CAPÍTULO III - APLICACIÓN E INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS
I. APLICACIÓN APLICACIÓN DE LA LEY 1. Concepto El Derecho se formula en leyes, normas generales y abstractas; así como en norm normas as consu consuet etudi udina nari rias as,, y prin princi cipi pios os gene general rales es,, que que tamb tambié ién n revis reviste ten n los los caracteres de generalidad y abstracción. Cuando se trata de someter las relaciones nacidas entre las personas a las normas urídicas urídicas ! leyes, costumbres costumbres o principios principios generales! se est" aplicando el Derecho. #ormalmente #ormalmente esa aplicación aplicación va a tener como resultado final una sentencia, es decir un mandato particular y concreto, derivado de la aplicación de las normas urídicas, con efecto en el caso particular. Esta tarea de aplicar el Derecho impone$ ! elegir la norma aplicable; ! atribuir sentido a las normas, tanto a aquella de la cual se e%trae el mandato particular como a aquellas cuya aplicación se e%cluye en el caso concreto. &ambié mbién n apli aplica can n el Dere Derech cho o los los part partic icul ular ares es,, y los los opera operador dores es urí urídi dico coss ! abogados, notarios, etc.! cuando concluyen sus relaciones urídicas bao la forma de cont contrat ratos os,, que que crean crean norm normas as part partic icul ulare aress a las las cuale cualess las las parte partess debe deben n somet someters erse e como como la ley ley mism misma, a, o inst instrum rumen enta tan n sus rela relaci cion ones es urí urídi dica cass en
documentos p'blicos, o privados, etc. (in embargo, normalmente la noción de aplicación de la ley, se reduce a la udicial; a ello dedicaremos este capítulo.
2. La susunc!"n co#o #$to%o %e &a ap&!cac!"n %e &a &e' )a doctrina de la subsunción tiene su origen en las ideas de *ant, y fue seguida por por nume numeros rososa osaut utor ores. es. (e la e%pon e%pone e dici dicien endo do que que como como la norma norma es una una proposición condicional que consta de hipótesis y tesis ! dado un hecho + la consecuencia debe ser ! la aplicación consiste simplemente en e%aminar si su hipótesis se reali-a en la especie concreta para que, en caso afirmativo, se formule la tesis decisional, en la que la premisa mayor es la ley, la menor el hecho o reali-ación de la vida, y la conclusión la sentencia o fallo. En síntesis, se trata solamente de ver si los hechos de la realidad, concuerdan con los hechos previstos en la norma como hipótesis, hipótesis, para en tal caso aplicar los efectos que prevé esa norma. +sí, el ra-onamiento que hace el ue- al administrar usticia, asume la forma de un silogi silogismo; smo; establ estableci ecida da la premis premisa a mayor mayor hipót hipótesis esis legisl legislati ativa/ va/ y fiada fiada la premisa menor hecho controvertido/, deduce la conclusión, esto es, la sentencia. )a tesis de que la aplicación del Derecho se reduce a la formulación de un silogismo est" hoy en franco retroceso. 0or 0or empe empe-ar -ar es neces necesar ario io conoce conocerr los hech hechos os,, tene tenerl rlos os por probad probados os y descartar los urídicamente irrelevantes. )uego se reali-a una tarea calificadora de los hechos, de modo de hacerlos entrar en las categorías urídicas, para apro%imarse así a la aplicación de la ley; de
documentos p'blicos, o privados, etc. (in embargo, normalmente la noción de aplicación de la ley, se reduce a la udicial; a ello dedicaremos este capítulo.
2. La susunc!"n co#o #$to%o %e &a ap&!cac!"n %e &a &e' )a doctrina de la subsunción tiene su origen en las ideas de *ant, y fue seguida por por nume numeros rososa osaut utor ores. es. (e la e%pon e%pone e dici dicien endo do que que como como la norma norma es una una proposición condicional que consta de hipótesis y tesis ! dado un hecho + la consecuencia debe ser ! la aplicación consiste simplemente en e%aminar si su hipótesis se reali-a en la especie concreta para que, en caso afirmativo, se formule la tesis decisional, en la que la premisa mayor es la ley, la menor el hecho o reali-ación de la vida, y la conclusión la sentencia o fallo. En síntesis, se trata solamente de ver si los hechos de la realidad, concuerdan con los hechos previstos en la norma como hipótesis, hipótesis, para en tal caso aplicar los efectos que prevé esa norma. +sí, el ra-onamiento que hace el ue- al administrar usticia, asume la forma de un silogi silogismo; smo; establ estableci ecida da la premis premisa a mayor mayor hipót hipótesis esis legisl legislati ativa/ va/ y fiada fiada la premisa menor hecho controvertido/, deduce la conclusión, esto es, la sentencia. )a tesis de que la aplicación del Derecho se reduce a la formulación de un silogismo est" hoy en franco retroceso. 0or 0or empe empe-ar -ar es neces necesar ario io conoce conocerr los hech hechos os,, tene tenerl rlos os por probad probados os y descartar los urídicamente irrelevantes. )uego se reali-a una tarea calificadora de los hechos, de modo de hacerlos entrar en las categorías urídicas, para apro%imarse así a la aplicación de la ley; de
manera que hay que saber si los hechos dan lugar a una venta, a un mandato, a un derecho real de habitación, o constituyen un legado de cosa cierta. 1 en cuant cuanto o a la norma norma apli aplica cabl ble, e, difí difíci cilm lmen ente te sea sea un prece precept pto o aisl aislad ado; o; normalmente se dar" el uego de un ple%o de normas y de interpretaciones doctrinarias y udiciales, que pueden resultar aplicables al caso. +sí, como decíamos, la tarea de aplicación e%ige también la previa tarea de e%clusión de las normas no austadas al supuesto, y la elección de aquellas que sí resultan apropiadas al mismo. Entonces, la sentencia no es una consecuencia autom"tica derivada de dos prem premis isas as lógi lógica cas, s, sino sino que que es el resul resulta tado do de una una valo valorac ració ión n comp comple lea a de elementos psicológicos, éticos, económicos y urídicos, que concurren para formar un uicio, articulado en base a un esquema silogístico. 0or
lo
dem"s incumbe
al
ue-
y
al
profesional
del
Derecho individuali-arlo, integrarlo con soluciones nuevas, adaptarlo a la vida y reuvenecerlo Cast"n &obe2as/. &obe2as/.
(. )!ncu&ac!"n con &a !nte*p*etac!"n +plicación e interpretación son actividades íntimamente ligadas, ya que sólo puede ser debidamente aplicado lo que es comprendido en su propia ra-ón de ser. )a interpretación precede a la aplicación; e%pone las ra-ones; la aplicación convierte las ra-ones en decisión )ópe- 3laciregui/.
+. Ap&!cac!"n %e& %e*ec,o en e& De*ec,o A*ent!no
)os hechos son dados por las partes y a ellas incumbe probarlos. En esta materia el ue- se limita, generalmente, a la mera comprobación del cumplimiento de las formas procesales. 4ige pues el principio dispositivo, aunque las leyes procesales van ampliando progresivamente las atribuciones de los ueces para reque requeri rirr medi medida dass en orden orden al escl esclar areci ecimi mient ento o de la verda verdad d de los los hechos hechos controvertidos respetando el derecho de defensa de las partes art. 56, inc. 7/. En camb cambio io el Dere Derech cho o es apli aplica cado do ofic oficio iosa same ment nte e por por el ueue-.. 4ige 4ige el principio narr del que que deri deriva va la regl regla a iura narra a mihi fact factus us dab dabo tibi tibi ius ius del iura curi curia a autori-a -a al ueue- a selecci seleccionar onar las normas normas urídi urídicas cas aplica aplicable bless a los novit que autori hechos ventilados en el proceso, que le permite incluso calificar urídicamente a las relaciones urídicas con independencia de la calificación que le hubieran dado las partes; así, puede calificar como venta lo que las partes llaman permuta, o cuenta simple lo que las partes denominan cuenta corriente. 1 aun puede calificar la acción deducida, si ello fue erróneamente hecho por la parte. +sí, +sí, puede definir como acción de simulación simulación lo que la parte creyó ser una acción revocatoria; y por ende, el ue- debe aplicar las reglas de la acción de simulación. 0ero el ue- no puede cambiar la acción deducida por otra distinta; así, si se reclamó la restitución de una cosa a título de locador no puede ordenarse la restitución a título de due2o. )a aplicación de este principio es lo que ha autori-ado a la C(# a declarar de oficio ! sin pedido de parte! la inconstitucionalidad de las leyes. (in embargo, la vigencia de este principio se encuentra en crisis, pues puede dar lugar a lo que se denomina 8sentencia sorpresiva8 8 surprising award 8/. 8/.
. P*uea %e& %e*ec,o a) Regla general
El Derecho se presume conocido por el ue-, como por cualquier otro ciudadano, por lo que no corresponde probar la e%istencia de una norma urídica aplicable para la resolución del proceso. Ello puede reconocer sin embargo dos e%cepciones. b) El derecho consuetudinario
1a hemos tratado el tema de la prueba de la costumbre; recordamos entonces que la conclusión generalmente aceptada es que el ue- puede requerir la prueba de ella, y la parte adelantarse a suministrarla. c) Derecho extranjero
(eg'n el art. 79:9 CCyC 8Cuando un derecho e%tranero resulta aplicable$ a/ el ue- establece su contenido... sin peruicio de que las partes pueden alegar y probar la e%istencia de la ley invocada8 . El art. 5, tercer p"rrafo, del Código 0rocesal Civil y Comercial de la #ación por su lado establece que si la ley e%tranera invocada por algunas de las partes no hubiere sido probada, el ue- podr" investigar su e%istencia y aplicarla a la relación urídica materia de litigio. En cuanto a los medios de prueba del Derecho e%tranero, son admitidos normalmente todos los que reconoce el Código 0rocesal, dando preferencia a
las informaciones
emanadas
de
consulados
y
representaciones
diplom"ticas, informes de profesores o abogados de prestigio del país cuyo derecho se trata de acreditar.
/. Neat!0a a ap&!ca* una no*#a El ue- no puede negarse a aplicar una norma urídica, salvo que$ ! ella no e%ista como tal, verbigracia porque no se hayan cumplido adecuadamente los mecanismos constitucionales para su sanción, como sucedió con la ley 7<.==: que pretendióincorporar el art. 57 bis del Código Civil, d"ndose la circunstancia de que el (enado sancionó un te%to, y la C"mara de Diputados votó otro distinto; ! fuera de este caso el ue- no puede desechar la aplicación de una ley salvo que la declareinconstitucional, lo cual seg'n la urisprudencia vigente puede hacer incluso de oficio. 0ero ha de tenerse
presente
acompa2aron
al
que
los
+nteproyecto
mismos de
>undamentos
CCyC
recordaron
que la
urisprudencia inveterada de la C(# seg'n la cual no ha de pronunciarse lainconstitucionalidad de una ley que puede ser interpretada en armonía con la Constitución, criterio que constituye una restricción al quehacer udicial, reiteradamente recordado por la Corte (uprema de ?usticia de la #ación cuando afirma que la declaración deinconstitucionalidad constituye la ultima ratio del orden urídico por lo que sólo ser" pronunciada
siempre que no haya forma alguna de integrar la norma a fin de su coincidencia con la Carta @agna8. El ue- tampoco ha de interpretar la ley de tal modo que implique concluir en su abrogación; en este 'ltimo punto la urisprudencia de la Corte (uprema nacional tiene establecido desde antiguo que no es admisible una interpretación que equivalga a la prescindencia del te%to legal, si no media debate y declaración de inconstitucionalidad, pues la e%égesis de la norma, aun con el fin de adecuación a los principios y garantías constitucionales, debe practicarse sin violencia de la ley y de su espíritu.
II. INTERPRETACIÓN DE LA LEY
. Concepto Anterpretar es buscar el sentido y valor de la norma para medir su e%tensión precisa y apreciar su eficiencia en cuanto al gobierno de las relaciones urídicas, aparentemente comprendidas en el "mbito de su vigencia.
. Inte*p*etac!"n %e &a &e' ' %e &os actos 3u*4%!cos +lgunos autores consideran que en la norma se interpreta la declaración del legislador; en el negocio, la declaración de los otorgantes. En ambos casos la ley autori-a la indagación o b'squeda del espíritu que encierran esas declaraciones. 0or eso, lo dicho para uno vale para lo otro +lbaladeo/. (in embargo la cuestión no es tan simple, pues como se ver" m"s abao la b'squeda de la denominada intención del legislador, da lugar a la formación de
corrientes de pensamiento claramente diferenciadas, cuando no se prescinde lisa y llanamente de tal intención, para buscar solamente el espíritu de la ley, que se independi-a de su autor. En cambio la declaración hecha en el testamento, nunca puede independi-arse de la intención del testador.
5. No*#as a &as 6ue se ap&!ca a) Quid de la ley clara
Bn adagio tradicional afirma$ in claris non fit interpretatio ; es decir que si la ley es clara, de modo que en su letra pueda conocerse la intención del legislador, no hay que interpretarla, sino suetarse a su te%to. Desde (avigny en adelante, toda la doctrina moderna sostiene la falsedad de dicho adagio. 0or empe-ar es difícil concebir la idea de la ley clara u oscura en abstracto; es que las leyes contienen formulaciones generales que deben llevarse a la aplicación en casos singulares; de allí que la ley siempre se vincula con la especie a la cual se ha de aplicar, esto es, con las conductas humanas y los hechos que deben subsumirse en la norma urídica. Ello basta para te2ir la aplicación de la ley con las circunstancias propias de cada caso concreto. 0or otro lado la tarea sencilla de leer el precepto claro y captar su sentido, también esinterpretación; es interpretación f"cil, pero no por ello dea de serlo, pues cualquier b'squeda, f"cil o difícil, del sentido de cualquier precepto, es tarea de interpretación. En síntesis el adagio al que nos hemos referido quiere simplemente decir que cuando de las palabras del precepto se deduce de modo indudable la voluntad
legislativa, no debe admitirse, so prete%to de interpretar la norma, la indagación de un pensamiento y de una voluntad distintas.
b) La costumbre
El derecho consuetudinario también debe ser interpretado. Ello así por cuanto, al constituir normas urídicas aplicables a un caso dado, la interpretación debe preceder a esa aplicación, para determinar cu"l norma es aplicable, cu"l no, y cu"l es su recto sentido. 0or otro lado, generalmente su interpretación es a'n m"s necesaria que la de la ley, a causa de la imprecisión e incertidumbre de las reglas creadas por el uso.
III. CLASES DE INTERPRETACIÓN
17. Se8n 6u!en &a 9o*#u&e: &e!s&at!0a; 3u%!c!a&; %oct*!na*!a (e denomina interpretación auténtica o legislativa a la que reali-a el mismo legislador al votar una nueva ley destinada a esclarecer su voluntad, e%presada en una ley anterior. De todos modos estas leyes 8interpretativas8 no pueden afectar derechos adquiridos ni la cosa u-gada. )a interpretación udicial es la reali-ada por los tribunales de usticia, como paso previo a la aplicación de la ley a un caso concreto. Es la verdadera interpretación, en tanto y en cuanto es actividad libre destinada a la fiación del verdadero sentido de la ley.
Doctrinaria es la interpretación reali-ada por los autores, que puede servir incluso como fuente material del Derecho, seg'n ha sido estudiado en el Capítulo AA. (us aportaciones son muchas veces de fundamental importancia para el desarrollo de lainterpretación udicial, y por ende para la solución de los litigios en los casos concretos.
11. Se8n su a&cance (eg'n un criterio generali-ado, la interpretación puede ser declarativa o correctiva, esta 'ltima a su ve- puede ser restrictiva o e%tensiva. )a interpretación declarativa se dirige a e%plicar el te%to de la ley, aunque para ello tenga que precisar el alcance de las palabras usadas. Ella tiende a fiar el alcance de la ley, particularmente cuando las palabras usadas por ésta tienen m"s de un significado; por e., si una ley habla de hombre, el intérprete dir" si se refiere sólo al varón interpretación estricta/ o si se refiere a hombre y muer interpretación amplia o lata/; si la ley dice parientes, podr" entenderse que se refiere a los consanguíneos, o también a los afines. (e califica como restrictiva a la interpretación que ofrece como resultado restringir el significado de las palabras de la ley, cuando éstas e%presan m"s de lo que corresponde a la finalidad de ella. )a interpretación restrictiva procede en las normas prohibitivas, sancionadoras y limitativas de la capacidad de obrar. +sí en la duda se estar" por la capacidad. #uestros tribunales han declarado reiteradamente que debe interpretarse restrictivamente la legislación e%cepcional que restringe por causas de emergencia
derechos amparados por la Constitución, pues es la que meor preserva los derechos y garantías contenidos en aquélla. >inalmente se define como interpretación e%tensiva a la que tiene por finalidad e%tender el natural significado de las palabras de la ley, cuando se llega a la conclusión de que e%presan menos de lo que corresponde a su finalidad o espíritu; no e%tiende la norma a casos no contemplados por ella, sino que pone de manifiesto los que ya estaban virtualmente contenidos en ella.
I). LA ACTI)IDAD INTERPRETATI)A 12. Desc*!pc!"n )a tarea interpretativa comprende una serie de actividades, tales como$ a) Determinación del sentido de los elementos que aparecen en el supuesto de hecho de la norma
0or eemplo, el art. 7<< del CCyC dispone$ 8 Partición nociva. Cuando la partición es nociva para cualquiera de los condóminos, por circunstancias graves, o perjudicial a los intereses de todos o al aprovechamiento de la cosa, según su naturaleza y destino económico, el juez puede disponer su postergación por un trmino adecuado a las circunstancias y que no e!ceda de cinco a"os. #ste trmino es renovable por una vez$.
Esta norma e%ige determinar qué se entiende por condóminos, por nociva o perudicial, por naturale-a y destino económico del bien. b) Atribución de carga de valor a conceptos indeterminados
El Código Civil utili-a a veces ciertos est"ndares o conceptos indeterminados, como por e., la moral y las buenas costumbres , el buen hombre de negocios del art. 9: de la )ey de (ociedades, o el inters superior del menor ; en esos casos el intérprete debe valorar qué ha querido decir el legislador y adaptar las ideas a las circunstancias del caso, y al momento en que decide.
c) Esclarecimiento de las consecuencias que las normas ligan al supuesto de hecho
+sí cuando el orden urídico impone como sanción la nulidad con indemni-ación de da2os y peruicios, es necesario tener en claro qué es la nulidad y cu"les son los da2os y peruicios que resultan indemni-ables, pues no todos los son. d) Adopción de la decisión cuando ella es dejada al arbitrio del intrprete
@uchas veces la ley dea a los ueces la facultad de adoptar o no determinada decisión; en nuestro Derecho se eemplifica esta situación con el art. 7 CCyC cuando dice 8El ue-, al fiar laindemni-ación, puede atenuarla si es equitativo en función del patrimonio del deudor, la situación personal de la víctima y las circunstancias del hecho. &ambién se advierte en los arts. y 9 conforme a los cuales 8(i la aplicación de condenaciones pecuniarias administrativas, penales o civiles respecto de un hecho provoca una punición irra-onable o e%cesiva, el ue- debe computarla a los fines de fiar prudencialmente su monto8 art. /, por lo que 8En el supuesto previsto en el art. el ue- puede dear sin efecto, total o parcialmente, la medida8 art. 9/. + veces, la formulación de ciertas normas da la impresión de que se asignan facultades potestativas a los ueces; pero en realidad, concretados los elementos de hecho previstos en ella, el ue- est" obligado a hacer efectiva la consecuencia
urídica prevista pre vista en la norma; tal es lo que sucedía con co n el art. =9 bis del Código Civi Civill dero deroga gado do,,
conf confor orme me
al
cual cual$$ $#l
juez
podr%
disponer
en
estos
casos cumplimiento de ciertos requisitos respecto de boletos de compraventa y
concurso/que se otorgue al comprador la escritura traslativa de dominio$ ; toda la doctrina interpretó que no era una atribución libre del ue- el conceder o no la escrituración; por el contrario, comprobado que el boleto de compraventa había sido otorgado a favor de un adquirente de buena fe, y que éste había pagado el 79 del precio, el ue- deb&a autori-ar el otorgamiento de la escritura.
). LOS Mpos!c!"n El problema de los métodos interpretativos divide de anta2o a los autores, y las distintas posiciones han pretendido ser clasificadas, buscando puntos de contacto entre los diversose%positores. (in embargo, se ha se2alado con acierto que debe asignarse valor relativo a las clasificaciones de métodos y autores, pues los procedimientos personales con que act'a cada inteligencia en la b'squeda de la verdad urídica, no se dean encasillar f"cilmente )ópe- 3laciregui/. De todos modos daremos alguna noticia de las escuelas, conforme a las clasificaciones tradicionales.
a) La escuela de la exgesis
)a escuela de la e%égesis creció al amparo del Código #apoleón; el gran cuerpo legal inspiraba enorme respeto a sus comentaristas, quienes pretendieron que en él se debían debían encontrar todas las soluciones. soluciones. De allí la sumisión casi servil al te%to del Código Civil, principalmente en la primera etapa posterior a su sanción. De modo que partía de dos postulados b"sicos$ ! todo est" en la ley; ! se debe buscar la intención del legislador. Es que que sien siendo do la ley ley mani manife fest stac ació ión n de volun olunttad, ad, eso eso es lo que que hay hay que indagar, para lo cual se valía inicialmente del elemento gramatical, definido por +ubry y 4au como aquel que se dirige a determinar el verdadero sentido de un te%to oscuro o incompleto, ayud"ndose con los usos de la lengua y las reglas de la sinta%is.
b) Escuela de la libre investigación cient!"ica
)a escuela de la libre investi investigación gación científica científica se origina origina en los finales finales del siglo FAF, inicialmente como una crítica a la e%égesis, a la cual se atribuyó limitar todo a la ley ley no recon reconoc ocie iend ndo o así así la efic eficac acia ia de fuent fuentes es e%tr e%tra a legal legales; es; se aleg alegaba aba la inconducencia de afirmar que el legislador pudiera prever todo en una regla abstracta, abstracta, ya que aun reconociendo reconociendo la e%istencia e%istencia de fuentes fuentes e%tralegales e%tralegales debe admitirse que subsisten lagunas. +dem"s se sostuvo que la interpretación no debe hacerse en la b'squeda de la intención delautor, sino inspir"ndose en las necesidades del momento; se trata de interpretar la ley seg'n las necesidades de la sociedad en el momento de
la interpretación; un mismo te%to puede así cambiar de sentido a fin de adaptar la regla original a las necesidades nuevas. Este Este criter criterio io denomi denominad nado o evolutivo aparece aparece tambié también n en alguna algunass senten sentencia ciass nacionales; la (uprema Corte de la 0rovincia de uenos +ires :=/ ha dicho que las instituc instituciones iones urídicas urídicas deben evolucionar evolucionar al ritmo de las normas creadas en el correr del tiempo; los intérpretes intérpretes deben captar esa evolución evolución de las normas, para no llegar a desvirtuar los propósitos de las reformas y detener el progreso urídico. Es adem adem"s "s el que que inspi nspira ra al nuev nuevo o CCyC; CyC; en los los >und >undam amen enttos del del +nteproyecto se destaca que el art. 7 incluye entre las pautas interpretativas a la finalidad de la ley, con lo cual 8 se deja de lado la referencia a la intención del legislador. 'e ese modo la tarea no se limita a la intención histórica u originalista, sino que se permite permite una consideració consideración n de las finalidades finalidades objetivas objetivas del te!to en el momento de su aplicación 8 >undamentos del +nteproyecto/.
c) El Derecho libre
En +lemania un importante movimiento doctrinario preconi-ó la e%istencia de un Derecho denominado libre; seg'n esta doctrina el ue- puede y debe prescindir de la ley, si le parece que ella no le ofrece una decisión carente de dudas, si no le pare parece ce vero verosí sími mill con con arre arregl glo o a su libr libre e y conc concie ienn-ud uda a conv convic icci ción ón que que el poder e%istente en el momento del fallo habría dictado la resolución que la ley le e%ige. En ambos casos el ue- dictar" la sentencia que seg'n su convicción el actual poder del Estado habría decretado si hubiese pensado en el caso de autos. (i el ue- no fuese capa- de formarse tama2a convicción se inspirar" en el Derecho libre. >inalmente, en casos desesperadamente complicados o dudosos sólo en aspectos cuantitativos, por e., indemni-ación de da2os inmateriales, el ue- resolver" y debe resolver arbitrariamente. )as )a s partes deben deb en tener la facultad
en todo todo proce proceso so civi civill de libe liberar rar88 al ueue- medi median ante te su mutu mutuo o acuer acuerdo do de la observancia de cualquier norma urídica estatal.
d) #urisprudencia de conceptos
)a urisprudencia de conceptos concibe a la ley m"s que como mandatos impe imperat rativ ivos, os, como como un con conunt unto o de decl declar arac acio ione ness sobre sobre conce concept ptos os urí urídi dicos cos conec conecta tado doss entre entre sí lógi lógica ca y sist sistem em"t "tic icam amen ente te.. Goy Goy en día día se la deno denomi mina na peyorativamente conceptualismo. e) La jurisprudencia de intereses
Como una reacción a la urisprudencia de conceptos, se ha desarrollado la urisprudencia deintereses. 0ara esta doctrina la ley es un conunto de normas destinadas a resolver conf conflilict ctos os de inte interes reses; es; es ella ella mism misma a el resu resultltado ado de un anta antago goni nism smo o real real de intereses, los que e%isten en toda comunidad urídica y se hallan en lucha por su reconocimiento; intereses que son de orden o rden material, nacional, religioso, ético. De allí que la misión del intérprete no sea averiguar la voluntad del legislador entendida entendida sicológicame sicológicamente, nte, sino investigar investigar los intereses intereses para él determinant determinantes, es, comprender la ley como el producto de aquellos intereses que en la mente del legislador se habían impuesto en cada caso a costa de otros intereses. (e destaca como mérito de esta doctrina que obliga al urista a prestar atención al sustrato pr"ctico ! técnico y económico de las instituciones urídicas! , así como a su finalidad política, social y a la función que cumple la institución en el marco social.
") #urisprudencia de valoraciones
)a urisprudencia de valoraciones es una superación de la urisprudencia de intereses; reconoce que el derecho aparece como el resultado de una valoración, llevada a cabo conscientemente por el legislador, de los intereses que se dan en la realidad social, es decir, pretensiones y aspiraciones, bas"ndose en criterios de valor que toma de la conciencia de su época, del ordenamiento valorativo que ha llegado a ser histórico, real, en nuestra cultura y seg'n algunos también del derecho natural. 0arte del reconocimiento de la e%istencia de una naturale-a de las cosas, que impone ciertas soluciones al legislador, así como de la e%istencia de principios de Derecho supra legales, que preceden a las leyes y que no pueden ser desconocidos por
éstas. #o
es difícil identificar estos principios de
derecho supra legales con los principios generales del Derecho, tal cual los hemosinterpretado, generados entonces en el derecho natural o derecho usto. Con la urisprudencia de valoraciones se reinicia el di"logo entre el Derecho y la ?usticia.
g) La teor!a pura del Derecho
)a teoría pura del Derecho, cuyo principal corifeo fue *elsen, pretende construir una ciencia que tenga como 'nico obeto al Derecho y que ignore todo lo que no responda estrictamente a su definición; se eliminan entonces todos los elementos que no sean puramente normativos, como los valorativos y sociológicos.
El Derecho es entonces un sistema cerrado de normas, donde cada norma funda su valide- en el hecho de haber sido creada conforme al procedimiento establecido en la norma inmediata de rango superior; y la valide- del ordenamiento normativo en su conunto, deriva del hecho de que sus normas han sido deducidas de una norma fundamental$ la primera constitución, que no deriva su valide- de norma superior alguna y viene a ser el vértice sobre el cual reposa la pir"mide normativa. )a teoría pura del derecho ha sido muy importante en la +rgentina, pero como manifestación del positivismo debe considerarse superada; pues prescinde de los elementos valorativos y de los elementos sociológicos que son importantes en la construcción del Derecho y fundamentalmente en la interpretación de la ley.
h) El trialismo
Esta corriente concibe al Derecho como un fenómeno que se mueve en tres dimensiones$ la normativa, la sociológica y la diHelógica del griego di( I usticia/, que podemos también llamar dimensión valorativa. Entre nosotros ha sido su principal difusor el profesor alem"n Jerner Koldschmidt, quien durante muchos a2os ense2ó en nuestro país. 0ara el trialismo la interpretación comprende diversas etapas. En primer lugar, hay que averiguar el sentido que tiene la norma seg'n el lenguae empleado en la comunidad, para la cual y por la cual ha sido formulada; para ello hay que conocer el sentido que tiene cada palabra elemento gramatical/, como así también el conte%to en que los vocablos son empleados elemento lógico/.
)uego hay que comprobar cu"l ha sido la auténtica voluntad del autor de la norma al redactarla elemento histórico/, a efectos de descubrir cu"l ha sido la finalidad que motivó al legislador. (i una ve- reunidos los resultados obtenidos por la interpretación gramatical y la interpretación histórica, éstas discrepan entre sí, habr" que inclinarse por hacer prevalecer la interpretación histórica. El principio supremo de toda interpretación, consiste en la lealtad del intérprete con la voluntad y la intención del autor de la norma. (e advierte pues, un apego a la teoría subetiva en orden a la interpretación, que no resulta compatible con los criterios actuales, en los que por lo menos en la urisprudencia pr"ctica predomina la doctrina evolutiva, y se trata de adecuar aquella intención del legislador a la realidad sociológica presente.
i) La interpretación de la ley seg$n el An%lisis Económico del Derecho
El +ED tiene una relevancia fenomenal en materia de interpretación de la ley, pues incorpora al an"lisis urídico la noción de eficiencia en la asignación de recursos y abre la visión del urista a las consecuencias económicas de las opciones legislativas y udiciales. En este sentido, el +ED predica que tanto el legislador al dictar la norma cuanto el ue- hagan un an"lisis consecuencialista sea de la ley a sancionar o de la sentencia a pronunciar. Esto es$ si la ley o sentencia hacen una asignación eficiente de los recursos y cómo ha de incidir la ley o la sentencia en la conducta de las personas en el futuro.
En fin, el +ED requiere contemplar las consecuencias económicas de las sentencias y de cómo las interpretaciones elegidas han de incidir en las conductas futuras de los individuos, partiendo del supuesto que estos han de elegir siempre aquello que les procure mayor beneficio. j) El realismo norteamericano
Esta corriente de pensamiento ha destacado el rol de los ueces en la creación del derecho y ha puesto a la predictibilidad de la actuación udicial como una cuestión esencial en la cual reside el verdadero problema del derecho. En este sentido se recuerda que para 3liver J. Golmes la ciencia urídica es conocimiento sistem"tico de la conducta probable de los ueces; y para )leLellyn el Derecho es lo que los magistrados hacen en los procesos, principalmente al sentenciar, y si bien las normas eercen alg'ninfluo sobre los fallos udiciales, ellas no son m"s que un factor entre otros muchos varios, entre los cuales est"n las propias convicciones políticas, filosóficas, económicas, sociales, del ue- y su apreciación de lo que es usto en el caso concreto. De todos modos, el problema de la actuación de los ueces frente a los denominados casos difíciles es siempre controvertido y por ello en los n'meros siguientes hacemos algunas consideraciones sobre esta materia.
&) La tendencia al sincretismo
Como conclusión podría se2alarse que en todos los sistemas que hemos e%aminado hay elementos verdaderos y aprovechables, así como e%tremos falsos, e%agerados y unilaterales. 0or esa ra-ón, dice Cast"n &obe2as, hemos de tender a combinar armónicamente lo que de bueno y 'til tienen todas las
direcciones; la elaboración del Derecho no puede prescindir de cierto conceptualismo, ni de la estimación de los intereses humanos y de las e%igencias sociales; ni, mucho menos, decimos nosotros, de las valoraciones que provienen de las reglas del derecho natural. De allí que, tienen hoy mucha aceptación las corrientes favorables al sincretismo o pluralismo metódico, basado en la necesidad de acudir, en la elaboración del Derecho, no a un solo procedimiento, sino a varios de ellos debidamente combinados, lo que no e%cluye que se dé una cierta preferencia a algunos de los elementos o factores que entran en uego, sometiendo éstos a un criterio de ordenación er"rquica.
)I. ELEMENTOS DE LA INTERPRETACIÓN En la e%posición de las distintas corrientes de opinión sobre la interpretación que acabamos de hacer, nos hemos referido a los denominados 8elementos de la interpretación8, y a cómo cada escuela o corriente propicia su utili-ación. 0or ello, estimamos necesario ahondar en el an"lisis de cada uno de esos elementos, a lo que destinamos los p"rrafos que siguen.
1+. Los cuat*o e&e#entos %e9!n!%os po* Sa0!n' (avigny describió la e%istencia de cuatro elementos de la interpretación$ gramatical, lógico, histórico y sistem"tico, a los que definió como sigue$ El elemento gramatical tiene por obeto la palabra, que constituye el medio para que el pensamiento del legislador se comunique con el nuestro; consiste por consiguiente, en la e%posición de las leyes lingMísticas aplicadas por el legislador.
El elemento lógico tiende hacia la estructuración del pensamiento, o sea hacia la relación lógica en que se hallan sus diversas partes. El elemento histórico tiene por obeto la situación de la relación urídica regulada por reglas urídicas en el momento de la promulgación de la ley. Nsta debía intervenir en aquélla de determinada manera; y el mencionado elemento ha de evidenciar el modo de aquella intervención$ lo que por aquella ley se ha introducido de nuevo en el Derecho. El elemento sistem%tico, por 'ltimo, se refiere a la cone%ión interna que enla-a a todas lasinstituciones y reglas urídicas dentro de una magna unidad.
1. Ut!&!?ac!"n %e estos e&e#entos El mismo (avigny ense2aba que no se trata de utili-arlos separadamente, sino que cada uno de ellos es 'til para descubrir el sentido de la ley en un caso dado. Goy en día, otro autor alem"n dice que el valor de la interpretación se encierra en la plena ponderación del factor teleológico resultado de la interpretación/ y en su e%acta evaluación frente al te%to literal y al uso del lenguae, como asimismo los argumentos sistem"ticos e históricos. )a preferencia unilateral del te%to y del lenguae, conduce a la interpretación literal
y
al
formalismo,
enemigo
mortal
de
la
ciencia
urídica;
la
acentuación e%cesiva de lo sistem"tico y lo histórico, lleva al estancamiento; la consideración e%clusiva de los resultados determina una urisprudencia insegura, oscilante. El arte verdadero de la interpretación reside en el equilibrioe%acto de todos sus elementos b"sicos Enneccerus/.
1/. E0o&uc!"n (i bien las ense2an-as de (avigny han echado raíces, a los elementos por él indicados se han agregado otros, como el teleológico, que resalta la importancia del resultado de la interpretación; el sociológico, que apunta a la realidad social actual a que debe aplicarse la ley; el comparativo, quee%amina las soluciones dadas a problemas semeantes en las legislaciones de otros países. 0or lo dem"s, el contenido de los elementos tradicionales definidos por (avigny ha sido enriquecido por los aportes de la doctrina posterior. 0or lo tanto nos referiremos brevemente a cada uno de ellos, haciendo referencia también a cómo han sido aplicados en la urisprudencia nacional.
1. E&e#ento *a#at!ca&; se#@nt!co o &!te*a& Bna de las dudas que se genera en esta materia es si la interpretación ha de ce2irse al sentido técnico de las palabras o al sentido vulgar; la mayor parte de la doctrina ha concluido en que debe predominar el sentido técnico, pues se presume
que
es
parte
del
lenguae
especiali-ado
empleado
por el
legislador, aunque ello no implica tampoco desatender al sentido vulgar cuando así surge de la ley. a) 'alor de los ep!gra"e
El te%to de las normas singulares es precedido, a veces, por un breve título, epígrafe o r'brica, que anuncia, resume y a veces aclara su contenido, a imitación de las obras did"cticas con los llamados títulos marginales; así sucede entre
nosotros con las leyes de Concursos 7.977/ y de (ociedades Comerciales :.99
)as definiciones tienen en general un valor vinculante, son imperativas; pues sin estare%presadas en términos de un mandato u orden dado por la ley, sino de concepto, se constituyen en elementos de otras normas, respecto de las cuales aclaran
el
alcance
y
el
sentido.
En
definitiva,
son
elementos
lógicos, indispensables para formular un precepto o una prohibición, y pueden llamarse normas definitorias interpretativas.
1. E&e#ento ,!st"*!co En la interpretación de las leyes nacionales deben tenerse en cuenta los antecedentes denominados remotos y los llamados inmediatos. )os antecedentes remotos son en nuestro caso el Derecho 4omano, el Derecho hisp"nico, el Derecho de Andias, el Derecho 0atrio; y pueden tenerse también en cuenta naturalmente las fuentes del codificador, como el Código #apoleón, el Código de aviera, el Código de 0rusia, el EsboOo de >reitas, etc.
)os precedentes inmediatos est"n constituidos generalmente por los trabaos preparatorios de una ley en concreto.
a) 'alor del (ódigo (ivil de 'le *ars"ield y de la doctrina y jurisprudencia anteriores al ((y(
El nuevo CCyC reempla- ó al Código Civil de =6:, en vigor desde el de enero de =. Gan sido a2os y siete meses de vigencia efectiva de la obra de Péle-, período en el cual sufrió muchas reformas, fue obeto de infinitos an"lisis doctrinarios y dio lugar a una fértil urisprudencia. Bna de las obeciones que se hace a la sustitución total del Código de Pélepor un nuevo Código es que con ello se pierden los aportes doctrinarios y urisprudenciales hechos durante esos a2os. (in embargo ello no es necesariamente así. El CCyC no surge de la nada ni es un evento revolucionario en el "mbito del derecho privado; por el contrario es una obra que arraiga en nuestra doctrina, en nuestra urisprudencia y que ! por supuesto! ha tenido en cuenta tanto el Código de Péle- con sus reformas sucesivas como los proyectos de reforma que se han venido sucediendo en particular desde :=. De modo que en m'ltiples materias la doctrina y urisprudencia elaboradas durante la vigencia del Código de =6: y sus reformas, siguen teniendo valor y servir"n para interpretar y aplicar el nuevo Código. b) 'alor de los trabajos preparatorios
El valor de los trabaos preparatorios fue destacado por la escuela de la e%égesis, y por todos aquellos que consideran que el obeto de la interpretación
es la b'squeda de la intención del legislador histórico, es decir el que sancionó efectivamente la ley. 3tra corriente ha ridiculi-ado a los que buscan en los trabaos preparatorios de la ley una fuente de inspiración para la interpretación de ella, se2alando la carencia
de
preparación
urídica
de
los
legisladores,
que
provoca
errores inconcebibles en la e%posición de los trabaos preparatorios o en los discursos que se vierten en las c"maras legislativas; el desconocimiento de los legisladores de los temas que se votan; la pere-a con que encaran los temas técnicos del Derecho, generalmente aleados del ruido político. (in embargo, hoy en día algunos autores dicen que es arbitraria cualquier posición de principio que e%agere o repudie el valor de los llamados materiales legislativos, pues la labor interpretativa es tan ardua, que en determinados casos, esos antecedentes pueden ser un subsidio adecuado para esclarecer la deficiente tarea legislativa; pero, de todos modos, no cabe en modo alguno atribuir una significación autónoma a esos materiales, si no sólo en cuanto pueda demostrarse que el pensamiento en ellos desarrollado tuvo e%presión, siquiera imperfecta, en el te%to de la ley. #uestra Corte (uprema ha establecido una distinción ra-onable$ las palabras o conceptos vertidos en el seno del Congreso con motivo de la discusión de una ley, son manifestaciones de opinión individual, no pudiendo invocarse para modificar el alcance del te%to legal, tal cual resulta de su te%to e%preso y categórico, cuando ellas no han sido aceptadas y establecidas claramente en el te%to de la ley que se discutía; por el contrario, las e%plicaciones o aclaraciones hechas por los miembros informantes de los proyectos o en los informes de las respectivas comisiones encargadas de su estudio, constituyen una fuente propia de interpretación conf. (alvat/.
)a C(# ha hecho uso de los trabaos de la Convención Constituyente que sancionara la reforma de :: en el caso 4i--o 7<5/.
c) El valor de los +undamentos que acompa,an al Anteproyecto de ((y(
)as publicaciones del Código Civil de Péle- (arsfield agregaban, al pie de cada artículo, las notas que Péle- (arsfield redactara durante su elaboración. De modo que fue un tema siempre discutido cu"l era el valor de esas notas. El CCyC no tiene notas; pero el +nteproyecto fue acompa2ado por unos >undamentos redactados por la comisión. Como en la etapa precedente, no habr" de buscarse en tales >undamentos el comentario auténtico e infalible de la ley, pero sin duda sus contenidos ser"n 'tiles para conocer la base y fin de la norma, cuya e%plicación no es necesario buscar en otras fuentes.
15. E& e&e#ento &"!co El elemento lógico fue utili-ado particularmente por la escuela de la e%égesis y por la urisprudencia de conceptos. 0or vía de la inducción y la deducción, se buscaban principios generales en n'mero cada ve- m"s reducido que permitieran la solución de los casos aparentemente no contemplados por el legislador. El abuso del elemento lógico llevó al descrédito de estas escuelas, que redueron la tarea udicial a la formulación de silogismos tendientes a subsumir los casos de la vida real en las hipótesis normativas; despreocup"ndose del resultado de la interpretación. Goy en día la aplicación de la lógica tradicional est" no sólo cuestionada sino virtualmente descartada pues puede conducir a soluciones disparatadas. +sí,
4ecaséns (iches, recuerda un eemplo de 4adbruch, seg'n el cual en una estación ferroviaria había un letrero que transcribía un artículo del 4eglamento de >errocarriles, cuyo te%to re-aba$ 8(e prohíbe el paso al andén con perros8. (ucedió una ve- que alguien iba a penetrar al andén con un oso; el empleado de vigilancia del acceso pretendió impedirlo, pero la persona que iba acompa2ada del oso protestó, diciendo que aquel artículo vedaba sólo el ingreso con perros, pero no con otra clase de animales. )a aplicación estricta de la lógica tradicional indicaría la ra-ón de la persona que iba acompa2ada del oso; si el legislador hubiera querido prohibir también el paso con osos, podía haber a2adido la palabra osos, o bien haber usado una designación m"s amplia como animales de gran tama2o, animales peligrosos, animales que puedan ocasionar molestias a los viaeros, o simplemente animales; pero utili-ó sólo la palabra perros, unívoca, sin posibilidad racional de que se le dé un sentido diverso del que tiene, ni m"s amplio ni m"s restringido$ ni animales diferentes de los perros ni una determinada especie de perros$ sencillamente cualquier perro y nada m"s que los perros. 0ero, sin duda, tal interpretación resultaría descabellada, y todo el mundo ra-onaría en Derecho de la siguiente manera$ si estaba prohibido el paso al andén con perros, se ha de entender, con mucha mayor ra-ón, que debe considerarse también prohibido el acceso con osos. Ello así porque en el Derecho no priva la lógica matem"tica, sino la lógica de lo razonable , del logos de lo humano o de la ra-ón vital o histórica 4ecaséns (iches/.
27. E&e#ento s!ste#@t!co
)a interpretación sistem"tica obliga a considerar al ordenamiento urídico como un todo org"nico. Esta idea ha sido recogida en el art. 7 del CCyC en cuanto alude al 8ordenamiento urídico8 como un criterio de interpretación. Con ello el CCyC ha seguido adem"s una corriente ya firme de la urisprudencia de la misma Corte (uprema.
21. E&e#ento soc!o&"!co El elemento sociológico est" integrado por una serie de factores ideológicos, económicos, morales, que revelan y plasman las necesidades y el espíritu de la comunidad en cada momento histórico. + través de su utili-ación en la interpretación se trata de austar la norma a la realidad social, política, cultural, económica, vigente al tiempo en que se le aplica.
22. E& e&e#ento te&eo&"!co El elemento teleológico desde nuestro punto de vista tiene una doble formulación. 0or un lado, la interpretación debe estar vinculada con la finalidad de la ley, con los motivos que determinaron su sanción, y con la ocasión en que fue dictada, es decir, se trata de la investigación de la ratio y de la ocassio legis con lo cual se penetra en el espíritu de la disposición, que no puede ser interpretado si no se descubre el pensamiento íntimo en ella encerrado. El segundo aspecto del elemento teleológico est" en el resultado en sí de la interpretación; del cual el intérprete no puede desvincularse.
ien ha dicho nuestra urisprudencia, en reiteradas oportunidades, que el intérprete no puede prescindir de las consecuencias que derivan de un fallo, toda ve- que él constituye uno de los índices m"s seguros para verificar la ra-onabilidad de la interpretación y de su congruencia en el sistema en el que est" engar-ada la norma C(#, :=inalmente, el resultado de la interpretación debe ser siempre compatible con la Constitución #acional, y con los &ratados de Derechos Gumanos arts. y 7 del CCyC/ pues de otro modo tornaría a la ley en inconstitucional.
2(. E&e#ento co#pa*at!0o El derecho comparado puede servir como elemento de utilidad para la interpretación de nuestra propia ley, pues ante normas semeantes y que regulan situaciones que guardan una analogía f"ctica, el modo en que la norma ha sido interpretada por ueces de otros países, puede servir de orientación a los ueces nacionales.
)II. RELAS LEALES EN MATERIA DE INTERPRETACIÓN DE LA LEY 2+. Int*o%ucc!"n. E& a*t. 2 %e& CC'C
El Código Civil de =6: no contenía directivas sobre la interpretación de la ley, por lo que los criterios urisprudenciales que hemos venido e%poniendo se construyeron b"sicamente a partir de los aportes de la doctrina y de las necesidades impuestas por la realidad. El CCyC en cambio contiene una norma que es el art. 7 el cual dice$ 8Anterpretación. )a ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes an%logas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jur&dicos, de modo coherente con todo el ordenamiento$.
2. E>a#en %e &as *e&as %e !nte*p*etac!"n %e& a*t. 2 a) -nterpretación gramatical
)os >undamentos e%plican que 8la decisión jur&dica comienza por las palabras de la ley 8.
@antiene vigencia la doctrina de nuestra Corte (uprema, conforme la cual las leyes debeninterpretarse seg'n el sentido propio de las palabras, sin violentar su sentido específico :6/; pero, por encima de lo que las leyes parecen decir literalmente es propio de la interpretaciónindagar lo que ellas dicen urídicamente; en esta indagación no cabe prescindir de las palabras de la ley, pero tampoco atenerse rigurosamente a ellas, cuando la interpretación ra-onable y sistem"tica así lo requiere :=/, dado que la misión del 0oder ?udicial no se agota con la remisión a la letra, ya que los ueces, en cuanto servidores del Derecho, y para la reali-ación de la usticia, no pueden prescindir de la ratio legis y del espíritu de la norma :=5/.
Es decir que la Corte, en estos precedentes que hemos elegido casi al a-ar, destaca el valor del elemento gramatical, como principio mismo de la interpretación, pero, como ya se ha dicho, vinculado a los dem"s elementos de la interpretación.
b) -nterpretación teleológica
El art. 7 alude e%presamente a las 8finalidades8 de la ley, con lo cual incorpora el elemento teleológico. (eg'n ya ha sido dicho, los >undamentos e%plican que con ello se dea de lado la b'squeda de la intención histórica del legislador. Entendemos que esta afirmación de los >undamentos no puede ser tomada a la letra, sino que como e%plicamos al e%poner la interpretación evolutiva, la interpretación no debe hacerse en la b'squeda de la intención 8histórica8 del autor, sino que habr" de tener en cuenta la evolución de las circunstancias políticas, sociales, económicas, culturales, etc., desde la sanción de la ley hasta el momento de su aplicación. De modo que si esas circunstancias no han cambiado significativamente la b'squeda de laintención del legislador sigue siendo un elemento 'til. +sí lo demuestra la sentencia dictada por la C(# en el caso 4i--o 7<5/ en el que la C(# acudió a la intención de los convencionales constituyentes a través de las actas de los debates habidos en el seno de la convención.
c) Las leyes an%logas
En el Código de Péle- las leyes an"logas eran tratadas como un elemento integrador del ordenamiento; esto es, si el ue- no encuentra la solución
en la ley ha de buscarla en otros hontanares, entre ellos las leyes an"logas art. 6 del Código de =6:/. +hora el CCyC incluye las leyes an"logas como un criterio de interpretación. Ello no implica ! creemos! una diferencia sustancial con el régimen precedente. En definitiva, la analogía era concebida como una forma de interpretación 8integradora8. *i+ Concepto
)a analogía consiste en la aplicación a un caso no previsto de la norma que se refiere a otro, que ofrece con el primero una semean-a que el intérprete considera suficiente para que la aplicación esté ustificada, por concurrir en uno y otro la misma ra-ón. En síntesis, semean-a e identidad de ra-ón son las dos notas en que se funda la aplicación de la analogía. *ii+ undamentos
El fundamento de la aplicación analógica es el argumento a pari ratione ; donde la ra-ón es la misma, idéntica debe ser la norma de Derecho, pero suponiendo la igualdad de caracteres entre dos situaciones urídicas. Deriva en definitiva, del principio general de igualdad. *iii+ -equisitos de procedencia
0ara que proceda la analogía es necesario que se den tres requisitos$ ! que haya laguna legal, pues de lo contrario, no sería aplicación analógica sino interpretacióne%tensiva;
! que concurra la misma ratio decidendi o igualdad urídica esencial entre el supuesto regulado y el que no lo est"; ! que no e%ista prohibición legal de recurrir a la analogía.
d) Los .ratados de Derechos /umanos
)os
>undamentos
del
+nteproyecto e%ponen
que
8odos
los
tratados internacionales suscriptos por el pa&s y que resultan obligatorios deben ser tenidos en cuenta para decidir un caso. Nsa es la función que tienen como fuente de derecho referida en el art. /. Pero adem%s, cuando se interpreta una norma, tienen especial relevancia los tratados de derechos humanos, porque tienen un contenido valorativo que se considera relevante para el sistema. Nsta es la función que tienen en materia hermenutica a la que se refiere el art. 0 8.
(e2ala )oren-etti en el comentario a este artículo que la Corte (uprema ha dado valorinterpretativo a los tratados de derechos humanos en numerosos precedentes (imón, 7<<9; 0ortal de elén; 3rlando, 7<<9; PerbitsHy, 7<<9/, etc.
e) Los principios y valores jur!dicos
Gemos se2alado en el capítulo AA que los principios y valores tienen un car"cter integrativo einterpretativo del ordenamiento urídico, así como de control a%iológico. 4emitimos a lo allíe%puesto.
") La re"erencia al 0ordenamiento jur!dico0
)os mismos >undamentos del +nteproyecto asumen la referencia al ordenamiento urídico, que 8 permite superar la limitación derivada de una interpretación meramente e!egtica y dar facultades al juez para recurrir a las fuentes disponibles en todo el sistema 8.
En definitiva, importa traer a la ley el elemento sistem"tico a que aludía (avigny y que ha encontrado recepción en la urisprudencia de la Corte (uprema que ha que la Constitución debe ser anali-ada como un conunto armónico, dentro del cual cada una de sus disposiciones ha deinterpretarse de acuerdo con el contenido de las dem"s, pues sus distintas partes forman una unidad coherente; en la inteligencia de sus cl"usulas debe cuidarse de no alterar el equilibrio del conunto :6/. 0or ello mismo la Corte resolvió que 8 Para interpretar la ley debe computarse la totalidad de sus preceptos de manera que armonicen con el ordenamiento jur&dico restante y con los principios y garant&as de la Constitución 1acional, evitando darles un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, destruyendo las unas por las otras y adoptando, como verdadero, el que las concilie y deje a todas con valor y efecto */223+.
2/. Las o#!s!ones El art. 7 del CCyC luce dos omisiones notables en materia de interpretación; nos referimos a la ponderación de las consecuencias de la interpretación y a la equidad como criterio moderador en la aplicación de las leyes. (obre lo primero, debemos decir que la C(# ha sido constante en se2alar que los ueces deben tener en cuenta las consecuencias de sus fallos. Este criterio ha sido abonado durante a2os por la doctrina argentina. #ada de ello
aparece e%presado en el art. 7 ni en el resto de los preceptos que contiene el título preliminar. +l respecto Pigo ha dicho$ 8el art. 5 del Estatuto del ?ue- Aberoamericano con el respaldo que suponen las 77 Cortes (upremas de Aberoamérica que lo aprobaron/, contempla e%presamente bao el &ítulo Q0rincipio de EquidadR, el siguiente te%to$ QEn la resolución de los conflictos que lleguen a su conocimiento, los ueces, sin menoscabo del estricto apego a la legalidad vigente y teniendo siempre presente el trasfondo humano de dichos conflictos, procurar"n atemperar con criterios de equidad las consecuencias personales, familiares o sociales desfavorablesR8. 0or supuesto que no hablamos de decidir por las consecuencias, sino de la obligación del ue- de considerarlas siempre a la hora de resolver un caso, consciente que est" incorporando al derecho vigente un precedente que ser" obligatorio para él, y estar" disponible para los dem"s operadores urídicos. En definitiva, como ha sido dicho antes, los ueces no pueden permanecer indiferentes ante las consecuencias de sus fallos.
)III. INTERPRETACIÓN INTERADORA 2. O&!ac!"n %e 9a&&a* en #ate*!a c!0!& El art. 5 del CCyC dice$ 8Deber de resolver. #l juez debe resolver los asuntos que sean sometidos a su jurisdicción mediante una decisión razonablemente fundada8.
Este precepto, como lo hacía el art. 9 del Código de Péle- (arsfield impone a los ueces la necesidad de encontrar siempre una solución a todos los casos que se les plantean. Ello nos enfrenta al problema de la plenitud del ordenamiento y la e%istencia de lagunas de la ley, así como naturalmente, ante la necesidad de colmarlas para la resolución de los casos particulares que se presentan a los ueces. + esto dedicaremos los p"rrafos siguientes.
2. Launas &e!s&at!0as ' &a p&en!tu% %e& o*%ena#!ento +'n la m"s perfecta de las legislaciones no puede comprender la totalidad de los casos; de modo que hay lagunas de la ley. 0ero obviamente no hay vacíos en el ordenamiento urídico en sí, pues a través de los medios deintegración, el ue- debe siempre encontrar una solución.
25. Mo%o %e &&ena* &as &aunas %e &a &e' El nuevo CCyC e%pone en los arts. y 7 cuales son las fuentes del Derecho y como se interpreta la ley. En concreto alude al 8ordenamiento urídico8 como un todo, y permite al ue- recurrir a las leyes an"logas y a los principios y valores urídicos, en los que el ue- deber" encontrar una solución al caso concreto.
(7. O&!ac!"n %e& 3ue? %e e>pe%!* una %ec!s!"n B*a?ona&e#ente 9un%a%aB En nuestro derecho, tanto las sentencias udiciales como los laudos arbitrales deben ser fundados. 0ero esa fundamentación adem"s ha de ser 8ra-onable8, lo
que e%cluye las sentencias arbitrarias, esto es, las fundadas e%clusivamente en la voluntad del ue-, omiten la ponderación de pruebas relevantes, etc. )a urisprudencia de la C(# en materia de arbitrariedad de sentencias es vasta y el precepto del art. 7 del CCyC importa incorporarla como doctrina legal.
ILIORAÍA DEL CAPÍTULO +>&+)A3#, Enrique 4. S P A))+#3P+, ?osé, 4ntroducción al 'erecho, uenos +ires, :==, cap. 7, ps. =55 y ss.; E&&A, Emilio, 4nterpretación de la ley y de los actos jur&dicos, trad. de ?osé )uis de los @o-os, @adrid, :9; C 3)@3, +lfredo, )a 5usticia, uenos +ires, :56; 4EC+(E#( (ACGE( , )uis, 1ueva filosof&a de la interpretación del 'erecho , @é%ico, 7a. ed., :5; C 3((A3, Carlos, )as lagunas del 'erecho, Córdoba, :7; C43PA, )uis D., 8)a interpretación de la ley8, en 4 APE4+,
?ulio C., emas de 'erecho Civil , t. AA, p. 59, +beledo!0errot, uenos +ires, :=; *E)(E# , Gans, )a teor&a pura del 'erecho , uenos +ires, :6<, trad. de @oisés #ilve, 4 +A +)DA, Cabanillas, 4enato, 8Consideraciones filosófico urídicas en torno del &ítulo 0reliminar del 0royecto de Código Civil y Comercial de 7<78, en 4APE4+ S @EDA#+, Comentario al Proyecto deCódigo Civily Comercial de 06/0 , +beledo 0errot, uenos +ires, 7<7; P 3# ( +PAK#1, >ederico C., 8)os
fundamentos de la ciencia urídica8, trad. de Jerner Koldschmidt, inserto en )a ciencia del 'erecho , uenos +ires, ::;TA&E)@+## , Ernesto, 8)as lagunas del
Derecho8, trad. de Jerner Koldschmidt, en )a ciencia del 'erecho , uenos +ires, ::.
ILIORAÍA ESPECIAL +4+43CG, Eduardo, 8)a interpretación en el 0royecto de Código8, )) 7<7!>! 5<; CAB43 C +)D+#A, 8@editaciones trialistas sobre la interpretación8, ED 7!
=; K3)D(CG@AD& , Jerner, 8)a doctrina Helseniana de la interpretación y su crítica8, )) :!<99; K3)D(CG@AD& , Jerner, 4ntroducción al 'erecho, uenos +ires, :67; *E##ED1 DB#C+#, 8)ibertad y restricción en la decisión udicial8, estudio preliminar de César 4odrígue-, trad. Diego )ópe- @edina S ?uan @anuel 0ombo, Bniv. de )os +ndes S Bniv. ?averiana, ogot", :::; ) +?E, +leandro, 8Criterios para la interpretación del Derecho en el 0royecto de Código Civil y Comercial8, )) 7<7!D!5=; PAK3, 4odolfo, 8El derecho y la interpretación en el 0royecto de 4eforma al Código Civil8, 4D0yC 7<7!7!7.
URISPRUDENCIA RECOMENDADA C(#, 75U9U:=, ED 6!99. C(#, U6U:=7, ED <7!5:=. (C+, 9U:U:=, ED :!:5. C(#, 7UU:6, >allos 7:9$56. C(#, 7U=U:=5, ED <!6. C(#, 75UU:6, >allos 7:6$57. C(#, 9Uallos 7:6$77; íd., 9U5U:, >allos 7:$7; íd., UU:, >allos 7::$:5; íd.,9U6U::, >allos 5<$6<. C(#, 7UU:=6, ED 7allos 57<$:6.
C(#, =U6U7<5, 84i--o, ?orge Kabriel cU 0oder Eecutivo #acional8, )) 7<5!D! 5<.
CAPÍTULO III - APLICACIÓN E INTERPRETACIÓN
DE LAS NORMAS
I. APLICACIÓN DE LA LEY 1. Concepto El Derecho se formula en leyes, normas generales y abstractas; así como en normas consuetudinarias, y principios generales, que también revisten los caracteres de generalidad y abstracción. Cuando se trata de someter las relaciones nacidas entre las personas a las normas urídicas ! leyes, costumbres o principios generales! se est" aplicando el Derecho. #ormalmente esa aplicación va a tener como resultado final una sentencia, es decir un mandato particular y concreto, derivado de la aplicación de las normas urídicas, con efecto en el caso particular. Esta tarea de aplicar el Derecho impone$ ! elegir la norma aplicable;
! atribuir sentido a las normas, tanto a aquella de la cual se e%trae el mandato particular como a aquellas cuya aplicación se e%cluye en el caso concreto. &ambién aplican el Derecho los particulares, y los operadores urídicos ! abogados, notarios, etc.! cuando concluyen sus relaciones urídicas bao la forma de contratos, que crean normas particulares a las cuales las partes deben someterse como la ley misma, o instrumentan sus relaciones urídicas en documentos p'blicos, o privados, etc. (in embargo, normalmente la noción de aplicación de la ley, se reduce a la udicial; a ello dedicaremos este capítulo.
2. La susunc!"n co#o #$to%o %e &a ap&!cac!"n %e &a &e' )a doctrina de la subsunción tiene su origen en las ideas de *ant, y fue seguida por numerososautores. (e la e%pone diciendo que como la norma es una proposición condicional que consta de hipótesis y tesis ! dado un hecho + la consecuencia debe ser ! la aplicación consiste simplemente en e%aminar si su hipótesis se reali-a en la especie concreta para que, en caso afirmativo, se formule la tesis decisional, en la que la premisa mayor es la ley, la menor el hecho o reali-ación de la vida, y la conclusión la sentencia o fallo. En síntesis, se trata solamente de ver si los hechos de la realidad, concuerdan con los hechos previstos en la norma como hipótesis, para en tal caso aplicar los efectos que prevé esa norma. +sí, el ra-onamiento que hace el ue- al administrar usticia, asume la forma de un silogismo; establecida la premisa mayor hipótesis legislativa/ y fiada la premisa menor hecho controvertido/, deduce la conclusión, esto es, la sentencia.
)a tesis de que la aplicación del Derecho se reduce a la formulación de un silogismo est" hoy en franco retroceso. 0or empe-ar es necesario conocer los hechos, tenerlos por probados y descartar los urídicamente irrelevantes. )uego se reali-a una tarea calificadora de los hechos, de modo de hacerlos entrar en las categorías urídicas, para apro%imarse así a la aplicación de la ley; de manera que hay que saber si los hechos dan lugar a una venta, a un mandato, a un derecho real de habitación, o constituyen un legado de cosa cierta. 1 en cuanto a la norma aplicable, difícilmente sea un precepto aislado; normalmente se dar" el uego de un ple%o de normas y de interpretaciones doctrinarias y udiciales, que pueden resultar aplicables al caso. +sí, como decíamos, la tarea de aplicación e%ige también la previa tarea de e%clusión de las normas no austadas al supuesto, y la elección de aquellas que sí resultan apropiadas al mismo. Entonces, la sentencia no es una consecuencia autom"tica derivada de dos premisas lógicas, sino que es el resultado de una valoración complea de elementos psicológicos, éticos, económicos y urídicos, que concurren para formar un uicio, articulado en base a un esquema silogístico. 0or
lo
dem"s incumbe
al
ue-
y
al
profesional
del
Derecho individuali-arlo, integrarlo con soluciones nuevas, adaptarlo a la vida y reuvenecerlo Cast"n &obe2as/.
(. )!ncu&ac!"n con &a !nte*p*etac!"n
+plicación e interpretación son actividades íntimamente ligadas, ya que sólo puede ser debidamente aplicado lo que es comprendido en su propia ra-ón de ser. )a interpretación precede a la aplicación; e%pone las ra-ones; la aplicación convierte las ra-ones en decisión )ópe- 3laciregui/.
+. Ap&!cac!"n %e& %e*ec,o en e& De*ec,o A*ent!no )os hechos son dados por las partes y a ellas incumbe probarlos. En esta materia el ue- se limita, generalmente, a la mera comprobación del cumplimiento de las formas procesales. 4ige pues el principio dispositivo, aunque las leyes procesales van ampliando progresivamente las atribuciones de los ueces para requerir medidas en orden al esclarecimiento de la verdad de los hechos controvertidos respetando el derecho de defensa de las partes art. 56, inc. 7/. En cambio el Derecho es aplicado oficiosamente por el ue-. 4ige el principio narra mihi factus dabo tibi ius del que deriva la regla iura curia novit que autori-a al ue- a seleccionar las normas urídicas aplicables a los
hechos ventilados en el proceso, que le permite incluso calificar urídicamente a las relaciones urídicas con independencia de la calificación que le hubieran dado las partes; así, puede calificar como venta lo que las partes llaman permuta, o cuenta simple lo que las partes denominan cuenta corriente. 1 aun puede calificar la acción deducida, si ello fue erróneamente hecho por la parte. +sí, puede definir como acción de simulación lo que la parte creyó ser una acción revocatoria; y por ende, el ue- debe aplicar las reglas de la acción de simulación.
0ero el ue- no puede cambiar la acción deducida por otra distinta; así, si se reclamó la restitución de una cosa a título de locador no puede ordenarse la restitución a título de due2o. )a aplicación de este principio es lo que ha autori-ado a la C(# a declarar de oficio ! sin pedido de parte! la inconstitucionalidad de las leyes. (in embargo, la vigencia de este principio se encuentra en crisis, pues puede dar lugar a lo que se denomina 8sentencia sorpresiva8 8 surprising award 8/.
. P*uea %e& %e*ec,o a) Regla general
El Derecho se presume conocido por el ue-, como por cualquier otro ciudadano, por lo que no corresponde probar la e%istencia de una norma urídica aplicable para la resolución del proceso. Ello puede reconocer sin embargo dos e%cepciones. b) El derecho consuetudinario
1a hemos tratado el tema de la prueba de la costumbre; recordamos entonces que la conclusión generalmente aceptada es que el ue- puede requerir la prueba de ella, y la parte adelantarse a suministrarla. c) Derecho extranjero
(eg'n el art. 79:9 CCyC 8Cuando un derecho e%tranero resulta aplicable$ a/ el ue- establece su contenido... sin peruicio de que las partes pueden alegar y probar la e%istencia de la ley invocada8 .
El art. 5, tercer p"rrafo, del Código 0rocesal Civil y Comercial de la #ación por su lado establece que si la ley e%tranera invocada por algunas de las partes no hubiere sido probada, el ue- podr" investigar su e%istencia y aplicarla a la relación urídica materia de litigio. En cuanto a los medios de prueba del Derecho e%tranero, son admitidos normalmente todos los que reconoce el Código 0rocesal, dando preferencia a las informaciones
emanadas
de
consulados
y
representaciones
diplom"ticas, informes de profesores o abogados de prestigio del país cuyo derecho se trata de acreditar.
/. Neat!0a a ap&!ca* una no*#a El ue- no puede negarse a aplicar una norma urídica, salvo que$ ! ella no e%ista como tal, verbigracia porque no se hayan cumplido adecuadamente los mecanismos constitucionales para su sanción, como sucedió con la ley 7<.==: que pretendióincorporar el art. 57 bis del Código Civil, d"ndose la circunstancia de que el (enado sancionó un te%to, y la C"mara de Diputados votó otro distinto; ! fuera de este caso el ue- no puede desechar la aplicación de una ley salvo que la declareinconstitucional, lo cual seg'n la urisprudencia vigente puede hacer incluso de oficio. 0ero ha de tenerse
presente
acompa2aron
al
que
los
+nteproyecto
mismos de
>undamentos
CCyC
recordaron
que la
urisprudencia inveterada de la C(# seg'n la cual no ha de pronunciarse lainconstitucionalidad de una ley que puede
ser interpretada en armonía con la Constitución, criterio que constituye una restricción al quehacer udicial, reiteradamente recordado por la Corte (uprema de ?usticia de la #ación cuando afirma que la declaración deinconstitucionalidad constituye la ultima ratio del orden urídico por lo que sólo ser" pronunciada siempre que no haya forma alguna de integrar la norma a fin de su coincidencia con la Carta @agna8. El ue- tampoco ha de interpretar la ley de tal modo que implique concluir en su abrogación; en este 'ltimo punto la urisprudencia de la Corte (uprema nacional tiene establecido desde antiguo que no es admisible una interpretación que equivalga a la prescindencia del te%to legal, si no media debate y declaración de inconstitucionalidad, pues la e%égesis de la norma, aun con el fin de adecuación a los principios y garantías constitucionales, debe practicarse sin violencia de la ley y de su espíritu.
II. INTERPRETACIÓN DE LA LEY . Concepto Anterpretar es buscar el sentido y valor de la norma para medir su e%tensión precisa y apreciar su eficiencia en cuanto al gobierno de las relaciones urídicas, aparentemente comprendidas en el "mbito de su vigencia.
. Inte*p*etac!"n %e &a &e' ' %e &os actos 3u*4%!cos +lgunos autores consideran que en la norma se interpreta la declaración del legislador; en el negocio, la declaración de los otorgantes. En ambos casos la ley autori-a la indagación o b'squeda del espíritu que encierran esas declaraciones. 0or eso, lo dicho para uno vale para lo otro +lbaladeo/.
(in embargo la cuestión no es tan simple, pues como se ver" m"s abao la b'squeda de la denominada intención del legislador, da lugar a la formación de corrientes de pensamiento claramente diferenciadas, cuando no se prescinde lisa y llanamente de tal intención, para buscar solamente el espíritu de la ley, que se independi-a de su autor. En cambio la declaración hecha en el testamento, nunca puede independi-arse de la intención del testador.
5. No*#as a &as 6ue se ap&!ca a) Quid de la ley clara
Bn adagio tradicional afirma$ in claris non fit interpretatio ; es decir que si la ley es clara, de modo que en su letra pueda conocerse la intención del legislador, no hay que interpretarla, sino suetarse a su te%to. Desde (avigny en adelante, toda la doctrina moderna sostiene la falsedad de dicho adagio. 0or empe-ar es difícil concebir la idea de la ley clara u oscura en abstracto; es que las leyes contienen formulaciones generales que deben llevarse a la aplicación en casos singulares; de allí que la ley siempre se vincula con la especie a la cual se ha de aplicar, esto es, con las conductas humanas y los hechos que deben subsumirse en la norma urídica. Ello basta para te2ir la aplicación de la ley con las circunstancias propias de cada caso concreto. 0or otro lado la tarea sencilla de leer el precepto claro y captar su sentido, también esinterpretación; es interpretación f"cil, pero no por ello dea de serlo, pues cualquier b'squeda, f"cil o difícil, del sentido de cualquier precepto, es tarea de interpretación. En síntesis el adagio al que nos hemos referido quiere simplemente decir que cuando de las palabras del precepto se deduce de modo indudable la voluntad
legislativa, no debe admitirse, so prete%to de interpretar la norma, la indagación de un pensamiento y de una voluntad distintas.
b) La costumbre
El derecho consuetudinario también debe ser interpretado. Ello así por cuanto, al constituir normas urídicas aplicables a un caso dado, la interpretación debe preceder a esa aplicación, para determinar cu"l norma es aplicable, cu"l no, y cu"l es su recto sentido. 0or otro lado, generalmente su interpretación es a'n m"s necesaria que la de la ley, a causa de la imprecisión e incertidumbre de las reglas creadas por el uso.
III. CLASES DE INTERPRETACIÓN 17. Se8n 6u!en &a 9o*#u&e: &e!s&at!0a; 3u%!c!a&; %oct*!na*!a (e denomina interpretación auténtica o legislativa a la que reali-a el mismo legislador al votar una nueva ley destinada a esclarecer su voluntad, e%presada en una ley anterior. De todos modos estas leyes 8interpretativas8 no pueden afectar derechos adquiridos ni la cosa u-gada. )a interpretación udicial es la reali-ada por los tribunales de usticia, como paso previo a la aplicación de la ley a un caso concreto. Es la verdadera interpretación, en tanto y en cuanto es actividad libre destinada a la fiación del verdadero sentido de la ley.
Doctrinaria es la interpretación reali-ada por los autores, que puede servir incluso como fuente material del Derecho, seg'n ha sido estudiado en el Capítulo AA. (us aportaciones son muchas veces de fundamental importancia para el desarrollo de lainterpretación udicial, y por ende para la solución de los litigios en los casos concretos.
11. Se8n su a&cance (eg'n un criterio generali-ado, la interpretación puede ser declarativa o correctiva, esta 'ltima a su ve- puede ser restrictiva o e%tensiva. )a interpretación declarativa se dirige a e%plicar el te%to de la ley, aunque para ello tenga que precisar el alcance de las palabras usadas. Ella tiende a fiar el alcance de la ley, particularmente cuando las palabras usadas por ésta tienen m"s de un significado; por e., si una ley habla de hombre, el intérprete dir" si se refiere sólo al varón interpretación estricta/ o si se refiere a hombre y muer interpretación amplia o lata/; si la ley dice parientes, podr" entenderse que se refiere a los consanguíneos, o también a los afines. (e califica como restrictiva a la interpretación que ofrece como resultado restringir el significado de las palabras de la ley, cuando éstas e%presan m"s de lo que corresponde a la finalidad de ella. )a interpretación restrictiva procede en las normas prohibitivas, sancionadoras y limitativas de la capacidad de obrar. +sí en la duda se estar" por la capacidad. #uestros tribunales han declarado reiteradamente que debe interpretarse restrictivamente la legislación e%cepcional que restringe por causas de emergencia
derechos amparados por la Constitución, pues es la que meor preserva los derechos y garantías contenidos en aquélla. >inalmente se define como interpretación e%tensiva a la que tiene por finalidad e%tender el natural significado de las palabras de la ley, cuando se llega a la conclusión de que e%presan menos de lo que corresponde a su finalidad o espíritu; no e%tiende la norma a casos no contemplados por ella, sino que pone de manifiesto los que ya estaban virtualmente contenidos en ella.
I). LA ACTI)IDAD INTERPRETATI)A 12. Desc*!pc!"n )a tarea interpretativa comprende una serie de actividades, tales como$ a) Determinación del sentido de los elementos que aparecen en el supuesto de hecho de la norma
0or eemplo, el art. 7<< del CCyC dispone$ 8 Partición nociva. Cuando la partición es nociva para cualquiera de los condóminos, por circunstancias graves, o perjudicial a los intereses de todos o al aprovechamiento de la cosa, según su naturaleza y destino económico, el juez puede disponer su postergación por un trmino adecuado a las circunstancias y que no e!ceda de cinco a"os. #ste trmino es renovable por una vez$.
Esta norma e%ige determinar qué se entiende por condóminos, por nociva o perudicial, por naturale-a y destino económico del bien.
b) Atribución de carga de valor a conceptos indeterminados
El Código Civil utili-a a veces ciertos est"ndares o conceptos indeterminados, como por e., la moral y las buenas costumbres , el buen hombre de negocios del art. 9: de la )ey de (ociedades, o el inters superior del menor ; en esos casos el intérprete debe valorar qué ha querido decir el legislador y adaptar las ideas a las circunstancias del caso, y al momento en que decide.
c) Esclarecimiento de las consecuencias que las normas ligan al supuesto de hecho
+sí cuando el orden urídico impone como sanción la nulidad con indemni-ación de da2os y peruicios, es necesario tener en claro qué es la nulidad y cu"les son los da2os y peruicios que resultan indemni-ables, pues no todos los son. d) Adopción de la decisión cuando ella es dejada al arbitrio del intrprete
@uchas veces la ley dea a los ueces la facultad de adoptar o no determinada decisión; en nuestro Derecho se eemplifica esta situación con el art. 7 CCyC cuando dice 8El ue-, al fiar laindemni-ación, puede atenuarla si es equitativo en función del patrimonio del deudor, la situación personal de la víctima y las circunstancias del hecho. &ambién se advierte en los arts. y 9 conforme a los cuales 8(i la aplicación de condenaciones pecuniarias administrativas, penales o civiles respecto de un hecho provoca una punición irra-onable o e%cesiva, el ue- debe computarla a los fines de fiar prudencialmente su monto8 art. /, por lo que 8En el supuesto previsto en el art. el ue- puede dear sin efecto, total o parcialmente, la medida8 art. 9/.
+ veces, la formulación de ciertas normas da la impresión de que se asignan facultades potestativas a los ueces; pero en realidad, concretados los elementos de hecho previstos en ella, el ue- est" obligado a hacer efectiva la consecuencia urídica prevista en la norma; tal es lo que sucedía con el art. =9 bis del Código Civil derogado,
conforme
al
cual$ $#l
juez
podr%
disponer
en
estos
casos cumplimiento de ciertos requisitos respecto de boletos de compraventa y
concurso/que se otorgue al comprador la escritura traslativa de dominio$ ; toda la doctrina interpretó que no era una atribución libre del ue- el conceder o no la escrituración; por el contrario, comprobado que el boleto de compraventa había sido otorgado a favor de un adquirente de buena fe, y que éste había pagado el 79 del precio, el ue- deb&a autori-ar el otorgamiento de la escritura.
). LOS Mpos!c!"n El problema de los métodos interpretativos divide de anta2o a los autores, y las distintas posiciones han pretendido ser clasificadas, buscando puntos de contacto entre los diversose%positores. (in embargo, se ha se2alado con acierto que debe asignarse valor relativo a las clasificaciones de métodos y autores, pues los procedimientos personales con que act'a cada inteligencia en la b'squeda de la verdad urídica, no se dean encasillar f"cilmente )ópe- 3laciregui/. De todos modos daremos alguna noticia de las escuelas, conforme a las clasificaciones tradicionales.
a) La escuela de la exgesis
)a escuela de la e%égesis creció al amparo del Código #apoleón; el gran cuerpo legal inspiraba enorme respeto a sus comentaristas, quienes pretendieron que en él se debían encontrar todas las soluciones. De allí la sumisión casi servil al te%to del Código Civil, principalmente en la primera etapa posterior a su sanción. De modo que partía de dos postulados b"sicos$ ! todo est" en la ley; ! se debe buscar la intención del legislador. Es que siendo la ley manifestación de voluntad, eso es lo que hay que indagar, para lo cual se valía inicialmente del elemento gramatical, definido por +ubry y 4au como aquel que se dirige a determinar el verdadero sentido de un te%to oscuro o incompleto, ayud"ndose con los usos de la lengua y las reglas de la sinta%is. b) Escuela de la libre investigación cient!"ica
)a escuela de la libre investigación científica se origina en los finales del siglo FAF, inicialmente como una crítica a la e%égesis, a la cual se atribuyó limitar todo a la ley no reconociendo así la eficacia de fuentes e%tra legales; se alegaba la inconducencia de afirmar que el legislador pudiera prever todo en una regla abstracta, ya que aun reconociendo la e%istencia de fuentes e%tralegales debe admitirse que subsisten lagunas.
+dem"s se sostuvo que la interpretación no debe hacerse en la b'squeda de la intención delautor, sino inspir"ndose en las necesidades del momento; se trata de interpretar la ley seg'n las necesidades de la sociedad en el momento de la interpretación; un mismo te%to puede así cambiar de sentido a fin de adaptar la regla original a las necesidades nuevas. Este criterio denominado evolutivo aparece también en algunas sentencias nacionales; la (uprema Corte de la 0rovincia de uenos +ires :=/ ha dicho que las instituciones urídicas deben evolucionar al ritmo de las normas creadas en el correr del tiempo; los intérpretes deben captar esa evolución de las normas, para no llegar a desvirtuar los propósitos de las reformas y detener el progreso urídico. Es adem"s el que inspira al nuevo CCyC; en los >undamentos del +nteproyecto se destaca que el art. 7 incluye entre las pautas interpretativas a la finalidad de la ley, con lo cual 8 se deja de lado la referencia a la intención del legislador. 'e ese modo la tarea no se limita a la intención histórica u originalista, sino que se permite una consideración de las finalidades objetivas del te!to en el momento de su aplicación 8 >undamentos del +nteproyecto/.
c) El Derecho libre
En +lemania un importante movimiento doctrinario preconi-ó la e%istencia de un Derecho denominado libre; seg'n esta doctrina el ue- puede y debe prescindir de la ley, si le parece que ella no le ofrece una decisión carente de dudas, si no le parece verosímil con arreglo a su libre y concien-uda convicción que el poder e%istente en el momento del fallo habría dictado la resolución que la ley le e%ige. En ambos casos el ue- dictar" la sentencia que seg'n su convicción el actual poder del Estado habría decretado si hubiese pensado en el caso de autos. (i el ue- no fuese capa- de formarse tama2a convicción se inspirar" en el
Derecho libre. >inalmente, en casos desesperadamente complicados o dudosos sólo en aspectos cuantitativos, por e., indemni-ación de da2os inmateriales, el ue- resolver" y debe resolver arbitrariamente. )as partes deben tener la facultad en todo proceso civil de liberar8 al ue- mediante su mutuo acuerdo de la observancia de cualquier norma urídica estatal.
d) #urisprudencia de conceptos
)a urisprudencia de conceptos concibe a la ley m"s que como mandatos imperativos, como un conunto de declaraciones sobre conceptos urídicos conectados entre sí lógica y sistem"ticamente. Goy en día se la denomina peyorativamente conceptualismo.
e) La jurisprudencia de intereses
Como una reacción a la urisprudencia de conceptos, se ha desarrollado la urisprudencia deintereses. 0ara esta doctrina la ley es un conunto de normas destinadas a resolver conflictos de intereses; es ella misma el resultado de un antagonismo real de intereses, los que e%isten en toda comunidad urídica y se hallan en lucha por su reconocimiento; intereses que son de orden material, nacional, religioso, ético. De allí que la misión del intérprete no sea averiguar la voluntad del legislador entendida sicológicamente, sino investigar los intereses para él determinantes,
comprender la ley como el producto de aquellos intereses que en la mente del legislador se habían impuesto en cada caso a costa de otros intereses. (e destaca como mérito de esta doctrina que obliga al urista a prestar atención al sustrato pr"ctico ! técnico y económico de las instituciones urídicas! , así como a su finalidad política, social y a la función que cumple la institución en el marco social.
") #urisprudencia de valoraciones
)a urisprudencia de valoraciones es una superación de la urisprudencia de intereses; reconoce que el derecho aparece como el resultado de una valoración, llevada a cabo conscientemente por el legislador, de los intereses que se dan en la realidad social, es decir, pretensiones y aspiraciones, bas"ndose en criterios de valor que toma de la conciencia de su época, del ordenamiento valorativo que ha llegado a ser histórico, real, en nuestra cultura y seg'n algunos también del derecho natural. 0arte del reconocimiento de la e%istencia de una naturale-a de las cosas, que impone ciertas soluciones al legislador, así como de la e%istencia de principios de Derecho supra legales, que preceden a las leyes y que no pueden ser desconocidos por
éstas. #o
es difícil identificar estos principios de
derecho supra legales con los principios generales del Derecho, tal cual los hemosinterpretado, generados entonces en el derecho natural o derecho usto.
Con la urisprudencia de valoraciones se reinicia el di"logo entre el Derecho y la ?usticia.
g) La teor!a pura del Derecho
)a teoría pura del Derecho, cuyo principal corifeo fue *elsen, pretende construir una ciencia que tenga como 'nico obeto al Derecho y que ignore todo lo que no responda estrictamente a su definición; se eliminan entonces todos los elementos que no sean puramente normativos, como los valorativos y sociológicos. El Derecho es entonces un sistema cerrado de normas, donde cada norma funda su valide- en el hecho de haber sido creada conforme al procedimiento establecido en la norma inmediata de rango superior; y la valide- del ordenamiento normativo en su conunto, deriva del hecho de que sus normas han sido deducidas de una norma fundamental$ la primera constitución, que no deriva su valide- de norma superior alguna y viene a ser el vértice sobre el cual reposa la pir"mide normativa. )a teoría pura del derecho ha sido muy importante en la +rgentina, pero como manifestación del positivismo debe considerarse superada; pues prescinde de los elementos valorativos y de los elementos sociológicos que son importantes en la construcción del Derecho y fundamentalmente en la interpretación de la ley. h) El trialismo
Esta corriente concibe al Derecho como un fenómeno que se mueve en tres dimensiones$ la normativa, la sociológica y la diHelógica del griego di( I usticia/, que podemos también llamar dimensión valorativa. Entre nosotros ha sido su
principal difusor el profesor alem"n Jerner Koldschmidt, quien durante muchos a2os ense2ó en nuestro país. 0ara el trialismo la interpretación comprende diversas etapas. En primer lugar, hay que averiguar el sentido que tiene la norma seg'n el lenguae empleado en la comunidad, para la cual y por la cual ha sido formulada; para ello hay que conocer el sentido que tiene cada palabra elemento gramatical/, como así también el conte%to en que los vocablos son empleados elemento lógico/. )uego hay que comprobar cu"l ha sido la auténtica voluntad del autor de la norma al redactarla elemento histórico/, a efectos de descubrir cu"l ha sido la finalidad que motivó al legislador. (i una ve- reunidos los resultados obtenidos por la interpretación gramatical y la interpretación histórica, éstas discrepan entre sí, habr" que inclinarse por hacer prevalecer la interpretación histórica. El principio supremo de toda interpretación, consiste en la lealtad del intérprete con la voluntad y la intención del autor de la norma. (e advierte pues, un apego a la teoría subetiva en orden a la interpretación, que no resulta compatible con los criterios actuales, en los que por lo menos en la urisprudencia pr"ctica predomina la doctrina evolutiva, y se trata de adecuar aquella intención del legislador a la realidad sociológica presente.
i) La interpretación de la ley seg$n el An%lisis Económico del Derecho
El +ED tiene una relevancia fenomenal en materia de interpretación de la ley, pues incorpora al an"lisis urídico la noción de eficiencia en la asignación de
recursos y abre la visión del urista a las consecuencias económicas de las opciones legislativas y udiciales. En este sentido, el +ED predica que tanto el legislador al dictar la norma cuanto el ue- hagan un an"lisis consecuencialista sea de la ley a sancionar o de la sentencia a pronunciar. Esto es$ si la ley o sentencia hacen una asignación eficiente de los recursos y cómo ha de incidir la ley o la sentencia en la conducta de las personas en el futuro. En fin, el +ED requiere contemplar las consecuencias económicas de las sentencias y de cómo las interpretaciones elegidas han de incidir en las conductas futuras de los individuos, partiendo del supuesto que estos han de elegir siempre aquello que les procure mayor beneficio. j) El realismo norteamericano
Esta corriente de pensamiento ha destacado el rol de los ueces en la creación del derecho y ha puesto a la predictibilidad de la actuación udicial como una cuestión esencial en la cual reside el verdadero problema del derecho. En este sentido se recuerda que para 3liver J. Golmes la ciencia urídica es conocimiento sistem"tico de la conducta probable de los ueces; y para )leLellyn el Derecho es lo que los magistrados hacen en los procesos, principalmente al sentenciar, y si bien las normas eercen alg'ninfluo sobre los fallos udiciales, ellas no son m"s que un factor entre otros muchos varios, entre los cuales est"n las propias convicciones políticas, filosóficas, económicas, sociales, del ue- y su apreciación de lo que es usto en el caso concreto.
De todos modos, el problema de la actuación de los ueces frente a los denominados casos difíciles es siempre controvertido y por ello en los n'meros siguientes hacemos algunas consideraciones sobre esta materia. &) La tendencia al sincretismo
Como conclusión podría se2alarse que en todos los sistemas que hemos e%aminado hay elementos verdaderos y aprovechables, así como e%tremos falsos, e%agerados y unilaterales. 0or esa ra-ón, dice Cast"n &obe2as, hemos de tender a combinar armónicamente lo que de bueno y 'til tienen todas las direcciones; la elaboración del Derecho no puede prescindir de cierto conceptualismo, ni de la estimación de los intereses humanos y de las e%igencias sociales; ni, mucho menos, decimos nosotros, de las valoraciones que provienen de las reglas del derecho natural. De allí que, tienen hoy mucha aceptación las corrientes favorables al sincretismo o pluralismo metódico, basado en la necesidad de acudir, en la elaboración del Derecho, no a un solo procedimiento, sino a varios de ellos debidamente combinados, lo que no e%cluye que se dé una cierta preferencia a algunos de los elementos o factores que entran en uego, sometiendo éstos a un criterio de ordenación er"rquica.
)I. ELEMENTOS DE LA INTERPRETACIÓN En la e%posición de las distintas corrientes de opinión sobre la interpretación que acabamos de hacer, nos hemos referido a los denominados 8elementos de la interpretación8, y a cómo cada escuela o corriente propicia su utili-ación.
0or ello, estimamos necesario ahondar en el an"lisis de cada uno de esos elementos, a lo que destinamos los p"rrafos que siguen.
1+. Los cuat*o e&e#entos %e9!n!%os po* Sa0!n' (avigny describió la e%istencia de cuatro elementos de la interpretación$ gramatical, lógico, histórico y sistem"tico, a los que definió como sigue$ El elemento gramatical tiene por obeto la palabra, que constituye el medio para que el pensamiento del legislador se comunique con el nuestro; consiste por consiguiente, en la e%posición de las leyes lingMísticas aplicadas por el legislador. El elemento lógico tiende hacia la estructuración del pensamiento, o sea hacia la relación lógica en que se hallan sus diversas partes. El elemento histórico tiene por obeto la situación de la relación urídica regulada por reglas urídicas en el momento de la promulgación de la ley. Nsta debía intervenir en aquélla de determinada manera; y el mencionado elemento ha de evidenciar el modo de aquella intervención$ lo que por aquella ley se ha introducido de nuevo en el Derecho. El elemento sistem%tico, por 'ltimo, se refiere a la cone%ión interna que enla-a a todas lasinstituciones y reglas urídicas dentro de una magna unidad.
1. Ut!&!?ac!"n %e estos e&e#entos El mismo (avigny ense2aba que no se trata de utili-arlos separadamente, sino que cada uno de ellos es 'til para descubrir el sentido de la ley en un caso dado. Goy en día, otro autor alem"n dice que el valor de la interpretación se encierra en la plena ponderación del factor teleológico resultado de la interpretación/ y en
su e%acta evaluación frente al te%to literal y al uso del lenguae, como asimismo los argumentos sistem"ticos e históricos. )a preferencia unilateral del te%to y del lenguae, conduce a la interpretación literal
y
al
formalismo,
enemigo
mortal
de
la
ciencia
urídica;
la
acentuación e%cesiva de lo sistem"tico y lo histórico, lleva al estancamiento; la consideración e%clusiva de los resultados determina una urisprudencia insegura, oscilante. El arte verdadero de la interpretación reside en el equilibrioe%acto de todos sus elementos b"sicos Enneccerus/.
1/. E0o&uc!"n (i bien las ense2an-as de (avigny han echado raíces, a los elementos por él indicados se han agregado otros, como el teleológico, que resalta la importancia del resultado de la interpretación; el sociológico, que apunta a la realidad social actual a que debe aplicarse la ley; el comparativo, quee%amina las soluciones dadas a problemas semeantes en las legislaciones de otros países. 0or lo dem"s, el contenido de los elementos tradicionales definidos por (avigny ha sido enriquecido por los aportes de la doctrina posterior. 0or lo tanto nos referiremos brevemente a cada uno de ellos, haciendo referencia también a cómo han sido aplicados en la urisprudencia nacional.
1. E&e#ento *a#at!ca&; se#@nt!co o &!te*a& Bna de las dudas que se genera en esta materia es si la interpretación ha de ce2irse al sentido técnico de las palabras o al sentido vulgar; la mayor parte de la doctrina ha concluido en que debe predominar el sentido técnico, pues se presume
que
es
parte
del
lenguae
especiali-ado
empleado
por el
legislador, aunque ello no implica tampoco desatender al sentido vulgar cuando así surge de la ley. a) 'alor de los ep!gra"es
El te%to de las normas singulares es precedido, a veces, por un breve título, epígrafe o r'brica, que anuncia, resume y a veces aclara su contenido, a imitación de las obras did"cticas con los llamados títulos marginales; así sucede entre nosotros con las leyes de Concursos 7.977/ y de (ociedades Comerciales :.99
)as definiciones tienen en general un valor vinculante, son imperativas; pues sin estare%presadas en términos de un mandato u orden dado por la ley, sino de concepto, se constituyen en elementos de otras normas, respecto de las cuales aclaran
el
alcance
y
el
sentido.
En
definitiva,
son
elementos
lógicos, indispensables para formular un precepto o una prohibición, y pueden llamarse normas definitorias interpretativas.
1. E&e#ento ,!st"*!co
En la interpretación de las leyes nacionales deben tenerse en cuenta los antecedentes denominados remotos y los llamados inmediatos. )os antecedentes remotos son en nuestro caso el Derecho 4omano, el Derecho hisp"nico, el Derecho de Andias, el Derecho 0atrio; y pueden tenerse también en cuenta naturalmente las fuentes del codificador, como el Código #apoleón, el Código de aviera, el Código de 0rusia, el EsboOo de >reitas, etc. )os precedentes inmediatos est"n constituidos generalmente por los trabaos preparatorios de una ley en concreto.
a) 'alor del (ódigo (ivil de 'le *ars"ield y de la doctrina y jurisprudencia anteriores al ((y(
El nuevo CCyC reempla- ó al Código Civil de =6:, en vigor desde el de enero de =. Gan sido a2os y siete meses de vigencia efectiva de la obra de Péle-, período en el cual sufrió muchas reformas, fue obeto de infinitos an"lisis doctrinarios y dio lugar a una fértil urisprudencia. Bna de las obeciones que se hace a la sustitución total del Código de Pélepor un nuevo Código es que con ello se pierden los aportes doctrinarios y urisprudenciales hechos durante esos a2os. (in embargo ello no es necesariamente así. El CCyC no surge de la nada ni es un evento revolucionario en el "mbito del derecho privado; por el contrario es una obra que arraiga en nuestra doctrina, en nuestra urisprudencia y que ! por supuesto! ha tenido en cuenta tanto el Código de Péle- con sus reformas
sucesivas como los proyectos de reforma que se han venido sucediendo en particular desde :=. De modo que en m'ltiples materias la doctrina y urisprudencia elaboradas durante la vigencia del Código de =6: y sus reformas, siguen teniendo valor y servir"n para interpretar y aplicar el nuevo Código.
b) 'alor de los trabajos preparatorios
El valor de los trabaos preparatorios fue destacado por la escuela de la e%égesis, y por todos aquellos que consideran que el obeto de la interpretación es la b'squeda de la intención del legislador histórico, es decir el que sancionó efectivamente la ley. 3tra corriente ha ridiculi-ado a los que buscan en los trabaos preparatorios de la ley una fuente de inspiración para la interpretación de ella, se2alando la carencia
de
preparación
urídica
de
los
legisladores,
que
provoca
errores inconcebibles en la e%posición de los trabaos preparatorios o en los discursos que se vierten en las c"maras legislativas; el desconocimiento de los legisladores de los temas que se votan; la pere-a con que encaran los temas técnicos del Derecho, generalmente aleados del ruido político. (in embargo, hoy en día algunos autores dicen que es arbitraria cualquier posición de principio que e%agere o repudie el valor de los llamados materiales legislativos, pues la labor interpretativa es tan ardua, que en determinados casos,
esos antecedentes pueden ser un subsidio adecuado para esclarecer la deficiente tarea legislativa; pero, de todos modos, no cabe en modo alguno atribuir una significación autónoma a esos materiales, si no sólo en cuanto pueda demostrarse que el pensamiento en ellos desarrollado tuvo e%presión, siquiera imperfecta, en el te%to de la ley. #uestra Corte (uprema ha establecido una distinción ra-onable$ las palabras o conceptos vertidos en el seno del Congreso con motivo de la discusión de una ley, son manifestaciones de opinión individual, no pudiendo invocarse para modificar el alcance del te%to legal, tal cual resulta de su te%to e%preso y categórico, cuando ellas no han sido aceptadas y establecidas claramente en el te%to de la ley que se discutía; por el contrario, las e%plicaciones o aclaraciones hechas por los miembros informantes de los proyectos o en los informes de las respectivas comisiones encargadas de su estudio, constituyen una fuente propia de interpretación conf. (alvat/. )a C(# ha hecho uso de los trabaos de la Convención Constituyente que sancionara la reforma de :: en el caso 4i--o 7<5/. c) El valor de los +undamentos que acompa,an al Anteproyecto de ((y(
)as publicaciones del Código Civil de Péle- (arsfield agregaban, al pie de cada artículo, las notas que Péle- (arsfield redactara durante su elaboración. De modo que fue un tema siempre discutido cu"l era el valor de esas notas. El CCyC no tiene notas; pero el +nteproyecto fue acompa2ado por unos >undamentos redactados por la comisión. Como en la etapa precedente, no habr" de buscarse en tales >undamentos el comentario auténtico e infalible de la ley,
pero sin duda sus contenidos ser"n 'tiles para conocer la base y fin de la norma, cuya e%plicación no es necesario buscar en otras fuentes.
15. E& e&e#ento &"!co El elemento lógico fue utili-ado particularmente por la escuela de la e%égesis y por la urisprudencia de conceptos. 0or vía de la inducción y la deducción, se buscaban principios generales en n'mero cada ve- m"s reducido que permitieran la solución de los casos aparentemente no contemplados por el legislador. El abuso del elemento lógico llevó al descrédito de estas escuelas, que redueron la tarea udicial a la formulación de silogismos tendientes a subsumir los casos de la vida real en las hipótesis normativas; despreocup"ndose del resultado de la interpretación. Goy en día la aplicación de la lógica tradicional est" no sólo cuestionada sino virtualmente descartada pues puede conducir a soluciones disparatadas. +sí, 4ecaséns (iches, recuerda un eemplo de 4adbruch, seg'n el cual en una estación ferroviaria había un letrero que transcribía un artículo del 4eglamento de >errocarriles, cuyo te%to re-aba$ 8(e prohíbe el paso al andén con perros8. (ucedió una ve- que alguien iba a penetrar al andén con un oso; el empleado de vigilancia del acceso pretendió impedirlo, pero la persona que iba acompa2ada del oso protestó, diciendo que aquel artículo vedaba sólo el ingreso con perros, pero no con otra clase de animales.
)a aplicación estricta de la lógica tradicional indicaría la ra-ón de la persona que iba acompa2ada del oso; si el legislador hubiera querido prohibir también el paso con osos, podía haber a2adido la palabra osos, o bien haber usado una designación m"s amplia como animales de gran tama2o, animales peligrosos, animales que puedan ocasionar molestias a los viaeros, o simplemente animales; pero utili-ó sólo la palabra perros, unívoca, sin posibilidad racional de que se le dé un sentido diverso del que tiene, ni m"s amplio ni m"s restringido$ ni animales diferentes de los perros ni una determinada especie de perros$ sencillamente cualquier perro y nada m"s que los perros. 0ero, sin duda, tal interpretación resultaría descabellada, y todo el mundo ra-onaría en Derecho de la siguiente manera$ si estaba prohibido el paso al andén con perros, se ha de entender, con mucha mayor ra-ón, que debe considerarse también prohibido el acceso con osos. Ello así porque en el Derecho no priva la lógica matem"tica, sino la lógica de lo razonable , del logos de lo humano o de la ra-ón vital o histórica 4ecaséns (iches/.
27. E&e#ento s!ste#@t!co )a interpretación sistem"tica obliga a considerar al ordenamiento urídico como un todo org"nico. Esta idea ha sido recogida en el art. 7 del CCyC en cuanto alude al 8ordenamiento urídico8 como un criterio de interpretación. Con ello el CCyC ha seguido adem"s una corriente ya firme de la urisprudencia de la misma Corte (uprema.
21. E&e#ento soc!o&"!co
El elemento sociológico est" integrado por una serie de factores ideológicos, económicos, morales, que revelan y plasman las necesidades y el espíritu de la comunidad en cada momento histórico. + través de su utili-ación en la interpretación se trata de austar la norma a la realidad social, política, cultural, económica, vigente al tiempo en que se le aplica.
22. E& e&e#ento te&eo&"!co El elemento teleológico desde nuestro punto de vista tiene una doble formulación. 0or un lado, la interpretación debe estar vinculada con la finalidad de la ley, con los motivos que determinaron su sanción, y con la ocasión en que fue dictada, es decir, se trata de la investigación de la ratio y de la ocassio legis con lo cual se penetra en el espíritu de la disposición, que no puede ser interpretado si no se descubre el pensamiento íntimo en ella encerrado. El segundo aspecto del elemento teleológico est" en el resultado en sí de la interpretación; del cual el intérprete no puede desvincularse. ien ha dicho nuestra urisprudencia, en reiteradas oportunidades, que el intérprete no puede prescindir de las consecuencias que derivan de un fallo, toda ve- que él constituye uno de los índices m"s seguros para verificar la ra-onabilidad de la interpretación y de su congruencia en el sistema en el que est"
engar-ada la norma C(#, :=inalmente, el resultado de la interpretación debe ser siempre compatible con la Constitución #acional, y con los &ratados de Derechos Gumanos arts. y 7 del CCyC/ pues de otro modo tornaría a la ley en inconstitucional.
2(. E&e#ento co#pa*at!0o El derecho comparado puede servir como elemento de utilidad para la interpretación de nuestra propia ley, pues ante normas semeantes y que regulan situaciones que guardan una analogía f"ctica, el modo en que la norma ha sido interpretada por ueces de otros países, puede servir de orientación a los ueces nacionales.
)II. RELAS LEALES EN MATERIA DE INTERPRETACIÓN DE LA LEY
2+. Int*o%ucc!"n. E& a*t. 2 %e& CC'C El Código Civil de =6: no contenía directivas sobre la interpretación de la ley, por lo que los criterios urisprudenciales que hemos venido e%poniendo se construyeron b"sicamente a partir de los aportes de la doctrina y de las necesidades impuestas por la realidad. El CCyC en cambio contiene una norma que es el art. 7 el cual dice$ 8Anterpretación. )a ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes an%logas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jur&dicos, de modo coherente con todo el ordenamiento$.
2. E>a#en %e &as *e&as %e !nte*p*etac!"n %e& a*t. 2 a) -nterpretación gramatical
)os >undamentos e%plican que 8la decisión jur&dica comienza por las palabras de la ley 8.
@antiene vigencia la doctrina de nuestra Corte (uprema, conforme la cual las leyes debeninterpretarse seg'n el sentido propio de las palabras, sin violentar su sentido específico :6/; pero, por encima de lo que las leyes parecen decir literalmente es propio de la interpretaciónindagar lo que ellas dicen urídicamente; en esta indagación no cabe prescindir de las palabras de la ley, pero tampoco atenerse rigurosamente a ellas, cuando la interpretación ra-onable y sistem"tica así lo requiere :=/, dado que la misión del 0oder ?udicial no se agota con la
remisión a la letra, ya que los ueces, en cuanto servidores del Derecho, y para la reali-ación de la usticia, no pueden prescindir de la ratio legis y del espíritu de la norma :=5/. Es decir que la Corte, en estos precedentes que hemos elegido casi al a-ar, destaca el valor del elemento gramatical, como principio mismo de la interpretación, pero, como ya se ha dicho, vinculado a los dem"s elementos de la interpretación.
b) -nterpretación teleológica
El art. 7 alude e%presamente a las 8finalidades8 de la ley, con lo cual incorpora el elemento teleológico. (eg'n ya ha sido dicho, los >undamentos e%plican que con ello se dea de lado la b'squeda de la intención histórica del legislador. Entendemos que esta afirmación de los >undamentos no puede ser tomada a la letra, sino que como e%plicamos al e%poner la interpretación evolutiva, la interpretación no debe hacerse en la b'squeda de la intención 8histórica8 del autor, sino que habr" de tener en cuenta la evolución de las circunstancias políticas, sociales, económicas, culturales, etc., desde la sanción de la ley hasta el momento de su aplicación. De modo que si esas circunstancias no han cambiado significativamente la b'squeda de laintención del legislador sigue siendo un elemento 'til. +sí lo demuestra la sentencia dictada por la C(# en el caso 4i--o 7<5/ en el que la C(# acudió a la intención de los convencionales constituyentes a través de las actas de los debates habidos en el seno de la convención.
c) Las leyes an%logas
En el Código de Péle- las leyes an"logas eran tratadas como un elemento integrador del ordenamiento; esto es, si el ue- no encuentra la solución en la ley ha de buscarla en otros hontanares, entre ellos las leyes an"logas art. 6 del Código de =6:/. +hora el CCyC incluye las leyes an"logas como un criterio de interpretación. Ello no implica ! creemos! una diferencia sustancial con el régimen precedente. En definitiva, la analogía era concebida como una forma de interpretación 8integradora8.
*i+ Concepto
)a analogía consiste en la aplicación a un caso no previsto de la norma que se refiere a otro, que ofrece con el primero una semean-a que el intérprete considera suficiente para que la aplicación esté ustificada, por concurrir en uno y otro la misma ra-ón. En síntesis, semean-a e identidad de ra-ón son las dos notas en que se funda la aplicación de la analogía.
*ii+ undamentos
El fundamento de la aplicación analógica es el argumento a pari ratione ; donde la ra-ón es la misma, idéntica debe ser la norma de Derecho, pero suponiendo la
igualdad de caracteres entre dos situaciones urídicas. Deriva en definitiva, del principio general de igualdad.
*iii+ -equisitos de procedencia
0ara que proceda la analogía es necesario que se den tres requisitos$ ! que haya laguna legal, pues de lo contrario, no sería aplicación analógica sino interpretacióne%tensiva; ! que concurra la misma ratio decidendi o igualdad urídica esencial entre el supuesto regulado y el que no lo est"; ! que no e%ista prohibición legal de recurrir a la analogía.
d) Los .ratados de Derechos /umanos
)os
>undamentos
del
+nteproyecto e%ponen
que
8odos
los
tratados internacionales suscriptos por el pa&s y que resultan obligatorios deben ser tenidos en cuenta para decidir un caso. Nsa es la función que tienen como fuente de derecho referida en el art. /. Pero adem%s, cuando se interpreta una norma, tienen especial relevancia los tratados de derechos humanos, porque tienen un contenido valorativo que se considera relevante para el sistema. Nsta es la función que tienen en materia hermenutica a la que se refiere el art. 0 8.
(e2ala )oren-etti en el comentario a este artículo que la Corte (uprema ha dado valor interpretativo a los tratados de derechos humanos en numerosos precedentes (imón, 7<<9; 0ortal de elén; 3rlando, 7<<9; PerbitsHy, 7<<9/, etc. e) Los principios y valores jur!dicos
Gemos se2alado en el capítulo AA que los principios y valores tienen un car"cter integrativo e interpretativo del ordenamiento urídico, así como de control a%iológico. 4emitimos a lo allí e%puesto. ") La re"erencia al 0ordenamiento jur!dico0
)os mismos >undamentos del +nteproyecto asumen la referencia al ordenamiento urídico, que 8 permite superar la limitación derivada de una interpretación meramente e!egtica y dar facultades al juez para recurrir a las fuentes disponibles en todo el sistema 8.
En definitiva, importa traer a la ley el elemento sistem"tico a que aludía (avigny y que ha encontrado recepción en la urisprudencia de la Corte (uprema que ha que la Constitución debe ser anali-ada como un conunto armónico, dentro del cual cada una de sus disposiciones ha deinterpretarse de acuerdo con el contenido de las dem"s, pues sus distintas partes forman una unidad coherente; en la inteligencia de sus cl"usulas debe cuidarse de no alterar el equilibrio del conunto :6/. 0or ello mismo la Corte resolvió que 8 Para interpretar la ley debe computarse la totalidad de sus preceptos de manera que armonicen con el ordenamiento jur&dico restante y con los principios y garant&as de la Constitución 1acional, evitando darles un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, destruyendo las unas
por las otras y adoptando, como verdadero, el que las concilie y deje a todas con valor y efecto */223+.
2/. Las o#!s!ones El art. 7 del CCyC luce dos omisiones notables en materia de interpretación; nos referimos a la ponderación de las consecuencias de la interpretación y a la equidad como criterio moderador en la aplicación de las leyes. (obre lo primero, debemos decir que la C(# ha sido constante en se2alar que los ueces deben tener en cuenta las consecuencias de sus fallos. Este criterio ha sido abonado durante a2os por la doctrina argentina. #ada de ello aparece e%presado en el art. 7 ni en el resto de los preceptos que contiene el título preliminar. +l respecto Pigo ha dicho$ 8el art. 5 del Estatuto del ?ue- Aberoamericano con el respaldo que suponen las 77 Cortes (upremas de Aberoamérica que lo aprobaron/, contempla e%presamente bao el &ítulo Q0rincipio de EquidadR, el siguiente te%to$ QEn la resolución de los conflictos que lleguen a su conocimiento, los ueces, sin menoscabo del estricto apego a la legalidad vigente y teniendo siempre presente el trasfondo humano de dichos conflictos, procurar"n atemperar con criterios de equidad las consecuencias personales, familiares o sociales desfavorablesR8. 0or supuesto que no hablamos de decidir por las consecuencias, sino de la obligación del ue- de considerarlas siempre a la hora de resolver un caso, consciente que est" incorporando al derecho vigente un precedente que ser" obligatorio para él, y estar" disponible para los dem"s operadores urídicos. En definitiva, como ha sido dicho antes, los ueces no pueden permanecer indiferentes ante las consecuencias de sus fallos.
)III. INTERPRETACIÓN INTERADORA 2. O&!ac!"n %e 9a&&a* en #ate*!a c!0!& El art. 5 del CCyC dice$ 8Deber de resolver. #l juez debe resolver los asuntos que sean sometidos a su jurisdicción mediante una decisión razonablemente fundada8.
Este precepto, como lo hacía el art. 9 del Código de Péle- (arsfield impone a los ueces la necesidad de encontrar siempre una solución a todos los casos que se les plantean. Ello nos enfrenta al problema de la plenitud del ordenamiento y la e%istencia de lagunas de la ley, así como naturalmente, ante la necesidad de colmarlas para la resolución de los casos particulares que se presentan a los ueces. + esto dedicaremos los p"rrafos siguientes.
2. Launas &e!s&at!0as ' &a p&en!tu% %e& o*%ena#!ento +'n la m"s perfecta de las legislaciones no puede comprender la totalidad de los casos; de modo que hay lagunas de la ley. 0ero obviamente no hay vacíos en el ordenamiento urídico en sí, pues a través de los medios deintegración, el ue- debe siempre encontrar una solución.
25. Mo%o %e &&ena* &as &aunas %e &a &e' El nuevo CCyC e%pone en los arts. y 7 cuales son las fuentes del Derecho y como se interpreta la ley. En concreto alude al 8ordenamiento urídico8 como un todo, y permite al ue- recurrir a las leyes an"logas y a los principios y valores urídicos, en los que el ue- deber" encontrar una solución al caso concreto.
(7. O&!ac!"n %e& 3ue? %e e>pe%!* una %ec!s!"n B*a?ona&e#ente 9un%a%aB En nuestro derecho, tanto las sentencias udiciales como los laudos arbitrales deben ser fundados. 0ero esa fundamentación adem"s ha de ser 8ra-onable8, lo que e%cluye las sentencias arbitrarias, esto es, las fundadas e%clusivamente en la voluntad del ue-, omiten la ponderación de pruebas relevantes, etc. )a urisprudencia de la C(# en materia de arbitrariedad de sentencias es vasta y el precepto del art. 7 del CCyC importa incorporarla como doctrina legal.
ILIORAÍA DEL CAPÍTULO +>&+)A3#, Enrique 4. S P A))+#3P+, ?osé, 4ntroducción al 'erecho, uenos +ires, :==, cap. 7, ps. =55 y ss.; E&&A, Emilio, 4nterpretación de la ley y de los actos jur&dicos, trad. de ?osé )uis de los @o-os, @adrid, :9; C 3)@3, +lfredo, )a 5usticia, uenos +ires, :56; 4EC+(E#( (ACGE( , )uis, 1ueva filosof&a de la interpretación del 'erecho , @é%ico, 7a. ed., :5; C 3((A3, Carlos, )as lagunas del 'erecho, Córdoba, :7; C43PA, )uis D., 8)a interpretación de la ley8, en 4 APE4+,
?ulio C., emas de 'erecho Civil , t. AA, p. 59, +beledo!0errot, uenos +ires, :=; *E)(E# , Gans, )a teor&a pura del 'erecho , uenos +ires, :6<, trad. de
@oisés #ilve, 4 +A +)DA, Cabanillas, 4enato, 8Consideraciones filosófico urídicas en torno del &ítulo 0reliminar del 0royecto de Código Civil y Comercial de 7<78, en 4APE4+ S @EDA#+, Comentario al Proyecto deCódigo Civily Comercial de 06/0 , +beledo 0errot, uenos +ires, 7<7; P 3# ( +PAK#1, >ederico C., 8)os
fundamentos de la ciencia urídica8, trad. de Jerner Koldschmidt, inserto en )a ciencia del 'erecho , uenos +ires, ::;TA&E)@+## , Ernesto, 8)as lagunas del
Derecho8, trad. de Jerner Koldschmidt, en )a ciencia del 'erecho , uenos +ires, ::.
ILIORAÍA ESPECIAL +4+43CG, Eduardo, 8)a interpretación en el 0royecto de Código8, )) 7<7!>! 5<; CAB43 C +)D+#A, 8@editaciones trialistas sobre la interpretación8, ED 7! =; K3)D(CG@AD& , Jerner, 8)a doctrina Helseniana de la interpretación y su crítica8, )) :!<99; K3)D(CG@AD& , Jerner, 4ntroducción al 'erecho, uenos +ires, :67; *E##ED1 DB#C+#, 8)ibertad y restricción en la decisión udicial8, estudio preliminar de César 4odrígue-, trad. Diego )ópe- @edina S ?uan @anuel 0ombo, Bniv. de )os +ndes S Bniv. ?averiana, ogot", :::; ) +?E, +leandro, 8Criterios para la interpretación del Derecho en el 0royecto de Código Civil y Comercial8, )) 7<7!D!5=; PAK3, 4odolfo, 8El derecho y la interpretación en el 0royecto de 4eforma al Código Civil8, 4D0yC 7<7!7!7.
URISPRUDENCIA RECOMENDADA C(#, 75U9U:=, ED 6!99. C(#, U6U:=7, ED <7!5:=. (C+, 9U:U:=, ED :!:5.
C(#, 7UU:6, >allos 7:9$56. C(#, 7U=U:=5, ED <!6. C(#, 75UU:6, >allos 7:6$57. C(#, 9Uallos 7:6$77; íd., 9U5U:, >allos 7:$7; íd., UU:, >allos 7::$:5; íd.,9U6U::, >allos 5<$6<. C(#, 7UU:=6, ED 7allos 57<$:6. C(#, =U6U7<5, 84i--o, ?orge Kabriel cU 0oder Eecutivo #acional8, )) 7<5!D! 5<.
CAPÍTULO I) - EECTOS DE LA LEY CON RELACION AL TIEMPO I. PLANTEO DEL PROLEMA. INTRODUCCIÓN 1. Cuest!ones 6ue susc!ta &a sanc!"n %e &as nue0as &e'es El Derecho se encuentra en constante evolución, y por ello hoy m"s que nunca se sancionan a diario leyes nuevas, que como tales pueden incidir en las relaciones y situaciones urídicase%istentes al tiempo de su entrada en vigor. Es claro que las nuevas leyes han de regir las relaciones y situaciones urídicas que na-can con posterioridad a su entrada en vigencia.
0ero no es tan claro qué ha de suceder con las relaciones y situaciones urídicas que e%isten, que est"n constituidas y en curso, al tiempo de esa entrada en vigor de la nueva ley. En teoría pueden darse tres respuestas a este tema$ ! la ley nueva no alcan-a a las situaciones urídicas nacidas al amparo de la legislación anterior; ! la ley nueva rige también para esas situaciones urídicas; ! la ley nueva puede regir algunos aspectos de esas situaciones urídicas; en principio; aquellos que no hayan sido concluidos definitivamente bao la legislación sustituida.
2. )a&o*es 6ue est@n en 3ueo En la solución de las cuestiones precedentes debe tenerse en cuenta que entran en tensión dos tipos de valores, ambos respetables. 0or un lado, la nueva ley se considera ! en abstracto! un avance sobre la derogada, sustituida o modificada legislación anterior. De allí que sea ra-onable la pretensión de que la nueva ley tenga el "mbito de vigencia m"s e%tendido posible. De otro lado, si las nuevas leyes afectaran siempre a las relaciones o situaciones urídicas constituidas, no habría seguridad alguna. (i las leyes pudieran reglamentar el pasado, pudieran hacer ilícito lo que era lícito, o
viceversa, prohibir lo autori-ado, etc., toda relación o situación urídica estaría permanentemente en cuestión. )a sociedad no sería posible. De allí que la primera idea del Derecho moderno sobre el tema, ha sido la de la irretroactividad de las leyes, e%puesta como principio general para regir la materia. + esta idea nos referimos seguidamente.
(. P*!nc!p!o %e !**et*oact!0!%a% %e &a &e' + partir del siglo FPAAA, el principio de irretroactividad comen-ó a aparecer en algunas constituciones, aunque en general limitado al campo del derecho penal. El Código #apoleón establece en su art. 7 que la ley no dispone m"s que para el futuro; ella no tiene efectos retroactivos. #uestro Código Civil de =6: sostuvo la irretroactividad de principio, vinculada a la noción de derechos adquiridos art. 5/, y previó e%cepciones en favor de las leyes interpretativas y de orden p'blico arts. y 9/. En materia penal la irretroactividad es sí un principio absoluto. #uestra Constitución lo disponee%presamente en el art. =. )a e%cepción a la regla de la irretroactividad de la ley penal est" dada por la ley m"s benigna, que debe aplicarse a quienes no estuvieren condenados a la época de la sanción de la nueva ley menos severa que la anterior.
+. E>cepc!ones a &a !**et*oact!0!%a%
4econocida la irretroactividad como regla de principio por las legislaciones civiles decimonónicas, se impusieron límites a ella por vía de al menos tres e%cepciones$ ! las leyes de orden p'blico, ! las leyes interpretativas, ! leyes e%presamente retroactivas. De lo e%puesto, la doctrina ha e%traído como conclusión pr"cticamente un"nime, que el principio de irretroactividad de las leyes e%presado en los códigos civiles como el argentino en su redacción original, no es m"s que una regla hermenéutica dirigida al ue-. #o es entonces una norma de conducta para el legislador, quien tiene una completa independencia para cada caso particular siempre que no afecte derechos amparados por garantías constitucionales.
. Cu@n%o una &e' es *et*oact!0a Gasta aquí hemos visto que los códigos civiles decimonónicos establecen un principio legal de irretroactividad de las leyes; que no tiene otro alcance que el de ser una regla de hermenéutica dirigida al ue-, pues el legislador puede sancionar leyes retroactivas. @as ahora es del caso preguntarse$ Vcu"ndo una ley es retroactivaW
a) Doctrina de los derechos adquiridos
+ esta pregunta trataron de responder los autores mediante la construcción de diversas doctrinas, la primera de las cuales ha sido la de los derechos adquiridos y que, en síntesis, propicia la idea de que la ley es retroactiva cuando alcan-a a derechos adquiridos, y no lo sería cuando afecta meras e%pectativas o facultades. En síntesis, la doctrina de los derechos adquiridos afirma que una ley es retroactiva cuando afecta derechos adquiridos al amparo de la anterior legislación; y no lo es cuando sólo se dirige a las meras e%pectativas o facultades. +lgunos autores han cuestionado la doctrina de los derechos adquiridos. 0or un lado, se ha sostenido que todas las leyes nuevas afectan, de una manera u otra, derechos adquiridos por los particulares; de modo que los sostenedores de la teoría se han preocupado por establecer cu"les derechos adquiridos son merecedores de ser amparados con la irretroactividad y cu"les no. 0or lo dem"s, puede haber leyes que claramente no tengan efectos retroactivos y que sin embargo afecten sin duda derechos adquiridos; por e., una ley que a partir de ma2ana suprimiera el derecho de propiedad no podría decirse que es retroactiva, pero sí que afecta derechos adquiridos orda/. De allí que los autores tiendan a sustituir esta doctrina por otras que e%aminaremos seguidamente.
b) Doctrina de los hechos cumplidos
)a doctrina de los autores, vista la insuficiencia de la noción de derechos adquiridos para e%plicar el fenómeno de la valide- temporal de las leyes, se dio a
elaborar otras ideas, entre las cuales tuvo y sigue teniendo especial consideración la teoría de los hechos cumplidos o consumados. (eg'n esta idea, en principio, no puede e%istir conflicto de leyes sucesivas, pues cada una debe regir los hechos cumplidos en el momento en que se encuentran en vigor. El conflicto podría e%istir sólo cuando un hecho, que se ha cumplido bao la vigencia de una ley, tiene efectos que se prolongan en el tiempo y resultan entonces alcan-ados por una nueva ley de manera diversa como lo hacía la que estaba en vigor cuando ese efecto comen-ó a producirse. VCómo se resuelve este conflictoW )a regla es que los efectos deben considerarse comprendidos en el hecho cumplido, y por lo tanto quedan sometidos a la ley anterior. 0ero si se trata de efectos ! o consecuencias! que puedan o no e%istir como consecuencias del hecho, y que no tienen relación cone%a con el hecho, la ley nueva puede suetarlos a su norma, sin que por ello pueda sostenerse que haya retroactividad, porque tales efectos no tienen la característica del hecho ya e%istente, esto es, cumplido. )a importancia de esta tesis radicó en la distinción entre los hechos cumplidos y sus consecuencias, así como entre retroactividad y aplicación inmediata de la ley. Esos conceptos pasarían a constituir el material sobre el cual elaboraría 0aul 4oubier su doctrina, que ha influido directamente en el nuevo art. 5 del Código Civil argentino, hoy virtualmente trasvasado al art. del CCyC.
c) Doctrina de Roubier
4oubier, profesor y Decano de la >acultad de Derecho de )yon, dedicó dos obras fundamentales al estudio del problema de la aplicación de la ley en el tiempo. Ellas fueron seguidas en la +rgentina por el profesor Kuillermo orda quien inspiró la modificación del art. 5 del Código Civil de =6:, lo que concretó con la ley . en :6=. Ese art. 5 es fuente del art. del CCyC. De allí que conserven valor los aportes de 4oubier y de orda sobre la materia. )a tesis de 4oubier se caracteri-a por el recurso a la noción de situación urídica y al principio del efecto inmediato de la ley nueva. +sí 4oubier determina que en toda situación urídica los aspectos din"micos son los de la creación o constitución y de la e%tinción; cuando una de estas fases est" concluida es un hecho cumplido y la ley nueva no puede volver sobre ella. Perbigracia, si dos personas se han casado conforme a una ley, otra posterior no puede modificar ese hecho. 0ero la situación urídica tiene también una fase ! que va entre la constitución y la e%tinción! durante la cual ella produce sus efectos$ los efectos posteriores a la entrada en vigor de la nueva ley son regulados por ella principio del efecto inmediato de la ley nueva/. +sí si una ley modifica el régimen de bienes en el matrimonio, tendr" aplicación a'n a quienes se hubieren casado conforme al régimen legal sustituido. Del mismo modo si los cónyuges se casaron bao una ley que no preveía el divorcio vincular, y una nueva ley lo autori-a, aquéllos cónyuges podr"n divorciarse. (i alguien compró un inmueble bao un régimen de propiedad hori-ontal que prohibía tener mascotas y luego la ley cambia y las autori-a, el propietario tendr" el derecho a tener su perro o gato. (e advierte pues, que el autor ha puesto m"s el acento en el efecto inmediato hacia el futuro de la ley nueva que en el efecto hacia el pasado.
Este principio de aplicación inmediata tiene una e%cepción en la doctrina de 4oubier$ los contratos que tienen duración en el tiempo de tracto sucesivo o de cumplimiento diferido/ quedan sometidos a la ley en vigor al tiempo de su conclusión, como modo de respetar la voluntad de los contratantes. )a doctrina de 4oubier ha tenido una gran difusión en todo el mundo, ha sido aceptada por la Corte de Casación francesa y ! como diimos! es la fuente de inspiración de la ponencia de orda al AAA Congreso #acional de Derecho Civil, cuya recomendación fue seguida casi a la letra por la ley . en la redacción del art. 5 incorporada por la ley ., que como hemos dicho, ha sido virtualmente reproducido por el art. del CCyC.
d) *!ntesis1 cu%ndo una ley ser!a retroactiva
orda, un gran estudioso de la obra de 4oubier y sus aplicaciones, sinteti-a los casos en que, seg'n la doctrina de este autor, una ley sería retroactiva. )os e%ponemos a continuación, siguiendo las ense2an-as de orda, pues su conocimiento es indispensable para una correcta interpretación del art. del CCyC. )a ley sería retroactiva$ ! Cuando vuelve sobre la constitución de una relación urídica; verbigracia sobre la forma del matrimonio o los modos de adquisición del dominio. ! Cuando vuelve sobre la e%tinción de una situación urídica; por e., si volviese sobre los divorcios decretados al amparo de una legislación que lo admitía. Nste es un eemplo propicio para
diferenciar los efectos retroactivos de los inmediatos. En :9 se sanciona la ley .5: queautori-a el divorcio vincular; en :96 se dicta un decreto que suspende sus efectos. Xuienes se divorciaron y volvieron a casar al amparo de la ley en :9, establecieron definitivamente su nuevo estado civil. Xuienes no se divorciaron, naturalmente, ya no pudieron hacerlo a partir del decreto de :96. 1 quienes se habían divorciado en :9 pero no se habían casado en :96 no pudieron ya contraer nuevas nupcias$ el decreto se aplicó a las consecuencias futuras ! no cumplidas a'n! de una situación urídica e%istente. ! Cuando se refiere a efectos de una situación urídica consumida al amparo de la anterior ley. 0or eemplo, si se pretendiese que una ley que reduce la tasa de interés tuviese efecto sobre los ya pagados por el deudor. ! Cuando atribuye efectos que antes no tenían ciertos hechos o actos urídicos, si esos efectos se atribuyen por la vinculación del hecho o acto con un período anterior a la vigencia de la ley. orda dice que tal sería el caso de una ley que estableciera un impuesto a la actividad por haberla desarrollado antes de su vigencia. Este criterio ha sido el aplicado por nuestra Corte (uprema para declarar inaplicables ciertas gabelas. ! Cuando se refiere a las condiciones de valide- y a efectos que ya se han producido a los elementos anteriores de una relación o situación urídica que se encuentre en curso de constitución o de e%tinción en el momento de entrada en vigencia de la ley, siempre que estos elementos tengan un valor urídico propio. De
este modo sería retroactiva una ley que declarase no producida la interrupción de una prescripción. >uera de estos casos la ley no tiene efecto retroactivo, y cuando se refiere a las consecuencias de las situaciones urídicas en curso, se trata de efecto inmediato o aplicación inmediata de la nueva ley.
II. LA CUESTIÓN EN EL CÓDIO CI)IL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN /. E& a*t. %e& CC'C El art. del CCyC dispone$ 8Eficacia temporal. 7 partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jur&dicas e!istentes. )a leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, e!cepto disposición en contrario. )a retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garant&as constitucionales. )as nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con e!cepción de las normas m%s favorables al consumidor en las relaciones de consumo8.
(e advierte que ! salvo el agregado final referido a las relaciones de consumo! es la reproducción del art. 5 del Código Civil derogado introducido en su momento por la ley .. Este te%to a su ve- se había inspirado en la recomendación que sobre el tema aprobara el AAA Congreso #acional de Derecho Civil Córdoba, :6/, la que siguió casi a la letra la ponencia del doctor orda. Cabe apuntar que las reglas del CCyC sobre la materia se completan con el art. 795 conforme al cual 8 )os plazos de prescripción en curso al momento de
entrada en vigencia de una nueva ley se rigen por la ley anterior. 8in embargo, si por esa ley se requiere mayor tiempo que el que fijan las nuevas, quedan cumplidos una vez que transcurra el tiempo designado por las nuevas leyes, contado desde el d&a de su vigencia, e!cepto que el plazo fijado por la ley antigua finalice antes que el nuevo plazo contado a partir de la vigencia de la nueva ley, en cuyo caso se mantiene el de la ley anterior$.
. Enu#e*ac!"n %e &as *e&as 6ue cont!ene e& a*t. El art. contiene cinco reglas, que son$ ! aplicación o efecto inmediato de las nuevas leyes a las situaciones y relaciones urídicas en curso; ! principio de irretroactividad salvo disposición legal en contrario; ! límite de la retroactividad dado por los derechos amparados por la Constitución; ! subsistencia de las leyes supletorias vigentes al tiempo de la conclusión de los contratos$ S con e%cepción de las normas m"s favorables al consumidor en las relaciones de consumo.
a) (oncepto de situación y relación jur!dica
Dice orda ! cuya influencia en el te%to original del art. 5 hoy convertido en art. del CCyC esinnegable! que relación urídica es aquella que se establece entre dos o m"s personas, con un car"cter peculiar y particular, esencialmente variable. )as m"s frecuentes son las que nacen de la voluntad de las partes como los contratos, de los hechos ilícitos; en ambos casos nacen obligaciones a cargo del o los deudores. Estas relaciones se e%tinguen con el eercicio de los derechos o cumplimiento de las obligaciones que emanan de ellas. )a situación urídica es permanente; los poderes que de ella derivan son susceptibles de ser eercidos indefinidamente, sin que por ello desapare-ca la situación o poder; est" organi-ada por la ley de modo igual para todos. Eemplos son los derechos reales ! el dominio, la hipoteca, el usufructo! y las situaciones urídico!familiares. De todos modos la distinción conceptual es irrelevante a los efectos del art. pues éste las trata de manera igualitaria.
b) E"ecto inmediato
#uestro Código, siguiendo las ense2an-as de 4oubier, adopta de manera e%presa la regla del efecto inmediato de la nueva ley, la que se aplicar" a las consecuencias de las situaciones y relaciones urídicas e%istentes al tiempo de entrada en vigor del nuevo te%to legal. 0or consecuencias se entiende todos los efectos ! de hecho o de derecho! que reconocen como causa a una situación o relación urídica e%istente y que se producen después de la entrada en vigencia de la nueva ley.
c) (onsecuencias a las que se aplican las nuevas leyes
+sí, si el CCyC autori-a al deudor de alquileres en moneda e%tranera a pagar en moneda nacional, ella se aplicar" a los c"nones que se hagan e%igibles con posterioridad a su entrada en vigencia. #o se aplicar" a los meses ya pagados, pues éstas son consecuencias ya producidas, urídicamente consumidas. )o que resulta muy dudoso es si la nueva norma se aplica o no a las cuotas vencidas antes de la entrada en vigencia de la nueva ley, pero que no habían sido pagadas, punto en el cual la doctrina argentina asume posiciones encontradas. De la misma manera, si una ley impone el consentimiento conyugal para la enaenación de ciertos bienes gananciales o propios, se aplicar" a todas las enaenaciones posteriores a su sanción, aunque el matrimonio y la adquisición de bienes sean anteriores a ella. En cuanto a los hechos ilícitos la regla es que la responsabilidad del deudor se u-ga de acuerdo a la ley que regía cuando el da2o se produo. Es que el da2o es un presupuesto o elemento de la responsabilidad civil y por lo tanto cuando él acaece es que se constituye la relación urídica.
d) *ituaciones jur!dicas ya constituidas o ya extinguidas
(e rigen por la ley bao la cual se constituyeron o e%tinguieron; de otro modo habría retroactividad. 0or lo tanto si un matrimonio se concluyó de acuerdo con la
forma e%igida por la ley, la reforma que de ésta se haga no lo afecta aun cuando agregue nuevos requisitos. +sí, los matrimonios religiosos celebrados antes de la sanción de la )ey de @atrimonio Civil 75:5, no pudieron resultar afectados por ésta. Del mismo modo si se ha producido la e%tinción de la relación urídica. (i una ley derogara el divorcio vincular hoy e%istente, no afectaría los divorcios ya declarados. (i una ley mandara inde%ar los créditos hipotecarios, no podría afectar aquéllos e%tinguidos mediante un pago hecho bao el amparo de la ley anterior.
e) *ituaciones jur!dicas en curso de constitución
+lgunas situaciones urídicas tienen un iter constitutivo. 0or eemplo, la constitución de sociedades. (i durante ese proceso de constitución se modifica la ley, la nueva normativa es aplicable a ese proceso de constitución.
") Excepciones
)a noción del efecto inmediato tiene dos e%cepciones de distinto sentido. 0or un lado, la ley nueva puede tener efecto retroactivo, si ella misma lo establece. 0or otro, puede darse un fenómeno de supervivencia de la ley antigua cuando la nueva ley contiene disposiciones supletorias, que no se aplican a los contratos en curso de eecución, a no ser que se trate de normas m"s favorables al consumidor en las relaciones de consumo art. , in fine/.
. Los 3u!c!os en t*@#!te Bna cuestión muy complea y que divide a la doctrina es qué ley se aplica a un caso udicial que comen-ó bao la vigencia de una ley y se ve afectado durante su tr"mite por la sanción de una ley que sustituye a la anterior. )a profesora *emelmaer de Carlucci y otros autores ! como Kraciela @edina! afirman que las nuevas leyes de fondo se aplican a los procesos udiciales en tr"mite. +sí, todos los uicios de divorcio promovidos durante la vigencia del Código hoy derogado, fundados en alguna causal inurias, adulterio/, deberían ser resueltos conforme al nuevo código que suprime toda consideración de la culpa. (e trataría seg'n *emelmaer de Carlucci de una mera aplicación del principio iura curia novit que autori-a al ue- a decir el derecho. #osotros hemos cuestionado ese criterio por una serie de ra-ones que e%ponemos suscintamente$ ! la relación urídica procesal se constituye con la demanda y contestación y eventual reconvención y contestación/. De modo que cambiar el derecho aplicable a esa relación urídica importaría tanto como volver sobre su constitución, lo que incluso violentaría el criterioinspirador del art. ; ! la aplicación del derecho 8nuevo8 no es el mero eercicio del principio iura curia novit ; este principio opera cuando las partes han conocido y podido invocar el derecho y no lo han hecho o lo han hecho mal o han calificado erróneamente la acción/. 0ero
aquí se trata de un derecho que las partes no conocieron ni pudieron conocer porque no e%istía cuando se trabó la litis; ! )as partes han invocado, alegado y probado sobre hechos y derecho; y de acuerdo a ello han pedido cierto efecto se condene a pagar, se declare prescripto, se ordene restituir una cosa, etc./. )a sentencia no puede pronunciarse sino sobre esa petición, pues de otro modo se afectaría el principio de congruencia que integra la garantía de defensa en uicio seg'n la urisprudencia de la misma C(#/; ! Con mayor ra-ón si la reforma legislativa entra a regir estando pendiente un recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. V+caso el tribunal superior podría dictar sentencia con una ley distinta a la que tuvo en cuenta el u-gador de
primera instanciaW
4ecientemente
la
C(#
ha
dicho
que 8...esta Corte ha resuelto en reiteradas oportunidades que la jurisdicción de las c%maras est% limitada por los trminos en que quedó trabada la relación procesal y el alcance de los recursos concedidos, que determinan el %mbito de su facultad decisoria, y que la prescindencia de tal limitación infringe el principio de congruencia que se sustenta en los arts. /3 y /9 de la Constitución 1acional *allos :6/;20<= :6>;:<<, entre muchos otros+8 . 1 8 ?ue el car%cter constitucional de dicho principio, como e!presión de los derechos de defensa en juicio y de propiedad,
obedece
a
que
el
sistema
de
garant&as
constitucionales del proceso est% orientado a proteger los derechos y no a perjudicarlos; de ah& que lo esencial sea @que la
justicia repose sobre la certeza y la seguridad, lo que se logra con la justicia según ley, que subordina al juez en lo concreto, respetando las limitaciones formales sin hacer prevalecer tampoco la forma sobre el fondo, pero sin olvidar que tambin en las formas se realizan las esencias R *allos :/<;/6A y :02;<26:+ *C81, 06/<+$= B E%cepcionalmente podría sostenerse la aplicación de la ley nueva
cuando la sentencia a dictarse no sea declarativa de derechos sino constitutiva. En tal caso parece que el derecho debería consolidarse, constituirse conforme al derecho vigente a la fecha de la sentencia final.
5. I**et*oact!0!%a% El segundo principio establecido por el art. es el de la irretroactividad de la ley. En el derecho vigente la ley ser" retroactiva cuando pretenda su aplicación a la constitución oe%tinción de una situación urídica constituida o e%tinguida bao el amparo de la ley anterior; o a efectos de una situación urídica que se han producido también bao la vigencia de la ley sustituida. De todos modos, en la pr"ctica, no siempre es sencillo distinguir entre el efecto inmediato y la retroactividad. El caso de la norma que autori-a a pagar en moneda nacional la deuda convenido originalmente en moneda e%tranera es un eemplo típico; supongamos que se previeron cinco cuotas de las cuales dos est"n pagadas, una vencida pero no pagada y dos a vencer. VCómo se aplica la nueva leyW
Bna solución e%trema es no aplicarla a este préstamo por estar constituido antes de la sanción de la ley que autori-a a pagar todas las obligaciones en moneda nacional; no se austaría al art. pues esa ley no sería meramente supletoria de la voluntad de las partes. 3tra solución e%trema sería aplicar la nueva ley a todo el contrato, incluso las cuotas ya pagadas; esta solución no sería aceptada en Derecho argentino pues la Corte
(uprema
entendería
que
afecta
el
derecho
de
propiedad
constitucionalmente amparado. 3tra posibilidad sería aplicarla también a la cuota vencida pero no pagada, en lo cual cabría reconocer retroactividad, porque la e%igibilidad de la cuota ya se había producido antes de la sanción de la ley nueva. )a cuarta y 'ltima sería aplicarla a las cuotas no vencidas; ésta es la que se adecua a nuestro art. $ efecto inmediato de la ley ! aplicación a las consecuencias futuras! y por ende no retroactivo.
17. L4#!te a &a *et*oact!0!%a% &ea& )a ley puede ser retroactiva en tanto no afecte derechos amparados por garantías constitucionales. 1a en el AAA Congreso de Derecho Civil se había se2alado la irrelevancia del te%to, pues la solución fluye natural del orden urídico establecido. 0ero, de todos modos, allí mismo se propició suinclusión con una finalidad docente. +lgunos autores han e%presado que al establecer este límite, 8derechos amparados por garantías constitucionales8, se vuelve a la noción de derechos
adquiridos, pues ambos conceptos serían equivalentes )ópe- de Tavalía, +llende/. (e les ha respondido que no es así; la Constitución protege los derechos sin calificaciones de adquiridos o en e%pectativa, sino tom"ndolos en su esencia. +sí, la Corte ha declarado constitucionales las leyes de emergencia de locaciones, que prorrogan sus pla-os o congelan los alquileres, pues consideró que no había afectación del derecho en su esencia, aunque sin duda había un derecho adquirido. 1 seguramente declararía inconstitucional una ley que conculcase el derecho a adquirir la propiedad aun cuando éste fuera una mera e%pectativa orda/.
11. Sus!stenc!a %e &a &e' ant!ua El art. autori-a la subsistencia de la ley antigua en tanto las nuevas leyes supletorias no se aplican a los contratos en curso de eecución, por lo que éstos se siguen rigiendo por la ley antigua. #ormalmente se entendió que de esta manera se respetaba la voluntad de las partes e%presada en el contrato. orda sostuvo adem"s que la legislación supletoria debía presumirse incorporada al contrato, aun cuando las partes no lo hubieran dicho e%presamente. De allí que aplicar una nueva legislación supletoria a un contrato en curso podía significar, realmente, una mutación importante de las obligaciones y derechos que las partes se habían atribuido en el contrato.
12. E>cepc!"n: &as *e&as #@s 9a0o*a&es a& consu#!%o* )a doctrina había puesto en tela de uicio la subsistencia de la ley derogada particularmente cuando las nuevas leyes se dirigen a la protección de la parte m"s débil del contrato ! como las represivas de la usura, las que regulan emergencialmente las locaciones, las que reglamentan la actuali-ación de los créditos! , o se refieren a contratos tipo o de adhesión; en tales casos, ellas deben ser de aplicación inmediata a los contratos en curso de eecución DeHeuLer S Défosse-/. Esta idea es la que recoge el nuevo art. en el 'ltimo p"rrafo al disponer la aplicación inmediata de la nueva ley a las relaciones de consumo cuando ellas son m"s favorables al consumidor.
1(. La ap&!cac!"n %e& nue0o CC'C En países en los cuales se pusieron en vigencia nuevos códigos no sólo transcurrió un tiempo prudencial para asegurar su conocimiento por abogados y ueces, sino que adem"s se sancionaron leyes destinadas a regular su aplicación. &ales son los casos de Atalia en :7 y de Xuebec en ::. En nuestro país la entrada en vigencia del CCyC ha sido adelantada bao el curioso argumento del ?efe de Kabinete de que e%istía un 8clamor8 para que así fuera V/ y no se previó ninguna norma especial de aplicación, por lo cual el CCyC se aplica a las relaciones y situaciones urídicas yae%istentes con la 'nica directiva del art. , manifiestamente insuficiente para solucionar los m'ltiples conflictos que han de producirse.
asta citar como eemplo, lo que sucedió cuando entró en vigencia la ley . que sólo modificó el < del articulado pero dio lugar a una vasta conflictividad
sobre
urídicas e%istentes,
su
aplicación
llegando
a
a
las
generar
relaciones
y
numerosísimos
situaciones precedentes
udiciales, incluyendo fallos plenarios para uniformar la doctrina legal en ciertos casos.
1+. A&unas cuest!ones p*o&e#@t!cas 6ue p&antea &a ap&!cac!"n %e& nue0o CC'C )a aplicación del nuevo CCyC ha de generar innumerables cuestiones en cuanto
a
su
posible
influencia
sobre
las
relaciones
y
situaciones
urídicas e%istentes al tiempo de su entrada en vigencia. +sí podemos prever problemas relativos a$ ! si los efectos del divorcio por culpa subsisten una vedesaparecida toda idea de culpa de la legislación; ! la unión convivencial de hecho produce efectos a partir de los dos a2os de comen-ada la convivencia; esos dos a2os se cuentan desde que se inició la convivencia o desde la entrada en vigor del nuevo CCyC; ! la acción de reducción no procede contra el donatario que ha poseído la cosa por m"s de die- a2os; se aplica ese pla-o de prescripción nuevo a las donaciones hechas con anterioridad a la
vigencia del CCyC, y en su caso desde cu"ndo$ Vdesde que se hi-o la donación o desde la vigencia del CCyCW; ! el CCyC autori-a el cumplimiento en moneda nacional de las obligaciones concebidas en moneda e%tranera; Vse aplica ello a las obligaciones causadas en contratos celebrados antes del de agostoW; ! cu"l es la situación de los dementes declarados incapaces bao el régimen del Código Civil y que tienen designado un curador que los representa, habida cuenta que ahora el régimen ha virado hacia un régimen de 8apoyos8 que act'an como 8asistentes8 y no como representantes. Ese curador$ Vsigue o no eerciendo la representaciónW; ! en materia de sociedades es una incógnita que ha de suceder con las sociedades civiles dado que el nuevo régimen no las prevé. )os autores han propiciado distintas soluciones y alg'n simposio de profesionales de ciencias económicas sostiene que sobreviven a la derogación pues de otro modo la ley estaría afectando su constitución; ! la ley de sanción del Código Civil ha derogado la ley .5: y con ello ha desaparecido el bien de familia; Vqué sucede con los inmuebles afectados a su régimenW +caso ha desaparecido la protección; ésta sería la consecuencia ! insólita! que se derivaría de esa derogación. Eemplos como estos pueden multiplicarse.
1. u*!sp*u%enc!a %e ap&!cac!"n %e& nue0o CC'C #osotros anticipamos en una de las monografías que publicamos sobre la materia que dear la cuestión de la aplicación del CCyC a las consecuencias de las relaciones y situaciones urídicas en curso, en manos de los ueces iba a ocasionar serias perturbaciones que los ciudadanos pagan en esfuer-o, tiempo y gastos. Efectivamente eso es lo que est" sucediendo. + pesar de que la doctrina ha trabaado bienintensamente en esta materia en los meses previos a la entrada en vigencia del CCyC y lo continuó haciendo después, los fallos que se van conociendo contienen soluciones muchas veces contradictorias. Gemos apuntado que en un país federal en el que no hay un órgano superior que unifique la urisprudencia se producen necesariamente interpretaciones divergentes entre los distintos tribunales. 0ero en esta materia la cuestión es m"s seria, pues de lo que se trata ya no es de lainterpretación de la ley, sino de cu"l ley se aplica. Esto es, a unos ciudadanos se aplicar" el Código derogado y a otros, para resolver una cuestión an"loga, se aplicar" el CCyC. Ello nos parece que afecta la igualdad ante la ley de manera clara y flagrante. Gasta ahora los tribunales han resuelto$ ! que los hechos ilícitos se u-gan por la ley vigente a la fecha en que se produo el da2o; con lo cual reproducen la solución dada por la urisprudencia cuando se sancionó la ley . de reformas al código derogado; aunque ello no ha estado e%ento de observaciones (au%/;
! en materia de divorcio algunos tribunales civiles de la Capital >ederal
han
aplicado
el
nuevo
CCyC
a
uicios
de
divorcio iniciados con anterioridad a la entrada en vigencia del mismo; y a'n resueltos en primera instancia con el código derogado; pero la C"mara de >amilia de @endo-a resolvió lo contrario, argumentando que seg'n el mismo 4oubier las nuevas leyes de fondo no pueden aplicarse a los procesos udiciales en tr"mite; ! en cuanto al art. 69 CCyC que autori-a al deudor a cumplir en moneda nacional, se ha resuelto que no es aplicable a contratos e%igibles con anterioridad a su entrada en vigencia; así lo han hecho la C"mara Civil y la C"mara Comercial, pero con fundamentos diferentes; ! la Corte ha declarado aplicable el nuevo CCyC a un proceso en tr"mite en materia de nombre y los tribunales civiles han hecho lo mismo en materia de alimentos a favor de los hios menores.
III. EECTOS DE LA LEY CON RELACIÓN AL TERRITORIO 1/. E>pos!c!"n %e &a p*o&e#@t!ca )as relaciones urídicas pueden e%pandirse e%traterritorialmente, lo que sucede tanto con las relaciones patrimoniales cuanto con las e%trapatrimoniales. +sí un espa2ol puede venir a contratar a la +rgentina, una sociedad inglesa puede tener filiales en la +rgentina o reali-ar actos aislados de comercio en ella; y un argentino
puede contraer matrimonio en Bruguay o divorciarse en @é%ico. Bninsolvente puede tener bienes y acreedores en distintos países. Esta internacionali-ación de las situaciones y relaciones urídicas ! cada vem"s frecuente e importante! requiere la solución de dos cuestiones b"sicas$ qué ley se aplica a ellas y cu"l es el tribunal competente para entender en los conflictos que pueden suscitarse. Durante el siglo FAF los códigos civiles incorporaron normas relativas a esta materia, incluido el nuestro. Esta problem"tica forma parte de lo que se denomina el derecho internacional privado, ramaautónoma del Derecho civil. (in embargo es necesario decir que el Código de =6: contenía algunas disposiciones sobre la materia, y que el CCyC ha incorporado un &ítulo AP del )ibro (e%to que se denomina Disposiciones de derecho internacional privado. Ese
&ítulo
AP
comprende
dos
de
las
tres
grandes
partes
del
derecho internacional privado$ la urisdicción internacional y la ley aplicable a las distintas relaciones urídicas. #o trata de la eecución de la sentencia e%tranera, que sería la tercera, por considerarse que es materia que debería quedar diferida a las provincias. )a idea ha sido moderni-ar el derecho internacional privado de fuente interna y se ha incluido en el CCyC habida cuenta el fracaso de varias tentativas previas de sancionar un Código de derecho Anternacional 0rivado. Nste es sin duda uno de los aspectos positivos del CCyC.
ILIORAÍA DEL CAPÍTULO DE*EBJE4 DE>3((ET , >ranOoise, )es lgislation
civile
contemporaine,
dispositions
0aris,
transitoires
dans
la
:; @3A((E& DE E(0+#N(,
)uis, 4rretroactividad de la ley y el nuevo art. : *Código Civil+ *'erecho transitorio+ , Córdoba, :6; @34E))3 , +ugusto @., 8Eficiencia de la ley nueva en el tiempo8 en #!amen y cr&tica de la reforma , )a 0lata, :, p. 9:; 4 3BAE4, 0aul, )e 'roit transitoire *conflits des lois dans le temps+ , 0aris, :6<; 34D+, Kuillermo
+., -etroactividad de la ley y derechos adquiridos , uenos +ires, :9.
ILIORAÍA ESPECIAL +))E#DE, Kuillermo )., 8+rt. 5 del Código Civil$ volver al Código Civil. Kraves errores de la reforma y del AAA Congreso #acional de Derecho Civil8, )) :!+! <5; 8(obre el art. 5 del Código Civil. El contrato y las leyes transitorias sobre una réplica del Dr. orda8, )) :!!=9; 34D+, Kuillermo +., 8Efectos de la ley con relación al tiempo8, ED 7=!=<; 34D+, Kuillermo +., 8(obre el art. 5 del Código Civil a propósito de un artículo del Dr. +llende, Kuillermo ).8, )) :!!5; 8(obre el art. 5 del Código Civil. 0unto final a una polémica8, )) :!C! 99; *E@E)@+?E4 DE C +4)BCCA , +ída, 8El art. del Código Civil y Comercial y los e%pedientes en tr"mite en que no e%iste urisprudencia firme8, ))77UU7<9; 8#uevamente sobre la aplicación del Código Civil y Comercial a las situaciones urídicas e%istentes al de agosto de 7<98, )) 7U6U7<9; ) Y0ET DE T +P+)Z+, >ernando ?., 8Arretroactividad de las leyes8, )) 59!=9; ))+@Z+( , ?orge ?., #studio de la reforma , uenos +ires, :6:, ps. y ss.;@ EDA#+, Kraciela, 8Efectos de la ley con relación al tiempo en el 0royecto de Código8, )) 7<7!E! 5<7; 4APE4+, ?ulio César, 8+plicación del Código Civil y Comercial a los procesos udiciales en tr"mite8, )) U9U7<9; 8+plicación del Código Civil y Comercial a las relaciones pree%istentes y a los procesos udiciales en tr"mite. +lgunas
propuestas8, )) U6U7<9; ( +BF, Edgardo A., 8)ey aplicable al u-gamiento de la responsabilidad civil por hechos ilícitos acaecidos durante la vigencia del Código derogado8, )) 76U
URISPRUDENCIA RECOMENDADA C(#, 5UU:66, 84odrígue- 4ego cU >rigorífico (Lift8, )) 75!5. C(#, UU7<9, 8ecerra, ?uan ?osé cU Calvi, ?uan @. sU cumplimiento de contrato8, )a )ey 3nline$ +4U?B4U75U7<9. C+pel. &releL, sala +, U=U7<9, 8(., #. 3. y otros cU D., D. [. y otra sU da2os y peruicios8. C+pel. &renque )auquen, U=U7<9, 80ortela, @arcelo y otro cU Bstarro-, +bel @aría y otro sU da2os y peruicios por uso automotor8. C#Com., sala +, 7:U:U7<9, 8Kanadera (an 4oque (.+. sU concurso preventivo sU inc. art.79., 79U=U7<9, 8@. 4. cU +., C. +. y otros sU consignación8, 8)., &. y otros cU >., @. 4. sU eecución hipotecaria8, (?+ 7<9U<:U5<, p. . C+pel.>amilia, @endo-a, 7U:U7<9, 8@auri, >rancisco +níbal cU +rga2ara-, Aris pUdivorcio vincular contencioso8.
CAPÍTULO ) - LA CODIICACIÓN DEL DERECFO CI)IL ARENTINO
I. LA CODIICACIÓN COMO MODO DE E=PRESIÓN DEL DERECFO CI)IL
1. Int*o%ucc!"n Gasta ahora hemos estudiado las fuentes de las normas civiles, esto es, la ley, la costumbre, la urisprudencia, la doctrina y los denominados principios generales del Derecho. Gemos apuntado también que la principal fuente del Derecho civil, en los países de tradición rom"nica, sigue siendo la ley. +hora bien; desde anta2o las leyes civiles han sido numerosas y han sufrido mutaciones a lo largo del tiempo. Ello generó la aspiración de condensarlas de modo de facilitar su conocimiento y aplicación, lo que por lo dem"s contribuiría a la seguridad urídica. +sí, ya desde los romanos conocemos antecedentes de codificación de las leyes civiles. +nteriores obras legislativas como el Código de @an' o el de Gammurabi, las primeras de la humanidad, contenían reglas de toda especie y no sólo civiles, que es a lo que nos venimos refiriendo.
2. Co%!9!cac!"n. Concepto )a codificación es el 'ltimo esca2o en la evolución de la presentación de las leyes civiles.
Es que en realidad el código es una 'nica ley que se caracteri-a por la unidad de sanción y publicación, la homogeneidad de contenido, la e%clusividad y la sistemati-ación. +nali-aremos seguidamente estas características.
a) 2nicidad
Es decir que se trata de un cuerpo 'nico, sancionado, publicado y declarado obligatorio por el Estado en un solo momento, donde est"n todas las normas concernientes a la rama del Derecho a la cual él se destina. b) /omogeneidad
(u homogeneidad se desprende de que se trata de una ley que trata una sola materia$ civil, comercial, minería, navegación. c) Exclusividad
)a característica de la e%clusividad implica que, en principio, no hay normas de esa materia fuera del código. Eemplo de esta pretensión era el art. 77 del Código Civil de =6:, conforme al cual$ $)o que no est% dicho e!pl&cita o impl&citamente en ningún art&culo de este Código, no puede tener fuerza de ley en 'erecho civil aunque anteriormente una disposición semejante hubiera estado en vigor, sea por una ley general, sea por una ley especial$ . d) *istematiación
0ero lo m"s característico del código es la sistemati-ación de la e%posición de la rama del Derecho de que se trata. )as materias tienen una e%posición ordenada y coherente, conforme a un método que por ello reviste especial importancia en la tarea codificadora. e) 'entajas de la codi"icación
De modo que la codificación se presenta como un avance notable en la e%posición de las normas, pues facilita enormemente su
conocimiento, interpretación, aplicación, ense2an-a. Evita normalmente dudas acerca de la vigencia de los te%tos en determinadas materias, y contribuye enormemente a la seguridad urídica. De todos modos, lo cierto es que hoy asistimos a una cierta decadencia de la codificación, como una consecuencia de la 8inflación legislativa8 vinculada también a la creciente compleidad de las relaciones sociales v. infra n. 9/. )o cual lleva a que obviamente los códigos hayan perdido totalmente su pretensión de e%clusividad; por el contrario, conviven con m'ltiples microsistemas legislativos. +sí, el nuevo CCyC coe%iste con la )ey de (ociedades, de Xuiebras, de &areta de Crédito, del Consumidor, de Adentidad de Kénero, de &rasplantes, el Código +eron"utico, etc.
(. La co%!9!cac!"n en e& De*ec,o C!0!& a) Antecedentes
El proceso moderno de codificación del Derecho civil comien-a en la segunda mitad del siglo FPAAA con la pretensión de concretarla en distintos Estados germanos, lo que finalmente se logra con el Derecho Keneral &erritorial de los Estados 0rusianos :/. En el territorio alem"n la labor codificadora contin'a durante el siglo FAF, pero carece de eemplaridad por cuanto es e%cesivamente territorial o local, y porque queda empeque2ecida por el Código #apoleón, el que incluso influye en los códigos o leyes territoriales germanas. b) (ódigo 3apoleón
En =< se sancionó el Código Civil de los >ranceses, luego llamado Código #apoleón. (u importancia radica fundamentalmente en la eemplaridad que ha tenido, pues su influencia se hae%tendido a toda Europa, el #orte de [frica y por supuesto a +mérica )atina donde ha sido fuente directa o mediata de todos los códigos del "rea. 0or supuesto ha sufrido m'ltiples reformas y actuali-aciones, pero sigue siendo reconocido como un hito esencial en el desarrollo del derecho civil.
+. La co%!9!cac!"n en A#$*!ca Lat!na
a) Raones
)a codificación en la +mérica )atina, y particularmente en la de origen espa2ol, est" directamente relacionada con la emancipación política pues representó el abandono definitivo de la legislación colonial y la afiliación a las ideas de la ilustración. b) Antecedentes
)os primeros códigos del "rea fueron el de Gaití y el de olivia, ambos tributarios del Código #apoleón. 0ero la primera obra significativa es el Código Civil chileno, obra de +ndrés ello, sancionado en =99 y vigente desde =9. El Código de ello fue adoptado casi literalmente en Ecuador Código de =6/ y Colombia Código de =5/. Ga eercido influencia notable en muchos códigos de países centroamericanos, y fue también fuente de ilustración para Péle- (arsfield. c) La obra de +reitas
3tro gran urista latinoamericano fue +ugusto &ei%eira de >reitas, autor de la Consolidaao =99/ y del #sboo =69/, que era un proyecto del Código Civil. El #sboo fue un trabao parcial, muye%tenso con casi cinco mil artículos/ y fue obeto de severas críticas por la Comisión que debía revisarlo, lo que provocó el desagrado de >reitas, quien no continuó su obra, y queóse de lo que ha sido calificado como una de las m"s grandes ingratitudes recibidas por un hombre de cultura brasile2o. De todos modos su obra sigue siendo motivo de estudio, y lo cierto es que ha tenido m"s repercusión en nuestro país que en rasil. En efecto, Péle(arsfield tuvo muy en cuenta al #sbooparticularmente en el )ibro A del Código Civil, lo que no se reflea en cambio en la tardía codificación brasile2a, que se demoró hasta el de enero de :6.
d) El (ódigo (ivil Argentino
El primer Código Civil argentino fue sancionado en 7: de septiembre de =6: y entró a regir el de enero de =. Estuvo en vigor hasta el 5 de ulio de 7<9, pues el de agosto de ese a2o entró a regir el Código Civil y Comercial sancionado en 7<. @"s adelante nos referimos a él con mayor detalle.
. E& p*oceso %e %esco%!9!cac!"n )a codificación del derecho civil fue generali-ada en casi todos los países que forman parte de la familia romano germ"nica. 0ero durante el siglo FF se advirtió que los códigos fueron sufriendo sucesivas reformas, a la ve- que ciertas materias se desprendían de ellos, y otras nuevas eran legisladas en cuerpos separados. De allí que se hablara de un proceso de descodificación Arti/. (in embargo los códigos no han desaparecido y por el contrario hoy se habla de la recodificación del derecho civil y a'n del derecho comercial. )o que sí es evidente que los códigos del siglo FFA no tienen la misma pretensión que los códigos decimonónicos, sino que revelan aspiraciones mucho m"s modestas. En efecto, como lo anticipamos, los códigos de hoy no pretenden tener todo el derecho civil, ni ser perennes. 0or el contrario, los códigos conviven con otras fuentes ! incluso de erarquía superior como la Constitución y los tratados en los que se encuentran instituciones propias del derecho privado! y microsistemas. +sí, el CCyC convive con la )ey de (ociedades, de Concursos, de (eguros, de &areta de Crédito, de 0ropiedad Antelectual, etc. 0ero el Código sigue siendo el continente de los conceptos generales, el centro del sistema de derecho privado, el que hace inteligible todo el sistema que se interconecta a través de él. En otras palabras, cuando las leyes
especiales hablan de hipoteca, obligación, da2os resarcibles, contrato, capacidad, etc., esos conceptos se encuentran en el Código. 0or ello se dice que el Código es como un teido conectivo del ordenamiento.
II. LA CODIICACIÓN EN LA ARENTINA
/. La &e!s&ac!"n c!0!& a pa*t!* %e 117. E& %eno#!na%o De*ec,o Pat*!o
a) 'igencia del Derecho hisp%nico
+l producirse la 4evolución de @ayo, con la que comien-a la emancipación, se encuentran vigentes las leyes que la metrópoli había sancionado para las Andias, y otros te%tos que, como las 0artidas de +lfonso el (abio, no tenían sanción oficial pero se aplicaban efectivamente. 0or lo dem"s, las instituciones udiciales eran naturalmente impuestas por Espa2a. Esos te%tos hisp"nicos generaban todo tipo de problemas. #unca se sabía a ciencia cierta cu"les eran aplicables, y en ocasiones se e%igía la prueba efectiva del uso.
b) La emancipación nacional1 el Derecho 4atrio
0ero amén de ello, esa legislación devino incompatible con la emancipación nacional. 0or esa ra-ón a partir de =<, de manera incoherente, los sucesivos gobiernos provinciales van dictando leyes aisladas que conforman lo que se denomina Derecho 0atrio.
0or lo tanto, a la época de la sanción del Código estaban estaban en vigor los vieos te%tos hispanos y la dispersa legislación provincial casi no la había nacional en materia civil/. Nse era el panorama sobre el cual Péle- (arsfield debía redactar su Código.
. La o*an!?ac!"n nac!ona& )a Constitución de =95 estableció en el art. 6, inc. , que es atribución del Congreso #acional el dictado de los códigos Civil, Comercial, 0enal y de @inería. (e advierte la e%clusión del Código de 0rocedimientos, materia que se reserva a las provincias, respetando así la tradición patria en la materia. a) El (ódigo de (omercio del de l Estado de 5uenos Aires
)a provincia de uenos +ires no aceptó la Constitución de =95, y sancionó una Constitución en =9 conforme a la cual 8uenos +ires es un Estado con el libr libre e eerc eercici icio o de su sobe sobera raní nía a inte interi rior or,, mient mientra rass no la delegu delegue e en un Kobierno federal8, lo que recién haría al aceptarse por todas las provincias argentinas la Constitución de =6<. En ese ese inter interre regn gno o el Esta Estado do de ueno uenoss +ires ires sancio sancionó nó un Códi Código go de Come Comerc rcio io =9 =9:/ :/ que fuer fuera a redac redacta tado do por por el orien orienta tall Eduar Eduardo do +cevedo cevedo y Dalmacio Péle- (arsfield. Bnificado el Estado nacional, regía el art. 6, inc. de la Constitución de =6<, idéntico al de su precedente de =95. De allí que fuera misión del Congreso sancionar los códigos de fondo. )o cierto es que el Código de Comercio estaba ya hecho, y por ello, por ley n. 9 sancionada el
4establecida la unidad nacional, la tarea codificadora era impuesta, como quedó dicho, por el art. 6, inc. de la Constitución #acional. 0or ello a propuesta del diputado ?osé @aría Cabral, se sancionó el 6 de unio de =65 la ley n. 56, por la que se autori-ó al 0oder Eecutivo a nombrar comisiones que reda redact ctar aran an proy proyect ectos os de códi códigos gos Civi Civil,l, 0enal 0enal,, de @ine @inerí ría a y 3rde 3rdenan nan-a -ass @ilitares.
El presidente @itre, por decreto del 7
Péle- (arsfield vio la lu- el = de febrero de =<< en +mboy, valle de Calamuchita, provincia de Córdoba. Péle- (arsfield fue mucho m"s que un urista. >ue un hombre p'blico, que dedicó gran parte de su vida a los asuntos de Estado. Ello se manifiesta, a nuestro uicio, en la grande-a de su Código, donde m"s all" de la e%tensión desmesurada o de los errores metodológicos, debe destacarse que las ideas que lo inspiraban lo convirtieron en lo que con usticia se llamó 8Código de la libertad8 y en el motor del desarrollo de la #ación.
d) La sanción del (ódigo (ivil
El 79 de agosto de =6: el presidente (armiento remitió al Congreso de la #ación el Proyectopropiciando su aprobación. Ello se produo a libro cerrado y en corto tiempo. El 77 de setiembre fue aprobado por la C"mara de Diputados, el 79 por el (enado y el 7: de setiembre de =6: el presidente (armiento promulgó la ley 5<, cuyo art. dispone$ $#l Código Civil redactado por el doctor 'almacio Péle- (arsfield se observar" como ley en la 4ep'blica +rgentina desde el de enero de =8. e) +uentes
)as fuentes principales de Péle- fueron el derecho romano, que conoció también a través de las 0artidas; el derecho hisp"nico, indiano y patrio; el Código #apoleón y sus e%égetas; el Esbo o de >reitas y otros códigos, como el de aviera, el chileno de ello, el 0royecto de Código Civil para Espa2a de Karc Karcía ía Koye Koyena, na, el 0roy 0royect ecto o de +cev +cevedo edo para para la 4ep' 4ep'bl blica ica 3rie 3rienta ntall del Bruguay, el Código austríaco de =; y algunas obras doctrinarias menos cita citada dass como como las las de (tor (toryy, Kreg Kregor orio io )ópe )ópe-, -, etc. etc. El dere derech cho o canó canóni nico co tuvo influencia en materias tales como la familia y el matrimonio.
") Los grandes principios del (ódigo (ivil
#o es necesario insistir sobre la orientación filosófica y política de nuestro Código Civil, que naturalmente respondía a las ideas en boga de la época. @uy @uy inus inusta tamen mente te se ha dicho dicho en los 'ltimo 'ltimoss tiemp tiempos os,, para para usti ustififica carr su reempla-o, que fue un código olig"rquico. 0or ello los principios fundamentales sobre los cuales se estructuró la codificación fueron$ laautonomía de la voluntad, la responsabilidad fundada en la culpa, el car"cter absoluto de la propiedad y la familia basada en el matrimonio indisoluble. g) 'aloración
1a ha sido e%presado que el Código respondió a las ideas de la época. Cons Constititu tuyó yó así un avanc avance e nota notabl ble e respe respect cto o del régim régimen en vigen vigente te a ese ese momento, que no sólo era disperso y de difícil conocimiento y aplicación, sino también arcaico e inadecuado a la organi-ación del Estado nacional bao una forma republicana y democr"tica, que garanti-aba a todos la igualdad civil. 0or lo dem"s, supo amalgamar los avances de la doctrina científica y del derecho comparado con las costumbres locales y el Derecho vigente, logrando así un Código que se acomodó sin esfuer-os a la sociedad a la cual iba a regular. &ambién tuvo la virtud de que sus principios, aparentemente absolutos, tenían su contrapartida en otros principios generales. Perbigracia, la inclusión de la denominada por (pota 8cl"usula moral8 en el art. :95, fue la llave para morigerar tanto el car"cter aparentemente absoluto de la propiedad cuanto la rigide- del principio pacta sunt servanda del art. :. Esta Estass cara caract cter erís ístitica cass del del Códi Código go hace hacen n que quede queden n en algun alguna a medida medida obviados su e%cesivo casuismo, su e%tensión que +rminon califica de rcord /, /, y su, a veces, descuidada redacción. De todos modos no est" dem"s se2alar que +lberdi criticara, y con ra-ón, la prescindencia de toda consideración
acerca de la Constitución #acional; le achacó a Péle- la cita de códigos y autorese%traneros y la total ausencia de referencia a la Constitución. (in peruicio de ello, el Código fue un adecuado instrumento para el país naciente.
. Las *e9o*#as a& C"%!o C!0!& El Código Código Civil Civil sufrió sufrió innumera innumerables bles reform reformas as y actuali actuali-aci -acione oness por vía vía legislativa. )a primera y muy relevante fue la sanción de la )ey de @atrimonio Civ Civil 75:5 75:5.. )ueg )uego o se suce sucedi dier eron on nume numerrosas osas ley leyes sobr sobre e cues cuesti tion ones es particulares, hasta que la m"s importante reforma se produera en :6= en que la ley . . reformó el < del articulado, pero m"s importante a'n es que esa ley cambió la filosofía del código, pues admitió morigeraciones al dogma de la autonomía de la voluntad alincorporar el principio de buena fe, el abuso del derecho, la lesión subetiva y la teoría de la imprevisión. (e admitieron factores obetivos de atribución que despla-aron a la culpa a un papel residual; la propiedad quedó sueta a un eercicio regular. El "mbito en el cual la ley . fue fue m"s cons conserv ervad ador ora a fue fue el derec derecho ho de famil familia. ia. Nste Nste reci recibió bió una renovación importante con leyes sancionadas después de la recuperación de la demo democr crac acia ia que que esta establ blec ecie iero ron n el div divorci orcio o vinc vincul ular ar y la patr patria ia pote potest stad ad compartida. En los 'ltimos a2os se sancionaron leyes relevantes, tales como la que estableció la mayoría de edad a los = a2os, la de protección integral de la muer, de derechos de los ni2os, ni2as y adolescentes, de identidad de género, de derechos del paciente, de salud mental.
5. P*o'ectos %e *e9o*#a !nte*a& a) 4lanteamiento del problema
)a sust sustitituci ución ón del Códig Código o Civi Civill por uno nuev nuevo o se intent intentó ó en reit reiter erada adass oportun oportunidad idades es en la +rgent +rgentina. ina. +sí se sucedier sucedieron on el +ntep +nteproy royect ecto o ibiloni ibiloni :57/, el 0royecto de :56, el +nteproyecto de :9. En := se sancionó un proyecto de Bnificación )egislativa que preveía la unificación de los códigos civil y comercial. >ue sancionado y finalmente vetado por el 0E#.
)uego se sucedieron otros proyectos. Bno fue encargado a una comisión designada por el 0oder Eecutivo por decreto 6=U::7; esa comisión fue integrada por +ugusto C. elluscio, +ída *emelmaer de Carlucci, >ederico #. Pidela Escalada, (ergio )e 0era, (alvador Darío ergel, Eduardo +. Tannoni y ?ulio César 4ivera. &ambién propiciaba la unificación de la codificación civil y comercial, para lo cual proyectó un nuevo )ibro AA del Código Civil, amén de otras reformas parciales. Bn tercer proyecto fue elaborado en el seno de la C"mara de Diputados por una denominada Comisión >ederal; siguió en lo fundamental al 0royecto de :=. En :: el 0E# designó una comisión que presentó un proyecto de Código Civil y Comercial, conocido como proyecto de ::=. )a comisión redactora estuvo integrada por Géctor +legria, +tilio +lterini, ?orge +lterini, +ntonio oggiano, @aría ?osefa @énde- Costa, Goracio 4oitman y ?ulio César 4ivera. Este proyecto de código 'nico ha sido fuente principal del anteproyecto de 7<7 convertido en CCyC de 7<9.
III. EL CÓDIO CI)IL Y COMERCIAL DE 271 17. P*esentac!"n %e& P*o'ecto El decreto :U7< designó una comisión integrada por 4icardo )oren-etti, Elena A. Gighton y +ída *emelmaer de Carlucci que tuvo por misión proyectar un nuevo Código Civil unificado con el de Comercio. En el muy breve pla-o de un a2o estuvo listo el proyecto, en el que participaron numerosos uristas que contribuyeron en algunas materias particulares. El Congreso constituyó una Comisión icameral que recibió opiniones de instituciones, organi-aciones no gubernamentales, profesores, abogados, etc. (in embargo su tarea no fue fructífera y las 'nicas modificaciones que recibió el anteproyecto fueron las propiciadas por el 0E#. Cabe se2alar que esas modificaciones fueron siempre desacertadas lo cual desmereció bastante el trabao final.
El Código fue sancionado por ley 76.:: publicada en el 3 el = de agosto de 7<.
11. ust!9!cac!"n %e &a *eco%!9!cac!"n %e& %e*ec,o p*!0a%o en &a A*ent!na Bn autor francés, 4emy Cabrillac, se2ala que la recodificación enfrenta siempre, dificultades serias. E%isten frenos psicológicos producidos por la fuer-a de los h"bitos, tanto en los pr"cticos como en los uristas que ven en el nuevo código un 'til incómodo. 1 agrega ! también con cierta ironía! que la recodificación se enfrenta a la fuer-a parali-ante de los símbolos que impiden la revisión del Código Civil y sólo autori-an una revisión discreta y puntillista. )a situación en la +rgentina no era diferente a lo que aconteció en Xuebec o en otros países, donde la recodificación encontró seria oposición. 0ero lo cierto es que era muy difícil decir que teníamos un Código Civil y mucho menos que hubiera un Código de Comercio. En los hechos ! y como ya lo vimos! estos códigos vieron reempla-ados sus principios esenciales así como habían sufrido mutilaciones y adiciones que les habían hecho perder organicidad, método, claridad. +dem"s, muchas de sus soluciones estaban superadas. 1a en :6= se confesaba$ debemos decir la verdad, no son las ideas esenciales de Péle- las que vertebran nuestra legislación civil y del Código de = queda una metodologíainapropiada para los tiempos que corren; y soluciones absolutamente aenas a las realidades actuales. De modo pues que en la +rgentina se había ido operando una reforma parcial y progresiva que había afectado a grandes "reas del derecho privado, pero se lo había hecho de manera caótica, sin ninguna directiva precisa, a medida que iban surgiendo las necesidades, todo lo cual daba un panorama an"rquico de nuestro derecho privado. 1 cuando no había mediado reforma alguna, lasinstituciones refleaban una absoluta inadecuación con las realidades y necesidades del presente como sucedía en materia de teoría general del contrato y de garantías.
&odo lo cual da ra-ón de ser a la necesaria recodificación que la doctrina perseguía desde := y que feli-mente se ha concretado con la sanción de este Código Civil y Comercial en 7< y que ha entrado a regir el de agosto de 7<9.
12. Re9o*#a pa*c!a& o nue0o c"%!o 4ecodificar el derecho privado supone la adopción de una serie de decisiones sobre cómo hacerlo. En particular ello opera en dos "mbitos$ reforma parcial o código nuevo; y un código o dos códigos. )a e%periencia del derecho comparado muestra eemplos de todo tipo. En m"s de una oportunidad hemos manifestado nuestra preferencia por el nuevo código frente a la alternativa de la reforma parcial. 0ara ello hemos sostenido que no son v"lidos los argumentos de los obetores de la reforma total, tales como que hay que respetar los códigos tradicionales, preservar el espíritu de Péle-; y que se puede seguir el método francés que no ha reempla-ado el Código #apoleón sino que leinerta las reformas que lo moderni-an permanentemente. 1a hemos se2alado que del Código de Péle- queda sólo el continente, porque el contenido de sus ideas rectoras ha sido totalmente cambiado. El eemplo del Código francés es real pero no necesariamente es el 'nico ni es necesariamente bueno. +sí, otros países han seguido el camino de sustituir los vieos códigos Atalia, 0ortugal, 0er', olivia, Xuebec/; y muchos uristas franceses se quean de la incorporación al Código #apoleón de nuevas instituciones en un marco absolutamente inadecuado, lo cual dificulta notoriamente lainterpretación y aplicación. De todos modos queda en pie una observación seria al método del 8código nuevo8 y es que con él se pierde el trabao de m"s de ciento cuarenta a2os de trabao de la doctrina y la urisprudencia. 1a hemos dicho que esto es sólo
relativamente cierto, pues este nuevo código no sale de la nada ni es una ruptura total con el derecho que nos rige hasta hoy. En realidad muchas instituciones tienen cambios sólo cosméticos, y donde las soluciones son nuevas o distintas resulta que ellas ya han sido propiciadas por la doctrina y muchas veces recogidas por la urisprudencia. Con lo cual las grandes obras como las de (pota, orda, )lambías, seguir"n teniendo utilidad y lo mismo la labor fecunda de la urisprudencia en muchas "reas.
1(. Un c"%!o o %os c"%!os: &a un!9!cac!"n Gpa*c!a&H Bna cuestión de la m"%ima importancia es la de la unificación de los códigos civil y comercial. Gemos e%presado nuestra opinión en favor de la unificación antes de ahora y es un criterio que tiene el respaldo de una larga tradición doctrinaria. De allí que la reforma de la Constitución en ::incorporara e%presamente la posibilidad de tal unificación en el inc. 7 del art. 9. +hora bien; esa unificación es necesariamente parcial. (e incorporan algunas leyes al cuerpo del Código pero muchos microsistemas legislativos subsisten; en particular en el "rea de lo que sería el derecho comercial perviven la )ey de (ociedades, de Concursos, de (eguros, la )ey Keneral de #avegación, la )ey de &ransporte @ultimodal, la )ey de &areta de Crédito, el Código +eron"utico y muchas otras. Ello se compadece con el rol que hoy se reconoce a los códigos y al que hemos aludido supra, esto es, no pretenden comprender 8todo8 el derecho ni ser perennes. )os códigos son el reservorio de los conceptos generales que al relacionarse con los microsistemas los hace comprensibles. Es, como decía el urista Kiorgio Cian, el teido conectivo de la legislación.
1+. E& #$to%o: La Bpa*te ene*a&B El CCyC contiene un &ítulo 0reliminar y a partir de allí se divide en )ibros que son$ )ibro 0rimero$ 0arte Keneral; )ibro (egundo$ 4elaciones de >amilia; )ibro &ercero$ Derechos personales; )ibro Cuarto$ Derechos 4eales; )ibro Xuinto$ &ransmisión de Derechos por Causa de @uerte; )ibro (e%to$ Disposiciones comunes a los derechos personales y reales. Comprende en total 76 artículos. Bna de las cuestiones metodológicas que destaca al CCyC es la e%istencia del &ítulo 0reliminar, al que ya nos hemos referido en los Capítulos precedentes; y un )ibro 0rimero que contiene la 0arte Keneral. )a inclusión de una 0arte Keneral no es uniformemente seguida en el derecho comparado, pero sí fue propuesta por el 0royecto de ::=. (e ustificó aquella decisión de método en el hecho de que en la +rgentina los planes de estudio contemplan la 0arte Keneral como el primer curso de derecho civil, y las obras tradicionales de derecho civil comien-an por la parte general. De modo que todos los abogados est"n familiari-ados con la idea de que hay ciertas normas que son de aplicación a todo el Código. 0ero adem"s es preciso se2alar que cada )ibro ! y en ocasiones los &ítulos en que se dividen los )ibros! del Código contiene una 8parte general8. 0or eemplo, hay una parte general de obligaciones y una parte general de contratos. Ello facilita la e%posición de las normas particulares y permite reducir significativamente el n'mero de preceptos. 0or lo que desde el punto de vista del método, el CCyC no merece reproches.
1. S!n!9!cac!"n %e& nue0o C"%!o )a renovación de la legislación de derecho privado era necesaria. El Código sancionado responde a criterios generalmente aceptados por la doctrina y avalados muchas veces por la urisprudencia ya imperante. )a adecuación del derecho civil y comercial al derecho supranacional de los derechos humanos y ! por supuesto! a la Constitución #acional, como lo hace el Código nuevo es un avance indiscutible. 0uede coincidirse con alguno de los autores del anteproyecto que se2ala que el Código va de lo conservador en materia patrimonial a lo innovador en derecho de familia donde sin duda aparece una marcada 8contractuali-ación8. De todos modos, como ha sido destacado recientemente en materia de contratos se incorporan soluciones que, aunque anticipadas muchas veces por la doctrina y la urisprudencia, no dean de ser novedosas. 1 el régimen de la responsabilidad civil se austa a la intensa labor de la doctrina y la creatividad de la urisprudencia, desarrolladas en particular a partir de la reforma de :6=. Es cierto que en materia de personas y familia algunas reformas son altamente controversiales y han generado idas y vueltas. +sí la cuestión del comien-o de la e%istencia de la persona, que veremos en detalle m"s adelante, la gestación por otro, las uniones convivenciales, etc., dan lugar a serios debates. 0ero por otro lado, es absolutamente comprensible que la doctrina comparta algunas soluciones y cuestione otras, pero no puede ponerse en duda que la sanción de este nuevo Código Civil y Comercial constituye un avance significativo del derecho privado legislado. Nl aporta una meora significativa a la uridicidad argentina. 1 me permito reproducir una ve- m"s ! pues lo he hecho en varias oportunidades antes de ahora! lo que decía el académico ?ulio 3livera$ 8Puesto que la justicia, función esencial del derecho, es desde el punto de vista económico un bien público... la tasa de crecimiento económico de un pa&s depende positivamente de su grado de juridicidad. Por lo tanto, dado que en una econom&a global los recursos se mueven desde los pa&ses de crecimiento lento hacia los pa&ses de crecimiento r%pido, podemos inferir que en un conte!to de globalización, a igualdad de las dem%s variables que regulan la tasa de crecimiento económico, los recursos se desplazan de los pa&ses de baja juridicidad a los pa&ses de alta juridicidad 8.
0ero para que realmente la +rgentina sea un país de alta uridicidad, es necesario mucho m"s que un nuevo Código Civil y Comercial. Es preciso asegurar el derecho de propiedad en sus diversas manifestaciones$ eficacia de los contratos, cumplimiento de las sentencias contra el Estado, e%propiaciones en las que realmente la indemni-ación usta se paga previamente. Es preciso garanti-ar el acceso a la usticia, lo que supone no sólo que los ciudadanos puedan recurrir a un tribunal para reclamar por sus derechos, sino también que tengan a su disposición los medios idóneos para asegurar el resultado de la sentencia cualquiera sea del demandado. 1 por sobre todas las cosas, es imprescindible respetar la independencia del 0oder ?udicial porque sin ella todo el bello edificio del Derecho ser" sólo una pila de escombros que nos recordar" la impotencia de la ley frente a los abusos del poder.
I). EL DERECFO CI)IL NO CODIICADO. EL COMMON LA
1/. Int*o%ucc!"n )a codificación ha sido un método e%itoso en gran parte del mundo. 0ero lo cierto es que e%isten países centrales que conservan derechos no codificados. Entre ellos est"n los países escandinavos que pertenecen a la familia romano! germ"nica pero no han seguido esa vía de e%presión legislativa; y los países anglosaones que pertenecen a la familia del common law , uno de cuyos rasgos caracteri-antes es la ine%istencia de codificación. Claro es que la ine%istencia de codificación en Anglaterra y dem"s países del common law es resultado de la menguada importancia asignada a la ley escrita, y al ! por el contrario! resaltante valor de la urisprudencia.
1. )a&o* %e& p*ece%ente 3u%!c!a& en e& Co##on LaJ
a) Rol del 4oder #udicial
0ara entender acabadamente la importancia de la urisprudencia en el Derecho anglosaón es preciso tener en consideración, como punto de partida, la función asignada al 0oder ?udicial en Anglaterra, cuna del common law . El 0oder ?udicial es allí verdadero poder. Due2o de la elaboración del Derecho y de su administración, manifiesta e%presivamente 4ené David, incluso determina el procedimiento mediante reglamentos procesales elaborados por los ueces o por el canciller, pero no por el 0arlamento. 1 se considera una costumbre constitucional el principio seg'n el cual no e%iste ninguna decisión contenciosa que no caiga bao el control de los tribunales de usticia. (u e%istencia e independencia, sigue diciendo David, se conciben como condiciones sine qua non del respeto de las libertades y del buen funcionamiento de las instituciones a cuya creación y fortalecimiento los tribunales han contribuido ampliamente a lo largo de la historia.
b) La regla del precedente
El Derecho inglés es un derecho urisprudencial. En Anglaterra el papel de los tribunales no ha sido sólo aplicar el Derecho sino descubrirlo. David, cuyas ense2an-as magistrales seguimos en estas líneas, afirma enf"ticamente que fuera de la urisprudencia no e%iste Derecho inglés.
Ello se evidencia por la obligación de atenerse a las normas elaboradas por los ueces stare decisis/, regla que se encuentra en la base de todo el sistema de Derecho urisprudencial. En los Estados Bnidos la regla del precedente e%iste, pero no tiene la misma fuer-a que en Anglaterra. Ello se debe, por empe-ar, a la estructura federal del Estado, y en segundo término una limitación muy importante est" dada por la circunstancia de que se admite que la Corte (uprema y los tribunales supremos estaduales no est"n obligados por sus propios precedentes, por lo que pueden mutar su propia urisprudencia, lo que efectivamente hacen con frecuencia.
1. E0o&uc!"n En los 'ltimos decenios, el derecho inglés tiene un contacto muy intenso con el derecho continental, como consecuencia de la pertenencia del 4eino Bnido a la Bnión Europea. En los Estados Bnidos ! también refractario a la codificación! se promovieron durante el siglo FF mecanismos para conocer y entender meor el derecho, especialmente el de los contratos; ello como una necesidad del comercio interestatal. 0or ello la primera tarea emprendida fue la de los restatements, emprendida por el 7merican )aw 4nstitute; esta obra es b"sicamente una suerte de consolidación del derecho urisprudencial,e%presado en reglas concisas, seguidas de comentarios y eemplos. )os restatements no son derecho positivo ni fuente autori-ada de derecho, pero son permanentemente utili-ados. )a tarea de codificar el derecho comercial nació apro%imadamente en los a2os < y fue un urista formado en los derechos continentales ! *arl )leLellyn! quien la encabe-ó. he Dniform Commercial Code ! como es obvio! no es un código civil sino
un código de comercio. Con lo cual carece de muchas reglas propias del primero; así no trata de la ventainmobiliaria, ni de la representación, el estoppel , los vicios del consentimiento u otras instituciones que serían fundamentales para un código de origen romano!germ"nico.
0ero tampoco es propiamente un código, sino una ley uniforme que los Estados asumen y en ciertos casos completan seg'n sus singularismos. En realidad los cincuenta Estados han adoptado ya el BCC y ha sido visto este proceso como un medio de obtener uniformidad sin federali-ar. (in embargo, hoy el BCC es conocido y utili-ado por los abogados como la primera referencia. 0or lo dem"s, en Estados Bnidos e%iste un Código Civil en el Estado de )ouisiana, así como en Canad" hay un código civil de larguísima tradición en la provincia de Xuebec. En ambos casos la ra-ón es el origen francés.
ILIORAÍA DEL CAPÍTULO C +(&[# P [TXBET, ?osé @aría, 8)a codificación como un hecho actual8, en #studios del 'erecho Civil S Eomenaje al 'r. )uis Foisset de #spans , uenos +ires, :=<, p. 9; CG+#E&3#, +bel,Eistoria de Glez 8arsfield , uenos +ires, :6:; A4&A, #atalino, )a edad de la decodificación, trad. de )uis 4oo +uria, arcelona, ::7, n. =, p. 55; C BE&3 4\+, ?ulio, #l common laL, uenos +ires, := en 4APE4+, ?ulio César ed./, he 8cope and 8tructure of Civil Codes ?ulio César 4APE4+ editor/, (pringer Dordrech, #1, Geidelberg, )ondon/, 7<5, p. <:; @ +4&Z#ET 0 +T, Enrique, 'almacio Glez 8arsfield y el Código Civil argentino, Córdoba, :6; 4 APE4+, ?ulio César, 8)a necesaria reforma del derecho privado patrimonial8, en K4+TA+A)E, Darío ?. coord./, Protección jur&dica de la persona , )a )ey, 7<, p. :.
ILIORAÍA ESPECIAL 34D+, Kuillermo +., 8Péle- (arsfield. )egislador político8, )) 59! 76:; KB+(&+PA#3, Elías 0., 8Estado actual de la codificación del Derecho civil8, )) 59!7:6; )Y0ET 3)+CA4EKBA, ?osé @aría, 8+ntes y después de Péle(arsfield8, ?+, Doct. :6:!=; 4 APE4+, ?ulio César, he scope and structure of Civil Codes, en he 8cope and 8tructure of Civil Codes ?ulio César 4APE4+ editor/, (pringer Dordrech, #1, Geidelberg, )ondon/, 7<5, ps. 5 y ss.; íd., 8El 0royecto de nuevo Código Civil. (u necesario debate8, 4evista del Colegio 0'blico de +bogados de la Capital >ederal, n. 7=, ps. 5 y ss.; íd., 84eforma integral del derecho privado y su cone%ión con la tradición urídica nacional en el 0royecto de 4eforma del Código Civil8, ?+ 77U5U7<<<; íd., 8 )e droit compar et le droit uniforme dans lHlaboration du projet de code civil argentin */229+$, -evue de 'roit Dniforme, :::!!=65; íd., 84eforma del derecho privado$ Vparcial o integralW, ED 5U=U7<<<; íd. , $ )a oportunidad de la
reforma del derecho privado en colaboración con Kraciela @edina/8, )) 7<<!779; íd., 8)a reforma de la legislación civil en +mérica )atina8, 4evista de Derecho Comparado, n. , ps. 6: y ss.; íd., 8El 0royecto de Código Civil para la 4ep'blica +rgentina8, en 4evista ?urídica Bniversidad Anteramericana de 0uerto 4ico, volumen FFFP, mayo!agosto 7<<, n. 5, p. 5=; íd., 8)a recodificación. Bn estudio de derecho comparado8, 4ev. ?urídica del 0er', +2o )AA, n. , diciembre 7<<7, ps. =5 a 5<; también publicado en 7nales de la 7cademia 1acional de 'erecho de Iuenos 7ires; uenos +ires, 7<<5; íd., 8)a reforma al Código Civil +lem"n8, en #studios de 'erecho Civil en Eomenaje al 'r. 5orge 7venda"o Galds, t. AA, )ima, 7<<, p. :=:; íd., 8 )e projet de code civil pour la -publique argentine$, )es Cahiers de Droit Xuébec, Canad"/, vol. 6, ns. !7, marsUuin 7<<9, ps. 7:9U5; íd., 8 )e Code Civil. 8on rJle comme source du droit priv$ , en + #DA#3 D34+&3, ?imena S@N#+4D, ?ean!>rédéricH S (@A&G, )ionel dirs./; 8)e droit civil et ses codes$ parcours ] travers les +mériques8, )es Editions &hemis, Bniversité de @ontreal, @ontreal, 7<, ps. y ss.; 3)APE4+, ?ulio G. K., 8Klobali-ación, crecimiento económico y bienes p'blicos8, 7nales de la 7cademia 1acional de 'erecho y Ciencias 8ociales de Iuenos 7ires, (egunda Npoca, +2o F)AF, n. 7, )a )ey, uenos +ires, 7<<, p. 55.
CAPÍTULO )I - LAS RELACIONES URÍDICAS Y LOS DERECFOS SUETI)OS I. LA RELACIÓN URÍDICA 1. La es9e*a su3et!0a %e& De*ec,o Gasta ahora hemos venido empleando la palabra Derecho, en el sentido de lo que se ha dado en llamar derecho obetivo, esto es, el conunto de normas urídicas sancionadas por el Estado, vigentes en él en un momento determinado. +hora bien; el fenómeno urídico no se reduce a lo puramente obetivo.
0or el contrario, e%iste lo que se denomina la esfera subetiva del Derecho. Esa esfera subetiva del Derecho ha sido muchas veces reducida al estudio de la noción de los derechos subetivos, esto es, las prerrogativas o facultades que tiene el individuo, concepto sencillo pero abarcador usado por numerosos autores. 0ero lo cierto es que frente al derecho subetivo aparece, como otra esfera subetiva, el 8deber urídico8, que prima facie surge como contrapartida de ese derecho subetivo. De otro lado, a partir de las ense2an-as de (avigny, los autores han puesto la atención en la noción de relación urídica y también es com'n la e%presión situación urídica; ambas aparecen muchas veces en el nuevo CCyC.
2. La s!tuac!"n 3u*4%!ca a) (oncepto
)a situación urídica es un determinado modo o una determinada manera de estar las personas en la vida social, regulado por el Derecho Díe- 0ica-o y Kullón/. b) Distinciones
Esas situaciones pueden ser unisubetivas o plurisubetivas. )as unisubetivas se refieren a la persona en sí misma mayor o menor de edad; comerciante o sacerdote/, o con relación a los bienes propiedad, y en general los derechos reales/. )as plurisubetivas se refieren a las situaciones en que act'an m"s de una persona, y dan lugar a lo que se denomina relación urídica. )a noción de situación urídica es 'til, pues permite deslindar las situaciones en que se establece una suerte de ne%o o vínculo entre la persona y la cosa dominio y en general los derechos reales/, de aquellas en las que la situación se compone de dos términos personales, y que es la relación urídica.
(e evita así caer en el error de afirmar la e%istencia de relaciones entre personas y cosas.
c) 6tras nociones
De todos modos estas nociones no son uniformemente utili-adas por la doctrina. +sí, cuando hemos estudiado el problema de la eficacia de la ley en el tiempo cap. AP/, hemos visto que la del art. usa las e%presiones relación y situación urídica. 1 que la doctrina entendía que en ese caso la situación urídica es permanente; los poderes que de ella derivan son susceptibles de ser eercidos indefinidamente, sin que por ello desapare-ca la situación o poder; est" organi-ada por la ley de modo igual para todos. Eemplos son los derechos reales ! el dominio, la hipoteca, el usufructo! y las situaciones urídico!familiares. @ientras que la relación urídica es aquella que se establece entre dos o m"s personas, con un car"cter peculiar y particular, esencialmente variable. )as m"s frecuentes son las que nacen de la voluntad de las partes$ contratos, testamentos. Estas relaciones se e%tinguen con el eercicio de los derechos o cumplimiento de las obligaciones que emanan de ellas.
(. La *e&ac!"n 3u*4%!ca a) (oncepto
)a relación urídica es fundamentalmente vínculo entre dos personas tutelado por el Derecho. @"s adelante daremos mayor precisión a esta idea b"sica, la que de todos modos nos sirve parae%plicar su origen. Esta noción ha sido desarrollada en el siglo FAF por (avigny y ha tenido el mérito de evidenciar que la vida urídica no es una constelación de derechos autónomos e independientes entre sí. 0or el contrario, en la idea de relación aparecen claramente derechos y deberes, los que incluso se entrecru-an y a veces se vinculan con otras relaciones urídicas.
+sí, no hay un derecho del comprador y un deber del vendedor, concebidos aisladamente. Gay deberes y derechos recíprocos, que incluso sobreviven a la relación y que tienen en ella su causa/ como son el deber de responder por la evicción o por los vicios de la cosa, el de usar normalmente la cosa si se quiere hacer efectiva una garantía de funcionamiento, etc. Entonces la relación urídica es el marco en el cual se insertan los derechos y deberes urídicos de las personas. De modo que es una relación organi-ada y disciplinada por el ordenamiento urídico; est"institucionali-ada por el derecho positivo. +sí, son relaciones urídicas las que e%isten entre los esposos, comprador y vendedor, propietario y acreedor hipotecario. En cambio, las relaciones de mero contacto social no son relaciones urídicas. 0or ello, siguiendo b"sicamente a los autores citados, podemos decir que la relación urídica es el vínculo que une a dos o m"s personas respecto de determinados bienes o intereses, estable y org"nicamente regulada por el Derecho, como cauce para la reali-ación de una función social merecedora de tutela urídica.
+. E&e#entos %e &a *e&ac!"n 3u*4%!ca a) *ujetos
)as relaciones urídicas se establecen entre personas y e%clusivamente entre ellas. Esto significa que normalmente se encuentra un sueto activo titular del poder derecho subetivo/ y un sueto pasivo, titular del deber urídico correlativo a aquél. #aturalmente esos roles pueden estar entrecru-ados. +sí, en una compraventa a pla-os el comprador tiene el derecho de adquirir la propiedad de la cosa comprada y el deber de pagar el precio; correlativamente el vendedor tiene el derecho de cobrar el precio y el deber de transmitir la propiedad.
b) Las relaciones entre personas y cosas
)as cosas no est"n en 8relación8 con el sueto titular de un derecho sobre ella propiedad, usufructo o cualquier otro/, sino que aquél eerce sobre ella una potestad @olinario/ que el CCyC denomina relación de poder. Esto no implica desconocer que todas las dem"s personas tienen el deber urídico de respetar la propiedad, que a su ve- constituye un derecho subetivo. 0ero la relación urídica propiamente dicha se va a establecer cuando alguien turbe o viole el derecho de propiedad de otro; allí nace el deber de restablecer el derecho violado, y por ende se genera una relación urídica entre propietario y agente del hecho ilícito.
c) 6tras relaciones de sujeto pasivo determinable
#o sólo en el "mbito de los derechos reales se individuali-a el sueto pasivo al tiempo de la violación del deber genérico de respeto a un derecho oponible erga omnes. )o mismo sucede cuando se vulneran los derechos que emanan de la personalidad. &odos tienen el deber de respetar la integridad física y el honor e intimidad de las personas. Cuando alguien viola esos derechos, verbigracia produciendo un da2o corporal o una lesión a laintimidad, se individuali-a el sueto pasivo de una relación urídica a quien se impone el deber urídico de reparar el da2o causado de fuente e%tracontractual.
d) 6bjeto
El obeto de las relaciones urídicas son bienes e intereses, seg'n lo decimos en la definición. Ellos se resumen a conductas humanas, cuando el obeto de la relación es una prestación de servicios; eemplo de ello son las relaciones laborales, aunque no se agotan allí$ el servicio del médico o del abogado son también b"sicamente conductas. De otro lado, el obeto de los derechos pueden ser bienes susceptibles de valor económico; los bienes materiales son cosas art. 6 CCyC/. (e comprenden las energías y las fuer-as naturales susceptibles de ser puestas al servicio del hombre art. 6 CCyC/.
e) (ausa
)a causa de la relación urídica identifica a la fuente de la cual ellas emanan. (on, por lo tanto, los hechos y actos urídicos que producen como efecto el nacimiento de una relación urídica. Perbigracia, un hecho ilícito da nacimiento a una relación entre el autor de hecho y la víctima, en virtud de la cual ésta tiene el derecho de obtener de aquél una indemni-ación por el da2o sufrido; es una relación urídica causada por un hecho urídico voluntario ilícito. Del contrato de compraventa nace una relación urídica entre comprador y vendedor$ relación causada por un acto urídico art. 79: CCyC/.
") 4rotección
@uchos autores incluyen entre los elementos de la relación urídica a su protección, que se efectivi-a mediante las acciones que son concedidas por el Estado para que puedan ser hechas valer en usticia. &ratamos este aspecto al referirnos a los derechos subetivos.
. Conten!%o ' %u*ac!"n %e &a *e&ac!"n 3u*4%!ca Como surge de lo que hemos venido e%poniendo, el contenido de la relación urídica est" dado por poderes y deberes, o con una terminología m"s tradicional, derechos subetivos y deberes urídicos. Esos derechos y deberes aparecen a veces con suetos identificados ab initio, como acontece con las relaciones de fuente contractual comprador!vendedor, locador!locatario/. En otros, est" individuali-ado sólo el titular del derecho subetivo, y el sueto pasivo ser" quien de alguna manera viola ese derecho$ el que lesiona en un accidente, el que vulnera el honor, el que perturba la posesión del propietario. En cuanto a la duración de las relaciones, e%isten las que est"n destinadas a nacer, producir su efecto y e%tinguirse inmediatamente. +sí, los contratos de cumplimiento instant"neo compraventa manual, donación manual/. 0ero por lo general aun las relaciones de fuente contractual tienen alguna permanencia en el tiempo$ la compraventa cuando hay pla-o para el pago o para la entrega de la cosa. (in peruicio de lo cual, su finalidad es la de e%tinguirse por vía del cumplimiento de los deberes urídicos y satisfacción de los derechos subetivos que constituyen su contenido.
En cambio, otras relaciones urídicas est"n destinadas a permanecer; verbigracia, las relaciones de familia. + estas relaciones de familia algunos autores las caracteri-an como 8situaciones8 ustamente por su vocación a permanecer en el tiempo.
/. Re&ac!ones ' s!tuac!ones 3u*4%!cas en e& CC'C #uestro CCyC alude las relaciones y situaciones urídicas en el art. referido a la aplicación de la ley en el tiempo, así como en la definición de hecho urídico art. 79/, simple acto lícito art. 79=/, acto urídico art. 79:/ y en el art. 79:9 sobre aplicación del derecho e%tranero. &ambién aparece la relación urídica en la definición de obligación art. 7/; en la definición de contrato art. :9/, en el art. 97< para negar su e%istencia entre el franquiciante y los dependientes del franquiciado; en la definición del contrato de arbitrae art. 6:/; 0or su parte el art. < alude a la situación urídica abusiva a la que se define en el art. 7< y se vuele a referir a ella en el art. 77.
II. DERECFO SUETI)O . Concepto )a palabra Derecho se suele usar para identificar el derecho obetivo o derecho positivo. Esto es el conunto de normas emanadas de autoridad competente ! o de las otras fuentes art. CCyC/! que tienen vigencia en un Estado en un momento determinado. 0ero la palabra derecho también puede ser utili-ada en otro sentido; así, se alude al derecho de propiedad sobre una cosa, al derecho del acreedor de reclamar el pago a su deudor; en fin, al derecho a la vida, al honor o a la imagen. (e est" aludiendo pues a la palabra derecho como una atribución o prerrogativa que tiene el sueto de e%igir de otro o de otros una determinada conducta. + esto se llama derecho subetivo.
(in embargo, nociones que aparecen simples y que pueden ser comprendidas por el com'n de la gente, revelan dificultades sensibles cuando se trata de descubrir su esencia. 0or ello se han e%puesto numerosas doctrinas que tratan de e%plicar cu"l es la naturale-a de estos derechos, y hay incluso las que han negado su e%istencia misma.
. E& %e*ec,o su3et!0o co#o po%e* at*!u!%o a una 0o&unta% pa*a &a sat!s9acc!"n %e un !nte*$s Bna doctrina atribuida originariamente a (avigny, pero que ha sido desarrollada por Jinscheid, sostiene que el derecho subetivo es un poder atribuido por el ordenamiento urídico a una voluntad. Esto tendría dos significados$ por un lado representa el tener derecho a un cierto comportamiento, acto u omisión por parte de todas las personas o de una persona determinada frente al titular. (e e%plica diciendo que la ley dicta una norma de conducta que pone a disposición de aquél en cuyo favor se ha dictado tal norma, deando al beneficiario la facultad de hacer uso o no de ella. (i, por e., alguien me fotografía, yo tengo derecho a e%igir que esa fotografía no se publique o a solicitar indemni-ación en caso de que ya lo haya sido. De este modo es la voluntad del beneficiario la que resulta determinante para la puesta en eecución de las reglas que prohíben la captación y la difusión de la imagen de las personas. En otro sentido, la voluntad uega el rol de ser decisiva para la creación de ciertos derechos o para su supresión o modificación; así, el propietario tiene el derecho de vender o de alquilar, y el acreedor tiene el derecho de ceder su crédito. De este modo la voluntad es la que produce los efectos previstos en las normas urídicas que regulan la transmisión de la propiedad o de la cesión de créditos. Ahering ha criticado la doctrina de la voluntad y ha desarrollado la idea de que el derecho subetivo es un interés urídicamente protegido. (e2ala este autor que los elementos que constituyen los principios del Derecho son dos$ uno sustancial, en el que reside el fin pr"ctico del derecho y que es la utilidad, la ventaa, la ganancia asegurada por el derecho; el otro formal, que se
refiere a ese fin 'nicamente como medio, a saber la protección del Derecho, que es la acción udicial. El interés es lo que constituye el principio del derecho, al que se une la acción udicial que es la cubierta protectora del derecho. #umerosos autores posteriores han descubierto que en realidad los elementos de la voluntad y del interés no se contraponen ni se e%cluyen sino que por el contrario se complementan. 0or eso, con algunos matices, se sostiene generalmente que el derecho subetivo es el poder atribuido a la voluntad para la satisfacción de intereses jur&dicamente protegidos. Este concepto es generalmente aceptado en la doctrina nacional como representativo de la idea del derecho subetivo.
5. Teo*4as neato*!as Cabe puntuali-ar que algunas doctrinas negaron la e%istencia de los derechos subetivos; así, la teoría pura del derecho elaborada por *elsen. @"s all" de la trascendencia que estas doctrinas han tenido, particularmente al enfati-ar el estudio de la estructura de la norma urídica, lo cierto es que han llevado a la construcción de una idea del Derecho absolutamente descarnada del valor usticia, así como han terminado negando la personalidad humana. 0or ello, en su momento, alguna de sus conclusiones, sirvieron de fundamento a regímenes totalitarios, aunque sus autores no hayan perseguido esta finalidad.
III. DERECFO; DEER Y CARA. INTER
17. E& %ee* + todo derecho subetivo corresponde en principio un deber que aparece como correlativo al mismo. Es decir que, frente al que tiene la facultad de e%igir el cumplimiento de la prestación, se presenta el deber de la otra parte, el deudor, de satisfacer esa prestación.
En ciertas circunstancias el deber es genérico, de modo tal que corresponde a toda la comunidad; verbigracia, respetar mi derecho de propiedad, respetar mi derecho a la vida privada. &anto en el supuesto del deber individuali-ado en alguien, como en el del deber genéricamente atribuido a toda la comunidad, se impone el sacrificio del interés propio respecto de otro aeno, y por lo tanto, corresponde a un mandato o imperativo categórico que debe ser respetado en todo caso.
11. La ca*a En la carga se e%ige el sacrificio de un interés propio para satisfacer otro interés propio. 0or eemplo$ para hacer oponible mi derecho de dominio sobre un inmueble, debo inscribirlo en un registro de la propiedad; si no cumplo esa carga mi derecho carecer" de eficacia frente a terceros.
12. De*ec,os 6ue no se co**espon%en con %e*ec,os su3et!0os 0ueden e%istir deberes urídicos que no corresponden a los derechos subetivos de otros; por e., la obligación del Estado de conservar los caminos no genera ning'n derecho subetivo concreto en los particulares. 0ero ello hace nacer lo que se denomina intereses legítimos, y en ciertos casos derechos de incidencia colectiva.
1(. E& !nte*$s &e4t!#o a) 3oción
)a noción del interés legítimo como una categoría de rango inferior a la del derecho subetivo, ha sido materia elaborada en el derecho p'blico. (e trata de supuestos en los que el individuo no pretende la satisfacción inmediata de un interés propio, aunque mediatamente si puede beneficiarlo.
Con dos eemplos puede advertirse con m"s claridad la idea. (upongamos que e%ist e%iste e un régi régimen men de concu concurs rsos os para para ingre ingresa sarr a la carr carrer era a docen docente te;; cualqu cualquier ier aspi aspira rant nte e tien tiene e la posib posibili ilidad dad de recl reclama amarr que ese régim régimen en se respete, lo cual no quiere decir que tenga 8derecho8 al cargo docente, sino sólo a participar del concurso. 3tra hipótesis$ e%iste una disposición que prohíbe elevar construcciones m"s all" de cierta altura; sin embargo, la @unicipalidad da un permiso para construir en violación a esa regla. Bn vecino cuya visión se vería obstruida por el edificio a construir, tiene un interés legítimo en que se cumpla la disposición que establece la limitación.
b) Resumen1 garant!a de legalidad
Es decir que, fundamentalmente, se trata de reclamar que la +dministración cumpla con el principio de legalidad de su actuación, cuando de no cumplirla, se afectaría mediatamente uninterés propio. Es una suerte de garant&a de legalidad . c) Reconocimiento actual
En el derecho administrativo moderno se tiende a que los intereses legítimos sea sean tutel utelad ados os.. Ciert iertas as ley leyes de proc proced edim imie ient ntos os admi admini nist stra rati tivvos lo prevén e%presamente. En el "mbito nacional, el decreto reglamentario de la )ey de 0rocedi 0rocedimien mientos tos +dmini +dministr strativ ativos os admite admite el plantea planteamien miento to de ciertas ciertas cuestiones por quienes sólo tienen un interés legítimo. Esto tiene refleo también en el derecho civil. +sí el art. 7 del CCyC dispone dispone que est"n est"n legitim legitimados ados para para reclama reclamarr quienes quienes acredit acrediten en un interé interéss ra-onable en la prevención del da2o. 1 el art. 5 establece que hay da2o cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento urídico.
1+. Los %e*ec,os %e !nc!%enc!a co&ect!0a
a) 3oción
)os )os dere derech chos os de inci incide denc ncia ia cole colect ctiv iva, a, en una una prim primer era a apro apro%i %ima maci ción ón identifican el interés de la comunidad en general de que se respeten ciertos derechos que corresponden a sus integrantes; por e., el medio ambiente, la faun fauna a y la flor flora, a, los los valor valores es espi espirit ritual uales es o cult cultur urale ales, s, los vinc vincula ulados dos a la protección del consumidor, consumi dor, etc. etc. (e trata de cuestiones que no son atinentes a una persona en particular, sino a muchas que conforman una colectividad que puede verse afectada por la degradación del medio ambiente, la destrucción del patrimonio cultural o la actividad de mala fe de las empresas que ponen sus productos a disposición del p'blico consumidor. b) Antecedentes
En mucho muchoss paíse paísess e%ist e%isten en prec preced edent entes es uri urispr sprud udenc encia iales les y leyes leyes que que admiten el eercicio de acciones udiciales por parte de sociedades intermedias, por por e., e., asoc asocia iaci cion ones es de prot protec ecci ción ón del del medi medio o ambi ambien ente te,, de tute tutela la del del consum consumid idor or o prot protec ecto tora rass de anima animale les, s, en orde orden n a la efec efectitivi vi-a -ació ción n de esos intereses. En nuestro país ! antes de la reforma reforma constitucional constitucional de ::! se plantearon plantearon acciones por particulares. 0ero su reconocimiento se concretó con la reforma constitucional de :: que al tratar de la acción de amparo en el art. 5, dis dispone pone en su segu segund ndo o p"rr p"rraf afo$ o$ 8Podr%n Podr%n interp interponer oner esta esta acción acción contra contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, as& como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones asociaciones que propendan propendan a esos fines, registradas registradas conforme a la ley, la que determinar% los requisitos y formas de su organización8.
Cabe se2alar que ya la ley 7.7< de 7.7< de 0rotección del Consumidor prevé la legitimación de las asociaciones de consumidores, así como las reglas relativas a su registración arts. 99 y 9/.
Con lo cual la legislación argentina ha dado un importante avance en la amplia ampliaci ción ón de la legit legitima imaci ción ón en aras aras de la prot protec ecci ción ón de esto estoss inter interes eses es colectivos.
c) La de"inición de derechos de inters colectivo a partir de la re"orma constitucional
)a noción de intereses difusos o derechos de incidencia colectiva/ no es de sencilla delimitación y es a'n debatida por la doctrina. Es indiscutible ! tal como la terminología lo indica! que lae%istencia de un derecho de incidencia colectiva presupone la afectación de los derechos de un grupo de personas. )a cuestión radica en determinar en qué casos la afectación de los derechos de un grupo de individuos constituye una lesión a un derecho de incidencia colectiva. El debate no es meramente teórico puesto que la determinación de la e%istencia o no de un derecho de incidencia colectiva es necesaria a los fines de evaluar qué personas est"n legitimadas para eercer su tutela. Desd Desde e nues nuestr tro o punt punto o de vist vista a la nota nota cara caract cter erís ístitica ca de un dere derech cho o de incidencia colectiva es que tutela intereses colectivos de natura naturalele-a a indivis indivisible ible;; o sea que result resulta a imposibl imposible e dividir dividirlos los en partes partes.. De acuer acuerdo do con con este este crit criter erio, io, el Defe Defens nsor or del del 0uebl 0ueblo o o las las asoc asociac iacio iones nes se encu encuen entr tran an legi legititima mado doss para para$$ i/ i/ soli solici cita tarr que que se reti retire re del del merc mercad ado o un determinado producto; ii/ cuestionar un incremento tarifario en los servicios p'blicos; iii/ demandar la producción de una determinada vacuna; iv/ solicitar la real realii-ac ació ión n de una una audie udienc ncia ia p'bl p'blic ica a prev previo io al dict dictad ado o de un acto acto admin administ istra ratitivo vo susce suscept ptib ible le de afec afecta tarr los los inte intere rese sess de los usua usuari rios os de los los servicios p'blicos; v/ pedir la nulidad de un concurso p'blico para la selección de proyectos de inversión, instalación y operación de plantas de tratamientos de residuos residuos peligrosos; peligrosos; vi/ reclamar la construcción construcción de obras necesarias necesarias para las personas discapacitadas; vii/ cuestionar el 0lan @édico 3bligatorio en lo que se refiere a la cobertura de medicamentos en los casos de esclerosis m'ltiple; viii/ demandar la nulidad de una resolución del Ente &ripartito de 3bras y (ervicios (anitarios relativa al sistema de medición de consumo de agua y los suetos obligados al pago. En todos estos casos, el bien tutelado esindivisible$ no se puede tener una tarifa de subterr"neos para un usuario y otra tarifa para el resto; no se puede ordenar el retiro de un producto del mercado solamente solamente respecto respecto de determinadas determinadas personas; no se puede prohibir prohibir
la instalación de la planta de residuos peligrosos solamente respecto de los accionantes. d) Las personas legitimadas para ejercer su tutela
El art. art. 5 de la Cons Constititu tuci ción ón #aci #acion onal al inc incor orpo pora rado do con con la refo reform rma a cons constititu tuci cion onal al de :: ::// esta establ blec ece e que que podr podr"n "n inte interp rpon oner er la acci acción ón de amparo 8... cont contra ra cual cualqui quier er form forma a de discr discrim imin inaci ación ón y en lo rela relati tivo vo a los los dere derech chos os que que prot proteg egen en al ambi ambien ente te,, a la comp compet eten enci cia, a, al usua usuari rio o y al consumidor, as& como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinar% los requisitos y formas de su organización8.
De esta forma, a partir de :: se encuentran legitimados para tutelar los derechos de incidencia colectiva$ a/ el afectado; b/ el Defensor del 0ueblo, y c/ las asociaciones. +lgunos autores ianchi/ también mencionan al @inisterio 0'blico como legitimado para eercer la tutela de esta clase de derechos, con sustento en el art. 7< de la Constitución #acional, que dispone que el @inisterio 0'blico tiene 8por función promover la actuación de la usticia en defensa de la legalidad de losintereses generales de la sociedad8. (i bien el art. 5 de la Constitución #acional se refiere e%clusivamente a la legitimación legitimación en materia materia de amparo, ello no e%cluye la legitimación colectiva colectiva en otros procesos de conocimiento distintos del amparo. )a urisprudencia de la Corte (uprema ha venido estableciendo ciertos criterios para precisar el alcance de la legitimación del Defensor del 0ueblo y de las asociaciones asociacio nes v. 4ivera S 4ivera ^h_/. e) 4roblemas que plantean
)os procesos colectivos colectivos o sea, aquellos en donde se debaten debaten los alcances alcances de los derechos deincidencia colectiva/ generan ciertos problemas específicos$ i/ los efectos de las sentencias dictadas en este tipo de procesos; ii/ los derechos de los individuos que no participaron en el proceso pero que se ven alcan-ados por los efectos de la sentencia; iii/ la determinación del ue- o tribunal competente para entender en un reclamo de esta especie; y iv/ la
eventual e%istencia de sentencias opuestas algo perfectamente posible en un país federal con un sistema de control de constitucionalidad difuso/. )as respuestas a estos problemas est"n siendo desarrolladas por la urisprudencia, pero resulta necesaria una reglamentación pormenori-ada de estas cuestiones por parte del Congreso de la #ación, a los fines de otorgar un cierto grado de certe-a y de previsibilidad a los litigantes.
") 2n avance relevante1 la sentencia de la (*3 en el caso /alabi
El pronunciamiento dictado por la Corte (uprema en este caso merece un tratamiento particular pues constituye un punto de infle%ión en la materia.
*i+ #l caso
Ernesto Galabi, abogado, promovió una acción de amparo tendiente a que se declare lainconstitucionalidad de la ley 79.=5 y el decreto 965U7<< que establecen que los prestadores de servicios de telecomunicaciones deben implementar los medios necesarios, a su costo, para sistemati-ar los datos personales de los usuarios y registrar los tr"ficos de comunicaciones entre ellos por un pla-o de < a2os, para la consulta gratuita del @inisterio 0'blico o el 0oder ?udicial, así como a arbitrar los medios necesarios para captar y derivar las comunicaciones para su observación a pedido de los ueces o fiscales. El demandante arguyó que tal legislación afecta el derecho a la intimidad, y colisiona con las garantías constitucionales relativas a la prohibición de la autoincriminación y la tutela del secreto profesional arts. = y :, C#/, por lo que a título personal, e invocando su condición de abogado y ciudadano, planteó la inconstitucionalidad de la ley y de su decreto reglamentario. )a demanda fue acogida en primera instancia y confirmada por la C"mara de +pelaciones, con la particularidad de que el tribunal de al-ada dispuso la e%tensión erga los efectos de la declaración ommes de de inconstitucionalidad, y no con relación e%clusivamente a las partes del uicio.
)a C"mara entendió que por las particularidades del caso, el accionante había eercido un derecho de incidencia colectiva que encuadraba en el segundo p"rrafo del art. 5 de la Constitución #acional. El Estado #acional deduo recurso e%traordinario, pero 'nicamente en cuanto a la e%tensión erga ommes de los efectos de la sentencia, por lo que admitió el reproche de inconstitucionalidad que se le hi-o a las normas impugnadas. )a decisión de la C"mara de +pelaciones fue confirmada por la Corte (uprema, que para resolver el caso principió por efectuar un an"lisis e%egético del art. 5 de la Constitución #acional. +l respecto, y procurando desentra2ar los alcances de la acción de amparo intentada, sostuvo que el art. 5C#, plantea la e%istencia de tres categorías de acciones$ ! en la primera categoría se ubican las acciones individuales en procura de la satisfacción de derechos individuales. + esta categoría, dio la Corte, se refiere el p"rrafo primero del art. 5C#; ! en una segunda categoría, contemplada por el segundo p"rrafo del art. 5C#, se ubican los derechos de incidencia colectiva que tienen por obeto bienes colectivos. )as acciones correspondientes a estos derechos pueden ser eercitadas por el defensor del pueblo, las asociaciones cuyo fin sea tutelar esos derechos, y el propio afectado. En estos casos se procura tutelar un derecho sobre un bien colectivo que es indivisible y pertenece a toda la sociedad. Amporta, como en el caso del medio ambiente, una lesión a derechos sobre bienes colectivos y no sobre el patrimonio del peticionante. En estos casos, cuando se ejerce en formaindividual una pretensión procesal para la prevención o reparación del perjuicio causado a un bien colectivo, se obtiene una decisión cuyos efectos repercuten sobre el objeto de la causa petendi, pero no hay beneficio directo para el individuo que ostenta la legitimación cons. / énfasis a2adido/;
! la tercera categoría, también prevista en el segundo p"rrafo del art. 5C#, comprende a los derechos de incidencia colectiva relativos a intereses individuales homogéneos. (e trata aquí de los derechos personales o patrimoniales que provienen de lesiones al ambiente, la competencia, los derechos de los usuarios y consumidores, y de los suetos discriminados. + diferencia del caso anterior, no e%iste un bien colectivo da2ado, sino que se afectan derechosindividuales y divisibles. )a lesión a tales derechos individuales es provocada por un 8factor 'nico8, es decir que acarrea una causa homogénea para todos los individuos o un grupo de ellos. Esa homogeneidad es la que ustifica, a criterio de la Corte, la propagación de los efectos de la sentencia dictada en ese proceso a todos los individuos afectados por ese factor com'n. )a Corte consideró entonces que la acción entablada por Galabi se enrolaba en esta tercera categoría, haciendo el siguiente ra-onamiento$ ! el actor asumió la defensa del derecho a la intimidad, a la vida privada y al secreto profesional en su calidad de abogado; ! la lesión a esos derechos era provocada por un factor com'n y 'nico, tanto para el actor como para los usuarios de los servicios de telecomunicaciones; ! hay una pluralidad de individuos que son los usuarios de esos servicios de telecomunicaciones, y cuyos intereses son homogéneos; pues la lesión afecta a todos sus integrantes; ! en esas condiciones, la lesión a tales derechos supera el interés individual, adquiriendoincidencia colectiva; ! por lo tanto, el eercicio del derecho individual por uno de los integrantes del grupo configura el eercicio de derechos de incidencia colectiva, pues abarcan m'ltiples intereses individuales homogéneos. )a Corte hi-o especial hincapié en que la pretensión estaba concentrada en los efectos comunes para toda la clase de suetos afectados.
&ambién tuvo en especial consideración el hecho de que en el caso se verificaba, con relación a la comunidad de afectados, una clara afectación del acceso a la usticia, no ustific"ndose e%igir que cada uno de los posibles afectados se viera obligado a promover una demanda peticionando lainconstitucionalidad de la misma norma. +l resolver de esta manera, la mayoría reconoció los derechos individuales homogéneos, como derechos de incidencia colectiva, ya sean patrimoniales como no patrimoniales.
*ii+ -equisitos de procedencia de la acción
)a Corte admitió que esta especie de acción no estaba reglamentada por la morosidad del propio Estado, y que ello no podía impedir la operatividad de la cl"usula constitucional que la garanti-aba. 0or ello, se ocupó también de precisar los requisitos para la procedencia de esta acción de clase hasta que sea debidamente reglamentada. Estos requisitos son$ ! la e%istencia de un hecho 'nico que cause lesión a una pluralidad de suetos; ! la acción debe estar centrada en los elementos comunes, es decir, en los elementos homogéneos a todo el grupo, y no en lo que cada individuo se pudo personal o materialmente ver afectado; ! que el interés individual considerado en forma aislada no ustifique la promoción de una demanda, con lo cual podría verse afectado el acceso a la usticia. #o obstante, la Corte dea abierta la puerta para el caso de que, aun no d"ndose alguno de estos requisitos, esta acción colectiva sea igualmente procedente cuando trat"ndose de derechosindividuales no homogéneos/ e%ista un fuerte interés estatal en su protección, sea por su trascendencia social o en virtud de las particulares características de los
sectores afectados, y cuando cobren preeminencia otros aspectos referidos a materias tales como el ambiente, el consumo, la salud o afecten a grupos postergados o débilmente protegidos.
*iii+ Cuestiones accesorias
+dicionalmente, la Corte se ocupa también de otras cuestiones accesorias a estas acciones, como las siguientes$ ! habr" de garanti-arse una adecuada representación de los intereses de todos los individuos a quienes la acción pudiera comprender. En algunos casos, esta representación tiene soporte legal, como el caso del Defensor del 0ueblo, y las asociaciones u organi-aciones no gubernamentalesinscriptas a esos fines; ! y deber" permitirse una adecuada publicidad del proceso, para permitir ustamente el acceso al mismo de todos los interesados; esta publicidad podría, por e., consistir en publicación de edictos, haciendo saber la e%istencia del proceso, audiencias p'blicas, etc.
*iv+ Conclusión
Con el fallo Galabi la Corte dio un paso decisivo en la caracteri-ación de las acciones colectivas, supliendo, al menos por el momento, la falta de reglamentación que generaba tratamientos urisprudenciales disímiles que restaban eficacia a las mismas; y abre un nuevo camino para la protección de los derechos de los consumidores y del medio ambiente, permitiendo el acceso
a la usticia para la satisfacción de ustos reclamos que, de otra manera, por su dispersión, resultaba hasta ahora imposible encau-ar procesalmente. De todos modos sería de desear que se dictase una ley que regule las acciones colectivas.
1. Los %e*ec,os %e !nc!%enc!a co&ect!0a en e& CC'C a) La mutilación del art7 89
)a sanción de un nuevo CCyC parecía una oportunidad ra-onable para reglamentar algunos aspectos de los derechos de incidencia colectiva, tales como la legitimación para accionar y la reparación de los da2os causados a ellos. Con mayor ra-ón si se atiende a que los >undamentos del +nteproyecto afirman enf"ticamente que trata no sólo de los derechos individuales sino también de los derechos de incidencia colectiva. En efecto, en esos >undamentos se lee que éste pretende ser un 8 Código de los derechosindividuales y colectivos8 y lo e%plica de la manera que sigue$ 8 #n su mayor&a, los códigos del derecho privado comparado regulan sólo los derechos individuales. #l anteproyecto que presentamos da una importancia relevante a los derechos de incidencia colectiva, en consonancia con la Constitución 7rgentina y de modo coordinado con la brasile"a. #sto tiene un impacto significativo en el modo de relacionamiento con los recursos naturales8.
De modo que el art. ! bao el epígrafe 8 'erechos individuales y de incidencia colectiva8! proponía$ #n este Código se reconocen; a+ derechos individuales= b+ derechos individuales, que pueden ser ejercidos mediante una acción colectiva, si e!iste una pluralidad de afectadosindividuales, con da"os comunes pero divisibles o diferenciados, generados por una causa común, según lo dispuesto en el )ibro ercero, &tulo
G, Cap&tulo 4= c+ derechos de incidencia colectiva, que son indivisibles y de uso común. #l afectado, el 'efensor del Pueblo, las asociaciones registradas y otros sujetos que dispongan leyes especiales, tienen legitimación para el ejercicio de derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, as& como a los derechos deincidencia colectiva en general.
b) La supresión de los art!culos re"eridos al da,o a los derechos de incidencia colectiva
)a redacción original del +nteproyecto, elevada por la comisión al 0E# contenía una sección denominada Da2os a los derechos de incidencia colectiva que comprendía los arts. 9 a = que referían a la definición de da2o a un derecho de incidencia colectiva, la legitimación para accionar, la hipótesis de da2o a los derechos individuales homogéneos, los presupuestos para el reconocimiento de la legitimación y el alcance de la sentencia. Estos artículos vinculados al art. importaban la consagración legal de la doctrina de la C(# en el caso Galabi. 0or ra-ones que no conocemos, el art. fue truncado, y se limita a establecer 8'erechosindividuales y de incidencia colectiva. #n este Código se reconocen; a+ derechos individuales= b+ derechos de incidencia colectiva$. )a ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos individuales cuando pueda afectar al ambiente y a los derechos de incidencia colectiva en general$ . 1 los
artículos referidos al da2o directamente fueron suprimidos. Con lo cual la regulación de los derechos de incidencia colectiva ha quedado frustrada. c) Relación entre los derechos individuales y los derechos de incidencia colectiva
(in peruicio de que la regulación de los derechos de incidencia colectiva ha quedado raquítica, lo cierto es que el CCyC da pautas bien claras acerca de la relación entre derechos individuales y colectivos. Ello se reflea en primer término en el 'ltimo p"rrafo del art. cuando dice que 8)a ley no ampara el eercicio abusivo de los derechos individuales cuando pueda afectar el ambiente y a los derechos de incidencia colectiva en general8, y de manera m"s notoria en el art. 7<, que establece$ 8 )&mites al ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes. #l ejercicio de los derechosindividuales sobre los bienes mencionados en las 8ecciones /a. y 0a. debe ser compatible con los derechos de incidencia colectiva. 'ebe conformarse a las normas del derecho administrativo nacional y local dictadas en el inters público y no debe afectar el funcionamiento ni la sustentabilidad de los ecosistemas de la flora, la fauna, la biodiversidad, el agua, los valores culturales, el paisaje, entre otros, según los criterios previstos en la ley especial$.
1/. De*ec,o su3et!0o ' 9acu&ta%es )as facultades son meros elementos de los derechos subetivos. 0or eemplo, el derecho de go-ar de la cosa, como facultad inherente del derecho de propiedad. Estas facultades no tienen una vida independiente del derecho de que forman parte y aunpueden faltar sin afectar el derecho en sí. Perbigracia, el derecho de propiedad no se e%tingue porque el propietario no puede usar y go-ar de la cosa dada a otro en alquiler.
I). CLASIICACIONES 1. De*ec,os aso&utos ' *e&at!0os Derecho absoluto es aquel que, en favor de su titular, impone a los dem"s una sueción genérica de no perturbar ni violar ese derecho. (e encuentran en esta categoría los derechos de la personalidad y los derechos reales. #o debe interpretarse mal lo aquí afirmado$ el absolutismo de estos derechos no
implica sostener que sean 8ilimitados8, sino que se est" aludiendo sólo a los suetos frente a los cuales pueden hacerse valer$ así, todos est"n obligados a respetar la intimidad y el derecho de propiedad de todos y cada uno. (on derechos relativos aquellos que pueden hacerse valer frente a un sueto determinado. Eemplo de este tipo son los derechos llamados personales o de crédito u obligaciones que imponen al deudor el dar, hacer o no hacer algo, y al acreedor el derecho de e%igir a ese deudor que cumpla la conducta prometida.
1. De*ec,os pat*!#on!a&es ' no pat*!#on!a&es )os derechos no patrimoniales act'an preferentemente en relación a intereses de orden moral. 0ertenecen a esta categoría los derechos de la personalidad y los derechos de familia por regla general. )os derechos patrimoniales son aquellos que tutelan directamente intereses económicos valorables en dinero. El conunto de los derechos patrimoniales del sueto constituye el patrimonio art. 9 CCyC/.
15. De*ec,os t*ans#!s!&es e !nt*ans#!s!&es +lgunos derechos son inalienables; no pueden ser obeto de actos de disposición y por lo tanto no pueden ser transmitidos a terceros derecho a la vida, el derecho al honor, el derecho al nombre/. En cambio los derechos patrimoniales son por regla general transmisibles, con algunas salvedades establecidas e%presamente en la ley.
27. De*ec,os p*!nc!pa&es ' acceso*!os )os derechos que tienen su vida vinculada a otros, y que se transmiten untamente con ellos, son denominados derechos accesorios. )os típicos derec derecho hoss acce accesor sorio ioss son son las las gara garant ntía ías$ s$ hipot hipotec eca, a, prend prenda, a, fian fian-a, -a, que que en nuestro Derecho deben e%istir siempre vinculados a un crédito. Esa calidad de accesorios se manifiesta en que si se transmite el crédito se transmite la garantía; si se e%tingue el crédito se e%tingue la garantía.
21. De*ec,os *ea&es; %e*ec,os %e c*$%!to ' %e*ec,os !nte&ectua&es Nsta es una subclasificación de los derechos patrimoniales. )os derechos reales son aquellas situaciones urídicas unisubetivas que reflean el modo de estar las personas con relación a las cosas. El m"s absolu absoluto to y e%ten e%tenso so en sus sus facu facultltade adess es el domin dominio, io, siend siendo o reco reconoc nocido idoss tambi también én en nues nuestr tro o siste sistema ma el cond condomi omini nio, o, la propi propieda edad d hori hori-o -ont ntal, al, los conun conunto toss inmob inmobili iliar arios ios,, el tiemp tiempo o compa compart rtido ido,, el cemen cemente teri rio o priv privado ado,, la super superfificie cie.. )a hipot hipotec eca, a, la pren prenda da,, el anti anticr cres esis is,, el usuf usufru ruct cto, o, el uso, uso, la habitación y las servidumbres art. == CCyC/. )os )os dere derech chos os de créd créditito o u oblig obligac acion iones es,, tambi también én llamad llamados os derec derecho hoss personales, son los que imponen al sueto pasivo ! deudor! dar, hacer o no hacer algo en favor del sueto activo acreedor. )os derechos intelectuales son los derechos que se eercen sobre las obras de la inteligencia y del espíritu; es decir, sobre las obras literarias, musicales o cualquier cualquier otro tipo de creación creación artística, y sobre bienes que corresponden a lo que se denomina la propiedad industrial, marcas, patentes, etc. Esta Esta clasi clasififica caci ción ón se estu estudia diar" r" con con mayor mayor prof profun undi didad dad en el capít capítul ulo o correspondiente al patrimonio.
). TIPOS DE DERECFOS SUETI)OS 22. De*ec,os %e &a pe*sona&!%a% (e refieren al reconocimiento y respeto de la personalidad humana y su dignidad propia en el doble aspecto corporal y espiritual. Xuedan comprendidos en esta categoría el derecho a la identidad, al honor, a la intimidad y a la imagen como tuitivas de la personalidad espiritual. El derecho a la vida, el derecho a la integridad física, el derecho a la disposición del cad"ver, son los que hacen a la personalidad física. &odos ellos est"n fundados en la idea b"sica de que la persona humana es inviolable y tiene una dignidad art. 9 CCyC/.
2(. De*ec,os pe*sona&es ' 9a#!&!a*es (on derechos derechos que tiene tiene el sueto sueto en virtud virtud de la posición posición que ocupa en la famil amilia ia.. Carec arecen en de cont ontenid enido o patr patrim imon onia ial, l, y tambi ambién én son son por por regla egla gene genera rall intr intran ansm smis isib ible les. s. 0ert 0erten enec ecen en a esta esta cate catego gorí ría a los los dere derech chos os y obligaciones que emanan de la responsabilidad parental denominación que el CCyC da a la patria potestad/, de la tutela y de la curatela, los deberes de los esposos y convivientes, etc.
2+. De*ec,os %e coope*ac!"n
(on los que autori-an a formar la voluntad y tomar parte en la actividad de sociedades, asociaciones o corporaciones, derivados de la posición de socio o miembro y sin que puedan separarse de esta cualidad social. (on derechos que perm permititen en part partici icipa parr en la asamb asamblea lea soci social, al, emiti emitirr el voto voto,, cont contro rolar lar la gestión, etc. &ienen las limitaciones deducidas de la fidelidad del socio hacia la sociedad y respecto de los dem"s socios. Esto se manifiesta en el Derecho argentino, por e., en el deber de abstenerse de votar que tiene el socio cuando su interés es contrario al de la sociedad en el tema que se debate.
)I. DERECFO Y ACCIÓN 2. Re&ac!ones ent*e a#as El derecho subetivo, en forma din"mica, se manifiesta siempre en una acción, a través de la cual se promueve un proceso udicial. 0or 0or lo tant tanto, o, a todo todo dere derech cho o sub subet etiv ivo o corr corres espo pond nde e una una acci acción ón,, sin sin necesidad de que la leye%presamente la conceda. )a def defensa ensa de aqué aquéll cont contra ra quie quien n se dir dirige ige la acci acción ón se deno denomi mina na 8e%cepción8. Esta e%cepción puede eercerse de dos maneras$ afirmando que la acción carece de fundamento urídico no pago porque no e%iste deuda algun alguna, a, que que corr corres espon ponde de a lo que que se llama llama 8def 8defens ensa8 a8/, /, o contr contrapo aponie niend ndo o lae%istencia de una circunstancia o de un derecho que destruye en todo o en parte la pretensión del actor 8e%cepción8 8e%cepción8 en sentido sentido estricto$ 8no pago porque ya pagué8, o porque la deuda est"e%tinguida por compensación/.
)II. EL EERCICIO DE LOS DERECFOS
2/. P*!nc!p!o ene*a& )os derechos subetivos subetivos se eercen eercen frente a un sueto titular del deber. deber. Nste puede cumplir voluntariamente con su deber o no; en este 'ltimo caso el titular del derecho subetivo debe eercerlo a través de una acción que persigue el reconocimiento y la efectivi-ación de tal derecho en una sentencia udicial. 0or lo tanto la regla es que nadie tiene derecho a hacer usticia por mano propia.
2. E>cepc!ones (in embargo, hay ciertos casos en los cuales los suetos pueden obrar de propia autoridad, eincluso causar un da2o, sin que ello importe necesariamente que se incurra en una conducta antiurídica. El art. = del CCyC dispone sobre la materia con el siguiente te%to$ 8)eg&tima defensa, estado de necesidad y ejercicio regular de un derecho. #st% justificado el hecho que causa un da"o; a+ en ejercicio regular de un der derecho echo== b+ en leg&t eg&tim ima a def defensa ensa prop propia ia o de terce ercerros, os, por por un medi medio o racionalmente proporcionado, frente a una agresión actual o inminente, il&cita y no provocada= el tercero que no fue agresor ileg&timo y sufre da"os como consecu consecuenc encia ia de un hecho hecho realiz realizado ado en leg&ti leg&tima ma defens defensa a tiene tiene derech derecho o a obtener una reparación plena= c+ para evitar un mal, actual oinminente, de otro modo inevitable, que amenaza al agente o a un tercero, si el peligro no se origina en un hecho suyo= el hecho he cho se halla justificado 'nicamente si el mal que
se evita es mayor que el que se causa. En este caso, el damnificado tiene der derecho echo a ser ser inde indemn mnii-ad ado o en la medi medida da en que que el ueue- lo cons consid ider ere e equitativo$.
)III. LÍMITES AL EERCICIO DE LOS DERECFOS SUETI)OS. SUETI)OS. EL PRINCIPIO DE LA UENA E 2. E& p*!nc!p!o %e uena 9e
a) 3oción
3brar de buena fe implica comportarse como lo hace la gente honesta, con lealtad y rectitud. Esta idea constituye un principio general del Derecho, que como tal se proyecta en la totalidad del ordenamiento, y por ende, en la totalidad de las relaciones urídicas que establece el sueto y de las situaciones urídicas de las que forma parte. De allí que resulta acertado que el CCyC haya establecido en el Capítulo 5 del &ítulo 0reliminar reglas sobre eercicio de los derechos que comien-an por el art. :, conforme al cual 8 )os derechos deben ser ejercidos de buena fe$ . )a observación que se puede hacer a este art. : es que m"s parece un conseo que una norma urídica. En este sentido el 0royecto de ::= preveía que quien actuara de mala fe debería responder por el da2o causado art. 5:9/.
b) 5uena "e objetiva y subjetiva
)a mayor parte de la doctrina distingue un concepto subetivo y un concepto obetivo de la buena fe. El concepto subetivo ! buena fe creencia! importa afirmar que el sueto obra de buena fe cuando est" persuadido de actuar legítimamente, siempre que ese convencimiento no provenga de su propia negligencia. En este sentido nuestro CCyC afirma que 8 #l sujeto de la relación de poder es de buena fe si no conoce, ni puede conocer que carece de derecho, es decir, cuando por un error de hecho esencial y e!cusable est% persuadido de su legitimidad 8 art.
:= CCyC/. )a relación de poder es lo que corrientemente conocemos como posesión o tenencia; cierta manía del CCyC de ser innovador en la
terminología técnica induce a confusión antes que a beneficiar la comprensión de los te%tos. )a buena fe obetiva o buena fe lealtad tiene particular aplicación en el campo de los derechos personales, de crédito u obligaciones. En este sentido impone el deber de obrar con lealtad y rectitud, tanto en las tratativas anteriores a la celebración del contrato, cuanto en su celebración misma, en su interpretación y en su eecución arts. 7:, :6, <6 CCyC/. El art. : CCyC no hace distinción entre buena fe lealtad y buena fe creencia a fin de evitar algunainterpretación restrictiva.
25. unc!ones %e& p*!nc!p!o %e &a uena 9e &ea&ta% El principio de la buena fe cumple las siguientes funciones$ ! es causa de e%clusión de culpabilidad de ciertas conductas que obetivamente podrían considerarse ilícitas; ! es un elemento fundamental en la interpretación y eecución de los contratos; ! impone ciertos deberes secundarios de conducta a las partes de los contratos; ! es un límite al eercicio de los derechos subetivos. Es en este 'ltimo sentido que nosotros lo consideramos en este capítulo.
(7. E& p*!nc!p!o %e uena 9e co#o &4#!te a& e3e*c!c!o %e &os %e*ec,os su3et!0os +firma )aren- que siempre que e%ista entre determinadas personas un ne%o urídico, est"n obligadas a no defraudar la confian-a ra-onable del otro, tratando de comportarse tal como se puede esperar de una persona de buena fe. 1 si bien no es posible indicar e%haustivamente cu"ndo se infringe la buena
fe en el eercicio de un derecho particular, se pueden reconocer los siguientes casos típicos$ ! infringe la buena fe quien hace valer un derecho que ha adquirido mediante una conducta desleal o anticontractual; ! obra contra la buena fe quien eercita un derecho en oposición al obeto para el cual se lo confiere el ordenamiento urídico, a fin de lograr por ese medio algo a lo que no tiene derecho supuesto de abuso de derecho/; ! infringe la buena fe quien dilata por tanto tiempo el eercicio de su derecho que la otra parte, seg'n las circunstancias, puede contar y de hecho ha contado con que no lo eercitar" fundamento de la prescripción y caducidad/; ! infringe la buena fe quien con el eercicio de su derecho se pone en desacuerdo con su propia conducta anterior, en la cual confía la otra parte doctrina de los actos propios/.
(1. E& p*!nc!p!o %e &a uena 9e en e& %e*ec,o pos!t!0o a*ent!no a) En el (ódigo (ivil de 8:;<
#uestro Código Civil en su redacción originaria no contuvo disposiciones que consagraran la regla o principio de la buena fe con car"cter general, lo cual no obstó a que la doctrina sostuviera que se trataba de un principio subyacente en todo el ordenamiento. Bn te%to e%plícito aparece con la reforma de :6=, que introduce en el art. < el principio del abuso de derecho y en el art. := una norma conforme a la cual los contratos deben celebrarse, interpretarse y eecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión. )a regla del art. := importa que la buena fe debe e%istir tanto en la etapa genética del contrato, cuanto en todo el desarrollo de su vida, es decir, hasta el momento de la e%tinción de las obligaciones que nacen con él. En este sentido
pues, la e%tensión de los derechos y obligaciones que nacen del contrato y el cumplimiento de esos derechos y obligaciones, debe estar presidido por la buena fe. +sí, en ciertos casos el deudor podr" estar obligado a m"s de lo que pudiera surgir de la mera lectura del contrato, si de buena fe las partes entendieron o pudieron entender tal e%tensión; como puede estar obligado a menos, por las mismas ra-ones. El deudor también est" obligado a eecutar de buena fe sus obligaciones. 0ero, y esto es lo que hace al tema que estamos e%aminando, el acreedor debe e%igir el cumplimiento respetando el principio de lealtad y rectitud. En definitiva, ambas partes pueden tener que cumplir con ciertos deberes secundarios de conducta fundados en la buena fe, como el deber de colaboración del acreedor para facilitar el cumplimiento de las obligaciones del deudor, la obligación de la parte damnificada de hacer lo necesario para no agravar el da2o, la obligación de las partes de un contrato de larga duración distorsionado por el cambio de las circunstancias de negociar para intentar una recomposición de la relación, etc.
b) El ((y(
(e ha anticipado que el CCyC contiene un Capítulo que trata 8Del eercicio de los derechos8 como lo hacía el 0royecto de ::=; y que el art. : dispone lisa y llanamente que 8los derechos deben ser ejercidos de buena fe8. +dem"s, el principio de buena fe es invocado en reiteradas oportunidades. +sí, en el art. 7:, ubicado en la teoría general de las obligaciones, se dice$ 8uena fe. 'eudor y acreedor deben obrar con cuidado, previsión y según las e!igencias de la buena fe...8. El art. :6, sito en la teoría general del contrato viene a cumplir la función del vieo := del Código Civil reformado por la ley .,pues dispone$ uena fe. )os contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe. Kbligan no sólo a lo que
est% formalmente e!presado, sino a todas las consecuencias que puedan considerarse comprendidas en ellos, con los alcances en que razonablemente se habr&a obligado un contratante cuidadoso y previsor...$. >inalmente, el art. <6, referido a la interpretación de los contratos re-a$ Antención com'n. 8 #l contrato debe interpretarse conforme a la intención común de las partes y al principio de la buena fe$.
1, como veremos seguidamente, el CCyC consagra e%plícitamente algunos efectos del principio general de buena fe, como la doctrina de los actos propios. 1 en el art. :: se establece que las partes deben obrar de buena fe durante las tratativas contractuales de modo de no frustrarlas inustificadamente.
(2. La %oct*!na %e &os actos p*op!os. a) (oncepto
)a buena fe e%ige congruencia consigo mismo. De modo que puede entenderse que, bao ciertas circunstancias, obra prescindiendo de la buena fe, quien vuelve sobre una conducta anterior que ha creado en la otra parte de una relación urídica, una e%pectativa seria de comportamiento futuro. b) Requisitos
)as AF ?ornadas #acionales de Derecho Civil :=5/ dieron que los requisitos de aplicación de esta doctrina, son$ ! una situación urídica pree%istente; ! una conducta del sueto, urídicamente relevante y efica- que suscite en la otra parte unae%pectativa seria de comportamiento futuro; y ha de ser un comportamiento deliberado= ! una pretensión contradictoria de dicha conducta, atribuible al mismo sueto.
c) La doctrina de los actos propios en el ((y(
)a doctrina aparece receptada ahora e%plícitamente en el art. <6 del CCyC, el cual dice$ 8 Protección de la confianza. )a interpretación debe proteger la confianza y la lealtad que las partes se deben rec&procamente, siendo inadmisible la contradicción con una conducta jur&dicamente relevante, previa y propia del mismo sujeto$ . d) Aplicaciones judiciales
Cabe apuntar que aun antes de la vigencia del CCyC, la urisprudencia hi-o aplicación de la doctrina de los propios actos en muchos casos. (e ha dicho que incurre en una conducta contradictoria quien plantea la inconstitucionalidad de una norma que ella misma ha pretendido que se aplique, o que anteriormente había aceptado; el socio que cuestiona una decisión de la sociedad que había consentido; quien demanda por rescisión de un contrato habiendo recibido los pagos a'n tardíos de su contraparte; la compa2ía de seguros que concurría a cobrar el precio al domicilio del asegurado, y luego pretendió la aplicación de la cl"usula que establecía que los pagos debían hacerse en la compa2ía; el vendedor que invoca la inflación para no cumplir una compraventa, y pretende devolver el precio sin actuali-arlo, etc.
((. La apa*!enc!a 3tro campo de aplicación de la idea general de buena fe es el de la apariencia urídica De los @o-os/, por lo que daremos noticia de la cuestión en los p"rrafos que siguen. a) 4lanteo del problema
)os derechos son abstracciones, pero su eercicio se revela a través de actos materiales. #ormalmente esos actos materiales responden a una realidad urídica subyacente; así, la posesión de una cosa suele responder a la e%istencia de un
derecho de dominio sobre ella; el eercicio de la representación es consecuencia de la e%istencia de un mandato o de la posesión de una función representativa gerente de una sociedad de responsabilidad limitada, presidente del directorio de una sociedad anónima/. 0ero también e%isten situaciones en que los actos materiales no responden a un derecho subyacente, pero parecen traducir su e%istencia. +sí, el poseedor puede no ser el propietario, sino un usurpador; el que ha sido declarado heredero no lo es porque e%iste otro sueto con meor derecho que lo despla-a pero era desconocido; el mandatario que ha deado de serlo por la muerte ignorada del mandante; el presidente de la sociedad anónima que ha sido removido pero sigue actuando como tal. En estos supuestos se plantea una disyuntiva para el Derecho$ Vha de prevalecer la verdad urídica subyacente o por el contrario ha de reconocerse efectos urídicos a la apariencia creada por el non domino, el heredero aparente, el representante aparenteW b) La denominada teor!a de la apariencia
+ esta cuestión pretende dar respuesta la denominada teor&a de la apariencia, conforme a la cual debe subsistir el derecho adquirido en ra-ón de una apariencia realidad e%terior visible/, siempre que se den ciertas condiciones que hacen sustancialmente a la buena fe del sueto que ha actuado sobre la base de la apariencia creada. c) +undamento
El fundamento de la solución que da preeminencia a la apariencia creada por encima de la realidad urídica se encuentra en la protección del tercero de buena fe, es decir de aquel que ha actuado en virtud de una situación e%terior visible creada por otro que, apreciada con la diligencia debida, refleaba la e%istencia de un derecho aunque éste no e%istiera en la realidad. 0or ello los >undamentos del +nteproyecto de CCyC la vinculan a la buena fe creencia. De otro lado, esta doctrina de la apariencia encuentra también fundamento en la necesidad de la tutela de la seguridad urídica din"mica, esto es, la propia de las relaciones urídicas, que predomina sobre la seguridad urídica est"tica.
d) 4rincipio general o aplicación a los casos previstos legalmente
)as leyes contienen supuestos particulares en los que e%presamente consagran soluciones que hacen prevalecer la apariencia sobre la realidad urídica. +lgunos casos est"n contemplados en casi todas las legislaciones heredero aparente, pago al acreedor aparente, mandato aparente, etc./. @as la cuestión fundamental radica en determinar si de esas normas puede hacerse una generali-ación, y obtenerse así una regla conforme a la cual ! bao ciertas condiciones! merece protección el derecho adquirido en ra-ón de una creencia errónea de buena fe/, fundada en una realidad visible. )a doctrina, tanto nacional como e%tranera, se encuentra muy dividida en el punto. De todos modos, quienes consideran que la apariencia puede ser elevada a la categoría de principio general sostienen su aplicación subsidiaria, es decir, que los ueces podr"n recurrir a ella cuando no e%ista una norma e%presa que dé la solución al caso. En la urisprudencia, si bien los tribunales pregonan ! por regla general! que no cabe generali-ar sin m"s la doctrina, lo cierto es que muchas veces han e%cedido los límites impuestos por las normas particulares y han fundado sus decisiones, e%presa o implícitamente, en una suerte de teoría general de la apariencia. e) (ondiciones de aplicación
0ara que resulte aplicable la teoría de la apariencia es necesario que e%ista una situación de hecho e%terior, visible, que cree la apariencia de la e%istencia de un derecho subyacente. Esto como recaudo obetivo o material.
0or otro lado, es necesario que quien act'a en ra-ón de la apariencia creada, lo haga de buena fe. Es decir que su error o creencia errónea se ustifique en esa situación de hecho. Es el elemento subetivo o psicológico. En punto a la naturale-a del error, los primeros precedentes ! particularmente de la urisprudencia francesa! e%igieron que se tratara de un error com'n o invencible. (in embargo, avances posteriores han determinado que no siempre se e%ia este recaudo. 0uede bastar el error individual error legítimo/, siempre que el sueto haya actuado con la diligencia debida seg'n los usos del tr"fico. ") E"ectos
El efecto de la aplicación de la teoría de la apariencia es crear en favor del sueto que ha actuado en ra-ón de ella, los derechos que éste no habría podido adquirir por el uego normal de las reglas urídicas. Ese derecho así adquirido resulta oponible al verdadero titular, aunque éste no haya intervenido en la relación urídica v.gr., supuestos de enaenaciones por el heredero aparente, o por el propietario en virtud de un acto nulo$ art. 5:7 CCyC/. Como corolario, pueden surgir obligaciones resarcitorias a cargo del titular aparente que ha dispuesto del derecho. g) *upuestos en el derecho positivo argentino
#uestro Código Civil y Comercial contiene varias soluciones en favor de los derechos adquiridos de buena fe en ra-ón de una creencia errónea producida por una apariencia creada. + título de eemplo, podemos se2alar$ ! representación aparente art. 56/; ! pago al acreedor aparente art. ==5 inc. e, CCyC/; ! heredero aparente arts. 75, 759 CCyC/;
! adquisiciones de terceros en ra-ón de un acto simulado arts. 55, primer p"rrafo, CCyC/; ! El funcionario aparente, esto es, el que act'a fuera de su competencia territorial para e%tender un instrumento p'blico art. 7:<, inc. a/ ! Documentos firmados en blanco art. 59 CCyC/ h) La jurisprudencia nacional
En punto al fundamento de la eficacia del derecho adquirido en ra-ón de una apariencia creada, los tribunales han recurrido a las ideas de seguridad urídica, cuanto a la de protección de la buena fe de quien ha contratado en ra-ón de esa apariencia y en innumerables fallos ha recurrido a ambas ideas, puntuali-ando ! a nuestro modo de ver acertadamente! que al aplicarse la idea de apariencia se prestigia la buena fe y al mismo tiempo se respalda la seguridad urídica. 0ero a pesar de la amplitud con que la urisprudencia de nuestros tribunales ha hecho aplicación de la teoría de la apariencia, en general se tiende a negar que ella constituya una doctrina general, debiendo por ello e%aminarse las particularidades de cada caso.
(+. Co*o&a*!os %e& p*!nc!p!o %e uena 9e El principio de la buena fe se encuentra en el fundamento de otras instituciones que constituyen también limitaciones al eercicio de los derechos subetivos. Ellas son$ el abuso del derecho art. < CCyC/; la denominada teoría de la imprevisión art. <: CCyC/; la lesión subetiva art. 557 CCyC/.
I=. LÍMITES AL EERCICIO DE LOS DERECFOS SUETI)OS. EL AUSO DEL DERECFO
(. Antece%entes )a doctrina del abuso del derecho ha nacido y se ha desarrollado como una reacción al concepto absoluto del derecho subetivo propio del liberalismo individualista de los códigos del siglo FAF. En principio fundamentalmente por obra de la urisprudencia, luego sistemati-ada por la doctrina, y ha encontrado m"s tarde recepción legislativa en numerosos países.
(/. C*!te*!os pa*a %ete*#!na* cu@n%o se act8a aus!0a#ente )a doctrina ha dise2ado diversos criterios, que en general se han distinguido en subetivos, obetivos y mi%tos. a) (riterio subjetivo
Esta primera concepción vincula el eercicio abusivo de los derechos con la idea de culpa, es decir, que el sueto actuaría abusivamente cuando lo ha hecho con la intención de perudicar a otro dolosamente/, y aun cuando lo haga sólo culpablemente, de modo tal que habría abuso también cuando, incluso sin dolo, sea eercitado de tal modo el derecho subetivo que causa un da2o a otro, si ese peruicio pudiera haber sido evitado obrando con cuidado y previsión. Como una variante de esta doctrina puede se2alarse que algunos autores han dicho que obra abusivamente quien lo hace sin un interés legítimo o sin obtener utilidad alguna de ello. b) (riterio objetivo
Es el que mayor repercusión tiene en la doctrina, legislación y urisprudencia actuales. 0arte de la idea de reconocer que los derechos son conferidos teniendo en miras una finalidad, por lo que los derechos pierden su car"cter cuando el titular los desvía de esa finalidad que ustifica su e%istencia. Como se dio en uno de los primeros trabaos publicados en >rancia sobre el tema, se abusa de un derecho cuando, permaneciendo dentro de sus límites, se busca un fin diferente del que ha tenido en vista el legislador; se desvía, por así decir, el derecho del destino normal para el cual ha sido creado.
(e completa el criterio obetivo cuando se afirma que también constituye eercicio abusivo el que contraría los límites impuestos por la moral, las buenas costumbres y la buena fe. Como se ver", nuestra legislación actual adhiere al criterio obetivo aunque con matices. c) (riterio mixto
+lgunos autores combinan elementos de las figuras subetivas y obetivas, es decir tanto habría un acto abusivo cuando hay intención de da2ar como cuando se desvía el eercicio del derecho de su finalidad prevista.
(. De*ec,os aso&utos +lguna parte de la doctrina, y esto ha sido también recogido por la urisprudencia, afirma que si bien la regla general es que los derechos son relativos, e%isten algunos que pueden ser eercidosincausadamente, de modo que no es posible u-gar la intención de su titular cuando los eerce, abdic"ndose de este modo de la posibilidad de aplicar a estos supuestos la doctrina del abuso del derecho. (e sostiene así que constituyen derechos que no son susceptibles de ser u-gados a tenor de la doctrina del abuso del derecho, los siguientes$ el derecho a pedir la división del condominio, a solicitar la partición de una herencia, la facultad de adquirir la medianería, el derecho de testar dentro de los límites legales.
=. EL AUSO DEL DERECFO EN EL DERECFO ARENTINO
(. La so&uc!"n en e& C"%!o C!0!& %e 1/5
#uestro Código Civil, como la totalidad de los códigos de su época, no receptó en forma e%presa la doctrina del abuso del derecho. 0or el contrario, afirmó enf"ticamente que el eercicio de un derecho propio, o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ning'n acto art. </. (in embargo la urisprudencia aplicó la idea invocando el art. :95 del Código Civil, que e%igía que el obeto de los actos urídicos debe ser conforme a la moral y las buenas costumbres. +sí, la usticia declaró que e%istía conducta abusiva por parte de quien pretendía la demolición parcial de un edificio porque éste había invadido unos pocos centímetros de su fundo; lo mismo en el caso en que se requirió la demolición de un ornamento del edificio vecino que avan-aba unos pocos centímetros sobre el ardín del demandante. En el a2o :6= la ley . reformó el art.< consagrando e%plícitamente el abuso del derecho.
(5. E& a*t. 17 %e& CC'C El CCyC ha legislado el abuso del derecho en el art. <, incluido en el Capítulo 5 del &ítulo 0reliminar. (u te%to es el siguiente$ 8 7buso del derecho. #l ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como il&cito ningún acto. )a ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. 8e considera tal el que contrar&a los fines del ordenamiento jur&dico o el que e!cede los l&mites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres. #l juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la situación jur&dica abusiva y, si correspondiere, procurar la reposición al estado de hecho anterior y fijar unaindemnización$.
a) Adopción del criterio objetivo
(e advierte de la lectura del art. < que se sigue en lo esencial al art. < del Código Civil, seg'n la redacción que le diera la ley ., por lo que se conserva el criterio obetivo, es decir que considera que media eercicio abusivo de un derecho cuando se desvía ese derecho de sus fines o cuando se e%ceden los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres. De todos modos es preciso puntuali-ar una diferencia importante$ ! el art. < decía$ $...8e considerar% tal el que contrar&a los fines que aqulla tuvo en mira al reconocerlos...$ ; ! el art. < dice$ 8... 8e considera tal el que contrar&a los fines del ordenamiento jur&dico$.
)a modificación ha sido e%plicada en los >undamentos de la manera siguiente$ 8... se evita la referencia a los fines @pretritos R con la e!presión que se @tuvo en mira al reconocer *el derecho+R, pues el te!to de una norma no puede quedar indefinidamente vinculado a su sentido @históricoR. #n su reemplazo, se emplea la noción de @fines del ordenamientoR que evita la conte!tualización histórica, posibilitando la interpretación evolutiva para juzgar si se ha hecho un uso irregular o abusivo. #sta decisión tiene una gran importancia por dos razones; a+ los fines actuales del ordenamiento incluyen no sólo los sociales, sino tambin los ambientales, d%ndose as& cabida a la denominada función ambiental de los derechos subjetivos= y b+ es coherente con las reglas deinterpretación que se proponen en este &tulo Preliminar 8.
b) *ituación jur!dica abusiva
(e advierte adem"s que en el 'ltimo p"rrafo, que est" tomado del 0royecto de ::=, se alude a la situación urídica abusiva. En los >undamentos se pretende e%plicar que e%iste una situación urídica abusiva cuando $...el abuso es el resultado del ejercicio de una pluralidad de
derechos que, considerados aisladamente, podr&an no ser calificados como tales. 8e crean entonces situaciones jur&dicas abusivas, cuya descripción y efectos han sido desarrollados por la doctrina argentina$.
1 en el te%to mismo del CCyC cabe tener en cuenta el art. 7< que dice$ 88ituación jur&dica abusiva. 8e considera que e!iste una situación jur&dica abusiva cuando el mismo resultado se alcanza a travs de la predisposición de una pluralidad de actos jur&dicos cone!os$.
+7. Mo%o %e !n0oca* e& auso %e& %e*ec,o a) A pedido de parte
El abuso del derecho puede ser invocado por vía de acción, para obtener la nulidad del acto; como por vía de e%cepción, es decir, como una defensa frente al eercicio irregular que se pretende por vía de acción. b) De o"icio por los jueces
Bn tema que ha suscitado cuestionamiento en la doctrina y en la urisprudencia es si el abuso del derecho puede ser aplicado de oficio por los ueces. )a Corte (uprema nacional, en una integración distinta a la actual, sostuvo la improcedencia de la aplicación del abuso del derecho por los ueces sin que mediara petición de parte :=
+1. E9ectos %e &a con%ucta aus!0a )as consecuencias del abuso del derecho se operan en dos direcciones. 0or un lado el abuso es una causa legítima de parali-ación del derecho desviado de sus fines regulares, de manera que el acto urídico obrado en tales condiciones es inv"lido y la acción que pueda deducirse deber" ser recha-ada. En otro aspecto, el abuso compromete la responsabilidad del titular del derecho que eerce sus facultades abusivamente, oblig"ndolo al resarcimiento del da2o aeno. El art. < del CCyC dispone al respecto que 8 #l juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la situación jur&dica
abusiva y, si correspondiere, procurar la reposición al estado de hecho anterior y fijar una indemnización$.
+2. E& auso %e &a pos!c!"n %o#!nante a) 3oción
)a posición dominante es la que eerce una empresa cuando tiene posibilidad de comportamientoindependiente, que la pone en condiciones de actuar sin tener en cuenta los competidores, los compradores o los proveedores; e%iste abuso de esa posición cuando la empresa pretende falsear la competencia o llevar peruicio a los usuarios o a los proveedores. Esta derivación de la doctrina del abuso del derecho en el derecho empresario moderno aparece consagrada, e%presamente, en los arts. =9 y =6 del &ratado Constitutivo de la Comunidad Económica Europea firmado en 4oma en :9. b) El abuso de la posición dominante en la legislación especial
En nuestro derecho positivo el abuso de la posición dominante puede constituir una conducta delictiva. +sí aparece tipificado en la denominada )ey de Defensa de la Competencia 77.767, sancionada y promulgada el U=U:=<. De acuerdo con el art. de esa ley, est"n prohibidos y ser"n sancionados de conformidad con las normas de la misma, los actos o conductas relacionados con la producción e intercambio de bienes o servicios, que limiten, restrinan o distorsionen la competencia, o que constituyan abuso de una posición dominante en un mercado, de modo que pueda resultar peruicio para el interés económico general. El art. 7 define qué se entiende por posición dominante, de la manera que sigue$ ! una persona go-a de una posición dominante en un mercado cuando para un determinado tipo de producto o servicio es la 'nica oferente o demandante dentro del mercado nacional o, cuando sin ser la 'nica, no est" e%puesta a una competencia sustancial;
! dos o m"s personas go-an de una posición dominante en un mercado cuando para un determinado tipo de producto o servicio, no e%iste competencia efectiva entre ellas, o sustancial por parte de terceros, en todo el mercado nacional o en una parte de él. )a noción de abuso de posición dominante definida por la ley 77.767, puede tener repercusiones en el "mbito del derecho privado, en tanto la misma ley afirma que los damnificados por los actos prohibidos por esta ley podr"n eercer acciones de resarcimiento de da2os y peruicios ante la usticia con competencia en lo comercial art. /. c) El abuso de posición dominante en el ((y(
El art. del CCyC dice$ 8 )o dispuesto en los arts. 2 y /6 se aplica cuando se abuse de una posición dominante en el mercado, sin perjuicio de las disposiciones espec íficas contempladas en leyes especiales8.
+lgunos autores habían cuestionado la incorporación de una norma semeante en el proyecto de ::=, pero lo cierto es que el abuso de la posición de poder es un concepto acogido en legislaciones muy modernas, como la ley francesa del 9 de mayo de 7<< sobre 8nuevas regulaciones económicas8 y en el derecho australiano de las garantías.
ILIORAÍA DEL CAPÍTULO D +A#, ?ean, #l derecho subjetivo, trad. >rancisco ?avier 3sset, @adrid, :99; DE )3( @3T3(, ?osé )uis, #l principio de la buena fe. 8us aplicaciones pr%cticas en el 'erecho civil espa"ol , arcelona, :69; DZET 0AC+T3! 03#CE DE )EY#, )uis, )a doctrina de los propios actos, arcelona, 7<; >E4#[#DET (E((+4EK3, Carlos, 7buso del derecho, uenos +ires, ::7; >E44EA4+ 4BA3, Delia @., )a buena fe. #l principio general en el 'erecho civil , @adrid, :=; @ +4&Z# E4#+), ?osé @anuel, #l abuso del uenos +ires, :=7; @34E))3, +ugusto @. S (&AK)A&T, derecho, Kabriel, utela procesal de derechos personal&simos e intereses colectivos, )a 0lata, :=6; 04AE&3 @3)A#E43, 4amiro, 7buso del 'erecho, )a )ey, 7<<; JAE+C*E4, >ran-, #l principio general de la buena fe, trad. de ?osé Díe0ica-o, uenos +ires, :; CY4D3+, @arcos Dir./ S K +44AD3 C34D3E4+, )idia S *)BKE4, Piviana coord./ratado de la buena fe en el derecho, uenos +ires, 7<<.
ILIORAÍA ESPECIAL +)&E4A#A, +tilio +. ! ) Y0ET C ++#+, 4oberto, 8El abuso del derecho. Estudio de Derecho comparado8,)) ::! 776; )3B&+1> 4 +#E+, 4oberto K., 8+buso del Derecho $, ?+ 7<9!AA!:; ( +BF, Edgardo A., $ +cceso a la tutela de los derechos de incidencia colectiva dentro del nuevo te%to constitucional$, 4D0C, n. , p. ; T +##3#A, Eduardo +., 8)a reforma constitucional y la protección de los intereses difusos8, 4D0C, n. , p. <;4APE4+, ?ulio C. ! 4 APE4+ h/, ?ulio C., 8)a tutela de los derechos de incidencia colectiva. )a legitimación del defensor del pueblo y de las asociaciones del artículo 5, segundo p"rrafo, de la Constitución #acional8, )) 7<<9!!<95; varios autores, 8+buso del derecho8, 4D0C n. 6; 4APE4+,?ulio César, 8)os derechos incausados8, 4D0C n. 6.
URISPRUDENCIA RECOMENDADA C(#, UU:=<, 8?ust, Enrique 0. cU Gevia, [ngel8, )) :=
CAPÍTULO )II - L A PERSONA FUMANA I. LA )ISIÓN URÍDICA SORE LA PERSONA 1. Int*o%ucc!"n Desde anta2o, e%isten dos concepciones sobre la persona, enfocada ella desde el punto de vista urídico. 0or un lado est"n aquellos para quienes la persona es el hombre, y todo hombre por el solo hecho de serlo es una persona en el mundo del Derecho. 0or otro, otra corriente de opinión sostiene que persona es un concepto urídico, mientras que hombre es un concepto de la naturale-a. De allí que para esta corriente de pensamiento, no todos los hombres son necesariamente 8persona8; el hombre es persona cuando el mismo ordenamiento urídico le atribuye capacidad u otros elementos accidentales como nacionalidad, status, etc. @"s all" de estos planteos b"sicos, se discute el alcance de la personalidad que el ordenamiento puede otorgar. Es decir, si adem"s del hombre, pueden e%istir otras personas$ colectividades de personas asociaciones, sociedades, etc./, los seres humanos muertos, los animales; a todo lo cual nos hemos de referir m"s adelante.
2. E0o&uc!"n %e &as !%eas a) El Derecho Romano
En el Derecho 4omano para ser considerado persona, era necesario reunir un triple status; libertatis, civitatis y familiae , de donde sólo era persona quien era libre, ciudadano y sueto sui iuris, éste era el pater familiae, no sueto a la potestad de otro. 3tros eran 8menos8 persona, como los e%traneros o los alieni iuris suetos a la potestad del pater /; algunos no eran persona, como los esclavos. De todos modos esta concepción había implicado un avance$ hasta las ense2an-as de los profetas de Asrael y del Cristianismo, la humanidad no había entendido que el e%tranero era también persona; antes de ello no era un crimen matar a quien no pertenecía a la misma comunidad. 1 aunentre los b"rbaros que disolvieron el Amperio 4omano, esta idea no tuvo una f"cil cabida. b) -usnaturalismo
>ue la Escuela del Derecho #atural siglos FPA!FPAA/ la que revitali-ó la noción de persona, identific"ndola con el hombre. Desde esta visión, persona y hombre son categorías asimilables y naturalmente anteriores al ordenamiento urídico. El derecho positivo no puede negar esa realidad.
c) La persona como concepto tcnico jur!dico
)as concepciones del Derecho 4omano nunca desaparecieron de los ordenamientos urídicos. +sí, en el siglo FPAAA, se clasificaban a las personas en eclesi"sticos, nobles, personas del tercer estado, siervos, nacionales y e%traneros, legítimos y bastardos, etc. Con la coloni-ación se distinguía entre europeos e indígenas, y a'n algunos códigos civiles del siglo FAF no garanti-aban a los e%traneros idéntico trato que a los nacionales arts. a del Código #apoleón/. #o es e%tra2o entonces que los siglos FPAAAUFAF asistieran a un proceso de devaluación del concepto de persona, haciendo de él un instrumento técnico urídico. 0ara (avigny las personas no eran sino un elemento de la relación
urídica. 0ara &hibaut, persona no era sino aquel que se con sidere sueto de un derecho civil. Entre nosotros, un urista tan distinguido como +lfredo 3rga- sostuvo que el hombre era ciertamente una realidad natural, m"s no la persona; ésta es una categoría urídica. El hombre es persona en el Derecho sólo cuando es capade adquirir derechos y deberes, y que esa aptitud, por ser urídica, no le viene de la naturale-a sino del ordenamiento urídico. @uchos autores nacionales han estado enrolados en estas concepciones normativistas de la persona. En forma aislada, un pronunciamiento de la Corte (uprema de ?usticia de la #ación del a2o 7<<, se adhirió a esta postura al sostener que la personalidad no es una cualidad HnaturalH, algo que e!ista o pueda e!istir antes de todo ordenamiento jur&dico y con independencia de ste; es una cualidad puramente jur&dica, repetimos, algo que el derecho construye para sus fines particulares/.
d) Las desviaciones del siglo ==
El proceso de desvalori-ación de la persona y su desvinculación del hombre han tenido y tienen refleos notables en los ordenamientos urídicos del siglo FF. 0rueba de ello son los Derechos de la +lemania nacionalsocialista y de los países comunistas. En el régimen nacionalsocialista, la )ey de Ciudadanía restableció el sistema de capacidades urídicas escalonadas, de donde se derivaba la e%istencia de ciudadanos de segunda clase los nacionales alemanes de origen udío eran los principales destinatarios/. El "mbito de las no!personas se amplió considerablemente al quedar sometidos al dominio de Gitler gran cantidad dee%traneros como consecuencia de los avances territoriales de los primeros a2os de guerra. )os Derechos de los países comunistas tenían sobre el nacionalsocialista la ventaa de ser m"s embo-ados, pero predicaban ideas muy semeantes.
(. C*!te*!os actua&es
+ partir de la finali-ación de la (egunda Kuerra @undial, se ha revitali-ado la noción iusnaturalista de persona, identificada con el hombre. )a condición de humano es el 'nico requisito necesario para ser persona; no hace falta ser nacional, ciudadano, varón o muer, cristiano o musulm"n, etc. #inguna cualidad accidental puede variar la afirmación absoluta de que todo hombre es persona. Esta idea se vincula directamente con la noción de igualdad que las constituciones consagran. #o podría concebirse esa igualdad si pudiera el ordenamiento restringir a alguien su condición de persona. 0or lo tanto, el Derecho se limita a reconocer una verdad impuesta por la naturale-a$ el hombre es la persona, y es siempre persona. Del reconocimiento de que todo hombre es necesariamente persona y de que éste es un concepto anterior al Derecho que el ordenamiento urídico se limita a reconocer, se derivan determinadas consecuencias que anali-aremos seguidamente$
a) (apacidad y personalidad
De lo e%puesto antes, surge que deben distinguirse ambos conceptos, para evitar la confusión en que cayeron los códigos del siglo FAF y muchos autores. )a distinción est" implícitamente reconocida en el CCyC, pues a diferencia del código derogado, la persona no est" definida por su capacidad art. 5< del Código Civil derogado/. El CCyC considerainnecesaria una definición pues directamente se refiere a la 8persona humana8. b) Los atributos de la personalidad
El Derecho moderno reconoce la e%istencia de atributos esenciales a toda persona; son el nombre, el estado, la capacidad, el domicilio y los denominados derechos de la personalidad. (u reglamentación constituye el material legislativo del derecho de las personas. c) Los derechos de la personalidad
Dentro de estos atributos es preciso destacar la construcción org"nica de los derechos de la personalidad también llamados derechos personalísimos/. (e parte de la noción fundamental de la inviolabilidad de la persona humana y su dignidad personal como valor m"%imo a respetar art. 9/ y de él derivan el resto de sus derechos personalísimos$ intimidad, honor, imagen, identidad y cualquier otro que resulte de su dignidad personal art. 97/.
d) (omieno y "in de la persona
#umerosos ordenamientos decimonónicos dispusieron, que la personalidad comien-a con el nacimiento. El Código derogado establecía, con sabiduría, que la personalidad aparecía con la concepción en el seno materno. El CCyC reafirma ese principio, disponiendo que la persona comien-a con la concepción. +l no hacer aclaraciones, se entiende que ello comprende tanto a la concepción natural como a la que acontece fuera del seno materno, esto es in vitro. En cuanto a los muertos e%iste coincidencia casi generali-ada en el sentido de que la personalidad concluye con la muerte. El deber genérico de respeto a la memoria de los fallecidos persigue ! en principio! la protección de los derechos de sus descendientes que pueden verse afectados en su propia dignidad por la ofensa a su ascendiente, sin peruicio del reconocimiento de un deber genérico de respeto a la memoria de los difuntos. e) 'oluntad y negocio jur!dico
+l considerar nosotros a la persona como fuente y finalidad del Derecho, destacaremos en su momento, el valor de la voluntad urídica como fuente de derechos subetivos y de obligaciones, esto es, su eficacia como productora de relaciones urídicas a través de los negocios o actos urídicos.
+. Las pe*sonas 3u*4%!cas #o sólo el hombre es persona. El Derecho ha debido reconocer que ciertas agrupaciones de hombres tienen aptitud para participar de la vida
urídica, aun cuando esa personalidad naturale-a de las cosas.
no la e%ige
necesariamente la
(obre la personalidad de las agrupaciones humanas, remitimos al capítulo de personas urídicas.
. Los an!#a&es )os animales nunca son personas para el Derecho; son cosas por cuanto son seres irracionales, de modo que su conducta nunca puede serle imputada. Cuando el Derecho se e%presa en normas que tutelan a los animales, no los personifica, sino que impone deberes a los seres humanos en orden a los sentimientos generali-ados de amor a los animales, de sensibilidad, de piedad. >ue bastante comentado por la prensa, un fallo de la C"mara #acional de Casación 0enal, que al resolver una cuestión de competencia, destacó que era menester reconocerle a una orangutana el car"cter de sueto de derecho, sosteniendo$ los sujetos no humanos *animales+ son titulares de derechos, por lo que se impone su protección en el %mbito competencial correspondiente7/.
Estamos totalmente en contra de esa posición$ el CCyC clasifica las personas en 8humanas8 y 8urídicas8, los animales son cosas tal como lo indica el art. 77 al referirse a los semovientes como cosas muebles las que pueden desplazarse por s& mismas o por una fuerza e!terna. (i alguna acción de protección se concede a los animales, lo es consideración a la protección de intereses difusos de toda la sociedad. 0or lo dem"s no se entiende cu"l sería el efecto del reconocimiento de una cierta personalidad de los animales, dado que los mismos nunca podr"n e%presar una voluntad idónea para el otorgamiento de actos urídicos. De allí que, como se dio, basta con que el ordenamiento urídico protea a los animales de acuerdo con sus circunstancias, de tratos crueles o inapropiados.
/. E& concepto %e pe*sona a) .odo hombre es persona
+l margen del ordenamiento positivo vigente, hemos siempre aceptado el criterio de quienes consideran que la noción de persona es un prius del ordenamiento, el que est" al servicio del hombre. 0ero de todos modos, entendemos que nuestro Derecho en definitiva también acepta la idea de que todo hombre género humano/ es persona. Cabe partir de la Constitución #acional, como presupuesto de todo el ordenamiento positivo. En ella, se consagra e%presamente la igualdad ante la ley art. 6/, la que es e%tendida en favor de lose%traneros art. 7
El CCyC define e%presamente a la persona urídica en el art. pero no hace lo mismo con la persona humana. Ello guarda coherencia en el sistema del Código pues la asignación del término 8humana8 para referirse a la persona individual y diferenciarla de la colectiva, es de por sí toda una definición que reafirma la postura sostenida en el punto anterior$ sólo el ser humano es persona y todo ser humano es persona. c) (lasi"icación de las personas
El Código distingue las personas humanas de las personas urídicas art. /. + su ve- las personas urídicas son clasificadas en personas p'blicas y privadas art. 9/. + cada categoría nos referiremos en el capítulo respectivo.
. E& co#!en?o %e &a e>!stenc!a %e &a pe*sona Nste es un tema que históricamente ha dividido la opinión de los uristas, amén de teólogos, filósofos y hombres de ciencias diversas, ya que el comien-o de la e%istencia de las personas humanas interesa no sólo desde el punto de vista urídico, sino también religioso, moral, ético, médico, etc. 4esultando evidente que el ser concebido pero no nacido reclama protección, la cuestión es determinar si el embrión puede ser considerado una persona, si lo es aun cuando la concepción se realice fuera del seno materno y si se requiere un desarrollo determinado de las cédulas embrionarias para que estas puedan ser consideradas un ser humano en formación, digno protección como 8persona por nacer8.
a) El derecho romano
En el Derecho 4omano se consideraba que la e%istencia de las personas comen-aba desde el momento del nacimiento. (in embargo, se protegía la vida concebida y, por lo dem"s, si el ni2o nacía con vida, su e%istencia se computaba, en cuanto a sus derechos, desde el momento de la concepción.
b) El criterio de *avigny
(eg'n este autor al proteger al concebido el Derecho est" tutelando una ficción, ya que si bien ese sueto carece de capacidad, la ley lo ampara concediéndole ciertos derechos en su e%clusivo favor; por lo tanto, esa ficción, que ha sido creada en interés del nasciturus, sólo a él aprovecha.
c) (riterio de los códigos decimonónicos
)a mayor parte de los códigos decimonónicos, y aun los sancionados en este siglo, siguieron las ense2an-as de (avigny y la tradición que provenía del
Derecho 4omano. 0or lo que consagraron la regla seg'n la cual la e%istencia de la persona comien-a con el nacimiento. (in embargo, al igual que sus modelos, han tenido que reconocer la adquisición de derechos y por ende una cierta capacidad urídica en estos suetos que se encuentran concebidos pero a'n no nacidos Código #apoleón, arts. 79 y :<6; alem"n, art. ; italiano, art. ; meicano, art. 7; vene-olano, art. ; espa2ol, art. 7:/. (e ha achacado a esta concepción incurrir en una grave incoherencia, pues se otorgan derechos sin que e%ista sueto, sin que e%ista una persona que sea soporte de ellos.
d) (riterio de +reitas
>reitas se apartó de los modelos de la época, al establecer que la e%istencia comien-a desde la concepción. +ntecedente de esta solución del urista brasile2o fue el art. < de la primera parte del &ítulo A del Código de 0rusia, seg'n el cual los derechos comunes a la humanidad pertenecen a los hios a'n no nacidos desde el momento de su concepción. En cuanto al fundamento de su solución, es e%presada por >reitas en la nota al art. 77 del #sboo. Dice allí$ 8#o se concibe que haya ente susceptible de adquirir derechos sin que haya persona. (e atribuyen derechos a las personas por nacer... si los que deben nacer son representados d"ndoseles curador, que se ha denominado curador al vientre, es for-oso concluir que e%isten ya y que son personas, pues la nada no se representa8. 1 m"s adelante contin'a$ 8(i los que deben nacer no son personas, Vpor qué ra-ón e%isten leyes penales y policiales que protegen su vida preparatoriaW, Vpor qué motivo se pune el abortoW, Vpor qué motivo no se eecuta la pena de muerte en la muer embara-ada y tampoco se la u-ga en el caso de que mere-ca dicha pena sino cuarenta días después del partoW8.
e) (riterio del (ódigo (ivil derogado
El Código Civil, con una visión profunda y humanista, siguiendo en el tema el criterio de >reitas, establecía en el art. < que la e%istencia de las personas comien-a desde su concepción en el seno materno.
") El 4acto de *an #os de (osta Rica
)a Convención Anteramericana de Derechos Gumanos, 0acto de (an ?osé de Costa 4ica, ratificada por nuestro país, determina 8 oda persona tiene derecho a que se respete su vida. #ste derecho estar% protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción$ art. ./.
0or lo dem"s, algunas constituciones provinciales argentinas también han reconocidoe%presamente este principio.
g) La (onstitución 3acional
Bno de los temas m"s espinosos que abordó la Convención Constituyente de ::, fue el del comien-o de la vida por la incidencia que una definición de la Constitución hubiese tenido sobre la cuestión del aborto. De allí que finalmente se incorporó un te%to que atribuye al Congreso de la #ación la competencia para$ $'ictar un rgimen de seguridad social especial e integral en protección del ni"o en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del per&odo de ense"anza elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia$ inc. 75, art. 9C#/.
(e trata de un te%to de compromiso en el que la idea de inicio de la vida y protección de la persona por nacer desde la concepción, ha sido sustituida por
la tutela desde el embara-o, condición que obviamente es de la madre y no del nasciturus.
h) La (onvención sobre los Derechos del 3i,o
)a ley 75.=:, que ratificó la Convención de Derechos del #i2o, dispone en su art. 7 que 8...debeinterpretarse por ni2o todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los = a2os8.
i) La sentencia de la (-D/ en el caso Artavia >urillo
El 7= de noviembre de 7<7 la Corte Anteramericana de Derechos Gumanos dictó sentencia en un caso vinculado con la fecundación in vitro >AP/ y la protección del embrión humano condenando al Estado de Costa 4ica por considerarlo responsable de la vulneración de los arts. 9. Derecho a la integridad personal/, Derecho a la libertad personal/, .7 0rotección de la honra y de la dignidad/ y .7 0rotección a la familia/, en relación con el art. . de la Convención +mericana de Derechos Gumanos 0acto de (an ?osé de Costa 4ica/. )a sentencia deriva de un reclamo efectuado por un grupo de nueve matrimonios que presentaron problemas de infertilidad y se consideraron afectados por el hecho de que en Costa 4ica tales pr"cticas eran prohibidas en ra-ón de una sentencia de la Corte (uprema de ese país. )a sentencia de la Corte +mericana es sumamente e%tensa y hace m'ltiples consideraciones sobre la interpretación del art. de la Convención. El aspecto fundamental del decisorio es que, basado en pruebas científicas, afirma que se
deben distinguir dos momentos en el desarrollo del embrión$ la fecundación y la implantación. El &ribunal supranacional consideró que sólo al cumplirse el segundo momento se cierra el ciclo que permite entender que e%iste la concepción, pues si dicho embrión no se implanta en el cuerpo de la mujer sus posibilidades de desarrollo son nulas, pues no recibir&a los nutrientes necesarios, ni estar&a en un ambiente adecuado para su desarrollo.
(e ha escrito mucho en nuestro país, a favor y en contra del referido fallo. Con posterioridad a ese antecedente internacional, el = de ulio de 7<5 la C"mara >ederal de (alta, al resolver una cuestión derivada de la cobertura de un tratamiento médico de inyección intracitoplasm"tica de espermato-oides, estableció que las sentencias de la Corte Anteramericana de Derechos Gumanos ostentan sólo un car"cter orientativo o 8fuer-a moral8, pues ni siquiera las decisiones de nuestro +lto &ribunal poseen car"cter vinculante, menos a'n cabe predicar tal concepto de las sentencias de un tribunal internacional, en donde la +rgentina no había sido parte del proceso, conforme lo establecido en el art. 6=. de la Convención +mericana sobre Derechos Gumanos5/. 0ero éste no es el criterio de la C(#, la que por el contrario entiende que la doctrina de las sentencias de la CADG es obligatoria para los tribunales argentinos, aun cuando la +rgentina no haya sido parte del caso en que tal sentencia se dictó. En septiembre de 7<5 las FFAP ?ornadas #acionales de Derecho Civil Despacho de @ayoría/ recomendaron$ Comienza la e!istencia de la persona humana desde la concepción, entendida como fecundación sea dentro o fuera del seno materno. #n el marco del derecho vigente en nuestro pa&s, debe considerarse e!cluida la posibilidad de eliminar embriones humanos, o su utilización con fines comerciales, industriales o de e!perimentación. &ambién por mayoría se dio que la doctrina del fallo $7rtavia Furillo$ dictado por la Corte 4nteramericana de 'erechos Eumanos no es vinculante para nuestro derecho. 0or 'ltimo se estableció que en el marco del derecho vigente en nuestro pa&s, debe considerarse e!cluida la posibilidad de eliminar embriones humanos, o su utilización con fines comerciales, industriales o de e!perimentación.
Bn proyecto de ley que tiene media sanción del Congreso #acional del 7 de noviembre de 7<, admite la crioconservación y eventual supresión de embriones. @"s adelante volvemos sobre este proyecto.
Como puede apreciarse, la discusión doctrinaria y udicial sobre este tema no est" clausurada. El &ribunal de ?usticia de la Bnión Europea, al pronunciarse sobre una consulta formulada por un tribunal nacional relacionada con los límites del derecho de patentes, se2aló que todo óvulo humano a partir de la fecundación deber% considerarse un $embrión humano$ habida cuenta que la fecundación puede iniciar el proceso de
desarrollo de un ser humano /.
j) El (ódigo (ivil y (omercial de la 3ación
El art. : del +nteproyecto que precedió a la sanción del CCyC decía$ 8)a e!istencia de la persona humana comienza con la concepción en el seno materno. #n el caso de tcnicas de reproducción humana asistida, comienza con la implantación del embrión en la mujer, sin perjuicio de lo que prevea la ley especial para la protección del embrión no implantado$ .
El fundamento del artículo proyectado era el mismo que el sostenido por el fallo +rtavia @urillo, es decir que la concepción es un proceso que comien-a con la fecundación y termina con la anidación. Gasta que no se produ-ca la implantación del embrión en el seno materno, carece de aptitud de desarrollo. De allí que su tratamiento por la ley no puede ser igual al del embrión efectivamente implantado. 0ero el te%to fue modificado de modo que el vigente dice que )a e!istencia de la persona humana comienza con la concepción. Como veremos, la disposición actual no soluciona la cuestión relativa a la naturale-a urídica del embrión no implantado producto de las técnicas de reproducción humana asistida ni protege su destino.
. Las t$cn!cas %e *ep*o%ucc!"n ,u#ana as!st!%a )as técnicas de reproducción humana asistida que son todos aquellos medios por los cuales el hombre interviene artificialmente en el acto de la procreación. Entre ellas, encontramos dos grandes grupos$ aquellas que se basan en la inseminación artificial y las que se reali-an a partir de la fecundación e%tracorpórea o in vitro.
a) La inseminación arti"icial
0or inseminación artificial se entiende la intervención médica mediante la cual se introduce el semen en el organismo femenino, no a través del acto se%ual normal, sino de manera artificial, a fin de producir la fecundación. ! Anseminación artificial homóloga$ Es la que se practica con semen del marido, y que se reconoce con la sigla A+G. ! Anseminación artificial heteróloga$ (e practica con semen de un dador no vinculado a la muer receptora por vínculo matrimonial o convivencial.
b) +ecundación extracorpórea o in vitro
#os referimos en este punto al conunto de intervenciones médicas que van desde la obtención del óvulo y el esperma, hasta la implantación del óvulo fecundado en el 'tero propio o adoptivo para el ulterior desarrollo del mismo, pasando por la fecundación y primer desarrollo de la célula germinal fuera del seno materno. (e conocen distintos métodos$ El >.A.P.$ En este caso el semen se coloca con los óvulos obtenidos mediante aspiración, en una plaqueta especial que permanece en una incubadora durante = horas hasta lograr la fertili-ación. 0roducida ésta se transfieren algunos embriones a la madre, pudiendo congelarse los restantes. El K.A.>.&.$ Consiste en colocar en cada una de las trompas dos óvulos, también e%traídos mediante laparoscopia, y espermato-oides para que fecunden a aquéllos en las propias trompas, es decir, en el "mbito en que normalmente se produce la fecundación. En estos casos la fecundación puede también lograrse con semen del cónyuge, del conviviente o de un dador que no tiene ning'n vínculo con la dadora del óvulo. +simismo, la implantación puede hacerse en el vientre de la persona cuyo óvulo se fecunda, o en el de otra muer madre portadora/.
c) 4roblemas que plantean
Estas técnicas est"n cada día m"s desarrolladas, y en particular la fecundación e%tracorpórea ha logrado notables avances por haberse podido congelar los embriones obtenidos. &oda esta materia genera una serie de cuestiones$ naturale-a de los óvulos y espermato-oides gametos humanos/; dación de los gametos, donde se debate la necesidad o no de preservar el anonimato del dador en la
fecundación heteróloga; naturale-a urídica del embrión, congelación, manipulación y destrucción de los embriones supernumerarios; la legitimidad o no de la denominada maternidad por sustitución. #os ocuparemos de estos importantes temas en el n. .
d) La Ley de +ertiliación Asistida
El 7 de abril de 7<5 se sancionó la ley 76.=67 com'nmente conocida como 8de >ertili-ación +sistida8 y el : de ulio de ese a2o, se conoció el decreto reglamentario :96U7<5. @"s all" de su denominación, lo cierto es que la ley es b"sicamente un instrumento de seguridad social, pues su obeto es $garantizar el acceso integral a los procedimientos y tcnicas mdicoB asistenciales de reproducción mdicamente asistida$ *art. /+, para lo cual deben participar los sistemas de salud p'blico, privado y de obras sociales . )a 8reproducción médicamente asistida8 comprende los procedimientos y técnicas reali-ados con asistencia médica para la consecución de un embara-o8 sean de alta o baa compleidad e incluyan o no la donación de gametos art. 7/. )a distinción entre tratamientos de baa y alta compleidad se define en el art. 7 del decreto reglamentario y reposa en que la fecundación se haga en el cuerpo de la muer o fuera de él. )a ley prevé e%presamente la fecundación heteróloga en tanto obliga a cubrir el costo de la fecundación con gametos del cónyuge, parea conviviente o no y de donante art. =/. &ambién quedan comprendidos en la cobertura los servicios de guarda de gametos o teidos reproductivos para personas, incluso menores de = a2os que, a'n no queriendo llevar adelante la inmediata consecución de un embara-o por problemas de salud o por tratamientos médicos o intervenciones quir'rgicas puedan ver comprometida su capacidad de procrear en el futuro.
En definitiva, esta ley autori-a la e%istencia de embriones supernumerarios, y m"s a'n, admite que los embriones creados fuera del cuerpo de la muer que se somete a la técnica, nunca sean implantados en aquélla. Ello surge de su art. , conforme al cual el consentimiento es revocable hasta antes de producirse la implantación del embrión en la muer. De lo que resulta que en esa hipótesis, revocación del consentimiento, los embriones no ser"n implantados o, al menos, no lo ser"n en la muer destinataria inicial. Es evidente que la ley y el decreto reglamentario asumen la e%istencia de embriones no implantados, desde que prevén la e%istencia de bancos de embriones art. =, p"rrafo del decreto reglamentario/. )a ley no prevé ninguna regla sobre el destino de tales embriones. 0or lo tanto, actualmente pueden e%istir embriones no implantados y éstos pueden ser conservados en bancos de embriones. )a ley no niega la condición de persona a los embriones no implantados, pero tampoco la afirma.
e) El proyecto de ley con sanción de la (%mara de Diputados
El 7 de noviembre de 7< la C"mara de Diputados aprobó un proyecto de ley sobre 8técnicas de reproducción medicamente asistida8. (e se2ala en su art. que tal regulación se hace en concordancia y de forma complementaria con lo dispuesto en el Código Civil y en la ley 76.=67. #o es del caso entrar aquí y ahora a hacer una e%égesis de este proyecto, pero se2alamos que claramente va en la misma dirección que la ley 76.=67 y de la redacción original del anteproyecto del Código Civil y Comercial Ello así pues los embriones no implantados no tienen el reconocimiento que les correspondería a su condición de persona, desde que se autori-a que, después de cierto tiempo, se disponga el cese de la crioconservación, que se puedan destinar a la investigación, que se permita su selección a través del
diagnóstico genético preimplantatorio y que se los clasifique en viables y no viables.
") +iliación por voluntad procreacional
El CCyC reconoce claramente la e%istencia de las técnicas de reproducción humana asistida al establecer que la filiación puede tener lugar por naturale-a, mediante técnicas de reproducción asistida o por adopción art. 99=/. )a fecundación asistida se convierte así en una técnica autori-ada por la ley y de la cual emana un vínculo filial. )a fertili-ación puede ser homóloga o heteróloga, pues el art. 96 regula sobre lainformación que pueden obtener las personas nacidas por estas técnicas, en el caso de donación de gametos por un tercero. El art. 967 establece que se puede ser progenitor por 8 voluntad procreacional 8 ; así, quien presta su consentimiento para someterse a las técnicas de reproducción humana asistida es considerado tal, con independencia de quien haya aportado los gametos.
5. Du*ac!"n %e& e#a*a?o; $poca %e &a concepc!"n El embara-o es el período de gestación que corre entre la concepción y el nacimiento. 0ara evitar conflictos sobre cu"ndo se ha producido la concepción, lo cual puede tener relevancia para resolver distintas cuestiones, el CCyC proporciona una regla. En efecto, el art. 7< establece que la 8época de la concepción8 es el lapso entre el m%!imo y el m&nimo fijados para la duración del embarazo. 8e
presume, e!cepto prueba en contrario, que el m%!imo de tiempo del embarazo es de trescientos d&as y el m&nimo de ciento ochenta, e!cluyendo el d&a del nacimiento.
De tal forma, sin contabili-ar el día del alumbramiento, se cuentan trescientos días hacia atr"s y luego ciento ochenta días, también hacia atr"s. En el período de ciento veinte días que hay entre uno y otro término, la ley presume que se ha producido la concepción. Esta presunción es relativa, o sea susceptible de quedar desvirtuada por prueba en contrario. )a determinación del momento de la concepción resulta de suma importancia ya que de él depende no sólo la tutela de la persona, sino también ! en forma específica! el estado de familia del nacido, la determinación de la paternidad, su vocación hereditaria, la suerte de las donaciones que puedan haberse hecho a su nombre antes del nacimiento, etc. +lgunas cuestiones aparecen e%presamente resueltas en la ley. +sí, el art. 966, dispone$ #!cepto prueba en contrario, se presumen hijos del o la cónyuge los nacidos despus de la celebración del matrimonio y hasta los trescientos d&as posteriores a la interposición de la demanda de divorcio o nulidad del matrimonio, de la separación de hecho o de la muerte. )a presunción no rige en los supuestos de tcnicas de reproducción humana asistida si el o la cónyuge no prestó el correspondiente consentimiento previo, informado y libre según lo dispuesto en el Cap&tulo 0 de este &tulo.
0or su lado, el art. 96=, establece$ 8i median matrimonios sucesivos de la mujer que da a luz, se presume que el hijo nacido dentro de los trescientos d&as de la disolución o anulación del primero y dentro de los ciento ochenta d&as de la celebración del segundo, tiene v&nculo filial con el primer cónyuge= y que el nacido dentro de los trescientos d&as de la disolución o anulación del primero y despus de los ciento ochenta d&as de la celebración del segundo tiene v&nculo filial con el segundo cónyuge. #stas presunciones admiten prueba en contrario.
Guelga resaltar entonces la importancia que ello tiene no sólo a fin de determinar la filiación del nacido, con la consecuente carga de derechos y obligaciones que la responsabilidad parental impone a quienes resultan ser los progenitores, sino también para determinar la consecuente vocación hereditaria del recién nacido.
0or otra parte, la persona por nacer puede ser titular de derechos recibidos por herencia o donación, siempre y cuando que a la fecha de deferirse la herencia, o formali-arse la donación, aquél se encontrase ya concebido.
17. Nac!#!ento con 0!%a Gemos visto que el sueto concebido es una persona art. :/, y go-a por ello de capacidad de derecho, la que no reconoce otros límites que los ordinarios que correspondan a cualquier persona. (in embargo, tanto esa personalidad, como los derechos de que es titular el nasciturus no son perfectos sino que se encuentran sometidos a la condición resolutoria de su nacimiento con vida. El art. 7 establece$ )os derechos y obligaciones del concebido o implantado en la mujer quedan irrevocablemente adquiridos si nace con vida. 8i no nace con vida, se considera que la persona nunca e!istió. #l nacimiento con vida se presume.
Es decir que si el feto es e%pulsado sin vida o muriese durante el parto, se reputar" que la persona nunca ha e%istido. (i la persona nunca ha e%istido, no puede operarse por su intermedio ninguna transmisión de derechos, ni se producir"n los efectos relativos a la filiación, al estado civil, a la herencia, etc. El artículo establece la presunción de la e%istencia de vida. &al presunción, iuris tantum, pone a cargo de quien pretenda lo contrario, la prueba en tal sentido.
11. en$t!ca ' De*ec,o Como hemos adelantado, la utili-ación cada ve- m"s frecuente de técnicas de reproducción humana asistida y los avances de la ciencia en relación a la las practicas genéticas, generan desafíos muy importantes para el Derecho. #os proponemos mencionar algunos aspectos que ya han merecido la atención de nuestra doctrina y de nuestra legislación.
a) El inters superior del ni,o
@arie!&hér`se @eulders!*lein dice que a todo lo largo de la historia de la humanidad, ésta no seinterrogó sobre los derechos del ni2o. #o eligiendo nacer, procreado al a-ar y recibido con gratitud o resignación, el ni2o aparecía como un objeto de propiedad, de poder, de perpetuación, de culto, de amor, de recha-o o de e%plotación. Es el siglo FF que hace de él un sujeto de derecho, y en la tendencia m"s reciente, un sueto de derecho igual , sean cuales fueren las circunstancias de su nacimiento. 1 a partir de allí la profesora belga comien-a a enumerar los documentos internacionales y la urisprudencia europea que reconoce la e%istencia de derechos del ni2o, en particular el derecho de todo ni"o de tener un padre y una madre, así como a tener una vida familiar normal, lo cual fue reconocido en la sentencia de la Corte Europea de Derechos del Gombre del 5U6U:: en la causa @arcH cU élgica, con fundamento en el art. =. de la Convención Europea de Derechos del Gombre, implicando correlativamente la obligación positiva para los Estados que han ratificado la Convención de reformar su legislación de tal manera que ella no implique trabas para el establecimiento de vínculos urídicos entre el ni2o y sus parientes. Estos derechos aparecen refleados en la Convención Anternacional de Derechos del #i2o, reconociendo no sólo el principio de respetar su inters superior , sino estableciendo que el ni"o, para el pleno y armonioso desarrollo
de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión8.
0or ello, ante el derecho a la procreación, reivindicado por algunos autores, se ha destacado que 8no e%iste un derecho al ni2o8 pues el ni2o no puede ser considerado un medio para obtener un fin por m"s importante que éste sea @edina/. El hombre y la muer tienen la libertad de procrear o de no hacerlo, y ello importa el derecho a la no inerencia del Estado o de terceros en esa determinación de los suetos; en definitiva, de aquella libertad nace el derecho a la privacidad del o los suetos comprometidos en esa decisión. 0ero estamos hablando de la procreación por métodos naturales; cuando esa procreación requiere la intervención de terceros médicos, dadores/ e importa por lo tanto la decisión consciente y deliberada de traer un ni2o al mundo con métodos que, en alguna medida, alteran el curso natural, ya no implica el eercicio de una libertad individual, en la esfera íntima de la vida privada. 1a est" comprometida la intervención de terceros, y porque un ni2o est" en uego, también est" comprometida la propia responsabilidad del Estado. De modo que la utili-ación de las técnicas de reproducción asistida habr" de ser convalidada por el Derecho cuando la decisión de quienes pretendan utili-arla esté ustificada y no cause un agravio a los derechos de los ni2os que hemos definido antes.
b) La naturalea jur!dica de los gametos y su comercialiación
Bn problema a dilucidar ! en orden a los modernos conflictos que la genética plantea al Derecho! es la naturale-a de los óvulos y el esperma humano gametos/. Es importante conceptuali-arlos para poder determinar si es lícita su venta o comerciali-ación.
#o obstante las obvias diferencias que en el plano biológico presentan, cabe se2alar que los espermato-oides contenidos en el líquido esperm"tico y los óvulos son, en su materialidad, elementos regenerables, que tienen la característica absolutamente propia de llevar inscripto el código genético de un individuo determinado. Bn sector de la doctrina considera que se trata de cosas Tannoni/, otro sostiene que las células germinales son elementos regenerables que como cualesquiera de los componentes del cuerpo humano, a'n separados del mismo son en principio cosas fuera del comercio. +unque cabría admitir que para fines tales como la investigación o la docencia fueran obeto de tr"fico, pudiéndoseles aplicar por analogía las normas referidas a la dación de sangre Pidal @artíne-/. 0ero en cuanto los gametos humanos sean considerados en su funcionalidad, si se pretende aprovechar su 8fuer-a genética8 terminología de Cornu/, ya no es posible la analogía con la sangre o los órganos que se dan para trasplante. En ese supuesto la analogía ha de buscarse en el "mbito de los derechos de la personalidad, pues de alguna manera rasgos físicos y psíquicos se transmiten, mediante los genes, de padres a hios. 0or ello, nos permitimos calificarlos como bienes de la personalidad, que est"n por regla general fuera del comercio, y cuya utili-ación sólo podr" hacerse dentro de los límites que impone laindisponibilidad sobre los derechos de la personalidad, el orden p'blico, la moral y las buenas costumbres. )a comerciali-ación de gametos est" prohibida por nuestro derecho. El art. establece que los derechos sobre el cuerpo humano o sus partes no pueden tener valor comercial, sino afectivo, terapéutico, científico, humanitario o social y sólo pueden ser disponibles por su titular siempre que se respete alguno de esos valores y seg'n lo dispongan las leyes especiales. @ientras que el art. 96 establece que est"n prohibidos los actos de disposición del cuerpo humano que sean contrarios a la ley, la moral o las buenas costumbres. En consecuencia, el principio es que la dación de gametos debe ser gratuita. +sí lo reafirma el art. = del decreto reglamentario de la ley 76.=67$ 8)a donación nunca tendr% car%cter lucrativo o comercial 8. El proyecto de ley que mencionamos supra reafirma el mismo principio pero establece una 8compensación económica8 con el obeto de reparar las molestias físicas, los gastos de despla-amiento y laborales que se derivan del aporte del material
genético, pero aclara que 8en ningún caso puede constituir un incentivo económico para el aportante8. &oco corresponde hablar de donación de gametos sino de dación. El negocio urídico entre benefactor y beneficiario no es empla-able en la categoría de contrato, que rige relaciones urídicas patrimoniales art. :9/. + m"s de ello, no podría ser un contrato porque el obeto ! semen u óvulo! se refiere al cuerpo humano art. <</.
c) El problema de los embriones supernumerarios
)a técnica para reali-ar la >AP, consiste en unir fuera del 'tero materno el óvulo de una muer con el esperma del hombre, para luego implantarlo en el seno materno, seg'n ha sido ya e%plicado. )a obtención del óvulo se logra, generalmente, mediante la laparoscopia, que e%ige la anestesia general. +nte el peligro de que una primera fecundación no triunfe, y para evitar reiterar el riesgo de la anestesia, se e%traen numerosos óvulos que se fecundan, dando así lugar al problema de los embriones supernumerarios. En general no se implanta un solo embrión, sino un n'mero que va de tres a cinco. Con la implantación m'ltiple se trata de evitar que la >.A.P. fracase por un aborto natural. )a cantidad m"%ima de embriones a implantar se regula con las posibilidades de viabilidad de un nacimiento m'ltiple. Dentro de la técnica de fecundación in vitro, tiene enorme trascendencia la posibilidad de congelar embriones a :6 grados C. )a congelación de los embriones supernumerarios da lugar al espinoso tema de qué hacer con ellos. En principio, el destino del embrión no implantado depender" fundamentalmente de sus padres, pues si éstos deciden posteriormente implantarlo no e%iste problema. )a dificultad se presenta cuando los padres se niegan o no pueden implantar embriones congelados. )as respuestas posibles son tres$ destrucción, e%perimentación y dación para su implantación. Dentro
de la 'ltima posibilidad, la doctrina nacional también ha considerado una posible 8adopción prenatal8. )a criopreservación de embriones; su donación y la vitrificación de teidos reproductivos est"n contemplados por el decreto :96U7<5. El proyecto de ley sobre reproducción asistida que mencionamos, permite la cesación de la criopreservación, su utili-ación para e%perimentación y una selección genética de ellos a través del diagnóstico genético preimplantatorio o que se los clasifique en viables o inviables. )a e%perimentación con embriones puede significar una alteración de su genética, pr"cticae%presamente prohibida por el art. 9 o una investigación sobre seres humanos que sólo puede ser reali-ada conforme las prescripciones del art. 9=. 4emitimos al comentario que de ambas normas hacemos en el capítulo destinado a los derechos personalísimos.
d) >aternidad por sustitución
E%iste maternidad por otro o maternidad por sustitución/, cuando una muer acepta que se le implante el embrión de otra parea para lograr su desarrollo y darlo a lu-, con el compromiso de entregar el ni2o a sus padres biológicos. #o hay maternidad por sustitución cuando la muer acepta ser inseminada con el semen de un hombre, que no es su esposo, y procrear un hio, el que, una ve- nacido, es entregado al padre renunciando la madre a los derechos materno!filiales. Decimos que en este caso no hay maternidad por otro porque la madre portadora coincide con la madre genética. En cambio, en el primer supuesto, e%iste una disociación voluntaria entre la madre biológica y la gestante, que es lo característico en la hipótesis que ahora estudiamos. )a utili-ación de esta técnica plantea numerosos interrogantes al Derecho$ la determinación de la maternidad, el derecho a interrumpir el embara-o en
aquellos países que lo permiten, el derecho de la madre gestante a no entregar el ni2o, el derecho a repetir lo pagado cuando la madre portadora se niega a entregar al ni2o, la revocabilidad del acto ! momentos! , la aplicabilidad o no de las presunciones de paternidad, necesidad del consentimiento e%preso del marido de la madre portadora, legitimación y resultado de las acciones de filiación, posibles derechos hereditarios del ni2o cuando sus padres biológicos mueren durante la gestación, etc. En un primer avance en orden a la solución de los problemas que hemos planteado supra, tenemos que concluir en que en la maternidad por sustitución e%iste un acto de disposición del propio cuerpo, en tanto que la madre sustituta 8da8 su 'tero para que en él sea implantado un embrión. Este acto no puede nunca ser calificado como contrato, por cuanto el cuerpo humano est" fuera del comercio art. <</. En consecuencia, el acto e%trapatrimonial que importa la 8dación8 del 'tero debe ser encuadrado dentro de los actos de disposición del propio cuerpo, en los cuales ! por regla general! el consentimiento del sueto priva de ilicitud al acto, siempre que con ese acto no se vulnere la ley o la moral arts. , 96/. +lgunos autores sostienen que lo inmoral sería pagar por la utili-ación del 'tero de una muer. #osotros en cambio pensamos que, en este tipo de actos, hay una distorsión deshumani-adora de la maternidad, y que por ello resulta contraria a la moral. 1 con mayor ra-ón cuando no se funda en la imposibilidad de gestar, sino en la pretensión de la madre biológica de evitar los inconvenientes del embara-o y del parto. +dem"s este tipo de acuerdo se hace pasible de las otras obeciones$ ! En este tipo de acuerdo se tiene en cuenta el interés de los padres biológicos, pero no se considera el interés del ni2o, y nadie puede asegurar que el ser separado de la madre gestante, con quien lo ha unido un ne%o biosíquico durante nueve meses, contribuya al interés del menor. ! (e privilegia al ne%o genético, sin tener en cuenta que son también importantes los ne%os creados durante el embara-o, ya que si bien los códigos genéticos del ni2o son determinantes, también hacen a la futura personalidad del ni2o la salud física y psicológica de la madre durante el embara-o, influyendo, por e., una buena alimentación, o los trastornos emocionales de la gestante.
! (e disocia voluntariamente la maternidad, pues plantean una doble maternidad, la de la madre gestante y la de la madre biológica. ! Es contraria al orden p'blico, porque genera inseguridades con respecto a la filiación. 1a que no se sabe si naturalmente hay que hacer prevalecer el la-o biológico o el vínculo de la gestación. &ambién porque dispone de derechos indisponibles e irrenunciables. (i bien puede admitirse como un derecho personalísimo el derecho a disponer del propio 'tero, lo que sí resultaindisponible e irrenunciable es la responsabilidad parental, la madre gestante no puede renunciar por anticipado a sus derechos sobre el ni2o. El anteproyecto del Código Civil y Comercial contemplaba la gestación por sustitución en el art. 967, ese artículo fue suprimido al sancionarse el te%to definitivo. +sí, actualmente la legislación argentina no prevé la maternidad subrogada, y cualquier contrato firmado en ese sentido, sería nulo y daría derecho a repetir lo pagado en caso de que la madre portadora se niegue a cumplir el acuerdo. (i el acuerdo se cumpliera, la filiación queda determinada por el parto; sin peruicio de ello, el padre biológico podría reconocer al ni2o como hio suyo, y la madre genética podría reclamar la adopción. De no cumplirse el acuerdo, e intentarse las acciones de filiación, los resultados a los que se podría arribar son absurdos pues el ni2o tendría dos madres. )a urisprudencia e%tranera se ha pronunciado sobre la maternidad por sustitución, negando su procedencia cuando ello afecte el orden p'blico interno. En >rancia, una línea urisprudencial que se ha consolidado en los 'ltimos a2os niega la inscripción de partidas de nacimiento e%tendidas en países e%traneros en las que se atribuye paternidad a personas francesas, con fuente en un contrato de gestación por otro que es nulo de nulidad absoluta y violatorio del orden p'blico francés. El 6U7U7< el &ribunal (upremo Espa2ol dictó una sentencia por la cual denegó la inscripción de un ni2o concebido por encargo de una parea de hombres en el e%tranero 9/. )a urisprudencia italiana se inclina en el mismo sentido. 0ero el &EDG ha sancionado a >rancia con motivo de su posición en la materia con lo cual es una materia todavía fluida. En la +rgentina, los tribunales se han mostrado m"s permisivos. En agosto del 7<7, los medios de comunicación dieron cuenta del primer ni2o anotado en la +rgentina por un matrimonio de dos hombres, que habían contratado una muer en la Andia para alquilar su vientre. 3tro fallo permitió lainscripción de una ni2a concebida por un embrión implantado en el vientre de una muer, amiga de un matrimonio heterose%ual infértil que solicitó la inscripción 6/.
En fecha m"s reciente, la C"mara del fuero Contencioso, +dministrativo y &ributario de la Ciudad de uenos +ires se e%pidió favorablemente declarando la competencia de su tribunal inferior para que éste pueda ordenar al 4egistro de Estado Civil y Capacidad de las 0ersonas la inscripción de dos menores como hios de una parea homose%ual que habían sido gestados por sustitución en el Estado de &abasco, @é%ico. El fallo, que contó con el voto en disidencia de uno de sus integrantes, resulta francamente desacertado pues la cuestión que se traía a conocimiento del tribunal no era la mera inscripción de un nacimiento producido en el e%terior sino la valide- de un contrato no aceptado por nuestra legislación/.
e) La clonación
)a clonación ha generado una gran e%pectativa en el mundo científico y un gran revuelo en el ambiente urídico. Debemos distinguir dos tipos de clonación. )a clonación de cédulas no reproductivas, mediante la cual se producen réplicas de un material biológico determinado v. gr. secuencias de +D#, cédulas o teidos/, careciendo las cédulas así reproducidas de la capacidad de engendrar por sí otro ser; y la colación reproductiva, dirigida a lograr el nacimiento de un individuo clónico vegetal, animal o humano/. + su ve-, dentro de la clonación humana no reproductiva se distinguen dos especies$ de un lado, la de producción y cultivo de cédulas de origen embrionario o adulto que no est"n destinadas a constituir un embrión, y del otro, la de producción o destino/ de embriones cuyo desarrollo se ha detenido en un estadio m"s o menos preco- para obtener cédulas inmuno!compatibles con el fin de hacer terapia celular. En la +rgentina el 0oder Eecutivo nacional dictó un decreto limitando esas pr"cticas n. 7<
+ nivel internacional, la Declaración Bniversal sobre el Kenoma Gumano y los Derechos Gumanos, aprobada por la Conferencia Keneral de la 3#B para la Educación, la Ciencia y la Cultura Bnesco/ el UU::, en su art. dispone que 8las pr"cticas contrarias a la dignidad humana, tales como la clonación con fines de reproducción de seres humanos, no deben ser permitidas. )os Estados y las organi-aciones internacionales competentes son invitados a cooperar a fin de identificar tales pr"cticas y adoptar las medidas que correspondan, a nivel nacional ointernacional, conforme a los principios enunciados en la presente Declaración8. + su turno, la +samblea Keneral de la 3rgani-ación de las #aciones Bnidas, con fecha =U5U7<<9 aprobó la Declaración de las #aciones Bnidas sobre la Clonación Gumana. En dicho documento, se declaró que 8)os Estados @iembro habr"n de prohibir todas las formas de clonación humana en la medida que sean incompatibles con la dignidad humana y la protección de la vida humana8. En Europa, est" abierto a la firma de los Estados miembro de la Bnión Europea el 0rotocolo +dicional al Convenio para la 0rotección de los Derechos Gumanos y la Dignidad del (er Gumano respecto a las aplicaciones de la biología y la medicina. Estableciendo que la creación deliberada de seres humanos genéticamente idénticos es contraria a la dignidad humana y constituye un abuso de la biología y la medicina. En el derecho interno europeo, varios países han dictado normas que prohíben la clonación. +sí la ley alemana de ::<, la ley espa2ola del a2o 7<< y la ley italiana del mismo a2o. En el 4eino Bnido, con fecha 77UU7<< la C"mara de )ores aprobó un proyecto por el cual se admite la clonación de embriones de hasta catorce días de vida para su aplicación a tratamientos terapéuticos. En Estados Bnidos el presidente 3bama autori-ó el uso de fondos estatales para lainvestigación de técnicas de clonación aunque aclaró que ello 8no abrir" la puerta a la clonación humana8. Es evidente la coincidencia en condenar la creación de personas por este medio; esto es la clonación reproductiva humana. En cambio, la técnica de la clonación puede utili-arse para todo tipo de teidos, lo que sirve al desarrollo de terapias aplicables al tratamiento de diversas enfermedades. Anclusive se
sostiene que puede ser aceptada la clonación de células germinales, en tanto no esté dirigida a la creación de un embrión.
ILIORAÍA DEL CAPÍTULO +44+, 4odolfo Carlos, )a protección constitucional del derecho a la vida, uenos +ires, ::6;CA>BE#&E(, (antos, 'erechos Personal&simos, 5a. ed., +strea, uenos +ires, 7<<=; 34K+T, +lfredo,Personas individuales, +ssandri, Córdoba, :6; & 3Z+(, ?osé J., 'erecho de las Personas, )a )ey, uenos +ires, 7<<:.
ILIORAÍA ESPECIAL E4KE), (alvador Darío, 8De embriones, patentes y dignidad humana8, )) 7<7!5:; C +4#3&+,Jalter, 8)a fertili-ación in vitro en sede interamericana8, )) 7<5!C!799; > 3D34, (andra, 8VE%isten límites al derecho a procrearW +puntes sobre vientres en alquiler8, ?+ 7<9!AAA, fasc. <, p. <;K3#T[)ET @ +K++, Agnacio, 8)a t"cita inclusión de la gestación por sustitución en el nuevo Código Civil y Comercial de la #ación. 0re"mbulo necesario de una norma e%presa que la regule8, D>y0 7< noviembre/, p. =; KBA3B4K, 4icardo +., 80ersonas, monos y otras abstracciones8, )) 7<! >!79; ) +>E44AE4E, #icol"s, 8+n"lisis integral de la media sanción sobre técnicas reproductivas8, ))7<9!+!=:; @EDA#+, Kraciela S K3#T[)ET @ +K++, Agnacio, 8)a )ey #acional sobre >ertili-ación +sistida. +n"lisis doctrinario y urisprudencial entre su te%to y el antecedente de la ley .7<= de la 0rovincia de uenos +ires8, )) 7<5!C!:7, 0 AC+((3, (ebasti"n, 84efle%iones a propósito del supuesto car"cter de sueto de derecho de los animales. Cuando la mona se viste de seda8, ))7<9!! :9<; XBA#&+#+, Eduardo @artín, 8Clonación$ de la prohibición absoluta a la permisividad complaciente. Células QstemR de embriones clonados8, D>y0 7<7 enero!febrero/, p. 7; 4 +A +)DA C ++#A))+(, 4enato, 8El artículo del nuevo Código Civil y Comercial visitado a partir de la urisprudencia$ desarrollos e interrogantes8, ?+ 7<9!AA, fasc. 7, p. 9.
URISPRUDENCIA RECOMENDADA Corte Anteramericana de Derechos Gumanos, 7=UU7<7, 8+rtavia @urillo y otros Qfecundación in vitroR/ cU Costa 4ica8, )) 7<5!+!6<.
