:

VIII.

PROCEDIMIENTO CONCURSAL ORDINARIO: Así, el procedimiento concursal ordinario puede ser iniciado a solicitud del propio deudor o por pedido de sus acreedores.

IX.

INICIO DEL PROCEDIMIENTO La solicitud de acogimiento al procedimiento concursal ordinario procede cuando el deudor se encuentre en alguna de las siguientes situaciones: Que más de un tercio del total de sus obligaciones se encuentren vencidas e impagas por un período mayor a treinta días calendario; Que tenga pérdidas acumuladas, deducidas las reservas, cuyo importe sea mayor al tercio del capital social pagado. La solicitud efectuada por el propio deudor debe señalar su pedido de acceder a una reestructuración o una liquidación. Para acceder a la reestructuración, el deudor debe presentar un informe suscrito por su representante legal y por contador público colegiado, que sus pérdidas acumuladas, deducidas las reservas, no superan al total de su capital social pagado. El deudor también especificará los mecanismos y requerimientos necesarios para hacer viable su reflotamiento, y presentará una proyección preliminar de sus resultados y flujo de caja por un período de dos años.

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http://www.bvindecopi.gob.pe/legis/l27809.pdf

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El sometimiento del deudor a solicitud de los acreedores requiere de una solicitud presentada por uno o varios acreedores, cuyos créditos se encuentren vencidos por más de treinta días y siempre que representen al menos cincuenta UITs. No procederá la solicitud con respecto a créditos que se encuentren garantizados con bienes del deudor o de terceros, salvo cuando la ejecución de las garantías sea infructuosa. Tampoco procede la solicitud con respecto a deudores que se encuentren tramitando su disolución y liquidación de conformidad con la Ley General de Sociedades. Una vez que se admite la solicitud, se le notifica al deudor para que éste la responda, procediendo al pago de los créditos, ofreciendo pagar los créditos o cuestionando los créditos contenidos en la solicitud. Si no se produce al pago de los créditos y la oposición del deudor es desestimada, se declara abierto el concurso y se procede a publicar el inicio del procedimiento. Una vez hecha la publicación, los acreedores deben solicitar, dentro de los treinta días siguientes, el reconocimiento de sus créditos para participar en el proceso.

X.

RECONOCIMIENTO DE CRÉDITOS El reconocimiento de los créditos no es para tener derecho al cobro, sino para participar en las juntas de acreedores. Si no se presenta más de un acreedor para que reconozcan su crédito, el procedimiento se termina. Para el reconocimiento de su crédito, los acreedores deben presentar toda la documentación e información necesarias para sustentar la existencia y exigibilidad del crédito, indicando los montos por concepto de capital, intereses y gastos liquidados a la fecha de publicación del aviso de

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sometimiento al concurso. Asimismo, deberán invocar el orden de prelación que les corresponde en caso de liquidación del patrimonio del deudor. Los acreedores deben acompañar a su so-licitud de reconocimiento una declaración jurada sobre la existencia o inexistencia de vinculación con el deudor. Para este efecto, se consideran como situaciones de vinculación a las siguientes: 

El parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad entre ambas partes o entre una de ellas y los accionistas, socios, asociados de la otra parte o entre una de ellas y los accionistas, socios o asociados de la otra o entre quienes ostenten tal calidad.



El matrimonio o concubinato, presente o pasado.



La relación laboral, presente o pasada, que implique el ejercicio de labores de dirección o de confianza.



La propiedad, directa o indirecta del acreedor o deudor en algún negocio de su respectiva contraparte. Están excluidos de esta condición los trabajadores que sean acreedores de las cooperativas de trabajo a las que hubieran pertenecido.



La asociación o sociedad, o los acuerdos similares entre acreedor y deudor.



La existencia de contabilidad común entre las actividades económicas de acreedor y deudor.



La integración común de un grupo económico en los términos señalados en la ley de la materia.



Cualquier otra circunstancia que implique una proximidad relevante de intereses entre acreedor y deudor. Una vez reconocidos los créditos, se convoca a la junta de acreedores, en la cual se tomarán las decisiones relativas al destino de deudor y al nombramiento de los administradores o liquidadores, según sea el caso. Si la junta de acreedores decide reestructurar al deudor, entonces se aprueba un Plan de reestructuración. Los pagos de los créditos se hacen de acuerdo al Plan.

15


Únicamente si se decide la disolución y liquidación del deudor, será obligatorio que el pago de los créditos se haga en función al siguiente orden de prelación:

PRIMERO: Remuneraciones y beneficios sociales adeudados a los trabajadores, aportes impagos al Sistema Privado de Pensiones o a los regímenes previsionales administradas por la Oficina de Normalización Previsional, la Caja de Beneficios y Seguridad Social del Pescador u otros regímenes previsionales creados por ley, así como los intereses y gastos que por tales conceptos pudieran originarse;

SEGUNDO: Aportes impagos al Seguro Social de Salud incluyendo los intereses, moras, costas y recargos que éstos generen; y los créditos alimentarios;

TERCERO: Los créditos garantizados con hipoteca, prenda, anticresis, warrants, derecho de retención o medidas cautelares que recaigan sobre bienes del deudor, siempre que la garantía correspondiente haya sido constituida o la medida cautelar correspondiente haya sido trabada con anterioridad a la fecha de publicación a que se refiere el artículo 32°. Las citadas garantías o gravámenes, de ser el caso, deberán estar inscritas en el registro antes de dicha fecha, para ser oponibles a la masa de acreedores. Estos créditos mantienen el presente orden de preferencia aun cuando los bienes que los garantizan sean vendidos o adjudicados para cancelar créditos de órdenes anteriores, pero sólo hasta el monto de realización o adjudicación del bien que garantizaba los créditos;

CUARTO: Los créditos de origen tributario del Estado, sean tributos, multas, intereses, moras, costas y recargos; y,

QUINTO: Los créditos no comprendidos en los órdenes precedentes; la parte de los créditos tributarios que, conforme al literal d) del artículo 48°.3 de la Ley, sean transferidos del cuarto al quinto orden; y el saldo de los créditos del tercer orden que excedieran del valor de realización o adjudicación del bien que garantizaba dichos créditos. 16


JUNTA DE ACREEDORES: Las decisiones que se adoptan al interior del procedimiento concursal ordinario son tomadas por la Junta de Acreedores, conformada por todos los acreedores reconocidos y un representante del Indecopi. En la Junta, los votos de los acreedores tienen un peso determinado por el porcentaje que representan sus créditos sobre el total de los créditos que forman parte del concurso. La Junta se instala en virtud a la convocatoria que debe efectuar el Indecopi dentro de los diez días siguientes a la publicación del aviso que contiene el resumen de las solicitudes de reconocimiento de créditos aprobadas. El deudor puede participar en las reuniones de la Junta de Acreedores únicamente para manifestar su posición con respecto al procedimiento concursal, pero no tiene derecho a voto. Para su participación en las Juntas, los acreedores pueden asistir personalmente o hacerse representar, para lo cual debe-rán acreditar a sus representantes con una anticipación no menor de dos días a la fecha convocada. Cuando se trate de acreedores personas jurídicas podrán ser representadas por su representante acre-ditado o por cualquier persona a quien éste delegue su representación mediante carta poder simple con firma legalizada. En su reunión de instalación, la Junta de Acreedores puede pronunciarse sobre los siguientes aspectos:

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DERECHO CONCURSAL CASO UNIVERSITARIO DE DEPORTES 

Elección de sus autoridades.



Decisión sobre el destino del deudor.



Aprobación del régimen de administración o designación del Liquidador, de ser el caso.



Aprobación del Plan de Reestructuración o del Convenio de Liquidación, de ser el caso.



Nombramiento del Comité de Junta de Acreedores y delegación de facultades.



De manera general, la Junta de Acreedores tiene las siguientes atribuciones:



Decidir el destino del deudor, pudiendo optar entre cualquiera de las siguientes alternativas:



El inicio de una reestructuración patrimonial conforme a lo establecido en el Capítulo V del Título II de la Ley; o



La disolución y/o liquidación, con excepción de los bienes inembargables, en cuyo caso ingresará a una disolución y liquidación conforme a lo establecido en el Capítulo VI del Título II de la Ley;



Supervisar la ejecución de los acuerdos que haya adoptado conforme al literal anterior, para lo cual podrá tomar todas las medidas que considere pertinentes;



Solicitar al administrador o liquidador, según el caso, la elaboración de informes económicos financieros que considere necesarios para la adopción de sus acuerdos;



Designar de entre sus miembros a un Comité en el cual podrá delegar en todo o en parte las atribuciones que le confiere esta Ley, con excepción de la decisión a que se refiere el literal a) del presente artículo, la aprobación del Plan de Reestructuración o Convenio de Liquidación, según el caso, y sus modificaciones; y



En caso de que la Junta de Acreedores decida por la reestructuración y opte por la capitalización de sus acreencias, podrá en cualquier momento 18


ajustar el patrimonio del deudor, previa auditoría económica, realizada por auditores registrados ante el Indecopi.

XI.

DECISIÓN SOBRE EL DESTINO DEL DEUDOR Tal como hemos mencionado, la Junta de Acreedores debe tomar la decisión acerca del destino del deudor, pudiendo optar por su reestructuración o por su disolución y liquidación.

REESTRUCTURACIÓN PATRIMONIAL Si la Junta de acreedores decide que el deudor puede continuar con su actividad empresarial, entonces se inicia una etapa de reestructuración por el plazo que se establezca en el Plan de Reestructuración correspondiente. Como parte de la reestructuración la Junta debe decidir cuál será el régimen de administración temporal del deudor durante esta etapa. Siendo así, la Junta puede optar por: 

La continuación del mismo régimen de administración;



La administración del deudor por un Administrador inscrito ante el Indecopi.



Un sistema de administración mixta que mantenga en todo o en parte la administración del deudor e involucre obligatoriamente la participación de personas naturales y/o jurídicas designadas por la Junta.



Durante la reestructuración queda en suspenso la competencia de la Junta de Accionistas o de Asociados o el titular, cuyas funciones serán asumidas por la Junta de Acreedores, la cual podrá adoptar todos los acuerdos necesarios para la administración y funcionamiento del deudor durante la reestructuración, incluyendo la facultad de aprobar balances, acordar la transformación, fusión o escisión de la sociedad, cambio de razón, objeto o domicilio social, aumentos de capital y modificaciones estatutarias.

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El plan de reestructuración que debe ser aprobado por la Junta de Acreedores, contiene las reglas aplicables para que el deudor pueda reflotar su negocio a la vez que se va cumpliendo con el pago de los créditos comprendidos en el concurso. Cabe señalar que el pago de los créditos se efectúa en la forma, plazos y prelación que señale el propio Plan de Reestructuración. Si se incumple el Plan de Reestructuración, cualquier acreedor puede solicitar que se declare la disolución del deudor y se proceda a su liquidación. De la misma manera, si la Administración nombrada determina que la reestructuración no es viable, deberán solicitar también el cambio del destino del deu¬dor para su disolución y liquidación. En cualquier caso, cuando lo soliciten acreedores que representen el 30% de los créditos reconocidos, se podrá cambiar la decisión sobre el destino del deudor.

XII.

DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN: Como se ha señalado, la Junta de acreedores puede decidir la disolución y liquidación del deudor si considera que no existe posibilidad de reestructurarlo. En tal supuesto, se procede a la liquidación del patrimonio del deudor para efectuar el pago de los créditos hasta donde alcance dicho patrimonio y siguiendo el orden de prelación señalado con anterioridad. Se debe tener en cuenta que esta disolución y liquidación es distinta a la regulada por la Ley General de Sociedades. Aunque ambos procedimientos tienen el mismo objetivo, en la liquidación de la Ley General de Sociedades no es obligatorio seguir ningún orden de prelación para efectuar los pagos a los acreedores. Acordada la disolución y liquidación, se debe aprobar un Convenio de Liquidación, que contendrá las reglas que debe seguir el liquidador para liquidar el patrimonio del deudor.

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Si se cubren todos los créditos con el patrimonio del deudor, el remanente es entregado a los socios o titulares del deudor y, posteriormente, el liquidador debe solicitar la inscripción de la extinción del deudor ante los Registros Públicos, si se trata de personas jurídicas. Pero, si se agota el patrimonio del deudor y quedan obligaciones pendientes, el liquidador debe proceder a solicitar la declaración de quiebra del deudor. La quiebra se tramita ante el Poder Judicial y tiene por efecto la desaparición del deudor, si fuera persona jurídica y la inhabilitación para el deudor persona natural de formar sociedades o participar en ellas, representar a una persona jurídica, o administrar o liquidar patrimonios de personas naturales y jurídicas. La inhabilitación antes señalada se levanta luego de cinco años. El procedimiento de quiebra regulado en la Ley General del Sistema Concursal también se aplica para los procedimientos de disolución y liquidación tramitados en virtud a la Ley General de Sociedades.

XIII.

PROCEDIMIENTO PARA SOLICITAR EL RECONOCIMIENTO DE CRÉDITOS Los acreedores deberán presentar toda la documentación e información necesarias para sustentar el reconocimiento de sus créditos, indicando los montos por concepto de capital, intereses y gastos liquidados a la fecha de publicación del aviso a que se refiere el artículo 32°, e invocar el orden de preferencia que a su criterio les corresponde con los documentos que acrediten dicho orden. Con la solicitud se deberá incluir una declaración jurada sobre la existencia o inexistencia de vinculación con el deudor, de acuerdo al artículo 12°.

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Para el reconocimiento de créditos tributarios, cada entidad del sector público presentará su solicitud a través de los representantes designados por el Ministerio de Economía y Finanzas o, en forma independiente, según considere conveniente. Los créditos de origen laboral podrán ser presentados, para su reconocimiento, por su representante titular ante la Junta, designado conforme a las normas de la materia o, en forma independiente, por cada acreedor titular del crédito.

XIV.

REQUISITOS QUE SE DEBEN ANEXAR EN LA SOLICITUD DE RECONOCIMIENTO DE CRÉDITOS Los créditos que se sustenten en declaraciones o autoliquidaciones presentadas ante entidades administradoras de tributos o de fondos previsionales, suscritas por el deudor, serán reconocidos por su solo mérito. Asimismo, serán reconocidos por el solo mérito de su presentación, los créditos que se sustenten en sentencias judiciales consentidas o ejecutoriadas o laudos arbitrales, siempre que su cuantía se desprenda del tenor de los mismos o que hayan sido liquidados en ejecución de sentencia. La Comisión sólo podrá suspender el reconocimiento por mandato expreso del Poder Judicial, Arbitro o Tribunal Arbitral que ordene tal suspensión, o en caso de que exista una sentencia o laudo arbitral que señale la nulidad o ineficacia de la obligación. Los créditos que se sustenten en títulos valores o documentos públicos serán reconocidos por la Comisión por el solo mérito de la presentación de dichos documentos, suscritos por el deudor siempre que su cuantía se desprenda del tenor de los mismos, salvo que considere que requiere mayor información.

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Para el reconocimiento de los créditos de origen laboral, y siempre que se haya acreditado el vínculo laboral de los trabajadores, la Comisión reconocerá los créditos invocados, en mérito a la autoliquidación presentada por el solicitante, salvo que el deudor acredite haberlos pagado o, de ser el caso, la inexistencia de los mismos. En caso de que haya vencido el plazo señalado obligatoriamente para la conservación de documentos, se invertirá la carga de la prueba en favor del deudor. Los créditos controvertidos judicial, arbitral o administrativamente serán registrados por la Comisión como contingentes, siempre que dicha controversia esté referida a su existencia, origen, legitimidad, cuantía o titularidad, y el asunto controvertido sólo pueda dilucidarse en el fuero judicial, arbitral o administrativo, por ser competencia exclusiva de la autoridad a cargo. Serán también registrados como contingentes, los créditos derivados de cartas fianza no ejecutadas y de cartas de crédito, en tanto al momento de su presentación a la Comisión no haya vencido el plazo para su honramiento. La existencia de los créditos contingentes será puesta en conocimiento de los demás acreedores. El titular de los créditos contingentes podrá acudir a la Junta con derecho a voz pero sin voto .

XV.

ORDEN

DE

PRELACIÓN

QUE

SEÑALA

LA

NORMAS

DE

RECONOCIMIENTO DE CRÉDITOS5 Existe un orden de preferencia en el pago de los créditos, esto es, que los créditos son pagados según el orden establecido hasta donde alcancen los bienes del insolvente. El orden de prelación o de pago establecido en la ley es el siguiente (Artículo 42°): 5

http://www.caballerobustamante.com.pe/plantilla/2012/Reconocimiento-Creditos-ProcedimientosConcursales-Indecopi.pdf

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PRIMER ORDEN: CRÉDITOS LA BO RAL ES

Los créditos que tengan por origen una deuda laboral son pagados en primer orden. Dentro de estos tenemos a los créditos cuyo origen es el pago de remuneraciones y beneficios sociales adeudados a los trabajadores, los créditos por aportes impagos al Sistema Privado de Pensiones o a los regímenes previsionales administrados por la Oficina de Normalización Previsional (ONP), así como los intereses y gastos que por tales conceptos pudieran devengarse, excepto las comisiones cobradas por las AFPs. En este caso no se hace más que reconocer la prioridad que establece la Constitución Política del Perú de 1993 en su artículo 24° a los trabajadores (y ex-trabajadores) en el pago de sus remuneraciones y beneficios sociales sobre cualquier otra obligación del empleador .

SEGUNDO ORDEN: CRÉDITOS ALIMENTARIOS Luego de la deuda laboral, los créditos alimentarios tienen preferencia en el pago, siempre que estén sustentadas en resoluciones judiciales o acuerdos conciliatorios conforme a ley. En la práctica no existen muchos titulares de estas obligaciones que participen en los procesos concursales, dado que los montos usualmente no representan una importante cantidad que justifique la presentación de una solicitud de reconocimiento de créditos. El reconocimiento de estos créditos se presentan sólo en el caso que el deudor insolvente sea una persona natural y no persona jurídica (empresa). Para determinar el monto de las deudas, judiciales o extrajudiciales, de origen alimentarias se deben incluir los intereses devengados y gastos de cobro.

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TERCER ORDEN: CRÉDITOS GARANTIZADOS Dentro de este orden de preferencia en el pago, tenemos a los créditos garantizados con hipoteca, garantía mobiliaria, anticresis, warrants, derecho de retención, medidas cautelares o por cualquier otro tipo de derechos que grave el patrimonio del deudor que recaigan sobre bienes del insolvente, siempre que la garantía o la medida cautelar correspondiente haya sido constituida, trabada o ejecutada con anterioridad a la fecha de sometimiento a concurso del deudor. Siempre ha sido discutible el establecer si las deudas respaldadas con garantías reales o embargos, deberían tener prioridad sobre las deudas de naturaleza tributaria, sin embargo, compartimos la idea que resulta prudente establecer dicha preferencia dada a las deudas garantizadas, antes que las tributarias, pues el adoptar un criterio contrario haría difícil o restringido el crédito a las empresas, por la poca expectativa de recuperación que tendrían los acreedores no tributarios, lo cual es tremendamente perjudicial más aun cuando las empresas que atraviesan por un estado de crisis financiera. Racionalmente los acreedores solicitan garantías (reales) a sus deudores o traban medidas judiciales de embargo contra el patrimonio de estos, para neutralizar los riesgos del incumplimiento en el pago. Sin embargo, de alterarse el orden de preferencia, esto es, que el acreedor tributario sea preferido en el pago antes que el acreedor con deuda garantizada, simplemente provocaría que muchas de estas transacciones crediticias no se celebren, dado el alto riesgo de verse impagos. Es por ello que los acreedores garantizados desplazan a los tributarios, por cuanto se debe promover la oferta de crédito a las empresas, la cual solucionaría gran parte de sus problemas económicos y financieros precisamente en aquellas que vienen atravesando un estado de falencia económica.

25


CUARTO ORDEN: CRÉDITOS TRIBUTARIOS En el cuarto orden de prelación se encuentran los créditos de origen tributario del Estado (Sunat, Aduanas, etc.), incluidos los del Seguro Social de Salud - ESSA- LUD, sean éstos tributos, multas, intereses, moras, costas y recargos, de acuerdo a lo establecido en el Código Tributario o en la legislación respectiva. Dicho orden de preferencia es en espíritu concordante con lo señalado en el Artículo 6° del Código Tributario, Decreto Supremo N° 135-99-EF (19.08.99), aunque cabe apuntar que esta norma hace referencia que sólo los acreedores titulares de derechos reales "inscritos” tienen prelación

sobre las deudas por tributos, mientras que la Ley General del Sistema Concursal amplía la preferencia (de tercer orden) a cualquier otro derecho que "garantice” la obligación, no importando si el acreedor tiene inscrito o

no su derecho. Creemos que el aceptar la prioridad de tercer orden a los acreedores con derechos garantizados no inscritos, va contra un principio de transparencia en el mercado, habida cuenta que dichos derechos por adolecer de inscripción registral (esto es de "publicidad”), tendrían efectos erga omnes

no sólo contra los acreedores tributarios sino demás contra acreedores comunes (sin derechos garantizados), no habiendo ninguna justificación para establecer la prioridad a estos "derechos ocultos”, toda vez que,

incluso, pueden ser concedidos con posterioridad, hecho que no solo aumenta la inseguridad de las transacciones crediticias sino que además promueve el fraude. Sin embargo, el criterio que consideramos correcto del Código Tributario y que debiera aplicarse a los procesos concursales es relegado por la propia Ley General del Sistema Concursal, cuando en su Segunda Disposición Final señala que en los casos de empresas o patrimonios sometidos a 26


procesos concursales, las disposiciones contenidas en ésta ley serán de aplicación preferente a las demás normas que rigen y regulan la actividad de los agentes del mercado, dentro de los cuales se encuentra el Código Tributario. En este sentido, debiera corregirse este conflicto normativo referido a la preferencia de acreedores, consagrando la prioridad de los acreedores titulares de acreencias inscritas sobre aquellas que no son, incluidas las tributarias y las garantizadas sin inscripción registral.

QUINTO ORDEN: CRÉDITOS QUIROGRAFARIOS se encuentran todos los demás créditos impagos, dentro de los cuales ubicamos a la parte de los créditos tributarios que sean transferidos del cuarto al quinto orden por ser equivalentes al porcentaje promedio capitalizado o condonado por los acreedores incluidos en el orden de preferencia en el cual exista el mayor monto de créditos reconocidos y que no mantengan vinculación. Asimismo se ubican los saldos de los créditos del tercer orden no cancelados con el producto de los bienes afectados a su pago.

27


CAPITULO II RECONOCIMIENTO DE CRÉDITOS LABORALES I.

EL PRIVILEGIO DE LOS CRÉDITOS LABORALES: Los créditos laborales gozan de un privilegio especial que tiene sede constitucional. En efecto, el artículo 24° de la Constitución establece que el pago de las remuneraciones y de los beneficios sociales del trabajador

II.

PROCEDIMIENTO PARA EL RECONOCIMIENTO DE LOS CRÉDITOS LABORALES 1. LEGITIMACIÓN PARA SOLICITAR EL RECONOCIMIENTO El artículo 37.4 de la Ley Concursal establece dos vías de reconocimiento de los créditos de origen laboral. Bien por el representante de los créditos laborales, designados conforme a la legislación correspondiente -y según las pautas establecidas por la Octava Disposición Complementaria y Final-, o bien en forma independiente por el respectivo titular del crédito (trabajador o ex trabajador). Cabría preguntarse, no obstante, qué sucede en aquellos casos en los que exista en la empresa deudora una organización representativa de los intereses de los trabajadores afectados (sindicato, sección sindical). ¿Esta podría solicitar, en representación de sus afiliados, el reconocimiento de los créditos respectivos? La respuesta debería ser afirmativa si tenemos en cuenta lo establecido en el artículo 8° del Texto Único Ordenado de la Ley de 28


Relaciones Colectivas de Trabajo, aprobado por Decreto Supremo N° 010-2003-TR, que consagra como una de las funciones de las organizaciones sindicales la representación del conjunto de trabajadores dentro de su ámbito, en los conflictos, controversias o reclamaciones de naturaleza colectiva y también en los de naturaleza individual, en este último caso, siempre que el trabajador no opte por accionar directamente en forma voluntaria o por mandato de la ley. Como señaló la Sala de Defensa de la Competencia en la resolución 030-96-TRI/Indecopi, de fecha 21 de agosto de 1996, estamos ante una representación de tipo legal que faculta al sindicato a representar los intereses de sus afiliados dentro en un procedimiento que tiene por finalidad la protección de sus derechos. No obstante, consideramos que estamos ante un tipo de representación subsidiaria en caso que el trabajador decida solicitar directamente el reconocimiento de su crédito, como expresamente se lo reconoce el ordenamiento concursal y laboral. Así lo ha considerado la Segunda Sala de Defensa de la Competencia en la resolución N° 0636-2009/SD2-INDECOPI al señalar que si bien el Sindicato representa a sus afiliados en las controversias de carácter individual, los trabajadores mantienen siempre su derecho a accionar por su propia cuenta. Además, en la resolución citada, la Sala agrega que si bien el Sindicato puede representar a los trabajadores en los procedimientos administrativos para solicitar el reconocimiento de créditos laborales adeudados, es necesario que el Sindicato acredite la titularidad de los créditos invocados de cada trabajador al que representa. En cualquier caso, debe quedar claro que este tipo de representación opera en la etapa del reconocimiento créditos, puesto que, como se verá más adelante, la representación de los créditos laborales ante la Junta de Acreedores se ejerce necesariamente por el representante 29


elegido conforme a las normas sobre la materia, conforme a las pautas de la Octava Disposición Complementaria y Final de la Ley Concursal. En este caso, el legislador ha querido que un único representante sea el que canalice en esta instancia la posición de todos los acreedores laborales (sindicalizados y no sindicalizados; trabajadores y ex trabajadores).

1.

DOCUMENTACIÓN SUSTENTARÍA

Para reconocer un crédito de origen laboral lo primero que se exige es que el solicitante acredite la existencia del vinculo laboral (presente o pasado) por cualquier medio idóneo a tal fin (un contrato de trabajo, una boleta de pago, una sentencia judicial consentida, una acta de conciliación, etc.), tal y como lo establece el artículo 39.4 de la Ley Concursal. Acreditado el vínculo laboral, la Comisión de Procedimientos Concursales del Indecopi (en adelante la Comisión) reconocerá el crédito por el solo mérito de la autoliquidación presentada por solicitante. No obstante, el deudor podrá acreditar haber pagado el crédito cuyo reconocimiento se solicita o que dicho crédito no existe (por ejemplo, el asunto fue controvertido judicialmente y el juzgador desestimó la pretensión del trabajador), o que el trabajador no cumple con los requisitos para gozar del beneficio laboral reclamado (por ejemplo, un trabajador part-time que solicita el reconocimiento de la compensación por tiempo de servicios no pagada). Finalmente, el artículo comentado establece que una vez vencido el plazo señalado en la ley para la conservación de documentos, la carga probatoria de la existencia del crédito, se invierte a favor del deudor o, lo que es lo mismo, que la probanza de su existencia corresponderá al acreedor. Esta norma es acorde con lo establecido en el artículo 5 del Decreto Ley N° 25988, Ley de Racionalización del Sistema Tributario Nacional y de Eliminación de Privilegios y 30


Sobrecostos, en virtud del cual las empresas cualquiera que sea su forma de constitución y siempre que no formen parte del Sector Público Nacional, estarán obligadas a conservar los libros, correspondencia y otros documentos relacionados con el desarrollo de su actividad empresarial, por un período que no excederá de cinco años, contado a partir de la ocurrencia del hecho o la emisión del documento o cierre de las planillas de pago, según sea el caso. Transcurrido dicho período, las empresas se encuentran facultadas para disponer de dichos documentos para su reciclaje o destrucción. Sólo en el caso de las planillas de pago de remuneraciones, éstas deberán ser remitidas a la Oficina de Normalización Previsional. La citada norma señala expresamente que en cualquier supuesto, inclusive en materia laboral, luego de transcurrido el mencionado período, corresponderá a la parte que alega un derecho su probanza. Sobre el particular, la Primera Sala de Defensa de la Competencia en la resolución N° 0916-2010/SC1-INDECOPI ha aprobado un precedente de observancia obligatoria que interpreta los alcances de la inversión de la carga probatoria prevista en el comentado artículo 39.4 de la Ley Concursal. En ese sentido, la Sala ha precisado que dicha inversión de la carga probatoria significa que el solicitante del reconocimiento del crédito deberá acreditar tan sólo la existencia y cuantía de aquellos créditos correspondientes a fechas anteriores a los últimos cinco durante el cual la Compañía estuvo obligada a conservar los documentos, más ello no supone que el solicitante se encuentre en la obligación de acreditar que el deudor no pagó. Al respecto, la Sala estaría tomando como precedente un criterio antes ya recogido por los Tribunales Laborales en el sentido de que la inversión de la carga de la prueba por aquellos períodos anteriores a los cinco años antes anotados, no libera al empleador de la obligación de acreditar que cumplió con sus obligaciones. 31


En efecto, la Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, en la Casación N° 174503-La Libertad, señaló que si bien el recurrente considera que (...) luego de transcurrido el indicado plazo, la prueba de los derechos que se pudiera derivar del contenido de los citados documentos será de cargo de quien alegue el derecho, y, por tanto, corresponde al trabajador probar que ha cumplido con los requisitos para tener acceso a tales derechos (...) corresponde al empleador demandado probar el cumplimiento de las obligaciones contenidas en las normas legales, los convenios colectivos, la costumbre, el reglamento interno y el contrato individual de trabajo’’.

De esta manera, la Sala de Defensa de la Competencia ha recogido en su precedente el citado pronunciamiento judicial en el sentido que la antes aludida inversión probatoria no implica la obligación del trabajador de acreditar que el empleador no cumplió con abonar los conceptos que reclama sino tan sólo, probar que tuvo derecho a los mismos que, en el caso de los créditos concursales se traduce en tener que acreditar la existencia de los créditos y su cuantía.

III.

APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD6: Una de las novedades importantes de la Ley Concursal fue la consagración del principio de primacía de la realidad y su utilización en el reconocimiento de los créditos laborales. En efecto, el artículo 40° de dicha norma dispone que para el reconocimiento de los créditos de origen laboral, la Comisión podrá aplicar el principio de primacía de la realidad. Un paso adicional se dio con el Decreto Legislativo N° 1050, cuyo artículo 14° precisa que ya no es necesario que el acreedor invoque a la Comisión la aplicación del referido principio, sino que esta podrá aplicarlo de oficio. Según reza el artículo comentado, en virtud del

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NEVES MUJICA, Javi er. Introducción al Derecho del Trabajo, Fondo E ditorial de la Pontificia Universidad católica del Perú, Lima, 2009, pág. 41

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principio de primacía de la realidad, la Comisión privilegia los hechos verificados sobre las formas o apariencias contractuales que sustentan el crédito. El principio de primacía de la realidad es un principio de clara vertiente procesal que fue introducido y recreado en nuestro medio por la jurisprudencia de los tribunales de trabajo, permitiendo al juez laboral preferir lo que ocurra en los hechos y no lo que las formas o documentos señalen. Es decir, son los hechos lo que mandan y serán éstos los que prevalezcan, inclusive sobre lo que las partes dicen que ocurre. Como recuerda Neves Mujica, este principio no hace sino recoger un clásico aforismo del derecho civil que establece que "las cosas son lo que su naturaleza y no su denominación determina'8 Y es que el ordenamiento jurídico laboral presenta un conjunto de reglas y principios de carácter imperativo o indisponible frente a los cuales los incumplimientos del empleador o los actos de particulares que pretendan sustraer indebidamente a una prestación subordinada de servicios del ámbito de aplicación del derecho del trabajo, carecen de validez. Cabe señalar que no estamos ante la primera oportunidad que se concede a una autoridad administrativa la posibilidad de acudir al principio de primacía, para revertir situaciones ilícitas que pudieran perjudicar los intereses de los trabajadores. En efecto, fue el Decreto Legislativo 910, Ley General de Inspección del Trabajo y Defensa Gratuita del Trabajador, el que dio carta de ciudadanía al principio de primacía de la realidad, otorgándole al inspector de trabajo una herramienta de la mayor importancia para la verificación del cumplimiento de las obligaciones laborales del empleador. Actualmente, el artículo 2° de la Ley N° 28806, Ley General de Inspección del Trabajo, consagra al principio de la primacía de la realidad como uno de los principios ordenadores que rige el sistema de inspección del trabajo.

33


Para algunos no deja de ser controvertida la decisión del legislador de otorgar a órganos de naturaleza administrativa la facultad de aplicar un principio cuyo ámbito de actuación es, esencialmente, en sede judicial. No obstante, consideramos que el reconocimiento del principio de primacía de la realidad por la Ley Concursal dota a la Comisión de un recurso que dará mayor transparencia al procedimiento concursal y, especialmente, garantizará de mejor manera los intereses de los acreedores laborales. Son muchos los casos en los que puede acudirse al principio de primacía de la realidad, pero el caso paradigmático -y que con mayor frecuencia se presentará a la decisión de la Comisión- es, sin duda alguna, el de la locación de servicios que pretende encubrir un contrato de trabajo, amparándose, supuestamente, en una libre y espontánea decisión de las partes y en una pretendida autonomía del servicio prestado por el locador. Un encubrimiento de esta naturaleza tiene por finalidad la elusión de los derechos y obligaciones que se derivan de una relación de naturaleza laboral. Sobre el particular, la Primera Sala de Defensa de la Competencia en la resolución N° 1164-2009/SC1- INDECOPI ha señalado que para presumir la existencia de un contrato de trabajo deben confluir necesariamente la prestación personal del servicio, la contraprestación remunerativa y el vínculo de subordinación jurídica, elementos de la relación laboral que el solicitante del reconocimiento del crédito deberá acreditar mediante la documentación necesaria que permita la verificación de las manifestaciones o rasgos sintomáticos de la relación laboral. Sin embargo, es también posible que lo contrario a la intensión de eludir las obligaciones laborales ocurra, es decir, que las partes simulen la existencia de un contrato de trabajo para obtener indebidamente los favores, no tanto de la legislación laboral, sino la de carácter previsional. Otros supuestos comunes son la contratación de personal a través de figuras de intermediación laboral no permitidas y la celebración de contratos de trabajo sujetos a modalidad, escondiendo relaciones de trabajo indeterminado. En 34


todos estos casos, aún cuando se cuente con el consentimiento del trabajador, deberá preferirse la realidad frente a la apariencia, dejando sin efecto el acto de encubrimiento. Las consecuencias de aplicación de este principio por parte de la Comisión son importantes y tienen una repercusión directa en el crédito reconocido. Así, la calificación como laboral de una relación contractual establecida formalmente por las partes como civil, supone necesariamente reconocer los beneficios laborales no reconocidos ni pagados por el empleador. Pero además, dichos créditos se desplazan automáticamente del quinto al primer orden de preferencia.

IV.

RECONOCIMIENTO DE CRÉDITOS LABORALES EN CASO DE ACREEDORES VINCULADOS7: La institución de la vinculación entre acreedor y deudor en materia concursal tiene por finalidad “(...) que se active una presunción válida

acerca de la posibilidad de que dicho vínculo o relación pueda influir negativamente en el desenvolvimiento de éstos durante el proceso concursal (...)’s. De esta manera, la institución en cuestión lo que pretende

es evitar que los acreedores vinculados perjudiquen a los acreedores que no lo son, al velar por los intereses del deudor en lugar de actuar de manera transparente e independiente. Así, entre las relaciones que evidencian relación entre deudor y acreedor, y que deben ser declaradas por ambos en la primera oportunidad que se apersonen a la Comisión, se encuentran las relaciones laborales de dirección o de confianza, conforme al literal c) del numeral 12.2 del artículo 12 de la Ley Concursal. Al respecto, según lo dispuesto por el artículo 43° de la LPCL, el personal de dirección es aquel que ejerce la representación general del empleador 7

GAGLIUFFI PIERCECHI, Ivo S. “Sospechosos comunes. La vinculación entre deudor y acreedor en el Sistema Concursal Peruano y sus consecuencias”. En: Foro Jurídico, Año II. N° 13, Febrero, 2004, pp.145.

35


frente a otros trabajadores o a terceros, o que lo sustituye, o que comparte con aquél las funciones de administración y control o de cuya actividad y grado de responsabilidad depende el resultado de la actividad empresarial. Por su parte, son trabajadores de confianza aquellos que laboran en contacto personal y directo con el empleador o con el personal de dirección, teniendo acceso a secretos industriales, comerciales o profesionales y, en general, a información de carácter reservado. También son considerados trabajadores de confianza aquellos cuyas opiniones o informes son presentados directamente al personal de dirección, contribuyendo a la formación de las decisiones empresariales. El Decreto Supremo N° 001-96-TR, Reglamento del Decreto Legislativo 728, establece en su artículo 59 la necesidad de calificar los puestos de dirección y de confianza, comunicando la decisión empresarial a los trabajadores afectados y consignando la calificación en el libro de planillas y las boletas de pago. No obstante, el incumplimiento de esta formalidad no desnaturaliza la calidad del cargo si puede demostrarse que es efectivamente de dirección o de confianza. En este mismo orden de ideas, la LPCL establece que en la calificación no se ampara el abuso del derecho, por lo que los trabajadores afectados podrían también demostrar que no tienen la calidad que su empleador les ha atribuido. ¿Lo anterior significa que un trabajador calificado como de dirección o de confianza puede cuestionar tal calificación ante la Comisión, a fin de que su crédito no se considere como un crédito vinculado, amparado en el principio de primacía de la realidad reconocido en el artículo 40° de la Ley Concursal? ¿Podría la Comisión, al amparo también del mismo principio, establecer de oficio que determinada relación es de dirección o de confianza, a pesar de que no haya sido calificada como tal por el empleador?

36


Debe tenerse presente que, de conformidad con lo establecido en el artículo 38.5 de la Ley Concursal, el reconocimiento de los créditos invocados por acreedores vinculados al deudor, sólo podrá ser efectuado por la Comisión. Por tanto, es a ésta a la que, invocando el principio de primacía de la realidad, se le podría solicitar, ya no tanto una calificación sobre la naturaleza jurídica de la relación contractual, sino, sobre la base de asumir que la relación es de naturaleza laboral, que establezca si es o no de dirección o de confianza. En efecto, en la resolución N° 0087-2010/SC1-INDECOPI, la Primera Sala de Defensa de la Competencia revocó la resolución de la Comisión que declaró la vinculación entre la solicitante y la deudora por considerar que sus labores no eran ni de dirección ni de confianza. En este caso, la solicitante cuestionó ante la Sala la declaración de vinculación con la deudora que la Comisión efectuó sobre la base de un escrito en donde, bajo Declaración Jurada, la misma solicitante había manifestado tener vinculación. Esto deja en evidencia que el objetivo en el reconocimiento y declaración de los créditos laborales, en materia concursal, consiste en todo momento en privilegiar los hechos sobre las formas, esto es, aplicar el principio de primacía de la realidad. Sin embargo, si bien el principio de primacía de la realidad supone que la Comisión o la Sala deben preferir los hechos verificados sobre las formas o apariencias contractuales que sustentan el crédito, es importante resaltar que el artículo 61 del Decreto Supremo N° 001-96-TR establece que la impugnación de la calificación en cuestión debe hacerse en sede judicial y dentro de los 30 días naturales siguientes a la comunicación respectiva. Por tanto, en la medida que se haya seguido dicho procedimiento y exista un pronunciamiento judicial al respecto, no sería posible su revisión por la Comisión.

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CAPITULO III I.

LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA COMO SOLICITANTE DE LA DECLARACIÓN DE CONCURSO DE UN DEUDOR La primera cuestión que ha de plantearse es si la Administración Tributaria, como cualquier acreedor privado, puede estar legitimada para solicitar la declaración de concurso de un deudor y, en caso afirmativo, si dicha solicitud ha de ser obligatoria o puede responder a razones estratégicas según se considere la opción más beneficiosa para la defensa de su posición acreedora. En el caso de la Hacienda Pública del Estado, el amparo normativo para el ejercicio de cualquier acción judicial lo establece el art. 8 de la Ley 47/2003 de 26 de noviembre, General Presupuestaria (LGP). Artículo 8. Ejercicio de acciones judiciales por la Hacienda Pública estatal. La Hacienda Pública estatal podrá ejercitar cualesquiera acciones judiciales que sean precisas para la mejor defensa de sus derechos. Por su parte, además, la Ley concursal establece en su art. 3.1 que "Para solicitar la declaración de concurso están legitimados el deudor y cualquiera de sus acreedores" lo que parece dejar fuera de toda duda la legitimación de la Administración para instar el procedimiento concursal de un deudor tributario. Así lo confirma el art. 123 Reglamento General de Recaudación (RD 939/2005, RGR): Artículo 123. Actuaciones de la Hacienda pública en procedimientos concursales y en otros procedimientos de ejecución Cuando los derechos de la Hacienda pública hayan de ejercerse ante los órganos judiciales, ésta iniciará el proceso correspondiente o se 38


personará en el proceso ya iniciado conforme a la normativa legal que resulte de aplicación. En la actualidad, en el ámbito estatal, la Instrucción Conjunta del Director General de la Agencia Estatal de Administración Tributaria y del Abogado General del Estado-Director del Servicio Jurídico, de 14 de octubre de 2004, por la que se establecen reglas de coordinación en caso de concurso establece en su instrucción tercera la competencia del Director del Departamento de Recaudación para proponer la solicitud de declaración de concurso, previo informe del Director del Servicio jurídico de la Agencia Tributaria. Ahora bien, para que prospere la declaración de concurso de un deudor ha de cumplirse un presupuesto objetivo cual es el de la insolvencia del deudor común, entendiendo por tal la imposibilidad de cumplir regularmente sus obligaciones exigibles (art. 2 LC). En este punto es necesario recordar que la AT, en tanto que acreedora del crédito tributario, a diferencia de muchos de los acreedores que concurrirán al proceso, no deberá su posición a la existencia previa de un contrato, sino que las obligaciones tributarias nacen de la ley (art. 1089 cc), y, en concreto, de la realización del hecho imponible o del establecimiento de la obligación de realizar pagos a cuenta de la obligación principal (arts. 20, 21 y 23 Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, LGT). Esta es, en esencia, la característica que hará que, en ocasiones, sea difícil encajar las pretensiones de la Ley Concursal de crear un procedimiento ágil y eficaz con la necesidad de la AT de determinar las deudas tributarias correspondientes por medio de los procedimientos de aplicación de los tributos. Y ello, para que, defendiendo el deber constitucional de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos (art. 31 de la Constitución Española) no se frustre el buen fin del proceso concursal y se perjudique innecesariamente a la masa de restantes acreedores personados en el mismo. 39


Como ya se mencionó, la posición acreedora de la Hacienda Pública surge de la obligación legal de contribuir a los gastos públicos, pero, en el sistema tributario español, la generalización de la autoliquidación ha trasladado al contribuyente la obligación de cuantificar dicha obligación e ingresar su importe sin perjuicio de la posterior verificación y comprobación por la Administración (art. 120 LGT). Es decir, a diferencia de la mayoría de los acreedores, cuya posición traerá causa de una decisión previa de suscribir un contrato, la AT deberá analizar si es o no acreedora para personarse en un proceso concursal ya declarado o para ser ella la que solicite tal declaración. Y todo ello, respetando los plazos de que dispone el obligado tributario para autoliquidar sus obligaciones (algunos de ellos varios meses después de que se realice el hecho imponible o de que se produzca la retención sobre el salario de los trabajadores) y sujetándose a los pla¬zos y procedimientos de aplicación de los tributos sin menoscabar los derechos del obligado tributario. Si bien más adelante se verá el comportamiento de la AT cuando, ante un concurso declarado, ha de iniciar una actuación comprobadora por deudas todavía no liquidadas, es evidente que, si nos planteamos el que sea la AT la que inste la declaración de concurso, tanto por una cuestión lógica como de estricta legitimación activa (sólo puede solicitar la declaración el que sea acreedor) parece que las deudas han de estar previamente liquidadas, por haberse cuantificado y ser exigibles (art. 21 LGT). Así

pues,

nos

encontraremos

con

unas

obligaciones

tributarias

cuantificadas, exigibles, pero es necesario que, además, se cumpla el presupuesto objetivo a que se refiere el art. 2 LC, esto es la insolvencia del deudor común. No basta por tanto el impago de una deuda tributaria para que se cumpla este presupuesto, sino que sólo se considera dicha insolvencia en el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles.

40


Cuando la solicitud de declaración de concurso la presenta un acreedor, sea o no la AT, ha de cumplirse lo previsto en el art. 2.4 LC: Si la solicitud de declaración de concurso la presenta un acreedor, deberá fundarla en título por el cual se haya despachado ejecución o apremio sin que del embargo resultasen bienes libres bastantes para el pago, o en la existencia de alguno de los siguientes hechos: 1. El sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor. 2. La existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de una manera general al patrimonio del deudor. 3. El alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor. 4. El incumplimiento generalizado de obligaciones de alguna de las clases siguientes: las de pago de obligaciones tri¬butarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso; las de pago de cuotas de la Seguridad Social, y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo período; las de pago de salarios e indemnizaciones y demás

retribuciones

derivadas

de

las

relaciones

de

trabajo

correspondientes a las tres últimas mensualidades. Hay pues dos posibilidades, o el acreedor ha intentado infructuosamente la ejecución sobre el patrimonio del deudor para satisfacer sus créditos o bien se produce alguno de los cuatro supuestos que menciona el artículo. Desde el punto de vista de la AT parece difícil imaginar que, con las facultades de comprobación que le atribuye la ley para verificar la existencia de activos realizables para proceder a su enajenación forzosa, si llega a constatar la inexistencia de bienes libres bastantes para el pago, vaya a instar la declaración de concurso del deudor, máxime cuando éste es el motivo que recoge el Reglamento General de Recaudación (RD 939/2005, RGR) en su art. 61 para considerar fallido a un obligado:

41


Se considerarán fallidos aquellos obligados al pago respecto de los cuales se ignore la existencia de bienes o derechos embargables o realizables para el cobro del débito. En particular, se estimará que no existen bienes o derechos embargables cuando los poseídos por el obligado al pago no hubiesen sido adjudicados a la Hacienda pública de conformidad con lo que se establece en el artículo 109. Asimismo, se considerará fallido por insolvencia parcial el deudor cuyo patrimonio embargable o realizable conocido tan solo alcance a cubrir una parte de la deuda. La anterioridad en otros procedimientos de ejecución singular, lo que parece encajar con lo previsto en el art. 2.4.2 LC. Dependerá, en tal caso, de la naturaleza de los créditos que hayan determinado dichos embargos pues en la mayoría de las ocasiones la prelación establecida en el art.77.1 de la LGT permitirá que la Hacienda Pública tenga derecho a que se satisfaga su crédito con anterioridad planteando una demanda de tercería de mejor derecho. RGR Artículo 122. Tercerías a favor de la Hacienda pública. Cuando al efectuarse el embargo de bienes se compruebe que estos ya han sido embargados en el seno de otro procedimiento ejecutivo, judicial o administrativo, se informará al órgano competente con el detalle necesario para que este lo comunique al órgano con funciones de asesora- miento jurídico, a fin de que, si se estima procedente, se ejerciten las acciones pertinentes en defensa del mejor derecho de la Hacienda pública Parece entonces que sólo cuando no se considere pertinente el ejercicio de dicha tercería podría ser conveniente para la Hacienda Pública la solicitud de declaración de concurso, sobre todo teniendo en cuenta el privilegio general que el art. 91.6 LC otorga a la cuarta parte de los créditos: La declaración de fallido podrá referirse a la insolvencia total o parcial del deudor.

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Son créditos con privilegio general: Cabe plantearse la situación en la que (...) en un procedimiento de apremio para el cobro de un crédito tributario se verifique. Los créditos de que fuera titular en la existencia de bienes embargados con el acreedor que hubiere solicitado la declaración de concurso y que no tuvieren el carácter de subordinados, hasta la cuarta parte de su importe. Merece especial atención el apartado 4° del punto 4 del art. 2 LC: 4° El incumplimiento generalizado de obligaciones de alguna de las clases siguientes: las de pago de obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso; las de pago de cuotas de la Seguridad Social, y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo período; las de pago de salarios e indemnizaciones y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las tres últimas mensualidades. La primera pregunta es si cualquier acreedor puede instar la declaración de concurso en base a este apartado o sólo los titulares de los créditos tributarios o de las cuotas impagadas de la Seguridad Social. La siguiente cuestión será qué tipo de incumplimiento será el determinante de que exista el presupuesto objetivo del concurso, pues no debe olvidarse que, en caso de que se desestime la solicitud según el art. 20.1 LC el acreedor que la solicitó será condenado en costas, salvo excepciones, y podrá verse obligado a indemnizar por los daños y perjuicios causados. Teóricamente nada parece oponerse a que un tercero, acreedor, que no sea la AT, solicite la declaración de concurso de su deudor amparándose en el incumplimiento generalizado de sus obligaciones tributarias. Pero en la práctica, esta posibilidad choca con el carácter reservado de los datos con trascendencia tributaria que proclama el art. 95 LGT, lo que hará muy difícil que se puedan aportar los medios de prueba en que fundamente su demanda como exige el art. 7.2 LC., salvo supuestos especiales de 43


legitimación de aquéllos que, sin ser acreedores, pueden conocer tales situaciones en el deudor por ser socios personalmente responsables o herederos en el caso de concurso de una herencia (art. 3.3 y 3.4 LC). Más dificultad entraña el significado de un concepto jurídico indeterminado como es "el incumplimiento generalizado" dentro del límite temporal de los tres meses anteriores a la solicitud de concurso. El primer problema es si, dado que nos encontramos con obligaciones tributarias estatales, autonómicas o locales, ha de darse a la expresión "generalizado" la misma interpretación que en el apartado 4.1° cuando habla de sobreseimiento general en el pago corriente, parece exigir que sean todos o la mayoría de los acreedores los que no pueden obtener el pago de sus créditos, o, lo que es lo mismo, que ha impagado sus deudas tributarias con las Administraciones de diferentes ámbitos territoriales. Parece más razonable entender que, en este apartado, el incumplimiento generalizado se refiere a que no es suficiente el dejar de pagar una obligación tributaria, sea quién sea el titular de ese crédito, dentro de los tres meses anteriores a la solicitud, sino que habrán de ser varios los impagos que permitan al juez mercantil, en ese caso concreto, apreciar que no se trata de un incumplimiento aislado y puntual. Más dificultad ofrece el encajar el límite temporal de los tres meses con los diferentes plazos que la normativa tributaria establece para el cumplimiento de las obligaciones tributarias, pues una interpretación literal parece que haría más fácil la existencia de ese incumplimiento generalizado en los obligados a la autoliquidación de retenciones, IVA o IGIC con carácter mensual (caso de las grandes empresas con facturación superior a los 6.010.121,04 euros anuales) que a los que han de hacerlo trimestralmente. Tal interpretación literal podría llevar a entender que un obligado al ingreso trimestral de las retenciones practicadas sobre las retribuciones a los trabaja-dores, que no las hubiera ingresado en los últimos trimestres no 44


cumpliría el requisito temporal, al no existir un incumplimiento generalizado durante los tres meses anteriores, mientras sí lo cumpliría el obligado al ingreso mensual de dichas retenciones que hubiera dejado de hacerlo en las tres últimas mensualidades. No parece que ésta deba ser la interpretación correcta pues en el primer caso el incumplimiento parece más grave por su permanencia en el tiempo. Así pues, lo razonable será pensar que si en el último trimestre no se ha ingresado alguna obligación tributaria y, además, en periodos anteriores no se ha efectuado el pago de las que se hubieran devengado y dicha falta de pago persiste en la actualidad, se cumple el requisito a que se refiere este apartado porque aquéllas siguen siendo exigibles en los tres meses anteriores a la solicitud del concurso. Una vez analizados los supuestos que han de darse para que sea declarado el concurso de un deudor, y, en concreto, en cuáles puede fundarla un acreedor, hay que preguntarse si la Administración Tributaria puede estar interesada en presentar tal solicitud.

Más adelante se analizará el inmediato efecto que la declaración de concurso tiene sobre la autotutela ejecutiva de la Administración, pero, teniendo en cuenta que las prerrogativas públicas se verán afectadas en líneas generales por la par conditio creditorum, ¿qué puede interesar a la Administración acreedora de la declaración de concurso? El incentivo para que un acreedor inste el concurso, que consiste en la consideración de crédito privilegiado hasta la cuarta parte de su importe, excluidos los subordinados, podría ser una respuesta. Ante una situación en que existiesen créditos que, en un proceso concursal, serían calificados de ordinarios puede plantearse la ventaja de que, anticipándose a una solicitud de declaración de concurso por el deudor o de otro acreedor sea conveniente mejorar en dicho sentido la calificación del crédito. No obstante, el cálculo ofrece ciertos problemas. Partamos de una situación en la que el deudor ha dejado de pagar las cuotas correspondientes al 45


Impuesto sobre Sociedades y se dan los requisitos del art. 2 LC para que pueda ser declarado en concurso. En principio, tales créditos podrían ser cobrados embargando bienes suficientes y gozando de la prelación establecida en el art. 77.1 LGT frente a otros acreedores. En caso de proceso concursal, tales créditos serían calificados inicialmente como ordinarios, con lo cual, un 50% de su importe pasaría a ser calificado como privilegiado general por aplicación del art. 91.4 LC. La duda surge cuando, si fuera la AT la que hubiera instado el concurso haya de calificarse como privilegiado, en aplicación del art. 91.6 LC hasta la cuarta parte de su importe, porque, en caso de seguirse la interpretación del Tribunal Supremo en su sentencia de 19 de enero de 2009 referida al art. 91.4, sólo la parte que no se haya considerado privilegiada por aplicación de otro precepto podrá ser susceptible de tal mejora de calificación. Es decir, del 50% restante, que mantendría su calificación como ordinario, una cuarta parte pasaría a ser privilegiado. En definitiva un 12,5% del crédito ordinario. Otro posible motivo para que la AT solicite la declaración de concurso de un deudor podría ser que, una vez intentado infructuosamente el embargo de bienes se haya tenido conocimiento de actos perjudiciales para la masa activa en los dos años anteriores, con lo que, si bien es cierto que la AT en numerosas ocasiones acude a la interposición de acciones rescisorias o demandas de nulidad ante la jurisdicción civil, en aquéllas en las que no hubiere existido intención fraudulenta (art. 71.1 LC) podría interesarle solicitar a la administración concursal el ejercicio de una acción de reintegración para que algunos bienes volviesen al patrimonio del deudor. También cabe apuntar al posible interés de la AT en evitar que el crédito tributario ya existente se siga incrementando por constatar una conducta de impago generalizado de los tributos, de forma que las consecuencias que la declaración de concurso tiene sobre el deudor, al verse sometido a una administración concursal que le sustituya (criterio general en caso de concurso necesario según el art. 40.2 LC) sean más las de prevenir nuevos 46


impagos que las de facilitar el cobro de los créditos ya existentes. No obstante no debe olvidarse que, a estos efectos, el art. 170.5 LGT ya prevé el nombramiento de un funcionario que ejerza de administrador o que intervenga la gestión del negocio precisamente con tal finalidad, con lo que la opción por la solicitud de concurso no parece ser la única factible para tal fin. Por último, otra posibilidad que ha de valorar la AT para solicitar la declaración de concurso del deudor tributario es la de solicitar al juez la adopción de medidas cautelares en cuanto la misma sea admitida a trámite, para asegurar la integridad del patrimonio del deudor. Sólo en el caso de que se plantee la adopción de una medida cautelar contemplada en la LEC que no quepa plantearse a la luz del art. 81 LGT, parece que pueda interesar a la AT acudir al juez mercantil en el seno de un proceso concursal. En resumen, puede concluirse que sólo en casos muy concretos interesará a la Administración Tributaria solicitar la declaración de concurso de un deudor, con la limitación de autotutela ejecutiva que ello supone y las consecuencias en cuanto a la prelación del crédito tributario. II.

LA COMUNICACIÓN DEL CRÉDITO TRIBUTARIO Y SU RECONOCIMIENTO:

Como dice el art. 49 LC "Declarado el concurso, todos los acreedores del deudor, ordinarios o no, cualesquiera que sean su nacionalidad y domicilio, quedarán de derecho integrados en la masa pasiva del concurso, sin más excepciones que las establecidas en las leyes." Y el crédito tributario no es una excepción. Sin perjuicio de que más adelante se analizarán los efectos que, sobre los procedimientos de apremio para el cobro del crédito tributario, tiene la declaración del concurso, el primer efecto es la integración automática de dichos créditos en la masa pasiva del concurso. Ahora bien, para que en el seno del procedimiento se pueda establecer cuáles son los créditos que se 47


han de pagar y por qué orden, primero habrán de constar en el procedimiento como créditos reconocidos. Dicho reconocimiento es competencia exclusiva de los administradores concursales según recoge el art. 86 LC: Corresponderá a la administración concursal determinar la inclusión o exclusión en la lista de acreedores de los créditos puestos de manifiesto en el procedimiento. Pero, ¿qué ha de hacer la AT para que su crédito sea reconocido en el seno del proceso concursal? En primer lugar es necesario destacar que una de las menciones inexcusables del auto declarativo del concurso es, según el art. 21.1.5° El llamamiento a los acreedores para que pongan en conocimiento de la administración concursal la existencia de sus créditos, en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la publicación en el "Boletín Oficial del Estado" del auto de declaración de concurso, conforme a lo dispuesto en el artículo 23.» Este artículo, reformado por el RDL 3/09 (BOE de 31 de marzo) para otorgar certeza al dies a quo del plazo, va a ser el que obligue a los órganos de la AT a una actuación ágil si se quiere ver reconocido el crédito tributario pendiente de pago. Hasta esta reforma, la obligatoria publicación de la declaración de concurso en BOE y en un diario de los de mayor difusión en la provincia donde el deudor tuviera el centro de sus principales intereses, podía determinar que, dependiendo cuál hubiera sido la última de las dos publicaciones obligatorias ésa fuera la que se tomara en consideración para iniciar el plazo del mes. La reforma introducida ha declarado solamente obligatoria la publicación en BOE, con lo que será siempre ésta la que determine la fecha a partir de la cual los acreedores habrán de comunicar su crédito. No obstante, ha de recordarse que el mencionado art. 86 establece también que... Esta decisión se adoptará respecto de cada uno de los créditos, tanto 48


de los que se hayan comunicado expresamente como de los que resultaren de los libros y documentos del deudor o por cualquier otra razón constaren en el concurso. Dirige pues a los administradores concúrsales la orden de que, si de la documentación del deudor se obtiene información de la existencia de deudas tributarias pendientes de pago es obligatorio su reconocimiento aunque la AT no lo comunique. En este sentido se pronunció el juzgado de lo mercantil número 1 de Bilbao en sentencia de tres de marzo de 2006, cuando en relación con un crédito de la Seguridad Social comunicado fuera de plazo manifestó "...Aunque la administración concursal entienda que la comunicación se verifica fuera del plazo general para el resto de acreedores, lo cierto es que la labor de comprobación de la TGSS, es la que permite constatar, con algún retraso, la existencia del crédito. Esa labor de comprobación, como se califica por la demandada, no es más que la inspección propia de todo organismo recaudador, de manera que no puede hacerse una hermenéutica restrictiva de quien interviene en defensa de un interés público, y ha de considerarse que la excepción del art. 92.1 LC es de aplicación y no se ha comunicado de manera extemporánea la totalidad del crédito. Pero además ha de insistirse (...) que no sólo corresponde al acreedor poner de manifiesto el importe y clase de su crédito, sino que es obligación principal y decisiva de la administración concursal incluirlos en la lista incluso si no hay comunicación. La administración concursal, en efecto, se encuentra en mejor situación que nadie para determinar los créditos que procede incluir en la lista. No puede limitarse, porque la ley se lo impide, abriendo incluso la posibilidad de exigencia de responsabilidad (art. 36 LC), a incluir aquéllos créditos que se comuniquen en la forma que previenen los arts. 85 y 21 LC" Con relación a este asunto conviene recordar, por ser un error frecuente, que la declaración de proceso concursal no exime de que se cumplan las obligaciones tributarias, es decir, si de la contabilidad del concursado se deduce que no se han presentado las autoliquidaciones correspondientes, 49


por ejemplo, a las cantidades retenidas en los salarios de los trabajadores, no bastará con su reconocimiento en el proceso con-cursal, sino que habrán de presentarse los modelos necesarios en la forma determina¬da en la normativa tributaria, aunque sea reconociendo la imposibilidad de pago, pues, en caso de que sea la AT la que tenga que determinarlo en la oportuna comprobación, ello podría acarrear las correspondientes sanciones tributarias. Si bien esta situación podría parecer extraña en el caso de otro tipo de créditos como préstamos bancarios, facturas pendientes de pago de proveedores, etc., no resulta tan extraño en el caso de las obligaciones tributarias precisamente por el sistema de autoliquidación generalizado en Ley General Tributaria 58/2003. Dice el art. 120 LGT Las autoliquidaciones son declaraciones en las que los obligados tributarios, además de comunicar a la Administración los datos necesarios para la liquidación del tributo y otros de contenido informativo, realizan por sí mismos las operaciones de calificación y cuantificación necesarias para determinar e ingresar el importe de la deuda tributaria o, en su caso, determinar la cantidad que resulte a devolver o a compensar. Puede suceder, por tanto, que aunque se haya realizado el hecho imponible y se haya devengado el impuesto no haya vencido todavía la obligación de autoliquidarlo o declararlo y cuantificarlo ante la AT. En contrapartida, ésta no podrá revisar si los cálculos realizados por el obligado son correctos, porque ni siquiera sabrá que el hecho imponible se ha realizado. Así, en concreto dentro del procedimiento inspección, dice el art. 145 LGT: (... ) 2. La comprobación tendrá por objeto los actos, elemento y valoraciones consignados por los obligados tributarios en sus declaraciones. 3. La investigación tendrá por objeto descubrir la existencia, en su caso, de hechos

con

relevancia

tributaria

no

incorrectamente por los obligados tributarios. 50

declarados

o

declarados


Obviamente, si el plazo para autoliquidar el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas finaliza el 30 de junio de cada año, si esa persona es declarada en proceso concursal en el mes de marzo el impuesto se habrá devengado pero nada puede hacer la AT para saber los hechos imponibles ni proceder a los cálculos que cuantifiquen el crédito tributario hasta que finalice el plazo para autoliquidarlo voluntariamente. Pero no se trata solamente de la imposibilidad legal de iniciar un procedimiento de gestión o inspección tributaria dirigido a verificar si el obligado ha cumplido correctamente con su obligación si aún no ha finalizado el plazo para hacerlo, sino de la imposibilidad material de que, en un mes, la AT pueda realizar investigaciones que, en muchos casos, revisten una complejidad tal que hacen necesarios procedimientos que se prolongan por muchos meses. De hecho la duración del procedimiento inspector se prevé por un plazo de 12 meses en el art. 150 LGT, pero ampliable en los supuestos previstos hasta un máximo de 24 meses. Sin ánimo de ser exhaustivo conviene recordar la complejidad de verificar el cumplimiento de obligaciones tributarias de grupos de sociedades, de comprobación de operaciones fuera del territorio nacional o, simplemente de sociedades con volumen de operaciones igual o superior al requerido para la obligación de auditar cuentas (art. 184.2.a) del Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicación de los tributos, aprobado por RD 1065/2007, de 27 de julio, en adelante RGAT). La propia dinámica del procedimiento inspector obliga a respetar una serie de plazos en beneficio del obligado tributario para comparecer en las oficinas públicas (art. 87.4 RGAT) para la aportación de documentación por terceros (art. 92.2 RGAT) además de recoger la casi automática ampliación de plazos según dispone el art. 91.4 RGAT. Y, por último, una vez finalizado el procedimiento en las correspondientes actas, aún en el caso de que el 51


obligado tributario, asistido, en su caso, por los administradores concursales preste su conformidad a la propuesta de liquidación en ellas contenida, habrá de transcurrir el plazo de un mes para su confirmación tácita y que se pueda hablar de la existencia de una "liquidación tributaria" con la que nace el crédito tributario (art. 187.3 RGAT) que habrá de reconocerse en el concurso. Así pues, de no encontrar un encaje entre la norma mercantil y tributaria nos podríamos encontrar con que la legislación concursal, con la finalidad de conseguir una rápida solución a una crisis empresarial para permitir salvar a una empresa chocaría con el principio constitucional de contribución de todos al sostenimiento de los gastos públicos. Más aún si, como la experiencia nos demuestra, el crédito tributario es, en muchas ocasiones, un integrante fundamental de la masa pasiva. Es más, no son pocos los supuestos en que la actuación investigadora de la AT lleva a los administradores de una sociedad a instar el proceso concursal con al intención de impedir o, al menos, dificultar que dicho crédito tributario sea cuantificado a tiempo dada la perentoriedad de plazos recogida en la Ley concursal, más cortos incluso en el caso de los procedimientos abreviados, en que aquéllos se ven reducidos a la mitad salvo que el juez, por razones especiales acuerde mantenerlos. Aún así, el plazo para la elaboración del informe de la administración concursal que, recordemos, es el que contiene los créditos reconocidos, ha de ser siempre de un mes desde la aceptación del cargo, prorrogable por un máximo de quince días. En esta materia es de destacar la reforma introducida por el RDL 3/2009, en el art. 190 LC que pretendió ampliar el número de concursos objeto de dicha tramitación al suprimir la discrecionalidad del juez y establecer la obligatoria tramitación abreviada para los concursos de persona natural o persona jurídica que, conforme a la legislación mercantil, esté autorizada a presentar balance abreviado y, en ambos casos, la estimación inicial de su pasivo no supere 10.000.000 de euros. Recordemos que, según la Norma 52


4a de elaboración de las cuentas anuales del Plan General de Contabilidad aprobado por RD 1514/2007, de 16 de noviembre, pueden utilizar los modelos de cuentas anuales abreviadas, en lo referente al balance, las sociedades en las que a la fecha de cierre del ejercicio concurran, al menos, dos de las circunstancias siguientes: -

Que el total de las partidas del activo no supere los dos millones

ochocientos cincuenta mil euros. A estos efectos se entenderá por total activo el total que figura en el modelo del balance. -

Que el importe neto de su cifra anual de negocios no supere los

cinco millones setecientos mil euros. -

Que el número medio de trabajadores empleados durante el ejercicio

no sea superior a 50. No resulta difícil suponer que la voluntad del legislador ha sido extender el máximo posible la tramitación abreviada del proceso concursal, sobre todo en un momento de crisis económica como la actual en la que la agilidad en la resolución de los procesos es la única forma de paliar la avalancha de solicitudes de declaración de concurso que inunda los juzgados mercantiles. Pero la misma reforma que trató de imprimir celeridad a los procesos concursales tuvo la cautela de proteger el crédito tributario aún cuando éste no estuviera todavía liquidado. El RDL 3/2009, en su art. 9, modificó el art. 87.2 LC para dar cobertura legal a un criterio ya aceptado en algunos juzgados: "(...) los créditos de derecho público de las Administraciones públicas y sus organismos públicos que resulten de procedimientos de comprobación o inspección se reconocerán como contingentes hasta su cuantificación, a partir de la cual tendrán el carácter que les corresponda con arreglo a su naturaleza sin que sea posible su subordinación por comunicación tardía. Igualmente, en el caso de no existir liquidación administrati¬va, se clasificarán como contingentes hasta su reconocimiento 53


por sentencia judicial, las cantidades defraudadas a la Hacienda Pública y a la Tesorería General de la Seguridad Social desde la admisión a trámite de la querella o denuncia." Es decir, cuando la AT tenga conocimiento de la declaración en proceso concursal de un obligado tributario, si considera pertinente la comprobación o investigación de sus autoliquidaciones habrá de bastar con la comunicación del inicio del procedimiento para que los créditos que de él pudieren

resultar

se

reconozcan

como

contingentes.

En

dicho

procedimiento tributario participarán los administradores concursales como establece el art. 108.2 del RGAT. Como fácilmente puede deducirse, resultará muy complicado que los intereses del concursado y resto de acreedores por solucionar lo más rápidamente posible la situación de crisis se vean atendidos cuando el inicio de un proceso de investigación complejo puede prolongarse en el tiempo, máxime cuando la AT aprecie la posible existencia de delito contra la Hacienda Pública y deba suspender el procedimiento, como ordena el art. 180.1 LGT: Si la AT estimase que la infracción pudiera ser constitutiva de delito contra la Hacienda Pública, pasará el tanto de culpa a la jurisdicción competente, o remitirá el expediente al Ministerio Fiscal y se abstendrá de seguir el procedimiento administrativo, que quedará suspendido mientras la autoridad judicial no dicte sentencia firme, tenga lugar el sobreseimiento o el archivo de las actuaciones o se produzca la devolución del expediente por el Ministerio Fiscal. Si tenemos en cuenta que la cuota defraudada mínima ha de ser superior a 120.000 € por periodo impositivo para que se considere la posible

existencia del delito (art. 305 código penal) y el carácter privilegiado de la responsabilidad civil extra- contractual que pudiere resultar de la sentencia condenatoria (art. 91.5° LC) cuya naturaleza distinta a la del crédito 54


tributario ha reconocido el Tribunal Supremo en sentencias de 18/12/2000 y 5/12/2002 parece muy difícil conciliar la normativa concursal con los largos procesos de la jurisdicción penal. Pero la AT no ha de limitarse a comunicar los créditos tributarios existentes, los cuales han de ser reconocidos necesariamente por la administración concursal al constar en certificación administrativa (art.86.2 LC), sino que ha de proponer su con-sideración como crédito de carácter concursal o contra la masa (art. 84 LC) y, además, la calificación que considera que le corresponde conforme a los arts. 89 y siguientes LC. Dicha propuesta lógicamente no vincula a la administración concursal, que plasmará en su informe la calificación que considere ajustada a la LC, lo cual, hasta el momento, ha sido fuente inagotable de litigiosidad (art. 86.1 in fine LC) que no es objeto del presente artículo y que, en la medida que el TS vaya sentando jurisprudencia, es deseable que se vaya reduciendo para permitir la rápida finalización de los procesos abiertos. Varias son las preguntas que se plantean ante la aparentemente rígida regulación temporal que hemos mencionado. ¿Qué sucede si transcurre el plazo sin que se haya comunicado el crédito? ¿Es posible comunicarlo fuera de plazo? ¿Afecta ello a la calificación del crédito tributario si es necesario un procedimiento para su liquidación? Son varios los escenarios en que puede encontrarse la AT para comunicar su crédito. En caso de que no se considere procedente el inicio de una actuación inspectora, entendido en sentido amplio como actuación de comprobación tendente a verificar el correcto cumplimiento de las obligaciones tributarias y no sólo como actuación estricta de órganos inspectores, no parece que exista mayor problema en cumplir el plazo de un mes o quince días establecido en la normativa. Si por algún motivo se comunicara tras ese plazo, y no se dieran las circunstancias del art. 92.1°, pero antes de que los administradores presenten su informe, parece claro que los créditos en él contenidos serán considerados subordinados. 55


Puede suceder que los administradores concursales hubieran emitido su informe, y ha recordarse el art. 74 LC: Artículo 74. Plazo de presentación. 1.

El plazo para la presentación del informe de los administradores

concursales será de dos meses, contados a partir de la fecha en que se produzca la aceptación de dos de ellos. 2.

Este plazo podrá ser prorrogado por el juez, por tiempo no superior a

un mes, a solicitud de la administración concursal, presentada antes de su expiración y fundada en circunstancias extraordinarias. Además es necesario insistir en la generalización de procedimientos abreviados y la reducción a un mes, prorrogable por quince días del dicho plazo (art. 191 LC). En tal caso, ha de entenderse que la AT podrá, en vía de impugnación del mismo aportar la certificación de su crédito para que sea incorporado, si bien con carácter subordinado, pues así se deduce de la posibilidad de inclusión por el Juez al resolver la impugnación que contempla el art. 92.1° LC. Para los casos de que la Administración sí que inicie actuaciones inspectoras la reforma llevada a cabo por el RDL 3/09 ha clarificado la cuestión al contemplar como supuesto especial de reconocimiento del art. 87.2 como contingente sin cuantificación. Parece que con la comunicación de inicio de tal procedimiento, aunque ésta no se haga en el plazo de comunicación de créditos éstos tendrán la calificación que corresponda a su naturaleza. Pero por último ha de abordarse la cuestión de qué sucede si una vez presentado el informe de la administración concursal y resueltas todas las impugnaciones puede la AT comunicar la existencia de un crédito tributario

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de carácter concursal. Esta es efectivamente una cuestión compleja pero que no es difícil que se dé en la práctica. Aclaradas las posibles situaciones que pueden p ueden producirse produ cirse cuando el crédito tributario se comunica antes del informe de los administradores concursales, o incluso con ocasión de su impugnación, y, tras la reforma de la ley, aclarado el supuesto especial de reconocimiento de los créditos pendientes de cuantificación por ser objeto de procedimientos de comprobación e investigación resta ver la posibilidad de que un crédito pueda ser comunicado y, en consecuencia, reconocido, con posterioridad al informe definitivo de los administradores concursales. La postura más radical en contra de su reconocimiento pasa por fundamentar la necesaria seguridad jurídica para que el proceso pueda continuar adelante. Es necesario que, en un cierto momento, quede definitivamente determinada la masa pasiva, lo cual podrá implicar la viabilidad o no del concursado en función de su importe en relación con el activo, determinará las mayorías necesarias en la junta de acreedores, etc. Aplicando estrictamente este es te criterio, el crédito que no se haya comunicado cuando el informe sea definitivo habrá quedado extinguido. No obstante este criterio tropieza con serios escollos. En primer lugar, el art. 59 LGT no recoge expresamente ésta como una causa de extinción de la obligación tributaria Artículo 59. Extinción de la deuda tributaria 1. Las deudas tributarias podrán extinguirse por pago, prescripción, compensación o condonación, por los medios previstos en la normativa aduanera y por los demás medios previstos en las leyes. Podría plantearse que la Ley Concursal hubiera determinado la no comunicación como causa de extinción de la obligación, pero no lo ha hecho. No sólo no lo ha hecho sino que extiende los efectos del contenido 57


del convenio a todos los créditos anteriores a la declaración del concurso aunque, por cualquier causa, no hubiesen sido reconocidos (art. 134.1 LC) lo que parece dejar clara la intención del legislador de que dichos créditos sigan existiendo, lo cual es confirmado por el art. 1.156 del código civil, de aplicación supletoria en el ámbito tributario (art.7.2

LGT),

cuando

establece las causas de extinción de las obligaciones, entre las que no aparece la comunicación tardía en un proceso concursal. Por tanto, parece que lo más lógico será entender que el crédito tributario existe aunque no esté reconocido en la lista de acreedores, que la única consecuencia que establece la LC para la comunicación tardía es la subordinación del crédito salvo los casos que establece el art. 92.1 LC, y que, cuando la LC habla de comunicación tardía, parece claro que se refiere a la que se hace después del finalizado el plazo inicial de un mes o 15 días (art. 21.1.5° y 191 LC) pero en ningún apartado establece que dicha comunicación tardía tenga un límite final en la presentación del informe de los administradores concursales. No obstante no cabe desconocer el efecto preclusivo que el art. 97 LC sanciona para quienes no hubieren impugnado en tiempo y forma la lista de acreedores, por lo que es posible que el crédito deba ser reconocido, tras la presentación de la correspondiente demanda incidental, por el propio juez pues a pesar de no haber sido comunicados oportunamente (...) constaren de otro modo en el concurso (art. 92.1 LC).

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CAPITULO IV ANALISIS JURISPRUDENCIAL RESOLUCIÓN 0262-2008/TDC-INDECOPI EXPEDIENTE 092-2006/CCO-INDECOPI 1. ANTECEDENTES: Por escrito del 22 de marzo de 2006, complementado el 28 de junio de 2006, los señores Raúl Alberto Castro Gálvez, Lethy Margot Chiscul Rodriguez, Segundo Fidel Jaramillo Martínez, Jorge Luis Palma Hunt, Héctor Patiño Pimentel, Mirtha Nereida Porras Vinces y Jefferson Ricardo Ruperto Sánchez Vargas invocaron el inicio del Procedimiento Concursal Ordinario de Club Universitario de Deportes por obligaciones ascendentes a S/. 242 234,31 por capital, S/. 16 471,93 por intereses y S/. 5 000,00 por gastos, derivados de beneficios sociales impagos. Declarándose improcedente la solicitud presentada por los mencionados, debido a que no acreditaron sus obligaciones superiores a 50 UIT vigentes a la fecha de presentación de la solicitud; los que los conllevo a presentar un recurso de reconsideración contra la resolución que declaraba improcedente la solicitud. Declarando entonces en una nueva resolución inadmisible el recurso de reconsideración interpuesto por los señores Castro, Porras y Sánchez respecto de las obligaciones de beneficios sociales, e inadmisible el recurso de reconsideración interpuesto por Castro, Chiscul, Jaramillo, Palma, Patiño, Porras y Sánchez respecto de los créditos invocados por concepto de gastos y declarar infundado el recurso de reconsideración interpuesto por los señores Palma, Jaramillo y Sánchez por el inicio del procedimiento concursal.

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Todos ellos interponen un recurso de apelación, el cual es concedido por la Comisión.

2. EL PROCEDIMIENTO ES INICADO A SOLICITUD DEL ACREEDOR; Conformada dicha parte por Raul Alberto Castro Galvez, Lethy Margot Chiscul Rodriguez, Segundo Fidel Jaramillo Martinez, Jorge Luis Palma Hunt, Hector Patiño Pimentel, Mirtha Nereida Porras Vinces Y Jefferson Ricardo Ruperto Sánchez Vargas.

3. MATERIA: Iniciando el del derecho concursal, por la actividad deportiva y otras de esparcimiento; iniciado además dicho procedimiento contra el deudor, el cual esta conformado por el Club Universitario de Deportes.

4. FUNDAMENTOS: El señor Castro manifestó que inicialmente frente a Universitario De Deportes, invocó el monto de S/. 20 978,80 por capital, S/. 1427,40 por intereses y S/. 433,00 por gastos derivados de beneficios sociales; siendo declarado improcedente en los interés y capital, pues no fue posible determinar los beneficios sociales, e inadmisible los créditos por gastos ya que no fueron acreditados. Para lo cual el señor interpuso un recurso de reconsideración, pues manifiesta que Universitario se negó a darle los beneficios sociales, reservándose además el documento que acredita los créditos por concepto de gastos.

DECLARANDO, la comisión inadmisible dicho recurso.

Presentando entonces el señor Castro, una apelación en la que manifiesta que Universitario, le tiene obligaciones impagas, por lo antes ya mencionado; además adjuntando una liquidación de beneficios, la cual es tomada en cuenta en la apelación, valorando entonces los conceptos que conllevan a los créditos invocados:

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Dentro de ellos menciona a las vacaciones TRUNCAS; en las cuales manifiesta que los créditos por capital e interés derivados de vacaciones truncas corresponden al periodo 2003 – 2004. Mostrando las copias de las boletas solo de junio, julio, agosto y setiembre del 2003. Presentando además una copia del certificado expedido por el Club, donde se muestra que desempeñaba el cargo de Sub Contador. Pero en dichas boletas presentadas, se señala otra fecha de ingreso a trabajo a la estipulada por el, la cual será tomada en cuenta para determinar los créditos invocados. Manifiesta también los créditos invocados por REMUNERACIONES IMPAGAS; la cuales corresponden a los meses de agosto- diciembre del 2003; y enero del 2004, presentando el señor Castro las boletas respectivas, las cuales no se encuentran suscritas por el recurrente; determinándose de esta manera los créditos. Respecto de las GRATIFICACIONES IMPAGAS, manifiesta que presentando la documentación antes mencionada, determinándose de esta manera los créditos. Respecto de la COMPENSACIÓN POR TIEMPO DE SERVICIOS; invoca los créditos por intereses derivados de la compensación, emitiendo, a documentación pertinente para ello; siendo evaluados por la Comisión dicha documentación, determinando de esta forma los créditos a favor del señor Castro, ascendiendo de esta manera sus créditos. La señora Chiscul; invocó créditos derivados por gastos derivados de beneficios sociales, por parte de Universitario de Deportes; determinado otra cantidad de créditos la Comisión. Respecto de los créditos invocados por gastos fueron desestimados por no haber presentado la documentación necesaria para probar los créditos solicitados; ante lo cual presentó recurso de reconsideración, declarando la Comisión dicho recurso inadmisible, por no haber presentado la documentación sobre los gastos. Presentó ante ello recurso de APELACIÓN; en el cual la señora cuestiona los créditos por 61


intereses, lo que ya había sido consentido por la Comisión, pues la señora no había presentando ningún medio impugnatorio respecto a ello, declarando la nulidad de la resolución que concedió el recurso de apelación, declarándolo además a este improcedente. El señor Jaramillo, invocó créditos por intereses, capital y por gastos derivados del pago de indemnización por despido arbitrario y beneficios sociales frente a Universitario; para lo cual además presentó copias del proceso Judicial iniciado en contra del mismo. El señor Palma, invocó créditos derivados de beneficios sociales frente a universitario de deportes, para lo cual presentó una liquidación de los mismos. En una resolución expedida por la COMISIÓN, declaró improcedentes tanto las solicitudes del señor JARAMILLO Y PALMA; manifestando que estos puntos se encuentran controvertidos judicialmente. Dado ello el señor JARAMILLO presentó un recurso de RECONSIDERACIÓN, alegando que el Juzgado Laboral de Lima había declarado en parte fundada la demanda, adjuntando dicho pronunciamiento. Por su parte el señor PALMA, presentó la liquidación y señaló que proceso tuvo como finalidad el cobro de dichos créditos. Declarando la Comisión; INADMISILE, el recurso de ambos e infundado el referido recurso para que se inicie el procedimiento; puesto que los créditos se encuentran controvertidos en el órgano jurisdiccional. Ante esto, tanto el señor JARAMILLO y PALMA; interponen recurso de apelación adjuntando el pronunciamiento del juzgado y en el caso del señor PALMA; adjunta haberse desistido del proceso. Manifestando ante ello la Comisión que aún así no han incurrido en los requisitos que estipula la ley concursal para iniciar el proceso concursal; pues consideran que no son exigibles a la fecha. El señor PATIÑO; invocó créditos de origen laboral y comercial que mantuvo con Universitario de Deportes; la comisión determino cantidades diferentes de créditos; no siendo tomados por la comisión por no haber presentado la documentación

sustentoria.

Presentando

ante

ello

un

recurso

de

reconsideración; siendo este declarado inadmisible por la Comisión. Por falta de la documentación requerida. Por lo que el señor PATIÑO presenta 62


apelación, cuestionando en dicho recurso los créditos de intereses, ante lo cual la comisión ya se había pronunciado y además consentido al no haber interpuesto ningún medio impugnatorio; declarando por tal Improcedente dicho recurso. La señora PORRAS; invocó créditos por gastos derivados de beneficios sociales, ante lo cual la comisión no pudo pronunciarse puesto que no era posible determinar el origen de los beneficios sociales; ante lo cual la señora presenta una reconsideración alegando que Universitario no le quiso entregar una liquidación de los beneficios; siendo declarado inadmisible al no tener suficiente documentación que sustentara lo dicho. La señora presenta apelación pero sin precisar el vicio o error declarando nula la resolución que concedió el recurso. El señor Sánchez, invocó créditos también derivados de beneficios sociales; lo cual no fue considerado por la comisión ya que no presento la documentación que sustentara lo dicho. Presentando ante ello un recurso de reconsideración en el que además de la liquidación presentó otra documentación. Ya luego en su apelación menciona que deberían calcularse los créditos tomándose en consideración la fecha de cese. Revocando la resolución que reconoció créditos menores a los que en realidad le pertenecían.

5. COMENTARIO y CRITICA: Dentro de ello cabe mencionar que como ya hemos podido observar el inicio del procedimiento es a SOLICITUD DEL ACREEDOR; además en la mayoría de solicitudes estas han sido declaradas nulas; pues se considera que de alguna forma no cumple con los requisitos solicitados por la ley concursal; es necesario mencionar además nos parece justa la decisión e la comisión; pues para iniciar cualquier proceso es necesario presentar medios idóneos que garanticen lo que decimos; lo cual en la mayoría no

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sucedió. Es por eso tan importante tener en cuenta cada uno de los requisitos, para poder garantizar nuestros créditos. Sobre todo para poner en claro que; la parte que pretende probar los créditos no tiene medios idóneos para probar que en realidad el deudor tiene obligaciones frente a ellos; sin embargo la comisión; debería tomar en cuenta que el deudor; no ha facilitados al acreedor dichas medios; lo cual debería ser tomado mucho en cuenta.

RESOLUCIÓN 0112-2010/SC2-INDECOPI EXPEDIENTE 200-2009/CPC 1. ANTECEDENTES: El 29 de enero de 2009, la Comisión de Protección al Consumidor inició un procedimiento de oficio contra el Club Universitario de Deportes1 por presuntas infracciones de los artículos 5º literal d) y 8º del Decreto Legislativo716 –Ley de Protección al Consumidor, debido a que el partido programado el 28 de enero de 2009 a las 21:00 horas, entre los equipos de fútbol masculino Universitario y el Club Independiente Santa Fé de Bogotá, se suspendió a los 18 minutos de iniciado por fallas en los generadores eléctricos. Asimismo, se imputó a título de cargo no haber implementado mecanismos para la devolución del valor de las entradas de dicho evento. El procedimiento se sustentó en información difundida por medios de prensa, y la verificación de la Secretaría Técnica de la Comisión un día después del evento suspendido, pues Teleticket informó que universitario no tuvo ninguna comunicación para devolución d e las entradas. Para lo cual Universitario manifestó que se realizaría otro evento futbolístico en el que las personas afectadas podían asistir, o en todo caso en una fecha plasmada podían solicitar la devolución; a lo que la secretaria incluyo al 64


procedimiento dos reclamos de personas afectadas las cuales manifestaban la no devolución d elos boletos; para lo cual Universitario manifestó sus descargos dentro de lo cual también manifestaba haber realizado el canje. Ante lo cual la Comisión resolvió; declarando infundado el procedimiento iniciado contra Teleticket y responsable a Universitario, por todo lo anterior mencionado; sancionándolo además con una multa de 150 UIT, ordenándole además que cumpla con devolver el monto a los que no pudieron realizar el canje. Ante ello Universitario apeló y alegó que lo sucedido se había debido a un caso fortuito y que además había solicitado a Gremco un informe de las fallas el cual aún no se le era entregado, mostrándose además que ellos tiene un contrato de locación de servicios para estos equipos y que se encontraban en perfecto estado; y que los canjes habían sido debidamente informados. Solicitando Universitario una audiencia oral en la que se le solicito un informe con las fallas, concediéndole el plazo necesario.

2. EL

PROCEDIMIENTO

ES

INICADO

POR

LA

COMISIÓN

DE

PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR: Ya que Universitario de deporte que ha infringido algunas estipulaciones del ordenamiento jurídico, como las que debe cumplir obligatoriamente un proveedor que brinda servicios, en este caso las actividades deportivas a las que se dedica dicho club. 3. MATERIA : Teniendo como MATERIA el derecho concursal, iniciando un procedimiento que se inició de oficio; alegando la idoneidad del servicio.

4. FUNDAMENTOS: La comisión se pronuncia y manifiesta que debería presentarse y es un deber de los proveedores la idoneidad y calidad de los servicios brindados y la 65


información proporcionada a los consumidores. Por lo que la Comisión imputó a Universitario las siguientes infracciones; la suspensión del partido, no haber implantado las medias para la devolución de boletos y no haber realizado un procedimiento adecuado para el cambio de las entradas; distinguiendo estas de la infracción principal, la cual esta referida a los 18 minutos, ya mencionados anteriormente. Además que la prestación de entretenimiento y espectáculos deben ser realizados tal y como ofreció el proveedor; pues todo el control esta en sus manos. Por lo cual tiene el deber de probar que no tiene responsabilidad de dicho suceso; pues como hemos visto ella alega haber contratado con un tercero el cual se encargaba de los servicios de alumbrado. Respecto de lo anterior; la Comisión alega que los

servicios de

entretenimiento y espectáculo; es una obligación que acarrea una obligación; pues manifiesta que Universitario, debería realizar la actividad, pues es deber de ellos tener la prevención de que cualquier suceso pueda interrumpir la actividad. Por lo cual entonces es obligación del proveedor, acreditar que la responsabilidad no es suya; pues Universitario además manifiesta haber contratado con un tercero para que se encargue del alumbrado, el cual fue el motivo de la suspensión. Ante ello, la Comisión, menciona que solo Universitario se libraría de la responsabilidad si demuestra que el suceso se ocasionó por caso fortuito o fuerza mayo, pues la prestación prestada implica un actuar diligente, siendo así que la responsabilidad que se deriva de este suceso es de tipo objetivo; y es por esto que debe a toda costa demostrar este hecho extraordinario; pues solo si se trata de riesgo atípico tendrá valor exoneratorio, pues el por ser un proveedor, debe antes que nada saber prevenir. La comisión manifiesta que Universitario, no ha logrado acreditar que dichos sucesos, las falas del alumbrado que evitó el partido le sean externas; pues no existe una causa de imprevisibilidad. Por que le ha declarado responsable de la suspensión del partido. Imputándole también la comisión el no haber 66


implementado los mecanismos para la devolución del valor de las entradas, a merito esto de dos reclamos y también de la presencia de correos electrónicos. Pues se le considera que no aprovecho la oportunidad, pues al iniciar el procedimiento debió realizarlo, esto teniendo en cuenta la razonabilidad. Pero Universitario manifiesta haber realizado dos avisos uno a que el partido suspendido se sustituirá por otro; y el otro aviso referido a aquellos que no quisieran asistir, a los cuales se les devolvería el monto de sus entadas. Ante lo cual la Comisión se pronunció, alegando que Universitario no había presentado a tiempo dichos avisos; y se pronuncio en una sola motivación el análisis de la falta de implementación y del proceso deficiente del mecanismo implementado. Pues además la sala coincide que la INFORMACIÓN, debe ser inmediata: PUES Universitario Lo había presentado 4 días después de la suspensión del partido. Pero luego la Sala se manifiesta y alega que la suspensión del partido desvirtúa la imputación de cargos en contra de Universitario y lo verdaderamente discutible es en realidad la implementación de medidas efectivas para la devolución; y no la información en si; pero ante ello se menciona que ello no desvirtúa los incidentes reportados por los cuatro consumidores. Por lo que la COMISIÓN, revoca la resolución, en el extremo de la toma de medida y la confirma en el extremo de haber infringido la norma (DL 716). Por lo que la Comisión toma la decisión de que se devuelva el monto de las entradas

aquellos consumidores que no decidieron realizar el cambio;

publicando en medios de comunicación el cronograma para que se haga efectiva la devolución.

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5. COMENTARIO Y CRITICA:

Respecto de la presente procedimiento; iniciado de oficio, se puede deducir que la Comisión trató de que Universitario cumpla con su deber de buen proveedor; haciendo que este cumpla con las reglas estipuladas en la normatividad concursal; dentro de ello cabe mencionar que el proveedor tiene la obligación de realizar sus servicios con la prevención de sucesos, que puedan hacer que no se cumpla con obligación. En realidad lo cuestionable al final y por los argumentos ya mencionados, no fue la información a destiempo y en todo caso por mínimas razones se hablaría de la implementación de medidas para resolver el conflicto dado por la suspensión. Pero lo más discutible en sí fue la infracción de algunas disposiciones del Decreto Legislativo 716. Por lo cual se le ordenó cumplir con los consumidores afectados. La comisión alega que no se ha presentado en el tiempo oportuno la información para que los consumidores realicen el cambio o soliciten la devolución; lo cual al final no tiene fundamento por parte de la Comisión; ello causa que la Sala en cierta forma entonces desvirtué tal acción en contra de Universitario; y tome por eso en cuenta la no implementación de medidas y la infracción al decreto para su sanción. Debió la Comisión pronunciarse motivando su decisión, con más fundamentos, respecto la punto motivo de crítica.

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RESOLUCIÓN 03170-2010/SC1-INDECOPI EXPEDIENTE 381-2009/CCO-INDECOPI 1. ANTECEDENTES: Por escrito presentado el 21 de setiembre de 2009, complementado el 20 de octubre de 2009, la SUNAT solicitó a la Comisión, el inicio de procedimiento concursal frente a Universitario de Deportes. A lo que la Comisión emplazó a Universitario, por las obligaciones asignadas para que este se apersone. Universitario se apersonó, y se opuso puesto que alega que en la vía jurisdiccional, se dispuso que la SUNAT se abstenga de cobrar cualquier deuda y/o afectar su patrimonio. Ofreciendo además pagar sus obligaciones, materia de emplazamiento. Ante lo cual SUNAT se manifestó presentado su posición, ante lo dicho por Universitario. La Comisión, se pronunció, y dispuso la suspensión del inicio de procedimiento concursal, que planteaba la SUNAT, alegando lo mismo que manifestaba Universitario, sobre la vía jurisdiccional. La SUNAT, apeló fundamentando dicho recurso en que; el mandato de la vía judicial no ha ordenado a Indecopi suspender el procedimiento, pues el mandato cautelar dado solo se dirigía a la SUNAT, y no a otras entidades. Por lo que la SUNAT, manifiesta que se esta vulnerando dicho mandato cautelar; pues considera que la Comisión ha calificado erróneamente, pues el procedimiento concursal busca la protección del deudor, más no tiene fines ejecutivos como la Comisión lo plantea; debiendo en todo caso fundar mejor la suspensión.

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2. EL PROCEDIMIENTO ES INICIADO, POR EL ACREEDOR, LA SUNAT: Quien manifiesta que tiene obligaciones impagas por parte de Universitario. El cual al ser deudor, solicita la suspensión del procedimiento por haberse ya tratado en la vía judicial. 3. MATERIA: Teniendo como MATERIA

el derecho concursal de un

procedimiento concursal; en el que además se solicita por parte del deudor, la suspensión del mismo.

4. FUNDAMENTOS: En resolución que contenía la medida cautelar, se disponía que SUNAT, se abstenga

cobrar a Universitario de Deportes y/o afectar se patrimonio o

administración. Pero la Comisión ha considerado, que el procedimiento procura el cobro de las obligaciones, supone de cierta forma la afectación al patrimonio de Universitario, lo cual ya se resolvió en la vía judicial, siendo que por ello se pronuncia suspendiendo el procedimiento; pero Sunat se pronuncia y manifiesta que dicho mandato no está dirigido a que Indecopi suspensa el Procedimiento. Ante lo cual la Comisión, manifiesta que si bien es cierto dicho mandato está dado para Sunat, la Comisión no se encuentra obligado a acatarlo, sin necesidad de vulnerar lo contenido en nuestra Constitución. Para lo que la Comisión se ha visto en la necesidad de verificar la existencia, origen, exigibilidad y cuantía de los créditos, para considerar si son o no las obligaciones solicitadas por SUNAT. POR LO QUE LA Comisión se ve en la necesidad de suspender el procedimiento teniendo fundamento jurídico en el articulo 65 del DL 807, el cual sostiene dicha decisión pues manifiesta que se suspenderá el procedimiento si con anterioridad al inicio del procedimiento administrativo, se 70


haya iniciado un proceso judicial que verse sobre la misma materia, o cuando surja una cuestión contenciosa que, a criterio del Tribunal o de la Comisión u Oficina respectiva, precise de un pronunciamiento previo sin el cual no puede ser resuelto el asunto que se tramita ante INDECOPI.

5. COMENTARIO Y CRITICA:

Cuando se inicia un procedimiento concursal, hay que tener mucho en cuenta que para poder solicitar nuestros créditos hay que seguir los requisitos que estipula la ley concursal, tener en cuenta además también, que la autoridad se pronuncia en base a lo que la ley misma le ordena. si bien se menciona una alta de fundamentación, no era necesario como podíamos percatarnos, pues la comisión de pronunció en base a la protección del deudor, pues es su deber cuidar su patrimonio, no implica en toco cado vulnerar la carta magna cuando no se acata lo que una resolución en vía judicial manda, pues hay que tener en cuenta varios criterios, como el de protección al patrimonio del deudor como ya se mencionaba. Si bien es cierto la finalidad del procedimiento concursal no es de ejecutar coactivamente una obligación sino de hacerla cumplir sin afectar al deudor sobre todo; por tal cuando la SUNAT, mencionaba que la Comisión lo consideraba así, era a nuestro parecer una mala interpretación por parte del acreedor, ya que en realidad, más que haber un pronunciamiento del órgano jurisdiccional, se estaba tratando de afectar el patrimonio del deudor.

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RESOLUCIÓN 0179-2013/SDC-INDECOP EXPEDIENTE 172-2011/CCO-INDECOPI-01-158 1. ANTECEDENTES: Por escrito del 27 de abril de 2012, complementado el 2 de mayo, 24 de mayo y 4 de julio del mismo año1, el señor Marco Antonio Niño Gutty solicitó ante la Comisión de Procedimientos Concursales Lima Sur el reconocimiento de créditos frente al Club Universitario de Deportes

por remuneraciones

devengadas de diciembre de 2011 a marzo de 2012; presentando una serie de documentos para acreditar lo dicho. A lo que la Comisión solicitó a Universitario, presentará su posición ante lo planteado por el señor NIÑO. Universitario, se apersona a través de su administrador temporal, manifestando que

el señor NIÑO,

percibe honorarios profesionales emitiendo los

respectivos recibos, en la que manifiestan a demás que no se percibe ninguna deuda en su favor. La Comisión califico a dicha solicitud como una de origen civil, por considerar que este no acreditó la concurrencia de los tres elementos de la relación laboral (prestación, remuneración y subordinación). Dado esto, el señor NIÑO, apeló, alegando que ha presentado la documentación principal sobre todo teniendo el cuenta el principio de primacía de la realidad; lo cual no era suficiente pues la respuesta de la apelación manifestó que con ello no se probaba la subordinación y conexo la relación laboral. 2. Procedimiento INICIADO A SOLICITUD DEL ACREEDOR: Dando a conocer el vínculo laboral que tiene frente al deudor Universitario de deportes. 3. MATERIA: Siendo MATERIA; del derecho concursal, por la actividad deportiva, solicitando el reconocimiento de créditos laborales, alegando 72


sobre todo que debe tenerse en cuenta el principio de primacía de la realidad.

4. FUNDAMENTOS: Respecto del vínculo laboral, ello se tiene que probar con la documentación pertinente e idónea; ya que el acreedor alega la primacía de la realidad, pero para poder aplicar dicho principio, primero tendría que probarse el vínculo laboral; para luego ya tener en cuenta la realidad. El señor NIÑO, manifiesta haber mostrado el vínculo laboral, en la que se asemeja más una relación civil con Universitario de Deportes. El señor además a presentado los recibos por honorarios los que prácticamente dan a mostrar la relación laboral; lo cual no se considera suficiente pues otros documentos faltarían; pues mostrar otro de los elementos de la relación laboral; la subordinación. Pues es tan importante este elemento ya que; la subordinación es un vínculo jurídico del cual emanan un poder y un deber; el poder de dirección, que corresponde al empleador y el deber de obediencia que corresponde al trabajador; ante esto el acreedor muestra los documentos y un memorándum sobre todo con lo que logra demostrar el vínculo laboral. Por lo que corresponde emitir un pronunciamiento de fondo respecto de la existencia, origen, titularidad y cuantía de los créditos invocados, en aplicación de los principios de celeridad y eficacia que rigen el procedimiento administrativo. Por tal, corresponde invocar los créditos solicitados por el señor NIÑO, al Universitario de deportes; sobre la base de su autoliquidación.

5. COMENTARIO Y CRITICA: Dentro del reconocimiento de créditos sabemos que hay que también cumplir requisitos para poder reclamar de cierta forma los créditos; en este caso hay que resaltar que hubo cierta delimitación en el sentido de probar la relación 73


laboral, y dentro de ella lo que implique sus elementos; lo cual es necesario. Además se pone en juego la aplicación de los principios de continuidad de la relación laboral y de primacía de la realidad; para lo cual en ambas tenía que haber sido probada la relación laboral. Dentro de los documentos que el señor NIÑO ha presentado, se ve claramente que este ha presentado un memorándum el cual, debió ser tomado desde que solicitó el reconocimiento de créditos, un memorándum el cual más adelante fue tomado en cuenta para ayudar a probar la subordinación elemento que faltaba para probar el vínculo laboral dentro del lo cual es necesario mencionar, entonces porque no se analizó por parte de la comisión ello. Pues sin cuestionar nada hubiera sido fácilmente poder probar la relación.

RESOLUCION N° 0178-2011/SDC-INDECOPI ESWPEDIENTE 172-2011/CCO-INDECOPI-01-75 1. ANTECEDENTES: Por escrito del 26 de abril de 2012, el señor Luis Alfredo Honores Morolli, solicitó ante la Comisión de Procedimientos Concursales Lima Sur el reconocimiento de créditos de origen laboral frente al Club Universitario de Deportes ascendentes a US$ 7 162,50 por capital y US$ 268,60 por intereses. En su solicitud el señor Honores solicita que se le reconocen sus créditos por el principio de primacía de la realidad para que acrediten el vínculo con el club universitario de deportes, aportando los siguientes documentos: Convenio de reconocimiento de deuda y pago de obligaciones celebrado entre el Sindicato de la Asociación de Futbolistas Agremiados del Perú el cual es su representante el señor Honores, y la Asociación Deportiva de Futbol Profesional, mediante el cual el club deportivo reconoció mantener una deuda

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pendiente de pago a favor del señor Honores ascendente a US$ 7 162,50 por capital más intereses. contrato de locación de servicios celebrado el 1 de enero de 2008 entre el señor Honores y Universitario de Deportes. El 18 de mayo y 5 de junio de 2012, la secretaria técnica de la comisión solicito a al club universitario de deportes que manifieste su posición por lo expuesto por el señor Honores sobre el reconocimiento de créditos laborales. Mediante escritos del 1 y 19 de junio de 2012, Right Business S.A., administrador temporal de Universitario de Deportes, responde afirmando que los créditos alegados por el señor Honores son verdaderos y por también reconoce el monto de estos créditos. Pero así mismo Right Business S.A, aseguro que no tiene documentación sobre los créditos del señor Honores ya que la anterior administración no le proporciono los documentos que acrediten esta relación laboral. Por Resolución 5211-2012/CCO-INDECOPI del 23 de agosto de 2012, la Comisión resolvió lo siguiente: Reconocer los créditos invocados por el solicitante a favor del deudor ascendente a US$ 1 500,00 por capitales derivados de remuneraciones devengadas, en primer orden de preferencia y ascendentes a US$ 5 662,50 por capital derivado de premio de apertura. Declarar inadmisible el reconocimiento de créditos a favor del señor Honores por no haber presentado una liquidación detallada de tales créditos. El 12 de septiembre el solicitante interpuso recurso de reconsideración contra la resolución 5211-2012/CCO-INDECOPI, por declarar inadmisible su pedido y por ello presenta una nueva liquidación de intereses que contiene créditos ascendentes a US$ 268,60. Mediante Resolución 6138-2012/CCO-INDECOPI, la comisión declaró infundado su recurso de reconsideración presentada por el solicitante, ya que 75


la revisión de la autoliquidación, se verifico que no se encuentra detallada con los conceptos ni los periodos que la sustenten, además por haber puesto una tasa diferente a la que el banco de reserva del Perú establece por ello la declaran infundada. El 16 de octubre de 2012, el solicitante apela la resolución 6138-2012/CCOINDECOPI, alegando que en el caso de los reconocimientos de créditos en el caso de los clubes de futbol el reconocimiento tardío de créditos resulta perjudicial para el acreedor ya que si esto pasaría se estarían yendo a la restructuración y por ende no se podrían cobrar los créditos a favor, por lo cual la comisión debió haber hecho el reconocimiento de los créditos. En su primer pronunciamiento, la Comisión reconoció a favor del señor Honores los siguientes créditos: Ascendentes a US$ 1 500,00 por capital derivados de remuneraciones devengadas. Ascendentes a US$ 5 662,50 por capital derivados de premio apertura 2008, en el quinto orden de preferencia. Ante ello, el señor Honores interpuso recurso de reconsideración y presentó una autoliquidación en la que, tal como lo ha señalado la resolución apelada no han sido detallados los conceptos ni los periodos de los cuales se derivan los intereses invocados. No obstante lo anterior, de la revisión de los términos estipulados en el convenio de reconocimiento de deuda y pago de obligaciones –documento que sustentó el reconocimiento de créditos por concepto de capital –, se verifica que el capital reconocido, ascendentes a US$ 1 500,00 por capital derivados de remuneraciones devengadas. El señor Honores ha solicitado el reconocimiento de créditos por intereses calculados sobre la base del crédito por capital reconocido por la Comisión, y a que la empresa deudora no ha presentado documentación que acredite el pago 76


o la inexistencia de tales créditos, la Secretaría Técnica de esta Sala procedió a efectuar la liquidación de intereses respectiva aplicando para tales efectos la tasa de interés legal laboral. De la liquidación realizada, se ha determinado la cuantía de dichos créditos en US$ 3,13, por lo que únicamente corresponde su reconocimiento a favor del señor Honores hasta el referido monto. Por lo expuesto, debe revocarse la resolución apelada en el extremo que declaró infundado el recurso de reconsideración interpuesto por el señor Honores contra la Resolución 5211-2012/CCO-INDECOPI, en consecuencia, debe reconocerse a favor del señor Honores frente a Universitario de Deportes créditos ascendentes a US$ 3,13 por intereses derivados de dicho concepto. De otro lado, atendiendo a que el señor Honores no ha presentado documentación que acredite que correspondía aplicar a los créditos derivados de premio apertura 2008 la tasa de interés considerada en su autoliquidación denominada “interés pactado entre las partes”, corresponde confirmar la

resolución apelada en el extremo que declaró infundado el recurso de reconsideración interpuesto por el señor Honores contra la Resolución 52112012/CCO-INDECOPI que, a su vez, declaró inadmisible la solicitud de reconocimiento de créditos por intereses derivados de dicho concepto.

2. INICIO DEL PROCEDIMIENTOES EL ACREEDOR: LUIS ALFREDO HONORES MOROLLI, quien solicita que se le reconozcan sus créditos laborales que tiene con la deudora en este caso el club universitario de deportes 3. MATERIA: derecho concursal, reconocimiento de créditos laborales e intereses El caso versa sobre el reconocimiento de créditos laborales que se le tiene al señor LUIS HONORES y solicita que se le reconozca este crédito a su favor y se le sean pagados los interese moratorios.

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4. FUNDAMENTOS: Primero declara infundado el recurso de reconsideración interpuesto por el solicitante ya que no contaba con la documentación necesaria para ser admitido. Pero vemos que al final reconoce los créditos del solicitante cuando este presenta su recurso de apelación con el fin de que le reconocen sus créditos. También vemos que los documentos presentados por el solicitante son muy relevantes para que reconozcan sus créditos laborales y se basa en el principio de supremacía de la realidad para acreditar su vínculo con el deudor o con el club en este caso. Otro fundamento que tiene el comité para reconocer los créditos del solicitante son que la documentación presentada por el solicitante en su apelación son válidos y ratifican los créditos que tiene el deudor con el solicitante.

5. COMENTARIO Y CRÍTICA: En la presente resolución vemos que si el solicitante en este caso el señor LUIS HONORES hubiese presentado todos los documentos al iniciar el proceso de reconocimiento de créditos la comisión hubiese fallado a su favor reconociéndole todos sus créditos pero vemos que solo le reconoce unos cuantos ya que la documentación que presento el solicitante ya no está en el tiempo oportuno ni creaba la convicción para garantizar esos créditos.

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RESOLUCIÓN 0171-2013/SDC-INDECOPI EXPEDIENTE 172-2011/CCO-INDECOPI-01-230 1. ANTECEDENTES: Mediante Resolución 2155-2012/CCO-INDECOPI del 27 de marzo de 2012, se declara el inicio del procedimiento concursal ordinario contra el club universitario de deportes, amparados por el decreto de urgencia número 0102012, se designó a Rigth Business como administrador temporal del club. El 2 de mayo del 2012 la señora Donayre solicito a la comisión el reconocimiento de sus créditos por el monto de S/. 27 000,00 por capital. En sustento de su solicitud, la señora Donayre presentó copia de la siguiente documentación: Una autoliquidación de beneficios sociales. Constancia emitida por Universitario a favor de la señora Donayre el 31 de marzo de 2007. Once (11) recibos por honorarios emitidos por Universitario a nombre de la señora Donayre por concepto de remuneración, correspondiente a los meses de diciembre de 2003, noviembre de 2004, diciembre de 2005, noviembre de 2006, diciembre de 2008, abril, octubre y diciembre de 2009. Comunicación dirigida a la señora Donayre por el Presidente de la División de Menores de Universitario de Deportes. El 14 de marzo del 2012, la secretaria de la comisión exigió a la señora Donayre que cumpla con los siguientes requisitos: que presente la documentación que acredite su vínculo laboral con el club, así como todo documento que ella tenga como el contrato, las boletas, etc. En caso de no contar con dichos documentos, presentar documentación que acredite que la prestación personal, la contraprestación remunerativa y la subordinación concurrieron en el desarrollo de su relación con la empresa deudora como memorándums, correos electrónicos, comunicaciones internas, etc. y por ultimo presentar su autoliquidación de créditos invocados.

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El 24 de julio de 2012 la comisión solicita al club que manifieste si tiene créditos a favor de la señora Donayre. Mediante escrito del 23 de agosto de 2012, Right Business, administrador del club universitario de deportes, sustenta que no existe un vínculo con los créditos alegados por la señora Donayre, ya que la documentación que esta ha presentado no es lo suficientemente veraces para acreditar su pedido de solicitud de reconocimiento de créditos, ya que con los documentos presentados se acredita que la señora trabaja como trabajador independiente. Por Resolución 5420-2012/CCO-INDECOPI del 7 de septiembre de 2012, la Comisión resolvió lo siguiente: Declarar improcedente la solicitud de reconocimiento de créditos por vacaciones de los años 2009/2011, de las gratificaciones del periodo 2010/2011, y de las remuneraciones de mayo del 2011 hasta abril del 2012. Calificar la solicitud de créditos por remuneraciones devengadas entre el 1 de mayo del 2011 hasta el 9 d abril del 2012, como un reconociendo de créditos civiles ya que el solicitante no acredito la concurrencia de los elementos de la relación laboral (remuneración, prestación y subordinación). El 21 de septiembre de 2012, la señora Donayre apeló la Resolución 54202012/CCO-INDECOPI alegando lo siguiente: Ha alegado que si existe una relación laboral con el club ya que se basa en el principio de supremacía de la realidad, además acredita esto con los recibos por honorarios, fotockeck y memorándums. Labora en un horario de trabajo de lunes a sábado, hecho que evidencia el elemento subordinación característico de una relación laboral. Tal como lo ha reconocido la comisión todos los documentos presentados acreditan la relación laboral con el club, se hace la continuidad de la relación laboral por el principio de continuidad y de la subordinación, además se debe de presumir que existe un contrato indeterminado con la deudora. La señora Donayre junto con su recurso presento una nueva autoliquidación de sus créditos laborales, agregando a su solicitud el reconocimiento de C.T.S y de VACACIONES TRUNCAS y VACACIONES TRUNCAS. 80


En relación con los nuevos créditos presentados por la señora Donayre en su segunda autoliquidación, los documentos presentados no son materia de la resolución de la apelación, por lo cual el comité no puede pronunciarse sobre ellos. En el reconociendo de vínculos laborales el solicitante debe probar estos créditos, además tiene que probar el vínculo con la deudora (club universitario de deportes). La ley dice que se puede utilizar el principio de supremacía de la realidad para acreditar el vínculo de los créditos laborales, pero nos dice que si no existe la acreditación del solicitante con el deudor de los créditos estos no serán reconocidos. Como hemos notado en los documentos antes mencionados el solicitante debe presentar los documentos necesarios que permitan probar la relación laboral ente el deudor y el solicitante. En el presente caso la señora Donayre ha alegado que durante el periodo del 1 de enero de 2009 al 30 de abril de 2012 mantuvo una relación laboral, con Universitario, pese a que en apariencia “formal”, conforme se desprende de los

recibos por honorarios emitidos, habría mantenido una relación civil condicha empresa. La comisión a la fecha que se presentó la resolución de la apelación la señora Donayre no acredito la relación laboral con la subordinación ni la prestación de servicios, con lo cual no se ve que la solicitante haya prestado servicios de secretaria del deudor. En efecto la solicitante presenta un fotocheck y otros documentos y mencionados con los cuales quiere acreditar que si trabajo como secretaria del deudor. Para ello, la señora Donayre presentó copia de los cuatro (4) Memorándums 001-DM-2012, 21-UT-2010, 001-AD-2010 y 120-UT-2009 del 2 de abril de 2012, 22 de abril de 2010, 17 de febrero de 2010 y 17 de diciembre de 200911 respectivamente, los mismos que acreditan que se le impartían órdenes para el desarrollo de sus funciones. 81


En tal sentido, los referidos memorándums acreditan que la señora Donayre desarrollaba sus labores bajo las directrices establecidas por la deudora y se encontraba sujeta a sus potestades de fiscalización. La información contenida en los recibos por honorarios, los memorándums, el fotochecks y las constancias emitidas por el club, acreditan la existencia de manifestaciones o rasgos sintomáticos de los elementos esenciales del contrato de trabajo. La señora Donayre ha solicitado el reconocimiento de los siguientes créditos: remuneraciones impagas, vacaciones y gratificaciones. Respecto de la remuneración impaga del mes de septiembre de 2011, la propia solicitante ha presentado un recibo por honorarios girado a nombre de Universitario que evidencia que la empresa deudora habría cumplido con cancelar dicha acreencia, por lo que corresponde declarar infundada la solicitud de reconocimiento de créditos en dicho extremo. Finalmente, en los demás extremos corresponde reconocer a favor de la señora Donayre créditos ascendentes a S/. 24 000,00 por capital, conforme se detalla a continuación. Ello, en la medida que la autoliquidación presentada cumple con los requisitos de admisibilidad establecidos en la Ley General del Sistema Concursal. Por las consideraciones expuestas, debe revocarse la resolución apelada, y, reformándola, debe reconocerse a favor de la referida señora frente al Club Universitario los créditos ascendentes a S/. 24 000,00 por capital derivados de los conceptos señalados en el párrafo anterior, a los cuales les corresponde el primer orden de preferencia de conformidad con lo dispuesto por el artículo 42.1 de la Ley General del Sistema Concursal.

2. INICIA EL PROCEDIMIENTO POR EL ACREEDOR : El procedimiento es iniciado por la señora Carmen Veneranda Donayre Villa García de Loyola solicitando que se le reconozca su crédito laboral que tiene a favor del club universitario de deportes.

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3. MATERIA: Derecho concursal, reconocimiento de créditos laborales y primacía de la realidad. En esta resolución la solicitante pide que se le reconozcan sus créditos laborales aunque, el deudor estipule que no trabaja para ellos, pero con el principio que la solicitante alega que es el de primacía de realidad se desvirtúa lo alegado por el deudor.

4. FUNDAMENTOS: Comisión de procedimientos concursales Lima sur, funda su fallo de reconocer los créditos laborales de la solicitante basándose en la primacía de la realidad y por todos los antecedentes vistos a lo largo del procedimiento con los cuales si se logran probar que existen créditos a favor de la solicitante por parte del deudor, en este caso el club universitario de deportes. También vemos que los documentos presentados por la solicitante son veraces para crear la convicción en la comisión y así esta pueda fallar a favor de la solicitante, también vemos que ella si desempeñaba labores de secretaria del club universitario de deportes y por ello tiene los documentos que presento para poder desvirtuar lo que alega el club en a su favor.

5. COMENTARIO Y CRÍTICA: Vemos que en la resolución hay muchos puntos que no tiene mucha relación con lo solicitado por parte de la solicitante en contra del deudor. Por otro lado vemos que el deudor no logra desvirtuar lo alegado por el solicitante y probar que no existe una relación laboral entre ambos, por lo cual vemos que al no probar que no hay relación laboral el comité hace valer y reconoce los créditos laborales a favor de la solicitante.

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RESOLUCION N° 0170_2013/SDC-INDECOPI EXPEDIENTE N°172-2011/CCO-INDECOPI-01-240 1. ANTECEDENTES: Mediante Resolución 2155-2012/CCO-INDECOPI del 27 de marzo de 2012, la Comisión de Procedimientos Concursales Lima Sur, declaró el inicio del procedimiento concursal ordinario del Club Universitario de Deportes, posteriormente se designó a Rigth Business S.A. como administrador temporal de Universitario de deportes. Por escrito del 2 de mayo de 2012, el señor Fernando Alberto Borja Pastor, solicitó ante la Comisión el reconocimiento de créditos frente a Universitario ascendentes a S/. 19 200,00 por capital. En sustento de su solicitud, el señor Borja presentó copia de la siguiente documentación: Una autoliquidación de beneficios sociales. Seis (6) recibos de tesorería emitidos por Universitario a nombre del señor Borja por concepto de remuneración, correspondiente a los meses de junio, octubre y noviembre de 2009, febrero y marzo de 2010. Una (1) hoja denominada “Control de asistencia del personal” de abril de 2012

en la que se consigna el nombre y la firma del solicitante. Un (1) fotocheck con el logo de Universitario. El 24 de mayo de 2012, la Secretaría Técnica de la Comisión requirió a Universitario que cumpla con manifestar su posición respecto de la solicitud de reconocimiento de créditos presentada por el señor Borja. Por escrito del 8 de junio de 2012, Rigth Business, administrador temporal de Universitario, absolvió el citado requerimiento señalando que de acuerdo a la Planilla Electrónica del club, el solicitante mantenía vínculo laboral, asimismo, Rigth Business señaló que, pese a los reiterados requerimientos efectuados a la anterior administración del club, esta no ha cumplido con entregar la totalidad del acervo documentario.

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El 11 de septiembre de 2012, el señor Borja apeló la Resolución 52572012/CCO-INDECOPI alegando lo siguiente: ha presentado diversa documentación que acredita, en aplicación del principio de primacía de la realidad, la existencia del vínculo laboral con el Club Universitario durante la totalidad del periodo invocado, tales como recibos por honorarios, fotockeck. Se encuentra sujeta a un horario de trabajo que se materializa en los controles de asistencia suscritos y evidencia el elemento subordinación característico de una relación laboral. Considerando que, tal como lo ha reconocido la Comisión, los elementos de la prestación personal y remuneración, propios de toda relación de naturaleza laboral, han quedado acreditados por todo el periodo invocado, se hace evidente la existencia de un vínculo de subordinación en aplicación del principio de continuidad que protege la duración y estabilidad de toda relación laboral, por lo que debe presumirse la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado con la deudora de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 4 de Decreto Supremo Nº 003-97-TR. Los créditos por concepto de CTS se encuentran correctamente detallados, por lo que corresponde el reconocimiento de los mismos. Conforme a lo señalado por la Comisión en la resolución apelada, los recibos acreditan que durante el periodo del 16 de febrero de 2009 al 31 de marzo de 2010 el señor Borja prestó servicios personales a Universitario, siendo un indicio de la exclusividad en la prestación de servicios personales el hecho que los recibos presentados por el referido señor sean correlativos y que cuenten con el logo del club. Lo antes indicado se ve reafirmado por el fotocheck presentado por el señor Borja, en el cual se constata que este se desempeñó como personal de seguridad de la Sede Central del Club Universitario. Asimismo, cabe precisar que Rigth Business no ha desconocido el mérito probatorio de dichos documentos ni, por tanto la prestación efectiva de servicios profesionales durante el periodo en cuestión.

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En el presente caso, si bien el señor Borja no ha aportado documentación adicional (memorándums, cartas, etc.) que acredite que prestó sus servicios en condición de subordinación al club, al absolver el traslado de la solicitud de reconocimiento de créditos Rigth Business declaró de manera expresa que, de acuerdo con el contenido del acervo documentario entregado por la anterior administración del club, el señor Borja se encuentra registrado en la planilla electrónica de la deudora como trabajador desde el 1 de julio de 2011. Por lo expuesto, esta Sala considera que los servicios prestados por el señor Borja en el periodo comprendido entre el 30 de enero de 2009 al 30 de junio de 2011 son de carácter laboral y, corresponde emitir un pronunciamiento de fondo respecto de la existencia, origen, titularidad y cuantía de los créditos invocados, en aplicación de los principios de celeridad y eficacia que rigen el procedimiento administrativo. En el presente caso el señor Borja solicitó el reconocimiento de créditos ascendentes a S/. 10 400,00 por capital. Respecto de los créditos derivados por concepto de CTS, la Comisión declaró inadmisible la solicitud de reconocimiento de créditos en este extremo, por considerar que la autoliquidación presentada por el señor Borja no se encontraba correctamente detallada. En efecto, si bien el recurrente ha indicado que sí ha presentado una liquidación detallada, de la revisión de dicho documento se verifica que el cálculo del referido beneficio no ha sido disgregado en forma semestral conforme lo exige la normatividad laboral, por lo que corresponde confirmar la resolución apelada en este extremo. En cuanto a los créditos ascendentes a S/. 8 000,00 por capital derivados de las remuneraciones impagas, gratificaciones y vacaciones se verifica que la autoliquidación de estos créditos ha sido correctamente elaborada y cumple con los requisitos.

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2. INICIA EL PROCEDIMIENTO POR ACREEDOR: Fernando Alberto Borja Pastor como solicitante de su reconocimiento de créditos a su favor por beneficios sociales, que tiene a favor del club universitario de deportes, el cual es representado por Rigth Business quien es el administrador del club.

3. MATERIA: Derecho concursal, reconocimiento de créditos laborales y primacía de la realidad, por parte del solicitante ya que este ha brindado sus labores al club (deudor) por eso se solicita el reconocimiento de créditos laborales a su favor y se reafirma con el principio de supremacía de la realidad con el cual se desvirtúa lo que el club alega

4. FUNDAMENTOS: La comisión fundamento su actuar o su fallo en primer momento declarando inadmisible la solicitud de reconocimientos de créditos a favor del solicitad ya que no cumplió con la documentación requerida. Ya que fue presentada no en la manera oportuna ni en la manera debida al procedimiento concursal para que se le sean reconocidos sus créditos por ello la comisión no admite su solicitud. En segundo momento el comité acepta el reconocimiento de créditos a favor del solicitante pero tuvo que reformar este escrito para poder hacer valer sus créditos laborales. En segundo lugar como vemos el comité le reconoce los créditos al solicitante pero tuvo que reformar su pedido para poder reconocerle los créditos laborales por remuneraciones, para que así se vea reflejado el vínculo laboral entre el solicitante y el deudor de los créditos.

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5. COMENTARIO Y CRITICA: Vemos que en esta resolución la comisión hace lo mismo que en las otras ya que primero deniega el recurso del solicitante pero al final acepta y reconoce los créditos laborales que son a favor del solicitante. Como comentario podríamos decir que el comité actuó de manera correcta al reformular el pedido del solicitante y poder hacer valer su derecho de reconocimiento de créditos a favor del solicitante.

RESOLUCION N° 0170-2013/SDC-INDECOPI EXPEDIENTE 172-2011/CCO-INDECOPI-01-240 1. ANTECEDENTES: Resuelve: Dicha situación fue publicada en el diario oficial “El Peruano” el 16

de abril de 2012. Por escrito del 27 de abril de 2012, complementado el 2 de mayo, 24 de mayo y 10 de julio del mismo año1, el señor Walter Armando La Rosa Barrios (en adelante, el señor La Rosa) solicitó ante la Comisión el reconocimiento de créditos de origen laboral frente a Universitario ascendentes a S/. 1 600,00 (desde enero de 2009 hasta abril de 2011) por concepto de “Coordinador de

Jefatura Unidad Técnica Profesor Cat – 92 América Cochahuayco”. Una carta del 20 de julio de 2011, remitida por el señor Héctor E. Bazo Araoz como representante de la División de Menores del club. Universitario al señor La Rosa, mediante la cual se informó al solicitante que el club ya no contaría con sus servicios como director técnico y le agradeció el servicio prestado a dicha institución. Una carta del 25 de mayo de 2012, remitida por el señor La Rosa a la señora Zoila Quesada, en la que describe que laboró para Universitario como director Técnico en las categorías juveniles y Coordinador General de Menores, así como sus horarios de trabajo.

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El 13 de julio de 2012, la Secretaría Técnica de la Comisión requirió a Universitario que cumpla con manifiestar su posición respecto de la solicitud de reconocimiento de créditos presentada por el señor La Rosa. Por Resolución 5208-2012/CCO-INDECOPI del 23 de agosto de 2012, la Comisión resolvió lo siguiente: Declarar improcedente la solicitud de reconocimiento de créditos derivados de CTS, vacaciones y gratificaciones devengadas del 16 de abril de 2007 al 31 de julio de 2011, por considerar que la documentación presentada por el señor La Rosa no acreditó la existencia de vínculo laboral con Universitario. Calificar el extremo de la solicitud referido a los créditos por concepto de remuneraciones devengadas de mayo a julio de 2011, como una solicitud de reconocimiento de créditos de origen civil, toda vez que el solicitante no acreditó la concurrencia de los tres (3) elementos de la relación laboral (prestación, remuneración y subordinación). El 12 de septiembre de 2012, el señor La Rosa apeló 52082012/CCO-INDECOPI

alegando

que

ha

la Resolución

presentado

diversa

documentación que acredita, en aplicación del principio de primacía de la realidad, la existencia del vínculo laboral con Universitario durante la totalidad del periodo invocado, tales como los fotochecks que se encuentran suscritos por el presidente del club. Asimismo, en sustento de su alegación presentó copia de los siguientes documentos: Memorándum Nº 24-UT-2007 del 3 de mayo de 2007, suscrito por el señor Omar Jorge como Jefe de la Unidad Técnica de la División de Menores de Universitario dirigido a los Directores Técnicos, en el que se les indicó que las inasistencias a los entrenamientos y partidos oficiales serán sancionadas. Comunicado de junio de 2007, suscrito por el señor Ricardo Macedo Sologuren, como presidente de la División de Menores de Universitario, el señor Edmundo Aoki Hoyano, como presidente del club Deportivo América Cocha huayco, y el señor Omar Jorge Tanus, como Jefe de la Unidad Técnica de la División de Menores de Universitario, dirigido al personal administrativo 89


de la División de Menores de Universitario, en el que se les comunicó que por ningún motivo se entregarían pases libres. Memorándum Nº 94-UT-2007 del 28 de noviembre de 2007, suscrito por el señor Omar Jorge, como Jefe de la Unidad Técnica de la División de Menores de Universitario, dirigido a los Directores Técnicos, en el que se les indicó que se acerquen a cancelar las tarjetas de una actividad programada para el día 2 de diciembre de 2007. Memorándum Nº 001-UT-2010 del 18 de enero de 2009, suscrito por el señor Omar Jorge, como Jefe de la Unidad Técnica de la División de Menores de Universitario, dirigido a los Directores Técnicos, mediante el que se les indicó que debían informar las listas de jugadores para el campeonato “Copa federación”, en el cual figura la firma del señor La Rosa como constancia de

recepción del mismo. (Memorándum Nº 002-UT-2009 del 28 de enero de 2009, suscrito por el señor Omar Jorge, como Jefe de la Unidad Técnica de la División de Menores de Universitario, dirigido al señor Francisco Gonzáles Dávila, administrador, mediante el que se le remitió una relación de directores técnicos, preparadores físicos y coordinadores, en la cual figura el señor La Rosa como profesor de la categoría juvenil – 92 del club América Cocha huayco. Memorándum Nº 019-UT-2009 del 12 de febrero de 2009, suscrito por el señor Omar Jorge, como Jefe de la Unidad Técnica de la División de Menores de Universitario, dirigido a los directores técnicos y preparadores físicos, en el que se les dio indicaciones para los jugadores de fútbol bajo su cargo. Memorándum Nº 024-UT-2009 del 20 de febrero de 2009, suscrito por el señor Omar Jorge, como Jefe de la Unidad Técnica de la División de Menores de Universitario, dirigido a los directores técnicos, mediante el que se les ordenó que remitan información sobre los jugadores bajo su cargo, en el cual figura la firma del señor La Rosa como constancia de recepción del mismo. Veintiún (21) cargos de entrega de “cartas pase”, resultados y tablas de los

partidos jugados correspondientes a los meses de marzo de 2009 a marzo de

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2010, en los cuales figura la firma del señor La Rosa como constancia de recepción. Memorándum Nº 006-PDM-2011 del 9 de febrero de 2011, suscrito por el señor Walter Acevedo Ly como presidente de la Comisión de Menores de Universitario dirigido a los directores técnicos, preparadores físicos y asistentes, mediante el cual se les citó a una reunión, en el que figura la firma del señor La Rosa como constancia de recepción del mismo. Informe Nº 012-UT-2011 del 10 de marzo de 2011, suscrito por el señor José Fernández Santini, como presidente de la Comisión de Menores de Universitario, dirigido a los directores técnicos, mediante el que se les ordenó registrar su ingreso y salida en el cuaderno de asistencia, en el cual figura la firma del señor La Rosa como constancia de recepción del mismo. El 26 de septiembre de 2012, Right Business señaló, en respuesta a la apelación del señor La Rosa, que los documentos presentados por dicho señor no acreditan la existencia del vínculo de subordinación con Universitario ni, por tanto, la relación laboral alegada por dicho señor. En atención a que se verificó la existencia del vínculo laboral con la deudora, corresponde reconocer estos créditos a favor del solicitante sobre la base de su autoliquidación23, dado que esta cumple con los requisitos de admisibilidad establecidos por el artículo 37.1 de la Ley General del Sistema Concursal24, el Texto Único de Procedimientos Administrativos del Indecopi25 y el precedente de observancia obligatoria contenido en la Resolución 088-97-TDC, considerando además que la deudora ha tomado conocimiento de la solicitud y no ha acreditado el pago o la inexistencia de los créditos invocados. Por tanto, corresponde revocar la resolución apelada en los extremos que declaró improcedente la solicitud de reconocimiento de créditos derivados de CTS, vacaciones y gratificaciones devengadas del 16 de abril de 2007 al 31 de julio de 2011 y calificó el extremo de la solicitud de reconocimiento de créditos derivados de remuneraciones devengadas de mayo a julio de 2011 como una solicitud de reconocimiento de créditos de origen civil; y, reformándola, debe 91


reconocerse créditos a favor del señor La Rosa frente a Universitario ascendentes a S/. 30 316,83 por capital derivados de dichos conceptos, a los cuales les corresponde el primer orden de preferencia de conformidad con lo dispuesto por el artículo 42.1 de la Ley General del Sistema Concursal.

2. INICIA EL PROCEDIMIENTO ACREEDOR: Walter Armando la Rosa Barrios, es quien inicia el procedimiento concursal a su favor por lo créditos laborales que le adeuda el club universitario de deportes.

3. MATERIA: Reconocimiento de créditos laborales y principio de primacía de la realidad. El solicitante, pide que se le sean reconocidos sus laborales por parte del club, ya que para lograr este reconocimiento el solicitante se basa en el principio de la supremacía de la realidad

para acreditar y ratificar su

relación laboral con el deudor.

4. FUNDAMENTOS: La comisión declara revocar la resolución 5208-2012/CCO-INDECOPI, que declaró improcedente la solicitud de reconocimiento de créditos, a favor del solicitante ya que no cumple los requisitos necesario para lograr crear la convicción de que sus créditos existen. El solicitante recurre al recurso de apelación para poder cuestionar la resolución emitida por la comisión con el único fin de hacer valer sus derecho de que se les sean reconocidos sus créditos laborales, presentando la documentación necesaria y en su debido tiempo para lograr en este etapa del procedimiento crear la convicción necesaria a la comisión para que así le sean reconocidos todos sus crédito de manera correcta y que se ubiquen en el primer orden de pago.

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5. COMENTARIO Y CRITICA: Podríamos decir que en primera instancia solo debieron reconocer los créditos que la comisión cree que se merece y no hacer todo un largo proceso solo para poder reconocerle los créditos por remuneraciones devengadas. Debería haber un ajuste en cuanto a las normas del procedimiento y utilizar principios de informalismo para buscar llegar a la eficacia.

RESOLUCIÓN 0112-2010/SC2-INDECOPI EXPEDIENTE 200-2009/CPC

1. ANTECEDENTES: Por escrito del 2 de mayo de 2012, complementado el 4 de julio del mismo año, el señor Luis Alberto Flores Pérez (en adelante, el señor Flores) solicitó ante la Comisión el reconocimiento de créditos frente a Universitario ascendentes a S/. 7 600,00 por capital derivados de las remuneraciones impagas de los meses de febrero a julio y diciembre de 2011 y de enero a marzo de 2012. En sustento de su solicitud, el señor Flores presentó copia de la siguiente documentación: Una autoliquidación de los créditos invocados; Tres (3) recibos de egresos emitidos por Universitario a nombre del señor Flores correspondientes a la primera quincena de noviembre de 2011, segunda quincena de octubre de 2011 y segunda quincena de noviembre de 2011; Cuarenta y ocho (48) recibos por honorarios girados por el señor Flores a nombre de Universitario.. Por Resolución 5410-2012/CCO-INDECOPI del 7 de septiembre de 2012, la Comisión declaró lo siguiente: improcedente la solicitud de reconocimiento de créditos presentada por el señor Flores frente al Club Universitario, en el extremo referido a los créditos por concepto de remuneraciones impagas de 93


los meses de febrero a julio y diciembre de 2011 y de enero a marzo de 2012; y, calificar la solicitud de reconocimiento de créditos presentada por el señor Flores frente al Club Universitario como una de reconocimiento de créditos de origen civil. El 21 de septiembre de 2012, el señor Flores apeló la Resolución 54102012/CCO-INDECOPI alegando lo siguiente: Ha presentado diversa documentación que acredita, en aplicación del principio de primacía de la realidad, la existencia del vínculo laboral con el Club Universitario durante la totalidad del periodo invocado, tales como recibos por honorarios, constancias, diplomas, etc.; Está sujeto a un horario de trabajo que se materializa en los controles de asistencia suscritos lo cual evidencia el elemento subordinación característico de una relación laboral; Considerando que, tal como lo ha reconocido la Comisión, los elementos de la prestación personal y remuneración, propios de toda relación de naturaleza laboral, han quedado acreditados por todo el periodo invocado, se hace evidente la existencia de un vínculo de subordinación en aplicación del principio de continuidad que protege la duración y estabilidad de toda relación laboral, por lo que debe presumirse la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado con la deudora, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 4 de Decreto Supremo Nº 003-97-TR.

2. INICIA EL PROCEDIMIENTO EL ACREEDOR: El que inicia el procedimiento es el señor flores

para que la comisión

reconozca los créditos frente a universitario ascendentes a 7600.00 soles por capital derivado de remuneraciones impagas de los meses de febrero a julio y diciembre de 2011 y de enero a marzo de 2012.

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3. MATERIA: Derecho concursal reconocimiento de créditos laborales primacía de la realidad.

4. FUNDAMENTOS En el caso de los créditos de origen laboral, resulta necesario que el solicitante haya probado, en primer lugar, la existencia del vínculo laboral alegado con la deudora, conforme a lo dispuesto por el artículo 39.4 de la Ley General del Sistema Concursal. Por su parte, el artículo 40 de la Ley General del Sistema Concursal acoge la aplicación del principio de primacía de la realidad con el objeto de que los créditos presentados por quien alega ser trabajador de la deudora puedan ser calificados como laborales cuando se compruebe la existencia de un vínculo de naturaleza laboral, al margen de las formalidades que puedan enmarcar la situación real.dichos documentos ni, por tanto la prestación efectiva de serviciosprofesionales durante el periodo en cuestión. En lo que se refiere al elemento subordinación, el señor Flores ha presentado ante esta instancia copia de los Memorándums 006-PDM-2011, 005-PDM2011, 004-PDM-2011, 001-UT-2010, 19-UT-2009, 24-UT-2009, 002-UT-2009, 94-UT-2007 y 24-UT-2007 del 9 de febrero de 2011, 7 de febrero de 2011, 7 de febrero de 2011, 18 de enero de 2010, 12 de febrero de 2009, 20 de febrero de 2009, 28 de enero de 2009 y 28 de noviembre de 2007respectivamente, los cuales están suscritos por funcionarios de Universitario y cuyo contenido acredita que dichos funcionarios le impartían ordenes durante el desarrollo de sus funciones. La información contenida en los recibos por honorarios, los memorándums y las constancias emitidas por el club, acreditan la existencia de manifestaciones o rasgos sintomáticos de los elementos esenciales del contrato de trabajo: la prestación personal del servicio, la contraprestación remunerativa y el vínculo de subordinación. 95


5. COMENTARIO Y CRÍTICA: Como podemos observar, teniendo los medios probatorios necesarios, en primera instancia rechazan du pedido de reconocimiento de créditos, pero en la sala analizando, y con los memorandus presentados se establece la relación subordinación que verdaderamente llego a existir es por ello que se llega a revocar la resolución donde se declara improcedente el reconocimiento.

RESOLUCIÓN 0112-2010/SC2-INDECOPI EXPEDIENTE 200-2009/CPC

1. ANTECEDENTES Por escrito del 26 de abril de 2012, el señor Santiago Germán Vega Torres (en adelante, el señor Vega) solicitó ante la Comisión el reconocimiento de créditos frente al Club Universitario ascendentes a S/. 13 694,67 por capital. En sustento de su solicitud, el señor Vega presentó copia de la siguiente documentación: una autoliquidación de beneficios sociales; y; una boleta de pago correspondiente al mes de septiembre de 2011, en la que se estipula como fecha de ingreso del trabajador el 1 de enero de 2010. Mediante escritos de fechas 15 y 24 de mayo de 2012, el solicitante manifestó, entre otras cuestiones, que las distintas administraciones no habían pagado oportunamente las remuneraciones y beneficios sociales a los trabajadores del Club Universitario, lo que dificultaba la realización de los cálculos y acreditaciones solicitadas por la Comisión.

2. INICIA EL PROCEDIMIENTO ACREEDOR: SANTIAGO GERMÁN VEGA TORRES.

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3. MATERIA: Derecho concursal reconocimiento de créditos laborales primacía de la realidad

4. FUNDAMENTOS Tal como se ha señalado en anteriores pronunciamientos5, debido a la trascendencia de la aplicación del principio de primacía de la realidad, resulta fundamental que el solicitante presente documentación que permita, de modo indirecto, acreditar la existencia de un vínculo laboral a través de la verificación de manifestaciones o rasgos sintomáticos6 de la existencia de los tres elementos esenciales de la relación laboral, los cuales deben confluir necesariamente: la prestación personal del servicio, la contraprestación remunerativa y el vínculo de subordinación, conforme al artículo 4 del Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral. Sobre el particular, si bien el señor Vega no ha aportado documentación adicional (memorándums, cartas, etc.) que acredite que prestó sus servicios en condición de subordinación al club, al absolver el traslado de la solicitud de reconocimiento de créditos Rigth Business declaró de manera expresa que, de acuerdo con el contenido del acervo documentario entregado por la anterior administración del club, el señor Vega se encuentra registrado en la planilla de la deudora como trabajador desde el 1 de enero de 2010. En ese sentido, habiendo quedado acreditada la prestación personal del servicio de mantenimiento y limpieza por parte del señor Vega desde el año 2007 hasta la actualidad y que, conforme a lo manifestado por el club las planillas parcialmente entregadas por la anterior administración prueban que al 1 de enero de 2010 el solicitante prestaba ese mismo servicio como trabajador formalmente reconocido como tal; debe presumirse que los servicios prestados por este durante el periodo del 7 de octubre de 2007 al 31 de diciembre de 2009, también fueron realizados en condición de subordinación al club.

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5. COMENTARIO Y CRÍTICA: Al establecer la relación jurídica laboral y gracias a Rigth Business se determinó que llego exitir la relación de subordinación es por ello que admite su reconocimiento, pero las otras solicitudes las confirmaron al no presentase una debía documentación, como podemos observar la documentación acredita lo que nosotros expones o pretendemos que se nos reconozca de ahí que es necesario que nuestros fundamentos vayan acompañados de instrumentos que permitan verificar lo señalado.

EXPEDIENTE: 172-2011/CCO-INDECOPI-01-208 RESOLUCION Nº 0228-2013/SDC-INDECOPI 1. ANTECEDENTES: A través de la Resolución 2155-2012/CCO-INDECOPI del 27 de marzo de 2012, la Comisión de Procedimientos Concursales Lima Sur (en adelante, la Comisión) declaró el inicio del procedimiento concursal ordinario del Club Universitario de Deportes (en adelante, Universitario) al amparo de lo dispuesto por el Decreto de Urgencia 010-2012, publicado en el diario official “El Peruano” el 4 de marzo de 2012. Dicha situación fue publicada en el diario oficial “El Peruano” el 9 de abril de 2012. Posteriormente, el 11 de abril de

2012, se designó a Right Business S.A. como administrador temporal de Universitario. Dicha s ituación fue publicada en el diario oficial “El Peruano” el 16 de abril de 2012. Por escrito del 2 de mayo de 2012, complementado el 24 de mayo y 4 de julio Del mismo año1, el señor Carlos Alberto Calderón Neyra (en adelante, el señor Calderón) solicitó ante la Comisión el reconocimiento de créditos de origen laboral frente a Universitario ascendentes a S/. 15 200,00 por capital y S/. 193,62 por intereses, derivados de remuneraciones devengadas de mayo a

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julio de 2011 y de diciembre de 2011 a abril de 2012 y gratificaciones de julio y diciembre de 2010 y 20112. En sustento de su solicitud, el señor Calderón presentó copia de los siguientes documentos: cinco (5) recibos por honorarios profesionales emitidos por el señor Calderón a favor de Universitario correspondientes a los meses de febrero a abril de 2011, la primera quincena de septiembre de 2011; tres (3) fotochecks, con el logo de la Federación Peruana de Fútbol El 20 de julio y 19 de agosto de 2012, la Secretaría Técnica de la Comisión requirió a Universitario que cumpla con manifestar su posición respecto de la solicitud de reconocimiento de créditos presentada por el señor Calderón. Mediante escritos del 3 y 16 de agosto de 2012, Right Business S.A. (en adelante, Right Business), administrador temporal de Universitario, absolvió los citados requerimientos señalando que, de acuerdo con el PDT entregado por la anterior directiva de Universitario, el señor Calderón figura registrado como prestador de servicios independientes, emitiendo recibos por honorarios como trabajador independiente. Asimismo, Right Business señaló que en la contabilidad recibida por la anterior directiva del club correspondiente al año 2010, no se registra deuda alguna a favor del señorCalderón. Por Resolución 5397-2012/CCO-INDECOPI del 7 de septiembre de 2012, la declarar improcedente la solicitud de reconocimiento de créditos derivados de gratificaciones de julio y diciembre de 2010 y 2011, por considerar que la documentación presentada por el señor Calderón no acreditó la existencia de vínculo laboral con Universitario; calificar el extremo de la solicitud referido a los créditos por concepto de remuneraciones devengadas de mayo a julio de 2011 y de diciembre de 2011 al 9 de abril de 2012, como una solicitud de reconocimiento de créditos de origen civil, toda vez que el solicitante no acreditó la concurrencia de los tres (3) elementos de la relación laboral (prestación, remuneración y subordinación); y, declarar improcedente la 99


solicitud de reconocimiento de créditos derivados de remuneraciones devengadas del 10 al 30 de abril de 2012, debido a que dichos créditos se devengaron con posterioridad a la fecha de publicación del inicio del procedimiento concursal de Universitario. Finalmente se revoca dicha resolución, se confirma la resolución que declara improcedente la solicitud de reconocimientos de créditos derivados de las gratificaciones correspondientes a los periodos mencionados.

2. INICIA EL PROCEDIMIENTO POR EL ACREEDOR: por el señor acreedor don Carlos Alberto Calderón Neyra ante el club Universitario.

3. MATERIAL: La materia es el reconocimiento de solicitud ante la Comision de créditos de origen laboral.

4. FUNDAMENTOS: El señor calderón pedía este reconocimiento ante la comisión fundamentando que el trabajaba en el club Universitario pero que este ya no le había pagado los periodos anteriormente señalados, por lo cual el presenta como medios de prueba cinco (5) recibos por honorarios profesionales emitidos por el señor Calderón a favor de Universitario correspondientes a los meses de Febrero a abril de 2011, la primera quincena de septiembre de 2011 (S/. 700,00) y la segunda quincena de octubre de 2012 (S/. 700,00), en Los que se consignó una cuantía por honorarios ascendente al S/. 1 400,00; y, tres (3) fotochecks, con el logo de la Federación Peruana de Fútbol en los que se señala que el señor Calderón tuvo el cargo de Preparador, entre otros. Finalmente la comisión a pesar de la apelación que formulo el señor calderón confirmo la resolución que declara improcedente la solicitud de créditos derivados de remuneraciones laborales pues lamentablemente el señor Calderoin nunca pudo acreditar fehacientemente dicha relación laboral.

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5. COMENTARIO Y CRITICA: En este caso creemos que esl señor Calderón actuo bien pues se ve que el señor presento todo documento que tenia para poder acreditar su solicitud y a pesar que se invoco en una parte el principio de la primacia de la realidad no se pudo concretar dado a que los documentos presentados por el señor resultaron insufiecientes para poder exigir dicho crédito al club Universitario en los fundamentos normativos de la Comisión se fundamenta el porqué se confirma su improcedencia pus uno de los requisitos de dicho principio es la acreditación del vínculo laboral directo de quien se está solicitando el crédito por lo cual nos encontramos de acuerdo con lo normado pero creemos que la medida fue en gran medida perjudicial al señor Calderon por los montos requeridos para su propia subsistencia y la de su familia.

RESOLUCIÓN 0716-2013/SDC-INDECOPI EXPEDIENTE 172-2011-INDECOPI-02-01 1. ANTECEDENTES. Con fecha 27 de marzo de 2012, la comisión de Procedimientos Concursales Lima Sur declaró el inicio del procedimiento concursal ordinario del Club Universitario de Deportes, dicha situación se publicó en e l diario oficial “El Peruano” el 9 de abril de 2012, a efectos que los acreedores puedan solicitar el

reconocimiento de sus créditos, teniendo como fecha límite hasta el 2 de mayo de 2012, posteriormente el 11 abril de 2012, la Comisión designó a Right Business como administrador temporal de Universitario. El 20 de agosto de 2012, la Comisión, mediante resolución, reconoció créditos a favor de la Sunat frente a Universitario ascendentes a S/. 62 777 465,00 por conceptos de capital y S/. 61 284 587,00 por concepto de intereses, a los cuales se otorgó el cuarto orden de preferencia. Con posterioridad el Seguro Social de Salud (en adelante, Essalud) representada por la Sunat invocó nuevos créditos ascendentes a S/. 88 645,00 por concepto de capital y S/. 1 539,00 por concepto de intereses, derivados de dos órdenes de pago y tres 101


resoluciones de multa. Además Essalud invocó el reconocimiento de créditos ascendentes a S/. 177 799,00 por concepto de intereses (devengados entre el 05/02/12 y el 09/04/12), derivados de los créditos por concepto de capital reconocidos mediante Resolución 5150-2012/CCO-INDECOPI. La comisión, mediante resolución de fecha 23 de agosto de 2012 resolvió: Reconocer los nuevos créditos invocados por Essalud ascendentes a S/. 88 645,00 por concepto de capital y S/. 179 338,00 por concepto de intereses, a los cuales otorgó el cuarto orden de preferencia. Right business apela

la resolución anterior alegando que la comisión ha

vulnerado el debido procedimiento administrativo por lo siguiente: la Comisión consideró que los valores impugnados por la administración anterior fueron presentados extemporáneamente, ello de acuerdo con lo informado por la Sunat bajo declaración jurada, cuando lo que debió hacer es requerir a la Sunat la documentación que acredite dicha situación. La Comisión precisó que las resoluciones de multa y determinación fueron válidamente notificadas a la deudora, con lo cual y los recursos de reclamación fueron presentados de manera extemporánea, sin embargo la falta de pronunciamiento de la Sunat podía determinar que los créditos podían encontrarse en calidad de contingentes, por lo que dicho acreedor debió presentar la documentación que acredite la firmeza de tales resoluciones. 2. INICIO EL PROCEDIMIENTO.: En este caso el procedimiento es iniciado por la Sunat (Superintendencia Nacional de Administración Tributaria)

3. MATERIA: Reconocimiento de créditos tributarios.

102


4. FUNDAMENTOS: El fundamento de la apelación es que, como afirma Right business la comisión ha

vulnerado

el

debido

procedimiento

administrativo

al

basar

su

pronunciamiento en la información presentada por la Sunat como declaración jurada y no verificar que los valores impugnados por la administración anterior fueron presentados extemporáneamente. Ante ello, la comisión recurre alartículo 10.11 de la Ley General del Sistema Concursal indica que toda información presentada ante el procedimiento concursal tiene carácter de declaración jurada ello en aplicación de los principios de veracidad y la buena fé como esencia de la conducta procedimental, asumiendo el representante legal, el propio acreedor y el deudor, según sea el caso, la responsabilidad respecto a la veracidad de la información y la autenticidad de los documentos presentados. Siendo asi, la Comisión actuó conforme a ley al fundamentar su pronunciamiento en la información presentada por la Sunat de acuerdo con lo establecido en el artículo mencionado anteriormente, considerando que nuevamente el referido acreedor tributario había acreditado que todos los valores tributarios presentados en sustento de los créditos habían sido debidamente notificados al deudor. Ante ello era labor de la deudora desvirtuar tal situación acreditando que dichos valores han sido impugnados, los cuales no obran en los actuados del presente procedimiento ni han sido presentados como medios probatorios en la apelación venida en grado. Por otro lado, Right Bussines ha manifestado, que es la Administración Tributaria (la Sunat), quien debe determinar mediante un pronunciamiento que los valores tributarios se encuentran firmes y consentidos, Y nuevamente la comisión se remite a una norma la cual es el artículo 1 del Decreto Supremo 021-2012- PCM del 4 de marzo de 2012, norma que establece disposiciones para la aplicación del artículo 39 de la LGSC; la cual prescribe que no exige la presentación de una resolución por parte de la Administración Tributaria para verificar que los valores tributarios se encuentren consentidos y firmes. Lo que 103


impone dicha norma al acreedor tributario es la carga de acreditar que tales valores estén consentidos, hecho que, puede demostrar declarando bajo juramento tal situación, correspondiendo en este caso al deudor la carga de desvirtuar la veracidad de esa declaración. Por todo lo anterior, corresponde desestimar lo alegado por el apelante y, en consecuencia, confirmar la resolución apelada. 5. COMENTARIO Y CRITICA: La forma de resolver en este caso ha contado con una motivación debidamente acertada, toda vez que se ha pronunciado respecto a todos los puntos planteados por la deudora en su respectiva apelación y resaltando que los criterios adoptados por el órgano que emitió la primera resolución no incurrió en errores contra el debido procedimiento, en cambio, es la deudora quien no cumplió con acreditar ciertas cuestiones que hubieran ayudado a crear convicción a lo que pretendía.

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CONCLUSIONES 1. Se ha determinado en el análisis realizado que el procedimiento concursal ha sido interpuesto por el acreedor, lo cual nos ha permitido en primer lugar revisar si se cumplió con los requisitos previstos. 2. En el presente análisis hemos determinado que los créditos a pagar son por derecho laborales y tributarios. 3. Nos ha permitido hacer un estudio minucioso y a la vez enriquecernos de conocimientos que nos servirán en la vida practica ; debido a que el involucra tener conocimientos para luego aplicarlos. 4. Que frente a los medios de comunicación es necesario determinar su veracidad mediante los documentos que nos permita llegar al fondo del tema.

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NEVES MUJICA, Javier. Introducción al Derecho del Trabajo, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad católica del Perú, Lima, 2009, pág. 41

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ANEXOS NOTICIAS

La administradora de la „U‟, Rocío Chávez, también sostuvo que el club le debe 126 millones de soles a la Sunat La administradora de Universitario, Rocío Chávez, aclaró que los montos que adeuda Universitario aún no se han establecido de forma oficial y mencionó que la empresa Gremco ha solicitado el reconocimiento de una deuda, supuestamente de 155 millones de soles. Sin embargo manifestó que dicho monto requerido es muy elevado y no se ajusta a la realidad. “Una cosa es lo que ellos soliciten y otra cosa es lo que el club tenga registrado. Indecopi no

nos ha trasladado esa solicitud; sin embargo, sabemos que vendría una solicitud por 130 millones de soles por parte de Gremco. Vamos a evaluar esa solicitud y de acuerdo a lo establecido en el laudo arbitral y los contratos respectivos entendemos que no se trataría de ese monto sino de mucho menos”, afirmó la titular crema en declaraciones a radio Ovación. Asimismo, Chávez indicó que la deuda con la Sunat es de 126 millones de soles y que se podría aminorar. “Hay algunos montos que han prescrito con el transcurso del tiempo, pero serían montos pequeños. La „U‟ nunca pagó impuestos y tampoco se acogió a una norma en que a las instituciones deportivas podrían tener ciertos beneficios tributarios y como consecuencia se le aplicaron los impuestos como cualquier institución. La Sunat sigue siendo hasta la fecha el mayor acreedor de Universitario”, dijo. Además, Chávez afirmó que desconoce que el grupo Santo Domingo también haya solicitado que se le reconozca una deuda por 17 millones de soles. Por otro lado indicó que la deuda a jugadores como el argentino Pablo Vitti (1 millón de dólares) que se encuentra en la Cámara de Conciliación y Resolución de Disputas (CCRD) de la FPF será reconocida una vez que se resuelva su caso y se cruce la información que tiene el club. Por último, adelantó que la deuda con la Agremiación de Futbolistas será cancelada una vez que se instale la junta de acreedores del club, mientras tanto seguirá congelada. El proceso de reconocimiento de deudas por parte de Indecopi es de 90 días.

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Señores:

Avenida Garcilaso Cercado de Lima.

Doctora Superintendente Nacional

de

la

Tania

Vega

Quispe

1472,

Mansilla

Proceso Concursal Club Universitario de Deportes De nuestra mayor consideración: Por medio de la presente, en nuestra calidad de importante acreedor del Club Universitario de Deportes, hacemos llegar a Usted nuestra enorme preocupación por la forma como la empresa Right Business S.A., viene administrando de manera negligente y dolosa el Club Universitario de Deportes, atentando contra la buena marcha del proceso concursal y los principios de transparencia, veracidad y buena fe que deben primar en su desarrollo y de esa manera se propicie un adecuado ambiente de negociación entre todos los acreedores y el citado deudor concursado, que nos permita llegar a un acuerdo de reestructuración, de conformidad con los objetivos que busca el Derecho Concursal y específicamente la Ley General del Sistema Concursal. Concretamente Right Business S.A. viene realizando los siguientes hechos que consideramos necesario poner en su conocimiento por su gravedad: La señora Rocío Chávez Pimentel en representación de la Administradora Temporal de Universitario de Deportes ha presentado ante la Comisión de Procedimientos Concursales del Indecopi el día 19 de febrero de 2013, un Informe sobre la situación del proceso concursal del Club que contiene entre otros documentos unos Estados Financieros elaborados al 31 de diciembre de 2012. Sin embargo, debemos denunciar, que los referidos estados financieros no corresponden a la realidad patrimonial del Club. Así por ejemplo, en el informe que adjunta la señora Rocío Chávez, se puede advertir que omite de manera gravosa y negligente, consignar en la contabilidad del Club la deuda que este tiene frente a mi representada Gremco Corp, por casi US$58 millones de dólares, de los cuales aproximadamente US$27 millones de dólares han sido reconocidos por la Comisión de Procedimientos Concursales mediante Resolución N° 7648-2012/CCO-INDECOPI del 19 de noviembre de 2012 y poco más de US$31 millones de dólares han sido declarados contingentes. 108


Como se puede advertir en el Anexo 16 que es sustento de su informe y los estados financieros que elaboró la administración temporal, la señora Rocío Chávez indica a la propia Comisión de Procedimientos Concursales, cuales son los créditos reconocidos por dicha entidad al 31 de diciembre de 2012, no considerando de manera presuntamente dolosa el crédito de Gremco Corp, que como es evidente, por su monto incide sustancialmente en el resultado del ejercicio 2012. Es necesario indicar, que incluso el crédito contingente debió ser consignado en la contabilidad del club, de acuerdo a las normas contables aplicables, y además porque así lo ordena la propia Ley General del Sistema Concursal, normas que la señora Rocío Chávez Pimentel ha violado de manera constante y dolosa por este hecho y los que señalaremos en los siguientes puntos. Para efecto de ilustrarle mejor la gravedad de esta falta adjuntamos ( copia de la denuncia penal que Gremco Corp ha interpuesto contra la señora Rocío Chávez Pimentel por la presunta comisión de los delitos contemplados en los artículos 209° y 438° del Código Penal Dentro de los documentos adjuntos a la denuncia, podrá apreciar además, una copia del Informe de Auditoria que hemos mandado practicar sobre los estados financieros presentados por la señora Rocío Chávez y que dieron origen a la indicada denuncia penal, así como el informe realizado por la administración temporal. Asimismo, como adjuntamos copia de la denuncia administrativa que hemos presentado contra Right Business S.A. ante la Comisión de Procedimientos Concursales del Indecopi, por los hechos antes señalados. Que, conforme se aprecia de las diversas cartas remitidas por Gremco Corp y contestadas por Right Business S.A., la señora Rocío Chávez Pimentel se ha negado de manera dolosa, a entregar a los acreedores reconocidos, la información que le hemos solicitado, sobre la marcha del proceso concursal del Club Universitario de Deportes. Es de advertir que la señora Rocío Chávez Pimentel, llega inclusive al absurdo de señalar que mucha de la información solicitada, es confidencial y en base a ello se niega a proporcionárnosla. Olvida la señora Chávez que los acreedores tenemos derecho a acceder a dicha información y que la administración está obligada a proporcionarla, conforme a lo señalado en el artículo 13° de la Ley General del Sistema Concursal. Además, la calificación de lo que es confidencial, está perfectamente determinado por la jurisprudencia emitida por el Tribunal Constitucional conforme le aclaramos en una carta, siendo que la información negada en absoluto es de carácter confidencial como arbitrariamente lo indicó la señora Chávez Pimentel. “

13.1 Los acreedores tienen el derecho de acceder a toda la información que requieran para tomar decisiones en los procedimientos concursales, sin perjuicio de las excepciones contempladas en la Constitución y el marco legal vigente

109


Es obligación de los deudores y de las entidades administradoras y liquidadoras brindar dicha información. (…)”

Como puede apreciarse de los documentos contenidos en el , la violación a la transparencia del proceso concursal por parte de Right Business S.A. y su representante, doña Rocío Graciela Chávez Pimentel, es dolosa y constante, por lo que como importante acreedor del Club, consideramos de suma importancia que se decida el cese de las funciones de dicha empresa como administrador del Club;pues los hechos demuestran que es un ente nocivo y que no garantiza en lo más mínimo el normal desarrollo del proceso concursal de Universitario de Deportes, poniendo en riesgo que la Junta de Acreedores no pueda tomar decisiones adecuadas e informadas de manera suficiente, para reestructurar patrimonialmente a la referida institución deportiva, así como tampoco garantiza la buena relación que debe haber entre los acreedores y de estos con el Club. La señora Roció Chávez Pimentel, desde su cargo de representante de Right Business S.A. (administradora temporal de Universitario de Deportes), se ha negado de manera dolosa y en claro perjuicio del club y del normal desarrollo del proceso concursal, a suscribir la minuta y escritura pública de transferencia del Estadio Monumental que permitiría realizar la inscripción registral de la propiedad de dicho predio a favor de Universitario de Deportes, pese al pedido expreso de Gremco y sobre todo, a que un Tribunal Arbitral a través del Laudo del 25 de julio de 2007 se lo ordena: “ (…)

la pretensión objetiva originaria y accesoria de Gremco S.A. y que el Club Universitario de Deportes cumpla con suscribir y otorgar a favor de Gremco S.A. la minuta y escritura pública de formalización de entrega del bien, determinación del precio y de determinación de la fecha de entrega del Estadio Monumental”.

Como podrá apreciarse, señora Superintendente Nacional de la SUNAT, esta conducta de desobedecer el mandato expreso de un laudo firme (que obtuvo autoridad de cosa juzgada de acuerdo a lo resuelto en el año 2008 por el Poder Judicial, ver ), pone en evidencia: el grave perjuicio contra Universitario de Deportes, por deliberada culpa de la señora Rocío Chávez y Right Business S.A., pues el principal activo del Club no figura en su propiedad ante los Registros Públicos de Lima, que no se tenga saneada la propiedad del Estadio Monumental, lo cual perjudica en sí el propio proceso concursal, pues es vital para elaborar un plan de reestructuración idóneo, que se tenga certeza de los bienes de propiedad del club, lo cual en el caso de los que son pasibles de registro se logra únicamente con la inscripción en los Registros Públicos. Complementariamente adjuntamos como la impresión de los correos electrónicos donde la señora Rocío Chávez Pimentel y el señor Ayar López Cano, representantes de 110


Right Business S.A. se comprometieron a suscribir la minuta y escritura pública para la transferencia del Estadio Monumental a favor de Universitario de Deportes. Asimismo, forma parte de dicho Anexo 5, la impresión de la entrevista que le hizo Diario Gestión a doña Rocío Chávez Pimentel el día 26 de noviembre de 2012, y donde señala que de ninguna manera inscribirá el Estadio Monumental a favor de Universitario de Deportes, porque eso significaría aceptar a Gremco como acreedor. Hay que anotar en este punto que lo manifestado por la señora Chávez Pimentel, solo demuestra su cuestionable calidad moral y conducta contraria al ordenamiento legal, pues lo que está haciendo es desobedecer lo que manda un laudo arbitral, además de la ley peruana y la Constitución Política. De manera grave y negligente, Right Business S.A. representada por la señora Rocío Chávez Pimentel, ha incumplido el mandato expreso de la Ley N° 26830 y el Protocolo de Seguridad que suscribieron los clubes de fútbol profesional en el año 2011. Cabe precisar que la referida ley ordena a los clubes a empadronar y carnetizar a los integrantes de sus barras, lo cual no ha cumplido Right Business S.A., pese a que a la fecha llevan un año tres meses como administradores temporales nombrados por el Indecopi. Es pertinente señalar que la negligencia denunciada en este punto y que tiene como único responsable a Right Business S.A., tuvo una reprochable y grave consecuencia el día viernes 04 de enero de 2013, cuando un hincha de Universitario de Deportes atentó contra la vida e integridad de un efectivo policial y su yegua, a quienes arrojó una bombarda que provocó lesiones en el policía e hirió de gravedad a la referida yegua, la cual posteriormente tuvo que ser sacrificada. Es de notar que frente a este acto, la Policía Nacional no obtuvo apoyo de la administración temporal, hecho que incluso fue denunciado por el Ministerio del Interior, tal como se aprecia en el Consideramos de gravedad, que la Comisión de Procedimientos Concursales del Indecopi, en base al informe de su Secretario Técnico, señor Jaime Gaviño, haya nombrado como Administrador Temporal de Universitario de Deportes a una empresa con los pésimos antecedentes que tiene Right Business S.A. Para muestra de dichos lamentables precedentes (de Right Business y su representante doña Rocío Chávez Pimentel) adjuntamos como una serie de documentos referidos a diversos procesos concursales cuya liquidación se encargó a Right Business, y entre los que pueden citarse: Liquidación de CUVISA (Compañía Unidas Vitarte Victoria Inca S.A.), mediante Resolución N° 1309-2009/SCD-INDECOPI se sancionó a Right Business S.A. por el Indecopi, con una multa de 12 Unidades Impositivas Tributarias. La razón de esta sanción es que el Indecopi detectó una serie de irregularidades en los gastos de liquidación que pretendió sustentar Right Business S.A. Liquidación de CUVISA (Compañía Unidas Vitarte Victoria Inca S.A.), mediante Resolución N° 0919-2003/CCO-ODI-ESN, Indecopi sanción a Right Business S.A. con una multa de 22 Unidades Impositivas Tributarias. La razón de esta sanción es que se encontraron indicios por el Indecopi de que Right Business S.A. excediendo sus funciones de liquidador,

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Liquidación Compañía de Servicios Turísticos Cesar‟s S.A , mediante Resolución N° 0578-

2003/CCO-ODI-PUC el Indecopi sanción a Right Business S.A. con una multa de 6 UITs, porque esta empresa en su calidad de liquidadora incumplió con sus funciones y el Convenio de Liquidación aprobado por la Junta de Acreedores. Liquidación de Compañía Embotelladora del Pacífico S.A. (CEPSA): donde un artículo periodístico del 13 de diciembre de 2012 en el Diario Correo, se denunció una serie de hechos presuntamente ilegales y cuyo protagonista es Right Business S.A. y sus representantes Rocío Chávez Pimentel y Ayar López Cano. Dicho artículo da cuenta que estas personas han sido denunciados ante el Ministerio Público por los delitos de falsedad genérica y contra la fe pública por la venta de un activo de CEPSA., además de mencionarse vínculos del señor Ayar López Cano con la empresa Corporación Gran Atlántico S.A.C. Dos sanciones dictadas contra la abogada Rocío Chávez Pimentel por el Ilustre Colegio de Abogados de Lima. Además de los pésimos antecedentes señalados en el punto 5 precedente y que consideramos que debieron ser elementos más que suficientes para que el Indecopi no designe a Right Business S.A. como administrador temporal de Universitario de Deportes, es necesario señalar que dicha empresa es protagonista de un escandaloso vínculo económico y grave conflicto de intereses con el Secretario Técnico del Indecopi, Jaime Gaviño Sagásteg ui, persona que pese a los hechos que indicaremos a continuación sigue laborando en el Indecopi, sin que se haya tomado una medida concreta, con el agravante que continúa teniendo acceso a los expedientes concursales donde participa Right Business S.A. como es el caso de concurso del Club Universitario de Deportes. El vínculo económico que a la vez significa un grave conflictos de intereses, consiste en que luego del nombramiento de Right Business S.A. como administrador temporal de Universitario de Deportes, la señora Rocío Chávez Pimentel y don Ayar López Cano, contrataron los servicios de la abogada Jane Catherine De los Ríos Pérez a quien nombraron representante de Right Business. Esta abogada es nada menos que la esposa del Secretario Técnico de la Comisión de Procedimientos Concursales del Indecopi, Jaime Gaviño, quien conforme se aprecia del Memorándun N° 0206-2013/SDC del 01 de marzo de 2013, aún sigue teniendo acceso a los expedientes del proceso concursal del Club Universitario de Deportes, lo cual demuestra la falta de transparencia con que se viene llevando a cabo el concurso del referido club, en claro perjuicio de acreedores como Gremco Corp, por responsabilidad exclusiva de la Comisión de Procedimientos Concursales del Indecopi, su Secretario Técnico Jaime Gaviño y los representantes de Right Business S.A., Rocío Chávez Pimentel y Ayar López Cano. Para apreciar los hechos denunciados adjuntamos el que contiene la documentación pertinente. Que, durante toda la etapa de reconocimiento de créditos, Right Business S.A. ha buscado por más de un medio incluso divorciados de la ética, respeto a la ley y los laudos arbitrales firmes, desconocer el laudo del 25 de julio de 2007 por medio del cual un Tribunal Arbitral reconoció una deuda a favor de Gremco, y además mandó que ese capital sea actualizado conforme a un procedimiento que el propio Tribunal Arbitral estableció (aplicando ese procedimiento el monto de la deuda contenida en el laudo es de casi US$58 millones de 112


dólares al día en que se publicó el proceso concursal de la U, es decir, el 09 de abril de 2012). Debe indicarse que el laudo que es sustento de nuestro crédito, además tiene autoridad de cosa juzgada tal como consta en el (adjuntamos una copia del laudo y la resolución de la Primera Sala Civil Comercial del 12 de junio de 2008 que rechazó la pretensión de anulación de laudo planteada en el año 2007 por Universitario de Deportes, además de la liquidación de la deuda al 09 de abril de 2012 y que arroja el valor actualizado de la deuda a dicha fecha, por casi US$58 millones de dólares) y que por tanto, conforme lo ordena el artículo 39.2 de la Ley General del Sistema Concursal, los créditos sustentados en laudos arbitrales firmes se deben reconocer por el solo mérito de su presentación ante la Comisión de Procedimientos Concursales. Es decir, el íntegro de nuestro crédito solicitado debió ser reconocido de manera plena por el Indecopi. Es precisamente este último dispositivo legal (artículo 39.2 de la Ley General del Sistema Concursal) el cual ha sido vulnerado de manera flagrante por la Comisión de Procedimientos Concursales y el Tribunal del Indecopi, por lo que consideramos necesario informarle que hemos interpuesto ante el Ministerio Público la correspondiente denuncia penal contra los comisionados y vocales firmantes, además del señor Jaime Gaviño Sagástegui, por la presunta comisión de los delitos de falsedad genérica y abuso de autoridad; por cuanto con la declaración de contingencia de parte de nuestro crédito dichos funcionarios han alterado la realidad contenida en un laudo con autoridad de cosa juzgada; sin perjuicio que lo hecho por el Indecopi contra el laudo y crédito de Gremco Corp. constituye una clara violación a la inversión privada y la seguridad jurídica que ha sido perpetuada por una entidad del Estado. Debe señalarse, que para alegar una supuesta contingencia de nuestro crédito, el Indecopi de manera flagrante y contraria a Derecho, señaló que un proceso de ejecución de laudo cuyo demandante es Gremco (contra Universitario de Deportes), hace controvertible el crédito de nuestra empresa. Ello señora Superintendente,va contra todo razonamiento jurídico, el orden legal y constitucional, además de los propios precedentes de observancia obligatoria emitidos por el Tribunal del Indecopi que señalan que un proceso de ejecución no hace controvertible un crédito. Es más, en los hechos perpetuados contra Gremco por el Indecopi existe el agravante, de que el proceso de ejecución que utilizó la Comisión para declarar una inexistente contingencia,fue declarado improcedente por la Jueza del Octavo Juzgado Comercial (Expediente 3410-2009) mediante Resolución 34 del 05 de abril de 2013. En esta resolución que adjuntamos como la Jueza rechazó la demanda de ejecución presentada por Gremco contra el Club Universitario de Deportes, indicando además, que no es cierto que el crédito que la Comisión calificó como contingente sea controvertible, y que tampoco es cierto que dicha controversia se esté resolviendo en su Juzgado a través de un proceso de ejecución, por la simple y elemental razón sostiene la Jueza que la supuesta contingencia no forma parte de las pretensiones del referido proceso de ejecución, por lo que resolvió dicha magistrada que corresponde al Indecopi verificar si la liquidación de la deuda (actualizada al 09 de abril de 2012) es conforme. Volviendo al primer párrafo de este punto, debemos señalar que la mala fe y violación a la verdad, por parte de la señora Chávez Pimentel con el objetivo de desconocer nuestro crédito e impedir que Gremco Corp se convierta en el principal acreedor del concurso de Universitario de Deportes, pese a que nuestro crédito está sustentado en un laudo firme, llevó al extremo a la citada persona a: 113


Realizar toda una campaña mediática desinformativa, donde la señora Chávez faltando a la verdad, negó la existencia de nuestro crédito; llegando incluso al absurdo de afirmar, de manera dolosa, que Gremco podría ser deudor de Universitario de Deportes (Gestión del 26 de noviembre de 2012). En otra ocasión sostuvo que lo que Gremco tiene por la construcción del Estadio Monumental no es un crédito, sino un financiamiento, lo cual deja en evidencia la poca ética con la que se maneja la señora Chávez, pues no tiene el menor escrúpulo en desinformar a la opinión pública, generando un ambiente dañino para la buena marcha del proceso concursal y el respeto a los acreedores que le ordena la ley. Adjuntamos como copia de una serie de documentos periodísticos. Con el claro objeto de perturbar el normal desarrollo del proceso concursal del Club y evitar que se sepa cuáles son los pasivos reales del Club (lo cual es el fin de todo proceso concursal), la señora Chávez, de manera dolosa y usando conductas dilatorias que constituyen un claro abuso del derecho, apeló la Resolución N° 34 emitida por la Jueza del Octavo Juzgado Comercial de Lima (Expediente 3410-2012) pese a que dicha resolución no le causa agravio alguno a Universitario de Deportes por la elemental razón que no le causa perjuicio alguno, sino mas bien libera al club de una eventual ejecución de su patrimonio en beneficio de Gremco . Señora Superintendente, la perversa intención de la apelación realizada por la señora Chávez Pimentel es clara, tratar de evitar que Indecopi verifique la liquidación y actualización de la acreencia de Gremco Corp, porque de esa forma se tendría que aceptar la realidad: que Gremco Corp. es el principal acreedor del Club Universitario de Deportes, por cuanto el monto de casi US$58 millones de dólares que pretendemos, es el correcto y el que se obtiene luego de aplicar lo que manda el Laudo del 25 de julio de 2007. Para evitar que se reconozca nuestro derecho, la señora Chávez no tiene el menor reparo en recurrir a prácticas dilatorias vedadas por el ordenamiento legal y la buena práctica del Derecho Procesal, en claro perjuicio no solo de Gremco sino del normal desarrollo del proceso concursal del Club Universitario de Deportes y de la masa concursal en su conjunto, puesto que la Junta de Acreedores una vez instalada no podrá saber con la certeza necesaria, cuáles son los reales pasivos del Club. La señora Chávez interpuso de manera más que cuestionable, dos procesos de amparo por lo que buscó declarar la nulidad de un laudo que tiene autoridad de cosa juzgada desde el año 2008. Debe advertirse además, que existen dos agravantes respecto del actuar de la señora Rocío Chávez, el primero es que un amparo contra un laudo firme resulta abierta y liminarmente improcedente, pero pese a ello interpuso dos procesos, uno ante el Primer Juzgado Constitucional de Lima que se rechazó de manera liminar, y el segundo ante el Tercer Juzgado. Sin embargo, de manera más que alarmante este segundo amparo fue admitido por el Juez, doctor Ricardo Chang Racuay; lo cual ameritó que de forma inmediata la OCMA le abra proceso de investigación preliminar al citado magistrado. Lo segundo, es que tratándose Right Business S.A. de una empresa especializada en Derecho Concursal, es alarmante que no respete(sino que viole flagrantemente) las normas propias de todo proceso concursal, especialmente en la parte que prohíben la interposición de procesos de garantías constitucionales como lo es un amparo, dentro de un proceso concursal. Las normas concursales, es necesario indicar, mandan que un crédito se cuestione al interior del propio proceso concursal con las armas legales procedimentales que establece para dicho fin la Ley 114


General del Sistema Concursal (artículos 132, 133 y siguientes de la citada ley), y no con procesos de amparo . Expuesto todo lo anterior, Gremco Corp. deja constancia de su deseo y voluntad de llevar adelante el proceso concursal del Club Universitario de Deportes, buscando una adecuada relación y respeto entre los acreedores, en donde se aplique la Ley General del Sistema Concursal, de tal forma que se pueda elaborar y aprobar un Plan de Reestructuración Patrimonial que permita pagar todos los créditos adeudados por Universitario de Deportes y además se logre el reflotamiento de dicho club. En ese sentido, hacemos un llamado al representante de los créditos tributarios, para que todos los acreedores tratemos de llevar un idóneo clima dentro del proceso concursal del Club, con clara observancia de los derechos de todos los acreedores y de Universitario de Deportes, además de la Ley General del Sistema Concursal. Hacemos hincapié además, en que Gremco Corp. no está de acuerdo con la promulgación de la Ley 30064 publicada el día miércoles 10 de julio de 2013 en el Diario El Peruano, especialmente en la parte en que se busca convertir al Club en sociedad anónima vía capitalización de los créditos reconocidos, o en defecto de esta, sea concesionado a un tercero ajeno al proceso concursal, el club y los acreedores (llamado por la ley como “el concesionario deportivo”). Consideramos que el real problema y solución de los clubes no está en el tipo societario que adopte, menos si la conversión a sociedad anónima es forzada; sino que realmente tiene su causa en la mala gestión que desarrollaron las directivas y en el caso de la U, incluso sigue desarrollando la administración temporal a cargo de Right Business S.A. Por ello, resaltamos la necesidad que trabajemos de manera conjunta con el representante de los créditos tributarios, a quien copiamos esta carta, para que conjuntamente y de manera consensuada, dentro del marco de la Ley General del Sistema Concursal, elaboremos un adecuado plan de reestructuración que permita sacar de la grave crisis a Universitario de Deportes, pagando todos los créditos y respetando los derechos de los acreedores; resaltando que el modelo de sociedad anónima deportiva en países donde realmente el fútbol mueve cuantiosas sumas de dinero, como España, ha fracasado rotundamente. Como consecuencia de todo lo mencionado y teniendo documentos que acreditan que Right Business S.A., durante más de un año desde el 09 de abril de 2012, negó que se encuentra obligado a preparar un plan de reestructuración de Universitario de Deportes; es que hacemos un llamado a todos los acreedores, dentro de los cuales están los tributarios, para que al momento de realizarse la Junta de Acreedores del Club Universitario de Deportes no se ratifique a Right Business S.A., exigiendo una minuciosa auditoria a su gestión como administrador temporal, y se designe en su reemplazo como administrador a una empresa que tenga los ejecutivos idóneos, técnica y éticamente, sin que cuente con negativos antecedentes como los que tiene Right Business S.A. y sus representantes Rocío Graciela Chávez Pimentel y Ayar Miguel López Cano Algorta. La nueva administración será la encargada de mejorar el plan de reestructuración que deberá presentar Right Business S.A. en la próxima Junta de Acreedores, ya que estamos seguros que aquella (Right Business) presentará un plan pobre y sin el mínimo sustento, ya que además de adolecer de personal técnico idóneo, es la consecuencia que durante más de un año, no se ha preocupado en

115

DERECHO CONCURSAL.pdf

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