Delitos Contra La Función Pública - Luis Rodriguez y Maria Magdalena Ossandón Widow

PRÓLOGO A LA SEGUNDA EDICIÓN

Es un deber de lealtad agradecer, en primer término, la acogida que el público dispensó a la primera edición de esta obra, lo que determinó que ella se agotara cuando habían transcurrido pocos meses desde su aparición. Agradecemos, también, los elogiosos comentarios que emitieron nuestros colegas Clara Sczaranski Cerda y José Luis Guzmán Dálbora, en las ceremonias de presentación de la obra, realizadas en Santiago y Valparaíso, respectivamente; así como la sagaz recensión que escribió el segundo de los profesores nombrados. Muy reconocidos también estamos de las observaciones y críticas que nos han formulado varios académicos y de los mensajes que recibimos de personas que se desempeñan en el sistema jurisdiccional, la mayor parte de las cuales quiso testimoniar así la utilidad que la obra les había reportado para el cumplimiento de sus labores cotidianas. Por otra parte, durante los últimos tres años, el ordenamiento jurídico chileno experimentó varios cambios en materias que inciden directamente en los delitos que aborda este libro. Tal es el caso de la reforma constitucional que consagró la noción de probidad y el principio de publicidad de las actuaciones públicas como bases esenciales de la institucionalidad; la ratificación de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción; la reformulación de que fueron objeto los delitos que atentan contra la función jurisdiccional; y la funesta tipificación del delito de enriquecimiento ilícito, entre otros temas. Aquéllas y éstas son las razones que nos han impulsado a preparar una segunda edición, adaptada a la fisonomía que hoy presenta este sector del ordenamiento penal, siempre desde la perspectiva práctica y didáctica que desde un comienzo quisimos imprimirle a la obra. Valparaíso, enero 2008

LUIS RODRÍGUEZ COLLAO MARÍA MAGDALENA OSSANDÓN WIDOW

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PRÓLOGO A LA PRIMERA EDICIÓN

El interés que ha suscitado el fenómeno de la corrupción política, administrativa y judicial durante las últimas décadas ha motivado un conjunto muy vasto de estudios doctrinales en el campo jurídico y, con mayor profusión aún, en el área de las ciencias sociales. Paralelamente, se han adoptado varios instrumentos internacionales referidos al tema; ha tenido lugar un importante proceso de reforma de aquellos sectores del ordenamiento penal más estrechamente vinculados con él y las legislaciones han implementado un conjunto de mecanismos administrativos destinados a prevenir y reprimir la corrupción. Entre los diversos aspectos que acabamos de reseñar, esta obra se circunscribe a la forma en que el Derecho Penal enfrenta el fenómeno de la corrupción. Es cierto que ella contiene abundante información sobre los resultados de la investigación realizada en otros ámbitos científicos, particularmente en el área de las ciencias políticas, sociales y económicas. Ello obedece no sólo a nuestra convicción acerca de que el trabajo dogmático debe tomar como base esta clase de conocimiento, sino también a la necesidad de imprimir un sesgo crítico a nuestros planteamientos. La corrupción, sin embargo, no es una categoría utilizable dentro del sistema de la Parte Especial del Derecho Penal, pues si aceptamos que la estructuración dogmática de este sector del ordenamiento ha de ser efectuada en torno a la noción de bien jurídico, resulta que aquélla no admite ser reconducida a este último concepto, ni se identifica totalmente con ninguno de los intereses que podrían llegar a asumir tal condición. Con todo, nos asiste el convencimiento de que en el Código Penal chileno hay un grupo de delitos que obedece a la idea de incorrecto desempeño de las funciones estatales, constituido por tipos ubicados básicamente en los Títulos IV y V del Libro II de 11

DELITOS CONTRA LA FUNCIÓN PÚBLICA

dicho texto normativo. No todas las conductas susceptibles de ser calificadas como actos de corrupción constituyen atentados contra la función pública, como tampoco cabe calificar de corruptas a todas las acciones que afectan el ejercicio de un cometido estatal. Sin embargo, es tal la frecuencia en que los dos planos coinciden, que nos ha parecido insoslayable establecer un vínculo entre ambos, en el sentido recién indicado. Por otra parte, pensamos que los delitos que atentan contra la Administración Pública y aquellos que vulneran la función jurisdiccional, cuyo estudio suele hacerse por separado, no sólo tienen numerosos puntos en común, sino que además obedecen a la misma idea de protección de la función pública, lo que permite llevar a cabo una sistematización conjunta de ambas categorías delictivas. Al hablar, entonces, de delitos contra la función pública no queremos aludir a ningún cometido estatal en particular, debiendo entenderse que tal denominación se refiere, indistintamente, a las actividades legislativa, administrativa y jurisdiccional. Este libro es una de las publicaciones que generó el proyecto de investigación La protección penal de la fe pública y de las funciones estatales, desarrollado por el Departamento de Derecho Penal de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, bajo el patrocinio de FONDECYT, durante los años 2002 y 2003. Se trata, en consecuencia, de una obra colectiva, que ha concitado el compromiso y la dedicación de varias personas. Entre ellas, queremos dejar constancia de nuestra gratitud hacia los profesores Guillermo Oliver Calderón y Juan Francisco Rivera Castro, ambos de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, quienes permitieron que parte de los trabajos que ellos han escrito, respectivamente, sobre el cohecho y la revelación de secretos, fueran reproducidos casi literalmente en este libro, aun cuando es de toda justicia aclarar que no todas las opiniones que aquí emitimos sobre los mencionados delitos corresponden al pensamiento de esos profesores. Agradecemos, también, la prolija labor desarrollada –con un alto sentido de responsabilidad– por Pablo Salas Donoso, quien se desempeñó como ayudante de investigación durante la ejecución de este proyecto. Valparaíso, septiembre de 2004 LUIS RODRÍGUEZ COLLAO MARÍA MAGDALENA OSSANDÓN WIDOW

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ABREVIATURAS

ADCP AP BOE C. CA CDE CDJ CGPJ CICC CNUCC Coord. CPC COT CP CPP CPR CS DO Dir. DP ed. Ed. Edit.

Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales (España) Actualidad Penal (España) Boletín Oficial del Estado (España) Código Corte de Apelaciones (Chile) Consejo de Defensa del Estado (Chile) Cuadernos de Derecho Judicial (España) Consejo General del Poder Judicial (España) Convención Interamericana contra la Corrupción Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción Coordinador Cuadernos de Política Criminal (España) Código Orgánico de Tribunales Código Penal Código Procesal Penal Constitución Política de la República (Chile) Corte Suprema (Chile) Diario Oficial (Chile) Director Doctrina Penal (Argentina) Edición Editor Editorial 13


IGC 2004 Informe Global de la Corrupción, Transparency International, 2004 IVAP Instituto Vasco de Administración Pública LO Ley orgánica PE Parte Especial PG Parte General pon. ponente RAE Real Academia Española RChD Revista Chilena de Derecho (Chile) RCP Revista de Ciencias Penales (Chile) RDJ Revista de Derecho y Jurisprudencia (Chile) RDP Revista Doctrina Penal (Argentina) RDUCM Revista de Derecho Universidad Complutense (España) RDUCV Revista de Derecho Universidad Católica de Valparaíso (Chile) RDUNED Revista de Derecho Penal y Criminología, Universidad Nacional de Educación a Distancia (España) RECPC Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología (España) RFM Revista Fallos del Mes (Chile) RGJ Revista Gaceta Jurídica (Chile) RIDPP Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale (Italia) RJ Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi (España) RJC Revista Jurídica de Cataluña (España) s. Sentencia StGB Código Penal alemán t. Tomo TCE Tribunal Constitucional (España) Trad. traductor TSE Tribunal Supremo (España) TI Transparency International vol. Volumen

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CAPÍTULO I

LA CORRUPCIÓN COMO FENÓMENO SOCIAL Y POLÍTICO

1. EXPLICACIÓN PRELIMINAR Un examen de la vasta bibliografía generada en el ámbito de las ciencias sociales en torno al tema de la corrupción, particularmente durante la última década, revela que hay varios puntos en que las opiniones de los autores son ampliamente coincidentes. En primer término, hay consenso en que la corrupción no es un fenómeno característico de nuestro tiempo o desconocido en otras épocas. El efecto corruptor del dinero, del poder y del afán de prestigio es un hito constante a lo largo de la historia de la humanidad, como es consubstancial a la condición humana la existencia de conflictos de intereses, e inseparable de la organización social la aparición de conductas divergentes de las pautas normativas; de modo que un cierto grado de corrupción latente es inevitable en todo sector de actividad, también lógicamente en la actividad institucional.1 En segundo lugar, se considera de modo prácticamente unánime que la corrupción no es un fenómeno exclusivo de determinadas áreas geográficas o culturales, y que no es privativo de algunos regímenes de gobierno o de ciertas formas concretas de organización institucional o económica.2 Prevalece, en efecto, la opinión 1 ASÚA BATARRITA, A.: “La tutela penal del correcto funcionamiento de la Administración”, en Asúa Batarrita (Ed.): Delitos contra la Administración Pública, Bilbao, Instituto Vasco de Administración Pública, 1997, pp. 15-16. En un sentido análogo, entre los autores nacionales, GODOY ARCAYA, O.: “Consideraciones generales sobre la corrupción y su prevención”, en Revista de Ciencia Política, P. U. Católica de Chile, vol. XVIII, 1-2, 1996, p. 15. 2 Ello pese a que algunas opiniones sostienen que las condiciones imperantes en los países en vías de desarrollo favorecen la aparición de esta clase de conduc-

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de que los actos de corrupción ocurren, indistintamente, en países pobres y en países industrializados; en democracias y bajo dictaduras militares; en todos los niveles de desarrollo y en todos los tipos o sistemas económicos, desde las economías capitalistas abiertas hasta las economías con planificación central; si bien –como es lógico– varían las modalidades que tales actos asumen y las circunstancias en que son realizados.3 Se considera, al respecto, que la democracia no otorga una garantía automática contra los malos manejos públicos, como lo indican los innumerables escándalos que suelen producirse en países democráticos, tanto industrializados como en desarrollo. Sin embargo, parece justo reconocer que los regímenes democráticos, a la larga, engendran anticuerpos más poderosos contra la corrupción que los sistemas en los que las libertades políticas están reprimidas. Un régimen que contemple, por ejemplo, elecciones periódicas, competencia política, fuerzas de oposición activas y bien organizadas, una legislatura y un poder judicial independientes, medios de comunicación libres y libertad de expresión, está destinado a generar más restricciones sobre el alcance y la frecuencia de la corrupción que otro que no cuente con estos elementos.4 En tercer lugar, pese a que desde determinadas posiciones del liberalismo económico o desde las teorías funcionalistas se ha relativizado la nocividad de la corrupción como algo inherente a la evolución hacia el desarrollo industrial,5 hoy existe consenso en que ella provoca efectos nocivos en el ámbito de las relaciones políticas, económicas y sociales; y que, en este contexto, se requiere de estrategias de combate en contra de este flagelo, para conseguir, si no su erradicación de la esfera social –objetivo este último que la comunis opinio considera inalcanzable–, por lo menos su mantención dentro tas o que, en estos países, ellas se encontrarían más extendidas. Así, por ejemplo, KAUFMANN, D./GRAY, C. W.: “Corruption and development”, en Finance & Development, 35-1, marzo 1998, pp. 7-8. 3

p. 15.

ELLIOTT, K. A.: La corrupción en la economía global, México, Limusa, 2001,

4 GLYNN, P./KOBRIN S./NAÍM, M.: “La globalización de la corrupción”, en Elliot, K. (Dir.): La corrupción en la economía global, ob. cit., 2001, p. 15. En el mismo sentido, SCHLOSS, M.: “Combatiendo la corrupción en aras del desarrollo”, en Primera Conferencia Nacional Anticorrupción, Lima, junio 2001, p. 3. 5 Cfr. ASÚA BATARRITA, A.: “La tutela penal del correcto funcionamiento de la Administración”, ob. cit., p. 15.

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PRIMERA PARTE: CORRUPCIÓN Y DERECHO PENAL

de márgenes tolerables desde el punto de vista del funcionamiento del sistema.6 También hay consenso en orden a que la corrupción no es privativa de un segmento específico del cuerpo social, sino que compromete a amplios sectores de la población, habiendo llegado algunos estudios a determinar que, en la mayor parte de los países, más de la mitad de la sociedad participa por acción u omisión del sistema corrupto.7 Ello, eso sí, en el marco de una constante preocupación de los implicados en minimizar, e incluso negar, el carácter transgresor de los hechos que se les reprochan y en circunstancias de que la mayor parte de los responsables no percibe tales acciones como forma de corrupción,8 básicamente porque hay transgresiones –como tendremos ocasión de ver más adelante– que son aceptadas como males necesarios e inocuos, tanto por la opinión pública como por las cúpulas políticas.9 Es tan elevado el nivel de arraigo que las conductas corruptivas pueden alcanzar, que en algunos países –en palabras de FERRAJOLI– el Estado se configura como un doble Estado, detrás de cuya fachada legal y representativa crece un infraestado clandestino, dotado de sus propios códigos y tributos, y organizado en torno a centros de poder ocultos, cuyo objetivo es la apropiación privada de la cosa pública, en el marco de un sistema que contradice todos los principios de la democracia política y del Estado de Derecho.10 Pese a la afirmación prácticamente unánime de que la corrupción es un fenómeno constante a lo largo de la historia y en cuanto a que ella se da, con mayores o menores grados de compromiso para las 6 En este sentido, entre varios otros, SABINO, C.: “Democracia y corrupción en América Latina”, en La Ilustración Liberal, Nº 5, Caracas, enero 2000, pp. 5-7; HERSHMAN, M. J.: “Métodos para la investigación de la corrupción”, en Revista de Ciencia Política, P. U. Católica de Chile, vol. XVIII, 1-2, 1996, p. 61. 7 En este sentido, DEFLEM, M.: “Corruption, Law and Justice: A Conceptual Clarification”, en Journal of Criminal Justice 23-3, 1995, pp. 244-247. Vid., también, MIKKELSEN-LOTH, J. F.: Enriquecimiento ilícito. El desafío para la ciencia jurídico-penal en la sociedad actual de enfrentar la corrupción en la Administración Pública, Buenos Aires, La Ley, 2001, pp. 10-11. 8 LASCOUMES, P.: Corrupciones. El poder frente a la ética, Barcelona, Ediciones Bellaterra, 2000, p. 57. 9 Cfr. GODOY ARCAYA, O.: “Consideraciones generales sobre la corrupción y su prevención”, ob. cit., p. 25. 10 FERRAJOLI, L.: “El Estado constitucional de derecho hoy: el modelo y su divergencia de la realidad”, en Andrés Ibáñez (Dir.): Corrupción y Estado de Derecho. El papel de la jurisdicción, Madrid, Trotta, 1996, p. 16.

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instituciones públicas y privadas, en todos los países, cualquiera sea su sistema político o económico, es indudable que la década de los años noventa del siglo pasado fue escenario del develamiento, en numerosos países, de gravísimos casos de enriquecimiento privado de políticos y altos funcionarios que se aprovecharon de su posición ventajosa derivada de su función pública. Esto afectó, incluso, a naciones de extensa tradición democrática donde la corrupción era considerada como lacra desconocida y ajena a su propia realidad.11 Este fenómeno, que algunos califican como una verdadera erupción de las conductas corruptivas, tiene en algunos países una sólida base real, en cuanto se aprecia en ellos un notable incremento de los niveles de incidencia de esta clase de comportamientos. En la mayor parte de los Estados, sin embargo, el incremento corresponde a una mera percepción, que se explica porque la liberalización política y económica simplemente ha sacado a la luz la corrupción que antes estaba oculta. Especial incidencia en el proceso de transparentación de esta clase de conductas han tenido el advenimiento de regímenes democráticos y el proceso de modernización del Estado, que en algunos países ha incluido la profesionalización de la función pública y el establecimiento de rigurosos sistemas de control. Por otra parte, el fin de la guerra fría y el surgimiento de una economía internacional auténticamente integrada han contribuido a la percepción generalizada de la corrupción como un problema con ramificaciones globales y a la toma de conciencia de que la seguridad y la estabilidad no dependen sólo de las armas, sino también de una multitud de factores económicos y políticos interrelacionados. Paralelamente, desde la caída del muro de Berlín se observa un interés mayor de la prensa independiente y de la sociedad civil por los asuntos derivados de la corrupción y un marcado descenso de la disposición del público para tolerar las prácticas corruptas por parte de sus líderes políticos y las elites económicas.12 Esta toma de conciencia sobre la magnitud del problema de la corrupción ha tenido un doble efecto. En el campo científico, ha 11

En este sentido, ASÚA BATARRITA, A.: “La tutela penal del correcto funcionamiento de la Administración”, ob. cit., pp. 14-15. En general sobre el contexto histórico de esta tendencia, MIKKELSEN-LOTH, J. F.: Enriquecimiento ilícito..., ob. cit., pp. 28-32. 12 GLYNN, P./KOBRIN S./NAÍM, M.: “La globalización de la corrupción”, ob. cit., 2001, p. 22, y DÍAZ DIONIS, G.: “La economía del delito al servicio de la política”, en Ko’aga Roñe’eta, VIII, 1999, p. 1.

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suscitado una gran cantidad de estudios –particularmente en lo que atañe a sus causas y a las repercusiones que trae consigo en lo político y lo social– hasta el punto de convertirse, durante la década pasada e inicios de la presente, en uno de los principales temas de reflexión e investigación en el área de las ciencias sociales. Por su parte, en el campo legislativo, la preocupación por el tema se ha manifestado en un proceso de reforma encaminado a perfeccionar los medios utilizables para prevenir y reprimir esta clase de conductas, que ya se ha concretado en la mayor parte de los países europeos e iberoamericanos –incluido el nuestro– y que se ha visto favorecido por la suscripción de instrumentos internacionales, como la Convención Interamericana contra la Corrupción, que data de 1996, y la Convención de las Naciones Unidas sobre el mismo tema, acordada en el año 2003. 2. DELIMITACIÓN DEL CONCEPTO DE CORRUPCIÓN Gracias a la extraordinaria atención que ha merecido este fenómeno durante los últimos años, el término corrupción se ha instalado con fuerza en el discurso académico y en el lenguaje cotidiano, pero en ambos casos con un nivel de ambigüedad que reclama un esfuerzo de precisión conceptual, básicamente porque el uso indiscriminado o incorrecto de aquel vocablo puede ser mucho más dañino que la corrupción misma.13 Varios son los factores que conspiran en contra de la pretensión de acotar el significado del término corrupción. En primer lugar, pese a lo extendido que se encuentra su empleo, el significado puede variar mucho según el contexto social y cultural; hasta el punto que en diferentes países –e incluso entre regiones de un mismo Estado– puede ser muy diversa la gama de actos que queda comprendida bajo aquella denominación. Asimismo, la falta de datos precisos acerca de su incidencia hace más difícil establecer definiciones basadas en aspectos absolutamente objetivos.14 En estrecha relación con lo an13 BATES HIDALGO, L.: “Corrupción: concepto y aspectos penales”, en Revista Actualidad Jurídica, Nº 6, Santiago, julio 2002, p. 35. 14 REOS, O.: “Efectos económicos de la corrupción”, en Biblioteca Digital de la Iniciativa Interamericana de Capital Social, Ética y Desarrollo, Banco Interamericano de Desarrollo, 2002, p. 2. Como prueba de esta aseveración puede invocarse un informe preparado por el Consejo de Europa para la XIX Conferencia de Ministros Europeos

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terior, muchos analistas definen categorías de conductas corruptas, apoyándose en las leyes y otras reglas formales, por su relativa precisión y estabilidad para identificar las acciones de esa índole, pero introduciendo con ello un factor de incertidumbre en relación con el significado del fenómeno en estudio, por las naturales divergencias que es posible apreciar entre una legislación y otra.15 Por otra parte, en los trabajos de numerosos autores el objeto de estudio se diluye, debido a la tendencia por tratar el tema de la corrupción conjuntamente con otras formas de desviación conductual, como la criminalidad organizada y el tráfico de drogas, e incluso entremezclada con temas tan disímiles como el aborto, los fraudes electorales y el divorcio, que algunos fundamentalistas consideran como manifestaciones de un mismo fenómeno global e inseparable.16 Por último, no debemos olvidar que el tema de la corrupción ha sido objeto de investigación y análisis desde varias perspectivas disciplinarias, particularmente en los campos del derecho, la sociología, la ciencia política y la economía, cada una de las cuales aplica su propia metodología y orienta el trabajo científico hacia sus fines particulares, lo que conlleva una muy entendible diversificación del sentido que cada disciplina –e incluso a nivel de los diversos enfoques existentes al interior de las mismas– atribuye al fenómeno de la corrupción. 2.1. A NTECEDENTES ETIMOLÓGICOS Y EVOLUTIVOS El término corrupción proviene del latín corruptio, y éste, a su vez, de corrumpere, locución verbal que se compone de com (juntos) y rumpere (romper). De acuerdo con sus antecedentes etimológicos, entonces, de Justicia, que tuvo lugar en 1994, el cual señala que las nociones de corrupción no están armonizadas en las legislaciones penales europeas y que en general la opinión pública usa el término corrupción en un sentido que no siempre coincide con los criterios normativos. Así lo ha manifestado GODOY ARCAYA, O.: “Consideraciones generales sobre la corrupción y su prevención”, ob. cit., pp. 19-20. 15

Cfr. NYE, J.: “Corruption and Political Development: A Cost-Benefit Analysis”, en American Political Science Review, 61, Nº 2, junio 1967, p. 417. 16 En este sentido, la opinión de ORELLANA, P.: “Corrupción y probidad: problemas y soluciones”, en Comunidad Virtual de Gobernabilidad, Desarrollo Humano e Institucional, Santiago, octubre 2002, p. 1.

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la palabra corrupción expresa la idea de un acto que altera el estado de las cosas mediante la complicidad o la actuación conjunta de dos o más individuos.17 Pese a ello, desde muy temprano el uso lingüístico impuso algunas acepciones que enfatizan el carácter nocivo de una determinada actuación, en desmedro del sesgo de bilateralidad que fluye de sus antecedentes etimológicos. Así, por ejemplo, el verbo corromper se usa hasta hoy –referido a las cosas– como sinónimo de alterar, pudrir, descomponer o dañar, como lo demuestran las dos primeras acepciones que le atribuye la versión vigente del Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española, que lo definen, respectivamente, como “Alterar y trastrocar la forma de algo” y “Echar a perder, depravar, dañar, pudrir”. Con referencia a las cosas inmateriales, la quinta acepción de la misma fuente le atribuye el sentido de introducir un vicio o defecto, como sucede, por ejemplo, cuando se vicia o corrompe el lenguaje.18 En relación con las personas, la acción de corromper y sus derivados aluden, en determinados ámbitos geográficos y culturales, al hecho de incomodar, fastidiar e irritar, y –en forma mucho más generalizada– a la acción de pervertir, como lo demuestra su frecuente empleo en el marco de la locución corrupción de menores.19 También con referencia a personas, pero en un sentido no necesariamente sexual, corromper suele utilizarse en nuestro idioma como sinónimo de seducir, como lo pone de manifiesto la cuarta acepción que el Diccionario de la Lengua Española atribuye a dicho verbo. Por último, en el lenguaje cotidiano corromper y corrupción son utilizados también para aludir a la entrega de una dádiva o recompensa a cambio de la concesión de un beneficio por parte de un funcionario, como lo demuestra la frecuencia con que aquel verbo es utilizado como sinónimo de sobornar y cohechar.20 Este último es 17 MIFSUD S. J., T.: “Aproximación ética al fenómeno de la corrupción”, en Revista de Ciencia Política, U. Católica de Chile, vol. XVIII, 1-2, 1996, p. 31. Cfr. BLOCH/ Wartburg: Dictionnaire étymologique, 5ª ed., París, 1968, p. 150. También, MIGLIORINI/DURO: Prontuario etimológico, Turín, 1949, p. 144. 18 REAL ACADEMIA ESPAÑOLA: Diccionario de la Lengua Española, 22ª ed., 2001. 19 Cfr. FUNDACIÓN TOMÁS MORO: Diccionario Jurídico Espasa, Madrid, Editorial Espasa-Calpe, 1993, p. 259. 20 Cfr. la tercera acepción que la versión vigente del Diccionario de la Real Academia Española atribuye al verbo corromper. En el mismo sentido, Pequeño Larousse Ilustrado, 3ª ed., Barcelona, 1997, p. 291.

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también el sentido con que mayormente se le utiliza en el lenguaje jurídico. Así lo pone de manifiesto ESCRICHE cuando se refiere al vocablo en análisis como “El crimen de que se hacen culpables los que estando revestidos de alguna autoridad pública sucumben a la seducción, como igualmente el crimen que cometen los que tratan de corromperlos; de suerte que la corrupción puede considerarse como activa y como pasiva: activa de parte de los corruptores, y pasiva de parte de los corrompidos”.21 En realidad, el uso del vocablo corrupción con un sentido más amplio que el de simple equivalente a soborno es muy reciente en el lenguaje jurídico. El Diccionario de la Lengua Española, sólo en su última versión correspondiente a 2001, incorporó una cuarta acepción de aquel vocablo –desconocida hasta entonces y que no tiene un correlato en el verbo corromper–, que reza como sigue: “En las organizaciones, especialmente en las públicas, práctica consistente en la utilización de las funciones y medios de aquéllas en provecho, económico o de otra índole, de sus gestores”. Asimismo, las obras especializadas de lexicografía jurídica tienden a incorporar otras acepciones que dan cabida a un número cada vez mayor de conductas, superando ampliamente la clásica asimilación entre corrupción y cohecho. Así, por ejemplo, GOLDSTEIN señala que lo distintivo es que la corrupción refleja actitudes generalizadas respecto de la moral, la ética profesional y la función pública; y que no implica necesariamente el empleo de dinero, sino que también puede darse cuando media el ofrecimiento de un cargo, un ascenso u otra ventaja de la misma índole.22 La misma amplitud de significado que el vocablo corrupción posee en lengua castellana aparece también en otros idiomas que tomaron del latín una fórmula análoga derivada de idéntica raíz. Así, por ejemplo, en inglés el término corruption denota desde muy temprano –específicamente desde el siglo XIV– las ideas de dañar, alterar y destruir una cosa; acepción a la que se añade, dos siglos más tarde, la de regalo dado con el objeto de influir 21 ESCRICHE, J.: Diccionario razonado de legislación y jurisprudencia, edición corregida y aumentada por Juan B. Guim. Bogotá, Temis, 1977, II, p. 258. En un sentido análogo, entre varios otros, FERNÁNDEZ DE LEÓN, G.: Diccionario Jurídico, 2ª ed. Buenos Aires, Editorial Abecé, 1961, I, p. 545, al definir corrupción como “soborno a una autoridad con dádivas o promesas”. 22 GOLDSTEIN, R.: Diccionario de Derecho Penal y Criminología, 2ª ed. Buenos Aires, Editorial Astrea, 1983, p. 158. En un sentido análogo, QUIJADA, R.: Diccionario Jurídico, Santiago, Editorial Jurídica Conosur, 1994, p. 144.

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sobre otra persona.23 Tal es el arraigo alcanzado por esta última idea que hasta hoy las autoridades lingüísticas establecen una sinonimia entre corrupt(ion) y bribe(ry), expresión esta última que específicamente designa lo que en castellano llamamos soborno o cohecho, sin perjuicio de que en inglés también coexisten las acepciones que denotan las ideas de seducir y pervertir.24 Tal como sucede en nuestro idioma, durante los últimos años hay también en inglés un reconocimiento expreso de la mayor amplitud que ostenta el vocablo en estudio desde el punto de vista del derecho y de las ciencias sociales, como en su momento lo pusieron de manifiesto GOULD/KOLB, al señalar que el término inglés corruption, en la vida pública, es el uso del poder para el beneficio privado o para el beneficio de un grupo o clase, en el sentido que constituye un quebrantamiento de la ley o de los estándares de conducta moral.25 En lengua francesa e italiana, los vocablos corruption y corruzione, respectivamente, han tenido una evolución casi idéntica a la de su homólogo en idioma castellano. En efecto, dentro del campo semántico de esas expresiones se cuentan también las nociones de seducir, pervertir, viciar e infectar; y, en lo que respecta específicamente al ámbito de las relaciones jurídicas, es común su identificación con la idea de soborno, todo ello en un contexto significativo prácticamente idéntico al recién explicado.26

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com.

HARPER, D.: Online Etymology Dictionary, disponible en www.etymonline.

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KAPLAN, S. M.: Wiley’s English/Spanish and Spanish/English Legal Dictionary, Nueva York, Wiley Law Publications, 1993, pp. 37, 71, 224, 392. En un sentido similar, CABALLENAS/HOAGUE: Diccionario Jurídico. Law Dictionary, Buenos Aires, Editorial Heliasta, 2001, I, pp. 106, 186, 196. ALCARAZ VARÓ/HUGHES: Diccionario de Términos Jurídicos. Inglés-Español, Español-Inglés, 5ª ed., Barcelona, Ariel, 1999, pp. 59, 188, 244, 406, 488. 25 GOULD, J./KOLB, W.: A Dictionary of the Social Sciences, Nueva York, The United Nations Educational, Scientific and Cultural Organization, 1964, p. 142. 26 Cfr. CAPITANT, H.: Vocabulario Jurídico, trad. H. Guaglianone, Buenos Aires, Depalma, 1961, p. 167; MARTÍNEZ AMADOR, E.: Diccionario Italiano-Español, Español-Italiano, Barcelona, Edit. Ramón Sopena, 1983, p. 1003; MERLIN WALCH, O.: Dictionnaire Juridique, 4ª ed., París, Editorial Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1998, p. 759.

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2.2. ELEMENTOS DEL CONCEPTO DE CORRUPCIÓN En el ámbito de las ciencias sociales no existe un concepto unívoco de corrupción, básicamente en atención a que este fenómeno cuenta con una pluralidad de enfoques metodológicos, cada uno de los cuales destaca, enfatiza o confiere primacía a algún elemento concreto de los varios que suelen proponerse como factores inherentes a la estructura de aquella categoría social. Pese a ello, existe consenso en torno a algunos puntos centrales relativos al proceso de la conceptualización del fenómeno en estudio. Así, por ejemplo, los autores concuerdan en que la definición de corrupción que en definitiva se adopte debe ser válida tanto para el nivel microsociológico como para el ámbito macrosociológico, puesto que el fenómeno se da en ambos niveles.27 Asimismo, un elemento que está presente prácticamente en todas las propuestas científicas en torno al problema de la corrupción es el carácter secreto y la falta de transparencia que denotan las acciones susceptibles de ser encasilladas bajo aquella denominación.28 Desde otro punto de vista, se aprecia también una clara tendencia hacia el abandono de las posiciones llamadas formalistas o legalistas que en otra época imperaron en la aproximación sociopolítica al fenómeno de la corrupción.29 En general se acepta que este último concepto necesariamente refiere al ámbito del derecho, tanto por la circunstancia de que las conductas corruptas implican violación de preceptos legales como por el hecho de que ellas representan una clara transgresión al valor de la justicia.30 27 En este sentido, OLIVERA PRADO, M.: “Hacia una sociología de la corrupción”, en Revista Probidad, 16, octubre-noviembre 2001, pp. 7-10, quien, consecuente con su planteamiento, define corrupción como “Acción social ilícita o ilegítima encubierta y deliberada con arreglo a intereses particulares, realizada vía cualquier cuota de poder en espacios normativos institucionalizados y estructurados, afectando deberes de función, intereses colectivos y/o la moral social”. 28 STÜCKELBERGER, C.: “Lutte contre la corruption. Un tâche urgente pour les œuvres d’entraide, les missions et les églises”, en Repères, Lausanne, Nº 1, 2000, p. 3. 29 Desde el ámbito de las ciencias jurídicas, en cambio, se siguen planteando posiciones que difieren de este planteamiento. Así, por ejemplo, GARZÓN VALDÉS, E.: “Acerca del concepto de corrupción”, en Claves de la Razón Práctica, Nº 56, octubre 1996, pp. 26-38, señala que no es posible hablar de corrupción sin hacer referencia simultáneamente al marco normativo dentro del cual se produce el acto o la actividad calificada de corrupta. 30 DEFLEM, M.: “Corruption, Law and Justice: A Conceptual Clarification”, en Journal of Criminal Justice 23(3), 1995, pp. 249-258.

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Sin embargo, se estima que un enfoque estrictamente formal de la corrupción, que considere sólo el dato de su tipificación legal, no permite –desde la perspectiva de un análisis estrictamente sociológico– establecer parámetros para medir la gravedad de las conductas que quedan comprendidas bajo aquella denominación.31 Tal es la razón por la cual normalmente se afirma que corrupción no es sinónimo de ilegalidad, lo que aparece ejemplificado con una serie de prácticas y actividades que no implican la violación de ninguna disposición legal, pero que llevan consigo una falla ética y de comportamiento colectivo (como las acciones que transgreden los cánones de conducta establecidos por organizaciones o corporaciones, o por asociaciones de profesionales), que tienen efectos sobre el conjunto de la economía y de la sociedad y que, por esto mismo, son parte de lo que genéricamente se denomina corrupción.32 Siempre en el área de las ciencias sociales, entendemos que también puede considerarse como ampliamente superado el enfoque, que concibe la corrupción como el incumplimiento de una obligación ética33 o, para ser más exactos, el que la concibe como aquella conducta que se desvía de los deberes morales de una función o cargo público a causa de ganancias personales.34 La principal ventaja de esta concepción es que, merced a su esfuerzo de síntesis, permite englobar toda una serie de conductas corruptas, desde el cohecho al nepotismo o el tráfico de influencias. Pero no menos patente es, sin embargo, el principal inconveniente que plantea: su excesiva amplitud impide deslindar con nitidez conductas como las descritas y termina produciendo confusión.35 La literatura sociológica tiende a identificar la corrupción con operaciones movidas por el afán de beneficio económico directo o 31 OLIVERA PRADO, M.: “Hacia una sociología de la corrupción”, ob. cit., pp. 7-10. 32 REOS, O. A.: “Efectos económicos de la corrupción”, ob. cit., p. 2. 33 MIKKELSEN-LOTH, J. F.: Enriquecimiento ilícito..., ob. cit., p. 10. 34 Cfr. GARCÍA MEXÍA, P.: Los conflictos de intereses y la corrupción contemporánea, Elcano (Navarra), Aranzadi, 2001, pp. 59-60. 35 OLIVERA PRADO, M.: “Hacia una sociología de la corrupción”, ob. cit., pp. 7-10. Considerada de manera muy amplia, ha escrito Lascoumes, la corrupción designa dos tipos de desviación. En primer lugar, el comportamiento de quien ostentando una autoridad utiliza la situación de poder que ésta le confiere para aplicar una norma en provecho suyo o en el de otra persona u organización; y, en segundo lugar, una concepción más extensa designa –entre otros elementos– la transgresión de un principio moral (igualdad de trato) cuya sanción no está exactamente establecida. LASCOUMES, P.: Corrupciones. El poder frente a la ética, pp. 36-37.

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indirecto.36 El enriquecimiento ilícito obtenido por medio del abuso de la función pública –se ha dicho entre nosotros– constituye la esencia de la corrupción. Ésta representa, en efecto, una relación socialmente patológica entre dos fuentes de poder: el poder económico y el poder político. Mediante tal relación, quienes detentan uno de tales poderes, lo transan a cambio del otro. Así, en una relación corrupta, el poder del dinero busca influir sobre la función pública en beneficio propio e, inversamente, quienes ejercen esta última la distorsionan para favorecer a quienes les proporcionan rentas económicas.37 En este sentido, por ejemplo, ROSE-ACKERMAN reconoce que su enfoque acerca de este fenómeno se aplica a transacciones donde el dinero u otra cosa de valor es ilegalmente transferida a cambio de un beneficio proporcionado por un servidor público.38 Desde una perspectiva económica, en efecto, la corrupción suele ser entendida en un contexto de personas racionales que determinan su conducta procurando satisfacer su propio interés –con el fin de maximizar su bienestar– en un mundo en el que los recursos necesarios para ello son escasos, las necesidades son ilimitadas y la información disponible para tomar decisiones es imperfecta.39 De acuerdo con este enfoque, la corrupción es vista como un mecanismo de distribución de recursos escasos, en el contexto de los mercados ilegales que pueden surgir como reacción frente a cualquier intento estatal por controlar las fuerzas del mercado.40 Si bien se acepta que el provecho a que alude esta concepción no siempre es para sí mismo –sino que también puede ser para familiares, amigos, para un grupo o para una organización–, durante los 36

ASÚA BATARRITA, A.: “La tutela penal del correcto funcionamiento de la Administración”, ob. cit., p. 17. 37 FERREIRO YASIGI, A.: “Corrupción, transparencia y democracia: reflexiones pertinentes en la hora actual”, en Asuntos Públicos, enero 28, 2003, p. 5. 38 ROSE-ACKERMAN, S.: “Corrupción y competencia”, en Revista de Ciencia Política, P. U. Católica de Chile, vol. XVIII, 1-2, 1996, p. 43. Cfr. de la misma autora: “Corrupción: causas, consecuencias y remedios”, en Primera Conferencia Nacional Anticorrupción, Lima, junio 2001, passim. 39 BINDER, J./VELOZO, J.: “La corrupción: una visión desde la perspectiva económica y jurídica”, en Red 21, diciembre 2001, p. 2. 40 Cfr. la explicación y crítica de GARCÍA MEXÍA: Los conflictos de intereses y la corrupción contemporánea, ob. cit., pp. 59-63. Este enfoque, por lo demás, no logra explicar cómo la corrupción sigue campeando en varios países y aun se ha fortalecido, al amparo del sistema neoliberal. Sobre esto último, vid. OLIVERA PRADO, M.: “Hacia una sociología de la corrupción”, ob. cit., pp. 7-10.

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últimos años se ha cuestionado la procedencia de atribuir carácter necesariamente pecuniario a los actos en que se concreta la corrupción, estimándose que lo esencial es la primacía que asume el interés particular, sea que éste se concrete en una ventaja patrimonial o en cualquier otra forma de gratificación o satisfacción.41 En otras palabras, pese a que tales beneficios son casi siempre de índole económica, no queda excluida la posibilidad de que ellos consistan en otro tipo de gratificaciones no directamente avaluables en dinero. Basta pensar en el otorgamiento de honores, premios u otro tipo de favores no obtenibles a través del cumplimiento de un deber posicional.42 Un concepto muy difundido de corrupción es aquel que la concibe como abuso de poder público para la obtención de un beneficio particular. En otras palabras, el “fenómeno por medio del cual un funcionario público es impulsado para favorecer intereses particulares a cambio de una recompensa”.43 Esta fórmula definitoria concitó en su momento una gran difusión a nivel supranacional –la adoptó, por ejemplo, el Banco Mundial– y fue acogida en Chile por la Comisión Nacional de Ética Pública en 1994, al considerar que “hay corrupción cuando un agente público, en el ejercicio de las funciones que le atribuye la legislación vigente, y a través de las mismas, consigue un beneficio privado (que puede ser monetario o de otra naturaleza)”. Se ha sostenido que el error en que incurren las definiciones tan estrictas de corrupción –ligadas sólo al desempeño de una función pública– es el de poner en calidad de víctimas a los particulares que intervienen como cómplices o como beneficiarios de esta clase de conductas. Así, se estima que no es suficiente la explicación en el sentido de que las acciones ejecutadas por particulares quedan sometidas al estatuto jurídico previsto para los delitos comunes, porque en la mayor parte de los países las conductas susceptibles de ser calificadas como corruptas y que son objeto de castigo al ser ejecutadas por un funcionario, quedan, en cambio, impunes cuando son cometidas por un particular.44 41

TANZI, V.: Policies, Institutions and the Dark Side of Economics, Northampton, Edward Elgar Publishing, 2000, p. 111. 42 GARZÓN VALDÉS, E.: “Acerca del concepto de corrupción”, ob. cit., pp. 26-38. 43 PASQUINO, G.: “Corrupción”, en Norberto Bobbio (Coord.): Diccionario de Ciencia Política, México, Edit. Siglo XXI, 1998, pp. 438-440. 44 Más aún, desde posturas radicales se considera que esta clase de explicaciones simplemente pasa por alto que “el sistema capitalista pretende endosarle el problema de la corrupción solamente al sector estatal y disminuir o esconder el problema de corrupción de la llamada delincuencia de cuello blanco que es tan grave como la

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La verdad es que las definiciones de los más destacados estudiosos del tema incluyen hoy una referencia a los agentes privados como sujetos capaces de incurrir en corrupción. Tal es el caso de la fórmula que propone JOHNSTON cuando alude a “Abuso de los puestos o recursos públicos o el uso de formas ilegítimas de influencia política por integrantes de los sectores público o privado”,45 y la propuesta de BAILEY que se refiere a las operaciones ocultas y a todas las maniobras en que intervienen personas que ejercen funciones públicas o privadas, con infracción de los deberes que impone su calidad de funcionario público, empleado particular o agente independiente, con el fin de obtener ventajas ilícitas de cualquier género, para ellos mismos o para otros.46 2.3. SUJETOS DE LA CORRUPCIÓN En relación con las personas que intervienen en la ejecución de los comportamientos corruptos, la posición tradicional sostiene que éstos se caracterizan por la concurrencia de –por lo menos– dos partes que realizan un intercambio voluntario, elemento que permitiría trazar una diferencia con el resto de las acciones delictivas.47 Con todo, hay autores que señalan que la presencia de esta dualidad de voluntades no es inherente al concepto de corrupción, porque las cosas no siempre suceden de ese modo. Si un funcionario, por ejemplo, actuando en solitario se apropia de dineros públicos, está cometiendo un acto que atenta contra la propiedad de la institución que le ha confiado sus fondos y, paralelamente, traicionando la confianza depositada en él por quienes lo han investido de tales poderes. Pero si un agente público acepta un soborno para inscribir a una empresa en un listado de proveedores sin cumplir los requisitos anterior”, ZAFRA ROLDÁN, G.: La corrupción, la Convención Interamericana, sus alcances y sus límites. El problema ideológico, Washington, OEA, noviembre 1999, p. 5.

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JOHNSTON, M.: “Funcionarios públicos, intereses privados y democracia sustentable: cuando la política y la corrupción se juntan”, en Elliott K. A.: La corrupción en la economía global, México, Limusa, 2001, p. 84. 46 BAILEY, B. M.: La lutte contre la corruption: questions et stratégies, Agence Canadienne de Développement International, junio 2000, p. 77. 47 WAGNER, G.: Corrupción y modernización del Estado, documento de trabajo Nº 174, Instituto de Economía, U. Católica de Chile, Santiago, 1994, p. 6.

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legales, realiza una contratación ilícita o permite que alguien viole la ley en su propio provecho, aceptando para ello parte de los beneficios obtenidos, se da una situación en la que claramente destaca la complicidad entre las partes.48 Por esto, algunas opiniones enfatizan, más que el intercambio entre dos voluntades, la transgresión de una relación de confianza49 o la existencia de un cierto poder de discrecionalidad de parte de quien ejecuta el comportamiento corrupto.50 En los enfoques tradicionales, el usuario es el sujeto principal, al que generalmente se le atribuye el rol activo, mientras que funcionarios y jefes tienen un rol pasivo de aceptación. De esta manera, la corrupción aparece como una intromisión al proceso administrativo. El jefe o directivo figura como quien emprende la lucha para eliminar esas influencias externas que han corrompido a la Administración. A partir de la afirmación de que el esquema de la dualidad de voluntades no agota la complejidad del proceso de la corrupción y con base en la propia experiencia administrativa, ORELLANA distingue seis formas distintas de corrupción: aquella que realizan los funcionarios (la microcorrupción, como el robo de material de oficina); la que realizan los jefes (como la apropiación de los fondos públicos cuya administración les ha sido confiada); la que ejecuta una asociación delictiva en la que intervienen jefes y funcionarios; la realizada por una asociación entre usuario y funcionario; la ejecutada por una asociación entre usuario y jefe; y, por último, la que es llevada a cabo por una asociación entre usuarios, funcionarios y jefes.51 En términos generales, se acepta que las normas éticas –y aun la propia sociedad– son más exigentes con los funcionarios públicos que con el resto de los ciudadanos, cualquiera sea la esfera de la actividad pública en que se desempeñen: Administración central, Poder Legislativo, órgano jurisdiccional. Ello obedece a que los servidores públicos tienen poder y autoridad sobre el resto de los ciudadanos. “Para decirlo en una palabra: gobiernan, y el gobierno 48

SABINO, C.: “Democracia y corrupción en América Latina”, en La Ilustración Liberal, Nº 5, Caracas, enero 2000, pp. 6-7. Aceptando, también, la posibilidad de que intervenga un solo individuo, ORELLANA, P.: “Corrupción y probidad: problemas y soluciones”, en Comunidad Virtual de Gobernabilidad, Desarrollo Humano e Institucional, Santiago, octubre 2002, pp. 2-3. 49 STÜCKELBERGER, C.: “Lutte contre la corruption …”, ob. cit., p. 3. 50 WAGNER, G.: Corrupción y modernización del Estado, ob. cit., p. 7. 51 ORELLANA, P.: “Corrupción y probidad: problemas y soluciones”, ob. cit., pp. 4-5.

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es, en cierto modo, un privilegio, pues da a quien lo detenta un poder sobre otros”. Es, además, una responsabilidad, porque del ejercicio de ese poder dependen el progreso y el bienestar de la nación. Estas son, precisamente, las razones por las que se considera que los funcionarios públicos tienen más obligaciones en cuanto a cómo conducirse en su vida pública, e incluso en su vida privada, y sobre ellos pesa un especial deber de cuidado en la relación que necesariamente existe entre la esfera de su vida y la de sus responsabilidades públicas.52 Optar por este planteamiento significa abandonar también la idea de que para hablar de corrupción hay que hacer necesariamente referencia a una persona que ocupa una posición oficial, es decir, a una autoridad o, lo que es lo mismo, a alguien que detenta un poder. Es una autoridad quien, entre otras cosas, tiene competencia para tomar decisiones: es, por ello, un decisor. Pero el carácter de decisor no tiene por qué estar limitado a una autoridad. Así, alguien puede ser un decisor en virtud del papel social que desempeña o de la posición que ocupa dentro del sistema normativo, sin que ello implique necesariamente la potestad para dictar disposiciones jurídicamente obligatorias. Según GARZÓN VALDÉS, en los actos o actividades de corrupción interviene siempre, por lo menos, un decisor, que se encuentra sujeto a una serie de deberes. En este sentido, en el caso de los cargos oficiales, éstos imponen a quienes los detentan una serie de deberes específicos que suelen llamarse “institucionales”. No obstante, para los casos en que los sistemas normativos no son políticos o jurídicos, podemos hablar mejor de “deberes posicionales”. Así, es posible hablar de los derechos y deberes institucionales o posicionales de, por ejemplo, un gobernante, un juez, un futbolista o un director de empresa. Los deberes posicionales se adquieren a través de un acto voluntario en virtud del cual alguien acepta asumir un papel dentro de un sistema normativo; su ámbito de validez está delimitado por las reglas que definen la posición respectiva. En este sentido, si se conviene en que las obligaciones son deberes adquiridos por promesas o aceptación expresa o tácita de una determinada posición en una 52 ARRIAGADA, G.: “El Estado y la prevención de la corrupción”, en Revista de Ciencia Política, P. U. Católica de Chile, vol. XVIII, 1-2, 1996, pp. 10-11. En un sentido análogo, SABINO, C.: “Democracia y corrupción en América Latina”, ob. cit., pp. 6-7, quien se refiere a una “asimetría de responsabilidades”.

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práctica social, según este razonamiento, deberíamos admitir que la corrupción implica siempre un acto de deslealtad o hasta de traición con respecto al sistema normativo.53 3. CLASES DE CORRUPCIÓN Varios son los criterios de clasificación que la doctrina propone, desde la perspectiva de las ciencias sociales, en torno al fenómeno de la corrupción. Ante la imposibilidad de efectuar una reseña completa de todos ellos, a continuación expondremos en sus trazos más generales aquellos que pueden reportar una mayor utilidad para los fines que aquí interesan. 3.1. SISTÉMICA, SUBSISTÉMICA Y DISPERSA Tomando como base lo difundidas que puedan encontrarse las prácticas corruptas al interior de una sociedad, la doctrina distingue entre corrupción sistémica (o institucionalizada), subsistémica y dispersa.54 La primera denominación se reserva para designar aquellas situaciones en que la corrupción afecta a la totalidad del sistema político, hasta el punto de llegar a generarse lo que FERRAJOLI denomina un infraestado al interior de otro Estado que asume la condición de fachada.55 La segunda denominación se utiliza para designar a la corrupción que puede afectar a determinados subsistemas del aparato público, como la policía, los organismos encargados de la recaudación de tributos, el órgano jurisdiccional, etc. Se denomina, por último, dispersa a la corrupción que sólo se manifiesta en unos pocos casos aislados. La utilidad de esta distinción radica, fundamentalmente, en las diversas estrategias que es necesario emprender para la prevención y repre53 GARZÓN VALDÉS, E.: “Acerca del concepto de corrupción”, ob. cit., pp. 2638. Cfr. MALEM SEÑA, J.: La corrupción. Aspectos éticos, económicos, políticos y jurídicos, Barcelona, Gedisa, 2002, pp. 32-34. 54 GODOY ARCAYA, O.: “Consideraciones generales sobre la corrupción y su prevención”, ob. cit., pp. 17-18. Tomando como base el mismo parámetro, algunos distinguen únicamente dos grandes formas de corrupción. En este sentido, por ejemplo, la opinión de MIKKELSEN-LOTH, J. F.: Enriquecimiento ilícito..., ob. cit., p. 10, quien habla de corrupción genérica (comprensiva de toda la sociedad) y específica. 55 FERRAJOLI, L.: “El Estado constitucional de Derecho hoy: el modelo y su divergencia de la realidad”, ob. cit., p. 16.

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sión de esta clase de comportamientos, dependiendo del grado de generalización que ellos hubieren alcanzado,56 en el entendido de que mientras mayor sea éste, mayores serán también las dificultades que habrá que enfrentar para el logro de aquellos objetivos.57 3.2. POLÍTICA Y ADMINISTRATIVA La corrupción administrativa –aquella a la que más comúnmente se asocia la idea de corrupción y que algunos llaman burocrática– por lo general consiste en un traspaso indebido de recursos desde un fin legítimo a otro ajeno a las finalidades del servicio público. La corrupción política, en cambio, es aquella que realizan las personas que ejercen un cargo de elección popular o que genera responsabilidad de esa índole. En los casos dudosos, la asignación de uno u otro carácter se define por su actor principal.58 Tomando como base las categorías en estudio, OLIVERA PRADO distingue cuatro situaciones que reflejan los distintos niveles de nocividad que aquéllas pueden generar: a) Corrupción administrativa de alta nocividad social, que es cometida por quienes detentan poder administrativo en espacios normativos institucionalizados y estructurados, de importancia por su amplitud social o por su carácter tutelar o fiscalizador, o por implicar administración de justicia en la sociedad. Afecta el cumplimiento de deberes de función que son claves para la sociedad, para comunidades nacionales e incluso internacionales. En muchos casos está relacionada con el crimen organizado; b) Corrupción administrativa de efecto local, que afecta a niveles administrativos y ejecutivos en espacios reducidos; c) Corrupción normativa de alta nocividad social, que se realiza en los niveles normativos y legislativos de la sociedad en su conjunto. Implica la gestación de normas dolosas por intereses creados; y d) Corrupción normativa de efecto local, que se da en niveles de alcance reducido en cuanto a su tamaño y a su relativa 56

KAUFMANN, D./GRAY, C. W.: “Corruption and development”, ob. cit., p. 2. CARTIER-BRESSON, J.: “Corruptions, liberalisations et democratisations”, en Tiers Monde 161, París, Greitd, 2000, pp. 9-14. 58 ORELLANA, P.: “Corrupción y probidad: problemas y soluciones”, ob. cit., pp. 2-3. En general, sobre esta distinción: TANZI, V.: Policies, Institutions and the Dark Side of Economics, ob. cit., pp. 111-112. Cfr. también CARTIER-BRESSON, J.: “Corruptions, liberalisations et democratisations”, ob. cit., pp. 9-14. 57

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autonomía normativa. Implica gestación y manipulación de normas con intereses particulares.59 3.3. INDIVIDUAL Y CORPORATIVA La distinción entre corrupción individual y colectiva (también llamada corporativa) atiende a si los comportamientos corruptos son obra de una o más personas determinadas o si, por el contrario, son el fruto de una organización. A este respecto puede diferenciarse aquella corrupción individualizable o esporádica, de la corrupción objetiva, alojada como código paralelo en la determinación de las expectativas de funcionamiento de las administraciones públicas. En la corrupción como caso individual el intercambio de favor por dinero se conforma como una reacción horizontal sin caracteres de permanencia. Una dimensión distinta caracteriza la prestación de favores en relaciones de desigualdad propias de estructura de clientismo, donde la jerarquía y la lealtad a quien ostenta el poder pueden llegar a infectar seriamente el funcionamiento institucional, hasta el punto de comprometer la legitimidad del sistema público en su función de servicio al interés general.60 Cuando se habla de corrupción, en general, se tiende a creer en una participación individual en esta clase de actividades. Sin embargo, el desarrollo de las organizaciones delictivas ha tenido un crecimiento constante y una evolución enorme a partir de la Segunda Guerra Mundial. La internacionalización definitiva de la economía hizo que hubiera un crecimiento cualitativo en organizaciones cuyo origen muchas veces se remontaba al orden feudal y preindustrial. Se considera que las mayores organizaciones son de esta índole y funcionan con códigos éticos que no reconocen a los Estados y mucho menos a las instituciones legales o normativas surgidas en la modernidad. Por otra parte, en los países donde la estructura social no ha superado el atraso rural o éste sigue teniendo una gran importancia en las formas de pensamiento, existe una tendencia a que las organizaciones delictivas tengan mayor soporte social; en re59 OLIVERA PRADO, M.: “Hacia una sociología de la corrupción”, ob. cit., pp. 9-10. 60 ASÚA BATARRITA, A.: “La tutela penal del correcto funcionamiento de la Administración”, ob. cit., p. 17.

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lación directa con la cooptación social, el clientelismo político y el padrinazgo como formas de estructura sociopolíticas. A su vez, la falta de valores democráticos permite el desarrollo del tipo de organización corporativa y verticalista que tiene un valor ritual y mitológico para sus componentes. En esta clase de organización el padrinazgo, la cooptación, la obediencia ciega, los códigos internos son valores que sustituyen la razón normativa, la solidaridad social, la tolerancia, la justicia y obviamente la resolución de los problemas en forma cooperativa y democrática. Por ello el comportamiento de las fuerzas políticas que participan de la corrupción no se diferencia –a los ojos de los ciudadanos– del crimen organizado. Estas actuaciones con fines oscuros y, necesariamente, insolidarios crea un sentimiento de inseguridad, poniendo en duda, cuando no eliminando, los valores éticos con los cuales se desarrolla y se sustenta la sociedad moderna. DÍAZ DIONIS, sostiene que los partidos y grupos políticos de clara tendencia antidemocrática poseen una cantidad de elementos comunes con las organizaciones delictivas que les permiten utilizarse mutuamente y en muchos casos asociarse. Lo mismo pasa con las estructuras informales para recaudar fondos de los partidos democráticos, ya que están obligados, por el propio sistema que generan, a compartir espacios marginales, como por ejemplo: las mismas redes de lavado y legalización del dinero, los mismos asesores legales, los mismos especialistas financieros y, en muchos casos, los mismos aparatos logísticos de la clandestinidad marginal que pueden utilizar los narcotraficantes o los mayoristas de armas. Es lo que los especialistas han denominado la “zona gris”. Ese lugar donde no se diferencia la política del delito; una zona fronteriza entre los valores democráticos y el mundo antidemocrático; entre lo ético y lo amoral.61 3.4. PÚBLICA Y PRIVADA El concepto de corrupción se aplica generalmente al ámbito público, sin embargo, es posible afirmar que la corrupción es también una realidad en el mundo privado, tanto en el ámbito de empresas como en el de las instituciones de la sociedad.62 En términos generales, 61

DÍAZ DIONIS, G.: “La economía del delito al servicio de la política”, ob. cit., pp. 3-4. 62 PACHECO GÓMEZ, M.: “Análisis conceptual de la corrupción y de la probidad

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se considera que su menor connotación social obedece a que ella simplemente es menos atractiva para los medios de comunicación y para la industria política; y, desde una perspectiva científica, se postula que para fines de análisis no debe mezclarse con la corrupción pública.63 En el sector privado, si bien se acepta la prevalencia del interés particular sobre el público, éste se logra respetando las reglas del juego establecidas, acorde con las normas de la competencia y leyes que regulan la actividad privada para armonizarla con la actividad pública. Entonces, podemos decir que hay corrupción en el sector privado cuando se violan las reglas del juego, los valores del sistema, las leyes del funcionamiento de la economía de mercado o el sistema normativo con el propósito de obtener determinadas ventajas. Esta forma de corrupción suele ser juzgada con menos dureza que la corrupción político-administrativa, ya que sus costos son principalmente económicos, y no políticos y sociales a la vez, como lo es en el sector público. Es así como los afectados son los consumidores y no los ciudadanos contribuyentes.64 En muchos países, la desregulación súbita de sectores completos de la actividad económica que alguna vez estuvieron bajo control exclusivo del Estado amplió en gran medida la ocasión para malos manejos, abriendo las puertas al fraude y a todo tipo de abusos por parte de empresas que intentan sacar provecho de las oportunidades creadas por el sistema. Las consecuencias nefastas que ha traído consigo el proceso privatizador en numerosos países se ha manifestado no sólo en una falta de transparencia en la etapa del traspaso de la propiedad de las empresas, sino también en las condiciones en que éstas han comenzado a operar.65 pública”, en Revista de Ciencia Política, P. U. Católica de Chile, vol. XVIII, 1-2, 1996, pp. 37-38. Una completa investigación sobre la corrupción en el ámbito comercial e industrial puede consultarse en CLINARD, M. B.: Corporate Corruption: The Abuse of Power, Nueva York, Praeger, 1990.

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WAGNER, G.: Corrupción y modernización del Estado, ob. cit., p. 21. Se reconoce, sin embargo, que el uso común del término “corrupción” comprende indistintamente acciones realizadas en el sector público y en el sector privado. Cfr. NJAIM, H.: “Corrupción política”, en Biblioteca Católica Digital, 2000, y TANZI, V.: Policies, Institutions and the Dark Side of Economics, ob. cit., p. 111. 64 RONCAL PLAZA, R.: “La corrupción”, ob. cit., p. 3. 65 GLYNN/KOBRIN/NAÍM: “La globalización de la corrupción”, ob. cit., p. 15.

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La preocupación actual por la dinámica y las consecuencias de la corrupción privada obedece, fundamentalmente, a la importancia que estas acciones corruptas tienen sobre los mercados más desarrollados, en especial sobre los mercados financieros y de capitales, considerando los autores que su impacto puede ser muy amplio y dañino. La desconfianza y la falta de credibilidad derivadas de estas acciones, además, se propagan tanto a nivel de países desarrollados como de países en vías de desarrollo, poniendo en peligro algunos de los logros de la globalización, en especial la circulación internacional de capitales.66 Por último, si se pondera un acto atendiendo a si ha habido o no respeto por las normas de la moral social en términos de honestidad y justicia, será posible calificar como corrupto un hecho cuando éste sea percibido como fundado sobre un principio de acción ilegítimo en un determinado espacio social. Así, habrá corrupción política cuando la búsqueda del beneficio económico privado (por un individuo o por un partido) prevalezca sobre los valores de desinterés y equidad que están en la base del bien común. Asimismo, habrá corrupción privada cuando la estricta búsqueda del beneficio sobrepase los valores de justa competencia (empresas) o justa competición (deportes). Este criterio de legitimidad es esencial para determinar si ha habido o no conflicto de intereses en una gestión o una decisión y condiciona la eventual aplicación de una sanción.67 3.5. OTROS CRITERIOS DE CLASIFICACIÓN Tomando como base la percepción de la ciudadanía acerca de los distintos actos que pueden ser encasillados como comportamientos corruptos, se ha hecho tradicional la distinción entre corrupción blanca, gris y negra. Esta última denominación alude a las acciones que revisten una mayor gravedad y sobre cuyo carácter corrupto nadie discrepa, como sucede, por ejemplo, con el soborno. La llamada corrupción blanca, por el contrario, comprende todos aquellos actos que la conciencia colectiva no reprueba, ni considera dentro del catálogo de comportamientos corruptos. Por último, el concepto de corrupción gris incluye un conjunto de acciones cuyos contornos 66 67

REOS, O. A.: “Efectos económicos de la corrupción”, ob. cit., pp. 4-5. LASCOUMES, P.: Corrupciones. El poder frente a la ética, ob. cit., pp. 37-41.

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no están perfectamente delimitados y acerca de cuya pertenencia al ámbito de lo corrupto existe una constante discusión.68 Basándose en las distintas motivaciones que pueden impulsar la comisión de comportamientos corruptos, algunos autores distinguen entre corrupción de la pobreza, corrupción del poder y corrupción adquisitiva, según si dicho impulso proviene, respectivamente, del apremio económico, del propósito de adquirir o mantener una cuota de poder o una posición económica, o de la necesidad de obtener bienes o servicios que de otro modo resulta imposible conseguir.69 Una corriente de opinión distingue entre corrupción monetaria o económica y corrupción burocrática.70 Este planteamiento, que no concita un nivel de adhesión especialmente significativo, no pasa de ser un simple recurso analítico, pues –como señala ANDRÉS IBÁÑEZ– una y otra constituyen dos aspectos de la misma realidad: la corrupción económica no es más que la cara (no siempre) oculta de la ilegalidad.71 4. CARACTERES Y MANIFESTACIONES DE LA CORRUPCIÓN Según OLIVERA PRADO, cinco caracteres distinguen, principalmente, el fenómeno de la corrupción. En primer término, su generalización, en cuanto se registran manifestaciones de este fenómeno prácticamente en todos los países del mundo. Enseguida, su heterogenización, lo cual implica que las modalidades de la corrupción son diversas y tienden a multiplicarse: además, de las ya reconocidas en los Códigos Penales surgen modalidades nuevas asociadas al aumento del crimen organizado, los avances tecnológicos y la globalización. En tercer lugar, su enraizamiento en el tejido social, puesto que la corrupción no se queda a nivel de los gobiernos y áreas de poder visible, sino que llega incluso a las organizaciones sociales, como la actividad empresarial, educativa y deportiva. En cuarto lugar, su internacionalización y transnacionalización, pues con el poder corruptor y económico del crimen organizado, así como por la misma globalización, la corrupción rompe 68

MALEM SEÑA, J.: La corrupción, ob. cit., pp. 37-38. STÜCKELBERGER, C.: “Lutte contre la corruption...”, ob. cit., p. 5. 70 En extenso, sobre este criterio clasificatorio, DEFLEM, M.: “Corruption, Law and Justice: A Conceptual Clarification”, ob. cit., pp. 250-258. 71 ANDRÉS IBÁÑEZ, P.: Corrupción y Estado de Derecho: el papel de la jurisdicción, ob. cit., pp. 101-102. 69

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las barreras nacionales, adquiriendo conexiones insospechadas. Por último, sus graves consecuencias económicas, políticas y sociales en cuanto a exacción y dilapidación de fondos públicos, afectación de intereses colectivos, ingobernabilidad, afectación de la moral social, consecuencias que ya han sido motivo de gran atención en foros del más alto nivel, entre los que se cuentan ocho Conferencias Mundiales sobre la Corrupción, auspiciadas por organismos internacionales como el Fondo Monetario Internacional y el Banco Mundial.72 En verdad, es tan grande la diversidad de los actos que quedan comprendidos bajo el nombre de corrupción que no resulta posible efectuar una reseña completa de todos ellos. Sin embargo, utilizando los parámetros mayormente usados por los autores es posible formular alguna agrupación que permita dar cuenta de los caracteres fundamentales de los distintos comportamientos que se consideran como manifestaciones de corrupción. Así, por ejemplo, tomando como base el criterio de la modalidad ejecutiva del acto, los autores entienden que la corrupción puede materializarse tanto en acciones realizadas con abuso de una posición de confianza –situación que constituye la regla general– como en acciones en las que media el empleo de engaño o coerción (por ejemplo, de jefe a subalterno); y tanto en acciones que suponen un concierto de voluntades como en acciones en las que no esté presente este elemento. Asimismo, en relación con la motivación, se acepta que las conductas corruptas pueden estar impulsadas por el afán de lucro o por un ánimo distinto, y en el primer caso, que la actuación puede tener por objeto tanto la reducción de costos como el incremento efectivo de las utilidades generadas en una determinada operación. Tratándose de actuaciones en que interviene un agente público, la opinión unánime considera que aquéllas pueden darse, indistintamente, al interior del Poder Ejecutivo, del Poder Legislativo o del Poder Judicial. En este contexto, SCHLOSS señala que los actos constitutivos de corrupción pueden estar encaminados al logro de los siguientes objetivos: a) evitar licencias, permisos y firmas; b) adquirir poder monopolístico, como por ejemplo, imponiendo obstáculos al ingreso de competidores; c) adquirir acceso a bienes públicos, incluyendo contratos de obras o servicios; d) obtener acceso al uso de bienes públicos o peor aún su apropiación y desmantelamiento; 72 OLIVERA PRADO, M.: “Hacia una sociología de la corrupción”, ob. cit., pp. 7-8.

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e) obtener acceso a condiciones financieras preferenciales; f) ejercer comercio ilegal de bienes prohibidos, por razones de seguridad o salud, tales como drogas y material nuclear; g) efectuar transacciones financieras ilícitas, tales como lavado de dinero y utilización ilegal de información privilegiada en actividades del sector financiero; h) influenciar actos administrativos o legislativos; y, por último, i) influenciar decisiones judiciales.73 En ese mismo caso, se acepta que el acto corrupto puede obedecer tanto a la iniciativa del agente como a la de una persona ajena al ámbito funcional, pero que de alguna manera se encuentra en situación de tener que relacionarse con dicho ámbito.74 Desde un punto de vista normativo, ahora, las formas de corrupción suelen organizarse en torno a dos polos extremos. Por un lado, las infracciones penales, que definen un comportamiento preciso y su sanción (cohecho activo y pasivo, exacción, ataque a la igualdad de oportunidades en los contratos públicos, ventajas obtenidas por parte de actuales o antiguos funcionarios). En el otro extremo, se encuentran las conductas socialmente censurables, pero cuyo modelo de sanción no está legalmente determinado (lobbying, algunas formas de evasión fiscal, creación de sociedades-pantalla, regalos de fin de año ofrecidos por una empresa a determinados funcionarios o a la persona electa para un cargo, algunas modalidades que pueden revestir los procesos de privatización).75 Un segundo eje de diferenciación –expuesto por LASCOUMES– es transversal al que acabamos de reseñar y concierne al marco de realización de los comportamientos precedentemente enunciados. También en él los casos concretos no están separados de manera dicotómica, sino que se sitúan entre dos polaridades, una pública (administrativa o política) y otra privada (un individuo o una organización). Lo esencial de las relaciones corruptas se sitúa en la intersección de estos dos espacios de realización, es decir, en la interacción entre espacio público y espacio privado (tráfico de influencias por un depositario de la autoridad pública; ataque a la igualdad de los candidatos en un concurso público; contratación de un funcionario por una empresa sobre la que él ejerce o ejerció algún grado de control). 73 74

112.

75

44-48.

SCHLOSS, M.: “Combatiendo la corrupción...”, ob. cit., pp. 5-6. TANZI, V.: Policies, Institutions and the Dark Side of Economics, ob. cit., pp. 111LASCOUMES, P.: Corrupciones. El poder frente a la ética, ob. cit., pp. 37-41,

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Pero hay otros comportamientos que pertenecen específicamente a uno u otro espacio. La exacción ilegal, por ejemplo, se realiza totalmente en el seno del ámbito público: consiste en percibir, por parte de un depositario de la autoridad pública, una suma indebida. En el extremo opuesto, puede mencionarse el hecho de solicitar o aceptar el directivo de una empresa ofertas o promesas para cumplir o abstenerse de realizar un acto propio de su cargo. Este comportamiento es absolutamente simétrico al que concierne a los funcionarios públicos y a quienes detentan un cargo de elección popular.76 Según un esquema desarrollado por RONCAL PLAZA, las distintas acciones susceptibles de ser clasificadas como actos corruptos pueden ser reunidas en tres grupos:77 a) Actos de corrupción directa, en los que se da un aprovechamiento por parte del funcionario público, del agente privado o de un particular, para obtener un beneficio. Dentro de este grupo se encuentran: el abuso de poder, que puede ser entendido como el acto por el cual un agente público o privado utiliza el poder de su cargo en perjuicio de una persona, grupo de personas o instituciones, públicas o privadas, que se sitúen en una posición inferior a aquél; la apropiación de bienes públicos o privados, sea que pertenezcan a la institución en que el hechor se desempeña o que éste haya tenido acceso a ellos gracias a la función que desempeña; el enriquecimiento ilícito, que se considera como el incremento del patrimonio de un agente, en forma desproporcionada a sus ingresos legítimos o la obtención de mejoras económicas durante el ejercicio de una función, sin una debida justificación; la extorsión, definida como la utilización del poder para presionar a un tercero a fin de obtener un beneficio privado; el favoritismo, es decir, la conducta destinada a conseguir beneficios para personas cercanas, en desmedro de otras más idóneas que buscan la obtención de un cargo o de un beneficio; y, por último, el nepotismo, que es la conducta que tiende a favorecer a un pariente. b) Actos de corrupción mediada, denominación que comprende todos aquellos actos en que el beneficio particular del agente corrupto proviene de la actuación de un tercero. Aquí quedan comprendidas: 76 77

Ibídem, pp. 37-41. RONCAL PLAZA, R.: “La corrupción”, ob. cit., pp. 5-7.

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a) la aceptación de ventajas indebidas; b) el tráfico de influencias; c) el soborno; d) el clientismo político, es decir, el pago de los candidatos a sus votantes para conseguir su elección; y e) malas prácticas electorales, que consisten en acciones ilícitas efectuadas con el objetivo de modificar los resultados de una elección. c) Abuso de los sistemas de gestión, que consiste en general en el aprovechamiento de las falencias detectadas en los sistemas de procedimientos en que se halla inserto el individuo. Quedan aquí comprendidos: a) el manejo indebido de bienes y fondos públicos o privados; b) el manejo indebido y el ocultamiento de información; c) las negociaciones incompatibles con el cargo o función que se desempeña; d) los manejos indebidos de procedimientos públicos; y e) el lavado de dinero. 5. FACTORES DE LA INCIDENCIA DE LA CORRUPCIÓN Siguiendo en esta materia un esquema elaborado por ORREGO, distinguiremos cinco clases de factores determinantes de la incidencia de la corrupción: factores sociopolíticos, institucionales, jurídicos, económicos y culturales.78 5.1. FACTORES SOCIOPOLÍTICOS Dicen relación con aquellos fenómenos de la vida política de ciertas sociedades que explican, si no un aumento de los niveles de corrupción, al menos la persistencia de la misma. En el ámbito de los partidos políticos, se dan las llamadas prácticas clientelísticas, que traen asociado nepotismo y persecución política; y mala gestión administrativa, porque no se contrata a los más capaces. Por lo general se considera como natural el uso del poder público para beneficiar a adherentes y a benefactores. La falta de transparencia en la financiación de los partidos políticos y las situaciones de ilegalidad que esto conlleva son de tal gravedad que han merecido el poco encomiable calificativo de la “madre de todas las

78

ORREGO, C.: “Corrupción: modelos y factores determinantes”, en Revista de Ciencia Política, P. U. Católica de Chile, vol. XX, 1, 1999, pp. 101-122. Suyas son las explicaciones que sirven de base a la redacción del presente apartado.

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corrupciones”.79 Aquí reside, en definitiva, la razón última del porqué es éticamente inaceptable un sistema de financiamiento de la actividad política que descanse exclusivamente en aportes privados, al menos en sociedades, como la chilena, marcada por tan fuertes desigualdades de ingresos; porque la acción pública está llamada a corregir y aminorar en lo posible las desigualdades presentes en la sociedad y para ello requiere autonomía del poder económico, cuyo interés claramente no converge en igual sentido. A menos que se piense en un total y desinteresado altruismo cívico de los mecenas privados de la acción política, perpetuar el financiamiento privado de la política equivale a favorecer la intromisión del poder económico y su oculta influencia sobre el poder y acción políticos.80 Dentro de este mismo sector, se observa una suerte de tutelaje o monopolio partidista, que excluye otras instancias de participación ciudadana; un alto y creciente costo de la vida política (la elección de un candidato resulta cada vez más onerosa).81 Se advierte, asimismo, un débil concepto de legalidad y de autoridad al interior de los partidos políticos, todo lo cual fomenta la proliferación de actos corruptos. En este contexto, destaca el surgimiento de la empresapartido y de la empresa-gobierno, en un cuadro de total confusión de intereses públicos e intereses privados, en circunstancias de que esa separación es considerada incluso más importante que la separación entre poderes del Estado.82 En relación con el sistema de gobierno, se advierte una excesiva extensión del secreto o reserva y la existencia implícita de un código de silencio en relación con la gestión pública, en circunstancias de que mientras más complejos y grandes sean los Estados, más importantes son la publicidad y la transparencia para combatir la corrupción. En este mismo sentido, la falta de alternancia política fomenta la corrupción por falta de control, acostumbramiento al poder, lealtad partidaria o simplemente por falta de exposición a verdaderas competencias. Un sistema electoral –como el chileno– altamente restrictivo de las candidaturas independientes o que impide 79

ANDRÉS IBÁÑEZ, P.: Corrupción y Estado de Derecho. El papel de la jurisdicción, ob. cit., p. 102. 80 FERREIRO YASIGI, A.: “Corrupción, transparencia y democracia...”, ob. cit., pp. 5-6. 81 STÜCKELBERGER, C.: “Lutte contre la corruption...”, ob. cit., p. 5. 82 FERRAJOLI, L.: “El Estado constitucional de Derecho hoy: el modelo y su divergencia de la realidad”, ob. cit., pp. 17-18.

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el surgimiento de nuevas corrientes o coaliciones, unido a la posibilidad de reelección indefinida de autoridades, especialmente a nivel municipal, es un factor que claramente coadyuva al surgimiento de prácticas corruptas. Por último, la descentralización acelerada, que a primera vista podría parecer un resguardo frente a la corrupción, puede transformarse en fuente de la misma, primero, porque tales procesos no suelen estar acompañados de la suficiente implementación técnica y contralora y, segundo, por la precariedad y debilidad de los gobiernos locales frente a los intereses económicos.83 En relación con el régimen político, cabe mencionar las falencias del sistema democrático; la debilidad y poca independencia de los medios de comunicación; la escasa participación popular en el control de la gestión; la falta de independencia de los poderes del Estado; la mayor complejidad de la vida social, que ha producido una suerte de distanciamiento entre los representantes y la ciudadanía y la abstracción cada vez mayor del mandato político. 5.2. FACTORES INSTITUCIONALES En este campo, cabe mencionar, en primer término, la asimetría y las deficiencias que ostenta la organización institucional de los poderes del Estado.84 El crecimiento acelerado y desproporcionado del Poder Ejecutivo bajo la idea del Estado de bienestar, al menos en relación con los otros poderes del Estado, produjo asimetrías que hoy posibilitan y favorecen la existencia de situaciones de corrupción. La falta de independencia y en algunos países la politización del Poder Judicial, como así también su precariedad en recursos económicos y humanos, y su ineficacia, lo hacen un foco muy susceptible de ser corrompido por intereses económicos y políticos. En el caso del Parlamento, destacan: la carencia de capacidad técnica para ejercer la función legislativa y muy especialmente la de fiscalización político-técnica del gobierno central, las limitadas facultades para investigar actos 83

En extenso, sobre la relación entre corrupción y sistemas electorales, ROSEACKERMAN, S.: Corruption and Government. Causes, Consequences, and Reform, Cambridge, University Press, 1999, pp. 113-125; MALEM SEÑA, J.: La corrupción. Aspectos éticos, económicos, políticos y jurídicos, Barcelona, Gedisa, 2002, pp. 91-143, y WALECKI, M.: “Dinero político y corrupción”, en IGC 2004, pp. 34 y ss. 84 En general, sobre esta clase de factores, BAILEY, B. M.: La lutte contre la corruption: questions et stratégies, ob. cit., pp. 51-52.

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de gobierno y la inexistencia de mecanismos efectivos de control y sanción ética de la actividad de los parlamentarios. Respecto de los organismos de control, se aprecia debilidad técnica y de potestades de los órganos de control fiscal y administrativo, tanto internos (es decir, de los propios servicios o ministerios) como externos. Entre las principales falencias destacan: la obsolescencia y el excesivo legalismo de los sistemas de control (procedimientos, infraestructura y tecnología); la falta de recursos humanos y económicos adecuados; la falta de independencia y de poder real; y la falta de coordinación o cooperación entre los distintos órganos de control. En relación con la gestión pública, se advierte un alto grado de discrecionalidad funcionaria, en circunstancias de que mientras mayores sean los poderes con que cuente un funcionario, menor será la posibilidad de que éste quede sujeto a control y, por tanto, mayores las probabilidades de incurrir en actos ilícitos. Sobresale, también, la existencia de innumerables pasos y etapas innecesarios en muchos procesos burocráticos, la lentitud de los procedimientos adoptados; y, en general, la falta de conciencia acerca de la mayor vulnerabilidad de algunas áreas, como la de los organismos que realizan funciones de supervisión y la de aquellos que intervienen en la recaudación de tributos.85 Por último, el bajo nivel de remuneraciones es un factor que la mayor parte de los autores destaca como importante causa de comportamientos corruptos.86 5.3. FACTORES JURÍDICOS En este campo se advierte un énfasis excesivo y una confianza desmedida en la virtualidad del Derecho Penal, en circunstancias de que parece estar demostrado que la penalización de la corrupción no ha sido efectiva. Se mencionan, también, como factores incidentes en la 85

ROSE-ACKERMAN, S.: “La economía política de la corrupción”, ob. cit., pp. 5657. Cfr. KLITGAARD, R.: Controlling corruption, Berkeley, University of California Press, 1991, p. 75. Entre nosotros, BATES HIDALGO, L.: “Corrupción: concepto y aspectos penales”, ob. cit., pp. 40-41. 86 TANZI, V.: Policies, Institutions and the Dark Side of Economics, ob. cit., pp. 112115; STÜCKELBERGER, C.: “Lutte contre la corruption…”, ob. cit., p. 7. En un sentido crítico, WAGNER, G.: Corrupción y modernización del Estado, ob. cit., p. 2.

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corrupción: la falta de independencia del Poder Judicial, la carencia de mecanismos efectivos y poderosos de investigación y las dificultades para encuadrar las conductas reales en los tipos que contempla el ordenamiento positivo. Como consecuencia, se advierte un verdadero subdesarrollo de los sistemas disciplinarios administrativos y la falta de un mecanismo fluido, confiable y reservado que permita a los mismos funcionarios hacer llegar denuncias sobre posibles irregularidades detectadas en el desempeño de sus cargos. La legislación penal suele ser vista como incompleta y caracterizada por un alto grado de obsolescencia, por una tipificación confusa, imprecisa y en algunos casos errada, y por la falta de previsión de numerosas conductas. Destaca, también, lo que se ha dado en denominar una promiscuidad entre el derecho público y el derecho privado, especialmente como consecuencia del proceso privatizador, que se materializa en la falta de claridad acerca de la línea divisoria entre ambos sectores y acerca del estatuto jurídico aplicable a ciertos funcionarios. A lo anterior se une la imposibilidad de aplicar a muchos individuos que cumplen funciones públicas (como el aprovisionamiento de los servicios básicos para la población) el régimen de responsabilidades previsto para los funcionarios públicos.87 5.4. FACTORES ECONÓMICOS En relación con el rol del Estado en la economía se advierte, según algunos, un excesivo intervencionismo.88 La economía de postguerra en los países subdesarrollados se basó en un alto nivel de intervención estatal, lo que condujo a un debilitamiento y disminución de la capacidad operativa del Estado. En muchos casos la disminución del tamaño de éste se ha llevado a cabo en desmedro de la eficiencia y eficacia públicas, ambas piezas clave en la lucha contra la corrupción. En muchos países, las reformas económicas han sido implementadas

87 GARCÍA MEXÍA, P.: Los conflictos de intereses y la corrupción contemporánea, ob. cit., p. 33, habla de una convivencia prácticamente indiferenciada entre el sector público y el sector privado, entre el Estado y la sociedad. Cfr. SCHLOSS, M.: “Combatiendo la corrupción en aras del desarrollo”, ob. cit., pp. 5-6. 88 TANZI, V.: Policies, Institutions and the Dark Side of Economics, ob. cit., pp. 112115.

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sin los debidos resguardos institucionales,89 los procesos de privatización han sido poco transparentes y se advierte ausencia o disminución excesiva de las regulaciones en materia económica.90 Muchas empresas pasaron de ser monopolios públicos a monopolios privados. Aun sin caer en el extremo de quienes afirman que las políticas de liberalización o privatización implican necesariamente incremento de la corrupción, puede afirmarse que la forma en que éstas son implementadas sí puede redundar en ello. Destaca, por último, la existencia de unos estatutos de contratación débiles entre el sector público y el sector privado, y la falta de transparencia y publicidad de los mismos. Se advierte, también, la presencia de ciertos actores externos: en muchos casos el sujeto activo no es, al menos en forma exclusiva, el funcionario público, sino más bien un actor ajeno al Estado, destacando, entre los que mayor peligro representan, los narcotraficantes y los traficantes de armas. En relación con las prácticas empresariales faltas de probidad, se afirma que la internacionalización de la economía ha significado un aumento vertiginoso del número y complejidad de las relaciones comerciales entre los nuevos países, situación que pone de manifiesto la carencia de una política uniforme acerca de la actuación de las empresas nacionales en el extranjero y la ausencia de normas y estándares homogéneos a nivel internacional que regulen las adquisiciones y licitaciones internacionales. Asimismo, la globalización y la digitalización de las finanzas internacionales significa que hoy es técnicamente más sencillo que nunca antes disponer de los frutos de la corrupción,91 sin importar el monto del pago. La ampliación y profundización de la integración económica global aumentan las probabilidades de que los efectos de la corrupción se extiendan y tengan resonancia en la economía mundial (quiebra un banco en un país, por ejemplo, hace sucumbir el sistema de seguridad social en otro). El surgimiento de un sistema financiero internacional enlazado por medios electrónicos aumenta de manera sustancial las oportunidades de corrupción, la dificultad para controlarla y el daño potencial que puede infligir. 89

MIKKELSEN-LOTH, J. F.: Enriquecimiento ilícito..., ob. cit., p. 27. Cfr. FERRAJOLI, L.: “El Estado constitucional de Derecho hoy: el modelo y su divergencia de la realidad”, ob. cit., pp. 19-20. 91 GLYNN/KOBRIN/NAÍM: “La globalización de la corrupción”, ob. cit., pp. 2729. 90

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Paradójicamente –si consideramos la capacidad actual de los servicios de inteligencia y otras agencias para monitorear dicho tráfico electrónico–, el sistema también puede ofrecer nuevas oportunidades para desenmascararla y controlarla. En muchos sectores estratégicos la economía global que está surgiendo se asemeja a una compleja red mundial de acuerdos entre empresas. El hecho de que las alianzas se basen en relaciones interpersonales hace mucho más difícil el control tanto para los gerentes como para los encargados de establecer las políticas públicas. Además, las alianzas o las redes informales dependen de la confianza mutua en mucho mayor medida que la empresa jerárquica tradicional. La corrupción puede poner directamente en entredicho dicha confianza. La globalización afecta tanto el problema como su solución: las nuevas realidades globales facilitan la corrupción y también sirven en otras formas para desenmascararla e inhibirla. En el otro extremo, acudiendo a principios elementales de teoría económica, pueden identificarse algunos típicos casos de intervenciones en los mercados que generan la oportunidad de rentas económicas y corrupción. En general, las intervenciones están motivadas por el interés en la protección a un grupo de participantes en el mercado a fin de evitarles alguna desventaja originada en las condiciones del mismo; tal es el caso de la fijación de precios para productos de mayor demanda social, para favorecer a los sectores más desprotegidos de la sociedad. Otra restricción a la competencia que provoca artificialmente rentas económicas, generando así oportunidades de corrupción, es la imposición de restricciones al comercio internacional Por otra parte, la existencia y oportunidad de la información acerca de los actos de Gobierno y sus funcionarios genera condiciones de confianza en la economía y ello afecta positivamente el clima de los negocios, reduciendo los costos de transacción de las empresas. Por el contrario, la falta de información, o la sensación de que ella es incompleta, sesgada o inoportuna produce el efecto contrario, generando desconfianza en los mercados y afectando negativamente los costos de llevar adelante los negocios. A la vez, la ausencia u opacidad de información en los mercados produce imperfecciones, lo que lleva a fallas en la asignación de recursos. Es decir, conduce a la ineficiencia económica.92 92

REOS, O. A.: “Efectos económicos de la corrupción”, ob. cit., pp. 8-10.

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Precisamente esta característica origina oportunidades de rentas económicas. Aquellos que tienen acceso a más información acerca de las acciones de Gobierno, o que la tienen con anticipación al resto de los ciudadanos o de las empresas pueden utilizar esos datos en su beneficio y recibir una renta. Esta situación también se presenta en el ámbito de las transacciones bursátiles o bancarias, en que existen iguales posibilidades de conocimiento anticipado de información reservada que puede ser usado para obtener beneficio. En la mayoría de los países la legislación generalmente sanciona esta práctica como ilegal (insider trading), ya que se pretende proteger los derechos de terceros que no tienen la información privilegiada y de esa manera asegurar un mercado transparente para todos los participantes. En suma, la falta de información o la información incompleta producen asimetrías que generan ineficiencias y rentas económicas, al tiempo que la creación artificial de estas condiciones es fuente de corrupción pública o privada. En el ámbito de la hacienda pública, se considera que un sistema tributario basado en leyes claras y que evite contacto entre los agentes recaudadores y los particulares disminuye los riesgos de corrupción. Dentro de este ámbito, se mencionan numerosos factores como altamente incidentes en los niveles de corrupción. Entre ellos: la dificultad que exista para entender y aplicar las leyes; la falta de control sobre la actividad de los recaudadores; el bajo nivel de los sueldos que perciban los agentes de la función rentística; la falta de transparencia de los procedimientos administrativos; y el alto poder de discrecionalidad que pudieren ejercer los agentes.93 5.5. FACTORES CULTURALES En términos generales, se rechaza la afirmación de que hay ciertas culturas más corruptas o permeables que otras y se afirma que la mayoría de las formas de soborno, fraude y extorsión son rechazadas universalmente.94 Pero sí se acepta el factor criminógeno de la cultura consumista y las prácticas políticas clientelísticas. La sociedad actual ensalza el éxito fácil y rápido, al tiempo que se miran con complacencia determinadas actitudes reñidas con la probidad. En 115.

93

TANZI, V.: Policies, Institutions and the Dark Side of Economics, ob. cit., pp. 112-

94

Cfr. KLITGAARD, R.: Controlling corruption, ob. cit. p. 66.

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este contexto, el Estado pasa a ser un bien de consumo apetecido por todos. Muchos destacan la pérdida de la dimensión valórica del servicio público, el que se ha profesionalizado (en el sentido que se espera de él lo mismo que de otras ocupaciones, básicamente dinero y éxito rápido) y en muchos casos se ejerce en un marco de ausencia de valores como la austeridad y la moderación. En un sentido más amplio, se ha puesto de manifiesto que una sociedad como la actual, que privilegia lo individual y subraya el valor de la libertad, sin reconocimiento de la necesaria responsabilidad social, y en un contexto de carencia del sentido de lo colectivo, el riesgo de la corrupción es también mucho más alto.95 Siempre dentro de lo cultural, existe un alto grado de tolerancia hacia las conductas corruptas, las que en algunos países, incluso, se hallan rodeadas de un cierto halo de prestigio hasta el punto que “tener influencia”, o “encontrarse próximo a las autoridades”, “estar en situación de hablar con un amigo para facilitar un trámite” o “para conseguir una decisión favorable”, son características personales que se aprecian y que acrecientan la influencia de sus portadores.96 En el caso de nuestro país, por ejemplo, el léxico coloquial ha dado cabida a expresiones como el verbo sacarse, cuyo uso se encuentra muy difundido para designar la acción de quien se vale de otro para eludir el cumplimiento de una carga pública –como el servicio militar– o el pago de una multa, todo ello en el contexto de un cuadro de absoluta falta de escrúpulos para hacer público el hecho e incluso jactarse de su ejecución. 6. EFECTOS DE LA CORRUPCIÓN Es cierto que algunos planteamientos doctrinales destacan los efectos positivos que puede llegar a tener la corrupción, especialmente en países en vías de desarrollo,97 y en cuanto puede llegar 95 PACHECO GÓMEZ, M.: “Análisis conceptual de la corrupción y de la probidad pública”, ob. cit., pp. 37-38. 96 CURY, E.: “Notas sobre el tráfico de influencias”, en Revista de Ciencia Política, P. U. Católica de Chile, vol. XVIII, 1-2, 1996, p. 99. 97 KLITGAARD, R.: Controlling corruption, ob. cit., pp. 30-36. Ello, sin contar con que por muchos años se creyó que el soborno y las otras formas de corrupción eran herramientas útiles, eficaces y hasta necesarias para realizar negocios en los países en vías de desarrollo. Cfr. WOLFENSOHN, J. D.: “Estrategia de principios básicos contra la corrupción”, en Perspectivas Económicas, Revista Electrónica de USIS, 3-5, noviembre 1998, p. 1.

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a tener un impacto favorable sobre la eficiencia administrativa.98 Desde el punto de vista de los actores privados, en efecto, puede sostenerse el argumento de que cuando una economía está excesivamente regulada y cuando existen normas complicadas de cumplir y sujetas a arbitrariedades y decisiones erráticas, entonces las distintas formas de corrupción son la manera que las empresas y los individuos encuentran para romper esas limitaciones. En ciertos casos se utiliza el pago ilegal, por ejemplo, para acelerar trámites y ahorrar tiempo, y así generar mejoras en la eficiencia. El soborno de los funcionarios que controlan el cumplimiento de las reglamentaciones sería entonces una forma de bajar costos de producción. Es en esas condiciones que ha llegado a sugerirse que la corrupción podría mejorar la eficiencia asignativa de los recursos.99 Sin embargo, esos argumentos han sido contrapuestos con otros de tipo teórico y con mucha evidencia empírica en el sentido opuesto, hasta el punto que hoy todas las opiniones coinciden en que los efectos negativos constituyen un elemento inherente a la corrupción, como también concuerdan en orden a la intensidad de tales efectos.100 ELLIOT describe muy acertadamente las consecuencias de la corrupción, al señalar que, en países pobres, puede disminuir el crecimiento económico, impedir el desarrollo y socavar la legitimidad política, consecuencias que a su vez exacerban la pobreza y la inestabilidad política. En los países industrializados, en cambio, los efectos económicos pueden ser menos severos, pero de todos modos los recursos desviados dejarán de estar disponibles para mejorar los estándares de vida. Por otra parte, la corrupción también tiende a exacerbar las desigualdades en el ingreso al aumentar el poder de aquellos que están en posición de efectuar un pago ilícito en detrimento de quienes no pueden hacerlo. Por último, la corrupción puede debilitar paulatinamente la legitimidad política, tanto en democracias industrializadas 98

WAGNER, G.: Corrupción y modernización del Estado, ob. cit., pp. 16-17. Cfr. DEFLEM, M.: “Corruption, Law and Justice: A Conceptual Clarification”, ob. cit., pp. 256-258. 99 Cfr. REOS, O. A.: “Efectos económicos de la corrupción”, ob. cit., pp. 11-16, cuyas explicaciones, además, sirven de base a la redacción de este apartado. 100 En general, sobre el tema y sobre las múltiples variables que inciden en la intensidad de los efectos de la corrrupción, CARTIER-BRESSON, J.: “Corruptions, liberalisations et democratisations”, ob. cit., pp. 5-6, y MALEM SEÑA, J.: La corrupción, ob. cit., pp. 61-72.

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como en desarrollo, al alejar a la ciudadanía de su liderazgo político y al hacer más difícil un gobierno eficaz.101 En un plano estrictamente económico, REOS plantea que hay una cierta circularidad perversa entre corrupción y estancamiento económico. Allí donde hay altos niveles de corrupción hay menores tasas de crecimiento del producto; y en sociedades con mucha corrupción hay una tendencia al aumento en la medida en que los sectores beneficiarios de la misma transmiten la impresión de un éxito fácil que conviene imitar, frente a las limitaciones en oportunidades que origina el bajo crecimiento. Pero esta mayor corrupción alimenta condiciones para menor crecimiento y así sigue este círculo vicioso. A la vez, el menor crecimiento origina una mayor incidencia de pobreza en la sociedad, aunque no está demostrado que el mayor crecimiento traiga consigo, automáticamente, una reducción en la pobreza o mayor equidad en la distribución de ese bienestar.102 La corrupción también tiende a distorsionar la asignación de beneficios económicos, favoreciendo a los que más tienen sobre los desposeídos y desembocando en una distribución menos equitativa del ingreso.103 Se ha demostrado, por ejemplo, que los pobres reciben un menor nivel de prestaciones de servicios sociales cuando se cobra por ellos, no importa si es en forma de tasas legales o como exacciones ilegales. Sin embargo, cuando hay corrupción en la distribución de esos servicios, el cobro de contribuciones o sobornos es particularmente significativo. De manera que no solamente deben los pobres pagar arbitrariamente a los grupos corruptos, sino que muchas veces la calidad de las prestaciones es deficiente. Desde luego, cuando la corrupción ocurre en la prestación de servicios descentralizados en localidades más remotas y alejadas hay además menor posibilidad de eludir los pagos de sobornos. En cambio, cuando se produce en poblaciones más cercanas o en centros urbanos con mayor densidad demográfica, existe la posibilidad de mayor control social por parte de instituciones no gubernamentales y de la prensa sobre los funcionarios corruptos. Existe también allí mayor número de alternativas para evitar esos pagos ilegítimos, como por ejemplo acudir a otros centros de provisión de los servicios en cuestión. 101

ELLIOTT, K. A.: La corrupción en la economía global, ob. cit., pp. 15-16. REOS, O. A.: “Efectos económicos de la corrupción”, ob. cit., pp. 11-16. 103 ROSE-ACKERMAN, S.: “La economía política de la corrupción”, ob. cit., pp. 49-50. 102

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Otra manifestación de los efectos de la corrupción sobre la pobreza es el sesgo que tienen habitualmente los proyectos de inversión del gobierno en contra de la población con menores recursos económicos. Cuando la corrupción es un factor que orienta decisiones, el tamaño y la complejidad de los proyectos de inversión pueden inclinarse a favor de aquellos más grandes y más complejos. Ese tipo de diseño es de difícil control político, administrativo o de la sociedad civil, por lo tanto se favorecen oportunidades de corrupción en forma de contratos, nombramientos, participación en sociedades de consultoría o construcción, etc. Pero esos proyectos pocas veces son focalizados a favor de los pobres. En definitiva, se sostiene que la corrupción trae consigo una asignación errónea de recursos, particularmente en áreas como la salud, las telecomunicaciones y los sistemas de transportes.104 Se ha logrado determinar que en muchos países las demoras o los inconvenientes burocráticos han sido generados, precisamente, para imponer condiciones difíciles a las firmas e individuos que actúan en el sector productivo y generar oportunidades de rentas a favor de los funcionarios que pueden liberar esas restricciones. Esto mismo reduce los incentivos a invertir, pues si los trámites necesarios para autorizar inversiones privadas son múltiples y complicados, a fin de crear oportunidades de soborno, las empresas preferirán dedicar sus esfuerzos en otra dirección que la de nuevos emprendimientos. Es el equivalente a un impuesto oculto a las inversiones, aunque con el agravante de no existir un conjunto de exenciones o deducciones y que el producido se concentra en unos pocos individuos en lugar de destinarse a toda la población a través de acciones del Estado. A su vez, se producirá un desvío de recursos hacia actividades donde se premia la utilización de métodos más conocidos, aunque sean de menor eficacia, en lugar de alentar la innovación y nuevos emprendimientos.105 Hay también un desincentivo a la inversión de largo plazo a favor de la de corto plazo y de la especulación inmediatista. En la medida en que la corrupción por su propia naturaleza es inestable en términos de los “contratos” que definen su vigencia y con mayores costos de transacción esperados, se genera una incertidumbre adicional a las empresas, lo cual afecta las decisiones de inversión de largo plazo. 104 105

STÜCKELBERGER, C.: “Lutte contre la corruption...”, ob. cit., pp. 6-7. REOS, O. A.: “Efectos económicos de la corrupción”, ob. cit., pp. 11-16.

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Estudios empíricos demuestran una importante correlación entre altos niveles de corrupción asociados con bajos niveles de inversión. Uno de ellos, realizado en 1998, determinó, en una muestra de 106 países, que el mejoramiento (o disminución) en el nivel de corrupción está asociado con un aumento efectivo en la tasa de inversión y con un aumento en la tasa de crecimiento de PBI per cápita. Asimismo se pudo constatar que la corrupción produce una inversión menor a la óptima en la formación de recursos humanos y se ha demostrado que los países con mayores niveles de corrupción ostentan niveles de gasto en educación menores a los de países con menos corrupción. En relación con los pequeños o microempresarios, quienes son parte de los sectores más bajos en la escala de ingresos, la corrupción suele ser un obstáculo importante a su crecimiento y evolución.106 Generalmente la presencia de corrupción administrativa o política se traduce también en forma de exageradas regulaciones, controles y trámites para el funcionamiento de las microempresas. Ello las afecta principalmente en relación con otros emprendimientos más grandes que no están sujetos a esos controles o que pueden eludirlos a través de pagos ilegales más elevados. De una u otra forma se impone a los más pobres una carga más difícil de llevar a los efectos de mantener su competitividad.107 Otra área en donde se producen perjuicios a los pobres a raíz de la corrupción es en los temas impositivos. Dado que las legislaciones tributarias son de por sí complicadas y exigen un conocimiento especializado para su interpretación, aquéllos tienen menos posibilidades de aprovechar las oportunidades legales para reducir su carga tributaria. En términos relativos, muchas veces la población pobre paga en forma de impuestos porcentajes más altos de sus ingresos o de su riqueza que otros grupos sociales. La corrupción se manifiesta en Códigos Tributarios confusos, oscuros y opacos en términos de su contenido de obligaciones y derechos. Cuando la legislación es arbitrariamente confusa y complicada, ello exigirá la contratación de especialistas en técnicas impositivas para entender y cumplir con la misma. Muchas veces esos especialistas son los propios funcionarios corruptos que paralelamente a sus trabajos desarrollan actividades 106

KAUFMANN, D./GRAY, C. W.: “Corruption and development”, en Finance & Development, 35-1, marzo 1998, pp. 3-4. 107 REOS, O. A.: “Efectos económicos de la corrupción”, ob. cit., pp. 14-16. Sobre este punto y, en general, sobre las consecuencias económicas de la corrupción, TANZI, V.: Policies, Institutions and the Dark Side of Economics, ob. cit., pp. 97-101.

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de “asesoramiento”. Mientras los grupos de ingresos intermedios o altos pueden usar esos servicios, los pobres deben conformarse con pagar montos a veces desproporcionados o con eludir o evadir la responsabilidad tributaria.108 Por otra parte, la existencia de corrupción en la administración del Estado tiene una de sus manifestaciones más graves y visibles en el corto plazo sobre las cuentas fiscales. Es en las instituciones de recaudación de impuestos y en las oficinas que administran el gasto público donde se establecen los nexos delictivos más fuertes y también allí se dan los efectos más negativos en relación con el bienestar general de la población y con la percepción que tiene la sociedad sobre la honestidad de las autoridades. El primer efecto de la corrupción en la recaudación de impuestos es que se genera una disminución en los recursos tributarios del Estado con relación a lo que la legislación autoriza y los órganos de ejecución del presupuesto han estimado obtener, porque cuando las instituciones de recaudación no cumplen sus metas a raíz de la corrupción de funcionarios a cargo de alcanzarlas, se producirá necesariamente un déficit en la ejecución del presupuesto.109 Los sistemas de compras públicas son quizás la fuente más frecuente de corrupción en la mayoría de los países. En esos sistemas se da la oportunidad de establecer nexos ilegales entre funcionarios y proveedores o representantes de empresas que tratan de obtener condiciones ventajosas para sus ventas, ya sea conociendo de antemano información interna y confidencial, o directamente afectando la voluntad y las decisiones de los agentes compradores del Estado. También son muy comunes y perniciosas las influencias ejercidas en los contratos de infraestructura, los cuales son generalmente por montos elevados y con condiciones complejas que hacen más fácil el ocultamiento de las irregularidades. En términos generales, se afirma que la corrupción siempre trae consigo ganancia para un sector y pérdida para otro. Entre los perdedores figuran obviamente los sectores más desfavorecidos 108

STÜCKELBERGER, C.: “Lutte contre la corruption…”, ob. cit., pp. 5-6. Muchos estudios recientes se ocupan de analizar empíricamente las relaciones entre corrupción y cuentas fiscales. Todos ellos demuestran que aquellos países con un alto nivel de corrupción tienden a tener una menor proporción de recaudación de ingresos tributarios como proporción del PBI. Vid., REOS, O. A.: “Efectos económicos de la corrupción”, ob. cit., pp. 14-16. 109

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de la sociedad, quienes son los más afectados por los costos de la corrupción, incluso cuando son constreñidos a participar en la denominada petite corruption. Del mismo modo, algunos estudios han logrado establecer que el fenómeno en estudio tiene una dimensión “sexoespecífica”, en cuanto la mujer se encuentra mucho más expuesta que el hombre a las consecuencias de la corrupción, la que a menudo es utilizada por la población masculina como instrumento para mantener espacios de poder, particularmente en lo que respecta al acceso a determinados bienes y funciones.110 La estrecha relación existente entre los efectos económicos y políticos de la corrupción queda de manifiesto si se considera, por ejemplo, que muchas de las acciones corruptas que se dan a nivel del sistema electoral tienen repercusiones socioeconómicas. Así, por ejemplo, en nuestro país el financiamiento privado de las campañas políticas suele operar por la vía de imputar esos recursos a gastos de las empresas que tributan. Éste es, en muchos casos, dinero negro que se resta de las bases imponibles e incrementa la evasión tributaria, por lo que son los contribuyentes chilenos, sin saberlo, y sin quererlo, los que finalmente ayudan a financiar las campañas. Por otra parte, recursos públicos también corren el riesgo de ser distraídos irregularmente para estos efectos por la vía de las contrataciones públicas, sobreprecios pagados a proveedores de bienes y servicios y utilización de fondos reservados.111 En el ámbito social la corrupción puede tener efectos devastadores en materias de seguridad, de salud y medioambientales, pudiendo citarse a modo de ejemplo los riesgos que puede traer consigo la construcción de una obra vial con niveles de calidad inferiores a los estipulados, la inobservancia de las normas relativas a la explotación de recursos no renovables y la negligencia en el uso de estándares medioambientales.112 En el ámbito estrictamente político, todos los autores coinciden en que la corrupción socava la legitimidad política del Estado y que, en general, conduce a un debilitamiento del sistema democrático.113 110 111

p. 6.

STÜCKELBERGER, C.: “Lutte contre la corruption...”, ob. cit., p. 12. FERREIRO YASIGI, A.: “Corrupción, transparencia y democracia...”, ob. cit.,

112

STÜCKELBERGER, C.: “Lutte contre la corruption…”, ob. cit., pp. 5-6. Entre varios otros, FERRAJOLI, L.: “El Estado constitucional de Derecho hoy: el modelo y su divergencia de la realidad”, ob. cit., pp. 15-29, y ROSE-ACKERMAN, S.: “La economía política de la corrupción”, ob. cit., pp. 60-64. 113

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A ello contribuyen, entre los aspectos más estrechamente vinculados con el tema de la corrupción, el acrecentamiento de las disparidades de bienestar entre las clases sociales; el aumento de la falta de transparencia, de vulnerabilidad frente al chantaje y a las prácticas mafiosas; la pérdida de confianza en el Estado y en la economía; el debilitamiento de la integridad moral y de la credibilidad de personas e instituciones; la pérdida del espíritu democrático a nivel de la ciudadanía; el debilitamiento del sistema jurisdiccional y la pérdida de confianza en la transparencia y justicia de sus decisiones; el surgimiento de organizaciones que comienzan a actuar al margen de toda posibilidad de control, etc.114 En años recientes se ha comenzado a discutir en forma más precisa un concepto conocido desde hace mucho, la captura del Estado por individuos, empresas o grupos privados que aprovechan sus influencias, amistades o asociaciones ilícitas para obtener favores especiales o facilitar acciones no autorizadas a otros particulares. La noción convencional de corrupción describe a políticos o funcionarios que extorsionan a personas o firmas privadas para extraer de ellos dinero o algún favor para sí, para sus parientes o amistades, o para el partido político que los ubicó en la posición que les permite efectuar tales maniobras. En verdad, ya sea por extorsión o por cohecho, la imagen más común de la corrupción tiene la misma estructura. Esto ha derivado en que muchas de las acciones y políticas para disminuir o eliminar la corrupción se propongan solamente reducir el grado de discrecionalidad de las decisiones públicas. Sin embargo, una nueva manera de llevar adelante la corrupción se basa en elementos más complejos. La captura del Estado por parte de firmas es el esfuerzo de algunas entidades privadas en formar y definir las políticas, la legislación y las regulaciones del ente estatal para obtener así ventajas especiales. Para hacerlo es necesaria la existencia de una colusión especial con funcionarios, legisladores o políticos que reciben por su parte ganancias ilícitas o participan de los beneficios de aquellas firmas o grupos de empresas. Esta manera de utilizar las instituciones del Estado es muy compleja y verdaderamente se trata de un continuo que va desde la gestión lícita de peticionar ante las autoridades a través de representantes democráticos y el cabildeo corporativo bajo el control de la ley, hasta el otro extremo de la influencia absoluta, 114

STÜCKELBERGER, C.: “Lutte contre la corruption…”, ob. cit., pp. 7-8.

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la limitación de la competencia interna y externa y la creación de bolsones de privilegios y prebendas a cambio de pagos ocultos. En medio de esos extremos se conoce una amplia gama de grados diferentes en la gestión de influencias. La corrupción tradicional se ocupa de cambiar la aplicación de leyes y reglamentos existentes, mientras que la captura del Estado busca afectar la formación de las leyes y tiende a influir los cambios para que sean convenientes a intereses y grupos. A cambio de ello se desvían recursos de dinero hacia los actores políticos que facilitan esos cambios.115 Por último, apreciada la corrupción a partir de los efectos que ella produce a nivel del individuo, se la considera como un atentado contra los derechos humanos, en cuanto implica una grave alteración de los procedimientos que garantizan el acceso a los bienes sociales en condiciones de igualdad.116 Una afirmación nada nueva si recordamos que el preámbulo de la declaración revolucionaria francesa de los “Derechos del Hombre y el Ciudadano” manifiesta: “...considerando que la ignorancia, el olvido y el desprecio de los derechos del hombre son las únicas causas de los males públicos y de la corrupción de los gobiernos...”. La corrupción modifica sobre todo las reglas del juego, la “igualdad de oportunidades”, al generar una desigualdad oculta y los mecanismos perversos para su desarrollo.117 7. ESTRATEGIAS DE COMBATE CONTRA LA CORRUPCIÓN Hay varios puntos que concitan unanimidad de pareceres en torno a las estrategias de combate contra la corrupción. En primer término, que el fenómeno en estudio no puede ser totalmente erradicado del medio social, de manera que cualquier estrategia que se emprenda no puede aspirar sino a mantener los niveles de corrupción dentro de márgenes tolerables, desde la perspectiva de la convivencia social; en otras palabras, el objetivo no debe ser alcanzar una rectitud total, sino un incremento fundamental de la honestidad y, por 115 116

y ss.

REOS, O. A.: “Efectos económicos de la corrupción”, ob. cit., pp. 8-9. ROBINSON, M.: “Corrupción y derechos humanos”, en IGC 2004, pp. 20

117 ASÚA BATARRITA, A.: “La tutela penal del correcto funcionamiento de la Administración”, ob. cit., pp. 18-19.

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consiguiente, de la eficiencia, equidad y legitimidad política de los órganos del Estado.118 En segundo lugar, que las estrategias de combate contra la corrupción son necesariamente de largo plazo, sin que quepa esperar frutos de soluciones momentáneas y dotadas de un sesgo marcadamente eventual, y que la forma de reaccionar varía en función del momento histórico y cultural, no siendo aplicables fórmulas universales.119 Respecto de lo primero, el razonamiento de la democracia sustentable sugiere que la corrupción severa hace menos democráticos a los sistemas políticos. Pero ¿se cumple lo inverso? ¿La democratización puede reducir la corrupción? No planteo que los países con mayor democracia estén libres del problema –ha escrito JOHNSTON–, pero si diversas clases de corrupción nacen de los desequilibrios entre Estado y sociedad, y entre riqueza y poder, los esfuerzos por restaurar (o instituir) un equilibrio mayor podrían contribuir tanto a la democratización como a las reformas en materia de corrupción. Se trata de un enfoque a mediano y largo plazo y debe vincularse con eficaces medidas en el ámbito político y administrativo.120 En rigor, la evidencia internacional demuestra que casi cualquier empeño significativo y exitoso por combatir y prevenir la corrupción ha surgido como respuesta a escándalos cuyo impacto en la opinión pública ha transformado la tradicional pasividad de la clase política al respecto, en la imperiosa necesidad de reaccionar.121 Pese a ello, durante los últimos años se ha impuesto a nivel internacional la convicción de que es necesario implementar medidas de carácter permanente, lo que se ha visto favorecido y en cierta forma incentivado a raíz de la suscripción de una serie de instrumentos internacionales orientados hacia ese objetivo, como tendremos ocasión de ver más adelante. 118 Entre varias otras opiniones en el mismo sentido, KLITGAARD, R.: Controlling corruption, ob. cit., pp. 24-25, y ROSE-ACKERMANN, S.: “Corrupción: causas, consecuencias y remedios”, ob. cit., p. 5. 119 BAILEY, B. M.: La lutte contre la corruption: questions et stratégies, ob. cit., p. 43; DOIG, A.: “Honradez en política y en el gasto público: el entorno ético”, en Revista de Ciencia Política: El Estado y la prevención de la corrupción, P. U. Católica de Chile, vol. XVIII, 1-2, 1996, p. 57; ASÚA BATARRITA, A.: “La tutela penal del correcto funcionamiento de la Administración”, ob. cit., p. 16. 120 JOHNSTON, M.: “Funcionarios públicos, intereses privados y democracia sustentable...”, ob. cit., pp. 98-99. 121 FERREIRO YASIGI, A.: “Corrupción, transparencia y democracia...”, ob. cit., p. 1.

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Coinciden, también, las opiniones en que la represión de los actos corruptos no basta, si no va acompañada de un eficiente programa preventivo. En este sentido, se ha dicho que, para la prevención, la primera condición necesaria es la valoración de tales prácticas como un mal social. Una percepción que depende de la concepción política de cómo debe distribuirse, organizarse y controlarse el poder. Únicamente desde un entendimiento del carácter servicial de los poderes públicos, comenzando por el poder político, desde su obligada orientación a la satisfacción de los intereses generales de los ciudadanos y de la garantía de sus derechos, cabe una reacción congruente y eficaz contra la corrupción. La demanda del debido control por parte de la ciudadanía constituye un síntoma de salud democrática.122 Un punto de creciente acuerdo es la conciencia de que las sociedades que mejor han enfrentado la corrupción no son aquellas que crearon desmesuradamente nuevos delitos y controles. En rigor, el triunfo contra la corrupción no depende tanto del Derecho, ni siquiera del Estado, sino de la sociedad. Las sociedades tolerantes a la mentira, pusilánimes ante las irregularidades, acostumbradas a justificar cualquier medio ante la bondad presunta de los fines y que se dejan seducir por el éxito fácil y sin esfuerzo, tienden a sucumbir irremediablemente a la corrupción de instituciones y valores.123 Dentro del ámbito de lo preventivo, coinciden las opiniones en el sentido de que los esfuerzos han de centrarse en el campo educativo, básicamente en el reforzamiento de los valores del servicio público y del sacrificio generoso por el bien común, en la toma de conciencia acerca de los factores que debilitan o ponen en riesgo la legitimidad del funcionamiento del aparato estatal.124 Asimismo, se considera que el conocimiento de las instituciones que aplican las normas y el acceso a ellas; así como el menor o mayor desarrollo de una cultura de denuncia, conforman importantes elementos socioculturales que gravitan en el fenómeno.125 122

ASÚA BATARRITA, A.: “La tutela penal del correcto funcionamiento de la Administración”, ob. cit., p. 16. 123 ARRIAGADA, G.: “El Estado y la prevención de la corrupción”, ob. cit., p. 9. 124 CEA EGAÑA, J. L.: “Facultades fiscalizadoras de la Cámara sobre el aparato estatal”, en Revista de Ciencia Política, P. U. Católica de Chile, vol. XVIII, 1-2, 1996, p. 68. 125 BATES HIDALGO, L.: “Corrupción: concepto y aspectos penales”, ob. cit., pp. 36-37.

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Se sostiene que los esfuerzos deben orientarse hacia una recuperación de la confianza del público y su lealtad para con el Estado y de la capacidad financiera y política del Estado para actuar en forma recíproca; y que deben enfocarse hacia ciertas áreas estratégicas, como la policía y los organismos más directamente implicados en la gestión del patrimonio público.126 Los autores previenen también que el reforzamiento de la ética en el ejercicio de la función pública no puede ser percibido como un implícito cuestionamiento de la labor de los funcionarios de nuestra Administración y que, en todo caso, ninguna acción preventiva puede alcanzar el éxito si no suma en este empeño a los agentes de la función pública.127 Los autores concuerdan, en fin, en la necesidad de establecer lazos de cooperación a nivel internacional. Ello obedece a que si las nuevas realidades globales en algunas formas facilitan la corrupción, en otras la inhiben. La globalización de las comunicaciones electrónicas facilita las transferencias monetarias por encima de las fronteras y el lavado de fondos de origen dudoso. Pero también ha originado que los medios de comunicación se conviertan en los menos sujetos a restricciones de la historia. Los funcionarios corruptos saben que su situación es mucho más riesgosa ahora que hay mayor facilidad de difusión de la información a través de Internet: los riesgos para los funcionarios gubernamentales y para los ejecutivos corporativos de ver sus nombres manchados en una escala global son más altos que nunca.128 En el ámbito administrativo, se propone una completa reforma de la Administración en sus aspectos orgánicos y funcionales. En este sentido se plantea llevar a cabo una drástica simplificación de los procesos administrativos y establecer condiciones que garanticen la publicidad de las actuaciones. Se propone también: a) readecuar el sistema de remuneraciones; b) perfeccionar los sistemas de control de la gestión administrativa; c) revisar la legislación sobre corrupción y conflictos de interés para asegurar su idoneidad; d) emprender acciones para asegurar la independencia del Poder Judicial; e) revisar la legislación administrativa para asegurar la transparencia; f) establecer una agencia especial anticorrupción; y g) llevar a cabo 126

DOIG, A.: “Honradez en política y en el gasto público: el entorno ético”, ob. cit., p. 57. 127 ARRIAGADA, G.: “El Estado y la prevención de la corrupción”, ob. cit., p. 8. 128 GLYNN/KOBRIN/NAÍM: “La globalización de la corrupción”, ob. cit., p. 15.

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una constante evaluación de los procedimientos de las adquisiciones gubernamentales.129 Siempre dentro del mismo ámbito, la competencia entre agencias públicas podría ser –según WAGNER– un instrumento que ponga atajo a la corrupción, pues al despojar al agente público del monopolio de la oferta del bien se debilita la demanda. En el plano estrictamente funcionario, se postula la necesidad de perfeccionar los procesos de selección del personal, de las causales de cesación en el cargo y los procesos de evaluación del desempeño funcionario.130 En el ámbito político, se propone regular –y, en su caso perfeccionar– la forma de financiamiento de las campañas políticas, obligando, sobre todo, a transparentar el origen de los fondos.131 Tradicionalmente se ha estimado que la democratización y la liberalización de los mercados son factores que tienden a reducir los niveles de corrupción, considerándose, además, que estos dos factores serían los mejores instrumentos de combate contra dicho fenómeno. Pese a que este axioma parece teóricamente lógico, la práctica –según la opinión de STÜCKELBERGER– no lo confirma, pues en numerosos países ella demuestra que la democratización y la liberalización tienden, por el contrario, a exacerbar el fenómeno de la corrupción. De ahí, entonces, que las fases de transición a menudo estén ligadas a las debilidades e incertidumbres del sistema jurídico, que es lo que en definitiva favorece la corrupción. En este sentido, se sostiene que este fenómeno se evita por medio de una aplicación efectiva de la ley, como ha ocurrido, en general, en los países que han sido exitosos en la lucha anticorrupción; pero dictar leyes orientadas a ese objetivo, sin estudiar si los mecanismos de aplicación son adecuados, es un ejercicio inútil.132 Por otra parte, se sostiene que los instrumentos legales deben ser interpretados en un sentido teleológico y no literal, básicamente en atención a la facilidad que en este campo existe para defraudar el sentido de la ley. Así, por ejemplo, una incompatibilidad para ocupar un cargo y tener interés en una clase determinada 129 ROSE-ACKERMAN, S.: “La economía política de la corrupción”, ob. cit., pp. 72-74. SCHLOSS, M.: “Combatiendo la corrupción en aras del desarrollo”, ob. cit., pp. 5-6. 130 WAGNER, G.: Corrupción y modernización del Estado, ob. cit., p. 24. 131 SCHLOSS, M.: “Combatiendo la corrupción en aras del desarrollo”, ob. cit., p. 6. 132 HERSHMAN, M. J.: “Métodos para la investigación de la corrupción”, ob. cit., pp. 61-62.

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de sociedad o actividad puede ser fácilmente burlada a través de la participación en otras sociedades que sin pertenecer a esa categoría o sin ejercer esa actividad, participan en la propiedad de la primera.133 Asimismo, hay acuerdo en que la probabilidad de aplicación efectiva de la ley, es decir, que el mal de la pena asignada al delito (costo) sea superior a su beneficio, puede llegar a ser un factor disuasivo en la determinación de la voluntad delictiva.134 En orden a la penalidad, es común que los autores planteen la necesidad de que la pena guarde proporción con la magnitud de la afectación patrimonial.135 Todos concuerdan en que la corrupción es uno de los sectores de la criminalidad más difíciles de investigar, si no el más difícil. Con frecuencia el acto de corrupción sólo se realiza entre dos personas, en absoluto secreto. Se suele cometer de una manera un tanto sofisticada por aquellos que saben cómo ocultar sus acciones y el fruto de su delito más allá de toda posible investigación. Los esquemas de corrupción no sólo suelen ser complicados, sino que se llevan a cabo por personas que detentan posiciones de autoridad y que no tienen que rendir cuentas por medio de un sistema rutinario de controles. En relación con los mecanismos de investigación, se estima que éstos deben incluir un adecuado sistema de coordinación con instituciones financieras; garantizar que las investigaciones se realicen dentro de la confidencialidad y fomentar el intercambio de información a nivel internacional.136 Uno de los temas más estudiados en relación con las estrategias de combate contra la corrupción es el de la denuncia de las acciones susceptibles de ser encasilladas bajo esta denominación.137 Acerca 133 Cfr. PRECHT PIZARRO, J. E.: “Prohibiciones parlamentarias y prohibición de la corrupción”, en Revista de Ciencia Política, P. U. Católica de Chile, vol. XVIII, 1-2, 1996, pp. 75-76. 134 BATES HIDALGO, L.: “Corrupción: concepto y aspectos penales”, ob. cit., p. 39. 135 En este sentido, por ejemplo, KLITGAARD, R.: Controlling corruption, ob. cit., pp. 94-95; ROSE-ACKERMAN, S.: “La economía política de la corrupción”, ob. cit., pp. 65-76. 136 HERSHMAN, M. J.: “Métodos para la investigación de la corrupción”, ob. cit., pp. 61-65. 137 Cfr. FERREIRO YASIGI, A.: “La denuncia como factor de eficacia en el control de la corrupción”, en Revista de Ciencia Política, P. U. Católica de Chile, vol. XVIII, 1-2, 1996, pp. 106-113, cuyas explicaciones sirven de base a la exposición que contienen las líneas siguientes.

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de este punto, se señala que hay varios elementos que inciden en la posibilidad de que los órganos jurisdiccionales lleguen a conocer de los comportamientos ilícitos. Uno de ellos es la transparencia de la gestión pública, porque mientras más opacos y complejos sean los procedimientos al interior de la Administración, el círculo de los que realmente puedan conocer una irregularidad es menor. Asimismo, una Administración pública con procedimientos simples, que no sólo se abra a la sociedad, sino que informe regular y sistemáticamente sobre sus actividades, es condición fundamental para la existencia de formas de control social de la probidad pública. El poder de control de la sociedad sobre los actos de su Administración es proporcional al conocimiento que tenga de ellos. Enseguida, en muchos países se han implementado fiscalías especiales para luchar contra la corrupción, las que están dotadas de recursos y facultades de investigación poderosos y excepcionales. Los Estados deben asumir un rol activo en la detección de los casos de corrupción. Entre las razones que desincentivan la denuncia de esta clase de acciones se cuentan: a) el supuesto carácter difuso del interés afectado; b) una eventual indiferencia frente a lo público; c) que los superiores temen que de la denuncia ante los tribunales y la difusión pública del caso, se pudiese desprender un reconocimiento implícito de fallas en los sistemas de control o administración que a ellos les competen; d) las complicaciones de todo orden que debe enfrentar el denunciante (por ejemplo, citaciones a declarar); e) entre los funcionarios existe una cierta concepción de la lealtad que parece aconsejar, casi a todo evento, el silencio por sobre la denuncia; f) en el caso de los grupos políticos y particularmente en el caso de las coaliciones, existen también formas de lealtad como la ya descrita y si todos los grupos políticos están manchados por algún caso anómalo (digamos a nivel nacional o municipal), ninguno se atreverá a denunciar situaciones que afecten a terceros por temor a que, en represalia, pudiesen salir a la luz los hechos en que ellos mismos han estado involucrados; g) el temor a la represalia, motivo por el cual varios países han establecido mecanismos de canalización de denuncias que junto con garantizar la seriedad de las mismas y la veracidad de los hechos que se alegan, preservan la identidad del denunciante; h) en algunas sociedades, quien denuncia, y particularmente si la denuncia afecta a personas con las que existe algún vínculo laboral o político, es visto negativamente y motejado de desleal. Es que la 65


lealtad parece predicarse de quienes incurren en irregularidades, pero casi nunca del interés general o del patrimonio común. Estos inconvenientes determinan que generalmente todo se esconda bajo la fórmula de la renuncia voluntaria al cargo. Aunque esto mismo puede incentivar corrupción si el encargado de aceptar la renuncia se siente motivado a condicionar su aceptación. Entre los mecanismos que las legislaciones han implementado para estimular la denuncia de las conductas corruptas se cuentan la retribución pecuniaria al denunciante; la consagración de una excusa legal absolutoria a favor de quien pone los hechos en conocimiento de la autoridad judicial; los acuerdos con los implicados, para la obtención de rebajas de penas; el establecimiento de líneas telefónicas anónimas; la instauración de la figura del defensor del pueblo, etc. Las instituciones de la sociedad civil tienen cada día un rol más activo como actores protagónicos de las acciones del Estado y también del sector privado. En casi todos los países se han desarrollado mecanismos de participación mediante los cuales los ciudadanos, a través de instituciones propias, ejercen influencia en el proceso de toma de decisión sobre aspectos muy variados de las actividades públicas. Se ha afianzado el concepto de que dichas políticas sean fruto del diálogo y se basen en consensos amplios y sostenibles. La democracia se concibe como un proceso articulado de representación política y de participación ciudadana; ese proceso incluye también acciones de vigilancia y control de las actividades del Estado y sus instituciones.138 Esta nueva concepción de las responsabilidades de los ciudadanos incluye también el control de la corrupción. Las organizaciones ciudadanas pueden ser una herramienta poderosa para supervisar y atender los intereses públicos, que deben participar como apoyo del Estado en la vigilancia de sus actividades a través de consejos de consulta, mecanismos de audiencias públicas, procedimientos de conciliación extrajudicial y otros. Junto a la existencia de una prensa libre e independiente que establece una supervisión externa de los actos de gobierno, se considera que las organizaciones ciudadanas serán en el futuro cada vez más importantes para controlar el actuar de los funcionarios públicos y también de los del sector privado en la medida que afectan el interés público. El 138

REOS, O. A.: “Efectos económicos de la corrupción”, ob. cit., pp. 18-21.

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desarrollo tecnológico, a través de la facilitación y mejoramiento de las comunicaciones en ambientes interconectados, permite que los ciudadanos comunes y sus instituciones libres puedan vincularse, intercambiar información y contribuir a conocer mucho más acerca de decisiones que antes estaban totalmente ocultas o con datos escasos y contradictorios.139

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Sobre participación de la sociedad civil, BAILEY, B. M.: La lutte contre la corruption: questions et stratégies, ob. cit., pp. 54-55. Cfr. ORELLANA, P.: “La corrupción en Chile. El punto de quiebre”, ob. cit., pp. 33-34.

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CAPÍTULO II

LA CORRUPCIÓN COMO FENÓMENO JURÍDICO

1. EXPLICACIÓN PRELIMINAR El empleo del término corrupción con el sentido que actualmente se le atribuye en el léxico jurídico no se remonta más allá de la década de los años ochenta del siglo pasado, época en que –según hemos tenido ocasión de explicar anteriormente–1 comenzó en nuestro ámbito de cultura la preocupación por las repercusiones sociales, políticas y económicas de este fenómeno y, al mismo tiempo, se centró la atención en el Derecho, en tanto instrumento apto para la prevención y represión de las conductas que quedan incluidas bajo aquella denominación.2 Por esto mismo, no debe causar extrañeza que el de corrupción sea un concepto prácticamente desconocido entre los códigos del período de la Codificación penal y que aquél sólo comenzara a ser utilizado en el plano normativo dentro de los últimos años. En este sentido, la creciente preocupación por este fenómeno motivó, por una parte, la adopción de dos importantes instrumentos internacionales: la Convención Interamericana contra la Corrupción, de 1996, y la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, de 2003; y, por otra parte, un extenso proceso de reforma del ordenamiento penal relativo a los delitos vinculados con el ejercicio de la función pública, que en los países iberoamericanos se ha efectuado siguiendo las pautas que contiene la primera de esas convenciones. 1

Vid. supra, Cap. I, 1. Cfr. SABINO, C.: “Democracia y corrupción en América Latina”, ob. cit., pp. 2-3. 2

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En las páginas sucesivas examinaremos a grandes rasgos las líneas que ha seguido la reacción internacional en contra del fenómeno de la corrupción, nos referiremos al contenido de la Convención Interamericana y de la Convención de las Naciones Unidas sobre la materia, analizaremos los principios que han inspirado el proceso de reforma de este sector del ordenamiento penal, para concluir explicando cuál es el sentido que, a la luz de la legislación vigente, corresponde atribuir al concepto de corrupción y si éste posee la jerarquía y la identidad necesarias como para ser incluido entre las categorías dogmáticas del Derecho Penal. 2. REACCIÓN INTERNACIONAL CONTRA LA CORRUPCIÓN Con el incremento que experimentó la preocupación por este fenómeno en la década de 1990, la agenda internacional contra la corrupción se extendió y aceleró considerablemente. En noviembre de 1994, la Organización de las Naciones Unidas patrocinó una reunión de alto nivel en Nápoles, sobre el crimen organizado y transfronterizo. Ciento treinta y ocho naciones firmaron la Declaración de Nápoles, comprometiéndose a intensificar las acciones internas y la cooperación internacional para combatir el crimen organizado. En 1995, el Foro Económico Mundial –la organización internacional más grande de ejecutivos de alto nivel– también hizo un llamado a la acción cooperativa por parte de los gobiernos y del sector empresarial a fin de combatir la corrupción. El esfuerzo más significativo y prometedor es un intento por atacar de manera frontal un problema antiguo y hasta hace poco aparentemente inextricable: el soborno en las transacciones de negocios internacionales. La reforma más importante se produjo cuando el consejo de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) aprobó una recomendación oficial que hacía un llamado a los Estados miembros para “tomar medidas eficaces a fin de desalentar, prevenir y combatir el soborno de funcionarios públicos extranjeros relacionados con transacciones de negocios internacionales”.3 A fines de marzo de 1996, la Organización de Estados Americanos (OEA) aprobó la Convención Interamericana contra la Corrupción, 3 GLYNN, P./KOBRIN S./NAÍM, M.: “La globalización de la corrupción”, ob. cit., pp. 31-32.

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que para finales del mismo año había sido ratificada ya por veintitrés Estados miembros. En junio de 1996, el Banco Mundial anunció modificaciones a sus lineamientos cuyo propósito es protegerse de la corrupción en las adquisiciones gubernamentales para los proyectos que financia. En las reuniones conjuntas anuales realizadas más adelante ese mismo año, el presidente del Banco Mundial, James Wolfensohn, y el director administrativo del Fondo Monetario Internacional (FMI), Michael Camdessus, condenaron públicamente la corrupción y se comprometieron a dar mayor prioridad al combate de la misma en sus programas. En diciembre del mismo año, la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó una declaración que hace un llamado a los Estados miembros a “adoptar acciones eficaces y concretas para combatir todas las formas de corrupción, soborno y prácticas ilícitas relacionadas con las transacciones comerciales internacionales (...)”. También en diciembre, la Organización Mundial de Comercio (OMC) acordó en su primera reunión ministerial, que tuvo lugar en Singapur, realizar un estudio de transparencia y procedimientos correctos en la adjudicación de contratos de adquisiciones gubernamentales como un primer paso para reducir la corrupción en estos mercados. En mayo de 1997, la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) adoptó una recomendación que compromete a los Estados miembros a negociar, para fines de ese año, un convenio para penalizar el soborno transnacional y los exhorta a poner en práctica en breve la recomendación previa en la que se hacía un llamado para terminar con la deducibilidad fiscal de los sobornos.4 Un signo adicional de la creciente oposición a la corrupción es el rápido crecimiento de Transparencia Internacional (TI), una organización no gubernamental (ONG) con sede en Berlín, que se fundó en 1993 para combatir la corrupción internacional y que cuenta con más de sesenta secciones nacionales alrededor del mundo. Esta organización se ha mostrado particularmente activa y ha logrado mantener la atención de la opinión pública internacional sobre el problema de la corrupción, principalmente a través de dos instrumentos a los que debemos hacer referencia, como son un Ín4

ELLIOTT, K. A.: La corrupción en la economía global, ob. cit., pp. 16-17.

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dice Mundial de Percepción de la Corrupción, instrumento que contiene una clasificación de los países según su mayor o menor grado de corrupción, y una Conferencia Mundial, periódica, anticorrupción, uno de cuyos principales patrocinantes es, precisamente, Transparencia Internacional.5 En la actualidad, hay además empresas internacionales que han encontrado en la lucha contra la corrupción su nicho propio en el mercado, especializadas, entre otros aspectos, en la asesoría a los directivos de grandes empresas para que no sean víctimas de la corrupción en las negociaciones para grandes adquisiciones de equipos y contratación de servicios. A lo anterior, se suma un fuerte influjo académico, básicamente a nivel de universidades, ámbito en el cual destaca el aporte efectuado por la Universidad de Göttingen, en conjunto con Transparencia Internacional. Cabe destacar, también, las nuevas condiciones para prevenir la corrupción que ahora establecen el Fondo Monetario Internacional, el Banco Mundial y otros organismos multilaterales y que prometen profundizarse. Todo esto somete a los Estados y a sus dirigentes –según opinión de NJAIM– al riesgo de un cierto desprestigio de no acompasarse al ritmo internacional anticorrupción, como ocurre en aquellos países que conservan exoneraciones o disposiciones acomodaticias respecto de los sobornos en el extranjero o los que se empeñan en conservar un irrestricto secreto bancario. Por de pronto, toda la regulación europea que presenta esas características se encuentra en un intenso proceso de revisión.6 En el ámbito normativo internacional cabe mencionar: la Convención Interamericana contra la Corrupción, aprobada por la Organización de los Estados Americanos el 29 de marzo de 1996; el Convenio relativo a la lucha contra los actos de corrupción en los que estén implicados funcionarios de las Comunidades Europeas o de los Estados Miembros de la Unión Europea, aprobado por el Consejo de la Unión Europea el 26 de mayo de 1997; el Convenio sobre la lucha contra el soborno de los funcionarios públicos extranjeros en las transacciones comerciales internacionales, aprobado por la Organización de Cooperación y Desarrollo Económicos el 21 de noviembre de 1997; el Convenio de Derecho Penal sobre la corrupción, aprobado por el Comité de Ministros del Consejo de 5

NJAIM, H.: “Corrupción política”, ob. cit., pp. 7-10; ÜBERHOFEN, M.: La corrupción en el derecho comparado, ob. cit., pp. 101-103. 6 NJAIM, H.: “Corrupción política”, ob. cit., pp. 7-10.

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Europa el 27 de enero de 1999; el Convenio de Derecho Civil sobre la corrupción, aprobado por el Comité de Ministros del Consejo de Europa el 4 de noviembre de 1999; la Convención de la Unión Africana para prevenir y combatir la corrupción, aprobada por los Jefes de Estado y de Gobierno de la Unión Africana el 12 de julio de 2003; y la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, aprobada en diciembre de 2003. 3. CONVENCIÓN INTERAMERICANA CONTRA LA CORRUPCIÓN La Convención Interamericana contra la Corrupción es uno de los principales esfuerzos realizados a nivel internacional para combatir este fenómeno, a través de una readecuación de la legislación interna y de la cooperación entre los Estados. Entre sus méritos se cuenta el haberse constituido en el primer tratado internacional de la historia destinado específicamente a esta materia, ejerciendo notoria influencia en la adopción de posteriores instrumentos internacionales orientados en la misma dirección.7 3.1. A NTECEDENTES Si bien la Convención Interamericana contra la Corrupción fue suscrita en 1996, su proceso de gestación data de 1992, año en que el Comité Jurídico Interamericano incorporó el tema en su agenda. Transcurridos dos años, dicho órgano elaboró un proyecto de recomendación con pautas generales para la elaboración de legislación interna y acuerdos internacionales. Por otro lado, en virtud de la Resolución 1.294, de 10 de junio del mismo año, 7 Así, en la propia Organización de Estados Americanos, la Convención ha servido de fundamento para el establecimiento del Programa Interamericano de Cooperación para Combatir la Corrupción, adoptado durante el vigésimo séptimo período ordinario de sesiones de la Asamblea General de la OEA y que puede llegar a convertirse en una de las actividades principales de esa organización. La Convención Interamericana contra la Corrupción fue adoptada en Caracas el 29 de marzo de 1996, aprobada por el Congreso Nacional de Chile en septiembre de 1998, promulgada mediante Decreto Supremo Nº 1879, del Ministerio de Relaciones Exteriores, de 29 de octubre de 1998, y publicada en el Diario Oficial el 2 de febrero de 1999.

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se encomienda al Consejo Permanente de la Organización de Estados Americanos (OEA) el establecimiento de un grupo de trabajo denominado Probidad y Ética Cívica que tuviera la misión de hacer un exhaustivo análisis de la legislación interna de los países miembros en lo relativo a ética pública y, de este análisis, extraer conclusiones y elaborar recomendaciones acerca de cómo combatir la corrupción. Posteriormente, el 16 de diciembre de 1994, durante la Cumbre de las Américas celebrada en la ciudad de Miami, el gobierno de Venezuela, a través de su Presidente don Rafael Caldera, propone la elaboración de un tratado internacional tendiente a atacar la corrupción, iniciativa que tuvo plena acogida. Una vez concluida la cumbre, el representante permanente de aquel país ante la OEA, Embajador Sebastián Alegrett, presentó al Consejo Permanente un proyecto de Convención Interamericana contra la Corrupción para su consideración. Dicho Consejo remite el proyecto de Convención al grupo de trabajo Probidad y Ética Cívica, el que, a su vez, solicita a los gobiernos de los Estados miembros su parecer con respecto al mencionado documento.8 Producto del trabajo realizado por dicho grupo se concluyó en la necesidad de elaborar un anteproyecto único como punto de partida de las negociaciones. La Asamblea General de la OEA acepta dicho criterio decidiendo, mediante la Resolución 1.346 (XXV-0/95), encomendar al Presidente del grupo de trabajo “Probidad y Ética Cívica”, don Edmundo Vargas Carreño, la elaboración de dicho anteproyecto de Convención Interamericana contra la Corrupción, sobre la base del proyecto presentado por Venezuela y teniendo presente las observaciones formuladas por los gobiernos. Dando cumplimiento a la Resolución 1.346 el Presidente del grupo de trabajo presenta un anteproyecto de Convención tomando en consideración el proyecto venezolano, algunas observaciones de países miembros de la OEA y determinadas convenciones internacionales, como la Convención Internacional de Asistencia Mutua en Materia Penal y la Convención Internacional sobre Extradición. Por su parte, el Comité Jurídico Interamericano, en cumplimiento 8

Cfr. REYES POZO, M.: Adecuación de la legislación chilena a la Convención Interamericana contra la Corrupción, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, 2003, pp. 13-26, cuyas explicaciones sirven de base a la redacción del presente apartado. También, MANFRONI, C.: La Convención Interamericana contra la Corrupción, Anotada y Comentada, Buenos Aires, Editorial Abeledo Perrot, 1997.

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de la Resolución 1.346 de la Asamblea General de la OEA, formula observaciones a dicho anteproyecto, además de presentar un proyecto alternativo. Teniendo como base el proyecto del Comité Jurídico Interamericano, se reúne en la sede de la OEA en Washington un grupo de trabajo constituido por expertos enviados por los gobiernos de los Estados miembros a fin de consensuar un proyecto definitivo de Convención. Después de arduas discusiones se aprueba el proyecto definitivo de Convención Interamericana contra la Corrupción, el que fue sometido a deliberación en la Conferencia Especializada para adoptar la Convención Interamericana contra la Corrupción, celebrada en Caracas entre el 27 y el 29 de marzo de 1996. En esta instancia se acogió el texto del proyecto elaborado por los expertos, introduciendo sólo pequeñas modificaciones. El 29 de marzo de 1996, veintiún países firmaron el documento definitivo. Posteriormente, con fecha 6 de marzo de 1997, entra en vigor la Convención, una vez transcurridos treinta días desde que un segundo Estado depositara el instrumento de ratificación. 3.2. ESTRUCTURA La Convención Interamericana contra la Corrupción consta de un preámbulo y veintiocho artículos, donde se combinan armónicamente declaraciones de principios y disposiciones de índole preventiva y sancionatoria. Las disposiciones de la Convención siguen una secuencia muy lógica. Primeramente se ocupan de definir ciertos términos que podrían ocasionar algún problema interpretativo, producto de la diversidad cultural de los Estados americanos, entre los que se cuentan las nociones de función pública, funcionario público y bienes.9 A continuación se hace referencia a los propósitos de la Convención, entre los que se cuentan, por un lado, promover y fortalecer el desarrollo, por cada uno de los Estados parte, de los mecanismos necesarios para prevenir, detectar, sancionar y erradicar la corrupción; y, por otro lado, promover, facilitar y regular la cooperación entre los Estados a fin de asegurar la eficacia de las medidas y acciones para prevenir, detectar, sancionar y erradicar los actos de corrupción 9

Artículo I, CICC.

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en el ejercicio de las funciones públicas y los actos de corrupción específicamente vinculados con tal ejercicio.10 En directa relación con los propósitos, la Convención regula una serie de medidas preventivas que deben adoptar los Estados parte para el logro de dichos fines. Se trata de medidas que gozan de un carácter programático más que vinculante, y dicen relación con el correcto desempeño de la función pública, con la transparencia en el uso de los recursos públicos, con la promoción de la denuncia de comportamientos corruptos, con el fortalecimiento de los mecanismos de control y con la estimulación de la participación civil, entre otras acciones de la misma índole.11 Más adelante, en los artículos VI, VIII, IX y XI se encuentra el contenido propiamente penal de la Convención, que incluye el catálogo de conductas que dicho instrumento considera como manifestaciones de corrupción y, por tanto, merecedoras de ser sancionadas. El criterio de agrupación se basa en el grado de compromiso asumido por los Estados parte, en orden a su previsión legislativa, materia respecto de la cual cabe distinguir las siguientes categorías de acciones: El artículo VI menciona, en primer término, una serie de actos corruptos, denominación que corresponde a aquellas conductas que los Estados parte adquieren la obligación de legislar en sus respectivos ordenamientos internos; entre ellas quedan comprendidos: el requerimiento, la aceptación, el ofrecimiento y el otorgamiento de una dádiva a cambio de la realización o no realización de un acto; la obtención indebida de beneficios por parte de un funcionario, para sí o para un tercero, y el aprovechamiento u ocultación de bienes, efectuados también por un funcionario. Con un menor grado de compromiso, los artículos VIII y IX tratan, respectivamente, del soborno transnacional y del enriquecimiento ilícito. En este caso, la obligación de adoptar las medidas legislativas se encuentra supeditada al respeto de la Constitución y de los principios fundamentales del ordenamiento jurídico, obligándose los Estados en la medida en que aquéllos no los vulneren. Por último, el artículo XI establece normas relativas al “desarrollo progresivo” de las legislaciones, caso en el cual el grado de compromiso de los Estados parte resulta francamente incierto. Entre las 10 11

Artículo II, CICC. Artículo III, CICC.

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conductas a que se refiere la Convención en esta parte se cuentan: el aprovechamiento indebido en beneficio propio o de un tercero, por parte de un funcionario público o una persona que ejerce funciones públicas, de cualquier tipo de información reservada o privilegiada de la cual ha tenido conocimiento en razón o con ocasión de la función desempeñada; el uso o aprovechamiento indebido en beneficio propio o de un tercero, por parte de un funcionario público o una persona que ejerce funciones públicas, de cualquier tipo de bienes del Estado o de instituciones públicas, a los cuales ha tenido acceso en razón o con ocasión de la función desempeñada; toda acción u omisión efectuada por cualquier persona que, por sí misma o por persona interpuesta o actuando como intermediaria, procure la adopción, por parte de la autoridad pública, de una decisión en virtud de la cual obtenga ilícitamente para sí o para otra persona, cualquier beneficio o provecho, haya o no detrimento del patrimonio del Estado; y, finalmente, la desviación ajena a su objeto que, para beneficio propio o de terceros, hagan los funcionarios públicos, de bienes muebles o inmuebles, dinero o valores, pertenecientes al Estado o a un particular, que los hubieran percibido por razón de su cargo, en administración, depósito o por otra causa. Contiene, también, la Convención una serie de disposiciones relativas al ámbito de la cooperación internacional, entre las que se cuentan normas relativas a extradición, asistencia recíproca, bienes y secreto bancario.12 4. CONVENCIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS CONTRA LA CORRUPCIÓN Este es el primer instrumento jurídico de carácter global para enfrentar el flagelo de la corrupción y viene a complementar otros esfuerzos internacionales en la misma dirección, como la Convención Interamericana contra la Corrupción, a la que ya hemos hecho referencia. Fue suscrita en la ciudad de Mérida, México, en conferencia celebrada entre el 9 y el 12 de diciembre de 2003, oportunidad en la que, además, se instituyó el 9 de diciembre como el día internacional del combate contra la corrupción.13 12

Artículos XII a XVII, CICC. La Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, que fue suscrita por Chile el 11 de diciembre de 2003, aprobada por el Congreso Nacional el 14 de junio 13

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4.1. A NTECEDENTES En su Resolución 54/128, de 17 de diciembre de 1999, la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas (ONU) encomendó al Comité Especial encargado de elaborar una convención contra la delincuencia organizada transnacional que incorporase en el proyecto de convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional medidas de lucha contra la corrupción vinculada a la delincuencia organizada, incluyendo disposiciones relativas al castigo de las prácticas de corrupción en que intervinieran funcionarios públicos, y pidió al Comité Especial que estudiara la conveniencia de elaborar un instrumento internacional contra la corrupción, ya fuera anexo a la Convención o independiente de ella, que se prepararía una vez ultimados la Convención y los otros tres instrumentos mencionados en la Resolución 53/111, y que presentase sus opiniones a la Comisión de Prevención del Delito y Justicia Penal. En su Resolución 55/61, de 4 de diciembre de 2000, la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas reconoció que era conveniente contar con un instrumento jurídico internacional eficaz para el combate contra la corrupción que fuera independiente de la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional (Resolución 55/25, anexo I) y decidió establecer un Comité Especial con la misión de negociar dicho instrumento en Viena, en la sede del Centro para la Prevención Internacional del Delito de la antigua oficina de Fiscalización de Drogas y de Prevención del Delito, llamada actualmente Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito. En su Resolución 56/260, de 31 de enero de 2002, la Asamblea General decidió que el Comité Especial negociara una convención amplia y eficaz que, preliminarmente, se denominaría “Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción” y pidió a dicho Comité que al elaborar el proyecto de convención adoptara un criterio amplio y multidisciplinario, y que el estudio se hiciera extensivo a aspectos preventivos, punitivos y de cooperación internacional. El Comité Especial celebró siete períodos de sesiones entre enero de 2002 y octubre de 2003. de 2006, ratificada el 13 de septiembre de 2006, promulgada mediante Decreto Supremo Nº 375 del Ministerio de Relaciones Exteriores, de 23 de noviembre de 2006, y publicada en el Diario Oficial el 30 de enero de 2007.

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El 1 de octubre de 2003, el Comité Especial aprobó el proyecto de convención de las Naciones Unidas contra la corrupción y decidió presentarlo a la Asamblea General para que ésta lo examinara y adoptara medidas al respecto en su quincuagésimo octavo período de sesiones, de conformidad con la Resolución 56/260 de la Asamblea. 4.2. ESTRUCTURA Comienza el articulado de la Convención con una referencia expresa a los fines que persigue este instrumento internacional, entre los que destacan la prevención y represión de las conductas susceptibles de ser calificadas como corruptas, el perfeccionamiento de los mecanismos de cooperación internacional necesarios para el cumplimiento de esos objetivos y, en general, la promoción de la integridad y la buena gestión de los asuntos públicos.14 Contempla, enseguida, una serie de definiciones, entre las que se cuentan la de funcionario público, funcionario público extranjero, bienes, embargo preventivo, decomiso, incautación y entrega vigilada.15 En lo que más específicamente atañe al Derecho Penal, se refiere a continuación a las estrategias que deberían adoptar los Estados para prevenir el incremento de los niveles de corrupción y a los órganos que cada uno de ellos debería procurar instaurar con ese mismo propósito.16 En el ámbito administrativo, la Convención contempla una serie de medidas orientadas a aumentar el nivel de transparencia de la gestión pública y a disminuir los factores de riesgo para el surgimiento de actos corruptos. Entre tales medidas destacan: el régimen de salarios del sector público, el régimen de acceso y promoción a los cargos públicos, la simplificación de los procedimientos administrativos y el establecimiento de condiciones que aseguren la transparencia en el financiamiento de la actividad político-partidista. Se contempla, asimismo, la adopción de códigos de conducta aplicables a los funcionarios y un adecuado sistema para perseguir la responsabilidad administrativa de los mismos.17 14 15 16 17

Artículo 1º, CNUCC. Artículo 2º, CNUCC. Artículos 5º y 6º CNUCC. Artículos 7º y 8º CNUCC.

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Siempre dentro del ámbito preventivo, se contempla a continuación que cada Estado procurará establecer sistemas apropiados de contratación pública, basados en la transparencia, la competencia y criterios objetivos de adopción de decisiones; que adoptará medidas para promover la transparencia y la obligación de rendir cuentas en la gestión de la hacienda pública; que propenderá a simplificar y a garantizar la publicidad de los procedimientos administrativos; y que adoptará, en fin, medidas para asegurar la independencia del Poder Judicial y de los órganos que ejerzan el ministerio público, como así también la corrección y transparencia de sus decisiones.18 Establece, enseguida, que cada Estado parte adoptará medidas para prevenir la corrupción y mejorar las normas contables y de auditoría en el sector privado, así como, cuando proceda, prever sanciones civiles, administrativas o penales eficaces, proporcionadas y disuasivas en caso de incumplimiento de tales medidas. Dispone, asimismo, que cada Estado parte adoptará medidas adecuadas, dentro de los medios de que disponga y de conformidad con los principios fundamentales de su derecho interno, para fomentar la participación activa de personas y grupos que no pertenezcan al sector público, como la sociedad civil, las organizaciones no gubernamentales y las organizaciones con base en la comunidad, en la prevención y la lucha contra la corrupción, y para sensibilizar a la opinión pública con respecto a la existencia, las causas y la gravedad de la corrupción, así como a la amenaza que ésta representa.19 Siempre con fines preventivos, la Convención dispone que cada Estado parte establecerá un amplio régimen interno de reglamentación y supervisión de los bancos y las instituciones financieras no bancarias, incluidas las personas naturales o jurídicas que presten servicios de transferencia de dinero o valores, para evitar el blanqueo de capitales.20 Dentro del ámbito estrictamente penal, la Convención establece que los Estados parte adoptarán las medidas legislativas y de otra índole que sean necesarias para tipificar como delito: el soborno de funcionarios públicos nacionales, caso en el cual se sugiere tipificar la promesa, el ofrecimiento, la concesión, la solicitud y la aceptación de una recompensa; el soborno de funcionarios públicos extranjeros y de funcionarios de organizaciones internacionales públicas; la malver18 19 20

Artículos 9º, 10 y 11 CNUCC. Artículos 12 y 13 CNUCC. Artículo 14 CNUCC.

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sación, el peculado y otras formas de desviación de bienes por parte de un funcionario público; el tráfico de influencias; el abuso de funciones, concretado en la obtención, por parte de un funcionario, de un beneficio para sí o para un tercero; y el enriquecimiento ilícito, es decir, el incremento significativo del patrimonio de un funcionario público respecto de sus ingresos legítimos que no pueda ser razonablemente justificado.21 Se establece, también, que cada Estado parte considerará la posibilidad de tipificar como delito, cuando se cometan intencionalmente en el curso de actividades económicas, financieras o comerciales: a) la promesa, el ofrecimiento o la concesión, en forma directa o indirecta, a una persona que dirija una entidad del sector privado o cumpla cualquier función en ella, de un beneficio indebido que redunde en su propio provecho o en el de otra persona, con el fin de que, faltando al deber inherente a sus funciones, actúe o se abstenga de actuar; b) la solicitud o aceptación, en forma directa o indirecta, por una persona que dirija una entidad del sector privado o cumpla cualquier función en ella, de un beneficio indebido que redunde en su propio provecho o en el de otra persona, con el fin de que, faltando al deber inherente a sus funciones, actúe o se abstenga de actuar; y c) la malversación o el peculado, por una persona que dirija una entidad del sector privado o cumpla cualquier función en ella, de cualesquiera bienes, fondos o títulos privados o de cualquier otra cosa de valor que se hayan confiado a esa persona por razón de su cargo.22 A nivel de atentados contra la administración de justicia, la Convención dispone que los Estados parte procurarán tipificar como delito: el blanqueo del producto de las acciones delictivas, entendiendo por tal la conversión o la transferencia de bienes, a sabiendas de que son producto del delito, con el propósito de ocultar o disimular el origen ilícito de los mismos; el encubrimiento o la retención continua de bienes a sabiendas de que dichos bienes son producto de cualesquiera de los delitos tipificados con arreglo a la Convención; y las principales formas de obstrucción a la justicia.23 En el ámbito de la responsabilidad penal, la Convención dispone que cada Estado parte adoptará las medidas que sean necesarias, en consonancia con sus principios jurídicos, a fin de establecer la 21 22 23

Artículos 15 a 20 CNUCC. Artículos 21 y 22 CNUCC. Artículos 23, 24 y 25 CNUCC.

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responsabilidad de personas jurídicas por su participación en delitos tipificados con arreglo a sus disposiciones; que dicha responsabilidad podrá ser de índole penal, civil o administrativa; y que existirá sin perjuicio de la responsabilidad penal que incumba a las personas naturales que hayan cometido los delitos. Se contempla, asimismo, la obligación de prever el castigo de las etapas de ejecución anteriores a la consumación, y de las formas de intervención calificables como colaboración, complicidad e instigación; y se establece, por último, un conjunto de normas relativas a la prescripción.24 Contempla, a continuación, un conjunto de disposiciones de índole procesal, que incluye normas relativas a embargo preventivo, incautación de bienes y decomiso; y normas sobre protección de denunciantes, testigos, peritos y víctimas; como así también disposiciones relativas a la obligación de indemnizar daños y perjuicios y al establecimiento de órganos especializados para la investigación de esta clase de delitos.25 Establece, también, una serie de disposiciones relativas a la cooperación que han de brindarse los organismos públicos entre sí, a la cooperación entre organismos públicos y privados, y a la cooperación a nivel internacional.26 En estrecha relación con lo anterior, se contemplan normas relativas a recuperación de activos, prevención y detección de transferencias del producto del delito; medidas para la recuperación directa de bienes; mecanismos de recuperación de bienes mediante la cooperación internacional para fines de decomiso; restitución y disposición de activos; y un capítulo destinado al tema de la asistencia técnica e intercambio de información.27 5. LA RESPUESTA DEL DERECHO CHILENO FRENTE AL FENÓMENO DE LA CORRUPCIÓN Uno de los principales hitos en la historia de las acciones que ha emprendido el Estado chileno contra la corrupción es, sin lugar a dudas, la creación –en abril del año 1994– de la Comisión Nacional de Ética Pública, cuyo objetivo fue elaborar, dentro de un plazo de cien días, un informe que contuviera recomendaciones para fortalecer la 24 25 26 27

Artículos 26 a 29 CNUCC. Artículos 30 a 36 y 40 a 42 CNUCC. Artículos 37 a 39 y 43 a 50 CNUCC. Artículos 51 a 62 CNUCC.

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institucionalidad pública frente a posibles amenazas de corrupción. Dicha Comisión, conformada de manera pluralista con el fin de consensuar las medidas que se propusieran, emitió el Informe sobre Probidad Pública y Prevención de la Corrupción, que comienza explicitando la tradición de probidad e integridad pública chilena y el hecho de que no existiera en el país un problema de corrupción sistémica. Propone, por tanto, medidas fundamentalmente preventivas a través de un perfeccionamiento de la institucionalidad, en lugar de una estrategia de combate frontal contra la corrupción.28 Las medidas propuestas implicaban cambios legislativos y de políticas públicas, y se referían a las siguientes materias:29 a) Probidad funcionaria: ámbito dentro del cual se plantea elevar a rango constitucional los principios de probidad funcionaria y transparencia; elaborar una política de incentivos para la función pública; confeccionar un código de probidad pública; perfeccionar el procedimiento para determinar la responsabilidad administrativa; mejorar el sistema de incompatibilidades entre funciones públicas y entre función pública y actividad privada. b) Conflictos de intereses: materia respecto de la cual se propuso el fortalecimiento de la autorregulación ética en los poderes del Estado; la declaración jurada de patrimonio e intereses; la instauración y fortalecimiento de las inhabilidades, especialmente para altos funcionarios gubernamentales; la regulación del traspaso de los funcionarios públicos al sector privado, y una revisión de las normas que regulan los donativos y otros beneficios otorgados por particulares a los funcionarios públicos. c) Control y fiscalización: ámbito en el cual se planteó fortalecer las facultades fiscalizadoras de la Cámara de Diputados; revisar los procedimientos y contenidos de las regulaciones; practicar auditorías selectivas encargadas al más alto nivel de la Administración del Estado; dar publicidad a la gestión y resultados de las empresas estatales; controlar la eficacia del gasto público; dar transparencia a los gastos reservados; fortalecer los mecanismos de fiscalización de la actividad municipal.

28

BINDER, J.: “La ética pública y la corrupción: referencias al caso chileno”, en Revista Prospectiva, 20 abril 2002, pp. 10-14. 29 Informe Comisión Nacional de Probidad Pública, 1994, pp. 17-54.

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d) Contratos y licitaciones: materia respecto de la cual se consideró necesario evitar la dispersión y complejidad de la normativa aplicable, a través de la dictación de una ley marco sobre contratos y licitaciones que garantice transparencia y objetividad. También se propuso la dictación de un reglamento para las adquisiciones municipales y la instauración de un sistema de adjudicación electrónica de propuestas del Estado. e) Aspectos penales: la Comisión propuso tipificar nuevos delitos, como el tráfico de influencias, el uso indebido de información privilegiada y el enriquecimiento ilícito. Sugirió, también, perfeccionar la regulación del cohecho, las exacciones ilegales y las negociaciones incompatibles. Propuso, además, fortalecer los mecanismos para favorecer las denuncias y la creación de una fiscalía anticorrupción. f) Financiamiento de la actividad política: la Comisión constató la importancia de regular el financiamiento público y privado de los partidos políticos, mediante el establecimiento de un sistema que garantice transparencia en los ingresos y gastos de los partidos y que establezca límites a los gastos electorales. g) Control social: se sugirió la creación de una ley de acceso a la información pública; la difusión obligatoria y periódica de informes de actividades o balances de los organismos públicos; introducir el estudio de la ética pública a nivel educacional; y fomentar la autorregulación ética de los grupos intermedios de la sociedad. El Informe de la Comisión se transformó en fuente de distintas propuestas legales y de políticas públicas, entre las que destaca la implementación de un sistema de auditoría interna gubernamental.30 Entre las iniciativas legales, por su parte, sobresale la denominada Ley sobre Probidad Administrativa (Ley Nº 19.653, de 1999), que ingresó a tramitación en enero de 1995 al Congreso Nacional y que se transformó en ley el 14 de diciembre de 1999. La idea matriz del proyecto de ley fue desarrollar el principio de probidad administrativa, creando un cuerpo normativo coherente y sistemático que regulara el comportamiento de los funcionarios públicos. Originariamente se trataba de una legislación especial, puesto que se tenía en mente la creación de un Código Ético para los funcionarios públicos. Sin 30

PEÑAILILLO LÓPEZ, M. A.: “Reflexiones sobre la presencia y perspectivas de la Convención Interamericana contra la Corrupción en Chile”, en Revista Probidad, 17 enero 2002, pp. 3-7.

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embargo, a poco andar el proceso legislativo, se acordó que las normas relativas a la probidad administrativa debían ser parte de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado. En definitiva, la ley que comentamos introdujo modificaciones a la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, la Ley Orgánica Constitucional de Gobierno y Administración Regional, la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, el Estatuto Administrativo y el Estatuto Administrativo de Funcionarios Municipales, la Ley Orgánica Constitucional del Congreso Nacional, la Ley Orgánica Constitucional del Banco Central, el Código Orgánico de Tribunales, la Ley de Sociedades Anónimas y la Ley Nº 15.231, relativa a los Juzgados de Policía Local. Entre sus aspectos positivos destacan los siguientes: a) introdujo expresamente el principio de probidad, que anteriormente se encontraba subyacente en la legislación administrativa y que exige a los servidores públicos “observar una conducta funcionaria intachable y un desempeño honesto y leal de la función o cargo, con preeminencia del interés general sobre el particular” (artículo 54 inciso 2º Ley Nº 19.653); b) introdujo un principio nuevo en la Administración pública chilena: el principio de transparencia; c) reformó y aclaró las inhabilidades para el ingreso a la Administración del Estado y las incompatibilidades en el ejercicio de la función pública; d) estableció la obligación de los funcionarios públicos de emitir declaración de intereses; e) estableció sanción administrativa para una serie de conductas; f) estableció el derecho de los ciudadanos a obtener información sobre la actividad de la Administración y sobre la declaración de intereses de las autoridades y de ciertos funcionarios.31 Sin duda, el texto legal más relevante para los fines que aquí interesan es la Ley Nº 19.645, que introdujo diversas modificaciones en el Código Penal, particularmente en el Título V del Libro II, sobre crímenes y simples delitos cometidos por empleados públicos en el desempeño de sus cargos. Recordemos que en el texto original del Código Penal, este Título contenía trece párrafos, cuyos epígrafes eran, respectivamente: 1) Anticipación y prolongación indebida de funciones públicas; 2) Nombramientos ilegales; 3) Usurpación de atribuciones; 4) Prevaricación; 5) Malversación de caudales públicos; 31 Cfr. BINDER, J./VELOZO, J.: “La corrupción: una visión desde la perspectiva económica y jurídica”, en Red 21, diciembre 2001, pp. 4-7.

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6) Fraudes y exacciones ilegales; 7) Infidelidad en la custodia de documentos; 8) Violación de secretos; 9) Cohecho; 10) Resistencia y desobediencia; 11) Denegación de auxilio y abandono de destino; 12) Abusos contra particulares; y 13) Disposición general (relativa al concepto de funcionario público). Salvo cambios menores en determinadas figuras –como se explicará al comentar cada una de ellas–, el esquema normativo anteriormente reseñado se mantuvo sin alteraciones hasta el año 1999, en que fue objeto de una importante reforma en virtud de la mencionada Ley Nº 19.645. Esta surge de una moción presentada por un grupo de parlamentarios en abril de 1994, aunque sus antecedentes se remontan a una fecha anterior. Desde hacía varios años, en efecto, existía la percepción generalizada de que el ordenamiento de los delitos funcionarios era insuficiente para enfrentar las nuevas modalidades de corrupción que habían surgido durante el siglo XX, lo que se concretó en la formación de una Comisión Nacional de Ética Pública, cuyo informe final en lo referente al ámbito punitivo planteó modificaciones de fondo al Título V; entre ellas, un cambio en la fisonomía del tipo de cohecho; el perfeccionamiento de los tipos de exacciones ilegales, concusión y negociaciones incompatibles; y la creación de nuevos tipos, como el tráfico de influencias, el uso indebido de información privilegiada y el enriquecimiento ilícito. Este informe, sin duda, sirvió de parámetro a los gestores de aquella iniciativa, como lo demuestra el hecho de que la moción acogiera la totalidad de las propuestas anteriormente señaladas.32 Por su parte, hacia fines de los años ochenta, España emprendió también una reforma de este sector del ordenamiento, que se materializó en la Ley Orgánica 9, de 22 de marzo de 1991, la cual reviste gran importancia para nosotros, pues al confeccionarse el proyecto chileno, sus redactores siguieron muy de cerca el modelo adoptado por el legislador español. Paralelamente, como ya hemos tenido ocasión de explicar, en marzo de 1996, los países de nuestro continente adoptaron en Caracas, en el marco de la OEA, una Convención Interamericana contra la Corrupción, que contempla: una serie de recomendaciones destinadas a perfeccionar los sistemas de control de la función pública; la decisión de proceder a una revisión 32 VERA VEGA, J.: El delito de tráfico de influencias, Santiago, La Ley, 2004, pp. 21-22.

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de las estrategias represivas tradicionales y la propuesta de tipificar conductas que los códigos tradicionales no solían incluir, entre ellas: el enriquecimiento ilícito, el uso indebido de información privilegiada y el tráfico de influencias. Durante la tramitación de la Ley Nº 19.645, la discusión parlamentaria se hizo cargo de varios puntos conflictivos. Así, en lo que respecta al concepto de función pública como parámetro para delimitar el objeto de tutela de los delitos funcionarios, el Ejecutivo propuso modificar la rúbrica del Título V, que pasaría a ser De los Delitos contra la Función Pública. Con ello se pretendía reunir estas conductas delictivas a partir de la noción de bien jurídico, evitando así su agrupación en torno a la figura del sujeto activo, como había ocurrido –y sigue ocurriendo– en nuestro Código, pero esta propuesta fue rechazada en el Congreso. En lo relativo al delito de enriquecimiento ilícito, no obstante los numerosos esfuerzos realizados por los parlamentarios gestores de la moción, no fue posible encontrar una redacción satisfactoria y que concitara consenso; a diferencia de lo que sucedió con el delito de uso indebido de información privilegiada, figura respecto de la cual el legislador logró armonizar el mandato de la Convención con las recomendaciones efectuadas por la Comisión Nacional de Ética Pública. Por último, el delito de tráfico de influencias, suscitó numerosas dificultades en cuanto a la forma de abordar su tipificación, dando lugar –en una muy discutible opción sistemática– a un artículo 240 bis, que establece una modalidad comisiva asociada a la figura de negociaciones incompatibles, y a un artículo 248 bis, inciso segundo, ubicado dentro de la normativa aplicable al cohecho. De los trece párrafos mencionados anteriormente, todos ellos conservan vigencia, con sus mismas denominaciones, tras la reforma dispuesta por la Ley Nº 19.645, con la sola excepción del primero –Anticipación y prolongación indebida de funciones públicas–, cuyos artículos fueron expresamente derogados por dicho texto legal. Por último, la ley de reforma constitucional Nº 20.050, publicada el 26 de agosto de 2005, introdujo de modo explícito en la Carta Fundamental la noción de probidad y el principio de publicidad de las actuaciones públicas. El artículo 8º del texto constitucional, ubicado dentro del Capítulo I, sobre Bases de la Institucionalidad, ahora establece que “el ejercicio de las funciones públicas obliga a sus titulares a dar estricto cumplimiento al principio de probidad 87


en todas sus actuaciones”, para agregar, luego, que “son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen”. 6. SOBRE EL CONCEPTO JURÍDICO DE CORRUPCIÓN Corresponde que nos preguntemos, ahora, qué debemos entender por corrupción desde una perspectiva estrictamente jurídica y si esta noción tiene cabida dentro de las categorías político-criminales y dogmáticas del Derecho Penal. Como punto de partida, convengamos, primero, en que el ordenamiento jurídico chileno no contiene una definición de aquel vocablo y, segundo, que las únicas referencias que hallamos a nivel legislativo –en el ámbito estrictamente penal– son las que contiene la Convención Interamericana contra la Corrupción. De entre los distintos criterios que propone la doctrina en el ámbito de las ciencias sociales, ninguno sirve para los fines de una adecuada aproximación jurídica al tema de la corrupción, toda vez que ellos enfatizan ya la dimensión ética, representada por el incumplimiento de un deber de corrección; ya la dimensión económica, vinculada con el logro de expectativas pecuniarias; ya la dimensión política, que enfatiza el abuso de una posición de poder; ya, por último, la dimensión social, que destaca la forma que adopta la interacción a que da lugar el comportamiento corrupto.33 El planteamiento inicial obedece a que si revisamos las distintas conductas calificadas como corruptas en el plano normativo –por ejemplo, en la Convención Interamericana contra la Corrupción–, fácil resulta advertir que entre ellas hay acciones que no implican necesariamente abuso de poder, provecho económico, incumplimiento de deberes morales, ni interacción entre dos o más individuos. En el ámbito jurídico-penal, lo que realmente interesa –en atención a los fines que persigue este sector del ordenamiento jurídico– es la protección de los derechos de las personas y el aseguramiento de las condiciones básicas para que éstas se desarrollen en el plano espiritual y material. Para ello el individuo se transforma en destinatario de una serie de prestaciones que implican la actuación de un conjunto de entes cuya actividad se orienta, precisamente, a 33

Vid. supra, Cap. I, 2.3.

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la satisfacción de aquellas necesidades y que, de acuerdo con una terminología bastante difundida, se denomina como interés general o interés de la colectividad. Siguiendo en esta parte el modelo de análisis que propone CUGAT MAURI, es posible advertir la estrecha relación que existe entre los denominados intereses generales y la corrupción, de manera que ésta puede ser entendida como una desviación de tales intereses. Esta es quizás la concepción más amplia del fenómeno y que permite englobar todas las conductas particulares de corrupción.34 En este mismo sentido, se pronunciaron los informantes de la Comisión Nacional de Ética, quienes al respecto señalan: “Hay corrupción cuando un agente público en el ejercicio de sus funciones que le atribuye la legislación vigente, y a través de las mismas, consigue un beneficio privado. En las conductas corruptas hay una desviación de las obligaciones normales que incluye una función pública y la violación de las normas legales que la regulan, con el propósito de satisfacer un interés privado (...)”. En este último concepto, llamado funcional por sus propios autores, es posible apreciar la misma idea anterior: el conflicto entre los intereses públicos y privados.35 En virtud de lo antes expuesto, se concluye que la determinación del concepto de corrupción presupone una clara delimitación acerca de qué se entiende por intereses generales o públicos y por intereses particulares. A lo largo de la historia hay dos tendencias antagónicas que han procurado determinar el sentido y el alcance de los intereses generales, sus límites con los intereses privados y los eventuales conflictos que pueden producirse entre ambos: a) Una postura idealista, generalmente asociada al iusnaturalismo, traslada el tema de la determinación de los intereses generales al mundo de las ideas, de donde viene precisamente su denominación. Concibe los intereses generales o públicos en un plano deóntico, entendiendo desde esta perspectiva que la corrupción constituye una desviación de lo que debe ser el fin de un Estado. b) Una postura realista, asociada al mundo anglosajón y por sobre todo al positivismo jurídico, ofrece una concepción más concreta de los intereses generales. Reconoce que en toda sociedad existen valores de contenido variable, pero tras esos valores ve un interés, que al ser reconocido en la norma, pasa a formar parte del espectro 34

CUGAT MAURI, M.: De la desviación del interés general y el tráfico de influencias, Madrid, Cedecs, 1997, pp. 31-57. 35 Cfr. VERA VEGA, J.: El delito de tráfico de influencias, ob. cit., pp. 34-37.

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de los intereses generales. Evidentemente, al reconocer que el interés general se encuentra en la norma misma, dota a este concepto de mayor contenido de certeza. Como el reconocimiento normativo mismo se hará únicamente a nivel constitucional o legal, para esta postura la corrupción constituye una desviación de los intereses y fines reconocidos en la norma a partir de la construcción del Estado social y democrático de derecho. Cualquiera sea la posición que se adopte, forzoso es reconocer que la satisfacción del interés general no es patrimonio exclusivo del Estado, sino también de un conjunto de entidades públicas intermedias creadas para tal efecto, especialmente en el plano local, e incluso de los propios particulares, con mayor énfasis desde que éstos comenzaron a tomar sobre sí un conjunto muy grande de actividades, tradicionalmente reservadas al ente estatal y perfectamente asimilables a la noción de servicio público. Siendo así, no debería existir ningún obstáculo para reconocer que la desviación del interés general también puede tener lugar en el contexto de prestaciones efectuadas por el sector privado y que tales situaciones también merecen ser encasilladas dentro del concepto jurídico de corrupción.36 Así parece reconocerlo el texto de la Convención Interamericana contra la Corrupción, por ejemplo, al disponer que los actos ilícitos por ella regulados pueden ser cometidos, indistintamente, por un funcionario público o por otra persona que ejerza funciones públicas;37 y de forma mucho más explícita la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, cuyo artículo 12 contempla una serie de medidas preventivas para combatir este flagelo en el ámbito del sector privado y que en los artículos 21 y 22 define, respectivamente, lo que ese mismo instrumento internacional denomina cohecho y malversación en el ámbito del sector privado. Sobre la base de estas disposiciones, es claro que el concepto jurídico-penal de corrupción incluye cualquier acto que implique desviación del interés general en el contexto de una actividad orientada hacia ese objetivo, sea que ella se encuentre jurídicamente a cargo de un ente público o de un organismo privado. Este concepto, que es perfectamente válido en Chile desde una perspectiva políticocriminal, requiere algunas matizaciones desde el punto de vista del 36

Tal como sucede en el ámbito de las ciencias sociales, según se explicó supra, Cap. I, 2.2. 37 Artículo VI, CICC.

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derecho vigente, básicamente porque la totalidad de las normas que éste destina a la protección de la función pública giran en torno a la idea de servicios prestados por órganos estatales o de la administración descentralizada. En efecto, pese a que algunos delitos de este grupo admiten ser cometidos por particulares, ello sólo ocurre cuando éstos asumen la calidad de auxiliares de un cometido estatal o les asiste algún deber especial en relación con el ejercicio del mismo;38 por ejemplo, los abogados y los testigos respecto de la función jurisdiccional (arts. 232 y 209 CP) o los agentes de aduana, respecto de la función aduanera (art. 228 Ordenanza de Aduanas). Desde una perspectiva dogmática estricta, entonces, el concepto penal de corrupción alude únicamente a la desviación del interés general en el ejercicio de actividades que la ley pone a cargo de un órgano público.

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Vid. infra, Cap. VI, 1.1.

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CAPÍTULO III

LA FUNCIÓN PÚBLICA COMO OBJETO DE TUTELA PENAL

1. EXPLICACIÓN PRELIMINAR Sabido es que el Código Penal chileno no contempla un apartado que agrupe a los delitos que atentan contra la función pública, y las figuras que pueden considerarse como lesivas de este interés se encuentran diseminadas a lo largo de dicho texto normativo. Pese a ello, es posible distinguir dos grupos de infracciones que tienen que ver con el incorrecto desempeño de esta clase de funciones. Hay, en primer término, un grupo de delitos reunidos en torno a la figura del sujeto activo, que en la inmensa mayoría de los casos es un funcionario público y, muy excepcionalmente, algún particular, como abogados, procuradores y personas que administran fondos públicos. La mayor parte de los delitos de este grupo está concentrada en el Título V del Libro II, cuyo epígrafe reza: “De los crímenes y simples delitos cometidos por empleados públicos en el desempeño de sus cargos”, y en el párrafo 4º del Título III, que trata “De los agravios inferidos por funcionarios públicos a los derechos garantidos por la Constitución”. Hay, también, otros delitos reunidos en torno a una particular modalidad ejecutiva, que es la falsedad, cuya fuente normativa es, básicamente, el Título IV del Libro II del Código Penal, entre los cuales se cuentan varios atentados en contra del correcto desempeño de la función jurisdiccional (como los delitos de falso testimonio, presentación de pruebas falsas y denuncia calumniosa). En uno y otro caso, la doctrina está conteste en que la agrupación de los delitos no debió efectuarse a partir del sujeto activo o de una específica modalidad de ejecución, sino a partir del bien jurídico protegido, el que suele identificarse como el correcto desempeño de 93


la administración pública, en el caso del primer grupo, y el correcto desempeño de la función jurisdiccional, en el segundo. También es común que la doctrina reconozca que el correcto desempeño de una función pública también está presente en otros delitos diseminados a lo largo del Código Penal, pero que en éstos ha predominado el desvalor del ataque a otros intereses, como sucede, por ejemplo, en figuras tan disímiles como las que contemplan los artículos 119 y 388 de dicho Código. Este esquema de sistematización –que predominó durante el período de la Codificación penal, particularmente en España e Iberoamérica– aun subsiste en varios países, aunque con ciertas matizaciones. El Código Penal español de 1995, por ejemplo, creó un apartado especial para los Delitos contra la Administración Pública y otro para los Delitos contra la Administración de Justicia (Títulos XIX y XX, respectivamente), trasladando al segundo las figuras de prevaricación judicial que tradicionalmente habían formado parte del grupo de los delitos cometidos por funcionarios públicos, denominación esta última que simplemente fue desechada.1 Se mantuvo, sin embargo, un apartado destinado a los delitos cometidos por los funcionarios públicos contra las garantías constitucionales (Capítulo V, del Título XXI).2 Sabido es que durante la tramitación de la Ley Nº 19.645, de 1999 –que introdujo modificaciones en este sector del ordenamiento penal–,3 la discusión parlamentaria se hizo cargo del tema de la denominación de estos delitos. Así, en lo que respecta al concepto de función pública como parámetro para delimitar el objeto de tutela de los delitos funcionarios, el Ejecutivo propuso modificar la rúbrica del Título V, que pasaría a ser “De los Delitos contra la Función Pública”. Con ello se pretendía reunir estas conductas delictivas a 1 Esta forma de proceder es mucho más acorde con el hecho de que la actividad prestacional de la Administración no sólo puede ser afectada por quienes detentan la calidad de funcionario, sino también por particulares; y, en todo caso, contribuye a erradicar el sesgo autoritario que tradicionalmente caracterizó a este grupo de delitos. En este sentido, QUERALT JIMÉNEZ, J.: “Delitos contra la Administración Pública en el nuevo Código Penal”, en Gimeno/Queralt/Martín: Estudio y aplicación práctica del Código Penal de 1995, Madrid, 1997, pp. 417-419. 2 Sobre el alcance de estas modificaciones, cfr. MORALES PRATS, F./RODRÍGUEZ PUERTA, M. J.: “Delitos contra la Administración Pública”, en Quintero Olivares (Dir.): Comentarios al nuevo Código Penal, 2ª ed., Pamplona, Aranzadi, 2001, pp. 18451849. 3 Vid. supra, Cap. II, 5.

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partir de la noción de bien jurídico, evitando así su agrupación en torno a la figura del sujeto activo, pero esta propuesta fue rechazada en el Congreso.4 De manera, entonces, que salvo ciertas modificaciones introducidas en algunos delitos, como por ejemplo el cohecho, y la inclusión de algunas conductas que antes no figuraban en nuestro Código, como el tráfico de influencias y el uso de información privilegiada, en sus aspectos medulares la regulación y la sistematización de los delitos que constituyen el objeto de nuestro estudio sigue siendo la misma. 2. SOBRE EL PRINCIPIO DE LESIVIDAD En el estado actual de la teoría del bien jurídico, la discusión suele centrarse en torno al principio de lesividad o de ofensividad. Dicho en términos muy generales, este principio implica que la legitimidad de la intervención punitiva depende de que ella efectivamente se oriente a la tutela de un bien jurídico. Pese a las profundas discrepancias que es posible advertir en cuanto a la delimitación de este último concepto, como asimismo respecto de su utilidad5 y de sus fundamentos,6 entendemos, sin embargo, que existe un alto grado de consenso en relación con varios puntos. Primero, en orden a la conveniencia de mantener dicha noción como categoría sistemática, por ser ella consubstancial a un esquema del Derecho Penal verdaderamente garantista y democrático;7 4

Cfr. VERA VEGA, J.: El delito de tráfico de influencias, ob. cit., pp. 29-30. Para una exposición crítica acerca de la postura escéptica y sobre su relación con las llamadas corrientes funcionalistas, GARCÍA RIVAS, N.: El poder punitivo en el Estado democrático. Cuenca, Ediciones de la Universidad de Castilla-La Mancha, 1996, pp. 50-51. Sobre el mismo tema, cfr., también, HASSEMER, W.: “Lineamientos de una teoría personal del bien jurídico”, en DP, año 12, Nos 46-47, abril-septiembre 1989, pp. 279-280. 6 Sobre la controversia entre quienes asignan a la noción de bien jurídico un fundamento sociológico y entre quienes le asignan una base constitucional, puede consultarse la completa exposición de PORTILLA CONTRERAS, G.: “Principio de intervención mínima y bienes jurídicos colectivos”, en Revista Derecho Penal y Criminología. U. Externado de Colombia, vol. 13, Nº 43, enero-abril 1991, pp. 22-29. 7 Cfr. MANTOVANI, F.: “Principi fondamentali del diritto penale della libertà”, en Revista de Derecho Penal y Criminología. U. Externado de Colombia, vol. 14, Nº 48, mayo-diciembre, 1992, pp. 27-28, y PAGLIARO, A.: Principi di Diritto penale. Parte Generale, Milán, Giuffrè, 2000, pp. 228-230. 5

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y porque la idea de bien jurídico, en cuanto ofrece al legislador un criterio plausible y práctico a la hora de tomar sus decisiones, conduce a una política criminal racional.8 En segundo lugar, entendemos que también hay acuerdo sobre el imperativo de propender a una concepción antropocéntrica –o tal vez sea mejor decir personalizada– del objeto de tutela penal, lo cual se traduce en que sólo pueden ser elevados a la condición de bien jurídico protegido aquellos intereses que sean inherentes a la persona o que fueren necesarios para su cabal desarrollo espiritual o material. En otras palabras, se acepta que este proceso de privatización del Derecho Penal ha de regirse por el principio de individualización de la ofensa, debiendo seleccionarse como bienes jurídicos penales sólo aquellos valores cuya vulneración representa la infracción de un interés reconducible directa o indirectamente al individuo.9 En tercer lugar, si bien se acepta que la condición de bien jurídico penal puede ser asumida tanto por intereses individuales como por ciertos valores colectivos, en uno y otro caso la legitimidad de la intervención penal se encuentra supeditada a que el bien de que se trate efectivamente sea instrumental al individuo, desde el punto de vista de sus posibilidades de realización personal.10 En este sentido, es muy ilustrativa la distinción que efectúa MANTOVANI entre bienes fin, representados básicamente por los derechos fundamentales de la persona, y bienes medio, expresión que alude a los intereses supraindividuales que fueren necesarios para una adecuada tutela de la dignidad y del pleno desarrollo de la persona.11 El fundamento de este planteamiento –según la opinión de HASSEMER– es una concepción liberal del Estado, en la que éste no es un fin en sí mismo, sino 8

En este sentido, HASSEMER, W./MUÑOZ CONDE, F.: Introducción a la Criminología y al Derecho Penal, Valencia, Tirant lo Blanch, 1989, p. 105. En relación con el rol limitativo del poder estatal que desempeña la noción de bien jurídico, con énfasis en determinadas áreas del ordenamiento penal, cfr. JAKOBS, G.: Derecho Penal. Parte General, trad. J. Cuello Contreras y J.L. Serrano González de Murillo, 2ª ed., Madrid, Marcial Pons, 1997, pp. 50-51. 9 En este sentido, PORTILLA CONTRERAS, G.: “Principio de intervención mínima...”, ob. cit., pp. 30-40. En cuanto a la doctrina italiana, cfr. FERRAJOLI, L.: “El Derecho Penal mínimo”, trad. R. Bergalli, en Bustos Ramírez (Dir.): Prevención y teoría de la pena, Santiago, Conosur, 1995, pp. 39-40. Con referencia al tema que nos ocupa, MANES, V.: “Bien jurídico y reforma de los delitos contra la administración pública”, en Revista Electrónica de Derecho Penal y Criminología, 2000, pp. 1-5. 10 Cfr. MIR PUIG, S.: El Derecho Penal en el Estado social y democrático de Derecho, Barcelona, Ariel, 1994, pp. 159-165. 11 MANTOVANI, F.: “Principi fondamentali...”, ob. cit., p. 16.

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un instrumento que debe fomentar el desarrollo y aseguramiento de las posibilidades vitales del hombre.12 Por último, situándonos en el plano de la necesaria sujeción del concepto de bien jurídico a la preceptiva constitucional, también existe un elevado nivel de consenso en que el legislador no está obligado a tutelar penalmente todos los valores que la Carta Fundamental consagra,13 ni a sancionar en sede penal todos los ataques de que pueda ser objeto un interés, por mucho que éste aparezca constitucionalmente garantizado.14 Ahora bien, el principio de lesividad no constituye una simple aspiración de la doctrina científica, ni una mera recomendación político-criminal que la autoridad legislativa pueda, a su arbitrio, acoger o rechazar. Todo lo contrario, es un imperativo constitucional que deriva de la propia noción de dignidad de la persona. El ser humano, por su condición de tal, posee un “núcleo de libre desarrollo de la personalidad en el que la coacción estatal no puede penetrar” y ese núcleo, por cierto, no se respetaría “si se castigaran simples actitudes internas o hechos exteriores carentes de lesividad”.15 Desde otra perspectiva, en cuanto la imposición de una pena también importa un atentado –claro que lícito– en contra del valor de la dignidad humana, la legitimidad del ejercicio de la potestad punitiva supone que ésta se ejerza del modo más restrictivo posible, y la medida de esto último sólo puede darla el hecho de existir un bien jurídico necesitado de protección. Lo anterior, porque el principio de autonomía del individuo –una manifestación consustancial al valor de la dignidad humana– implica la necesidad de reconocer a la persona una capacidad de realización material y espiritual. Así lo declara expresamente el artículo 1º de la Constitución chilena, el cual, tras reconocer en el párrafo primero el valor de la dignidad humana, dispone en el párrafo cuarto que “el Estado está al servicio de la persona” y que es deber de los órganos estatales “crear las condiciones sociales que permitan a todos y 12 HASSEMER, W.: “Lineamientos de una teoría personal del bien jurídico”, ob. cit., p. 281 y pp. 283-284. 13 Cfr. DOUCET, J. P.: La protection pénale de la personne humaine, Liège, Edit. U. de Liège, 1979, p. 10. 14 En ambos sentidos, MIR PUIG, S.: El Derecho Penal en el Estado social y democrático de Derecho, ob. cit., pp. 159-165. Cfr. ROXIN, C.: Derecho Penal. Parte General, t. I, trad. de la 2ª ed. alemana por Luzón Peña/Díaz y García Conlledo/De Vicente Remesal, Madrid, Civitas, 1997, pp. 64-65. 15 COBO DEL ROSAL, M./VIVES ANTÓN, T. S.: Derecho Penal. Parte General, Valencia, Guada, 1984, I, p. 66.

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a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible”. De modo que la tarea de selección de los bienes jurídicos necesitados de protección penal –básicamente porque la propia pena importa restricción de derechos fundamentales– sólo puede considerarse legítima a condición de que se trate de intereses cuya conservación efectivamente aparezca orientada a posibilitar o favorecer la realización espiritual y material del individuo; o, lo que es lo mismo, que apunte de modo efectivo a salvaguardar la dignidad del ser humano. Sin embargo, la exigencia de lesividad no significa que la afectación del bien jurídico sea el único factor determinante del surgimiento de responsabilidad penal o de la gravedad de la pena asignada al delito. Al tipificar un comportamiento humano, o al establecer cualquier consecuencia penal, el legislador no ha de considerar únicamente el desvalor que va implícito en la afectación del bien jurídico –esto es, el desvalor de resultado–, sino que también ha de tomar en cuenta la gravedad que encierra la actuación del sujeto activo, es decir, el desvalor de la acción descrita en el tipo.16 Como lo ha puesto de manifiesto QUINTERO OLIVARES, una cuidadosa valoración de la forma y de las circunstancias en que se lesiona o pone en peligro un bien jurídico, también es condición insoslayable para la plena vigencia y resguardo del principio de dignidad de la persona; y, al mismo tiempo, una derivación de éste.17 3. DISTINTAS POSICIONES DOCTRINALES EN TORNO AL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO En un intento por determinar un bien jurídico común a los distintos delitos del Título V –que la doctrina normalmente denomina funcionarios o ministeriales– algunos autores han planteado que en todos ellos subyace la idea de infracción a un deber personal de corrección y probidad que pesa sobre quienes ejercen un cometido de especial relevancia social, como lo es la función pública; mientras que otros sostienen que lo tutelado sería el prestigio de la Administración o 16

En general, sobre el tema, DE LA FUENTE, F.: “Relaciones entre desvalor de acción y desvalor de resultado en la fundamentación de la responsabilidad penal”, en RDUCV, Nº 15, 1995, pp. 217-224. 17 QUINTERO OLIVARES, G.: La Justicia Penal en España, Pamplona, Aranzadi, 1998, p. 90.

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la confianza que el público deposita en ella;18 y no faltan quienes sostienen que la protección penal está dirigida a mantener la autoridad estatal.19 En relación con lo primero, cabe argumentar que en un Estado democrático, la ley no puede criminalizar el simple incumplimiento de deberes personales, si esto último no tiene un correlato en la afectación de los derechos o de las legítimas expectativas de la ciudadanía, de manera que la tradicional apelación al deber de lealtad funcionaria no puede significar otra cosa que la necesaria sumisión del agente público a la ley en el cumplimiento de objetivos de interés general.20 En otras palabras, lo protegido no es el vínculo jurídico existente entre la Administración y las personas que de ella dependen, sino el propio desempeño de la función pública, por ser esto lo que puede llegar a afectar –en términos de perjuicio o beneficio– a la ciudadanía.21 Asimismo, el prestigio de la Administración, la confianza que los ciudadanos depositan en ella e incluso la subsistencia de la autoridad estatal, no son más que consecuencias del correcto desempeño de la función administrativa, que es lo que el Estado específicamente intenta preservar a través de la tipificación de estos delitos. Como lo ha puesto de manifiesto ASÚA BATARRITA, no pueden mantenerse como objeto de protección en sí mismos el “prestigio” de las instituciones, ni siquiera la “confianza” de los ciudadanos en el correcto funcionamiento de éstas. Las referencias al prestigio o a la dignidad pueden resultar equívocas si no se las asocia a lo que debe ser la fuente del prestigio institucional, esto es, su adecuado funcionamiento conforme a parámetros constitucionales. De modo que el prestigio y la confianza de la generalidad en sus instituciones deben entenderse como efecto derivado del correcto funcionamiento de la actuación administrativa. Un prestigio a costa del ocultamiento de irregularidades, o una confianza del público ignorante de los niveles de corrupción interna pueden ser funcionales para el desarrollo de un sistema opaco, es precisamente lo contrario a las exigencias de 18

BACIGALUPO, E.: “Sobre la reforma de los delitos de funcionarios”, en Documentación Jurídica, 1983, p. 386. 19 VILLADA, J.: Delitos contra la función pública, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1999, p. 34. 20 ASÚA BATARRITA, A.: “La tutela penal del correcto funcionamiento de la Administración”, ob. cit., p. 20. 21 MÉNDEZ RODRÍGUEZ, C.: “Sobre la naturaleza de los delitos de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos”, en Estudios Jurídicos en Memoria del Prof. José Ramón Casabó Ruiz, vol. II, Valencia, 1997, pp. 367-368.

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transparencia y de sumisión a legalidad impuestas por la Constitución. Lo anterior, sin embargo, no impide que la importancia de ese efecto de confianza en las instituciones pueda ser tomada en cuenta al momento de efectuar una graduación de la pena.22 En el otro extremo, es ampliamente mayoritaria la posición que sostiene que el bien jurídico protegido por estos delitos es la Administración Pública, entendida no en su aspecto orgánico, sino como una actividad de servicio del Estado frente a los ciudadanos. El recto funcionamiento de la Administración, desde luego, depende de factores internos, es decir, referidos a la organización del ente administrativo y a las relaciones entre este último y los funcionarios públicos; sin embargo, la protección penal de aquel interés no puede circunscribirse a la sola mantención de un cierto orden interno, si no existe, por lo menos, la posibilidad de afectación de los intereses de los administrados.23 Por otra parte, hay consenso en que la protección brindada a la función administrativa no se circunscribe a lo que en el ámbito del Derecho Administrativo forma parte del concepto de Administración Pública, sino que se extiende también a la actividad desplegada por los órganos legislativo y jurisdiccional.24 Frente al derecho chileno, si bien es cierto que la noción de correcto desempeño de la función pública permite explicar el sentido de protección de la totalidad de las figuras del Título V del Libro II del Código Penal, no debe perderse de vista que aquél es un bien jurídico de naturaleza institucional o supraindividual, que se estructura sobre la base de caracteres esencialmente normativos, que varían ostensiblemente de un delito a otro. De ahí la necesidad de precisar, frente a cada tipo, el aspecto concreto que se pretende tutelar, el que puede ser, dependiendo del caso: decisión conforme a legalidad; actuación conforme a un fin determinado; observancia de la objetividad; preservación de la imparcialidad; coordinación jerárquica en aras de la eficacia; actuación conforme a garantías procedimentales, etc.25 22 ASÚA BATARRITA, A.: “La tutela penal del correcto funcionamiento de la Administración”, ob. cit., pp. 20-22. 23 MIR PUIG, C.: Los delitos contra la Administración Pública en el nuevo Código Penal, Barcelona, Bosch, 2000, pp. 19-20. 24 Cfr. MORALES PRATS/RODRÍGUEZ PUERTA: “Delitos contra la Administración Pública”, ob. cit., p. 1845. 25 ASÚA BATARRITA, A.: “La tutela penal del correcto funcionamiento de la Administración”, ob. cit., p. 22.

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Los bienes jurídicos institucionales tienen carácter instrumental en relación con la satisfacción de los intereses que justifican la existencia de la institución que se tutela. La prohibición de alterar las condiciones de un subsistema organizativo se fundamenta en su finalidad de garantizar expectativas de participación social o de ejercicio de derechos. El bien jurídico así configurado aparece como un adelanto de la tutela, en última instancia, de intereses individuales. Las nociones de lesión o de peligro para el bien jurídico, que respecto de los intereses individuales pueden delimitarse con nitidez, no son aplicables a los bienes de corte institucional. En los delitos que afectan a bienes jurídicos supraindividuales la noción de lo que sea lesión o peligro del bien jurídico no puede entenderse como destrucción o inminente peligro de pérdida de condiciones determinadas. Por ejemplo, una decisión arbitraria o injusta (prevaricación) afecta al funcionamiento conforme a legalidad, pero que no implica que la Administración como institución ha perdido su objetividad o imparcialidad. El acto aislado, salvo casos de extraordinaria gravedad, no tiene capacidad para conmover de forma decisiva el funcionamiento prevalentemente correcto de la institución. Es la reiteración o la frecuencia de esos actos lo que conduce a una perversión importante de las funciones que la Administración debe cumplir. El deterioro institucional proviene de la suma de agresiones o vulneraciones; la necesidad de evitar la extensión de éstas puede requerir la incriminación penal de las conductas que no conllevan una intensa potencialidad lesiva consideradas individualmente, pero que conforme a la experiencia se constata que su propagación conduce a una grave alteración de la institución que pretende protegerse.26 En suma, al hablar de función pública aludimos al correcto funcionamiento de la Administración pública, esto es, la función de prestación a los ciudadanos y el cumplimiento de los criterios objetivos correspondientes a los fines del Estado social y democrático de Derecho. En particular, ello se concreta en los principios de objetividad, imparcialidad y eficacia que informan la actuación de las Administraciones Públicas.27 26 ASÚA BATARRITA, A.: “La tutela penal del correcto funcionamiento de la Administración”, ob. cit., pp. 22-24. Esta es, precisamente, una de las razones invocadas por quienes postulan que éstos son delitos de infracción de deber. Vid infra, Cap. III, 5. 27 En este sentido, BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, I.: “Anotaciones sobre el delito de tráfico de influencias”, en Orts Berenguer (Dir.): Delitos de los funcionarios

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4. CRITERIOS DE POLÍTICA CRIMINAL Es éste uno de los sectores del ordenamiento penal en que con mayor insistencia se plantea la necesidad de propender a la desincriminación de algunas conductas que tradicionalmente han formado parte del catálogo de delitos. En términos generales se considera que la erradicación de las prácticas corruptas en el ámbito de la Administración requiere que los medios para combatirla sean racionales y eficaces; y se estima que esto último no viene dado por la drasticidad, sino por la oportunidad, la practicabilidad y la inmediatez de la reacción ante una situación irregular.28 Así, es prácticamente unánime el planteamiento según el cual la intervención del Derecho Penal ha de tener carácter subsidiario frente a un espectro muy amplio de acciones preventivas y represivas, entre las que sobresale el ejercicio de la potestad de control –administrativa y jurisdiccional– y de la potestad disciplinaria. A esta conclusión se llega tras comprobar la ineficacia de la sanción penal para luchar en contra de las conductas que se consideran indeseables desde el punto de vista del correcto desempeño de la función administrativa.29 También existe consenso en que la regulación de esta clase de delitos se encuentra condicionada por la noción de Estado social y democrático de Derecho, una de cuyas principales manifestaciones es que los órganos estatales se encuentran al servicio de la persona. De este modo, se considera que la función pública sólo puede ser entendida en razón de la necesidad de satisfacer las aspiraciones de los miembros del cuerpo social; y que los delitos que tienden a su protección no pueden estar inspirados en la idea de proteger a la Administración en cuanto tal, sino que a ésta en tanto instrumento al servicio de los ciudadanos.30 Así, se estima que la conducta penalpúblicos, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1994, pp. 201-209; CUGAT Mauri: La desviación del interés general..., ob. cit., p. 103, y MUÑOZ CONDE, F.: “Los nuevos delitos de tráfico de influencias, revelación de secretos e informaciones y uso indebido de información privilegiada”, Apéndice a Derecho Penal. Parte Especial, 8ª ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 1991. 28 ASÚA BATARRITA, A.: “La tutela penal del correcto funcionamiento de la Administración”, ob. cit., pp. 26-27. 29 MUSCO, E.: “A propósito de la tutela penal de la Administración Pública”, en Revista Penal La Ley, Nº 9, enero 2002, p. 105. 30 MORALES PRATS/RODRÍGUEZ PUERTA: “Delitos contra la Administración Pública”, ob. cit., p. 1846.

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mente relevante es aquella que genera al menos un peligro para el ejercicio o la vigencia de un derecho subjetivo o de una expectativa legítima de una persona frente a la Administración; y no son pocas las opiniones que plantean la necesidad de incorporar, como elemento del tipo en esta clase de delitos, el resultado de afectación de los intereses de un individuo, sea bajo la forma de una lesión o de una puesta en peligro.31 Es, en consecuencia, muy positivo que el legislador chileno optara por establecer un sistema extrapenal de combate en contra de la actividad corruptiva al interior de la Administración, el que se materializó con la dictación de la Ley Nº 19.653, sobre probidad administrativa; pues, al margen de las críticas que dicho sistema pudiere merecer, su sola existencia constituye un explícito reconocimiento sobre el carácter subsidiario del Derecho Penal en este ámbito específico de la criminalidad. Lo mismo cabe decir respecto de la supresión de los tipos sobre anticipación y prolongación indebida de funciones, que anteriormente constituían el párrafo 1 del Título V y cuya subsistencia venía criticando desde hacía tiempo la doctrina,32 básicamente por incidir en una relación administrativa interna, carente de lesividad respecto de una persona en concreto. Entre los tipos que aún perviven dentro del título, hay también algunos que en concepto de los autores no deberían formar parte del catálogo de delitos. Entre ellos, parece existir consenso sobre la figura de aplicación pública diferente, del artículo 236, cuyo único fundamento es la desobediencia a una instrucción impartida por la autoridad superior, sobre la forma en que han de ser invertidos ciertos fondos, al margen de que haya realmente perjuicio pecuniario o una traba impuesta al buen funcionamiento de la Administración. Lo mismo cabe decir respecto del delito de negociaciones incompatibles del artículo 240, respecto del cual la doctrina considera que no es más que una forma de castigar criminalmente la mera sospecha de haberse producido una malversación.33 Por lo que respecta a la estructuración sistemática de estos delitos, en España e Iberoamérica la tendencia apunta a la sistematización de todos ellos en torno al bien jurídico que se pretende tutelar y no 31

ASÚA BATARRITA, A.: “La tutela penal del correcto funcionamiento de la Administración”, ob. cit., p. 25. 32 Por ejemplo, CURY, E.: “Contribución político-criminal al estudio de los delitos funcionarios”, ob. cit., p. 298. 33 Ibídem, pp. 300-301.

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en torno a la figura del sujeto activo, como había sido costumbre hasta ahora. Así, las legislaciones tienden a abandonar la clásica denominación de Delitos cometidos por los funcionarios públicos en el desempeño de sus cargos, como la que utiliza nuestro Código, para reemplazarla por rúbricas más acordes con los objetivos político-criminales anteriormente aludidos, como, por ejemplo, Delitos contra la Administración Pública (Argentina, España). Esta forma de proceder es mucho más acorde con el hecho de que la actividad prestacional de la Administración no sólo puede ser afectada por quienes detentan la calidad de funcionarios, sino también por particulares; y, en todo caso, contribuye a erradicar el sesgo autoritario que tradicionalmente caracterizó a este grupo de delitos.34 Por último, es común que algunos de los delitos que actualmente contempla el Título V de nuestro Código –como la prevaricación judicial–, pasen a integrar un apartado autónomo relativo a los Delitos contra la Administración de Justicia, conjuntamente con otras figuras –como el falso testimonio y la presentación de pruebas falsas– que en el sistema chileno tradicionalmente han formado parte del Título IV. 5. FUNCIÓN PÚBLICA E INFRACCIÓN DE DEBER Según un importante sector de la doctrina, tanto en Alemania como en España e Italia, los delitos contra la función pública tendrían la condición de delitos contra el deber del cargo.35 En nuestro país, la sistematización adoptada en el Código Penal parece reflejar la misma idea, en cuanto el núcleo principal de estas figuras se agrupa en el Título V del Libro II: “De los crímenes y simples delitos cometidos por empleados públicos en el desempeño de sus cargos”. Si bien la doctrina nacional no se ha ocupado particularmente de este aspecto, ni se ha hecho eco de las discusiones que al respecto existen en el ámbito europeo. En general, se entiende que el bien jurídico que subyace tras las figuras del Título V, Libro II del CP es el correcto funcionamiento de la Administración Pública. En particular, para LABATUT, recogiendo la opinión de DEL RÍO, es “la buena y ordenada marcha de 34 QUERALT JIMÉNEZ: “Delitos contra la Administración Pública...”, ob. cit., pp. 417-419. 35 Por todos, GARCÍA ARÁN, M.: La prevaricación judicial, Tecnos, Madrid, 1990, p. 37.

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los servicios públicos”. Sin embargo, al analizar figuras concretas como la malversación, añade que “su objetividad jurídica no es tanto la defensa del patrimonio del Estado como la infracción del deber de probidad del funcionario en el manejo de los caudales o efectos que le están confiados en razón de su oficio”.36 Según ETCHEBERRY, lo que se protege es la Administración Pública como actividad general del Estado, en sentido funcional. Pero advierte que además se toma en particular consideración la infracción de un deber específico de lealtad, de corrección y de eficiencia que pesa sobre determinadas personas ligadas con la autoridad pública por un vínculo especial. Deber que confiere mayor relevancia a las infracciones contra la Administración Pública, “ya que a la ofensa del bien jurídico protegido se añade el quebrantamiento de un deber específico”.37 Asimismo, POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ sistematizan un grupo de delitos precisamente en virtud de la afectación a la probidad administrativa.38 Por otra parte, todos estos autores definen la prevaricación específicamente como una infracción de deberes: “faltar dolosa o culpablemente a los deberes que impone el ejercicio de un cargo o profesión”,39 “grave infracción del deber de aplicar la ley, cometida por personas especialmente obligadas a ello”40 o “faltar un magistrado gravemente, por dolo o culpa, a sus deberes funcionarios”.41 Por último, CURY otorga cierto contenido material cuando hace referencia general a los delitos que “constituyen atentados del empleado público en contra de la pureza y corrección de sus funciones y, en consecuencia, de la integridad de la Administración a la cual representa y sirve”, si bien advierte que muchas de las figuras que se incluyen en este grupo deberían ser descriminalizadas.42 36

LABATUT, G.: Derecho Penal, t. II, 7ª ed. actualizada por el prof. Zenteno Vargas, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2000, pp. 72 y 78 (el destacado es nuestro). 37 ETCHEBERRY, A.: Derecho Penal, Parte especial, t. IV, 3ª ed., Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1998, pp. 203-204. 38 POLITOFF, S./MATUS, J. P./RAMÍREZ, M. C.: Lecciones de Derecho Penal chileno, Parte Especial, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2004, pp. 465 y ss. 39 LABATUT: Derecho Penal, II, ob. cit., p. 72. 40 ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., pp. 213-214. 41 POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno, PE, ob. cit., p. 504, aunque consideran que el bien jurídico es “el interés público en la fiabilidad del establecimiento de los hechos en los procesos judiciales y en ciertas actuaciones judiciales” (p. 503). 42 CURY, E.: “Contribución político-criminal al estudio de los delitos funcionarios”, ob. cit., p. 297.

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Ahora bien, la posibilidad de concebir como delitos de infracción de deber a este grupo de ilícitos ha sido objeto de fuertes críticas. Acertadamente, GARCÍA ARÁN las sintetiza al afirmar que “si tal infracción de deber se configura en sentido subjetivo y exclusivamente desde el punto de vista de la relación entre el Estado y el funcionario, la interpretación de los tipos penales no sólo se empobrece, sino, lo que es más grave, adopta un tinte antidemocrático en el que, en definitiva, el núcleo del injusto radica en la lesión de la autoridad del Estado”.43 Se entiende que en un Estado democrático la ley no puede criminalizar el simple incumplimiento de deberes personales si esto no tiene un correlato en la afectación de los derechos o de las legítimas expectativas de la ciudadanía. Pero, por otra parte, es necesario reconocer que “si se tiene en cuenta que la legalidad en el ejercicio de la actividad administrativa o el correcto ejercicio de la potestad administrativa dependen de su ejercicio en forma adecuada a los deberes del funcionario, habrá que concluir que la infracción de tal bien jurídico se producirá cada vez que el funcionario infrinja uno de tales deberes”.44 En consecuencia, existe una radical dificultad para delimitar lo que es el correcto ejercicio de la función sin atender a los deberes propios del funcionario que la desempeña.45 Antes de continuar en esta línea de análisis, conviene hacer un breve repaso de lo que se entiende por delitos de infracción de deber y su significación en la interpretación de las figuras típicas concretas. En esta labor resulta indispensable enunciar brevemente las ideas de ROXIN, quien identificó originariamente esta categoría de delitos –Pflichtdelikten– hace ya cuatro décadas,46 junto al desarrollo de las mismas por parte de JAKOBS, pues según el propio ROXIN, este último es quien ha realizado el mejor complemento y perfeccionamiento de su tesis inicial. Con la exposición que sigue no pretendemos soslayar el hecho de que la categoría de los delitos de infracción de deber constituye una construcción muy criticada,47 que no se ha impuesto ni en Alemania 43 44

p. 387. 45

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y ss.

GARCÍA ARÁN: La prevaricación judicial, ob. cit., p. 37. BACIGALUPO, E.: “Sobre la reforma de los delitos de funcionarios”, ob. cit., Lo reconoce GARCÍA ARÁN: La prevaricación judicial, ob. cit., p. 37. Inicialmente ROXIN, C.: Täterschaft und Tatherrschaft, 1ª ed., 1963, pp. 352

47

Vid., por todos, la visión crítica de ROBLES PLANAS, R.: La participación en el delito: fundamento y límites, Madrid, Marcial Pons, 2003, pp. 226 y ss., tanto respecto de los fundamentos como del tratamiento dogmático al que conduce esta teoría.

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ni en España ni, menos aún, en nuestro país, ni podemos plantear, analizar y desvirtuar, según el caso, todas las objeciones de que ha sido objeto. Sin embargo, en virtud de su especial aplicabilidad en este ámbito, su actualidad, mérito descriptivo y aptitud para ofrecer soluciones dogmáticas adecuadas, resulta indispensable plantear esta posición y, eventualmente, aplicarla en el análisis de los tipos concretos. 5.1. DISTINTAS CONCEPCIONES SOBRE LOS DELITOS DE INFRACCIÓN DE DEBER

A partir de la idea de que el autor de un delito es la figura central del suceso acaecido,48 ROXIN deduce que es posible identificar dos categorías de delitos en atención a la forma de investigar quién es el autor del hecho. Por una parte, la mayoría de las figuras contenidas en la ley penal conforman delitos en que se describe precisamente el comportamiento típico. En estos supuestos, es autor quien domina el hecho, y el punto de referencia para la determinación de esa relación de dominio está constituido, justamente, por la descripción que ofrece el tipo penal. Sin embargo, esta concepción del delito resulta problemática al enfrentarse a algunos tipos especiales, esto es, delitos en que se requiere una calidad especial en quien realiza la conducta. En estos casos sucede que si quien tiene el dominio del hecho es un sujeto que no goza de la calidad especial exigida en el tipo penal –es un extraneus–, en virtud del principio de legalidad no podría ser sancionado como autor por el tipo correspondiente. Tal sería el caso, por ejemplo, de una persona que, por medio de coacción (autor mediato), obtiene de un juez el pronunciamiento de una sentencia injusta. Al enfrentar este problema surgió la necesidad de distinguir, junto a esta primera categoría de delitos de dominio, otro grupo de delitos para cuya configuración no se atiende a la naturaleza externa del comportamiento, sino que el fundamento de la sanción reside en el incumplimiento de las prestaciones ligadas a un determinado rol social especial. Estas figuras son las que ROXIN denomina delitos 48

ROXIN, C.: Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal, trad. Cuello Contreras/Serrano González de Murillo, de la 6ª ed. alemana, Madrid, Marcial Pons, 1998, pp. 42 y 429.

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de infracción de deber, “tipos penales en los cuales únicamente puede ser autor aquel que lesiona un deber especial extrapenal que existía ya con anterioridad a [la formulación] del tipo”.49 Se trata, en consecuencia, de delitos que se estructuran sobre la base de la infracción de un deber especial que recae sobre ciertas personas, “deberes que están antepuestos en el plano lógico a la norma del Derecho penal y que, por lo general, se originan en otras ramas jurídicas”.50 El resto de los ilícitos penales, en cambio, tiene como fundamento el deber general de respetar las normas. Pero estos delitos de infracción de deber no configuran un concepto diferente de autor, según ROXIN, sino que son sólo una forma diversa de estructuración de los tipos penales. En ellos, el fundamento último de la punibilidad es también la lesión del bien jurídico, en tanto que el incumplimiento del deber especial fundamenta tan sólo la autoría. De hecho, uno de los principales corolarios que emanan de esta teoría de los delitos de infracción de deber es el que dice relación con la determinación de las formas de participación en el delito. Porque en esta clase de infracciones sólo puede cumplir con lo descrito en el tipo la persona sobre quien recae el deber y lo quebranta y, por lo mismo, cualquiera que sea su actuación, ella cumple siempre el tipo.51 En tanto que el dominio del hecho resulta irrelevante para determinar el autor de la infracción penal. Por último, ROXIN sostiene que la distinción entre delitos de dominio y delitos de infracción de deber no constituye una elaboración dogmática artificiosa, sino que es reflejo de la propia realidad social. Así, mientras los delitos de dominio surgen en aquellos casos en que el autor de la infracción quebranta un espacio que “por imperativo del Derecho debería haber dejado intacto”, los delitos de infracción de deber se configuran como protección de la capacidad de funcionamiento de “sectores de la vida conformados ya jurídicamente”.52 En consecuencia, los conceptos de dominio del hecho y de infracción de un determinado deber existen como realidades previas ya conformadas, 49 ROXIN, en Leipziger Kommentar zum Strafgesetzbuch, § 25, número marginal 37, cit. por SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, J.: Delito de infracción de deber y participación delictiva, Madrid, Marcial Pons, 2002, p. 30. 50 ROXIN: Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal, ob. cit., p. 385. 51 ROXIN: Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal, ob. cit., pp. 386 y ss., 399 y ss. 52 ROXIN, C.: Política criminal y sistema de Derecho Penal, trad. e introducción de F. Muñoz Conde, 2ª ed., 1ª reimpr., Buenos Aires, Hammurabi, 2002, p. 63.

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entre las que hay una diferencia estructural que es trazada en los tipos concretos. La decisión de conformar los delitos de uno u otro modo constituye una decisión valorativa del legislador, que depende de si se considera que el contenido criminal de un delito se ve influido de modo esencial por una posición de deber.53 Empleando una terminología parcialmente diferente, JAKOBS recoge el contenido esencial de la distinción recién esbozada y la complementa, llegando a algunas conclusiones diversas a las de su autor original.54 Sostiene que entre los varios deberes generales que incumben a toda persona, por ser persona, el más general es el de no lesionar a los demás en sus bienes: neminem laede. Si alguien hace un uso arbitrario de su libertad, dañando los bienes de los demás, se le puede atribuir responsabilidad penal y deberá responder en razón del quantum de lo organizado. Este es el caso de los delitos de organización –que se corresponden con los que hasta aquí hemos denominado delitos de dominio– en que el fundamento de la imputación es una organización defectuosa. En suma, ellos responden a la relación sinalagmática que existe entre libertad de organización, por una parte, y responsabilidad por las consecuencias de lo que se organice, por otra. Los delitos de infracción de deber, en cambio, tienen como fundamento de la imputación de responsabilidad una lesión de los deberes de comportamiento solidario que se exigen en favor de un determinado bien jurídico. “En estos delitos no se trata de preservar un bien ajeno de los efectos del propio ámbito de organización, sino de garantizar la propia existencia del bien en general o bien contra determinados peligros, solidariamente”.55 En estos casos la defraudación de la expectativa no se realiza con la creación de un riesgo prohibido, sino con el incumplimiento de un deber que surge de un estatus determinado. La norma penal no prohíbe un determinado comportamiento que entraña una lesión a un bien jurídico, sino que existe una relación positiva entre el autor y el bien protegido.56 En consecuencia, la autoría se determina por la lesión del deber, en tanto que el dominio del hecho o el ámbito 53

Cfr. ROXIN: Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal, ob. cit., p. 418. Especialmente en relación con los delitos de omisión. Sin embargo, no ahondaremos en el tema porque dicho ámbito no será objeto de este trabajo. 55 JAKOBS, G.: Derecho Penal. Parte General (trad. Cuello Contreras/Serrano González de Murillo, 2ª ed., Madrid, Marcial Pons, § 2/17 (p. 52). 56 JAKOBS: Derecho Penal. PG, ob. cit., § 29/106 (p. 1027). 54

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de organización es irrelevante. A diferencia de ROXIN, JAKOBS entiende que dicha infracción no es sólo una regla para determinar la autoría, sino, sobre todo, el fundamento de la imputación jurídico-penal. Ahora bien, únicamente resulta posible imputar responsabilidad penal por la infracción de deber en la medida en que la institución que le sirve de base posea, en la realidad social, el mismo peso que el sinalagma que sirve de fundamento a los delitos de dominio (esto es, la relación entre la libertad de organización y la responsabilidad por las consecuencias que de ello se deriven).57 Se ha de tratar de instituciones que tengan, entre sus funciones, la protección de bienes o, más exactamente, corrige JAKOBS, “la garantía de expectativas que se encuentran referidas al mantenimiento de bienes”.58 Instituciones como la función pública o la patria potestad, que garantizan el funcionamiento de la sociedad, y de las que emanan deberes como el que corresponde a un policía –de vigilar a un detenido y no torturarlo– o a un padre –de cuidar a su hijo menor cuando lo lleva a jugar al parque. Además de que en JAKOBS la infracción del deber no es sólo un criterio de imputación de la autoría, sino el propio fundamento del ilícito, las principales diferencias de su concepción respecto de la formulación de ROXIN radican –según SÁNCHEZ-VERA–59 en una ampliación y una acotación de los contornos de los delitos de infracción de deber. Una ampliación, en tanto en cuanto para JAKOBS incluso tipos formulados como delitos comunes se convierten en delitos de infracción de deber cuando quien interviene es un obligado especial. Así, por ejemplo, la muerte de un hijo menor de edad es siempre delito de infracción de deber para los padres. Y una acotación o limitación, en la medida en que no considera suficiente la existencia de deberes aislados para configurar un delito de esta clase, sino que esos deberes deben relacionarse con una institución que determine el estatus de la persona. “Un estatus sólo se alcanza cuando el deber sancionado jurídico-penalmente forma parte de un haz de relaciones institucionalmente aseguradas (funcionario, padre, madre, tutor, la persona en quien se deposita la confianza, etc.), o bien, integra a un obligado en una institución (el testigo, en 57

Cfr. JAKOBS: Derecho Penal. PG, ob. cit., § 29/58 (p. 994). JAKOBS: Derecho Penal. PG, ob. cit., § 29/58 (p. 994). 59 SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES: Delito de infracción de deber y participación delictiva, ob. cit., pp. 43-44. 58

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los delitos de testimonio, como cooperador con la Administración de Justicia...)”.60 5.2. L AS INSTITUCIONES POSITIVAS La existencia de deberes especiales, más allá del deber general de no lesionar a los demás –neminem laede– ha sido reconocida desde antiguo. “En la tradición iusfilosófica se percibió desde siempre la necesidad de no agotar el elenco de deberes exigibles a cada persona en los meramente negativos y, en verdad, que al menos existirían dos nuevas fuentes de deberes, en este caso, positivos: las relaciones familiares y las estatales”.61 La fuente de estos deberes está constituida por ciertas instituciones positivas,62 instituciones que se configuran en los contactos de los ámbitos de vida de una sociedad, permitiendo la creación de un mundo en común. A través de estas instituciones, propias de cada sociedad en un momento y lugar determinado, la persona queda vinculada a la esfera de terceras personas, y de tales relaciones surgen mandatos y obligaciones que tienen por objeto proteger la capacidad funcional de ámbitos de la vida ya preformados. La relación entre personas vinculadas institucionalmente tiene un contenido positivo, porque impone deberes a un obligado especial, no para que simplemente se abstenga de dañar los bienes de los demás, sino para que, en determinadas circunstancias, vele por la integridad de un cierto bien frente a cualquier amenaza de peligro o de lesión.63 Se trata de un deber positivo de protección y favorecimiento de los bienes colocados dentro de la esfera jurídica de una persona especialmente obligada. 60

JAKOBS: Derecho Penal. PG, ob. cit., § 25/46 (p. 877). SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES: Delito de infracción de deber y participación delictiva, ob. cit., p. 99. 62 Por institución se entiende, en el sentido de las Ciencias Sociales, “la forma de relación, permanente y jurídicamente reconocida, de una sociedad, que está sustraída a la disposición de la persona individual, y que más bien contribuye a constituir a ésta”, JAKOBS: Derecho Penal. PG, ob. cit., § 29/57, nota 114 (p. 994). 63 Cfr. GARCÍA CAVERO, P.: La responsabilidad penal del administrador de hecho de la empresa: Criterios de imputación, Barcelona, J. M. Bosch, 1999, p. 43, y CARO JOHN, J. A.: “Algunas consideraciones sobre los delitos de infracción de deber”, en Anuario de Derecho Penal, Asociación Peruana de Derecho Penal, 2003, p. 60. 61

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Como ya adelantábamos al analizar la concepción de JAKOBS, para que se pueda intervenir penalmente ante la infracción de un deber, hemos de estar ante ciertas instituciones positivas de especial importancia. Aquellas que “aseguran las condiciones elementales de la existencia de libertad, esto es, garantizan el deber de no dañar a los demás (neminem laede) y, con ello, son al menos tan importantes como éste”.64 Al propio JAKOBS se debe la clasificación de las instituciones relevantes para el ámbito del Derecho Penal.65 Estas serían: la relación paterno-filial y sus sustitutos, el matrimonio, la confianza especial y, para los deberes genuinamente estatales, las relaciones estatales de poder, la función policial de velar por la seguridad elemental para la ciudadanía y, por último, el velar por la sujeción a la ley de quienes están vinculados a la Administración Pública y a la Administración de Justicia, como principio fundamental del Estado de Derecho. “Se trata, pues, de aquellas formas de relaciones sociales respecto a las cuales no existe –al menos en general– ninguna alternativa de organización”.66 Al restringir de este modo la incidencia de las instituciones positivas en el Derecho Penal, se salva en gran medida una de las principales críticas de que es objeto la categoría de los delitos de infracción de deber. Esto es, la de que prescinde de la idea, consustancial al concepto de Derecho Penal democrático, de lesión o puesta en peligro de un bien jurídico como límite al ius puniendi estatal,67 y que se configura sobre la base de deberes que adolecen de una gran vaguedad, poniendo en peligro el principio de legalidad.68 Frente a ello cabe replicar que la función de límite de esta construcción dogmática no es muy diversa de la que, en la práctica, ha demostrado ejercer el propio concepto de bien jurídico; y que la institución positiva no es más imprecisa, por ejemplo, que construcciones como 64

SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES: Delito de infracción de deber y participación delictiva, ob. cit., p. 143, con abundante apoyo bibliográfico que reafirma la importancia de las instituciones positivas. 65 Cfr. JAKOBS: Derecho Penal. PG, ob. cit., §§ 29/58 y ss. (pp. 994 y ss.). 66 JAKOBS: Derecho Penal. PG, ob. cit., § 29/58 (p. 994). 67 Cfr. OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, “Las actuaciones en nombre de otro”, en ADPCP, 1984, p. 49, cit. por GARCÍA CAVERO: La responsabilidad penal del administrador, ob. cit., p. 44. 68 MUÑOZ CONDE, F.: “Introducción” a ROXIN: Política criminal y sistema de Derecho Penal, ob. cit., pp. 24-25, y ROBLES PLANAS: La participación en el delito, ob. cit., pp. 229-230.

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la del riesgo permitido en los delitos de dominio, salvo en cuanto esta última ha sido objeto de una mayor preocupación doctrinal en su delimitación.69 5.3. DELITOS DE INFRACCIÓN DE DEBER Y DELITOS ESPECIALES En otro orden de ideas, se ha objetado también que la categoría de los delitos de infracción de deber resulta innecesaria. En particular, porque los problemas de autoría y participación a los que ella se aplica pueden ser solucionados recurriendo a la distinción entre delitos comunes y especiales. Ahora bien, dicha distinción obedece a un criterio formal, en que lo determinante es la descripción típica de los elementos personales del autor. En los delitos especiales se restringe el círculo de posibles autores, porque sólo ellos pueden dañar un bien determinado o hacerlo de modo especialmente fácil o de manera prácticamente relevante.70 Es decir, ellos se diferencian de los delitos comunes por las condiciones formales que establece el legislador. La distinción entre delitos de dominio y delitos de infracción de deber, por el contrario, recoge una diferenciación material reflejo de la propia realidad social.71 Afirma GARCÍA CAVERO que los delitos de infracción de deber no son más que una “expresión del aspecto social de la sociedad moderna que utiliza como criterio de regulación de los contactos sociales no sólo la libertad de organización –separación de esferas–, sino también las vinculaciones institucionales”.72 69 En el mismo sentido, GARCÍA CAVERO: La responsabilidad penal del administrador, ob. cit., pp. 45 y 49, y SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES: Delito de infracción de deber y participación delictiva, ob. cit., p. 102. 70 Cfr. JAKOBS: Derecho Penal. PG, ob. cit., § 23/24 (p. 830), y SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES: Delito de infracción de deber y participación delictiva, ob. cit., p. 44. 71 La interpretación de una figura como delito de dominio o de infracción de deber no está determinada por la forma de tipificación, sino que depende de la institución, positiva o negativa, que le sirve de fundamento, SÁNCHEZ-VERA GÓMEZTRELLES: Delito de infracción de deber y participación delictiva, ob. cit., p. 120. 72 GARCÍA CAVERO: La responsabilidad penal del administrador, ob. cit., p. 44. En el mismo sentido, ROXIN: Política criminal y sistema de Derecho Penal, ob. cit., p. 63. Critican, en cambio, la inexistencia de un criterio material para determinar cuáles son esos contextos regulados preformados, tanto ROBLES PLANAS: La participación en el delito, ob. cit., p. 230, como SUÁREZ GONZÁLEZ, C.: “Los delitos consistentes en la infracción de un deber”, en SILVA SÁNCHEZ, J. M./SUÁREZ GONZÁLEZ, C.: La dogmática penal frente a la criminalidad en la administración pública, Lima, 2001, p. 160.

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En la medida en que los delitos de infracción de deber y los delitos especiales obedecen a diversos criterios de clasificación, no es posible afirmar que ellos sean categorías absolutamente coincidentes o superpuestas. Si bien los delitos de infracción de deber se expresan típicamente como delitos especiales, en casos excepcionales pueden no serlo. Así sucede, por ejemplo, con el delito de omisión de socorro, delito común de infracción de deber, en cuanto es expresión de una obligación institucional común a todos los ciudadanos: la solidaridad.73 Otro tanto ocurre, más en general, en los supuestos de tipos formulados como delitos comunes que se convierten en delitos de infracción de deber cuando el interviniente es un obligado especial. A la inversa, también existen delitos especiales que siguen siendo delitos de dominio, porque no responden a la configuración de un deber institucional. Es el caso, por ejemplo, de los delitos de apropiación indebida o quiebra. En suma, la categoría de los delitos de infracción de deber no coincide con la de los delitos especiales. Al obedecer, la primera, a criterios materiales de configuración, ella no sólo conduce a consecuencias diversas de las que permite adoptar el criterio de los delitos especiales, sino también más acordes con la realidad social. 5.4. LOS DELITOS CONTRA LA FUNCIÓN PÚBLICA COMO DELITOS DE INFRACCIÓN DE DEBER

Al inicio de estas consideraciones veíamos la dificultad que existe para delimitar lo que es el ejercicio de la función administrativa o judicial, sin atender a los deberes propios del funcionario que la desempeña. GARCÍA ARÁN intenta superarla configurando esos deberes de un modo objetivo, no subjetivo, de forma que no se centre el injusto en la lesión de la relación funcionarial.74 Esto significa que al hacer referencia a los deberes no se estaría aludiendo a la protección del vínculo jurídico existente entre la Administración y las personas que de ella dependen, sino al propio desempeño de la función 73 Así, GARCÍA CAVERO: La responsabilidad penal del administrador, ob. cit., p. 42. En contra, SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES: Delito de infracción de deber y participación delictiva, ob. cit., pp. 104-105, considera que en este caso se trata de deberes positivos de solidaridad mínima inespecíficos que no implican la conformación de un mundo en común. 74 GARCÍA ARÁN: La prevaricación judicial, ob. cit., p. 37.

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pública. Conclusión necesaria, por lo demás, si se parte de la base de que el bien jurídico protegido sólo puede ser explicado en función de la necesidad de satisfacer las aspiraciones de los miembros del cuerpo social, que, en este ámbito en concreto, se traducen en las legítimas expectativas de los ciudadanos en su relación con la Administración.75 Es necesario considerar que los deberes del cargo son también deberes en relación con el administrado, deberes por los que se concreta la función administrativa y judicial. En otras palabras, cabe afirmar que la función pública se realiza a través de la sumisión de los agentes públicos a los deberes que les impone la ley en el cumplimiento de objetivos de interés general,76 y esto es, en definitiva, lo que se pretende proteger. A partir de estas premisas resulta posible plantear un concepto de estas figuras como delitos de infracción de deber, ajeno a las objeciones de que tradicionalmente ha sido objeto esta noción. Entendida la infracción de deber en sentido objetivo y en relación con el desempeño de la función pública en servicio de los ciudadanos (no en cuanto vínculo jurídico que existe entre la Administración y sus funcionarios), quedan diluidas las críticas que ven tras esa concepción un punto de vista autoritario, que supone el patrocinio de bienes jurídico-penales incompatibles con los valores democráticos y que inhabilita al concepto de bien jurídico para realizar su función de límite al poder punitivo estatal.77 Porque no se trata de afirmar ahora que el deber del cargo se constituya como bien jurídico protegido. Más bien, conservando la terminología tradicional, el deber es un concepto que existe en función de la protección del bien jurídico,78 por cuanto la protección de bienes es una de entre las diversas funciones de la institución que lo determina.79 En otras 75

Cfr., por todos, ASÚA BATARRITA, A.: “La tutela penal del correcto funcionamiento de la administración”, ob. cit., p. 20. 76 Deberes que parecen deducirse de la ley y no de la institución, porque se trata de una institución positivizada, pero que en definitiva tienen como fuente a esta última, cfr. JAKOBS: Derecho Penal. PG, ob. cit., § 29/58 (p. 994). 77 Por todos, vid. la crítica formulada en tal sentido por OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, E.: “El delito de prevaricación de los funcionarios públicos en el Código Penal”, en La Ley 1996-5, p. 1515. 78 Cfr. OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, E.: La prevaricación de funcionario público, Madrid, Civitas, 1980, pp. 261-262. En el mismo sentido, FERNÁNDEZ-ESPINAR, G.: “La prevaricación judicial: de la teorización a su plasmación efectiva en la tipificación sustantiva”, en La Ley 1993-3, p. 853. 79 Cfr. JAKOBS: Derecho Penal. PG, ob. cit., § 29/58 (p. 994).

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palabras, el deber se selecciona como objeto de protección en cuanto resulta esencial para una institución de la que depende la satisfacción de derechos fundamentales de los ciudadanos en un Estado de Derecho.80 Pero eso no obsta a la afirmación de que el ilícito en estos casos tiene como fundamento la infracción de un deber extrapenal derivado, no de las relaciones del sujeto con el Estado, sino de la propia posición jurídica que ocupa el funcionario, el juez o, excepcionalmente, un particular implicado en estas funciones, en relación con la Administración Pública o la Administración de Justicia.81 Este es, precisamente, el punto de vista que asumen quienes consideran que la Administración Pública y de Justicia constituyen instituciones positivas capaces de fundamentar deberes protegidos penalmente, en la medida en que constituyen funciones estatales irrenunciables.82 Así, en concreto, “se trata de la legalidad y de la igualdad en el ámbito del monopolio del poder (...), la sujeción a la ley de los jueces y de las demás personas llamadas a decidir o ejecutar, así como el principio de legalidad tanto en la persecución penal como en el cumplimiento de las penas y la sujeción a la ley en cualquier otro comportamiento de intervención. Estos deberes de garante constituyen la contraprestación por la renuncia al autoauxilio limitado (justicia privada) y por el deber de los ciudadanos de soportar intervenciones legales”.83 Por lo demás, un correcto entendimiento de la infracción de deber como fundamento de estos delitos permite delimitar mejor los ilícitos penales y ofrece pautas más concretas de interpretación de ciertos bienes jurídicos supraindividuales y espiritualizados, sobre los que ni siquiera existe consenso en cuanto a su contenido concreto, como la función pública, la probidad administrativa, la administración de justicia, la desviación de la función y fines del proceso, el interés público en la fiabilidad del establecimiento de los hechos en los procesos judiciales, etc. En particular, la vinculación a un deber jurídico configurado extrapenalmente puede proporcionar mayor 80 En este sentido, RAMOS TAPIA, M. I.: El delito de prevaricación judicial, Valencia, Tirant lo Blanch, 2000, p. 97. 81 En relación con el delito de prevaricación, vid. RAMOS TAPIA: El delito de prevaricación judicial, ob. cit., p. 136. 82 JAKOBS: Derecho Penal. PG, ob. cit., § 29/76 (p. 1005), limita en este sentido la garantía de las funciones estatales sólo a aquellas irrenunciables, sin incluir otras respecto de las cuales pueda existir, incluso, una pretensión jurídica. 83 JAKOBS: Derecho Penal. PG, ob. cit., § 29/77e (p. 1009).

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seguridad jurídica que la libre interpretación puramente preventiva de los delitos de dominio.84 La configuración del ilícito penal supone, en todo caso, una especial gravedad material del deber que se infringe, que lo diferencia cualitativamente del ilícito meramente administrativo.85 No cualquier infracción de deber puede ser constitutiva de ilícito penal,86 sino sólo aquella que signifique la defraudación de una expectativa social fundamental para la convivencia humana. El respeto por los principios de lesividad y de ultima ratio, propios del Derecho Penal, queda asegurado en la medida en que sólo se deben incriminar ciertas lesiones a deberes del cargo, las que se dirigen contra bienes jurídicos de la comunidad o de los particulares87 o, dicho en otros términos, sólo en la medida en que esos deberes configuren una expectativa susceptible de ser penalmente normativizada en cuanto es esencial para la convivencia humana. Únicamente en tales casos estamos ante un auténtico deber institucional penalmente relevante.88 84

p. 45.

Cfr. GARCÍA CAVERO: La responsabilidad penal del administrador, ob. cit.,

85 La alusión a la infracción del deber no permite afirmar que estemos ante infracciones disciplinarias elevadas a la categoría de delitos, como concluía JASO, en Rodríguez Muñoz/Jaso/Rodríguez Devesa, Derecho Penal, II, Parte especial, Madrid, 1949, p. 192, cit. por GARCÍA ARÁN: La prevaricación judicial, ob. cit., p. 25. También BACIGALUPO: “Sobre la reforma de los delitos de funcionarios”, ob. cit., pp. 1097-1098, advierte que para poder distinguir las infracciones disciplinarias administrativas de los delitos, en éstos es preciso exigir, además de la infracción del deber propio de la función, “una lesión de la confianza pública en el ejercicio del poder administrativo o judicial de acuerdo a los principios del Estado de Derecho”. 86 Línea de restricción que coincide con la propuesta por PORTILLA CONTRERAS: El delito de práctica ilegal de detención por funcionario público, Madrid, Edersa, 1990, p. 57, cit. por MÉNDEZ RODRÍGUEZ, C.: “Sobre la naturaleza de los delitos de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos”, en Estudios Jurídicos en Memoria del Prof. Casabó Ruiz, vol. II, Universidad de Valencia, 1997, p. 352. 87 Algunos autores, aceptando que se trate de delitos de infracción del deber, destacan especialmente esta vinculación con el bien jurídico; v. gr., FERRER SAMA, Comentarios al Código Penal, t. IV, Madrid, 1956, p. 57, y WELZEL: Das deutsche Strafrecht, Berlín, 1969, p. 537, cit. por GARCÍA ARÁN: La prevaricación judicial, ob. cit., pp. 25 y 29. 88 En este sentido, no nos parece justificada la crítica que formula ROBLES PLANAS: La participación en el delito, ob. cit., p. 233, cuando cuestiona la supuesta premisa de la que partiría esta teoría: la de que existen ámbitos (instituciones) sociales donde el sujeto debe responder de todo lo que suceda solamente por ostentar un determinado estatus. Ello no es tan así en la medida en que el sujeto sólo debe responder penalmente si ha infringido un deber de especial entidad y en una medida penalmente relevante.

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En definitiva, al concebir estos delitos como de infracción de deber no desaparece la referencia al bien jurídico ni la funcionalidad crítica que éste todavía puede desplegar, pese a que lo relevante sea la referencia al deber que, de lesionarse, determina la tipicidad de la conducta. Aunque no se haga referencia a la lesión o puesta en peligro del bien jurídico, aunque se afirme que la defraudación de la expectativa no se realiza con la creación de un riesgo prohibido, sino con el incumplimiento de un deber institucional, el bien jurídico siempre está en el trasfondo. Piénsese, por ejemplo, en el tantas veces mencionado caso de la relación paterno-filial como prototipo de institución positiva. De los muchos deberes que de ella derivan, algunos pueden resultar –incluso– jurídicamente protegidos, como por ejemplo, el deber de educar, por medio de la educación pública subsidiaria del niño. Pero sólo la protección de bienes –la garantía de expectativas que se refieren al mantenimiento de bienes como la vida, salud, patrimonio, etc.– está jurídico-penalmente asegurada, garantizada únicamente en un estándar mínimo de cuidados.89 Por lo demás, parece evidente que en la legislación penal muchas de las figuras típicas referidas a las funciones estatales no se establecen tanto en virtud del daño que pudieran provocar determinadas conductas, sino que por el incumplimiento de determinados deberes que configuran la expectativa defraudada. Un acto aislado, salvo casos de extraordinaria gravedad, no tiene capacidad para conmover de forma decisiva el funcionamiento prevalentemente correcto de la institución, y las figuras sólo podrían considerarse, a lo sumo, como delitos de peligro abstracto. Dicho de otro modo, si se prefiere, ese incumplimiento del deber, en sí mismo, es el que daña o afecta el bien jurídico, entendido como la función que deben cumplir ciertos sujetos.90 En palabras de JAKOBS, existe un desplazamiento de la lesión del bien jurídico a la no-producción de bienes jurídicos.91 El fundamento de la sanción reside en que se incumplen las prestaciones ligadas a un determinado rol social especial, por lo que resulta esencial determinar el contenido objetivo del deber a 89

Cfr. JAKOBS: Derecho Penal. PG, ob. cit., § 29/58 y 60 (pp. 994-995). Cuestión que se advierte con mayor claridad en relación con los delitos contra la Administración Pública, en que muchos autores entienden que el bien jurídico protegido es, precisamente, la probidad administrativa. Similar argumentación, aunque con terminología diversa, en ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., pp. 184-185. 91 JAKOBS: Derecho Penal. PG, ob. cit., § 2/17 (p. 53). 90

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cumplir. En estas figuras, en definitiva, no es la calidad de funcionario ni el dominio fáctico de la situación típica lo que convierte al sujeto en autor del delito, sino el deber infringido por el actuante como portador de un deber estatal de comportarse correctamente en el ejercicio de la Administración Pública. En la práctica, esto significa que la configuración del ilícito no requiere que se compruebe una efectiva lesión o puesta en peligro de la función pública administrativa o jurisdiccional. Cuestión que, por lo demás y desde el punto de vista tradicional, en muchos supuestos es prácticamente imposible de demostrar, resulta materialmente insignificante o, incluso, aparece como francamente indiferente.92 En efecto, ¿qué lesión o peligro puede significar para la función jurisdiccional la declaración falsa de un solo testigo, entre los miles de testimonios que diariamente se recogen en los diversos juicios a lo largo del país?, ¿qué sucede cuando esa declaración falsa no afecta en nada el desarrollo del proceso o conduce a una resolución final más justa? Algo similar puede afirmarse de otras tantas figuras, como el cohecho, malversación por aplicación pública diferente, negociaciones incompatibles, nombramientos ilegales, etc. En muchos de estos supuestos no sólo no se exige un resultado lesivo para la función pública, sino que es inconcebible que una única conducta pueda afectar realmente esta función pública, sea en el ámbito administrativo o jurisdiccional.93 Lo esencial, por el contrario, es fundamentar y determinar el contenido objetivo del deber específico que recae sobre un determinado sujeto. Labor que, por su parte, también puede llevar a cuestionar la legitimidad de algunas de las figuras típicas a que acabamos de hacer referencia. 92

En este sentido, FIANDACA/MUSCO, Diritto penale. Parte speciale, t. I, Bologna, Zanichelli, 1988, p. 255, estiman que todos los delitos contra la Administración de Justicia son de peligro, cuya consumación no depende “de la prueba de un perjuicio efectivo a la función jurisdiccional (prueba, por otra parte, extremadamente ardua), siendo suficiente que el acto resulte idóneo para exponer a riesgo el ejercicio de dicha función”; cit. por GUZMÁN DÁLBORA, J. L.: “La administración de justicia como objeto de protección jurídica (observaciones preliminares a los delitos que la ofenden”, en Arroyo Zapatero/Berdugo Gómez de la Torre (dir.), Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos. In Memoriam, vol. II, Cuenca, U. de Castilla-La Mancha/U. de Salamanca, 2001, p. 249, quien, por el contrario, entiende que las figuras de mero riesgo forman un grupo relativamente reducido. 93 Para fundamentar una efectiva lesividad de las conductas sería necesario recurrir a la idea de los “delitos de acumulación”, categoría de cuestionable justificación dogmática. Vid. una exposición y crítica de ésta en SILVA SÁNCHEZ, J. M.: La expansión del Derecho Penal, 2ª ed., Madrid, Civitas, 2001, pp. 131-136.

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Cabe hacer presente, por último, que la referencia a la infracción de un deber propia de los delitos contra las funciones estatales hace más palmarias las contradicciones que subsisten en nuestra legislación, cuando la calidad de funcionario sirve tanto para agravar las conductas que atentan contra los intereses patrimoniales del Estado como para favorecer, en cambio, en supuestos de atentados contra la libertad en que la infracción del deber aparece como más relevante.94 En definitiva, los delitos contra las funciones estatales se configuran, en su mayoría, como delitos de infracción de deber. Siempre, claro está, que se trate de conductas realizadas por una persona especialmente obligada y garante de que el funcionamiento concreto de los entes estatales responda a los parámetros de legalidad, imparcialidad, eficacia, etc., que le son exigibles. Sea porque el deber que le incumbe forma parte de un haz de relaciones institucionalmente aseguradas, o bien, porque ese deber integra a la persona en la institución respectiva.95 Ello no obsta a que la función pública también pueda verse afectada “desde fuera”, por la conducta de particulares ajenos a ella, sobre los que no pesa ningún deber especial institucional. En estos supuestos, los eventuales delitos se configurarán como delitos de dominio, delitos en que se responde por la propia organización y por el modo en que ello pueda afectar al bien jurídico protegido. 6. SOBRE EL CONCEPTO DE FUNCIONARIO PÚBLICO El concepto de empleado o funcionario público a efectos penales ha sido objeto, en Chile, de amplia discusión legislativa, doctrinal y jurisprudencial. En el último debate parlamentario que dio origen a las leyes penales y administrativas anticorrupción, el Congreso Nacional decidió no innovar sobre el concepto de empleado público a efectos penales, por estimar que la norma actualmente vigente era suficientemente amplia y comprensiva de las situaciones discutidas en el pasado. El concepto funcional de empleado público es el que prevalece y se aplica al tenor de su texto a los empleados remunerados o no, a los de elección popular y a las autoridades o empleados de cualquier nivel, incluidos los tres poderes del Estado. La Ley 94

Incoherencia que ha sido especialmente destacada por CURY: “Contribución político-criminal al estudio de los delitos funcionarios”, ob. cit., p. 302. 95 Cfr. JAKOBS: Derecho Penal. PG, ob. cit., § 25/46 (p. 877).

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Nº 19.645, del 11 de diciembre de 1999, que modificó los denominados “delitos funcionarios”, no cambió, entonces, el concepto establecido en el artículo 260 del Código Penal. Si bien puede afirmarse que la mayoría de los problemas que se originaron en el pasado con respecto a la interpretación de la norma establecida en el artículo 260 del Código Penal han sido superados, podemos darnos cuenta, al analizar la jurisprudencia reciente, que la decisión del legislador de considerar suficientemente amplia la norma vigente no es del todo correcta, pues, en la práctica, se siguen presentando dudas acerca de la calidad de funcionario público de determinadas personas. 6.1. GÉNESIS DEL ARTÍCULO 260 DEL CÓDIGO PENAL El texto primitivo del artículo 260 del Código Penal chileno era el siguiente: “Para los efectos de este Título y del párrafo IV del Título III, se reputa empleado todo el que desempeñe un cargo público, aunque no sea de nombramiento del Jefe de la República, ni reciba sueldo del Estado”. Esta norma fue tomada del Código Penal español de 1870, cuyo art. 416 establece que “para los efectos de este título y de los anteriores del presente Libro se reputará funcionario público todo el que por disposición inmediata de la ley o por elección popular o por nombramiento de autoridad competente participe del ejercicio de funciones públicas”. En atención a que en la legislación chilena habían surgido instituciones públicas denominadas semifiscales y de administración autónoma y dado que existían dudas jurisprudenciales respecto a la calidad de funcionario público de los alcaldes y regidores, la Ley Nº 13.211, de 1958, en su art. 14, modificó el art. 260 CP, intercalando a continuación de la palabra “público” la siguiente frase: “semifiscal, de administración autónoma y municipal”, quedando la definición como sigue: “Para los efectos de este Título y del párrafo IV del Título III, se reputa empleado todo el que desempeñe un cargo público, semifiscal, de administración autónoma y municipal, aunque no sea de nombramiento del Jefe de la República ni reciba sueldo del Estado”. Esta norma se introdujo por la vía de la indicación en un proyecto destinado a legislar en materia previsional y, según se explica en el informe de la Comisión de Trabajo de la Cámara, la 121


modificación fue estimada necesaria para completar la definición del art. 260 CP, haciéndola extensiva a las personas que desempeñan funciones en instituciones semifiscales, de administración autónoma o municipalidades, para los efectos penales que allí se indican.96 Dicha modificación ha sido criticada por ETCHEBERRY, quien estima que, debido a la amplitud de la norma primitiva del Código Penal, ésta ya comprendía a los funcionarios de entidades públicas como las ya señaladas; lo que lo lleva a calificar la modificación como redundante y recargada. Con motivo de un proyecto de ley del gobierno, en 1962, para reorganizar los servicios de Impuestos Internos, Tesorería, Aduanas y el Consejo de Defensa del Estado, en el segundo trámite, en el Senado, la Comisión de Gobierno encomendó a los profesores Novoa Monreal y Silva Cimma redactar algunas enmiendas a las leyes orgánicas de esos servicios y reemplazar el art. 260 del CP. En virtud de lo anterior, el art. 260 pasó a tener la siguiente redacción, que conserva hasta hoy: “Para los efectos de este Título y del Párrafo IV del Título III, se reputa empleado todo el que desempeñe un cargo o función pública, sea en la administración central o en instituciones o empresas semifiscales, municipales, autónomas u organismos creados por el Estado o dependientes de él, aunque no sean de nombramiento del Jefe de la República ni reciban sueldo del Estado. No obstará a esta calificación el que el cargo sea de elección popular”. La modificación asimila los conceptos de cargo y función, incorporando expresamente la expresión “función pública” al concepto de empleado público. Enseguida, la reforma amplía la noción de empleado público a aquellos que se desempeñen “en los organismos creados por el Estado o dependientes de él”. Por esto, puede estimarse que trató de eliminar algunas de las vacilaciones jurisprudenciales respecto del alcance de la anterior reforma de la Ley Nº 13.211 y que quiso enfatizar el carácter amplio del concepto de funcionario público.

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En general, sobre la evolución de este precepto legal, SADÁ AZNAR, S.: La calidad de funcionario público a efectos penales, U. Católica de Valparaíso, 2003, pp. 5-25.

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6.2. EL CONCEPTO PENAL Y EL CONCEPTO ADMINISTRATIVO DE FUNCIONARIO

La primera cuestión que se plantea a nivel doctrinal es si el Derecho Penal maneja un concepto propio de funcionario, o si debe utilizarse un concepto extraído de otras ramas jurídicas como el Derecho Administrativo. Tanto la doctrina como la jurisprudencia consideran que el concepto penal de funcionario público es una noción autónoma y propia de esta rama jurídica. La autonomía se funda en que al legislador penal no le interesa tanto la “calificación jurídica” que merezca el desempeño de un trabajo o responsabilidad en la Administración, sino el hecho de que un sujeto interviene en el funcionamiento de la Administración, dependiendo de él la corrección de un servicio público. El concepto que analizamos es funcional cuando la calidad de funcionario público queda determinada por la función pública que desempeña éste; y es formal cuando lo determinante es el cumplimiento de determinadas formalidades de elección o de nombramiento. Opina ETCHEBERRY que para el Derecho Penal puede decirse que la función crea al empleado, y no a la inversa; en el sentido de que no son necesarios ni el nombramiento del Jefe de Estado ni la remuneración, y de que, incluso, los funcionarios de elección popular están incluidos en el concepto. Esto es particularmente importante, porque resuelve de modo tajante un punto que es controvertido en otras legislaciones.97 En el Derecho Administrativo se encuentra muy difundida la distinción entre “empleado” y “funcionario”, y se estima que este último está investido de cierta autoridad o autonomía de determinación, en tanto que el empleado, es subordinado al funcionario y sólo realiza tareas de ejecución. En el ámbito del Derecho Penal, en cambio, se establece una sinonimia entre las expresiones “empleado” y “funcionario”, de modo que incluso el Presidente de la República es un empleado público para los efectos de los delitos designados en ese párrafo, al igual que los parlamentarios, los miembros del Poder Judicial, los alcaldes, etc. Así lo demuestra la circunstancia de incluirse expresamente a quienes desempeñan cargos de elección popular, que corrientemente no son llamados “empleados públicos”. Además, la definición del art. 260 aparece dada también para los 97

ETCHEBERRY, A.: Derecho Penal, ob. cit., IV, p. 205.

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efectos del párrafo IV del Título III, el cual se refiere a los delitos contra los derechos constitucionales que cometen los “funcionarios” públicos, lo que nos indica la sinonimia entre ambas expresiones.98 Por otro lado, PIERRY sostiene que la distinción entre funcionarios y empleados, a pesar de su justificación teórica, pareciera no haber sido utilizada en Chile, por la constante referencia a ambos términos.99 6.3. F UNCIONARIO PÚBLICO Y FUNCIÓN PÚBLICA Del artículo 260 CP se desprende que este cuerpo legal considera empleado público a quien desempeña una función pública, siempre que ello ocurra en un órgano de la administración central, en empresas semifiscales, municipales o estatales; o en organismos creados por el Estado o dependientes de él. Veamos, en primer término, qué debemos entender por función pública para estos efectos. El Código Penal no ofrece una definición de aquel concepto y tampoco lo hace la doctrina chilena. Por esta razón veremos, primero, lo que ha entendido la doctrina española al respecto y, a continuación, el concepto de función pública que ofrece la Convención Interamericana contra la Corrupción en su artículo 1º. Entre los autores españoles, MIR PUIG distingue una perspectiva teleológica o finalista en la que la función pública se caracteriza, en cualquiera de sus manifestaciones, por su contenido final. Este criterio señala que la función administrativa persigue la satisfacción de necesidades materiales de interés general; en otras palabras, tiende al bien común, en el sentido de que tiene la finalidad de alcanzar el interés general o público mediante la prestación de determinados servicios. Distingue, enseguida, una concepción objetiva o formal. Según esta concepción la función será pública o privada de acuerdo al sector del ordenamiento jurídico que contemple el régimen de giro del ente público; es decir, si su giro o actividad está sometido al derecho público, serán públicas las funciones, y si está sometido al derecho privado, serán funciones privadas. Señala, por último, una concepción mixta, que combina los criterios teleológico-subjetivo y objetivo, exigiendo para la construcción del 98

ETCHEBERRY, A.: Derecho Penal, Parte Especial, ob. cit., IV, p. 206. PIERRY, P.: “Transformaciones del Derecho Administrativo en el siglo XX”, en Revista de Derecho U. Católica de Valparaíso, 10, 1986, p. 14. 99

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concepto de función pública tres requisitos: el subjetivo (función pública es la actividad llevada a cabo por un ente público), el teleológico (función pública es aquella que persigue fines públicos) y el objetivo (función pública es la actividad realizada mediante actos sometidos al derecho público). Para esta última concepción, sin embargo, el elemento teleológico sería el esencial, en el sentido de que su ausencia privaría en todo caso del carácter público a la acción. Concluye el autor que no se exige la nota de incorporación a la función pública propia del concepto administrativo de funcionario público, bastando la mera participación en la función pública, no exigiendo el Código Penal la nota de permanencia, ni tampoco la oposición o el concurso, ni figurar en la planta.100 Por su parte, OLAIZOLA, también con base en el Código Penal español, propone tres definiciones del concepto muy similares a las de MIR PUIG. Afirma que la distinción entre funciones públicas y privadas no podrá ser sino formal. En consecuencia, quienes presten sus servicios en una entidad sometida al derecho público serán funcionarios públicos a efectos penales, independientemente de que su régimen estatutario personal no sea público. En segundo lugar, cita el criterio teleológico, de acuerdo con el cual se define la función pública como aquella que se proyecta al interés colectivo o social, al bien común y que es realizada por órganos estatales o paraestatales. Cita, por último, el tercer criterio, que combina los parámetros funcional y teleológico, y define la función pública como aquellas manifestaciones de la actividad del Estado que consisten en legislar, juzgar y ejecutar, y mediante las cuales aquél persigue la obtención de sus fines.101 En un sentido totalmente coincidente con el que sustenta el Código Penal chileno, la Convención Interamericana contra la Corrupción, en su artículo primero, define función pública como: “Toda actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada por una persona natural en nombre del Estado o de sus entidades, en cualquiera de los niveles jerárquicos”. Cabe preguntarse, ahora, qué se entiende por participar en el ejercicio de la función pública, elemento que también figura entre los rasgos definitorios de la noción de funcionario. En relación con esto, REBOLLO VARGAS señala el punto de partida para dar una 100

MIR PUIG, C.: Los Delitos contra la Administración Pública..., ob. cit., pp. 23-24. OLAIZOLA NOGALES, I.: El delito de cohecho, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, pp. 79-80. 101

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respuesta, debe ser la aptitud o capacidad del funcionario público para lesionar el bien jurídico en cada tipo concreto. Es decir, “el participar en el ejercicio de la función pública” debe entenderse como el ejercicio de la función. Por ello, uno de los elementos esenciales para delimitar en qué consiste la participación en el ejercicio de la función pública debe ser un criterio de índole material o, lo que es lo mismo, de capacidad de afectar al bien jurídico protegido. Sin embargo, además de esa capacidad de afectar el bien jurídico protegido, también es necesario hacer una segunda consideración, y es que debe actuarse en el ámbito del ejercicio de una función, aunque no sea exactamente el titular de la misma. Es decir, la actividad profesional del sujeto debe desenvolverse en el ámbito de una (su) función, por ser esto lo que lo deja en situación de lesionar el bien jurídico.102 7. AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN EN LOS DELITOS CONTRA LA FUNCIÓN PÚBLICA La gran mayoría de los delitos que atentan contra la función pública se configuran como delitos especiales, esto es, delitos en los que se requiere que concurra una calidad especial en el sujeto activo que ejecuta la conducta. En rigor, no existe un concepto que permita unificar la figura del sujeto activo en estos ilícitos, ni siquiera respecto de los tipos que integran el Título V Libro II del CP, en el que se encuentra la mayoría de los delitos contra la función pública. En la mayor parte de ellos, tal condición es asumida por un empleado público, locución cuyo significado acabamos de explicar; o por un segmento de los agentes estatales, como sucede en el caso de la prevaricación de funcionarios judiciales (arts. 223 a 227). Pero hay también, dentro de dicho título, delitos en los cuales el hechor es un particular que ejerce una función de especial relevancia social, como los peritos y compromisarios mencionados en el art. 227 Nº 3 o el abogado y el procurador a que se refiere el art. 231. El que estemos frente a delitos especiales nos obliga a fijarnos en las cuestiones que plantea desde un punto de vista dogmático la 102 REBOLLO VARGAS, R.: La revelación de secretos e informaciones por funcionario público, ob. cit., pp. 89-90.

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intervención en estas figuras, lo que se ha convertido, con carácter general, en un tema profundamente controvertido.103 Al respecto, las dificultades surgen para determinar los elementos del tipo que deben concurrir en la conducta del autor y en la del partícipe, el título de castigo por el que se puede sancionar a cada uno, el quántum de la pena a imponer a quien interviene en un delito especial sin que en él concurran las condiciones personales exigidas para el autor, etc. Se trata de temas de enorme complejidad que están siendo actualmente sometidos a revisión por la doctrina, pero su tratamiento aquí sólo podrá limitarse a una breve exposición de las cuestiones principales y la solución a las mismas que nos ofrece la doctrina nacional, así como a la enunciación de algunas formas alternativas de afrontar estos problemas, fundamentalmente según el criterio que identifica a muchos de los delitos contra la función pública como delitos de infracción de deber, al que ya hemos hecho referencia. 7.1. COMUNICABILIDAD DE LA CALIDAD ESPECIAL DEL SUJETO ACTIVO

Cuando estamos frente a un ilícito penal configurado como delito especial, es posible que junto al autor intervenga también, como coautor o partícipe, un individuo que no reúne la calidad especial exigida por el tipo, en cuyo caso surge la necesidad de determinar si a éste –denominado extraneus– se le comunica o no la calidad que sí se da en el autor, denominado sujeto calificado o intraneus. En otras palabras, si el partícipe que no posee la calidad especial, por ejemplo la de funcionario, va a ser castigado conforme al mismo título que resulta aplicable respecto del autor que sí la posee –caso en el cual se dice que aquella calidad se comunica al partícipe– o si, por el contrario, debe quedar impune o bien ser sancionado conforme a un título distinto, casos en los cuales se habla de incomunicabilidad. Sabido es que el Código Penal chileno no resuelve el problema de la comunicabilidad de los elementos del tipo de índole personal, aunque sí contempla una fórmula aplicable a las circunstancias modificatorias de esa misma índole. El artículo 64, en efecto, dispone 103 RUEDA MARTÍN, M. A.: “Reflexiones sobre la participación de extraños en los delitos contra la administración pública”, en RDPCC, Nº 8, 2001, p. 128.

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que las circunstancias atenuantes o agravantes personales “servirán para atenuar o agravar la responsabilidad de sólo aquellos autores, cómplices o encubridores en quienes concurran”, consignando de este modo la regla de la incomunicabilidad de las circunstancias modificatorias de índole personal. Un sector minoritario de la doctrina plantea la comunicabilidad de los elementos del tipo de carácter personal104 –como lo es la calidad de funcionario en esta clase de delitos–, respecto de todas las figuras delictivas, basándose en que la regla de la incomunicabilidad sólo está establecida en relación con las circunstancias modificatorias, de manera que no habría inconveniente para adoptar una solución distinta en el caso de los elementos del tipo: una materia que no está expresamente regulada. Esta posición se apoya, además, en el principio de unidad del título de imputación, en virtud del cual todos los que intervienen en un hecho deberían ser sancionados por un mismo título, principio que se complementa con el de accesoriedad, que determina que la punibilidad de la conducta del partícipe sea definida en relación con el hecho típico y antijurídico al que se subordina. Otro sector, también minoritario,105 postula la incomunicabilidad de los elementos del tipo de carácter personal, igualmente respecto de todas las figuras delictivas, basándose en que si el Código Penal establece la imposibilidad de comunicar una circunstancia modificatoria, cuyo efecto sólo incide en el quántum de la pena, con mayor razón habremos de entender que no puede comunicarse un elemento del tipo, cuyo efecto se proyecta sobre la existencia misma de la pena. “Este punto de vista arranca del principio de que cada concurrente debe ser castigado según la naturaleza del injusto en que ha incurrido, el cual no puede, ciertamente, materializar circunstancias personales que no se presentan en el sujeto”.106

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Criterio de la comunicabilidad extrema, defendido por NOVOA, E.: Curso de Derecho Penal chileno. Parte General, Santiago, Conosur, 1985, II, p. 239, y GARRIDO MONTT: Derecho Penal, II, ob. cit., p. 332. 105 Era la postura defendida por CURY: Derecho penal. PG, II, ob. cit., pp. 232-233, y CURY URZÚA/MATUS ACUÑA: “De las personas responsables de los delitos. Artículos 14 a 17”, ob. cit., p. 234. Sin embargo, en las últimas ediciones de su manual la ha abandonado, por las lagunas de punibilidad a que conduce, cfr. CURY: Derecho penal. PG, 8ª ed., Ediciones Universidad Católica de Chile, 2005, pp. 646-647. 106 CURY: Derecho Penal. PG, II, ob. cit., p. 232.

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La posición mayoritaria en la doctrina chilena107 distingue entre aquellos delitos en que la calidad especial exigida por el tipo es determinante de la ilicitud (para los cuales se reserva el nombre de delitos especiales propios, cuyo ejemplo más característico es la prevaricación del art. 223 Nº 1) y aquellos delitos en que la calidad especial exigida por el tipo sólo es determinante de un trato más severo o más benigno (para los cuales se reserva el nombre de delitos especiales impropios, uno de cuyos ejemplos es la malversación por apropiación, del art. 233).108 Como en los delitos especiales impropios siempre existe un tipo paralelo –más benigno–109 para aplicar a la persona en quien no se da la calidad exigida en la figura especial, resulta que ésta en el fondo opera como agravante, siendo perfectamente aplicable en estos casos la regla de la incomunicabilidad establecida en el artículo 64. En los delitos especiales propios, en cambio, no existe un título de castigo paralelo, de manera que no resulta aplicable la regla de la incomunicabilidad contemplada en dicho artículo, estimándose que es admisible plantear respecto de ellos la comunicabilidad de la condición especial. Pese al mérito de esta última solución, que impide la impunidad de la intervención de la persona que no reúne la calidad especial exigida por el tipo en los delitos especiales propios, no puede obviarse lo insatisfactorio de la solución desde un punto de vista valorativo. Porque ella significa que se va a imponer al extraneus la misma pena que al intraneus, a pesar de que en el primero no concurren las circunstancias personales que fundamentan el ilícito en cuestión y, en particular, a pesar de que en su caso no existe una infracción del deber específico del autor.110 Además, esto implica un tratamiento 107 Vid. ETCHEBERRY: Derecho Penal, ob. cit., II, pp. 81 y ss., y POLITOFF/MATUS/ RAMÍREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno, PG, ob. cit., pp. 420-421. 108 ETCHEBERRY: Derecho Penal, ob. cit., IV, pp. 207-209, y POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno, PE, ob. cit., pp. 466-467. 109 Salvo algún caso muy excepcional, como ocurre con el infanticidio. 110 En relación con los delitos que ahora nos interesan, es posible establecer que entre los factores que justifican el castigo de quien ostenta la calidad de funcionario y, en su caso, el mayor desvalor atribuido a su intervención, se cuentan el hecho de que los actos realizados por un agente estatal son atribuibles u obligan a la Administración y que su ejecución normalmente importa abuso de poder o el aprovechamiento de ciertas ventajas, MÉNDEZ RODRÍGUEZ, C.: “Sobre la naturaleza de los delitos de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos”, ob. cit., pp. 363-365. Para VÁZQUEZ-PORTOMEÑE SEIJAS, F.: Los delitos contra la Administración Pública. Teoría general, Santiago de Compostela, Instituto Nacional de Administración Pública, 2003, pp. 355 y ss., el abuso de poder y la infracción del deber son los datos de especificación de delitos contra la Administración Pública.

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desigual del partícipe no cualificado, según se esté ante un delito especial propio o impropio. En el primer caso, como decíamos, se le sanciona con el mismo rigor que al intraneus, mientras que en el segundo su responsabilidad resulta atenuada, porque la pena se fija de conformidad con un delito común de menor severidad. En otras palabras, se atenúa la responsabilidad penal cuando la calidad especial sólo modifica la gravedad del hecho, mientras que ello no ocurre cuando la fundamenta. Para evitar esta desigualdad de tratamiento, la legislación alemana consagra expresamente una solución en el § 28.I StGB, que incorpora una atenuación especial obligatoria para los casos en que en el partícipe no concurran las características personales que fundamenten la punibilidad del autor. En España, recientemente, se ha adoptado una solución similar a través de la incorporación del art. 65.3 en el Código Penal de 1995.111 De este modo, sea porque se le aplica esta atenuante en relación con el delito especial propio o porque se le sanciona en virtud del tipo común paralelo al delito especial impropio, el resultado es que al extraneus siempre se le impondrá una pena menor que al intraneus, solución que se corresponde bien con el menor injusto que representa su conducta. Como nuestro ordenamiento no ofrece una solución directa ni admite la aplicación de una atenuante analógica, en el caso de los delitos especiales propios sólo queda optar entre la impunidad de la intervención del partícipe, o castigarlo con la misma severidad con que se sanciona al autor en quien concurre la calidad personal que fundamenta el injusto penal, aun cuando ello suponga un tratamiento desigual en relación con el que se le da al extraneus en un delito especial impropio. Por otra parte, cuando el autor es un extraneus que actúa junto a un partícipe que sí reúne la calidad exigida por el tipo, partiendo de la base de la teoría mayoritaria de la comunicabilidad limitada, la tendencia es castigar al primero por el delito común ejecutado, mientras que a quien reúne la calidad especial se le sanciona en virtud 111

Por LO 15/2003, de 25 de noviembre de 2003. Con anterioridad, sin embargo, la jurisprudencia había llegado a la misma conclusión acudiendo al instituto de la analogía in bonam partem. Específicamente, la pena del partícipe extraneus era morigerada aplicándole la circunstancia atenuante del art. 21.6 CP, por no concurrir en él la calidad especial exigida en el tipo. Vid., por ejemplo, en relación con el delito de prevaricación de funcionarios públicos, MIR PUIG, C.: Los delitos contra la Administración Pública..., ob. cit., pp. 72 y ss.

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del delito especial impropio en que se recoge el mayor desvalor que dicha calidad representa. Es decir, se hace primar la naturaleza de la acción individual de cada uno de los intervinientes para determinar el título de castigo en cada caso.112 Frente a este criterio, sin embargo, hay quienes proponen la solución contraria, es decir, que al intraneus se le sancione por el mismo título de castigo que al autor principal. Este criterio tiene como fundamento la consideración sobre el rol garantizador y trascendental que representa el tipo penal en la teoría del delito, como elemento informador de todos los aspectos del delito, incluido el ámbito de la participación criminal. En consecuencia, si se estima que el hecho típico realmente perpetrado es el descrito en el delito común, en virtud del principio de accesoriedad, al partícipe “intraneus” no se le puede sancionar por un título diferente, como partícipe en un delito que no se ha realizado.113 En todo caso, este no es un problema de comunicabilidad de las calidades especiales, sino de determinación de la tipicidad de la conducta. 7.2. LIMITACIÓN DE LA ESFERA DE LA AUTORÍA EN LOS DELITOS ESPECIALES

La discusión sobre la participación y la determinación del título de castigo para la persona en quien no concurren las circunstancias personales exigidas por el tipo ha girado, tradicionalmente, en torno a la distinción entre delitos especiales propios e impropios. Sin embargo, algunos autores proponen revisar esta división, por estar estructurada sobre la base de criterios formales, y reemplazarla por otra que manifieste una mayor capacidad para resolver los problemas que ahora nos planteamos, que habrá de formularse en atención al fundamento material que está detrás de la limitación de la esfera de posibles autores en esta clase de delitos. En otras palabras, se plantea “la necesidad de superar la consideración formal del delito especial para atender a las peculiaridades que presenta su estructura típica [...] al estudio de las repercusiones que pueda tener la integración del elemento especial de la autoría en el tipo a la hora de la configuración del correspondiente contenido de injusto”.114 112

En este sentido, GARRIDO MONTT: Derecho Penal, III, ob. cit., pp. 82-83. Cfr., por todos, el voto minoritario del profesor Carlos Künsemüller L., en la SCA San Miguel 31.01.1990 (GJ Nº 117, p. 68). 114 VÁZQUEZ-PORTOMEÑE SEIJAS: Los delitos contra la Administración Pública, ob. cit., pp. 315-316. 113

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Cuestionando el sentido de la distinción entre delitos especiales propios e impropios, se ha sostenido, según un primer punto de vista contrario a la posición dominante, que los delitos especiales impropios no constituyen delitos distintos a los comunes, sino que tan sólo contienen agravaciones de carácter personal. Agravaciones que no son más que elementos típicos accidentales que no determinan un cambio de delito. El extraneus, por consiguiente, no ha de verse como un interviniente en un delito especial, sino en el único delito existente.115 Los denominados delitos especiales impropios no serían, en consecuencia, delitos especiales. La conducta típica deberá juzgarse al margen de que concurra un deber en los intervinientes; sólo después de constituido el tipo y decidido el grado de participación, deberá tenerse en cuenta la posible agravación para el sujeto en quien concurre la cualidad personal. En un sentido radicalmente opuesto, otra parte de la doctrina –también minoritaria– considera que los denominados delitos especiales impropios son siempre, en realidad, delitos especiales propios.116 Porque son figuras que imponen una pena mayor al autor que ha infringido un deber especial, sólo aplicables a la persona sobre quien recae ese deber, que tienen un fundamento diverso al de los delitos de dominio comunes que existen en forma paralela, pues éste radica, precisamente, en la infracción del deber. En otras palabras, son tipos que tienen una base material similar a la de los delitos especiales propios y diversa a la de los delitos comunes: la calidad especial del autor es, también en estos casos, el fundamento de la ilicitud de la figura. En términos más generales, la moderna teoría del delito especial, nutriéndose de presupuestos metodológicos objetivos, opta por analizar por separado –caso por caso– el contenido de esa relación entre el sujeto y el bien jurídico que expresan las calidades especiales de autor. En consonancia con ello, se distingue entre delitos que son especiales porque limitan el círculo de autores a aquellos que se encuentran en una posición originada por situaciones reguladas en normas extrapenales (posición jurídica), y de115 MIR PUIG, S.: Derecho Penal. Parte General, 7ª ed., Buenos Aires, Edit. Bdef, 2004, L 15/43-48. En el mismo sentido, ROBLES PLANAS: La participación en el delito, ob. cit., pp. 238-240. 116 Así, SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES: Delito de infracción de deber y participación delictiva, ob. cit., pp. 249 y ss. y 253 y ss. Tesis que aplaude el propio JAKOBS en el prólogo de ese libro (p. 19).

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litos en que la delimitación del sujeto activo obedece a la posición fáctica en que éste se encuentra en relación con el bien jurídicopenalmente tutelado.117 En otras palabras, se diferencia entre los delitos especiales en que la infracción de un deber es el núcleo de la conducta típica, y aquellos otros en que la restricción a ciertos sujetos activos obedece sólo a que se hallan en una posición idónea para lesionar el bien jurídico.118 Además, la situación peculiar en que se encuentra el autor del delito especial “viene reconducida a los esquemas conceptuales propios de la posición de garante en tutela del bien jurídico como elemento típico de los delitos de omisión impropia”.119 En esta línea se ubican teorías como la de los delitos de dominio social de GRACIA MARTÍN, y la de los Pflichtdelikten de ROXIN,120 a cuyas conclusiones nos referiremos sintéticamente enseguida. 7.3. AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN EN LOS DELITOS DE INFRACCIÓN DE DEBER

Como ya hemos esbozado,121 el principal corolario de la categoría de los delitos de infracción de deber dice relación con el problema de la autoría y participación, con consecuencias que van más allá de la determinación del título de castigo en los delitos especiales. En los delitos de infracción de deber el obligado responde como autor, sólo por la infracción de un deber especial, con independencia de la forma como organice su conducta o del dominio que pueda tener en el hecho. “El fundamento de la responsabilidad penal para el obligado especial no se basa en el dominio de una situación lesiva para el bien jurídico, sino en su actitud contraria al deber manifestada por medio de su conducta. La lesión del deber es contemplada 117 Cfr. VÁZQUEZ-PORTOMEÑE SEIJAS: Los delitos contra la Administración Pública, ob. cit., p. 321. 118 En Alemania es clásica la bipartición entre “verdaderos delitos especiales” y “delitos comunes subjetivamente limitados”. 119 VÁZQUEZ-PORTOMEÑE SEIJAS: Los delitos contra la Administración Pública, ob. cit., p. 322. 120 Entre las teorías más recientes, puede añadirse también la propuesta por ROBLES PLANAS: La participación en el delito, ob. cit., pp. 238-246, quien distingue entre delitos de posición y delitos especiales de deber. 121 Vid. supra, Cap. III, 5.

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en el ámbito de la valoración –abstracta– y no en el nivel del suceso –fáctico– del mundo exterior”.122 El injusto jurídico-penal viene dado exclusivamente por la lesión del deber y dicha lesión no es cuantificable –se trata de una cuestión cualitativa antes que cuantitativa–,123 porque ella dice relación con un deber especial que compete sólo a su portador, es decir, de carácter personal, que no depende de cuánto se domine en una situación típica. En consecuencia, cabe concluir que “el obligado especial ha nacido para ser sólo autor directo, y no así coautor, ni autor mediato, ni partícipe (instigador o cómplice)”.124 Por tanto, un juez (intraneus y obligado especial) que encargue indebidamente a una de las partes (extraneus) la redacción de una sentencia injusta infringe su deber especial a título de autor, aunque no domine personalmente la redacción del texto; y a la inversa, el extraneus no responde como autor, pese a obrar con pleno dominio del acontecer. Del mismo modo, si un padre entrega el cuchillo con que el asesino da muerte a su hijo, ha de ser sancionado como autor y no como cómplice, por la infracción al deber de protección que dicha conducta supone. Como en esta clase de delitos el fundamento de la responsabilidad es la infracción del deber, resulta que sólo el obligado por dicho deber puede ser autor y que él siempre es autor, cualquiera sea el dominio efectivo que ejerza sobre el hecho.125 Es decir, las formas de autoría quedan limitadas a la autoría directa del intraneus, porque él es quien responde de la propia existencia del bien jurídico, de forma que “la 122

CARO JOHN: “Algunas consideraciones sobre los delitos de infracción de deber”, ob. cit., p. 58. 123 Cfr., con alusiones a MÜSSIG y JAKOBS, CARO JOHN: “Algunas consideraciones sobre los delitos de infracción de deber”, ob. cit., p. 66. 124 CARO JOHN: “Algunas consideraciones sobre los delitos de infracción de deber”, ob. cit., p. 70, conclusión a la que llega luego de analizar particularizadamente cada posible situación. En el mismo sentido, JAKOBS: Derecho Penal. PG, ob. cit., § 21/116 (p. 791). 125 Esta última conclusión ha sido uno de los aspectos más objetados de la tesis de ROXIN, porque va demasiado lejos y contradice el principio de legalidad, que prohíbe considerar a las acciones de inducción o cooperación como acciones de autoría, salvo que la ley lo diga expresamente. Por todos, OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO: La prevaricación del funcionario público, Madrid, Civitas, 1980, p. 229; REBOLLO VARGAS, R.: “Algunas consideraciones sobre autoría y participación en los delitos especiales. Particular referencia al delito de tortura”, en ADPCP 53, 2000, pp. 139 y 150, y RUEDA MARTÍN: “Reflexiones sobre la participación de extraños...”, ob. cit., p. 135.

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relación del interviniente con el bien es siempre directa, es decir, sin mediación accesoria”.126 En razón de esa relación directa de cada garante con el bien, se excluyen la autoría mediata y la coautoría.127 El interviniente será al menos autor por omisión, sin perjuicio de que pueda serlo también por comisión, cuando aporte activamente a la afectación del bien jurídico.128 Esta es la solución que adopta el propio texto legal cuando, expresamente, en el caso de los delitos de malversación y fraude, sanciona de igual manera al funcionario tanto cuando es él mismo quien sustrae o defrauda, como cuando consiente –no evita– en que otro sustraiga o defraude (arts. 233 y 239 CP). Todas estas conductas son calificadas como autoría –aunque algunas sólo constituyan acciones de complicidad–, pues todas suponen idéntica infracción del deber que compete a ciertos funcionarios de custodiar los bienes que están a su cargo o el patrimonio del Estado al intervenir en determinadas operaciones.129 En estos supuestos se puede observar, además, la identificación entre comisión y omisión que esta clase de delitos deja en evidencia.130 En lo que respecta al extraneus que participa de algún modo en un delito especial, no puede ser sancionado en virtud del delito de infracción de deber. En efecto, si el fundamento de la responsabilidad en esta clase de ilícitos es la infracción de deber, la persona sobre quien no recae ninguna particular obligación de protección o garantía de un bien jurídico no realiza un ilícito punible. La ausencia del deber que fundamenta la punibilidad del autor cerraría la posibilidad de la responsabilidad para el interviniente en quien no concurre y las reglas de accesoriedad no serían aplicables. Existirían tres posibilidades en lo relativo a la participación en estos delitos: a) excluir la posibilidad de toda participación, b) admitir que el 126

JAKOBS: Derecho Penal. PG, ob. cit., § 21/116 (p. 791). Cfr. JAKOBS: Derecho Penal. PG, ob. cit., § 21/116 (p. 791), y RAMOS TAPIA: El delito de prevaricación judicial, ob. cit., p. 437. 128 La distinción entre comisión y omisión pierde su sentido, cfr. JAKOBS: Derecho Penal. PG, ob. cit., §§ 7/70 (p. 267) y 21/116 (p. 791). 129 ROXIN: Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal, ob. cit., pp. 389-390, destacaba soluciones similares del legislador alemán en los delitos de evasión de presos (§ 347 StGB) e infidelidad en la custodia de correspondencia (§ 354 StGB), hoy derogados. 130 Cfr. JAKOBS: Derecho Penal. PG, ob. cit., § 7/70 (p. 267) y, más extensamente, SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES: Delito de infracción de deber y participación delictiva, ob. cit., pp. 73-82. 127

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extraneus comete un delito propio de infracción del deber (delito autónomo de participación), o c) imputar al extraneus el injusto (ajeno) del intraneus.131 La solución más acorde con la fundamentación que se ha dado en esta clase de delitos sería la de descartar el castigo del extraneus por su intervención, en la medida en que a él no le alcanza la norma de conducta presupuesta en el tipo.132 Impunidad que se produciría, al menos, en relación con los delitos especiales propios. En los impropios, en cambio, la existencia de un tipo paralelo configurado como delito de dominio serviría como título de imputación suficiente para sancionar a aquel en quien no concurre la calidad especial exigida en el tipo, en la medida en que hubiere configurado su ámbito de organización de un modo deficiente que afecte al bien jurídicamente protegido. Lo insatisfactorio de esta alternativa, que en los delitos especiales propios significa la impunidad de conductas que presentan merecimiento de pena, porque realmente afectan el buen funcionamiento de la Administración, sólo podría solucionarse a través de tipos penales específicos que castiguen la intervención de particulares en esta clase de delitos especiales.133 Es lo que sucede, con carácter general, con las normas que sancionan la inducción por parte de un extraneus para que un funcionario público cometa un delito contra la Administración Pública (delito de cohecho, art. 250 CP).134 131 ROBLES PLANAS: La participación en el delito, ob. cit., p. 226, recoge esta tripartición de soluciones propuesta por LESCH, H.: Das Problem der sukzessiven Beihilfe, Frankfurt, 1992, p. 300. 132 Es la solución que propone, desde su propia concepción –crítica respecto de la teoría de los delitos de infracción de deber–, ROBLES PLANAS: La participación en el delito, ob. cit., p. 242, porque al extraneus no le alcanza la norma de conducta presupuesta en el tipo, pues no se encuentra en una posición típicamente idónea para lesionar el bien. 133 Cfr. ROBLES PLANAS: La participación en el delito, ob. cit., p. 244. 134 En el Código Penal español de 1995 se incluyen numerosas disposiciones para sancionar la conducta del extraneus en relación con algunos delitos funcionarios: en los nombramientos ilegales, el art. 406 castiga al particular que acepta el nombramiento sabiendo que carece de los requisitos legales; en la infidelidad en la custodia de documentos, el art. 414 sanciona al particular que destruya o inutilice los medios puestos para impedir el acceso a documentos; en la violación de secretos, el art. 418 se refiere al particular que aproveche para sí o para un tercero el secreto o la información privilegiada que obtuviere de un funcionario público o autoridad; y en el tráfico de influencias, el art. 429 sanciona al particular que influye en un funcionario público para conseguir una resolución que pueda favorecer económicamente a alguien.

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Pese a lo anterior, algunos partidarios de la teoría de los delitos de infracción de deber afirman la punibilidad del extraneus en todos los supuestos manteniendo la unidad del título de imputación. Aunque la lesión de la institución es innaccesible para el extraneus por sí solo, se considera que la presencia de un interviniente que aporta el deber abriría la posibilidad de dicha lesión, de modo tal que quien no tiene un deber especial ha de responder –aunque en forma atenuada– por poner en tela de juicio la institución.135 Pero en estos supuestos es evidente que su actuación sólo puede calificarse como una forma de participación en un hecho ajeno, nunca como autoría. 7.4. EL PROBLEMA DE LA AUTORÍA MEDIATA EN LOS DELITOS ESPECIALES

En general, en los delitos especiales propios e impropios la restricción de la esfera de posibles autores no implica una restricción en las modalidades de autoría. Es decir, el sujeto cualificado puede realizar la conducta por sí solo (autoría directa), conjuntamente con otros (coautoría) o a través de otro a quien utiliza como instrumento (autoría mediata). Por su parte, la determinación del título de castigo –o impunidad– del extraneus que interviene en los hechos deberá adoptarse de conformidad al criterio asumido para resolver el problema de la comunicabilidad. Aunque tradicionalmente se ha restringido la intervención del extraneus a conductas de participación en los delitos especiales, subsiste siempre la solución contraria, es decir, la que admite considerarlo 135

Cfr. RAMOS TAPIA: El delito de prevaricación judicial, ob. cit., p. 446, y SÁNCHEZVERA GÓMEZ-TRELLES: Delito de infracción de deber y participación delictiva, ob. cit., p. 215 ss. De modo similar, a partir de la teoría del dominio social del hecho, RUEDA MARTÍN: “Reflexiones sobre la participación de extraños...”, ob. cit., p. 162, concluye que “la imposición de la pena correspondiente al delito especial al partícipe extraneus es proporcionada a la gravedad de lo injusto que se ha cometido, es decir, valerse de un dominio social típico que ostenta un intraneus para lesionar más fácilmente un bien jurídico”. Con todo, la admisibilidad de esta solución debe ser enjuiciada a partir de los efectos concretos a que ella puede conducir en un determinado ordenamiento jurídico. Así, parece ser la adecuada en la legislación alemana, en que el § 28 StGB obliga a castigar, con una pena disminuida, al partícipe en un delito especial. Pero en relación con el Código Penal español, el art. 65.3 puede llevar a consecuencias completamente insatisfactorias.

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coautor o autor mediato, incluso en un delito especial propio. Así, por ejemplo, en los casos en que la conducta esté compuesta de varios actos, pues entonces es admisible que quien no podría ser autor único, pueda, en cambio, realizar directamente algún acto ejecutivo de los varios que integran el tipo. O bien, cuando se vale de un intraneus para cometer el delito que por sí solo no habría podido realizar. Su punibilidad, en todo caso, dependerá de la posición que se adopte en relación con el problema de la comunicabilidad. En los delitos de infracción de deber la cuestión es diferente. En ellos, como acabamos de ver, sólo puede ser autor el sujeto sobre quien recae una especial obligación. En tanto que aquellos que intervienen de cualquier modo en el hecho, sin infringir ningún deber especial, no pueden ser más que partícipes, es decir, no pueden ser reputados autores directos, coautores ni autores mediatos en el delito. La misma solución se adopta a partir de construcciones similares, como la teoría del dominio social del hecho, la teoría de los delitos especiales de deber o, incluso según parte de la doctrina, desde el punto de vista que califica algunos de estos ilícitos como delitos de propia mano.136 Se excluye la posibilidad de que el extraneus sea considerado coautor, porque no reúne los requisitos exigidos por el tipo. Por lo mismo, tampoco podría ser autor mediato de un delito especial propio, porque “quien no puede ser autor inmediato tampoco lo puede ser mediato”. Según WELZEL, por ejemplo, “allí donde el delito de funcionario se agote en un injusto de pura actividad es preciso, además, que todo el hecho sea cometido por el sujeto cualificado, quedando excluida, por ello, la autoría mediata para éste (por ejemplo, en la prevaricación judicial)”.137 En otras palabras, en los delitos en que sólo el sujeto cualificado está en posición típicamente idónea para lesionar el bien jurídico la imputación es más restrictiva que en los delitos comunes. Aunque se trata de construcciones dogmáticas discutidas, es necesario que nos detengamos brevemente sobre las implicancias de estas afirmaciones, que también se plantean desde criterios tradicionales; por ejemplo, si se adopta un criterio de incomunicabilidad respecto de las circunstancias personales exigidas por el tipo. 136

Categoría que, sin embargo, resulta muy polémica y cuestionada en cuanto a sus fundamentos y consecuencias, vid., por todos, RAMOS TAPIA: El delito de prevaricación judicial, ob. cit., p. 438. 137 Citado por RODRÍGUEZ CASTRO, J.: “El delito de prevaricación judicial y su problemática jurídico-penal”, en Actualidad Penal, Nº 18, 1988-1, p. 904.

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Así, y desde cualquier punto de vista, es obvio que un extraneus no puede ser considerado autor único y directo de un delito especial. Si no interviene junto a él un sujeto cualificado, no se va a plantear siquiera la posibilidad de aplicar el tipo especial; y si éste sólo interviene como partícipe, aunque podrá discutirse el título de castigo aplicable al intraneus, es evidente que al sujeto no cualificado no se le puede castigar como autor del delito especial. Afirmar que el extraneus tampoco puede ser estimado coautor, a pesar de actuar conjuntamente con un intraneus,138 no reviste una importancia decisiva. Pues estos supuestos se pueden resolver, sin demasiados inconvenientes, calificando la actuación de la persona que no reúne la calidad especial exigida por el tipo, al menos, como una forma de complicidad.139 La hipótesis más compleja, en tanto, es la de una eventual autoría mediata, es decir, aquella en que el autor no realiza personalmente el hecho, sino que se sirve de otro a quien utiliza como instrumento. El alcance de esta figura no está del todo definido, particularmente en los casos en que el sujeto utilizado como instrumento actúa dolosamente, pero no podemos detenernos ahora en ello. De un modo fundamentalmente descriptivo, nos limitaremos a plantear algunas interrogantes que surgen en relación con el problema de la autoría mediata en los delitos especiales, teniendo siempre como punto de partida el concepto de autor que deriva de la concepción del dominio del hecho; es decir, considerar que es autor –mediato, 138

En los delitos de infracción ni siquiera es posible concebir un supuesto de coautoría entre varios obligados especiales, pues en realidad a cada uno se le imputa responsabilidad por su propia infracción de deber. El deber es personal y su lesión sólo puede tener lugar de manera individual, de modo que si varios obligados coinciden en la infracción de sus respectivos deberes no son más que autores paralelos, cfr. SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES: Delito de infracción de deber y participación delictiva, ob. cit., pp. 181 y ss. y 285-287. Admite que podría hablarse de coautoría por vulneración en común del deber especial nacido de una posición de garante que conjuntamente ostentan varias personas (por ejemplo, los miembros de un tribunal), RAMOS TAPIA: El delito de prevaricación judicial, ob. cit., p. 445. 139 Así lo ha hecho la Corte Suprema, en sentencia de 2001, condenando sólo como cómplice de un delito especial de falsificación, del art. 196 bis A de la Ley Nº 18.290, a una persona que había ejecutado parte de la conducta delictiva, por no tener la calidad de funcionario público. Sin embargo, de lo resuelto en esta sentencia se colige que el mecanismo de solución no es del todo satisfactorio, pues la persona en cuestión, que había realizado gran parte de la conducta típica, actuando concertadamente con otros funcionarios públicos, es sancionada de modo similar a otros itervinientes que por su escasa participación en el delito habían sido calificados como meros cómplices.

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en estos casos– aquel que tiene el dominio del hecho que otro ejecuta materialmente. Antes, es necesario distinguir dos grupos de casos que plantean problemas diversos, los que se organizan dependiendo del lugar en que se ubique el sujeto cualificado: según si él es el hombre de atrás o autor mediato, o si él es el instrumento utilizado por aquél. 7.4.1. Autoría mediata mediante instrumento no cualificado Nos referimos a la hipótesis en que el sujeto cualificado –un juez, un testigo o un funcionario público– se vale de otro no cualificado para que realice la conducta. En estos casos no hay razón para negar el castigo al intraneus como autor mediato del delito, en cuanto él tenga el dominio sobre el hecho materialmente ejecutado por un tercero. Desde el punto de vista de los delitos de infracción de deber, en tanto, el intraneus deberá reputarse simplemente autor del delito, pues ha infringido el deber especial personal que sobre él recae, sin importar el quántum de su aportación a la ejecución del hecho. La persona utilizada como instrumento, en tanto, devendría impune. Parte de la doctrina acepta que la autoría mediata se configura incluso cuando el “instrumento” actúa con dolo, siempre, claro, que el hombre de atrás mantenga todavía el dominio del hecho. Entonces habría que concluir que el “autor” inmediato extraneus realizaría el tipo especial –si es posible– o el tipo común paralelo –si éste existe–, del que sería responsable como partícipe (no podría ser autor si no tiene el dominio del hecho).140 El intraneus, por su parte, seguiría siendo autor mediato del delito especial, o simplemente autor del delito de infracción de deber respectivo.141 En una hipótesis similar a la anterior, si el intraneus no tiene el dominio sobre el hecho ejecutado, las soluciones se diversifican. Para 140 Estamos partiendo de la base de que el extraneus no tiene el dominio del hecho, por lo que no puede ser autor, pero es evidente que coopera a la ejecución del hecho. Hecho que es imputable a quien sí domina la situación. 141 Así, REBOLLO VARGAS: “Algunas consideraciones sobre autoría y participación en los delitos especiales”, ob. cit., pp. 157-158, quien, sin embargo, considera que si estamos ante un delito especial impropio, “el extraneus no realizaría el tipo especial, pero sí el tipo común, y en virtud de ello serían responsables del mismo tanto el autor inmediato como el autor mediato, ya fuera este último a título de inductor o de autor mediato, siempre que se admitiera la posibilidad de la autoría mediata a través del instrumento doloso”.

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quienes defienden la teoría de los delitos de infracción de deber, el sujeto cualificado deberá sancionarse de todos modos como autor, en la medida en que haya infringido el deber que sirve de fundamento al tipo especial. Para la posición tradicional, en tanto, deberá ser considerado inductor; pero las posiciones se dividen entre quienes lo estiman inductor del delito especial, y quienes consideran que lo es del delito común (por el principio de accesoriedad, pues ése es el delito que el extraneus ha cometido realmente).142 Ahora bien, en este último caso estamos partiendo de la base de que existe un delito común paralelo, que es el que puede cometer el extraneus. Si no existiera esa figura, es decir, si estamos ante un delito especial propio, las conductas resultarían impunes. Lo mismo sucede si se rechaza la construcción de la autoría mediata por utilización de instrumento doloso no cualificado, expuesta en el párrafo anterior. En efecto, en estos supuestos se va a producir una laguna de punición: el sujeto cualificado no podría ser sancionado, porque no ha realizado la conducta –la punibilidad de su intervención requiere que, si es partícipe, exista un hecho típico y antijurídico al que accede, y si tiene el dominio del hecho, que se acepte la autoría mediata con instrumento doloso–, mientras que el no cualificado que la realiza materialmente, tampoco, porque su comportamiento es atípico –falta la calidad especial exigida por el tipo. Cabe advertir, en todo caso, que algunos de los supuestos referidos a delitos especiales propios, que se plantean como los más problemáticos, en realidad constituyen supuestos de inidoneidad del extraneus para ser autor material. En ellos la persona no cualificada no puede realizar la conducta típica: quien no es juez no puede dictar una resolución judicial, quien no es testigo no puede prestar falso testimonio, y el único capaz de efectuar un nombramiento ilegal es el funcionario con competencia para hacerlo.143 En otras palabras, es imposible concebir que en la realidad sea el extraneus quien realice la conducta. El sujeto no cualificado puede haber sido quien redactó la sentencia, preparó la declaración testimonial o eligió al candidato finalmente nombrado, pero esos comportamientos no son suficientes para afirmar que él ejecutó materialmente la conducta 142

Vid. supra, Cap. III, 7.1. RAMOS TAPIA: El delito de prevaricación judicial, ob. cit., p. 441, sostiene que ni siquiera es posible hablar de autoría mediata cuando el instrumento utilizado por el autor es un sujeto cualificado –un juez, un testigo, un funcionario competente–, porque el instrumentalizado no estaría infringiendo su deber. 143

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típica, pues siempre es necesaria la intervención directa del intraneus para que ella se verifique realmente. Entonces, el intraneus deberá responder como autor, en la medida en que el injusto se configura con su intervención.144 7.4.2. Utilización de un instrumento cualificado por parte de un no cualificado Aquí estamos ante la situación inversa a la anterior, en la cual el extraneus se vale de un sujeto cualificado como instrumento para cometer el delito. Por ejemplo, cuando un particular obliga mediante fuerza a un juez a dictar una sentencia injusta. En principio, en los delitos especiales propios esta situación parece plantear un problema irresoluble. El extraneus no puede ser estimado autor mediato, pues le falta la cualidad personal del delito especial,145 y el intraneus instrumentalizado tampoco. De modo paradójico, si el extraneus se limitase a inducir al sujeto cualificado para que éste cometa el delito (supuesto menos grave), sí sería sancionable. Sin embargo, casos como el descrito no pueden reconducirse sin más a hipótesis de inducción para sancionar por algún título al hechor. Por una parte, porque la inducción exige, por su propia naturaleza, un hecho principal doloso,146 y por otra, porque si el intraneus no realiza una acción típicamente antijurídica, en virtud del principio de accesoriedad limitada, tampoco puede sancionarse al inductor. La sanción del extraneus parece, en consecuencia, impedida por el principio de legalidad, pues la propia ley es la que ha decidido exigir una calidad especial en el sujeto activo del delito.147 Por lo 144 En este sentido, ROBLES PLANAS: La participación en el delito, ob. cit., pp. 245246, pone el acento en el momento constitutivo del injusto, que es aquel en que el intraneus, con su conducta, accede de forma propia al tipo. La presencia del extraneus no es irrelevante; pese a que su conducta es atípica en el sentido del delito especial, ella es fácticamente necesaria para transportar la infracción de la norma del intraneus. 145 Por todos, POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno, PG, ob. cit., p. 403. 146 Según el parecer de la doctrina mayoritaria, vid., por todos, RAMOS TAPIA: El delito de prevaricación judicial, ob. cit., p. 450. 147 Pese a esta situación, son muchos los autores que admiten, sin más, la posibilidad de la autoría mediata en los delitos especiales propios, incluso en aquellos considerados delitos de propia mano. Vid., por ejemplo, CONDE-PUMPIDO FERREIRO, C.: “Coacciones y represalias contra denunciantes, partes procesales, intérpretes,

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demás, cuando estamos ante un delito de infracción de deber, es indispensable que concurra dicha infracción para sancionar por el ilícito, deber que no existe para el sujeto no cualificado. En nuestro país, la solución al problema es posible gracias a la fórmula amplia que utiliza el legislador en el art. 15 Nº 2, en que se consideran autores “los que fuerzan a otro a ejecutarlo”. En efecto, si bien es verdad que la vinculación al tipo de delito no permite ampliar el concepto doctrinal de autoría mediata hasta el extremo de incluir en ella al extraneus, porque vulneraría el principio de legalidad, la amplitud de la fórmula legislativa permite abarcar y sancionar como autor a todo aquel que emplee fuerza intimidatoria, haga nacer un error en el otro, etc., para cometer el hecho,148 en virtud de lo cual el extraneus sería punible. Las mayores restricciones que existen en las normas que definen la autoría en otras legislaciones han obligado a cubrir las lagunas de punibilidad que se pueden generar en relación con los delitos especiales a través de la incriminación expresa de la conducta del particular. Sin embargo, cabe advertir que en estos casos el diverso fundamento que existe para sancionar a los particulares, sobre quienes no recae el mismo deber de garantía del bien jurídico que concierne a los funcionarios públicos, obliga a restringir los tipos que así se configuren, exigiendo una especial gravedad de las conductas típicas.149

peritos y testigos”, en SERRANO BUTRAGUEÑO ET AL.: Delitos contra la Administración de Justicia, Granada, Comares, 1995, pp. 144-145; GRINDA GONZÁLEZ, J.: “El falso testimonio”, en HERNÁNDEZ GARCÍA ET AL.: Los delitos contra la administración de justicia, Elcano (Navarra), Aranzadi, 2002, p. 221, y QUINTERO OLIVARES, G.: “Del falso testimonio”, en Quintero Olivares (Dir.): Comentarios al nuevo Código Penal, 2ª ed., Pamplona, Aranzadi, 2001, p. 2044. En contra, para el delito de prevaricación, GOYENA HUERTA, J.: “La prevaricación”, en HERNÁNDEZ GARCÍA ET AL.: Los delitos contra la Administración de Justicia, Elcano (Navarra), Aranzadi, 2002.

148 Solución propuesta en España, durante la vigencia del Código Penal de 1973, por Luzón Peña, y recogida por su discípulo Díaz y García Conlledo; cfr. DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, M.: “Inducción o autoría mediata en malversación impropia”, en Revista La Ley, Nº 4, 1986, pp. 530-531. 149 Vid., en este sentido, la interpretación que proponemos en relación con el delito de obstrucción a la investigación, infra, Cap. VI, 3.2.

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CAPÍTULO IV

LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA

1. INTRODUCCIÓN Al igual que la mayor parte de los textos penales del período de la Codificación, el Código Penal chileno no contempla un apartado destinado a lo que hoy suele denominarse Delitos contra la Administración de Justicia. Las figuras delictivas que tienden, de modo más o menos directo, a la tutela de la actividad jurisdiccional, se encuentran dispersas a lo largo del articulado. Así, por ejemplo, las infracciones que tienen como sujeto activo a un agente o a un auxiliar de la Administración de Justicia –como jueces, abogados y procuradores– figuran en el Título V del Libro II, entre los delitos cometidos por funcionarios públicos en el desempeño de sus cargos; el falso testimonio, la presentación de pruebas falsas y el delito de acusación o denuncia calumniosa aparecen tipificados en el Título IV, entre los delitos que vulneran la fe pública; las conductas de obstrucción a la investigación, en el Título VI, que se refiere a los delitos contra el orden y la seguridad públicos cometidos por particulares, etc. Por su parte, la doctrina nacional se ha mostrado, hasta ahora, renuente a utilizar la rúbrica Delitos contra la Administración de Justicia en las construcciones dogmáticas relativas a la parte especial del Derecho Penal, o a incluir –como sucede en la mayor parte de los países de nuestro ámbito de cultura– un apartado que aglutine los delitos que quedan comprendidos bajo aquella denominación.1 Es común, sin embargo, que incluso quienes se abstienen de proceder 1 Como excepción, POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno, PE, ob. cit., pp. 501 y ss., desarrollan estas infracciones bajo el epígrafe Delitos contra la recta Administración de Justicia.

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en la forma descrita señalen que la Administración de Justicia es el bien jurídico protegido por la mayoría de los delitos que, teóricamente, podrían quedar incluidos en un apartado con esa denominación. Así sucede, por ejemplo, en relación con las falsedades declarativas que contempla el párrafo 7º del Título IV (falso testimonio, presentación de pruebas falsas y acusación o denuncia calumniosa);2 o con el delito de encubrimiento, regulado en el art. 17 CP como una forma de participación, que según la doctrina mayoritaria debería considerarse un delito independiente que atenta contra el interés en una recta y expedita Administración de Justicia.3 Las figuras de prevaricación, por su parte, que aparecen como delitos contra la Administración Pública en un sentido amplio, cuando son conductas cometidas por determinados sujetos activos se entiende que constituyen, precisamente, delitos contra la Administración de Justicia.4 La fórmula de nuestro Código Penal coincide con la que se ha mantenido en países como Alemania e Italia, en cuyas legislaciones se omite la destinación de un apartado a los delitos que atentan contra la Administración de Justicia. Sin embargo, la tendencia legislativa imperante, ya desde antaño, es la contraria. Esto es, la de establecer una sección específicamente destinada a los delitos que vulneran la actividad del órgano jurisdiccional. En España, por ejemplo, los primeros textos de la Codificación no contenían un acápite destinado a los delitos que vulneran la actividad del órgano jurisdiccional, si bien contemplaban algunas figuras delictivas cuya vinculación con el desempeño de la función judicial es innegable; como la imputación falsa de un delito y el 2 En este sentido, ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., pp. 134 y 185 y LABATUT: Derecho Penal, II, ob. cit., p. 62. En contra GARRIDO MONTT, M.: Derecho Penal. Parte Especial, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2000, IV, pp. 105-107, sostiene que los mencionados delitos, “si bien de manera mediata en cierta forma importan un atentado al poder que tiene el Estado como titular de la facultad jurisdiccional, en el hecho lo prohibido es faltar a la verdad objetiva, aunque con ello no se alcance a materializar una lesión concreta, sin perjuicio de la infracción al deber cívico de naturaleza procesal impuesto por la ley penal de no mentir en los tribunales en determinadas actuaciones”. 3 Así, expresamente, CURY E.: Derecho Penal. Parte General, T. II, 2ª ed., Santiago, Editorial Jurídica de Chile, p. 249; CURY E./MATUS ACUÑA, J. P.: “De las personas responsables de los delitos. Artículos 14 a 17”, en Politoff Lifschitz/Ortiz Quiroga (Dir.): Texto y comentario del Código Penal chileno, t. I, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2002, p. 248; LABATUT, Derecho Penal, ob. cit., pp. 202 y 206. 4 Cfr. ETCHEBERRY: Derecho Penal, ob. cit., pp. 185 y 213, y ACOSTA SÁNCHEZ, J. D.: “Aspectos generales de la prevaricación”, en RChD, vol. 10, 1983, p. 111.

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SEGUNDA PARTE: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA

testimonio mendaz, que aparecían en el apartado destinado a las falsedades; y el quebrantamiento de condena, que figuraba entre los delitos contra la libertad y la seguridad. El Código Penal español de 1928 fue el primero que dotó de autonomía sistemática a este grupo de infracciones, pero constreñido a un segmento muy reducido de las mismas, entre las que se cuentan: los desórdenes en las prisiones, el quebrantamiento de condena y el encubrimiento.5 El Código de 1932 incluyó dentro de este apartado el delito de acusación o denuncia calumniosa y el de falso testimonio, pero desechó la consideración del encubrimiento como delito autónomo. Posteriormente, el Código Penal de 1944 tipificó la simulación de delito e introdujo en este grupo la realización arbitraria del propio derecho. Por otra parte, mediante reformas parciales que tuvieron lugar entre las décadas de los años cincuenta y ochenta del siglo pasado, el legislador español incluyó en este grupo la omisión del deber de impedir ciertos delitos y la omisión de denunciar ante la autoridad la comisión de determinados hechos delictivos,6 todo ello, en el marco de una regulación positiva que, en opinión de LUZÓN PEÑA, no poseía “demasiado orden ni concierto”.7 La progresiva ampliación de este grupo de delitos en el ordenamiento español prosiguió en el Código Penal de 1995, al incluir dentro de aquél la prevaricación judicial, la infidelidad en la custodia de presos, el encubrimiento y la obstrucción a la actividad jurisdiccional. Esta ampliación –según palabras de MUÑOZ CONDE– no ha ido tan lejos hasta el punto de considerar también como delitos contra la Administración de Justicia otras conductas que sólo indirectamente afectan el correcto funcionamiento de la actividad del órgano jurisdiccional, a través de la lesión de otros bienes jurídicos más específicos, como la falsedad documental, sobre todo en la modalidad de presentación en juicio de documentos falsos; y tampoco se comprenden en este grupo aquellos delitos que atacan el aspecto ideológico o político de la Administración de Justicia, cual es la independencia del Poder Judicial, como sucede, por ejemplo, en 5 Cfr. QUINTERO OLIVARES, G.: “Delitos contra la Administración de Justicia”, en Comentarios al nuevo Código Penal, 2ª ed., Pamplona, Aranzadi, 2001, p. 2003. 6 Vid. CANTARERO BANDRÉS, R.: Administración de justicia y obstruccionismo judicial, Madrid, Trotta, 1995, pp. 17-18, y MUÑOZ CONDE, F.: Derecho Penal. Parte especial, 13ª ed., Valencia, Tirant lo Blanch, 2001, p. 875. 7 LUZÓN PEÑA, D. M.: “Consideraciones sobre la sistemática y alcance de los delitos contra la Administración de Justicia”, en Estudios Penales. Libro de homenaje al Prof. J. Antón Oneca, U. de Salamanca, 1982, p. 778.

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algunas modalidades de usurpación de funciones y de detenciones ilegales cometidas por funcionarios públicos.8 Un esquema de sistematización semejante se adopta en los Códigos Penales suizo, brasileño y francés. Otras legislaciones, en tanto, contemplan una sección destinada específicamente a los delitos contra el ejercicio de la actividad jurisdiccional, pero ubicada dentro de un conglomerado más amplio de disposiciones que tiende, en general, a la tutela de los intereses estatales. Es lo que sucede, por ejemplo, con los Códigos Penales portugués, peruano y argentino.9 Las consideraciones precedentes sobre las diversas posibilidades de ordenación sistemática de las figuras que en adelante analizaremos, así como la escasa atención que este tema ha suscitado en nuestra doctrina, nos impone la necesidad de detenernos con más detalle en el mismo, con el objeto de precisar mejor el contenido del bien jurídico que aquí se pretende proteger, y justificar el orden sistemático adoptado. 2. ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA Y DERECHO PENAL Llegados a este punto, resulta indispensable intentar delimitar, en alguna medida, lo que se entiende por Administración de Justicia en el ámbito del Derecho Penal. La labor resulta esencial si se considera que éste es, precisamente, un bien jurídico que merece protección penal y que resulta afectado por la familia de delitos que ahora estudiamos. Igualmente es necesario precisar este concepto en cuanto se lo conciba como una institución de importancia básica para la sociedad, de la que derivan deberes cuya infracción puede servir para imputar responsabilidad penal. En este caso, en que los delitos que ahora nos ocupan aparecen definidos como delitos de infracción del deber, la 8 MUÑOZ CONDE: Derecho Penal. PE, ob. cit., p. 875. Si bien no son pocos los autores que consideran que estas figuras también debieron incluirse en este grupo, cfr., por ejemplo, LUZÓN PEÑA: “Consideraciones sobre la sistemática y alcance de los delitos contra la Administración de Justicia”, ob. cit., p. 782, y SERRANO BUTRAGUEÑO, I.: “Introducción a los delitos contra la ‘realización’ de la justicia”, en Serrano Butragueño et al.: Delitos contra la Administración de Justicia, Granada, Comares, 1995, p. 51. 9 Sobre las diversas opciones sistemáticas que ofrece el derecho comparado, vid. RODRÍGUEZ COLLAO, L.: “Sobre la tutela de la función jurisdiccional”, en Revista de Derecho, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, XXIV, 2003, pp. 425-429.

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Administración de Justicia constituye la institución positiva de la que emanan esos deberes. En otros términos, se sanciona penalmente la infracción de ciertos deberes porque éstos, precisamente, afectan a una institución básica para la sociedad, cual es la Administración de Justicia. En consecuencia, ella constituye tanto la fuente de dichos deberes, como la ratio legis –o bien jurídico mediato– que justifica la incriminación de las conductas de infracción del deber. Desde este punto de vista, por ende, el concepto de Administración de Justicia conserva la función sistemática, político-criminal y de determinación de la pena que tradicionalmente se asigna al bien jurídico. 2.1. CONCEPTO Pese a lo extendido del término y la general referencia que en los distintos sectores del ordenamiento se hace a la Administración de Justicia, no existe total claridad ni concierto al determinar qué se entiende por tal. Al menos, y en lo que aquí interesa, qué se entiende por Administración de Justicia en el ámbito del Derecho Penal y como bien jurídico penalmente protegido. La ambigüedad de la expresión vendría dada ya por lo equívoco de los términos que la conforman. Así, se habla de administración, pese a que la tarea del Poder Judicial, “antes que consistir en ‘administrar’ o ‘cuidar’ nada, radica en declarar coactivamente el Derecho frente a los casos en que el ordenamiento o los hechos a los que debe aplicarse son controvertidos, o negada la norma que se adecua a éstos”.10 Y se hace referencia a la Administración de Justicia cuando dicha actividad dice relación sólo con una “circunscrita y positiva esfera de una de las funciones del Estado”,11 esto es, con la aplicación del derecho vigente o la “actuación de las específicas reglas jurídicas que constituyen el ordenamiento con la finalidad de resolver, conforme a las mismas, conflictos sociales”.12 10 GUZMÁN DÁLBORA, J. L.: “La Administración de justicia como objeto de protección jurídica (observaciones preliminares a los delitos que la ofenden)”, en ARROYO ZAPATERO/BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE (Dir.): Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos. In Memoriam, vol. II, Cuenca, U. de Castilla - La Mancha/U. de Salamanca, 2001, p. 231. 11 Cfr. GUZMÁN DÁLBORA: “La Administración de Justicia como objeto de protección jurídica...”, ob. cit., p. 231. 12 MAGALDI PATERNOSTRO, M. J./GARCÍA ARÁN, M.: “Los delitos contra la Administración de Justicia ante la reforma penal”, en Documentación Jurídica, 1983, vol. 2, 37/40, p. 410.

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Pero todavía sin atender a los conflictos que pudiera generar el análisis semántico de la expresión, ésta puede concebirse tanto en un sentido subjetivo como objetivo. En sentido subjetivo –orgánico–, se refiere a los órganos que ejercen la actividad o función de que se trata, que son parte de la Administración del Estado y como tales quedan sometidos a las respectivas normas de procedimiento, reclutamiento, organización, etc. El sentido objetivo –funcional–, en tanto, alude a la actividad jurisdiccional, la que se desarrolla en el ejercicio de un fin autónomo frente a los de la Administración como conjunto de tareas del Estado.13 Precisando más, GARCÍA ARÁN14 indica que al hablar de justicia entran en escena una serie de conceptos que no siempre se depuran con precisión: a) la Administración de Justicia como conjunto orgánico integrante de la Administración del Estado; b) la Administración de Justicia como función estatal; c) el Poder Judicial como concepto político dentro del esquema de división de poderes, y d) el Poder Judicial como concepto funcional equivalente al ejercicio de la potestad jurisdiccional. Ahora bien, la referencia a la Administración de Justicia no es sólo una constante en los ordenamientos jurídicos penales, sino que es una expresión que hunde sus raíces en el Derecho Político y que se desarrolla dentro del Derecho Procesal. Para precisar su sentido es necesario, por tanto, determinar si el significado que se le asigna en dichas ramas del ordenamiento se condice con el que es posible –y legítimo– atribuirle en el ámbito penal.15 A partir de la célebre distinción de MONTESQUIEU, la jurisdicción se presenta como uno de los poderes del Estado, al lado de la legislación y la administración. Constituye una función del Estado distinta de las demás y específica en su contenido. Ahora bien, si la 13

Cfr. CANTARERO BANDRÉS: Administración de justicia y obstruccionismo judicial, ob. cit., pp. 24 y 25, agrega que desde el punto de vista objetivo, la propia Administración puede verse sujeta a la Administración de Justicia tanto como el sujeto individual. 14 GARCÍA ARÁN, M.: “Consideraciones sobre los delitos contra la Administración de Justicia en el proyecto de Código Penal de 1992”, en Política criminal y reforma penal. Libro de homenaje a la memoria del Prof. Dr. Juan del Rosal, Madrid, Edersa, 1993, p. 520. 15 Idéntico proceso epistemológico emplea GUZMÁN DÁLBORA: “La Administración de Justicia como objeto de protección jurídica...”, ob. cit., pp. 237 y ss. En particular, con el objeto de confirmar o desmentir el generalizado juicio conforme al cual en el Derecho Penal la Administración de Justicia exhibiría una fisonomía especial, distinta de la que reviste en las restantes ramas del ordenamiento.

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separación entre estos poderes fuese absoluta, a cada uno de ellos corresponderían funciones específicas e inconfundibles, identificables en virtud del órgano del que emanen. Pero desde que la antigua teoría de la separación absoluta de los poderes del Estado ha sido sustituida por la tesis de la interdependencia o colaboración, en que las funciones son ejercidas de manera predominante, mas no exclusiva y excluyente, resulta insuficiente un criterio meramente orgánico para distinguir y delimitar lo que se entiende por Administración de Justicia o función jurisdiccional. Lo que instituye el Derecho Político e interesa en este ámbito es distinguir la función jurisdiccional como una de las tres en que se despliega el poder soberano de la entidad estatal, que participa de las notas de supremacía e independencia que convienen a dicho poder.16 En este sentido, cabe destacar que el capítulo VI de la Constitución Política de 1980, que actualmente lleva por título Poder Judicial, en el texto de 1833 era denominado Administración de Justicia. La sustitución de una denominación por otra, a partir de la Carta de 1925, “quiere dejar claramente establecido que este capítulo se refiere al estudio de un poder político, soberano, independiente y distinto de los otros órganos del Estado”,17 mientras que la denominación Administración de Justicia aparecería referida, más bien, al cuerpo de funcionarios públicos de carácter administrativo, cuya función era la de administrar justicia. Con este cambio se afirma, por ende, la idea de que la jurisdicción es una función distinta de la administrativa. Pero la modificación en la terminología empleada por la propia Constitución Política no permite concluir que la expresión Administración de Justicia quede referida exclusivamente al aspecto administrativo-subjetivo, esto es, a la mera referencia a ese cuerpo de funcionarios públicos que pertenece a la Administración del Estado. Porque todavía es posible advertir que dentro del mismo articulado de este capítulo VI se mantiene la ambigüedad polisémica –orgánica y funcional– del término.18 16 De este modo, acertadamente, resume la cuestión GUZMÁN DÁLBORA: “La Administración de Justicia como objeto de protección jurídica...”, ob. cit., p. 238. 17 VERDUGO MARINKOVIC, M./PFEFFER URQUIAGA, E./NOGUEIRA ALCALÁ, H.: Derecho Constitucional, t. II, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1994, p. 179. 18 Se conserva en su sentido subjetivo u orgánico, por ejemplo, cuando el texto alude a los “abogados extraños a la administración de justicia” (art. 75). Pero también se lo emplea en su dimensión funcional, cuando se alude a “los tribunales que fueren necesarios para la pronta y cumplida administración de justicia” (art. 74).

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Por otra parte, el esfuerzo por precisar un concepto de jurisdicción, en el ámbito del Derecho Procesal, ha sido constante e inagotable, sin que parezca haber conseguido demasiados adelantos. Antes bien, cada autor propone una definición distinta de jurisdicción, lo que incluso ha conducido a afirmar que se trata de un concepto relativo.19 No corresponde adentrarse aquí en una discusión de tanta envergadura; baste con señalar que la tendencia actualmente predominante se inclina, más bien, por las teorías de corte objetivo y funcional. En suma, este brevísimo repaso por los conceptos del Derecho Político y Procesal no pretende sino demostrar que las respuestas dadas en dichos ámbitos no son definitivas ni concluyentes para la configuración de lo que se entienda por Administración de Justicia en cuanto instituto extrapenal al que se refiere el derecho punitivo. Pero junto con ello, permite afirmar que tampoco existe una necesaria contradicción entre estos conceptos y lo que a priori pueda concebirse como Administración de Justicia en el ámbito penal.20 Concentrándonos ahora en el punto de vista propio del Derecho Penal, cabe enunciar la ya clásica exposición formulada por QUINTERO OLIVARES, quien propone cuatro conceptos globales de Administración de Justicia como posible objeto de tutela penal: a) protección de la Administración de Justicia en cuanto parte de la Administración Pública; b) protección de la Administración de Justicia entendida como la actividad propia del Poder Judicial; c) protección de la idea abstracta de justicia como bien que se administra, y d) reforzamiento del deber de acatamiento y respeto al Poder Judicial y sus decisiones, así como de la independencia del mismo.21 Por lo que respecta a la posibilidad de considerar que lo protegido es una parte del concepto más amplio de Administración Pública o Administración del Estado, parece descartable de plano, pues “si sólo se la tomara como Administración quedarían diluidas las razones de 19

Por todos, RAMOS MÉNDEZ, F.: El sistema procesal español, Barcelona, Bosch, 2000, p. 115. 20 En el mismo sentido, GUZMÁN DÁLBORA: “La Administración de Justicia como objeto de protección jurídica...”, ob. cit., p. 245. En contra, en relación con la legislación italiana, PAGLIARO, A.: Principi di Diritto Penale. Parte speciale, II, Delitti contro L’Amministrazione della Giustizia, Milán, Giuffrè, 2000, pp. 3 y 4, considera que la noción penal no corresponde a la expresión técnica del Derecho Constitucional o procesal, sino que es preciso modificar una noción extraña al Derecho Penal para adaptarla a las necesidades teleológicas de este sistema. 21 QUINTERO OLIVARES, G.: “Los delitos contra la Administración de Justicia”, en Revista Jurídica de Cataluña, 1980, pp. 192-194.

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su tratamiento separado”, además de suponer la negación implícita de la separación de poderes.22 Antes al contrario, la doctrina está de acuerdo en que la Administración de Justicia tiene un nivel de especificidad respecto de la función pública en general, que justifica plenamente su consideración penal particularizada.23 Incluso se suele considerar que toda ofensa al Poder Judicial, todo atentado contra su independencia o contra las atribuciones y misiones de la Administración de Justicia, ha de ser ubicado en este específico grupo de delitos –grupo que ejerce una cierta vis atractiva a la hora de reunir delitos de dudosa clasificación–24 tanto por razones sistemáticas, como por el hecho de que “la actividad jurisdiccional está informada por principios para cuya actuación y garantía necesita de una tutela rigurosa y de naturaleza distinta a la de cualquier otra actividad pública en el seno de la Administración del Estado”.25 Por otra parte, si a lo que se quiere aludir con esta forma de vinculación conceptual es a que Administración de Justicia equivale a Poder Judicial, carecería de sentido la existencia de un grupo de delitos como el que ahora nos ocupa, porque para la tutela del órgano jurisdiccional como entidad política parece suficiente la protección que se le brinda en el campo de los delitos contra la seguridad del Estado.26 22 Así QUINTERO OLIVARES: “Los delitos contra la Administración de Justicia”, ob. cit., p. 192, y GARCÍA-SOLÉ, M.: El delito de acusación y denuncia falsas, Barcelona, Atelier, 2002, p. 46. 23 Aunque la posibilidad de que atentados contra los órganos jurisdiccionales, sus competencias y decisiones hayan figurado entre los delitos contra la función pública o de funcionarios en el ejercicio de sus cargos –según algunos–, no hace sino corroborar la posibilidad de entender la Administración de Justicia como parte de la Administración Pública, lo especialísimo de la función justificaría un tratamiento penal separado. En este sentido MAGALDI PATERNOSTRO/GARCÍA ARÁN: “Los delitos contra la Administración de Justicia ante la reforma penal”, ob. cit., p. 413. 24 SERRANO BUTRAGUEÑO: “Introducción a los delitos contra la ‘realización’ de la justicia”, ob. cit., p. 48. 25 CANTARERO BANDRÉS: Administración de justicia y obstruccionismo judicial, ob. cit., pp. 25-26. En el mismo sentido, QUINTERO OLIVARES: “Los delitos contra la Administración de Justicia”, ob. cit., p. 192, y LUZÓN PEÑA: “Consideraciones sobre la sistemática y alcance de los delitos contra la Administración de Justicia”, ob. cit., p. 783, quien pone el acento en el mayor número de invasiones que existen en la esfera del Poder Judicial. 26 En opinión de BENÍTEZ ORTÚZAR, I.: De la obstrucción a la justicia y la deslealtad profesional, Madrid, Marcial Pons, 1999, p. 29, el hecho de dotar a este órgano del Estado de una protección particular implicaría dar un trato especial a un sector de la función pública, lo que no es aconsejable en un Estado democrático. Contra ello puede argumentarse, sin embargo, que en la medida en que ese órgano requiera efectivamente una especial protección por sobre las necesidades de resguardo

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Igualmente problemática es la pretensión de asimilar el concepto de Administración de Justicia con la idea de separación de poderes, o con la necesidad de asegurar la independencia del órgano jurisdiccional. Ello, porque el ordenamiento penal persigue conductas individuales que difícilmente son concebibles como ataques al concepto de Poder del Estado, en tanto estructura política. Lo que sí resulta imaginable –en opinión de MAGALDI PATERNOSTRO/GARCÍA ARÁN– “son conductas de particulares o de funcionarios –generalmente estos últimos– que atenten contra las garantías que se derivan del principio de separación de poderes, bien en tanto conllevan derechos individuales o bien cuando se concreten en ataques a la actividad de los órganos encargados de la función estatal que es propia de cada uno de los poderes, pero no afectantes al concepto político en sí”.27 Un razonamiento análogo cabría formular frente a cualquier intento por vincular los delitos que nos ocupan con la idea de defender o salvaguardar la Constitución, con el agregado de que ésta, por su carácter meramente instrumental, escapa a la noción de bien jurídico protegido.28 En cuanto a la posibilidad de considerar que estos delitos atentan contra la idea abstracta de justicia, se ha señalado que en un Estado social y democrático de Derecho, la justicia no puede ser asumida como un concepto sobrenatural, sino que equivale a la aplicación del Derecho vigente, es decir, “a la actuación de las específicas reglas jurídicas que constituyen el ordenamiento con la finalidad de resolver, conforme a las mismas, conflictos sociales. Y la aplicación del Derecho se realiza a través de unos concretos órganos que desempeñan esta función. Órganos que lo son del Estado al que sirven –precisamente porque es un Estado de Derecho– sin que quepa predicar de ellos una trascendente y exclusiva relación con el Derecho como cuerpo separado del funcionamiento estatal y social (...). Desde este punto de vista el de los demás, no se atenta contra los principios de igualdad y democracia, pues es exigencia de estos mismos principios que las realidades diferentes se traten en forma desigual.

27 MAGALDI PATERNOSTRO/GARCÍA ARÁN: “Los delitos contra la Administración de Justicia ante la reforma penal”, ob. cit., p. 411. 28 En un sentido análogo, GUZMÁN DÁLBORA: “La Administración de Justicia como objeto de protección jurídica…”, ob. cit., p. 241.

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ataque a la Administración de Justicia se convierte en un ataque al derecho in genere y ésta es una definición poco menos que irrelevante”.29 En otras palabras, en un Estado democrático el concepto de justicia tiene un sentido formal, que no puede ser otro que el resultado de la aplicación de la ley material a través de los requisitos procesales preestablecidos. Además, “(…) la elaboración de un concepto de justicia material, identificado con el ideal de justicia abstracto, implicaría el análisis de la justicia en cada caso concreto, tomando en consideración valores materiales en particular, al margen –en determinados casos– de las propias leyes sustantivas y procedimentales”.30 Sin embargo, para aceptar esta visión general es preciso formular algunas importantes precisiones. De partida, cabe advertir que la justicia no debe concebirse como una idea o un criterio de entidad propia. No se le puede conferir un estatuto intelectual, sino que le corresponde uno volitivo, y no se puede hablar de la justicia en sí misma, sino que lo justo o lo injusto está siempre referido a las acciones humanas. Es decir, la justicia no es un valor, sino, en todo caso, la actuación conforme al valor. Por otra parte, ya desde la concepción aristotélica, se afirma que el núcleo de la justicia es la igualdad,31 si bien no se trata de una igualdad concebida en un sentido formal o numérico, sino como algo proporcional, geométrico, analógico: lo

29 MAGALDI PATERNOSTRO/GARCÍA ARÁN: “Los delitos contra la Administración de Justicia ante la reforma penal”, ob. cit., p. 410. En sentido diverso, GARCÍA de ENTERRÍA, E./FERNÁNDEZ, T. R.: Curso de Derecho Administrativo, I, 10ª ed., Madrid, Civitas, 2001, p. 32, estiman que los jueces son órganos del Derecho, antes que del Estado, lo cual “se justifica fácilmente sin más que recordar que el Derecho no es un producto de la voluntad del Estado, sino una función de la comunidad”. 30 BENÍTEZ ORTÚZAR: De la obstrucción a la justicia y la deslealtad profesional, ob. cit., pp. 28-29. Además, de considerarse que la justicia, en un sentido abstracto, reúne las condiciones requeridas para ser considerada como objeto jurídico de protección, en estricto rigor todos los delitos atentarían en contra de dicho valor. En relación con esto último, CANTARERO BANDRÉS: Administración de justicia y obstruccionismo judicial, ob. cit., p. 19; GOYENA HUERTA, J.: “La prevaricación”, en HERNÁNDEZ GARCÍA et al.: Los delitos contra la Administración de Justicia, Pamplona, Aranzadi, 2002, p. 22, y QUINTERO OLIVARES: “Los delitos contra la Administración de Justicia”, ob. cit., p. 194. 31 La dimensión o aspecto del derecho en cuya virtud se habla de lo justo –como trascendental– es la igualdad. Ella es lo que puede constituir el aspecto valioso del derecho. Es decir, no sería la justicia el valor; sino que el valor sería la igualdad como trascendental del derecho; cfr. HERVADA XIBERTA, J.: Lecciones de filosofía del derecho, Pamplona, Eunsa, 1989, pp. 140-145.

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justo es lo proporcional.32 En esta línea, no existe mayor discusión al aceptar que los valores internos de la justicia están constituidos, fundamentalmente, por la libertad y la igualdad.33 Pero a ellos se añade, por otra parte, el principio de seguridad jurídica, pues la justicia no puede alcanzarse si se desconoce el contenido esencial de éste.34 Entonces, al hablar de la idea de justicia no se ha de pretender buscar la justicia como un principio abstracto e ideal, que pueda ser descubierto por una razón suprahistórica y concretado en unos postulados universales e inmutables. Como se decía, la justicia no es un valor o una idea, sino el actuar conforme al valor. Lo que existe son actos justos o injustos, y ellos han de observarse siempre contextualizados, implicados en el devenir de la sociedad, de la cultura y el tiempo. Es en un momento y lugar determinados en los que un acto puede ser justo o no.35 Así, en concreto, si los valores superiores del ordenamiento jurídico, especialmente cuando se trata de un Estado social y democrático, son los de libertad e igualdad, sin negar el valor esencial de la seguridad jurídica, entonces no existe obstáculo para afirmar que la función de aplicar el derecho vigente en esta clase de Estado no constituye sino una manifestación de la idea de justicia. Justicia que en el aquí y ahora supone el respeto a la normativa vigente en la que se pretende concretar todos esos principios. 32 El quinto libro de la Ética a Nicómaco de ARISTÓTELES constituye, aún hoy, el punto de partida de las reflexiones acerca del problema de la justicia. Para el estagirita “la justicia es una especie de término medio, pero no de la misma manera que las demás virtudes, sino porque es propia del medio, mientras que la injusticia lo es de los extremos” (Ética a Nicómaco, V, 2, 1134 a). Sobre esto, KAUFMANN, Art.: Filosofía del Derecho (trad. Villar Borda/Montoya), Bogotá, 1999, pp. 295-297. 33 Buena parte de las discusiones sobre justicia en la filosofía política contemporánea se refieren al alcance y al respectivo peso de estos dos valores, cfr. NINO, C. S.: “Justicia”, en GARZÓN VALDÉS/LAPORTA (ed.): El Derecho y la Justicia, Madrid, 1996, p. 478. 34 Por estas razones, se ha llegado a concluir –vid. DE LEÓN VILLALBA, F. J.: Acumulación de sanciones penales y administrativas, Barcelona, Atelier, 1998, p. 402– que procede declarar la inconstitucionalidad de aquellas normas que han tratado de dar primacía a la justicia como valor superior del ordenamiento a costa de uno de sus principios fundamentales, la seguridad jurídica. Por lo mismo, también puede afirmarse que el derecho no puede renunciar al principio de legalidad, pues su abandono, en la práctica, implica siempre mayor arbitrio, no mayor justicia. En este sentido, MANTOVANI: Diritto penale, 3ª ed., Padova, 1992, p. 49. 35 Esto no significa asumir un pluralismo que ha de desembocar, irremisiblemente, en el relativismo, al modo de las teorías comunitaristas neoaristotélicas. Porque afirmar los contenidos históricos de la justicia no implica negar la existencia de patrones universales.

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Ahora bien, es patente que en un modelo democrático de Estado de Derecho no resulta garantizado que las normas que componen su ordenamiento estén efectivamente orientadas a los valores de la libertad, igualdad y seguridad jurídica. Si bien es cierto que la exigencia de legitimación democrática del Derecho constituye un requisito instrumental en función de la mayor garantía que ofrece a los destinatarios de las normas, no debe confundirse la legitimación de origen con la de ejercicio. Desde el punto de vista filosófico-jurídico, la democracia, en cuanto técnica de gobierno, constituye la instancia adecuada para legitimar la autoridad que dicta la norma, pero, por sí misma, resulta insuficiente para legitimar su contenido. Lo contrario sería caer en el error del positivismo jurídico de reducir la justicia del Derecho a su validez formal.36 La legitimación democrática, como forma de adoptar las decisiones normativas, no garantiza la licitud ni la justicia intrínseca del Derecho. Por lo mismo, será conveniente adoptar una concepción ética de la democracia, en cuanto idea que entraña respeto y desarrollo de las exigencias de dignidad, igualdad y libertad de la persona humana y de sus demás derechos fundamentales. De este modo su significación representará, a la vez que un principio constitutivo, un límite al mecanismo democrático de formación de la voluntad del Estado o de la mayoría.37 De ahí que QUINTERO OLIVARES, por ejemplo, no deseche totalmente la idea de justicia y termine por concluir que el fundamento común de los delitos contra la Administración de Justicia no es más que “una vaga relación con el fin último de justicia, entendida a veces como función, a veces como realización de un ideal –que se alcance o no es otra cosa–, y a veces como deber de sumisión o de colaboración con

36 Cfr. KAUFMANN, Art.: “Panorámica histórica de los problemas de la Filosofía del Derecho” (trad. Martínez Bretones/Robles Morchón), en KAUFMANN/HASSEMER: El pensamiento jurídico contemporáneo, Madrid, 1992, pp. 138-139, y NAUCKE, W.: “La progresiva pérdida de contenido del principio de legalidad penal como consecuencia de un positivismo relativista y politizado” (trad. Sánchez-Ostiz Gutiérrez), en La insostenible situación del Derecho Penal, Granada, Comares, 2000, pp. 545-549. 37 Vid. MONTORO BALLESTEROS, A.: Razones y límites de la legitimación democrática del derecho, Murcia, 1979, p. 91. Modernamente se suele atribuir dos caras a la idea de democracia: una generalista del consenso, relativa a la condivisión y participación popular en las decisiones de la política; y una individualista de los derechos inviolables del hombre, así DWORKIN: “La démocratie et les droits de l’homme”, en DARNTON/DUHAMEL: Démocratie, 1998, p. 119, cit. por PALAZZO, F.: “Principios fundamentales y opciones político-criminales en la tutela penal del ambiente en Italia”, en Revista Penal, Nº 4, 1999, p. 71.

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ella”.38 En el mismo sentido, PAGLIARO39 reconoce su importancia para la configuración del objeto de protección penal, afirmando que la justicia es uno de los ideales radicados más profundamente en el ánimo humano, por lo que cuando el Estado asume su monopolio, se advierte la necesidad de tutelar la estructura, los instrumentos, las modalidades a través de los cuales la justicia estatal se realiza. Con todo, estas precisiones no obstan a la consideración de que la idea de justicia todavía representa un concepto excesivamente vago para configurar el bien jurídico inmediatamente protegido por ciertos delitos.40 Por ello es necesario concretarlo a través de una fórmula más precisa. En el ámbito del Derecho español e iberoamericano, la gran mayoría de los autores considera que el objeto de tutela penal es la Administración de Justicia, entendida como la actividad o función que ejerce el Poder Judicial, por mandato constitucional.41 No se trata, entonces, de la vertiente institucional de la jurisdicción, en tanto persona jurídica, sino en cuanto función o servicio propios del Estado;42 más concretamente, de “los intereses que conciernen al normal funcionamiento del órgano jurisdiccional, el respeto de 38

QUINTERO OLIVARES: “Los delitos contra la Administración de Justicia”, ob. cit., p. 194. En sentido similar, FERNÁNDEZ-ESPINAR, G.: “La prevaricación judicial: de la teorización a su plasmación efectiva en la tipificación sustantiva”, en La Ley 1993, Nº 3, p. 852, afirma que en la prevaricación se castiga la lesión o desvío de la potestad jurisdiccional “desde el mismo momento en que la búsqueda de la justicia material, por parte de las autoridades jurisdicentes, dentro de prístinos y estrictos límites de legalidad, debe configurarse en el único principio rector de su actuar”. 39 PAGLIARO: Principi di Diritto Penale. Parte speciale, II, ob. cit., p. 5. 40 En este sentido, GARCÍA ARÁN: “Consideraciones sobre los delitos contra la Administración de Justicia...”, ob. cit., p. 520, y QUINTERO OLIVARES: “Los delitos contra la Administración de Justicia”, ob. cit., p. 194. 41 En palabras de MAGALDI PATERNOSTRO/GARCÍA ARÁN: “Los delitos contra la Administración de Justicia ante la reforma penal”, ob. cit., p. 412, es “la función estatal de administrar justicia que se desempeña, de modo exclusivo por los integrantes del llamado Poder Judicial a través de los cauces de un proceso”. En el mismo sentido, BACIGALUPO, E.: “Sobre la reforma de los delitos funcionarios”, ob. cit., p. 1099; BENÍTEZ ORTÚZAR: De la obstrucción a la justicia y la deslealtad profesional, ob. cit., p. 29; BUSTOS RAMÍREZ, J.: Manual de Derecho Penal. Parte especial, 2ª ed., Barcelona, Ariel, 1991, p. 355; DÍAZ PITA, M. M.: El delito de acusación y denuncia falsas, Barcelona, 1996, p. 33; FERNÁNDEZ-ESPINAR: “La prevaricación judicial: de la teorización…”, ob. cit., p. 853; OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO: La prevaricación de funcionario público, ob. cit., pp. 141-143, y ORTS BERENGUER, E.: “Delitos contra la Administración de Justicia”, en VIVES ANTÓN, T. S. et al.: Derecho Penal. Parte especial, Valencia, Tirant lo Blanch, 1996, p. 724. 42 GOYENA HUERTA: “La prevaricación”, ob. cit., p. 20.

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la autoridad de sus decisiones y la sujeción de los ciudadanos a la jurisdicción, todos los cuales se garantizan contra determinados hechos susceptibles de obstaculizar la autoridad judicial o que tratan de eludir los pronunciamientos judiciales o de desconocer el funcionamiento de la jurisdicción”.43 Similar criterio predomina en la doctrina italiana.44 A este respecto, cabe precisar que, pese a que el proceso es el cauce a través del cual se realiza, en gran medida, la actividad jurisdiccional, no debe confundirse ésta con aquél. Es cierto que algunos autores asocian el concepto de Administración de Justicia con el proceso, incluso como bien jurídico protegido,45 mas dado que el proceso no es sino el aparato formal por el que discurre la función jurisdiccional, no cabe atribuirle un grado de independencia y de substantividad como el que supone la noción de objeto jurídico de tutela.46 Un planteamiento disidente de la tesis mayoritaria ha sido formulado por SERRANO BUTRAGUEÑO, en España, quien postula como objeto de protección la viabilidad del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la Constitución española. Argumenta que si bien este derecho fundamental no garantiza el acierto de las resoluciones judiciales, sino el derecho a obtener una resolución congruente y fundada en Derecho, sí es misión del Derecho Penal proteger, en todo caso, su viabilidad. Esta última presupone, según dicho autor: a) la exclusividad y autoridad de la jurisdicción y la independencia, incompatibilidades e inamovilidad de sus miembros; b) el libre y lícito acceso a la jurisdicción; c) el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley; d) el deber de colaboración con la justicia; e) el derecho a un proceso justo, con todas las garantías y sin dilaciones indebidas; f) el derecho a la prueba lícita; g) el derecho a obtener una resolución imparcial, fundada en Derecho, que ponga fin al proceso; h) el deber de acatar y cumplir las resoluciones judiciales firmes en sus propios términos. De ahí, entonces, su conclusión en el sentido de que el nombre más apropiado para este sector del or43

CANTARERO BANDRÉS: Administración de justicia y obstruccionismo judicial, ob. cit., p. 26. 44 Cfr., por todos, PAGLIARO: Principi di Diritto Penale. Parte speciale, II, ob. cit., pp. 3-5. 45 Cfr. GARCÍA MIGUEL, M.: “Delitos contra la Administración de Justicia”, en Documentación Jurídica, 37-40, Madrid, 1983, p. 1112. 46 GUZMÁN DÁLBORA: “La Administración de Justicia como objeto de protección jurídica…”, ob. cit., pp. 235-236. En un sentido similar, BENÍTEZ ORTÚZAR: De la obstrucción a la justicia y la deslealtad profesional, ob. cit., p. 30.

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denamiento penal sería el de Delitos contra la realización de la justicia.47 Un planteamiento similar ha formulado MATZKIN, en Argentina, al señalar que el derecho a la tutela efectiva es parte de lo que él denomina el derecho a la jurisdicción.48 Estos planteamientos, que no han concitado un nivel de aceptación especialmente significativo, en lo esencial no difieren de aquellas posiciones que giran en torno al concepto de función jurisdiccional del Estado, materializada en el buen desenvolvimiento del proceso, con todas las garantías constitucionales, porque esto último –desde la perspectiva del particular– no es otra cosa que la protección de la viabilidad de la tutela judicial efectiva.49 En suma, partiendo de la base de que Administración de Justicia es sinónimo de jurisdicción,50 puede afirmarse que el bien jurídico protegido por esta clase de delitos es aquella “función pública cuyo contenido consiste en declarar coactivamente, con exclusividad e independencia, el Derecho aplicable a un supuesto fáctico particular cuya identidad es controvertida, o respecto del cual se discute la norma que debe regirlo o el sentido o alcance de tal norma”.51 Acentuando más las notas que caracterizan a la función jurisdiccional, puede definirse como aquella “actividad de aplicación de la ley en la resolución de conflictos, desempeñada con independencia y única sumisión a la ley, adquiriendo las decisiones el valor de cosa juzgada”.52 Se trata, por ende, de la Administración de Justicia en su función de realización del Derecho, de garantía del imperio del Derecho. 47

SERRANO BUTRAGUEÑO: “Introducción a los delitos contra la ‘realización’ de la justicia”, ob. cit., pp. 31-34. 48 MATZKIN, M.: “Crisis del sistema judicial y el delito de retardo de justicia”, en RUSCONI, M. A.: Delitos contra la Administración de Justicia, Buenos Aires, Editorial Ciudad Argentina, 1991, pp. 63-65. 49 Cfr. BENÍTEZ ORTÚZAR: De la obstrucción a la justicia y la deslealtad profesional, ob. cit., p. 32. En realidad, planteamientos como el expuesto implican una confusión entre lo que ha de entenderse por bien jurídico, por una parte, y el derecho reconocido a un particular frente al Estado, por otra. “El objeto de protección del Derecho Penal son los bienes jurídicos y no el derecho de un sujeto respecto de otro”, afirma BUSTOS RAMÍREZ, J.: “Los bienes jurídicos colectivos”, en Estudios de Derecho Penal en homenaje al profesor Luis Jiménez de Asúa, Madrid, Universidad Complutense, 1986, p. 157, al tiempo que advierte contra esta posibilidad de confusión, que impide una adecuada legitimación y limitación de la intervención penal del Estado. 50 ANTOLISEI, F.: Manuale di Diritto Penale. Parte speciale. Vol. II (a cura di L. Conti), Milán, Giuffrè, 2000, p. 435. 51 GUZMÁN DÁLBORA: “La Administración de Justicia como objeto de protección jurídica…”, ob. cit., pp. 238-239. 52 GARCÍA ARÁN: La prevaricación judicial, ob. cit., p. 51.

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Aceptar que la Administración de Justicia ha de concebirse en este sentido funcional no significa prescindir absolutamente de su dimensión orgánica.53 Porque la función resulta estrechamente ligada al funcionario público que tiene un especial deber en relación con su correcto ejercicio.54 En efecto, la función jurisdiccional está encomendada de forma específica y exclusiva a los tribunales que establece la ley (art. 73 Constitución Política y art. 1º COT), tribunales que, por cierto, no se reducen sólo a los que son miembros del Poder Judicial. Lo relevante es que se trate de ciertos órganos, no cualquiera, a los que se concede el ejercicio de la potestad jurisdiccional en forma exclusiva. Cuando se trata de los tribunales que integran el Poder Judicial (sean ordinarios o especiales), los demás tribunales especiales y los jueces árbitros –regulados de modo específico en el Título IX del COT–, no cabe duda de que ejercen precisamente esta potestad jurisdiccional. Fuera de estos supuestos, cuando se esté ante cualquier otro órgano que aparentemente ejerce funciones jurisdiccionales, será necesario determinar de forma específica y fundada si ello es efectivo, en atención a si, en el caso particular, se reúnen todas las notas que distinguen a la función de administrar justicia.55 Sólo entonces podría llegar a configurarse, en relación con esos órganos, un delito contra la Administración de Justicia. Sólo entonces se justifica que la infracción del deber que corresponde a esos sujetos adquiera una especial significación, hasta el punto de servir de base para la imputación de responsabilidad penal. Porque, en definitiva, la mayoría de los delitos que ahora nos ocupan se estructuran sobre la base de deberes que existen en virtud de una responsabilidad institucional, y esa institucionalización resulta esencial para fijar los límites de cada tipo penal. 53

GARCÍA ARÁN: La prevaricación judicial, ob. cit., p. 18, reconoce que se debe partir de una situación en la que el autor es un funcionario del Estado encargado de una actividad concreta y que, aunque la ubicación de estos delitos entre los de funcionarios en el ejercicio de su cargo ha sido criticada, ello proporciona una serie de claves interpretativas del sentido de estos tipos penales. 54 Destaca esta conexión BUSTOS RAMÍREZ, J.: Manual de Derecho Penal. PE, ob. cit., p. 355. 55 Los caracteres fundamentales de la jurisdicción son orgánicos (entre los que destacan las notas de unidad, imparcialidad e independencia) y funcionales (facultad de conocer, decidir y ejecutar con fuerza de cosa juzgada). Por lo que sólo es factible hablar de verdadera jurisdicción cuando confluyan claramente estas dos características: la existencia de un órgano jurisdiccional (con su imprescindible unidad, imparcialidad e independencia) con una función procesal total (conociendo, decidiendo y ejecutando lo juzgado), FERNÁNDEZ-ESPINAR: “La prevaricación judicial: de la teorización…”, ob. cit., pp. 854-855.

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2.2. R ESPONSABILIDAD INSTITUCIONAL Hemos concluido que la referencia a la Administración de Justicia ha de entenderse en un sentido funcional, como correcto ejercicio de la potestad jurisdiccional. La corrección en el ejercicio de dicha potestad se caracteriza, en nuestro sistema y en relación con los jueces, por el sometimiento único a la ley. Dicho sometimiento puede concebirse como característica del correcto ejercicio de una función, en cuyo caso la ilicitud del delito de prevaricación radica en que la conducta atenta contra el bien jurídico Administración de Justicia. Pero, por otra parte, el sometimiento a la ley puede ser considerado, más bien, en cuanto deber del juez, deber que fundamenta el ilícito penal. Desde esta perspectiva la prevaricación judicial puede caracterizarse mejor como delito de responsabilidad institucional o delito de infracción de deber.56 Esto significa que el ilícito no se basa en que el juez –o el sujeto especialmente obligado– con su conducta lesione el bien jurídico, sino en que con ella infringe el deber institucional que le corresponde de garantizar la propia existencia del bien. La realización del derecho en la Administración de Justicia es un bien jurídico que corresponde al juez garantizar y en su caso, al dictar una resolución injusta, el juez no lesiona la Administración de Justicia, sino que impide que ésta tenga lugar.57 Algo similar puede predicarse de otras figuras incluidas entre los delitos contra la Administración de Justicia, como por ejemplo en el delito de falso testimonio. Este es uno de los supuestos en que excepcionalmente un particular es implicado en la función de administrar justicia y resulta positivamente obligado a colaborar con ella, diciendo la verdad en sus declaraciones. 2.3. JUSTIFICACIÓN Y LÍMITES DE LA INTERVENCIÓN PENAL Hasta donde nos es conocido, nadie ha puesto en duda la necesidad de proteger penalmente la actividad jurisdiccional del Estado, por lo menos, frente a las conductas que más gravemente lesionan o ponen en peligro el normal y correcto desempeño de aquel cometido estatal. 56

Cfr. RAMOS TAPIA: El delito de prevaricación judicial, ob. cit., p. 147. Cfr. JAKOBS: Derecho Penal. PG, ob. cit., § 2/17 (p. 53). Sobre el tema, vid. infra, prevaricación judicial, bien jurídico e infracción de deber. 57

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Sin embargo, el hecho de que la jurisdicción esté consagrada en la Constitución no es fundamento suficiente para legitimar el ejercicio de la potestad penal en este campo concreto de las relaciones sociales,58 siendo necesario detenerse, aunque sea brevemente, en las razones que justifican la erección de esta categoría de delitos, desde la perspectiva personalista en que ha de ser analizado el tema del bien jurídico tutelado en un Estado respetuoso del valor de la dignidad del individuo.59 En relación con esto último, conviene tener presente que la función jurisdiccional resulta fundamental para la resolución de conflictos sociales, en cuanto establece vías procedimentales para un equilibrado desarrollo de las relaciones entre los ciudadanos.60 Desde otro punto de vista, la actividad del órgano jurisdiccional tiene un carácter instrumental, en cuanto está al servicio de los bienes jurídicos microsociales y de los demás bienes jurídicos colectivos; constituye una de “aquellas instancias destinadas al aseguramiento del ejercicio de los derechos de los miembros de la colectividad, así como de sus formas de interrelación”.61 De manera que siendo finalidades preeminentes de la jurisdicción servir de última garantía de los intereses individuales y colectivos, no menos que posibilitar el imperio del Derecho en la comunidad –ha escrito GUZMÁN DÁLBORA–, es inevitable que los delitos que la ofenden hayan de poner en riesgo la propia existencia de la protección jurídica. De manera que, “por esta trabazón teleológica entre la función jurisdiccional y la tutela jurídica que debe suministrar el Estado al ciudadano, 58 Cfr. GARCÍA-SOLÉ, M.: El delito de acusación y denuncia falsas, Barcelona, Atelier, 2002, p. 44. Vid. supra, Cap. III, 2. 59 Perspectiva personalista como la que propone MANTOVANI, F., “Il principio di ofensività nello schema di delega legislativa per un nuovo Codice Penale”, en RIDPP, 1997, p. 314, que no significa asumir una posición reduccionista al estilo de la Escuela Penal de Frankfurt. En todo caso, cabe advertir que incluso los representantes de dicha escuela, en su intento por reconducir el Derecho Penal al Derecho Penal básico, no excluyen la protección de instituciones. Admiten dicha protección, eso sí, siempre que a través de dichas instituciones se advierta una personalización de la respuesta penal, buscando una mayor precisión de los bienes jurídicos universales, los que deben ser funcionalizados desde el punto de vista de los bienes jurídicos individuales. Así, HASSEMER, W.: Persona, mundo y responsabilidad (trad. Muñoz Conde/Díaz Pita), Valencia, Tirant lo Blanch, 1999, pp. 68-69. 60 MAGALDI PATERNOSTRO/GARCÍA ARÁN: “Los delitos contra la Administración de Justicia ante la reforma penal”, ob. cit., p. 410. 61 BUSTOS RAMÍREZ, J.: Manual de Derecho Penal. PE, ob. cit., p. 355. En la terminología de este autor, la Administración de Justicia se incluye entre los bienes jurídicos institucionales.

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muy a menudo acaecerá que los delitos contra la primera generen, supletoriamente, un riesgo concreto de lesión e incluso el real menoscabo de bienes de titularidad individual”.62 Existiendo un alto nivel de consenso en relación con los puntos expuestos, las opiniones también coinciden al momento de afirmar la calidad de bien jurídico colectivo que reviste la Administración de Justicia, en su vertiente funcional, así como en el hecho de que ella pertenece a la sociedad en su conjunto. Lo anterior, sin embargo, no es óbice para que los autores reconozcan que en este grupo de delitos la protección se hace extensiva a determinados valores individuales; entre ellos, la libertad y el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.63 Pero aunque el ilícito resulte lesivo contra intereses particulares, el daño que experimenta la Administración de Justicia es el que prevalece para establecer la objetividad jurídica del hecho.64 Con todo, reconocer que la Administración de Justicia constituye un bien jurídico colectivo, digno de protección penal, no implica que se puedan considerar resueltos todos los problemas de legitimación de la intervención penal en este ámbito. Porque si se quiere conservar, en alguna medida, el significado crítico del concepto de bien jurídico –su función garantista–, es conveniente diferenciar los límites de la intervención penal en atención al bien jurídico de que se trate. Así, por ejemplo, BUSTOS RAMÍREZ entiende que “las mayores restricciones a la intervención punitiva han de producirse respecto a los bienes jurídicos referidos al funcionamiento del sistema”,65 es decir, respecto de los bienes jurídicos institucionales y de control. Entre los primeros se ubica, precisamente, el bien jurídico que ahora nos ocupa. En las figuras que se pueden concebir como delitos de responsabilidad institucional o infracción del deber, también resulta necesario justificar la intervención penal, en la medida en que se trate de deberes específicos derivados de una institución de importancia básica para la existencia de la sociedad. Al respecto, se acepta sin 62 GUZMÁN DÁLBORA: “La Administración de Justicia como objeto de protección jurídica…”, ob. cit., p. 248. 63 GOYENA HUERTA, J.: “Obstrucción a la justicia y deslealtad profesional”, en HERNÁNDEZ GARCÍA et al.: Los delitos contra la Administración de Justicia, Pamplona, Aranzadi, 2002, p. 242. 64 Cfr. NAVARRO, G. R.: Prevaricato del juez y el abogado. Denegación y retardo de justicia, Mendoza, Ed. Jurídicas de Cuyo, 2003, p. 19. 65 BUSTOS RAMÍREZ: “Los bienes jurídicos colectivos”, ob. cit., p. 162.

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mayor controversia que la Administración de Justicia constituye una de esas instituciones, en cuanto principio básico del Estado de Derecho. Principio que tiene trascendencia práctica en tanto que el propio Estado suscita pretensiones: “Se trata de la legalidad y de la igualdad en el ámbito del monopolio del poder, o mejor, del monopolio de la intervención”.66 Desde esta perspectiva también es necesario destacar la labor instrumental que cumple la Administración de Justicia para asegurar las condiciones elementales de la existencia de libertad y de indemnidad de los intereses particulares. Como afirma SÁNCHEZVERA GÓMEZ-TRELLES, “el derecho negativo a la libertad –institución negativa– sólo adquiere en ciertas ocasiones su verdadera relevancia práctica cuando puede ser defendido en un proceso judicial; esto es, cuando existe a la vez un deber positivo de que los testigos declaren en juicio, de que los fiscales defiendan la legalidad, de que los jueces dicten sentencia, etc., o dicho de una manera más general, cuando existe una institución positiva conocida como justicia”.67 3. SISTEMÁTICA 3.1. L A CATEGORÍA DE LOS “DELITOS CONTRA LA A DMINISTRACIÓN DE JUSTICIA” Como sabemos, en nuestro país no tenemos consagrado un título para acoger las figuras que incidirían contra la Administración de Justicia. Lo que subsiste es la agrupación de los delitos según un criterio subjetivo: se trata de delitos cometidos por empleados públicos en el desempeño de sus cargos.68 Entonces surge la interrogante de si es necesario dotar de autonomía a este grupo de infracciones –en particular, frente al conjunto de los delitos que atentan contra la función pública–, a lo que la doctrina suele responder en términos afirmativos. Ello obedece, básicamente, a que la actividad jurisdiccional se desarrolla en el ejercicio de un fin autónomo frente a los de la Administración, como conjunto de tareas del Estado. Aún más, 66

JAKOBS: Derecho Penal. PG, ob. cit., § 29/58 (p. 994) y 29/77e (p. 1009). SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, J.: Delito de infracción de deber y participación delictiva, ob. cit., p. 144. 68 Aunque según este mismo criterio puede afirmarse que, en el título al que hacemos referencia, “ni son todos los que están ni están todos los que son”. 67

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la propia Administración puede verse sujeta a la Administración de Justicia tanto como el sujeto individual, lo cual también ha de ser considerado como argumento a favor de la tesis autonómica.69 Por ello, como acertadamente constata GUZMÁN DÁLBORA, la admisión doctrinal de una categoría de delitos vinculada con el ejercicio de la función jurisdiccional es virtualmente unánime, incluso entre autores –como los penalistas alemanes– que trabajan sobre la base de Códigos que no asignan un ámbito diferenciado ni epígrafes especiales al tema.70 La admisión de la categoría se manifiesta a pesar de que todavía no existe –ni parece cercano– total acuerdo en cuanto a las figuras que deberían incluirse en ella. Asimismo, es ampliamente mayoritario el empleo de la fórmula Delitos contra la Administración de Justicia para designar a este grupo de infracciones, tanto a nivel positivo como en el plano doctrinal, pese a los inconvenientes que presenta dicha locución, en especial, por su falta de univocidad.71 Como ya advertimos, se ha afirmado que no deja de ser una inquietante paradoja en lo que respecta a la separación de los poderes del Estado y la autonomía del Judicial ante el Ejecutivo, “que la actividad de los órganos encargados de las funciones jurisdiccionales lleve el nombre de administración, si es verdad que la tarea del Poder Judicial, antes que consistir en ‘administrar’ o ‘cuidar’ nada, radica en declarar coactivamente el Derecho frente a los casos en que el ordenamiento o los hechos a los que debe aplicarse son controvertidos, o negada la norma que se adecua a éstos”.72 Sin embargo, en estricto rigor no existe inconveniente semántico para el empleo de la voz administración al designar el bien jurídico protegido por esta clase de delitos. En idioma castellano, el verbo administrar se utiliza como sinónimo de impartir y así lo reconoce el Diccionario de la Lengua Española, que en la 17ª acepción del término justicia señala “administrar justicia. Der.: Aplicar las leyes

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CANTARERO BANDRÉS: Administración de justicia y obstruccionismo judicial, ob. cit., p. 25. En el mismo sentido, BENÍTEZ ORTÚZAR: De la obstrucción a la justicia y la deslealtad profesional, ob. cit., p. 29. 70 GUZMÁN DÁLBORA: “La Administración de Justicia como objeto de protección jurídica…”, ob. cit., p. 230. 71 Cfr., por todos, GARCÍA-SOLÉ: El delito de acusación y denuncia falsas, ob. cit., p. 42. 72 GUZMÁN DÁLBORA: “La Administración de Justicia como objeto de protección jurídica…”, ob. cit., p. 231.

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en los juicios civiles o criminales y hacer cumplir las sentencias”.73 Por lo demás, el término administración deriva de las palabras latinas ad-ministrare, que se pueden traducir por “para servir”, y tanto la Administración Pública como la Administración de Justicia son actividades al servicio de los ciudadanos.74 Pese a ello, en atención a la multiplicidad de sentidos en que puede ser entendido el vocablo administración, y existiendo consenso en orden a que el denominador común de estas infracciones es el hecho de incidir en la dimensión funcional de aquel cometido estatal, parece más aconsejable hablar, simplemente, de función jurisdiccional. También se critica que el término Administración de Justicia alude indistintamente tanto al órgano que ejerce la función, como a la actividad que esta última involucra,75 motivo por el cual hay quienes proponen su sustitución, precisamente, por la fórmula actividad jurisdiccional.76 Con todo, la dimensión institucional que sustenta la configuración de este grupo de delitos, a la que hemos hecho referencia, parece aconsejar lo contrario. Es decir, que si se considera que el término dice relación tanto con la actividad como con el órgano que la ejerce, conviene mantener su empleo, para que el aspecto orgánico conserve cierta consideración. En todo caso, esa dimensión orgánica no implica afirmar que sólo quienes pertenecen orgánicamente al Poder Judicial pueden ser los sujetos activos de estos delitos. Para empezar, es evidente que tanto la Constitución Política como la legislación atribuyen la función jurisdiccional a ciertos órganos que no forman parte del Poder Judicial, pues las normas pertinentes se refieren a los tribunales establecidos por la ley, lo que incluye a los tribunales especiales y arbitrales. Pero también, como se verá en el análisis de los tipos concretos, es posible encontrar algunos que aluden a personas ajenas a la Administración de Justicia: sea porque se 73 En la misma dirección apunta el artículo 117.1 de la Constitución española, al disponer que “La justicia emana del pueblo y se administra en nombre del Rey, por Jueces y Magistrados, independientes, inamovibles, responsables y sometidos únicamente al imperio de la Ley” (el destacado es nuestro). Cfr. RODRÍGUEZ COLLAO: “Sobre la tutela penal de la función jurisdiccional”, ob. cit., p. 435. 74 Cfr. MARTÍN CANIVELL, J.: “Prevaricación”, en La Ley 1991-1, p. 1698. 75 Multivocidad que se mantiene en el ámbito del derecho extrapenal. 76 GUZMÁN DÁLBORA: “La Administración de Justicia como objeto de protección jurídica…”, ob. cit., p. 235, interpreta de este modo el razonamiento de CANTARERO BANDRÉS: Administración de justicia y obstruccionismo judicial, ob. cit., p. 26.

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refieren a particulares sobre los que también recaen ciertos especiales deberes, sea porque se configuran como delitos de dominio y no de infracción de deber. Sin embargo, estos últimos supuestos son los menos, en tanto que el núcleo de este grupo de delitos está conformado por los ilícitos cometidos por funcionarios de la Administración de Justicia. 3.2. SENTIDO Y ALCANCE En relación con el ámbito dentro del cual se proyecta la idea de función jurisdiccional, resulta evidente que todas las conductas destinadas a modificar el curso regular del proceso han de ser incluidas entre los delitos contra la Administración de Justicia. Es lo que sucede con la figura central de este título, la prevaricación, y con otras, respecto de las cuales no se discute mayormente su inclusión en este grupo, como la acusación o denuncia falsas o la simulación de delito, en cuanto implican la desviación de la función y los fines del proceso como objeto de protección penal; así como el falso testimonio, la obstrucción de justicia y el encubrimiento. Pero parece existir consenso en que esta función no sólo puede ser atacada mediante acciones destinadas a modificar el curso regular de un proceso, sino también a través de conductas que impliquen suplantar el ejercicio de aquella función, porque “el acto de quien toma en sus manos la jurisdicción, la niega como potestad, menosprecia su finalidad última, que es hacer cierto el Derecho en los casos controvertidos y asegurar, así, su efectividad, y hace tabla rasa del monopolio de la aplicación de la fuerza, que es el medio que el Estado se reserva para lograr su fin”.77 Las infracciones en que se concreta una actividad como la descrita –por ejemplo, la realización arbitraria del propio derecho–78 atentan, entonces, contra la función jurisdiccional, pues la conducta del que prescinde de ella también afecta al cumplimiento de sus objetivos, al quedar en manos de particulares lo que tenía que 77

GUZMÁN DÁLBORA: “La Administración de Justicia como objeto de protección jurídica…”, ob. cit., p. 240. 78 Algo similar ocurre con las figuras relacionadas con el duelo, aunque en ese caso aparece como preponderante el peligro que ellas importan para el bien jurídico vida.

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hacerse por los conductos que el Estado de Derecho ha previsto para resolver los conflictos creados.79 Ahora bien, hemos insistido en que la mayoría de los delitos contra la Administración de Justicia tienen como fundamento la infracción de un deber especial. Ello no impide que alguno de estos ilícitos penales pueda configurarse como delito de dominio, esto es, como una figura en la que la responsabilidad penal surja por un ejercicio defectuoso de la libertad de organización, que infringe el deber general de no lesionar (neminem laede). Pero para que se conforme de este modo resulta necesario que el autor80 quebrante un espacio que “por imperativo del Derecho debería haber dejado intacto”,81 lesionando la Administración de Justicia en una medida de entidad suficiente como para que resulte justificado amenazar esa conducta con la imposición de una pena. Visto lo anterior, no parece que el delito de realización arbitraria del propio derecho responda a la presencia de auténticos deberes de colaboración con la Administración de Justicia, penalmente exigibles a los ciudadanos.82 “En las relaciones jurídico-privadas, regidas por la autonomía de la voluntad, no es obligatorio acudir a la vía judicial, por lo que la no sumisión a la misma no puede considerarse per se como delito contra la Administración de Justicia”.83 Por otra parte, tampoco parece que el atentado que entrañarían contra la función 79

En este sentido, por ejemplo, MUÑOZ CUESTA, J.: “Realización arbitraria del propio derecho”, en HERNÁNDEZ GARCÍA et al.: Los delitos contra la Administración de Justicia, Pamplona, Aranzadi, 2002, p. 146, y RODRÍGUEZ COLLAO: “Sobre la tutela penal de la función jurisdiccional”, ob. cit., p. 435. De una opinión distinta, GARCÍA ARÁN: “Consideraciones sobre los delitos contra la Administración de Justicia…”, ob. cit., p. 513, y MAGALDI PATERNOSTRO/GARCÍA ARÁN: “Los delitos contra la Administración de Justicia ante la reforma penal”, ob. cit., pp. 414-415. 80 Vid. supra, Cap. III, 5.1. 81 Cfr. ROXIN: Política criminal y sistema de Derecho Penal, ob. cit., p. 63. 82 Si estos deberes sólo aparecen ante la inminencia o la real existencia de un proceso (como sucede en España, de conformidad con lo dispuesto en el art. 118 de la Constitución de ese país), entonces se hace cuestionable que delitos como el de ejercicio arbitrario del propio derecho se legitimen sobre la base de la no asunción por los ciudadanos del sentido de colaboración con la función estatal de administrar justicia o el menosprecio hacia los cauces jurídicamente establecidos, sin que ello comporte una efectiva lesión de intereses del Estado. Así, GARCÍA ARÁN: “Consideraciones sobre los delitos contra la Administración de Justicia…”, pp. 522 y 523, y MAGALDI PATERNOSTRO/GARCÍA ARÁN: “Los delitos contra la Administración de Justicia ante la reforma penal”, ob. cit., p. 415. 83 GARCÍA ARÁN: “Consideraciones sobre los delitos contra la Administración de Justicia…”, ob. cit., p. 523.

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jurisdiccional revista la gravedad suficiente como para ser estimado merecedor –por esa sola circunstancia– de sanción penal. En otras palabras, aun aceptado que las conductas sancionadas en esta clase de delitos afectan la función jurisdiccional, esa sola circunstancia no resultaría suficiente para legitimar la intervención penal. La legitimidad de estas figuras ha de encontrarse en relación con la alteración que ellas producen en otros espacios, por lo que no parece conveniente calificarlas como delitos contra la Administración de Justicia. Una cuestión medianamente similar se plantea en relación con otras figuras que también están enmarcadas en esta fase preprocesal, frustrando la actuación de la justicia o no colaborando con ella. Así, por ejemplo, en los delitos de omisión del deber de impedir delitos o de promover su persecución, tipificados en otras legislaciones entre los delitos contra la Administración de Justicia, si bien no están contemplados en nuestra legislación. Y en los delitos de favorecimiento o encubrimiento, cuando son cometidos por una persona que no tiene un deber de actuar. Pero hay que destacar que la dificultad para incluirlos en este grupo no se plantea por el mero hecho de tratarse de situaciones que están fuera de la fase procesal, sino por las razones anteriormente apuntadas. Por otra parte, todavía atendiendo al momento en que se produce el ilícito, es preciso reconocer que el ejercicio de la función jurisdiccional no finaliza con la declaración del Derecho aplicable. Esta es una declaración coactiva, por lo que el cumplimiento de los fallos resulta inseparable de la función jurisdiccional. De nada serviría un desarrollo correcto del procedimiento si las medidas a tomar en el mismo o el cumplimiento de las sentencias o resoluciones definitivas no estuviese protegido por la sanción penal como medio para satisfacer la función judicial.84 Los delitos de quebrantamiento de condena o evasión de presos, por ende, constituyen atentados contra la Administración de Justicia. En definitiva, el ejercicio de la actividad jurisdiccional como bien jurídico protegido es previo al puro acto de juzgar, esto es, nace desde el momento de su potencial y debida concreción y se extingue tras haberse agotado la ejecución de lo juzgado.85 84 MUÑOZ CUESTA, J.: “Quebrantamiento de condena”, en HERNÁNDEZ GARet al.: Los delitos contra la Administración de Justicia, Pamplona, Aranzadi, 2002, p. 298. 85 GARCÍA-SOLÉ: El delito de acusación y denuncia falsas, ob. cit., p. 56.

CÍA

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En relación con los delitos de arrogación de funciones judiciales por funcionario administrativo y denegación de auxilio a la justicia por funcionario, algunos consideran que resulta tan defendible su inclusión en este apartado, como entre los delitos contra la Administración Pública. Pero parece ser mayoritaria la tesis que prefiere incluirlos entre los delitos contra la Administración de Justicia por su especificidad.86 Desde el punto de vista de los sujetos involucrados en el delito, no parece que exista duda en que quedan excluidos de este grupo, por las razones que ya hemos esbozado, los ataques contra las personas que administran justicia, por mucho que ellos aparezcan motivados por razones vinculadas con el ejercicio de la función.87 Han de resultar excluidos, también, aquellos actos que, a pesar de ser ejecutados por un funcionario dependiente del órgano jurisdiccional, tienen un innegable carácter administrativo, por no estar encaminados a declarar el Derecho –que es lo propio de la actividad jurisdiccional–, sino a proveer el orden institucional. Es lo que sucede, por ejemplo, con la conducta de nombramiento ilegal de un subalterno efectuada por un juez.88 Siempre en relación con el sujeto activo, pese a que el ejercicio de la actividad jurisdiccional corresponde de modo privativo a los órganos que se encontraren legal y constitucionalmente habilitados para administrar justicia, nadie discute que el bien jurídico tutelado en este grupo de delitos no sólo puede verse afectado por la actuación de tales órganos, sino también por el comportamiento ilícito de algunos individuos que ostentan la calidad de auxiliares de la función judicial (como abogados y procuradores) e incluso por particulares, como el caso de la persona que miente al prestar declaración como testigo. Sus conductas tienen relevancia penal 86

V. gr., CANTARERO BANDRÉS: Administración de justicia y obstruccionismo judicial, ob. cit., pp. 25-26; LUZÓN PEÑA: “Consideraciones sobre la sistemática y alcance de los delitos contra la Administración de Justicia”, ob. cit., pp. 782 y ss.; QUINTERO OLIVARES: “Los delitos contra la Administración de Justicia”, ob. cit., p. 192; SERRANO BUTRAGUEÑO: “Introducción a los delitos contra la ‘realización’ de la justicia”, ob. cit., p. 48. En contra, BUSTOS: Manual de Derecho Penal. PE, ob. cit., p. 355, considera que la protección del “órgano” y su independencia es un problema de control, de seguridad interior del Estado, y no de la Administración de Justicia como bien jurídico institucional. 87 CARRARA: Programma, ob. cit., p. 2475, y CANTARERO BANDRÉS: Administración de justicia y obstruccionismo judicial, ob. cit., p. 20. 88 GUZMÁN DÁLBORA: “La Administración de Justicia como objeto de protección jurídica…”, ob. cit., p. 242.

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como delitos contra la Administración de Justicia, particularmente en cuanto suponen una infracción a las especiales obligaciones de colaboración o cooperación con la autoridad judicial. La función jurisdiccional no es ejercida únicamente por los tribunales que integran el Poder Judicial. En Chile hay un buen número de órganos dotados de atributos jurisdiccionales que no forman parte de la estructura de dicho Poder estatal; incluso, hay organismos de la Administración que están expresamente autorizados para declarar el Derecho. Si todos ellos participan de la función judicial que desarrolla el Estado, y la ejercen del mismo modo, con iguales garantías,89 forzoso sería concluir que es perfectamente lícito elevar a la categoría de delito las conductas que entraban la actuación de estos últimos. Finalmente, para ser consecuentes con las exigencias que impone el principio de intervención mínima, en todos estos supuestos es preciso restringir el objeto de protección a aquellos ataques que lesionen gravemente, o pongan en peligro, igualmente grave, aspectos fundamentales a la eficacia, validez y fines del proceso, dejando los simples entorpecimientos al desarrollo del mismo y las irregularidades procedimentales en el ámbito de las sanciones y recursos procesales.90 3.3. SISTEMATIZACIÓN DE LAS FIGURAS Por lo que respecta, ahora, al orden interno dentro de este grupo de infracciones, en los países en los que la ley positiva acoge esta categoría, parece ser una constante la defectuosa sistematización y una desconcertante movilidad de los tipos.91 En la doctrina española, LUZÓN PEÑA92 desarrolla las ideas que en su momento expuso QUINTANO RIPOLLÉS,93 y propone un 89

En particular, sobre el diverso modo en que ejercen la función jurisdiccional algunos órganos, vid. infra, Cap. V, 1.3. 90 MAGALDI PATERNOSTRO/GARCÍA ARÁN: “Los delitos contra la Administración de Justicia ante la reforma penal”, ob. cit., p. 416. 91 Por ello, QUINTERO OLIVARES: “Los delitos contra la Administración de Justicia”, ob. cit., p. 191, lo ha caracterizado como un título permanentemente abierto. 92 Cfr., LUZÓN PEÑA: “Consideraciones sobre la sistemática y alcance de los delitos contra la Administración de Justicia”, ob. cit., pp. 779-781. 93 QUINTANO RIPOLLÉS: Curso de Derecho Penal, II, Madrid, Edersa, 1963, pp. 570571. También recoge este esquema de sistematización CANTARERO BANDRÉS: Administración de justicia y obstruccionismo judicial, ob. cit., pp. 36-37. Lo descartan, MUÑOZ

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esquema de sistematización que toma como base los aspectos fundamentales de la actividad jurisdiccional, siguiendo la secuencia en que normalmente se desenvuelve un proceso. Dicho esquema incluye: a) los delitos que afectan a la fase preprocesal, frustrando la actuación de la justicia, no colaborando con ella o prescindiendo de la misma –aquí quedarían incluidas conductas como la omisión del deber de impedir delitos o de promover su persecución y la realización arbitraria del propio derecho–; b) los delitos que implican poner en marcha indebidamente la actividad jurisdiccional, como ocurre, por ejemplo, en el caso de la denuncia falsa; c) los delitos que afectan la actividad probatoria dentro del proceso, o que afectan el normal desarrollo o conclusión de este último –falso testimonio, obstrucción a la justicia, prevaricación–; d) los delitos que afectan a la fase ejecutiva, como el quebrantamiento de condena, la evasión de presos; e) los delitos de usurpación de atribuciones judiciales y los ataques a la independencia del órgano jurisdiccional; y, por último, f) los delitos de denegación de auxilio y desobediencia a la justicia. Desde la perspectiva de la viabilidad del derecho a la tutela judicial efectiva, SERRANO BUTRAGUEÑO formula la siguiente propuesta: a) Delitos contra la exclusividad y autoridad de la jurisdicción y la independencia, incompatibilidades e inamovilidad de sus miembros; b) Delitos contra el libre y lícito acceso a la jurisdicción; c) Delitos contra el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley; d) Delitos contra el deber de colaboración con la justicia; e) Delitos contra el derecho a un proceso justo, con todas las garantías y sin dilaciones indebidas; f) Delitos contra el derecho a una prueba lícita; g) Delitos contra el derecho a obtener una resolución imparcial, fundada en Derecho, que ponga fin al proceso.94 CONDE: Derecho Penal. PE, ob. cit. (8ª ed., 1990), p. 714, que prefiere seguir el orden del Código Penal y analizar separadamente cada delito, porque “como su origen histórico lo demuestra, no tienen una estrecha relación entre sí”; y VIVES ANTÓN, T. S.: “Delitos contra la Administración de Justicia”, en Vives Antón (coord.): Derecho Penal. Parte especial, I, Valencia, Tirant lo Blanch, 1990, p. 280, para quien carece de interés, porque no considera criterios materiales unitarios.

94 SERRANO BUTRAGUEÑO: “Introducción a los delitos contra la ‘realización’ de la justicia”, ob. cit., pp. 48 y ss.

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Sin embargo, parece revestir mayor interés una clasificación que atienda a criterios con alguna relevancia para el Derecho Penal. En este sentido, por ejemplo, pueden distinguirse dos grupos claramente diferenciados: a) Delitos de los funcionarios de la Administración de Justicia contra esa misma Administración, entre los que quedan incluidos la prevaricación judicial, la obstrucción a la justicia cometida por un fiscal del Ministerio Público y la omisión del deber de perseguir delincuentes, y b) Delitos de los particulares o profesionales contra el correcto funcionamiento de la justicia, que comprende las figuras de encubrimiento, acusación o denuncia calumniosa, simulación de delitos, falso testimonio, presentación de pruebas falsas, obstrucción a la investigación, desacato y deslealtad profesional.95 A ellos es posible agregar también el grupo de los delitos cometidos por otros funcionarios o poderes contra la Administración de Justicia, si bien estos ilícitos suelen encontrarse dispersos en diferentes títulos y no suelen ser tratados conjuntamente con los demás. Todavía, siguiendo la línea de lo que hasta aquí se ha expuesto, es posible clasificar los delitos que conforman este grupo en relación con el deber institucional que, eventualmente, les sirve de fundamento. Desde esta perspectiva podemos distinguir tres grupos:96 a) Delitos que obedecen a una posición institucional, cuyo fundamento radica en la infracción de un deber institucional. Esta clase de deberes generalmente recae en ciertos funcionarios. Cabría incluir aquí: la prevaricación judicial en sus diversas modalidades, la obstrucción a la justicia cometida por un fiscal del Ministerio Público, la omisión del deber de perseguir delincuentes, la desobediencia o denegación de auxilio (cuando dice relación con la Administración de Justicia), el encubrimiento o la acusación o denuncia calumniosa cometidos por funcionarios, etc. 95 En este sentido, FILANGERI, cit. por QUINTERO OLIVARES: “Los delitos contra la Administración de Justicia”, ob. cit., p. 194. El mismo QUINTERO OLIVARES asume este criterio de clasificación en “Delitos contra la Administración de Justicia”, ob. cit., p. 2003; similar, POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno, PE, ob. cit., pp. 505 y ss. 96 Cfr. SÁNCHEZ-OSTIZ GUTIÉRREZ: ¿Encubridores o cómplices? Contribución a una teoría global de las adhesiones post-ejecutivas, Madrid, Thomson-Civitas, 2004, pp. 367372.

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Excepcionalmente encontramos también a particulares que desarrollan ciertas prestaciones a la función estatal y que resultan implicados en la institución de la Administración de Justicia. Nos referimos, en concreto, al deber de veracidad de los testigos. Podrían ubicarse aquí ciertas conductas de abogados y procuradores que infringen sus deberes de colaboración con la tarea de administrar justicia, aunque en nuestro ordenamiento las conductas de estos profesionales que son sancionadas como delito dicen relación, más bien, con su deber de lealtad con la parte a la que representan. b) Distinto es el caso de otras infracciones en las que, estando presente la institución estatal, no es ésta el fundamento de la prohibición penal. Por ejemplo, en la omisión de denuncia, cuando se sanciona respecto de cualquier ciudadano, en que “lo esencial es el incumplimiento que recae sobre un ciudadano qua particular, no revestido de peculiar función. En estos casos, podría hablarse de infracciones de un deber, pero en ellas no es la institución estatal de la Administración de Justicia el fundamento de la infracción”.97 En nuestro ordenamiento jurídico, sin embargo, no existe una obligación general de denunciar delitos, sino que ésta recae en determinadas personas, especialmente obligadas. c) Por último, otras infracciones contra la Administración de Justicia no responden a la idea de institución, sino a la de organización de la propia esfera de libertad. Pero con ello se afecta la Administración de Justicia. Cabría ubicar aquí delitos como el encubrimiento, la acusación o denuncia calumniosa, el quebrantamiento de condena, la realización arbitraria del propio derecho, etc. Pese a lo acertado de esta forma de clasificación, en lo que sigue optaremos por el anterior criterio para ordenar los delitos a estudiar. Ello, fundamentalmente, por dos razones. En primer lugar, porque utilizar la rúbrica Delitos contra la Administración de Justicia y aglutinar los tipos que quedan comprendidos bajo aquella denominación implica ya un quiebre en relación con la forma en que tradicionalmente sistematizan su objeto los manuales de Derecho Penal, que se haría todavía más profundo si además se ordenan las figuras de conformidad con una categoría todavía polémica en la dogmática penal. En segundo término, porque para separar los delitos de infracción 97

SÁNCHEZ-OSTIZ GUTIÉRREZ: ¿Encubridores o cómplices?, ob. cit., p. 370.

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de deber contra la Administración de Justicia, de aquellos en que existe un deber pero de otra índole y de los delitos de dominio que atentan contra la misma institución, nos obligaría a romper aún más con la sistemática de nuestro Código Penal.98

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Antes de la reforma introducida por la Ley Nº 20.074 esto era lo que ocurría en el art. 269 bis, pues dentro de una misma disposición se contemplaban conductas que respondían a uno u otro criterio.

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CAPÍTULO V

DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA COMETIDOS POR FUNCIONARIOS, ABOGADOS Y PROCURADORES

1. PREVARICACIÓN JUDICIAL 1.1. BIEN JURÍDICO E INFRACCIÓN DE DEBER Etimológicamente, prae-varicare significa caminar con paso torcido, ir por mal camino. El Diccionario de la Lengua Española, por su parte, define prevaricar como “delinquir los empleados públicos dictando o proponiendo a sabiendas o por ignorancia inexcusable, resolución de manifiesta injusticia”, y por extensión, “cometer uno cualquier otra falta menos grave en el ejercicio de sus deberes”.1 Así, en un sentido amplio, se entiende que prevaricar es aplicar torcidamente el derecho,2 sin importar, en principio, la calidad jurídica que invista el hechor (puede ser juez, fiscal, abogado, procurador e incluso funcionario de la Administración). Según quien sea el sujeto que prevarica, en todo caso, es que se estructura la distinción clásica entre prevaricación de funcionarios judiciales (arts. 223 a 227), prevaricación de autoridades políticas y administrativas (arts. 228 a 230) y prevaricación de abogados y procuradores (arts. 231 y 232). Todas ellas figuras contenidas en el párrafo 4 “Prevaricación”, del Título V “De los crímenes y simples delitos cometidos por empleados públicos en el desempeño de sus cargos”, del Libro II del Código Penal. Tanto el significado gramatical del término prevaricar como la agrupación de todas estas figuras en un mismo lugar del Código Penal parecen indicar, en el fondo, la idea de que ellas constituyen 1 2

Diccionario de la Lengua Española, 21ª edición, 1992. BUSTOS: Manual de Derecho Penal. PE, ob. cit., p. 366.

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ilícitos basados en la infracción del deber del cargo o infracción de deber en un sentido subjetivo.3 Esto es, delitos en que el injusto está centrado en la lesión de la relación funcionarial, del vínculo jurídico que existe entre el Estado y sus funcionarios (incluido el juez). Esta idea se mantiene, incluso, cuando se pretende que lo protegido es el buen funcionamiento de los órganos y funciones del Estado, en tanto ese funcionamiento no se considere desde la perspectiva del interés de los ciudadanos, sino como un valor propio del Estado, de naturaleza ideal o espiritual.4 Desde esta perspectiva, la esencia de la antijuridicidad en el delito de prevaricación estaría cifrada en la violación por parte del juez de un hipotético deber, asumido frente al Estado, de juzgar conforme a Derecho, de dictar resoluciones justas.5 Sin embargo, ya hemos indicado las desventajas e inconvenientes que comporta asumir esta concepción subjetiva del deber en el contexto de un Estado democrático de Derecho.6 Frente a ello, se hace necesario adecuar la interpretación de los tipos penales a la noción de Estado vigente, necesidad que resulta especialmente imperiosa ante delitos que, como destaca GARCÍA ARÁN, “por afectar a la esencia misma del Estado, deben experimentar un desarrollo acorde con cada momento histórico”.7 De ahí que se sostenga, mayoritariamente hoy en día, que el fundamento del ilícito en la prevaricación judicial radica en que la conducta del juez lesiona la Administración de Justicia, bien jurídico concebido en un sentido funcional. 3

En extenso, sobre este modo tradicional de concebir el fundamento de los delitos de prevaricación en la doctrina española, alemana e italiana, RAMOS TAPIA: El delito de prevaricación judicial, ob. cit., pp. 88-95. 4 ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., pp. 203-204, entiende que existe un bien jurídico común a todas las figuras de este Título V, cual es, la Administración Pública entendida en un sentido amplio, como la actividad general del Estado, tanto en su aspecto administrativo como en el legislativo y judicial. Sin embargo, agrega que además se toma en particular consideración la infracción de un deber específico de lealtad, de corrección y de eficiencia que pesa sobre determinadas personas ligadas con la autoridad pública por un vínculo especial. Deber que confiere mayor relevancia a las infracciones contra la Administración Pública, “ya que a la ofensa del bien jurídico protegido se añade el quebrantamiento de un deber específico” (p. 204). 5 Cfr. RAMOS TAPIA: El delito de prevaricación judicial, ob. cit., p. 96. 6 Vid. supra, Cap. III, 3 y 5.1. 7 GARCÍA ARÁN: La prevaricación judicial, ob. cit., p. 17. En el mismo sentido RAMOS TAPIA: El delito de prevaricación judicial, ob. cit., p. 38.

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Con mayor propiedad, podemos afirmar que la esencia de este ilícito reside en la infracción del deber institucional del juez de garantizar la propia existencia de dicho bien. En realidad, como señala JAKOBS, cuando el juez dicta una resolución injusta no lesiona la Administración de Justicia como bien jurídico, sino que en ese caso no tiene lugar una verdadera Administración de Justicia.8 En consecuencia, el fundamento de la prevaricación judicial se encuentra en la infracción de un deber específico, concebido en un sentido objetivo-institucional, en relación con el desempeño de la función de realización del derecho, función que se efectúa en servicio de los ciudadanos.9 La Administración de Justicia, en este sentido, no se presenta sólo como un servicio público del Estado, ni el juez únicamente como un funcionario de éste. La Administración de Justicia representa, más bien, una institución configurada constitucionalmente, de la que depende la propia existencia del Estado de Derecho. El objetivo de la función jurisdiccional –que constituye el deber específico del juez– es la realización del Derecho, la aplicación de la ley en la resolución de conflictos. Así, el ámbito de aplicación del tipo penal queda delimitado de mejor modo que cuando se alude sólo a la lesión de un bien jurídico colectivo, abstracto y genérico como es la Administración de Justicia. Por último, cabe también advertir que esta forma de concebir el ilícito no implica una subjetivización del mismo. Fundamentar 8 JAKOBS: Derecho Penal. PG, ob. cit., § 2/17 (p. 53). RAMOS TAPIA: El delito de prevaricación judicial, ob. cit., p. 142, explica: “el juez que dicta sentencia injusta no realiza una actividad que lesione un bien jurídico existente en su esfera de dominio social, puesto que la propia existencia del bien recta administración de justicia depende de que el juez dicte una sentencia justa”. 9 En extenso sobre la prevaricación judicial como delito de responsabilidad institucional por infracción de un deber, vid. RAMOS TAPIA: El delito de prevaricación judicial, ob. cit., pp. 136 y ss. Una posición similar, aunque desde la visión tradicional del bien jurídico, es la de RUDOLPHI, Hans-Joachim, “Zum Wessen der Rechtsbeugung”, en ZStW 82 (1970), pp. 611-613, cit. por RAMOS TAPIA: El delito de prevaricación judicial, ob. cit., pp. 143, 314 y ss. Esta visión parece estar implícita en el razonamiento de gran parte de la doctrina y la jurisprudencia. Así, por ejemplo, lo reconoce el propio Tribunal Supremo español (en auto de 14 de septiembre de 1994, pon. Sr. Bacigalupo Zapater) cuando afirma que “la prevaricación no protege la aplicación correcta del derecho en un caso particular; la ilicitud de la prevaricación no se agota en una mera aplicación incorrecta del derecho, sino en la infracción del deber de aplicar el derecho respetando su supremacía”.

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el injusto en la infracción de deber no significa hacerlo recaer en una actitud interna, porque “el deber objeto de protección es un deber objetivo de resolver con vinculación exclusiva al Derecho, cuya valoración se hace con criterios objetivos”.10 1.2. F UNDAMENTO Nuestra Constitución Política consagra tanto la independencia (art. 73) e inamovilidad de los jueces (art. 77), como su responsabilidad (art. 76).11 Todas ellas son características que, pese a figurar como propias de los órganos jurisdiccionales, constituyen más bien un determinado modo de desempeño de la función jurisdiccional.12 Por lo general se entiende que la responsabilidad exigible a los jueces surge como contrapartida de los derechos que la Constitución les asegura, como el reverso de la independencia.13 Por ello, se ha establecido como norma de control el que los jueces deben responder en el ejercicio de su actividad según incurran en responsabilidad común, disciplinaria, política o ministerial. En la práctica, entonces, existiría un conflicto entre la independencia judicial y su posible responsabilidad –en realidad históricamente ha sido posible negar la independencia a través de las diversas formas de configuración de la responsabilidad–, conflicto que llega a tornarse irresoluble si se absolutiza cualquiera de ellas. Sin embargo, lo que entre los principios de independencia y responsabilidad judicial existe es, más bien, una sutil dialéctica que los aúna y los contrapone. Ambos son principios instrumentales en la configuración del juez, que se dirigen al mismo fin: asegurar su sumisión al ordenamiento jurídico y sólo al ordenamiento jurídico.14 Desde este 10

RAMOS TAPIA: El delito de prevaricación judicial, ob. cit., pp. 155-156. Art. 76: “Los jueces son penalmente responsables por los delitos de cohecho, falta de observancia en materia sustancial de las leyes que reglan el procedimiento, denegación y torcida administración de justicia y, en general, de toda prevaricación en que incurran en el desempeño de sus funciones”. 12 Cfr. GARCÍA ARÁN: La prevaricación judicial, ob. cit., p. 59. 13 Por todos, POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno, PE, ob. cit., p. 504. 14 Cfr. VIVES ANTÓN, T.: “La responsabilidad de los jueces en el proyecto de Ley Orgánica del Poder Judicial”, en EPCr, IX, U. Santiago de Compostela, 1986, p. 260. En el mismo sentido, RAMOS TAPIA: El delito de prevaricación judicial, ob. cit., pp. 48 y ss., 52 y ss., 59 y ss. 11

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punto de vista, la independencia judicial no pretende ser absoluta, sino que existe como garantía de la aplicación de la ley –“los jueces deben ser independientes para que expresen el sentido de la ley (para que sean la boca que pronuncia sus palabras), sin interferencias”–.15 Así, la independencia judicial encuentra también en la ley su límite y frontera, traspasada la cual nace la responsabilidad.16 Independencia y responsabilidad, por tanto, no son ideas contrapuestas, sino complementarias e interdependientes. Aunque resulta innegable que toda responsabilidad crea una cierta dependencia, lo cierto es que si esa responsabilidad se articula de modo tal que someta al juez firmemente al Derecho que ha de aplicar, no entrará en conflicto con las exigencias de independencia. “Es más: podría llegar a afirmarse justamente lo contrario. Un juez estrechamente sometido a la Constitución y a las leyes será, por eso mismo, por la propia fuerza de su vinculación a ellas y de la responsabilidad que esa vinculación comporte, independiente respecto a cualesquiera otras instancias”.17 En definitiva, la sumisión del juez al imperio de la ley garantiza su independencia respecto de cualquier conminación externa o interna. Lo anterior permite concluir que la posibilidad de exigir responsabilidad a los jueces por el ejercicio de su actividad jamás ha de entenderse como una limitación o ataque en contra del Poder Judicial, sino que constituye parte del reconocimiento de la independencia judicial y de la consagración del modo en que ha de ejercerse legítimamente esta actividad: con único sometimiento a la ley. Por ello, la propia consolidación del sistema democrático aconseja que se creen las condiciones para que se desdramatice la demanda de responsabilidad de los funcionarios, incluidos los jueces,18 frente a 15 NOLL, P.: “Gewaltenteilung und Unabhängigkeit des Richters im Strafrecht”, en Scheweiz Zeitschrift, 1959, p. 294, cit. por GARCÍA ARÁN: La prevaricación judicial, ob. cit., p. 61. 16 FERNÁNDEZ-ESPINAR, G.: “La prevaricación judicial: de la teorización...”, ob. cit., p. 857. 17 VIVES ANTÓN: “La responsabilidad de los jueces...”, ob. cit., p. 261. 18 El delito de prevaricación judicial es de escasísima aplicación práctica, lo que no se explica, necesariamente, porque no se realicen las conductas incriminadas. Por ejemplo, en España desde 1870 las sentencias sobre prevaricación judicial apenas sobrepasan la treintena, de las cuales sólo diez son de condena (RAMOS TAPIA: El delito de prevaricación judicial, ob. cit., p. 70). RUSCONI, M. A.: “El delito de prevaricato judicial”, en Rusconi (comp.), Delitos contra la Administración de justicia, Buenos Aires, Ciudad Argentina, 2001, pp. 10-13, intenta explicar su escasa aplicación por cuatro razones: el sentimiento corporativo que existe al interior del Poder Judicial,

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los destinatarios de la justicia, de tal modo que se pueda recurrir a este mecanismo sin presiones políticas ni de ninguna otra índole, siempre que ello sea necesario.19 1.3. SUJETO ACTIVO : AQUEL QUE EJERCE LA FUNCIÓN JURISDICCIONAL

Tradicionalmente el delito de prevaricación judicial es utilizado como ejemplo de la categoría de los delitos especiales propios, esto es, delitos que sólo pueden ser cometidos por sujetos que reúnen determinada calidad, sin la cual el hecho será siempre atípico. El encabezamiento del art. 223 contiene una referencia amplia sobre quién puede ser sujeto activo –aplicable a las disposiciones que le siguen, que incluye a los miembros de los tribunales de justicia y a los fiscales judiciales. El art. 227, por su parte, extiende aún más el círculo de eventuales autores, incluyendo a los compromisarios, peritos y otras personas que ejerzan funciones análogas.20 Pese a ello, no todas las personas mencionadas en esas disposiciones son autores idóneos de las conductas descritas en los arts. 223 a 226. El elenco de posibles sujetos activos de cada uno de esos diversos delitos queda restringido a aquellos sujetos, de entre los enumerados, que puedan realizar las conductas descritas dentro de sus propias esferas de competencia. 1.3.1. Miembros de los tribunales de justicia No cabe duda de que el prototipo de sujeto activo en el delito de prevaricación judicial es el juez o, como dice la ley, los miembros la equivocada idea de que los jueces gozan de un amplio margen de decisión en la aplicación del Derecho, la deficiente tipificación del ilícito en el C. Penal argentino y la desatención de que ha sido objeto por parte de la doctrina. 19

Sobre ello, vid. RAMOS TAPIA: El delito de prevaricación judicial, ob. cit., pp. 70-75. 20 La referencia del art. 227 Nº 1 a las personas que desempeñaren transitoriamente el cargo de juez resulta innecesaria, pues esas personas quedaban incluidas sin problemas en el encabezado del art. 223. Por su parte, el Nº 2 de la disposición carece actualmente de sentido, en cuanto el ordenamiento jurídico chileno ya no contempla las figuras del subdelegado y del inspector.

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de los tribunales de justicia. Es el juez quien, al torcer el Derecho, hace precisamente lo contrario de aquello que es inherente a su función.21 Sólo él puede incurrir en todas las conductas tipificadas como prevaricación judicial y sólo él puede ser sancionado en virtud de la figura central entre los delitos contra la Administración de Justicia, esto es, la prevaricación judicial propiamente tal, pues es el único legalmente habilitado para dictar una sentencia. Por miembros de los tribunales de justicia ha de entenderse quienes concurren con su voluntad a la adopción de las decisiones contenidas en un fallo. Se trata de un concepto amplio, que comprende a los órganos que ejercen jurisdicción, sean éstos unipersonales o colegiados, ordinarios o especiales, letrados o iletrados.22 No interesa la denominación –ministro, juez, abogado integrante, etc.–, ni la calidad jurídica en virtud de la cual un individuo ejerce la función decisoria judicial –titular, suplente, interino, subrogante, etc.–. En la medida en que todos ellos ejercen funciones jurisdiccionales bajo un mismo estatus de independencia, inamovilidad y sujeción exclusiva al imperio de la ley, han de ser igualmente responsables. En principio, tampoco interesa la estructura orgánica a la cual pertenezca el individuo, pues aunque la mayor parte de los jueces integra el Poder Judicial, hay también tribunales con funciones jurisdiccionales que no forman parte del mismo. Con todo, no se puede prescindir absolutamente de la dimensión institucional propia del delito de prevaricación judicial, pues por estas figuras se sanciona a quienes infringen un deber institucional específico que los constituye en garantes de la Administración de Justicia. Los miembros de los tribunales que integran el Poder Judicial quedan naturalmente comprendidos como sujetos activos del delito. Sin embargo, según nuestra jurisprudencia no se incluyen los integrantes de la Corte Suprema, sobre la base de la llamada “ficción de infalibilidad” que contendría el art. 324 COT. Tal disposición establece que la responsabilidad personal de los jueces “no es aplicable a los miembros de la Corte Suprema en lo relativo a la falta de observancia de las leyes que reglan el procedimiento ni en cuanto a la denegación ni a la torcida administración de la justicia”. De este 21

Cfr. RAMOS TAPIA: El delito de prevaricación judicial, ob. cit., p. 162, con referencias a la doctrina alemana. 22 Jueces legos o iletrados pueden serlo los de Policía Local, función que eventualmente es ejercida por los alcaldes; los tribunales militares en primera instancia; los árbitros arbitradores, etc.

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modo, estaría estipulada una auténtica inmunidad o una ficción legal de imposibilidad de cometer esos delitos, amparada por el hecho de no existir un tribunal competente para conocer de ellos.23 Sin embargo, la constitucionalidad del art. 324 COT resulta discutible: el inciso segundo del art. 84 de la Constitución Política dispone que respecto de los miembros de la Corte Suprema “la ley determinará los casos y el modo de hacer efectiva esta responsabilidad”, es decir, subraya la voluntad de sujetarlos a una responsabilidad que a la ley sólo corresponde regular, lo que es incompatible con afirmar que ella no existe.24 Por lo demás, alegar la inexistencia de tribunal competente constituye un argumento erróneo. Como advierte ETCHEBERRY, no se trata aquí de perseguir penalmente a la Corte Suprema como cuerpo, sino a algunos de sus miembros individualmente considerados, y para esos efectos la competencia se encuentra legalmente determinada.25 Cuando se trata de tribunales que no forman parte del Poder Judicial, resulta necesario determinar en cada caso si se dan las condiciones para estimar a sus miembros como autores plausibles del delito. Ello sólo será posible en la medida en que ejerzan funciones propiamente jurisdiccionales y gocen de las garantías propias de independencia e inamovilidad que la Constitución atribuye a la jurisdicción como función de la Administración de Justicia; garantías que aparecen como características propias de los órganos respectivos, pero que en realidad configuran un determinado modo de desempeño de la función.26 Bajo estas premisas, podemos preguntarnos, en primer lugar, qué sucede con los miembros del Tribunal Constitucional. Si bien es verdad que dicho órgano reviste características jurisdiccionales –independencia, inamovilidad y sometimiento únicamente a la Constitución y a su Ley Orgánica (art. 81 Constitución Política y art. 1º Ley Nº 17.997, LOC del TC)–, y cumple una función jurisdiccional, no política, vinculada con la interpretación y aplicación de una norma previa, dicha función no es propiamente el ejercicio de la potestad jurisdiccional. El Tribunal Constitucional no nace para 23

SCS, RDJ XXX, 1-76. En este sentido CURY URZÚA, E.: Derecho Penal. Parte general, I, 2ª ed., 3ª reimpr., Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2001, p. 220, y ETCHEBERRY: Derecho Penal, I, ob. cit., pp. 105 y 106. 25 ETCHEBERRY: Derecho Penal, I, ob. cit., p. 106. 26 Así, GARCÍA ARÁN: La prevaricación judicial, pp. 56, 59 y ss. 24

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garantizar la realización del Derecho, es decir, el imperio del Derecho en la ordenación de la vida social como medio de tutela de los derechos e intereses de los ciudadanos y de control de la legalidad de la actividad administrativa, sino para garantizar la eficacia de la Constitución como norma jurídica fundamental frente a eventuales vulneraciones de la misma por parte de los poderes públicos. En cuanto intérprete supremo de la Constitución, sus decisiones vinculan a todos los ciudadanos y poderes públicos, incluido el Judicial. Desde esta perspectiva, admitir que algún otro tribunal pudiera ser competente para enjuiciar una eventual responsabilidad penal de los miembros del Tribunal Constitucional por dictar resoluciones injustas carecería de sentido.27 En cualquier caso, tampoco existiría controversia en este punto, en cuanto la propia ley determina que a sus miembros no les impondrán responsabilidad las decisiones, decretos e informes que expidan en los asuntos de que conozcan (art. 11 Ley Nº 17.997, LOC del TC).28 Algo similar ocurre con los miembros del Tribunal Calificador de Elecciones, en cuanto son considerados inviolables por las opiniones que manifiesten y los votos que emitan en el desempeño de sus cargos (art. 6º Ley Nº 18.460). Pero, también en el ámbito de la justicia electoral, sí pueden resultar responsables por prevaricación judicial quienes integran los Tribunales Electorales Regionales, porque están revestidos de características jurisdiccionales y ejercen funciones de esa clase.29 La Contraloría General de la República, por su parte, constituye un organismo autónomo que ejerce funciones jurisdiccionales cuando 27

Cfr. RAMOS TAPIA: El delito de prevaricación judicial, ob. cit., pp. 179-180. En España, en que el Tribunal Constitucional tiene además facultades para resolver recursos de amparo, la cuestión es debatida. A favor de incluir a sus miembros entre los sujetos activos de prevaricación, vid. GARCÍA ARÁN, La prevaricación judicial, p. 57; GONZÁLEZ RUS, J. J.: en COBO DEL ROSAL (Dir.), Curso de Derecho Penal español. Parte especial, II, Madrid, 1997, p. 462; GOYENA HUERTA, J.: “La prevaricación”, en HERNÁNDEZ GARCÍA et al., Los delitos contra la Administración de Justicia, Elcano (Navarra), Aranzadi, 2002, p. 25, y FERNÁNDEZ-ESPINAR: “La prevaricación judicial: de la teorización...”, ob. cit., p. 856. En contra BENEYTEZ MERINO, L.: en CONDE-PUMPIDO FERREIRO (Dir.), Código Penal. Doctrina y Jurisprudencia, t. III, Trivium, Madrid, 1997, p. 4182, y RAMOS TAPIA: El delito de prevaricación judicial, ob. cit., pp. 179-180. 29 No sólo les corresponde conocer de las reclamaciones que se interpongan con motivo de las elecciones (art. 10 Nº 2 Ley Nº 18.593), sino que tienen atribuciones jurisdiccionales conferidas en diversas leyes, por ejemplo, la de resolver sobre la cesación en el cargo del alcalde y de los concejales (arts. 60 y 76 Ley Nº 18.695). 28

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conoce del juicio de cuentas, no así cuando se trata de sus labores fiscalizadoras. En el juicio de cuentas actúa como tribunal de primera instancia el Subcontralor General, y de segunda, un tribunal formado por el Contralor General y dos abogados (arts. 107 y 118 Ley Nº 10.336). En cuanto la Contraloría constituye un órgano independiente y tanto el Contralor General como el Subcontralor gozan de las prerrogativas e inamovilidad que se garantizan a los miembros de los Tribunales Superiores de Justicia (art. 87 Constitución, arts. 1º y 4º Ley Nº 10.336), es posible concluir que, en el ejercicio de dichas funciones jurisdiccionales, ambos son autores idóneos del delito de prevaricación judicial.30 Quienes, pese a integrar un tribunal, dependen administrativamente del Poder Ejecutivo sin gozar de las garantías de los órganos jurisdiccionales, sólo podrían eventualmente ser sancionados por el delito de prevaricación administrativa (al que se asigna una pena sensiblemente inferior, que no contempla privación de libertad). Es lo que ocurre, por ejemplo, en el caso del Director General o los Directores Regionales del Servicio de Impuestos Internos, a quienes corresponden facultades jurisdiccionales para resolver reclamaciones tributarias y denuncias por infracción a leyes tributarias; los Superintendentes de Bancos e Instituciones Financieras; la Junta General de Aduanas, etc. Por último, en relación con cualquiera de los supuestos analizados, cuando se trata de un tribunal colegiado resulta que cada uno de sus miembros es autor de la resolución, por lo que serán responsables todos los jueces que la firman. Queda exonerado, naturalmente, quien disiente o formula un voto particular en contra del criterio de la mayoría, incluso cuando ese voto particular coincide con la sentencia en el fallo, pero disiente en la argumentación, pues con él “su autor se separa del criterio de la mayoría y, en este sentido, se pone de manifiesto la desvinculación psicológica entre el autor y la resolución que es necesaria a los efectos del delito de prevaricación”.31

30 A la misma conclusión llega la doctrina española en relación con los miembros del Tribunal de Cuentas, vid. GARCÍA ARÁN: La prevaricación judicial, p. 58, FERNÁNDEZ-ESPINAR: “La prevaricación judicial: de la teorización...”, ob. cit., p. 856, y RAMOS TAPIA: El delito de prevaricación judicial, ob. cit., p. 187. 31 GARCÍA ARÁN: La prevaricación judicial, p. 98. En el mismo sentido FERNÁNDEZESPINAR: “La prevaricación judicial: de la teorización...”, ob. cit., pp. 860-861.

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1.3.2. Fiscales judiciales Los fiscales judiciales de las Cortes de Apelaciones y el de la Corte Suprema –no los miembros del actual Ministerio Público encargados de la investigación de las causas criminales– pueden ser sujetos activos de prevaricación judicial. Pero sólo respecto de las conductas susceptibles de ser ejecutadas dentro de sus propias esferas de competencia. Así, por ejemplo, no pueden ser sancionados como autores de prevaricación judicial propiamente tal (art. 223 Nº 1), pues no están legalmente habilitados para dictar una sentencia. 1.3.3. Personas que desempeñan funciones judiciales El art. 227 extiende el círculo de eventuales autores del delito de prevaricación judicial a otras personas que ejercen funciones judiciales. Se trata, fundamentalmente, de las personas auxiliares de la función jurisdiccional, que contribuyen a la formación de los actos procesales en que la actividad decisoria se apoya.32 Todos ellos, como es obvio, pueden ser sujetos activos de prevaricación judicial sólo respecto de las conductas susceptibles de ser ejecutadas dentro de sus propias esferas de competencia. Expresamente se incluye a los compromisarios o jueces árbitros, sean árbitros de derecho o arbitradores, y a los peritos, respecto de los cuales el propósito de la Comisión Redactora (sesión 36) fue sancionar las infracciones que cometan en cuanto con sus fallos o dictámenes pueden influir en una torcida administración de justicia. A los peritos, sin embargo, sólo se les pueden aplicar las normas sobre prevaricación en que no se requiere la calidad de funcionario judicial para realizar la conducta delictual, como en los números 2 y 3 del art. 223, o en el Nº 6 del art. 224 CP.33 Entre quienes ejercen funciones judiciales análogas, derivadas de la ley, como los relatores, defensores públicos, etc., cabe preguntarse si es posible incluir a los fiscales del Ministerio Público. Por una 32

Cfr. SOLER, S.: Derecho Penal argentino, t. V, 10ª reimpresión, Edit. Tea, Buenos Aires, 1992, p. 271, cit. por NAVARRO, G. R.: Prevaricato del juez y del abogado, ob. cit., p. 19. 33 Así lo ha resuelto expresamente la Corte Suprema, SCS 08.04.1996 (GJ Nº 190).

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parte, está determinado que la investigación de los ilícitos penales no es una función jurisdiccional y la legislación es categórica al señalar que este órgano “en caso alguno podrá ejercer funciones jurisdiccionales”.34 Sin embargo, “varias de las atribuciones colaterales del nuevo Ministerio Público en el Código Procesal Penal podrían definirse como cuasijurisdiccionales. Así, por ejemplo, las atribuciones del Ministerio Público para denegar diligencias probatorias, las que se refieren al sobreseimiento y en cierto modo la exclusividad que tiene para solicitar la prisión preventiva, sin que el juez pueda hacerlo de oficio”35 o, también, la posibilidad de mantener o no detenida a una persona en caso de detención flagrante (inc. segundo del art. 131 CPP). Desplazar su responsabilidad penal al ámbito de los delitos de funcionarios en general desdibuja la alta misión encomendada al Ministerio Público, su imbricación en el Poder Judicial y su corresponsabilidad en la Administración de Justicia.36 De ahí que consideremos que los funcionarios del Ministerio Público se deben incluir entre los eventuales autores del delito de prevaricación judicial.37 En todo caso, su eventual responsabilidad penal por infracción a sus deberes de actuar con sujeción a los principios de legalidad e imparcialidad (art. 3º LOC del Ministerio Público, Nº 19.640) habrá de hacerse efectiva en relación con los tipos que describen más específicamente las conductas respectivas. En particular, les es aplicable el delito de obstrucción a la justicia contemplado en el art. 269 ter CP.

34 Art. 80A Constitución Política y art. 1º LOC del Ministerio Público Nº 19.640. 35 PIEDRABUENA RICHARD, G.: “Atribuciones de los fiscales en la nueva instrucción”, en Ius et Praxis, año 6, Nº 2, 2000, p. 285. En el mismo sentido POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno, PE, ob. cit., p. 506. 36 En este sentido, QUINTERO OLIVARES, G.: “Los delitos contra la Administración de Justicia”, en Revista Jurídica de Cataluña, 1980, pp. 197-198. 37 Así POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno, PE, ob. cit., p. 506. En España, en tanto, se excluye del ámbito de la prevaricación judicial la “petición o dictamen injustos” formulados por el Ministerio Fiscal; quizás por la pretensión de dejar las conductas injustas de éste a los tipos genéricos de omisión del deber de perseguir delitos y acusación falsa, según GARCÍA ARÁN: “Consideraciones sobre los delitos contra la Administración de Justicia...”, ob. cit., p. 525; o bien, porque este órgano no desempeña funciones jurisdiccionales, aunque esté integrado con autonomía funcional en el Poder Judicial, así GOYENA HUERTA: “La prevaricación”, ob. cit., p. 31.

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1.4. QUERELLA DE CAPÍTULOS Para hacer efectiva la responsabilidad penal de los jueces, fiscales judiciales y fiscales del Ministerio Público es necesario superar un obstáculo procesal: la querella de capítulos, que importa la dictación de una sentencia firme que declare admisible la acusación (arts. 424 y ss. CPP). Esta institución pretende velar por el prestigio de la función o poder judicial, resguardándola de las pasiones, ignorancia o represalias de los justiciables. Lo peligroso es que se utilice en ella un excesivo rigor probatorio, o que se haga primar el espíritu de cuerpo, considerando que el encausado y quienes han de examinar su conducta pertenecen a uno mismo.38 Por otra parte, también resulta dudosa la legitimidad constitucional de esta institución. Como afirma VIVES ANTÓN, estimar que un antejuicio, que no es sino un obstáculo sobreañadido al ejercicio de la acción penal, puede, de algún modo, garantizar la independencia y la dignidad de los jueces, es difícil de sostener desde un planteamiento democrático de la independencia y de la dignidad. Porque ellas se logran, ante todo, mediante el sometimiento de la actividad judicial al Derecho. Y poner obstáculos al derecho de acción respecto de eventuales delitos cometidos en el desempeño de una actividad pública especialmente sometida al Derecho no parece que pueda contribuir a reforzar ese sometimiento.39 1.5. C ASOS DE PREVARICACIÓN JUDICIAL El delito de prevaricación judicial incluye, en nuestra legislación, figuras diversas que suelen ser agrupadas bajo el nombre de prevaricación propiamente tal, prevaricación-cohecho, prevaricación-solicitación y prevaricación-desobediencia. Aunque no todas ellas corresponden en propiedad a lo que se entiende por prevaricación, como torcida 38

En este sentido, BELLO LANDROVE, F.: “Los elementos de injusticia y manifiesta injusticia en el delito de prevaricación del Código Penal español”, en Revista General de Legislación y Jurisprudencia, 1977, p. 262, si bien, en España se paliaba un poco el problema porque el Ministerio Fiscal podía ejercitar acción penal en esta materia sin necesidad del correspondiente antejuicio (arts. 258 y 246, 2º LOPJ). Hoy en día, en tanto, dicha institución ha sido suprimida en el ordenamiento español. 39 VIVES ANTÓN: “La responsabilidad de los jueces...”, ob. cit., p. 278.

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aplicación del Derecho, siguiendo la doctrina tradicional y la sistemática del Código Penal, las estudiaremos a continuación. 1.5.1. Prevaricación propiamente tal La prevaricación verdadera o propia consiste en el ejercicio incorrecto, contrario a Derecho, de la más importante de las actuaciones judiciales: la dictación de una sentencia. Esta forma de prevaricación está descrita en los arts. 223 Nº 1, 224 Nº 1 y 225 Nº 1. En este caso, es claro el propósito legislativo de tutelar el correcto desempeño de la Administración de Justicia, fundamentalmente en lo que respecta a su conformidad con los principios de independencia, imparcialidad y, especialmente, legalidad.40 1.5.1.1. Sujeto activo Lo particular de esta modalidad del delito de prevaricación, atendida la naturaleza de la conducta exigida, restringe considerablemente el ámbito de los posibles sujetos activos. Este delito sólo puede ser cometido por aquellos funcionarios judiciales que se encuentren legalmente autorizados para concurrir con su voluntad al pronunciamiento de un fallo: entre ellos, los miembros de los tribunales de justicia (cualquiera sea la calidad por la que se ejerce el cargo) y los árbitros de derecho. Sobre ellos recae, en particular, el deber de sujeción a la ley al decidir que constituye la esencia de la función jurisdiccional. 1.5.1.2. Conducta típica La acción típica aparece descrita en el art. 223 Nº 1 como fallar contra ley expresa y vigente, mientras que los arts. 224 Nº 1 y 225 Nº 1 –que constituyen tipos complementarios del primero– se refieren a dictar sentencia manifiestamente injusta. 40

Cfr. ACOSTA SÁNCHEZ, J. D.: “Aspectos generales de la prevaricación”, ob. cit., pp. 115 y ss., y MARES ROGER/MARTÍNEZ LLUESMA: “Delitos contra la Administración de Justicia”, en GANZENMÜLLER/ESCUDERO/FRIGOLA (coords.): Delitos contra la Administración Pública, contra la Administración de Justicia y contra la Constitución, Barcelona, Bosch, 1998, p. 140.

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Pese a que estas disposiciones emplean fórmulas diversas, la conducta sancionada es la misma en todas ellas. El término fallo, en su sentido natural y obvio, alude al instrumento mediante el cual un tribunal decide los asuntos sometidos a su decisión, expresión que se refiere tanto a las sentencias definitivas como a las sentencias interlocutorias que establecen derechos permanentes a favor de una persona. Por lo tanto, fallar es sinónimo de dictar sentencia. Por otra parte, el carácter de manifiestamente injusto que ha de revestir el fallo según los últimos preceptos, sólo puede tener origen en la infracción de una ley. El requisito de que la sentencia vaya contra ley expresa, en realidad, carece de un significado definido, puesto que todas las leyes reúnen esa condición. Tal exigencia, entonces, sólo refuerza la idea de que el delito se configura cuando el sentenciador infringe una ley y no cuando pasa por alto otros instrumentos normativos o cuando no se conforma con criterios de equidad. Por ley vigente, por su parte, debemos entender aquella que el tribunal está obligado a aplicar al momento de emitir el fallo, al margen de que conserve o no vigencia en términos formales. Desde luego, la contradicción que el tipo exige entre el texto de la ley y el contenido del fallo puede tener origen, indistintamente, en una falta de aplicación o en una errónea aplicación del primero. Cuando la ley se refiere a una resolución manifiestamente injusta, se destaca la notoria injusticia que debe revestir para diferenciar esa resolución injusta de la que contiene errores que son subsanables por el sistema de recursos y, de este modo, se reafirma el principio de intervención mínima. Sin embargo, lo que verdaderamente distingue la resolución prevaricante de la simplemente equivocada “no es tanto que la injusticia de la primera haya de ser grosera o palmaria (…) cuanto que se dicte a sabiendas de su injusticia”,41 es decir, la diferencia no es objetiva, sino subjetiva. La exigencia de que la resolución sea manifiestamente injusta, por tanto, debe entenderse en el sentido de que la injusticia o contradicción con la ley sea clara, indiscutible.42 41

Sentencia del Tribunal Supremo español, de 19 junio 1998 (RJ 1998/5161). 42 En este sentido OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO: “El delito de prevaricación de los funcionarios públicos en el Código Penal”, ob. cit., p. 1521, y GOYENA HUERTA: “La prevaricación”, ob. cit., p. 45, si bien reconoce que parte de la doctrina y la jurisprudencia lo interpretan, más bien, como que la resolución debe implicar una quiebra grosera, radical y fundamental del ordenamiento jurídico (pp. 38-39).

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Desde el punto de vista de la antijuridicidad material del delito, en todo caso, suele afirmarse que no basta una simple contradicción a la ley, sino que lo que se castiga es un fallo injusto.43 Sin embargo, esta afirmación debe ser precisada, pues puede mover a engaño. Hay que partir de la base de que el concepto de justicia es relativo, en cuanto necesita un parámetro de referencia. Y, en nuestro sistema, esa referencia está dada por el ordenamiento jurídico positivo, sus normas, principios y, en último término, la Constitución Política. De ahí que el correcto ejercicio de la actividad jurisdiccional consista, fundamentalmente, en el sometimiento exclusivo del juez a la ley. Por lo tanto, la afirmación inicial sólo es admisible en tanto signifique que no basta con que una resolución judicial sea contraria a una ley en particular –supuesto en que formalmente se satisfacen las exigencias del tipo de prevaricación–, porque la conducta puede carecer de antijuridicidad material cuando, a pesar de lo anterior, la resolución se adecua correctamente al ordenamiento jurídico vigente.44 Por otra parte, si se considera que el bien jurídico protegido sólo puede ser explicado en función de la necesidad de satisfacer las aspiraciones de los miembros del cuerpo social, forzoso es concluir que en razón de las exigencias del tipo “habrá que excluir a las resoluciones que, aun siendo incorrectas e infundadas, no vulneren derechos de los ciudadanos que acuden al servicio público de la justicia”.45 La redacción del art. 223 Nº 1, que describe la forma básica de prevaricación judicial dolosa como fallar contra ley expresa y vigente, ha permitido soslayar, en nuestro medio, la discusión que se ha originado en otros países en que la norma penal alude sólo a la dictación de una resolución injusta. Con todo, los términos de dicha controversia no han de sernos indiferentes, ya que en muchos aspectos pueden contribuir a una mejor delimitación de la conducta típica. Expresándolo de modo muy resumido, el concepto de injusticia de la resolución ha dado lugar a tres teorías: a) según la teoría subjetiva, la 43 Cfr. POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno, PE, ob. cit., p. 507. Si bien, cabe recordar que esa justicia o injusticia ha de valorarse en el marco del Estado de Derecho, por lo que ella supone el respeto a la normativa vigente en la que se pretende concretar los principios superiores del ordenamiento. 44 Estas consideraciones se formulan, obviamente, en el marco de un Estado de Derecho. Las situaciones excepcionales, que escapan a él, podrían resolverse de modo diverso en la medida en que, precisamente, presentan un problema diferente. 45 QUINTERO OLIVARES, G.: “Delitos contra la administración de justicia”, ob. cit., p. 2011.

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injusticia radica únicamente en la contrariedad de la solución adoptada por el juez con su propia convicción; b) la teoría objetiva afirma la injusticia cuando se aprecia una contrariedad objetiva con el Derecho, lo cual no ocurre mientras la decisión judicial se mantenga dentro de los límites de lo teóricamente defendible, y c) el criterio intermedio o teoría de los deberes hace radicar la injusticia de la resolución en la infracción por parte del juez de los principios, reglas o métodos que debe respetar en la interpretación y aplicación del Derecho. En Chile, en razón de la redacción asumida por la norma penal, es evidente que la teoría subjetiva no tiene cabida, pues la injusticia de la resolución ha de determinarse necesariamente con parámetros de Derecho positivo.46 Esta conclusión, como ya hemos advertido, no significa afirmar que la prevaricación se constituya como un delito meramente formal, pues siempre se requiere la constatación de la antijuridicidad material (sustancial) para su configuración. Pero en este marco queda todavía por precisar si la figura de prevaricación se ha de interpretar, simplemente, de conformidad con la teoría objetiva o si ésta puede ser matizada en alguna medida. En otras palabras, es necesario precisar qué es lo que debe entenderse cuando se habla de contradictoriedad a la ley. Una cuestión que se plantea, fundamentalmente, en relación con aquellas resoluciones que se mueven en el ámbito de la discrecionalidad judicial y que resultan aparentemente defendibles, pero que pueden haber sido dictadas por razones totalmente ajenas a la justicia del caso. Si se adopta una teoría objetiva en términos estrictos, el tipo de prevaricación judicial resultaría inaplicable en ámbitos –como el de los conceptos jurídicos indeterminados, las decisiones judiciales arbitrales, la libre valoración de la prueba– cada vez más extensos de la legislación,47 en los que formalmente tienen cabida soluciones muy diversas. 46 Aun cuando podría parecer que la Corte Suprema se hace eco de este criterio subjetivo –“el prevaricato no consiste en que una resolución sea contraria a la ley o en que el juez aplique equivocadamente el derecho, sino que la incorrección jurídica de lo resuelto debe ir unida a la incorrección moral del juez, a la conciencia de éste de estar aplicando una disposición en forma contraria a lo que su texto y sentido señalan”, SCS 31.01.1996 (Lexis Nexis 13752)–, lo cierto es que cualquier referencia a la incorrección moral del juez ha de ser analizada, necesariamente, en el ámbito del tipo subjetivo o de la culpabilidad, y no al determinar la tipicidad objetiva. 47 Las consideraciones actualmente vigentes sobre la esencial vaguedad e indeterminación del lenguaje y el reconocimiento sobre la labor creadora del derecho por parte del juez, pueden conducir a restringir excesivamente el marco de lo que se entienda como contrario a la ley.

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Para superar la insuficiencia de una teoría objetiva en estos últimos supuestos, RUDOLPHI propone un punto de partida distinto para determinar la injusticia de la resolución, desde la perspectiva de la consideración de la esencial posición de deber del autor de la prevaricación. Admitiendo que el bien jurídico protegido en la prevaricación judicial es el imperio del Derecho objetivo, observa que la particular especificidad del delito reside en que su autor tiene como función directa y expresa la realización del Derecho a través de cada decisión concreta. En consecuencia, la injusticia de la resolución proviene de la inobservancia por parte del juez de los métodos jurídicos y reglas procesales que el ordenamiento prevé para una efectiva realización del Derecho.48 Desde este punto de vista, por lo demás, podemos criticar la disyuntiva que suele plantearse entre resolución ilegal justa y resolución legal injusta, como hace GARCÍA ARÁN. Según esta autora, “gran parte del problema radica en la tendencia a hacer equivaler la legalidad con lo formal y la justicia con lo material”.49 Pero, en realidad, no debe equipararse lo que es una aplicación rigurosa y una aplicación formalista de la ley. La primera “debe corresponderse con la búsqueda del sentido adecuado a la resolución del caso, a través de la utilización de las técnicas de interpretación aceptadas”.50 Así, legalidad y justicia se acercan. El juez tiene que descubrir en los aspectos formales de la legalidad su contenido material, es decir, materializar la ley administrando justicia. En cambio, “se puede producir la mayor de las injusticias (summa iniuria) si se aplica el Derecho manteniéndose en el máximo de la formalidad de la ley (summum ius), sin averiguar cuál es su contenido material y sin desarrollar, en definitiva, el proceso de concreción de lo formal a lo material en que consiste la función de juzgar”.51 En suma, GARCÍA ARÁN adopta una opción iuspositivista al interpretar el elemento injusticia en la decisión prevaricadora; pero entendiendo esa ley positiva no de un modo formalista y abstracto, sino integrada en el sistema de fuentes y dotada de contenido material mediante el proceso de interpretación.52 48

RUDOLPHI: “Zum Wesen der Rechtsbeugung”, en ZStW 1970, pp. 628 y ss., cit. por RAMOS TAPIA: El delito de prevaricación judicial, ob. cit., pp. 314-316. 49 GARCÍA ARÁN: La prevaricación judicial, ob. cit., p. 115 (lo destacado es del original). 50 GARCÍA ARÁN: La prevaricación judicial, ob. cit., p. 116. 51 Ibídem. 52 Cfr. GARCÍA ARÁN: La prevaricación judicial, ob. cit., p. 117.

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Por tanto, no hay decisión prevaricadora si se ha optado por una interpretación justificable teóricamente, según los métodos admitidos por la ciencia jurídica, aunque sea una interpretación absolutamente minoritaria. Pero sí la hay en los supuestos en que, pese a mantenerse dentro de los límites del tenor literal o de lo formalmente posible, el juez ha infringido su deber de observar los métodos jurídicos y reglas procesales para lograr una efectiva realización del Derecho. Esta solución, a la que también se ha llegado por otros caminos, aunque tal vez menos sistemáticos, es largamente acogida en la doctrina española53 y sirve para fundamentar una interpretación amplia de lo que se entiende por fallar contra ley, dentro de nuestro medio. En la práctica significa, por ejemplo, que frente a conceptos jurídicos indeterminados,54 si se vulnera el deber de emplear las técnicas, fundamentalmente de interpretación, para obtener la solución más justa en el caso concreto, la decisión es prevaricadora.55 Porque dichos conceptos son indeterminados en cuanto no admiten una cuantificación o determinación rigurosas, pero eso no obsta a que estén referidos a supuestos concretos. En ellos “la indeterminación del enunciado no se traduce en una indeterminación de las aplicaciones del mismo, las cuales sólo permiten una unidad de solución justa en cada caso”.56 53 Entre otros, por GARCÍA ARÁN: La prevaricación judicial, ob. cit., p. 116; JAÉN VALLEJO, M.: “La ilicitud del delito de prevaricación judicial”, en Cuadernos de Política Criminal, Nº 77, 2002, p. 288; MARTÍNEZ PÉREZ, C.: “Lo objetivo y lo subjetivo en el delito de prevaricación de funcionarios”, en ADPCP, 1991, pp. 388-389; OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO: La prevaricación del funcionario público, ob. cit., p. 349; RAMOS TAPIA: El delito de prevaricación judicial, ob. cit., pp. 314 y ss. Formalmente en contra, CUELLO CONTRERAS: “Jurisprudencia y prevaricación”, ob. cit., pp. 1040 y ss., pues considera que dicha teoría no es más que un rodeo para llegar, por el mismo procedimiento, a iguales conclusiones que en una teoría objetiva, pero matizada, es decir, una teoría objetiva que entienda bien en qué consiste la aplicación del Derecho. 54 Conceptos en que “la ley refiere una esfera de realidad cuyos límites no aparecen bien precisados en su enunciado, no obstante lo cual es claro que intenta delimitar un supuesto concreto”, GARCÍA DE ENTERRÍA/ FERNÁNDEZ: Curso de Derecho Administrativo, I, ob. cit., p. 457. 55 En este sentido, por ejemplo, FERNÁNDEZ-ESPINAR: “La prevaricación judicial: de la teorización...”, ob. cit., p. 857; GARCÍA ARÁN: La prevaricación judicial, ob. cit., p. 117; OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO: La prevaricación del funcionario público, ob. cit., p. 356. 56 GARCÍA DE ENTERRÍA/ FERNÁNDEZ: Curso de Derecho Administrativo, I, ob. cit., p. 457.

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En los supuestos de discrecionalidad, en que existe la posibilidad de elegir entre varias decisiones alternativas, tampoco resulta que cualquier decisión es justa en cada caso. El legislador, al no poder concretar una sola, ofrece una solución justa para unos casos y otra, también justa, para otros, “pero que pueden no ser intercambiables”. “La elección por el juez de la solución legal no es una tarea absolutamente libre, sino que debe llevarse a cabo a partir de la finalidad de la institución en cuya aplicación se le otorgue discrecionalidad. Que se le otorga, no para que realice su personal concepto de justicia, sino para que concrete la legalidad que el legislador no ha podido concretar”.57 De esta forma, se puede distinguir discrecionalidad de arbitrariedad. Por último, en cuanto a la prueba, ni siquiera su valoración libre puede identificarse con una ausencia absoluta de fiscalización en la formación del material probatorio. La aceptación de material aportado al proceso que no sea apto para ser valorado como prueba o la aceptación de pruebas evidentemente falsas u obtenidas con violación de derechos fundamentales, por ejemplo, es suficiente para configurar el delito de prevaricación.58 En definitiva, fallar contra ley incluiría los supuestos en que se interpreta o aplica la ley contra su sentido y finalidad, aunque se respete su tenor literal o los márgenes de libertad que ella establece, en tanto el juez no cumpla con su deber de observar los métodos jurídicos y reglas procesales que el ordenamiento prevé para una efectiva realización del Derecho. En todos estos casos, existe una contradictoriedad con normas de Derecho positivo que puede ser constitutiva del delito de prevaricación judicial.59 Cabe preguntarse, ahora, qué sucede en los supuestos en que después de dictada la sentencia se produce una modificación en la normativa aplicable, de modo tal que el fallo ya no resultaría contrario a la ley. Si consideramos que el ilícito radica en la infracción de deber por parte del juez, el problema parece desvanecerse: las 57

GARCÍA ARÁN: La prevaricación judicial, ob. cit., p. 119. Así, FERNÁNDEZ-ESPINAR: “La prevaricación judicial: de la teorización...”, ob. cit., pp. 859-860, y GARCÍA ARÁN: La prevaricación judicial, ob. cit., p. 120. 59 No parecen dar esta amplitud al concepto de fallar contra ley ni ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 216, pues incluye supuestos como los analizados “sólo” en los delitos de prevaricación culposa, porque en ellos la ley no distingue si la injusticia proviene de la infracción de ley o de otras causas; ni LABATUT: Derecho Penal, II, ob. cit., p. 74, pues requiere que el fallo se pronuncie contra la ley que “determinadamente resuelve el caso de que se trata”. 58

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modificaciones posteriores de la normativa “no pueden tener ninguna incidencia en el delito de prevaricación, pues el deber infringido por el funcionario o por el juez tiene una total autonomía conceptual respecto de aquéllas”.60 Si bien dicha modificación constituye un antecedente a considerar cuando se valora la injusticia de la resolución, pues eventualmente puede ayudar a fundamentar la ausencia de antijuridicidad material de la conducta. Por último, si se toman en consideración los términos en que aparece expresada la conducta, forzoso es concluir que ella puede ser ejecutada no sólo mediante la elaboración de la resolución de propia mano, sino también con su aceptación a través de la firma o con su votación afirmativa en el caso de los tribunales colegiados.61 1.5.1.3. Objeto material La prevaricación judicial propiamente tal consiste en fallar contra ley (art. 223 Nº 1) o dictar sentencia manifiestamente injusta (arts. 224 Nº 1 y 225 Nº 1). El término fallo, en su sentido natural y obvio, alude al instrumento mediante el cual un tribunal decide los asuntos sometidos a su decisión. Nuestra doctrina es unánime a la hora de referir las expresiones fallo y sentencia tanto a las sentencias definitivas como a las sentencias interlocutorias que establecen derechos permanentes a favor de una persona. Toda otra resolución, se afirma, queda excluida.62 Ahora bien, una restricción del objeto del delito de prevaricación en el sentido expuesto, no emana tanto del tenor literal de la norma como de la consideración sobre el sentido instrumental que tiene el bien jurídico protegido. La Administración de Justicia es una función que se desempeña en servicio de los ciudadanos, razón por la cual la sentencia objeto del delito sólo será aquella que vulnere algún derecho de los ciudadanos que acuden al servicio público de la justicia. Así, es necesario atender al contenido material real de la resolución, a la gravedad objetiva del hecho, para 60 Cfr. Auto del Tribunal Supremo español, de 14 de septiembre de 1994, pon. Sr. Bacigalupo Zapater. 61 Por todos, MARES ROGER/MARTÍNEZ LLUESMA: “Delitos contra la Administración de Justicia”, ob. cit., p. 147. 62 Cfr. ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 215, y LABATUT: Derecho Penal, II, ob. cit., p. 74.

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decidir si la sentencia en cuestión constituye el objeto material del delito.63 En cuanto a la causa en la cual se dicta la sentencia, ésta ha de ser criminal o civil. En el caso más grave de prevaricación la distinción entre una y otra no tiene relevancia, pero ella sí implica una substancial diferencia de penalidad cuando se trata de una prevaricación cometida por negligencia o ignorancia inexcusables. El art. 224 Nº 1 sólo es aplicable cuando el fallo injusto se emite en un proceso criminal, mientras que la dictación de una sentencia injusta en causa civil se encuentra regulada por el art. 225 Nº 1. Parte de la doctrina rechaza esta distinción, por considerar que determinados asuntos civiles o mercantiles pueden suponer igual o mayor gravedad que otros penales, y porque el deber del juez y la función que desempeña se ven igualmente afectados en uno y otro caso.64 Con todo, salvo supuestos excepcionales, no parece convenir una equiparación de la gravedad de estos supuestos, pues, por su propia naturaleza, el proceso penal es de mayor gravosidad, en cuanto el derecho punitivo es el más grave y penetrante de los recursos de que dispone el Estado.65 Por causa criminal debe entenderse todo proceso judicial contradictorio en el que se pretende el castigo o sanción de un delito o falta, sea en jurisdicción ordinaria o especial. Dentro de un proceso penal, el delito se configura tanto cuando el tribunal favorece como cuando perjudica al imputado. Al concepto de causa civil, en tanto, es necesario dotarlo de un significado amplio, que incluya todos los demás supuestos de procesos jurisdiccionales contenciosos. Las sentencias que se dicten en asuntos judiciales no contenciosos no quedan incluidas en la norma.66 En efecto, aunque la así llamada “jurisdicción voluntaria” posee características similares a la jurisdicción civil o criminal –es administrada por órganos independientes, a través de resoluciones motivadas y con posible perjuicio para los 63

El modelo español, en cambio, optaba por una clasificación extremadamente formalista, que generó diversos debates en la doctrina (v. gr., FERNÁNDEZ-ESPINAR: “La prevaricación judicial: de la teorización...”, ob. cit., p. 861, y GARCÍA ARÁN: La prevaricación judicial, ob. cit., pp. 103 y ss.), hoy superados por la nueva redacción del tipo en el Código de 1995. 64 BACIGALUPO: “Sobre la reforma de los delitos funcionarios”, ob. cit., p. 392. 65 Así BUSTOS: Manual de Derecho Penal. PE, ob. cit., p. 367. 66 En contra, ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 216.

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interesados–, lo cierto es que en este ámbito no se instruyen propiamente causas, sino expedientes, ni está claro que se trate de una actividad de carácter jurisdiccional, pues no se está ante la aplicación del Derecho para la resolución de una controversia.67 Lo propio sucede con las actuaciones judiciales en materias administrativas, que no se incluyen en el delito de prevaricación propiamente tal, tanto en atención al bien jurídico protegido, como a la existencia de un tipo particular para sancionar la prevaricación administrativa (art. 228 CP), si bien ese delito tampoco es aplicable a los jueces por las restricciones que contempla respecto del sujeto activo. 1.5.1.4. Aspecto subjetivo La diferencia entre un error judicial, subsanable únicamente por la vía de los recursos judiciales, y una conducta prevaricadora radica en los elementos subjetivos, que constituyen la esencia de los tipos de prevaricación. “El dolo o la imprudencia del juez respecto a la injusticia de la decisión siguen siendo el plus respecto a la mera infracción de la legalidad que tiene su solución en el sistema de recursos, lo que permite establecer un concepto iuspositivista de injusticia en la interpretación de estos delitos”.68 Este es el sentido en que deben entenderse las afirmaciones de nuestra Corte Suprema, cuando establece que “el prevaricato no consiste en que una resolución sea contraria a la ley o en que el juez aplique equivocadamente el derecho, sino que la incorrección jurídica de lo resuelto debe ir unida a la incorrección moral del juez, a la conciencia de éste de estar aplicando una disposición en forma contraria a lo que su texto y sentido señalan”.69 En rigor, esa conciencia o dolo “no queda desvirtuado por las convicciones particulares, 67 En España, las resoluciones recaídas en supuestos no contenciosos han podido incluirse en el tipo por razones gramaticales y sistemáticas, del todo ajenas a nuestra realidad legislativa. Vid., sobre el punto, FERNÁNDEZ-ESPINAR: “La prevaricación judicial: de la teorización...”, ob. cit., p. 861, y GARCÍA ARÁN: La prevaricación judicial, ob. cit., p. 103. 68 GARCÍA ARÁN: “Consideraciones sobre los delitos contra la Administración de Justicia...”, ob. cit., p. 524. 69 SCS 31.01.1996 (Lexis Nexis 13752). Sería erróneo intentar interpretar estas consideraciones como la aceptación de la teoría que concibe la injusticia de la resolución, necesaria para la configuración del delito, desde un punto de vista subjetivo.

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morales o inmorales, altruistas o miserables, patrióticas o partidistas, del juez que dicta la resolución objetivamente injusta”.70 a) Prevaricación “a sabiendas” (art. 223 Nº 1) Cuando el tipo exige que el hechor actúe a sabiendas significa que éste ha de tener clara conciencia y certidumbre acerca de que el fallo debe ser expedido en un sentido diverso, es decir, conciencia de estar dictando una resolución con total apartamiento del principio de legalidad y de las interpretaciones usuales y admisibles en Derecho, en aquellos casos en los que la norma pueda ser susceptible de distintas interpretaciones. No basta, por esto mismo, con el mero conocimiento de que existe una posibilidad interpretativa distinta; se requiere que el sujeto sepa positivamente que en el caso concreto correspondía aplicar esta última. En atención a lo recién expresado, la doctrina mayoritaria plantea que esta figura sólo puede ser cometida con dolo directo; afirmación que, por cierto, compartimos.71 Sin embargo, es preciso tener en cuenta que los arts. 224 Nº 1 y 225 Nº 1 hacen extensivo el castigo a quienes por negligencia o ignorancia inexcusables dictaren sentencia manifiestamente injusta en causa criminal o civil, respectivamente. Es decir, esas disposiciones tipifican la ejecución culposa del mismo comportamiento sancionado en el art. 223 Nº 1, y debe concluirse que captan también su ejecución con dolo eventual, ante la imposibilidad de armonizar esta modalidad comisiva con las exigencias que plantea el artículo recién aludido.72 La exclusión del dolo eventual en la figura central de prevaricación judicial se debe, entre otras razones, a la dificultad de determinar el Derecho positivo objetivamente. En la práctica, el mejor juez es más consciente de la variabilidad y provisionalidad de una interpretación, por lo que siempre cuenta con que la aplicación del derecho que hace no sea la correcta. Como existe tanto margen razonable de duda, no tiene sentido incluir el dolo eventual dentro de la gra70 MUÑOZ CONDE, F.: Comentario de prensa en el Diario El País, de 4 de noviembre de 1999. En el mismo sentido, JAÉN VALLEJO: “La ilicitud del delito de prevaricación judicial”, ob. cit., p. 294. 71 En contra, ORTS BERENGUER: “Delitos contra la Administración de Justicia”, en VIVES ANTÓN et al., Derecho Penal. Parte especial, 2ª ed., Valencia, Tirant lo Blanch, 1996, p. 726. 72 Por todos, ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 216; POLITOFF/MATUS/ RAMÍREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno, PE, ob. cit., p. 508.

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vedad de la figura descrita en el art. 223 Nº 1. En consecuencia, el Derecho permite al juez que incurra en un mayor riesgo de lesionar bienes jurídicos, por medio de una resolución, que el que concede a quienes lesionan bienes jurídicos realizando otras actividades, lo que explicaría la menor punibilidad del dolo eventual en el delito de prevaricación.73 Como la conducta prevaricadora también puede ser realizada por un tribunal colegiado, conviene advertir que en estos supuestos si alguno de los magistrados firma una sentencia desconociendo su injusticia, no ha obrado a sabiendas.74 Lo propio ocurre en el evento de que se confirme una sentencia prevaricadora por un órgano superior. Por último, podemos preguntarnos, ¿cómo se califica la conducta del juez que con intención de prevaricar dicta una sentencia que es, a pesar de él mismo, jurídicamente correcta? La cuestión interesa especialmente en el ámbito de la prevaricación, en que la distinción entre el error de tipo y el error de prohibición resulta prácticamente imposible.75 Pero una vez que ha quedado establecido que la injusticia de la resolución forma parte del tipo objetivo y que, por ende, debe estar abarcada por el dolo, si el juez actúa suponiendo erróneamente lo injusto de su actuar incurre en una tentativa punible.76 73

Cfr. FRISCH, W.: Vorsatz und Risiko. Grundfragen des tatbestandmässig-erhaltens und des Vorsatzes. Zugleich ein Beitrag zur Behandlung außer-tatbestandlicher Möglichkeitsvorstellungen, 1983, pp. 364 y ss., 398 y ss. –en Alemania es más evidente, pues se excluye la punibilidad del dolo eventual y la imprudencia–, cit. por CUELLO CONTRERAS, “Jurisprudencia y prevaricación”, en La Ley 1993-1, p. 1048. En contra, el propio CUELLO CONTRERAS considera que el supuesto conocido como prevaricación imprudente no castiga conductas culposas, sino que contiene un régimen más estricto para el juez que, al prevaricar, sufre un error de prohibición vencible. 74 En este sentido, GOYENA HUERTA: “La prevaricación”, ob. cit., p. 47, y QUINTERO OLIVARES: “Delitos contra la Administración de Justicia”, ob. cit., p. 2009. 75 Cuestión que deriva de la especial situación del juez respecto del conocimiento de las valoraciones dentro del sistema social, en virtud de la cual su dolo debe incluir ese conocimiento. En consecuencia, actuar en la creencia de estar obrando lícitamente constituye un error de tipo. Cfr. BUSTOS: Manual de Derecho Penal. PE, ob. cit., p. 367. 76 De conformidad con el principio de inversión, tal como lo entiende, por ejemplo, JAKOBS: Derecho Penal. PG, ob. cit., § 25/52 (p. 879): “lo que en caso de conocimiento acertado fundamenta dolo de tipo, en caso de suposición errónea debe comportar tentativa; lo que en caso de conocimiento acertado fundamenta consciencia del injusto, en caso de suposición errónea comporta delito putativo”. En este sentido, RUSCONI: “El delito de prevaricato judicial”, ob. cit., p. 24. En contra, MARTÍNEZ PÉREZ, C.: “Lo objetivo y lo subjetivo en el delito de prevaricación de funcionarios”, ob. cit., p. 387.

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No es posible, sin embargo, llegar a idéntica solución ante un sujeto que se atribuye erróneamente la calidad de juez. Porque en este caso no existen deberes especiales que resulten infringidos. El ámbito de destinatarios de la norma es limitado, y un ejecutor de la conducta no puede ampliarlo mediante su error.77 “El sujeto no calificado que se atribuya esa calificación en forma errónea y comete algo parecido a una acción de prevaricato desde el punto de vista externo realiza sólo delito putativo. Detrás de las dimensiones fácticas de la conducta se encuentra en estos casos un deber especial que nunca ha corrido ningún riesgo y no podrá correrlo. Lo mismo cabe decir del bien jurídico protegido”.78 b) Prevaricación por negligencia o ignorancia inexcusables (arts. 224 Nº 1 y 225 Nº 1) Negligencia o ignorancia inexcusables son expresiones que indudablemente aluden a la culpa; si bien, como acabamos de señalar, forzoso es concluir que aquí aparece captada también la actuación con dolo eventual. En estos casos no existe conciencia de la injusticia, sino una grave omisión del deber objetivo de cuidado, es decir, imprudencia temeraria o inexcusable desconocimiento del ordenamiento jurídico aplicable.79 La referencia a una negligencia o ignorancia inexcusables pone de manifiesto que la ley admite un cierto grado de disculpabilidad del error o de la falta de diligencia en que incurriere el sentenciador, lo cual obliga a considerar la situación personal de este último y las circunstancias en que hubiere tenido lugar su actuación. A ello se agrega que la sentencia debe ser manifiestamente injusta, exigencia que refuerza la idea de inexcusabilidad de la ignorancia o negligencia. Pues cuando la resolución es patentemente contraria a la ley, se pone de relieve el absoluto desconocimiento de la misma y se excluye toda razonable interpretación.80 Ahora bien, la determinación de lo manifiesto de la injusticia 77 Cfr. JAKOBS: Derecho Penal. PG, ob. cit., § 25/43 (p. 876), agrega que “el no funcionario no puede hacer que se resienta la validez de las normas destinadas a funcionarios”. 78 RUSCONI: “El delito de prevaricato judicial”, ob. cit., p. 19. 79 Así, CALDERÓN/CHOCLÁN: Derecho Penal, PE, II, 2ª ed., Barcelona, Bosch, 2001, p. 546. 80 Así, las sentencias del Tribunal Supremo español, de 31 enero 1914 y 30 mayo 1941.

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puede hacerse según diversos criterios. Desde un punto de vista subjetivo, sería manifiesta aquella injusticia que se representa de ese modo para el propio juez que dicta la resolución. Sin embargo, este criterio no es admisible, pues si la injusticia fuera manifiesta para el propio juez, éste actuaría a sabiendas.81 En consecuencia, el criterio a adoptar ha de ser de carácter objetivo, referido a terceros distintos del juez. La concepción objetiva admite dos versiones. Una extensa, según la cual lo evidente de la injusticia tiene que aparecer así para el común de los ciudadanos; y una restringida, según la cual basta con que la injusticia resulte manifiesta para personas superficialmente entendidas en derecho o, más aún, para funcionarios en la misma categoría que el autor. Dado el carácter técnico del concepto de injusticia, parece conveniente optar por esta última versión.82 Los términos amplios en que aparece redactado el precepto permiten concluir que la ignorancia puede referirse tanto a los hechos como al derecho. Por otra parte, como el tipo propone los términos negligencia e ignorancia, con un sentido de alternatividad, debemos concluir que la llamada prevaricación negligente puede proceder no sólo del desconocimiento mínimo de las normas legales que corresponde aplicar, sino también de otros elementos, como la desidia en la averiguación de un hecho o la contradicción con las pruebas rendidas en el proceso o su incorrecta valoración.83 En la práctica, esta modalidad de prevaricación culposa cumple la meritoria función de permitir la sanción penal de ciertas resoluciones injustas, salvando las grandes dificultades de prueba que comporta la modalidad maliciosa de la prevaricación.84 Además, a ella se le atribuye valor dogmático como reconocimiento del efecto del error de prohibición, aun en personas altamente calificadas como son los magistrados.85

81

MUÑOZ CONDE: Derecho Penal, PE, ob. cit., p. 880. En este sentido, GARCÍA ARÁN: La prevaricación judicial, ob. cit., p. 137. En sentido diverso, BELLO LANDROVE: “Los elementos de injusticia y manifiesta injusticia...”, ob. cit., p. 259, prefiere optar por el criterio objetivo restringido en su primera modalidad. 83 Cfr. QUINTERO OLIVARES: “Delitos contra la Administración de Justicia”, ob. cit., p. 2012, y SERRANO GÓMEZ, A.: Derecho Penal. Parte Especial, Madrid, Dykinson, 2001, p. 811. 84 BELLO LANDROVE: “Los elementos de injusticia y manifiesta injusticia...”, ob. cit., p. 257. 85 Cfr., por todos, CURY: Derecho Penal, PG, II, ob. cit., p. 74. 82

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1.5.1.5. Iter críminis Se ha sostenido que la prevaricación no se configura mientras la resolución no haya adquirido la condición de firme, como si la injusticia cometida dependiera de la posibilidad de ser subsanada a través del sistema de recursos procesales. Esta interpretación, sin embargo, ha de ser rechazada por varias razones. En primer lugar, la revisión de la decisión por otro órgano no elimina lo injusto de la actuación. En segundo término, la actuación prevaricadora puede operar en desmedro de los derechos de una persona incluso antes de que se proceda formalmente a su revisión.86 Por último, el sistema de recursos no puede ser considerado un sucedáneo de la sanción penal, sino que constituye una mera garantía de amplitud y sencillez en la tutela de los derechos de los afectados. Que la resolución se recurra o no (y su resultado), que no sea susceptible de ser recurrida o que el superior la confirme, son cuestiones completamente independientes de que pueda o deba ser objeto de persecución penal.87 Por lo demás, como afirma GARCÍA ARÁN, “en toda decisión injusta en el sentido de los tipos de prevaricación se da una infracción de ley (o una desviación en el establecimiento de los hechos), pero no en toda infracción de ley o, si se quiere, en toda decisión injusta, hay un delito de prevaricación”.88 El sistema de recursos y de responsabilidad patrimonial del Estado por errores judiciales se asienta sobre el principio de no infalibilidad de los jueces. Pero eso no significa que el concepto de injusticia del delito de prevaricación deba ser más amplio que el de infracción de ley o desviación. En tanto que la injusticia objetiva puede ser idéntica, la diferencia radica en los elementos subjetivos –a sabiendas, por negligencia o ignorancia inexcusables– que son la esencia de los tipos de prevaricación que los incluyen. En definitiva, el delito se consuma con la dictación de la sentencia o resolución, aunque ella no haya llegado a adquirir firmeza e incluso si fuera revocada en instancia superior. 86 QUINTERO OLIVARES: “Delitos contra la Administración de Justicia”, ob. cit., p. 2008. Por lo demás, si se quiere limitar el tipo a los supuestos en que se verifica, efectivamente, un desmedro en los derechos de la víctima, la configuración del tipo dependería, en todo caso, de que la resolución se ejecute, más que de que sea firme. Cfr. GOYENA HUERTA: “La prevaricación”, ob. cit., p. 47. 87 Cfr. BELLO LANDROVE: “Los elementos de injusticia y manifiesta injusticia...”, ob. cit., p. 261. 88 GARCÍA ARÁN: La prevaricación judicial, ob. cit., p. 121.

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Ahora bien, la afirmación anterior no significa resolver la cuestión, que permanece debatida, de si estamos ante un delito de resultado o de mera actividad. Un sector de la doctrina ha sostenido que la prevaricación es un delito de resultado, el que consistiría en la materialización de la resolución.89 Esta conclusión se basa en la posibilidad de distinguir conceptual y fácticamente, de una parte, la conducta (dictar o fallar) como el procedimiento dirigido a la formación de voluntad y, de otra, el surgimiento e ingreso en el tráfico jurídico de esa declaración de voluntad (la resolución). Prima, sin embargo, la opinión contraria, que considera que estamos ante un delito de mera actividad, pues éste no requiere la producción de un resultado separable espacio-temporalmente de la conducta.90 No tiene cabida, en consecuencia, el delito frustrado; pero sí la tentativa, en tanto la conducta sancionada es perfectamente fragmentable. En efecto, convenimos en que la sanción a título de tentativa es la solución correcta en la mayoría de los supuestos en que no se llega a formular la resolución prevaricadora. Sin embargo, RAMOS TAPIA nos revela la posibilidad de una separación entre la acción y el resultado al menos en un caso: en los órganos colegiados, el proceso de formación de voluntad del tribunal supone la emisión de un voto por cada uno de sus miembros sobre las cuestiones de hecho y de derecho que se hubieren suscitado, luego de lo cual se redacta la resolución que recoja el voto mayoritario (arts. 83 y ss. COT). Es evidente entonces la posibilidad de delito frustrado por parte del miembro del tribunal que propone y vota a favor de una solución injusta, pero cuya declaración de voluntad prevaricadora no acaba plasmándose en la sentencia.91 En consecuencia, puede hablarse de un resultado en el delito de prevaricación judicial. Más aún, puede 89 OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO: La prevaricación del funcionario público, ob. cit., p. 401; EL MISMO: “El delito de prevaricación de los funcionarios públicos...”, ob. cit., p. 1519, y MARTÍNEZ PÉREZ, C.: “Lo objetivo y lo subjetivo en el delito de prevaricación de funcionarios”, ob. cit., p. 396, nota 39. 90 V. gr., BENEYTEZ MERINO: en CONDE-PUMPIDO FERREIRO (Dir.), Código Penal, III, ob. cit., p. 4185; CALDERÓN/CHOCLÁN: Derecho Penal, II, ob. cit., p. 545; GOYENA HUERTA: “La prevaricación”, ob. cit., p. 51; ORTS BERENGUER: “Delitos contra la Administración de Justicia”, ob. cit., p. 726, y RUSCONI: “El delito de prevaricato judicial”, ob. cit., p. 26. 91 RAMOS TAPIA: El delito de prevaricación judicial, ob. cit., p. 365, citando a favor de esta interpretación la opinión de LLABRÉS FUSTER/TOMÁS-VALIENTE LANUZA, La responsabilidad penal del Miembro del Jurado, Barcelona, Cedecs, 1998, p. 99.

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afirmarse que la conducta del delito consiste en la infracción por el juez de su deber de resolver con vinculación exclusiva al derecho, pero para que se entienda consumado el delito es necesario que dicha infracción se materialice en una resolución de la que derive algún efecto para las partes en el proceso, pues sólo entonces se ve afectada la institución de la Administración de Justicia.92 1.5.2. Prevaricación torcida administración de justicia Como formas de prevaricación procesal o prevaricación torcida administración de justicia 93 se conocen las contenidas en los números 2 a 7 del art. 224, y 2 a 5 del art. 225 CP. Son figuras que sancionan la ejecución de una serie de comportamientos que sólo tienen en común el sujeto activo –en términos generales, un funcionario judicial– y el hecho de consistir en actuaciones que tienen lugar durante la substanciación de un proceso criminal o civil. Por esta última característica puede afirmarse, eso sí, que aquí se protege de manera inmediata y directa la legalidad del proceso, que constituye un presupuesto necesario para la legalidad del fallo,94 sin perjuicio de que además sean tutelados otros intereses particulares. 1.5.2.1. Sujeto activo En atención a la fórmula verbal de carácter impersonal con que se inician estas normas, es clara la remisión al artículo precedente y en virtud de ello debe afirmarse que el delito puede ser cometido tanto por los miembros de un tribunal –según el sentido que a esta expresión ya hemos dado– como por quienes tuvieren la calidad de fiscales judiciales. En la misma situación quedan, según se deduce de una interpretación sistemática en relación con el art. 227, los jueces 92

RAMOS TAPIA: El delito de prevaricación judicial, ob. cit., p. 367. En el mismo sentido, respecto de la prevaricación administrativa, VIRTO LARRUSCAIN: “El delito de prevaricación de funcionario público”, en ASÚA BATARRITA (ed.), Delitos contra la Administración de Justicia, Bilbao, Instituto Vasco de Administración Pública, 1997, p. 147. 93 Así, ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 217, y POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno, PE, ob. cit., p. 508. 94 Cfr. ACOSTA SÁNCHEZ: “Aspectos generales de la prevaricación”, ob. cit., p. 119.

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árbitros, los peritos, los fiscales del Ministerio Público y las personas que desempeñaren funciones judiciales análogas; cada uno de ellos respecto de las conductas susceptibles de ser ejecutadas dentro de sus propias esferas de competencia. A este respecto, la decisión sobre el alcance del art. 227 se manifiesta especialmente relevante en relación con algunas de las hipótesis contempladas como torcida administración de justicia, así como con las siguientes de prevaricación cohecho, abuso y desobediencia, en cuanto no se trata de conductas referidas exclusiva y particularmente a la función de administrar justicia. Como los funcionarios judiciales, en general –jueces, fiscales judiciales, fiscales del Ministerio Público, etc.– son también funcionarios públicos, les son aplicables todos los delitos que se sancionan en relación con aquéllos. Pero en la medida en que se los considere incluidos entre los sujetos activos de prevaricación, muchas de esas conductas deberán ser subsumidas entre las formas más específicas de prevaricación, y no entre las correlativas figuras de delitos funcionarios, que son sancionadas con penas notoriamente inferiores. Así, por ejemplo, la revelación de secretos cometida por un fiscal judicial deberá ser sancionada de conformidad con el art. 224 Nº 6, aun cuando fuere también subsumible en los arts. 246 y siguientes. 1.5.2.2. Conductas típicas Tal como sucede con las figuras de prevaricación contempladas en el art. 223, entendemos que tanto el art. 224 como el art. 225 contemplan un solo tipo con pluralidad de hipótesis comisivas. De modo que basta una sola de ellas para configurar el delito; y, al mismo tiempo, la concurrencia de dos o más de esas hipótesis no significa que estemos en presencia de idéntico número de delitos, sino de uno solo, en virtud del principio non bis in idem, cuyo fundamento positivo es el art. 63 CP. a) Contravenir a las leyes que reglan la sustanciación de los juicios (arts. 224 Nº 2 y 225 Nº 2) Significa pasar por alto la ritualidad del procedimiento que corresponde aplicar en cada caso, en el sentido de omitir algún trámite o de practicarlo en una oportunidad o en una forma distintas de las que prescribe la ley. 209


La propia norma establece que no basta con cualquier contravención, sino que ha de ser lo suficientemente grave como para producir la nulidad de todo o de una parte substancial de lo obrado. Son las leyes procedimentales las que señalan los casos de nulidad procesal y cuáles son las solemnidades o formalidades cuya omisión la produce. En este caso existe, por tanto, una vinculación con la ley extrapenal (procesal) en términos muy estrictos, pues la contravención a la ley debe producir, específicamente, el efecto procesal de nulidad. En los demás casos de prevaricación se podría discutir si estamos ante leyes que incorporan elementos normativos jurídicos o ante verdaderas leyes penales en blanco,95 mientras que en este supuesto se puede hablar de una ley penal en blanco en un sentido específico: el tipo penal requiere que se configure una infracción a la ley extrapenal y sólo resulta relevante una infracción de aquellas que produce nulidad, cuestión que debe ser determinada de conformidad con lo dispuesto en las propias normas procesales. b) Negar o retardar la administración de justicia y el auxilio o protección que legalmente se les pida (arts. 224 Nº 3 y 225 Nº 3).96 La Administración de Justicia como función al servicio de los ciudadanos no se limita, como es obvio, a la declaración coactiva del Derecho aplicable a una situación y al correlativo derecho a obtener una resolución judicial. Ella involucra también otros aspectos: acceso a la jurisdicción, proceso debido y efectividad de las sentencias, que constituyen “la trilogía configuradora de la más íntima esencia del derecho a la tutela jurisdiccional, inseparable respecto del ejercicio de dicha potestad”.97 Precisamente, la figura que ahora comentamos tiene su fundamento en ese derecho a recibir el servicio público de justicia y una tutela judicial efectiva, así como en el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. Todo lo cual dice relación con el deber de garante del juez en la Administración de Justicia como contraprestación por la renuncia a la autotutela o a la justicia privada.98 95 En caso de aceptar que la distinción entre uno y otro supuesto es posible y tiene sentido. 96 Se incluye aquí la sanción de conductas que en otras legislaciones –España, Argentina, etc.– son expresamente recogidas en tipos paralelos a la figura de prevaricación, que es concebida simplemente como dictar una resolución injusta. 97 GONZÁLEZ PÉREZ, J.: El derecho a la tutela jurisdiccional, 1984, p. 29, cit. por FERNÁNDEZ-ESPINAR: “La prevaricación judicial…”, ob. cit., p. 858. 98 Cfr. JAKOBS: Derecho Penal. PG, ob. cit., § 29/77e (p. 1009).

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El tipo hace referencia a la omisión de cualquier acto procesal –sea de inicio, de prosecución o de término de una causa– que pueda traer consigo la afectación de alguno de los derechos fundamentales del peticionario. Por lo tanto, puede ser cometida tanto por los jueces como por los demás funcionarios de la Administración de Justicia que tengan participación en la tramitación del proceso. Así, a falta de una disposición especial en nuestra legislación, la omisión de promover la persecución de delitos debería incluirse en este numeral. Lo mismo ocurre cuando es el fiscal del Ministerio Público el que se abstiene de investigar o de iniciar la persecución penal, fuera de los casos permitidos por la ley (arts. 167 y ss. CPP).99 Dentro de esta figura, especial frente al art. 256, parece más difícil que se verifique la hipótesis de la denegación en la Administración de Justicia, pues normalmente se producirá sólo un retardo en ella. Pero, en todo caso, para hablar de una negativa no se requiere un acto positivo denegatorio. El propio retardo, por ejemplo, “deberá considerarse denegación cuando a causa del mismo sea ya inútil o imposible hacer justicia en el caso concreto”.100 No constituye una negativa a administrar justicia la denegación de una petición justa, pues el hecho de dictar la resolución significa ya administrar justicia, bien o mal. En este sentido se aprecia que esta forma de prevaricación está referida a la justicia en un sentido netamente funcional, que no dice relación con la justicia material de la decisión. Tampoco se configura el delito cuando existe alguna causa legal que ampare la conducta del juez, si bien éste no puede usar como pretexto la oscuridad, insuficiencia o falta de ley que resuelva, pues aun en estos casos tiene siempre la obligación de fallar (art. 73 Constitución Política). Para que el retardo en la administración de justicia, por su parte, sea constitutivo de delito y no de una mera infracción disciplinaria, 99

Con todo, estas conductas dicen relación con la infracción de deberes relacionados con intereses generales o del funcionamiento del sistema, diversos del deber de vinculación exclusiva a la ley, propia de los delitos de prevaricación, por lo que no deberían ser incluidos como delitos contra la Administración de Justicia. Así RAMOS TAPIA: El delito de prevaricación judicial, ob. cit., p. 474. 100 ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 218. En el mismo sentido, ORTS BERENGUER: “Delitos contra la Administración de Justicia”, ob. cit., p. 436. En contra, la doctrina extranjera dominante estima que es necesario un acto positivo denegatorio por todos, GARCÍA ARÁN: La prevaricación judicial, ob. cit., p. 160; CREUS, C.: Derecho Penal, Parte Especial, t. 2, 6ª ed., 2ª reimpresión, Buenos Aires, Astrea, 1999, p. 327, y NAVARRO, G. R.: Prevaricato del juez y el abogado, ob. cit., p. 92.

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habrá que acudir a criterios de antijuridicidad material. No basta con que se superen los plazos que fija la ley, sino que esa demora ha de ser de una entidad tal que provoque la afectación de alguno de los derechos fundamentales del peticionario. Las dificultades para determinar la entidad que debe tener ese retardo han llevado, en doctrina comparada, a poner el acento en su carácter malicioso como la nota que mejor lo distingue del ilícito disciplinario. Sin embargo, ese criterio no resulta del todo aplicable en nuestro país, en que se sanciona tanto la conducta maliciosa como la cometida por negligencia o ignorancia inexcusables. c) Omitir decretar la prisión de alguna persona o no llevar a efecto la decretada (arts. 224 Nº 4 y 225 Nº 4) Esta fórmula, que se explica por sí misma, no alude a la prisión en un sentido técnico –es decir, aquel según el cual la emplean los arts. 21 y 32 CP–, sino que se refiere, según el sentido natural de la expresión, a cualquier forma de privación de libertad que en derecho correspondiere aplicar. Se entiende que “la infracción consiste en no decretar la prisión cuando ello es obligatorio, no meramente facultativo”.101 Sin cuestionar esta afirmación, conviene formular, sin embargo, ciertas precisiones. Al definir la libertad con que puede actuar el juez, es factible distinguir entre los supuestos de discrecionalidad arbitral, en que la ley no proporciona criterios para la elección de una u otra alternativa, y aquellos otros casos en los que la ley establece orientaciones a la decisión que, de este modo, se encuentra reglada.102 En estos últimos, la posibilidad de elección se ofrece al juez para que oriente su decisión a una determinada finalidad, existe una mayor vinculación a la ley y, por lo tanto, las resoluciones suelen ser revisables. A esta clase de discrecionalidad se refiere la norma penal, en cuanto requiere que se haya omitido decretar la prisión de alguna persona pese a existir un motivo legal para hacerlo. Entonces, si la decisión está basada en criterios distintos a los establecidos en la ley, ello supone una desviación y arbitrariedad prohibidas.103 Por ejemplo, la prisión preventiva está estipulada en los casos en que sea indispensable para el éxito de determinadas diligencias 101 102 103

ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 218. GARCÍA ARÁN: La prevaricación judicial, ob. cit., p. 79. Cfr. GARCÍA ARÁN: La prevaricación judicial, ob. cit., p. 80.

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de la investigación, o en que la libertad del imputado sea peligrosa para la seguridad de la sociedad o del ofendido, supuestos en que el tribunal podrá decretarla (art. 140 CPP). Pero entonces, si el órgano jurisdiccional hace, por ejemplo, un pronóstico de fuga y se cumplen todos los demás requisitos, deberá restringir la libertad del imputado en el sentido expuesto.104 Ciertamente que un error en el pronóstico –no se decreta la prisión y el imputado se fuga, o se decreta y luego se prueba que el imputado no se habría fugado en ningún caso– no transforma en injusta la resolución. Lo esencial es que ella se apoye en principios jurídicamente reconocidos de los que efectúe una correcta deducción, mientras que si obedece a razones totalmente ajenas a la finalidad de la institución en cuestión, puede estimarse prevaricadora.105 La conducta que consiste en “no llevar a efecto la prisión decretada” debe entenderse en el sentido de no realizar las actuaciones judiciales que son necesarias para que se pueda llevar a cabo la detención decretada, ya que los jueces no llevan a cabo materialmente las aprehensiones.106 d) Retener en calidad de preso a un individuo que debe ser puesto en libertad (arts. 224 Nº 5 y 225 Nº 5) Se trata de omitir la excarcelación de un individuo que reúne las condiciones necesarias para ser liberado, sin importar el título jurídico en virtud del cual aquél se encontrare privado de su libertad. El tipo culposo contemplado en el art. 225 Nº 5 añade que la retención se extienda por más de 48 horas, requisito que fue agregado por la Comisión Redactora en vista de la habitual lentitud de la maquinaria administrativa. Ante ello, y no habiendo malicia sino negligencia, se hacía necesario exigir un lapso como el indicado 104 El propio CPP, dentro de los márgenes de discrecionalidad que concede al tribunal para decretar la prisión preventiva, parece reconocer ciertos límites. Así, por ejemplo, el art. 146 CPP se refiere a la posibilidad de reemplazar la prisión preventiva por una caución, “cuando la prisión preventiva hubiere sido o debiere ser impuesta para garantizar la comparecencia del imputado...” (el destacado es nuestro). 105 En este sentido, vid. JAÉN VALLEJO: “La ilicitud del delito de prevaricación judicial”, ob. cit., pp. 294 y ss., en que se refiere, precisamente, a una resolución de los magistrados de la sección 4ª de la Audiencia Nacional, que concedió la libertad bajo fianza a un presunto narcotraficante, “el Negro”, y que éste aprovechó para fugarse. 106 ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., pp. 218-219.

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para estimar que existe delito. Sin embargo, no nos parece justificada esta exigencia adicional: si la retención se extiende en razón de la lentitud administrativa, ella no sería imputable a la negligencia o ignorancia inexcusables del magistrado. En tanto que, acreditada esta última y siendo objetivamente imputable el resultado a su autor, debería entenderse configurado el delito. Por lo demás, esta figura constituye la más grave entre estas formas de prevaricación, pues no sólo afecta la correcta administración de justicia, sino también la libertad de una persona. e) Revelar algún secreto del juicio o dar auxilio o consejo a cualquiera de las partes interesadas en él, en perjuicio de la contraria (art. 224 Nº 6) Este número del art. 224 considera dos delitos, que dicen relación con el deber de los jueces de abstenerse de expresar y aun insinuar privadamente su juicio respecto de los negocios que por la ley son llamados a fallar (art. 320 COT). En primer lugar, la violación de secretos se configura como un tipo especial respecto de los contemplados en el párrafo 8º del mismo Título. Ésta ha sido interpretada como una hipótesis de delito de mera actividad, que no requiere perjuicio ni otras consecuencias dañosas,107 considerando que la conducta aquí sancionada es una especificación de la figura del art. 246. En segundo término, se sanciona el auxilio o consejo a una parte en perjuicio de la otra. Evidentemente estamos frente a una figura de resultado, en que se requiere que la parte que recibe el auxilio o consejo lo aproveche y perjudique injustamente a la parte contraria. f) Fallar en causa civil o criminal, con manifiesta implicancia y sin haberla hecho saber previamente a las partes (art. 224 Nº 7) Los motivos de implicancia, enumerados en el art. 195 COT, imponen al juez, en principio competente para conocer de la causa, la prohibición absoluta para intervenir en el negocio. Ahora bien, para que tenga sentido la referencia a hacerla saber por las partes, ETCHEBERRY estima que el término “implicancia” debe ser interpretado en un sentido amplio, que incluye las causales de recusación. 107

Expresamente, ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 219; de forma implícita, LABATUT, Derecho Penal, II, ob. cit., p. 75, y POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno, PE, ob. cit., p. 509.

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Porque mientras la implicancia debe ser declarada de oficio y es irrenunciable, la recusación sólo puede entablarse por la parte perjudicada “y ésta no podrá hacerla valer si el juez no le da a conocer la causal en cuestión”.108 Con todo, el tema no deja de ser controvertido. En contra de la inclusión de las causales de recusación puede argumentarse que no es legítimo interpretar un término técnico de modo contrario al que se emplea en el ámbito jurídico al que pertenece. Por otra parte, el art. 200 COT indica que la implicancia de los jueces debe ser declarada de oficio, pero también puede serlo a petición de parte. Por último, las causales de implicancia detentan una gravedad que se condice mejor con la posibilidad de recurrir al Derecho Penal para sancionar su vulneración. 1.5.2.3. Aspectos subjetivos Las hipótesis contempladas en los números 2, 3, 4 y 5 del art. 224 requieren ser cometidas con dolo directo, según se desprende del empleo de las expresiones a sabiendas, en el primero de ellos, y maliciosamente, en los tres restantes. Respecto de las hipótesis previstas en los números 6 y 7, el tipo no contiene una exigencia subjetiva expresa, motivo por el cual, en principio, debería tener cabida tanto el dolo directo como el eventual.109 Pese a ello, una interpretación sistemática de estos preceptos conduce necesariamente a una conclusión diversa. En efecto, las hipótesis previstas en los números 2 a 5 del art. 224 cuentan con tipos paralelos en los números 2 a 5 del art. 225, los que captan tanto la ejecución culposa como la ejecución con dolo eventual de aquellas conductas y tienen, desde luego, asignada una pena menor. Por este motivo, si en los números 6 y 7 del art. 224 tuvieran cabida las dos formas de dolo, ello querría decir que la ejecución con dolo eventual de alguna de las conductas que aquéllos contemplan tendría asignada mayor pena que la ejecución, con esa misma forma de dolo, de alguna de las conductas previstas en los números 2 a 5. Esto, por cierto, carece de justificación, sobre todo si pensamos, por ejemplo, que mantener detenida a una persona –caso en el cual se 108

ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 219. Así, ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 219, en relación con la hipótesis contemplada en el Nº 6 del art. 224. 109

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vulnera no sólo el correcto desempeño de la función jurisdiccional, sino además la libertad personal del afectado– tendría asignada menor pena que el hecho de fallar con manifiesta implicancia, caso en el cual sólo se pone en peligro el correcto ejercicio de aquella potestad. El mismo hecho de que estas dos últimas hipótesis no sean sancionadas cuando se cometen con culpa, revela una menor gravedad de esos comportamientos. En suma, todas las hipótesis previstas en el art. 224 deben ser cometidas con dolo directo. La ejecución de las conductas tipificadas en los números 2 a 5 del art. 224, con dolo eventual o por negligencia o ignorancia inexcusables, son sancionadas de conformidad con lo dispuesto en el art. 225. Sobre la posibilidad de afirmar que aquí tienen cabida indistintamente el dolo eventual y la culpa, nos remitimos a lo señalado al analizar el aspecto subjetivo del delito de prevaricación propiamente tal, pues las razones son idénticas a las allí expresadas. La ejecución con dolo eventual o con culpa de las conductas contempladas en los números 6 y 7 del art. 224 ha de quedar impune. 1.5.3. Prevaricación cohecho Los arts. 248 a 250 bis contemplan diversas formas de cohecho aplicables, unas, al funcionario público que solicita o acepta una retribución y, otras, al particular que la promete o entrega. Por su parte, el art. 223 Nº 2 –siempre bajo el epígrafe prevaricación– tipifica una figura adicional, en la cual se sanciona a los funcionarios judiciales que incurrieren en comportamientos similares a los recién mencionados. De ahí que esta figura reciba el nombre de prevaricación cohecho. A través de esta figura se sanciona la infracción, especialmente, del deber de probidad que recae sobre los jueces así como sobre los demás funcionarios públicos. Su razón de ser radica básicamente en que el legislador chileno juzga más grave atentar contra el ejercicio de la función jurisdiccional, que hacerlo contra el correcto desempeño de otras funciones públicas. Así queda de manifiesto si consideramos que tanto las formas genéricas de cohecho, cuanto la figura que ahora comentamos, no exigen la efectiva realización del acto por el cual se acepta o recibe la retribución, de modo que en ambos casos lo protegido es simplemente el riesgo para el correcto 216


desempeño de una función pública, desde la perspectiva de un eventual ataque al principio de igualdad. 1.5.3.1. Sujeto activo Como el tipo no especifica cuáles son los actos por cuya ejecución u omisión el funcionario acepta una dádiva, no hay razón para limitar su aplicación al solo pronunciamiento de un fallo. En estas circunstancias, tampoco cabe restringir el sujeto activo, de manera que pueden ser autores de prevaricación cohecho tanto las personas indicadas en la parte inicial del art. 223 –miembros de los tribunales de justicia y fiscales judiciales–, como las que menciona el art. 227. 1.5.3.2. Conducta típica En particular, el art. 223 Nº 2 describe la conducta como admitir o convenir en admitir dádiva o regalo. No se exige, en consecuencia, la efectiva recepción del obsequio, sino que basta con la aceptación manifestada por el funcionario judicial. Sin embargo, por los términos amplios con que el precepto alude a la conducta, no interesa si la iniciativa en cuanto a la entrega de la dádiva corresponde al propio funcionario o al sobornante. Este planteamiento, por lo demás, coincide con las exigencias de las restantes figuras de cohecho. Por último, lo convenido o admitido por el funcionario aparece descrito como dádiva o regalo, expresiones dotadas de un evidente sesgo patrimonial. En cuanto al momento consumativo, es claro que el tipo no requiere la ejecución o la omisión de un determinado acto, de manera que el delito se configura ya en el momento en que el funcionario manifiesta la voluntad de aceptar la retribución y de efectuar el acto o incurrir en la omisión, sea ante el propio cohechador o ante la persona que hubiere servido de intermediario.110 Resulta así que el legislador configura el tipo como un delito imperfecto en dos actos, en que prevé el castigo de comportamientos que en estricto rigor son actos preparatorios y, más aún, los equipara en orden a 110 Así POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno, PE, ob. cit., p. 509.

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la penalidad con aquellas acciones que efectivamente importan materialización del cohecho.111 1.5.4. Prevaricación solicitación La figura contemplada en el art. 223 Nº 3, que algunos autores denominan prevaricación abuso, en verdad no es una especie de prevaricación, ni representa necesariamente un atentado en contra del correcto desempeño de la función pública, aunque constituya un atentado contra el principio de probidad que informa la función jurisdiccional, así como las demás funciones públicas. A diferencia de la figura anterior, aquí no se exige que el funcionario requiera a la víctima a cambio de ejecutar o dejar de ejecutar un acto propio de su cargo, sino que aquello ha de producirse simplemente con ocasión de su ejercicio, o bien valiéndose de las prerrogativas que le confiere su investidura. El desvalor que sí está presente en la generalidad de los casos es el peligro que la conducta representa para la libertad de la víctima, en cuanto podría verse compelida a aceptar los requerimientos del autor, motivada por el temor a experimentar los males en que consiste la amenaza. De ahí que algunos autores la califiquen como una forma específica de lo que actualmente se conoce como acoso sexual.112 1.5.4.1. Sujetos Respecto del sujeto activo, valen todas las consideraciones formuladas en relación con la figura precedente, como así también sus fundamentos. Por lo que atañe al sujeto pasivo, en cambio, el tipo exige que éste tenga la calidad de imputado o de litigante. Imputado es la persona a quien se atribuye intervención en un delito, sea en calidad de autor o de partícipe. Litigante, en cambio, es el individuo que sostiene una pretensión en un proceso contradictorio civil. Por la expresión utilizada, en este último caso quedan comprendidas no sólo las partes directas –demandante y demandado–, sino también quienes intervienen en calidad de terceros; pero no quedan inclui111

Vid. infra, Cap. VII, 1.11. CATALÁN SENDER, J.: Los delitos cometidos por autoridades y funcionarios públicos en el nuevo Código Penal, Barcelona, Bayer Hnos., 1999, p. 379. 112

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dos los testigos. Por otra parte, como el tipo no formula ninguna exigencia especial en relación con el sexo del autor o de la víctima, ambas calidades pueden ser asumidas indistintamente por hombres y mujeres. En estas circunstancias, el acto requerido puede ser de índole heterosexual u homosexual. Contrariamente a lo que suele afirmarse, la calidad de víctima corresponde únicamente al individuo que personalmente ostenta la condición de imputado en el proceso penal o la de parte en los procesos civiles, no así a quienes ejercieren el patrocinio o la representación judicial.113 Ello obedece a que el fundamento de la norma tiene que ver con la falta de libertad que el legislador presume en quien puede verse personalmente afectado por una represalia del hechor, situación de carácter personal que no se da en –ni se comunica a– quien sólo presta servicios profesionales en un proceso. 1.5.4.2. Conducta típica El tipo exige que el hechor solicite o seduzca a la víctima, expresiones que la tradición jurídica española e iberoamericana circunscriben al ámbito de lo sexual. En este contexto significativo, solicitar alude al hecho de que el autor directamente proponga a la víctima alguna forma de intercambio sexual, y seducir, en cambio, se refiere a la ejecución de maniobras destinadas a obtener la aquiescencia del sujeto pasivo. En ninguno de los dos casos, sin embargo, se exige la materialización del trato carnal;114 y como el tipo no formula ninguna distinción, es preciso concluir que el acto cuya obtención pretende el funcionario puede ser cualquiera, siempre que se sitúe dentro del ámbito de lo sexual. Si bien es cierto que el acto de seducir implica una situación de involucramiento personal del hechor, algunos autores, en cambio, sostienen que se puede solicitar para sí o para otro.115 La figura exige que el requerimiento o la seducción tengan lugar mientras el funcionario ejerce su cargo o que tales acciones se ejecuten valiéndose aquél del poder que su posición le confiere. 113

Incluyen a los apoderados, POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno, PE, ob. cit., p. 510. 114 En cambio, LABATUT: Derecho Penal, II, ob. cit., p. 74, y ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 217, entienden que seducir consiste en lograr el acceso carnal. 115 Así, BUSTOS: Manual de Derecho Penal. PE, ob. cit., p. 374.

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La primera situación tiene un carácter meramente circunstancial, en el sentido de que basta que la conducta ocurra durante el desempeño de la función de que se trate. La segunda situación, en cambio, requiere la actitud anímica de aprovechar las condiciones más favorables que ofrece la investidura del hechor, en un sentido idéntico al de la agravante prevista en el art. 12 Nº 8. 1.5.4.3. Concursos Tal como ocurre en otros supuestos de este párrafo, el tipo contemplado en el art. 223 Nº 3 sanciona en forma especial una conducta incriminada de modo genérico en relación con los funcionarios públicos, en este caso en el art. 258. La especificidad del tipo de prevaricación-solicitación emana de la referencia al sujeto activo; y el hecho de que éste tenga asignada una pena más alta sólo puede justificarse en la mayor vulnerabilidad que el legislador atribuye a la persona que es acosada por un funcionario judicial, que a aquella que lo es por otra clase de empleado. Por otra parte, puesto que la figura en análisis sólo representa un delito de peligro para los intereses sexuales de la víctima, en caso de que el sujeto activo lograra concretar su propósito libidinoso es posible –aunque esto no ocurra en la totalidad de los casos– que se configuren los delitos de violación, estupro o abuso sexual, dependiendo de la naturaleza del acto ejecutado y de los medios que utilizare el hechor para imponerse a una voluntad adversa de la víctima. En tales casos, el título de castigo será únicamente el delito que logre captar la consumación de lo que en un comienzo sólo fue un propósito de índole sexual; pudiendo operar como agravante el prevalimiento de la calidad de funcionario, aunque sólo en aquellos casos en que esto último no hubiere sido considerado para fundamentar la existencia de la relación abusiva que exigen algunas hipótesis delictivas del ámbito de la criminalidad sexual.116

116

De una opinión distinta, basado en un argumento que no tiene cabida entre nosotros, CATALÁN SENDER: Los delitos cometidos por autoridades y funcionarios públicos..., ob. cit., p. 384.

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1.5.5. Prevaricación desobediencia Una última clase de prevaricación sería la contemplada en el art. 226. Sin embargo esta figura ha sido impropiamente asimilada a la prevaricación, ya que verdaderamente es un caso de desobediencia, como los contemplados en el párrafo 10 de este mismo Título (ver arts. 10 Nº 10, 159 y 252), propio de un régimen de obediencia relativa. Lo fundamental no es la infracción al deber de aplicar correctamente las leyes, sino el quebrantamiento de la estructura jerárquica del órgano en que se desempeña el funcionario. De ahí la improcedencia de que el Código contemple una figura como ésta y la necesidad de propender a un tratamiento conjunto de los actos de desobediencia; todo ello, en el supuesto de considerárseles merecedores de regulación penal, lo que, por cierto, es cuestionado por amplios sectores de la doctrina. 1.5.5.1. Sujeto activo En atención al carácter impersonal de la fórmula verbal utilizada para aludir al sujeto activo, y a una interpretación sistemática de las normas, es claro que este artículo se remite a las personas reseñadas en los arts. 223 y 227. En otras palabras, el delito puede ser cometido por los miembros de un tribunal, los fiscales judiciales, los jueces árbitros, los peritos, los fiscales del Ministerio Público y las personas que desempeñaren funciones judiciales análogas; cada uno de ellos respecto de las conductas susceptibles de ser ejecutadas dentro de sus propias esferas de competencia. Quienes no cumplieren los requisitos necesarios para ser responsabilizados a este título, de todos modos pueden incurrir en el delito previsto en el art. 252, que contempla una forma genérica de desobediencia, cuya única exigencia en el ámbito del sujeto activo es que el hechor invista la condición de funcionario público. 1.5.5.2. Conducta típica El tipo, en verdad, contempla dos hipótesis alternativas que dicen relación con el régimen de obediencia relativa que existe para los funcionarios judiciales, quienes deben cumplir las órdenes emanadas 221


de las facultades jurisdiccionales, económicas y disciplinarias de los Tribunales Superiores de Justicia. La primera hipótesis consiste en abstenerse de cumplir una orden legalmente impartida por una autoridad superior, caso en el cual basta la simple omisión del acto impuesto o la ejecución de la conducta prohibida, aunque ni lo uno ni lo otro vaya acompañado de una manifestación expresa de negativa a cumplir la orden. Se requiere, además, que la orden haya sido legalmente comunicada al subalterno y que, desde un punto de vista objetivo, ella no merezca reparos en cuanto a su legalidad, conveniencia o autenticidad. La segunda hipótesis consiste en abstenerse de cumplir una orden legalmente impartida por la autoridad superior y reiterada por ésta tras su revisión a solicitud del subalterno. Aquí la conducta se perfecciona por la simple ejecución del acto prohibido o por la omisión del acto impuesto, dentro de los plazos previstos para el cumplimiento de la resolución de insistencia. Al respecto, cabe señalar que el art. 226 establece para el subalterno la obligación de suspender el cumplimiento de la orden y de representarla al superior que la hubiere impartido en cuatro casos: cuando fuere manifiestamente ilegal; cuando fuere dudosa su autenticidad; cuando fuere evidente que se obtuvo mediante engaño o cuando hubiere motivo para temer que traerá consecuencias que el superior no previó. Por esto, a diferencia de lo que ocurre en la hipótesis anterior –en que se requiere que la orden no merezca reparos en cuanto a su legalidad, conveniencia o autenticidad–, aquí estos reparos deben aparecer de manifiesto en el contenido de la resolución. En definitiva, la insistencia libera de toda responsabilidad al que cumple la orden, en razón de la obediencia debida. En todo caso, ello no significa que se esté obligado a cumplir órdenes que comprometan la comisión de un delito. Si pese a la insistencia el subordinado no cumple la orden, no puede ser sancionado por el delito de desobediencia, cuando en definitiva la orden resulte ser ilícita, dentro de las instancias legales de revisión.117

117

MÍREZ:

Cfr. ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 220, y POLITOFF/MATUS/RALecciones de Derecho Penal chileno, PE, ob. cit., p. 510.

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1.5.5.3. Aspectos subjetivos Las dos hipótesis que integran la estructura de este delito requieren dolo directo, no porque así se demande expresamente, sino en razón del grado de certidumbre que supone un acto de desobediencia como el que exige el tipo. En relación con la primera hipótesis, el dolo comprende la convicción de que la orden no merece reparos en cuanto a su legalidad, conveniencia o autenticidad. En relación con la segunda, en cambio, es perfectamente admisible que el sujeto actúe con la conciencia de realizar algo inconveniente o ilegal, pero consciente, también, de que cuenta con el deber legal de obedecer. En estas circunstancias, es de toda lógica la disposición del inciso segundo, de acuerdo con la cual, en caso de insistencia, el funcionario que cumple la orden no incurre en responsabilidad de ninguna índole, la que recae solamente en el superior que la impartió. 2. PREVARICACIÓN DE ABOGADOS Y PROCURADORES 2.1. UBICACIÓN SISTEMÁTICA, BIEN JURÍDICO E INFRACCIÓN DE DEBER

Dentro del párrafo de los delitos de prevaricación, nuestro Código Penal contempla algunas hipótesis vinculadas con el correcto desempeño de la función jurisdiccional que tienen como sujeto activo a particulares que prestan servicios dentro de ese ámbito, concretamente abogados y procuradores. Resulta doblemente cuestionable la ubicación de estas normas dentro del Título V, Libro II, “De los crímenes y simples delitos cometidos por empleados públicos en el desempeño de sus cargos”, porque no se trata de funcionarios públicos que infrinjan un deber funcionario de aplicar correctamente las leyes, y aun bajo el concepto de prevaricación, entendida como una torcida aplicación del Derecho, porque en estricto rigor los comportamientos típicos de abogados y procuradores no afectan ni a la interpretación ni a la aplicación del derecho.118 Por ello resultaría más adecuado calificar estos ilícitos como de deslealtad o infidelidad profesional. 118 Cfr. DE DIEGO DÍEZ, L. A.: Prevaricación (“deslealtad profesional”) de abogados y procuradores, Madrid, Tecnos, 1996, p. 10.

223


Con todo, está fuera de discusión que las conductas aquí sancionadas –o al menos algunas de ellas, como veremos a continuación– constituyen atentados en contra de la correcta administración de justicia, los cuales pueden provenir no sólo de la actuación incorrecta de un empleado público, sino también de comportamientos ejecutados por particulares que intervienen desde una posición privilegiada que les permite perturbarla o distorsionar sus fines y romper el equilibrio que debe existir entre las partes. Se advierte con claridad aquí que lo que interesa proteger, en definitiva, es la Administración de Justicia en sentido funcional y no la lesión de la relación funcionarial.119 Por otra parte, en cuanto se trata de particulares que están implicados en la institución de la Administración de Justicia y tienen una posición de garante en el proceso, estas conductas constituyen delitos de responsabilidad institucional o de infracción de deber.120 Los supuestos tipificados en nuestra legislación pueden considerarse casos de deslealtad de los abogados y procuradores para con sus clientes, si bien indirectamente eso implica también un comportamiento desleal con la Administración de Justicia, de modo que, al menos, pondrá en peligro la imparcialidad objetiva de los órganos estatales encargados de administrar justicia.121 Existen otras conductas de estos mismos profesionales que directamente afectan a la Administración de Justicia, que deberían ser consideradas en nuestra legislación. Así, por ejemplo, la destrucción u ocultación de documentos o actuaciones del proceso, o la revelación de actuaciones judiciales declaradas secretas por la autoridad judicial. 2.2. MODALIDADES DEL DELITO Los arts. 231 y 232 CP tipifican como prevaricación tres conductas diversas: perjudicar al cliente, revelar sus secretos y patrocinar a la parte contraria. Las dos primeras constituyen hipótesis alternativas dentro de la norma del art. 231, pero conviene tratarlas separa119

Por todos, BUSTOS: Manual de Derecho Penal. PE, ob. cit., p. 368, y DE DIEGO DÍEZ: Prevaricación (“deslealtad profesional”)..., ob. cit., pp. 10-11. 120 En detalle, PÉREZ DEL VALLE, C.: “La deslealtad profesional del abogado y su repercusión penal”, en La Ley 1997-2, pp. 1835-1840, cit. por BENÍTEZ ORTÚZAR: De la obstrucción a la justicia y la deslealtad profesional, ob. cit., p. 212. 121 Cfr. BENÍTEZ ORTÚZAR: De la obstrucción a la justicia y la deslealtad profesional, ob. cit., pp. 141-142.

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damente en cuanto muchos de los elementos necesarios para la configuración del delito difieren en cada caso. 2.2.1. Perjudicar al cliente (art. 231 CP) 2.2.1.1. Sujeto activo Asumen esta calidad el abogado y el procurador respecto de las conductas realizadas en el ejercicio de sus funciones profesionales. Por abogado ha de entenderse un individuo legalmente investido de ese título profesional y que además se encuentre prestando servicios o asesorando a una persona en determinada gestión judicial. Es decir, es necesario que exista o haya existido una relación cliente-profesional entre la víctima y el sujeto activo, que se ha de dar en el marco de un proceso judicial en curso o en preparación. Sin embargo, no es necesario que se haya constituido jurídicamente el patrocinio. En relación con el procurador, en cambio, es necesario que se le haya conferido legalmente poder para un caso o gestión determinada, por ser ésta la única forma en que un individuo adquiere aquella calidad: el procurador sólo lo es en la medida que se trate de un mandatario judicial.122 Como constituye un delito especial propio, con infracción de un deber institucional específico, quien no reúne la condición exigida en el tipo no puede ser autor de este ilícito. Así, por ejemplo, una persona que poseyendo conocimientos jurídicos asuma de hecho la asesoría o defensa de otro en un juicio no infringe un especial deber y no puede ser reputado autor del hecho, aun cuando materialmente realice las conductas descritas en el tipo. Por lo demás, esta conclusión se condice con la penalidad del delito –suspensión o inhabilitación especial para el cargo o profesión y multa–, que sólo tiene pleno sentido cuando se impone a un profesional habilitado.

122

En el mismo sentido, ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 221, y POLILecciones de Derecho Penal chileno, PE, ob. cit., p. 510.

TOFF/MATUS/RAMÍREZ:

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2.2.1.2. Conducta típica Se sanciona al abogado o procurador que de cualquier forma, siempre que signifique un abuso malicioso del oficio, perjudicare a su cliente. Naturalmente debe entenderse incluida la posibilidad de realización omisiva del delito, considerando que “el comportamiento lesivo característico de los intereses que el legislador quiere proteger es el omisivo”.123 En general, la delimitación del ámbito típico estará íntimamente unida a los estatutos generales que se refieren a la conducta de estos profesionales, como el Código de Ética Profesional del Colegio de Abogados de Chile.124 La conducta debe darse en relación con un proceso judicial, sin incluir cualquier otra actividad del abogado o procurador en el marco de su profesión.125 Esta restricción surge en la medida en que consideremos que éste es un delito uniofensivo, específicamente vinculado con la institución de la Administración de Justicia. Interpretarlo como figura pluriofensiva y suponer que se tutelan los intereses del particular además del desarrollo del proceso, en cambio, implica ofrecer un refuerzo penal a las obligaciones de ciertos profesionales que no parece justificado.126 Optar entre una y otra forma de interpretación no es una cuestión meramente teórica, pues debería conducir a soluciones diversas al resolver los concursos con otros delitos. El perjuicio exigido por el tipo no se debe limitar al daño patrimonial, en razón de que la norma no especifica en qué ha de consistir 123

Sentencia del Tribunal Supremo español, de 10 noviembre de 1990, cit. por DE DIEGO DÍEZ: Prevaricación (“deslealtad profesional”)..., ob. cit., p. 21. 124 En este sentido BENÍTEZ ORTÚZAR: De la obstrucción a la justicia y la deslealtad profesional, ob. cit., p. 205, y POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno, PE, ob. cit., p. 511. 125 La doctrina mayoritaria, en cambio, no restringe el ámbito de aplicación del tipo a los supuestos en que exista una gestión judicial. Cfr., en España y por todos, DE DIEGO DÍEZ: Prevaricación (“deslealtad profesional”)..., ob. cit., p. 13, y MELÉNDEZ SÁNCHEZ, F. L.: “En torno al delito de prevaricación. Especial referencia a los artículos 360 y 361 del Código Penal”, en AP, 1990-2, p. 472. En Chile, ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 221, considera suficiente que el abogado atienda profesionalmente a una persona (cliente). 126 Se pronuncian por una interpretación restrictiva en el sentido expuesto BENÍTEZ ORTÚZAR: De la obstrucción a la justicia y la deslealtad profesional, ob. cit., p. 209; FELIP I SABORIT, D.: “Sobre el tipo objetivo del delito de prevaricación de abogado”, en ADPCP, 1993, pp. 775 y ss., y MAGALDI PATERNOSTRO, M. J.: “La prevaricación de abogado y procurador”, en Delitos de los funcionarios públicos. Cuadernos de Derecho Judicial IV, Madrid, CGPJ, 1994, pp. 101-128, cit. por DE DIEGO DÍEZ: Prevaricación (“deslealtad profesional”)..., ob. cit., p. 13.

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ese daño, de que el delito no se configura como un ilícito contra el patrimonio y porque en el ejercicio de la abogacía o del mandato judicial es posible causar a la clientela perjuicios no susceptibles de apreciación pecuniaria.127 Sí es exigible, en cambio, que el perjuicio esté directamente relacionado con los intereses cuya gestión procesal el abogado o el procurador estuvieren realizando por cuenta de su cliente y no con otros ámbitos de relación que pudieren existir entre ellos. Además, como es obvio, debe existir verdaderamente una relación de causalidad entre el perjuicio y la actuación del profesional. Resulta claro que dicho perjuicio asume la condición de resultado, de manera que el delito sólo se consuma una vez que éste se hubiere producido. Más aún, la disposición obliga a considerar la magnitud del perjuicio al momento de decidir la intensidad de la pena. Sin embargo, su exigencia como elemento del tipo significa una cierta confusión si se considera que ello implica incluir los intereses particulares de la víctima como objeto de protección, en tanto que el ilícito debió referirse sólo a la infracción del deber institucional que recae sobre los abogados y procuradores, pues en ello radica la esencia del injusto.128 2.2.1.3. Aspectos subjetivos El abogado o procurador debe haber actuado con abuso malicioso de su oficio, lo cual, desde luego, implica una exigencia de dolo directo. Como la figura se da en el contexto de una situación relacional entre el hechor y su cliente, el abuso de oficio a que se refiere el tipo debe concretarse en el desempeño de la función para la cual se hubiere solicitado su concurso. 2.2.1.4. Concursos Desde la perspectiva del bien jurídico protegido que hemos defendido, es posible cualquier situación concursal con el hecho típico contra los intereses individuales en que se convierte el perjuicio, 127

Así, ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 221, y POLITOFF/MATUS/RALecciones de Derecho Penal chileno, PE, ob. cit., p. 511. 128 Similar, BUSTOS: Manual de Derecho Penal. PE, ob. cit., p. 360.

MÍREZ:

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pues “el contenido global del injusto del hecho (lesión al interés particular y lesión al derecho a tutela judicial) solamente podrá ser aprehendido por los dos delitos conjuntamente”.129 Así, si se produce un perjuicio mediante un medio engañoso calificable de estafa, estaríamos frente a un concurso ideal de delitos con esta figura, atendido el diferente bien jurídico protegido. Lo propio ocurre en relación con el delito de apropiación indebida, con el que no es extraño que esta figura coincida con el de falsificación de documentos o, incluso, con el de detención ilegal.130 2.2.2. Revelar secretos (art. 231 CP) Es considerado un delito pluriofensivo, que implica una deslealtad al cliente, quebranta la garantía de sigilo y discreción necesaria a las actuaciones judiciales y, en todo caso, lesiona la intimidad del cliente.131 Como esto último parece ser lo determinante del injusto típico, el Código Penal español de 1995, por ejemplo, ha optado por excluir este comportamiento de entre los delitos relativos a la Administración de Justicia, e incriminarlo entre los delitos contra la intimidad. Evidentemente puede hablarse aquí de la infracción de un deber: el deber de reserva, consagrado expresamente en el art. 10 del Código de Ética Profesional y resguardado por el ordenamiento jurídico, por ejemplo, en los artículos 360 CPC y 303 CPP, que facultan para abstenerse de declarar por razones de secreto. Pero en estos casos no es la institución estatal de la Administración de Justicia el fundamento de la infracción.132 129 FELIP I SABORIT, D.: “Sobre el tipo objetivo del delito de prevaricación de abogado”, ob. cit., p. 783. 130 Cfr. BENÍTEZ ORTÚZAR: De la obstrucción a la justicia y la deslealtad profesional, ob. cit., pp. 209 y 233; GARCÍA PLANAS, G.: “Prevaricación de abogados y procuradores”, en ADPCP, 1994, p. 48, y POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno, PE, ob. cit., p. 512. 131 En este sentido MAGALDI PATERNOSTRO, M. J.: “La prevaricación de abogado y procurador”, en Delitos de los funcionarios públicos. Cuadernos de Derecho judicial IV, Madrid, CGPJ, 1994, pp. 101-128, cit. por DE DIEGO DÍEZ: Prevaricación (“deslealtad profesional”)..., ob. cit., p. 23. 132 Salvo que se considere que dicho deber tiene su fundamento último en el derecho de defensa, al que es inherente. Así, FERNÁNDEZ SERRANO, A.: El secreto profesional del abogado, Madrid, 1953, p. 11, cit. por GARCÍA PLANAS: “Prevaricación de abogados y procuradores”, ob. cit., p. 44.

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2.2.2.1. Sujeto activo En este aspecto, esta figura coincide plenamente con la anterior, con la que aparece conjuntamente regulada. Es decir, el sujeto activo debe ser un abogado o procurador actuando en el ejercicio de sus funciones profesionales. Esto último significa que el antecedente que se dé a conocer debe ser alguno vinculado con la gestión que el cliente hubiere encomendado al abogado o al procurador, o con el asunto respecto del cual hubiere solicitado asesoría. 2.2.2.2. Conducta típica Se sanciona el hecho de descubrir –es decir, dar a conocer, aunque no se exige una especial publicidad– algún secreto del cliente. Por secreto se entiende todo aquello relacionado con la intimidad o la actividad profesional del cliente que, siendo conocido únicamente por éste o por un grupo reducido de personas, desea que no trascienda a los demás.133 Desde luego, no es exigible que haya sido el propio cliente quien confiara el secreto al hechor; basta con que éste tome conocimiento de él en el desempeño de su cometido profesional o contractual y que le conste el carácter reservado de la información. Mayoritariamente se sostiene que respecto de esta conducta el perjuicio también asume la condición de resultado, de manera que el delito sólo se consuma una vez que éste se hubiere producido. La forma en que se determina la pena, en relación con la gravedad del perjuicio causado, obligaría a adoptar esa interpretación, pese a lo cual la importancia del secreto profesional hace 133

El art. 289 CPP, que se refiere a la publicidad de la audiencia del juicio oral, permite al tribunal disponer ciertas medidas, cuando sean necesarias para proteger la intimidad, el honor o la seguridad de cualquier persona que debiere tomar parte en el juicio o para evitar la divulgación de un secreto protegido por la ley; entre las que se incluye el prohibir al fiscal, a los demás intervinientes y a sus abogados que entreguen información o formulen declaraciones a los medios de comunicación social durante el desarrollo del juicio. Sólo en la medida en que se trate de información relativa a su propio cliente, el abogado que incumple esa prohibición sería sancionable en virtud del art. 231 CP. Probablemente, habría tenido una mayor conexión con el fundamento del ilícito penal la sanción de este deber de reserva como delito contra la Administración de Justicia.

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que la exigencia del perjuicio no se justifique; la figura debió ser puramente formal.134 2.2.2.3. Concursos La revelación de secretos cometida por un abogado o procurador, sancionada en el art. 232, aparece, en principio, como una figura especial en relación con el delito contemplado en el art. 247, que en términos generales sanciona esa misma conducta, pero ejecutada por cualquier profesional. Sin embargo, si se entiende que el delito que nos ocupa exige un perjuicio como resultado, habrá que concluir que la revelación de secretos por parte de un abogado que no provoque perjuicio alguno queda impune. En efecto, no resultaría aplicable la figura genérica contemplada en el inciso segundo del art. 247, pues entonces se incurriría en el absurdo de sancionar con mayor pena –las del art. 247– al abogado que no provoca perjuicios con su conducta, que al que efectivamente los cause. 2.2.3. Patrocinar a la parte contraria (art. 232 CP) 2.2.3.1. Sujeto activo Es únicamente el abogado que hubiere sido requerido para asumir la defensa de una parte en un proceso y sólo a partir del momento en que aceptare el cometido, aunque todavía no hubiere ejecutado actos en cumplimiento del encargo. La Comisión Redactora excluyó al procurador, porque su intervención en un juicio es tan manifiesta que no podría representar 134 Así, ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 222. De opinión distinta, POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno, PE, ob. cit., p. 512, sostienen que esta modalidad del delito no exige la concurrencia del perjuicio para su consumación, porque entonces carecería de sentido su existencia alternativa y dejaría al deber de secreto del abogado como una situación meramente excepcional. Pese a lo enfático de la solución propuesta, los mismos autores consideraban que la figura del art. 247 –revelación de secretos por profesionales, sin exigir perjuicio– “viene a llenar el vacío dejado por el art. 231 CP, que exige el perjuicio para castigar al abogado que revela los secretos de su cliente” (p. 491).

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a la vez a las dos partes. Algo que también ocurriría si se exigiera patrocinio formalmente constituido del abogado. 2.2.3.2. Conducta típica Consiste en patrocinar a la vez a la parte contraria en el mismo negocio. Pese a que el término patrocinio tiene un significado técnico con plena vigencia en el ámbito procesal, no hay ningún antecedente para afirmar que ése es también el alcance que corresponde atribuirle en este caso, más aún si se considera que de exigirse un patrocinio formalmente constituido para ambas partes, la norma quedaría prácticamente sin posibilidad de ser aplicada.135 La conducta consiste, entonces, en defender o prestar asesoría profesional, en una misma gestión, a dos partes con intereses contrapuestos. Debe existir una efectiva y aceptada relación profesional entre el sujeto activo y quienes en un mismo asunto mantienen posiciones enfrentadas, entendido que las consultas previas para hacerse cargo del caso o rechazarlo no integran este delito.136 Además, el tipo requiere que el patrocinio de las partes contrarias se realice en forma simultánea. Si no fuera así, esto es, si se asume la defensa en forma sucesiva, no se perfecciona este delito, pero la conducta generalmente será subsumible por el art. 231, en cuanto es muy probable que de esta forma se perjudique a una de las partes o que se revele algún secreto de la parte contraria.137 Este comportamiento, desde luego, puede ser ejecutado en forma directa o a través de alguien que actúa como intermediario. Generalmente, otro profesional que actúe como abogado interpuesto.138 Pese a que el empleo de los términos pleito y parte contraria parece dar a entender que la conducta sancionada sólo puede tener lugar en el contexto de un proceso civil, lo fundamental es la existencia 135 En este sentido, ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 222. En contra, POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno, PE, ob. cit., p. 513, prefieren concebir esta figura formalmente, quedando las infracciones materiales incluidas en el art. 231. 136 Por todos, DE DIEGO DÍEZ: Prevaricación (“deslealtad profesional”)..., ob. cit., pp. 16-17. 137 ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 222. 138 DE DIEGO DÍEZ: Prevaricación (“deslealtad profesional”)..., ob. cit., p. 18, y VILLADA, J. L.: Delitos contra la función pública, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1999, p. 479.

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de intereses contrapuestos y, en este sentido, no cabe excluir ningún ámbito de la actividad jurisdiccional. En todo caso, debe tratarse de conductas vinculadas con un proceso, sea que se esté en la fase preprocesal o una vez que se ha iniciado el mismo. Se configura como un delito de mera actividad: basta con la realización de la conducta prohibida, sin necesidad de resultado.139 Lo que se tutela es la buena marcha del proceso, sin perjuicio de que parte de la doctrina lo considere un delito de peligro para los intereses del cliente.140 2.2.3.3. Aspectos subjetivos El tipo no contiene ninguna referencia de orden subjetivo, de manera que, a diferencia de lo que ocurre con las hipótesis precedentes, tiene cabida aquí tanto el dolo directo como el dolo eventual. 2.2.3.4. Concursos En atención al bien jurídico protegido y al carácter de mera actividad de este delito, resulta claro que si con la actuación desleal del abogado se afectan intereses individuales de los particulares, se producirá un concurso con el delito correspondiente. Por otra parte, cuando la conducta de doble representación se realice con la intención de perjudicar al cliente, estaríamos además ante un concurso aparente de normas penales en relación con el art. 231, figura que en ese caso absorbe el desvalor de la que ahora comentamos.141

139

En contra, parte de la doctrina española viene exigiendo la producción de un perjuicio a los intereses del primer cliente para la consumación típica. Así, por todos, QUINTERO OLIVARES: “Delitos contra la Administración de Justicia”, ob. cit., p. 2070. 140 Por ejemplo, BUSTOS: Manual de Derecho Penal. PE, ob. cit., p. 361. 141 En el mismo sentido, BENÍTEZ ORTÚZAR: De la obstrucción a la justicia y la deslealtad profesional, ob. cit., p. 227.

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3. OMISIÓN DEL DEBER DE PERSEGUIR O APREHENDER DELINCUENTES 3.1. BIEN JURÍDICO El art. 229 tipifica la conducta, tradicionalmente considerada una segunda forma de prevaricación administrativa de los funcionarios obligados a la persecución o aprehensión de delincuentes, que no procedieren a ello por malicia o negligencia inexcusables, después de formulado el requerimiento o hecha la denuncia respectiva. Sin embargo, el ilícito no se produce en el desempeño de facultades decisorias encomendadas a la Administración, sino en ejercicio de una actividad de apoyo a la judicatura; concretamente la aprehensión de las personas involucradas en un proceso criminal. En consecuencia, a diferencia de la prevaricación administrativa propiamente tal, que está tipificada en el art. 228, la figura que ahora comentamos no afecta la Administración Pública, sino que, más precisamente, la Administración de Justicia, que es la encargada de tutelar subsidiariamente los bienes jurídicos de los ciudadanos, a través de la persecución y sanción de quienes han atentado contra ellos. Es esta función la que resulta dilatada, entorpecida o definitivamente impedida cuando no se procede oportunamente a la persecución de los delincuentes. Por lo mismo, la omisión del deber de perseguir delincuentes ha sido calificada como una forma especial de obstrucción a la justicia.142 3.2. CONDUCTA TÍPICA El tipo está estructurado en torno a una conducta omisiva, consistente en no proceder a la persecución o aprehensión de un delincuente. Se trata, en consecuencia, de un delito de omisión propia, cuyo fundamento es la infracción al deber de colaboración con el órgano jurisdiccional que la ley impone a ciertos funcionarios dependientes de la Administración.143 La determinación de quiénes son los funcionarios así obligados emana de nuestro ordenamiento procesal. Según el mismo, sólo 142

En este sentido POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno, PE, ob. cit., p. 529. 143 Cfr. BUSTOS: Manual de Derecho Penal. PE, ob. cit., p. 368.

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están obligados a la detención física de un delincuente, por regla general, los funcionarios de la Policía de Carabineros y de Investigaciones. Mientras que están obligados a su persecución jurídica, tanto los jueces con jurisdicción en lo criminal como los fiscales del Ministerio Público. Perseguir y aprehender son expresiones que carecen de un significado preciso, pero, en términos generales, aluden al hecho de hacer posible el juzgamiento de una persona y al de privarle de su libertad, respectivamente. Sin embargo, como el tipo utiliza el término delincuente, es claro que debe tratarse de una persona a quien se atribuye autoría o participación en un delito, sea para ponerla a disposición del órgano jurisdiccional antes de haberse iniciado cualquier gestión en su contra; sea durante la substanciación de un proceso; sea, por último, después de la sentencia condenatoria para los efectos de su ejecución. No se cumplen los requerimientos del tipo por el solo hecho de que existan motivos legales suficientes para privar de libertad a un individuo, como, por ejemplo, el arresto del testigo renuente. La figura exige que el funcionario omita la persecución o aprehensión de una persona faltando a las obligaciones de su oficio. Esta cláusula sólo tiene por objeto remarcar la idea de que el deber de colaboración ha de formar parte del ámbito de competencia del funcionario. El tipo exige, además, que haya mediado requerimiento o denuncia formal hecha por escrito. Interpretando estas expresiones en un sentido natural, sólo cabe concluir que lo exigible es que el funcionario haya tomado conocimiento de la necesidad de perseguir o aprehender a un individuo, cualquiera sea la vía –formal o informal– a través de la cual esto se hubiere producido; y sin importar, tampoco, la denominación legal del acto mediante el cual se hubiere comunicado aquello al funcionario. La referencia al carácter formal y escrito sólo está establecida en relación con el término denuncia, como claramente se deduce del hecho de haberse utilizado una redacción en singular y femenino, respectivamente. 3.3. A SPECTOS SUBJETIVOS A raíz del empleo de las expresiones malicia o negligencia inexcusables, no queda ninguna duda acerca de que el delito puede cometerse 234


indistintamente con dolo directo, con dolo eventual o con culpa, lo cual es expresión de una actitud político-criminal que no merece reparos. Lo que sí es cuestionable, desde esta misma perspectiva, es que la ley equipare la pena de la ejecución dolosa y de la ejecución culposa del mismo comportamiento, toda vez que esto constituye un claro atentado en contra del principio de proporcionalidad.144 3.4. CONCURSOS El tipo contemplado en el art. 229 constituye un caso particular del delito de denegación de auxilio descrito en el art. 253, que se resuelve a favor del primero en cuanto se trata de un supuesto de falta de cooperación con la Administración de Justicia, específicamente, en lo que se refiere a la persecución y aprehensión de delincuentes.145

144 145

En el mismo sentido, ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 221. ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 221.

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CAPÍTULO VI

DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA COMETIDOS POR PARTICULARES1

1. FALSO TESTIMONIO 1.1. BIEN JURÍDICO E INFRACCIÓN DE DEBER Y DENOMINACIÓN Aunque nuestro Código Penal incluye esta figura entre los delitos contra la fe pública, la doctrina se muestra unánime al considerar que lo protegido es la Administración de Justicia. La ubicación que se le ha dado –la misma que tenía originalmente en el modelo español– responde sólo a la coincidencia con las demás figuras del Título IV, Libro II CP en cuanto a la modalidad de comisión de la conducta, esto es, la falsedad. La Administración de Justicia se constituye en objeto de protección, en cuanto el falso testimonio afecta el interés público en la fiabilidad del establecimiento de los hechos en los procesos judiciales.2 En este sentido, la Administración de Justicia es una institución positiva que requiere, esencialmente, que las personas cumplan su deber de veracidad al intervenir como testigos, peritos o intérpre1 Esta materia ha sido objeto de una importante modificación, realizada por la Ley Nº 20.074, de 14 de noviembre de 2005, que tuvo como objetivo adecuar el § 7, del Título IV del Libro Segundo del Código Penal a las características del nuevo proceso penal, entendiendo que dichas características constituirían el mejor mecanismo disuasor respecto de estos ilícitos. 2 Cfr. HERNÁNDEZ GUIJARRO, J. J.: “Naturaleza del delito de falso testimonio”, en ADPCP 1967, p. 348; MUÑOZ CONDE: Derecho Penal. PE, ob. cit., p. 885; POLITOFF/ MATUS/RAMÍREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno, PE, ob. cit., p. 503. En nuestro medio, GARRIDO MONTT: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 107, matiza la cuestión al afirmar que estas conductas “si bien de manera mediata en cierta forma importan un atentado al poder que tiene el Estado como titular de la facultad jurisdiccional, en el hecho lo prohibido es faltar a la verdad objetiva...”.

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tes en un juicio. El cumplimiento de ese deber hará posible que la institución funcione correctamente –pues ello depende del acierto de las decisiones de los magistrados sobre la verdad de los hechos juzgados–3 y que, en definitiva, se puedan satisfacer los derechos de los ciudadanos, quienes han debido renunciar a la autotutela de los mismos (justicia privada). Pero los intereses del particular que eventualmente pueden verse lesionados por el falso testimonio gozan sólo de una protección secundaria, pues el delito se castiga con independencia del contenido definitivo de la decisión judicial. La existencia de un deber específico que vincula al sujeto con la Administración de Justicia hace que estemos en presencia de un supuesto de infracción de un deber institucional. Es verdad que el sujeto activo del delito no es un funcionario público, pero se trata de un ciudadano que está obligado a desarrollar ciertas prestaciones en la función estatal, un ciudadano que está implicado en la institución de la Administración de Justicia.4 Aunque no de modo expreso, la propia Constitución Política reconoce la existencia de este deber en la medida en que excusa del mismo únicamente al inculpado, quien no puede ser obligado a declarar bajo juramento sobre hecho propio, y a ciertas personas que tampoco pueden ser obligadas a declarar contra el primero (art. 19 Nº 7 letra f). Los Códigos de Procedimiento Civil (arts. 359 y ss.) y Procesal Penal (arts. 190, 298 y ss.), por su parte, regulan el alcance de los deberes de comparecencia y declaración judicial. De lo expresado se colige que la esencia del delito de falso testimonio no radica en faltar al juramento que precede a la declaración, ni tampoco en el solo hecho de faltar a la verdad en sí. Más específicamente, el ilícito radica en la infracción del deber de declarar con verdad, en tanto la mendacidad puede incidir en algún extremo esencial del proceso.5 Como no se exige que esa incidencia efectivamente se produzca, la conclusión general es que estamos ante un delito de peligro abstracto contra la Administración de Justicia.6 En la práctica, esto significa que la configuración del 3

CREUS: Derecho Penal, PE, II, ob. cit., p. 332. Cfr. JAKOBS: Derecho Penal. PG, ob. cit., § 25/46 (p. 877), y SÁNCHEZ-OSTIZ GUTIÉRREZ, P.: ¿Encubridores o cómplices?, Madrid, Civitas, 2004, p. 369. 5 En este sentido, MUÑOZ CONDE: Derecho Penal. PE, ob. cit., p. 884. 6 V. gr., ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 185; GARRIDO MONTT: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 107, y TORÍO LÓPEZ, A.: “Introducción al falso testimonio”, en 4

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ilícito no requiere que se compruebe una efectiva lesión o puesta en peligro de la función jurisdiccional. Todo lo anterior se traduce, con mayor propiedad, en que el fundamento de la sanción reside en el incumplimiento de las prestaciones ligadas a un determinado rol social especial, cuyo contenido objetivo debe ser bien determinado. En estas figuras no es el dominio fáctico de la situación típica lo que convierte al sujeto en autor del delito, sino la obligación infringida por el actuante como portador de un deber estatal de colaborar en el ejercicio de la Administración de Justicia. La ampliación del tipo a las faltas a la verdad en que incurra un perito o un intérprete ante un tribunal obligarían a cambiar la denominación de esta figura, pues ya no se trata sólo de una falsedad en el testimonio, sino también en los informes periciales y en las traducciones presentadas en juicio. Sin embargo, es evidente que la figura se centra en la primera hipótesis y las dos segundas son sólo supuestos similares a aquella –originalmente la Comisión Redactora del Código Penal pretendió incluir a los peritos en la norma, pero una interpretación fiel al tenor literal del texto impedía hacerlo–7 o, incluso, de mayor gravedad, por su especial incidencia en el convencimiento del tribunal.8 Por eso, y para mantener la tradición terminológica que impera tanto en nuestra doctrina y jurisprudencia como en derecho comparado, seguiremos hablando, simplemente, de falso testimonio. 1.2. SUJETO ACTIVO 1.2.1. Testigo Peculiarmente, este delito puede cometerlo un testigo –a quien se restringía el tipo según la redacción original del art. 206–, esto es, Revista de Derecho Procesal, 1965, p. 43. En Italia, parte de la doctrina subraya que el delito se refiere a la alteración o inutilización del medio probatorio, y desde esta perspectiva se estima un delito de lesión. Así PAGLIARO: Principi di Diritto Penale. Parte speciale, II, ob. cit., p. 114, destaca, al constatarlo, la relatividad de la distinción entre delitos de lesión y de peligro.

7 Nuestra doctrina había sido unánime en este sentido. Vid., por todos y en extenso, ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., pp. 186 y 187. 8 En derecho comparado (Argentina, España, Italia, etc.) se les incorpora expresamente en el tipo o en un tipo paralelo con responsabilidad agravada.

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la persona llamada a deponer en causa ajena, con las formalidades legales, bajo la fe del juramento o de la promesa de decir la verdad, sobre hechos que son de su conocimiento. En la doctrina procesal, el concepto de testigo se caracteriza porque es una persona que no forma parte del proceso, que tiene una experiencia personal de ciertos hechos que pueden interesar para los fines del proceso, que es llamada judicialmente a prestar declaración y que lo hace bajo juramento o promesa de decir la verdad.9 a) En primer lugar, el testigo no debe ser una de las partes en el proceso. Así, en las causas civiles, el absolvente que declara, aunque debe prestar juramento en su declaración, no es propiamente un testigo. En el proceso penal no se exige juramento ni promesa al imputado, quien tampoco tiene el deber de declarar, como expresión del derecho a no hacerlo contra uno mismo que la Constitución Política reconoce al inculpado (art. 19 Nº 7 letra f, Constitución Política, y art. 93 letra g, CPP). Pero incluso si, eventualmente y dependiendo de su sola voluntad, llegase a prestar declaración, no se configura este delito aunque se exprese a favor o en contra de los demás inculpados.10 Ahora bien, que esa declaración “ofensivo-defensiva” no configure este delito no significa que ella no genere ninguna responsabilidad, porque liberar del deber de declarar –derecho a guardar silencio– no implica conceder un ilimitado derecho a mentir, o al menos no cuando de ese modo se afecte el derecho de los demás imputados.11 La relevancia penal de una falsa declaración inculpatoria habrá de plantearse en otros ámbitos punitivos, como la acusación y denuncia falsas, la calumnia o la injuria.12 9

Sobre esto, BERNAL VALLS, J.: “El falso testimonio: cuestiones procesales y sustantivas”, en SERRANO BUTRAGUEÑO et al.: Delitos contra la Administración de Justicia, Granada, Comares, 1995, pp. 177-179. 10 Cfr. LABATUT: Derecho Penal, II, ob. cit., p. 63, haciéndose eco de numerosa jurisprudencia. 11 La inexistencia de un derecho genérico a mentir en causa propia se excluye en nuestro ordenamiento en la medida en que se entienda –con la doctrina y jurisprudencia mayoritarias– que el delito de perjurio puede cometerse en causa propia. Sobre esto, con referencias a la discusión que existe al respecto en Alemania y Estados Unidos, POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno, PE, ob. cit., p. 520, nota 18. 12 Cfr. BERNAL VALLS, J.: “El falso testimonio: cuestiones procesales y sustantivas”, ob. cit., p. 183. En contra, GRINDA GONZÁLEZ, J.: “El falso testimonio”, en HERNÁNDEZ GARCÍA et al.: Los delitos contra la Administración de Justicia, Elcano (Navarra), Aranzadi, 2002, p. 223, entiende que el derecho a mentir del que disfrutan los acusados no puede ser objeto de restricciones.

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El responsable civil en el proceso penal también queda excluido como posible sujeto activo del delito de falso testimonio, porque él es parte procesal acusada. Ello comporta un desigual tratamiento en relación con la víctima y el perjudicado por el delito, pues, según la ley procesal y una consolidada doctrina jurisprudencial, se considera que su intervención en el proceso no es obstáculo para que asuman la condición de testigos y, en consecuencia, constituyen autores idóneos del delito.13 Como el proceso penal existe, fundamentalmente, para satisfacer una pretensión pública de punición del delito y no para satisfacer los intereses de la víctima, a su respecto podría afirmarse aquello de que “la condición de testigo se cumple en todo aquel que pueda ser llamado a prestar declaración en un proceso y no participe en el mismo con otro título, a su vez incompatible con el de testigo”.14 Con todo, la importancia procesal que se le ha asignado a la víctima en el proceso penal actualmente vigente podría llevar a cambiar esta tendencia.15 En efecto, “el reconocimiento de la víctima como sujeto procesal y la consagración de un amplio catálogo de derechos a su favor, son dos de los aspectos más relevantes del nuevo 13

V. gr., GONZÁLEZ RUS, J. J.: “Delitos contra la Administración de Justicia”, en COBO DEL ROSAL (Dir.): Derecho Penal español. Parte especial, 2ª ed., Madrid, Dykinson, 2005, p. 970, y GRINDA GONZÁLEZ, J.: “El falso testimonio”, ob. cit., p. 218. Crítico al respecto, BERNAL VALLS, J.: “El falso testimonio: cuestiones procesales y sustantivas”, ob. cit., pp. 185-186. El propio Código Penal, en relación con el antiguo proceso penal, sancionaba especialmente al denunciante que perjurare sobre la preexistencia de la especie hurtada o robada (inc. segundo del art. 212). 14 QUINTERO OLIVARES, G.: “Del falso testimonio”, en QUINTERO OLIVARES (Dir.): Comentarios al nuevo Código Penal, 2ª ed., Pamplona, Aranzadi, 2001, p. 2042. 15 Vid. SCS de 2 de octubre de 2002, en que se indica que “la víctima del delito en el nuevo proceso penal, a diferencia de lo que parece sostener el recurrente, no es un testigo, es decir, un tercero ajeno a dicho procedimiento pero que depone sobre hechos que interesa acreditar a los intervinientes en él, sino uno de estos últimos, como lo pone de manifiesto expresamente el Código Procesal Penal en su artículo 12, que lo parangona con el fiscal, el imputado, el defensor y el querellante, al paso que el Título IV del Libro I de ese mismo cuerpo de leyes lo incluye, en su párrafo 6º, entre los sujetos procesales”, y luego añade que “resultaría ciertamente paradójico que, mientras se reconoce siempre a los imputados el derecho a callar o a decir sólo aquello que considere conveniente, como se deduce del contexto del Código Procesal Penal y, en especial, de sus artículos 98, 194, 195 y 326, el ofendido, en cambio, se viese forzado a prestar declaración, incluso contra su voluntad”. En todo caso, la sentencia se dicta para rechazar la pretensión de apercibir a la víctima con arresto, sin pronunciarse sobre su calidad procesal cuando efectivamente presta declaración.

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sistema de enjuiciamiento criminal”.16 Entre otras, se la considera para controlar las decisiones del fiscal sobre el archivo provisional de una causa (art. 169) o sobre aplicación del principio de oportunidad (art. 170), para decidir sobre la suspensión condicional del procedimiento (art. 237 CPP), para poner término al juicio a través de un acuerdo reparatorio (art. 241), etc. Con todo, creemos que su calidad de interviniente no obsta a su condición de testigo en el juicio oral. En apoyo de esta conclusión debemos recordar, en primer lugar, el principio de que toda persona tiene capacidad para ser testigo –no existen testigos inhábiles, art. 309 CPP–, en segundo lugar, que las normas sobre comparecencia y obligación de declarar no exceptúan de esta obligación a la víctima –arts. 300, 302, 303 y 305 CPP– y, por último, que su testimonio reviste una enorme importancia en la práctica y suele ser absolutamente necesario en delitos como los de connotación sexual. En definitiva, aunque la víctima goce de una calidad especial como interviniente en el proceso, eso no la transforma en una de sus “partes” en sentido estricto, por lo que dicha calidad no resulta incompatible con su condición de testigo.17 Aun cuando no se trate de uno de los litigantes en un proceso civil, ni del imputado en un proceso penal, la Comisión Redactora del Código dejó expresa constancia de su parecer contrario a la punibilidad de los que declaren en causa propia, entendiendo por tal no sólo aquella en que se es parte formalmente, sino en general aquella en que el testigo se ve personalmente afectado o comprometido por la pregunta. Esta situación ha sido expresamente recogida en el actual texto legal –inciso final del art. 206– que exime de responsabilidad a quienes se encuentren amparados 16 PIEDRABUENA RICHARDS, G.: “La situación de la víctima en el nuevo proceso penal chileno”, en Boletín del Ministerio Público, Nº 16, octubre de 2003, p. 154. 17 En este sentido, CONTRERAS CHAIMOVICH/ROJAS AGUIRRE: “El estatuto jurídico de la víctima en el juicio oral. Análisis de la sentencia pronunciada por la Excma. Corte Suprema el 2 de octubre de 2002 (RUC 0100015692)”, en Boletín del Ministerio Público, Nº 13, noviembre de 2002, pp. 150-159, passim, quienes destacan, en particular, la capacidad abstracta de la víctima para ser testigo, y la inexistencia de una incompatibilidad concreta para asumir esa función, incompatibilidad que sólo existe respecto de los jueces que integran el Tribunal de Juicio Oral y del fiscal que sostiene la acción pública en la causa (pp. 154-155). Así, también, HORVITZ LENNON/LÓPEZ MASLE: Derecho procesal penal, II, Santiago, Edit. Jurídica de Chile, 2004, p. 273. En contra, y de acuerdo con la SCS de 2 de octubre de 2002, TAVOLARI OLIVEROS, R.: Instituciones del nuevo proceso penal. Cuestiones y casos, Santiago, Edit. Jurídica de Chile, 2005, p. 102.

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por cualquiera de los supuestos a que se refiere el art. 305 CPP, esto es, las personas que con su declaración pueden autoincriminarse o incriminar a algún pariente, y que por este motivo ya estaban liberadas de la obligación de declarar. En consecuencia, no se comete delito si la declaración versa sobre hechos propios o circunstancias personales del testigo18 o de sus parientes. De este modo se admitiría el principio de no exigibilidad de otra conducta –que va más allá del derecho a guardar silencio– respecto de quien se ve forzado a escoger entre mentir y condenarse a sí mismo.19 La consagración legal de esta situación no hace sino establecer una presunción de derecho sobre la inexigibilidad de otra conducta cuando se está ante esta encrucijada, presunción que podría extenderse a casos no comprendidos en la norma en tanto se pruebe que existe una relación análoga a las descritas en la normativa procesal, sin necesidad de comprobar su incidencia subjetiva en el testigo. Establecer este criterio de interpretación sirve para superar la incoherencia que permite una defectuosa técnica legislativa, pues el art. 305 CPP alude a las personas que están en peligro de autoincriminarse a sí mismos o a los “parientes” a que se refiere el art. 302 CPP. Sin embargo, el art. 302 CPP incluye a personas que no son parientes del afectado, como el cónyuge, el conviviente, el pupilo, etc. Por lo tanto, en su caso, no tiene aplicación directa la exención que contempla el inciso final del art. 206 CP, salvo al extender la presunción de inexigibilidad analógicamente.20 b) En segundo lugar, la condición de testigo está ligada esencialmente a la experiencia propia y personal de hechos que puedan interesar a los fines del proceso. De él se espera que dé a conocer 18

SCS 28.05.1957 (RDJ, LIV, p. 66). Cfr. ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 188. Por la posición del testigo en el proceso, no resultaría extraño que la negativa a responder una pregunta concreta que puede llevar consigo una posterior imputación para él, equivaldrá en la mayoría de los casos a una declaración en su contra y, en este sentido, es posible afirmar que para no declarar contra sí mismo al testigo no le basta siempre con callar, sino que en ocasiones debe faltar expresamente a la verdad; cfr. MAGALDI PATERNOSTRO/GARCÍA ARÁN: “Los delitos contra la Administración de Justicia ante la reforma penal”, ob. cit., p. 436. 20 Que esa era la voluntad del legislador, por lo demás, se advierte al comparar una exención similar contemplada para el delito de obstrucción a la investigación, en que se realiza una remisión directa al art. 302 CPP (aunque entonces no queda incluido el supuesto de la autoincriminación). 19

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ese saber personal, fruto de la percepción que tuvo de los hechos objeto de la declaración. Según GUASP, testigo es quien, sin ser parte, emite una declaración sobre datos que no habían adquirido para el declarante índole procesal en el momento de su observación, con la finalidad de provocar la convicción del tribunal en un determinado sentido.21 Esta caracterización del testigo es la que impedía incluir a los peritos e intérpretes en el concepto técnico empleado por el art. 206 CP, situación que ha sido subsanada por la reforma de la Ley Nº 20.074. c) Un tercer requisito es el llamamiento judicial mediante citación del testigo para que preste declaración, que constituye la premisa procesal del acto de declaración. Producido el llamamiento, el testigo adquiere esa condición cuando resulte obligado jurídicamente a prestar la declaración. La obligación a declarar puede implicar, en principio, a cualquier persona (arts. 359 CPC y 298 CPP). Pero el ordenamiento jurídico contempla ciertas excepciones a este deber respecto de quienes, sin ser parte en el proceso, tienen un interés en el mismo por motivos personales; respecto de quiénes deben abstenerse de declarar por razones de secreto y respecto de quiénes pueden verse afectados o penalmente comprometidos por sus declaraciones (arts. 360 CPC; 302, 303 y 305 CPP). En todo caso, puede llegar a cometer el delito una de estas personas si, teniendo la posibilidad de abstenerse y habiendo sido advertida de ello, decide prestar declaración.22 Salvo, claro está, que se excluya la culpabilidad, por no exigibilidad de otra conducta, cuando preste una declaración mendaz para no perjudicarse a sí mismo o a sus parientes. d) En cuarto y último lugar, aunque el juramento o promesa de decir la verdad constituye sólo una formalidad del testimonio, en el ámbito penal se convierte en requisito típico sin el cual ni siquiera puede considerarse la existencia de una tentativa de este delito.23 21 Cfr. GUASP, J.: Derecho procesal civil, tomo 1, Madrid, 1968, cit. por BERNAL VALLS, J.: “El falso testimonio: cuestiones procesales y sustantivas”, ob. cit., p. 177. 22 En este sentido, PAGLIARO: Principi di Diritto Penale. Parte speciale, II, ob. cit., p. 119, y PISA, P.: “I delitti contro la amministrazione della giustizia”, en BRICOLA/ZAGREBELSKY (Dir.): Giurisprudenza sistematica di Diritto penale, Turín, UTET, 1984, p. 403. 23 SCA Concepción 27.06.1876 (GJ, 1876, p. 656). Sin embargo, existe alguna jurisprudencia aislada que entiende innecesario el juramento para cometer este delito (SCS 19.06.1980).

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Sin el juramento exigido por la ley, el testimonio carece de validez formal y jurídicamente no puede ser tenido por tal.24 La ley dispone que no se tomará juramento o promesa a los testigos menores de catorce años en el proceso civil (en principio considerados inhábiles para declarar, art. 357 Nº 1 CPC) y de dieciocho años en el penal (art. 306 inc. segundo CPP), quienes no pueden, por ende, cometer el delito de falso testimonio. En el proceso penal tampoco se tomará a aquellos de quienes el tribunal sospechare que pudieren haber tomado parte en los hechos investigados, de modo que en estos casos una declaración mendaz no sería siquiera típica, sin perjuicio de la causa de inexigibilidad que de todos modos se podría haber configurado a su favor. 1.2.2. Perito Como ya hemos visto, los peritos quedaban fuera de la redacción original del delito de falso testimonio, a pesar de la voluntad contraria de la propia Comisión Redactora del Código. Esta omisión no alcanzaba a ser subsanada por su expresa inclusión entre los sujetos activos del delito de prevaricación judicial (art. 227 Nº 3), pues en ese ámbito no se contempla como delito el supuesto en que faltaren a la verdad en sus informes –salvo que su comportamiento estuviere motivado por una dádiva o regalo, o bien para seducir a un litigante–25 por lo que dicha conducta había de quedar impune.26 Finalmente, la Ley Nº 20.074 de 2005 vino a reparar esta ausencia, acusada desde siempre por la doctrina y la jurisprudencia. A diferencia de los testigos, cuya declaración versa sobre hechos concretos que les ha tocado ver, oír o percibir de cualquier modo, 24

ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 189. La SCS 08.04.1996 (GJ Nº 190) ha declarado que no es posible aplicar por analogía a los peritos casos como los previstos en el Nº 1 del art. 223 y Nº 2 del art. 224 CP, sino, únicamente, aquellos en que no se requiere la calidad de funcionario judicial para realizar una conducta delictual, como los Nos 2 y 3 del art. 223 y 6 del art. 224 CP. 26 En enero del año 2002 se presentó un proyecto de ley (Boletín Nº 2876-07) para modificar el art. 222 CP e incluir en el mismo las conductas de quienes, sin contar con título profesional idóneo o con la competencia especial que requiere el informe respectivo, se arrogaren tales cualidades. Éste constituiría un caso especial de falsedad, no ya del informe mismo, sino de la calidad que debe investir el perito. Sin embargo, dicho proyecto ha sido retirado de tramitación. 25

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los peritos son personas con conocimientos especializados, propios de alguna ciencia, arte u oficio, que informan o explican las reglas o principios que rigen determinados fenómenos o actividades. Tanto así, que más que una especie de testigo “técnico”, han llegado a ser considerados verdaderos consultores técnicos, asistentes para la labor judicial.27 Respecto de los peritos también resulta indispensable que la conducta se realice después de que han prestado juramento o promesa de decir la verdad. En el proceso civil, esto se produce en cuanto el perito acepta el cargo, pues en ese momento deberá jurar desempeñarlo con fidelidad (art. 417 CPC). En el proceso penal, en tanto, el delito sólo se puede configurar cuando el perito declara ante el tribunal y expone el contenido y las conclusiones de su informe, previo juramento o promesa de decir la verdad (art. 329 CPP). Antes de eso, el informe tuvo que ser presentado, por escrito, ante el juez de garantía para un pronunciamiento sobre su admisibilidad, pero todavía no se ha prestado juramento ni el informe tiene valor probatorio.28 1.2.3. Intérprete El intérprete no es más que una clase especial de perito, cuyo conocimiento o experticia se refiere a una lengua extranjera, y a quien se encomienda, específicamente, la función de traducir, esto es, “expresar en una lengua lo que está escrito o dicho en otra”, de acuerdo con la definición del diccionario de la Real Academia Española. De este modo se delimita con mayor precisión su cometido, que no se perfila bien si se lo califica sólo como “interpretar”, actividad que consiste en “explicar o declarar el sentido de algo, y principalmente de un texto”. 27

CARNELUTTI, F.: Lecciones sobre el proceso penal, I, Buenos Aires, Ed. Jurídicas Europa-América, Bosch y Cía. Editores, 1950, p. 267. 28 Excepcionalmente las pericias consistentes en análisis de alcoholemia, de ADN y aquellas que recayeren sobre sustancias estupefacientes o psicotrópicas, podrán ser incorporadas al juicio oral mediante la sola presentación del informe respectivo (art. 315 inc. final CPP). En estos supuestos, el mero informe, en último término, tendrá valor probatorio, pero como no ha existido juramento previo no quedaría configurado el delito del art. 206 sino, en su caso, el de obstrucción a la investigación del art. 269 bis.

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En virtud de lo anterior, cada vez que nos refiramos a los peritos en lo que sigue, en su concepto incluiremos normalmente a los intérpretes. 1.3. CONDUCTA TÍPICA La conducta típica aparece descrita como faltar a la verdad en la declaración, informe o traducción que se prestan o realizan en un proceso. 1.3.1. El proceso como presupuesto del delito En principio, la conducta puede ser realizada en una causa criminal, civil o no contenciosa. a) Causas criminales: son todos aquellos procesos judiciales contradictorios en que se debate la comisión de un crimen, simple delito o falta, y la aplicación de la pena respectiva, sea en jurisdicción ordinaria o especial. Si bien es verdad que la causa criminal comprende tanto la etapa de investigación como la de juicio oral, cabe efectuar ciertas precisiones. Dentro de la etapa de investigación, antes o después de su formalización, y aun cuando existe la obligación de comparecer y declarar ante el fiscal cuando éste lo requiera, no se puede exigir del testigo el juramento o promesa de decir la verdad (art. 190 CPP). Por lo demás, la declaración del testigo deberá ser ratificada durante la audiencia del juicio oral para adquirir valor probatorio, lo que confirma que en la instancia de investigación, ante el fiscal, no puede configurarse el delito que nos ocupa. La redacción del art. 206 en torno al falso testimonio en causa criminal29 ha despejado las dudas y ofrece una solución expresa a la controversia que, en otras latitudes, se ha suscitado a este respecto.30 En efecto, para la 29

Gracias a las reformas introducidas, primero, por la Ley Nº 19.806, de 31 mayo 2002, sobre Normas adecuatorias del sistema legal chileno a la reforma procesal penal, y luego por la Ley Nº 20.074, de 14 de noviembre de 2005. 30 En España, frente a las dudas que mantuvo algún sector de la doctrina sobre la naturaleza procesal del sumario y las diligencias efectuadas en la instrucción judicial preparatoria del proceso penal (sin incluir las diligencias de investigación policiales ni del Ministerio Fiscal), hoy se estima que los tes-

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configuración del delito se requiere que la declaración se preste ante un tribunal. Aunque el inciso tercero contempla una agravación de la pena si la conducta se realizare en contra del imputado o acusado en proceso por crimen o simple delito, la referencia al imputado sólo permite incluir en el tipo las declaraciones prestadas por anticipado (sin que se haya formulado la acusación) ante el juez de garantía, cuando por determinadas razones sea necesario adelantar la prueba (art. 191 CPP). En suma, las declaraciones que se formulen ante el fiscal no configuran el delito de falso testimonio, aunque es indudable que su falsedad puede dar lugar a graves perjuicios para alguna persona (prisión, fianzas, inculpaciones, etc.), y a desviar el curso de las investigaciones.31 Para el evento en que dicha falsedad lleve a obstaculizar gravemente el esclarecimiento de un hecho o la determinación de sus responsables, se ha tipificado un nuevo delito de obstrucción a la investigación (art. 269 bis). b) Causas civiles: son todos los demás supuestos de procesos jurisdiccionales contenciosos.32 c) Causas no contenciosas: no puede afirmarse que el falso testimonio prestado en causas no contenciosas o de jurisdicción voluntaria sea un delito contra la Administración de Justicia pues, como ya hemos visto,33 no se trata de una actividad de carácter jurisdiccional, en cuanto aquí no se aplica el Derecho para la resolución de una timonios comprendidos en ellas admiten la posibilidad de falso testimonio, especialmente en los supuestos que no lleguen a la fase plenaria o en aquellos en que la prueba sea anticipada o preconstituida. Cfr. BERNAL VALLS, J.: “El falso testimonio: cuestiones procesales y sustantivas”, ob. cit., p. 173; GRINDA GONZÁLEZ, J.: “El falso testimonio”, ob. cit., p. 216, y QUINTERO OLIVARES: “Del falso testimonio”, ob. cit., p. 2046, añade que no existen motivos para restringir el falso testimonio al extremo de crear intolerables parcelas de impunidad en estos ámbitos.

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En Italia, por ejemplo, esta situación llevó a incorporar, el año 1992, el delito de “false informmazioni al pubblico ministero” (art. 371 bis). 32 Concepto que debe entenderse en sentido amplio, como equivalente a proceso, que comprende toda clase de gestiones que se realicen ante un órgano jurisdiccional, incluidas las informaciones sumarias de testigos prestadas en juicios ejecutivos, CS 19.12.1988 (GJ, 1988, Nº 102). 33 Vid. supra, Cap. V, 1.5.1.3.

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controversia.34 Es por ello por lo que debe incluirse como un delito contra la función pública, en términos generales –aunque ejercida, en estos casos, por los propios tribunales de justicia–, al igual que el perjurio cometido ante autoridad administrativa, figura con la que aparece residualmente tipificado (art. 212 CP).35 1.3.2. Falsedad por omisión y otros supuestos controvertidos En principio, el testimonio radica en la expresión de algo, y no en silenciar algo; es decir, se configura por medio de una acción, no una omisión. Sin embargo, esta opinión requiere ser matizada en la medida en que “la declaración constituye una unidad que debe ser valorada en su conjunto”,36 en la que tan importante como lo que se dice es lo que no se dice o se sobreentiende. El mismo contenido del juramento o promesa, regulado en art. 306 CPP, obliga a decir la verdad sobre lo que se pregunta, sin ocultar ni añadir nada de lo que pudiere conducir al esclarecimiento de los hechos. De este modo, es evidente que las omisiones en que se incurre dentro de una declaración pueden transformarla en una declaración falsa.37 Por el contrario, el mero silencio, sin que se realice manifestación alguna, no puede constituir falso testimonio. Al testigo que se niega a declarar, sin justa causa, se le pueden imponer las medidas de apremio contempladas en los arts. 380 CPC 34 En este sentido, GONZÁLEZ RUS, J. J.: “Delitos contra la Administración de Justicia”, en COBO DEL ROSAL (Dir.): Manual de Derecho Penal. Parte especial, Madrid, Edersa, 1994, p. 39; MAGALDI PATERNOSTRO/GARCÍA ARÁN: “Los delitos contra la Administración de Justicia ante la reforma penal”, ob. cit., p. 433; MUÑOZ CONDE: Derecho Penal. PE, ob. cit., p. 885, y ROMANO, B.: Delitti contro l’amministrazione della giustizia, Milán, Giuffrè, 2002, p. 111. En contra, QUINTERO OLIVARES: “Del falso testimonio”, ob. cit., p. 2044. 35 Vid. infra, Cap. IX, 2. 36 TORÍO LÓPEZ: “Introducción al falso testimonio”, ob. cit., p. 53. 37 Admiten que silenciar algo en la declaración puede configurar el delito, entre otros, MAGALDI PATERNOSTRO/GARCÍA ARÁN: “Los delitos contra la Administración de Justicia ante la reforma penal”, ob. cit., p. 437; MUÑOZ CONDE: Derecho Penal. PE, ob. cit., p. 886. Lo niegan, POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno, PE, ob. cit., p. 517. En la actualidad, la ley española contempla expresamente una modalidad omisiva constitutiva del delito (art. 460), y los textos legales en Italia y Argentina, por su parte, describen la conducta como afirmar una falsedad o negar o callar la verdad, previniendo cualquier controversia a este respecto.

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y 299 CPP, sin perjuicio de que su conducta pueda configurar un delito de desacato (art. 240 CPC).38 Sostener que no se conocen los hechos sobre los que se interroga al testigo cuando éstos sí son de su conocimiento, también puede constituir falso testimonio, porque, precisamente, se trata de una declaración mendaz por la que el testigo falta a su deber de declarar la verdad; declaración que puede tener incidencia probatoria al ser valorada en el conjunto de antecedentes del proceso.39 Lo mismo sucede cuando el testimonio versa sobre un hecho intrínsecamente verdadero pero el testigo miente al dar razón de sus dichos, esto es, al explicar cómo y por qué le consta el hecho que asevera.40 Y es que, como afirmaba CARNELUTTI, “no tanto el hecho es objeto del testimonio cuanto la experiencia del hecho, o sea el hecho como objeto de experiencia”.41 Que alguien afirme conocer los hechos sobre los que declara, sin ser ello cierto, pero formulando una declaración que no falsea lo sucedido, implica una evidente infracción al deber del testigo. Pero además por esta vía se podría admitir una prueba prohibida, lo que atenta contra el rigor de la obtención de las pruebas que acompaña a la presunción de inocencia en el proceso penal.42 Todo esto, que en general es predicable de los dichos de un testigo, resulta todavía más indiscutible cuando se trata de enjuiciar la conducta de un perito o un intérprete. Así, por ejemplo, puede catalogarse de falso un peritaje que se limita a omitir algún dato relevante, que no deja constancia de alguna operación practicada o que afirma desconocer lo que en realidad conoce. El propio Código Procesal Penal precisa cuáles son las menciones que debe contener el informe pericial (art. 315 CPP), indispensables para controlar 38

p. 517.

POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno, PE, ob. cit.,

39

Así ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 191; en contra GARRIDO MONTT: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 112; LABATUT: Derecho Penal, II, ob. cit., p. 63, y POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno, PE, ob. cit., p. 517, porque entienden que entonces el testimonio resulta inoperante. 40 Cfr. ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 190, y BUOMPADRE, J. E.: Derecho Penal. Parte especial, t. 3, Buenos Aires, Mave, 2003, pp. 415-416. 41 CARNELUTTI: Lecciones sobre el proceso penal, I, ob. cit., p. 306. Afirma también que la experiencia del testigo, el haber visto, oído o percibido alguna cosa, más que presupuesto, es el contenido de su narración. 42 Cfr. MAGALDI PATERNOSTRO/GARCÍA ARÁN: “Los delitos contra la Administración de Justicia ante la reforma penal”, ob. cit., p. 471.

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el procedimiento desarrollado, sus conclusiones, y verificar si se ha ceñido a los principios y reglas objetivos que rigen la ciencia o arte que desempeña.43 El mero silencio, en cambio, no configura el delito. Si el perito citado a declarar en la audiencia del jucio oral en lo penal se negare a hacerlo se le aplican las medidas de apremio contempladas para los testigos en el art. 299 CPP. En el ámbito civil se puede apremiar con multa al perito que no evacua su encargo, prescindir de su informe o decretar el nombramiento de nuevos peritos (art. 420 CPC). 1.3.3. Falsedad relevante El significado de lo falso, es decir, de la discrepancia entre la declaración y la realidad de los hechos se puede determinar según un criterio objetivo o subjetivo. El primero se refiere a la contradicción entre lo que se dice y la realidad, en tanto que el segundo atiende a la contradicción entre lo que se dice y lo que se sabe. Si lo falsario radica en la discrepancia subjetiva, habría delito de falso testimonio aunque lo declarado se corresponda con la realidad pero no aparezca así en la conciencia del sujeto.44 Desde el punto de vista objetivo, por el contrario, sólo existirá delito cuando lo declarado no se corresponda con la realidad. La opción entre uno y otro criterio está condicionada por la consideración sobre el bien jurídico protegido. Entonces, si aceptamos que éste es la seguridad probatoria en el ejercicio de la jurisdicción, lo que interesa para efectos de la configuración típica de la conducta será sólo la contradicción objetiva entre lo declarado y la realidad –sin perjuicio de que la conciencia de que se expresa algo falso resulte siempre exigible, como parte del dolo propio de este delito–, en tanto que la declaración que sólo es subjetivamente falsa únicamente podría constituir una tentativa imposible de falso testimonio.45 43 44

p. 335.

HORVITZ LENNON/LÓPEZ MASLE: Derecho procesal penal, II, ob. cit., p. 297. Así lo entendía Carrara, cit. por CREUS: Derecho Penal, PE, II, ob. cit.,

45 En este sentido, GONZÁLEZ RUS: “Delitos contra la Administración de Justicia”, ob. cit. (1994), p. 37 –aunque en la actualidad (ob. cit., 2005, p. 971) considera que se sanciona la falsedad subjetiva–; MAGALDI PATERNOSTRO/GARCÍA ARÁN: “Los delitos contra la Administración de Justicia ante la reforma penal”, ob. cit., p. 438; MUÑOZ CONDE: Derecho Penal. PE, ob. cit., p. 887, y TORÍO LÓPEZ: “Introducción al falso testimonio”, ob. cit., p. 58. En contra BERNAL VALLS, J.: “El falso testimonio: cuestiones

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Ahora bien, en esa contradicción objetiva con la realidad se debe incluir también la forma como el testigo ha accedido a los hechos, es decir, el dato objetivo de su experiencia personal relativa a los hechos que relata. Porque si afirma que vio algo, que en realidad sucedió tal como lo describe, pero que no fue observado por él, existe falsedad objetiva y se ve igualmente afectada la seguridad probatoria, en el contexto de su regulación legal, especialmente dentro del proceso penal y de la presunción de inocencia. Como acabamos de ver, el testimonio se refiere al hecho como objeto de experiencia, por lo que interesa tanto el relato que el testigo hace de los hechos como su posición en relación con éstos. En consecuencia, bien podría sancionarse a un testigo por delito de falso testimonio cuando se comprueba que no ha tenido acceso a los hechos,46 aun cuando no pueda probarse por otros medios cómo fue que realmente sucedieron éstos. En sentido similar, los peritos deben prestar sus declaraciones con verdad y, especialmente, con seriedad y profesionalismo (art. 316 CPP). Lo que se espera de ellos es imparcialidad, objetividad y un adecuado conocimiento de la materia de que se trate. Como sabemos, el perito no declara sobre su experiencia personal de los hechos, sino sobre conocimientos especiales de alguna ciencia o arte. Por lo mismo, puede emitir opiniones no susceptibles, sin más, de un juicio de verdad o falsedad, pero que deben ser acordes con los principios de la ciencia o las reglas del arte u oficio que él maprocesales y sustantivas”, ob. cit., pp. 223 y 224, siguiendo a POLAINO NAVARRETE, Los elementos subjetivos del injusto, Sevilla, 1972, pp. 302 y ss., entiende que la acción típica sólo es comprensible desde el punto de vista del presupuesto cognitivo representado por el conocimiento que de los hechos ha tenido el autor. Una declaración que represente lo que el sujeto percibió y recuerda no podría ser tachada de falsa, ni convencional ni jurídicamente, por el mero hecho de que no acierte con la realidad objetiva. Tanto en Italia como en Argentina el criterio subjetivo es recogido por la doctrina y jurisprudencia mayoritarias, v. gr., BUOMPADRE: Derecho Penal. PE, 3, ob. cit., p. 416; CREUS: Derecho Penal, PE, II, ob. cit., p. 335; PAGLIARO: Principi di Diritto Penale. Parte speciale, II, ob. cit., p. 122, y ROMANO: Delitti contro l’amministrazione della giustizia, ob. cit., p. 112. La doctrina alemana, en cambio, se orienta por pautas objetivas. Entre nosotros, parecen adoptar un criterio objetivo ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 190, y GARRIDO MONTT: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 112, mientras que se inclina por uno subjetivo LABATUT: Derecho Penal, II, ob. cit., p. 63.

46 En este sentido, vid. SCS 10.12.03, aunque no es del todo categórica sobre el punto.

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neja. Por lo mismo, resulta trascendente verificar su imparcialidad y, especialmente, su idoneidad, experiencia o capacidad técnica. Si la falsedad recae sobre esos datos, también se podría configurar el ilícito. Pero el solo hecho de incurrir en falsedad en la declaración no es suficiente para que se configure la conducta típicamente relevante. Al comenzar estas consideraciones recordábamos que la forma de comisión de este delito es la falsedad –aunque no corresponda calificarlo como un delito contra la fe pública–, y como tal, participa de muchos de los principios que informan la teoría general de las falsedades.47 De conformidad con estos principios, la falsedad en la declaración del testigo requiere: a) Verosimilitud o apariencia de verdad. Se excluyen del tipo las afirmaciones absolutamente no creíbles y las que para cualquiera están en contra de las leyes del pensamiento o la experiencia, en cuanto no tienen posibilidades de afectar la decisión judicial y, por lo mismo, no son peligrosas para el bien jurídico tutelado. b) Alteración jurídicamente relevante de la verdad. No toda falta de verdad en la declaración es constitutiva de delito, pues no lo es aquella que afecta sólo algún aspecto accesorio. Ahora bien, la distinción entre lo sustancial y lo accesorio ha de hacerse en cada caso concreto, teniendo para ello como criterio el que la declaración falsa sustancial será la que recae sobre hechos capaces de influir en la decisión del asunto, o sea, es preciso que pueda constituir un elemento de prueba. Las declaraciones que no producen efectos procesales, como los errores en la individualización del testigo, los juicios de valor que éste ofrezca y otras apreciaciones personales que no pueden constituir hechos probados, tampoco configuran este delito. Lo sustancial de la falsedad, en consecuencia, no radica en que se trate de una enorme alteración de la verdad, ni se configura sólo por recaer sobre extremos de la declaración que constituyan esencialmente su contenido. La alteración de la verdad es sustancial cuando recae sobre hechos o circunstancias en los que el testimonio sea medio idóneo de prueba, es decir, hechos o circunstancias que puedan alterar la comprensión en 47

Cfr. QUINTERO OLIVARES: “Del falso testimonio”, ob. cit., p. 2042, similar MAGALDI PATERNOSTRO/GARCÍA ARÁN: “Los delitos contra la Administración de Justicia ante la reforma penal”, ob. cit., p. 432.

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quien los estime con fines decisorios, aunque se trate de aspectos accidentales de los mismos.48 A idénticas conclusiones se llega si se analiza el delito desde la perspectiva de la infracción de deber que le sirve de fundamento, pues no cualquier falsedad implica una infracción objetiva y jurídicamente relevante del deber. 1.4. A SPECTOS SUBJETIVOS Cuando se adopta un criterio subjetivo para determinar el significado de lo falso, resulta que el delito sólo podría cometerse con dolo directo. Porque entonces ésa es una exigencia que emana del concepto mismo de falsedad, que consistiría en la contradicción entre lo que se dice y lo que se sabe.49 El criterio objetivo, en tanto, en principio, permitiría admitir la comisión de la conducta con imprudencia, dolo eventual o dudas acerca de la exactitud de lo que se afirma, pese a lo cual se presta la declaración en términos categóricos y se emite un testimonio objetivamente falso.50 Pero en realidad esa situación resulta difícil de concebir en la práctica, pues ya decíamos que el concepto de falso testimonio incluye también la falsedad relativa a la experiencia personal del testigo. De este modo, si un testigo cree que es verdad lo que relata –con total seguridad o albergando alguna duda al respecto–, pero al mismo tiempo es consciente de que falsea su forma de acceder a los hechos –por ejemplo, afirma que vio algo que en realidad no vio–, se puede afirmar que su conducta ha sido cometida con dolo directo. En esta misma línea apunta el requisito de la sustancialidad de la falsedad, porque el tipo objetivo requiere 48

En este sentido, v. gr., BERNAL VALLS, J.: “El falso testimonio: cuestiones procesales y sustantivas”, ob. cit., pp. 225 y 226; CREUS: Derecho Penal, PE, II, ob. cit., p. 335; GONZÁLEZ RUS: “Delitos contra la Administración de Justicia”, ob. cit. (2005), p. 971; PAGLIARO: Principi di Diritto Penale. Parte speciale, II, ob. cit., p. 121; POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno, PE, ob. cit., p. 516, y TORÍO LÓPEZ: “Introducción al falso testimonio”, ob. cit., p. 44. También la SCA Temuco, 1934 (GJ Nº 141, p. 593); SCA Valparaíso, 1957 (GJ Nº 158, p. 710); SCA Santiago 23.03.1998 (Lexis Nexis 20580); SCA Rancagua, 22.04.2004 (Lexis Nexis 30354). 49 Así LABATUT: Derecho Penal, II, ob. cit., p. 63. 50 En este sentido, ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 190. En Alemania, el asumir el criterio objetivo ha permitido la inclusión de un tipo culposo de falso testimonio (§ 163 StGB).

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una alteración jurídicamente relevante de la verdad. De ahí que la doctrina sea prácticamente unánime al entender punible sólo el testimonio con dolo directo.51 Por otra parte, cuando en la construcción del falso testimonio el acento se sitúa en la potencial incidencia que éste pueda tener en el ánimo del tribunal –como se aprecia más claramente en el derecho europeo–, la conciencia de infringir el deber de decir la verdad aparece sólo como una parte del tipo subjetivo, al que se debería añadir la consciente introducción en el proceso de un dato falso, sabiendo que puede resultar relevante para el ulterior curso y la conclusión del mismo.52 Esto último no puede confundirse con la exigencia de un ánimo especial de favorecer o perjudicar, pues es evidente que el tipo no requiere ningún elemento subjetivo diverso del dolo.

1.5. ITER CRÍMINIS La solución jurisprudencial a la cuestión acerca de la tentativa y la consumación puede ser resumida de la siguiente forma:53 a) Previo al juramento o a falta de éste, la declaración carece de todo valor, por lo que ni siquiera puede comenzar a ejecutarse el delito; en otras palabras, no hay posibilidad de tentativa.54 b) Entre el momento del juramento y de la firma, la retractación del testigo después de su deposición constituye tentativa de falso testimonio.55 c) El delito se consuma una vez que la declaración está revestida de todas las solemnidades legales para su completa eficacia en el asunto de que se trata, esto es, “desde el momento en que el testigo 51

Cfr. SCS 09.06.1990; GARRIDO MONTT: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 113; MUÑOZ CONDE: Derecho Penal. PE, ob. cit., p. 888; POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno, PE, ob. cit., p. 518, y QUINTERO OLIVARES: “Del falso testimonio”, ob. cit., p. 2045. 52 QUINTERO OLIVARES: “Del falso testimonio”, ob. cit., p. 2045. 53 POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno, PE, ob. cit., p. 518. 54 SCA Concepción 27.06.1876 (GJ, 1876, p. 656). 55 SCS 27.03.1876 (GJ, 1876, p. 196), SCA Talca (GJ, 1901-II, Nº 1854, p. 135). Aunque en este punto la jurisprudencia no es unánime y se pueden encontrar sentencias contradictorias al respecto.

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presta su declaración, suscrita por el juez y el declarante y autorizada por el secretario”.56 Desde esta perspectiva, el falso testimonio parece configurarse como un delito de mera actividad,57 en que la consumación coincide con la realización de la conducta. No sería posible, en consecuencia, la sanción por delito frustrado, pero sí por tentativa, pues, como se ha visto, la ejecución de la conducta es perfectamente fraccionable.58 Con todo, afirmar que un delito es de mera actividad significa decir que no requiere que se produzca ningún resultado separable espacio-temporalmente de la propia conducta del declarante. No obstante, en esta figura, además de la declaración del testigo, es necesario que se cumplan ciertas formalidades (firmas, autorización del secretario). Teniendo en cuenta el bien jurídico protegido, resulta necesario interpretar que la consumación del delito no se verifica por el mero hecho de prestar una declaración falsa, sino que ha de tratarse de una declaración falsa que pueda servir como medio probatorio en un proceso. Por lo tanto, es posible concebir un supuesto en que el testigo preste su declaración y la suscriba, pero que no llegue a consumarse el delito, porque falten algunas de esas formalidades. En tal evento, siguiendo la lógica de los criterios jurisprudenciales imperantes, la solución correcta tendría que ser la de sancionar como delito frustrado. En los procedimientos orales, en tanto, no cabe cuestionar que el delito sea de mera actividad, pues la consumación se produce desde que el testigo termina de ser interrogado por los intervinientes.59 La retractación posterior durante el mismo proceso no tiene la virtud de hacer desaparecer el delito; únicamente podría tener efecto como atenuante o, de modo excepcional, eximir de responsabilidad operando como una excusa legal absolutoria.60 En uno u 56

SCS 13.03.1939 (GJ, 1939-I, Nº 50, p. 275); ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 191, y LABATUT: Derecho Penal, II, ob. cit., p. 63. 57 Expresamente GRINDA GONZÁLEZ, J.: “El falso testimonio”, ob. cit., p. 230, y QUINTERO OLIVARES: “Del falso testimonio”, ob. cit., p. 2046. 58 Por lo demás, se suele apreciar tentativa cuando la declaración es objetivamente verdadera, pero el sujeto que la emite cree que es falsa, cfr. MUÑOZ CONDE: Derecho Penal. PE, ob. cit., p. 889. 59 SCA Concepción 21.09.1888 (GJ, 1888-II, p. 394), y POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno, PE, ob. cit., p. 518. 60 Así la califican GRINDA GONZÁLEZ, J.: “El falso testimonio”, ob. cit., p. 238; QUINTERO OLIVARES: “Del falso testimonio”, ob. cit., p. 2056. El art. 462 del Código Penal español dispone: “Quedará exento de pena el que, habiendo prestado un falso testimonio en causa criminal se retracte en tiempo y forma, manifestando la

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otro caso se debe reconocer que el delito ha quedado perfectamente configurado. En definitiva, la consumación se produce sin necesidad de que el testimonio incida efectivamente en la resolución del juicio61 ni de que se haya dictado sentencia. Es decir, no se requiere que el testimonio haya sido considerado como medio probatorio en el proceso, sino que basta con que haya tenido aptitud para ello. Aunque en el falso testimonio cometido en causa criminal la penalidad del delito se agrava cuando la declaración se presta en contra del imputado o acusado (art. 206 inc. tercero CP), tampoco se requiere sentencia, pues el tipo sólo atiende al sentido de esa declaración, y no al efecto que pudiera haber producido. 62 verdad para que surta efecto antes de que se dicte sentencia en el proceso de que se trate. Si a consecuencia del falso testimonio se hubiere producido la privación de libertad, se impondrán las penas correspondientes inferiores en grado”.

61 En contra, en la SCA Valparaíso, 05.10.87, se considera que en este delito no es sólo la prestación de un testimonio falso en causa civil o criminal lo que tipifica la figura, sino que esa declaración falsa tenga un resultado en la decisión del juez, considerando que se trata de una figura atentatoria a la Administración de Justicia. 62 La derogación del antiguo art. 208 CP por la Ley Nº 20.074 significó terminar con el único caso de falso testimonio que, en nuestra opinión, se configuraba siempre como delito de resultado. Dicha norma sancionaba de forma especial el falso testimonio en virtud del cual se hubiere impuesto al acusado una determinada pena. Para que pudiera operar esa disposición era necesario, por ende, que se hubiere dictado una sentencia condenatoria. Una circunstancia similar ha sido generalmente estimada, en su análogo español, como una condición objetiva de punibilidad o, más precisamente, una condición de punibilidad cualificadora, pues no se trata de una condición fundamentadora de la pena, de manera que su ausencia determinase la impunidad, sino que su efecto es tan sólo el de agravar la sanción de un hecho que, en todo caso, ya es punible. Así por todos, QUINTERO OLIVARES: “Del falso testimonio”, ob. cit., p. 2047. Por el contrario, estimábamos que la dictación de la sentencia condenatoria constituía un elemento de ese tipo especial, que lo convertía en un delito de resultado, pues, si bien es cierto que la producción de este resultado no dependía totalmente de la voluntad del autor, sobre todo si en el sistema procesal rige el principio de libre valoración de la prueba, también resultaba innegable que la sentencia condenatoria debía estar vinculada causalmente con la declaración falsa (cfr. MAGALDI PATERNOSTRO/GARCÍA ARÁN: “Los delitos contra la Administración de Justicia ante la reforma penal”, ob. cit., p. 439). El art. 208 se refería al caso en que en virtud del falso testimonio se impusiere la pena allí señalada. Todo lo cual indicaba que dicho resultado había de ser una consecuencia del falso testimonio y debía quedar abarcado por el dolo del autor, quien, si no lo había querido, al menos lo habría previsto como algo eventual. A similar conclusión llega

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Por último, existe una corriente jurisprudencial que exige para proceder contra el autor de un falso testimonio que éste haya sido declarado como tal por el tribunal que conoció de la causa en que se prestó. Sin embargo, éste no es un requisito exigido en la ley ni parecen existir razones político-criminales para incorporarlo en el tipo.63 1.6. PENALIDAD La penalidad del falso testimonio depende de la causa en que se preste, del sentido de la declaración y del sujeto que declara o informa. La hipótesis menos grave es la del falso testimonio en proceso civil –cualquiera sea la cuantía de la demanda–64 o por falta, sancionado con la pena de presidio menor en su grado mínimo a medio y multa de seis a veinte unidades tributarias mensuales. Lamentablemente, y pese a las advertencias sobre la falta de proporcionalidad que existe entre las disposiciones relativas al falso testimonio y aquellas que regulan la negativa injustificada del testigo FARALDO CABANA, P.: “Falsas condiciones objetivas de punibilidad en los delitos contra la Administración de Justicia”, en QUINTERO OLIVARES/MORALES PRATS (Coords.): El nuevo Derecho penal español. Estudios penales en memoria del prof. José Manuel Valle Muñiz, Eleano (Navarra), Aranzadi, 2001, pp. 1312-1316. 63

Como sí las habrían en el delito de acusación o denuncias falsas; cfr. MAGALDI PATERNOSTRO/GARCÍA ARÁN: “Los delitos contra la Administración de Justicia ante la reforma penal”, ob. cit., p. 440. 64 Por un burdo error legislativo en la enumeración de los artículos reformados por la Ley Nº 20.074, no fueron expresamente derogados los arts. 209 y 210 CP. El primero de ellos se refiere a la pena por falso testimonio en causa civil, y distingue según la cuantía de la demanda. Así, de acuerdo con esta norma, la regla general es la pena de presidio menor en su grado medio y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales, pero cuando el valor de la demanda no excede de cuatro unidades tributarias mensuales, se reduce a presidio menor en su grado mínimo y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales. El actual artículo 206 resulta más conveniente en los casos generales, en que no procede discutir sobre su aplicación, pero en esos supuestos de mínima cuantía podría invocarse que el art. 209 no fue derogado, y que por lo mismo no podría imponerse una pena superior a la que en él se dispone. De todos modos, dado el exiguo valor al que se hace referencia, es absolutamente improbable que se desarrolle un proceso civil en esas condiciones, y si así fuera y se comete falso testimonio, es también improbable que un juez pretenda imponer al autor de este delito una pena por sobre los mínimos permitidos por la ley.

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a declarar, formuladas en el Mensaje del Ejecutivo que llevó a la dictación de la Ley Nº 20.074, se desaprovechó esa oportunidad para armonizar mejor estas materias. En la actualidad, en la hipótesis que nos ocupa, puede resultar más severamente sancionado, de conformidad con el art. 240 CPC, quien se niega a declarar que quien lo hace con falsía. Tratándose de falso testimonio en proceso penal por crimen o simple delito, corresponde una pena de presidio menor en su grado medio a máximo y multa de veinte a treinta unidades tributarias mensuales, la que deberá imponerse en su grado máximo si la conducta se realizare contra el imputado o acusado.65 Si una declaración es prestada a favor de un inculpado y en contra de otro, o en parte a favor y en parte en contra de un mismo inculpado, la sanción habrá de determinarse de conformidad con el supuesto más grave de declaración en contra del imputado, que absorbe el desvalor delictivo de la forma menos grave de falso testimonio.66 65

La reforma introducida por la Ley Nº 20.074 implicó una moderación en los extremos superiores de las penas por falso testimonio que se justificó con base en dos líneas argumentales. Por una parte, porque por innegable que pueda ser la gravedad del falso testimonio, se aviene más a un tratamiento como simple delito y no como crimen, como sucedía en las hipótesis más graves del texto anterior. Y por otra, porque en las hipótesis más graves del ilícito, esto es, tratándose de causas criminales, “las condiciones que en el nuevo sistema procesal penal rodean el testimonio –inmediación, interrogatorio cruzado, en muchos casos publicidad, etc.– constituyen, mucho más que la severidad de las penas, la principal herramienta para detectar y reprimir las falsedades”. Mensaje Nº 440-350, de 22 de enero de 2004, por el que se inicia la tramitación de la ley. Además, fue derogada la cláusula de subsidiariedad expresa –así considerada por POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno, PE, ob. cit., p. 519– contemplada en el art. 208, que disponía que si las penas efectivamente impuestas al acusado en virtud del falso testimonio eran superiores a las designadas en términos generales para dicho delito, entonces esas mismas penas se aplicarían al testigo falso. Al suprimir esta regla se supera un censurable criterio talional para la determinación de la pena, propio de una tradición que provenía de las Leyes de Toro del año 1505, por el que se desvirtuaba la protección de la Administración de Justicia como bien jurídico de este delito (cfr. TORÍO LÓPEZ: “Introducción al falso testimonio”, ob. cit., p. 40, y MAGALDI PATERNOSTRO/GARCÍA ARÁN: “Los delitos contra la Administración de Justicia ante la reforma penal”, ob. cit., p. 439), aunque podía intentar justificarse por “el auténtico mayor desvalor social que merece provocar una condena mediante una declaración falsa y en este sentido entender una relación mediata con la Administración de Justicia que se ve utilizada para producir un perjuicio personal”, MAGALDI PATERNOSTRO/GARCÍA ARÁN: “Los delitos contra la Administración de Justicia ante la reforma penal”, ob. cit., p. 470. 66 Así, ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 195. Agrega que si fuera absolutamente imposible determinar si la declaración falsa es favorable o perjudicial

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En todos estos casos, los peritos e intérpretes sufrirán, además, la pena de suspensión de profesión titular durante el tiempo de la condena, sanción que se condice con la especial responsabilidad que les cabe precisamente en razón de su profesión. Una de las novedades introducidas con la reforma del año 2005 fue la consagración expresa del efecto de la retractación en el art. 208 CP. Aunque ya antes se podía calificar como una circunstancia atenuante de responsabilidad, era un tema debatido en la jurisprudencia.67 Hoy esa posibilidad es explícitamente reconocida y con un efecto especial, ya que se le ha asignado el valor de una atenuante muy calificada en los términos del art. 68 bis CP. Excepcionalmente, incluso, puede llegar a configurar una excusa absolutoria que impida la imposición de la pena. Su reconocimiento legal obedece a que constituye un fértil instrumento de política criminal, muy recurrido en derecho comparado. Si lo que se pretende en el juicio es conocer la verdad, es conveniente ofrecer al testigo, perito o intérprete la posibilidad de desdecirse cuando lo hubiere hecho con mentiras, incentivándolo con una significativa reducción de la pena aplicable. Es indudable que el aliciente sería mayor si se prometiera eximir de toda pena por el delito cometido, y por eso se optó por conferir este carácter a la retractación en casos calificados, cuando su importancia para el esclarecimiento de los hechos y la gravedad de los potenciales efectos de su omisión así lo justificaren. En el fondo, esto implica que las hipótesis más graves de este delito pueden quedar impunes, pero se ha preferido esta solución frente a la contingencia de que se dicte una sentencia injusta en virtud de la falsedad del testimonio prestado. Ahora bien, para que surta efecto, la retractación debe ser oportuna, lo que es definido por el propio legislador como el hecho de que tenga lugar ante el juez en condiciones de tiempo y forma adecuados para para el imputado, el hecho devendría impune, por cuanto la ley no prevé este caso. Pero no alcanzamos a ver cómo, si el falso testimonio tiene que suponer una alteración sustancial de la verdad relevante para el proceso, puede llegar a ser indiferente para el imputado.

67 Se le confiere este carácter, en relación con el art. 11 Nº 7, por ejemplo, en la SCA Concepción (1881), GT 1881-1, 2422-1355, y SCA Chillán (1942), GT 1942-2, 67-291, cit. por ETCHEBERRY, A.: El Derecho penal en la jurisprudencia, I, Parte General, 2ª ed., Santiago, Edit. Jurídica de Chile, 1987, p. 380.

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ser considerada por el tribunal que debe resolver la causa. Se ha empleado una fórmula amplia que pretende abarcar los diversos momentos en que dicha retractación puede resultar útil, esto es, mientras pueda ser considerada en el juicio, antes de dictar sentencia.68 Sin embargo, habría sido deseable una mayor minuciosidad o una distinción entre las diversas hipótesis que pueden presentarse en relación con los efectos de la retractación, pues la lesión de la Administración de Justicia así como de los intereses del perjudicado por el falso testimonio, pueden ser considerables durante el curso del proceso, aunque la sentencia final no le sea adversa.69 Una forma de paliar estas consecuencias indeseables podría ser entender que la “resolución de la causa” a que alude la norma no debe interpretarse en sentido estricto, como término de la misma, sino que como un pronunciamiento sobre materias de fondo en que incide la declaración. 2. PRESENTACIÓN DE PRUEBAS FALSAS 2.1. F UNDAMENTO Íntimamente ligado con la figura que acabamos de analizar, se encuentra el delito tipificado en el art. 212, que sanciona al que a sabiendas presentare ante un tribunal a los testigos, peritos o intérpretes a que se refiere aquél, u otros medios de prueba falsos o adulterados. El mismo Código lo asimila al falso testimonio en cuanto a la penalidad. En principio, las conductas aquí incriminadas serían de todos modos sancionables según las reglas generales, sea como uso malicioso de instrumento falso (arts. 196 y 198 CP), sea como partici68 La fórmula originalmente propuesta era más casuística, pues se refería a la retractación efectuada “antes de la citación para sentencia en primera instancia, si la ley contemplare ese trámite, o antes del cierre del debate del respectivo juicio, en caso contrario, y antes de la vista de la causa, si el procedimiento consultare recurso de apelación en contra de la sentencia definitiva”. 69 En la legislación española, por ejemplo, que se tuvo como modelo para la reforma de nuestro Código, el art. 462 del Código Penal dispone que la retractación exime de pena cuando se realiza en causa criminal en tiempo y forma, manifestando la verdad para que surta efecto antes de que se dicte sentencia en el proceso de que se trate. Pero agrega que “si a consecuencia del falso testimonio, se hubiere producido la privación de libertad, se impondrán las penas correspondientes inferiores en grado”.

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pación en un delito de falso testimonio. Sin embargo, el legislador ha optado por configurar un delito separado e independiente cuya relevancia práctica dependerá, según veremos, de la forma como se le interprete.70 En cualquier caso, su justificación parece más evidente en relación con el delito de falso testimonio. Si se considera, con la mayoría, que ese es un delito especial y de propia mano, sólo puede ser autor en sentido estricto aquella persona que tenga las cualidades exigidas por el tipo: el testigo, perito o intérprete, y que esté en condiciones de realizar la conducta típica: la declaración, informe o traducción.71 En el mismo sentido, caracterizar el delito de falso testimonio como un delito de infracción de deber institucional implica que sólo puede ser autor el sujeto especialmente implicado y obligado con la Administración de Justicia. En definitiva, en el delito de falso testimonio no cabría la coautoría de extraños, ni la autoría mediata: los terceros (extranei) sólo podrían ser sancionados como partícipes. Así, aunque el art. 212 CP puede calificarse como una forma de participación elevada a la categoría de delito independiente,72 en realidad tiene un alcance más amplio, porque sirve también para resolver problemas de coautoría o autoría mediata.73 El supuesto que dice relación con la presentación de otros medios de prueba falsos o adulterados, en cambio, no resulta igualmente justificado en cuanto se refiere a documentos falsos y provoca algunos problemas en su relación con la figura de uso malicioso de éstos, que revisaremos al tratar el tema de los concursos.74 70

En general se considera que no es una figura superflua, pues tiene un carácter más amplio; cfr. ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 196, y QUINTERO OLIVARES: “Del falso testimonio”, ob. cit., p. 2054. 71 Por todos, MUÑOZ CONDE: Derecho Penal. PE, ob. cit., p. 890. 72 Similar, en este sentido, a la figura que contienen otras legislaciones, como la italiana (art. 377) o la argentina (art. 276, 2ª), en que se sanciona en forma especial a quien soborna a otro para que preste falso testimonio. 73 Por ejemplo, cuando el testigo no sabe que su testimonio es objetivamente falso, extremo que sí conoce o incluso provoca el que lo presenta en calidad de tal; ejemplo propuesto por MUÑOZ CONDE: Derecho Penal. PE, ob. cit., p. 890. Parece no admitirlo QUINTERO OLIVARES: “Del falso testimonio”, ob. cit., p. 2053, pues entiende que la actuación mendaz, lógicamente, habrá de ser convenida en forma previa. 74 Recientemente en España, por Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, fue derogado el número segundo del art. 461 del Código Penal de 1995, que se refería a esta hipótesis, dejando subsistente la incriminación especial de la presentación de testigos falsos.

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Esta figura constituye un delito de dominio. No existe un deber institucional que se infringe, sino que la Administración de Justicia es afectada por la forma en que el autor organiza su esfera de libertad.75 2.2. TIPICIDAD 2.2.1. Sujeto activo En primer lugar, el sujeto activo del delito es la persona que presenta los medios de prueba falsos. En la práctica, esta conducta la realiza materialmente quien suscribe el escrito con que se acompañan los documentos, en que se indican los nombres de los testigos, etc., y en los procedimientos orales, quien de hecho los presenta. Es decir, en principio, el apoderado de la parte. Pero éste puede ser meramente utilizado por la propia parte a quien representa, única que está al tanto de la falsedad de las pruebas presentadas y, en consecuencia, única autora del delito. Ambos serán los autores, en tanto, si media concierto entre ellos. Por último, puesto que formalmente no está descrito como un delito especial ni encuentra su fundamento en la infracción de un deber institucional, no parece existir inconveniente para incluir en el tipo a cualquier tercero que, de un modo u otro y cualquiera sea el interés que lo motive, tenga el dominio sobre la situación.76 2.2.2. Proceso judicial Las pruebas falsas han de ser presentadas en juicio criminal o civil. Para evitar lagunas de punibilidad, tradicionalmente se ha entendido esta última expresión –causa civil– en un sentido aún más amplio que 75 Salvo en el caso del fiscal del Ministerio Público, lo que justifica que se le imponga una pena agravada. 76 Incluye a terceros, ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 197. En contra, GONZÁLEZ RUS: “Delitos contra la Administración de Justicia”, ob. cit., p. 49; GRINDA GONZÁLEZ, J.: “El falso testimonio”, ob. cit., p. 231, y QUINTERO OLIVARES: “Del falso testimonio”, ob. cit., p. 2053, consideran que es un delito especial, pues sólo puede ser cometido por los sujetos procesales legitimados para proponer medios de prueba.

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en el falso testimonio, pues incluiría todas las causas no criminales, sean contenciosas o de jurisdicción voluntaria.77 Sin embargo, después de la reforma del año 2005 dicha interpretación amplia ya no resulta plausible, porque implica una abierta transgresión del principio de proporcionalidad. El falso testimonio en causas no contenciosas tendría menor pena –sancionado de conformidad con el art. 212 CP con prisión en cualquiera de sus grados o multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales– que la presentación de esos testigos en la causa, a la que le correspondería la misma pena que su presentación en un proceso contencioso civil. 2.2.3. Aspecto subjetivo La expresión a sabiendas que usa el art. 212 excluye derechamente el dolo eventual, tal como sucede en todas las figuras relacionadas con la falsedad como delito. Es decir, el autor debe actuar con el conocimiento cierto de estar presentando al juicio una prueba falsa. 2.3. ITER CRÍMINIS La figura está concebida como un delito de simple actividad, que ni siquiera admitiría tentativa, pues se perfecciona en un único acto formal: la presentación ante el tribunal.78 La conducta consiste en presentar las pruebas falsas, no en que éstas sean efectivamente consideradas como medio probatorio, lo cual constituiría sólo el momento de agotamiento. Desde este punto de vista, por ejemplo, aunque el testigo no llegue a prestar su testimonio o se retracte, su presentación como testigo falso está consumada. Ha querido restringirse la punición de estas conductas exigiendo, por ejemplo, que el testigo presentado preste efectivamente su declaración. Como ésta es una cuestión que no queda bajo el control del proponente, se alzaría como una condición objetiva de punibilidad.79 En esta línea, interpretando el tipo en términos estrictos, 77 POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno, PE, ob. cit., p. 523, destacan la frecuencia del caso de presentación de informaciones sumarias falsas con testigos imaginarios. 78 Así GRINDA GONZÁLEZ, J.: “El falso testimonio”, ob. cit., p. 232, y POLITOFF/ MATUS/RAMÍREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno, PE, ob. cit., p. 523. 79 En este sentido, QUINTERO OLIVARES: “Del falso testimonio”, ob. cit., p. 2053.

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podemos considerar que mientras no se ha prestado la declaración –cumpliendo con todos los requisitos formales– no estamos todavía, en rigor, frente a un testigo,80 en cuyo caso la declaración es un elemento del tipo. Con todo, éstas son interpretaciones restrictivas que no emanan inmediatamente de los términos formales en que está descrita la conducta. 2.4. CONCURSOS Este es un tema particularmente problemático en lo que concierne a este delito, fundamentalmente en su relación con los delitos de falsificación y uso malicioso de documentos falsos, con los que ofrece una cierta duplicidad.81 En principio parece que, por una parte, la presentación de pruebas falsas no es una figura aplicable a quien intervino en la falsificación del documento, pues en tal evento el segundo hecho no es sino la continuación del primero, su agotamiento.82 Por otra, que en su relación con el uso malicioso del documento, la solución sería la de dar primacía a la figura que ahora analizamos, por especialidad.83 Parte de la doctrina, en cambio, entiende que este precepto no es sino una forma de participación, en que la declaración se requiere como elemento del tipo. Por todos, GONZÁLEZ RUS: “Delitos contra la Administración de Justicia”, ob. cit. (2005), p. 976 (considera, eso sí, que si el testigo se retracta y deviene impune –según dispone la legislación española– ese beneficio no alcanza a quien lo presentó).

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Aunque sin pronunciarse específicamente sobre este punto, parece restringir el tipo a los supuestos en que la declaración del testigo se preste, la SCA Stgo., 23.03.98 (Lexis Nexis, Nº 20580), que requiere, como elemento objetivo del delito, “que el testimonio prestado por quien lo presentó al pleito sea falso, es decir, no ajustado a la verdad (...) debe recaer sobre hechos sustanciales de la declaración y sobre hechos materiales, lo que excluye las simples opiniones vertidas por el declarante y las afirmaciones o apreciaciones subjetivas”. 81 En España intentaba darse un alcance más amplio a la figura de presentación de documentos falsos, en particular, porque en ella se hacía referencia a elementos documentales, expresión que parecía tener un sentido diferente al de documento clásico, integrando cualquier objeto que pudiera servir para demostrar algo. Con todo, la figura ha sido derogada por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre. 82 ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 196, y LABATUT: Derecho Penal, II, ob. cit., p. 67. 83 Así ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 196.

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El problema es que de este modo se llega a soluciones asistemáticas y desproporcionadas. Por ejemplo, al absurdo de castigar menos severamente la utilización de un instrumento público en un juicio, que su uso en la vida mercantil. Estaríamos, entonces, ante un supuesto de alternatividad cuya solución concreta habrá de determinarse caso a caso, dependiendo de cuál sea la clase de falso testimonio a que se asemeje la presentación del documento falso de que se trate y las penas correspondientes, cuál la hipótesis de falsedad o uso malicioso de documento (público o privado) para aplicar, en definitiva, la que resulte más grave en el caso concreto.84 En relación con la falsificación de documento privado, cabe advertir que, a diferencia de lo que disponen las normas sobre falsedad, el delito de presentación de pruebas falsas no requiere que se produzca un perjuicio. Cuestión completamente lógica, en cuanto no se trata de un delito contra la propiedad, sino que afecta a la Administración de Justicia. En consecuencia, si presentar los documentos en juicio implica, además, un perjuicio para un tercero, la situación habrá de resolverse como un concurso ideal. 2.5. PENALIDAD Las penas por el delito de presentación de pruebas falsas son en todo equivalentes a las que corresponden por falso testimonio. Es decir, se establecen los mismos marcos penales, los que se determinan dependiendo de la clase de proceso y, tratándose de una causa por crimen o simple delito, según si la conducta se ha realizado en contra del imputado o acusado. Esta similitud de las penas, sin embargo, resulta criticable desde la óptica de los delitos de infracción de deber. Porque la presentación de pruebas falsas, hemos dicho, se configura como un delito de dominio, basado en la deficiente organización de la propia esfera. Al no existir un deber institucional infringido, la pena debería ser menor que la que corresponda al testigo, perito o intérprete que declara o informa con falsedad, aun cuando la lesión al bien jurídico sí pueda considerarse equivalente. 84 Solución ofrecida por POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno, PE, ob. cit., p. 523.

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La excepción a lo anterior está dada en el caso del fiscal del Ministerio Público, respecto de quien sí existe un deber positivo institucional que le obliga a favor de una correcta Administración de Justicia. En otras palabras, el fiscal no sólo tiene el deber de no lesionar este bien jurídico, sino de actuar positivamente para hacer posible su propia existencia. La imposición de una pena única y más severa que para el resto de los posibles autores de este delito resulta, así, enteramente justificada. En este delito cabe la retractación en términos similares a los estudiados respecto del delito de falso testimonio, con el efecto de una atenuante muy calificada o, en casos calificados, como excusa legal absolutoria. En la modalidad de presentación de testigos, peritos o intérpretes puede darse la retractación del que los presentó sin que se haya producido la retractación del presentado, o viceversa. En estos supuestos, la eficacia de la retractación respecto de la decisión judicial puede ser la misma, tanto si se retracta sólo uno –cualquiera– de los dos como si lo hacen ambos.85 Pero cabe advertir que, habiéndole asignado a la retractación el carácter de excusa legal absolutoria o atenuante personal, su efecto se produce sólo respecto de la persona que se retracte. Los demás involucrados también podrían retractarse con posterioridad, siempre que su retractación pueda todavía ser considerada por el tribunal que debe resolver la causa; pero en esas condiciones resulta prácticamente imposible que a esa retractación adicional se le confiera el valor de excusa absolutoria, porque existiendo una declaración previa que desvirtúa el testimonio, informe o traducción, la ulterior ya no tendría tanta importancia para el esclarecimiento de los hechos ni la gravedad de los potenciales efectos de su omisión justificaría asignarle un efecto superior al de la atenuante muy calificada. 3. OBSTRUCCIÓN A LA INVESTIGACIÓN 3.1. INTRODUCCIÓN “De la obstrucción a la investigación” ha pasado a ser la nueva denominación del párrafo 2 bis, ubicado en el Título VI “De los crímenes 85

QUINTERO OLIVARES: “Del falso testimonio”, ob. cit., p. 2057.

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y simples delitos contra el orden y la seguridad públicos cometidos por particulares”, Libro II del Código Penal.86 En él se contemplan dos delitos diferentes. En el artículo 269 bis –que a partir de la modificación de 2005 establece un delito completamente inédito en nuestro ordenamiento penal–, se sanciona la obstaculización de la investigación penal mediante la aportación de antecedentes falsos; y en el artículo 269 ter se conserva la figura que sanciona al fiscal del Ministerio Público que ocultare, alterare o destruyere cualquier antecedente, objeto o documento que permita establecer la existencia o inexistencia de un delito, la participación punible en él de una persona o su inocencia, o que pueda servir para la determinación de la pena. No es fácil encontrar tipos análogos a éstos en la legislación comparada,87 salvo supuestos de destrucción de pruebas que son sancionados eventualmente como formas de encubrimiento o de deslealtad con la Administración de Justicia –todos incorporados

86 Párrafo incorporado por la Ley Nº 19.077, de 28 de agosto de 1991, con el nombre de “De la obstrucción a la justicia”, originalmente compuesto de un artículo único (art. 269 bis), al que más tarde se incorporó el art. 269 ter por la Ley Nº 19.806, de 31 de mayo de 2002. Posteriormente la Ley Nº 20.074, de 14 de noviembre de 2005, volvió a reformar este párrafo dentro del proceso de adecuación del ordenamiento jurídico nacional al nuevo proceso penal chileno. Más específicamente, uno de los propósitos de la reforma era evitar zonas de impunidad en la persecución penal. El Mensaje del Ejecutivo con que se presentó el proyecto ante el Parlamento advierte que las modificaciones al Código Penal persiguen “asegurar la continuidad de la eficacia práctica de aquel conjunto de disposiciones punitivas dedicadas a proteger la adecuada actividad de los órganos de la justicia, especialmente de la justicia del crimen”. Disposiciones que habían sido concebidas a propósito de un sistema inquisitivo, escrito, caracterizado por la mediación en la recepción de las pruebas, la tasación legal de las mismas y la escasa intervención de las partes en dicha recepción. El radical cambio que ha supuesto el nuevo sistema procesal penal en todos estos aspectos, obligaba también a revisar los tipos penales por los que se pretende proteger el correcto funcionamiento de la jurisdicción penal. 87 A excepción, tal vez, de Italia, en que el art. 371 bis del Código Penal sanciona las informaciones falsas al Ministerio Público, específicamente las declaraciones falsas ante el fiscal; figura que, en todo caso, se enmarca dentro de un sistema procesal de carácter mixto. Esa disposición fue incorporada al ordenamiento penal italiano por D.L. 306, de 8 de junio de 1992, y es considerada un ejemplo del incremento de las infracciones en el ámbito de las obligaciones para colaborar con la Administración de Justicia. Así SÁNCHEZ-OSTIZ GUTIÉRREZ: ¿Encubridores o cómplices?, ob. cit., p. 221, n. 454.

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como delitos contra esta última–.88 En cambio, con el nombre de delitos de obstrucción a la justicia suelen considerarse conductas muy diversas; por ejemplo, la incomparecencia ante un tribunal en proceso criminal;89 los delitos contra la libertad de las partes, peritos, testigos u otros en el proceso;90 la omisión de denuncia;91 la revelación de secretos de la justicia,92 etc. 3.2. BIEN JURÍDICO Y UBICACIÓN SISTEMÁTICA Aunque la sanción de las conductas descritas en este párrafo tiene una diversa fundamentación y alcance en cada caso, resulta indudable que a través de su incriminación se pretende proteger el correcto funcionamiento de la Administración de Justicia, específicamente penal. No obsta a la afirmación anterior el que las conductas descritas en los tipos que analizaremos sean desplegadas con anterioridad a la intervención del órgano encargado de administrar justicia. En efecto, los comportamientos descritos en estos supuestos afectan directamente la actividad del Ministerio Público, sea por la conducta de un particular –en el supuesto del art. 269 bis–, sea por el comportamiento de sus propios miembros –art. 269 ter–. Esa labor que realizan los fiscales del Ministerio Público ciertamente no puede reputarse ejercicio de la función jurisdiccional, ni les está permitido ejercer funciones de esa clase, según establece expresa y 88

En Austria, por ejemplo, el parágrafo 295 tipifica como delito la eliminación de pruebas. 89 Art. 366 CP italiano, art. 463 CP español, art. 434-15-1 CP francés, art. 178 CP uruguayo. En Perú, Alemania y Francia se sanciona también, como figura independiente, la fuga en accidente de tránsito (art. 408, § 142 y art. 434-10 respectivamente) 90 Art. 344, CP brasileño, art. 464 CP español, art. 434-5 y 8 CP francés. 91 Arts. 171 y 178 CP boliviano, art. 407 CP peruano, art. 441 CP colombiano, art. 177 CP uruguayo, arts. 361 a 365 CP italiano, § 138 StGB alemán, art. 434-1 a 3 CP francés, etc. Generalmente las obligaciones de denunciar se restringen en virtud de las obligaciones particulares de los sujetos involucrados, o de la clase de delitos de que se trata. En Francia se sanciona además el abstenerse de prestar inmediatamente un testimonio, cuando se tienen pruebas de la inocencia de una persona imputada (art. 434-11), y el negarse a contestar cuando se ha declarado públicamente conocer quiénes son los autores de un delito (art. 434-12). 92 Art. 466 CP español, art. 434-7 CP francés.

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categóricamente la normativa que regula su actividad.93 Por lo demás, los fiscales no son funcionarios del Poder Judicial.94 Sin embargo, ya hemos advertido que el ejercicio de la actividad jurisdiccional –como bien jurídico protegido– es previo al puro acto de juzgar y ni siquiera se limita a la existencia de un proceso, que no es más que el aparato formal por el que discurre la función jurisdiccional, sino que se superpone a éste y lo rebasa en su dimensión temporal, extendiéndose tanto en la etapa previa como en la que discurre con posterioridad.95 Por lo mismo, no es necesario entrar en la discusión sobre la naturaleza de la función del Ministerio Público para afirmar que lo protegido en estos delitos es la Administración de Justicia, pues para estos efectos basta con apreciar que se trata de una labor de complemento indispensable para la función jurisdiccional, que implica, incluso, una corresponsabilidad en relación con su correcto desempeño.96 No puede olvidarse que los fiscales del Ministerio Público desempeñan un cometido estatal; que ellos no pueden considerarse sólo como una de las partes en el juicio penal, sino que son representantes del Estado en la persecución criminal y cuentan con todos los medios estatales para cumplir con su misión. Desarrollan una función pública, por la que intervienen en la Administración de Justicia desde una posición especial, de tal modo que una perturbación o desviación en el desarrollo de su actividad implica necesariamente la afectación de aquella, porque los fiscales realizan una tarea que se despliega como presupuesto para una correcta administración de la justicia penal. El desarrollo de la investigación por parte del Ministerio Público constituye el sustento indispensable que permite 93

Art. 83 inc. 1º de la Constitución Política y art. 1º de la Ley Orgánica Constitucional del Ministerio Público Nº 19.640. Sin embargo, “varias de las atribuciones colaterales del nuevo Ministerio Público en el Código Procesal Penal, podrían definirse como cuasijurisdiccionales. Así, por ejemplo, las atribuciones del Ministerio Público para denegar diligencias probatorias, las que se refieren al sobreseimiento y en cierto modo la exclusividad que tiene para solicitar la prisión preventiva, sin que el Juez pueda hacerlo de oficio”, PIEDRABUENA RICHARD: “Atribuciones de los fiscales en la nueva instrucción”, ob. cit., p. 285. En el mismo sentido, POLITOFF/ MATUS/RAMÍREZ: Lecciones de Derecho penal chileno, PE, ob. cit., p. 506. A las enumeradas podría también agregarse la facultad para mantener detenida a una persona en caso de detención flagrante (inc. segundo del art. 131 CPP). 94 Sí lo son, en cambio, en países como España o Alemania. 95 Vid., supra, Cap. IV, 3.2. 96 Así lo estima QUINTERO OLIVARES: “Los delitos contra la Administración de Justicia”, ob. cit., pp. 197-198.

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que los Tribunales de Justicia lleguen a tomar conocimiento de un determinado caso, y que, además, condiciona en gran medida su posterior resolución. Ahora bien, tal como tendremos ocasión de ver más adelante, aunque el bien jurídico penalmente protegido sea la Administración de Justicia, la mayor distancia que existe respecto de ella redunda en no pocos aspectos del fundamento y configuración de estos ilícitos. Una argumentación similar a la expuesta sirve para sostener, por ejemplo, que el encubrimiento también constituye un atentado contra la Administración de Justicia en fase preprocesal, considerándolo una figura independiente del delito que se encubre,97 tal como se tipifica en derecho comparado.98 Con mayor exactitud, además, podemos afirmar que tanto en el encubrimiento como en las figuras de obstrucción a la investigación, se brinda protección a la función jurisdiccional en el marco de la intervención de los tribunales penales, esto es, en el ejercicio de la función jurisdiccional para actualizar la amenaza penal cuando se han infringido las normas primarias de conducta. En otras palabras, se trata del interés estatal y social en perseguir los delitos.99 Si a estas consideraciones agregamos una visión personalista del bien jurídico –por la que forzoso es concebir a la Administración de Justicia como una función de carácter instrumental al servicio de los demás bienes jurídicos–, podemos concluir que en los delitos de obstrucción a la investigación se protege la Administración de Justicia en su dimensión de “tutela funcional 97 Es extendida la afirmación de que el encubrimiento no constituye una forma de participación sino que un delito independiente o, para ser más exactos, “un delito no autónomo, aunque accesorio”. Por todos, SÁNCHEZ-OSTIZ GUTIÉRREZ: ¿Encubridores o cómplices?, ob. cit., p. 43. 98 En nuestro ámbito cultural, sólo Holanda mantiene las figuras tradicionales de encubrimiento en la parte general del Código, mientras que la tendencia –en Alemania, Italia o España– es crear figuras especiales de obstrucción a la justicia o de delitos patrimoniales, ubicados en sus respectivos grupos de delitos dentro de la parte especial. Cfr. POLITOFF L., S.: “El lavado de dinero”, en POLITOFF/MATUS (coord.): Lavado de dinero y tráfico ilícito de estupefacientes, Santiago, Edit. Jurídica Conosur, 1999, pp. 16 y ss. 99 Seguimos a este respecto la propuesta elaborada a propósito del encubrimiento o, más en general, de las adhesiones post-ejecutivas por el prof. SÁNCHEZ-OSTIZ GUTIÉRREZ: ¿Encubridores o cómplices?, ob. cit., passim. Propuesta que, en lo fundamental, es aplicable a los delitos de obstrucción a la investigación que contempla nuestro Código Penal.

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de los bienes jurídicos, cuando para éstos ha fracasado la tutela primaria o normativa que los respectivos tipos encerraban”.100 Por último, no constituye un argumento en contra de lo dicho hasta aquí, que se haya modificado el epígrafe del párrafo que contiene estas figuras por el de “obstrucción a la investigación”,101 100 SÁNCHEZ-OSTIZ GUTIÉRREZ: ¿Encubridores o cómplices?, ob. cit., p. 228. En el mismo sentido, aunque en términos más genéricos, BUSTOS RAMÍREZ: Manual de Derecho Penal. PE, ob. cit., p. 355; GUZMÁN DÁLBORA, “La Administración de Justicia como objeto de protección jurídica…”, ob. cit., p. 248, y MAGALDI PATERNOSTRO/ GARCÍA ARÁN: “Los delitos contra la Administración de Justicia ante la reforma penal”, ob. cit., p. 410. En efecto, lo que está en juego es la pretensión de asegurar la amenaza de sanción de las normas penales, amenaza que se verifica a través de la función jurisdiccional. En este sentido, siguiendo a SÁNCHEZ-OSTIZ GUTIÉRREZ, podemos identificar la existencia de “normas de resguardo” –como las denomina este autor, pp. 260 y ss.– por las que se trata de garantizar la eficacia de las normas primarias. El contenido de esas normas de resguardo consiste precisamente en garantizar la vigencia y eficacia de las normas de sanción que pretenden el cumplimiento de las normas de conducta. Es decir, indirectamente aseguran el cumplimiento de las normas de conducta y, con ello, protegen los bienes jurídicos a los que ellas se refieren. Gráficamente: la norma de resguardo pretende garantizar la eficacia de, por ejemplo, el art. 391, que sanciona el homicidio, de modo tal que, indirectamente, asegura el cumplimiento de la norma que prohíbe matar y protege, con ello, la vida. Más precisamente, matizando la relación con la Administración de Justicia como bien jurídico protegido, la conclusión del profesor SÁNCHEZ-OSTIZ GUTIÉRREZ es la siguiente: cuando se trata de conductas realizadas por funcionarios o cualquiera que tenga deberes genéricos o específicos de actuar en esta fase post-delictual, el bien jurídico directa y específicamente tutelado sería la Administración de Justicia como el “conjunto de medios jurídicos que dependen de la actuación del sujeto funcionario para la tutela de los bienes jurídicos afectados por la comisión de un delito previo”. En los demás casos, en tanto, el bien jurídico es “el del delito previo, en la medida en que entonces se tutela”, es decir, a través de la Administración de Justicia. Sobre esto último vid. SÁNCHEZ-OSTIZ GUTIÉRREZ, P.: El encubrimiento como delito, Valencia, Tirant lo Blanch, 1998, p. 58. Desde una perspectiva funcionalista, puede afirmarse también que “la Administración de Justicia adquiere sentido en cuanto re-estabilización jurídica de la situación que el delito vino a desestabilizar” (SÁNCHEZ-OSTIZ GUTIÉRREZ: ¿Encubridores o cómplices?, ob. cit., p. 307). Si cometer un delito expresa un significado de negación de normas, y la pena, en consecuencia, implica la re-afirmación de la norma, “frustrar esa reafirmación de la norma que es la pena contiene entonces la carga de significado de relativizar la expectativa contenida en la norma” (ibídem, p. 319), en otras palabras, “si las expectativas normativas requieren que su defraudación lleve aparejada la reafirmación, impedir ésta es afectar también aquéllas”. Ibídem, p. 319; y en el mismo sentido, SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES: “Intervención omisiva, posición de garante y prohibición de sobrevaloración del aporte”, en ADPCP, 1995, pp. 198 y 199. 101 Modificación que fue acordada en razón de que las normas en él incluidas, a juicio de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia de la Cámara de Diputados –como consta en su segundo informe de 21 de junio de 2005, en tercer trámite constitucional–, no se referirían, en sentido estricto, a la afectación de la Administración de Justicia.

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pues el cambio únicamente supone acentuar el hecho de que las conductas punibles se desarrollan en la etapa de investigación y no en la de juicio.102 Atendido lo anterior, resulta doblemente criticable la ubicación de estos delitos en el Título VI, Libro II, CP: por una parte, porque éste se refiere al orden y seguridad públicos como objeto de protección, esto es, a la tranquilidad y confianza en el normal y pacífico desenvolvimiento de las actividades ciudadanas;103 y por otra, porque tampoco es exacto restringir el sujeto activo a los particulares, como indica la denominación del Título VI, pues la figura del art. 269 ter tiene como único sujeto activo, precisamente, a los fiscales del Ministerio Público. Sin embargo, estas críticas pueden formularse en relación con muchas de las figuras contenidas en este título, que con razón ha sido considerado una trastera o desván, donde se han agrupado delitos que no encuentran adecuado sitio en otro título.104 Por lo demás, en cuanto nuestro Código Penal no contempla un apartado destinado a la protección de la Administración de Justicia, tampoco era fácil ubicar estos delitos en alguno de los títulos ya existentes.105 Con todo, haber concluido que lo protegido es la Administración de Justicia no implica que ello sea suficiente para legitimar sin más 102

Ello no implica de por sí sustituir la protección a la Administración de Justicia por la protección de un bien jurídico diferente; bien jurídico que, por lo demás, nadie ha intentado esbozar siquiera. Incluso cuando se afirma que estos delitos dicen relación directa con la investigación, cabe recordar que dentro del procedimiento penal se regula la etapa de investigación como una de sus partes. 103 Cfr. ETCHEBERRY: Derecho penal, IV, ob. cit., p. 261. 104 ETCHEBERRY, ibídem. 105 Aunque la materia es discutible, la reforma del 2005 pudo aprovecharse para asignar un mejor emplazamiento a estos delitos, sin siquiera introducir un nuevo orden en nuestro Código Penal. Así, el delito contemplado en el art. 269 bis, por ejemplo, quedaría mejor a continuación de los delitos de falso testimonio, perjurio y presentación de pruebas falsas. Ello en razón de su directa vinculación con esos tipos, tanto por la nota común de la falsedad en la conducta –que se reduce a la de aportar antecedentes falsos–, como por tratarse de una falsedad relacionada con la Administración de Justicia. El delito de los fiscales del Ministerio Público del art. 269 ter, en tanto, pudo ser emplazado a continuación de las figuras de prevaricación judicial. Con ellas comparte, además de la referencia al mismo bien jurídico, la configuración como delitos especiales, que sólo pueden ser cometidos por sujetos institucionalmente obligados. Aunque el fiscal no puede cometer prevaricación en sentido estricto, pues su comportamiento no afecta ni la interpretación ni la aplicación del derecho, su actuar sí constituye un atentado directo en contra de la correcta administración de justicia. En este sentido se asemeja al delito de prevaricación de abogados y procuradores.

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las figuras comprendidas en este párrafo, tanto por la abstracción e indeterminación de este bien jurídico, como por el hecho de que las conductas descritas configuran meras situaciones de peligro de lesionarlo en forma indirecta. En el análisis de cada figura en particular, por lo tanto, volveremos sobre el punto para precisar el fundamento de punición y la forma como ha de interpretarse el tipo. 3.3. OBSTRUCCIÓN A LA INVESTIGACIÓN POR APORTACIÓN DE ANTECEDENTES FALSOS

3.3.1. Antecedente: el falso testimonio ante el Ministerio Público La figura contemplada en el art. 269 bis tuvo como antecedente inmediato un proyecto que proponía la tipificación del delito de falso testimonio ante el Ministerio Público, considerando que esas son conductas que “constituyen un atentado grave contra el funcionamiento del sistema de justicia criminal, entorpeciendo su actuar y, en algunos casos, conduciéndolo al fracaso o, peor aún, a decisiones gravemente injustas”.106 Aunque las declaraciones falsas prestadas ante un fiscal, en principio, no constituyen prueba, pueden tener importantes efectos prácticos. Por ejemplo, sirven de fundamento para las medidas cautelares. Asimismo, los fiscales las ponderan para decidir si formalizar la investigación o no, acusar y por qué delitos, requerir una determinada pena, decidir sobre salidas alternativas al procedimiento, aplicar el procedimiento abreviado, etc. Por último, la escasa ocurrencia del juicio oral, instancia en la cual se produce la prueba frente al juez, lleva a que esas declaraciones tengan relevancia decisiva como prueba en el procedimiento abreviado.107 Sin embargo, esta propuesta fue objeto de numerosas críticas por 106

Mensaje del Presidente de la República Nº 440-350. A las razones expuestas se sumaba, además, el constatar que la punición de la falsedad en las declaraciones ante funcionarios públicos que no forman parte de la Administración de Justicia no es ajena a nuestro ordenamiento jurídico, pues constituye el tipo de perjurio. Así como que tampoco resulta indispensable que se trate de una declaración juramentada, pues existen figuras especiales en que se sanciona aun cuando no exista juramento previo de la persona que presta la declaración; es el caso, por ejemplo, de las declaraciones falsas prestadas ante la Superintendencia de Valores y Seguros (art. 26 inciso 3º DL Nº 3.538) o ante el Contralor (art. 15 del Decreto Nº 2.421, DO 10.07.1964, Ley Orgánica de la Contraloría General de la República). 107

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su contraposición con la forma como está configurado el proceso penal en la actualidad, las que pueden reunirse en dos grupos: a) La figura propuesta implicaría una reforma estructural del modelo procesal adoptado en nuestro medio:108 de ser un sistema acusatorio –en que se separan las funciones investigativas y de juzgamiento– y adversarial –son las partes, no el tribunal, quienes tienen la iniciativa para la producción de la prueba y la verdad se alcanza sobre la base del enfrentamiento entre los litigantes que se produce en el juicio oral– se transformaría, en la práctica, en uno mixto (similar al que existe en España o Italia). Crear un ilícito ante una de las partes en el proceso, la parte acusadora, implicaría favorecer la diligencia de la declaración en la investigación, en desmedro de la declaración en el juicio oral. El delito sería formal, configurándose por la sola contradicción entre la declaración prestada frente al fiscal y aquella efectuada ante el juez, cuestión que, obviamente, en vez de ayudar a que el testigo se retracte de su mentira, redundaría en la contumacia en su declaración falaz. De este modo, en definitiva, la proposición de incriminar el falso testimonio ante el fiscal no serviría para fortalecer la verdad en el proceso, sino sólo para fortalecer la investigación, en detrimento, incluso, de la verdad en el proceso. b) Contradice la informalidad característica de la investigación del Ministerio Público. El fiscal se vería obligado a tomar personalmente las declaraciones –pese a que en la práctica se conoce que ellas son recogidas por los asistentes de fiscal– y a levantar acta de lo obrado, es decir, un registro completo de todo lo dicho por el testigo. Sería necesario, incluso, que los testigos concurriesen acompañados de un abogado en esa instancia, pues de lo contrario se vulnerarían sus garantías fundamentales.109 La fórmula de consenso para resolver esta controversia fue la de cambiar esa figura por un delito de obstrucción a la investigación, que permitiera sancionar también las falsedades en los testimonios o 108 Jorge BOFFIL GENZSCH, fue especialmente crítico en este sentido, alegando además que no existía comprobación empírica alguna que justificara la creación de este nuevo tipo penal. Cfr. Primer Informe de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia de la Cámara de Diputados, de 5 de abril de 2005, folio 130. 109 Esta situación, además de entorpecer el sistema, llevaría a que en el juicio oral existiese la propensión a leer o repetir exactamente lo que dijo el testigo, sin dar pie a nuevas declaraciones o retractaciones a través de los interrogatorios o contrainterrogatorios de las partes.

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declaraciones presentados ante un fiscal.110 Para ello se convino una nueva redacción del art. 269 bis, con lo que, de paso, fue derogado el delito de obstrucción a la justicia que contenía previamente esa norma.111 En consecuencia, la redacción final del texto, con ser formalmente muy diferente a la propuesta original, conserva en su seno la punición del falso testimonio ante el Ministerio Público. A pesar de las críticas formuladas durante la tramitación del proyecto, en 110

Al aprobar la reforma definitiva de la norma y a instancias del representante del Ministerio Público, se acordó por unanimidad dejar constancia de que la expresión “aportación de antecedentes falsos” en el nuevo art. 269 bis comprendía las declaraciones presentadas ante el fiscal. 111 No ha quedado registro en las actas respectivas de las razones que tuvieron nuestros legisladores para suprimir el tipo previo, salvo por la referencia general al propósito de adaptar la legislación al nuevo sistema procesal y porque se había advertido que en el delito de obstrucción a la justicia antiguo la conducta era rehusar, es decir, demandaba un requerimiento previo de los jueces, circunstancia que hacía difícil la comisión del ilícito (vid., Primer Informe de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia de la Cámara de Diputados, de 5 de abril de 2005). En realidad, la adaptación al nuevo sistema era necesaria, pues la figura del art. 269 bis sancionaba, en su primera parte, la negativa a proporcionar información a los tribunales de justicia, mientras que en el nuevo sistema procesal penal es el Ministerio Público el encargado de recopilar los antecedentes, no los tribunales. Pero la Ley Nº 20.074 no se limitó a efectuar dicha adaptación, sino que sustituyó la descripción típica por un delito distinto. Por lo demás, el artículo sancionaba también una especie de favorecimiento real tardío: al que, con posterioridad al descubrimiento del delito, destruyera, ocultare o inutilizare el cuerpo, los efectos o instrumentos de un crimen o simple delito. Esta conducta tampoco fue recogida en la nueva redacción del artículo, por lo que actualmente resulta impune. Con todo, la desincriminación de estos supuestos no constituye un evento especialmente lamentable. En realidad, el antiguo art. 269 bis implicaba una descoordinación en su relación con el art. 17 CP, pues conductas similares eran sancionadas como un ilícito autónomo o como forma de participación en el delito de otro, dependiendo sólo de que se hubiere descubierto o no el hecho ilícito. Por otra parte, la modificación del artículo tampoco ha de significar la total impunidad de las conductas de encubrimiento posteriores a la simple noticia de la comisión de un delito. Actualmente, un delito sólo deberá considerarse descubierto desde que se conocen sus circunstancias o elementos, es decir, desde que ya ha sido establecida su existencia por los medios de prueba necesarios. En este sentido, GUZMÁN DÁLBORA, J. L.: Introducción a los delitos contra la administración de justicia. Objeto, sistema y panorama comparativo, Managua, Instituto Centroamericano de Estudios Penales, Universidad Politécnica de Nicaragua, 2005, p. 143, y MEDINA JARA: “El delito de obstrucción a la justicia”, en GJ Nº 251, 2001, p. 11. Por el contrario, en la primera edición de este libro (p. 275) adheríamos a la idea de que el delito se debía considerar descubierto desde que los hechos o el inculpado eran puestos a disposición de la justicia, interpretación que resultaba más congruente con la coexistencia de los delitos de encubrimiento y obstrucción a la justicia en su anterior redacción.

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ciertos supuestos –los más graves– prestar una declaración falsa ante un fiscal del Ministerio Público es constitutivo de delito. Sin embargo, la forma en que ha sido estipulada su punición permite destacar las divergencias radicales que mantiene en relación con el delito de falso testimonio, debido al diverso fundamento de la ilicitud de uno y otro comportamiento. 3.3.2. Fundamento Hemos afirmado que las figuras de este párrafo constituyen atentados contra la correcta Administración de Justicia. Sin embargo, en relación con este primer delito, su sola afectación no parece suficiente justificación para la intervención penal. Es verdad que aquí se protege uno de los presupuestos necesarios para una correcta Administración de Justicia, esto es, la actividad de investigación –que sí debe ser efectivamente lesionada, pues es necesario que la falsedad de los antecedentes aportados la obstruya–, pero el tipo no requiere que se afecte la función jurisdiccional. Por lo demás, en tanto bien jurídico supraindividual y abstracto, la Administración de Justicia como función estatal tampoco puede ser realmente lesionada y en forma relevante para el Derecho penal por la sola conducta de un particular. En otros delitos que también se relacionan con la protección de la Administración de Justicia, la referencia al deber institucional que recae sobre el sujeto activo y que éste quebranta con su actuación, nos servía como fundamento para concretar y justificar el ilícito. Por ejemplo, en el delito de falso testimonio. Sin embargo, en la obstrucción a la investigación no sucede lo mismo, pues no están en juego deberes institucionales; es precisamente aquí donde, entendemos, subyace la radical divergencia entre estas figuras. En efecto, en el delito de falso testimonio estamos ante una situación en la que, excepcionalmente y en virtud del llamamiento y posterior juramento del testigo ante un tribunal, un particular resulta positivamente obligado a colaborar con la Justicia. Resulta implicado en la institución de la Administración de Justicia –institución positiva indispensable para el desarrollo en sociedad–, lo que se traduce en el deber de veracidad al intervenir en un juicio. Por lo tanto, el testigo debe ser sancionado en la medida en que infrinja de algún modo ese deber especial, sin que entren en juego consideraciones sobre su dominio del hecho. 277


En el delito de obstrucción a la investigación por aportación de antecedentes falsos, en cambio, no existe un deber similar. Como decíamos, la implicación de un particular en una institución positiva como la Administración de Justicia es sólo excepcional. Dentro de un modelo no intervencionista de Estado liberal, no existe un deber general y absoluto de colaborar con la justicia, sino que los deberes que recaen sobre los particulares implicados en el ejercicio institucional de la función pública son más bien escasos y de contenido negativo: de no obstaculizar, no entorpecer. Y ni siquiera existen siempre, porque junto a ellos rige también el derecho a no declarar contra uno mismo, la facultad de autoencubrirse, la impunidad del encubrimiento entre parientes, etc. 112 No es compatible con este modelo de Estado instaurar una supuesta obligación de “solidaridad” con la entidad estatal, que convierta a la generalidad de los ciudadanos en colaboradores permanentes de la Administración de Justicia.113 El ilícito sancionado en el art. 269 bis, entonces, no responde a la idea de infracción de un deber ni de institución, sino que se basa en el supuesto de una organización de la propia esfera que afecta la actuación de la Administración de Justicia y que es, por ello, punible. Constituye, por tanto, un delito de dominio, en que el fundamento para sancionar es que el particular ha organizado defectuosamente su propio ámbito de libertad, entrometiéndose y perturbando el ejercicio de la función jurisdiccional. Entre los delitos que atentan contra la Administración de Justicia, operan con el mismo fundamento figuras como el encubrimiento, la acusación o denuncia calumniosa, la simulación de delito, etc. Ahora bien, en este marco y tal como afirmábamos al comienzo, la eventual conmoción de la Administración de Justicia no constituye un fundamento demasiado sólido para legitimar la intervención punitiva frente a conductas que ni siquiera la afectan directamente, sino a través de la labor de investigación que la precede. Por eso, al criminalizar los supuestos de aportación de antecedentes falsos debió restringirse el ámbito típico al evento en que esto tuviera un efecto lesivo, al menos, para la investigación de un delito –obstaculizando el esclarecimiento 112

Cfr. GUZMÁN DÁLBORA: Introducción, ob. cit., p. 12; SÁNCHEZ-OSTIZ GUTIÉ¿Encubridores o cómplices?, ob. cit., p. 312, y en particular sobre el modelo de imputación que subyace tras una concepción liberal, pp. 209-223; EL MISMO: El encubrimiento como delito, ob. cit., pp. 59-60. 113 La sanción que se aplica en los supuestos del testigo renuente a declarar ante el juez o, incluso, ante el fiscal (por la remisión que efectúan los arts. 190 y 299 CPP al art. 240 CPC), resulta, por lo mismo, criticable. RREZ:

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de un hecho punible o la determinación de sus responsables–, siendo punible sólo en la medida en que haya conducido al Ministerio Público a realizar u omitir actuaciones de la investigación. El perjuicio a la investigación, entonces, no es un simple requisito añadido para restringir el ámbito de aplicación de la figura que opere como una condición objetiva de punibilidad, sino, por el contrario, es fundamental para aportar la antijuridicidad material del ilícito. En otras palabras, en este caso no se sanciona por mentir –como ocurre en el delito de falso testimonio ante un tribunal, exigiendo sólo que la declaración revista una cierta credibilidad y que la falsedad sea relevante–, sino por obstruir la investigación. La diferencia no radica sólo en que, a diferencia del falso testimonio, este es un delito de resultado, sino en que el fundamento para sancionar es diferente. En esta línea, tampoco podría equipararse sin más la base de punición de estas conductas con las propias del delito de encubrimiento. Aunque ambas dicen relación con el entorpecimiento u obstrucción de la investigación de un delito realmente cometido, la diferencia aparece desde el momento en que interviene la Administración de Justicia. Antes de eso, sólo existen deberes generales de no entorpecer la justicia ni impedir su intervención. Con posterioridad, surgen mayores deberes de colaboración y restricciones más intensas de la libertad, pero para un número cada vez más reducido de destinatarios. Esto se debe a que la actuación pública transmite el significado de que la norma infringida por el autor comienza a ser re-estabilizada, por lo que la sanción efectiva del delito ya no resulta tan “imprescindible”.114 Por lo tanto, para sujetos no especialmente obligados, las conductas de obstrucción de la labor de investigación de un delito tienen diverso desvalor según se realicen antes o después de la intervención de la Administración de Justicia.115 114

SÁNCHEZ-OSTIZ GUTIÉRREZ: ¿Encubridores o cómplices?, ob. cit., p. 352; y añade “el inicio de la actuación de la Administración aporta una carga de significado relevante, por cuanto determina de forma comunicativa que la situación post-delictiva está siendo re-estabilizada. Todo el proceso y la actuación misma de los órganos estatales se configuran como una gran actuación significativa. De esta manera se entiende cómo la presencia policial tras la comisión del delito adquiere una relevancia de primer orden en el mundo de las representaciones sociales y de las relaciones interpersonales reales. También el proceso” (p. 325). 115 Los mecanismos para determinar la sanción en los delitos de encubrimiento, por una parte, y obstrucción a la investigación, por otra, son diferentes –con la pena del delito previo rebajada en dos grados o con una pena autónoma–, y por eso no aseguran una adecuación valorativa con los presupuestos de punición en uno y otro caso.

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Como el tipo no requiere que se afecten los derechos de un tercero –situación que aparece contemplada sólo como hipótesis agravada– la antijuridicidad del delito consiste sólo en que se perjudique de forma relevante las labores de investigación que desempeña el Ministerio Público. Su fundamento, entonces, es similar al de figuras como la simulación de delito o la autodenuncia falsa contempladas en otros ordenamientos jurídicos punitivos.116 En todas ellas, la base de la ilicitud de la conducta radica en poner en funcionamiento inútilmente el aparato represor del Estado, distrayendo sus recursos. El escaso desvalor jurídico-penal que esto implica se refleja en su penalidad, pues de ordinario son figuras que no contemplan penas privativas de libertad.117 Para efectos prácticos, las observaciones expuestas imponen, al menos, una interpretación restrictiva del alcance de esta figura en cuestiones como la exigencia de gravedad en la obstrucción provocada, la consideración de ésta como un elemento del tipo, la amplitud en las posibilidades de retractación, etc. 3.3.3. Tipicidad 3.3.3.1. Presupuesto: hecho punible La figura que analizamos gira sobre el supuesto de que se ha cometido previamente un delito, cuya investigación se obstaculiza. Con mayor precisión, la disposición se refiere a un hecho punible. Es decir, ha de tratarse de un comportamiento típico y no justificado, realizado de modo culpable, y susceptible de ser sancionado penalmente al momento en que se realizó la conducta de obstrucción a la investigación.118 Por lo tanto, no se configura la obstrucción delictiva 116 Por ejemplo, en Brasil (arts. 340 y 341), Bolivia (arts. 167 y 168), Colombia (arts. 435 y 437), Uruguay (art. 179), Alemania (§ 145d), Italia (arts. 367 y 369), España (art. 457), Francia (art. 434-26), etc. 117 Las anteriores consideraciones explican también, en alguna medida, la inexistencia de figuras similares en otras legislaciones, pese a que muchas de ellas contienen un nutrido catálogo de tipos penales para proteger la Administración de Justicia. En su lugar existen los delitos de encubrimiento sin las restricciones temporales que ofrece el nuestro, o figuras como las falsas (auto) denuncias o simulaciones de delito. 118 La tipicidad del delito de obstrucción a la investigación requiere que, de contener el delito previo una condición objetiva de punibilidad, ésta se haya cumplido.

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si la conducta se refiere a un hecho previo cuya investigación, por cualquier razón sustantiva –entiéndase, no procesal–, no podría terminar en sentencia condenatoria. Por lo tanto, es impune la aportación de antecedentes falsos en la investigación de un delito respecto del cual, al momento de la conducta, ya había prescrito la acción penal o estaba extinguida la responsabilidad penal por cualquier otra causa. Ahora bien, si el transcurso de tiempo para hacer prescribir la acción penal opera después –eventualmente debido a la propia conducta obstructiva de la investigación– o si los falsos antecedentes aportados conducen al fiscal a aplicar el principio de oportunidad y poner fin a la investigación, o si por alguna razón similar el delito previo deviene impune, ello no obsta a que se pueda sancionar la obstrucción a la investigación, siempre que la figura principal fuera punible al momento de aportar los antecedentes falsos. Más aún, precisamente cuando la extinción de la responsabilidad penal es consecuencia directa de la conducta obstructiva es cuando más justificado resulta sancionarla.119 No se establece ninguna restricción en cuanto a las características de dicho ilícito, el que podría ser un crimen, simple delito o falta;120 un delito consumado, frustrado o tentado;121 doloso o culposo; etc. Sin embargo, se excluyen los delitos de acción privada: dado que el procedimiento establecido para su investigación y sanción no contempla la intervención del Ministerio Público –arts. 400 a 405 CPP–, su estructura resulta incompatible con el ilícito que ahora nos ocupa. Todo lo anterior implica que en el proceso para sancionar por obstrucción a la investigación tiene que estar acreditada en alguna medida la existencia del delito previo, aunque no es necesario que se encuentre específicamente determinado el título de castigo, el autor 119 En este sentido, en relación con el delito de encubrimiento, CÓRDOBA RODA, J., en CÓRDOBA RODA/GARCÍA ARÁN (dir.), Comentarios al Código Penal, Madrid-Barcelona, Marcial Pons, 2004, II, p. 2175. 120 El procedimiento simplificado, propio de las faltas, es compatible con la estructura del delito de aportación de antecedentes falsos, aunque las posibilidades de que llegue a aplicarse en la práctica son casi nulas. El antiguo tipo de obstrucción a la justicia, en cambio y ya en abstracto, no resultaba aplicable respecto de las faltas. 121 Pero si el delito todavía está ejecutándose al momento en que se presentan los antecedentes a la justicia –como podría ocurrir fácilmente cuando es un delito permanente– esta conducta podría verse, más bien, como una forma de participación en dicho ilícito.

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o los elementos accidentales del mismo. Como mínimo tendría que encontrarse medianamente acreditado el hecho típico, entendiendo que existe un interés práctico en probar al menos eso, y que, una vez comprobada su existencia, las causales que operan eliminando algún elemento del delito o su punibilidad son siempre excepcionales. Sin ese mínimo no corresponde sancionar la conducta posterior, por más que sea ella misma la que hubiere impedido acreditar el hecho delictivo original. Lo contrario atentaría contra los principios básicos de presunción de inocencia, tipicidad y lesividad, pues implicaría aceptar la posibilidad de sancionar aunque no se hubiere obstaculizado el esclarecimiento de un hecho punible o la determinación de sus responsables, pues eventualmente –y eso es lo que no se habría podido probar– ni siquiera ha existido un hecho típico.122 Como la figura se refiere únicamente a supuestos relacionados con la prueba de un delito y la participación punible en él, la conducta debe estar relacionada con un proceso penal.123 Pero no se especifica si ya debe haberse iniciado la investigación del hecho previo o no, es decir, si la preexistencia del proceso penal es también presupuesto de este delito. Ante el silencio del legislador no cabe disponer un requisito adicional que no reclama la protección del bien jurídico. En efecto, es perfectamente imaginable que al presentar los antecedentes se esté dando la primera noticia de la comisión de un hecho ilícito, pero con el objeto de desviar o confundir la investigación para obstaculizar el esclarecimiento del hecho o la determinación de los responsables.124 122 Nuestra Corte Suprema ha sostenido la interpretación exactamente contraria en relación con el antiguo delito de obstrucción a la justicia, tipificado en este mismo artículo, que sancionaba al que se rehusare a proporcionar a los Tribunales de Justicia antecedentes que conozca o que obren en su poder y que permitan establecer la existencia de un delito o la participación punible en él. Entendió que no era necesario que el hecho punible se encontrare acreditado, ya que la obstrucción a la justicia podría tener por objeto, precisamente, evitar el establecimiento adecuado de un delito sujeto a investigación. SCS 21.01.2001, Revista de Derecho, año 2, Nº 1 (agosto 2001). La sentencia en comento fue pronunciada en el caso Matute Johns, a propósito de la desaparición de un joven en Concepción, cuando no se sabía de su paradero (si estaba muerto y por qué causas, si había sido secuestrado, se había ido, etc.), pero existían sospechas de que había sido víctima de un delito, y un gran clamor popular para que se hiciera justicia. 123 Crítico respecto de la restricción del tipo del art. 269 bis, antes de la reforma, sólo a este contexto, MEDINA JARA: “El delito de obstrucción a la justicia”, ob. cit., p. 9. 124 El eventual solapamiento de esta conducta con la propia del delito de acusación o denuncia calumniosa lo estudiaremos al analizar los concursos.

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Visto lo anterior, resulta obvio que tampoco es necesario que se haya formalizado la investigación. Por último, la necesidad de que exista un delito real previo marca una diferencia radical con los supuestos de simulación de delito, en los que también se distrae el accionar del aparato represor estatal, pero para la investigación de un delito inexistente. Esta última hipótesis, en tanto, resulta impune en nuestro medio.125 3.3.3.2. Sujeto activo Como no se establece ninguna restricción respecto del sujeto activo, éste puede ser cualquiera. La estructura típica no excluye como eventual sujeto activo a quien intervino como autor o cómplice del delito previo,126 aunque en la práctica va a resultar impune por las razones que veremos luego. Para el evento en que un abogado incurra en la conducta descrita –actuando en el ejercicio de su profesión, se entiende–, el inciso tercero del art. 269 bis CP dispone una pena adicional de suspensión de profesión titular durante el tiempo de la condena. 3.3.3.3. Conducta: aportar antecedentes falsos La antigua versión del art. 269 bis sancionaba a quien se rehusare a proporcionar a los tribunales de justicia ciertos antecedentes que conociera o que obrasen en su poder. Se trataba, en consecuencia, 125

Durante la tramitación de la Ley Nº 20.074, el representante del Ministerio Público propuso que se aprovechase la ocasión para incluir la simulación de delito entre los ilícitos punibles, pero su moción no tuvo eco alguno. También reclama la regulación de estos casos, que “por mucho que pongan inútilmente en movimiento o distraigan a la Administración de Justicia, permanecen hoy en imperturbable impunidad”, GUZMÁN DÁLBORA, Introducción, ob. cit., p. 141. En la actualidad, existen sendos proyectos de ley para sancionar un caso específico de simulación de delito de secuestro o autosecuestro –boletín 4607-07, de 11 de octubre de 2006 y 4693-07, de 23 de noviembre de 2006–, los que han sido presentados a raíz de la perpetración de un hecho de esta naturaleza que causó alarma pública en la V Región. 126 A diferencia de lo que ocurre en el delito de encubrimiento, que sólo puede ser cometido por quienes actúen con conocimiento de la perpetración de un delito, pero “sin haber tenido participación en él como autores ni como cómplices”, inciso primero, art. 17 CP. Por lo demás, esta es una consecuencia obvia de entender ese ilícito como una forma de participación en un delito ajeno.

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de un delito de omisión propia que sólo podía configurarse una vez que el autor había sido requerido por el tribunal.127 Hoy la conducta es completamente otra. La actual redacción algo enmarañada del artículo no impide determinar que el comportamiento prohibido consiste en aportar antecedentes falsos. Se trata de entregar o proporcionar de cualquier forma determinados antecedentes que se caracterizan por su falsedad. El verbo rector empleado no conlleva ninguna restricción, salvo porque sólo parece admitir la comisión activa del delito.128 Las formas de aportar esos antecedentes pueden ser muy diversas: de palabra, por escrito o por cualquier medio que sirva para poner en conocimiento del fiscal un determinado hecho o circunstancia. Pero puede discutirse si esta amplitud alcanza, incluso, a quien aporta los antecedentes indirectamente, al presentar a la persona que prestará una declaración, informe o traducción falsos. Estimamos que ese supuesto también queda comprendido, porque la letra de la ley lo permite129 y por una interpretación sistemática, en armonía con la valoración que se hace de conductas similares cuando se trata de presentar los antecedentes ante un tribunal, pues el art. 207 CP sanciona con igual pena y bajo el mismo título la presentación de cualquier medio de prueba –personal o material– falso o adulterado ante un tribunal. 127 Sobre las características del delito en su antigua formulación, vid. OSSANDÓN WIDOW, “Los delitos de obstrucción a la justicia”, en Revista de Derecho, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, XXVI, semestre I, 2005, pp. 31 y ss. 128 El comportamiento anteriormente sancionado como obstrucción a la justicia, esto es, la negativa a proporcionar antecedentes que el sujeto conozca o que obren en su poder, no queda comprendido en esta norma. Cuando se trate de un testigo que se niega a declarar ante el fiscal, además de los apremios procedentes, siempre es punible a título de desacato, del art. 240 CPC. Frente a la negativa a aportar antecedentes o documentos, en tanto, si es una autoridad la que se opone a entregarlos, se puede proceder conforme a lo previsto en el art. 19 CPP, y si es un particular, procede apercibirlo judicialmente, con las medidas de coerción aplicables a los testigos renuentes (art. 217 CPP). Habiendo sido requerida la entrega por un tribunal, podría también plantearse la aplicación de la sanción por desacato, pues al negarse a hacerlo el sujeto quebranta lo que aquel ha ordenado cumplir. 129 Más aún, la propia disposición contempla una pena agravada para el abogado que incurra en la conducta típica. A su respecto no tendría mayor sentido hacer una distinción dependiendo del medio de prueba aportado: personal o material. Si la norma no comprendiese el caso de presentación de testigos, peritos o intérpretes, el abogado que los presentase sólo podría ser sancionado como partícipe o, eventualmente, autor mediato del delito materialmente ejecutado por el testigo, perito o intérprete (la forma básica del tipo). Mientras que sería sancionado como autor, y de forma agravada, si lo que presenta son, por ejemplo, documentos falsos.

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3.3.3.4. Autoridad ante quien se presentan los antecedentes La descripción de la figura vuelve trivial quien sea el que recibe los antecedentes;130 lo que interesa es que lleguen a conocimiento del fiscal y que lo conduzcan a adoptar una determinada actitud. Esto puede lograrse entregándolos directamente al fiscal, o haciéndolos llegar por medio de la policía.131 La única posibilidad de restringir el alcance del tipo, en este sentido, es en virtud de la exigencia de dolo directo con que debe actuar el agente, pues su conducta es punible sólo si se realiza a sabiendas para obstruir la investigación. 3.3.3.5. Objeto material: antecedentes falsos El delito se configura por aportar antecedentes falsos.132 Como sucede en la generalidad de los ilícitos estructurados en torno a la falsedad, no basta con que exista alguna –cualquiera– forma de falsedad para que se configure el ilícito penal. No toda falta a la verdad en los antecedentes aportados es constitutiva del delito, sino que ha de ser verosímil y relevante; esto es, debe ser creíble y recaer sobre cuestiones capaces de influir en el curso de la investigación, alterando los antecedentes en una medida significativa.133 En otras palabras, los antecedentes y su falsedad deben tener la aptitud para provocar una obstrucción grave en el esclarecimiento 130

La primera redacción propuesta para el art. 269 bis se refería expresamente a que las informaciones o antecedentes falsos se aportaban al Ministerio Público o a las policías, lo que provocó preocupación en algunos parlamentarios, por la inclusión de las últimas. Pese a ello, la redacción definitiva no las descarta, sino que admite perfectamente esta posibilidad. 131 A este respecto cabe destacar que el art. 180 CPP estipula que “los fiscales dirigirán la investigación y podrán realizar por sí mismos o encomendar a la policía todas las diligencias de investigación que consideren conducentes al esclarecimiento de los hechos”. 132 Pese a que la expresión está empleada en plural, ello se debe a una mera cuestión de redacción en términos abstractos. El ilícito se configura aunque sea un único antecedente falso el que se aporte. 133 En el mismo sentido, en el delito de obstrucción a la justicia antiguo la doctrina entendía que debía tratarse de la negativa de entregar datos sustanciales, antecedentes con capacidad probatoria o, más precisamente, como decía la propia ley, antecedentes que permitieran establecer la existencia de un delito o la participación punible en él. Cfr. ETCHEBERRY: Derecho penal, ob. cit., p. 270; MEDINA JARA: “El delito de obstrucción a la justicia”, ob. cit., p. 9, y POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ: Lecciones de Derecho penal chileno, PE, ob. cit., p. 526.

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de un hecho punible o la determinación de sus responsables. Por lo tanto, deben recaer sobre cuestiones sustanciales. Ahora bien, determinar lo sustancial es algo que debe hacerse caso a caso, pues la relevancia de la falsedad es un concepto esencialmente relativo. Que se cambie un pequeño detalle en una declaración –la hora de los hechos, el color de la ropa, la edad de alguno de los intervinientes, etc.–, puede no tener ninguna importancia o, por el contrario, estorbar gravemente la investigación o, incluso, conducirla al fracaso.134 Como ya hemos indicado, entre los antecedentes falsos se incluyen también las declaraciones falaces. Respecto de ellas son aplicables directrices y criterios de interpretación similares a los que se emplean en relación con el delito de falso testimonio,135 los que son asimismo extrapolables, en la medida en que ello sea posible, a todos los demás supuestos. Así, habrá que decidir cómo se determina el significado de lo falso. Dada la forma en que está configurado el delito, esto deberá hacerse según un criterio objetivo, es decir, considerando si existe una contradicción entre lo que se dice y la realidad. Sólo esa contradicción es la que podría conducir a obstaculizar una investigación que se encamina, precisamente, a descubrir la verdad. Si el sujeto no es consciente de esa contradicción, faltaría el dolo típico, mas no la falsedad. Por el contrario, una declaración que sólo es subjetivamente falsa, esto es, aquella en que existe una contradicción entre lo que se dice y lo que se sabe, pero por la que se aportan antecedentes que terminan siendo –a pesar del autor– conformes con la realidad, únicamente constituye una tentativa imposible de delito. Sin importar la intencionalidad del autor, si al fiscal se le entregan antecedentes que resultan verdaderos, el bien jurídico no se verá afectado, pues la investigación no resulta obstaculizada, sino favorecida. Lo mismo sucede cuando la declaración versa sobre un hecho intrínsecamente verdadero, pero el declarante miente al dar razón de sus dichos, esto es, al explicar cómo y por qué le consta el hecho que asevera. Aunque esa mentira podría llegar a constituir un delito de falso testimonio si es ofrecida como prueba ante el tribunal, porque implica pretender asignar valor probatorio a algo que carece de él, ante el fiscal no alcanza a configurar el delito que ahora nos ocupa, pues éste gira sobre la base de la obstrucción a 134

A la misma conclusión se llega en la exégesis del delito de falso testimonio, pese a que su configuración típica no requiere, ni como resultado ni como condición objetiva de punibilidad, que la falsedad del testimonio tenga algún efecto práctico dentro del juicio en el que se preste. Vid. supra, Cap. VI, 1.3.3. 135 Vid. supra, Cap. VI, 1.3.3.

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la investigación que realiza el fiscal, y no a su posibilidad de probar o no lo investigado. En otro orden de cosas, la falsedad de una declaración puede deberse a que se oculte o silencie parte de la verdad. El delito sigue ejecutándose en forma activa, al aportar los antecedentes; pero no se puede soslayar el hecho de que “la declaración constituye una unidad que debe ser valorada en su conjunto”,136 en la que tan importante como lo que se dice es lo que no se dice o se sobreentiende. De modo que las omisiones en que se incurra dentro de una declaración pueden transformarla en una declaración falsa, a través de la cual se proporcione al fiscal un conocimiento equivocado o distorsionado de la realidad. Pero, a diferencia de su antecesor, la actual redacción del art. 269 deja fuera de su alcance el evento en que un testigo se niegue a declarar. Como es obvio, el mero silencio, sin que se realice manifestación alguna, no aporta ningún antecedente a la investigación. Ahora bien, paradójicamente, ese silencio es enjuiciado más gravemente por el legislador, por aplicación del art. 240 CPC, al que se remite el art. 190 CPP.137 Más discutible es el supuesto en que una persona sostenga que no conoce los hechos sobre los que se le interroga cuando éstos sí son de su conocimiento. Aunque obviamente se trata de una declaración mendaz, que puede obstruir gravemente la investigación de un delito, es difícil sostener que con ella se estén aportando antecedentes falsos al Ministerio Público. 3.3.3.6. Resultado: obstaculizar gravemente el esclarecimiento de un hecho punible o la determinación de sus responsables De conformidad con el fundamento que hemos asignado a este ilícito, el perjuicio que la conducta ha de reportar para la investigación del 136

TORÍO LÓPEZ: “Introducción al falso testimonio”, cit. (n. 57), p. 53. La sanción es tan alta –presidio menor en su grado medio a máximo– que puede resultar desproporcionada, a tal punto que sea más conveniente, en ciertas hipótesis, declarar falsamente antes que negarse a hacerlo. Además, es una sanción criticable desde la perspectiva de un Estado liberal, en que no existen deberes generales de solidaridad con la Administración de Justicia, y porque constituye un método inadecuado para el propósito que persigue, pues imponer una pena al testigo sólo conducirá a que se calle para siempre; cfr. GUZMÁN DÁLBORA, Introducción, ob. cit., p. 140, n. 303. 137

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delito previo no debe ser estimado una mera condición objetiva de punibilidad138, sino que se trata de un elemento típico. Más aún, la descripción típica no se contenta con cualquier forma de estorbo o dilación, sino que se refiere a un obstáculo grave para el esclarecimiento de un hecho punible o la determinación de sus responsables. Este entorpecimiento a la investigación se ha de concretar, y no podía ser de otra manera, en la actividad del fiscal a cargo de la misma. Los antecedentes falsos han de conducirle a realizar cualquier clase de actuación improcedente, equivocada, dilatoria, o a omitir las que debería haber efectuado, lo que redunda en la obstrucción de su tarea. En cambio, si los antecedentes aportados conducen a realizar determinadas diligencias que resultan, a pesar de la intención del autor, útiles o beneficiosas para la investigación, no estaría perfeccionado el delito. La obstaculización de la investigación, por ende, dependerá del efecto que provoquen los antecedentes falsos en el fiscal. La idea es que deben ser antecedentes de tal entidad que el Ministerio Público, haciendo un juicio de mérito sobre ellos, conduzca o no la investigación hacia determinado objetivo. Ahora bien, determinar hasta qué punto la conducta del fiscal ha sido razonablemente “conducida”139 por esos antecedentes, que por lo general no serán los únicos, será una cuestión de difícil respuesta que queda a criterio del juez. El hecho de que, en última instancia, el logro del resultado no esté sólo en manos del autor, no impide considerarlo un delito de resultado. En realidad, por definición en esta clase de delitos, el resultado está separado espacial y temporalmente de la conducta que lo provoca. En esta medida, siempre existe la posibilidad de que intervengan diversos factores, por lo que el resultado nunca queda absolutamente bajo el dominio del autor, cuestión que se 138

Durante la tramitación parlamentaria, el perjuicio para la investigación fue incluido originalmente como una condición objetiva de punibilidad para restringir el que, hasta ese momento, se configuraba como un delito de falso testimonio ante el fiscal. 139 La primera redacción de la norma hablaba de “inducir” al Ministerio Público, pero se descartó esta expresión por las dificultades probatorias que podría generar, dadas sus reminiscencias subjetivas. Vid. Primer Informe de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia de la Cámara de Diputados, de 5 de abril de 2005, folio 186.

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ve acrecentada cuando entre su conducta y el resultado media el comportamiento de un tercero (en este caso, el fiscal).140 El inciso segundo de la norma contempla una agravación de la pena para el caso en que los antecedentes aportados condujeren a solicitar medidas cautelares o a deducir una acusación infundada. Ambas situaciones deben interpretarse en el contexto de la obstrucción a la investigación, que es el fundamento para sancionar tanto la forma básica como la agravada. Pero aquí se añade, además, la eventual afectación de otros bienes jurídicos –los derechos de propiedad, libre disponibilidad de los bienes, libertad de actividad económica, libertad de movimiento, honor, etc., de un tercero– respecto de los cuales es un delito de peligro, pues la hipótesis agravada no depende de que efectivamente se adopte una medida cautelar o que exista condena, sólo requiere que se soliciten las medidas o se deduzca la acusación. De todos modos, el tipo pasa a ser pluriofensivo y eso legitimaría una agravación de la pena. 3.3.3.7. Aspecto subjetivo La descripción legal reduce el tipo subjetivo al dolo directo al exigir que se actúe a sabiendas, lo que incluye la efectiva obstrucción de 140

Hemos querido acentuar esta característica, porque en la interpretación de este delito han surgido otras visiones. Ya en el proceso de gestación de la norma, considerando la posibilidad de retractación, el diputado BUSTOS RAMÍREZ afirmó que se trataría de un delito de emprendimiento, pese a que externamente parecía delito de resultado, concibiendo este ilícito como la fase preparatoria de un posterior delito de presentación de pruebas falsas o falso testimonio. No compartimos esa opinión, pues, aunque eventualmente puede presentarse de ese modo, la conducta sancionada en el art. 269 bis tiene autonomía propia. No necesita ir acompañada, ni siquiera, de la intención de consumar un posterior delito de falso testimonio o presentación de pruebas falsas. Pero, en cualquier caso, que se le conciba como delito de emprendimiento no obsta para que siga configurándose como de resultado, en el que si no se produce la efectiva obstrucción a la investigación sólo cabría apreciar una modalidad imperfecta del ilícito. También se ha afirmado que se trata de un delito de resultado cortado, puesto que la verificación del resultado final, hacia el cual tiende la acción del agente, es independiente de su voluntad (Oficio 638, del Fiscal Nacional). Sin embargo, entendemos los delitos de resultado cortado como aquellos en que, tal como su nombre lo dice, la estructura típica no requiere que se verifique un resultado, sino que basta con que se realice la conducta “con la intención de producirlo”. El resultado, por tanto, queda fuera del tipo objetivo; sólo es incorporado como objetivo de la intencionalidad del agente, y eso es suficiente para que el delito se entienda consumado. En el art. 269 bis, en cambio, resulta indispensable que la obstrucción a la investigación efectivamente se produzca para la consumación del tipo.

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la investigación como resultado del delito. Los actos u omisiones concretos que el Ministerio Público realice o deje de realizar no necesitan ser abarcados en su especificidad por el dolo del agente, pues eso transformaría el ilícito en inaplicable. Lo que se requiere es sólo que la conducta típica se lleve a cabo con la intención de influir en la labor de investigación para entorpecerla. Para esto también es necesario, obviamente, que exista convencimiento de la previa comisión del delito cuya investigación se obstaculiza. No basta la mera sospecha de su comisión ni una idea vaga sobre la perpetración de un hecho delictivo. La exigencia de que se actúe a sabiendas impone, al menos, conocer que se contribuye a obstaculizar el esclarecimiento de un delito concreto y determinado. Ahora bien, haciendo un paralelo con las exigencias propias del encubrimiento –en las tres primeras hipótesis del art. 17– y para no hacer absolutamente inoperante la figura, bastaría con el conocimiento del hecho y de las circunstancias relevantes para su tipicidad,141 aunque no se conozca al autor ni las demás condiciones que permitan su punibilidad. Respecto de la figura agravada del inciso segundo del art. 269 bis, entendemos que su aplicación queda condicionada a que el resultado específico al que alude –solicitar medidas cautelares o deducir una acusación infundada– esté cubierto, al menos, por el dolo eventual o la culpa del agente. No procedería exigir dolo directo en este extremo porque la ley no lo requiere, porque la gravedad del ilícito no lo amerita y porque se transformaría en una hipótesis prácticamente inaplicable y casi imposible de probar. Pero tampoco sería correcto prescindir completamente del aspecto subjetivo en este evento, conformándonos con una intención genérica de obstruir la investigación, pues entonces se convertiría esta hipótesis en un delito calificado por el resultado. Entonces, que el fiscal solicite una medida cautelar o deduzca una acusación infundada tienen que ser consecuencias al menos previsibles de la aportación de los antecedentes falsos. El conocimiento sobre la falsedad de los antecedentes aportados, por su parte, constituye un requisito que emana de la estructura propia de todas las figuras relacionadas con la falsedad. Si el agente tiene dudas sobre la veracidad de los antecedentes, es tarea de los fiscales investigar para aclararlo. 141 Cfr., por todos, CURY URZÚA / MATUS ACUÑA: “De las personas responsables de los delitos. Artículos 14 a17”, ob. cit., p. 248.

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Con todo, si a pesar de las dudas que alberga, el agente presenta los antecedentes o su testimonio como absolutamente ciertos y fidedignos faltando a la verdad en lo referente a la seguridad que tiene al respecto, y si esa falsedad puede reputarse esencial y determinante para el curso de la investigación, se configura el delito. No cabe sostener que falte el dolo necesario para ello, pues el sujeto habría actuado sabiendo que mentía al presentar como ciertos los antecedentes de cuya veracidad dudaba. Esto, unido al ánimo de perjudicar la investigación, es suficiente para configurar el tipo subjetivo. 3.3.4. Iter críminis Afirmar que es un delito de resultado implica, como es obvio, que el delito sólo alcanza la consumación cuando ese resultado se produzca. Antes de eso puede existir una hipótesis de tentativa o frustración. La primera, en la medida en que la conducta del delito es teóricamente fraccionable, y podría haber comenzado a ejecutarse sin que el autor alcance a poner todo de su parte para que el delito se consume. La frustración tendría lugar, en tanto, cuando no se produce la obstrucción a la investigación, pese a que se han aportado los antecedentes falsos. 3.3.5. Concursos La conducta tipificada como obstrucción a la investigación guarda cercanía con varios delitos, con los que pueden existir diversas relaciones concursales. En primer lugar, en relación con los de falso testimonio (art. 206 CP) y presentación de pruebas falsas ante un tribunal (art. 207 CP). El que ahora nos ocupa, en efecto, puede presentarse como un acto preparatorio preordenado o dirigido a la comisión de esos ilícitos, razón por la cual algunos lo consideran un delito de emprendimiento. En estos supuestos, si el delito posterior llega a cometerse, estaríamos ante un concurso aparente de leyes penales en que el falso testimonio o la presentación de pruebas falsas presentan un desvalor frente al cual la dañosidad propia del delito de obstrucción a la investigación aparece como insignificante y, por tanto, absorbida. 291


Cuando los antecedentes falsos aportados fueren documentos, se configura al mismo tiempo un delito de uso malicioso de documentos falsos. En este evento, hacer primar una aparente especialidad de la figura de obstrucción a la investigación, por tratarse de una forma específica de uso, llevaría al absurdo de sancionar con menor pena el empleo de esos documentos falsificados para obstruir la actuación de un fiscal que utilizarlos con cualquier otra finalidad. Cuando se trata de documentos privados, además, el requisito de perjuicio para terceros que contiene el art. 197 impide, de entrada, hablar de esa supuesta especialidad del art. 269 bis. En uno y otro caso –uso de documentos públicos o privados– tampoco se puede recurrir a un criterio valorativo, de absorción, porque la obstrucción a la investigación es la que debería primar, pero la diferencia penológica en su contra impide esa solución. Resignarse a un concurso ideal entre ambos delitos significaría una sanción excesiva, especialmente si consideramos la poca claridad que existe respecto de la fe pública como bien jurídico protegido por las falsedades documentales, bien jurídico que algunos vinculan estrechamente con la seguridad probatoria y, en ese sentido, se acerca muchísimo a la lesividad propia del delito de obstrucción a la investigación.142 Ante este panorama, la única salida sería reconocer un equívoco en nuestra legislación, que deberá ser solucionado dando primacía, por principio de alternatividad, a los delitos de uso malicioso de documentos. Finalmente, existe cierta coincidencia con el delito de acusación o denuncia calumniosa, cuando se aportan antecedentes falsos para imputar un delito real a una persona inocente. Sin embargo, en la acusación o denuncia calumniosa es necesario un acto formal de acusación143 (querella) o denuncia, que no se requiere en el delito de obstrucción a la investigación. Por lo tanto, si se presentan los antecedentes falsos en conexión con esa acusación o denuncia, la figura aplicable será la contemplada en el art. 211. Ella absorbe el desvalor de la obstrucción, porque es un delito que protege tanto la Administración de Justicia como el honor del ofendido. Cuando no se ha producido ese acto formal de acusación o denuncia, en tanto, 142 En Alemania, por ejemplo, en que no existe un tipo igual a nuestro art. 269 bis, esta clase de conductas queda abarcada y bien definida en el § 269 StGB sobre falsificación de datos de prueba relevantes. 143 No debe confundirse esa acusación del particular, con la acusación que eventualmente puede deducir el fiscal a consecuencia de los antecedentes falsos aportados, supuesto que es sancionado como obstrucción a la investigación agravada.

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no existe concurso alguno, pues el delito de acusación o denuncia calumniosa no ha llegado a configurarse. Esto último puede ocurrir, por ejemplo, cuando esa acusación se produce de manera indirecta, es decir, cuando se simulan indicios o huellas para inculpar de un delito a una persona inocente.144 Incluir esa conducta en el tipo de obstrucción a la investigación, por su parte, puede hacerse si se extiende bastante el sentido de la expresión aportar antecedentes falsos, interpretación que consideramos plausible. La protección respecto del honor del imputado, que obviamente se ve también afectado, puede lograrse si se entiende configurado un delito de calumnia o injurias.145 3.3.6. Penalidad y punibilidad La pena estipulada para este delito es independiente de la que corresponda al delito previo, cuya investigación se obstruye.146 Esto 144 Supuesto que no alcanza a configurar el delito de acusación o denuncia calumniosa según POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ: Lecciones de Derecho penal chileno, PE, ob. cit., p. 525. En España es también la opinión mayoritaria, v. gr., GARCÍA-SOLÉ: El delito de acusación y denuncia falsas, ob. cit., pp. 136-137, y RUIZ VADILLO: “Delitos de acusación y denuncia falsa”, ob. cit., p. 84. En contra, GONZÁLEZ RUS, “Delitos contra la Administración de Justicia”, ob. cit. (2005), p. 963, salvo que los antecedentes se presenten “ante” funcionario competente, pues si los indicios simulados son de tal naturaleza que provocan una imputación por parte de terceros (Policía, Ministerio, Fiscal, Juez) cabría entender que el simulador es autor mediato del delito de acusación y denuncia falsa. Otros, haciendo una interpretación teleológica de la norma que permite la letra del art. 456 CP español, proponen no condicionar el delito de acusación o denuncia falsas a que la acción llevada a cabo adopte la forma de denuncia o de querella, sino que podría configurarse por otros medios. Cfr. CÓRDOBA RODA, Comentarios al Código Penal, ob. cit., p. 2207, y QUINTERO OLIVARES: “De la acusación y denuncia falsas y de la simulación de delitos”, ob. cit., p. 2034. 145 Si la imputación es realizada de modo muy determinado, así lo entiende MUÑOZ CONDE: Derecho penal. PE, ob. cit., p. 881. 146 De este modo quedan resueltos los problemas que surgían con la redacción anterior de la norma, pues aunque la pena entonces era la del delito previo rebajada en dos grados, se había interpretado que la obstrucción a la justicia estaba configurada aun cuando no estuviese comprobado el ilícito anterior, supuesto en el cual no podía determinarse cuál sería la sanción. Expresamente en este sentido se pronunció la Corte Suprema: “Que, como se puede observar de la simple lectura del artículo mencionado, no es necesario que para el establecimiento del hecho punible motivo del amparo, se encuentre acreditado el delito que pudiera haberse cometido en perjuicio de la persona de J.M.J., ya que la obstrucción a la justicia podría tener por objeto, precisamente, evitar el establecimiento adecuado de un delito sujeto a investigación”. SCS 21.01.2001, Revista de Derecho, año 2, Nº 1 (agosto 2001).

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no parece totalmente adecuado, pues aunque se considere que el objeto de protección es la Administración de Justicia y no el bien jurídico afectado por el delito previo, no puede desconocerse que existe una conexión valorativa con aquél, en relación con el diverso significado social que reviste la conducta posterior de adhesión al primero.147 Lo mismo puede afirmarse como consecuencia de un concepto instrumental de la Administración de Justicia, que se protege en cuanto mecanismo de tutela de los bienes jurídicos resguardados por la norma que previamente se ha infringido, de tal modo que “el interés en que un delito no quede impune es directamente proporcional a su gravedad, por lo que cuanto menor sea ésta, menor es la necesidad de sancionar los comportamientos que obstaculizan o impiden que el mismo sea descubierto o que respondan sus autores”.148 En este sentido, una eventual imputación por obstrucción a la investigación que diga relación con una falta o un simple delito de poca gravedad, podría impugnarse por contrariar el principio de proporcionalidad, pues no tiene sentido que el que obstruye la investigación de un delito tenga mayor pena que el autor del mismo.149 3.3.6.1. Retractación El inciso cuarto del art. 269 bis contempla la posibilidad de dar valor como atenuante a la retractación oportuna, de modo paralelo a como se hizo en relación con el delito de falso testimonio y presentación de pruebas falsas. Se trata de un instrumento de política criminal por el que se procura, mediante el incentivo de una disminución de la pena, morigerar los nocivos efectos de la conducta delictiva, pues la retractación impide que se afecte la función jurisdiccional, a pesar del entorpecimiento sufrido durante la etapa de investigación. 147 El tema ha sido latamente abordado en relación con el delito de encubrimiento, vid. SÁNCHEZ-OSTIZ GUTIÉRREZ: ¿Encubridores o cómplices?, ob. cit., pp. 138 y ss. La doctrina sigue reconociendo que el encubrimiento y el delito previo no están por completo desconectados; por todos, CÓRDOBA RODA, Comentarios al Código Penal, ob. cit., p. 2171. 148 GONZÁLEZ RUS, “Delitos contra la Administración de Justicia”, ob. cit. (2005), p. 952. 149 Por esta razón, en España se ha establecido un límite máximo para la pena por encubrimiento: no puede imponerse una pena privativa de libertad que exceda de la señalada al delito encubierto (art. 452 CP).

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Aunque sin la previsión legal, de todos modos podría haberse considerado una atenuante, su consagración expresa obliga al intérprete a conferirle siempre ese carácter, cualquiera sea su capacidad o el efecto que, en definitiva, conlleve.150 Además, tendrá el valor de una atenuante muy calificada cuando estemos ante el supuesto agravado de este delito, es decir, cuando los antecedentes falsos hubieren conducido al Ministerio Público a solicitar medidas cautelares o a deducir una acusación infundada. En principio, todo lo que requiere la norma para considerar su procedencia es que la retractación sea oportuna, es decir, que se produzca en condiciones de tiempo y forma para que pueda ser considerada antes de resolver judicialmente el asunto de que se trata. En particular, interesa el supuesto en que la retractación tendría el efecto de una atenuante muy calificada en los términos del art. 68 bis. A pesar de la engorrosa descripción legislativa, queda en claro, al menos, que cuando hubiere sido decretada una medida cautelar en virtud de los antecedentes falsos aportados –resultado que, en todo caso, no se requiere para la aplicación del supuesto agravado del inciso segundo de este artículo–, sólo podría tener el carácter de atenuante calificada la retractación que tuviere lugar durante la vigencia de la medida y que condujere a su alzamiento. En todos los demás casos, en tanto, no se exige que esa retractación produzca o tenga capacidad real de producir algún efecto, sino únicamente que pueda ser considerada –junto, tal vez, a un sinnúmero de otros antecedentes que ya hubieren privado de valor a los que ocasionaron la obstrucción a la investigación–, en último término, antes del pronunciamiento de la sentencia o de la declaración de absolución o condena. 3.3.6.2. Exención Por último, el inciso final del art. 269 bis excluye la punibilidad de las personas a que se refiere, por una parte, el inciso final del art. 17 CP: al cónyuge y determinados parientes del imputado; y, por otra, el art. 302 CPP: a las personas facultadas para no declarar por motivos personales, entre las que se incluye al cónyuge o conviviente del imputado, sus ascendientes o descendientes, sus parientes colaterales hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, 150

En la primera propuesta de redacción de esta disposición tenía más sentido su consignación explícita, pues se le confería el valor de atenuante muy calificada o, incluso, de eximente en casos calificados.

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su pupilo o su guardador, su adoptante o adoptado. Ciertamente, la amplitud de esta última disposición torna superflua la alusión a las personas nombradas en el art. 17 CP. Al igual que en el delito de encubrimiento, es discutible si estamos ante una causa de inexigibilidad de otra conducta o ante una excusa legal absolutoria, discusión que en ese ámbito se ha decantado por la primera opción, entendiéndose como una “presunción jure et de jure, de que a nadie es exigible que se abstenga de encubrir a personas con las cuales se encuentra parental o matrimonialmente vinculado y a las que lo ligan, por ende, lazos afectivos que se suponen indiscutibles”.151 Lamentablemente el legislador insiste en recurrir a una fórmula excesivamente formal para describir esta causal de exculpación.152 Cuestión que resulta más objetable en el ámbito del delito de obstrucción a la investigación, en el que, además de la lesión a la Administración de Justicia, no es extraño que resulten terceros afectados. Paradójicamente, la causal no se refiere al propio imputado, a pesar de que sí puede ser sujeto activo de este delito.153 En su caso, sin embargo, generalmente opera un concurso aparente de leyes penales con el delito anterior, pues la obstrucción a la investigación constituye una forma de autoencubrimiento. Pero en el evento en que se estime que el desvalor de la obstrucción a la investigación no alcanza a ser consumido por el delito previo, podría intentarse la aplicación analógica de esta exención de pena que estipula el inciso final del art. 269 bis CP o, simplemente, alegar una situación de inexigibilidad de otra conducta. 3.4. OBSTRUCCIÓN A LA JUSTICIA COMETIDA POR UN FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO 3.4.1. Antecedentes generales El art. 269 ter contiene una figura especial por la que se sanciona al “fiscal o el abogado asistente del fiscal, en su caso, del Ministerio Público 151 CURY URZÚA /MATUS ACUÑA: “De las personas responsables de los delitos. Artículos 14 a17”, ob. cit., p. 256. 152 Ya muy criticada a propósito del encubrimiento, cfr. ETCHEBERRY: Derecho penal, II, ob. cit., p. 108. 153 En el encubrimiento, en cambio, queda excluido de antemano en la descripción típica.

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que a sabiendas ocultare, alterare o destruyere cualquier antecedente, objeto o documento que permita establecer la existencia o inexistencia de un delito, la participación punible en él de alguna persona o su inocencia, o que pueda servir para la determinación de la pena”. Pese a la rectificación del epígrafe de este párrafo, todavía podemos afirmar que estamos aquí frente a un supuesto de obstrucción a la justicia, más que a la investigación. Porque no se sanciona a una persona por entorpecer la labor del fiscal, la investigación; no es alguien ajeno a ella que la obstruya, sino que el propio encargado de realizarla es quien tergiversa o manipula sus resultados para afectar la decisión de la justicia. 3.4.2. Delito autónomo de infracción de deber Antes de la reforma efectuada por la Ley Nº 20.074, este tipo era considerado por algunos como una mera reiteración de los supuestos ya sancionados en el antiguo art. 269 bis, con una eventual agravación de la pena, por lo que la necesidad de su incorporación en nuestro ordenamiento había sido puesta en duda.154 Sin embargo, ya entonces podía conferírsele un carácter particular, pues el art. 269 ter consagra explícitamente un delito de infracción de deber institucional, y en este sentido es diferente a los delitos de los particulares. “En el marco de la Administración de Justicia como institución, la intervención del funcionario resulta clave, a diferencia de la de los particulares, que sólo limitadamente han de intervenir. También esta situación condiciona el significado de las adhesiones: la que proviene de los funcionarios llamados a intervenir está dotada de una carga de significado que las hace más graves”.155 El ilícito descrito en el art. 269 ter constituye una especie de favorecimiento real especial. En efecto, la conducta es muy similar a la definida en el art. 17 Nº 2, salvo por algunas cuestiones. En primer lugar, porque no requiere que se efectúe para impedir el descubrimiento de un delito, por lo que es típica también si se ejecuta después de descubierto; en segundo término, porque abarca 154

Lo cuestionaban POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ: Lecciones de Derecho penal chileno, PE, ob. cit., p. 528. Actualmente la modificación del artículo precedente ha transformado esta figura en una hipótesis totalmente diferente a la sancionada respecto de los particulares. 155 SÁNCHEZ-OSTIZ GUTIÉRREZ: ¿Encubridores o cómplices?, ob. cit., p. 337.

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también conductas que buscan impedir acreditar la inexistencia del delito o la inocencia del imputado y, por último, porque es un delito especial que sólo pueden cometer los fiscales del Ministerio Público o sus abogados asistentes. Pero además de lo anterior, difiere del favorecimiento real, porque está tipificado como un delito autónomo, y no como una forma de participación en un hecho ajeno. A las consideraciones que han llevado a la doctrina a estimar el encubrimiento como delito independiente del ilícito encubierto, que atenta contra la Administración de Justicia y no (sólo) contra el bien jurídico afectado por aquél,156 se añade el diverso fundamento del injusto en esta figura, que radica en la infracción del deber de investigar con objetividad los hechos constitutivos de delito, los que determinen la participación punible, los que acrediten la inocencia del imputado y todas las circunstancias que funden, agraven, eximan, extingan o atenúen la responsabilidad del imputado (arts. 1º y 3º Ley Nº 19.640, Orgánica Constitucional del Ministerio Público). Estamos ante un funcionario con deberes específicos de actuar en esta fase postdelictual, de quien depende el ejercicio mismo de la función jurisdiccional en el campo penal, en cuanto su labor constituye uno de los presupuestos de aquélla.157 Por lo tanto, no es que la conducta del fiscal afecte desde fuera el bien jurídico que se pretende tutelar, sino que impide su surgimiento. La autonomía de esta figura permite sancionar las etapas de desarrollo del delito previas a la consumación, así como las formas de participación en la conducta del fiscal –las que deberían gozar de una atenuación especial cuando son realizadas por una persona 156

Vid., una completa exposición del proceso de ruptura entre el encubrimiento y la participación, en SÁNCHEZ-OSTIZ GUTIÉRREZ: ¿Encubridores o cómplices?, ob. cit., pp. 51 y ss. 157 En este sentido, cabe recordar la conclusión del profesor SÁNCHEZ-OSTIZ GUTIÉRREZ en relación con el encubrimiento, que es plenamente extrapolable al ámbito que nos ocupa: matizando la relación con la Administración de Justicia como bien jurídico protegido, determina que cuando se trata de conductas realizadas por funcionarios o cualquiera que tenga deberes genéricos o específicos de actuar en esta fase postdelictual, el bien jurídico directa y específicamente tutelado sería la Administración de Justicia como el “conjunto de medios jurídicos que dependen de la actuación del sujeto funcionario para la tutela de los bienes jurídicos afectados por la comisión de un delito previo”. En los demás casos, en tanto, el bien jurídico es “el del delito previo, en la medida en que entonces se tutela”, es decir, a través de la Administración de Justicia; El encubrimiento como delito, ob. cit., p. 58.

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que no está especialmente obligada–, ninguna de las cuales admite sanción en relación con el encubrimiento.158 3.4.3. Tipicidad Antes de entrar al análisis de los elementos típicos de esta figura, debemos advertir que, aunque formalmente la redacción utilizada es diferente a la del art. 17 Nº 2 relativo al favorecimiento real, los aspectos fundamentales de ambos tipos son muy similares, por lo que puede recurrirse a los criterios interpretativos relativos a dicha forma de encubrimiento para delimitar algunos aspectos de la figura de obstrucción a la investigación cometida por el fiscal. Como ya indicamos, este es un delito especial, que sólo pueden cometer los fiscales del Ministerio Público o los abogados asistentes del fiscal. La reforma del art. 269 bis, además, en cuanto significó la desincriminalización de las mismas conductas cuando son cometidas por un particular, lo transformó en un delito especial propio.159 La conducta consiste en ocultar, alterar o destruir. Por ocultar se entiende situar el objeto en un lugar que no sea conocido de las personas que tienen derecho a él o no exhibirlo estando obligado a ello. Como el fiscal está especialmente obligado a investigar y promover la persecución penal de los hechos delictivos, esta última hipótesis de ocultación omisiva puede configurarse con más frecuencia. Alterar o destruir significa realizar cualquier maniobra para tornar inidóneo el objeto para la finalidad a la que estaba destinado, es decir, para privarlo de su valor probatorio, no necesariamente de su existencia o utilidad.160 A diferencia del encubrimiento, aquí la conducta no se realiza para impedir el descubrimiento del ilícito anterior, entre otras cosas, porque en cuanto un hecho que reviste caracteres de delito llega a conocimiento del fiscal, éste debe instar por su persecución, por lo que ya podría considerarse descubierto. El objeto material está descrito de forma amplia: cualquier antecedente, objeto o documento que permita establecer la existencia o inexistencia 158 En el mismo sentido, POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ: Lecciones de Derecho penal chileno, PE, ob. cit., p. 527. 159 Su eventual solapamiento con el delito de encubrimiento puede llevar a matizar esta afirmación. 160 CURY URZÚA /MATUS ACUÑA: “De las personas responsables de los delitos. Artículos 14 a17”, ob. cit., p. 253.

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de un delito, la participación punible en él de alguna persona o su inocencia,161 o que pueda servir para la determinación de la pena. El legislador se desvincula así de la fórmula utilizada en el encubrimiento y antes reiterada en el art. 269 bis, que se refiere al cuerpo del delito, sus efectos o los instrumentos que han servido para ejecutarlo, todos los cuales suponen una conexión directa con los hechos ejecutados para cometer el delito o con su resultado. El comportamiento del fiscal, en cambio, puede recaer sobre cualquier medio que sirva de prueba en un proceso penal, dentro del cual, por lo demás, existe un sistema de libertad probatoria.162 El tipo restringe expresamente la sanción a las conductas ejecutadas con dolo directo, por el uso de la expresión a sabiendas en su descripción. Esto implica que debe concurrir en el sujeto activo el conocimiento de la perpetración del delito y de la relación que con él tienen las cosas ocultadas o destruidas, del mismo modo como se exige en la figura de encubrimiento, así como el propósito de impedir que sean consideradas como prueba en un proceso penal. No se exige una especial intención de obstruir la labor de la justicia, como un elemento subjetivo especial del tipo, pues basta con la presencia de un ánimo doloso que abarque todos los elementos del tipo. Esto no puede conducirnos a extender el tipo a situaciones que pueden ser normales en el desempeño de la actividad de los fiscales. Pensemos, por ejemplo, en un fiscal que se reserva los antecedentes que acreditarían la configuración de una circunstancia agravante de 161 La última modificación de que fue objeto esta norma ha puesto fin al equívoco anterior de excluir del tipo los casos en que la conducta recayere sobre antecedentes que permitirían acreditar la inexistencia del delito o la inocencia del imputado. Dicha exclusión resultaba inexplicable, particularmente desde el punto de vista del bien jurídico protegido y la infracción de deber que fundamenta el ilícito, pues la función de los fiscales se dirige tanto a la investigación de los hechos constitutivos de delito y los que determinen la participación punible en él, como de los que acrediten la inocencia del imputado, todos los cuales han de ser investigados objetivamente y con igual celo (arts. 1º y 3º Ley Nº 19.640, Orgánica Constitucional del Ministerio Público). Incluso, estaríamos ante los supuestos más graves, pues al injusto propio del delito se añade además el eventual perjuicio para un tercero inocente. 162 En definitiva, el objeto material de este delito puede identificarse con el descrito en el art. 187 CPP: “los objetos, documentos e instrumentos de cualquier clase que parecieren haber servido o haber estado destinados a la comisión del hecho investigado, o los que de él provinieren, o los que pudieren servir como medios de prueba, así como los que se encontraren en el sitio del suceso” (el destacado es nuestro).

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responsabilidad, para así requerir una pena que le permita acceder a un procedimiento abreviado. Aunque en la situación descrita el funcionario es consciente de lo que está haciendo al no presentar los antecedentes, el delito no se configura ya en forma previa, por atipicidad objetiva. En efecto, la consideración del bien jurídico tutelado y la interpretación teleológica del tipo impiden afirmar que en ese evento el fiscal esté ocultando los antecedentes, porque tampoco está obligado a presentarlos en esa instancia del proceso. Una correcta Administración de Justicia no exige que siempre se aplique la mayor de las penas posibles al autor de un hecho, sino que se integra también por consideraciones de oportunidad, agilidad de los procesos, eficacia, etc. Son principios que informan todo el desarrollo del proceso penal, y que deben ser considerados a la hora de decidir si la protección de la Administración de Justicia demanda la obligación para el fiscal de actuar de una u otra forma. De hecho, en la configuración del actual proceso penal se reconoce la importancia de estos principios y se confiere una cierta flexibilidad a la actuación del fiscal, otorgándole facultades “para organizar su trabajo de modo eficaz”163 –por ejemplo, a través del principio de oportunidad, del archivo provisional, de las salidas alternativas, etc.–, en pro de un mejor funcionamiento de todo el sistema de justicia penal. En otras palabras, en un caso así no se estaría verificando la antijuridicidad material de la conducta. 3.4.4. Penalidad Al igual que en los demás casos de obstrucción a la investigación, aquí se establece una pena única, independiente de la que corresponde al delito cuya investigación se obstruye. Esta sanción es siempre mayor que la que corresponde a los particulares cuando presentan antecedentes falsos, pues la conducta del fiscal implica la infracción de un deber especial.164 Lo anterior redunda, también, en que para este delito no se haya contemplado la posibilidad de la retractación como atenuante especial, ni una exención de responsabilidad para el caso en se trate 163

Así se indica, expresamente, en el Mensaje del Código Procesal Penal. Como el encubrimiento tiene una pena relativa al delito de que se trate, no siempre va a existir una correcta proporcionalidad entre la pena de los particulares y la de los fiscales frente a situaciones de extraordinaria similitud. 164

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de antecedentes relativos a alguna de las personas a que se refiere el art. 17 CP o el art. 302 CPP. La posición del fiscal hace especialmente exigible una conducta conforme a derecho incluso en esos supuestos, sin perjuicio de que el análisis de las circunstancias concretas de la situación pueda, eventualmente, llevar a admitir una eximente incompleta de inexigibilidad en su caso. 4. ACUSACIÓN O DENUNCIA CALUMNIOSA 4.1. INTRODUCCIÓN Según nuestro ordenamiento procesal penal, tres son las formas de iniciar un proceso penal (art. 172 CPP): denuncia, querella o de oficio por el Ministerio Público. Todas ellas pueden dar lugar a un delito de acusación o denuncia calumniosa, cuando los hechos delictivos objeto del procedimiento que se inicia se imputan falsamente a una persona. Este delito presenta especiales problemas en razón de su ubicación, la oscura redacción del art. 211 y la constante tensión con las figuras de calumnia. Todos los cuales serán tratados de modo resumido en lo que sigue, pues un análisis de mayor profundidad excedería los límites de una investigación como ésta.165 4.2. BIEN JURÍDICO Del mismo modo como ocurre con el delito de falso testimonio, la ubicación de esta figura entre los delitos que protegen la fe pública en el párrafo 7 del Título IV, Libro II del CP no obsta a que exista unanimidad al estimar que el bien jurídico protegido es la Administración de Justicia.166 165

Vid. monografía de MORALES ANDRADE, M.: El delito de acusación y denuncia calumniosa, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1993, passim. 166 Así se interpreta también en otros ordenamientos, cfr., por todos, BUOMPADRE: Derecho Penal. PE, 3, ob. cit., p. 116, y GARCÍA-SOLÉ: El delito de acusación y denuncia falsas, ob. cit., p. 59. Discrepa de este parecer mayoritario VIVES ANTÓN, T. S.: “Comentario al art. 456 CP”, en VIVES ANTÓN (Coord.): Comentarios al Código Penal de 1995, vol. II, Valencia, Tirant lo Blanch, 1996, pp. 1914-1915, pues considera que lo protegido es el honor del falsamente acusado que predomina por encima de las perturbaciones procedimentales. La distinción en Italia entre calumnia,

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La discusión se ha centrado, más bien, en precisar si éste es el único bien jurídico que se pretende tutelar, o si la acusación o denuncia calumniosa constituye una figura pluriofensiva en que, además de la Administración de Justicia, se brinda protección penal –aunque de modo secundario– al honor de la persona afectada con la falsa acusación.167 Esta última constituye la posición tradicional mayoritaria168 que, entre otros, se fundamenta en la consideración de esta figura como una modalidad específica de la calumnia, que se caracteriza –frente a la figura general–, por la condición de los sujetos ante quienes se pronuncia. Asimismo, apoya esta conclusión la general consideración de que si el delito o falta no es atribuido a un sujeto concreto no procede estimar la infracción. Sin embargo, la posición contraria cuenta con sólidos argumentos que se centran, fundamentalmente, en una comprensión más precisa de lo que significa la Administración de Justicia como bien jurídico penalmente protegido en este delito, esto es, “la desviación de la función y fines del proceso penal, falaz e indebidamente utilizado”.169 autocalumnia y simulación de delito permite afirmar que en la primera la ofensa a la persona individualizada asume un valor preeminente a las demás ofensas que importe la conducta, cfr. PAGLIARO: Principi di Diritto Penale. Parte speciale, II, ob. cit., p. 61. Algo similar ocurre en Argentina. 167

Vid. el resumen de la discusión española y alemana, en FERNÁNDEZ-ESPINAR, G.: “La acusación y denuncia falsas en el marco de los delitos contra la Administración de Justicia”, en AP, 1997-2, pp. 630-634. 168 V. gr., en Chile, ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 198; en Argentina, BUOMPADRE: Derecho Penal. PE, 3, ob. cit., p. 119; en España, GARCÍA-SOLÉ: El delito de acusación y denuncia falsas, ob. cit., pp. 123-128; GOYENA HUERTA, J.: “Acusación y denuncia falsas y simulación de delitos”, en HERNÁNDEZ GARCÍA et al., Delitos contra la Administración de Justicia, Elcano (Navarra), Aranzadi, 2002, p. 158; MUÑOZ CONDE: Derecho Penal. PE, ob. cit., p. 880, y QUINTERO OLIVARES: “De la acusación y denuncia falsas y de la simulación de delitos”, en QUINTERO OLIVARES (Dir.): Comentarios al nuevo Código Penal, 2ª ed., Pamplona, Aranzadi, 2001, p. 2033. 169 MAGALDI PATERNOSTRO/GARCÍA ARÁN: “Los delitos contra la Administración de Justicia ante la reforma penal”, ob. cit., p. 422. Entre nosotros, se inclinan por esta posición, GARRIDO MONTT: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 124, y POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno, PE, ob. cit., p. 524. Sin embargo, tampoco en ellos esta idea aparece como definitiva, pues en la interpretación concreta del tipo subsisten las reminiscencias del honor como bien jurídico protegido, por ejemplo, al determinar la atipicidad de la autodenuncia: GARRIDO MONTT: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 124, la basa en la imposibilidad de lesionar el honor; POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno, PE, ob. cit., p. 524, aparentemente también y, en todo caso, aluden al afectado como sujeto pasivo del delito.

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Ese sería, entonces, el único y específico objeto de protección; en tanto que si la conducta afecta, además, el honor de una persona, estaríamos ante la posibilidad de un concurso de delitos.170 La opción por una u otra alternativa resulta esencial para la interpretación de esta figura, pues condiciona muchos de los asuntos discutibles en cuanto a la tipicidad de conductas como la autodenuncia; la imputación de un delito de modo que se alteren, únicamente, las circunstancias que afectan la punibilidad del hecho; la denuncia de un delito sin concretar al supuesto autor del mismo, etc. Por lo mismo, la conclusión que en definitiva se adopte no debe olvidar las consecuencias prácticas a las que puede conducir cada opción interpretativa, a la luz de los principios limitadores del Derecho Penal. Desde esta perspectiva, nos parece determinante considerar las características de la descripción típica contenida en el art. 211 CP, y la forma en que se determina su penalidad. Ellas impiden alejarse de la doctrina mayoritaria. En efecto, aunque incorporar el honor como objeto de protección –secundario– implica desdibujar en parte la tutela de la Administración de Justicia, ésta es la única explicación que permite justificar la elevada penalidad de esta figura y su diferente graduación según se trate de un crimen, simple delito o falta. Las penas con que se sanciona el delito de acusación o denuncia calumniosa son superiores a las aplicables por delito de calumnia (arts. 413 y 414 CP), y apenas levemente inferiores a las que se establecen para el falso testimonio prestado en causa criminal en contra del imputado o acusado (art. 206 CP). Pero, a diferencia de lo que ocurre en este último delito, en el de acusación o denuncia calumniosa no existe el desvalor que se relaciona con el interés público en la fiabilidad del establecimiento de los hechos en un proceso judicial, sino que únicamente se afecta la Administración de Justicia al poner indebidamente en marcha la actividad jurisdiccional. La sola afectación de la Administración de Justicia, bien jurídico supraindividual y de contenido poco preciso, que ni siquiera puede ser afectado en forma relevante por una única conducta de un particular, no constituye justificación suficiente del delito. Recordemos, además, que en este supuesto no concurre ningún deber institucional especial que vincule al particular con la función de administrar justicia, que sirva para fundamentar el ilícito. 170

En este sentido, también, BUSTOS: Manual de Derecho Penal. PE, ob. cit., p. 355, y, con detallado análisis, MAGALDI PATERNOSTRO, M. J.: “Aspectos esenciales de la acusación y denuncia falsa”, en ADPCP, 1987, pp. 37-45.

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En lo que dice relación con la Administración de Justicia, la gravedad de una acusación o denuncia calumniosa se asemeja, más bien, a la que corresponde a las conductas de obstrucción a la investigación. Sin embargo, dicho delito es amenazado con penas considerablemente menos severas, pese a que requiere un efectivo detrimento en la labor de investigación. Por todo lo anterior resulta que sólo la consideración conjunta de la Administración de Justicia y del desvalor que corresponde a la afectación del honor de una persona permite justificar la penalidad de esta figura.171 4.3. TIPICIDAD 4.3.1. Sujetos Estamos ante un delito de sujeto indiferente, que puede ser cometido por cualquier persona que haga una denuncia o deduzca una querella falsa. Con todo, cuando se trate de una acusación o denuncia que verse sobre un delito de acción privada o de acción pública previa instancia particular, sólo pueden ser autores quienes tienen facultad para hacer esta denuncia o presentar la querella, por cuanto son situaciones en que se requiere de la denuncia o querella del personalmente ofendido o de sus representantes legales para que se inicie la persecución penal (arts. 54 y 55 CPP). Asimismo, en relación con la modalidad de acusación calumniosa, cabe tener presente que ésta sólo puede cometerla el querellante, y únicamente pueden asumir esa calidad las personas autorizadas por la ley (art. 111 CPP). También puede cometer el delito un funcionario público, al que eventualmente puede aplicársele la agravante 8ª del art. 12 si hubiere actuado prevaliéndose de su carácter público.172 En lo que dice relación con el sujeto pasivo, éste suele identificarse con la persona a quien se imputa falsamente un delito a través de la 171 Confirma lo anterior el que en las legislaciones en las que junto al delito de acusación o denuncia calumniosa está tipificado el de simulación de delito, este último se sanciona con una pena considerablemente inferior. 172 GOYENA HUERTA, J.: “Acusación y denuncia falsas y simulación de delitos”, ob. cit., p. 160; MUÑOZ CONDE: Derecho Penal. PE, ob. cit., p. 881. En particular, sobre el caso en que el propio funcionario llamado a recibir la acusación o denuncia pueda ser el autor de este tipo de injusto, vid. GARCÍA-SOLÉ: El delito de acusación y denuncia falsas, ob. cit., pp. 167-168.

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acusación o denuncia calumniosa. Si se ha optado por estimar que estamos ante un delito contra la Administración de Justicia, como único bien jurídicamente protegido, sin embargo, dicha persona sólo podría ser considerada como perjudicada por el delito, mientras que el sujeto pasivo –el titular del bien jurídico afectado– sería la comunidad toda, interesada en que la función de administrar justicia se realice correctamente.173 Según este último punto de vista, no existiría razón para dejar de sancionar la autodenuncia, pues en tales casos se produce también una desviación de la función y fines del proceso penal. Pero si se admite que además de proteger a la Administración de Justicia, se pretende tutelar el honor del denunciado o querellado, entonces cabe excluir el castigo penal de la autodenuncia, por falsa que sea, porque no es punible la autolesión del respeto debido.174 Esta es la posición absolutamente mayoritaria en doctrina comparada, aunque en otros países ella no se explica por la referencia al bien jurídico protegido, sino porque, generalmente, en las legislaciones respectivas está contemplada, junto a la figura que analizamos, la de simulación de delito. A través de esta última se sancionan, precisamente, los supuestos de autodenuncia que provocan indebidamente actuaciones procesales sin afectar el honor de otro.175 Por otra parte, la acusación o denuncia calumniosa no puede estar dirigida contra una persona jurídica –se la considere sujeto pasivo o mero perjudicado por el delito–, puesto que los entes 173

Parte de la doctrina prefiere concretar el sujeto pasivo en el Estado, especificado en los órganos a los que constitucionalmente se asigna el ejercicio de la función jurisdiccional, así, MAGALDI PATERNOSTRO: “Aspectos esenciales de la acusación y denuncia falsa”, ob. cit., p. 46; MAGALDI PATERNOSTRO/GARCÍA ARÁN: “Los delitos contra la Administración de Justicia ante la reforma penal”, ob. cit., p. 422. 174 Así, GARRIDO MONTT: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 125; POLITOFF/MATUS/ RAMÍREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno, PE, ob. cit., p. 524, y la doctrina española mayoritaria, por todos, RUIZ VADILLO, E.: “Delitos de acusación y denuncia falsa”, en SERRANO BUTRAGUEÑO et al.: Delitos contra la Administración de Justicia, Granada, Comares, 1995, p. 84. 175 Es lo que sucede, por ejemplo, en Argentina, en que se considera que “mientras la calumnia hecha judicialmente tiende a menoscabar el honor ajeno de una persona determinada, la denuncia falsa tiende a engañar a la autoridad, ofendiendo así a la administración pública encargada de la persecución o juzgamiento de los delitos, porque perturba su normal desenvolvimiento”, NÚÑEZ, R. C.: Manual de Derecho Penal. Parte especial, 2ª ed., Córdoba, Marcos Lerner, 1999, p. 423. En el mismo sentido, CREUS: Derecho Penal, PE, II, ob. cit., p. 237.

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jurídicos carecen de responsabilidad penal en nuestro sistema jurídico, y no pueden ser autores, cómplices o encubridores de un delito. 4.3.2. Conducta típica La conducta consiste en presentar una denuncia o una acusación calumniosa, a través de la cual se imputa o atribuye la comisión de un delito a una persona determinada o determinable.176 La presentación de una denuncia consiste en comunicar al Ministerio Público, a funcionarios de Carabineros, Policía de Investigaciones (o Gendarmería respecto de delitos cometidos al interior de un centro penitenciario) o a cualquier tribunal con competencia criminal, el conocimiento que se tuviere de la comisión de un hecho que reviste caracteres de delito (art. 173 CPP). No tiene mayores exigencias que las de hacerse ante la autoridad competente, pues de lo contrario, si la denuncia es formulada ante autoridad incompetente para recibirla, estaríamos ante un delito imposible y, por tanto, impune,177 a menos que esta situación pueda calificarse como una hipótesis de autoría mediata, en que se esté utilizando a la autoridad incompetente como instrumento para perpetrar el delito. La acusación, en tanto, sólo puede hacerla el querellante, quien es parte del juicio. Ahora bien, el querellante debe presentar su acusación o adherirse a la del fiscal ya interpuesta, por lo que “parece difícil atribuirle a él exclusivamente el carácter calumnioso de una persecución criminal seguida a instancias de la autoridad competente”.178 Por eso, habría sido más propio caracterizar este delito como denuncia o querella calumniosa, pues la querella es el medio a través del cual un particular puede iniciar un procedimiento imputando falsamente un delito a otra persona. 176 Cfr. GONZÁLEZ RUS: “Delitos contra la Administración de Justicia”, ob. cit., p. 10; MAGALDI PATERNOSTRO: “Aspectos esenciales de la acusación y denuncia falsa”, ob. cit., pp. 46 y ss., y RUIZ VADILLO, E.: “Delitos de acusación y denuncia falsa”, ob. cit., p. 86. 177 Cfr. POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno, PE, ob. cit., p. 524. 178 POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno, PE, ob. cit., p. 524.

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La exigencia de un acto formal de denuncia o acusación impide incluir en la descripción típica la comisión omisiva del delito.179 Del mismo modo, excluye del tipo los supuestos de acusación o denuncia indirecta, es decir, aquellos en que se simulen indicios o huellas para inculpar de un delito a una persona inocente.180 Esta última conducta puede, eventualmente, entenderse incluida en el art. 269 bis, de obstrucción a la justicia, o ser sancionada por el delito calumnia, si es realizada de modo muy determinado.181 La acusación o denuncia debe ser calumniosa, expresión que preliminarmente nos podría llevar a vincularla con las características del delito de calumnia. Sin embargo, al considerar que aquí no estamos sólo ante un atentado contra el honor del denunciado, sino que, predominantemente, contra un bien jurídico diferente y de carácter supraindividual, es mejor no conectar el significado de ambos ilícitos porque, precisamente, esa supuesta conexión ha resultado ser la fuente de muchas de las dificultades interpretativas que presenta esta figura. En consecuencia, el vocablo calumniosa ha de entenderse en un sentido natural, como falsedad o falta de veracidad,182 es decir, como discordancia objetiva entre lo afirmado por el denunciante y lo realmente sucedido.183 Esa falsedad puede consistir en atribuir falsamente hechos o una participación inexistente o en omitir circunstancias que le quitan 179

Admitida, en general, en la doctrina alemana y discutida en la española, cfr. GARCÍA-SOLÉ: El delito de acusación y denuncia falsas, ob. cit., p. 140. 180 Cfr. POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno, PE, ob. cit., p. 525. En España es también la opinión mayoritaria, v. gr., GARCÍA-SOLÉ: El delito de acusación y denuncia falsas, ob. cit., pp. 136-137, y RUIZ VADILLO, E.: “Delitos de acusación y denuncia falsa”, ob. cit., p. 84. En contra, GONZÁLEZ RUS: “Delitos contra la Administración de Justicia”, ob. cit., p. 12, estima que si los indicios simulados son de tal naturaleza que provocan una imputación por parte de otros (policía, Ministerio, fiscal, juez) cabría entender que el simulador es autor mediato del delito de acusación y denuncia falsas. 181 En este sentido, MUÑOZ CONDE: Derecho Penal. PE, ob. cit., p. 881. 182 Como bien aclara MORALES ANDRADE: El delito de acusación y denuncia calumniosa, ob. cit., pp. 153-155, en la acusación o denuncia calumniosa se trata más bien de una denuncia falsa en contra de otro que de una calumnia hecha por medio de autoridad. 183 En realidad, en relación con este delito se produce una discusión similar a la descrita al tratar el delito de falso testimonio, sobre la aplicación de un criterio objetivo o subjetivo para la determinación de lo falso. Vid. supra, Cap. VI, 1.3.3. En particular, sobre la discusión generada en relación con este delito, vid. FERNÁNDEZESPINAR, G.: “La acusación y denuncia falsas en el marco de los delitos contra la Administración de Justicia”, ob. cit., pp. 634-636.

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carácter típico o antijurídico al hecho.184 Siempre ha de tratarse de una atribución, es decir, una imputación a una persona determinada o determinable. La falsa imputación que no se concreta en persona alguna o que es formulada contra persona imaginaria, no sería constitutiva de delito, porque aunque pueda lesionar el funcionamiento de la Administración de Justicia, no es capaz de afectar el honor de ninguna persona.185 Por lo mismo, la falsa imputación debe ser hecha en términos más o menos directos y categóricos, de modo que las simples conjeturas o sospechas no serían suficientes. Al igual que en el resto de las falsedades, la alteración de la realidad no debe ser burda o evidente, y ha de ser sustancial. Por lo tanto, no son constitutivas de delito las inexactitudes, aunque fueren deliberadas, si están referidas a elementos no substanciales, como una inexacta calificación del delito. Tampoco se configura el delito si el inculpado es absuelto por falta de pruebas, pero el delito denunciado es existente.186 4.3.3. Objeto de la imputación Se puede imputar un crimen, simple delito o falta, el que puede ser de acción pública o privada. A diferencia de lo que ocurre en el delito de calumnia, en que la imputación ha de ser de un crimen o simple delito determinado pero falso y actualmente perseguible de oficio, aquí el objeto de la imputación es considerablemente más amplio. Por una parte, porque el tipo incluye expresamente la imputación de faltas, consideradas al fijar la penalidad aplicable a la figura. Y por otra, porque el ilícito no se restringe a la imputación de delitos de acción pública, sino que también se configura cuando dice relación con delitos de acción privada. En efecto, en estos casos es evidente que se provoca una desviación de los fines del proceso, se pone indebidamente en marcha el ejercicio de la actividad jurisdiccional, y se 184

Cfr. LABATUT: Derecho Penal, II, ob. cit., p. 66, y POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno, PE, ob. cit., p. 524. ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 198, agrega que también puede tratarse de la omisión de circunstancias que se refieran a la punibilidad del hecho. Sin embargo, cabría cuestionar que en tal supuesto se afecte el honor del imputado además de la lesión o puesta en peligro que efectivamente se produce para la Administración de Justicia. 185 En los ordenamientos que la contemplan, conductas como éstas quedan subsumidas en la figura de simulación de delito. 186 SCA Talca 05.01.1895 (GT, 329, p. 261).

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puede afectar el honor de la persona a quien se imputa falsamente la comisión de un delito, por lo que no existen motivos teleológicos ni de texto para dejar de aplicar el tipo que analizaremos.187 Si se formula una falsa denuncia o acusación respecto de un delito que ya fue penado o que se encuentra prescrito, aunque se trate de una conducta que afecte el honor del imputado, la Administración de Justicia no corre ningún riesgo, por lo que el delito no llega a configurarse.188 En suma, se requiere que se denuncie o se presente una acusación que recaiga sobre un delito actualmente punible, en cuanto esto genera la posibilidad de ejercitar una pretensión punitiva y poner en marcha el funcionamiento de la justicia.189 Evidentemente esto es algo que puede ocurrir tanto si se trata de un delito de acción pública o privada. 4.3.4. Aspectos subjetivos Aunque no se exige de modo expreso, tradicionalmente se ha requerido que la conducta sea realizada con dolo directo, como suele suceder en los delitos de falsedad. El autor debe saber que la denuncia es falsa o calumniosa, mientras que si alberga dudas sobre su veracidad, es tarea de la justicia dilucidarlas. Con todo, aunque de difícil aplicación al presente delito, no parece que deba descartarse a priori el dolo eventual, especialmente cuando coexiste con un especial ánimo de injuriar.190 Así, por ejemplo, cuando el autor plantea la denuncia o querella con serias dudas de su veracidad, aunque no las pone de manifiesto al formularla.191 187 Así, ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 198; GARRIDO MONTT: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 128, y LABATUT: Derecho Penal, II, ob. cit., p. 65. 188 En este sentido, ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 198, y POLITOFF/ MATUS/RAMÍREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno, PE, ob. cit., p. 524. 189 Lo destaca como lo esencial, GOYENA HUERTA, J.: “Acusación y denuncia falsas y simulación de delitos”, ob. cit., p. 168. 190 GARCÍA-SOLÉ: El delito de acusación y denuncia falsas, ob. cit., pp. 246-248, plantea diversas hipótesis de actuación con dolo eventual en este delito. 191 Aceptan la comisión con dolo eventual, MUÑOZ CONDE: Derecho Penal. PE, ob. cit., p. 882, e incluso con culpa, por infracción del deber de cerciorarse mínimamente de la realidad de los hechos sobre los que se formula la denuncia o acusación; GOYENA HUERTA, J.: “Acusación y denuncia falsas y simulación de delitos”, ob. cit., p. 178, y MAGALDI PATERNOSTRO: “Aspectos esenciales de la acusación y denuncia falsa”, ob. cit., p. 56.

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En el fondo, al igual que en el delito de falso testimonio, la admisibilidad o no del dolo eventual está condicionada por la forma en que se determine el significado de lo falso: de modo meramente objetivo o en sentido subjetivo.192 Aquí entendemos que la configuración del tipo objetivo se conforma con la discrepancia entre lo afirmado y la realidad, mientras que la conciencia de esa discrepancia incide sólo en el ámbito subjetivo. Consideraciones teleológicas avalan esta conclusión, pues sólo se pone indebidamente en marcha la actividad jurisdiccional cuando la imputación es objetivamente contraria a la realidad. Mientras que si, a pesar de lo que cree quien la formula, la imputación resulta verdadera, la actividad jurisdiccional se vería favorecida: el denunciante habría colaborado involuntariamente con ella al proporcionar la notitia críminis, presupuesto que permite el inicio de la investigación y la eventual sanción de un delito efectivamente cometido. Por otra parte, como no estamos ante un mero delito de falsedad, sino frente a un atentado contra la Administración de Justicia, es necesario que se actúe con la conciencia de hacerlo ante un funcionario que por razón de su cargo está obligado a reaccionar y proceder,193 cualquiera sea el motivo que anime la conducta del autor.194 4.4. ITER CRÍMINIS Es un delito de mera actividad.195 Se configura con la sola presentación de una denuncia o querella apta para afectar el funcionamiento de la Administración de Justicia, aunque esto no llegue a producirse.196 192

Vid. supra, Cap. VI, 1.4. Así, QUINTERO OLIVARES: “De la acusación y denuncia falsas y de la simulación de delitos”, ob. cit., p. 2034. 194 La jurisprudencia española ha exigido, además, la presencia de un ánimo de perjudicar, que puede ser de efectos económicos. Sería un perjuicio que se añade a los propios de la imputación falsa, que irroga al acusado perjuicios procesales y morales, perturba el recto orden de la Administración de Justicia y es intento de obtener una resolución injusta y dañosa. Cfr. STS de 20 de diciembre de 1948, cit. por MUERZA ESPARZA, J. J.: “El delito de acusación y denuncia falsa (art. 325 CP) en la jurisprudencia del Tribunal Supremo”, en La Ley Nº 1986-4, p. 1043. 195 En este sentido, LABATUT: Derecho Penal, II, ob. cit., p. 66, y MAGALDI PATERNOSTRO/GARCÍA ARÁN: “Los delitos contra la Administración de Justicia ante la reforma penal”, ob. cit., p. 423. 196 La doctrina alemana, para el caso en que la denuncia o acusación falsas se formulen por escrito, admite la existencia de formas imperfectas de ejecución cuando el escrito en cuestión no llega a ser conocido efectivamente por el fun193

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La retractación posterior del denunciante que acude ante el tribunal que tramita la causa no puede tener otro efecto que el de una circunstancia atenuante de responsabilidad. 4.5. FALSA CONDICIÓN DE PERSEGUIBILIDAD El art. 211 requiere que la acusación o denuncia “hubiere sido declarada calumniosa por sentencia ejecutoriada”. Esta exigencia no constituye un elemento del tipo ni una condición objetiva de punibilidad, y en la práctica no se le ha dado mayor trascendencia. Es decir, se trataría únicamente de la confirmación de una regla general, esto es, que no puede imponerse ninguna pena sino en virtud de sentencia judicial ejecutoriada. Ciertos sectores de la doctrina, en la primera mitad del siglo pasado, habían entendido que era necesario que el propio tribunal que investigó la denuncia falsa u otro tribunal, en un procedimiento especial, declarasen el carácter calumnioso de la misma. Actualmente esa interpretación carece de apoyo,197 tanto entre la doctrina como en la jurisprudencia más reciente.198 Por lo demás, la práctica jurisprudencial indica que el proceso penal que se había iniciado para investigar el hecho que se atribuye en la acusación o denuncia calumniosa, se limita a sobreseer definitivamente la causa o dictar sentencia absolutoria, pero no hace declaraciones sobre la naturaleza de la denuncia o acusación. En España, el tipo exige como condición objetiva de perseguibilidad la sentencia o auto firmes de sobreseimiento o archivo del tribunal que hubiere conocido de la infracción imputada.199 cionario judicial o administrativo encargado de la averiguación de los hechos, cfr. GOYENA HUERTA, J.: “Acusación y denuncia falsas y simulación de delitos”, ob. cit., p. 182. En el mismo sentido, PAGLIARO: Principi di Diritto Penale. Parte speciale, II, ob. cit., p. 94. 197

Más ahora, tras haber sido derogada la exigencia de una declaración de mérito, que el art. 426 requería para permitir el ejercicio de la acción penal frente a una calumnia o injuria causada en juicio. 198 Vid. ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 199; GARRIDO MONTT: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 131; LABATUT: Derecho Penal, II, ob. cit., p. 66, y POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno, PE, ob. cit., p. 525, y la SCS 18.06.1963 (RDJ, LX, p. 283). 199 Algunos la han considerado una condición objetiva de punibilidad, MAGALDI PATERNOSTRO: “Aspectos esenciales de la acusación y denuncia falsa”, ob. cit., pp. 67

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4.6. PENALIDAD La pena se gradúa atendiendo a si el delito denunciado es un crimen, un simple delito o una falta.200 Como decíamos al comenzar estas consideraciones, la severidad de las penas así como la forma de graduarlas alude necesariamente a la protección del honor. No tendría mayor sentido, en cambio, la diferente penalidad si el delito se configurase sólo con la lesión a la Administración de Justicia –por ejemplo, a través de una autodenuncia–, pues en cada uno de esos supuestos ella se ve afectada del mismo modo.

y ss., pero la opinión mayoritaria es que más bien se refiere a la perseguibilidad de la conducta.

200 En esto la acusación o denuncia calumniosa se diferencia de la calumnia: que no procede cuando lo que se imputa es una falta.

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CAPÍTULO VII

DELITOS CONTRA LA IMPARCIALIDAD EN EL EJERCICIO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA

1. COHECHO 1.1. EXPLICACIÓN PRELIMINAR Dentro del complejo fenómeno de la corrupción en el sector público, el delito de cohecho aparece como una de sus manifestaciones más importantes. En efecto, cuando se habla de corrupción, tradicionalmente se piensa en el cohecho como uno de los delitos más paradigmáticos, junto con el tráfico de influencias.1 Tanto es así que, incluso, en el Código Penal español de 1995 la única disposición que alude a la idea de corrupción –salvo la que se refiere a la corrupción de menores e incapaces– es el art. 423.1, que, precisamente, tipifica una figura de cohecho2 y lo mismo sucede en el ámbito del derecho italiano.3 1 Cfr. BUOMPADRE: Delitos contra la Administración Pública. Doctrina y Jurisprudencia, Ed. Mave, Buenos Aires, 2001, p. 179: “Los delitos de cohecho y tráfico de influencias, en sus diversas manifestaciones, se han convertido en el paradigma penal, dentro del amplio espectro que comprende la problemática de la corrupción instalada en la función pública”. En el mismo sentido, DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO: “El delito de cohecho”, en Asúa Batarrita (Dir.): Delitos contra la Administración Pública, Instituto Vasco de Administración Pública, Bilbao, 1997, p. 161. 2 Cfr. OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO: “Derecho Penal, poderes públicos y negocios (con especial referencia a los delitos de cohecho)”, en El nuevo Código Penal: propósitos y fundamentos, Libro Homenaje al profesor Ángel Torío López, Comares, Granada, 1999, p. 868. Art. 423.1 del Código Penal español: “Los que con dádivas, presentes, ofrecimientos o promesas corrompieren o intentaren corromper a las autoridades o funcionarios públicos serán castigados con las mismas penas de prisión y multa que éstos”. 3 Cfr. PAGLIARO, A.: Principi di Diritto Penale. Parte Speciale, Milán, Giuffrè, 2000, pp. 143-155.

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Recientemente, el delito de cohecho ha sido objeto de modificaciones en virtud de la Ley Nº 19.645, de 1999, y de la Ley Nº 19.829, publicada en el Diario Oficial de 8 de octubre de 2002,4 las cuales, sin embargo, no han alterado la estructura que dicha figura tenía en la versión original del Código Penal chileno. 1.2. CONCEPTO DE COHECHO Los autores no están de acuerdo en la determinación de la raíz etimológica del término “cohecho”. En efecto, mientras por un lado hay quienes creen que deriva de la voz latina conficere (en latín vulgar confectare y en castellano antiguo –siglo XIII– confeitar), equivalente a sobornar o corromper a un funcionario público,5 por otro, hay quienes piensan que procede del vocablo latino coactare, es decir, forzar, obligar, compeler, lo que obedecería a que, en un principio, el hecho realizado pudo revestir la idea de fuerza.6 Esta falta de consenso en la doctrina obliga a desechar el recurso etimológico al momento de intentar elaborar un concepto de cohecho. Situados en un plano jurídico, es clásica la definición de CARRARA, quien afirmaba que el cohecho consiste en la “venta que de un acto perteneciente a sus funciones, y que por regla general debería ser gratuito, le hace un funcionario público a una persona 4 Esta última ley introdujo importantes cambios en la materia. Por un lado, agregó dos nuevos artículos al Código Penal, el 250 bis A y el 250 bis B, con el fin de cumplir la obligación contraída por el país como adherente de la Convención para combatir el cohecho a funcionarios públicos extranjeros en transacciones comerciales internacionales y tipificar un nuevo delito de soborno transnacional. Por otro, modificó la regulación del cohecho del particular. Al respecto puede verse OLIVER CALDERÓN: “Últimas modificaciones en la regulación del delito de cohecho (Ley Nº 19.829)”, en Revista Chilena de Derecho, vol. 30, Nº 1, 2003, Sección Estudios, pp. 39 y ss. En general, sobre el tema puede consultarse el mismo: “Aproximación al delito de cohecho”, en Revista de Estudios de la Justicia, Santiago, Nº 5, 2004, pp. 83-115. 5 Así, RODRÍGUEZ RAMOS: “Transfuguismo retribuido y cohecho”, en Actualidad Penal, 1994-1, p. 441; CATALÁN SENDER: Los delitos cometidos por autoridades y funcionarios públicos en el nuevo Código Penal, ob. cit., p. 191; OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO: “Derecho Penal, poderes públicos y negocios...”, ob. cit., p. 870. 6 En este sentido, CASAS BARQUERO: “Observaciones técnico-jurídicas sobre la incriminación del cohecho en el Código Penal español”, en Documentación Jurídica Nº 19, 1978, p. 200.

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TERCERA PARTE: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

privada”.7 Desde ya debemos señalar que esta definición no resulta aplicable a nuestra regulación del cohecho, por varias razones. En primer lugar, porque pone el acento en sólo uno de los sujetos intervinientes –el funcionario–, desconociendo que también puede haber cohecho únicamente con actividad del otro –el particular–. En segundo término, porque para que haya cohecho no es necesario que el funcionario reciba prestación alguna. Finalmente, porque puede haber cohecho aun tratándose de actos por los cuales sea necesario pagar derechos. Por otro lado, ANTÓN ONECA/RODRÍGUEZ MUÑOZ, siguiendo a Maggiore, definieron este delito como “el hecho de aceptar el funcionario público una retribución no debida, entregada o prometida en consideración a actos de su oficio”.8 Esta fórmula definitoria tampoco parece adecuada para la regulación que contiene el Código Penal chileno. En primer término, porque –al igual que la definición anterior– sólo alude al funcionario, omitiendo toda referencia al particular; y, en segundo lugar, porque el delito se configura no sólo cuando el funcionario se limita a aceptar una retribución ofrecida por el particular, sino también cuando toma la iniciativa y solicita dicho beneficio. CASAS BARQUERO ofrece un concepto más amplio de cohecho, al señalar que consiste en “la conducta, activa o pasiva, realizada por un funcionario público que, en virtud de una remuneración económica, tiende a incumplir sus deberes para con el Estado, así como la conducta, activa o pasiva, del particular que, mediante una retribución de carácter económico, trata de conseguir que un funcionario público quebrante el cumplimiento de los deberes que al mismo son impuestos por razón del ejercicio del cargo”.9 Esta definición resulta mucho más acorde con la regulación del delito de cohecho contenida en el Código Penal. Sin embargo, no nos parece totalmente satisfactoria, toda vez que pone el acento en el incumplimiento de los deberes del cargo por parte del funcionario público, en circunstancias que, de todas las figuras típicas de cohecho contempladas en los artículos 248 y siguientes de nuestro Código 7 CARRARA: Programa de derecho criminal. Parte especial, vol. V, traducción de José J. Ortega Torres y Jorge Guerrero, 4ª edición revisada, Ed. Temis, Bogotá, 1993, parágrafo 2545, p. 94. 8 ANTÓN ONECA/RODRÍGUEZ MUÑOZ: Derecho Penal, Madrid, 1949, tomo II, p. 214. 9 CASAS BARQUERO: “Observaciones técnico-jurídicas...”, ob. cit., p. 200.

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Penal, en sólo una –la descrita en el artículo 248 bis– se hace alusión a la ejecución de un acto con infracción a los deberes del cargo. Finalmente, VALEIJE ÁLVAREZ ha definido el cohecho como “un trato o pacto o un intento de llevarlo a cabo entre funcionario y particular que tiene por objeto el ejercicio de una función pública, de tal forma que la función pública en aras de ese pacto o convenio se coloca al servicio de intereses particulares que pueden entrar gravemente en colisión con los intereses públicos. La esencia del delito de cohecho es desde luego individualizable en el libre convenio al que pretenden llegar funcionario y particular, convenio que tiene por objeto la venta a cambio de un precio de las facultades jurídicas o de facto que el cargo confiere al funcionario y se concreta por este motivo en un tráfico ilícito de la función pública”.10 Si bien esta definición parece acertada, no creemos que permita explicar todas las situaciones que en nuestra legislación penal reciben el nombre de cohecho. Porque, por ejemplo, si un funcionario público ejecuta un acto debido propio de su cargo, en razón del cual no le están señalados derechos, cumpliendo todas las disposiciones pertinentes, y después de realizarlo solicita un beneficio económico a un particular por haberlo ejecutado, estarán satisfechas las exigencias típicas del cohecho del artículo 248 del Código Penal, a pesar de que no se podría decir que en un caso así la función pública se haya colocado al servicio de intereses particulares ni que se haya concretado un tráfico ilícito de la función pública, toda vez que ésta ya se habrá ejercido previamente conforme a los intereses públicos. En otras palabras, la definición en análisis no permite explicar las hipótesis de cohecho subsiguiente, a las que aludiremos más adelante. También la jurisprudencia ha intentado definir el cohecho. Así, por ejemplo, el Tribunal Supremo español señala que este delito consiste en “la corrupción de un funcionario realizada mediante precio y con el fin de ejecutar un hecho opuesto al cumplimiento de los deberes oficiales inherentes al ejercicio del cargo”.11 Algunas de las razones esgrimidas para criticar las anteriores definiciones pueden ser reiteradas aquí, teniendo a la vista la regulación del cohecho contenida en el Código Penal. En efecto, por un lado, sólo alude 10 VALEIJE ÁLVAREZ: El tratamiento penal de la corrupción del funcionario: el delito de cohecho, Madrid, Ed. Edersa, 1995, p. 47. 11 Vid. SSTS de 12 de junio de 1940, 29 de abril de 1947 y 2 de noviembre de 1962, citadas por VALEIJE ÁLVAREZ: El tratamiento penal..., ob. cit., p. 44, nota 26.

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al funcionario, omitiendo toda referencia al particular y, por otro, pone el acento en el incumplimiento de los deberes del cargo. Pero eso no es todo. Esta definición sólo alude a la ejecución de un acto por parte del empleado público, sin hacer referencia a la omisión de un acto propio de su cargo. Con todo, tras examinar la bibliografía básica existente en materia de cohecho, llama poderosamente la atención el hecho de que, en general, los autores se han mostrado reacios a dar un concepto unitario de este delito. Tal vez la explicación esté en que la propia regulación legal del cohecho fue por años un tanto confusa,12 lo cual puede haber contribuido a que los intentos doctrinales se hayan limitado a señalar los rasgos comunes a los distintos tipos penales que se engloban bajo esta denominación.13 Con base en el ordenamiento jurídico chileno y asumiendo la totalidad de los requisitos legales de la figura, pensamos que el cohecho puede ser definido como la conducta activa o pasiva de un funcionario público destinada a recibir una retribución no debida en el ejercicio de su cargo, así como la conducta activa o pasiva de un particular destinada a dar a un funcionario público una retribución no debida en el ejercicio del cargo de éste.

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Cfr. la crítica en el sentido del texto, para la regulación española del delito de cohecho, de OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO: “Derecho Penal, poderes públicos y negocios...”, ob. cit., p. 869. 13 Cfr. VALEIJE ÁLVAREZ: El tratamiento penal..., ob. cit., pp. 43 y s., quien en defensa de los vanos intentos doctrinales señala que “aquel cometido se torna escabroso y difícil. La propia regulación legal constituye el primer escollo a superar. La generosidad y variedad con que el Código Penal describe las conductas típicas que pueden dar lugar a este delito (tanto pasivo como activo) es el primer dato que abona la confusión a la hora de establecer un concepto claro y preciso. A ello se añade la vetustez y obsolescencia de los términos empleados en su redacción, que contrasta con la claridad y sencillez con que están descritos al menos la mayor parte de los restantes tipos penales. [...] Es la propia estructura y redacción de los tipos penales del cohecho la que actúa, por así decirlo, como un telón de fondo, que impide vislumbrar cuál es la auténtica esencia del delito en estudio y, consecuentemente, cuál es la verdadera razón de su represión en el Código Penal. Prueba de ello es que [...] la doctrina hasta el momento no ha sido capaz de aportar un concepto que lo defina sencillamente y con la suficiente claridad. De ahí que se haya señalado que todos los intentos dirigidos a este fin estén, por lo general, llamados al fracaso; y que, más que definiciones, lo que pueden indicarse, a manera de conceptos generales, son aquellos escasos elementos comunes a las distintas formas típicas previstas por nuestro Código Penal vigente”.

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1.3. CLASIFICACIÓN Según cuál sea el punto de vista desde el cual se le considere, el delito de cohecho admite varias categorías, entre las cuales destacan las siguientes: 1.3.1. Cohecho activo y cohecho pasivo Ésta es, tal vez, la clasificación más utilizada por los autores.14 Tradicionalmente, se ha reservado la expresión cohecho activo para aludir a la conducta del particular que corrompe al funcionario público, y la expresión cohecho pasivo para hacer referencia al funcionario que se deja corromper.15 La adopción de esta nomenclatura tuvo una explicación histórica. En efecto, en España, hasta antes de la reforma legal de 1944, sólo se sancionaba a título de cohecho al funcionario que recibía o aceptaba dádivas (se dejaba corromper) y al particular que las ofrecía (corrompía).16 En otras palabras, se castigaba una conducta pasiva del funcionario y una activa del particular. Así las cosas, no había ningún obstáculo para denominar cohecho pasivo al que cometía el empleado y cohecho activo al que realizaba el particular. Sin embargo, tras la mencionada reforma, se tipificó como cohecho del funcionario una conducta activa, consistente en solicitar dádivas o presentes, y como cohecho del particular una conducta pasiva, consistente en aceptar dar dádivas o presentes solicitados por el funcionario. Como se comprenderá, a partir de entonces perdió sentido la nomenclatura utilizada, toda vez que no parece correcto usar la expresión cohecho activo para aludir a una conducta pasiva de un particular, y la expresión cohecho pasivo para hacer referencia a un comportamiento activo de un funcionario.17 14

CATALÁN SENDER: Los delitos cometidos..., ob. cit., p. 192. Cfr. LABATUT: Derecho Penal, ob. cit., II, p. 90; ETCHEBERRY: Derecho Penal, ob. cit., t. IV, p. 252. 16 Vid. VALEIJE ÁLVAREZ: “Aspectos problemáticos del delito de concusión (diferencias con el cohecho)”, en Revista General de Derecho, junio 1994, pp. 6519 y ss. 17 Cfr. la crítica, en el sentido del texto, de CASAS BARQUERO: “Algunos aspectos de los delitos del funcionario público y del particular relativos a dádivas, presentes, ofrecimientos o promesas”, en Estudios Penales. Libro homenaje al profesor José Antón Oneca, Ed. Universidad de Salamanca, Salamanca, 1982, pp. 655 y s.; EL MISMO: “Observaciones técnico-jurídicas...”, ob. cit., pp. 206 y ss.; RODRÍGUEZ PUERTA: El delito 15

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Lo mismo ha ocurrido en el caso de Chile. Con la modificación introducida por la Ley Nº 19.645, se tipificó como una forma de cohecho activo una conducta pasiva, consistente en que el particular consienta en dar a un empleado público un beneficio económico, y como una forma de cohecho pasivo un comportamiento activo, que consiste en que el funcionario solicite un beneficio económico o mayores derechos que los que le están señalados por razón de su cargo. Al igual que en el caso español, la terminología utilizada se ha desnaturalizado. Por eso creemos que sería más correcto hablar, simplemente, de cohecho del funcionario público y de cohecho del particular, distinguiendo en uno y otro caso entre comportamientos activos y pasivos. Así, habría cohecho activo del empleado público, cohecho pasivo de éste, cohecho activo del particular y cohecho pasivo de éste. Ésta será la terminología que emplearemos en lo sucesivo.18 1.3.2. Cohecho antecedente y cohecho subsiguiente Es ésta una clasificación que no se encuentra tan difundida como la anterior. Con la expresión cohecho antecedente se quiere aludir a aquella situación en que el beneficio económico se solicita, ofrece, acepta o consiente en dar para la ejecución de un acto futuro por parte del empleado público. En cambio, la expresión cohecho subsiguiente hace referencia a los casos en que el beneficio económico se solicita, ofrece, acepta o consiente en dar como recompensa por un acto ya realizado por el funcionario.19 de cohecho: problemática jurídico-penal del soborno de funcionarios, Aranzadi, Pamplona, 1999, p. 84, nota 243; GIMENO LAHOZ/CORBELLA HERREROS: “Comentarios sobre el delito de cohecho”, ob. cit., p. 72: “... esta terminología resulta un tanto equívoca, al no tener en cuenta quién de los dos ha tomado la iniciativa corruptora”. 18 Tal vez por la fuerza de la costumbre y por lo arraigado que está el uso de la nomenclatura que criticamos en el texto, se ha seguido utilizando la expresión “cohecho pasivo” para aludir al que comete el funcionario público y la locución “cohecho activo” para hacer referencia al que realiza el particular, aun después de la Ley Nº 19.645. Es el caso, por ejemplo, de MATUS ACUÑA/RAMÍREZ GUZMÁN: Lecciones de Derecho Penal Chileno. Parte Especial, Ed. Universidad de Talca, 2001, pp. 202 y ss., y de OLIVER CALDERÓN: “Últimas modificaciones...”, ob. cit., pp. 39, 42, 48 y ss. 19 Cfr. CATALÁN SENDER: Los delitos cometidos..., ob. cit., p. 193; CASAS BARQUERO: “Algunos aspectos...”, ob. cit., p. 656; EL MISMO: “Observaciones técnico-jurídicas...”, ob. cit., p. 207.

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En la falta de una mayor difusión de este criterio de clasificación, probablemente, ha influido el hecho de que no en todos los países la regulación del delito de cohecho admite esta distinción. Es el caso, por ejemplo, de Colombia, en cuyo Código Penal no se encuentra tipificado el cohecho subsiguiente. Algunos autores afirman que el castigo de esta forma de cohecho no se encuentra del todo justificado desde el punto de vista de la afectación del bien jurídico, y que su punición se debe únicamente a una razón político-criminal, cual es la sospecha de un pacto previo de pago por el servicio, cuya existencia resulta difícil probar.20 Más adelante expondremos nuestra opinión sobre este punto. En el caso de Chile, la distinción entre cohecho antecedente y subsiguiente es admisible toda vez que los artículos 248 y siguientes del Código Penal, en general, se ponen tanto en la situación en que el beneficio económico solicitado, aceptado u ofrecido sea para ejecutar u omitir un acto, como en la situación en que el beneficio se solicite, acepte, ofrezca o consienta en dar por haber ejecutado u omitido un acto. Sin embargo, como veremos luego, en el cohecho de funcionario público del artículo 249 sólo se tipificó una modalidad de cohecho antecedente, omitiéndose toda referencia al cohecho subsiguiente. 1.3.3. Cohecho propio y cohecho impropio Dentro del cohecho del funcionario público –en la terminología tradicional, cohecho pasivo–, los autores, tanto en la doctrina nacional como en la extranjera, suelen realizar una subdistinción entre el cohecho propio y el impropio. Sin embargo, creemos que el criterio que se usa para efectuar esta clasificación no es uniforme y depende de la forma en que el cohecho aparece regulado en las distintas legislaciones. En España, por ejemplo, se sostiene que el criterio para distinguir entre el cohecho propio y el impropio es el carácter justo o injusto del acto objeto del delito. Así, sería cohecho propio aquel en que se persigue la obtención de un acto injusto, en tanto que sería impropio aquel en que se busca la realización de un acto justo.21 En Chile, en cambio, se afirma que el criterio que 20

Vid. DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO: “El delito de cohecho”, ob. cit., p. 167, citando a Orts Berenguer y Valeije Álvarez. 21 Cfr., entre otros, RODRÍGUEZ PUERTA: El delito de cohecho..., ob. cit., p. 155.

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permite distinguir el cohecho propio del impropio es el carácter funcionario o de delito ministerial del acto que se quiere obtener. De este modo, el cohecho sería propio cuando lo que se busca es la ejecución o la omisión de un acto propio del cargo del empleado público, mientras que sería impropio cuando lo que se pretende conseguir es la comisión de un delito funcionario.22 La señalada falta de uniformidad de criterios doctrinales para efectuar la distinción entre el cohecho propio y el impropio nos hace Se afirma que en el Código Penal español de 1995 se refieren al cohecho propio del funcionario los arts. 419, 420 y 421, en tanto que aluden al impropio los arts. 425 y 426, cuyos textos se transcriben a continuación: Art. 419: “La autoridad o funcionario público que, en provecho propio o de un tercero, solicitare o recibiere, por sí o por persona interpuesta, dádiva o presente o aceptare ofrecimiento o promesa para realizar en el ejercicio de su cargo una acción u omisión constitutivas de delito, incurrirá en la pena de prisión de dos a seis años, multa del tanto al triplo del valor de la dádiva e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de siete a doce años, sin perjuicio de la pena correspondiente al delito cometido en razón de la dádiva o promesa”. Art. 420: “La autoridad o funcionario público que, en provecho propio o de un tercero, solicite o reciba, por sí o por persona interpuesta, dádiva o promesa por ejecutar un acto injusto relativo al ejercicio de su cargo que no constituya delito, y lo ejecute, incurrirá en la pena de prisión de uno a cuatro años e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de seis a nueve años, y de prisión de uno a dos años e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de tres a seis años, si no llegara a ejecutarlo. En ambos casos se impondrá, además, la multa del tanto al triplo del valor de la dádiva”. Art. 421: “Cuando la dádiva solicitada, recibida o prometida tenga por objeto que la autoridad o funcionario público se abstenga de un acto que debiera practicar en el ejercicio de su cargo, las penas serán de multa del tanto al duplo del valor de la dádiva e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de uno a tres años”. Art. 425: “1. La autoridad o funcionario público que solicitare dádiva o presente o admitiere ofrecimiento o promesa para realizar un acto propio de su cargo o como recompensa del ya realizado, incurrirá en la pena de multa del tanto al triplo del valor de la dádiva y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de seis meses a tres años. 2. En el caso de recompensa por el acto ya realizado, si éste fuera constitutivo de delito se impondrá, además, la pena de prisión de uno a tres años, multa de seis a diez meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de diez a quince años”. Art. 426: “La autoridad o funcionario público que admitiere dádiva o regalo que le fueren ofrecidos en consideración a su función o para la consecución de un acto no prohibido legalmente, incurrirá en la pena de multa de tres a seis meses”.

22 Vid. ETCHEBERRY: Derecho Penal, ob. cit., IV, p. 253; LABATUT: Derecho Penal, ob. cit., II, p. 90; MATUS ACUÑA/RAMÍREZ GUZMÁN: Lecciones..., ob. cit., pp. 203 y s. En el Código Penal chileno reciben la denominación de cohecho pasivo –en nuestra terminología, cohecho del funcionario– propio las figuras de los arts. 248 y 248 bis, en tanto que se conoce con el nombre de cohecho impropio la figura del art. 249.

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pensar que se trata de una clasificación perfectamente prescindible. Ello debería ser así, no sólo por la poca utilidad que tiene el realizar distinciones doctrinales cuyo contenido difiere tan radicalmente, según la forma que asume la regulación de este delito en las distintas legislaciones, sino también porque la propia terminología empleada no parece adecuada. En efecto, la distinción entre cohecho propio e impropio sugiere que aquél es un verdadero cohecho y éste no.23 Algo impropio es algo que se aparta de la esencia de lo que se toma como modelo. Según lo señalamos más arriba, el cohecho consiste en una conducta de un funcionario público o de un particular destinada, respectivamente, a recibir o a entregar una retribución no debida en el ejercicio del cargo de aquél. Esa es su esencia, que no resulta alterada en nada por la naturaleza del acto que a cambio de la indebida retribución se realiza.24 En consecuencia, mal puede llamarse cohecho impropio a lo que, sin lugar a dudas, es un delito de cohecho. Por eso, y teniendo en consideración la diferente penalidad de las figuras de cohecho del empleado público, es que en lugar de esta nomenclatura, preferimos emplear otra que distinga entre una figura básica (la del artículo 248 del Código Penal) y dos figuras agravadas (las de los artículos 248 bis y 249 del mismo cuerpo legal),25 que será la que utilizaremos en lo sucesivo. 1.4. NATURALEZA UNILATERAL O BILATERAL DEL COHECHO Durante mucho tiempo se ha discutido en la doctrina acerca de si el delito de cohecho tiene naturaleza unilateral o bilateral, es decir, respectivamente, si el cohecho del funcionario público y el cohecho del particular son dos delitos autónomos e independientes o si, por el contrario, constituyen dos caras de un mismo y único delito. La posición que afirma que el cohecho tiene naturaleza bilateral señala como argumentos principales, por un lado, el hecho de que para su perpetración se requeriría la concurrencia de dos personas –el empleado público y el particular–, y, por otro, la circunstancia de 23 Cfr. CASAS BARQUERO: “Algunos aspectos...”, ob. cit., p. 656; EL MISMO: “Observaciones técnico-jurídicas...”, ob. cit., p. 207. 24 Cfr. la crítica, en el sentido indicado en el texto, de FERREIRA DELGADO: Delitos contra la Administración Pública, ob. cit., p. 94. 25 Cfr. la proposición, en este sentido, pero referida a la regulación española del cohecho, de RODRÍGUEZ PUERTA: El delito de cohecho..., ob. cit., pp. 155 a 161.

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que este delito consistiría en un acuerdo entre el funcionario y el particular, en cuya virtud aquél acepta de éste una compensación no debida por un acto en el ejercicio de su cargo. Por su parte, la posición que afirma que el cohecho tiene naturaleza unilateral argumenta a partir de la constatación de que este delito se consumaría con la mera solicitud del funcionario o el simple ofrecimiento del particular, no siendo necesario que la solicitud o el ofrecimiento sean aceptados por sus destinatarios.26 En España esta discusión, prácticamente, no existía antes de la modificación legal que en 1944 se introdujo en la regulación del delito de cohecho. En efecto, hasta antes de esta reforma la doctrina española se había uniformado en el sentido de considerar que el cohecho tenía naturaleza bilateral.27 Pero con ocasión de dicha enmienda legal se instauró como conducta típica en el Código Penal español la solicitud de dádivas o presentes por parte del funcionario público, porque esta forma de comportamiento, atendida la estructura bilateral que tenía el cohecho, permanecía hasta entonces impune.28 Esta modificación vino a poner en duda la tesis que afirmaba que el cohecho tenía carácter bilateral, toda vez que ya no era necesario acuerdo alguno entre el funcionario y el particular para que el delito se consumara, bastando la sola solicitud de dádiva o presente. La discusión que entonces se generó, con el correr del tiempo fue decayendo, hasta el punto que es posible afirmar que hoy en España es posición doctrinal abrumadoramente mayoritaria la que afirma la naturaleza unilateral del delito de cohecho.29 Pero hay importantes opiniones que, minoritariamente, defienden la naturaleza bilateral de este delito.30 26 Cfr. una exposición de estos argumentos en CASAS BARQUERO: “Algunos aspectos...”, ob. cit., pp. 657 y s.; EL MISMO: “Observaciones técnico-jurídicas...”, ob. cit., pp. 209 y ss. 27 Vid. RODRÍGUEZ PUERTA: “La responsabilidad del particular en el delito de cohecho (Comentarios a la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 1998)”, en Revista de Derecho y Proceso Penal, año 1999, N˚ 1, p. 194, nota 24. 28 Cfr. VALEIJE ÁLVAREZ: “Aspectos problemáticos...”, ob. cit., pp. 6519 y s. 29 Entre quienes adhieren a esta posición mayoritaria puede verse, entre otros, a CATALÁN SENDER: Los delitos cometidos..., ob. cit., pp. 195 y s.; GIMENO LAHOZ/CORBELLA HERREROS: Comentarios..., ob. cit., p. 72; OLAIZOLA NOGALES: El delito de cohecho, Valencia, Tirant lo Blanch, 1999, pp. 211 y ss.; MUÑOZ CONDE: Derecho Penal. Parte Especial, ob. cit., p. 957. 30 Dentro de esta posición minoritaria destacan, entre otros, RODRÍGUEZ PUERTA: “La responsabilidad del particular...”, ob. cit., pp. 186 y ss.; LA MISMA: El delito de cohecho..., ob. cit., pp. 91 y ss.; VALEIJE ÁLVAREZ: El tratamiento penal..., ob. cit., pp. 37 y ss., especialmente p. 42.

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En el caso de Chile, ha sido tradicional la postura que sostiene que el delito de cohecho posee carácter bilateral.31 Sin embargo, las afirmaciones doctrinales hechas en este sentido se formularon antes de la promulgación de la Ley Nº 19.645, en un momento en que, efectivamente, la regulación legal del cohecho presentaba una estructura bilateral. A partir de la reforma introducida por esta ley, en cambio, para apreciar un delito de cohecho de funcionario dejó de ser necesario que existiera un acuerdo entre éste y un particular, bastando su sola solicitud de algún beneficio económico, aunque no fuese aceptada. Del mismo modo, para estimar concurrente un delito de cohecho de particular ya no es imprescindible que su ofrecimiento fuera aceptado por el funcionario, bastando el solo hecho de ofrecerle un beneficio económico. En consecuencia, a nuestro juicio, es posible afirmar que el delito de cohecho, atendida su actual regulación en el Código Penal, tiene naturaleza unilateral. 1.5. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO La determinación del bien jurídico protegido en el delito de cohecho, si bien no es un punto muy tratado por la doctrina nacional,32 ha originado una fuerte discusión en la doctrina extranjera. No sólo se ha discutido cuál es el objeto de tutela, sino también si existe un único bien jurídico protegido, tanto por el cohecho del funcionario como por el del particular, o si, por el contrario, ambas clases de cohecho buscan cautelar intereses diferentes. En España, dentro de quienes, minoritariamente, sostienen que el cohecho del funcionario y el cohecho del particular pretenden proteger bienes jurídicos distintos, destaca CASAS BARQUERO, quien afirma que “en el delito de cohecho cometido por el funcionario el objeto de tutela está constituido por el deber básico inherente a la condición de todo funcionario público, cual es el relativo al fiel desempeño de la función del cargo (...). De manera correlativa con el alcance del deber funcionarial, se trata de tutelar penalmente además 31 Cfr., por ejemplo, ETCHEBERRY: Derecho Penal, ob. cit., IV, p. 252; LABATUT: Derecho Penal, ob. cit., II, p. 91. 32 Excepcionalmente, Labatut sí se pronuncia sobre este punto, señalando que el bien jurídico protegido en el delito de cohecho es “el decoro, el prestigio y el correcto funcionamiento de la Administración pública”. Vid. LABATUT: Derecho Penal, ob. cit., II, p. 90.

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la confianza, consustancial a la titularidad de la función, que en el titular de la misma se deposita por el Estado y por la propia sociedad en general”.33 Por lo que respecta al cohecho del particular, señala este autor que “el particular actúa en perjuicio o detrimento de las funciones públicas del Estado (...). Su conducta implica atentar no sólo contra la función concreta que incumbe al funcionario singular, sino también contra el normal desarrollo de las funciones públicas (...). Asimismo, el comportamiento típico del cohecho realizado por el particular afecta a la esencia de la dignidad del Estado y al prestigio social que en todo momento han de ostentar los entes públicos en el marco de la ordenación jurídica de la vida social”.34 Esta posición puede ser criticada por varias razones. En primer lugar, porque eleva a la categoría de bien jurídico tutelado en el cohecho del empleado público el deber funcionarial, lo que revela una visión autoritaria que no tiene en cuenta que la existencia de la Administración Pública se explica, únicamente, por el beneficio que su actividad significa para los ciudadanos. Los deberes que emanan de los cargos públicos no se explican por sí solos, sino en cuanto su cumplimiento conduce a la prestación de un servicio para la comunidad.35 En segundo lugar, porque también considera como bien jurídico en el cohecho del funcionario la confianza que en éste depositarían el Estado y la sociedad en general. Es posible constatar que los ciudadanos, efectivamente, confían en que los funcionarios públicos se desempeñen con probidad en el ejercicio de sus cargos, pero dicha confianza no sólo se ve afectada en el cohecho, sino también en otros delitos que los empleados pueden cometer,36 como, por ejemplo, en los fraudes ministeriales y en las malversaciones. No parece que esta confianza sea el bien jurídico específicamente protegido en el delito de cohecho. Además, si lo fuera, no podría apreciarse un delito de cohecho, por no resultar afectado el bien jurídico, cuando la conducta descrita en el tipo sea realizada por un funcionario que no goce de la confianza de la ciudadanía por ser, en opinión de ésta, una persona corrupta, lo cual no resultaría aceptable. 33

CASAS BARQUERO: “Observaciones técnico-jurídicas...”, ob. cit., pp. 213 y s. CASAS BARQUERO: “Observaciones técnico-jurídicas...”, ob. cit., p. 214. 35 Vid. supra, Cap. III, 3., cfr. la crítica, en el sentido indicado en el texto, de OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO: La prevaricación del funcionario público, ob. cit., pp. 238 y ss. Similar, VALEIJE ÁLVAREZ: El tratamiento penal..., ob. cit., pp. 27 y s. 36 Cfr., en dicho sentido, la crítica de OLAIZOLA NOGALES: El delito de cohecho, ob. cit., p. 99. 34

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En tercer lugar, porque algo parecido puede decirse respecto de la pretensión de esta posición de considerar como bien jurídico protegido en el cohecho del particular, la dignidad del Estado y el prestigio social de los entes públicos. La existencia del Estado y de los entes públicos tiene su razón de ser en la protección del bien común, sin que se puedan justificar por sí solos. Además, la dignidad parece ser algo inherente a toda persona humana y no algo propio del Estado. Por otra parte, aun cuando un ente público no goce de prestigio en la sociedad, los particulares igualmente tienen la posibilidad de cometer un delito de cohecho cuando ofrecen a sus funcionarios beneficios económicos indebidos, lo que resultaría incompatible con una tesis que afirme que el bien jurídico tutelado en este delito es el prestigio social de los entes públicos. Y en cuarto lugar, porque esta posición plantea que es también un bien jurídico protegido en el cohecho del particular el normal desarrollo de las funciones públicas, lo cual implica sostener que el particular tendría una especie de deber de respetar el normal desempeño de las actividades de los órganos del Estado. La verdad es que no se divisa la razón para sostener que éste sea un bien jurídico que se pretende tutelar en el cohecho del particular y no en el del funcionario. La lógica indica que una afirmación correcta tendría que ser hecha en un sentido completamente inverso. Por otro lado, no hay claridad en cuanto a la fuente de la que emanaría dicho deber, el que, además, en caso de existir, no podría ser elevado a la categoría de bien jurídico sino en un régimen totalitario. Mayoritariamente, la doctrina contemporánea afirma que el bien jurídico protegido es el mismo, tanto en el cohecho del funcionario como en el del particular; estimándose que éste consiste –como en la generalidad de los delitos de este grupo– en el correcto desempeño de la función pública. Desde este punto de vista, que por cierto compartimos, RODRÍGUEZ PUERTA señala que “lo que propiamente se configura como objeto de tutela es el respeto al principio de imparcialidad, que vincula (...) a los poderes públicos, en cuanto principio alumbrador del ejercicio de la actividad administrativa y judicial, y circunscrita a la desviación del fin, a la actividad legislativa o política”. Agrega la misma autora que “el referido principio es proyectable también a los ciudadanos, en cuanto destinatarios de esa actividad pública, dado que la relación con estos últimos viene también limitada por el respeto a la Constitución y los principios en ella consagrados”.37 37

Cfr. RODRÍGUEZ PUERTA: El delito de cohecho..., ob. cit., p. 83.

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En sentido análogo y, según nuestra opinión, complementario del planteamiento anterior, OCTAVIO DE TOLEDO sostiene que la razón para castigar esta clase de comportamientos es que impiden o dificultan que el servicio a los ciudadanos –razón de ser de la existencia de los organismos públicos y los deberes funcionarios– se preste de manera correcta; y para que esta prestación de servicios pueda estimarse correcta, es necesario que a los ciudadanos no se les pida que paguen, ni que tampoco se acepten los eventuales beneficios económicos que los ciudadanos puedan ofrecer por ella. En caso de que la prestación de servicios no sea gratuita, para que ésta se considere adecuada, es necesario que a los particulares no se les pida que paguen más que lo que se encuentra establecido en el propio ordenamiento jurídico, ni que tampoco se acepten los eventuales beneficios económicos que puedan ofrecer por sobre el monto fijado.38 1.6. F IGURA BÁSICA DE COHECHO DEL FUNCIONARIO PÚBLICO En el artículo 248 se sanciona al empleado público que solicita (modalidad activa) o acepta (modalidad pasiva) recibir mayores derechos que los que le están señalados por razón de su cargo, o un beneficio económico para sí o un tercero para ejecutar o por haber ejecutado un acto propio de su cargo, en razón del cual no le están señalados derechos. 1.6.1. Conducta En lo que respecta al verbo rector, el tipo exige que el funcionario realice una conducta consistente en solicitar o aceptar. Lo primero significa, de conformidad con la última edición del Diccionario de la Lengua Española, “pretender, pedir o buscar algo con diligencia y cuidado” (1ª acepción); “pedir algo de manera respetuosa, o rellenando una solicitud o instancia” (4ª acepción). Pero no es necesario que la petición se haga en forma expresa, ya que el tipo penal no lo exige, sino que basta con que se realice de cualquier forma idónea para transmitir

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OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO: La prevaricación..., ob. cit., pp. 252 y ss.

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el mensaje. Por ejemplo, a través del simple gesto de estirar la mano.39 Lo segundo significa, conforme al mismo diccionario, “aprobar, dar por bueno, acceder a algo” (2ª acepción). Al igual que la conducta de solicitar, no es necesario que la aceptación se realice de manera expresa, bastando cualquier comportamiento que revele inequívocamente la manifestación de voluntad en el sentido de consentir. Por ejemplo, guiñar un ojo o asentir con la cabeza. En consecuencia, no se requiere que el funcionario reciba algo del particular para que su comportamiento se considere típico, sino que basta que admita lo que el particular le ofrece.40 1.6.2. Derechos señalados por razón del cargo En lo que dice relación con los derechos que están señalados por razón del cargo, cabe incluir aquí todos los casos en que los funcionarios están facultados para cobrar una suma de dinero por el servicio que prestan al público. Así ocurre, por ejemplo, con los notarios, los conservadores, los archiveros y los receptores. Estos funcionarios sólo pueden cobrar los montos establecidos en sus respectivos aranceles, incurriendo en delito de cohecho si solicitan o simplemente aceptan sumas superiores. 1.6.3. Beneficio económico En cuanto al beneficio económico para la realización de un acto, en razón del cual no están señalados derechos al funcionario, caben aquí todas las hipótesis en las que éste no se encuentra facultado para cobrar dinero al público por el ejercicio de su cargo. Esto puede darse en dos situaciones. La primera, cuando nunca puede cobrar al público por sus servicios (por ejemplo, el forense del Servicio Médico Legal, quien no está facultado para cobrar a los familiares del difunto por realizar el examen de autopsia), y la segunda, cuando estando facultado en general para cobrar por sus servicios, en algunos 39 Cfr. CASAS BARQUERO: “Observaciones técnico-jurídicas...”, ob. cit., p. 216: “No es preciso que esta petición se lleve a efecto de forma expresa, sino que puede también realizarse de un modo disimulado, cuidado o encubierto, valiéndose el sujeto de cualesquiera medios comunicativos”. En el mismo sentido, OLAIZOLA NOGALES: El delito de cohecho, ob. cit., p. 231. 40 Cfr. CASAS BARQUERO: “Observaciones técnico-jurídicas...”, ob. cit., p. 216.

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casos se le prohíbe hacerlo (por ejemplo, cuando los notarios, los conservadores, los archiveros o los receptores prestan sus servicios a quien goce de privilegio de pobreza). En estos casos el funcionario no puede solicitar ni aceptar dinero alguno por la realización del acto propio de su cargo. Siempre en relación con el beneficio económico, conviene analizar con mayor detención el contenido que éste debe tener. En la doctrina extranjera se discute acerca de la naturaleza de esta ventaja que el funcionario procura obtener o que el particular le ofrece. En España, por ejemplo, algunos autores se inclinan por sostener que el beneficio debe tener naturaleza pecuniaria,41 en tanto que otros afirman que puede ser de cualquier clase, no necesariamente pecuniaria, como sería el caso de la prestación de un favor de carácter sexual.42 Otro tanto ocurre en Argentina.43 En Chile este tema podía ser debatido hasta la dictación de la Ley Nº 19.645. En efecto, antes de la modificación introducida por esta ley, las disposiciones que regulaban el delito de cohecho utilizaban las palabras “dádiva” y “promesa”, lo que generaba la posibilidad de discutir la naturaleza de la recompensa.44 Después de la promulgación de esta ley la posible discusión perdió razón de ser, porque la actual regulación del cohecho emplea la locución “beneficio económico”, lo que deja meridianamente claro que la ventaja que el empleado pretende conseguir –o que el particular le ofrece– debe ser de contenido patrimonial. Esto no quiere decir que no se sancione al funcionario que solicite un favor de naturaleza sexual a quien tenga algún asunto que dependa de la resolución de aquél. Se le castiga, pero no a título de cohecho, sino como una forma de 41

Cfr., entre otros, CASAS BARQUERO: “Observaciones técnico-jurídicas...”, ob. cit., pp. 229 a 233; EL MISMO: “Algunos aspectos...”, ob. cit., p. 662; BACIGALUPO: “Sobre la reforma...”, ob. cit., pp. 1101 y s.; DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO: “El delito de cohecho”, ob. cit., p. 162; CATALÁN SENDER: Los delitos cometidos..., ob. cit., pp. 203 y s. 42 Entre otros, CÓRDOBA RODA: “El cohecho de funcionarios públicos”, en Estudios jurídicos en honor del profesor Octavio Pérez-Vitoria, tomo I, Ed. Bosch, Barcelona, 1983, pp. 177 y s.; GRANADOS PÉREZ: “El instrumento...”, ob. cit., pp. 137 a 144. 43 Para una panorámica de la discusión en la doctrina argentina, puede verse BUOMPADRE: Delitos contra la Administración Pública, ob. cit., pp. 188 y s. 44 Cfr. LABATUT: Derecho Penal, ob. cit., II, p. 90, quien afirmaba que la dádiva era una liberalidad de carácter material, condición que no era indispensable en la promesa; ETCHEBERRY: Derecho Penal, ob. cit., IV, p. 254, quien sostenía que no era necesario que la dádiva o promesa consistiera en dinero, pero sí que fuera apreciable en dinero.

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abuso contra particulares (art. 258 del Código Penal).45 Con todo, podría discutirse si acaso es necesario que el beneficio económico se traduzca en una suma de dinero. Según nuestra opinión, ello no es imprescindible, bastando con que sea reducible a un valor pecuniario, por ejemplo, la solicitud u ofrecimiento de regalar un valioso cuadro o de condonar una deuda del funcionario, cuyo acreedor es el particular, o de pagar una deuda del empleado.46 Resulta interesante analizar también si tiene alguna relevancia la cuantía del beneficio económico solicitado o aceptado por el funcionario público, así como el hecho de que dicho beneficio consista en atenciones que resultan corrientes en la vida social. A diferencia de la doctrina nacional, que no se ha pronunciado sobre el punto, la doctrina extranjera sí lo ha hecho. En España, por ejemplo, en lo que dice relación con la mayor o menor cuantía del beneficio, mientras algunos sostienen que el monto de la ventaja económica resulta completamente irrelevante,47 la mayoría afirma que no puede apreciarse un delito de cohecho frente a beneficios económicos de valor insignificante.48 En todo caso, parte de esta postura mayoritaria matiza su aseveración, señalando que es exigible que la cuantía resulte suficiente para motivar al funcionario a actuar en el sentido que el particular desea.49 La misma discusión se puede observar en la doctrina argentina.50 Por otra parte, en lo que respecta a la 45

Pero a diferencia de lo que ocurre con el cohecho, delito en el cual no sólo se castiga la solicitud o aceptación del beneficio económico por parte del funcionario, sino también el ofrecimiento o el consentimiento en dar dicho beneficio por parte del particular, en la mencionada figura de abuso contra particulares sólo se sanciona al empleado cuando solicita el favor sexual y no cuando lo acepta, sin que tampoco se sancione al particular que, derechamente, ofrece a aquél un servicio de carácter sexual o consiente en prestarle el favor sexual que se le ha pedido. 46 CATALÁN SENDER: Los delitos cometidos..., ob. cit., p. 204. 47 Entre otros, GIMENO LAHOZ/CORBELLA HERREROS: Comentarios..., ob. cit., p. 77: “Respecto al quantum, debe destacarse que el CP 95 nada fija al respecto, por lo que es indiferente la cuantía de la dádiva o presente...”. 48 Cfr., entre otros, CASAS BARQUERO: “Observaciones técnico-jurídicas...”, ob. cit., p. 243; EL MISMO: “Algunos aspectos...”, ob. cit., p. 664; DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO: “El delito de cohecho”, ob. cit., p. 163. 49 Cfr., por ejemplo, MUÑOZ CONDE: Derecho Penal. Parte Especial, ob. cit., p. 959: “La cuantía de la dádiva o presente debe ser relevante en orden a motivar al funcionario en su actuación”. 50 Cfr., entre otros, DONNA: Delitos contra la administración pública, Buenos Aires, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2002, p. 219, señalando que lo relevante no es el valor de la dádiva que se ofrece o entrega al funcionario público, sino su idoneidad para motivarlo a realizar el acto; BUOMPADRE: Delitos contra la Administración Pública...,

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solicitud, aceptación, ofrecimiento o entrega de ciertos beneficios económicos en contextos socialmente adecuados o tolerados, la doctrina española afirma, en general, que en estos casos no resulta procedente apreciar un delito de cohecho.51 Según nuestra opinión, a pesar de que la regulación del delito de cohecho contenida en el Código Penal no hace alusión alguna a estos aspectos, las consideraciones que giran en torno a la idea de la adecuación social deben ser tomadas en cuenta. En efecto, no puede sostenerse seriamente que sea voluntad de la ley penal, expresión de soberanía popular, el castigar comportamientos que la propia sociedad tolera o estima adecuados.52 Piénsese, por ejemplo, en los regalos que, con motivo de la celebración de Navidad, reciben ciertos funcionarios públicos por parte de los directos beneficiarios de sus servicios (carteros, basureros, etc.). Es evidente que estos regalos se hacen por haber ejecutado los actos propios del cargo del empleado en el año que termina y para que se los siga ejecutando el año siguiente (sin perjuicio de que pueda existir también una auténtica motivación solidaria), con lo cual las exigencias del tipo parecerían estar satisfechas, pero no por eso puede defenderse la procedencia del castigo de estas conductas. El criterio de la adecuación social lo impediría.53 Con todo, el análisis de la adecuación social del comportamiento debe ser realizado caso a caso, porque a pesar de que el hecho de entregar un regalo pueda, a primera vista, ob. cit., p. 189, afirmando que las pequeñas retribuciones no pueden descartarse del tipo penal del cohecho, toda vez que tienen un poder corruptor.

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Vid., entre otros, CATALÁN SENDER: Los delitos cometidos..., ob. cit., pp. 214 y s.; DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO: “El delito de cohecho”, ob. cit., pp. 165 y s.; CASAS BARQUERO: “Observaciones técnico-jurídicas...”, ob. cit., pp. 243 y s.; EL MISMO: “Algunos aspectos...”, ob. cit., p. 664. 52 Máxime, si el art. 64 Nº 5 de la Ley Nº 18.575, Orgánica Constitucional sobre Bases Generales de la Administración del Estado, después de señalar que contraviene el principio de probidad administrativa la conducta consistente en solicitar, hacerse prometer o aceptar, en razón del cargo o función, para sí o para terceros, donativos, ventajas o privilegios de cualquier naturaleza, exceptúa de dicha prohibición los donativos oficiales y protocolares, y aquellos que autoriza la costumbre como manifestaciones de cortesía y buena educación. Si esto es lo que ocurre en materia administrativa, con mayor razón se debe aplicar en materia penal. 53 En todo caso, esta conclusión es válida sólo para la figura básica de cohecho del empleado público que se está analizando y no para las modalidades agravadas, por las razones que más adelante se darán.

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aparecer cubierto por este criterio, en definitiva podría no estarlo (por ejemplo, cuando con ocasión de las fiestas de Navidad se regala al funcionario público un obsequio que excede con creces lo que se considera normal en tales circunstancias). En cambio, creemos que no pueden tomarse en cuenta las consideraciones que giran en torno a la idea de la insignificancia de los beneficios económicos solicitados o aceptados por los empleados públicos. Desde luego, nos estamos refiriendo a beneficios económicos solicitados o aceptados en situaciones que no se consideran socialmente adecuadas o toleradas. Cuando no pueda operar el criterio de la adecuación social, la conducta del funcionario que solicita o acepta un beneficio económico debe estimarse típica –supuesta la concurrencia de los demás elementos del tipo–, a pesar del exiguo valor que pueda tener.54 Ello debe considerarse así, no sólo porque en situaciones de apremio económico un funcionario puede acceder a los requerimientos de un particular aun frente a ofrecimientos de bajísima cuantía, sino también porque así lo reclama una adecuada protección del bien jurídico. En efecto, si el bien jurídico en el delito de cohecho es, como afirmamos más arriba, el correcto servicio que la Administración presta a los ciudadanos, corrección que se traduce, entre otras cosas, en que no se paguen sumas indebidas, resultará afectado frente a cualquier beneficio económico que se pida o acepte por el empleado, aun cuando su cuantía sea muy reducida. 1.6.4. Sentido de la frase “... para ejecutar o por haber ejecutado...” El hecho de que el artículo 248 del Código Penal se ponga tanto en el caso en que el beneficio económico que el empleado solicita o acepta tenga por finalidad la realización futura de una acción, como en la situación en que se pretenda una recompensa por una acción ya realizada, permite sostener que resulta procedente en Chile distinguir entre el cohecho antecedente y el subsiguiente. La misma distinción es hecha en la figura agravada de cohecho del funcionario del artículo 248 bis y en el cohecho del particular del artículo 250. 54

Cfr. CARRARA: Programa..., ob. cit., vol. V, parágrafo 2554, p. 100: “No influye para nada en la esencia del delito el que el lucro [...] sea grande o pequeño, pues la justicia se ofende etiam uno nummo (aún por un solo céntimo)”.

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Lo primero que cabe señalar en relación con esta frase es que ella revela una importante exigencia a nivel subjetivo, cual es que debe concurrir dolo directo en el sujeto activo. En efecto, la mencionada expresión resulta incompatible con el dolo eventual, pues sólo de quien obra con dolo directo puede decirse que pide o acepta algo para realizar una acción o por haberla realizado.55 El segundo comentario que merece la expresada frase es que su inclusión obliga a detenerse en el análisis de la justificación del castigo del llamado cohecho subsiguiente. Como lo señalamos más arriba, algunos autores afirman que el castigo del cohecho subsiguiente no se encuentra del todo justificado desde el punto de vista de la afectación del bien jurídico, y que su punición se debe sólo a una razón político-criminal, cual es la sospecha de un pacto previo de pago por el servicio, cuya existencia resulta de difícil probanza.56 Nuestra opinión es diferente. Si –como ya lo hemos señalado más de una vez– el bien jurídico protegido en el delito de cohecho es el correcto servicio que la Administración presta a los ciudadanos, lo que implica que no se paguen sumas indebidas, entonces el cohecho subsiguiente del funcionario público sí atenta contra el bien jurídico, lesionándolo. En efecto, cuando el empleado solicita o acepta de los particulares más derechos que los señalados por razón de su cargo o un beneficio económico por haber ejecutado un acto propio de su cargo en razón del cual no le están señalados derechos, no se satisfacen las exigencias que impone el correcto servicio que la Administración debe prestar a los ciudadanos. Sin embargo, la afectación del bien jurídico en los términos expuestos no significa que esta forma de cohecho tenga entidad suficiente para ser penalmente sancionada. 1.6.5. Acto propio del cargo Interesa también analizar qué debe entenderse por la expresión “actos propios del cargo”. En la doctrina española existen dos posiciones 55 Cfr. MIR PUIG: Los delitos contra la Administración Pública en el nuevo Código Penal, ob. cit., p. 229; OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO: “Derecho Penal, poderes públicos y negocios...”, ob. cit., p. 876; DONNA: Delitos contra la Administración Pública, ob. cit., pp. 223 y s.; BUOMPADRE: Delitos contra la Administración Pública..., ob. cit., pp. 190 y s., todos destacando la exigencia de dolo directo para tipos penales contenidos en el Código Penal español, muy similares al del artículo 248 del Código Penal chileno. 56 Vid. supra, Cap. III, 2.

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sobre el punto. Una, que podríamos denominar restrictiva y que percibimos como minoritaria, afirma que por actos propios del cargo del funcionario público deben entenderse sólo aquellos cuya realización obedece al ejercicio de las funciones públicas, debiendo descartarse los actos que no pertenecen a la esfera de atribuciones del empleado, pero cuya comisión resulta facilitada por su condición de tal.57 La otra, que podríamos calificar como amplia y que nos parece mayoritaria, sostiene que por actos propios del cargo del empleado público deben comprenderse aquellos que guarden relación con las actividades públicas que éste realiza, pudiendo ejecutarlos con facilidad por la función que desempeña, pero sin que sea necesario que su ejecución corresponda específicamente al ámbito de su competencia.58 Según nuestra opinión, puede defenderse en España la concepción amplia, dada la redacción de los artículos pertinentes del Código Penal de dicho país, los cuales aluden a actos relativos al ejercicio del cargo. En efecto, podría sostenerse que un acto que no sea de competencia del cargo de un funcionario, pero cuya ejecución se vea facilitada por su condición de tal, guarda alguna relación con el ejercicio de su cargo. Sin embargo, creemos que en Chile sólo la concepción restrictiva resulta defendible, atendida la regulación del cohecho contenida en nuestro Código Penal, cuyas disposiciones pertinentes aluden a actos propios del cargo. No puede sostenerse seriamente que sean actos propios del cargo de un funcionario aquellos que no pertenezcan a la competencia de éste, pero cuya realización pueda verse facilitada por su calidad de tal. Propio significa, como lo señala el Diccionario de la Lengua Española, “perteneciente o relativo a alguien que tiene la facultad exclusiva de disponer de ello” (1ª acepción); “característico, peculiar de cada persona o cosa” (2ª acepción). En consecuencia, para dar un ejemplo de acto que no puede estimarse propio del cargo de un funcionario, podemos señalar que no comete esta forma de cohecho el guardia de una municipalidad que solicita o acepta un beneficio económico para destruir un expediente de sumario administrativo instruido en contra de otro empleado municipal, toda vez que este acto no se encuentra dentro de su esfera de competencia. 57

Entre los partidarios de esta forma de entender la expresión “actos propios del cargo”, puede verse CÓRDOBA RODA: “El cohecho...”, ob. cit., pp. 178 y s. 58 Cfr., dentro de esta concepción amplia, entre otros, GIMENO LAHOZ/CORBELLA HERREROS: Comentarios..., ob. cit., p. 78, y RODRÍGUEZ PUERTA: El delito de cohecho..., ob. cit., pp. 204 y ss.

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1.7. PRIMERA FIGURA AGRAVADA DE COHECHO DEL FUNCIONARIO PÚBLICO (ART. 248 BIS) Se sanciona con penas superiores a las correspondientes a la figura básica de cohecho de funcionario, al empleado público que solicita (modalidad activa) o acepta (modalidad pasiva) recibir un beneficio económico, para sí o un tercero, para omitir o por haber omitido un acto debido propio de su cargo, o para ejecutar o por haber ejecutado un acto con infracción a los deberes de su cargo (inc. 1º). Se imponen penas aun superiores si la infracción a los deberes del cargo consiste en ejercer influencia en otro empleado público, con el fin de obtener de éste una decisión que pueda generar un provecho para un tercero interesado (inc. 2º). Con el objeto de no repetir aquí consideraciones efectuadas más arriba a propósito de la figura básica de cohecho del funcionario público del art. 248 del Código Penal, remitimos al lector a lo que hemos señalado en relación con el verbo rector, el beneficio económico, el sentido de la frase “para ejecutar o por haber ejecutado” y el alcance de la expresión “actos propios del cargo”. Sin embargo, es necesario efectuar algunas precisiones respecto del beneficio económico. Por una parte, en la figura básica del art. 248, como ya lo señalamos, con la alusión al beneficio económico para realizar un acto en razón del cual no están señalados derechos al funcionario, se pretende cubrir las hipótesis en las que éste no se encuentra facultado para cobrar dinero al público por el ejercicio de su cargo. En cambio, la figura agravada del art. 248 bis resulta aplicable tanto a los casos en que el empleado no se encuentra facultado para cobrar dinero al público por el ejercicio de su cargo, como a aquellos en que está facultado para cobrar derechos. Por otra parte, las consideraciones que giran en torno a la idea de la adecuación social, como ya lo afirmamos, deben ser tomadas en cuenta para excluir del tipo básico del art. 248 comportamientos que, a pesar de calzar en su tenor literal, la propia sociedad tolera o estima adecuados. En cambio, no caben consideraciones de esta clase en la figura agravada del art. 248 bis, porque lo impide la finalidad que debe tener la solicitud o aceptación del beneficio económico. Como se exige que este beneficio se solicite o acepte para omitir o por haber omitido un acto debido propio del cargo del funcionario, o para ejecutar o por haber ejecutado un acto con infracción a los deberes de su cargo, no resulta posible invocar un criterio de 339


adecuación social para excluir conductas que quepan dentro de su tenor literal. Esto es así, porque si bien la sociedad puede considerar adecuado o tolerar, en ciertas circunstancias, que los particulares entreguen a los funcionarios beneficios porque han cumplido su deber o para que lo cumplan, no resulta aceptable para la misma sociedad que esos beneficios se entreguen porque los empleados no han cumplido su deber o para que dejen de cumplirlo. La conducta del funcionario que omite un acto debido propio de su cargo o que ejecuta un acto con infracción a los deberes de su cargo, para obtener una ventaja, parece más grave que la del empleado que pretende conseguir una ventaja a través de la ejecución de un acto debido propio de su cargo. La mayor gravedad del primer comportamiento se explica porque en él el funcionario pretende lograr un beneficio dejando de cumplir con sus deberes, a diferencia de lo que ocurre en el segundo, en el cual busca obtener una ventaja para cumplir con sus deberes.59 Esa es la razón por la que el legislador sanciona más severamente la primera conducta. De la misma forma como lo señalamos al analizar el tipo básico del art. 248, las expresiones “para omitir o por haber omitido” y “para ejecutar o por haber ejecutado”, de que se vale la figura agravada del art. 248 bis, implican una importante exigencia subjetiva, cual es que debe concurrir dolo directo en el sujeto activo. Las mencionadas expresiones no son compatibles con el dolo eventual, pues sólo de quien actúa con dolo directo se puede decir que solicita o acepta algo para omitir o ejecutar o por haber omitido o ejecutado. Si la acción o la omisión en que se pretende que el empleado incurra, a cambio del beneficio económico, constituyera, a su vez, un delito funcionario, es necesario efectuar una distinción. Si se tratara de un delito funcionario previsto en el párrafo 4 del Título III o en el Título V del Libro II del Código Penal (por ejemplo, art. 149 números 4º y 5º, art. 150 A inciso 2º, art. 224 número 4º, art. 229, art. 237, art. 253, etc.), se produciría un concurso aparente de leyes penales entre el art. 248 bis y el art. 249, concurso que, por aplicación del principio de subsidiariedad, se resolvería a favor del art. 249.60 59

Cfr. ETCHEBERRY: Derecho Penal. ob. cit., IV, p. 255. No creemos que entre los tipos contenidos en los arts. 248 bis y 249 del Código Penal exista una auténtica relación de género a especie como para sostener que el señalado concurso haya de resolverse por aplicación del principio de especialidad. Ello es así, porque cuando un empleado público solicita o acepta recibir un beneficio económico para cometer alguno de los delitos ministeriales expresados 60

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En esta hipótesis, en todo caso, el concurso se presentaría sólo si el empleado solicita o acepta el beneficio económico para incurrir en la acción u omisión y no si se hace por haber incurrido en ellas, porque el art. 249 únicamente alude a la solicitud o aceptación del beneficio económico para cometer alguno de los señalados delitos ministeriales y no al caso en que se lo pida o acepte por haberlo cometido. En cambio, si la ejecución o la omisión del acto debido constituyera un delito funcionario distinto (por ejemplo, la omisión de los empleados públicos de presentar denuncia, de conformidad con lo previsto en los arts. 175 letras a) y b) y 177 del Código Procesal Penal), no habría ningún concurso y únicamente sería aplicable el art. 248 bis. No se realizaría el correspondiente tipo penal, porque respecto de éste la conducta habría alcanzado a constituir sólo un acto preparatorio impune. Cuestión distinta es determinar qué sucede cuando el funcionario no se queda en la mera solicitud o aceptación del beneficio para ejecutar un acto con infracción a los deberes propios de su cargo o para omitir un acto debido propio de su cargo, si la acción o la omisión constituyeran otro delito ministerial, sino que va más allá y, efectivamente, incurre en ellas. A esta hipótesis nos referiremos más adelante, cuando analicemos la figura agravada de cohecho del funcionario del art. 249. Llama la atención el hecho de que el legislador se ponga en el caso en que el beneficio económico que se solicita o acepta por el funcionario sea para ejecutar u omitir un acto, o por haberlo ejecutado u omitido, pero no aluda al caso en que el beneficio sea para retardar un acto o por haberlo retardado. Piénsese, por ejemplo, en el hipotético caso de un fiscal que, movido por un afán de lucro, demore injustificadamente la tramitación de una orden de detención ante un juez de garantía, con el fin de permitir que la persona sospechosa de haber cometido un delito tenga la oportunidad de eludir la acción de la justicia, o bien, retarde el cumplimiento de una orden de allanamiento para darle tiempo al en el párrafo 4º del Título III o en el Título V del Libro II –hipótesis a que alude el art. 249–, no siempre la comisión del respectivo delito funcionario importaría la ejecución de un acto por parte del empleado con infracción a los deberes de su cargo –hipótesis a que se refiere el art. 248 bis–, si bien es muy probable que así sea. En otras palabras, es posible que un funcionario público, sin infringir los deberes de su cargo, ejecute alguno de los señalados delitos ministeriales, para cuya comisión solicite o acepte un beneficio económico. Todo dependerá de la concreta regulación de los deberes que impone el adecuado ejercicio del cargo que detenta el empleado.

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imputado para que retire de su domicilio los objetos que puedan comprometerle.61 A veces, conductas como éstas podrán, de todas formas, estimarse típicas, considerándolas como un caso en que el beneficio económico se solicita o acepta para ejecutar o por haber ejecutado un acto con infracción a los deberes del cargo. Ello será así, especialmente, cuando alguno de los deberes del cargo del funcionario le obligue a desenvolverse con rapidez en el ejercicio de sus funciones. Sin embargo, esto no siempre ocurrirá, sobre todo en aquellos casos en que el empleado público cuenta con un plazo máximo para realizar un acto. Por ejemplo, imaginemos el caso de un funcionario a quien se le ha encomendado la instrucción de un sumario administrativo, y que acepta un beneficio económico que le ofrece el inculpado, para que demore el cierre de la investigación hasta el último día del plazo, dándole así más días para recabar antecedentes probatorios de descargo. Creemos que existe fundamento serio para sostener que casos como éstos son atípicos –por lo menos, en lo que dice relación con los tipos de cohecho–, por lo que denunciamos en este punto una laguna de punición. Vale la pena tener presente que en Argentina esta situación fue constatada como un vacío de punibilidad, razón por la cual fue necesario llenarlo, a través de la promulgación de una nueva ley.62 Un funcionario infringe los deberes de su cargo al ejecutar un acto, cuando contraviene las disposiciones que regulan el desarrollo de las funciones propias del cargo o del servicio al que pertenece. Estas disposiciones pueden estar situadas en textos normativos tan diversos como una ley, un reglamento, un instructivo, una circular, etc. Contra lo que pudiera creerse, esta infracción de deberes del cargo del funcionario no sólo se puede presentar en el ejercicio de su actividad reglada, sino también dentro de su actividad discrecional. Particularmente, esto último puede tener lugar cuando el acto discrecional que realiza importa una desviación o un exceso del poder que se le ha conferido.63 Según lo prescrito en el inciso segundo del art. 248 bis, las penas para la figura agravada de cohecho que estamos estudiando aumentan cuando el funcionario solicita o acepta el beneficio económico 61 Estos ejemplos han sido extraídos y adaptados de DONNA: Delitos contra la Administración Pública, ob. cit., pp. 221 y s. 62 Cfr. DONNA: Delitos contra la Administración Pública, ob. cit., p. 221. 63 Cfr. CASAS BARQUERO: “Observaciones técnico-jurídicas...”, ob. cit., p. 228.

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para ejecutar o por haber ejecutado un acto con infracción a los deberes de su cargo, y esta infracción consiste en ejercer influencia en otro empleado con el fin de obtener de éste una decisión que pueda generar un provecho para un tercero interesado. La doctrina nacional ha incorporado aquí, como forma de cometer el cohecho, el delito de tráfico de influencias del art. 240 bis del Código Penal.64 Sin embargo, no existe total coincidencia entre la modalidad de cohecho en análisis y el tráfico de influencias del art. 240 bis. Ello es así, porque mientras en el cohecho la persona favorecida con la decisión que adopte el empleado en quien el funcionario cohechado pretenda ejercer influencia, puede ser cualquiera (el particular sobornante u otra persona), en el tráfico de influencias se exige que la persona beneficiada con la decisión del empleado sea el funcionario que ejerce influencia en éste o alguna de las personas vinculadas con él, mencionadas en los incisos 3º y 4º del art. 240. De todas formas, en lo medular, la estructura es similar. En cuanto al sentido de la expresión “ejercer influencia”, creemos que para estar en presencia de esta conducta no basta con una mera sugerencia o recomendación, sino que se requiere algo más. Según el Diccionario de la Lengua Española, influir significa “ejercer predominio o fuerza moral” (2ª acepción), e influencia, “poder, valimiento, autoridad de alguien para con otra u otras personas o para intervenir en un negocio” (2ª acepción), lo que da luz para determinar en qué consiste ese algo más. Se trata de la situación de superioridad en que debe encontrarse el funcionario público que busque influir en el empleado que tiene a su cargo la adopción de la decisión. Es decir, quien ejerce la influencia debe abusar de una situación de prevalimiento.65 1.8. SEGUNDA FIGURA AGRAVADA DE COHECHO DEL FUNCIONARIO (ART. 249) Se castiga al empleado público que solicita (modalidad activa) o acepta (modalidad pasiva) recibir un beneficio económico, para sí o para un tercero, para cometer alguno de los delitos previstos en 64

Vid. MATUS ACUÑA/RAMÍREZ GUZMÁN: Lecciones..., ob. cit., p. 203. Cfr. OSSANDÓN WIDOW: Consideraciones político-criminales..., ob. cit., pp. 170 y ss. Sobre el delito de tráfico de influencias, en general, puede verse también VERA VEGA: El delito de tráfico de influencias, ob. cit., passim. 65

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el Título V o en el párrafo 4 del Título III del Libro II del Código Penal, sin perjuicio de la pena aplicable al concreto delito cometido por el funcionario. Para no reiterar consideraciones ya hechas, nos remitimos a lo que hemos señalado más arriba a propósito del verbo rector y del beneficio económico. Pero en relación con éste y con lo dicho respecto de la adecuación social, se debe precisar que lo que cabe tener presente aquí no son los planteamientos efectuados a propósito de la figura básica de cohecho del art. 248, sino los realizados en relación con la figura agravada del art. 248 bis. Es decir, no procede acudir al principio de la adecuación social para excluir conductas que quepan dentro del tenor literal del art. 249, porque lo impide la finalidad que debe tener la solicitud o aceptación del beneficio económico. La sociedad puede considerar adecuado o tolerar, en ciertas circunstancias, que los particulares entreguen a los funcionarios beneficios porque han cumplido su deber o para que lo cumplan, pero no resulta aceptable para la misma sociedad que esos beneficios se entreguen para que los empleados cometan delitos en el ejercicio de sus cargos. Del mismo modo, cabe recordar lo expresado a propósito de la frase “para ejecutar (...) un acto”, en el sentido de la exigencia subjetiva que ella importa, pero teniendo presente lo que a continuación se indica y el hecho de que el art. 249, en vez de la señalada frase, contiene la expresión “(...) para cometer alguno de los crímenes o simples delitos (...)”. El primer comentario que cabe hacer respecto de esta disposición es que llama la atención que sólo se ponga en el caso en que se solicite o acepte el beneficio económico para cometer un delito funcionario, y no en el caso en que se lo pida o acepte por haberlo cometido.66 Esto conduce al siguiente contrasentido. Para el legislador, resulta más grave la conducta de un empleado que solicita o acepta un beneficio económico por haber ejecutado un acto propio de su cargo, en razón del cual no le están señalados derechos (según el art. 248, las penas son suspensión y multa), o por haber omitido un acto debido propio de su cargo, o haber ejecutado un acto con infracción a los deberes de su cargo (según el art. 248 bis, las penas son inhabilitación, multa y una pena privativa de libertad), que el 66 Cfr. la constatación de esta omisión en MATUS ACUÑA/RAMÍREZ GUZMÁN: Lecciones..., ob. cit., p. 204.

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comportamiento del funcionario que solicita o acepta un beneficio económico por haber cometido un delito ministerial. Esta conducta resultaría impune por atípica, al no estar contemplada en el art. 249, salvo que en el caso concreto pueda considerarse que, al cometer el empleado un delito funcionario, ha ejecutado un acto con infracción a los deberes del cargo que detenta o ha incurrido en una omisión de un acto debido propio de su cargo, siendo entonces aplicable el art. 248 bis. Con la modificación que en esta materia introdujo la Ley Nº 19.645, de 1999, para determinar la pena aplicable al empleado que cometía un delito ministerial asociado al cohecho del funcionario público agravado del art. 249, además de la pena de este último delito, pasó a ser necesario examinar la pena privativa de libertad que el inciso segundo del art. 250 establecía para el cohecho del particular asociado al cohecho del funcionario agravado del art. 248 bis, es decir, reclusión menor en grado medio. Si la pena por el concreto delito ministerial cometido por el empleado era inferior a la señalada pena privativa de libertad, el art. 249 obligaba a imponer esta última. Esta situación cambió con la Ley Nº 19.829, de 2002, que dio al inciso segundo del art. 249 su actual redacción. Conforme a ésta, resulta claro, sin necesidad de acudir a otra disposición, que la pena del empleado que comete un delito ministerial asociado a un cohecho de funcionario agravado del art. 249, sin perjuicio de la pena correspondiente a este último delito, no puede ser inferior a reclusión menor en su grado medio. No es ésta una regla que sustituya la determinación judicial concreta de la pena, sino que se trata del marco legal abstracto de pena, desde el cual el juzgador debe partir en el procedimiento de individualización de la sanción, tomando en cuenta los diversos factores que inciden en él.67 El art. 249 sólo se pone en la hipótesis de delitos funcionarios previstos en el Título V o en el párrafo 4 del Título III del Libro II del Código Penal. En tales casos, si el delito funcionario no llega a cometerse, la conducta de solicitar o aceptar un beneficio económico se sanciona sólo a título de cohecho, con las penas establecidas en el inciso primero del art. 249. Pero si el ilícito efectivamente es cometido, se produce un concurso material de delitos, integrado por el cohecho y el respectivo delito ministerial, para el que se ha 67 Cfr. Diario de Sesiones del Senado, Legislatura 347ª, Ordinaria, sesión 25ª, martes 3 de septiembre de 2002, pp. 2618 y s.

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contemplado en forma especial una regla de punición en el propio texto del señalado artículo (inciso segundo: “(...) sin perjuicio de la pena aplicable al delito cometido por el empleado público (...)”). Cabe, entonces, preguntarse qué sucede cuando el concreto delito ministerial sobre el que gira la conducta es otro, como, por ejemplo, la falsificación de documento público del art. 193 (que está en el Título IV), el atentado contra las formalidades del matrimonio del art. 388 (que está en el Título VII), o un delito ministerial que tenga la particularidad de ser de omisión propia (por ejemplo, la omisión de los empleados públicos de presentar denuncia, de conformidad con lo previsto en los arts. 175 letras a) y b) y 177 CPP). Entonces, es necesario volver a efectuar una distinción: a) Si puede estimarse que la realización del correspondiente delito ministerial constituye la ejecución de un acto con infracción a los deberes del cargo o la omisión de un acto debido propio del cargo, la sola solicitud o aceptación del beneficio económico por parte del funcionario configuraría el tipo agravado de cohecho del art. 248 bis. La posterior comisión del respectivo delito funcionario daría lugar a un concurso material de delitos, entre el cohecho agravado del art. 248 bis y el correspondiente delito ministerial, concurso que se resolvería según las reglas generales. b) En los demás casos, la sola solicitud o aceptación del beneficio económico por parte del funcionario no originaría todavía para éste responsabilidad penal, porque no cabría en el tipo agravado del art. 249 y, respecto del concreto delito ministerial, se trataría, en general, de un acto preparatorio impune. Pero si a la solicitud o aceptación del beneficio económico le sigue la efectiva comisión del delito ministerial, nacerá responsabilidad penal para el empleado por el correspondiente delito funcionario, agravada por la circunstancia modificatoria del art. 12 Nº 2 (cometer el delito mediante precio, recompensa o promesa). Lo que hasta ahora hemos señalado nos permite concluir que existe una evidente desproporción entre las penas aplicables a los funcionarios públicos en las formas agravadas de cohecho que pueden cometer. Nos referimos, concretamente, a las penas aplicables en las hipótesis de cohecho antecedente, sin que se llegue a ejecutar el acto o a incurrir en la omisión que motiva la solicitud o la aceptación del beneficio económico. Cuando con el beneficio se busca omitir un acto debido propio del cargo del funcionario o ejecutar un acto con infracción a los deberes de su cargo (art. 248 bis), se contempla 346


la aplicación de una pena privativa de libertad –junto con penas de inhabilitación y multa–, aun cuando en definitiva no se incurra en la omisión ni se ejecute el acto. En cambio, cuando con el beneficio económico se busca la comisión de un delito ministerial (art. 249), si el delito funcionario no se comete, sólo se prevé la aplicación de penas de inhabilitación y multa. Ello es así, porque de lo dispuesto en el inciso segundo del art. 249 se desprende que la pena privativa de libertad allí contemplada se aplica sólo si el delito ministerial efectivamente se comete. La crítica, entonces, resulta obvia. Atendido el tenor de las disposiciones aludidas, para el legislador es más grave que un funcionario público solicite o acepte un beneficio económico para omitir un acto debido propio de su cargo o para ejecutar un acto con infracción a los deberes de su cargo, que para cometer un delito ministerial en el ejercicio de su cargo. Esto es inaceptable y requiere una urgente modificación legal. Por otra parte, cuando se ejecuta el acto o se incurre en la omisión que motiva la solicitud o la aceptación del beneficio económico, y tal conducta queda comprendida en la descripción del art. 248 bis, estaríamos frente a un concurso material sancionado según las reglas generales, es decir, con las penas asignadas a esa forma de cohecho –que incluye una pena privativa de libertad– y las correspondientes al delito efectivamente cometido. En tal caso la sanción también podría resultar superior a la que dispone el art. 249 para el caso en que se cometa un delito contemplado en el Título V o en el párrafo 4 del Título III del Libro II del Código Penal. Para evitar la imposición de una pena desproporcionada, tratándose del supuesto sancionado por el art. 248 bis, debe concluirse que estamos en presencia de un concurso aparente de leyes penales entre la figura de cohecho del art. 248 bis y el delito cometido con la agravante del art. 12 Nº 2 (cometerlo mediante precio, recompensa o promesa), el que habría de resolverse a favor de este último por el principio de absorción, si así lo permiten las relaciones de gravedad que puedan establecerse entre las disposiciones que los contemplan. 1.9. F IGURA BÁSICA DE COHECHO DEL PARTICULAR (ART. 250) Esta figura sanciona al que ofrece (modalidad activa) o consiente en dar (modalidad pasiva) a un empleado público un beneficio económico, en provecho de éste o de un tercero, para que realice las acciones o 347


incurra en las omisiones previstas en los artículos 248, 248 bis y 249, o por haberlas realizado o haber incurrido en ellas.68 Se castiga más severamente el ofrecer el beneficio que el consentir en darlo69 y se establecen penas más graves para este delito cuando el beneficio que se ofrece o consiente en dar se relaciona con la comisión de delitos funcionarios del art. 249, que cuando se vincula con las acciones u omisiones del art. 248 bis, siendo la modalidad más benigna aquella en que el beneficio se refiere a las acciones del art. 248. Al igual que los tipos básico y agravados de cohecho del funcionario, el tipo de cohecho del particular es de conductas alternativas. Exige un comportamiento consistente en ofrecer un beneficio económico o en consentir en darlo. Lo primero significa, según el Diccionario de la Lengua Española, “comprometerse alguien a dar, hacer o decir algo” (1ª acepción); “presentar y dar voluntariamente algo” (2ª acepción). No es necesario que el ofrecimiento se haga en términos formales y explícitos, porque el tipo no lo exige, sino que basta cualquier conducta que revele inequívocamente la proposición económica que el particular le hace al empleado público, como, por ejemplo, mostrarle un fajo de billetes que se tiene en el bolsillo. Lo segundo, también según el mencionado Diccionario, significa “permitir algo o condescender en que se haga” (1ª acepción). Tampoco es necesario que se consienta de manera expresa en entregar al funcionario lo que éste ha pedido, bastando cualquier comportamiento que constituya una manifestación de voluntad del particular en dicho sentido, como, por ejemplo, asentir con la cabeza. Luego, no se requiere que el particular efectivamente entregue algo al empleado para que su conducta se estime típica. 68

Nótese que en la redacción que la Ley Nº 19.829 asignó al inciso primero del art. 250 se ha incurrido en un error de sintaxis, al utilizar la expresión “o por haberla realizado”. Debería sustituirse la palabra “haberla” por “haberlas”. 69 Al establecer esta forma de sancionar el cohecho del particular, introducida por la Ley Nº 19.829, se ha estimado que resulta más grave ofrecer un beneficio económico que sólo consentir en darlo al funcionario que lo ha pedido, pues en este último caso el particular, más bien, cede ante una presión. Así lo expusieron los abogados de la División Jurídica del Ministerio de Justicia, Sres. Francisco Maldonado Fuentes y Fernando Londoño Martínez, ante la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia de la Cámara de Diputados, frente a una consulta del diputado Juan Bustos Ramírez acerca de la razón de la diferencia de penalidad entre ambas situaciones. Cfr. Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados, Legislatura 347ª, Ordinaria, sesión 11ª, martes 2 de julio de 2002, p. 133. Cfr. la crítica a idéntico proceder en la regulación española del delito de cohecho, de DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO: “El delito de cohecho”, ob. cit., p. 167.

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Con la modificación introducida en esta materia por la Ley Nº 19.645, en todos los tipos de cohecho del funcionario (arts. 248, 248 bis y 249) se contempló expresamente la posibilidad de que el beneficio económico que éste solicitara o aceptara pudiese ser para sí o para un tercero. Sin embargo, nada se previó para el cohecho del particular (art. 250). La disposición que tipificaba este último delito no se ponía en el caso de beneficios económicos ofrecidos o consentidos a favor de terceros, lo que constituía un grave vacío punitivo.70 Por ejemplo, la conducta de ofrecer o consentir en dar a un partido político una importante suma de dinero, a cambio de que un funcionario público no ejerciera la labor fiscalizadora a que se encontraba obligado, quedaba fuera del tipo. Fue necesario, entonces, colmar esta laguna, lo que se hizo con la Ley Nº 19.829,71 la que agregó en el texto del inciso primero del art. 250 la frase “(...) en provecho de éste o de un tercero...”. En consecuencia, hoy se castigan como cohecho del particular no sólo los casos en que el beneficio económico ofrecido o consentido por el particular vaya en provecho del funcionario, sino también aquellos en que el beneficio vaya en provecho de un tercero. En relación con el alcance de la fórmula “para que realice las acciones o incurra en las omisiones (...) o por haberla72 realiza70 El Mensaje Presidencial con que se inició la tramitación del proyecto que derivó en la Ley Nº 19.829, en su parte pertinente, señala: “se incorpora expresamente la hipótesis de dádiva destinada a un tercero, situación que se encontraba explicitada sólo en los tipos de cohecho pasivo, omitiéndose su referencia en la figura activa”. Vid. Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados, Legislatura 345ª, Extraordinaria, sesión 16ª, martes 13 de noviembre de 2001, p. 54. Por su parte, el Informe de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia de la Cámara de Diputados, recaído en el proyecto de ley, en su parte pertinente, expresa: “el tenor literal de la norma actual lleva a pensar que el beneficio ofrecido sólo puede ser en provecho del funcionario público, pero no de un tercero, razón por la que se prefirió ampliar expresamente la figura, para establecer que la dádiva puede ceder también en beneficio de un tercero”. Cfr. Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados, Legislatura 347ª, Ordinaria, sesión 11ª, martes 2 de julio de 2002, p. 132. 71 Sin embargo, según opinión del profesor Antonio Bascuñán Rodríguez, el cambio no vino a colmar ninguna laguna, porque la posibilidad de que el beneficio fuera en provecho de un tercero ya se encontraba especificada en las disposiciones que precedían al art. 250, de modo que la reforma habría venido sólo a aclarar posibles dudas, opinión con la que estuvieron de acuerdo el profesor Francisco Maldonado Fuentes y los miembros de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado. Cfr. Diario de Sesiones del Senado, Legislatura 347ª, Ordinaria, sesión 25ª, martes 3 de septiembre de 2002, p. 2620. 72 Error de sintaxis a que ya se hizo referencia.

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do o haber incurrido en ellas”, tal como lo hemos señalado para frases similares contempladas en los tipos de cohecho del funcionario, ella contiene una exigencia subjetiva, cual es que debe concurrir dolo directo en el sujeto activo. En efecto, la mencionada expresión no resulta compatible con el dolo eventual, pues sólo de quien actúa con dolo directo puede decirse que ofrece o consiente en dar algo para que se realicen ciertas acciones o se incurra en ciertas omisiones o por haberlas realizado o haber incurrido en ellas. La redacción del art. 250 permite sostener que contiene una grave infracción al principio de proporcionalidad. Nos referimos a la falta de armonía que existe entre la pena aplicable al particular que ofrece o consiente en dar al empleado un beneficio económico para que cometa alguno de los delitos ministeriales señalados en el art. 249 y la pena aplicable al funcionario que solicita o acepta recibir un beneficio económico para cometer alguno de estos delitos, sin que en definitiva lo cometa. En este caso, al particular se le castigaría con penas de multa e inhabilitación (art. 250 inciso primero) y, además, con una pena privativa de libertad (art. 250 inciso tercero). En cambio, al funcionario se le sancionaría sólo con penas de multa e inhabilitación (art. 249 inciso primero); no se le impondría pena privativa de libertad, porque –como señalamos más arriba– del inciso segundo del art. 249 se desprende que para eso sería necesario que cometa el delito ministerial que se busca con el beneficio que pide o acepta. La crítica es evidente. No es aceptable que el particular sea castigado con penas más graves que el funcionario público, atendido el mayor desvalor de la actuación de este último. Por eso pensamos que ha de interpretarse restrictivamente el inciso tercero del art. 250, para entender que las penas privativas de libertad allí contempladas sólo resultan aplicables cuando el funcionario efectivamente cometa el delito ministerial de que se trate. 1.10. F IGURA PRIVILEGIADA DE COHECHO DEL PARTICULAR (ART. 250 BIS) Se sanciona con penas más benignas (sólo con multa) el cohecho del particular cuando tiene por objeto la realización u omisión de una actuación de las previstas en los tipos básico o agravado de cohecho del funcionario de los artículos 248 ó 248 bis, que medie en 350


una causa criminal a favor del procesado73 y sea cometido por su cónyuge o por ciertos parientes. Poco se ha preocupado la doctrina nacional de estudiar las razones que justifican la atenuación de pena que, respecto del tipo básico de cohecho del particular del artículo 250 del Código Penal, prevé el tipo privilegiado del artículo 250 bis del mismo cuerpo legal. Quienes se han pronunciado sobre el punto afirman que el fundamento de la atenuación se encuentra en la culpabilidad, concretamente, en una menor exigibilidad de otra conducta, es decir, que en los casos a que alude la última disposición el legislador estima menos exigible el comportamiento adecuado a Derecho, atendidos los especiales lazos que unen al autor del delito con el imputado o acusado en la causa criminal.74 Por su parte, en la doctrina española ésta parece ser la posición mayoritaria, de cara al artículo 424 del Código Penal de ese país, que consagra una atenuación de pena en términos muy similares a los del artículo 250 bis del Código Penal chileno.75 Otra posibilidad interpretativa es aquella que sostiene que la atenuación no se funda en una menor exigibilidad, sino en consideraciones de política criminal que buscan proteger la institución de la familia. Esto llevaría a afirmar que la disposición privilegiada constituye una semiexcusa legal absolutoria o, más precisamente, una excusa legal 73 Llama la atención el hecho de que el artículo 250 bis del Código Penal aluda todavía al procesado, denominación propia del antiguo sistema de enjuiciamiento criminal. La Ley Nº 19.806, publicada en el Diario Oficial el 31 de mayo de 2002, adecuó una serie de Códigos y leyes al nuevo sistema de justicia penal, modificando con dicho fin varias disposiciones del Código Penal (por ejemplo, sustituyó en los artículos 206 y 207, que aluden al delito de falso testimonio, la palabra “procesado” por la expresión “imputado o acusado”), pero olvidando actualizar el texto del citado artículo. 74 Cfr. ETCHEBERRY: Derecho Penal, ob. cit., IV, p. 259, afirmando que esta disposición se inspira “... en la admisión de ciertos principios de la concepción normativa de la culpabilidad y de la no exigibilidad de otra conducta”. 75 Cfr., dentro de esta posición mayoritaria, entre otros, CASAS BARQUERO: “Observaciones técnico-jurídicas...”, ob. cit., p. 249; EL MISMO: “Algunos aspectos...”, ob. cit., p. 667; DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO: “El delito de cohecho”, ob. cit., p. 168. Vid. también OLAIZOLA NOGALES: El delito de cohecho, ob. cit., pp. 445 y ss., aludiendo a una motivación anormal fruto de la relación de afectividad y de los vínculos familiares. El art. 424 del Código Penal español de 1995 dispone: “Cuando el soborno mediare en causa criminal a favor del reo por parte de su cónyuge u otra persona a la que se halle ligado de forma estable por análoga relación de afectividad, o de algún ascendiente, descendiente o hermano, por naturaleza, por adopción o afines en los mismos grados, se impondrá al sobornador la pena de multa de tres a seis meses”.

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atenuatoria, que no dice relación con alguno de los elementos del delito, sino con su punibilidad. A favor de este planteamiento puede invocarse el hecho de que el legislador no alude de modo expreso a consideraciones de efectividad u otras análogas que deban unir al sobornante con la persona favorecida con su conducta.76 La determinación del fundamento de esta cláusula de atenuación de pena en el cohecho del particular no es un asunto baladí. Importantes efectos se pueden derivar del hecho de sostener una u otra posición, en diversas materias. Por ejemplo, en lo que respecta al posible error acerca de la concurrencia de la relación conyugal o de parentesco. Si se afirma que es ésta una semiexcusa legal absolutoria, en caso de concurrir efectivamente el nexo exigido entre el autor del hecho y la persona imputada o acusada en una causa criminal, será aplicable el artículo 250 bis del Código Penal, aun cuando el sujeto activo ignore la existencia de dicho vínculo. En cambio, si se sostiene que el fundamento de la atenuación se encuentra dentro de la culpabilidad, no podrá aplicarse la citada disposición si el sujeto ignora la concurrencia del nexo parental o conyugal, siendo entonces aplicable el tipo básico de cohecho del particular del artículo 250. Llama la atención que el artículo 250 bis del Código Penal sólo aluda a los casos en que el cohecho del particular tiene lugar en causa criminal a favor del imputado o acusado, cuando éste es cónyuge o pariente de quien realiza la conducta, y no se ponga en la hipótesis en que el sobornante es el propio imputado o acusado.77 Pareciera, en un primer acercamiento al tema, que se trata de una omisión del legislador. Sin embargo, es esto algo lógico y coherente si se adopta la segunda posibilidad interpretativa a que acabamos de aludir. En efecto, dado que nos encontramos en presencia de una semiexcusa legal absolutoria o, en otras palabras, una excusa legal atenuatoria, fundada en consideraciones de política criminal que buscan proteger la institución de la familia, no puede extenderse su aplicación a los casos por cuya eventual omisión nos preguntamos, porque en ellos no caben consideraciones de 76 Como sí lo hace el citado artículo 424 del Código Penal español. Vid. su texto en nota precedente. 77 Extrañeza causa en la doctrina española idéntica omisión por parte del artículo 424 del Código Penal de ese país. Cfr. CASAS BARQUERO: “Observaciones técnico-jurídicas...”, ob. cit., p. 250; EL MISMO: “Algunos aspectos...”, ob. cit., p. 668; DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO: “El delito de cohecho”, ob. cit., p. 168.

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esta clase. Cuando el imputado o acusado realiza una conducta de cohecho en una causa criminal a favor propio, no entran en juego dichos intereses político-criminales, por lo que no resulta pertinente la atenuación de su pena. Si el fundamento de esta cláusula, en cambio, estuviera en la disminución de la culpabilidad, por una menor exigibilidad de la conducta adecuada a Derecho, entonces sí sería procedente sostener que es ésta una omisión, porque si dicha exigibilidad disminuye cuando se quiere ayudar al cónyuge o a parientes, con mayor razón disminuirá cuando se trata de ayudarse uno mismo.78 En todo caso, lo dicho no quiere decir que al imputado o acusado que en causa criminal realiza una conducta de cohecho a favor propio nunca se le pueda atenuar la pena. Siempre será posible aplicar las reglas generales acerca de eximentes y atenuantes de responsabilidad penal fundadas en ausencia o disminución de la exigibilidad de otra conducta. 1.11. ITER CRÍMINIS EN LAS DISTINTAS FORMAS DE COHECHO El cohecho es un delito de mera actividad, toda vez que se perfecciona con la realización de una conducta, sin exigir para su consumación que se produzca un resultado material unido por relación de causalidad e imputación objetiva con el comportamiento. En consecuencia, es imposible concebir este delito en grado de frustración, porque si el individuo ejecuta todos los actos que la ley pone de su cargo, el cohecho ya se habrá consumado. Si bien en lo anterior existe claridad, ésta desaparece cuando se examina la posibilidad de concebir una tentativa de cohecho. Por un lado, hay quienes sostienen que este delito no admite formas imperfectas de ejecución,79 es decir, ni frustración ni tentativa. Por otro, hay quienes señalan que es muy difícil que se dé una tentativa de cohecho.80 Finalmente, otros afirman que es perfec78

Así lo reconoce OLAIZOLA NOGALES: El delito de cohecho, ob. cit., p. 458. Cfr. MATUS ACUÑA/RAMÍREZ GUZMÁN: Lecciones..., ob. cit., p. 203, quienes al aludir al tipo básico de cohecho del funcionario del artículo 248 del Código Penal, lo califican como un delito formal, “que no puede admitir etapas previas de desarrollo”; GIMENO LAHOZ/CORBELLA HERREROS: Comentarios..., ob. cit., pp. 75 y s.; MUÑOZ CONDE: Derecho Penal. Parte Especial, ob. cit., p. 960. 80 Vid. CATALÁN SENDER: Los delitos cometidos..., ob. cit., p. 210; FERREIRA DELGADO: Delitos contra la Administración Pública, ob. cit., p. 91. 79

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tamente posible apreciar una tentativa de cohecho,81 criterio que compartimos. En efecto, consideramos procedente apreciar una tentativa en un delito de mera actividad, siempre que su ejecución sea fraccionable en el tiempo.82 Las conductas que a título de cohecho se sancionan, dependiendo de cada caso, pueden admitir fraccionamiento en el tiempo. Los comportamientos consistentes en solicitar, en el caso del cohecho del funcionario, y en ofrecer, en el caso del cohecho del particular, son susceptibles de dividirse, imaginariamente, en distintas etapas. Por ejemplo, la redacción de una carta en la que el funcionario solicita –o el particular ofrece– un beneficio económico, la entrega de la carta en las oficinas de correos, el traslado de la misma hasta el lugar de destino y su recepción por parte del destinatario. Hasta que esta última etapa no tenga lugar, no puede decirse que el empleado público haya solicitado a alguien un beneficio económico, ni que el particular se lo haya ofrecido a un funcionario, por lo que el cohecho no estará consumado, sino sólo tentado. Solicitar algo de alguien supone que el mensaje se emita y se reciba,83 en tanto que ofrecer algo a alguien implica que la propuesta llegue a conocimiento del destinatario.84 Imaginemos el caso en que para el traslado de la carta que contiene la solicitud o el ofrecimiento de un beneficio económico se recurre a un intermediario, quien, tras imponerse de su contenido, denuncia el hecho o destruye el documento. O bien, el caso en que la carta enviada se pierde en el camino. En situaciones como éstas, estarán satisfechas las exigencias literales del tipo de tentativa de la figura de cohecho que corresponda. Las conductas consistentes en aceptar, en el cohecho del empleado, y en consentir en dar, en el cohecho del particular, en cuanto también suponen la recepción del mensaje, admiten fraccionamiento y cabe apreciar respecto de ellas la tentativa. Una cosa es aceptar –como lo hacemos nosotros– la posibilidad de apreciar conceptualmente una tentativa de cohecho, vinculando la definición legal de la tentativa del inciso final del artículo 7º 81

Cfr. VALEIJE ÁLVAREZ: El tratamiento penal..., ob. cit., pp. 239 y ss. En dicho sentido, POLITOFF, S.: Los actos preparatorios del delito. Tentativa y frustración. Estudio de dogmática penal y de Derecho Penal comparado, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1999, p. 20. 83 Cfr. VALEIJE ÁLVAREZ: El tratamiento penal..., ob. cit., p. 240. En contra, GIMENO LAHOZ/CORBELLA HERREROS: Comentarios..., ob. cit., p. 76: “... la consumación se reputa producida en cuanto se emite la petición...”. 84 Así, BUOMPADRE: Delitos contra la Administración Pública..., ob. cit., pp. 200 y s. 82

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del Código Penal con el correspondiente tipo de cohecho de los artículos 248 y siguientes del mismo texto legal, y otra muy distinta es analizar si acaso la tentativa de cohecho presenta un desvalor tal que justifique su castigo. En otras palabras, si tiene un grado de lesividad suficiente para el bien jurídico que se quiere proteger con la regulación del delito de cohecho. En relación con este tema, algunos autores han señalado, acertadamente, que la tentativa de cohecho, si bien puede conceptualmente admitirse, no debería ser sancionada, por encontrarse demasiado alejada del bien jurídico tutelado.85 1.12. COHECHO A FUNCIONARIO PÚBLICO EXTRANJERO 86 El 8 de octubre de 2002 fue publicada en el Diario Oficial la Ley Nº 19.829, que tuvo por objeto, por una parte, “dar cumplimiento a la obligación contraída por el país como adherente de la “Convención para combatir el cohecho a funcionarios públicos extranjeros en transacciones comerciales internacionales”, en orden a adecuar su legislación penal relacionada con ese delito, a las normas de la citada Convención” y, por otro, “perfeccionar la figura penal del cohecho activo en la legislación interna”.87 Para cumplir el primer objetivo, se agregaron dos nuevos artículos en el Código Penal: el art. 250 bis A y el art. 250 bis B. El primero tipificó un nuevo delito, que castiga el cohecho a funcionario público extranjero en el ámbito 85 Así, OLAIZOLA NOGALES: El delito de cohecho, ob. cit., p. 406: “Puede afirmarse que en un delito como el cohecho, en el que se consideran consumadas conductas que desde los principios generales del Derecho Penal suponen una tentativa (como la conducta de solicitar o la conducta de intentar corromper en el delito de cohecho activo), y que por lo tanto quedan ya bastante alejadas del bien jurídico protegido, las conductas que supongan una tentativa de éstas no tendrán el suficiente desvalor para ser castigadas en virtud del principio de fragmentariedad del Derecho Penal. Quizás pudiera afirmarse que dichas conductas no suponen un ataque del bien jurídico lo suficientemente grave para ser considerado penalmente relevante”. 86 En detalle sobre el tema, OLIVER CALDERÓN, G.: “Últimas modificaciones en la regulación del delito de cohecho (Ley Nº 19.829 de 1999)”, en RChD, vol. 30, Nº 1, 2003, pp. 43 y ss. 87 El propio nombre que se dio a dicho proyecto de ley resulta ilustrativo al respecto: “Proyecto de ley que adecua la legislación interna para implementar en Chile la Convención para combatir el cohecho a funcionarios públicos extranjeros en transacciones comerciales internacionales, y modifica el tipo penal de cohecho activo”. Cfr. Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados, Legislatura 345ª, Extraordinaria, sesión 16ª, martes 13 de noviembre de 2001, p. 51.

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de las transacciones comerciales internacionales,88 en tanto que el art. 250 bis B incorporó una definición de funcionario público extranjero para los efectos de lo que dispone el artículo anterior.89 Para alcanzar el segundo objetivo, se sustituyeron el inc. 2º del art. 249 y todo el texto del art. 250 del mismo Código. Sin embargo, en honor a la verdad, es preciso señalar que la modificación de la legislación penal para conseguir el primer objetivo, en cierto modo, era una obligación contraída por el Estado de Chile con anterioridad. En efecto, ya en el art. VIII de la Convención Interamericana contra la Corrupción, adoptada en Caracas el 29 de marzo de 1996, aprobada por el Congreso Nacional en septiembre de 1998 y promulgada mediante Decreto Supremo del Ministerio de Relaciones Exteriores Nº 1.879, del 29 de octubre de 1998, que se publicó en el Diario Oficial de fecha 2 de febrero de 1999, se había establecido el deber del Estado de sancionar el ofrecimiento u otorgamiento de beneficios a funcionarios públicos extranjeros en el marco de transacciones económicas o comerciales.90 Pese a su ubicación dentro del Título V del Libro II del Código Penal, según nuestra opinión, el bien jurídico que se pretende cautelar con este nuevo delito es el normal desarrollo de las relaciones económicas internacionales. Así se desprende del texto de la Convención para combatir el cohecho a funcionarios públicos extranjeros en transacciones comerciales internacionales, cuyo preámbulo señala que se pretende prevenir y reprimir esta clase de conductas, porque alteran el desarrollo económico y distorsionan las condiciones com88 Art. 250 bis A: “El que ofreciere dar a un funcionario público extranjero un beneficio económico, en provecho de éste o de un tercero, para que realice una acción o incurra en una omisión con miras a la obtención o mantención, para sí u otro, de cualquier negocio o ventaja en el ámbito de transacciones comerciales internacionales, será sancionado con las mismas penas de reclusión, multa e inhabilitación establecidas en el inciso primero del artículo 248 bis. De igual forma será castigado el que ofreciere dar el aludido beneficio a un funcionario público extranjero por haber realizado o haber incurrido en las acciones u omisiones señaladas. El que, en iguales hipótesis a las descritas en el inciso anterior, consintiere en dar el referido beneficio, será sancionado con pena de reclusión menor en su grado mínimo, además de las mismas penas de multa e inhabilitación señaladas”. 89 Art. 250 bis B: “Para los efectos de lo dispuesto en el artículo anterior, se considera funcionario público extranjero toda persona que tenga un cargo legislativo, administrativo o judicial en un país extranjero, haya sido nombrada o elegida, así como cualquier persona que ejerza una función pública para un país extranjero, sea dentro de un organismo público o de una empresa de servicio público. También se entenderá que inviste la referida calidad cualquier funcionario o agente de una organización pública internacional”. 90 Cfr. POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno, PE, ob. cit., p. 484.

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petitivas internacionales.91 También el art. 15 resulta muy elocuente al respecto, porque condiciona su entrada en vigencia al hecho de que transcurra un cierto lapso desde que cinco países de los diez mayores exportadores, que representen en conjunto, al menos, el sesenta por ciento del total agregado de las exportaciones de estos diez países, hayan depositado sus instrumentos de aceptación, aprobación o ratificación. Incluso, en el propio mensaje presidencial con que se inició el proyecto que dio origen a la Ley Nº 19.829, se reconoce que la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico, bajo cuyo amparo se adoptó la Convención, tiene como objetivos construir economías estables, promover la economía de mercado, expandir el libre comercio y contribuir al desarrollo de los países industrializados y de aquellos en camino de alcanzar dicha meta.92 Pues bien, si éste es el bien jurídico que se busca proteger con la nueva figura delictiva, cabe preguntarse por qué se incluyó ésta dentro del párrafo 9 del Título V del Libro II del Código Penal, donde se contemplan delitos que atentan contra el recto funcionamiento de la Administración Pública. A nuestro juicio, las razones que explican este proceder son tres: en primer lugar, la propia Convención denomina cohecho a la conducta que pretende sea tipificada como delito, en circunstancias de que el epígrafe del mencionado párrafo 9, precisamente, se llama así. En segundo término, el nuevo art. 250 bis A del Código Penal utiliza una redacción muy parecida a la de los restantes artículos del párrafo y, en tercer lugar, el art. 3.1 de la Convención señala que las sanciones para el nuevo delito deben ser comparables a las aplicadas al cohecho a funcionarios públicos de cada Estado parte. Sin embargo, creemos que ninguna de estas razones tiene mérito suficiente para justificar el proceder del legislador. Pensamos, atendida la radical diferencia entre el bien jurídico 91 “... Considerando que el cohecho es un fenómeno ampliamente difundido en las transacciones comerciales internacionales, incluido el comercio y las inversiones, que da origen a serias complicaciones de carácter moral y político, mina el buen gobierno y el desarrollo económico y distorsiona las condiciones competitivas internacionales...”. 92 Cfr. Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados, Legislatura 345ª, Extraordinaria, sesión 16ª, martes 13 de noviembre de 2001, p. 51. No se nos podría replicar que nuestra posición es susceptible de la misma crítica que en el texto hacemos para quienes pretendan ver en el recto funcionamiento de las Administraciones Públicas extranjeras o de las organizaciones públicas internacionales el bien jurídico protegido por este nuevo delito. Ello, porque el desarrollo económico de los países –incluido Chile–, de alguna manera contribuye a la realización material de los integrantes de la comunidad nacional.

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protegido por el delito de cohecho y el que se quiere cautelar con la nueva figura delictiva, que habría sido preferible la incorporación de ésta en un nuevo título que se hubiera creado para tal efecto. Así procedió, por ejemplo, el legislador en España, al añadir al Libro II del Código Penal de dicho país, en enero del año 2000, un nuevo Título, el XIX bis, denominado “De los delitos de corrupción en las transacciones comerciales internacionales”, con un único artículo, el 445 bis,93 que tipificó un delito similar al nuestro. Las conductas que, alternativamente, prevé el tipo penal del art. 250 bis A son las siguientes: a) ofrecer dar a un funcionario público extranjero un beneficio económico, en provecho de éste o de un tercero, para que realice una acción o incurra en una omisión con miras a la obtención o mantención, para sí u otro, de cualquier negocio o ventaja en el ámbito de transacciones comerciales internacionales; b) ofrecer dar a un funcionario público extranjero un beneficio económico, en provecho de éste o de un tercero, por haber realizado una acción o haber incurrido en una omisión con miras a la obtención o mantención, para sí u otro, de cualquier negocio o ventaja en el ámbito de transacciones comerciales internacionales; c) consentir en dar a un funcionario público extranjero un beneficio económico, en provecho de éste o de un tercero, para que realice una acción o incurra en una omisión con miras a la obtención, para sí u otro, de cualquier negocio o ventaja en el ámbito de transacciones comerciales internacionales, y d) consentir en dar a un funcionario público extranjero un beneficio económico, en provecho de éste o de un tercero, por haber realizado una acción o haber incurrido en una omisión con miras a la obtención o mantención, para sí u otro, de cualquier negocio o ventaja en el ámbito de transacciones comerciales internacionales. En las dos primeras hipótesis (ofrecer dar) es el particular quien toma la iniciativa, en tanto que en las dos últimas (consentir en dar) lo hace el funcionario público extranjero. 93 Art. 445 bis del Código Penal español: “Los que, con dádivas, presentes, ofrecimientos o promesas, corrompieren o intentaren corromper, por sí o por persona interpuesta, a las autoridades o funcionarios públicos extranjeros o de organizaciones internacionales en el ejercicio de su cargo en beneficio de éstos o de un tercero, o atendieren a sus solicitudes al respecto, con el fin de que actúen o se abstengan de actuar en relación con el ejercicio de funciones públicas para conseguir o conservar un contrato u otro beneficio irregular en la realización de actividades económicas internacionales, serán castigados con las penas previstas en el artículo 423, en sus respectivos casos”.

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En lo que respecta al beneficio o ventaja que el particular debe ofrecer o consentir en dar al funcionario público extranjero, debe tener, necesariamente, carácter económico. La Convención, con mayor amplitud, exigía en su art. 1.1 la adopción de las medidas necesarias para tipificar como delito el ofrecimiento, promesa u otorgamiento a un funcionario público extranjero de cualquier ventaja pecuniaria o de otra índole (por ejemplo, de naturaleza sexual). El legislador prefirió restringir el ámbito de los beneficios sólo a aquellos de tinte económico, quizás para que la nueva disposición guardara armonía con el resto de los artículos del párrafo, en los que se exige que el beneficio tenga carácter pecuniario. En consecuencia, se ha cumplido sólo parcialmente la obligación contraída por el Estado al suscribir esta Convención. Tanto por razones lógicas como por su ubicación sistemática, e incluso por motivos de texto positivo, resulta excluida la sanción de este nuevo delito a título de culpa. En efecto, por un lado, es imposible concebir una conducta consistente en ofrecer dar o consentir en dar, que sea ejecutada por imprudencia o negligencia. Por otro, al estar ubicado dentro del título de los crímenes y simples delitos cometidos por empleados públicos en el desempeño de sus cargos, no procede su castigo por comisión culposa. Por último, la expresión “con miras a la obtención o mantención, para sí u otro, de cualquier negocio o ventaja” de que se vale el tipo, excluye toda posibilidad de comisión culposa. Luego, sólo cabe su realización con dolo, el cual, según nuestra opinión, debe ser directo, porque la expresada frase resulta incompatible con el dolo eventual. Esta expresión, además, constituye un elemento subjetivo del tipo, que debe concurrir al margen del dolo, para colmar todas las exigencias subjetivas.94 El cohecho a funcionario público extranjero en el ámbito de transacciones comerciales internacionales es un delito de mera actividad. Ello, porque aparte de la conducta (ofrecer dar o consentir en dar), el tipo no exige ningún resultado material espacio-temporalmente separado de aquélla. Desde este punto de vista, el nuevo tipo penal guarda armonía con la regulación que el delito de cohecho tuvo a 94 Así lo consideraron los profesores Antonio Bascuñán Rodríguez y Francisco Maldonado Fuentes, cuyas opiniones –junto con las del profesor Rodrigo Medina Jara– fueron tomadas en cuenta por la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado durante la tramitación del proyecto que dio origen a la Ley Nº 19.829. Cfr. Diario de Sesiones del Senado, Legislatura 347ª, Ordinaria, sesión 25ª, martes 3 de septiembre de 2002, p. 2626.

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partir de la Ley Nº 19.645. No cabe apreciar, entonces, la figura del delito frustrado. En lo que respecta a la tentativa, son aplicables aquí las mismas apreciaciones que hicimos en relación con el delito de cohecho propiamente tal. Desde otro punto de vista, es éste un delito de sujeto indiferente, como lo demuestra el hecho de que el art. 250 bis A no exija en el sujeto activo la concurrencia de ninguna circunstancia especial. Por lo que respecta a la persona a quien el sujeto activo debe ofrecer dar o consentir en dar un beneficio económico, ha de tratarse de un funcionario público extranjero, entendido éste en los términos utilizados por la definición del art. 250 bis B, que recoge, con leves cambios, la del art. 1.4 letra a) de la Convención. De la definición legal llama la atención el hecho de que comprenda no sólo a personas que tengan un cargo o función pública en un país extranjero, sino también a los funcionarios o agentes de una organización pública internacional, como, por ejemplo, los funcionarios de la Organización Mundial de Comercio, del Banco Mundial, del Fondo Monetario Internacional, de la Organización Internacional del Trabajo, de la Organización Mundial de la Salud, etc. Durante la tramitación legislativa del proyecto de ley, se planteó la posibilidad de incorporar esta definición en el art. 260 del Código Penal, a continuación de la fórmula definitoria de empleado público contenida en esta disposición.95 Sin embargo, esta idea fue desechada, porque se estimó mejor darle la ubicación que actualmente tiene, atendido que el único caso en que se emplea la expresión “funcionario público extranjero” es, precisamente, el contemplado en el art. 250 bis A. La sanción penal depende de cuál es la concreta conducta realizada, de entre las que, alternativamente, contemplan ambos incisos del art. 250 bis A. Así, para quien ofrece dar a un funcionario público extranjero un beneficio económico, en provecho de éste o de un tercero, para que realice o por haber realizado una acción o para que incurra o por haber incurrido en una omisión, con miras a la obtención o mantención, para sí u otro, de cualquier negocio o ventaja en el ámbito de transacciones comerciales internacionales, se prevén las penas de reclusión menor en sus grados mínimo a medio, multa del tanto al duplo del provecho ofrecido e inhabilitación especial o 95

Así lo propuso el profesor Antonio Bascuñán Rodríguez. Cfr. Diario de Sesiones del Senado, Legislatura 347ª, Ordinaria, sesión 25ª, martes 3 de septiembre de 2002, p. 2627.

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absoluta para cargos u oficios públicos temporales en cualquiera de sus grados. En cambio, para quien consiente en dar a un funcionario público extranjero un beneficio económico, en provecho de éste o de un tercero, para que realice o por haber realizado una acción o para que incurra o por haber incurrido en una omisión, con miras a la obtención o mantención, para sí u otro, de cualquier negocio o ventaja en el ámbito de transacciones comerciales internacionales, se contemplan las penas de reclusión menor en su grado mínimo, además de las penas de multa e inhabilitación señaladas. Como puede apreciarse, la diferencia entre ambas hipótesis está en la cuantía de la pena privativa de libertad a imponer, de reclusión menor en sus grados mínimo a medio en la primera, y de reclusión menor en su grado mínimo en la segunda. La razón de ser de esta distinta forma de castigar las conductas descritas está en el diferente grado de reproche que se estima que poseen. No tienen la misma gravedad el comportamiento consistente en ofrecer beneficios económicos a un funcionario para que éste se aparte del cumplimiento de sus deberes, y el actuar que se traduce sólo en consentir en dar al funcionario público el beneficio económico que éste ha pedido, cediendo ante su presión.96 96 Así lo expusieron los abogados de la División Jurídica del Ministerio de Justicia, Francisco Maldonado Fuentes y Fernando Londoño Martínez, ante la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia de la Cámara de Diputados, frente a una consulta del diputado Juan Bustos Ramírez acerca de la razón de la diferencia de penalidad entre ambas situaciones. Cfr. Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados, Legislatura 347ª, Ordinaria, sesión 11ª, martes 2 de julio de 2002, p. 133. Esta consideración fue también tenida en cuenta para modificar la penalidad en el delito de cohecho activo, sustituyendo la redacción del art. 250 del Código Penal. En España, esta idea ha sido recogida por el legislador, como se desprende del art. 423 del Código Penal de dicho país, al cual se remite, para efectos de la pena, el ya citado art. 445 bis del mismo Código, que tipifica el delito de corrupción en las transacciones comerciales internacionales. Art. 423 del Código Penal español: “1. Los que con dádivas, presentes, ofrecimientos o promesas corrompieren o intentaren corromper a las autoridades o funcionarios públicos serán castigados con las mismas penas de prisión y multa que éstos. 2. Los que atendieren las solicitudes de las autoridades o funcionarios públicos, serán castigados con la pena inferior en grado a la prevista en el apartado anterior”. Incluso, se contempla en el art. 427 del mismo Código una excusa legal absolutoria aplicable sólo a la modalidad del delito de cohecho activo consistente en acceder a las solicitudes de autoridades o funcionarios públicos: “Art. 427. Quedará exento de pena por el delito de cohecho el particular que haya accedido ocasionalmente a la solicitud de dádiva o presente realizada por autoridad o funcionario público y denunciare el hecho a la autoridad que tenga el deber de proceder a su averiguación, antes de la apertura del correspondiente procedimiento, siempre que no hayan transcurrido más de diez días desde la fecha de los hechos”.

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2. TRÁFICO DE INFLUENCIAS Tradicionalmente el Derecho Penal ha constituido uno de los mecanismos de que dispone el Estado para hacer frente al fenómeno de la corrupción, a través de los delitos de prevaricación, cohecho, negociaciones incompatibles, etc. Sin embargo, esta reacción penal no ha parecido suficiente para enfrentar el problema y por ello en las últimas décadas se han agregado nuevas figuras por las que se pretende abarcar otras dimensiones del complejo fenómeno de la corrupción. Entre ellas, cabe destacar el delito de tráfico de influencias, que ha sido incorporado en la legislación de diversos países de nuestro entorno cultural, como, por ejemplo, en España en el año 1991, en Portugal en 1998 y en Argentina en 1999. También Chile se ha unido a esta tendencia en virtud de la Ley Nº 19.645, de 11 de diciembre de 1999, que incorpora el artículo 240 bis y un inciso segundo en el artículo 248 bis, disposiciones que hacen referencia al fenómeno en cuestión y por las que se responde al compromiso asumido por nuestro país al suscribir la Convención Interamericana contra la Corrupción (CICC).97 2.1. CONDUCTA TÍPICA Y BIEN JURÍDICO PROTEGIDO Traficar consiste en una actividad de intercambio entre dos partes, cada una de las cuales resulta beneficiada directa o indirectamente. En lo que ahora interesa, el objeto central de este intercambio es una influencia, esto es, la posición de predominio o posición favorable que tiene una persona en relación con determinados centros de decisión,98 que es ejercida para incidir en el proceso motivador que conduce a un funcionario a adoptar una decisión. Pero también se suele hablar de tráfico de influencias en un sentido más amplio, que incluye los supuestos en que no se desarrolla esa negociación o intercambio que son propios del tráfico, sino que la conducta involucra el simple ejercicio de influencias de una persona 97

En la CICC se impone a los Estados la obligación de tipificar o, al menos, considerar la tipificación de ciertas conductas calificadas como corrupción, entre las que figura el tráfico de influencias. 98 Cfr. GARCÍA ARÁN, M.: “Los delitos de tráfico de influencias en el Código Penal de 1995”, en MUÑOZ CONDE (Dir.): Los delitos contra la Administración Pública en el nuevo Código Penal, Instituto Andaluz de Administración Pública, Sevilla, 1997, p. 87.

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sobre el funcionario habilitado para decidir de un asunto, con el objeto de determinar esa decisión. En Derecho comparado ambas situaciones han sido modernamente incorporadas como delito en la legislación penal, en regulaciones en que normalmente el tipo central es el que recoge el segundo supuesto, esto es, la conducta del funcionario público que influye sobre otro funcionario, prevaliéndose de alguna situación personal, funcionarial o jerárquica, para conseguir una resolución que le pueda generar un beneficio económico para sí o para un tercero.99 En no pocos casos se agrega también la sanción para el particular que ejerce influencias sobre un funcionario público con idéntica finalidad100 y en Alemania, incluso, se ha llegado aún más lejos en las propuestas de reforma de la legislación, al sancionar el tráfico de influencias entre privados. Junto a ellos o de modo independiente se encuentran también figuras que se refieren al tráfico de influencias en sentido estricto, esto es, al ofrecimiento o negociación que tiene por objeto el empleo abusivo de una posición de influencia. Al tipificar estas conductas, lo que se pretende, en general, es evitar el ejercicio de presiones sobre la Administración para que adopte determinadas decisiones que resulten económicamente beneficiosas para el interesado.101 Sea que exista un ofrecimiento y negociación para llegar a ejercer presión, sea que se la ejerza directamente. Como en los demás delitos de funcionarios, el bien jurídico protegido puede definirse en este caso como el correcto funcionamiento de la Administración Pública, esto es, la función de prestación a los ciudadanos y el cumplimiento de los criterios objetivos correspondientes a los fines del Estado social y democrático de Derecho. En particular, ello se concreta en los principios de objetividad, imparcialidad y eficacia que informan la actuación de las Administraciones Públicas.102 99

Más o menos de este tenor es el art. 428 del Código Penal español de 1995, y del art. 432-11 de su similar en Francia. 100 Ello se puede verificar a través de un tipo paralelo al del funcionario –en España, el art. 429, y en Francia los arts. 433-1 y 433-2–, o por medio de un único tipo penal de tráfico de influencias de sujeto indiferenciado, así el art. 256 bis del Código Penal argentino. 101 Para el caso de conductas que se producen entre particulares, lo que se pretendería proteger es la igualdad, la buena fe en los negocios jurídicos y la libre competencia. 102 En este sentido, BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, I.: “Anotaciones sobre el delito de tráfico de influencias”, en ORTS BERENGUER (Dir.): Delitos de los funcionarios públicos, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1994, pp. 201-209; CUGAT Mauri: La desviación del interés general y el tráfico de influencias, ob. cit., p. 103,

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Para constituir un ilícito penal no bastará, por tanto, con el mero ejercicio de algún modo de presión sobre la Administración Pública, presión que en ocasiones incluso puede ser ejercida de manera abierta y por cauces institucionalizados –como ocurre con el derecho a huelga– y por tanto resulta integrada en el sistema.103 Sino que lo que se quiere evitar, en el fondo, es que la Administración llegue a ser sustituida o reducida a un simple mecanismo de confrontación entre diversos intereses socioeconómicos, desviándose de su función de servicio al interés general, y existiendo además la posibilidad de que se produzca un enriquecimiento espurio e injusto de quienes participan en ella. Cabe precisar, eso sí, que en el delito de tráfico de influencias no se pretende cautelar el contenido concreto de una decisión, como sucede en los delitos de prevaricación, sino el procedimiento por el que se llega a ella, en cuanto no resulta admisible introducir en la motivación del funcionario decisor aspectos ajenos a los intereses públicos, que deben ser los únicos ingredientes de su análisis.104 2.2. R EGULACIÓN CHILENA La forma de regulación que se ha adoptado en nuestro país tiene ciertas peculiaridades que la alejan bastante de otros modelos. Porque la legislación chilena no contempla el tráfico de influencias como un delito autónomo, sino que éste se configura únicamente como una modalidad especial de realización de los delitos de negociaciones incompatibles (art. 240 bis) y cohecho (art. 248 bis, inc. 2º). En el fondo, se trata de figuras que permiten sancionar una negociación incompatible o un cohecho cuando las estrictas estructuras de imputación del Derecho Penal impiden hacerlo. Esto es, cuando el y MUÑOZ CONDE, F.: “Los nuevos delitos de tráfico de influencias, revelación de secretos e informaciones y uso indebido de información privilegiada”, Apéndice a Derecho Penal. Parte Especial, 8ª ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 1991. En la doctrina chilena, VERA VEGA: El delito de tráfico de influencias, ob. cit., pp. 88-89. 103

GARCÍA ARÁN: “Los delitos de tráfico de influencias...”, ob. cit., p. 88. “La exclusión de factores subjetivos garantiza las condiciones personales necesarias para la satisfacción de los intereses generales objetivizados en la ley y en definitiva, pues, del principio de igualdad, que está en la raíz de la definición democrática de aquéllos”, CUGAT MAURI, La desviación del interés general y el tráfico de influencias, ob. cit., p. 104 (lo destacado es del original). 104

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funcionario no reúne los requisitos exigidos al sujeto activo en los respectivos delitos especiales –no es el funcionario encargado de intervenir en la operación en la que se interesa o no es quien debe realizar u omitir el acto de que se trata–, pero se interesa en un determinado contrato u operación y pretende obtener una decisión favorable ejerciendo influencia sobre quien debe decidir, o bien solicita o acepta un beneficio económico para ejercer influencia sobre el funcionario llamado a adoptar la decisión. Conductas que en ciertos casos, y a pesar de revestir un desvalor semejante a las demás, no pueden ser sancionadas directamente a través de las figuras tradicionales. En el caso del cohecho, en realidad, el ejercicio de influencias puede considerarse constitutivo de una infracción a los deberes del funcionario, y entonces la conducta podría ser incluida en el tipo de cohecho del art. 248 bis inc. 1º. Pero la incorporación de un inciso segundo referido específicamente al tráfico de influencias establece una mayor pena para quien solicita o acepta recibir un beneficio económico para sí o un tercero para ejecutar o por haber ejecutado un acto con infracción a los deberes de su cargo, cuando esa infracción consiste, precisamente, en ejercer una influencia sobre otro empleado público con el fin de obtener una decisión que pueda generar un provecho para un tercero interesado. Ello, por el mayor potencial dañino y corruptor que estos comportamientos llevan consigo. Al constituirse como modalidades de las figuras delictivas mencionadas, no cabe duda de que el bien jurídico protegido es el mismo que se protege en los respectivos delitos de negociaciones incompatibles y cohecho: la imparcialidad y objetividad en la función pública con la finalidad político-criminal de evitar la desviación del interés general hacia fines particulares.105 2.3. VALORACIÓN POLÍTICO -CRIMINAL Volvamos a lo que, en términos generales y amplios, se entiende por tráfico de influencias, para enjuiciar su configuración delictiva desde 105

Cfr., para el caso español, CUGAT MAURI: La desviación del interés general y el tráfico de influencias, ob. cit., pp. 104 y ss.; MORALES PRATS/RODRÍGUEZ PUERTA: “Del tráfico de influencias”, en QUINTERO OLIVARES (Dir.): Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, 2ª ed., Aranzadi, Pamplona, 1999, p. 1269, y MUÑOZ CONDE, F.: Derecho Penal. Parte Especial, ob. cit., p. 977.

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el punto de vista de su legitimidad y conveniencia político-criminal. Para ello es necesario establecer si la incriminación de estas conductas cumple con los requisitos mínimos de merecimiento y necesidad de pena y si el Derecho Penal es capaz de brindar la función de protección que, en principio, tiene asignada.106 En primer lugar y simplificando enormemente el planteamiento, puede decirse que la corrupción, en sus diversas manifestaciones, constituye un grave problema de la sociedad moderna que debe ser afrontado con seriedad y rigor. Como fenómeno general y desde un punto de vista abstracto, por ende, representa un peligro que merecería tutela penal. Sin embargo, dentro de la dinámica y funcionamiento del Derecho Penal, que se enfrenta con situaciones concretas para imputar a cada sujeto su conducta particular, la gravedad de cada uno de los comportamientos de corrupción por tráfico de influencias no siempre alcanza una entidad suficiente como para configurar un desvalor penal. Se plantea aquí la problemática de los delitos de acumulación, esto es, de aquellos delitos en que la conducta individual, por sí sola, no es lesiva o peligrosa para el bien jurídico –al menos no en una medida relevante–, pero existe la posibilidad cierta de que dicha conducta se realice también por otros sujetos y el conjunto de comportamientos acabe lesionando el bien jurídico. La suma de todos esos comportamientos puede hacer, entonces, que el problema alcance dimensiones alarmantes y que no parezca sólo justificado, sino absolutamente imperioso el recurso a los medios de intervención más severos de que dispone el Estado.107 No es el momento de detenernos en la consideración de esta problemática, pero baste con advertir que en tales casos la reacción penal resultará siempre desproporcionada respecto del supuesto concreto que se sancione y que, por ende, será ilegítima.108 Ahora bien, la gravedad global del problema de la corrupción ha sido estimada motivo suficiente por muchos legisladores para 106 En detalle sobre el tema, OSSANDÓN WIDOW, M.: “Consideraciones políticocriminales sobre el delito de tráfico de influencias”, ob. cit., pp. 161-180. 107 La punición de los delitos de acumulación ha sido respaldada por importantes penalistas, como por ejemplo, KUHLEN, L.: “Umweltstrafrecht – auf der Suche nach einer neuen Dogmatik”, en ZStW, 1993, pp. 715-716, afirma que se trata de “realizar una contribución a la solución de grandes problemas mediante la prohibición bajo amenaza de sanción de acciones, que más bien prestan pequeñas contribuciones a la constitución de estos problemas” (p. 720). 108 En este sentido, SILVA SÁNCHEZ, J. M.: La expansión del Derecho Penal, 2ª ed., Civitas, Madrid, 2001, pp. 132-135.

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justificar la tipificación del tráfico de influencias, apoyados además por la aparente incapacidad de otros mecanismos de control social para prevenir estas conductas. Con todo, este segundo aspecto, el de la necesidad de pena, tampoco parece absolutamente concluyente para legitimar una intervención penal en estos ámbitos. En efecto, en los diversos países en que se ha incorporado a la legislación penal el tipo de tráfico de influencias, la doctrina se ha cuestionado precisamente la necesidad de crear una figura especial para sancionar estas conductas y, en general, se muestra bastante escéptica sobre su verdadera capacidad para prevenir las conductas que se pretenden evitar.109 Incluso se cuestiona que exista verdadera voluntad política para erradicar estas formas de comportamiento,110 en tanto que la formulación de estos tipos legales correspondería a un Derecho Penal meramente simbólico, que no pretende ser realmente aplicado. Por el contrario, son otros los mecanismos que, aplicados a la misma función, pueden llegar a constituir medios más idóneos y eficaces para combatir el tráfico de influencias intentando, fundamentalmente, eliminar sus cauces. Como afirma BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, “para atacar las raíces profundas de los comportamientos que se quieren evitar, hay que acudir al empleo de otros instrumentos distintos del Derecho Penal, como puede ser la normativa de incompatibilidades, una eficaz inspección o el control parlamentario”.111 En efecto, en estos ámbitos parece mucho más efectivo reforzar la regulación preventiva en el propio seno de la actividad política y administrativa en que se desarrollan las conductas que se pretenden evitar. Así, mejores resultados pueden obtenerse si se acentúa la importancia de la responsabilidad política de los funcionarios, si se regula y se independiza de la contingencia política –en la medida 109 En general, para el caso español, vid. DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, M.: “El delito de tráfico de influencias”, en ASÚA BATARRITA (ed.): Delitos contra la Administración Pública, IVAP, Bilbao, 1997, p. 177; GARCÍA ARÁN: “Los delitos de tráfico de influencias...”, ob. cit., pp. 89-90, y SUÁREZ MONTES, R.: “Consideraciones políticocriminales sobre el delito de tráfico de influencias”, en Política Criminal y Reforma Penal. Homenaje a la memoria del Prof. Dr. D. Juan del Rosal, Edersa, Madrid, 1993, p. 1091. En particular sobre el tema de la justificación de la necesidad de regulación autónoma del delito de tráfico de influencias, CUGAT MAURI: La desviación del interés general y el tráfico de influencias, pp. 131-166. 110 Así, BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE: “Anotaciones sobre el delito de tráfico de influencias”, ob. cit., p. 205, y SUÁREZ MONTES: “Consideraciones político-criminales sobre el delito de tráfico de influencias...”, ob. cit., p. 1091. 111 BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE: “Anotaciones sobre el delito de tráfico de influencias”, ob. cit., p. 206.

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en que ello sea posible– el tema de las comisiones de investigación, si se clarifica y ordena la legislación administrativa sobre los funcionarios públicos, sus competencias y la transparencia en sus actividades, si se delimita mejor el ámbito de la discrecionalidad, cerrando los espacios legales que permiten la arbitrariedad, etc.112 Asimismo, la sanción de las conductas de tráfico de influencias desde el propio Derecho Administrativo ha de ser un mecanismo de control previo al del Derecho Penal. En nuestro país, por ejemplo, la Ley de Bases Generales de la Administración del Estado prohíbe, como conducta reñida con el principio de probidad, “hacer valer indebidamente la posición funcionaria para influir sobre una persona con el objeto de conseguir un beneficio directo o indirecto para sí o para un tercero”.113 Como la norma no distingue, la persona sobre la que se ejerce influencia puede ser tanto un particular como otro funcionario. Entonces, el recurso al Derecho Penal sólo estaría justificado en los supuestos especialmente graves en que, además, el Derecho Administrativo se hubiese mostrado incapaz de producir los efectos esperados. Para dilucidar esta última cuestión es preciso determinar si la norma administrativa se aplica eficazmente, y, en caso de que no sea así, establecer las causas que lo impiden. Cuando la norma sancionadora administrativa no resulte ni siquiera aplicable, por ejemplo, por dificultades probatorias, procesales, etc., sería bastante ingenuo esperar mejores resultados a través de un ordenamiento más formalista y exigente como es el Derecho Penal. En este sentido, cabe destacar el ánimo que llevó a dictar la Ley sobre Probidad Administrativa,114 que modifica la regulación de Derecho Administrativo en la materia, y la potencialidad que ésta ofrece si es aplicada con sentido común y buen espíritu. En la 112 En este sentido, GARCÍA ARÁN: “Los delitos de tráfico de influencias...”, ob. cit., p. 103, y SUÁREZ MONTES: “Consideraciones político-criminales sobre el delito de tráfico de influencias...”, ob. cit., pp. 1092-1094 y 1105, quien sugiere delimitar los ámbitos de la discrecionalidad para así dotar al delito de prevaricación y congéneres del soporte normativo necesario para su operatividad. 113 Art. 62.2 del DFL Nº 1/19.653, publicado en el Diario Oficial de 17 de noviembre de 2001, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley Nº 18.575 Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado. 114 Ley Nº 19.653, publicada en el D.O. del 14 de diciembre de 1999, que agrega un Título III a la Ley Nº 18.575 sobre Bases Generales de la Administración del Estado.

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práctica, para afrontar el problema de la corrupción, una opción como ésta parece más sincera –en cuanto a la voluntad política de erradicar el problema– y más útil –como medida de prevención– que el recurso a la intervención penal. Centrando el examen ahora en el interior de la legislación penal, se puede advertir que el Derecho Penal ya contaba con algunos mecanismos para hacer frente al problema. Fundamentalmente a través de los tipos de cohecho, prevaricación y negociaciones incompatibles, en los que suelen derivar las situaciones más graves de corrupción por tráfico de influencias. Advierte GARCÍA ARÁN115 que los tipos de cohecho recogen situaciones en las que genéricamente interviene un sujeto con cierta posición de predominio por su condición de funcionario con competencia en determinadas materias, y un particular que busca la ventaja que puede proporcionar esa posición, produciéndose entre ambos un ofrecimiento o solicitud de intercambio con contenido económico. Por otra parte, los tipos de prevaricación admiten, según una extendida opinión doctrinal, la participación como inductor del particular o de cualquier funcionario que no sea el competente para actuar y que pretende obtener la decisión manifiestamente injusta. Por último, el vasto ámbito de sujetos a quienes dar interés constituye un delito de negociaciones incompatibles permite incluir en esa figura muchas de las conductas corruptas de los funcionarios que deben intervenir de algún modo en el negocio u operación y que, al hacerlo, favorecen a algunos de esos sujetos. En caso de que estos últimos hubiesen logrado que se les diera ese interés ejerciendo sobre el funcionario la influencia que les concede su relación de parentesco, su vínculo empresarial, etc., eventualmente también podrían ser sancionados como inductores del delito cometido. En todo caso, es evidente que quedan todavía supuestos no regulados, que no se pueden incluir en los anteriores delitos. Así, el cohecho no comprende los casos en que no se ofrece claramente una contraprestación económica para obtener una actuación administrativa. Tampoco constituyen delito de prevaricación los supuestos en que la decisión que se pretende obtener no es manifiestamente injusta, pese a que no deje de ser irregular. Las negociaciones incompatibles sólo se configuran cuando se da interés a una de las personas expre115

y 90.

GARCÍA ARÁN, en “Los delitos de tráfico de influencias...”, ob. cit., pp. 89

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samente contempladas en la norma y que se vinculan de algún modo con el empleado que debe intervenir en el contrato u operación, de lo contrario, la conducta sería atípica, responda o no al ejercicio de una determinada influencia sobre el órgano decisor. Y, en general, además de los límites que impone el principio de accesoriedad para la sanción de los partícipes,116 no deja de resultar controvertida la posibilidad de sancionar al extraneus –quien no cumple con los requisitos exigidos para el sujeto activo del delito, sea particular o funcionario– como partícipe en el delito cometido. Pese a lo anterior, cabe recordar que el Derecho Penal es y ha de ser necesariamente fragmentario, pues le corresponde sólo una parte de la función general protectora de bienes jurídicos: no protege todos los bienes jurídicos, sino nada más que los fundamentales, y sólo frente a los ataques más intolerables que puedan amenazarles. Esta característica no constituye un defecto de esta rama del ordenamiento jurídico, tal como inicialmente fuera concebida por BINDING, sino que representa una exigencia del Estado de Derecho y uno de los principios garantísticos que la informan. Finalmente, hay que destacar que la elaboración de un tipo que abarque todos los supuestos en que se efectúe un ejercicio de influencias ilegítimo y reprobable es necesariamente difícil y difusa,117 pues “se trata de situaciones considerablemente resbaladizas y difíciles de precisar en una redacción legal”.118 En consecuencia, se hace prácticamente incompatible satisfacer, al mismo tiempo, las 116

La autonomía del delito de tráfico de influencias respecto del de prevaricación tiene al menos el buen efecto de que hace viable la exigencia de responsabilidad penal a quien ha influido a un acto verdaderamente corrupto, pero que no constituye prevaricación para el funcionario por obrar al amparo del arbitrio legal, cfr. SUÁREZ MONTES: “Consideraciones político-criminales sobre el delito de tráfico de influencias...”, ob. cit., p. 1096. Del mismo modo, su punición facilita que el funcionario que es objeto del ejercicio de influencias denuncie la conducta, pues el delito generalmente se entiende consumado por el mero hecho de ejercer presión, sin requerir que se haya obtenido el resultado perseguido por el autor, es decir, sin esperar a que el funcionario influido adopte la decisión que se le exige. 117 Sirve de ejemplo la descripción que se formula en la CICC, art. XI c, en que se propone sancionar: “toda acción u omisión efectuada por cualquier persona que, por sí misma o por persona interpuesta o actuando como intermediaria, procure la adopción, por parte de la autoridad pública, de una decisión en virtud de la cual obtenga ilícitamente para sí o para otra persona cualquier beneficio o provecho, haya o no detrimento del patrimonio del Estado”. La conducta resulta absolutamente indeterminada, pues consiste en toda –es decir, cualquier– acción u omisión que sirva para procurar la adopción de una decisión. 118 GARCÍA ARÁN: Los delitos de tráfico de influencias, ob. cit., p. 90.

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exigencias del principio de legalidad –en cuanto a la determinación de la ley penal– y los requisitos de efectividad en la protección del bien jurídico que se pretende amparar. La tendencia general es, lamentablemente, resolver el conflicto dando primacía a esto último, con lo que se multiplica la elaboración de tipos considerablemente indeterminados. En definitiva, la configuración de un tipo autónomo que sancione el tráfico de influencias, en general, no cumple satisfactoriamente con el requisito de merecimiento de pena, ni resulta del todo evidente la necesidad de contemplar expresamente estas conductas en un tipo, figura que resulta residual respecto de otros delitos y que, por ende, posee un reducido ámbito de aplicación. Desde el punto de vista aquí asumido, por tanto, la fórmula empleada por nuestro legislador para sancionar algunos supuestos de tráfico de influencias resulta más adecuada que su configuración como delito autónomo. Ello, por cuanto restringe la incriminación de estas conductas a algunos de los supuestos de mayor gravedad, vinculados con los delitos de negociaciones incompatibles y cohecho.119 Supuestos en que se aprecia, al menos, un ilícito de entidad similar al contemplado en la configuración original de esos respectivos delitos, pero que no resultaba sancionable en la medida en que el sujeto activo no reunía las cualidades necesarias en ellos exigidas.120 2.4. INTERPRETACIÓN DE LOS TIPOS Más allá de las observaciones de política-criminal que puedan efectuarse sobre el delito de tráfico de influencias, una vez que la figura ha sido incluida en la legislación, el análisis no puede limitarse a la crítica sobre su oportunidad y conveniencia, sino que es preciso intentar dar respuesta a los problemas interpretativos a que puede 119 En este sentido, DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO: “El delito de tráfico de influencias”, ob. cit., p. 178, estima que, en España, habría sido mejor tipificar los casos más graves de tráfico de influencias por la vía de la inclusión de alguna previsión al respecto dentro de los delitos de cohecho. De una opinión distinta, VERA VEGA, J.: El delito de tráfico de influencias, ob. cit., pp. 93-95. 120 En todo caso, siempre puede discutirse la legitimidad del tipo que sanciona las negociaciones incompatibles, conducta que en otras legislaciones es sancionada en casos más específicos (España) o es atípica salvo que pueda ser reconducida hacia otras figuras (Francia e Italia). Pero ello nos trasladaría a un nivel de análisis diverso, que no es posible asumir en este espacio.

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dar lugar. En esta tarea, es necesario considerar tanto la finalidad de la norma como el respeto a los principios garantísticos propios del Derecho Penal, en un análisis funcional de las figuras, siempre abierto a las consideraciones político-criminales que están de fondo. Esta perspectiva conduce a proponer, en líneas generales, una interpretación restrictiva de los tipos incorporados en nuestro Código Penal.121 En concreto, ello se manifiesta en dos cuestiones que pasaremos a examinar: en primer lugar, en la exigencia de que el agente ejerza su influencia prevaliéndose de alguna circunstancia especial de superioridad o predominio; y, en segundo lugar, en orden a excluir del ámbito típico los supuestos de ejercicio de influencia para obtener una resolución justa. 2.4.1. Influencia con prevalimiento En el ámbito penal la expresión influir se ha entendido como “incidir en el proceso motivador que conduce a un funcionario o autoridad a adoptar una decisión en un asunto relativo a su cargo”.122 Sin embargo, esto no significa que el tipo de tráfico de influencias se constituya con la simple influencia sin más. No resulta apropiado ni legítimo penalizar la mera recomendación o sugerencia, pues se trata de una práctica, bastante habitual por lo demás, que aunque sea inmoral y rechazable no afecta directamente o no tiene por qué afectar a la decisión que se adopte.123 Se requiere, para configurar la conducta típica, el ejercicio de “una mayor presión sobre la voluntad del funcionario, de manera que se afecte en cierta medida la libertad en la formación de esa voluntad (sin que sea necesaria una anulación de la misma ni una fuerte coacción sobre ella)”.124 Además, esta exigencia se condice 121

Así planteada en algunas legislaciones en que se ha configurado un delito autónomo de tráfico de influencias, como en España. En este sentido, GARCÍA ARÁN: “Los delitos de tráfico de influencias...”, ob. cit., p. 102; MORALES PRATS/RODRÍGUEZ PUERTA: “Del tráfico de influencias”, ob. cit., pp. 1270-1271; MUÑOZ CONDE: Derecho Penal. PE, ob. cit., pp. 478 y ss. 122 MUÑOZ CONDE: Derecho Penal. Parte Especial, ob. cit., p. 478. 123 Cfr. MUÑOZ CONDE: Derecho Penal. Parte Especial, ob. cit., p. 478. En el mismo sentido, CATALÁN SENDER, J.: Los delitos cometidos por autoridades y funcionarios públicos en el nuevo Código Penal, ob. cit., p. 229, y DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, en Delitos contra la Administración Pública, p. 172. 124 DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO: “El delito de tráfico de influencias”, ob. cit., p. 172.

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con el significado normal del término, pues según el Diccionario de la Lengua Española influir consiste en “ejercer una persona o cosa predominio o fuerza moral”. Éste es considerado un requisito esencial del tipo en cuanto, precisamente, constituye el elemento que individualiza a esta conducta como punible respecto del mero ejercicio de influencias, que resulta impune.125 En otras palabras, la acción se delimita mediante un medio determinado: el ejercicio de influencias sólo adquiere relevancia penal cuando se hace uso del prevalimiento o abuso,126 que constituye un factor de incremento del riesgo de desviación de la función pública.127 Normalmente es un requisito que se deriva sin mayores inconvenientes de la mención expresa que los tipos de tráfico de influencias suelen hacer a que se actúe con prevalimiento o abuso. Así, los artículos 428 y 429 del Código Penal español se refieren a una actuación prevaliéndose del ejercicio del cargo o de una situación derivada de la relación personal o jerárquica con el funcionario público sobre quien se ejerce la influencia o con otro funcionario o autoridad; el art. 335 del Código Penal portugués y los artículos 432-11 y 433-1 de su similar francés aluden a que se abuse de una influencia real o supuesta. El proyecto original de reforma de nuestro Código Penal también hacía referencia a que el autor influyera prevaliéndose de su cargo (de“El ejercicio de influencias no tiene que llegar a constituir coacción ni amenazas. El autor del delito de tráfico de influencias no constituye un autor mediato del eventual delito de prevaricación cometido por el funcionario objeto de la influencia, pues se supone que este último se reserva cierta libertad acerca de su intervención en la producción del resultado, cfr. CUGAT MAURI: La desviación del interés general y el tráfico de influencias, ob. cit., pp. 197 y ss. 125

Cfr. GARCÍA ARÁN: “Los delitos de tráfico de influencias”, ob. cit., p. 93; MIR PUIG, C.: Los delitos contra la Administración Pública en el nuevo Código Penal, ob. cit., pp. 252-253 y 267, y MUÑOZ CONDE: Derecho Penal. Parte Especial, p. 478. 126 El prevalimiento es definido como la “utilización, por parte del funcionario o autoridad, de una determinada situación de poder –que puede derivar tanto del cargo que ostenta como de cualquier otra circunstancia personal– como mero instrumento que permite, con mayor facilidad, el condicionamiento de la decisión que, en el marco de la gestión pública, debe adoptar otro funcionario”, MORILLAS CUEVA/PORTILLA CONTRERAS: “Los delitos de revelación de secretos, uso de información privilegiada, cohecho impropio y tráfico de influencias”, en COBO DEL ROSAL (Dir.): Comentarios a la legislación penal, XVI, Edersa, Madrid, 1994, pp. 232-233. 127 Así, y en relación con la criminalidad organizada, CUGAT MAURI: La desviación del interés general y el tráfico de influencias, ob. cit., pp. 200-204.

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lito cometido por un empleado público, art. 259 bis) o de cualquier situación de preeminencia en la sociedad, sea de carácter político, económico, gremial, sindical o de otra naturaleza, o de sus relaciones de parentesco o amistad (delito cometido por un particular, art. 259 bis A). Sin embargo, la excesiva amplitud de la descripción de esas situaciones de prevalimiento diluían, en parte, esta exigencia, y en el caso de ofrecimiento de uso de influencias (art. 259 bis B) no se contemplaba ningún requisito de esta naturaleza. Ahora bien, la redacción definitiva de las figuras incorporadas en nuestro Código Penal por la Ley Nº 19.645 que hacen referencia al ejercicio de influencias –los arts. 240 bis y 248 bis inc. 2º– no contienen ninguna precisión sobre la forma en que ha de materializarse esta conducta. Más aún, en ambos supuestos, el sujeto activo del delito ha de ser funcionario público, pero, a diferencia de lo que suele ocurrir en los delitos de este título, éste puede ser cualquiera. No se le exige competencia especial ni superioridad respecto del funcionario objeto de las influencias. Pese a ello, entendemos que los tipos deben interpretarse en un sentido restrictivo en este punto, circunscribiendo la relevancia típica de la conducta a los supuestos en que el funcionario público ha ejercido una influencia aprovechándose o prevaliéndose de su función, de su relación jerárquica o de su relación personal con el empleado que debe adoptar la decisión. Esta circunstancia, que le confiere un cierto predominio sobre el empleado objeto de influencia, ha de considerarse como el medio idóneo que utiliza el autor para lograr su objetivo. Si no existe alguna forma de prevalimiento, la conducta podría ser calificada como una mera recomendación o sugerencia, que no tendría entidad suficiente para ser incluida en el ámbito típico. Las consideraciones de política criminal antes expuestas conducen a esta conclusión, pues la conducta tiene que expresar un especial desvalor –un desvalor jurídico-penal– para ser objeto de una sanción de esta clase. Pero cabe precisar un poco más los argumentos que avalan esta posición. Por una parte, como ya hemos expuesto, el sentido natural del término puede interpretarse de este modo. Los actos que realice el sujeto activo deben tener la suficiente idoneidad como para incidir y alterar el proceso motivador del empleado que debe adoptar una decisión. Más aún, en España GARCÍA ARÁN plantea que el término influir podría considerarse como inclusivo de un cierto resultado, entendido 374


como el efecto de la influencia objetivizado en una conducta desviada del sujeto pasivo: influir podría entenderse como consecución de un cambio de actitud o determinación de un comportamiento en el sujeto influido. Sería exigible entonces que el presionado se comportara de acuerdo con las pretensiones del sujeto activo y, por tanto, entender que la consumación exige la resolución como resultado. Sin embargo, la autora reconoce que la utilización del término para en la descripción típica –“el que influyere... para conseguir...”–, hace difícil aceptar esta interpretación.128 En cuanto a la exigencia de una especial gravedad de la conducta, es verdad que en el caso chileno, al enmarcarse ésta en el ámbito de los delitos de negociaciones incompatibles y de cohecho, puede ser objeto de un mayor juicio de desvalor. Porque en el primer caso se trata de ejercer influencias con una finalidad desviada, cual es la de interesarse o dar interés en un contrato u operación en la que debe intervenir otro empleado público; y en el segundo, es la motivación de la conducta la que aparece especialmente viciada, pues se ha generado por la solicitud o aceptación de un beneficio económico. Con todo, la posibilidad de sancionar penalmente un comportamiento aunque no se trate del funcionario encargado de intervenir en el contrato u operación, en el supuesto de negociaciones incompatibles, o la mayor pena con que se amenaza la infracción al deber del cargo que consiste en ejercer influencias, en el del cohecho, deben estar justificadas en sí mismas por su especial gravedad. De lo contrario, sólo se podrían castigar de conformidad con el tipo general de cohecho o con la normativa de carácter administrativo. En cuanto a esto último, no está de más recordar que incluso la legislación administrativa, cuando prohíbe la realización de ciertas conductas como reñidas con el principio de probidad, se refiere a “hacer valer indebidamente la posición funcionaria para influir sobre una persona con el objeto de conseguir un beneficio directo o indirecto para sí o para un tercero” (art. 62.2 Ley de Bases Generales de la Administración del Estado). Es decir, se pone el acento en que la presión o influencia que se ejerce sea indebida, con lo que, además de excluir del ámbito infraccional los supuestos que están dentro del campo de las atribuciones o competencias del funcionario, se confiere al comportamiento una mayor carga negativa. 128

GARCÍA ARÁN: “Los delitos de tráfico de influencias”, ob. cit., p. 95.

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A los anteriores argumentos, que todavía no pueden estimarse del todo concluyentes, es preciso añadir el de la interpretación sistemática de las figuras respectivas. Tanto en el caso de negociaciones incompatibles como en el supuesto agravado de cohecho, se trata de delitos de mera actividad y se les puede calificar también como delitos de resultado cortado, en cuanto la intención del autor al ejecutar la acción típica debe dirigirse a un resultado independiente de él, resultado que, sin embargo, no es preciso que llegue a producirse realmente.129 En este sentido, la estructura de estos delitos es muy próxima a la de los supuestos de participación; tanto que se ha entendido que el tráfico de influencias constituye un caso especial de inducción elevado a la calidad de autoría.130 Sin embargo, son modalidades que se configuran como tipos independientes, con sus propias reglas de imputación diferentes a los supuestos generales de inducción. Así, por ejemplo, no se requiere que la conducta sea eficaz en cuanto al resultado, es decir, que el autor consiga que el empleado sobre quien se influye adopte la decisión perseguida –por eso constituyen delitos de mera actividad–, lo que sí se exige para que la inducción resulte punible.131 Aunque eso no implica que, como aquí hemos defendido, deba tratarse siempre de una influencia directa, real y suficiente, es decir, dotada de la capacidad objetiva de mover al funcionario a dictar la resolución.132 Lo que interesa destacar es que el delito de tráfico de influencias –incluso cuando aparece asociado con los delitos de negociaciones incompatibles y cohecho– está íntimamente relacionado con la figura de inducción a la prevaricación. En ambos casos se sanciona la conducta de quien no es el funcionario que adopta la decisión injusta o desviada, si bien la estructura de imputación es algo diferente y, además, la de los delitos que estamos analizando revela un mayor desvalor de la conducta, pues al ser cometida por un funcionario público atenta directamente contra sus deberes de probidad y afecta el correcto funcionamiento de la Administración Pública. 129 Cfr. CUGAT MAURI: La desviación del interés general y el tráfico de influencias, ob. cit., p. 231, y MIR PUIG: Los delitos contra la Administración Pública en el nuevo Código Penal, ob. cit., p. 264. 130 En este sentido, CATALÁN SENDER: Los delitos cometidos por autoridades y funcionarios públicos en el nuevo Código Penal, ob. cit., p. 229, y CUGAT MAURI: La desviación del interés general y el tráfico de influencias, ob. cit., p. 192. 131 CUGAT MAURI: La desviación del interés general y el tráfico de influencias, ob. cit., pp. 191-195. 132 Así, DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO: “El delito de tráfico de influencias”, ob. cit., p. 173, y GARCÍA ARÁN, “Los delitos de tráfico de influencias”, ob. cit., p. 98.

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La penalidad aplicable al inductor en el delito de prevaricación administrativa (art. 228) es de suspensión del empleo en su grado medio y multa de 11 a 15 UTM; en tanto que quien comete el delito tipificado en el art. 240 bis puede ser sancionado con las penas de reclusión menor en su grado medio, inhabilitación especial perpetua para el cargo u oficio (que también puede llegar a ser inhabilitación absoluta perpetua para cargos u oficios públicos) y multa del 10 al 50% del valor del interés que hubiere tomado en el negocio; y el autor de cohecho con tráfico de influencias puede ser sancionado con reclusión menor en su grado mínimo a medio, inhabilitación especial o absoluta para cargo u oficio público perpetuas y multa del tanto al duplo del provecho solicitado o aceptado. La gravedad de las penas con que se sancionan estos supuestos de tráfico de influencias viene determinada, fundamentalmente, por la penalidad con que se amenaza la comisión de los delitos con que se les vincula.133 Eso mismo conduce a exigir que la influencia ejercida sea de una magnitud tal que pueda asimilarse, cuanto menos, a la inducción a esos delitos, esto es, que sirva para determinar al otro a cometer el hecho. En todo caso, el modo en que se ejerce la influencia no requiere llegar a configurarse como una especie de coacción o amenazas, ni el delito se constituye como una figura de autoría mediata.134 Si efectivamente la conducta puede calificarse como amenazas –tipificadas en los arts. 296 y 297 del Código Penal–, estaríamos frente a un concurso ideal de delitos. Entendemos que no puede considerarse como un concurso aparente de leyes penales, porque el tráfico de influencias no ha considerado el mayor desvalor de una amenaza, sino que se conforma con una influencia ejercida con prevalimiento de una determinada circunstancia o relación, y, a su vez, el delito de amenazas no contempla la lesión a la función pública propia del tipo de tráfico de influencias. Por último, siempre se puede interpretar la exigencia de prevalimiento como requisito del tipo en virtud de los principios de 133 En este sentido, también puede estimarse adecuada la forma en que se configuran los ilícitos en nuestro Código Penal, porque “la valoración jurídica del hecho de influir en otro para que lleve a cabo un determinado acto, debe hacerse tomando como punto de referencia el acto a cuya ejecución se induce o instiga. La clase y naturaleza del acto en que se participa es determinante”, SUÁREZ MONTES: “Consideraciones político-criminales...”, ob. cit., p. 1094. 134 En extenso, CUGAT MAURI: La desviación del interés general y el tráfico de influencias, ob. cit., pp. 197 y ss.

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insignificancia o adecuación social, para completar la relativa indefinición de las descripciones típicas a este respecto. La mera sugerencia o recomendación para que se adopte una determinada decisión constituye un comportamiento absolutamente habitual en nuestro sistema y propio de nuestra idiosincrasia, que aunque sea reprochable desde muchos puntos de vista, no aparece provisto de una nocividad social que justifique la intervención penal. 2.4.2. Decisión justa El delito de tráfico de influencias se comete cuando un funcionario ejerce su predominio sobre otro para obtener de éste una decisión favorable a sus intereses o a los intereses de las personas individualizadas en la norma (art. 240 bis), o una decisión que pueda generar un provecho para un tercero interesado (art. 248 bis). Las disposiciones en cuestión no precisan nada más acerca de la adecuación o legalidad de esa decisión, que podría admitir un triple carácter: a) decisión adecuada a Derecho (legal), b) decisión no adecuada a Derecho pero no prevaricadora, y c) decisión prevaricadora o manifiestamente injusta. En este último caso, de una resolución manifiestamente injusta, es indudable que se cumplen los requisitos del tipo. Más aún, puede advertirse que se produce aquí un concurso con el delito de inducción a la prevaricación. Aparentemente, la figura de tráfico de influencias –tal como está sancionada en nuestra legislación– prevalecería sobre la anterior por su mayor gravedad y especificidad. Sin embargo, parece más correcto establecer un concurso ideal entre ambos delitos, por tratarse de una sola acción que no queda comprendida totalmente en uno de los tipos (el tráfico de influencias no comprende el desvalor de la injusticia de la resolución).135 Cuando la decisión que adopta el empleado sobre quien se ejerce influencia es ilegal, pero no alcanza para configurar el delito de prevaricación, quedaría de todos modos consumado el delito de negociaciones incompatibles o cohecho con tráfico de influencias, si se cumplen los demás requisitos de las figuras pertinentes. Es conveniente incluir estos supuestos en el ámbito típico, porque 135 Así, MIR PUIG: Los delitos contra la Administración Pública en el nuevo Código Penal, ob. cit., p. 259.

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restringir el delito de tráfico de influencias sólo a la provocación de resoluciones claramente prevaricadoras supondría restar eficacia a estos nuevos delitos de una forma muy considerable, puesto que únicamente se consideran como prevaricadoras las decisiones abiertamente desviadas o arbitrarias. Cuando existen ilegalidades de poca relevancia o desviaciones procedimentales, el recurso a la prevaricación puede considerarse ciertamente exagerado por lo leve de la infracción, pero no así la punición de la presión ejercida sobre el funcionario para que altere el funcionamiento de la Administración.136 En suma, considerando que se quiere proteger la objetividad e imparcialidad de la Administración, cabe concluir que los tipos comprenden, también, la influencia dirigida a la realización de un hecho penalmente atípico, pero desvalorado. El supuesto más problemático se produce cuando la influencia es ejercida para que se adopte una decisión que es material y formalmente adecuada a derecho. Es verdad que en estos casos existe un funcionamiento anómalo y se atenta contra la pureza de los actos de la Administración, pero ¿es esto suficiente para configurar el ilícito específico de que se trata? Hay que considerar que a través del tipo de tráfico de influencias, incluso cuando se sanciona de modo autónomo, no se pretende, sin más, resguardar el procedimiento, la pureza de la Administración y la probidad de sus funcionarios. Si así fuera, el ejercicio de influencias debería sancionarse en todos los supuestos en que se produce. Pero el legislador penal conmina esta conducta sólo en casos específicos, cuando se realiza para obtener una resolución que implique un beneficio económico.137 Por ende, no se puede afirmar que la sola forma como se obtiene la resolución sea motivo suficiente para sancionar, por atentar contra la pureza de los actos de la Administración, porque entonces ello sería punible siempre, con independencia de que la resolución implique un beneficio económico para el interesado. Sin embargo, tal como afirma SUÁREZ MONTES, “el beneficio económico fruto de un acto administrativo materialmente procedente, no debe ser estigmatizado por el Derecho Penal”. La obtención de ese beneficio no es de suyo malo, aunque en muchos casos proceda la sanción de las conductas que lo permiten. Pero lo cierto es que “no parece admisible una responsabilidad penal por inducción a un 136

Cfr. GARCÍA ARÁN: “Los delitos de tráfico de influencias”, ob. cit., p. 96. Lo destaca SUÁREZ MONTES: “Consideraciones político-criminales”, ob. cit., p. 1096. 137

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acto que desde la vertiente del funcionario no constituye prevaricación o alguna otra infracción”.138 Esto es, cuando la decisión del funcionario ha sido adoptada, de todos modos, con una aplicación estricta de los criterios técnicos pertinentes. Cuando lo que se pretende es obtener una resolución justa, la acción típica de influir con prevalimiento en otro funcionario no crea un riesgo típicamente relevante o intolerable, pues no afecta el buen funcionamiento y la objetividad e imparcialidad del actuar administrativo, o lo afecta sólo de un modo insignificante.139 Así, sería penalmente impune el supuesto del funcionario que influyera con prevalimiento de su cargo o de su relación personal sobre otro indicándole a quién debe elegir entre varios candidatos, siempre que ese candidato reúna todos los requisitos exigidos y aun cuando ello signifique que el elegido se verá económicamente favorecido. Más evidente aún sería el supuesto en que un abogado tiene noticia de que su cliente va a ser discriminado injustamente y presiona sobre el magistrado prevaliéndose de su relación de amistad con el mismo. En cuanto la conducta tiene por objeto que se respete la legalidad, no puede ser constitutiva de ilícito penal. Ahora bien, en la medida en que nuestra legislación asocia el ejercicio de influencias a los delitos de negociaciones incompatibles y cohecho, puede parecer que las circunstancias que rodean el acto son suficientes para configurar un ilícito penal. Así, tal como en la figura de negociaciones incompatibles el mero interesarse es delito, aquí puede decirse que existe un interés indirecto, pero la imparcialidad y pureza de la Administración resultaría igualmente afectada.140 Sin embargo, el interés por que la actuación de los funcionarios esté permanentemente libre de sospecha, con ser absolutamente legítimo, resulta demasiado abstracto y sin entidad suficiente para merecer tutela penal. Por ello es que el delito de negociaciones incompatibles suele considerarse también un delito de peligro abstracto en relación con el patrimonio público, pues se pretende evitar que el 138

Ibídem, p. 1096. Cfr. CUGAT MAURI: La desviación del interés general y el tráfico de influencias, ob. cit., pp. 211-212; y MIR PUIG, Los delitos contra la Administración Pública en el nuevo Código Penal, ob. cit., pp. 257 y 259. 140 En el delito de negociaciones incompatibles existe un peligro para el prestigio de los entes públicos, que se produce por el incumplimiento de las reglas de incompatibilidad de actividades privadas y públicas de los funcionarios públicos, cfr. ETXEBARRÍA ZARRABEITIA, Xavier: “Fraudes y exacciones ilegales”, en ASÚA BATARRITA (ed.): Delitos contra la administración pública, IVAP, Bilbao, 1997, p. 206. 139

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funcionario obtenga ganancias ilícitas con su comportamiento y que perjudique patrimonialmente a la entidad pública respectiva. Pero, en este sentido, constituye un tipo de dudosa legitimidad: no es más que una forma de castigar criminalmente la mera sospecha de que se ha producido o se producirá una malversación o un fraude.141 En consecuencia, teniendo en cuenta las consideraciones políticocriminales efectuadas y, también, la elevada penalidad con que se sancionan estas conductas –al menos al cotejarla con la que se establece en el supuesto de prevaricación–, parece del todo necesario restringir el ámbito de ejercicio de influencias vinculado a este delito, y excluir del tipo los supuestos en que la decisión que se pretende obtener de otro funcionario es adecuada o justa. De todos modos, el funcionario que ha ejercido indebidamente sus influencias será siempre sancionable en el ámbito administrativo. Por su parte, en el evento de que un funcionario ejerza sus influencias sobre otro en virtud de un cohecho, es indudable que existe un importante desvalor de acción en la conducta de ese funcionario corrompido, aun cuando la decisión que se pretende obtener sea adecuada a Derecho. Es algo similar a lo que ocurre cuando se produce un cohecho para la realización de un acto propio del cargo, pero que no es contrario al ordenamiento jurídico. En realidad, el supuesto que nos ocupa corresponde más bien a la modalidad agravada de cohecho, porque el solo hecho de ejercer indebidamente una influencia ya constituye una infracción a los deberes del funcionario. Pero no se advierte razón alguna para que esa infracción sirva, al mismo tiempo, para calificar el cohecho y para aumentar la pena según lo dispuesto en el inciso 2º del art. 248 bis, cuando a la postre el resultado que se pretende obtener es una decisión administrativa ajustada a Derecho. En suma, ese comportamiento queda incluido en el supuesto de cohecho del art. 248 bis inciso primero, y no se aprecia un mayor desvalor que legitime una mayor pena (la del inciso segundo del mismo artículo).

141 Cfr. CURY: “Contribución político-criminal al estudio de los delitos funcionarios”, ob. cit., pp. 300-301, y LABATUT G.: Derecho Penal, ob. cit., p. 84.

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CAPÍTULO VIII

DELITOS CONTRA LOS ASPECTOS PATRIMONIALES DE LA FUNCIÓN PÚBLICA

1. MALVERSACIÓN 1.1. EXPLICACIÓN PRELIMINAR Las figuras de malversación están tipificadas en el párrafo 5, del Título V, del Libro II del Código Penal. Estas disposiciones fueron redactadas tomando como modelo el Código español de 1848, de donde se reprodujo la sistematización y el contenido de los tipos en términos muy semejantes.1 Con posterioridad, las normas de este Título apenas han sido objeto de modificación, salvo por la Ley Nº 13.303, de 1959, que agregó el inciso segundo del art. 238, y algunas cuestiones referidas a su penalidad, como las recientes reformas introducidas en los artículos 233 y 238, por las Leyes Nº 19.450 y Nº 19.501. Etimológicamente, malversación deriva del latín male y versare, que significan “invertir mal”.2 Se relaciona, entonces, con la idea de inversión indebida de caudales públicos –o de particulares, equiparados a ellos–, en usos distintos de aquellos a los que están destinados. De ahí que en el Derecho Romano se llamara peculado a la apropiación de bienes públicos, reservándose el término malversación para la desviación de fondos.3 Durante el período de la Codificación –parti1 Las disposiciones que sirvieron de fuente a los artículos 233 a 238 fueron los artículos 318 a 322 del Código Penal español. Sobre el particular, VERDUGO MARINKOVIC, M.: Código Penal. Origen, antecedentes históricos, penalidades, Santiago, Ediciones Encina, 1968, III, pp. 159, 163, 167, 169 y 171. 2 TERRAGNI: Delitos propios de los funcionarios públicos, Mendoza, Ediciones Jurídicas Cuyo, 2003, p. 217. 3 MIR PUIG, C.: Los delitos contra la Administración Pública en el nuevo Código Penal, ob. cit., 2000, p. 276; CATALÁN SENDER, J.: Los delitos cometidos por autoridades

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cularmente en España e Iberoamérica– el vocablo malversación sirvió para designar un conjunto mucho más amplio de conductas, que incluía no sólo la inversión indebida, sino también la apropiación, en un contexto significativo muy similar al que le atribuye la versión vigente del Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española, cuando define malversar como “apropiarse o destinar los caudales públicos a un uso ajeno a su función”. En total concordancia con los criterios imperantes a la época de su entrada en vigencia, el Código Penal chileno reúne, bajo la denominación de “Malversación de caudales públicos”, cinco figuras muy diversas entre sí, pero unidas en torno a tres ideas centrales: la calidad de funcionario público del sujeto que ejecuta la conducta, el carácter público del objeto del delito y la existencia de una especial relación entre el sujeto y el objeto. Si bien es cierto que en algunos casos el castigo se hace extensivo a particulares y que la acción puede recaer sobre objetos pertenecientes a estos últimos, la incorporación de los mismos puede entenderse como una ficción, pues se trata de situaciones en las que dichos sujetos u objetos, por diversas razones, se asimilan a los públicos. Las figuras que contiene el párrafo aludido son: malversación por apropiación o peculado (art. 233, modalidad dolosa, y art. 234, supuesto culposo); malversación por distracción o desfalco (art. 235); malversación por aplicación pública diferente (art. 236) y negativa a un pago o entrega (art. 237). Generalmente se reserva el término malversación propia para aquellas conductas de apropiación en que el autor es un funcionario público.4 En tanto que el término malversación impropia ha sido dotado de una triple acepción: para designar los supuestos en que el autor del hecho no es funcionario, sino que es uno de aquellos sujetos a los que alcanzan la responsabilidad por malversación (art. 238 inciso 1º); para referirse a aquellas conductas en que no se produce apropiación sino mera distracción (art. 235); y para aludir, por último, a la malversación imprudente (art. 234). y funcionarios públicos en el nuevo Código Penal, ob. cit., p. 248. Cfr. SANTALUCÍA, B.: Derecho Penal romano, Madrid, Centro de Estudios Ramón Areces, 1990, p. 100.

4

Cfr., por todos, MIR PUIG, C.: Los delitos contra la Administración Pública..., ob. cit., p. 290; DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, M., “Inducción o autoría mediata en malversación impropia”, en Revista La Ley, Nº 4, 1986.

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En el ámbito del Derecho comparado, no existe un tratamiento homogéneo de las figuras de malversación. Según el caso, el acento puede ponerse en el atentado a la función pública, en la lesión al patrimonio público considerado desde una perspectiva funcional o en la infracción del deber del funcionario. Cabe destacar, sí, una tendencia general a la simplificación de la regulación que tradicionalmente ha sido demasiado amplia y engorrosa, así como a una atenuación en la penalidad aplicable. En Italia, por ejemplo, los delitos de peculado giraban en torno a la pertenencia (peculato, art. 314) o no (malversazzione a danno di privati, art. 315) a la Administración Pública del objeto material sobre el que recae la acción, así como a la distinción típica en ambos preceptos entre conductas apropiatorias y distractoras en provecho propio o ajeno. La Ley Nº 86, de 26 de abril de 1990, en tanto, unifica en un solo precepto el contenido fundamental del injusto y suprime la referencia a conductas de distracción hacia usos públicos distintos.5 En Alemania, la ley de reforma del Código Penal de 2 de marzo de 1974 significó una remodelación total de los delitos funcionariales, por la que, entre otros, se derogaron los delitos de malversación de caudales públicos contenidos en los §§ 350 (einfach Amtsunterschlagung) y 351 (Schwere Amtsunterschlagung). Sin embargo, esta supresión obedeció en gran medida a razones particulares de dicho ordenamiento, debido a la radical desproporción que existía entre los marcos penales correspondientes a estos delitos –calificados como delitos especiales impropios– y el tipo común de apropiación indebida (§ 246 StGB). En España, el Código Penal de 1995 llevó a cabo una profunda reforma del delito que nos ocupa.6 Desaparecieron de su texto tres figuras que tradicionalmente habían formado parte de este grupo de infracciones: la llamada “malversación culposa”, la malversación por aplicación pública diferente y la negativa a hacer un pago o entrega de bienes bajo administración o custodia del funcionario 5

Cfr. ANTOLISEI, F.: Manuale di Diritto Penale. Parte speciale, ob. cit., 2000, pp. 291-294, y PAGLIARO, A.: Principi di Diritto Penale. Parte speciale, ob. cit., 2000, pp. 95-104. 6 En general sobre el tema, ALONSO PÉREZ, F.: Delitos cometidos por los funcionarios públicos en el nuevo Código Penal, Madrid, Dykinson, 2000, p. 249; ETXEBARRÍA ZARRABEITÍA, X.: “Malversación de caudales públicos”, en ASÚA BATARRITA (ed.): Delitos contra la Administración Pública, Bilbao, IVAP, 1997, pp. 180-182, y Gimeno Lahoz/ Corbella Herreros: “Delitos contra la Administración Pública”, ob. cit., p. 95.

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(artículos 395, 397 y 398 del C. Penal de 1973, respectivamente). Esta “depuración” tendría su fuente en la correcta aplicación de los principios de subsidiariedad e intervención mínima, juzgando en general los autores como positiva la reconducción de estas figuras al campo de los ilícitos administrativos.7 La regulación española actual incorpora una nueva modalidad de malversación: el artículo 434, que penaliza la aplicación privada con ánimo de lucro de bienes muebles o inmuebles de la Administración. Su introducción responde, por un lado, a la contingencia política (el conocido caso “Juan Guerra”) y, por otro, persigue poner un tope al creciente aprovechamiento privado de la infraestructura pública.8 Se incorpora, enseguida, el “ánimo de lucro” como elemento subjetivo del tipo en los artículos 432 y 434;9 y desaparece, por último, el sistema de determinación de la pena con base en la cuantía de lo malversado. La Convención Interamericana contra la Corrupción no menciona la malversación entre los actos constitutivos de corrupción. Pese a ello, puede sostenerse que ésta se encuentra comprendida en el párrafo c, número 1, del artículo VI, dada la amplitud de los términos en que aparece redactado el precepto, que alude a “la realización por parte de un funcionario público o una persona que 7

CATALÁN SENDER: Los delitos cometidos por autoridades y funcionarios públicos..., ob. cit., p. 247; MORALES PRATS, F./MORALES GARCÍA, O.: “De la malversación”, en Quintero Olivares (Dir.): Comentarios al nuevo Código Penal, 2ª ed. Pamplona, Aranzadi, 2001, p. 1960; MUÑOZ CONDE, F.: Derecho Penal. Parte Especial, ob. cit., p. 966. ETXEBARRÍA ZARRABEITÍA: “Malversación de caudales públicos”, ob. cit., p. 186, considera que la derogación del artículo 397 “(…) puede reputarse quizás como precipitada. En el ámbito de la actividad de gasto público pueden producirse situaciones de grave alteración de las decisiones del legislador sobre la aplicación pública que ha de darse a los fondos públicos, las cuales, pudiendo merecer una valoración análoga a otras desviaciones de fondos públicos, quedarían excluidas del elenco de conductas típicas del nuevo Código Penal. Incluso puede parecer contradictorio, a primera vista, con la incriminación en los artículos 308.2 y 306 de la conducta del particular que diere una aplicación, distinta de aquella a que estuvieren destinados, a los fondos obtenidos para el desarrollo de una actividad subvencional”. 8 MORALES PRATS/MORALES GARCÍA: “De la malversación”, ob. cit., p. 1961. En el mismo sentido, GIMENO LAHOZ/CORBELLA HERREROS, “Delitos contra la Administración Pública”, ob. cit., p. 115. Para ETXEBARRÍA ZARRABEITÍA: “Malversación de caudales públicos”, ob. cit., p. 186, la introducción de este precepto altera o distorsiona el entendimiento sistemático de la malversación. 9 Según opinión de ETXEBARRÍA ZARRABEITÍA: “Malversación de caudales públicos”, ob. cit., p. 180, esta exigencia “no parece añadir realmente un nuevo requisito típico que restrinja el ámbito de conductas punibles”.

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ejerza funciones públicas de cualquier acto u omisión en el ejercicio de sus funciones, con el fin de obtener ilícitamente beneficios para sí mismo o para un tercero”.10 Como ya lo hemos expuesto reiteradamente, una de las grandes cuestiones que preocupan a la sociedad actual es el tema de la corrupción, fundamentalmente la administrativa. Sin embargo, el Derecho Penal es uno más entre varios mecanismos de control social que pueden contribuir a la prevención de las conductas ilícitas de quienes tienen a su cargo la administración o custodia de bienes públicos. La evolución experimentada en otras legislaciones hacia la despenalización o atenuación de las figuras parece demostrar, precisamente, que la incriminación de dichas conductas no siempre constituye el medio más adecuado y eficiente para evitarlas, al menos en el marco de un Derecho Penal respetuoso de los principios que deben informarlo en un Estado social y democrático de Derecho. En este sentido, algunas de las figuras que conforman el párrafo 5 del Título V del Libro II de nuestro Código Penal no demuestran un efectivo respeto por los principios de fragmentariedad y subsidiariedad. Dar a los fondos que el funcionario administra una aplicación pública diferente de aquella para la que estaban destinados (art. 236) o rehusar hacer un pago (art. 237) son conductas en que no está suficientemente perfilado el merecimiento de pena, pues ellas pueden quedar reducidas a una mera desobediencia. Es que, al no exigirse un especial daño o entorpecimiento para el funcionamiento de la Administración, un detrimento patrimonial o, cuanto menos, una importante lesión en la confianza pública o en la imagen de la Administración, el ilícito queda configurado de un modo estrictamente formal. En estos casos, aun cuando la conducta sea reprobable, la imposición de una pena aparece como desproporcionada y la reacción estatal debería limitarse al ámbito administrativo. Consideraciones de eficiencia y economía legislativa conducen, del mismo modo, a preguntarse si resulta justificada la existencia de la figura independiente de desfalco, tipificada en el art. 235. Esta norma ha constituido siempre una fuente de dificultades interpretativas, particularmente en lo que respecta a su delimitación con el delito sancionado en el art. 233. Tal vez sería conveniente contemplar en una sola disposición los supuestos de malversación por sustracción, en la 10 MANFRONI, C.: La Convención Interamericana contra la Corrupción. Anotada y comentada, ob. cit., p. 86.

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que se mantenga la distinción entre si existe o no reintegro a efectos de determinar la penalidad aplicable (algo similar a lo que ocurre, por ejemplo, en las legislaciones de Argentina y México).11 La doctrina chilena mayoritaria entiende que el bien jurídico aquí protegido es la probidad administrativa,12 considerando el desvalor de acción de los diferentes tipos de malversación, que se sustenta en la infracción de los deberes de fidelidad a que el funcionario se somete. Pero las conductas tipificadas ostentan también un carácter patrimonial evidente y en algunos casos representan una lesión o atentado contra la propiedad o intereses del Fisco, a tal punto que en el art. 233 las penas se gradúan según el monto de lo sustraído. Por ello, muchos autores entienden que el bien jurídico protegido es doble, incluyendo el patrimonio fiscal como objeto de protección.13 En la actualidad es ampliamente mayoritaria la posición que plantea como objeto de tutela de este delito la afectación a la Administración Pública en su aspecto funcional, materializado en la correcta gestión del patrimonio público para la satisfacción de los intereses generales de la comunidad, objetivo que presupone el cumplimiento de los especiales deberes que el ordenamiento jurídico impone a determinados funcionarios.14 El sustento constitucional de esta faceta del buen desempeño de la función pública es, enton-

11 Cfr. la opinión de LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, J.: “La malversación como delito de administración desleal”, Cuadernos de Derecho Judicial, CGPJ, Madrid, 1999, pp. 141144, quien llega a sostener que –desde una perspectiva funcional– nos encontramos ante un delito contra el patrimonio, una administración desleal cualificada por el autor, y que a partir de esta premisa puede afirmarse la innecesariedad del tipo de malversación, siempre que el Código contuviera un tipo, absolutamente necesario, de administración desleal. 12 BUNSTER, A.: La malversación de caudales públicos. Estudios de doctrina y jurisprudencia, Santiago, Universidad de Chile, 1948, p. 10; ETCHEBERRY, A.: Derecho Penal, ob. cit., IV, p. 236; POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ: Lecciones de Derecho Penal, PE, ob. cit., p. 208, pp. 469-470. 13 En relación con la dogmática argentina, cfr. BUOMPADRE, J.: Delitos contra la Administración Pública, ob. cit., 2001, pp. 235, 238. Entre los autores colombianos, GÓMEZ MÉNDEZ, A.: Delitos contra la Administración Pública. Comentarios al nuevo Código Penal, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2000, pp. 86, 90, 118. 14 El injusto en los delitos de malversación, explica DE LA MATA BARRANCO, N.: “Los delitos de malversación”, en Revista Aragonesa de Administración Pública, Nº 11, 1997, p. 444, “queda cifrado en la lesión a la correcta gestión del patrimonio público en un sentido de perjuicio a su idoneidad para el cumplimiento de los fines propios de la Administración, desde el punto de vista patrimonial”.

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ces, el principio de eficacia de la actividad administrativa,15 para cuya vigencia es necesaria la integridad del patrimonio fiscal y el cumplimiento de las condiciones que garanticen la correcta inversión de los fondos públicos. 1.2. M ALVERSACIÓN PROPIA O PECULADO El artículo 233 del C. Penal sanciona al empleado público que, teniendo a su cargo caudales o efectos públicos o de particulares en depósito, consignación o secuestro, los substrajere o consintiere que otro los substraiga. Este artículo contempla la figura de sustracción de fondos o peculado en su forma más grave. Dentro del párrafo, el delito del art. 233 es el que ofrece una mayor connotación patrimonial, en cuanto sanciona lo que constituye una sustracción definitiva, sin devolución, de caudales o efectos, es decir, una lesión permanente al patrimonio público. A ello se añade la mayor gravedad de la infracción a los deberes de fidelidad del funcionario que implica la conducta descrita, todo lo cual redunda en que ella esté sancionada con penas sensiblemente superiores a las del resto de las figuras. Además, se trata de un delito especial impropio, cuyo correlato entre los delitos contra el patrimonio podrá encontrarse en los tipos de apropiación indebida o hurto. 1.2.1. Conducta típica La conducta constitutiva del delito puede consistir en sustraer o en consentir que otro sustraiga. Sustraer consiste en una acción material de apoderamiento que hace salir la cosa de la esfera de custodia de su titular. La norma habla de sustracción, no de apropiación, por lo que no se exige especialmente el ánimo de comportarse como señor y dueño (animus rem sibi habendi). Como en estos casos los fondos sustraídos se encuentran ya dentro de la esfera de custodia del hechor, éste no necesita extraerlos o trasladarlos desde el resguardo de otra persona. Por lo tanto, para determinar si ha existido sustracción se 15 MORALES PRATS/MORALES GARCÍA: “De la malversación”, ob. cit., pp. 19621963; DE LA MATA BARRANCO, N./ETXEBARRÍA, X.: Malversación y lesión del patrimonio público: apropiación, distracción y desviación, por funcionario, de caudales públicos, Barcelona, Bosch, 1995, pp. 79 y 100.

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hace necesario distinguir entre la esfera de custodia del empleado como funcionario público y como persona privada, debiendo considerarse la primera a efectos de establecer la eventual configuración del delito.16 La distinción se obtiene suponiendo mentalmente que un día el funcionario es reemplazado por otra persona; si esta última sigue teniendo la custodia de los fondos, quiere decir que éstos todavía no han sido sustraídos.17 La sustracción puede también consistir, como ocurre a menudo, en quedarse con los caudales o efectos antes de que ellos se incorporen materialmente en arcas fiscales; la conducta consiste, entonces, en no hacer el ingreso de los fondos percibidos. Aunque en esta figura la ley habla de la sustracción de caudales públicos, su relación con las restantes figuras del título, en particular con la del art. 235, lleva a concluir que no se trata aquí propiamente de un delito comisivo similar al hurto, sino de uno de carácter omisivo, similar a la apropiación indebida, que exige, además de la sustracción propiamente tal, que el funcionario, requerido en la rendición de cuenta respectiva, no reintegre los caudales o efectos que pudieren faltar en ella.18 Generalmente el delito va a suponer algún tipo de maniobra para traspasar los fondos al ámbito de disponibilidad personal del funcionario o, fundamentalmente, para ocultar su existencia, pero lo verdaderamente determinante es que no sean reintegrados. Por ello, alguna jurisprudencia habla de una sustracción permanente, sin devolución, para distinguir esta figura de la del art. 235, donde la sustracción sería sólo transitoria, esto es, con devolución (SCS 14.01.1941). En consecuencia, resulta determinante establecer el momento hasta el cual puede hacerse la devolución o reintegro sin cometer este delito, cuestión que se resuelve en un análisis conjunto con lo dispuesto respecto del art. 235, como veremos enseguida. La modalidad consistente en consentir que otro los sustraiga tiene su fundamento en la necesidad de evitar el enjuiciamiento de la conducta del funcionario conforme al régimen general de autoría y participación. De otro modo, el funcionario podría resultar pri16 Para la determinación de la esfera de custodia debe atenderse a la ley, a los reglamentos e, incluso, a las prácticas consuetudinarias. Cfr., entre otros, CREUS: Delitos contra la Administración Pública, ob. cit., pp. 327-330; DONNA, E. A.: Delitos contra la Administración Pública, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2002, p. 280; RODRÍGUEZ Galetta: Delitos contra la Administración Pública, Rosario, Juris, 2002, p. 77; TERRAGNI: Delitos propios de los funcionarios públicos, ob. cit., p. 234. 17 ETCHEBERRY, A.: Derecho Penal, ob. cit., IV, p. 239. 18 MATUS ACUÑA/RAMÍREZ GUZMÁN: Lecciones de Derecho Penal, ob. cit., p. 209.

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vilegiado en caso de ser castigado por su intervención en el delito común llevado a cabo por el particular. El tipo objetivo está referido a aquellos casos en que un funcionario no evita la apropiación por un tercero de aquellos caudales o efectos sobre los que tiene una obligación de custodia. No se requiere que exista concierto con el tercero que sustrae los fondos, el que puede ser un particular o algún otro funcionario público. Tampoco se limita el tipo a los supuestos de apropiación por un tercero, bastaría una sustracción con simple ánimo de uso temporal.19 1.2.2. Sujeto activo El sujeto activo debe ser, en principio, un empleado público. Es decir, se trata de un delito especial impropio en que el círculo de posibles autores se delimita por la condición de funcionario público y, también, por la exigencia de una especial vinculación que debe existir entre el funcionario y los caudales. La presencia de una segunda modalidad del delito (consentir en la sustracción) permite obviar la discusión acerca del actuar del funcionario –intraneus– como autor mediato con agente doloso. Sin necesidad de acudir a la teoría de la infracción de deber, la propia ley dispone que en estos supuestos se castigue con la pena del autor al empleado público que utiliza a otro que no posee tal calidad en la sustracción de los bienes a su cargo, porque evidentemente consiente en ella. Resulta irrelevante el hecho de que tal sustracción se haga para entregar posteriormente dichos bienes al funcionario infiel en su custodia, o que el tercero se los quede para sí. 1.2.3. Objeto material El objeto sobre el que recae la conducta, común a la mayoría de las infracciones de este párrafo, está integrado por caudales o efectos. Según el diccionario, por caudales se entiende los bienes de cualquier especie, y principalmente el dinero; y por efectos, cualquier documento o valor mercantil, sea nominativo, endosable o al portador. En 19 Cfr. BUNSTER, A.: La malversación de caudales públicos, ob. cit., pp. 55 y ss.; ETCHEBERRY, A.: Derecho Penal, ob. cit., IV, p. 239.

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definitiva, bienes o valores susceptibles de apreciación económica, excluyendo únicamente los bienes inmuebles.20 Sin embargo, la jurisprudencia ha intentado restringir el objeto del delito considerando ambas expresiones como sinónimas y referidas únicamente al dinero y documentos representativos del mismo o documentos de crédito. Así, se califica como simple hurto la sustracción de resmas de papel, diskettes y productos similares.21 En otros países, por el contrario, la extensión del concepto ha llevado incluso a discutir si puede incluirse en el tipo la utilización de mano de obra al servicio de la Administración Pública para fines privados (aceptada por algunas sentencias del Tribunal Supremo español pero objetada por la doctrina).22 En Argentina, el art. 261.2 sanciona expresamente el supuesto en que se empleen, en provecho propio o de un tercero, trabajos o servicios pagados por una Administración Pública. Además, ha de tratarse de caudales o efectos públicos, pertenecientes al Fisco. En la medida en que el cargo o función ejercidos constituyen fundamento suficiente para conferir la calidad de empleado público a efectos penales –de conformidad con lo dispuesto en el art. 260–, correspondientemente los fondos de la institución respectiva han de considerarse públicos para los efectos de este delito.23 Ahora bien, no sólo se consideran fondos públicos los que han ingresado efectivamente en arcas públicas, sino también los fondos que han sido percibidos por el funcionario legitimado para tal efecto, sobre los cuales surge en el ente público lo que la doctrina española llama un derecho expectante a que se les conceda el destino para el cual fueron percibidos, suponiéndose integrados en el patrimonio público desde el momento en que el funcionario se hace cargo de ellos. También se equiparan a los públicos los fondos privados que estén legalmente bajo la custodia del malversador. La norma hace una referencia poco clara al exigir que los caudales o efectos se ten20

ETCHEBERRY: Derecho Penal, ob. cit., IV, p. 236; LABATUT, G.: Derecho Penal, ob. cit., p. 79, y MATUS ACUÑA/RAMÍREZ GUZMÁN: Lecciones de Derecho Penal, ob. cit., p. 198. 21 SCA Santiago, de 03.10.1997. 22 MORALES GARCÍA: Los delitos de malversación, Pamplona, Aranzadi, 1999, pp. 112 y ss., MORALES PRATS/MORALES GARCÍA: “De la malversación”, en QUINTERO OLIVARES (Dir.): Comentarios al nuevo Código Penal, 2ª ed., Elcano (Navarra), Aranzadi, 2001, p. 1964. 23 ETCHEBERRY, A.: Derecho Penal, ob. cit., IV, p. 237.

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gan “en depósito, consignación o secuestro”, pues parece referida a toda clase de fondos públicos o particulares. Pero el origen histórico de la disposición vincula la exigencia únicamente a los fondos particulares. En todo caso, esas expresiones no han de entenderse en el alcance técnico que les da la ley civil, es decir, no es requisito la celebración de un contrato civil. Más bien, deben entenderse de modo genérico y natural, como derivadas de un deber funcionario especial de custodia o resguardo;24 esto es, que el empleado no los guarde de modo puramente voluntario, sino en cumplimiento de sus obligaciones funcionarias, como, por ejemplo, en el caso de las especies depositadas en la Dirección de Crédito Prendario. 1.2.4. Otros elementos del tipo La configuración del delito supone, también, que entre el funcionario y el objeto sustraído exista una especial relación que constituye el presupuesto fáctico normativo de la malversación.25 Sean bienes públicos o privados, es esencial que se trate de objetos vinculados al funcionario por una especial relación de custodia, derivada de su función pública. Las disposiciones del Derecho Público, y particularmente las del Derecho Administrativo, serán las que determinen cuándo los caudales o efectos están al cuidado del funcionario por razón de su cargo, pues este deber ha de ser necesario, esto es, emanado de la ley o de un reglamento.26 Por tanto, se excluye de este delito la apropiación de bienes o fondos a que el funcionario tiene acceso con ocasión del ejercicio de su cargo o por mero accidente (como el caso del empleado de secretaría de un Tribunal en relación con los fondos depositados en la caja fuerte del mismo, bajo la custodia del secretario). 24

SCS de 4 de enero de 1936. NÁQUIRA RIVEROS, J.: “Probidad administrativa y corrupción en el Código Penal chileno”, en Revista de Derecho del Consejo de Defensa del Estado, Nº 9, abril, 2003, p. 155. En relación con la exigencia análoga del Derecho argentino, cfr. BUOMPADRE: Delitos contra la Administración Pública, ob. cit., p. 254, y DONNA: Delitos contra la Administración Pública, ob. cit., p. 267. Acerca del Derecho español, entre varios otros, GIMENO LAHOZ/CORBELLA HERREROS: “Delitos contra la Administración Pública”, ob. cit., p. 108, y MUÑOZ CONDE: Derecho Penal, Parte Especial, ob. cit., p. 968. 26 CURY, E.: Comentario a Sentencia de la Corte Suprema de 16 de agosto de 1966, en RCP, Nº 2, tomo XXIII, mayo-agosto, 3ª época, 1965, p. 154, y Comentario a Sentencia de la Corte Suprema de 11 de diciembre de 1969, en RCP, Nº 3, tomo XXVIII, septiembre-diciembre, 3ª época, 1969, p. 223. Cfr. LABATUT, G.: Derecho Penal, ob. cit., II, p. 79. 25

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La jurisprudencia, sin embargo, no exige una tan especial vinculación, considerando que se trata de un requisito doctrinal que no emana del texto legal. Se aduce que la norma sólo hace referencia al funcionario que tiene fondos “a su cargo”, es decir, que estén a su cuidado, disposición o responsabilidad (SSCS 31.12.1917, 07.05.1954, 18.12.1996). Ni el art. 233 ni ningún otro precepto exige que el funcionario tenga las especies o valores en virtud de una ley o reglamento (SCS 13.08.1965). Por lo demás, la redacción de esta norma fue tomada del Código Penal español, que tampoco exigía nada más; sólo posteriormente en ese país se agregó la exigencia de que estuviese a su cargo “por razón de sus funciones”, reforma que nunca fue adoptada en Chile y que aun en España ha sido objeto de una interpretación controvertida: alguna jurisprudencia todavía acepta una posesión de hecho de los fondos como requisito suficiente para configurar el ilícito, aunque actualmente la doctrina y la jurisprudencia mayoritarias exigen una especial competencia del funcionario.27 Por su parte, el fundamento que esgrime la doctrina para considerar que esa especial vinculación con los fondos constituye un requisito imperativo, se basa en que la expresión “teniendo a su cargo” equivale a la exigencia de que se actúe “abusando de su oficio”, contenida en otros delitos funcionarios, expresiones por medio de las cuales se les confiere, precisamente, la calidad de tales.28 A ello se agrega que si un funcionario público sustrae fondos que no están a su cargo o que lo están, pero no en razón de sus funciones, sino por un encargo temporal o accidental, o simplemente de hecho, el bien jurídico protegido no resultará lesionado en la misma medida que si actúa en contradicción con sus deberes específicos, y no quedaría justificada una pena superior a la del delito común de hurto o apropiación indebida. Una interpretación sistemática, por relación con el artículo 238, conduce a esta misma conclusión.29 Por último, al exigir una competencia específica en el funcionario que actúa se restringe teleológicamente el alcance del tipo, interpretación que no puede considerarse transgresora del principio de legalidad.

27

CATALÁN SENDER: Los delitos cometidos por autoridades y funcionarios públicos en el nuevo Código Penal, ob. cit., p. 262. 28 ETCHEBERRY, A.: Derecho Penal, ob. cit., IV, p. 238, y POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ: Lecciones de Derecho Penal. PE, pp. 470-471. 29 LABATUT, G.: Derecho Penal, ob. cit., II, p. 79.

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1.2.5. Aspectos subjetivos El delito no exige ánimo de lucro. Para algunos éste está implícito en el animus rem sibi habendi, pero, dado que la figura ha sido construida de un modo objetivo, tampoco parece que éste sea exigible.30 El delito no supone nada más que la acción material de apoderamiento, lo que no obsta a que, en la práctica, la conducta de sustracción permanente obedezca, precisamente, a una voluntad de lucrarse con el objeto apropiándose del mismo. La conducta debe ejecutarse con dolo directo. También cuando ella consiste en consentir en que otro sustraiga los fondos, en que no basta que se actúe con negligencia (supuesto que quedaría comprendido en la figura del art. 234), pues lo que aquí se sanciona es la omisión en que incurre aquel que, teniendo conocimiento de que se verifica una sustracción, no hace nada por impedirla. Cuando se trata de una sustracción de fondos realizada por el propio funcionario público, el error sobre su calidad de funcionario público, sobre el carácter de los bienes y la vinculación específica de éstos con su cargo puede configurar un error de tipo que determinará la exclusión del castigo a título de malversación, al no existir una figura culposa correlativa. En estos supuestos el autor podrá ser sancionado por el delito común respectivo, si así procediere. 1.2.6. Iter críminis El delito se perfecciona por la sustracción de los caudales o efectos y en la práctica esto se comprueba cuando, de la rendición de cuentas respectiva, se desprende que falta dinero u objetos. Aunque esta sola circunstancia no basta, por lo general, para dar por acreditado que es el funcionario a cargo quien ha cometido la sustracción. 30

En ocasiones, la jurisprudencia ha resuelto que el ánimo de lucro es un presupuesto del ánimo de apropiación. En este sentido, sentencia de la CS de 13 de agosto de 1966, en RCP, Nº 2, tomo XXIII, mayo-agosto, 1965, pp. 147-155. Vid. allí también el comentario de CURY, quien discrepa de este planteamiento. Sobre la interesante discusión que este punto ha generado en España, vid., entre varios otros, ALONSO PÉREZ: Delitos cometidos por los funcionarios públicos, ob. cit., pp. 250251; MESTRE DELGADO: “Delitos contra la Administración Pública”, ob. cit., p. 585; MORILLAS CUEVA: “Delitos contra la Administración Pública...”, ob. cit., p. 829; SERRANO GÓMEZ, A.: Derecho Penal, Parte Especial, ob. cit., p. 763.

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Tratándose en el fondo de una figura de omisión de restituir, similar en ello a la apropiación indebida, no es posible configurar aquí la tentativa o frustración, ni aun en caso de sustracción y posterior devolución, cuyo tratamiento penal sólo podría encuadrarse eventualmente en la figura del art. 235 del C. Penal.31 1.2.7. Penalidad La pena se gradúa de acuerdo con la cuantía de la sustracción: si excede de una unidad tributaria mensual y no pasa de cuatro; si excede de cuatro y no pasa de cuarenta unidades tributarias mensuales, y si excede de cuarenta unidades tributarias mensuales. En este último supuesto la pena privativa de libertad es idéntica a la que se contempla en el caso de un homicidio simple (art. 391.2), lo que resulta desproporcionado y excesivo. Además, cuando el valor de lo malversado excediere de cuatrocientas unidades tributarias mensuales, la pena será de presidio mayor en su grado medio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 238. A estas penas se agrega, en todos los supuestos, la de inhabilitación absoluta temporal en su grado mínimo a inhabilitación absoluta perpetua para cargos y oficios públicos. Si ha existido alguna suerte de reintegro, pero éste no se estima suficiente u oportuno para hacer aplicable el art. 235 en lugar del 233, podrá ser considerado aquí como la atenuante de procurar con celo reparar el mal causado, si procediere. Las consignaciones que se efectúen antes o durante el juicio, en ningún caso pueden servir para modificar la cuantía de lo defraudado (SCS 13.05.99). En cuanto a la pena de inhabilitación, ella no queda sometida a un criterio de graduación en relación con la cuantía de lo sustraído, si bien es evidente que éste también constituye un factor a considerar por el juez a la hora de determinar la duración de la inhabilitación, dentro del extenso marco que establece la ley (entre tres años y un día a inhabilitación de carácter perpetuo). La determinación del quantum de la pena de inhabilitación queda entregada al juez en atención a la índole, forma de ejecución y demás circunstancias de los hechos realizados (SCS 24.06.1996). En cuanto la figura en estudio constituye un delito especial impropio, ella se encuentra en relación de especialidad con los tipos 31

MATUS ACUÑA/RAMÍREZ GUZMÁN: Lecciones de Derecho Penal, ob. cit., p. 210.

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comunes que pueden ser cometidos por cualquier persona. Esto significa que de faltar algunos de los requisitos que se exigen en el tipo del art. 233 serían aplicables, eventualmente, esas figuras. Así, en el supuesto en que no concurra la especial vinculación entre el funcionario y el objeto malversado, el autor sería igualmente sancionable por el delito común con la agravante de abuso de confianza o prevalecimiento del carácter público, según el caso. Por otra parte, no resulta extraño que este delito se desarrolle por medio de la repetición de muchas sustracciones consecutivas, pues así se pretende evitar el descubrimiento del ilícito. En estos casos la jurisprudencia tiende a calificar las conductas como un delito continuado, porque los hechos no son independientes entre sí, sino que existe unidad de propósito y ellos se presentan en una situación de absoluta indeterminación procesal, es decir, no se puede determinar las oportunidades en las que se realizó la conducta. 1.2.8. Aspectos procesales La simple falta de dinero en caja no constituye prueba suficiente de que se ha producido una sustracción por el funcionario, pero sí se considera bastante para estimar que éste ha cometido una negligencia, sancionable según el art. 234 (SCS 08.01.38).32 Para quienes la diferencia entre esta figura y la del art. 235 radica en el ánimo del autor, sería necesario probar aquí la presencia de un especial elemento subjetivo constituido por el ánimo de apropiarse del objeto. En tal caso, una vez probado este ánimo especial, el reintegro de los fondos, en cualquier momento en que ocurriese, no debería comportar un cambio en el título de imputación para hacer aplicable la figura del art. 235. Sin embargo, no compartimos dicha opinión. No sólo por la dificultad práctica que existe en comprobar si el sujeto actuó con ánimo de sustraer definitiva o temporalmente los fondos, sino porque la norma no establece una exigencia expresa en tal sentido. Antes al contrario, la interpretación sistemática de las figuras de este párrafo avala una configuración de este delito en un sentido objetivo, de modo que su diferencia con la figura del art. 235 quede restringida al hecho de si existió o 32

LABATUT, G.: Derecho Penal, ob. cit., II, p. 80.

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no reintegro en el momento oportuno. Así también resulta de la aplicación jurisprudencial mayoritaria, en cuanto estima exento de toda responsabilidad criminal al que reintegra antes de iniciarse la acción criminal contra el inculpado. Por último, cabe recordar aquí la modificación que la Ley Nº 19.645 ha introducido en la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, en el sentido de que el juez que conoce de delitos cometidos por funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos puede ordenar la exhibición completa del movimiento de la respectiva cuenta corriente, lo que constituye una fórmula muy útil para investigar y castigar los delitos de corrupción con enriquecimiento, como puede suceder en esta clase de malversación. Cabe destacar que en materia de reparación del daño civil, la jurisprudencia ha extendido al delito de malversación el principio de indemnización total, en cuya virtud ésta comprende no sólo la cantidad sutraída, sino también intereses y reajustes.33 1.3. M ALVERSACIÓN CULPOSA El artículo 234 del C. Penal dispone: “El empleado público que, por abandono o negligencia inexcusables, diere ocasión a que se efectúe por otra persona la substracción de caudales o efectos públicos o de particulares de que se trata en los tres números del artículo anterior, incurrirá en la pena de suspensión en cualquiera de sus grados, quedando además obligado a la devolución de la cantidad o efectos substraídos”. Se suele mencionar esta figura como un caso de malversación negligente, en relación con la modalidad dolosa sancionada en el artículo anterior. Sin embargo, en este delito no se dan los mismos elementos: falta la sustracción –en verdad el concepto de sustracción culposa sería contradictorio consigo mismo–, tampoco existe consentimiento en que otro sustraiga, y el reintegro no juega papel alguno. Por eso, ella constituye, más bien, una figura culposa sui generis que castiga una conducta negligente, cualquiera que sea, que está en relación de causalidad con la sustracción que un tercero efectúa de los caudales o fondos. Se sanciona una falta al deber funcionario 33

532.

Cfr. ETCHEBERRY, A.: Derecho Penal en la Jurisprudencia, ob. cit., IV, pp. 531-

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de resguardo, más que el aprovechamiento del funcionario de su posición de garante de los bienes.34 La escasa gravedad de la conducta y su exclusiva vinculación con la infracción de un deber funcionarial han llevado a postular la derogación del tipo penal, el que debería quedar relegado al ámbito disciplinario, tal como ha sucedido en España con la entrada en vigor del Código Penal de 1995. Aunque no puede establecerse como la forma culposa de la infracción sancionada en el artículo anterior, sí ha de ser relacionada en términos estructurales con la segunda modalidad de malversación del art. 233, esto es, con la sustracción cometida por un tercero de caudales o efectos públicos o de particulares que se encuentran en depósito, consignación o secuestro, a cargo del funcionario. Como la figura del art. 234 contempla exigencias prácticamente idénticas a las del art. 233 en materia de sujeto activo, objeto material y resultado, es aplicable respecto de la primera todo lo expuesto al examinar esta última disposición. Pese a que el artículo hace referencia a los tres números del art. 233, en que se establece diversa penalidad según el monto de lo sustraído, aquí se instituye una pena única de suspensión en cualquiera de sus grados para todos los supuestos, por cuanto todos ellos revelan una similar gravedad de la conducta. La obligación de devolver las cantidades o efectos sustraídos se agrega como una especie de pena, puesto que el funcionario no ha sido el que se ha apropiado de ellos, y es aquí donde se marcan las diferencias entre sustracciones más o menos cuantiosas. Ahora bien, la naturaleza de esta obligación ha sido discutida, y la jurisprudencia (SCA Stgo., 1965, RDJ, LXII, 4-213; con voto disidente) ha considerado que no es una sanción penal, sino que se refiere a la obligación general de indemnización que opera cuando se deduce la acción civil correspondiente. Como en todos los supuestos de delito culposo, el legislador no ha descrito una conducta determinada, sino que hace referencia a un resultado que se produce por la infracción de un deber de cui34 MATUS ACUÑA/RAMÍREZ GUZMÁN: Lecciones de Derecho Penal, ob. cit., p. 210; ETCHEBERRY, A.: Derecho Penal, ob. cit., p. 240. En relación con la figura análoga que contempla el art. 262 del C. Penal argentino, BUOMPADRE: Delitos contra la Administración Pública, ob. cit., p. 272; DONNA: Delitos contra la Administración Pública, p. 289; FONTÁN BALESTRA, C.: Tratado de Derecho Penal, 16ª ed. actualizada por G. Ledesma, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2002, p. 854.

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dado. En este caso, ello se manifiesta con la expresión “dar ocasión a”, descripción totalmente abierta que deberá ser especificada por el juez en relación con el caso concreto. Generalmente se tratará de una omisión, aunque teóricamente no se puede descartar cualquier clase de conductas; lo esencial es que la determinación del tipo viene dada por la necesaria infracción de los deberes de resguardo en que incurre el funcionario público. Tal como en el artículo anterior y de modo aún más evidente, es necesario que entre el funcionario y el objeto sustraído exista una especial relación, esto es, que se trate de objetos vinculados al funcionario por una especial relación de custodia, derivada de su función pública. La existencia de una competencia específica que pone al funcionario a cargo de los caudales o efectos y la vulneración de esos deberes de resguardo es lo que fundamenta el tipo. Un eventual reintegro de los fondos no cumple ningún rol en la configuración del delito y el autor queda siempre obligado a la devolución de la cantidad o efectos sustraídos. Se trata de una figura culposa, en que lo sancionado es la conducta de un funcionario que no impide la sustracción por un tercero, porque obra con abandono, con negligencia. Ahora bien, la Comisión Redactora no quiso extender la penalidad a cualquier extravío culposo de los fondos (sesión 153) y por ello se exige que se trate de un abandono o negligencia inexcusables. En este sentido, la jurisprudencia ha limitado el alcance de esta negligencia a los casos de “culpa grave, que equivale al dolo, por lo inexcusable” (SCS 30.06.1971). De este modo, se excluye, por ejemplo, un simple descuido accidental de las llaves que permite a un tercero acceder a la caja fuerte (SCA Concepción 02.11.1911), y se incluye la conducta del tesorero que deja un cheque en blanco en poder de un empleado, que defrauda con él al Fisco (SCA Concepción 30.08.1904). 1.4. M ALVERSACIÓN POR DISTRACCIÓN El artículo 235 del C. Penal dispone: “El empleado que, con daño o entorpecimiento del servicio público, aplicare a usos propios o ajenos los caudales o efectos puestos a su cargo, sufrirá las penas de inhabilitación especial temporal para el cargo u oficio en su grado medio y multa de diez al cincuenta por ciento de la cantidad que hubiere substraído. 400


No verificado el reintegro, se le aplicarán las penas señaladas en el artículo 233. Si el uso indebido de los fondos fuere sin daño ni entorpecimiento del servicio público, las penas serán suspensión del empleo en su grado medio y multa del cinco al veinticinco por ciento de la cantidad substraída sin perjuicio del reintegro”. 1.4.1. Diferencias con la malversación propia Esta es una figura que ha dado origen a múltiples problemas teóricos y prácticos, fundamentalmente en su relación con la figura del art. 233. La redacción poco afortunada de la norma obliga a realizar un esfuerzo interpretativo para diferenciar los delitos contemplados en los arts. 233 y 235, que se traduce en dos opciones interpretativas de signo contrario. a) Según una primera interpretación, la diferencia radica en el elemento subjetivo, esto es, en la intención de reintegrar o de usar sólo temporalmente los fondos que integran el delito del art. 235, en cuanto en él se hace referencia a una aplicación, a diferencia de la sustracción del art. 233, informada por el ánimo de señor y dueño. Objetivamente ambas figuras serían idénticas, porque existiría una disposición indebida de fondos, pero serían subjetivamente distintas. La verificación o no del reintegro tendría consecuencias sólo para efectos de la penalidad aplicable, sin cambiar la clase de delito.35 La jurisprudencia se ha mostrado vacilante, pero parece inclinarse por esta interpretación subjetivista;36 b) La segunda interpretación considera que el reintegro es el elemento característico del delito del art. 235 del C. Penal.37 Los argumentos sobre los que se sustenta esta opción serán desarrollados más adelante, pero entre ellos destaca la constatación de que la figura ha sido construida de modo objetivo, sin referencia, expresa ni tácita, al ánimo de reintegro, así como en el art. 233 tampoco hay ninguna referencia respecto del ánimo de apropiación. 35

BUNSTER, M.: La malversación de caudales públicos, ob. cit., pp. 32 y ss. Cfr. ETCHEBERRY, A.: Derecho Penal en la Jurisprudencia, ob. cit., IV, pp. 524 ss. 37 Cfr. ETCHEBERRY, A.: Derecho Penal, ob. cit., IV, pp. 241-242; MATUS ACUÑA/ RAMÍREZ GUZMÁN: Lecciones de Derecho Penal, ob. cit., pp. 209-210. 36

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Los efectos prácticos de adoptar una u otra posición quedan bastante reducidos en la medida en que el propio art. 235 dispone expresamente que si no hay reintegro siempre se aplicarán las penas del art. 233, por lo que ésta será la penalidad aplicable cualquiera sea la intención con que se hubiere producido la sustracción. Pero la divergencia se mantiene para el supuesto de que el autor sustraiga caudales o efectos públicos con ánimo de apropiárselos, pero posteriormente los reintegre en un momento oportuno para efectos de aplicar el art. 235. Según la primera interpretación, se le deberá sancionar por el delito de malversación del art. 233, en tanto que el reintegro podría operar como atenuante (la de procurar con celo reparar el mal causado). La segunda opción interpretativa conduce, en cambio, a subsumir dicha conducta en la figura del art. 235. El del art. 235 es un delito especial propio que gira en torno a la calidad de funcionario público del sujeto activo y al abuso e infracción de los deberes de su cargo. Su tipicidad es refleja de la del art. 233, en el sentido de que entra a operar sobre la base de la realización de la omisión a que dicha disposición se refiere, seguida del reintegro posterior de los caudales o efectos sustraídos y no devueltos oportunamente.38 En consecuencia, se dan por reproducidas las consideraciones sobre los elementos típicos de dicho delito, salvo en lo que es particular a esta figura. El delito se sanciona con una pena considerablemente inferior a la del art. 233, pues no se contemplan penas privativas de libertad. Se distingue según si ha habido o no daño o entorpecimiento para el servicio público; si éste se hubiere producido, la sanción que corresponde será la de inhabilitación especial temporal para el cargo u oficio en su grado medio y multa del diez al cincuenta por ciento de la cantidad que hubiere sustraído. Si no ha existido dicho daño o entorpecimiento, la de suspensión del empleo en su grado medio y multa del cinco al veinticinco por ciento de la cantidad sustraída. En el evento en que no se haya producido reintegro, las penas son idénticas a las del art. 233. La deficiente redacción del art. 235 puede llevar a pensar que cuando no existe daño o entorpecimiento del servicio público, y aunque no se hubiere verificado el reintegro, las penas serán las del inciso final del art. 235. Pero tal interpretación no es admisible en la medida en que el inciso final discurre sobre la hipótesis de que sólo 38

MATUS ACUÑA/RAMÍREZ GUZMÁN: Lecciones de Derecho Penal, ob. cit., p. 210.

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ha habido un “uso indebido” de los fondos, y no una apropiación indebida de ellos, lo que exige que hayan sido reintegrados después de una aplicación temporal. La frase sin perjuicio del reintegro, agregada por la Comisión Redactora, tiene por único objeto especificar que aun cuando no resulte daño o entorpecimiento del servicio, el malversador no se exime de la obligación de reintegrar lo sustraído.39 En definitiva, si se consideran los diversos factores que influyen en la penalidad de la conducta, se puede concluir que resultan cuatro posibles situaciones: a) si hay reintegro y se produce daño o entorpecimiento del servicio público, es aplicable el art. 235 inc. 1º; b) si hay reintegro y no se produce daño o entorpecimiento, el art. 235 inc. 3º; c) si no hay reintegro, haya o no daño o entorpecimiento del servicio público, el art. 233; y d) si hay reintegro parcial, el art. 233, pudiendo aplicarse la atenuante del art. 11 Nº 7 CP. 1.4.2. Sujetos La malversación por distracción es un delito especial propio, en que el autor ha de ser funcionario público. La intervención de un extraneus sólo podría configurarse en términos de participación, pues la propia configuración de la conducta delictiva sólo admite ser cometida por un funcionario. El sujeto pasivo, al igual que en el delito de malversación propia, resulta indeterminado, sin perjuicio de que un ente público concreto pueda sufrir algún perjuicio o menoscabo en el servicio público que ofrece. 1.4.3. Objeto material Ha de tratarse de caudales o efectos puestos a cargo del funcionario. El artículo no hace mayor distinción, no exige que éstos sean públicos o de particulares. Con todo, la interpretación histórico-sistemática lleva a restringir su alcance únicamente a los fondos públicos, en cuanto esta norma, al igual que los arts. 233 y 234, fue elaborada a partir de sus similares de la legislación española, que se referían sólo a los fondos públicos. El legislador chileno, en tanto, amplió el 39

ETCHEBERRY, A.: Derecho Penal, ob. cit., IV, pp. 241-242.

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objeto de estos delitos a fondos privados a cargo del funcionario sólo en relación con las dos primeras figuras (SCS 11.01.51 y 18.12.96).40 Por lo demás, la referencia que se hace al posible daño o entorpecimiento del servicio público sólo tiene sentido en cuanto se trate de fondos públicos. 1.4.4. Conducta típica La conducta punible es la de aplicar a usos propios o ajenos, esto es, distraer los fondos, destinarlos a un fin diferente al que les corresponde y que, en relación con lo dispuesto en el art. 236, no ha de ser un fin público, sino privado. El verbo rector utilizado es aplicar, y aunque el mismo artículo se refiere seguidamente a la imposición de una multa proporcional a lo sustraído, es posible establecer una diferencia entre la conducta de aplicar y la de sustraer a que se refiere el art. 233. Ciertamente, la aplicación diferente supone, como requisito previo, la sustracción de los fondos. Sin embargo, la especialidad del art. 235 se fundamenta en que se supone el reintegro de lo sustraído, por lo que se puede hablar aquí de una sustracción transitoria, a diferencia de la sustracción permanente propia del art. 233. La exigencia del reintegro estaría implícita en la expresión aplicar, que se diferenciaría así de sustraer, por cuanto consistiría en “sustraer y luego reintegrar”.41 En suma, puede afirmarse que la conducta de esta figura coincide materialmente con la del art. 233, salvo por su dimensión temporal.42 A diferencia de lo que ocurre en el art. 233, la ley no prevé aquí la posibilidad de una forma omisiva de comisión (consentir en que un tercero aplique los bienes a otros fines). Si se considera, al mismo tiempo, que la tipificación del art. 233 no distingue según cual sea la intención del tercero, resulta que todos los supuestos en que se consiente en que otro sustraiga fondos o efectos, definitiva o temporalmente, quedarán subsumidos en el art. 233.

40 41 42

LABATUT, G.: Derecho Penal, ob. cit., II, p. 82. ETCHEBERRY, A.: Derecho Penal, ob. cit., IV, p. 241. MIR PUIG, C.: Los delitos contra la Administración Pública..., ob. cit., p. 316.

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1.4.5. Otros elementos del tipo El reintegro de lo sustraído aparece como requisito específico de este delito. Su relevancia penal va a depender del momento en que tenga lugar, pues esto condiciona que dicha devolución pueda significar la exención de responsabilidad criminal, la aplicación del art. 235 en lugar del art. 233, o la aplicación sólo de una atenuante respecto del delito contemplado en el art. 233. Sin embargo, no existe total claridad para determinar el momento hasta el cual puede hacerse la devolución o reintegro sin cometer el delito de malversación por apropiación o por distracción. La jurisprudencia se ha mostrado vacilante y contradictoria a este respecto.43 Según el artículo 85 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, se presume de manera simplemente legal que ha cometido sustracción de los valores que tiene a su cargo el funcionario que, requerido por dicho organismo, no puede presentar debidamente documentado el estado de cuenta de esos valores. Contrario sensu, el reintegro antes del requerimiento excluye toda posibilidad de perseguir criminalmente al funcionario por este delito, sin perjuicio de las sanciones administrativas. Queda todavía el problema del reintegro realizado durante el sumario administrativo subsecuente y antes de comenzar la persecución criminal. Al respecto, la jurisprudencia mayoritaria estima excluido el delito si el reintegro se realiza aun durante el sumario administrativo, siempre que se haga antes de iniciarse la persecución criminal; en esos casos, no se configuraría delito alguno y sólo serían aplicables medidas disciplinarias (SCS 07.04.1969; en contra: SCS 07.05.1980). El reintegro posterior al inicio de la persecución criminal, pero anterior al menos a la sentencia condenatoria, daría origen a la figura del art. 235 del C. Penal.44 Esto último resulta de aplicar al reintegro iguales normas que para las atenuantes, pues entonces se concluye que, para considerarlo oportuno a efectos de aplicar el art. 235, aquél debería producirse en una ocasión que permita acreditarlo en el proceso y tomarlo en consideración al dictarse la sentencia definitiva. Entonces, la posibilidad de aplicar una pena considerablemente inferior a la del art. 233 opera como estímulo político-criminal para obtener la devolución de las cantidades sustraídas. 43

Cfr. ETCHEBERRY, A.: Derecho Penal en la Jurisprudencia, ob. cit., IV, p. 528. Cfr. ETCHEBERRY, A.: Derecho Penal, ob. cit., IV, p. 243; MATUS ACUÑA/RAMÍREZ GUZMÁN: Lecciones de Derecho Penal, ob. cit., pp. 209-210. 44

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Ahora bien, quienes adoptan una interpretación subjetiva y centran la diferencia entre la malversación por apropiación y la malversación por distracción en el ánimo del autor, han de adoptar conclusiones necesariamente diferentes. En tal caso, el reintegro sólo podría eximir de responsabilidad criminal si se produce antes de descubrirse la sustracción por la autoridad respectiva45 o antes de iniciarse la acción criminal contra el inculpado.46 Después de ese momento, la devolución de lo sustraído sólo podría tener el efecto de constituir la circunstancia atenuante de “procurar con celo la reparación del mal causado”. Esta última interpretación coincide con la que se ha desarrollado en el ámbito de la doctrina española, donde el criterio de diferenciación subjetiva entre las figuras es unánime.47 Toda esta discusión podría solventarse fácilmente si es la propia ley la que establece dicho momento, como sucede, por ejemplo, en España, donde la norma que sanciona la malversación por destinación a usos ajenos a la función pública determina que la penalidad que ella contempla –considerablemente menor que la del delito de malversación por apropiación– sólo se aplica cuando el importe de lo distraído es reintegrado “dentro de los diez días siguientes al de la incoacción del proceso” (art. 433). En cualquier caso, la solución que se adopte –legal, jurisprudencial o doctrinal– ha de considerar la significación que se le asigna al hecho del reintegro para la aplicación de una menor pena, es decir, ha de entenderlo como un estímulo de política penal para que el autor rectifique a tiempo y se pueda recuperar el monto de lo malversado. En todo caso, hay acuerdo en que el reintegro ha de ser completo para eximir de responsabilidad o hacer aplicable el tipo del art. 235; si es sólo parcial, a lo más podrá admitirse la atenuante de procurar con celo la reparación del mal causado. Además de producirse la sustracción de los caudales o efectos, la norma distingue si se ha causado daño o entorpecimiento del servicio público. Se configura así como un delito calificado por el resultado, porque según si éste se produce o no, y con absoluta independencia del dolo del autor, la penalidad será mayor o menor.

45

BUNSTER, M.: La malversación de caudales públicos, ob. cit., p. 85. LABATUT, G.: Derecho Penal, ob. cit., II, p. 82. 47 ETXEBARRÍA ZARRABEITÍA: “Malversación de caudales públicos”, ob. cit., p. 197; MIR PUIG, C.: Los delitos contra la Administración Pública..., ob. cit., p. 316, y MORALES PRATS/MORALES GARCÍA: “De la malversación”, ob. cit., p. 1972. 46

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1.4.6. Aspectos subjetivos Al fijar la diferencia entre las conductas tipificadas en los arts. 233 y 235, en que uno se refiere a una sustracción sin reintegro y el otro a una sustracción con reintegro, se podría pensar que entonces el dolo sería el de sustraer y no reintegrar en el primer caso, y sustraer para luego reintegrar en el segundo. Sin embargo, la tipicidad de ambas figuras es común y está referida a la sustracción, que debe ser abarcada por el dolo. Si objetivamente hay sustracción sin reintegro, aunque exista ánimo de reintegrar, las penas son las del art. 233, de conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo de este artículo. En cuanto esta conclusión es explícitamente admitida por la ley en el caso que perjudica al inculpado, con igual facilidad debe admitirse la conclusión contraria, esto es, que si objetivamente hay reintegro, las penas aplicables son las del art. 235, sin que influya sobre ello el ánimo inicial del sustractor.48 Sin embargo, la jurisprudencia ha estimado que no podrá cambiarse a un título de imputación más atenuado por el mero hecho de que se produzca el reintegro, sino que éste podrá constituir una atenuante (SCS 07.05.1980). En lo que respecta al daño o entorpecimiento del servicio público, en cuanto ésta es una circunstancia considerada una cualificación de la conducta (delito calificado por el resultado) tampoco requiere ser abarcada por el dolo del autor. No es posible configurar aquí la tentativa o frustración, pues en caso de sustracción y posterior devolución se configuran precisamente los elementos de esta figura. 1.5. M ALVERSACIÓN POR APLICACIÓN PÚBLICA DIFERENTE El artículo 236 del C. Penal dispone: “El empleado público que arbitrariamente diere a los caudales o efectos que administre una aplicación pública diferente de aquella a que estuvieren destinados, será castigado con la pena de suspensión del empleo en su grado medio, si de ello resultare daño o entorpecimiento para el servicio u objeto en que debían emplearse, y con la misma en su grado mínimo, si no resultare daño o entorpecimiento”. 48


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Esta figura corresponde propiamente al concepto clásico de malversación en sentido estricto, entendido como inversión indebida.49 Se trata de una conducta de menor gravedad que las anteriores, hasta el punto que se discute si está justificada su incriminación. En particular, cabe destacar que este delito no tiene significación patrimonial para el Estado, sino que su relevancia es sólo administrativa. Lo que se tutela es la buena marcha de la Administración Pública, el recto orden de la gestión económica del Estado y el correcto desempeño de los empleados públicos en las funciones que les corresponden. Tanto es así que la inversión pública diferente pueda traducirse en un positivo beneficio para el Estado, desde el punto de vista administrativo y hasta económico, lo cual no obsta a la configuración del delito. Por ello, debería ser suficiente una sanción administrativa, como sucede actualmente en la legislación española, tras su desaparición del Código Penal.50 Esta disposición describe una única figura que consiste en dar a los caudales o efectos una aplicación pública diferente de aquella a la que estaban destinados, la que se conoce también como desviación de fondos públicos. La escasa gravedad de la conducta se ve reflejada en la penalidad establecida, que no pasa de la suspensión en su grado medio, si de la aplicación resultare daño o entorpecimiento del servicio u objeto en que debían emplearse los fondos, o suspensión en su grado mínimo, si éste no se produce. El sujeto activo del delito ha de ser un funcionario público. Además, debe ser un funcionario que cuente con la facultad de disposición de los fondos con sujeción a las normas e instrucciones pertinentes. Ello significa que no basta simplemente con que tenga los caudales o efectos en custodia o depósito, sino que ha de tratarse de un funcionario que, en principio, por la naturaleza de sus funciones, está autorizado para efectuar pagos o realizar inversiones. Es, en consecuencia, un delito especial propio. En relación con el objeto material, la ley hace referencia a caudales o efectos, que necesariamente han de ser públicos, en cuanto son administrados por un funcionario público. Caudales o efectos que tienen asignada una precisa finalidad, sea por ley, por disposiciones de rango inferior o por mandato de la autoridad competente. 49 RODRÍGUEZ/GALETTA: Delitos contra la Administración Pública, ob. cit., p. 75. TERRAGANI: Delitos propios de los funcionarios públicos, ob. cit., p. 217. 50 ETCHEBERRY: Derecho Penal, ob. cit., IV, p. 244. Cfr. CURY: “Contribución político-criminal al estudio de los delitos funcionarios”, ob. cit., pp. 299-300.

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La conducta punible consiste en aplicar los fondos públicos a fines de idéntica naturaleza, pero diversos de aquéllos a los que estaban destinados. En esto se diferencia de los delitos tipificados en los arts. 233 y 235, pues aquí no hay sustracción, sino desviación. Es decir, la aplicación ha de ser siempre una aplicación pública, en beneficio fiscal. Si se tratase de una aplicación a fines privados se produciría, necesariamente, una sustracción y quedaría configurado el delito del art. 233, si la sustracción fuera permanente, o del art. 235, en caso de ser transitoria. Esa aplicación consistirá, precisamente, en un acto de administración por el cual los fondos se invierten efectivamente en algún objeto público, en beneficio público, esto es, un objeto al cual deba atenderse con fondos públicos de conformidad a las disposiciones legales y reglamentarias, o al menos un objeto por el cual la causa pública reciba o haya recibido una contraprestación económica equivalente.51 Aunque se trate de una aplicación pública de los fondos, ésta ha de ser una aplicación diferente a la que estaban destinados. Dicho destino será el que había señalado, primordialmente, la ley (en particular, la ley de presupuesto), pero que también puede estar precisado por reglamentos, por decretos y aun por órdenes de los superiores del servicio dentro del ámbito de sus atribuciones legales. Esto último obliga a recurrir a disposiciones extrapenales para determinar cuándo se configura el ilícito penal, el que resulta un ilícito altamente normativizado. Aun cuando la acción se encuentra descrita en el precepto sin necesidad de indagar el contenido de las normas sobre inversión de fondos –la conducta consiste en “aplicar” o invertir los fondos públicos a un destino diferente–, su carácter típico no puede precisarse acabadamente sin recurrir a las disposiciones que reglamentan la inversión de los fondos. La disposición puede, por tanto, calificarse como una ley penal en blanco, por cuanto la tipicidad de la conducta depende de que ella se haya verificado con infracción de dichas normas extrapenales.52 La ley exige que la conducta se haya cometido arbitrariamente. En general la doctrina entiende que ésta constituye una innecesaria referencia a la indispensable antijuridicidad de la conducta. Es una 51

ETCHEBERRY, A.: Derecho Penal, ob. cit., IV, p. 244. Cfr. DONNA, E. A.: Delitos contra la Administración Pública, ob. cit., p. 266; VILLADA, J. L.: Delitos contra la función pública, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1999, p. 399. 52 MATUS ACUÑA/RAMÍREZ GUZMÁN: Lecciones de Derecho Penal, ob. cit., p. 211. En contra, BUNSTER: La malversación de caudales públicos, ob. cit., p. 120.

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cláusula que fue introducida por la Comisión Redactora (sesión 49) para excluir del tipo a los funcionarios que cambian el destino de los fondos en virtud de órdenes superiores y procediendo con arreglo a la ley.53 Sin embargo, aunque es un elemento que subraya la ilicitud, puede interpretarse como una exigencia mayor en cuanto significa que sólo será punible la conducta del funcionario que actúe antijurídicamente y por mero capricho, sin razones que avalen su decisión (así lo interpreta la SCA Santiago, 26.03.96). Esto permite la restricción del ámbito típico, dejando fuera de él conductas en que la alteración del destino de los caudales es formalmente antijurídica, pero viene impuesta por las exigencias de la gestión del servicio público o bien obedece a razones estrictamente económicas, pues puede llegar a ser, incluso, beneficiosa para el Fisco. El delito requiere que los fondos se inviertan efectivamente en un destino diferente al que tenían legalmente establecido, por lo que no basta sólo con haber ordenado la inversión. Pero no se exige un resultado especial producto de dicha desviación, sino que el delito se configura de modo formal y se perfecciona en cuanto se produce una aplicación pública diferente. El dolo de este delito implica el conocimiento de que se está dando a los fondos una aplicación pública diferente de aquella a que estuvieren destinados. Es decir, el funcionario ha de conocer el destino de los caudales o fondos, establecido en virtud de las leyes o reglamentos pertinentes, y saber que la aplicación que da a los fondos no corresponde con ello. El error o desconocimiento de las normas extrapenales que establecen el destino de los caudales o fondos administrados puede producir un error de tipo, que determinará la impunidad penal del funcionario al no existir figura culposa de referencia. Ahora bien, las posibilidades de que se verifique un error de esta clase quedan restringidas por tratarse de un delito especial referido a un círculo muy reducido de autores, esto es, funcionarios con competencias de administración. Por lo mismo, es prácticamente inimaginable un error de prohibición inevitable, en virtud de los deberes específicos que conciernen al funcionario competente para realizar la conducta típica. 53 LABATUT, G.: Derecho Penal, ob. cit., II, p. 82. POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno, ob. cit., p. 498, sostienen que la voz arbitraria implica también una referencia a la culpabilidad del autor, en cuanto puede traducirse en una razón que altere la medida de la exigibilidad de otra conducta.

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En cuanto la consumación del delito requiere que se realice un acto de administración por el cual los fondos se inviertan efectivamente, el solo hecho de ordenar la inversión podría considerarse una etapa de ejecución –previa a la consumación– sancionable. Sin embargo, la escasa penalidad de la conducta acarrea que, en la práctica, esos supuestos no sean perseguidos. 1.6. NEGATIVA A UN PAGO O ENTREGA El art. 237 del C. Penal dispone: “El empleado público que, debiendo hacer un pago como tenedor de fondos del Estado, rehusare hacerlo sin causa bastante, sufrirá la pena de suspensión del empleo en sus grados mínimo a medio”. El tipo es aplicable al empleado público que, requerido por orden de autoridad competente, rehusare hacer entrega de una cosa puesta bajo su custodia o administración. Esta disposición asimila a la malversación conductas que propiamente no la constituyen, sino que son formas de desobediencia, denegación de auxilio o abuso contra particulares, según las circunstancias. Esencialmente, el artículo tipifica delitos de mera desobediencia de órdenes de la autoridad o de incumplimiento de las disposiciones administrativas que, aunque entraban la regular marcha de la Administración Pública, deberían ser erradicadas de la legislación penal en virtud de los principios de subsidiariedad y fragmentariedad de la intervención punitiva. En el fondo, no son más que ilícitos administrativos que deberían quedar relegados al ámbito disciplinario.54 En ellos no se requiere producción de perjuicio al servicio público ni motivación apropiatoria alguna, es decir, no tienen una definida significación patrimonial. Además, esta norma tiene un carácter subsidiario respecto del resto de los tipos del capítulo, lo que comporta su aplicación únicamente cuando no procede otro delito más grave. En realidad esta figura constituye, más bien, un adelantamiento en las barreras de protección, en cuanto la razón del castigo parece residir en la sospecha o presunción de que las conductas aquí tipificadas constituyen actos preparatorios de otros delitos. 54

Tal era la opinión que manifestaba la doctrina española con anterioridad a la entrada en vigencia del Código Penal de 1995. Cfr., por todos, BUSTOS RAMÍREZ, J.: Manual de Derecho Penal. Parte Especial, 2ª ed., Barcelona, Ariel, 1991, p. 453.

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El artículo contempla dos figuras de similar gravedad: rehusar un pago sin causa bastante y rehusar la entrega de una cosa puesta bajo su custodia o administración. Ambas se constituyen como un delito formal y de omisión simple, que se perfecciona por la mera negativa a un pago o entrega, aunque se deba a simple capricho y no a sustracción o aplicación indebida. En la primera figura contemplada, el sujeto activo es un funcionario tenedor de fondos del Estado; pero no basta con que tenga la mera custodia de estos fondos, sino que entre sus funciones ha de encontrarse la de realizar pagos con ellos. La segunda modalidad del delito amplía un poco más el elenco de posibles autores, pues se refiere a cualquier funcionario público que tiene alguna cosa bajo su custodia o administración.55 La negativa a efectuar un pago ha de recaer, obviamente, sobre fondos del Estado. El rehusar hacer entrega de una cosa puesta bajo la custodia o administración del funcionario, en cambio, podría ser referida tanto a objetos del Estado como de los particulares que estén legalmente bajo la custodia del autor. La norma sanciona una simple omisión, esto es, el no realizar un pago o no hacer una entrega cuando se debía. Se configura como un delito formal, de mera actividad, que no requiere de resultado ni de ánimo especial alguno en el actuar del funcionario. Ahora bien, si ha existido sustracción de los fondos con los que se debía pagar o que debían ser entregados, entonces serán concurrentes las figuras de los arts. 233 ó 235, y si se ha producido una aplicación pública diferente de los mismos, el delito del art. 237. Siendo una figura de mera actividad no tiene cabida el delito frustrado, y por tratarse de un delito formal de mera omisión, tampoco la tentativa. La disposición exige, como requisito adicional, que la negativa a realizar un pago se efectúe sin tener causa bastante para ello. Esta expresión, introducida por la Comisión Redactora (sesión 153), constituye una nueva y redundante referencia a la necesaria antijuridicidad de la conducta, considerada absolutamente superflua. Tanto que el propio legislador olvidó reiterarla en relación con la segunda modalidad del delito, esto es, la de rehusar hacer entrega de una cosa. 55 En relación con las exigencias que al respecto contempla el Derecho argentino, cfr. BUOMPADRE: Delitos contra la Administración Pública, ob. cit., pp. 280-282; DONNA, E. A.: Delitos contra la Administración Pública, ob. cit., p. 307; VILLADA: Delitos contra la función pública, ob. cit., p. 450.

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La conducta ha de realizarse con dolo, que alcanza sólo a la negativa de pagar o entregar. No se exige ningún ánimo especial de apropiación, de lucro, de daño o de entorpecimiento al servicio público, sino que constituye un delito de mera desobediencia, en que no importan las causas que la motiven. En la práctica, la aplicación de la pena puede fácilmente enervarse recurriendo al expediente del error de prohibición, que los tribunales estarán tanto más dispuestos a aceptar, cuanto más formal y menos lesivo aparece el delito. 1.7. DISPOSICIÓN GENERAL El art. 238 del C. Penal establece: “Las disposiciones de este párrafo son extensivas al que se halle encargado por cualquier concepto de fondos, rentas o efectos municipales o pertenecientes a un establecimiento público de instrucción o beneficencia”. El inciso segundo agrega: “En los delitos a que se refiere este párrafo, se aplicará el máximo del grado cuando el valor de lo malversado excediere de cuatrocientas unidades tributarias mensuales, siempre que la pena señalada al delito conste de uno solo en conformidad a lo establecido en el inciso tercero del artículo 67 de este Código. Si la pena consta de dos o más grados, se impondrá el grado máximo”. Esta norma contiene reglas comunes aplicables, en principio, a todas las disposiciones del párrafo. Por medio de ella se regulan dos cuestiones totalmente diversas: una ampliación subjetiva de los tipos, en el inciso primero, y una agravación de las penas en razón de la cuantía, en el segundo (introducida por la Ley Nº 13.303, de 31 de marzo de 1959). Habría sido aconsejable, por cuestiones de orden y técnica legislativa, regular cada una de estas materias en artículos independientes. En el inciso primero del art. 238 se estipula una extensión de los tipos anteriores. Por excepción, rationae objecto, el artículo expande la sanción de estos delitos a cualquiera, funcionario público o particular, que por algún concepto se halle encargado de fondos municipales o pertenecientes a una institución pública de instrucción o beneficencia. Así, en primer lugar, se sanciona a los particulares que, por cualquier concepto, se encuentren encargados de la custodia de los fondos descritos, aunque no tengan el carácter de emplea413


dos públicos (SCS 04.06.1986). Pero la ampliación también opera respecto de los funcionarios municipales o de los establecimientos mencionados, que actúen en el desempeño de sus cargos. Existe tal extensión en cuanto se considere que en las demás disposiciones de este capítulo se exige una especial vinculación del sujeto activo con los fondos objeto del delito, debiendo tratarse de fondos a su cargo en razón de las competencias conferidas por ley o reglamento; el art. 238, en cambio, incluye los supuestos en que la relación con el objeto esté fundada, simplemente, en una orden administrativa dada por el funcionario competente.56 Por ende, no puede afirmarse que la disposición del art. 238 resulte superflua e inútil cuando la malversación sobre dichos fondos es ejecutada por uno de estos funcionarios, como lo sostiene ETCHEBERRY, pues en realidad ella permite sancionar a los funcionarios, también, cuando tienen acceso a los fondos con ocasión del ejercicio de su cargo.57 En relación con el objeto material, los fondos que pertenecen a un establecimiento público de instrucción o beneficencia o a un Municipio, sin duda que pueden considerarse efectos públicos. En este sentido, la norma del art. 238 no varía el objeto material al que se refieren los delitos de malversación. Más bien se delimita o restringe ese objeto, en cuanto es el carácter especial de los fondos descritos, su importancia o el mayor desvalor que comporta su sustracción, lo que justifica la ampliación del sujeto activo que aquí se contempla. El inciso segundo establece una agravación de la pena para los delitos de este párrafo en que el valor de lo malversado excediere de cuatrocientas unidades tributarias mensuales. Dicha agravación consiste en que, si la pena señalada al delito consta de un solo grado, se aplicará el máximo del grado, conforme a la regla del art. 67; si consta de dos o más grados, se impondrá el grado máximo. 2. FRAUDES Y EXACCIONES ILEGALES 2.1. EXPLICACIÓN PRELIMINAR Los delitos contenidos en el párrafo 6 del Título V del Libro II del Código Penal se relacionan, en general, con el deber de lealtad y 56

MATUS ACUÑA/RAMÍREZ GUZMÁN: Lecciones de Derecho Penal chileno, ob. cit., p. 209. En un sentido análogo, LABATUT, G.: Derecho Penal, ob. cit., II, p. 79. 57 ETCHEBERRY, A.: Derecho Penal, ob. cit., IV, p. 237.

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corrección de los funcionarios públicos en el cumplimiento de sus cometidos, e implican falta de probidad. Sin embargo, se trata de delitos independientes unos de otros, hasta tal punto que su reunión en un solo párrafo es cuestionable, pues no todos ellos constituyen verdaderos fraudes o exacciones ilegales. Al menos puede afirmarse que el epígrafe del párrafo ha quedado un tanto sobrepasado, en particular, después de las reformas introducidas por la Ley Nº 19.645, de 1999. El párrafo contiene cuatro figuras conocidas como fraude al Fisco (art. 239), negociaciones incompatibles (art. 240), tráfico de influencias (art. 240 bis, que contempla un delito especial de tráfico de influencias en relación con las negociaciones incompatibles) y exacciones ilegales (art. 241). 2.2. F RAUDE AL F ISCO El art. 239 del C. Penal dispone: “El empleado público que en las operaciones en que interviniere por razón de su cargo, defraudare o consintiere que se defraude al Estado, a las municipalidades o a los establecimientos públicos de instrucción o de beneficencia, sea originándoles pérdida o privándoles de un lucro legítimo, incurrirá en las penas de presidio menor en sus grados medio a máximo, inhabilitación especial perpetua para el cargo u oficio y multa del diez al cincuenta por ciento del perjuicio causado”. Esta disposición está basada en el art. 323 del Código Penal español de 1848. La Comisión Redactora introdujo, en las sesiones 50 y 154 –24 de julio de 1871 y 13 de junio de 1873, respectivamente–, las modificaciones que le dan su fisonomía actual.58 Este delito tiende a la protección del correcto desempeño de la función pública, interés que, según la doctrina mayoritaria, resulta lesionado cuando el funcionario no cumple el deber de velar por los intereses patrimoniales del Fisco, de acuerdo con criterios de economía y eficiencia, vulnerando con ello, alternativamente, los principios de objetividad, imparcialidad y transparencia que han de presidir el ejercicio de los cometidos estatales.59 58 VERDUGO MARINKOVIC: Código Penal. Origen, antecedente histórico..., ob. cit., pp. 180-181. Cfr. URREJOLA GONZÁLEZ, E.: “El incumplimiento de deberes funcionarios como medio idóneo para cometer fraude al Estado”, en Revista de Derecho, CDE, Nº 6, Santiago, abril, 2002, p. 92. 59 Cfr. ETXEBARRÍA ZARRABEITÍA, X.: “Fraudes y exacciones ilegales”, en ASÚA BATARRITA (Ed.): Delitos contra la Administración Pública, IVAP, Bilbao, 1997, p. 210;

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Además, este delito tiene una connotación evidentemente patrimonial, pues exige que se produzca un perjuicio, lo que permite afirmar que el bien jurídico protegido también está constituido por el patrimonio público, imprescindible para el correcto desempeño de las funciones públicas.60 Se trata de un delito especial impropio que se corresponde en general con los delitos de estafas y otros engaños, sin coincidir con ninguno en particular, dada la forma absolutamente indeterminada de describir la conducta punible. La conducta incriminada constituye una estafa que se produce desde dentro de la Administración, lo que conduce a una mayor vulnerabilidad del patrimonio público. Su particularidad viene dada porque el ataque a dicho patrimonio lo ejecuta quien tiene obligación de actuar en nombre y en interés del mismo, pero ignora los criterios de economía y eficacia en la gestión de los bienes públicos, actuando en beneficio particular.61 Sin embargo, a diferencia de la estafa, delito común que se corresponde con esta figura, aquí no se gradúan las penas en atención al monto de lo defraudado, sino que para todos los supuestos se establece una penalidad única de presidio menor en sus grados medio a máximo. De todos modos, el valor de lo defraudado puede tener relevancia para la determinación concreta de la pena aplicable dentro del marco fijado por la ley. Esta diferencia en el modo de determinar la penalidad puede significar, en los casos en que lo defraudado excediere de cuatrocientas unidades tributarias mensuales, que el funcionario quede sometido a idéntica penalidad que en los supuestos de estafa común, lo que constituye una desarmonía que MORILLAS CUEVA, L.: “Delitos contra la Administración Pública (VIII). Fraudes y exacciones ilegales”, en COBO DEL ROSAL (Dir.): Compendio de Derecho Penal español, Madrid, Marcial Pons, 2000, p. 836, y SERRANO GÓMEZ: Derecho Penal. Parte Especial, ob. cit., p. 770.

60 Cfr. CATALÁN SENDER: Delitos cometidos por los funcionarios públicos..., ob. cit., pp. 306-307; DONNA, E. A.: Derecho Penal. Parte Especial, ob. cit., p. 555; SPROVIERO, J. H.: Delitos de estafas y otras defraudaciones, 2ª ed., Buenos Aires, Edit. Ábaco, 1998, p. 346, y VILLADA: Delitos contra la función pública, ob. cit., p. 506. Algunos autores especifican que se trata de un delito de peligro concreto respecto del patrimonio y de lesión respecto de la función administrativa. En este sentido, BUSTOS RAMÍREZ: Derecho Penal. Parte Especial, ob. cit., p. 454. 61 Cfr. POLITOFF/MATUS/ACUÑA: Lecciones de Derecho Penal. Parte Especial, ob. cit., pp. 476-477, y ETXEBARRÍA ZARRABEITÍA: “Fraudes y exacciones ilegales”, ob. cit., p. 207.

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no se corresponde con la mayor gravedad que se supone en el delito cometido por el funcionario público. A la pena privativa de libertad se añade, en todo caso, la de inhabilitación especial perpetua para el cargo u oficio, además de una multa del diez al cincuenta por ciento del perjuicio causado. La determinación de esta sanción pecuniaria tampoco se corresponde con la modalidad asumida en los arts. 467 y ss. CP, y puede resultar extremadamente variable. 2.2.1. Sujeto activo El sujeto activo es un empleado público, pero no se exige que pertenezca al mismo ente defraudado, sino que basta con que deba intervenir en el proceso. Ha de tratarse de un empleado público que debe intervenir por razón de su cargo, esto es, que tiene competencia para participar en ciertas operaciones. Como la disposición no restringe, podría tratarse de cualquier clase de intervención, pero entendiendo siempre que en ella al funcionario ha de caberle un cierto grado de responsabilidad en la corrección del procedimiento y de las decisiones, lo que fundamenta la mayor penalidad de la figura. Sin embargo, no es preciso que él haya tenido los fondos bajo su custodia. Más aún, puesto que en este caso el empleado público utiliza un ardid para obtener la disposición de fondos a su favor o a favor de un tercero, se ha entendido que no puede cometer este delito el funcionario que dispone de los fondos en cuestión, sino otro que los obtiene de éste, mientras que el primero sólo podría responder por las figuras de los arts. 233 y 235 del C. Penal.62 La figura de fraude funcionario corresponde a un delito especial impropio, pues tiene su correlato en las diversas formas de defraudación que se sancionan entre los delitos contra la propiedad. En consecuencia, y de acuerdo con las reglas generales, el tercero defraudador, que no quebranta un deber funcionario, comete el respectivo delito contra la propiedad. Sin embargo, en los supuestos en que no existe un engaño bastante para configurar un delito de estafa común, no cabría la imputación por ese título. En otros países, el tercero es igualmente sancionable, por ejemplo, como autor de un delito de tráfico de influencias. Sin 62 POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ: Lecciones de Derecho Penal. Parte Especial, ob. cit., pp. 475-476.

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embargo, en nuestra legislación esa figura es sólo aplicable a los funcionarios, por lo que el particular quedaría impune. 2.2.2. Conducta típica La acción aparece indicada en el texto legal como defraudar o consentir en que se defraude. Se entiende que tratándose de una forma de estafa o defraudación, exige para su consumación de alguna clase de engaño por la cual se causa un perjuicio, elementos propios de la estafa como delito común contra la propiedad. Sin embargo, tal engaño no necesariamente debe constituir una acabada mise en scène.63 Incluso, se estima que el perjuicio puede provenir del incumplimiento de los deberes funcionarios, aunque no exista propiamente engaño, si bien habitualmente habrá al menos una mentira.64 Así también lo ha interpretado la jurisprudencia, que se refiere al engaño, abuso de confianza o mala fe del funcionario, sin exigir un especial ardid de su parte.65 Precisamente, debido a la posición del funcionario, la dinámica defraudatoria no pasa necesariamente por el despliegue de un engaño hacia otra persona, ya que es por definición el funcionario con capacidad de decidir el resultado del proceso por su intervención en él quien realiza la operación fraudulenta.66 El ente público no puede ser engañado sino a través de las personas que actúan a su nombre, y aunque en ocasiones el artificio empleado pueda consistir en el engaño a otro funcionario, cuando sea necesaria su intervención para lograr la disposición patrimonial, ello no constituye un elemento indispensable del tipo. La descripción de la conducta es totalmente abierta, ella puede consistir en utilizar cualquier medio o artificio defraudatorio, cualquier maquinación, simulación o engaño que tenga por objeto defraudar. El ardid debe ser el medio por el cual se causa el perjuicio y no una maniobra que 63 Cfr. MERA FIGUEROA, J.: Fraude civil y penal. El delito de entrega fraudulenta, 2ª ed., Santiago, Conosur, 1994, pp. 89-91 y 99, y POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ: Lecciones de Derecho Penal. Parte Especial, ob. cit., pp. 475-476. 64 En este sentido, ETCHEBERRY: Derecho Penal, ob. cit., IV, p. 247. Por su parte, URREJOLA GONZÁLEZ, E.: “El incumplimiento de deberes funcionarios como medio idóneo para cometer fraude al Estado”, ob. cit., pp. 99-100, afirma que “el incumplimiento de deberes por parte del agente del delito de fraude al Estado es un medio para cometerlo que se basta por sí sólo para su perpetración”. 65 Cfr. ETCHEBERRY: Derecho Penal en la Jurisprudencia, ob. cit., IV, p. 532. 66 ETXEBARRÍA ZARRABEITÍA: “Fraude y exacciones ilegales”, ob. cit., p. 208.

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tenga por objeto encubrir una sustracción o disimular una negligencia funcionaria. La forma de intervención del empleado público no está especificada en la norma, salvo en cuanto ha de corresponder a las funciones propias de su cargo. En la medida en que esta figura sanciona la infracción de los deberes funcionarios, dicha intervención debe traducirse en que al funcionario le compete la determinación o vigilancia de lo que el Estado debe recibir o, si éste está obligado a una contraprestación, de lo que el Estado entrega a los particulares. Al igual que en el delito de malversación del art. 233 del C. Penal, esta disposición se hace cargo del supuesto en que el funcionario consiente en la defraudación hecha por un tercero.67 Con ello, se reconoce la posibilidad de castigarlo también como autor en un caso que la dogmática moderna consideraría de autoría mediata con agente doloso.68 El consentir supone conocimiento, pero no requiere que exista una concertación previa con el tercero que comete el fraude. Sin embargo, para que sea posible realizar éste, el consentimiento del funcionario ha de traducirse en alguna conducta de cooperación. Tampoco se requiere que el extraneus realice una conducta propia de engaño o de abuso de confianza, pues a éste le basta, como medio idóneo para defraudar, con la actitud de cooperación del funcionario.69 2.2.3. Otras exigencias del delito La conducta del funcionario tiene lugar en las operaciones en las que debe intervenir por razón de su cargo. La voz operaciones, que involucra una referencia genérica y amplia, fue preferida por la 67

En relación con la fórmula utilizada por el Código Penal español –“uso de cualquier otro artificio para defraudar”–, cfr. MIR PUIG, C.: Delitos contra la Administración Pública en el nuevo Código Penal, ob. cit., p. 339; MORALES PRATS, F./RODRÍGUEZ PUERTA, M. J.: “Delitos contra la Administración Pública. Fraudes y exacciones ilegales”, en QUINTERO OLIVARES, G. (Dir.): Comentarios a la parte especial del Derecho Penal, Pamplona, Aranzadi, 1996, p. 1261; MORILLAS CUEVA: “Delitos contra la Administración Pública (VIII). Fraudes y exacciones ilegales”, ob. cit., p. 836. En relación con las particularidades del derecho argentino, DONNA: Derecho Penal. Parte Especial, ob. cit., pp. 552-553, y SPROVIERO: Delitos de estafas y otras defraudaciones, ob. cit., p. 368. 68 POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ: Lecciones de Derecho Penal. Parte Especial, ob. cit., pp. 475-476. 69 ETCHEBERRY: Derecho Penal, ob. cit., IV, p. 247.

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Comisión Redactora en lugar de las menciones específicas que se contenían en la ley española que le sirvió de modelo, en la que se aludía a los supuestos de “comisión de suministros, contratas, ajustes o liquidaciones de efectos o haberes públicos”. Estas expresiones de alcance más restringido, recientemente han tenido que ser ampliadas, reemplazándose en el Código Penal español de 1995 por la de “cualquiera de los actos de las modalidades de contratación pública o en liquidaciones”.70 En consecuencia, por operaciones debemos entender cualquier clase de negocio, contrato o actividad económica entre el Estado y un particular, no habiendo razones para restringir por la vía interpretativa este elemento. El fraude funcionario es un delito de resultado, exige que se origine un perjuicio al Fisco, que puede consistir en pérdidas directas –daño emergente– o en la privación de un lucro legítimo –lucro cesante– (SCS 09.11.1960). Puede significar, por ejemplo, que el Estado realice un pago, un acto de disposición patrimonial, una prestación de servicios a la que no estaba obligado, o que estipule un contrato en condiciones económicas poco ventajosas. Alguna jurisprudencia exige también el enriquecimiento efectivo del defraudador (SCS 07.11.1951), elemento que no aparece expresamente exigido en el tipo. En consecuencia, el funcionario puede no recibir ningún beneficio y ni siquiera haber actuado con ánimo de lucro, sino que haberlo hecho por amistad, espíritu de venganza o cualquier otra motivación no pecuniaria, pese a lo cual, en cuanto se produzca el perjuicio, el delito se habrá consumado.71 El resultado exigido por la característica defraudatoria de este delito hace posible, a diferencia de lo que sucede en la mayor parte de los delitos funcionarios, tanto la tentativa como la frustración.72 70 Cfr. CATALÁN SENDER: Delitos cometidos por los funcionarios públicos..., ob. cit., p. 308, y MIR PUIG, C.: Delitos contra la Administración Pública en el nuevo Código Penal, ob. cit., p. 338. 71 Cfr. ETCHEBERRY: Derecho Penal, ob. cit., IV, p. 247; LABATUT: Derecho Penal, ob. cit., II, p. 83, y POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ: Lecciones de Derecho Penal. Parte especial, ob. cit., pp. 475-476. 72 La admisibilidad del castigo de las formas imperfectas de ejecución es un asunto que los autores argentinos unánimemente plantean. Vid. DONNA: Derecho Penal. Parte Especial, ob. cit., p. 559; SPROVIERO: Delitos de estafas y otras defraudaciones, ob. cit., p. 359, y VILLADA: Delitos contra la función pública, ob. cit., p. 507. En España, en cambio, el delito es concebido como una figura de mera actividad; vid., por todos, MESTRE DELGADO, E.: “Delitos contra la Administración Pública. Fraudes y exacciones ilegales”, en LAMARCA PÉREZ (Coord.): Manual de Derecho Penal. Parte Especial, Madrid, Cólex, 2001, p. 590.

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El delito en estudio exige dolo directo. Evidentemente no admite comisión en forma culposa, pues el descuido, por más dañino que sea al interés público, no es una forma de defraudar: la imprudencia es estructuralmente incompatible con el engaño. Asimismo, la conducta exigida es incompatible con el dolo eventual. También la modalidad consistente en “consentir en que se defraude” constituye una figura dolosa, tanto en la conducta del funcionario como en la del tercero que comete el fraude.73 2.2.4. Concursos La figura tiende a confundirse con ciertas formas de malversación, cuando el perjuicio causado al Estado consiste, precisamente, en la apropiación o desviación de caudales o efectos públicos. Con todo, las conductas tipificadas en cada uno de estos delitos pueden diferenciarse claramente. En el delito de malversación la conducta consiste en que el funcionario que tiene a su cargo los bienes se apropia directamente del dinero recibido o lo invierte indebidamente. Por tanto, si un particular entrega al Estado lo que debe, por intermedio del empleado, y éste se queda con todo o parte del dinero, el delito es de malversación, aunque el empleado aparente que en realidad es el particular el que no ha cumplido. Si, en cambio, el empleado se concierta con el particular para que éste entregue menos de lo que debe, o simplemente le permite que lo haga, el delito es de fraude, aunque el empleado cree la apariencia de que el particular ha cumplido correctamente.74 La conducta defraudatoria del funcionario también puede coincidir con una oferta o promesa, o con la solicitud de un beneficio económico que el funcionario formula al particular (cohecho pasivo o activo). En estos casos, ese beneficio económico puede constituir la motivación de la actuación defraudatoria. Para determinar a qué título se sanciona la conducta del funcionario hay que distinguir según si el beneficio para el funcionario público proviene del patrimonio del particular (se trataría de un delito de cohecho), o si la comisión 73

Este es un punto sobre el cual existe pleno acuerdo a nivel doctrinal y jurisprudencial. Vid., ETCHEBERRY: Derecho Penal, ob. cit., IV, p. 247; LABATUT: Derecho Penal, ob. cit., II, pp. 83-84, y POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ: Lecciones de Derecho Penal. Parte Especial, ob. cit., p. 201. 74 ETCHEBERRY: Derecho Penal, ob. cit., IV, p. 247.

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constituye una participación del funcionario en la ganancia derivada del perjuicio causado al ente público, en cuyo caso se estaría ante un fraude, cuyo desvalor absorbe el del cohecho.75 2.3. NEGOCIACIONES INCOMPATIBLES El art. 240 del C. Penal, en su inciso primero, dispone: “El empleado público que directa o indirectamente se interesare en cualquiera clase de contrato u operación en que debe intervenir por razón de su cargo, será castigado con las penas de reclusión menor en su grado medio, inhabilitación especial perpetua para el cargo u oficio y multa del diez al cincuenta por ciento del valor del interés que hubiere tomado en el negocio”. El bien jurídico protegido, al igual que en el resto de las figuras de este grupo, está constituido por la función administrativa, cuyo correcto desempeño exige que se respeten los principios de objetividad, imparcialidad y honestidad en las relaciones con los particulares. Es evidente que el funcionario público posee una doble personalidad, pues en algunas facetas de su vida actúa como autoridad y en otras, como particular; sin embargo, lo que no debe hacer es confundir ambas dimensiones, haciendo primar el interés individual por sobre el general, en abierta contradicción con tales principios.76 Desde una perspectiva estrictamente patrimonial, en este delito está implícita la idea de evitar que el funcionario obtenga ganancias ilícitas en desmedro del erario público, lo que ha llevado a algunos a afirmar que estamos frente a un tipo de dudosa legitimidad, pues en el fondo no es más que una forma de castigar criminalmente la mera sospecha de que se ha producido o se producirá una malversación o un fraude; y que es la insuficiencia de otros medios de control lo que ha conducido a sancionar penalmente estas conductas, sin considerar si ellas son realmente merecedoras de pena.77 Se trata de un delito especial propio, en el que toda la peligrosidad de la conducta radica, precisamente, en el cargo o función que 75 Cfr. ETXEBARRÍA ZARRABEITÍA: “Fraudes y exacciones ilegales”, ob. cit., p. 218, y MIR PUIG, C.: Delitos contra la Administración Pública en el nuevo Código Penal, ob. cit., p. 341. 76 ETXEBARRÍA, X.: “Fraude y exacciones ilegales”, ob. cit., p. 206. 77 CURY, E.: “Contribución político-criminal al estudio de los delitos funcionarios”, ob. cit., pp. 300-301.

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tiene el autor, y el mal uso que puede hacer del mismo. Así también, se configura como un delito de mera actividad, que no requiere de un resultado lesivo diferenciable espacio temporalmente de la mera conducta del funcionario. El artículo tipifica dos figuras: interesarse y dar interés a otros, a las que se da el nombre de negociaciones incompatibles, aunque el Código no lo emplea. Conforme a su redacción original, este delito consiste en que el empleado público, directa o indirectamente, se interese en cualquier clase de contrato u operación en que debe intervenir por razón de su cargo. Luego, la norma extiende la penalidad a otros sujetos y añade una segunda modalidad del delito, que consiste en dar interés a terceras personas directamente ligadas con el funcionario, ampliando el ámbito típico en torno a la conducta originalmente contemplada. 2.3.1. Conductas El delito puede realizarse a través de dos modalidades: tomar o dar interés. Ninguna de ellas implica la idea de obtención efectiva de ventajas, sino tan sólo la de “interesarse” o “interesar”, esto es, la de darse a sí mismo o dar a otro parte en un negocio o comercio en que pueda tener utilidad o interés (Diccionario de la Lengua Española, voz “interesar”, segunda acepción). No se exige que el funcionario haya llegado efectivamente a obtener un beneficio, sino que incluso es posible que, en definitiva, le haya resultado un perjuicio; por la inversa, tampoco se exige que para la causa pública haya resultado un perjuicio. Igualmente existe el delito en caso de que resulte un beneficio para el Estado (SCA Stgo. 15.10.56).78 Por lo mismo, en la nueva legislación española esta figura ha sido excluida del capítulo referido a los fraudes y exacciones ilegales, porque no se precisa la producción de un perjuicio ni el ánimo de causarlo, por lo que no necesariamente comporta un fraude a un ente público.79 Todo lo que importa, en atención a la ratio legis de la norma, es que la operación en la que se interviene o se da intervención a otro tenga carácter lucrativo, pues únicamente en esas circunstancias 78

ETCHEBERRY, A.: Derecho Penal, ob. cit., IV, p. 249; ETXEBARRÍA, XARRABEITÍA: “Fraudes y exacciones ilegales”, ob. cit., p. 206. 79 Cfr. MIR PUIG, C.: Delitos contra la Administración Pública..., ob. cit., p. 356.

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surge el peligro que la ley se propone evitar. En esta figura punible, si bien no se trata de un fraude actual, se procura prohibir el riesgo de fraude que al legislador le ha parecido ver implícito en la ejecución de negocios consigo mismo o con personas con las cuales el autor está unido por un vínculo conyugal o parental (SCS 23.03.1999).80 La naturaleza necesariamente económica del interés se desprende, fundamentalmente, de la ubicación sistemática del precepto (dentro de los fraudes), y de la determinación de la pena de multa en relación porcentual con el interés que el funcionario hubiere tomado en el negocio. El tomar o dar interés constituye únicamente un acto anterior que necesariamente precede al perjuicio. Pero en caso de producirse este último, se configuraría un delito de fraude o malversación que, en concurso aparente con el delito de negociación incompatible, prima sobre éste en virtud del principio de consunción. La descripción de la conducta típica resulta, de este modo, demasiado amplia, mucho más de la que se emplea en otros países, en que el mero interés en una operación, si no va acompañado de algunas circunstancias especiales, es atípico (v. gr., España), o en que la figura de negociaciones incompatibles no se tipifica autónomamente (Francia e Italia). En la primera modalidad, el interesarse significa que el empleado tome parte en la negociación respectiva de tal modo que de ella pueda derivar un beneficio económico; el interés debe ser siempre personal del funcionario, sea que se actúe directa o indirectamente, esto es, por sí mismo, o por persona interpuesta, que recibe el nombre de palo blanco, hombre de paja, testaferro, etc.81 El delito está consumado cuando se reúnen en el funcionario público las calidades de funcionario llamado a intervenir en la operación e interesado en la misma. No tiene importancia cuál de estas calidades concurra primero. Por eso se le califica como un delito de posición, en el que ni siquiera es necesario que el empleado llegue efectivamente a intervenir; basta con que esté llamado a ello y que a la vez tenga interés en el negocio. En la modalidad de dar interés, los sujetos activos siguen siendo los mismos, pero el interés ya no es personal para ellos, sino para su cónyuge, alguno de los parientes, o las demás personas que la ley señala. Se considera igualmente grave mezclar el interés propio con el público, que mezclar el de estas personas tan estrechamente 80 81

MATUS ACUÑA/RAMÍREZ GUZMÁN: Lecciones..., ob. cit., p. 211. ETCHEBERRY, A.: Derecho Penal, ob. cit., IV, p. 249.

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vinculadas al funcionario. Hay que considerar que la Ley Nº 19.645 amplió considerablemente el espectro de personas a las que queda penalmente prohibido dar interés, en el inciso 4º del art. 240 CP, con una redacción bastante confusa, reiterativa y deficiente. La intervención del funcionario puede estar llamada a producirse en cualquier etapa del concierto, en la determinación de sus modalidades y términos, o en el cumplimiento material de la operación respectiva. La figura se describe como un delito de medios indeterminados con una descripción típica abierta. Incluso esta intervención del funcionario puede ser absolutamente conforme a Derecho en cuanto al fondo, lo que no obsta a la consumación del delito. De acuerdo con la opinión absolutamente dominante, el delito se consuma con la sola ejecución de las conductas descritas en los diferentes incisos del precepto, sin que se requiera la verificación de un resultado o perjuicio para el patrimonio fiscal, y ni siquiera que deba acreditarse el que dicho patrimonio ha corrido realmente un riesgo concreto de ser afectado, puesto que éste se supone ínsito ya en la realización de los comportamientos prohibidos.82 Pese a que se trata de un delito de mera actividad, en que el tipo no exige más que interesarse para consumar el delito, se ha restringido la interpretación de ese elemento exigiendo que cuando menos se haya concretado el negocio o contrato. En caso de que éste no se hubiese llevado a efecto, habiéndose manifestado ya el interés, se considera que sólo existe una tentativa. El delito frustrado, en cambio, no tiene cabida.83 2.3.2. Objeto material La norma se refiere, en términos genéricos, a cualquier contrato u operación, términos que han sido considerados sinónimos, entendiendo la jurisprudencia que se trata de “actos capaces de producir compromisos” o fuente de obligaciones (SCS 05.11.58). Estas expresiones han de restringirse, eso sí, a actividades con carácter económico, de las que pueda derivarse algún beneficio de esta clase para el funcionario o las demás personas señaladas en el artículo. 82 83

MATUS ACUÑA/RAMÍREZ GUZMÁN: Lecciones..., ob. cit., p. 211. Cfr. MIR PUIG: Delitos contra la Administración Pública, ob. cit., p. 362.

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2.3.3. Aspectos subjetivos Dadas las características del delito y su amplia descripción, es necesario que se trate de una conducta cometida con dolo directo, esto es, que exista un interés consciente y voluntario, que es el que motiva la conducta del funcionario. Algunos autores sostienen que, a pesar de que el tipo no lo exige expresamente, lo normal será que el autor ejecute la conducta impulsado por una motivación pecuniaria.84 Sin embargo, precisamente por no exigirlo el tipo, nada impide que aquél actúe por una motivación diversa. Por último, en relación con este delito, existe pleno reconocimiento jurisprudencial acerca del efecto exculpante del error de prohibición invencible, fundado en las dificultades que aun para los funcionarios existen para captar la significación jurídica de determinadas actuaciones.85 2.3.4. Sujetos El sujeto activo es, en principio, el empleado público llamado a intervenir en la negociación respectiva, esto es, aquel que tiene el deber impuesto por el ordenamiento jurídico de tomar parte en la operación. Generalmente se entiende que es el funcionario con capacidad decisoria en el asunto, siendo discutible si puede castigarse por este delito a quien sólo ha debido emitir informes o sólo ha correspondido alguna forma de participación menor en la negociación. Pero el ámbito de este sujeto es considerablemente ampliado en el inciso 2º, para incluir a los peritos, árbitros y liquidadores comerciales respecto de los bienes o cosas en cuya tasación, adjudicación, partición o administración intervinieren, y a los guardadores y albaceas tenedores de bienes respecto de los pertenecientes a sus pupilos y testamentarías. De este modo, la disposición se extiende a personas que no necesariamente serán funcionarios públicos pero que ostentan una posición jurídica especial o que tienen deberes especiales. Aunque también en estos casos la norma protege la trans84 85

Cfr. SERRANO GÓMEZ: Derecho Penal, ob. cit., p. 774. Vid., por ejemplo, SCS de 23.03.1999, en RFM, Nº 484, 1999.

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parencia en la actuación de estos sujetos, se hace más evidente que el objeto principal es brindar mayor protección a los intereses privados y públicos que dependen de ellos. Porque, en definitiva, todas son personas que tutelan intereses ajenos y que no deben mezclarlos con los propios.86 Cuando se trata de “tomar interés”, no es extraño que el funcionario prefiera actuar indirectamente, a través de persona interpuesta. En tal caso, el tercero será coautor del delito (art. 15 Nº 3), porque, concertado para su ejecución, facilita los medios con que se lleva a efecto el hecho. La posibilidad de que actúe sin estar concertado es más difícil de concebir, pero en ese supuesto podría ser sancionado como cómplice. Ambas eventualidades suponen que este tercero obre con dolo, sabiendo que se trata de dar interés al funcionario llamado a intervenir.87 En la modalidad de “dar interés” a alguno de los sujetos indicados en la ley, si el tercero favorecido no coopera en la conducta, sino que simplemente se limita a recibir el interés, resultaría impune dentro de esta figura. 2.3.5. Negociaciones incompatibles mediante tráfico de influencias El art. 240 bis del C. Penal dispone: “Las penas establecidas en el artículo precedente serán también aplicadas al empleado público que, interesándose directa o indirectamente en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir otro empleado público, ejerciere influencia en éste para obtener una decisión favorable a sus intereses”. “Las mismas penas se impondrán al empleado público que, para dar interés a cualquiera de las personas expresadas en los incisos tercero y final del artículo precedente en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir otro empleado público, ejerciere influencia en él para obtener una decisión favorable a sus intereses”. “En los casos a que se refiere este artículo el juez podrá imponer la pena de inhabilitación absoluta perpetua para cargos u oficios públicos”. 86 87

ETCHEBERRY, A.: Derecho Penal, ob. cit., IV, p. 250. ETCHEBERRY: Derecho Penal, ob. cit., IV, p. 249.

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Esta disposición fue incorporada por la Ley Nº 19.645, de 11 de diciembre de 1999, inspirada y en cumplimiento de lo dispuesto en la Convención Interamericana contra la Corrupción. El bien jurídico que se pretende proteger es el correcto funcionamiento de la Administración Pública, conforme a criterios de objetividad e imparcialidad. Pero aquí no se cautela el contenido concreto de la decisión –como sucede en los delitos de prevaricación–, sino el procedimiento por el que se llega a ella, en cuanto no resulta admisible introducir en la motivación del funcionario decisor aspectos ajenos a los intereses públicos, que deben ser los únicos ingredientes de su análisis. Se trata de una figura de mera actividad en que basta que el sujeto persiga subjetivamente su objetivo para que se entienda consumada. Se la califica también como un delito de resultado cortado, en cuanto la intención del autor al ejecutar la acción típica debe dirigirse a un resultado independiente de él, resultado que, sin embargo, no es preciso que llegue a producirse realmente.88 En realidad, la estructura de este delito es muy próxima a la de los supuestos de participación; se entiende incluso que es un caso especial de inducción elevado a la calidad de autoría.89 Sin embargo, hay que destacar que el delito se configura como un tipo autónomo, con sus propias reglas de imputación diferentes a los supuestos generales de inducción. Así, por ejemplo, no requiere que la conducta del autor sea eficaz, lo que sí se exige para que la inducción resulte punible. Además se trata de un delito especial propio, pues la legislación chilena, a diferencia de la tendencia mayoritaria en los países de nuestro entorno cultural, no contempla un tipo alternativo para los casos en que la conducta sea cometida por un particular. Se contemplan dos modalidades de comisión de esta forma de negociación incompatible: a) el empleado público que, interesándose directa o indirectamente en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir otro empleado público, ejerciere influencia en éste para obtener una decisión favorable a sus intereses; b) el empleado público que, para dar interés a cualquiera de las personas expresadas en el art. 240 incisos 3º y 4º, en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir otro empleado público, 88 CUGAT MAURI: La desviación del interés general…, ob. cit., p. 231; MIR PUIG, C.: Delitos contra la Administración Pública..., ob. cit., p. 264. 89 CATALÁN SENDER: Los delitos cometidos por autoridades y funcionarios públicos..., ob. cit., p. 229, y CUGAT MAURI: La desviación del interés general…, ob. cit., p. 231.

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ejerciere influencia en él para obtener una decisión favorable a esos intereses. La conducta consiste en ejercer influencia, esto es, incidir en el proceso motivador que conduce a un funcionario a adoptar una decisión en un asunto relativo a su cargo, con la intención de obtener una decisión favorable a los propios intereses o de las personas designadas en la norma.90 En la medida en que aquí se tipifica una consumación anticipada, adelantando las barreras de protección y sin exigir un resultado separable espacio-temporalmente de la acción, no se admite el delito frustrado. En cuanto la conducta de influir puede fragmentarse, sí podría concebirse un supuesto de tentativa. El sujeto activo del delito ha de ser funcionario público que, a diferencia de lo que suele ocurrir en los delitos de este Título, puede ser cualquiera. No se le exige competencia especial ni superioridad respecto del funcionario objeto de las influencias. Más aún, no se exige siquiera que se haya prevalido de su cargo. Se ha cuestionado la falta de sanción de la conducta de particulares que ejercen influencia para obtener, por parte de una autoridad pública, una decisión ilícita favorable a sus propios intereses o los de otra persona. Ello puede lograrse a través de un tipo paralelo al del funcionario (en España, el art. 429 en relación al 428; o por medio de un único tipo penal de sujeto indiferenciado, como en el art. 256 bis argentino). En efecto, la existencia de extensas relaciones entre los sectores público y privado hace surgir conflictos de intereses y situaciones de abuso, que se pueden manifestar en conductas de corrupción y presión por particulares, sea de modo individual o por grupos de poder. Ante esta situación podría pensarse en formular un tipo que sancione estas conductas, pero en tal caso la sanción habría de ser considerablemente menor, pues el particular no está sometido a las estrictas normas de ética pública ni tiene especiales deberes de fidelidad con la Administración Pública. En Alemania se llega aun más lejos, y se sancionan los delitos de tráfico de influencias entre privados, con lo que se pretende proteger la libre competencia en sus relaciones. El tipo requiere que se actúe con una finalidad específica, la de obtener una decisión favorable a los intereses. Este constituye un elemento subjetivo del tipo independiente del dolo. Aunque la literalidad 90

Vid., supra, Cap. VII, 2.4.1.

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del tipo no hace distinción, la doctrina entiende que queda excluida del tipo la conducta de quien ejerce influencia para obtener una decisión justa, pues entonces no resultaría afectado el bien jurídico, o al menos no en una entidad suficiente para aplicar penas como la que prevé este artículo. Ahora bien, tampoco se requiere que la resolución que se adopte sea constitutiva de un delito de prevaricación, basta con que se aparte de la legalidad. Todo ello, teniendo en cuenta que no es necesario que dicha decisión llegue a adoptarse. La descripción típica tampoco se refiere, en contra de lo que disponía el proyecto original, a un elemento que es considerado esencial en otros ordenamientos jurídicos: que se actúe con prevalimiento o abuso. La legislación española, por ejemplo, exige que el funcionario actúe “prevaliéndose del ejercicio de las facultades propias de su cargo o de cualquier otra situación derivada de su relación personal o jerárquica con el funcionario” (art. 428), y lo propio requiere cuando es un particular el que influye, pues ha de hacerlo “prevaliéndose de cualquier situación derivada de su relación personal con el funcionario”. Este elemento, estimado fundamental en el delito,91 debe ser exigido igualmente en el caso chileno, considerándolo como el medio idóneo que utiliza el autor para lograr su objetivo. Si no existe alguna forma de prevalimiento, la conducta podría ser calificada como una mera recomendación o sugerencia, que no tendría entidad suficiente para ser incluida en el ámbito del tipo. Tanto así, que incluso la Ley General de Bases de la Administración, cuando prohíbe ciertas conductas como reñidas con el principio de probidad, se refiere a “hacer valer indebidamente la posición funcionaria para influir sobre una persona con el objeto de conseguir un beneficio directo o indirecto para sí o para un tercero” (art. 64.2). No se requiere resultado: ni que se obtenga la decisión que se pretendía ni que se logre el beneficio buscado al interesarse en el contrato u operación. Tampoco se estipula un supuesto agravado para el evento en que esto se verifique, por lo que el funcionario será penado de igual modo en todos los supuestos, a no ser que resulte configurado algún otro delito de mayor gravedad. El delito de tráfico de influencias está íntimamente relacionado con la figura de inducción a la prevaricación. Sin embargo, ya se ha 91 CUGAT MAURI: La desviación del interés general…, ob. cit., p. 197, y MIR PUIG, C.: Delitos contra la Administración Pública, ob. cit., p. 267.

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comprobado que aquí la estructura de imputación es algo diferente y prima por sobre la anterior por su especificidad y mayor desvalor, pues al ser cometida por un funcionario público atenta directamente contra el correcto funcionamiento de la Administración Pública. La conducta también coincide en varios aspectos con la descripción del art. 248 bis (cohecho). En relación con ella, la figura del art. 240 bis es más específica y más amplia a la vez. Más específica porque se refiere a un funcionario interesado en algún contrato u operación, pero más amplia en cuanto se busca una decisión favorable al interés propio o de terceros. La mayor gravedad de la figura que ahora nos ocupa la hace prevalecer en los supuestos en que la conducta pudiera ser subsumida en ambas. Por su directa relación con el delito de negociaciones incompatibles, la penalidad de esta figura se establece por remisión a lo dispuesto en el art. 240. En consecuencia, la conducta se sanciona con pena privativa de libertad de reclusión menor en su grado medio, pena de inhabilitación especial perpetua para el cargo u oficio y pena pecuniaria, constituida por una multa del diez al cincuenta por ciento del valor del interés que hubiere tomado en el negocio. Pero aquí tampoco se requiere que el funcionario haya conseguido efectivas ventajas, por lo que se repite la incertidumbre para determinar la cuantía de la multa aplicable. Además, la norma faculta al juez para imponer la pena de inhabilitación absoluta perpetua para cargos u oficios públicos. 2.4. EXACCIONES ILEGALES El art. 241 del C. Penal dispone: “El empleado público que directa o indirectamente exigiere mayores derechos de los que le están señalados por razón de su cargo, o un beneficio económico para sí o un tercero para ejecutar o por haber ejecutado un acto propio de su cargo en razón del cual no le están señalados derechos, será sancionado con inhabilitación absoluta temporal para cargos u oficios públicos en cualquiera de sus grados y multa del duplo al cuádruplo de los derechos o del beneficio obtenido”. En este delito, como en el resto de las figuras de este párrafo, lo que directamente se pretende proteger es el correcto funcionamiento de la Administración Pública y la defensa del particular en el uso y disfrute de los servicios públicos, frente al comportamiento 431


abusivo del funcionario. Indirectamente se cautela también el patrimonio de los particulares frente a estos posibles abusos, aunque en relación con este bien jurídico se configura como un delito de peligro, pues no se requiere que se haya producido un perjuicio patrimonial efectivo. Desde este punto de vista, es una figura que ostenta un carácter fraudulento contra los particulares, en cuanto se aprovecha la apariencia de legalidad creada por el cargo de quien exige derechos no debidos realmente, si bien la conducta también puede presentar cierto carácter de imposición o superioridad.92 Se establece una figura única de exacciones ilegales, es próxima a la que en otras legislaciones se conoce como concusión, y que, en términos generales, consiste en la obtención de un beneficio patrimonial de parte del funcionario mediante un ejercicio abusivo de sus potestades.93 Tradicionalmente, el sujeto activo se limitaba a aquellos funcionarios públicos que por disposición de la ley están autorizados para percibir directamente del público ciertos derechos como remuneración de sus servicios. Pero al añadirse los supuestos en que se exigen beneficios económicos para sí o un tercero para ejecutar o por haber ejecutado un acto propio del cargo en razón del cual no están señalados derechos, el abanico de funcionarios capaces de cometer este delito se ve ampliado. Todo lo que se requiere es que el funcionario sea de aquellos que entran en contacto con los particulares, generalmente con ocasión de la prestación de un servicio público, y que en ese contexto exija los derechos o beneficios no debidos. La disposición hace una referencia amplia a la exigencia de derechos o un beneficio económico. Con ello se alude, en general, a cualquier clase de pago que los particulares deben habitualmente desembolsar por algún servicio o actividad pública. La conducta consiste en exigir mayores derechos o un beneficio económico, lo que generalmente se ha entendido como algo más que “pedir”, sin llegar a significar coacción o fuerza. Un simple cobro excesivo no basta para constituir este delito, sino que se requiere el pago subordinando a ello la prestación del servicio. El verbo exigir admite una doble interpretación, puede entenderse como un pedir imperiosamente algo, o bien como cobrar, percibir dinero u otra cosa 92

ETXEBARRÍA, X.: “Fraude y exacciones ilegales”, ob. cit., p. 206. POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ: Lecciones de Derecho Penal, PE, ob. cit., pp. 480-481, quienes tratan esta figura como una forma de cohecho. Cfr. BUSTOS RAMÍREZ/MEDINA JARA: “El principio de probidad administrativa”, ob. cit., p. 684. 93

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(Diccionario de la Lengua Española, primera y segunda acepción). Así, en España la jurisprudencia inicialmente entendía que debía haberse hecho efectivo el pago para configurar el delito, pero una interpretación sistemática de la norma, tal como ocurre en nuestro país, conduce a estimar que basta la mera exigencia para consumar el delito. La exigencia al particular ha de realizarse en un contexto caracterizado por la posición de superioridad del funcionario, la confianza que generalmente se exige al particular respecto del actuar administrativo y la apariencia de legalidad. De este modo, la conducta se mueve entre la imposición y el engaño, bastando, para estos efectos, que exista una apariencia de legalidad o una situación de superioridad.94 Cuando el funcionario solicita un beneficio económico fuera de este contexto, se configura una hipótesis de cohecho sancionable de conformidad con el art. 248. No se contemplan otros requisitos especiales, pero una interpretación armónica de esta disposición en relación con el art. 157 lleva a precisar que ha de ser una exigencia del funcionario público en su propio beneficio, pues si actuara en interés público, la conducta quedaría subsumida en dicha norma. Se requiere, por tanto, ánimo de lucro en el actuar del funcionario. El delito se perfecciona por la mera exigencia, sin atender a que se haya hecho entrega de los derechos o el beneficio económico exigido.95 Es un delito de mera actividad que no exige la producción del resultado lesivo para el patrimonio del particular. El delito sólo puede cometerse con dolo, por cuanto se trata de una conducta que se enmarca en un contexto de engaño o fraude.96 Es admisible un error del funcionario en el cálculo o cuenta, en la interpretación de la norma o en la determinación de lo debido de la exacción. Sin embargo, se parte siempre de la hipótesis de que los funcionarios conocen o deben conocer perfectamente la legislación aplicable que determina la cuantía de los derechos que les corresponden. 94 ETXEBARRÍA, X.: “Fraudes y exacciones ilegales”, ob. cit., p. 224; MIR PUIG, C.: Delitos contra la Administración Pública..., ob. cit., p. 346. 95 LABATUT, G.: Derecho Penal, ob. cit., II, p. 84. 96 En el mismo sentido, en Argentina, BUOMPADRE: Delitos contra la Administración Pública, ob. cit., p. 329, y DONNA: Delitos contra la Administración Pública, ob. cit., p. 354. En España, MESTRE DELGADO: “Delitos contra la Administración Pública...”, ob. cit., p. 589; MIR PUIG, C.: Los delitos contra la Administración Pública, ob. cit., p. 348, y MORILLAS CUEVA: “Delitos contra la Administración Pública”, ob. cit., p. 839.

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Al tratarse de un delito de mera actividad, que se consuma con la sola exigencia no admite el delito frustrado ni la tentativa. Si se produce efectivamente el pago de lo exigido podría configurarse un delito de estafa. El delito de exacciones ilegales sólo puede cometerse, en calidad de autor, por el funcionario público competente. Éste puede actuar directamente o a través de un tercero, quien sólo sería sancionable en calidad de partícipe de la infracción. Los principales problemas que plantea esta figura, en materia de concursos, se relacionan con su delimitación de otras similares. En primer lugar, la conducta presenta semejanza con el delito de abusos contra particulares tipificado en el art. 256, en cuanto ella puede implicar que retarda o niega a los particulares la protección o servicio que el funcionario debe dispensar. Pero esta figura resulta desplazada por la del art. 241, por el principio de especialidad, en cuanto dicho retardo o negativa obedece, precisamente, al hecho de exigir mayores derechos de los que están señalados o un beneficio económico particular. El art. 157, entre los agravios inferidos por funcionarios públicos a los derechos garantidos por la Constitución, también tipifica una exacción que se verifica por el empleado público en interés público. Si ese interés es usado por el autor como un pretexto para lucrar personalmente, se configura un delito de estafa. El delito se distingue bien de los supuestos de malversación, en que se sanciona al funcionario que recibe un dinero que debía ingresar en arcas fiscales y no lo hace. En cuanto a lo que se hubiere recibido en exceso, esas sumas no pueden considerarse caudales públicos ni están a cargo del funcionario, por lo que respecto de ellas no se puede cometer el delito de malversación. La delimitación con el delito de cohecho viene dada por el contexto defraudatorio en que se desarrolla la conducta de exacción ilegal. En el cohecho es evidente la ilegalidad del cobro exigido por el funcionario. Por último, conforme a la estructura esencialmente defraudatoria de las exacciones ilegales, la conducta puede presentar los requisitos típicos de la estafa. Cuando no se produce la disposición patrimonial, constituirá una tentativa de estafa específicamente incriminada. 97 Si la disposición patrimonial y el perjuicio se ocasionan efectivamente, 97

ETXEBARRÍA, X.: “Fraude y exacciones ilegales”, ob. cit., p. 225.

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primaría la figura de estafa, que en su gravedad absorbe el desvalor de la exacción ilegal.98 Ahora bien, si en el supuesto concreto no se entiende cometido un engaño bastante para configurar el delito patrimonial, la punición de la conducta se verificará únicamente en el marco de lo dispuesto en el art. 241. 3. ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO 3.1. A NTECEDENTES GENERALES El art. 12 de la Ley Nº 20.088, publicada en el Diario Oficial el 5 de enero de 2006, incorporó en el Código Penal un nuevo art. 241 bis, cuyo tenor es el siguiente: “El empleado público que durante el ejercicio de su cargo obtenga un incremento patrimonial relevante e injustificado, será sancionado con multa equivalente al monto del incremento patrimonial indebido y con la pena de inhabilitación absoluta temporal para el ejercicio de cargos y oficios públicos en sus grados mínimo a medio. Lo dispuesto en el inciso precedente no se aplicará si la conducta que dio origen al incremento patrimonial indebido constituye por sí misma alguno de los delitos descritos en el presente Título, caso en el cual se impondrán las penas asignadas al respectivo delito. La prueba del enriquecimiento injustificado a que se refiere este artículo será siempre de cargo del Ministerio Público. Si el proceso penal se inicia por denuncia o querella y el empleado público es absuelto del delito establecido en este artículo o se dicta en su favor sobreseimiento definitivo por alguna de las causales establecidas en las letras a) o b) del artículo 250 del Código Procesal Penal, tendrá derecho a obtener del querellante o denunciante la indemnización de los perjuicios por los daños materiales y morales que haya sufrido, sin perjuicio de la responsabilidad criminal de estos últimos por el delito del artículo 211 de este Código”. Como es sabido, la idea de incluir dentro del Código Penal una figura que sancionara el enriquecimiento ilícito ya se había manifestado en más de una ocasión con anterioridad a la reforma del año 2006. Así, por ejemplo, en julio de 1994, el Informe sobre Probidad Pública y 98

Cfr. con referencia a los antecedentes relativos al establecimiento de la norma, BUSTOS RAMÍREZ/MEDINA JARA: “El principio de probidad administrativa”, ob. cit., p. 686.

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Prevención de la Corrupción –emitido por la Comisión Nacional de Ética Pública, creada por decisión presidencial en el mes de abril del mismo año–, sugirió varias medidas que implicaban cambios legislativos y de políticas públicas, dentro de las cuales figuraba la moción de tipificar aquel delito.99 Tiempo después, durante la tramitación de la que llegaría a ser la Ley Nº 19.645, de 1999, que reformuló el Título V del Libro II del Código Penal, se pretendió introducir el delito de enriquecimiento ilícito, de acuerdo con la sugerencia hecha por la Comisión Nacional de Ética Pública. En efecto, la Cámara de Diputados aprobó una indicación que proponía incluir dentro de dicho Código un nuevo art. 241 bis, del siguiente tenor: “El empleado público que en razón del ejercicio de su cargo o en el cumplimiento de sus funciones, obtuviere injustificadamente un incremento patrimonial para sí o para interpósita persona, siempre que el hecho no constituya otro delito de mayor gravedad, y que debidamente requerido por la autoridad administrativa competente no pudiere justificarlo, incurrirá en las penas de presidio menor en sus grados mínimo a máximo, inhabilitación especial perpetua para cargo u oficio público y multa del cincuenta al cien por ciento del monto del enriquecimiento ilícito”. Esta proposición fue rechazada por el Senado, fundamentalmente por considerar que la disposición no cumplía la exigencia constitucional de taxatividad de la conducta sancionada y que vulneraba la presunción de inocencia, al invertir la carga de la prueba en contra del imputado100 y el mismo criterio primó en la Comisión Mixta formada para el análisis y discusión del proyecto. 99 “Informe de la Comisión Nacional de Ética Pública” (Santiago, 1994), Nº 30, en Revista de Ciencia Política (Pontificia Universidad Católica de Chile), vol. XVIII, 1-2, 1996, pp. 238 y ss. 100 Cfr. Primer Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, de 31 de julio de 1996, pp. 26 y ss.; Segundo Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, de 1 de septiembre de 1998, pp. 6 y ss. En relación con esto, puede verse HERNÁNDEZ BASUALTO, H.: “El delito de enriquecimiento ilícito de funcionarios en el Derecho Penal chileno”, en Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, XXVII, 2º semestre de 2006, p. 191. BUSTOS RAMÍREZ - MEDINA JARA: “El principio de la probidad administrativa. Aspectos de la reforma penal de la probidad, en la Ley Nº 19.645, de 1999, que modifica disposiciones del Código Penal que sancionan casos de corrupción”, en VV.AA., La administración del Estado de Chile. Decenio 1990-2000 (Santiago, 2000), pp. 690 y ss.

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Enseguida, la Convención Interamericana contra la Corrupción, adoptada en Caracas el 29 de marzo de 1996, aprobada por el Congreso Nacional en septiembre de 1998 y publicada en el Diario Oficial el 2 de febrero de 1999, en el art. IX establece lo siguiente: “Con sujeción a su Constitución y a los principios fundamentales de su ordenamiento jurídico, los Estados Partes que aún no lo hayan hecho adoptarán las medidas necesarias para tipificar en su legislación como delito, el incremento del patrimonio de un funcionario público con significativo exceso respecto de sus ingresos legítimos durante el ejercicio de sus funciones y que no pueda ser razonablemente justificado por él. Entre aquellos Estados Partes que hayan tipificado el delito de enriquecimiento ilícito, éste será considerado un acto de corrupción para los propósitos de la presente Convención. Aquel Estado Parte que no haya tipificado el enriquecimiento ilícito brindará la asistencia y cooperación previstas en esta Convención, en relación con este delito, en la medida en que sus leyes lo permitan”. Esta disposición obedece a una propuesta de algunos países que ya tenían contemplado en sus ordenamientos la figura de enriquecimiento ilícito, pero generó la objeción de otros Estados que cuestionaron su constitucionalidad. Esto fue lo que motivó la inclusión de la cláusula “con sujeción a su Constitución y a los principios fundamentales de su ordenamiento jurídico”,101 cuyo propósito fue, precisamente, aclarar que los Estados que suscribieran la Convención no estaban obligados a tipificar el delito de enriquecimiento ilícito, si consideraban que ello se oponía a su orden constitucional o a sus principios jurídicos fundamentales, sin necesidad de hacer ninguna reserva a la misma.102 El mismo criterio adoptó la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, suscrita por Chile el 11 de diciembre de 2003, ratificada el 13 de septiembre de 2006 y publicada en el Diario Oficial el 30 de enero de 2007, cuyo art. XX establece lo siguiente: “Con sujeción a su Constitución y a los principios fundamentales de su ordenamiento jurídico, cada Estado Parte considerará la posibilidad de adoptar las medidas legislativas y de otra índole que sean necesarias para tipificar como delito, cuando se cometa intencional101

Cfr. MANFRONI: La Convención Interamericana, pp. 137 y ss.; HERNÁNDEZ BASUALTO: “El delito de enriquecimiento ilícito”, pp. 196 y ss. 102 MANFRONI: La Convención Interamericana, p. 141.

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mente, el enriquecimiento ilícito, es decir, el incremento significativo del patrimonio de un funcionario público respecto de sus ingresos legítimos que no pueda ser razonablemente justificado por él”. Por último, la Ley Nº 20.088, 2006, que introdujo en la legislación penal chilena el delito de enriquecimiento ilícito, tuvo su origen en una moción de varios diputados (Boletín Nº 2.394-07), que buscaba mejorar, desde un punto de vista administrativo, el sistema de declaraciones de intereses a que se hallan sujetos los funcionarios públicos, para convertirlo en uno de declaración de patrimonio. Consecuentemente, el proyecto no contenía en un comienzo disposiciones penales. Fue recién en su segundo trámite constitucional cuando se retomó la idea de tipificar el enriquecimiento ilícito, para dar –según la opinión de algunos senadores– mayor eficacia al proyecto y cumplir el compromiso adquirido por el Estado al suscribir la Convención Interamericana contra la Corrupción, criterio que primó a nivel parlamentario, tras una ardua discusión sobre su constitucionalidad,103 por considerarse que no era respetuoso de la presunción de inocencia y por la aparente incongruencia que suponía el hecho de que, por un lado, se exigiera que el funcionario no pudiera acreditar el origen legítimo del enriquecimiento y, por otro, se estableciera que la prueba de dicho enriquecimiento fuera de cargo del Ministerio Público.104 3.2. CONSIDERACIONES POLÍTICO - CRIMINALES Y DE TÉCNICA LEGISLATIVA

La figura que actualmente contempla el art. 241 bis del Código Penal merece una serie de reparos, fundados en razones políticocriminales y de técnica legislativa. Respecto de lo primero, no es correcto afirmar que el Estado de Chile se encontrara obligado a tipificar la figura de enriquecimiento ilícito, o que en la actualidad se encuentre obligado a mantener su tipificación. Tanto la Convención Interamericana contra la Corrupción, como la Convención de las Naciones Unidas sobre el mismo tema, efectivamente obligan a los Estados a contemplar sanciones para castigar al funcionario 103 Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, de 29 de julio de 2005, p. 7. 104 Cfr. Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados, sesión 23ª, 3 de agosto de 2005, pp. 16 y ss.

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que obtiene provecho económico del incorrecto desempeño de su cargo. Sin embargo, ese objetivo bien pudo cumplirse a través de un perfeccionamiento de los tipos que la legislación chilena prevé para tutelar el correcto desempeño de la función pública en su dimensión patrimonial. También es cierto que ambos instrumentos internacionales exhortan a los Estados Partes para que establezcan medidas que tiendan a sancionar el incremento injustificado del patrimonio de los agentes públicos, pero en uno y otro caso el mandato se encuentra supeditado a que la adopción de tales medidas no vayan contra la Constitución o los principios fundamentales del ordenamiento jurídico interno, como efectivamente sucede en el Derecho chileno, según se explicará en el acápite siguiente. En estas circunstancias, no pueden invocarse las convenciones internacionales recién mencionadas como fundamento de la decisión políticocriminal de incluir una norma como la que consagra el art. 241 bis del Código Penal. Por otra parte, el legislador concibe la figura de enriquecimiento ilícito como un “delito de sospecha”, según se desprende de la exigencia de que el incremento patrimonial sea injustificado. Se trata, en verdad, de la simple suposición de que el enriquecimiento se debe a algún delito ministerial, como lo pone de manifiesto la cláusula del inciso 2º del art. 241 bis, al disponer que este artículo no se aplicará “si la conducta que dio origen al incremento patrimonial indebido constituye por sí misma alguno de los delitos descritos en el presente Título, caso en el cual se impondrán las penas asignadas al respectivo delito”. Sin embargo, como el incremento patrimonial de un funcionario público puede deberse a una multiplicidad de conductas ilícitas, no sólo a delitos que pueda cometer en el ejercicio de su cargo, hay una evidente falta de determinación de los delitos de cuya comisión se sospecha, lo cual permite afirmar que estamos en presencia de una sospecha indeterminada.105 Ello, sin contar con que el incremento patrimonial no justificado puede obedecer, insdistintamente, a razones lícitas e ilícitas. Por último, HERNÁNDEZ BASUALTO sostiene que la exigencia legal de que sea el Ministerio Público el encargado de probar el “enriquecimiento injustificado” (inciso 3º del art. 241 bis del Código Penal) conduce a que el Estado tenga que demostrar la ausencia de 105 HERNÁNDEZ BASUALTO: “El delito de enriquecimiento ilícito”, p. 199. Cfr. SANCINETTI, El delito de enriquecimiento ilícito, p. 68.

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toda posible justificación del incremento patrimonial, lo que, por ser imposible, en términos prácticos, implica la necesidad de probar el origen ilícito del mismo. Según su opinión, la figura “queda aparentemente condenada a la inaplicabilidad, pues en caso de no rendirse prueba suficiente se debe absolver, en tanto que en los casos en que sí pueda acreditarse el origen ilícito del incremento patrimonial, recibirá aplicación preferente el delito específicamente cometido. Se trataría, en consecuencia, de un delito inútil”.106 3.3. INCONSTITUCIONALIDAD DE LA FIGURA La figura no sólo es criticable en virtud de consideraciones político-criminales y de técnica legislativa, sino también por infringir el mandato constitucional de taxatividad de la ley penal, contemplado en el art. 19 Nº 3, inciso octavo, de la Carta Fundamental, el cual dispone que “ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella”. Este precepto obliga al legislador –cuando decide tipificar un delito– a hacer dos cosas: primero, a señalar una conducta a cuya realización se supedita la imposición de una pena y, segundo, a describir dicho comportamiento con precisión. Por conducta hemos de entender la actividad de una persona voluntariamente ejecutada, lo que en términos gramaticales se expresa a través de un verbo autodenotativo, es decir, un vocablo que dé a conocer por sí mismo el significado de la acción que pretende manifestar. Si se examina con atención la norma que contempla el art. 241 bis del Código Penal, en verdad no puede sostenerse que la locución “obtener un incremento patrimonial” sea una conducta, porque no alude a un comportamiento humano, sino a un simple dato fáctico: el hecho de existir una diferencia positiva al efectuar una comparación entre el patrimonio que una persona detenta en un determinado momento y el que posee en otro. De modo que el incremento patrimonial, más que una conducta, es el resultado de una o de varias conductas ejecutadas por el titular del patrimonio, pudiendo ser, incluso, el resultado del azar. La mejor demostración de que esto es así la proporciona el propio inciso 2º del art. 241 bis, 106

HERNÁNDEZ BASUALTO: “El delito de enriquecimiento ilícito”, pp. 213 y ss.

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al señalar que “lo dispuesto en el inciso precedente no se aplicará si la conducta que dio origen al incremento patrimonial indebido constituye por sí misma alguno de los delitos descritos en el presente Título…”, porque al utilizar esos términos expresamente reconoce que el aludido incremento no es una conducta, sino, eventualmente, la consecuencia de la conducta que lo originó. En suma, puesto que la Constitución exige que todo delito debe estar estructurado sobre la base de una conducta y el art. 241 bis no cumple este requisito, sólo cabe plantear directamente la inconstitucionalidad de la figura que dicho precepto pretendió consagrar.107

107 En el mismo sentido, OLIVER CALDERÓN, Guillermo: “Inconstitucionalidad del nuevo delito de enriquecimiento ilícito”, en Delito, pena y proceso. Libro de homenaje a la memoria del Profesor Tito Solari Peralta, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, texto que ha servido de base para la redacción del presente apartado.

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CAPÍTULO IX

DELITOS CONTRA LOS ASPECTOS OPERATIVOS DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA

1. PREVARICACIÓN ADMINISTRATIVA 1.1. UBICACIÓN SISTEMÁTICA Los arts. 228 y 229 CP contemplan modalidades de lo que en doctrina se conoce como prevaricación administrativa, denominación que obedece al hecho de tratarse de comportamientos incluidos en el párrafo sobre prevaricación, pero ejecutados por funcionarios de la Administración y no por funcionarios judiciales. Pese a ello, no es incorrecto denominar prevaricación a estas figuras, porque en estricto rigor ellas importan una infracción al deber de aplicar correctamente las leyes y se dan en el contexto del desempeño de funciones jurisdiccionales (o cuasi-jurisdiccionales),1 encomendadas a la Administración, lo cual confiere un cierto matiz de unidad al comportamiento prevaricador.2 Con todo, el punto de vista aquí asumido conduce a diferenciar esencialmente la prevaricación judicial de la administrativa. Ello, por cuanto sólo la primera afecta a la Administración de Justicia en su sentido funcional, esto es, a la actividad jurisdiccional que se desarrolla en el ejercicio de un fin autónomo frente a los de la Administración como conjunto de tareas del Estado.3 El deber de realizar el Derecho 1

Según la terminología de POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno, PE, ob. cit., p. 513. 2 Cfr. VIRTO LARRUSCAIN, M. J.: “El delito de prevaricación del funcionario público”, en ASÚA BATARRITA (Ed.): Delitos contra la Administración Pública, Bilbao, Instituto Vasco de Administración Pública, 1997, p. 120. Vid. supra, Cap. V, 1.1. 3 Cfr. CANTARERO BANDRÉS: Administración de justicia y obstruccionismo judicial, ob. cit., pp. 24-25.

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con sometimiento exclusivo a la ley recae, específicamente, sobre el juez. Afirma QUINTERO OLIVARES que “los Jueces, el Poder Jurisdiccional, ostentan el deber de dictar resoluciones y sentencias, y, además, el monopolio de la jurisdicción, que supone, de una parte, la facultad exclusiva de aplicar las leyes en los procesos que ante ellos se diluciden y, de otra, el poder de declarar de modo vinculante y definitivo cuál es el contenido y voluntad de la ley. A tanto no llega el poder de un funcionario público en la resolución de un asunto administrativo, cosa que sin duda debe hacer con escrupuloso respeto a la legalidad a la que se somete la actividad de la Administración”.4 Desde el punto de vista del bien jurídico protegido, por tanto, la prevaricación judicial es la que “por sus genuinas características constituye, por así decirlo, el más grave y típico delito contra la Administración de Justicia”,5 delito que responde, precisamente, a los deberes institucionales que de ella emanan respecto de ciertos sujetos especialmente obligados.6 Mientras que la prevaricación administrativa tiene un significado diferente, por la diversa posición que funcionarios y jueces ocupan dentro de la estructura del Estado. Así, aunque la prevaricación de autoridades políticas y administrativas también constituye un delito que responde a un quebrantamiento de la legalidad, con ella no se afecta a la misma institución, o al menos no de la misma manera que en la prevaricación judicial. Nos referimos, obviamente, a la conducta descrita en el art. 228 CP. Porque la infracción sancionada en el art. 229, sobre la omisión en la persecución o aprehensión de los delincuentes, después de requerimiento formal, sí constituye un atentado contra la función de administrar justicia.7 Constatar las diferencias que existen entre la prevaricación administrativa y la judicial no impide reconocer que muchas veces la línea divisoria entre estas clases de ilícito es difícil de determinar, pues en ambas actividades es característica fundamental la directa vinculación al Derecho. Sin embargo, la forma de esa vinculación es 4 QUINTERO OLIVARES: “Delitos contra la Administración de Justicia”, ob. cit., p. 2006. En el mismo sentido, CUELLO CONTRERAS, J.: “Jurisprudencia y prevaricación”, en La Ley 1993-1, p. 1052. 5 QUINTANO RIPOLLÉS: Curso de Derecho Penal, II, ob. cit., p. 570. 6 Vid. supra, Cap. IV, 2.1. 7 Vid. supra, Cap. V, 3.

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diferente, pues los jueces tienen como objeto exclusivo de su función la aplicación de la ley, mientras que los funcionarios administrativos, la realización de los diversos fines públicos.8 En razón de las diferencias que guardan entre sí las diversas formas de prevaricación, otras legislaciones las incluyen en títulos diversos.9 Ello también justifica la diferente ubicación que aquí se les asigna: la prevaricación administrativa no ha sido tratada entre los delitos contra la Administración de Justicia, sino entre los delitos contra los aspectos operativos de la función pública, con los que comparte un mismo fundamento.10 Con todo, es evidente que existe una estructura similar en los respectivos tipos, por lo que en muchos aspectos del análisis bastará una referencia a lo ya examinado a propósito de la prevaricación judicial. 1.2. BIEN JURÍDICO Partiendo de la idea de que el bien jurídico está constituido por la función pública, entendida como el servicio que la Administración tiene que prestar a la comunidad, es necesario todavía concretar su contenido específico en relación con las figuras de prevaricación administrativa. La doctrina española, que se ha ocupado especialmente del tema,11 se manifiesta conteste –aunque con matices– al reconocer que el bien jurídico protegido se concreta en el interés del Estado en 8 Cfr., por todos, VIRTO LARRUSCAIN: “El delito de prevaricación del funcionario público”, ob. cit., p. 137. 9 Así ocurre en el nuevo Código Penal español. En Alemania, en tanto, las conductas de torcimiento del Derecho en la dirección o decisión de un asunto jurídico de jueces y funcionarios administrativos son contempladas conjuntamente en el § 339 StGB (Rechtsbeugung). Ante ello, la doctrina se ha esforzado por delimitar a qué funcionarios y en qué situaciones es aplicable el precepto, de modo que resulte justificado que la pena (un año de prisión) sea la misma que para el juez. Se excluyen, por tanto, los casos en que, pese a infringirse el Derecho, no se afecta la Administración de Justicia. 10 Piénsese, por ejemplo, en la relación de especialidad que se advierte con el delito de nombramientos ilegales que sanciona una clase específica de resolución “injusta”; o la conexión con algunas de las figuras de abusos a los particulares, como el art. 256, que, entre otras, contempla supuestos de comisión omisiva de conductas prevaricadoras. 11 En especial antes de la dictación del nuevo Código Penal para sugerir una diferente ubicación sistemática de la figura entre los delitos contra la función pública, desvinculándola de la prevaricación judicial.

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el pleno sometimiento del ejercicio de la función pública a la ley y al Derecho o, mejor, la legalidad en el desempeño del servicio público.12 Esta conclusión es plenamente aplicable en nuestra legislación. Por lo demás, se trata de un bien jurídico que encuentra fundamento constitucional en el art. 6º de la Constitución Política, disposición que consagra el necesario sometimiento de todos los órganos del Estado a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella. 1.3. A NÁLISIS DEL TIPO El art. 228 CP incrimina la conducta del que, desempeñando un empleo público no perteneciente al orden judicial, dictare a sabiendas providencia o resolución manifiestamente injusta en negocio contencioso-administrativo o meramente administrativo. En su inciso segundo se agrega el supuesto en que la conducta se realice por negligencia o ignorancia inexcusables. 1.3.1. Sujeto activo La calidad de autor corresponde únicamente al funcionario de la Administración que tuviere competencia para manifestar una voluntad decisoria a través de la dictación de una providencia o resolución. No constituyen sujeto activo de este delito otros funcionarios que pudieren tener algún grado de intervención en aquellas tareas, como, por ejemplo, quienes se desempeñaren en calidades como las de secretarios, relatores, actuarios, asesores, etc., todas las cuales son comunes entre los órganos administrativos que algunas leyes denominan tribunales. 12

Cfr. GARCÍA ARÁN, M.: “La prevaricación administrativa y otros comportamientos injustos en el Código Penal de 1995”, en Revista Aragonesa de Administración Pública, Nº 11, 1997, p. 358; GONZÁLEZ CUSSAC, J. L.: “Los delitos de los funcionarios públicos: cuestiones generales. La prevaricación como figura residual”, en Delitos de los Funcionarios Públicos, Cuadernos de Derecho Judicial, Madrid, CGPJ, 1994, p. 62; EL MISMO: El delito de prevaricación de autoridades y funcionarios públicos, Valencia, Tirant lo Blanch, 1997, p. 24; MIR PUIG C.: Los delitos contra la Administración Pública..., ob. cit., p. 42 (concreta todavía más el bien jurídico como el deber de objetividad que recae sobre el funcionario público), y MORALES PRATS, F./RODRÍGUEZ PUERTA, M. J.: “Delitos contra la Administración Pública”, en QUINTERO OLIVARES (Dir.): Comentarios al nuevo Código Penal, 2ª ed., Pamplona, Aranzadi, 2001, p. 1851.

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Si se trata de funcionarios administrativos que aplican el derecho en sentido material, es decir, aquellos en cuyas decisiones “el Derecho no sólo debe respetarse, sino también ejecutarse”,13 que ejercen una actividad equiparable a la judicial en cuanto tiene como único y directo objetivo la aplicación del Derecho, podrían incluirse como autores del delito de prevaricación judicial, pese a no pertenecer al Poder Judicial. Ello, en tanto realizan un verdadero ejercicio de la función jurisdiccional. Sin embargo, si son funcionarios que dependen administrativamente del Poder Ejecutivo sin gozar de las garantías de los órganos jurisdiccionales, ya hemos visto que no pueden ser considerados autores idóneos del delito de prevaricación judicial.14 En principio, ellos deberán ser sancionados por prevaricación administrativa cuando dicten una resolución injusta, tal como en los demás supuestos en que un funcionario resuelve un asunto meramente administrativo. El art. 228 se refiere al sujeto activo, específicamente, como el que desempeña un empleo público no perteneciente al orden judicial. La precisión de esta fórmula, sin embargo, puede considerarse desafortunada en la medida en que excluye expresamente a los funcionarios judiciales. Es verdad que cuando estos últimos infringen los especiales deberes institucionales que les competen en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales, serán sancionados de conformidad con las disposiciones relativas a la prevaricación judicial. Pero no puede olvidarse que ellos también son funcionarios públicos a efectos penales y actúan en asuntos no estrictamente judiciales (una subasta, una cuestión disciplinaria, etc.). Por ende, las conductas prevaricadoras que realizaren en asuntos administrativos debieron quedar incluidas en la descripción del art. 228, pero la norma lo impide al excluirlos como eventuales sujetos activos de este delito. 1.3.2. Conducta típica El tipo está estructurado en torno al hecho de dictar providencia o resolución manifiestamente injusta. El comportamiento exigido es, entonces, más amplio que el del tipo de prevaricación previsto en el art. 223 Nº 1, pues no se trata únicamente de emitir una resolución 13

BEMMAN: “Vie muss der Rechtsbeugungsvorsatz beschaffen sein?”, en JZ, 1973, p. 601, cit. por RAMOS TAPIA: El delito de prevaricación judicial, ob. cit., p. 162. 14 Vid. supra, Cap. V, 1.3.1.

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asimilable al concepto de fallo –en el que se incluyen tanto las sentencias definitivas como las interlocutorias que establecen derechos permanentes para las partes–, sino que incluye todo tipo de resoluciones, siempre que tengan la virtualidad de decidir un asunto en un sentido que pueda ser calificado como justo o injusto respecto de una persona en concreto. Esto es lo que cabe deducir del empleo conjunto de las expresiones providencia y resolución, la primera de las cuales tiene un innegable carácter provisional. Ahora bien, la doctrina reconoce que el término resolución no tiene un sentido unívoco y que, en el campo del Derecho Penal, su significado no tiene por qué coincidir con el alcance que se le atribuye en el ámbito administrativo. Así, para los fines de una correcta interpretación del artículo que comentamos, sólo cabría exigir que el acto represente una manifestación de voluntad de contenido decisorio. Quedan excluidas, en consecuencia, otras actuaciones, como la emisión de informes y dictámenes.15 Por lo demás, la exclusión de los actos no decisorios sintoniza perfectamente con las exigencias de antijuridicidad material, en atención al sentido instrumental que tiene el bien jurídico protegido: lo que interesa garantizar es la función pública en cuanto trascienda a los ciudadanos, y ello no ocurre en los actos no resolutivos. Se requiere, por lo tanto, que se trate de un acto decisorio con aptitud para afectar los derechos o intereses de los administrados.16 De esta manera, es posible diferenciar los ilícitos penales de los que constituyen meras infracciones disciplinarias, por incumplimiento de los funcionarios a los deberes de su cargo. En estos últimos lo injusto se agota en la infracción del deber impuesto para la preservación de la organización; en los delitos penales lo injusto se relaciona con la protección de un instrumento medial respecto al fin de servir a los ciudadanos.17 En este ámbito, cabe cuestionar si es admisible la configuración omisiva del delito. Para ello, resulta necesario efectuar una distinción previa, esto es, diferenciar los supuestos de inactividad de la Administración que dan lugar a un acto presunto, dentro del pro15 V. gr. GARCÍA ARÁN: “La prevaricación administrativa...”, ob. cit., p. 360, y VIRTO LARRUSCAIN: “El delito de prevaricación del funcionario público”, ob. cit., p. 131. 16 Así, GONZÁLEZ CUSSAC: El delito de prevaricación de autoridades y funcionarios públicos, ob. cit., p. 50. 17 Cfr. OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO: “El delito de prevaricación de los funcionarios públicos en el Código Penal”, ob. cit., p. 1516.

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cedimiento por no contestación a una solicitud del administrado (posible comisión por omisión), de aquellos en que la inactividad consiste en la pasividad o el puro no hacer de la Administración en el campo de sus competencias (omisión propia o pura).18 Esta segunda hipótesis sólo puede ser constitutiva de delito cuando se encuentra expresamente tipificada, y en nuestra legislación podría subsumirse entre los delitos de abusos a particulares (art. 256 ó 257). La primera hipótesis interesa, en tanto, desde que el Derecho Administrativo regula y concede efectos jurídicos a ciertos supuestos de silencio administrativo, en orden a entender aceptada o rechazada una solicitud de un interesado.19 A este respecto, hay que partir de la base de que “los delitos contra la Administración Pública están eminentemente condicionados en su desarrollo hermenéutico por la existencia de todo un entramado institucional y legal extrapenal que impide que la sanción penal se articule de espaldas a aquella realidad normativa”.20 Desde este punto de vista normativo,21 la descripción de la conducta típica dictar una resolución, que en una primera aproximación parece referida únicamente a la acción positiva consistente en emitir una resolución, debe interpretarse como emitir un acto con eficacia jurídica concreta. Si se considera que la regulación del silencio administrativo determina que éste posee una eficacia idéntica a las resoluciones, resultaría que en aquellas situaciones en que la Administración tiene el deber de resolver expresamente, su silencio puede incluirse en la 18

Así, GONZÁLEZ CUSSAC, J. L.: “El delito de prevaricación de funcionario”, en ASÚA BATARRITA (Ed.), Jornadas sobre el nuevo Código Penal de 1995, Bilbao, U. del País Vasco, p. 229, y VIRTO LARRUSCAIN: “El delito de prevaricación del funcionario público”, ob. cit., pp. 145 y ss. 19 El silencio administrativo configura una ficción legal por la cual se pone término a un procedimiento administrativo, entendiendo estimada o desestimada la pretensión de un particular, cuando existe obligación legal de pronunciarse dentro de un plazo determinado, que transcurre con inactividad de la Administración y concurriendo los demás requisitos legales. Es regulado por la Ley Nº 19.880, que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado (publicada el 19 de mayo de 2003). 20 MORALES PRATS, F./RODRÍGUEZ PUERTA, M. J.: “Delitos contra la Administración Pública”, ob. cit., 2001, p. 1854. 21 En general, los verbos rectores empleados para describir los tipos penales se deben entender en un sentido social y normativo, no naturalístico; ellos no pueden estimarse meras descripciones de procesos físicos de causación, sino que constituyen fórmulas adscriptivas, de atribución de responsabilidad, cfr. SILVA SÁNCHEZ, J. M.: El delito de omisión. Concepto y sistema, 2ª ed., Montevideo-Buenos Aires, Edit. Bdef, 2003, pp. 144 ss. y 166.

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descripción típica, como un caso en que se dicta una resolución.22 Sin embargo, esta solución puede ser cuestionada en tanto se considere que la prevaricación administrativa es un delito de mera actividad, en que no es admisible la comisión por omisión. Frente a ello, parte de la doctrina advierte que estas hipótesis no constituyen delitos de omisión impropia, sino que, más bien, se trata de supuestos en que el no actuar resulta equiparado ope legis al actuar, esto es, que según la propia legislación es posible dictar resoluciones mediante el silencio, al que se le asigna una significación activa, y ello es suficiente para configurar el delito.23 En definitiva, para decidir si el silencio administrativo puede configurar la conducta típica, resulta fundamental el régimen administrativo que se le asigne. El art. 66 de la Ley Nº 19.880, de 2003, determina que los supuestos en que se entienda aceptada o rechazada una solicitud ante el silencio de la Administración (arts. 64 y 65 de la misma ley), tendrán los mismos efectos que una resolución expresa. Sin embargo, el silencio administrativo está establecido como una técnica de garantía del interesado. La ley sólo lo hace operar previo requerimiento del particular, quien, por tanto, tiene este mecanismo a su disposición: él decide si gatilla su funcionamiento, efectuando la denuncia pertinente, o si continúa esperando que se dicte la resolución. Esta última característica es la que, según creemos, impide estimar que la inactividad del funcionario, que lleva a entender aceptada o rechazada la solicitud de un particular, pueda incluirse como una hipótesis de prevaricación administrativa, sin perjuicio de que sea sancionable como delito de abuso contra particulares. 22 Solución a la que adhieren, por ejemplo, GARCÍA ARÁN: “La prevaricación administrativa...”, ob. cit., p. 361, y OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO: “El delito de prevaricación de los funcionarios públicos en el Código Penal”, ob. cit., pp. 1519-1520. 23 Expresamente, en este sentido, MIR PUIG: Los delitos contra la Administración Pública..., ob. cit., p. 71, y MORALES PRATS, F./RODRÍGUEZ PUERTA, M. J.: “Delitos contra la Administración Pública”, ob. cit., ed. 1196, pp. 1135-1136. En la misma dirección, vid. MUÑOZ CONDE: Derecho Penal, PE, ob. cit., p. 930; QUERALT JIMÉNEZ, J. J.: “Delitos contra la Administración Pública en el nuevo Código Penal. Una aproximación desde la nueva regulación de la prevaricación administrativa”, en GIMENO/QUERALT/MARTÍN/MARCHENA (Dir.): Estudio y Aplicación Práctica del Código Penal de 1995, tomo II, Parte Especial, Madrid, Colex, 1997, p. 437. En contra, por considerar que no existe una equiparación entre acto presunto y resolución expresa, GONZÁLEZ CUSSAC: El delito de prevaricación de autoridades y funcionarios públicos, ob. cit., pp. 88-90; EL MISMO: “El delito de prevaricación del funcionario”, ob. cit., p. 230, y VIRTO LARRUSCAIN: “El delito de prevaricación del funcionario público”, ob. cit., p. 147.

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1.3.3. Otros aspectos del delito El carácter injusto del acto sólo puede provenir de su contradicción con el texto expreso de una ley y en modo alguno podría fundarse en razones de conveniencia u oportunidad.24 Así queda de manifiesto al comparar el art. 224 Nº 1 con el art. 223 Nº 1, el primero de los cuales utiliza una cláusula análoga a la que ahora nos ocupa y lo hace como complemento de otro tipo –el segundo de los nombrados–, que claramente sanciona la dictación de una sentencia contraria a la ley. Además, esta figura aparece tratada bajo el epígrafe de la prevaricación, concepto este último que claramente implica una falta al deber de aplicar correctamente las leyes. Podemos preguntarnos, todavía, si el tipo se conforma con esa contradicción con la ley o si es necesario algo más, es decir, si basta con la ilegalidad de la resolución o si se requiere que sea arbitraria. La cuestión se plantea sobre la base de la necesidad –según algunos– de exigir un plus de injusticia en la prevaricación administrativa, en razón de la diversa caracterización de las funciones administrativas y judiciales.25 Sin embargo, parece que no es esta razón suficiente para asignar a la expresión manifiestamente injusta un significado diverso de aquel que se le confirió a propósito de la prevaricación judicial,26 tanto por los criterios interpretativos acabados de apuntar como por el hecho de que el funcionario administrativo está, al igual que el juez, sometido al imperio de la Constitución y de las normas dictadas conforme a ella.27 La diversidad en la posición que cada uno 24 Desde esta perspectiva, no sería subsumible en este tipo –sino más bien en el art. 256 CP– un caso como el de que da cuenta la sentencia del Tribunal Supremo español, de 19 junio 1998 (RJ 1998/5161), que sí sancionó como prevaricación administrativa: “(...) el acusado consultó al Secretario acerca del plazo máximo que podía demorar la expedición del certificado, siendo informado que la ley señala un máximo de tres meses (...) precisamente dicha consulta –cuando no existía razón alguna para retrasar un solo día la entrega del certificado, que se expedía ‘por ordenador en cinco minutos’– pone de relieve la arbitrariedad de la actuación del acusado, que, por mero capricho, decide demorar al máximo la expedición de un certificado de empadronamiento que necesitaba uno de sus vecinos, sin otro ánimo que el de perjudicarle”. 25 En este sentido, GARCÍA ARÁN: “La prevaricación administrativa...”, ob. cit., p. 360, y GONZÁLEZ CUSSAC: “El delito de prevaricación de funcionario”, ob. cit., p. 227. En España, por lo demás, el Código Penal de 1995 reemplazó el término injusta por arbitraria en este delito. 26 Vid. supra, Cap. V, 1.5.1.2. 27 Así, OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO: “El delito de prevaricación de los funcionarios públicos en el Código Penal”, ob. cit., p. 1521.

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de ellos tiene en la estructura del Estado, según las funciones que cumplen, en tanto, se ve reflejada de modo suficiente en la menor pena asignada al delito de prevaricación administrativa. En suma, también en el ámbito de la prevaricación administrativa la distinción entre una resolución prevaricante y una simplemente equivocada radica en el aspecto subjetivo de la conducta, pues para que se configure el delito el funcionario debe actuar a sabiendas o por negligencia o ignorancia inexcusables. En ambos casos, desde el punto de vista objetivo, la injusticia puede considerarse manifiesta cuando resulte clara e inequívoca. El tipo exige, enseguida, que la resolución o providencia injusta recaiga en un negocio contencioso-administrativo o meramente administrativo. Estas expresiones, que no tienen por qué ser interpretadas necesariamente en un sentido técnico, aluden a cualquier asunto análogo a aquellos que las leyes ponen bajo la competencia de las autoridades judiciales, que implique tener que resolver un conflicto entre dos o más intereses contrapuestos –tal es lo que se quiere expresar a través del empleo de la voz contencioso– o que tenga la aptitud para restringir los derechos de un tercero, como sucede señaladamente cuando la Administración –con o sin juicio previo– impone una sanción en uso de sus facultades disciplinarias o gubernativas.28 El concepto de negocio meramente administrativo constituye, en definitiva, un concepto residual que permite abarcar todos los asuntos que no son judiciales, políticos o de Gobierno. Por último, no es exigible –como suele plantear un sector de la doctrina–29 que el asunto esté sometido a un procedimiento, básicamente porque el tipo no lo demanda en forma expresa, ni se deduce de los términos que utiliza la norma. El inciso primero exige que la providencia o resolución haya sido dictada a sabiendas, locución que claramente alude al grado de certeza con que debe actuar el funcionario acerca de la injusticia del acto y que importa –como ocurre generalmente en estos casos– un requerimiento de dolo directo. Por su parte, el inciso segundo, al utilizar la cláusula negligencia o ignorancia inexcusables, hace extensivo el castigo a la actuación con dolo eventual y con culpa. 28

Ver POLITOFF L./MATUS A.: “Comentario al artículo 20”, en POLITOFF LIFSCHITZ/ORTIZ QUIROGA (Dir.): Texto y comentario del Código Penal chileno, I, Santiago,

Editorial Jurídica de Chile, 2002, pp. 270-271. 29 V. gr., VIRTO LARRUSCAIN: “El delito de prevaricación del funcionario público”, ob. cit., p. 157.

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Si bien es cierto que un sector de la doctrina ha sostenido que la prevaricación de funcionarios judiciales es un delito de resultado –el que consistiría en la materialización de la resolución–,30 prima el criterio que acertadamente lo considera como un delito de mera actividad.31 2. PERJURIO 2.1. BIEN JURÍDICO E INFRACCIÓN DE DEBER. CRÍTICA Al igual que el delito de falso testimonio, el perjurio representa una infracción al deber de decir la verdad cuando se declara ante una autoridad. Pero en este supuesto ese deber no se relaciona con la Administración de Justicia, sino que se plantea en términos más generales, en relación con el funcionamiento de la Administración Pública. Por ello, el perjurio constituye una figura genérica frente a la cual el falso testimonio sería un caso especial.32 El apreciar que el bien jurídico afectado es diverso del que sirve de fundamento al delito de falso testimonio, nos ha obligado a dar diferentes ubicaciones a estos ilícitos. Pero ello no impide reconocer que ambos gozan de una estructura similar. En consecuencia, nos remitimos a lo expresado a propósito del falso testimonio, fundamentalmente en relación con la conducta típica, el aspecto subjetivo, y el momento de consumación del delito.33 Aquí nos limitaremos, únicamente, a destacar los aspectos particulares que ofrece la figura del perjurio. Así, en primer lugar, cabe destacar que en estos supuestos el deber que sirve para fundamentar el ilícito penal no es de la misma entidad que aquel al que nos referíamos a propósito del falso testimonio. Porque no puede afirmarse que el particular esté implicado 30 OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO: La prevaricación del funcionario público, ob. cit., p. 401; EL MISMO: “El delito de prevaricación de los funcionarios públicos...”, ob. cit., p. 1519; MARTÍNEZ PÉREZ, C.: “Lo objetivo y lo subjetivo en el delito de prevaricación de funcionarios”, ob. cit., p. 396, nota 39, y QUERALT JIMÉNEZ, J. J.: “Delitos contra la Administración Pública en el nuevo Código Penal...”, ob. cit., p. 440. 31 Cfr., por todos, MIR PUIG, C.: Los delitos contra la Administración Pública..., ob. cit., p. 67. Vid. supra, Cap. V, 1.5.1.5. 32 Cfr. ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., pp. 185 y 193; POLITOFF/MATUS/ RAMÍREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno, PE, ob. cit., p. 520. 33 Vid. supra, Cap. VI, 1.

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con la Administración Pública en la misma medida en que lo está con la Administración de Justicia. Para que se pueda hablar de un delito de infracción de deber debemos estar ante un deber positivo de protección y favorecimiento de los bienes colocados dentro de la esfera jurídica de una persona especialmente obligada. Además, tiene que tratarse de conductas de especial gravedad, sancionables sólo en la medida en que esos deberes configuren una expectativa susceptible de ser penalmente normativizada en cuanto es esencial para la convivencia humana. Estos requisitos aparecían convenientemente observados en el ámbito de la Administración de Justicia. En el perjurio, en cambio, el tipo penal es demasiado vago y poco fundamentado pues se relaciona con la Administración Pública, que realiza tareas de lo más diversas en las que puede requerir la declaración de un particular. Afirmar que se protege la Administración Pública como bien jurídico, utilizando la estructura de los delitos de dominio, no resuelve el problema. Antes bien, deja de manifiesto la escasa capacidad de este bien jurídico como límite para la actividad incriminadora de conductas, especialmente por el recurso a justificar figuras como ésta, en cuanto delitos de peligro abstracto para dicho bien jurídico. 2.2. EL JURAMENTO El juramento consiste en la afirmación o negación de una cosa, poniendo por testigo a Dios.34 Así se reconoce en las diversas fórmulas que se establecen en nuestra legislación para prestar juramento cuando éste es requerido (arts. 62 y 363 CPC, art. 304 COT). Aunque existe un contenido ético-religioso que le es inherente, emparentado con la blasfemia, la finalidad del juramento y su sanción en el ámbito jurídico han experimentado un proceso de secularización que permite dotarlos de un sentido diferente. “La función del juramento es la de una formalidad especialmente solemne para hacer objetivamente apreciable el momento a partir del cual la persona que presta declaraciones se encuentra en la obligación jurídica de decir la verdad, la que de ordinario no existe”.35 34 35

Diccionario de la Lengua Española. ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 194.

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El juramento puede ser de dos clases. Es declarativo o asertivo cuando se presta para testimoniar la verdad de hechos presentes o pasados que se afirman o niegan. Por otra parte, es promisorio o decisorio cuando versa sobre la conducta futura de quien lo presta, como el que se exige a las autoridades y funcionarios al asumir sus cargos, sin perjuicio de que además deban prestar declaraciones juradas de intereses o para acreditar la ausencia de inhabilidades que los afecten.36 En general, se estima que el juramento que da origen al perjurio es solamente el declarativo, por cuanto la infracción del juramento promisorio es sólo el incumplimiento de un compromiso, no una mentira.37 Esta restricción parece plenamente justificada si se asocia el delito con la protección de la fe pública. Pero si ponemos el acento en que el objeto de protección es la función pública, no parece existir razón para excluir esos supuestos del tipo, pues en ellos dicho bien jurídico puede verse afectado, incluso, en mayor medida que en los casos de juramento declarativo.38 Ahora bien, lejos de proponer una ampliación del tipo en el sentido expuesto, queremos poner de relieve la carencia de justificación del mismo, en cuanto serviría para sancionar conductas que no representan un desvalor penalmente relevante o una expectativa susceptible de ser penalmente normativizada, porque es esencial para la convivencia humana. Como decíamos, hay ocasiones en que a los funcionarios de la Administración del Estado se les impone que presten una declaración jurada. Por otra parte, cuando la ley requiere de testigos para la celebración y validez de ciertos actos jurídicos (testigos instrumentales), aunque a menudo no se les exige formular juramento de ninguna clase –como los testigos de las escrituras públicas–, en ciertos casos sí deben hacerlo –por ejemplo, quienes declaran en la información matrimonial–. Los demás testigos en negocios no contenciosos o administrativos (testigos ordinarios) también pueden cometer falso testimonio cuando faltan a la verdad al deponer sobre hechos que son de su conocimiento. Por último, al propio interesado en un asunto no contencioso o administrativo se le prohíbe faltar a la verdad ante la autoridad, tanto en declaraciones 36

Materias reguladas, en particular, en la Ley Nº 19.653, sobre probidad administrativa, aplicable a los órganos de la Administración del Estado. 37 En este sentido, ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 195. 38 Aunque la mayoría de estos casos habrían de quedar absorbidos por el delito específico que se cometiere al faltar al juramento.

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no juramentadas como en “declaraciones juradas simples” respecto de las cuales el juramento ante alguna autoridad no es solemnidad exigida por la ley.39 En relación con esta constelación de supuestos diversos, la doctrina dominante entiende que el delito de perjurio contempla como elemento esencial el juramento o promesa, de modo que sólo se configura si se falta a la verdad habiendo prestado juramento ante la autoridad o sus agentes, y siempre que dicho juramento estuviere determinado por la ley como formalidad legal de un acto (no bastaría, por ejemplo, con que se preste un juramento de forma voluntaria, para reforzar una afirmación hecha ante la autoridad).40 En la jurisprudencia, en tanto, esto se discute, aunque el parecer más reciente de la Corte Suprema parece inclinarse por la necesidad de que dicho juramento o promesa se preste como formalidad legalmente exigida.41 Estimamos que esta última constituye la solución correcta. Por una parte, para ser fieles con el tenor literal de la norma, en cuanto el término perjurar alude, precisamente, a jurar en falso o faltar a la fe ofrecida en el juramento. Pero, además, por consideraciones teleológicas, porque no se debe independizar la función del juramento de la función pública que pretende protegerse, pues entonces no estaría justificado el tipo penal. De este modo, se debe restringir la aplicación de la figura a aquellos supuestos de una importancia tal que, cuanto menos, el legislador ha querido subrayar a través de la exigencia de esta formalidad.

39 Como ejemplo de las primeras, el art. 15 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República se refiere a las declaraciones falsas presentadas al Contralor u otro funcionario de la Contraloría. Entre las segundas, las referidas en los arts. 12 inc. 4º y 17 inc. 3º Ley Nº 18.834, Estatuto Administrativo o el art. 18 Ley Nº 18.603, Orgánica Constitucional de Partidos Políticos. Sobre esto, con múltiples ejemplos, POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno, PE, ob. cit., p. 521. 40 Cfr. ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 194; GARRIDO MONTT: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 120; LABATUT: Derecho Penal, II, ob. cit., p. 64. 41 SCS 07.03.1988 (RDJ, LXXXV, 10). En contra, el mismo tribunal ha entendido que el juramento no forma parte de la descripción típica y que el delito se comete, por tanto, con la simple falta a la verdad ante la autoridad, SCS 18.06. 1980 (RDJ, LXXVII, 90). Cfr. POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno, PE, ob. cit., p. 522.

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2.3. AUTORIDAD ANTE LA QUE PUEDE COMETERSE La principal diferencia entre el delito de perjurio y el de falso testimonio, de la que emanan todas las demás, dice relación con la autoridad ante quien puede cometerse el delito. El ilícito que ahora nos ocupa puede cometerse ante autoridades judiciales o que pertenezcan al orden judicial. Ante las primeras, el delito se comete siempre que se trate de una materia no contenciosa, esto es, cuestiones que, aunque se ventilen ante los tribunales de justicia, no implican el ejercicio de la función jurisdiccional, porque no existe contradictoriedad, no se aplica el Derecho para resolver una controversia. La alusión a las demás autoridades administrativas despeja las dudas sobre el bien jurídico protegido por este delito, que no puede sino estar referido al correcto funcionamiento de la actividad que dichas autoridades realizan. 2.4. PERJURIO EN CAUSA PROPIA El parecer mayoritario de doctrina y jurisprudencia es que el perjurio puede cometerse tanto en causa ajena como propia.42 Ello se debe, fundamentalmente, a que en este delito el sujeto activo es indiferente: no se requiere que se trate de un testigo, elemento típico que, en el delito de falso testimonio, nos permitía excluir las declaraciones de las propias partes en el proceso.43 Por lo demás, el inciso segundo del mismo art. 210 CP sancionaba especialmente, en relación con el antiguo proceso penal, al propio denunciante que perjurare sobre la preexistencia de la especie hurtada o robada.44 En consecuencia, salvo la excepción del derecho a guardar silencio en causa criminal y de no ser juramentado al declarar (art. 93 42 Así, ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 196; GARRIDO MONTT: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 118, y POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno, PE, ob. cit., p. 520. En contra LABATUT: Derecho Penal, II, ob. cit., p. 65. 43 Vid., supra, Cap. VI, 1.2.1. 44 Sancionar el perjurio en causa propia no constituye, en todo caso, una figura totalmente extraña a la tradición penal continental. La legislación italiana, por ejemplo, contempla un tipo específico para sancionar el juramento en falso de la propia parte restringido, naturalmente, a las causas civiles (art. 371).

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letra g CPP), no existe en nuestra legislación un supuesto derecho genérico a mentir en causa propia.45 3. NOMBRAMIENTOS ILEGALES El art. 220 del C. Penal dispone: “El empleado público que a sabiendas designare en un cargo público a persona que se encuentra afecta a inhabilidad legal que le impida ejercerlo, será sancionado con la pena de inhabilitación especial temporal en cualquiera de sus grados y multa de cinco a diez unidades tributarias mensuales”. Es este un delito cuya desincriminación viene proponiendo desde antiguo la doctrina penal, en atención a que la conducta sancionada sólo vulnera el orden interno de la Administración.46 Pese a ello, tanto el Código Penal español de 1995, cuanto el legislador chileno de 1999 optaron por mantenerlo: el primero, bajo la rúbrica De la prevaricación de los funcionarios públicos y otros comportamientos injustos; el segundo, en un párrafo propio, bajo el epígrafe Nombramientos ilegales. Tal como sucede con la mayor parte de los delitos del Título V del Libro II, el bien jurídico tutelado también puede ser reconducido aquí a la idea de correcto desempeño de las funciones públicas, valor que, por cierto, presupone un estricto respeto del principio de legalidad. Sin embargo, lo que confiere especificidad al delito de nombramientos ilegales y, al mismo tiempo, explica su tipificación, es la mayor importancia atribuida a la resolución que en este caso adopta el funcionario. Porque al infringir las normas que regulan el acceso a un cargo público, el autor del hecho atenta contra el principio de objetividad en la selección del personal, pone en riesgo la exigibilidad de un mínimo de capacidad y aptitud para el desempeño del cargo y vulnera, por último, la igualdad de acceso a la posición laboral de que se trate, todas las cuales son condiciones que tienden a asegurar el correcto desempeño de la función pública.47 45 POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno, PE, ob. cit., p. 520, añaden también, para reafirmar lo anterior, que el propio CP sanciona al que miente, incluso en causa criminal, negándose a revelar su identidad o indicando un domicilio falso (art. 496 Nº 5), utilizando una falsa identidad (art. 214) o presentando documentos o testigos falsos (art. 212). 46 CATALÁN SENDER: Los delitos cometidos por autoridades y funcionarios públicos en el nuevo Código Penal, ob. cit., p. 110, y MIR PUIG. C.: Los delitos contra la Administración Pública..., ob. cit., pp. 81-82. 47 MORALES PRATS/RODRÍGUEZ PUERTA: “Delitos contra la Administración Pública”, ob. cit., p. 1859.

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Con todo, puesto que el tipo no exige que la persona indebidamente nombrada ejecute actos propios del cargo, resulta que el carácter delictivo del hecho se funda únicamente en la ausencia de garantías para el correcto desempeño de una función pública, motivo por el cual un sector de la doctrina considera que el delito de nombramientos ilegales corresponde a una figura de peligro abstracto.48 3.1. CONDUCTA TÍPICA La conducta aparece descrita como designar en un cargo público, comportamiento que puede ser entendido como sinónimo de nombrar, en atención a la rúbrica bajo la cual se sitúa el artículo que ahora comentamos. Tanto en el léxico formal, como en el lenguaje cotidiano, tales expresiones se refieren a una manifestación de voluntad de un órgano público, rodeada de ciertas formalidades, que deja a una persona legalmente habilitada para desempeñar un cargo o ejercer una actividad. En este sentido, es claro que no bastan las simples recomendaciones privadas o las gestiones que alguien realiza para obtener el nombramiento de una persona, sin perjuicio de que tales actitudes –acompañadas de otros actos igualmente desvaliosos– puedan ser constitutivas de instigación de este delito o dar lugar al castigo bajo un título diferente (por ejemplo, cohecho o tráfico de influencias). Tampoco basta, según nuestra opinión, el simple acto de proponer a una persona para un cargo, como sucede en aquellas situaciones en que el nombramiento requiere la conformación previa de una terna –o, en su caso, la propuesta individual– efectuada por un órgano distinto de aquel que lleva a cabo la designación.49 Este planteamiento obedece a que el campo semántico de los verbos designar y nombrar incluye un matiz de concluyente o definitivo, que resulta incompatible con el carácter provisional de la acción de proponer. Así, por lo demás, lo demuestra el hecho de que otras legislaciones contemplan de modo alternativo las conductas de proponer y nombrar.50

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MIR PUIG. C.: Los delitos contra la Administración Pública..., ob. cit., p. 82. En el mismo sentido, MATUS ACUÑA/RAMÍREZ GUZMÁN: Lecciones..., ob. cit., p. 219; en contra, ETCHEBERRY, A.: Derecho Penal, ob. cit., IV, p. 212. 50 VILLADA: Delitos contra la función pública, ob. cit., pp. 303-305. 49

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3.2. SUJETO ACTIVO El tipo exige que la conducta sea ejecutada por un empleado público, locución que debe ser entendida conforme el significado que le atribuye el art. 260. Pero, desde luego, no basta con que el sujeto invista aquella calidad, pues ha de tratarse del funcionario a quien la ley confiere la atribución para efectuar el nombramiento.51 Respecto de las designaciones que la ley encomienda a un órgano colegiado, en caso de ilegalidad, habrá que considerar como coautores (materiales) a todos aquellos que hubieren manifestado una voluntad favorable a la designación. En virtud de las consideraciones que preceden, la pertenencia de esta figura a la categoría de delito especial propio está fuera de discusión. Pese a que el simple acto de proponer a una persona para un cargo no cumple las exigencias que formula el tipo a nivel de conducta, ello en modo alguno implica afirmar que quien incurre –en forma ilícita– en aquel comportamiento sea penalmente irresponsable. Todo lo contrario, en caso de concretarse la designación, el proponente deberá ser castigado, según las particularidades que hubiere revestido su intervención en el hecho. En algunos países se encuentra expresamente resuelta la situación de la persona que acepta el nombramiento; así sucede, por ejemplo, en el Código Penal español, que prevé un tipo paralelo aplicable al particular. Frente a la omisión en que incurre el Código chileno, sólo cabe plantear que el individuo sobre quien recae la designación no puede ser considerado ni coautor, ni autor mediato, pues no concurren en él las condiciones de autoría exigidas por el tipo.52 3.3. OTROS ELEMENTOS DEL TIPO La figura exige que el nombramiento sea para un cargo público, locución que aparece expresamente definida en el art. 3º letra a) del Estatuto Administrativo (Ley Nº 18.834), como “aquel que se contempla en las plantas o como empleos a contrata en las instituciones señaladas en el artículo 1º (intendencias, gobernaciones y servicios públicos centralizados o descentralizados), a través del cual se realiza una 51

p. 684. 52

ORTS BERENGUER: “Delitos contra la Administración Pública”, ob. cit., MIR PUIG, C.: Los delitos contra la Administración Pública..., ob. cit., p. 84.

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función administrativa”. Sin embargo, es claro que la aplicación de este concepto rompería la unidad interna del sistema de los delitos ministeriales, básicamente porque en este ámbito el concepto de empleado público tiene un alcance distinto de aquel que le confiere el Estatuto Administrativo. Por esta razón, es indudable que cargo público ha de ser interpretado, de conformidad con su sentido natural y obvio, como sinónimo de función pública, es decir, aquella actividad que se realiza en una entidad dependiente de cualquiera de los tres poderes del Estado, en el contexto de una relación de sometimiento a la estructura jerárquica del órgano de que se trate. En otras palabras, lo exigible es que sea una designación de aquellas que dejan a la persona en situación de realizar una función pública, sin que interese la calidad jurídica en que se efectúa el nombramiento: titular, interino, suplente, subrogante u otra.53 El tipo exige, además, que la persona designada se encuentre afecta a inhabilidad legal que le impida ejercer el cargo. Este requisito, desde luego, ha de ser juzgado según parámetros de legalidad y no de idoneidad. Es legalmente inhábil para desempeñar un cargo la persona que no cumple alguno de los requisitos exigidos, sean éstos de carácter general (como los contemplados para el ingreso a la Administración) o particular (es decir, los requeridos específicamente para el cargo de que se trate). Pero también lo es el individuo en quien se da algún impedimento inhabilitante para el ejercicio de la función de que se trate. Desde un punto de vista subjetivo, el tipo requiere que el hechor actúe “a sabiendas”, lo que la doctrina interpreta, acertadamente, como exigencia de dolo directo.54 Por último, el delito se consuma en el momento en que queda perfeccionado el acto de nombramiento. Se trata, en consecuencia, de un delito de mera actividad, que, como tal, resulta incompatible con la figura del delito frustrado. Admite, sin embargo, tentativa, en atención a la fragmentariedad de la conducta.55

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CATALÁN SENDER: Los delitos cometidos por autoridades y funcionarios públicos en el nuevo Código Penal, ob. cit., p. 110; ORTS BERENGUER: “Delitos contra la Administración Pública”, ob. cit., p. 685. 54 En el mismo sentido, ETCHEBERRY, A.: Derecho Penal, ob. cit., IV, p. 212, y MATUS ACUÑA/RAMÍREZ GUZMÁN: Lecciones..., ob. cit., p. 219. 55 En este sentido, SERRANO GÓMEZ: Derecho Penal. Parte Especial, ob. cit., p. 719; de una opinión distinta, VILLADA: Delitos contra la función pública, ob. cit., p. 310.

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4. USURPACIÓN DE ATRIBUCIONES El art. 221 del C. Penal dispone: “El empleado público que dictare reglamentos o disposiciones generales excediendo maliciosamente sus atribuciones, será castigado con suspensión del empleo en su grado medio”. También aquí la doctrina está de acuerdo en que la conducta sancionada no debería ser constitutiva de delito, porque para el resguardo del interés general frente al ejercicio desmedido de las atribuciones que la ley confiere a un funcionario, parece suficiente la posibilidad de perseguir la responsabilidad política o administrativa en que éste pudiere haber incurrido. Con todo, es claro que la previsión legal de esta conducta se funda en el interés por preservar el correcto ejercicio de una función estatal –en concreto, la potestad normativa– desde el punto de vista de las exigencias que impone el principio de legalidad. Es cierto que estamos frente a un tipo de muy escasa o nula aplicación práctica. Sin embargo, esto no obedece tanto a las exigencias que impone el tipo, cuanto a la interpretación que de él suele hacer la doctrina, la cual restringe en demasía el sentido y el ámbito de aplicación de la conducta. Pese a que la norma alude, en general, al empleado público que dictare reglamentos o disposiciones generales, algunos autores sostienen que se trata de una situación aplicable únicamente al Presidente de la República o a quien éste haya delegado sus facultades reglamentarias, porque aquél es la única autoridad habilitada constitucionalmente para ejercer esa potestad normativa.56 La fórmula típica, sin embargo, admite una interpretación distinta, a partir de la constatación de que ella alude a ciertas disposiciones generales como algo distinto a los reglamentos. Así, las normas a que se refiere el tipo pueden ser, desde luego, los reglamentos –presidenciales o emanados de otra autoridad a quien se hubiere delegado la potestad reglamentaria–; pero también caben otros instrumentos normativos que no tengan la calidad jurídica de reglamento, como, por ejemplo, las disposiciones de carácter general que ciertos jefes de servicio y otras autoridades están legalmente autorizados a dictar. Finalmente, como el tipo sólo requiere la dictación de las normas, es claro que el delito se consuma a pesar de que éstas no hayan alcanzado a tener una aplicación efectiva. 56

MATUS ACUÑA/RAMÍREZ GUZMÁN: Lecciones..., ob. cit., p. 220.

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La figura exige que los reglamentos o las disposiciones generales hayan sido dictados excediendo las atribuciones propias del funcionario, requisito que se cumple cuando el autor posee la facultad, pero la ejerce en contra de lo que la ley establece, y también cuando aquél simplemente carece de atribuciones.57 No basta el solo hecho de que alguien se finja funcionario, sin serlo, porque el tipo exige de modo expreso que el sujeto activo ostente dicha calidad, lo cual significa que ésta ha de existir al momento en que se ejecuta la acción. Por último, la exigencia de que el sujeto actúe maliciosamente, desde luego, implica que el delito sólo puede cometerse con dolo directo y, en este sentido, presupone en aquél la absoluta certeza de que la actuación excede las atribuciones legales. El art. 222 del C. Penal, por su parte, dispone que “El empleado del orden judicial que se arrogare atribuciones propias de las autoridades administrativas o impidiere a éstas el ejercicio legítimo de las suyas, sufrirá la pena de suspensión del empleo en su grado medio”. El inciso segundo agrega que “En la misma pena incurrirá todo empleado del orden administrativo que se arrogare atribuciones judiciales o impidiere la ejecución de una providencia dictada por tribunal competente”, y el inciso tercero concluye disponiendo que “Las disposiciones de este artículo sólo se harán efectivas cuando entablada la competencia y resuelta por la autoridad correspondiente, los empleados administrativos o judiciales continuaren procediendo indebidamente”. También aquí la doctrina pone de manifiesto –esta vez, con razón– las dificultades que existen para aplicar la figura; básicamente, en atención a que el inciso final exige que el autor haya continuado ejerciendo las atribuciones que se hubiere arrogado o bien, impidiendo la ejecución de determinadas actuaciones, después de resuelta una contienda de competencia en un sentido contrario a las pretensiones de aquél. En consideración a este último elemento, el artículo –que ya figuraba en el texto original del Código Penal– en realidad contemplaba una forma particular de desacato a las decisiones judiciales, conducta que fue regulada posteriormente por el art. 240 inciso segundo CPC, operando la derogación tácita de aquél.

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5. REVELACIÓN DE SECRETOS En la sociedad actual el manejo y traspaso de información se ha transformado en una actividad de gran trascendencia, debido a la importancia que ella puede llegar a tener en los diversos ámbitos de la actividad nacional e internacional. La reserva en el manejo de la información de carácter secreto no sólo incumbe al ámbito público, es decir, a informaciones de ese carácter que los funcionarios públicos manejan en razón de su oficio, sino también a aquellas referidas a particulares que dichos sujetos también manejan. Por su parte, el interés en el conocimiento de estas informaciones secretas, a partir del cual se pueden obtener diversos dividendos, se presenta como un inminente foco de corrupción dentro de la Administración del Estado. De ahí la trascendencia que han adquirido las figuras penales que tienden a sancionar la revelación indebida de informaciones de carácter secreto o reservado, materia expresamente regulada por el párrafo 8º del Título V del Libro II del Código Penal y que ha sido objeto de importantes modificaciones en virtud de las leyes Nº 19.450 y Nº 19.645. 5.1. CONCEPTO DE SECRETO El legislador no define de manera expresa el secreto, pese a que utiliza este vocablo en determinadas figuras penales. En España, MUÑOZ CONDE lo define como “algo conocido por pocas personas que, conforme al interés público o privado, no debe ser publicado o dado a conocer a un círculo más amplio”.58 En el mismo sentido, ORTS BERENGUER lo concibe como “aquello cuyo conocimiento se guarda entre un reducido número de personas con cuidado de que no trascienda a los demás”.59 Por su parte, MIR PUIG propone como concepto de secreto “un hecho conocido sólo por un número limitado de personas, en cuya ocultación el afectado tiene un interés”.60 Entre los autores nacionales, ETCHEBERRY lo define como aquel hecho que es conocido sólo de un círculo restringido de personas y respecto del cual existe, por parte de alguien, un interés legítimo en que el conocimiento del mismo se mantenga limitado a ese círculo de personas, pues su 58 59 60

MUÑOZ CONDE: Derecho Penal. Parte Especial, ob. cit., p. 937. ORTS BERENGUER: “Delitos de los Funcionarios Públicos”, ob. cit., p. 215. MIR PUIG, C.: Los delitos contra la Administración Pública..., ob. cit., p. 185.

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conocimiento por otros afectaría adversamente a un bien de que es titular (su honor, sus intereses, su tranquilidad, etc.).61 A partir de estas definiciones es necesario precisar que el secreto es el conocimiento reservado y no el objeto sobre el que incide, de manera que los documentos o sustentos materiales donde consta la información o conocimiento no son constitutivos del secreto mismo, sino que simplemente serán el objeto o el vehículo material de la expresión que lo incorpora.62 Asimismo, es preciso dejar establecido que para calificar algo como secreto ha de tomarse en cuenta tanto la voluntad del o los sujetos que tienen el conocimiento y desean mantenerlo en reserva, como la existencia de un interés objetivo en mantener aquellos conocimientos como secretos. Desde esta perspectiva, algunos sostienen que son tres los elementos que han de ser considerados al momento de efectuar aquella calificación: a) que se trate de un dato conocido por un círculo limitado de personas; b) la voluntad de un particular, y c) que el interés del particular o de la Administración en la no difusión de la información sea objetivamente reconocible y jurídicamente aceptable y protegible.63 A partir de estas consideraciones, la doctrina suele formular una serie de planteamientos. En primer término, el carácter restringido del secreto, de manera que pierde este carácter aquello que es conocido por un conjunto indeterminado de personas. En segundo lugar, que debe existir de parte de quienes conocen el secreto una intención de mantenerlo de una manera exclusiva y excluyente. Enseguida, que no todo conocimiento restringido y que revista el carácter de secreto debe ser objeto de tutela penal, sólo lo será –de acuerdo con el carácter subsidiario de este sector del ordenamiento– aquello que tenga una determinada trascendencia. En cuarto lugar, que el interés por mantener una información en un ámbito restringido puede deberse a intereses privados o públicos y que no debe darse protección al secreto por el hecho de serlo, sino únicamente cuando con su revelación se afecten de manera relevante ciertos bienes jurídicos. Por último, que el secreto debe ser lícito, puesto que si tiene origen delictivo, no puede ni debe mantenerse ante otros intereses prevalentes.64 61

ETCHEBERRY: Derecho Penal. Parte Especial, ob. cit., III, p. 269. MIR PUIG, C.: Los delitos contra la Administración Pública..., p. 186. 63 LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, J.: Manual de Derecho Penal. Parte Especial, Madrid, 1999, III, p. 264. 64 CREMADES MORANT, J.: “Revelación de secretos e informaciones”, en ASÚA BATARRITA (Dir.): Delitos contra la Administración Pública, Bilbao, IVAP, 1997, p. 257. 62

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5.2. TUTELA DEL SECRETO EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO CHILENO

Es el párrafo 8º del Título V del Libro II del Código Penal –sobre crímenes y delitos cometidos por empleados públicos en el desempeño de sus cargos–, el que ofrece la regulación más genérica dentro de la legislación chilena sobre el tema del secreto e informaciones reservadas. Sin embargo, fuera de él hay un vasto conjunto de normas que también tiende a la protección del secreto o a determinadas especialidades que éste puede revestir. Así, a modo de ejemplo, cabe mencionar dentro del Libro II del Código Penal las siguientes disposiciones: el art. 109, sobre delito de espionaje; los arts. 224 y 231, que se refieren al delito de prevaricación; el art. 284, referido al delito de revelación de secretos industriales, y el art. 337, que trata de la revelación del contenido de mensajes telegráficos. En igual sentido, existen además numerosas disposiciones contenidas en leyes especiales, que también dicen relación con la protección del secreto. Entre ellas, el art. 101 del Código Tributario; los arts. 245, 252, 255 y otros del Código de Justicia Militar; el art. 60 de la Ley Nº 18.045, sobre Mercado de Valores; el art. 1º de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques; el art. 29 de la Ley Nº 17.374, Orgánica del Instituto Nacional de Estadísticas; el art. 6º del Decreto Ley Nº 645, de 17 de octubre de 1925, que crea el Registro General de Condenas; el art. 7º del Decreto Ley Nº 1.097, de 25 de julio de 1975, que crea la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras; el art. 23 del Decreto Ley Nº 3.538, de 23 de diciembre de 1980, que crea la Superintendencia de Valores y Seguros; el art. 16 del Decreto con Fuerza de Ley Nº 196, de 4 de abril de 1960, Orgánico del Instituto Médico Legal; el art. 20 del Decreto con Fuerza de Ley Nº 3, de 19 de diciembre de 1997, que fija el texto refundido de la Ley General de Bancos; el art. 5º de Ley Nº 19.172, de 1992, sobre Arrepentimiento Eficaz; los arts. 39 y 40 de la Ley Nº 19.620, de 1999, sobre Adopción; la Ley Nº 19.366, sobre Tráfico de Estupefacientes; la Ley Nº 19.687, de 2000, que establece la obligación de secreto para quienes remitan información conducente a la ubicación de detenidos desaparecidos, etc. El párrafo 8º del Título V del Libro II del Código Penal contempla tres artículos entre los que podemos identificar cinco figuras delic466


tivas referidas a la violación de secretos: los arts. 246, 247 y 247 bis, que corresponden, respectivamente, a los siguientes delitos: a) la revelación de secretos conocidos en razón de su cargo cometida por empleados públicos; b) la anticipación indebida por parte de empleados públicos de información que tengan a su cargo y que deba ser publicada; c) la revelación de secretos cometida por empleados públicos respecto de secretos de particulares que conozcan en razón de su cargo; d) la revelación de secretos profesionales, y e) el uso indebido por parte de un empleado público del secreto o información concreta reservada que se conozca en razón del cargo y por el cual obtiene un beneficio económico para sí o para un tercero. En consideración a que la ley penal ha previsto otras figuras específicas de revelación de secretos, tanto en el Código Penal como en otras leyes especiales, las que por el contenido o naturaleza del secreto protegen situaciones o intereses más especializados, podemos concluir que las figuras de revelación de secretos previstas en el Título V del Libro II del Código Penal tienen el carácter de residuales, por lo que cabe incluir en ellas la revelación de todos aquellos secretos cuyo descubrimiento o revelación no se encuentre tipificado de manera expresa por otra disposición más específica. 5.3. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO En términos generales, la doctrina vincula el objeto de tutela de las figuras de revelación de secretos con el tema de los servicios que determinadas personas y entidades han de prestar a la comunidad. En el caso de los órganos públicos, se considera que lo protegido es el correcto desempeño de los cometidos estatales, los que deben ofrecerse de manera leal, transparente, objetiva y con pleno sometimiento a la ley y el Derecho y con arreglo a los principios de igualdad e imparcialidad.65 Desde esta misma perspectiva, se sostiene que el bien jurídico tutelado es la debida preservación y utilización de los medios esenciales para el cumplimiento de los fines propios de la Administración, cuya comunicación a terceros no legitimados perjudica el correcto funcionamiento de la misma.66 65

ORTS BERENGUER: “Delitos de los funcionarios públicos”, ob. cit., p. 222. MORALES PRATS/RODRÍGUEZ PUERTA: “De la infidelidad en la custodia de documentos y de la violación de secretos”, en QUINTERO OLIVARES (Dir.): Comentarios al Nuevo Código Penal, Pamplona, Aranzadi, 2001, p. 1900. 66

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En la medida en que los empleados públicos que se desempeñan en una determinada unidad de la Administración revelen secretos concernientes a esa función, ya sea para beneficiarse ellos mismos o un tercero, o para perjudicar al organismo a que pertenecen, impedirán que éstos desarrollen de manera adecuada sus funciones, lo que repercute en definitiva en una deficiente prestación de los servicios que les han sido encomendados.67 De ahí, que algunos autores identifiquen el objeto de tutela, simplemente, como la correcta Administración del Estado o el buen funcionamiento de la Administración Pública.68 En el caso de la figura del art. 247, que hace referencia a la revelación de secretos de un particular, es posible apreciar también una ofensa a la intimidad del individuo a quien hace referencia la información o secreto, o respecto de cuyos antecedentes y otras circunstancias se refiere; entendiendo por tal el derecho a mantenerse apartado de la observación de los demás sin ser molestado, sin intromisiones en lo más personal de la vida de cada cual, lo que se traduce en la posibilidad que tienen los sujetos de excluir del ámbito del conocimiento público o ajeno y de la intromisión de terceros aquellos hechos de índole personal y cuya divulgación a terceros o uso por parte de éstos pueda ocasionar perjuicios o detrimentos al afectado.69 En el caso del denominado secreto público, la doctrina considera que éste debe limitarse únicamente a aquellas informaciones o materias en que por fundadas circunstancias no sea conveniente permitir una generalizada difusión. Ello, por cuanto existe acuerdo en que la publicidad de las actuaciones de la Administración constituye una de las condiciones necesarias para el logro de la probidad administrativa: un incremento injustificado de los secretos o informaciones de esa índole sólo permitiría dar lugar a eventuales focos de corrupción, que es, precisamente, lo que se ha buscado evitar.70 Un punto difícil de precisar es cuándo una materia o información que se encuentra dentro de la esfera de conocimiento de la 67 REBOLLO VARGAS: La revelación de secretos e informaciones por funcionario público, ob. cit., p. 71. 68 Cfr. MORILLAS CUEVA, L.: “Infidelidad en la custodia de documentos”, en COBO DEL ROSAL (Dir.): Compendio de Derecho Penal español. Parte Especial, Madrid, Marcial Pons, 2000, p. 802. 69 VERDUGO MARINKOVIC/PFEFFER URQUIAGA/NOGUEIRA ALCALÁ: Derecho Constitucional, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2002, p. 250. 70 ORTS BERENGUER: “Delitos de los funcionarios públicos”, ob. cit., p. 218.

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Administración es constitutiva o tiene el carácter de secreta. Ante la falta de regulación legal de esta materia, la doctrina solía afirmar que debería considerarse como secreto todo aquello que la autoridad declarara como tal, ya sea a través de una ley, de un reglamento o de otros actos administrativos. El problema en la actualidad se encuentra expresamente resuelto por el artículo 8º de la Constitución Política de la República (modificado por ley de reforma constitucional N° 20.050, publicada en el D.O. de 26 de agosto de 2005), cuyo inciso segundo dispone: “Son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional”. De modo que a partir de la entrada en vigencia de aquella ley de reforma constitucional la calificación como secreto de un determinado acto sólo puede emanar de una ley de quórum calificado y siempre que se den las condiciones que justifiquen una declaración legal en tal sentido. En relación con las normas dictadas con anterioridad y que conferían el carácter de secretas a determinadas actuaciones, cabe aplicar lo dispuesto por la actual disposición cuarta transitoria (ex quinta) de la Carta Fundamental, en orden a que “las leyes actualmente en vigor sobre materias que conforme a esta Constitución deben ser objeto de leyes orgánicas constitucionales o aprobadas con quórum calificado, cumplen estos requisitos y seguirán aplicándose en lo que no sean contrarias a la Constitución, mientras no se dicten los correspondientes cuerpos legales”. La finalidad de esta norma es evitar la inconstitucionalidad sobreviniente de las leyes como consecuencia de los cambios que experimenten las normas constitucionales, para impedir de ese modo que colapse el sistema jurídico establecido. Con todo, será exigible que la norma cuya vigencia se reconoce, se ajuste al contenido material de la nueva preceptiva constitucional y, en tal virtud, que se den las condiciones que justifican el carácter reservado de un acto.71

71 CORDERO VEGA, L.: “Efectos de la reforma de constitucional en materia de acceso a la información pública”, en Actas de las XXXVI Jornadas Chilenas de Derecho Público, Santiago, U. de Chile, 2006, documento disponible y consultado en http:// www.derecho.uchile.cl/jornadasdp/archivos

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Estos delitos han sido establecidos para regular aquellas situaciones en que un empleado público, o bien un profesional, revela los hechos secretos de que ha tomado conocimiento en razón de su cargo o función. Sin embargo, cabe preguntarse qué sucede cuando una persona que dejó de tener la calidad de funcionario público da a conocer los secretos de que tuvo conocimiento mientras se desempeñaba como tal. Es cierto que una interpretación teleológica de los tipos permite sostener que el deber de sigilo perdura incluso una vez terminada la relación del sujeto activo con la Administración, ya que de otra forma no sería posible sancionar, por ejemplo, a quien intencionalmente abandona la función pública para lucrar con la información que posee.72 Sin embargo, dado que los tipos exigen que la revelación de secretos sea efectuada por quien tenga la calidad de funcionario, una interpretación como la que se acaba de reseñar vulnera el principio de legalidad. Distinta es la situación de los profesionales, cuyo deber de sigilo subsiste aunque haya concluido la relación contractual que le permitió enterarse de los secretos de algún cliente, precisamente, porque aquéllos no pierden su condición de tales, por mucho que hayan dejado de ejercer la profesión. 5.4. F IGURA BÁSICA DE VIOLACIÓN DE SECRETOS PÚBLICOS El art. 246 del C. Penal, en su inciso primero, dispone: “El empleado público que revelare los secretos de que tenga conocimiento por razón de su oficio o entregare indebidamente papeles o copias de papeles que tenga a su cargo y no deban ser publicados, incurrirá en las penas de suspensión del empleo en sus grados mínimo a medio o multa de seis a veinte unidades tributarias mensuales, o bien en ambas conjuntamente”. Nos encontramos ante un delito especial, por cuanto sólo puede asumir la condición de sujeto activo un empleado público que, además, esté en posesión del secreto o de los papeles “en razón de su cargo”. Esta doble restricción supone que el sujeto activo será aquel empleado público encargado de la custodia o de la reserva de la información constitutiva del secreto o plasmada materialmente 72

MORALES PRATS / RODRÍGUEZ PUERTA: “De la infidelidad en la custodia de documentos y de la violación de secretos”, en QUINTERO OLIVARES (Dir.): Comentarios al Nuevo Código Penal, Pamplona Aranzadi, 2001, p. 1902.

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en los documentos a su cargo.73 Ello supone que el sujeto activo ha accedido lícitamente al secreto que revela, dejando fuera de esta figura la revelación efectuada por un empleado público no legitimado para conocerlos y que los revela tras acceder a ellos ilícitamente, en circunstancias que esta última hipótesis reviste mayor gravedad. Para algunos esta situación podría salvarse contemplando un tipo agravado de acceso ilícito a los secretos documentales, con posterior revelación.74 La conducta que se sanciona opera sobre dos verbos rectores alternativos, revelar y entregar indebidamente. El primero debe entenderse como descubrir a otro lo secreto, es decir, comunicar aquellos secretos o informaciones a personas no autorizadas para conocerlos o a quienes su conocimiento pueda generar dificultades para el servicio. Por su parte, entregar indebidamente está referido a un acto externo y que se materializa en el traspaso a un tercero no autorizado de un documento con materialidad física que contiene informaciones de carácter secreto. Como lo importante en esta figura de violación de secretos es el contenido del documento, que es la información secreta, el legislador sanciona también la entrega de las copias de dichos documentos o papeles en las que se contiene el secreto y por la cual se dan a conocer aquellas informaciones que deberían ser mantenidas en una esfera de conocimiento restringido. Puede pensarse que el tipo objetivo de esta figura es reiterativo al referirse a las copias de dichos papeles, esta frase sería innecesaria si el tipo se refiriese a la revelación de secretos contenidos en documentos. En síntesis, a través de las hipótesis alternativas que contempla esta figura se sanciona la divulgación de lo que es secreto y que se ha conocido en razón del cargo, es decir, su exposición, de manera que un extraño pueda enterarse de ello, siempre que alguien llegue de este modo a conocerlo efectivamente.75 Existe la posibilidad de que un empleado público revele secretos que conoce o entregue papeles o copias de éstos que contengan informaciones secretas, pero de las cuales no se ha enterado en razón de su cargo, caso en el cual la divulgación de aquéllos no será constitutiva de delito. Ahora bien, creemos que esto puede darse 73

p. 803.

MORILLAS CUEVA: “Infidelidad en la custodia de documentos”, ob. cit.,

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En tal sentido, MORALES PRATS/RODRÍGUEZ PUERTA: “De la infidelidad en la custodia de documentos y de la violación de secretos”, ob. cit., p. 1900. 75 ETCHEBERRY: Derecho Penal. Parte Especial, ob. cit., p. 227.

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en mayor medida respecto de secretos que llegue a conocer de manera verbal, a través de conversaciones o de manera accidental. Por su parte, es difícil imaginar situaciones en que entregue papeles o copias de éstos que no deban ser publicados y que no lleguen a su poder en razón de su cargo. Si es que un funcionario recibe una información de parte de otro que la conoce en razón de su cargo y se la comunica por indiscreción, la infracción por la revelación del secreto la cometerá este último funcionario. La figura que comentamos admite modalidad activa y omisiva de comisión. La revelación puede producirse por una acción del individuo que comunica el secreto a un tercero, o bien por una omisión al no evitar que el tercero acceda a esa información. Igual sucede con la entrega indebida de papeles. En consecuencia caben, dentro de esta figura, modalidades omisivas como la del empleado público que permite a un tercero leer archivos o documentos que contienen un secreto o le permite tomar papeles u obtener copias de ellos. En todo caso, la modalidad de comisión omisiva sólo es imaginable cuando el secreto que es objeto de la revelación tenga una materialidad física, es decir, cuando conste en un documento, pues sólo en esos supuestos podría darse el caso que un tercero llegara a conocerlo. El tipo penal incluye el elemento “y no deban ser publicados”, que debe entenderse referido a los papeles que el empleado público mantiene en su poder y que contienen informaciones secretas, sólo así se puede restringir y entender que son sólo los papeles secretos y sus copias aquellos cuya revelación indebida se sanciona y no todos los papeles que el empleado público maneja en razón de su cargo. El objeto de la conducta será el secreto y los papeles o documentos que contienen información secreta. El art. 246 no hace la distinción entre secretos públicos y privados, sin embargo, de un análisis contextual de la norma podemos concluir que únicamente se está refiriendo a los primeros, por cuanto los secretos privados aparecen referidos de manera expresa en el artículo siguiente. Puesto que el tipo no contiene ninguna restricción implícita o explícita, entendemos que tienen cabida tanto el dolo directo como el dolo eventual. La imprudencia en esta figura, aunque es posible de concebir, no ha sido expresamente tipificada por el legislador. El delito se entenderá consumado una vez que se produzca la revelación o entrega y el secreto efectivamente llegue a conocimiento de un tercero no autorizado para conocerlo, es decir, una vez que se 472


produce la difusión de la noticia.76 Existe coincidencia en la doctrina en que este delito puede sancionarse en grado de tentativa; sin embargo, se descarta la posibilidad de apreciar el delito frustrado, desde que nos encontramos frente a un delito de mera actividad.77 5.5. F IGURA AGRAVADA DE VIOLACIÓN DE SECRETOS PÚBLICOS El mismo art. 246 del C. Penal en su inciso segundo dispone: “Si de la revelación o entrega resultare grave daño para la causa pública, las penas serán de reclusión mayor en cualquiera de sus grados y multa de veintiuna a treinta unidades tributarias mensuales”. En esta hipótesis es el resultado producido por la conducta lo que fundamenta la agravación. La mayor parte de la doctrina considera que el daño ha de revestir especial gravedad o magnitud, sin que sea suficiente un simple entorpecimiento al servicio. Ello en atención a que se estima que la comisión de este delito siempre irroga algún daño a la causa pública. Erróneamente puede pensarse que la figura básica del inciso primero no requiere producir un daño; sin embargo, esto no es así, pues en ambas figuras existe un ataque al bien jurídico, lo que supone una alteración en la prestación del servicio o en el funcionamiento de la Administración. Lo que justifica la agravación contemplada por esta norma es la mayor extensión, es decir, la gravedad del daño ocasionado, lo que puede traducirse en que la utilidad o el servicio público dejen de prestarse o se presten de manera inadecuada o con olvido de los principios reguladores de las actuaciones públicas. 5.6. A NTICIPACIÓN INDEBIDA DE INFORMACIÓN RESERVADA El art. 246 del C. Penal contempla en su inciso final esta figura que constituye una modalidad de violación de secretos y que fue agregada por la Ley Nº 19.465, de 1999. El tipo penal expresa: “Las penas señaladas en los incisos anteriores se aplicarán, según corresponda, al empleado público que indebidamente anticipare en cualquier 76

p. 804.

MORILLAS CUEVA: “Infidelidad en la custodia de documentos”, ob. cit.,

77 POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno. Parte Especial, ob. cit., p. 491.

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forma el conocimiento de documentos, actos o papeles que tenga a su cargo y que deban ser publicados”. La referida ley vino a tipificar una situación que en la práctica se presentaba y que por sus especiales características no cabía en la figura básica de revelación de secretos, ni en su modalidad agravada. Se trata de una manifestación del incumplimiento de los deberes de parte del empleado público, en la que éste vulnera su deber de sigilo y reserva respecto de ciertas informaciones o secretos que consten en documentos y de los cuales toma conocimiento en razón de su cargo. La peculiaridad de esta hipótesis radica en que el carácter reservado de estos documentos, es decir, el interés en mantener su conocimiento al margen del dominio general es sólo transitorio, por cuanto se trata de documentos que con posterioridad deben ser publicados. La infracción del empleado público en esta figura consiste precisamente en anticipar de manera indebida y de cualquier forma esos documentos, actos o papeles a terceros. Nos encontramos una vez más frente a un delito especial restringido, por cuanto junto a la calidad de funcionario se requiere que el sujeto activo que anticipa documentos, actos o papeles, se encuentre a cargo de ellos, es decir, que dichos documentos lleguen a su poder o se encuentren bajo su custodia en razón de su cargo y que sea esta circunstancia, precisamente, la que le permita disponer de ellos. La conducta que se sanciona en este tipo penal es anticipar indebidamente. Creemos que esta cláusula debe entenderse como una modalidad de revelación, pues supone descubrir algo a terceros antes del momento estipulado para ello. De acuerdo con el mismo texto del tipo, es indiferente la forma como se lleve a cabo esta anticipación, por lo que ella puede ocurrir de las más variadas maneras: por escrito o en forma verbal, de manera activa u omisiva, etc. Se trata de una modalidad del delito de violación de secretos, pues si bien la norma no exige de manera expresa que esos documentos, actos o papeles lo sean, sólo si en ellos consta una información secreta podemos entender su tipificación como delito, por cuanto sólo en ese caso existirá una afectación al bien jurídico protegido por estas figuras. No sería comprensible que el legislador sancionara la anticipación de un documento o papel que contenga información pública que no tenga el carácter de secreto, toda vez que esa conducta no lesiona bien jurídico alguno. Es claro que esta figura busca evitar la filtración de información que pudiese beneficiar a terceros, quienes al contar de manera anti474


cipada con ella pueden adoptar conductas o posiciones contrarias al interés general u obtener ventajas y romper el principio de igualdad frente al ejercicio de la función pública. Entendemos que tiene cabida tanto la actuación con dolo directo como con dolo eventual y, aunque es imaginable la comisión imprudente de esta figura, ella no ha sido expresamente tipificada por el legislador. Respecto de la consumación del delito y sobre la admisibilidad de las formas de ejecución imperfecta, nos remitiremos a lo ya expresado a propósito de la figura básica de violación de secretos públicos. 5.7. VIOLACIÓN DE SECRETOS DE PARTICULARES Esta figura, comúnmente denominada “violación de secretos privados”, se encuentra consagrada en el inciso primero del art. 247 del C. Penal, en los siguientes términos: “El empleado público que, sabiendo por razón de su cargo los secretos de un particular, los descubriere con perjuicio de éste, incurrirá en las penas de reclusión menor en sus grados mínimo a medio y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales”. De una manera coincidente con los tipos anteriores, el legislador establece esta figura como un delito especial en que el sujeto activo requiere la calidad de empleado público. La restricción respecto de esa calidad especial está en el hecho de que debe tratarse de un empleado público que conozca en razón de su cargo los secretos de particulares. En este caso, el carácter secreto de esas informaciones está determinado por la propia voluntad del interesado o titular, quien tiene derecho a que no se conozcan hechos relativos a su intimidad más allá del estricto círculo de las personas que por razón de su cargo tienen que conocerlos.78 La conducta sancionada es descubrir secretos del particular con perjuicio de éste. Ella consiste en revelar o poner en conocimiento una cosa que se ignoraba, es decir, sacar a la luz algo que no se conocía, de manera que terceros se enteren de ello. Pueden plantearse dudas acerca de la naturaleza del perjuicio, en cuanto a si debe ser sólo patrimonial o debe entenderse de manera más amplia incluyendo el perjuicio moral, jurídico, político, social, 78

MUÑOZ CONDE: Derecho Penal. Parte Especial, ob. cit., p. 938.

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etc. Si tomamos en consideración la naturaleza del delito y los efectos que en un individuo puede llegar a tener el conocimiento público de algunos aspectos de su intimidad, así como por el hecho de que el legislador no hace distinciones, estimamos que el concepto de perjuicio debe entenderse en un sentido amplio. El delito admite modalidad activa y omisiva de comisión. En este sentido, la revelación del secreto puede producirse por una acción del sujeto activo que lo comunica a un tercero o por una omisión al no evitar o permitir que el tercero acceda a esa información. Asimismo, nos parece que las formas en que este delito se puede manifestar son amplísimas, sin que el legislador haya establecido limitaciones de alguna especie, por lo que la revelación se puede producir por cualquier medio, ya sea verbal o por escrito, por la entrega de documentos que contengan el secreto o de copias de los mismos, etc. Lo relevante será que el secreto llegue a conocimiento, al menos, de una persona y que se ocasione un perjuicio al sujeto pasivo. El objeto de la conducta será el secreto de un particular, el que puede estar contenido en documentos, papeles, archivos, etc. Los motivos por lo que dichas informaciones secretas, relativas a la vida privada de una persona, puedan llegar a conocimiento de un empleado público en razón de su cargo, pueden ser variados; por ejemplo, razones de índole judicial, administrativa, policial, de fiscalización, etc. Un aspecto interesante de analizar son los efectos que puede tener el consentimiento que entregue el particular respecto de la revelación de sus secretos. En tal sentido se sostiene que dicho consentimiento afectará al elemento tipicidad y no a la antijuridicidad de la figura, por cuanto su concurrencia acarrea en definitiva la inexistencia del secreto, es decir, del objeto del delito, y por ello del delito mismo. Por otra parte, en los supuestos en que el carácter secreto de una información se encuentre determinado por una norma legal, el consentimiento del particular a quien pudiere afectar carecerá de relevancia.79 Este delito debe entenderse consumado una vez que se produce la revelación del secreto del particular y se ocasiona el perjuicio para éste, por lo que puede suceder que se produzca la revelación y la información llegue a conocimiento de terceros, pero que el delito no se encuentre consumado, si es que no se produce un perjuicio 79 ORTS BERENGUER, E.: “Delitos de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos”, ob. cit., p. 455.

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al particular. La admisibilidad de las etapas anteriores a la consumación se encuentra supeditada a la naturaleza que se atribuya al perjuicio, en el sentido de si éste constituye un elemento del tipo o una condición objetiva de punibilidad. Según nuestra opinión, la producción del perjuicio no se encuentra necesariamente dentro de la esfera de actuación del sujeto activo y dentro de los límites que impone la norma, cabe la posibilidad de que aquél se inserte en la esfera de actuación de terceros, lo que nos inclina a pensar que se trata de una condición objetiva de punibilidad, cuya ausencia impide apreciar la tentativa y el delito frustrado. 5.8. VIOLACIÓN DE SECRETO PROFESIONAL El inciso segundo del art. 247 del Código Penal dispone: “Las mismas penas se aplicarán a los que, ejerciendo alguna de las profesiones que requieren título, revelen los secretos que por razón de ella se les hubieren confiado”. Es evidente que nos encontramos ante una figura que presenta ciertas características especiales que la distinguen de los tipos que hemos analizado, aunque coinciden en la esencia de la conducta que se sanciona, por cuanto se trata de una violación de secretos. El sujeto activo no es un empleado público, o bien puede serlo, pero en cuanto éste no actúe como tal, sino como un profesional. Lo anterior no es obstáculo para que también esta figura constituya un delito especial, por cuanto requiere que el sujeto activo sea una persona que se encuentre en posesión de un título profesional otorgado por una institución de educación superior reconocida por el Estado. El bien jurídico que se protege a través de esta figura es la adecuada prestación de los servicios profesionales. Ello, por cuanto existe un deber implícito de todo profesional de mantener el debido sigilo y reserva respecto de la información, y en especial aquella de conocimiento reservado, que le transmita su cliente. La relación entre el cliente y el profesional se estructura precisamente en la idea de confianza mutua, que por una parte supone que el cliente traspase información verdadera y útil al profesional y por otra que éste guarde la debida reserva de la misma. Lo que el legislador persigue al consagrar esta figura es sancionar aquellas conductas del profesional que implican un incumplimiento y quiebre a esta confianza. 477


El contenido de este secreto profesional cuya revelación en esta figura se sanciona, puede ser de carácter privado, como lo es por ejemplo el del particular que recurre a sus servicios, pero también puede ser de carácter público, cuando, por ejemplo, es una entidad de esa índole la que requiere de los servicios del profesional. La figura penal referida al secreto profesional es aplicable a todos los que ostentan este título y por cuya razón les fueren confiados secretos por sus clientes. No obstante, es necesario efectuar dos precisiones, por cuanto como es sabido, respecto de algunas profesiones, como la de abogado y la de periodista, existen normas específicas que les serán aplicables. Es el caso de los arts. 231 del Código Penal80 y 7º de la Ley Nº 19.733, sobre Libertades de Opinión e Información y Ejercicio del Periodismo, más conocida como Ley de Prensa. Cabe recordar en este punto que la regulación penal de la violación de secretos profesionales mantiene concordancia con la regulación procesal, que permite a los profesionales, aun tratándose de causas criminales, no revelar sus secretos (art. 303 del Código Procesal Penal; art. 360 del Código de Procedimiento Civil). La conducta sancionada consiste en revelar secretos que le hubieren sido confiados al sujeto activo en razón de su profesión. Revelar secretos, como hemos señalado, significa tanto comunicarlos expresamente a otra u otras personas, como descubrirlos, es decir, exponerlos de manera que un extraño pueda enterarse de ellos, siempre que alguien llegue de este modo a conocerlos efectivamente.81 El tipo penal no exige que la revelación ocasione perjuicios al particular o a la entidad que ha confiado dichos secretos; sin embargo, nada obsta a que en el hecho esos perjuicios se produzcan. El delito de violación de secretos profesionales por parte de quienes ostenten un título de tal naturaleza admite modalidad activa y omisiva de comisión. La revelación puede producirse por una acción del sujeto activo que comunica el secreto a un tercero o por una omisión al no evitar que el tercero acceda a esa información. Además, las formas como dicha revelación puede producirse son múltiples, razón por la que el legislador no recurre a la técnica de la enumeración de hipótesis, sino que utiliza una fórmula de aplicación amplia. 80 81

Vid. supra, Cap. V, 2.2.2. ETCHEBERRY: Derecho Penal. Parte Especial, ob. cit., p. 227.

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El objeto de la conducta será el secreto que en razón de la confianza existente entre el cliente y el profesional se trasmite a este último. Dicho secreto puede carecer de un respaldo material o documental y consistir sólo en información o bien puede estar sustentado en un soporte que puede adoptar variadas formas: documentos, papeles, dibujos, fotografías, grabaciones, etc. El contenido de estos secretos debe ser entendido de manera amplia, incluyendo aquellas materias que el cliente en forma expresa comunica al profesional, como también aquellas que el profesional conoce de un modo transversal a propósito de su relación con el cliente y en virtud de la confianza que se ha generado con él.82 La revelación de secreto profesional admite tanto el dolo directo como el dolo eventual. Aunque también es posible imaginar la comisión de este delito a través de una modalidad imprudente, ésta no ha sido expresamente tipificada por el legislador. En cuanto a sus fases de desarrollo, podemos sostener que este delito se encontrará consumado una vez que se produce la revelación del secreto confiado al profesional y este secreto efectivamente llegue a conocimiento de un tercero. Será en ese instante cuando la revelación propiamente tal se produce. A nuestro entender, basta para que este delito se consume un potencial conocimiento del secreto por parte de un tercero, es decir, no es necesario constatar que efectivamente un tercero haya tomado conocimiento de él. El hecho de colocar la información, que se debía mantener en un círculo reservado, al alcance del conocimiento de terceros, permite hablar ya de delito consumado. 5.9. USO INDEBIDO DE INFORMACIÓN RESERVADA La Ley Nº 19.645 agregó el art. 247 bis, que contempla esta figura en los siguientes términos: “El empleado público que, haciendo uso de un secreto o información concreta reservada, de que tenga conocimiento en razón de su cargo, obtuviere un beneficio económico para sí o para un tercero, será castigado con la pena privativa de libertad del artículo anterior y multa del tanto al triplo del beneficio obtenido”. 82

ETCHEBERRY: Derecho Penal. Parte Especial, ob. cit., p. 229.

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Al agregar este tipo penal el legislador pretendió hacer frente a aquellos actos de corrupción que en los hechos se venían apreciando y que no encontraban regulación expresa en otros tipos penales. Se trata de una figura por la que se sanciona el ejercicio abusivo del cargo por parte del empleado público, quien en estas situaciones aprovecha los conocimientos adquiridos por el cargo para obtener beneficios pecuniarios. Estamos en presencia de una figura asimilada a la violación de secretos, pero que en definitiva supone una conducta distinta, como lo es usar la información para obtener un beneficio económico. Por lo demás, es posible imaginar que un empleado público utilice estos secretos o informaciones para obtener un beneficio, sin que ello implique de manera necesaria una revelación o descubrimiento de los mismos. En esta figura más que castigarse la revelación de un secreto, se sanciona el uso o aprovechamiento de un secreto o información concreta reservada, a través del cual se obtiene un beneficio económico. El delito tiene por objeto la utilización de un secreto, respecto de cuyo concepto nos remitimos a lo ya señalado anteriormente, o de “informaciones concretas y reservadas”. Con esta última expresión se hace referencia a informaciones de carácter público o privado que el empleado público conoce en razón de su cargo y que se asimilan al secreto. En este sentido, deberán reunirse los siguientes requisitos: a) poseer un carácter concreto, es decir, referirse a un ámbito determinado; b) la información deberá conocerla el empleado público en razón de su cargo; c) deberá ser reservada, es decir, conocida por un círculo cerrado de personas, y d) el conocimiento de esa información debe representar una ventaja en orden a la obtención de algún beneficio económico. Aunque esto último no se exige de modo expreso, estimamos que puede colegirse, pues sólo así adquiere verdadero sentido el tipo penal.83 Siguiendo esta línea, puede sostenerse que ese secreto o información concreta reservada, debe tener idoneidad para reportar algún beneficio económico a través de su uso. El bien jurídico protegido por esta figura puede precisarse como la recta Administración del Estado, por cuanto a través de la conducta indebida del empleado público se afecta la igualdad ante la Administración. También se menciona el deber de no aprovecharse 83

p. 260.

CREMADES MORANT: “Revelación de secretos e informaciones”, ob. cit.,

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de conocimientos adquiridos en el ejercicio de la función pública para obtener un interés privado, lesionando con ello también el principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, por el cual no debe permitirse que el poder se utilice en beneficio particular del que lo detenta.84 En un sentido similar se ha sostenido que los servicios que han de prestar los poderes públicos no se darán o se darán torcidamente si aquellos a través de los cuales se canalizan ponen el cargo que desempeñan al servicio de intereses privados en detrimento de los públicos, con olvido del principio de igualdad y de imparcialidad que ha de regir en las actuaciones de los referidos poderes.85 Se trata de un delito especial, por cuanto el sujeto activo requiere la calidad de empleado público y además que el secreto que utiliza de manera indebida lo haya obtenido en razón de su cargo. El tipo penal establece dos modalidades, una en la cual el uso y beneficio económico lo obtiene el mismo empleado público, y otra en la que es el empleado el que usa estos secretos o información concreta reservada y el beneficio lo obtiene un tercero. La responsabilidad penal del tercero no cabe dentro de esta figura, aunque podrá analizarse su participación de acuerdo con los criterios que propone la teoría de la comunicabilidad. La conducta sancionada en este delito está integrada por dos verbos rectores que deben presentarse de manera copulativa: “hacer uso de secretos o informaciones…” y “obtener un beneficio económico para sí o para un tercero…”, de manera que la realización de sólo una de estas dos hipótesis no basta para consumar el delito, siendo procedente apreciar en ese caso una tentativa, de conformidad con el art. 7º del C. Penal. Esta modalidad delictiva por su naturaleza supone necesariamente una forma de comisión activa, resultando incompatible con una actuación omisiva. Asimismo, pese a que el legislador no ha hecho una referencia expresa a la clase de dolo exigible, creemos que dadas las características de la figura es necesaria la concurrencia de dolo directo. Al exigir que por el uso del secreto el empleado público o un tercero obtengan beneficios económicos, nos encontramos ante un delito de resultado que exige para su consumación que dicho 84

MUÑOZ CONDE: Derecho Penal. Parte Especial, ob. cit., p. 943. ORTS BERENGUER: “Delitos de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos”, ob. cit., p. 456. 85

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beneficio económico se produzca. Por ser un delito de resultado, cabe apreciar tanto la tentativa como el delito frustrado. 6. INFIDELIDAD EN LA CUSTODIA DE DOCUMENTOS El párrafo 7º del Título V del Libro II del Código Penal, bajo la rúbrica “Infidelidad en la custodia de documentos”, contempla tres figuras delictivas que implican no sólo quebrantamiento de la confianza depositada en determinadas personas, sino también un riesgo para el correcto desempeño de la función pública en términos de poder afectar los derechos de los destinatarios de aquella función. Tales figuras son: la sustracción y ocultación de documentos, la rotura de sellos y la apertura de documentos, contempladas, respectivamente, en los arts. 242 a 244. Pese a la inminencia del riesgo recién aludido, se trata de conductas que no merecen figurar en el catálogo de infracciones penales, porque la razón de ser de su tipificación es la necesidad de garantizar la reserva de determinados hechos o documentos, objetivo para el cual basta la previsión legal de las figuras de revelación de secretos. El desvalor implícito en el hecho de ocultar, destruir o abrir un documento, sin que ello implique revelación de antecedentes reservados, no justifica otra reacción aparte del ejercicio de la potestad punitiva de la Administración. La primera hipótesis contempla las conductas alternativas de sustraer y destruir documentos o papeles. Sustraer ha de ser entendido como sinónimo de extraer los objetos de la esfera de custodia de la entidad a cuyo resguardo se encontraren, mientras que destruir significa efectuar cualquier acto que desfigure o desnaturalice los mismos, hasta el punto que ya no sean jurídicamente utilizables conforme a su propio sentido. La segunda hipótesis contempla, también alternativamente, las acciones de quebrantar y consentir que otro quebrante papeles o efectos sellados, las que incluyen cualquier acto que implique la posibilidad de acceder al contenido del objeto quebrantado. La tercera hipótesis, en fin, contempla las acciones de abrir y consentir que se abran papeles o documentos cerrados. Sujeto activo de estas figuras es el empleado público a quien estuviere confiada la custodia de los documentos, papeles o efectos a que se refieren los arts. 242 a 244, en razón de su cargo, y que no 482


tenga, además, la atribución de abrirlos o en su caso de destruirlos. El primero de esos artículos menciona también como sujeto activo al eclesiástico, referencia que carece de aplicación práctica en el ordenamiento jurídico actual. Por último, el art. 245 hace aplicables las penas contempladas en los tres artículos precedentes a los particulares encargados accidentalmente del despacho o custodia de documentos o papeles, por comisión del Gobierno o de los funcionarios a quienes hubieren sido confiados en razón de su oficio. Pese a que el art. 242 alude a “grave daño de la causa pública o de tercero”, este factor sólo interesa para los efectos de la graduación de la pena y no para la configuración del delito. En consecuencia, ésta y las restantes figuras de infidelidad en la custodia de documentos están concebidas como delitos de mera actividad, motivo por el cual no cabe apreciar respecto de ellas el delito frustrado. Tampoco cabe la tentativa, por tratarse de conductas que no admiten fragmentación. Desde el punto de vista subjetivo, el delito no exige una motivación determinada, de modo que el sujeto podrá actuar impulsado por ánimo de lucro o por cualquier otro motivo. Las hipótesis de los arts. 242 y 244 sólo son compatibles con una actuación con dolo directo. La figura del art. 243, en cambio, no sólo admite el dolo eventual, sino también una actitud negligente, por expresa disposición del inciso segundo de aquel artículo. Este delito resulta desplazado por otras figuras referidas al mismo objeto material. Entre ellas, la falsificación por ocultación del art. 193 Nº 8; la sustracción y destrucción de expedientes administrativos o judiciales, del art. 4º de la Ley Nº 5.507, y la estafa, del art. 470 Nº 5 del Código Penal.86 7. ABUSOS CONTRA PARTICULARES El párrafo 12 del Título V del Libro II del Código Penal contempla, bajo la rúbrica abusos contra particulares, una serie de figuras que aparentemente están encaminadas a la protección de los derechos de la persona, pero que en verdad carecen de aplicación práctica, fundamentalmente porque resultan desplazadas por otras figuras 86 Cfr. POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno. Parte Especial, ob. cit., pp. 487-488.

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más específicas del ordenamiento penal. El uso de adecuados criterios de técnica legislativa debería conducir a la supresión de esta clase de infracciones. El art. 255 sanciona al empleado público que, desempeñando un acto del servicio, cometiere cualquier vejación injusta contra las personas o usare de apremios ilegítimos o innecesarios para el desempeño del servicio respectivo. El art. 256, por su parte, sanciona al empleado público del orden administrativo que maliciosamente retardare o negare a los particulares la protección o servicio que legal y reglamentariamente debiere dispensarles. Enseguida, el art. 257 sanciona al empleado público que arbitrariamente rehusare dar certificación o testimonio, o impidiere la presentación o el curso de una solicitud. Por último, los arts. 258 y 259 sancionan al empleado público que solicitare a persona que tenga pretensiones pendientes de su resolución o a personas cuya guarda ejerciere en razón de su cargo. Este precepto contempla una conducta equivalente a aquella que el art. 223 Nº 3 prevé respecto de los jueces y a cuyas explicaciones nos remitimos.87 8. OTRAS FORMAS DE INCUMPLIMIENTO DE DEBERES FUNCIONARIOS Los párrafos 10 y 11 del Título V del Libro II del Código Penal contemplan tres figuras delictivas que sólo afectan el orden interno de la Administración y que, por esto mismo, carecen de la relevancia necesaria para integrar el ordenamiento penal, como queda de manifiesto de la simple lectura de tales disposiciones. El art. 252, en efecto, sanciona al empleado público que se negare abiertamente a obedecer las órdenes de sus superiores en asuntos del servicio. El art. 253, por su parte, castiga al empleado del orden civil o militar que, requerido por autoridad competente, no prestare, en el ejercicio de su ministerio, la cooperación para la administración de justicia u otro servicio público. Por último, el art. 254 sanciona al funcionario público que abandonare indebidamente sus funciones. 87

Vid supra, Cap. V, 1.5.4.

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