CAPÍTULO CUARTO
LA JURISPRUDENCIA
A. INTRODUCCION
Son fuentes del Derecho aquellos datos sociales perceptibles, a los que se acude para encontrar en ellos criterios de inspiración o de corroboración que permitan una actuación objetiva de los órganos de aplicación.
Los órganos de la comunidad buscan apoyo para sus determinaciones subjetivas. Necesitan convencerse de que la conclusión lograda no solamente es satisfactoria para ellos, sino que ha de resultar satisfactoria para los integrantes del grupo social.
Ya vimos que en esta continua busca de objetividad, una de sus primeras y más eficaces técnicas consistía en acudir a: las leyes, para encontrar en las palabras de los legisladores la expresión conceptual del sentido que ellos asignaban a una determinada conducta.
Ahora veremos también cómo las palabras que pronuncian los jueces, y las acciones que ellos ejecutan en la solución de los conflictos, representan un valioso criterio de objetividad, de una importancia mucho mayor de la que habitualmente se le asigna.
Antes de seguir adelante con el tema, recordemos que el problema de las fuentes se plantea no sólo respecto de los jueces en su tarea de dirimir un conflicto, sino que posee una mayor generalidad. También se suscita respecto del legislador, en el proceso de sancionar una nueva ley, o del funcionario administrativo, en el momento de dictar un decreto o una resolución. Todas aquellas personas que, por razón de su jerarquía en el Grupo social, gozan de la potestad de adoptar decisiones respecto de la conducta de los integrantes del grupo, se ven sometidas a la necesidad de encontrar fundamento para su decisión, en ciertos hechos sociales perceptibles que le guíen en la adopción de la medida, de modo que ella no corresponda exclusivamente a su criterio personal, sino también al de los demás integrantes de la comunidad.
Los órganos de la comunidad, aun los más absolutistas, necesitan de un mínimo de apoyo colectivo. Ese asentimiento se manifiesta habitualmente de un modo espontáneo, irreflexivo. La conducta de los órganos es uno de los datos de la circunstancia vital en que viven los integrantes del grupo social, y en la medida en que esa conducta se mantenga dentro de las prácticas y los hábitos tradicionales, por más chocantes que ellos puedan resultar a la conciencia crítica del hombre del siglo XX, podrá gozar del mínimo de apoyo comunitario requerido para ser socialmente efectiva. El encauzamiento tradicional de la conducta de los órganos, ya sea a través del rito, o del tabú, o de los procedimientos formales espiritualizados de nuestros tiempos, presenta una consistencia y regularidad que contribuye al afianzamiento del orden y la paz social.
En un sentido más general aún, ya habíamos señalado que también puede hablarse de fuentes del Derecho con relación a los integrantes del grupo social individualmente considerados. La vida obliga a definirse a través de las diversas circunstancias por las que discurre su existencia, eligiendo una de las tantas posibilidades abiertas a su voluntad. Su decisión, en tanto pueda trascender socialmente y afectar a los demás, también debe ser objetiva. Con ello queremos decir que la persona, con sus actos, debe satisfacer no solamente su propio criterio subjetivo, sino realizar un mínimo de valores sociales.- Su conducta debe adquirir un sentido positivo, que afiance la coexistencia en el seno de la comunidad o grupo social.
El análisis de las fuentes del Derecho pone de manifiesto una interacción recíproca entre los órganos y el núcleo o grupo social. Los órganos son expresión del sentir comunitario y procuran reflejarlo, pero, a su vez, ellos son guía y fuentes de inspiración para los integrantes de la comunidad.
Vimos ya que las palabras y las acciones de los legisladores, esas personas a quienes el grupo ha designado para que enuncien sentidos de conducta de manera general y obligatoria, presentan la solidez y consistencia necesarias para funcionar adecuadamente como fuente del Derecho tanto respecto de los funcionarios como de los integrantes del grupo social. Ahora veremos que las acciones de esos otros órganos de la comunidad, llamados jueces, presentan un grado similar de eficacia.
B. EL JUEZ Y LA SENTENCIA
Con la expresión juez se acostumbra designar a una persona dotada de autonomía e independencia en el ejercicio de su cargo, a quien se ha confiado la tarea de dirimir los conflictos que puedan surgir entre dos o más integrantes de un grupo social. Tal concepto corresponde a la figura típica del Juez del Estado democrático constitucional moderno. Sin duda que este tipo c juez es el que ha alcanzado mayor prestigio e influencia; el que ha desempeñado una notable función en el afianzamiento y desarrollo de las libertades individuales y el que interpreta de una manera más adecuada la concepción republicana de los hombres de nuestro siglo. Pero no se debe perder de vista el carácter histórico de esa institución, como el de las demás instituciones positivas, políticas y jurídicas.
Jueces ha habido y habrá que no integran un cuerpo independiente de magistrados, que se encuentran carentes de estabilidad en sus cargos, y aun sometidos a jerarquías disciplinarias El hecho de que repudiemos esas notas por chocar contra los recaudos que, en nuestro concepto, son necesarios para asegurar una adecuada protección de los derechos individuales, no nos puede llevar a negar sus potestades jurisdiccionales, cuando se encuentran facultados para dirimir un conflicto de manera obligatoria.
Las decisiones por las que se dirime un conflicto, suelen llamarse sentencias, pero como este concepto puede dar lugar equívocos, conviene formular una serie de especificaciones para vitar malentendidos.
Cuando se dice que sentencia es la decisión de un juez poniendo término a un litigio, se puede querer aludir tanto al hacer mismo del Juez, cuanto a lo hecho por el Juez. Lo que el Juez hace es tomar conocimiento de un conflicto de intereses, escuchar a las partes, observar las pruebas que producen en apoyo de sus pretensiones, estudiar el Derecho aplicable, y determinar cuál es la conducta recíprocamente debida por las partes. Lo que el Juez deja hecho con su deber es una manifestación expresa, generalmente escrita, señalando qué prestación debe una le las partes hacia la otra, o bien, qué sanción se debe sufrir por el demandado o acusado.
Ambos aspectos, el hacer del Juez, y lo que deja hecho con su hacer, guardan una importante relación. Ambos se implican mutuamente. El segundo constituye la expresión conceptual del primero. La conducta del juez, en tanto juez, se encuentra esencialmente ligada a las conductas de las partes. Desde el punto de vista del proceso, la una no es comprensible sin referencia a las otras. La sentencia judicial, como concepto, no es sino la expresión lógica de esa mutua implicación de conductas.
Es posible imaginar casos en que la acción jurisdiccional (es decir, los actos por virtud de los cuales se escucha y se decide un conflicto) exprese en acciones perceptibles sensorialmente por nuestros sentidos, sin necesidad de que el Juez se vea en la necesidad de traducir su decisión en palabras. Un juez patriarcal en una comunidad primitiva podría escuchar las alegaciones de dos partes sobre el dominio de un objetivo determinado, traído a su propia presencia. Luego de haber terminado cada una de las partes con la producción de sus pruebas y sus alegaciones, podría limitarse a tomar el objeto litigioso, y ponerlo en manos de uno de los contendores. Ese gesto podría ser interpretado como la adjudicación del conflicto, si ésta ha sido la manera consuetudinaria de adoptar la decisión. Se conocen, en el derecho primitivo, casos de resolución espontánea de los conflictos sin que el órgano dirimente se sienta en la necesidad de racionalizar su decisión, y de transmitir los fundamentos a terceros mediante el empleo de palabras. En comunidades primitivas, fuertemente gobernadas por los hábitos, la simple acción del órgano comunitario puede ser más expresiva y convincente que un largo discurso.
En las sociedades modernas, ese tipo de adjudicación es imposible. Resultaría equívoco, o insatisfactorio por su limitada capacidad persuasiva. Históricamente, las comunidades evolucionadas han desarrollado un procedimiento hablado formal y, en estas últimas centurias, han tendido a darle forma escrita.
Por lo tanto, al referirnos en la actualidad a la jurisprudencia como fuente, aludimos a las decisiones de conflictos por órganos del grupo social, exteriorizadas mediante expresiones conceptuales, ya orales, ya escritas.
La vida moderna, por su complejidad y especialización, y por la forma espiritualizada de sus procedimientos jurisdiccionales, dificulta en grado sumo la observación y conocimiento directo de la conducta viviente del juez en el proceso de conocer y decidir un conflicto social. Cuando se habla de jurisprudencia como fuente del Derecho no se hace referencia a la conducta visible del Juez, a su hacer mismo dirimiendo el conflicto. No son muchos los que tienen la oportunidad de observarle en el proceso, informándose de las pretensiones de las partes, analizando sus pruebas, escuchando o leyendo sus alegatos, y dirimiendo el conflicto. En este sentido, puede decirse que la sentencia no es tanto lo que el Juez hace al resolver el litigio, cuanto lo que el Juez deja escrito o dice al resolver el conflicto. Y aunque esto es la expresión conceptual de aquello, y por ello se encuentran íntimamente relacionados, no cabe duda que suministra una base distinta para la interpretación que la que podría lograrse mediante la intuición directa de la conducta viviente del Juez y de las partes.
C. SIGNIFICADO SOCIAL DE LA SENTENCIA
Las decisiones adoptadas por los Jueces y las palabras con que las anuncian a las partes, a sus abogados, y al público en general, tienen una especial importancia en la vida moderna. Ellas traducen el criterio de esos órganos comunitarios sobre las-controversias que presenta la vida social, a las que juzgan atribuyéndole un determinado sentido. Por el juego de una serie de factores que analizaremos sintéticamente en lo que sigue, ellas gravitan profundamente en el ámbito social, y señalan un rumbo para la acción.
Las sentencias de los jueces son fuentes del Derecho porque ellas inspiran a otros jueces, a los funcionarios administrativos, a los legisladores, y a los integrantes del grupo social, llevándolos a actuar de una manera similar en el futuro. Ese es el hecho social perceptible. Ya sea en forma notoria, ya de un modo oculto, irreflexivo, el camino que señala un juez al decidir en forma definitiva un conflicto concita la atención de los integran-íes del grupo social, y logra adhesiones.
En nuestra sociedad moderna, el carácter paradigmático de la decisión de un juez se ve desfigurado no sólo por el juego de ideologías de contenido contradictorio, y por el ocultamiento de Va naturaleza ejemplar de la decisión, sino también porque la organización jerárquica de los órganos encargados de administrar justicia, no otorga a los diversos integrantes del sistema el mismo grado de influencia.
Pero el hecho es, y ello puede, confirmarse mediante el análisis de decisiones jurisprudenciales y de prácticas comerciales, forenses, y administrativas, que una vez que los más altos órganos jurisdiccionales de una comunidad dirimen un conflicto de una cierta manera, abren un rumbo por el que se encauza la atención de los demás. El criterio seguido por el tribunal superior, que es adoptado comúnmente en subsiguientes decisiones por órganos inferiores. Se "apoyan" en la jurisprudencia sentada por el órgano de mayor jerarquía.
La importancia de la jurisprudencia como fuente resulta tanto del mecanismo peculiar de los órganos jurisdiccionales, cuanto de la función que ellos desempeñan en la vida social. Está ligada a la posición y jerarquía que se asigna en todo grupo social a una persona a quien se faculta para que escuche los conflictos y los resuelva. Puede ser un juez moderno, en el sentido que atribuyen las democracias occidentales, o un jefe de tribu, o un sacerdote.
Para medir en su verdadero alcance a la jurisprudencia, téngase en cuenta que, desde el punto de vista de la vida del grupo social, de la realidad diaria de conducta compartida con los demás, lo decisivo es aquello que se experimenta en concreto con Derecho. Podrá o no existir un conjunto de normas expresas expuesto formalmente en un sistema dotado de consistencia lógica. Pero desde el punto de la experiencia humana ese sistema sólo tendrá valor como Derecho en la medida en que sea aplicado a los negocios habituales de los integrantes del grupo social, a su vida familiar y a su organización. En la aplicación de e Derecho adquieren una posición dominante quienes, por razón de su jerarquía en el seno del grupo, tienen la potestad de dirimir los conflictos. Lo que se vive como Derecho es lo que se practica como tal por los órganos del grupo con el asentimiento expreso o tácito de sus integrantes.
La decisión jurisdiccional importa la aplicación de una norma jurídica preexistente. Casos reales de sentencia "contra ley" son rarísimos. Al aplicar una norma general a un caso se individualiza el significado abstracto de la norma. Y no cabe duda que a los integrantes del grupo lo que les interesa saber es el significado que le atribuye el órgano que ha de aplicarla, más que la opinión abstracta de un lógico. La decisión de un órgano jurisdiccional tiene una repercusión sobre su vida y sus bienes de que carece habitualmente el criterio del teórico.
El valor práctico de una decisión jurisdiccional no le atribuiría de por sí categoría de fuente del Derecho, sino fuera por el hecho, también susceptible de verificación empírica, de que una vez que un juez fija un rumbo en una determinada dirección, existe la tendencia de seguirlo por los demás jueces, cada vez que surge un problema similar.
En esta tendencia debe verse una expresión del valor orden. En el juez, como órgano social, gravita la inclinación a consolidar el orden de cosas establecido, y evitar los motivos de conflicto, desajuste, o desorientación. El propio juez es una expresión de ese orden y desde su aventajada posición influye para articularlo, y perfeccionarlo. Sabe que por el solo hecho de adoptar el mismo criterio seguido por sus colegas en casos anteriores similares contribuye a afianzar el orden existente, el orden que, respecto del tipo de conflicto en consideración, comenzó a establecerse la primera decisión jurisprudencial en la materia.
D. ALCANCE Y SENTIDO DE LA SENTENCIA
Como señalamos antes, una sentencia es un acto de un órgano jurisdiccional por virtud del cual se dirime un conflicto. El juez considera una situación de hecho de la que emergen deberes y derechos acerca de cuyo contenido y alcances disputan, por lo menos, dos personas. Habitualmente la disputa surge porque las partes difieren en tomo a la entidad de los hechos sucedidos. El más importante aspecto de la cuestión consiste en probar los hechos en que se funda la acción para asegurar el triunfo en el litigio. La mayoría de los conflictos no se basan en divergencias sobre el derecho aplicable, sino sobre los hechos acaecidos.
El juez resuelve el conflicto mediante la aplicación del Derecho. Determina quién es acreedor a una prestación y quién su deudor, conforme a lo que estatuye de manera general una norma jurídica, en función de las circunstancias de hecho que da por acreditadas en el litigio. Esa norma general pudo haber sido enunciada "a priori" por los legisladores, o pudo ser extraída de la costumbre vigente en la comunidad, o pudo encontrarse expresada en la doctrina de los autores en tanto expositores del Derecho vigente, o bien ser la norma que, explícita o implícitamente, aparece aplicada por otros jueces en casos anteriores similares.
El juez al decidir el conflicto señala los hechos probados y los no controvertidos, y establece sus consecuencias legales. Técnicamente: el juez imputa una determinada prestación jurídica a los hechos relevantes del caso, como debida por una parte frente a la otra.
Existe, pues, una relación esencial entre los hechos y lo imputado. Lo que el juez señala como debido tiene su fundamento en los hechos relevantes del caso.
E. DE LA INDIVIDUALIDAD DE LA SENTENCIA A SU GENERALIDAD COMO FUENTE
Cuando se afirma que la jurisprudencia es una fuente del Derecho, se quiere señalar que la decisión rendida por un juez en un caso concreto será fundamento y criterio de objetividad para otro juez que debe fallar otro caso. Pero otro caso es ya un caso distinto. Los hechos y las partes no son los mismos. Han acaecido en tiempo y lugar distintos, los litigantes exhiben distintas biografías; las prestaciones demandadas varían en su magnitud. ¿De qué manera la decisión de un caso que es, por necesidad, único, puede transformarse en fuente del Derecho?
Ello es posible porque la decisión anterior es sometida a un proceso de generalización y categorización por virtud del cual se eliminan del caso una serie de notas irrelevantes, y se conservan sus datos significativos. Habitualmente, se prescinde de las notas que aluden a la individualidad biográfica de las partes, porque la generalidad de la ley, y el principio constitucional de la igualdad, torna generalmente inoperante la calidad personal de los litigantes. También suelen eliminarse las notas relativas al sitio del acaecimiento de los hechos y otros factores tan incidentales que las partes ni siquiera se toman el trabajo de discutirlos.
Luego, una vez seleccionados los hechos relevantes del caso, se los subsume en un género o categoría dotado de extensión lógica. De esta manera el hecho concreto juzgado, resulta ser sólo un ejemplo dentro de una categoría genérica de casos. Así surge la posibilidad de que la sentencia dictada pueda guiar la decisión de casos siguientes similares, es decir, susceptibles de ser considerados también como ejemplos o especies de la misma categoría o género.
En otros términos: los dos casos ofrecerán diferencias, pero, ello no obstante, la solución dada al primero podrá ser invocada por el juez a cargo del segundo, en la medida en que pueda mostrar que tanto el primer caso como el segundo son ejemplos de la misma categoría de problemas jurídicos. Las diferencias serán consideradas irrelevantes, y las similitudes esenciales.
¿Y por qué ha de ser para el segundo juez, una fuente del Derecho la decisión dictada en un primer caso similar? Los jueces no proceden arbitrariamente. Deben dar razón de sus actos. Necesitan ser entendidos y consentidos por los demás miembros de la comunidad. Por otro lado, cuando integran un aparato judicial jerarquizado, se encuentran sujetos a control y revisión por órganos jurisdiccionales superiores. Por lo tanto, todo juez se encuentra en la necesidad de justificar el carácter objetivo de su decisión y la adopción de un punto de vista susceptible de ser compartido por los demás integrantes de la comunidad o grupo social. Esa tarea se ve facilitada cuando otro juez en el pasado ha debido afrontar y resolver un problema similar. En ese caso, su punto de vista encuentra apoyo en la decisión anterior, logrando así un mínimo de objetividad.
El nuevo fallo sigue una trayectoria abierta en el pasado. Los integrantes del núcleo ya han experimentado un conflicto similar y saben cómo ha sido resuelto. Ahora observan la reaparición del mismo tipo de conflicto, y comprueban la reiteración de la solución. No sólo se manifiesta así un cierto mínimo de objetividad, sino que con ella se afianzan el orden y la seguridad. Los integrantes del núcleo social sabrán a qué atenerse. Al decidirse un caso utilizando como fuente a la jurisprudencia, el sentido atribuido por el juez a la conducta de un miembro del grupo, es el mismo que se atribuyó a otro miembro, por otro juez en un caso similar pasado. Con ello se gana certidumbre en la predicción de las consecuencias probables de las acciones que se acometen en el seno del grupo social. Y además, se tiene la sensación, muchas veces inarticulada, de que se ha realizado justicia por el solo hecho de repetir una solución para un caso similar. Algo de ella se logra, cuando hay igualdad en la consideración de los casos.
F. DETERMINACION DE LA ANALOGIA O SIMILITUD DE LOS CASOS
Pero hasta ahora no hemos resuelto sino evadido la más grande de las dificultades. Y ella consiste en determinar concretamente cuáles son los hechos que deben ser considerados relevantes y cuáles no.
La respuesta típica de la literatura jurídica racionalista tradicional, ha sido la de que la relevancia o irrelevancia de lo; hechos de un caso dependen de que ellos sean o no mencionados por una norma jurídica legislativa de carácter general. Por lo tanto, toda la dificultad se reduciría a un simple proceso de comparación entre los hechos que se declaran probados por el juez, y los que menciona la norma jurídica.
Si ello fuera así la jurisprudencia sería innecesaria como fuente. El caso, como arquetipo o ejemplo de un género sería substituido por la descripción efectuada por el legislador con sus palabras. Pero esta respuesta es superficial e ignora la experiencia jurisdiccional. Si la relevancia de los hechos hubiera de depender exclusivamente de la descripción que efectúa la norma general, ¿podríamos resolver casos concretos con el solo recurso de las normas generales del ordenamiento? Veamos, por ejemplo, aquella que establece la responsabilidad de quien daña a otro por ejecutar un hecho culposo o negligente. La ley habla de culpa o negligencia de manera general. Subsiste el problema de determinar en cada caso concreto si la conducta del demandado importa o no un proceder culposo. Y es en situaciones de esta índole, justamente, donde la jurisprudencia viene a juzgar su rol como fuente del Derecho. El haber manejado un automotor a 40 km. por hora podrá importar una negligencia si tuvo lugar en zona poblada durante un día lluvioso y nublado, pero no, si se conducía en zona campesina, con buen tiempo, y sobre camino pavimentado. Dejar un niño de 7 años jugando con sus amiguitos, podrá no ser una negligencia si se trataba de un parque infantil vigilado por niñeras y personal de servicio, en tanto que lo será si jugaban en la estrecha vereda de una calle céntrica en una gran ciudad moderna.
A veces las leyes suministran una detallada descripción de hechos. Esta modalidad puede reducir su valor normativo por quitarle generalidad, y transformarla en una pieza casuista cuya modificación requiere movilizar la pesada maquinaria parlamentaria. Por otro lado, no se evita el problema de decidir si los casos no mentados por la descripción minuciosa de la ley, se encuentran excluidos de su alcance por falta de mención expresa, o si deben ser incluidos por él principio de la analogía.
Si sólo los hechos mencionados en las normas jurídicas generales tuvieran relevancia jurídica, la jurisprudencia, caracterizada precisamente por atribuir relevancia a hechos no mencionados en la norma general, no desempeñaría función de fuente. Esta conclusión, desde luego, está desmentida por los hechos, además de ser teóricamente insostenible.
Los hechos cuya relevancia surge del tratamiento que han recibido de parte de los órganos jurisdiccionales, delimitan el ámbito en que la sentencia operará como fuente. Con ellos queda definido el núcleo de similitud que permitirá calificar casos futuros como siendo similares y dignos de la misma solución.
Los jueces analizan sentencias precedentes, las proyectan más allá de las peculiaridades del caso y las invocan como fuente de su decisión. Ellos pulen y definen con creciente precisión los caminos seguidos por sus predecesores, a la par que lo amplían para facilitar el tránsito hacia el porvenir. Captan los sentidos valiosos y desvaliosos de los casos sometidos a decisión de los órganos jurisdiccionales, y superan cautelosamente las dificultades que surgen de la generalidad de los términos de la ley, frente a la concreta realidad del litigio. Esta generalidad permite más de una solución susceptible de subsunción lógica en la misma norma. Es errado suponer que partiendo de un texto escrito sólo se puede arribar a una única conclusión lógica. Si fuera así, los jueces serían innecesarios y no habría variaciones jurisprudenciales. El manipuleo lógico de los diversos conceptos empleados en una fórmula normativa general permite aumentar o disminuir su extensión lógica. Toda norma general puede ser interpretada en forma restrictiva o extensiva. Su propia "elasticidad" lógica facilita su conflicto con otras dotadas de no menor generalidad. Para tornarlas compatibles es necesario ajustar su recíproca extensión lógica. Pero ¿cómo hacerlo? ¿Cuál de las normas deberá ser interpretada de manera extensiva? ¿Cuál restrictiva? Por otro lado, en todo ordenamiento jurídico existen principios de suma generalidad, que gravitan de manera más o menos ostensible, sobre todas las normas del mismo, modificando su extensión. Así, por ejemplo, las convenciones privadas son válidas, siempre y cuando su objeto sea lícito o no contrario a las buenas costumbres. Las leyes civiles no son retroactivas, salvo aquellas que sean de orden público. Se actúa con diligencia en el cumplimiento de obligaciones si el deudor procede con el cuidado de un buen padre de familia. Las obligaciones deben cumplirse de acuerdo al principio de la buena fe. ¿Qué es orden público? ¿Buen padre de familia? ¿Objeto lícito? ¿Buenas costumbres?
Estos principios desempeñan una función de máxima importancia en la experiencia jurídica. Sin embargo, las normas generales no suministran, ni pueden suministrar, criterios claros y objetivos para guiar a los jueces en la determinación de los hechos por ellos mencionados. Esta tarea recae en los propios jueces y para ello utilizan la experiencia de sus colegas en el pasado, quienes han debido enfrentar problemas humanos concretos, y definir su sentido jurídico dando un contenido cada vez más específico a estos vagos términos legales.
La lectura de las normas legales no pareciera ofrecer, en principio, mayores dificultades. Están redactadas, casi siempre, con cuidado y esmero. Se dirían transparentes. El art. 1109 de nuestro Cód. Civil parece cincelado con el cuidado y el primor característicos de un grabador florentino: "Todo el que ejecuta un hecho que por su culpa o negligencia ocasiona un daño a otro, está obligado a la reparación del perjuicio". La lectura de los 4051 artículos del Código Civil, muestra una sólida secuencia, una mutua integración, una amplia cobertura de situaciones. Se siente la mentalidad poderosa del legislador evaluando los diversos ámbitos de la vida civil de las personas y estatuyendo el sentido de sus conductas. Con rigor lógico, disciplina metódica, y capacidad clasificatoria se puede desarrollar ese sistema de conceptos y presentarlo en forma unificada y coherente, como siendo la expresión de unos pocos principios implícitos, o, como decía Laurent: la expresión de la unidad en la pluralidad.
Pero el problema surge cuando enfrentamos con estos conceptos generales, la proteica realidad de todos los días. Ahí surgen las dificultades y las incógnitas. ¿Será posible que el artículo 1109 signifique lo que pareciera desprenderse lógicamente de su simple lectura? ¿Todo daño es indemnizable? ¿El daño moral? ¿También el que se produjo porque el demandado omitió actuar en cierto momento? ¿Es lo mismo culpa que negligencia? ¿Cómo se la determina? ¿En función de un criterio objetivo o en función de la concreta personalidad del demandado?
G. LA JURISPRUDENCIA CONTRADICTORIA Y LOS CAMBIOS JURISPRUDENCIALES
Se habla de fallos contradictorios, y de cambios jurisprudenciales, no cuando jueces de distinta jerarquía actuando en el mismo caso dictan sucesivamente sentencias de contenido contradictorio (fallos revocatorios), sino cuando jueces de la misma jerarquía aplicando las mismas normas generales, dictan sentencias de distinto contenido en casos similares. Cuando hablamos de sentencia nos referimos habitualmente al fallo que ha puesto término a un litigio de manera definitiva. Si el grupo social en cuestión ha organizado un sistema complejo de administrar justicia, por virtud del cual el caso es considerado por diversos jueces, en un orden determinado, de manera tal que la decisión de un primer juez puede ser modificada por la del segundo, y la de éste, a su vez, por un tercero, estas modificaciones no deben ser interpretadas como cambios jurisprudenciales desde que se estaba en el proceso de dirimir un conflicto, cuya finalización sol se logra con la sentencia final, firme y definitiva. Los distintos
jueces a quienes compete oír el caso sucesivamente, se va
haciendo cargo de las cambiantes modalidades del proceso, pesando los diversos criterios sometido a su consideración tanto por las partes como por los jueces inferiores, hasta que, finalmente se llega a una decisión final. Las anteriores, dictadas en la misma causa, aunque emanadas de jueces, no podían fijar un criterio y transformarse en guías de inspiración o corroboración par
otros jueces, por lo mismo que su objetividad se encontraba cuestionada. Un fallo sólo puede adquirir valor de fuente, cuando deviene final.
Aun si el fallo es final, puede no tener el mismo valor comí fuente que otro fallo final dictado sobre el mismo punto por otro juez. Es más, el valor de un fallo como fuente, puede ser mínimo si en otro caso similar un juez de mayor jerarquía se pronuncia en sentido opuesto. Supongamos que se plantea un problema de interpretación en cuanto al alcance de una norma legal y que la sentencia dictada en primera instancia, aunque susceptible de apelación, es consentida por las partes, con lo cual se transforma en final y definitiva. Ahora, si en otro caso similar regido por la misma norma, la sentencia de primera instancia es apelada y sometida a consideración de un Tribunal de Apelaciones, el que decide en forma contraria a lo decidido en el primer caso, es el fallo del Tribunal de Apelaciones el que adquiere carácter de fuente jurisprudencial. La potestad revocatoria del órgano de mayor jerarquía, significa en la práctica la prevalencia de su criterio. Si un abogado debe actuar en un caso similar en la misma jurisdicción, no puede pretender que el fallo consentido de primera instancia es el que sienta jurisprudencia. Esta ha sido establecida por la sentencia del Tribunal de Apelación.
En los países cuyos tribunales se encuentran organizados jerárquicamente, el más alto valor como jurisprudencia, lo adquieren los fallos de los Tribunales superiores.
Ahora bien. Muchas de las contradicciones que se anuncian entre los fallos, son más aparentes que reales. Existe una tendencia a comparar los fallos de una manera superficial, mediante la técnica verbal de analizar las frases empleadas por los jueces al razonar sus decisiones. Ese lenguaje suele ser muy general y, por lo mismo, adecuado para chocar con el lenguaje no menos general que puede haber utilizado otro juez en la decisión de casos aparentemente similares. Pero si se efectúa un análisis cuidadoso de los hechos relevantes de ambos casos es común observar que presentan tales diferencias que su aparente similitud se desvanece. Los dos fallos, aunque verbalmente contradictorios, no lo son de verdad porque han juzgado dos situaciones distintas que exigían fallos de contenido distinto.
Se suele sostener, en situaciones de esta índole, que la diferencia que puedan presentar ambos casos no es suficiente para justificar decisiones contrarias si ellos son susceptibles de subsunción en la misma norma general, en cuyas circunstancias la solución debiera ser la misma desde que se les debe aplicar la misma norma general.
Quienes tal sostienen participan de la creencia que las leyes sólo autorizan una única interpretación, de la que sólo puede extraerse silogísticamente una conclusión. Jueces de esa convicción se afanan por razonar sus fallos de tal manera que suministren la impresión de que el proceso es silogístico. Si el resultado en dos casos razonados mediante la misma técnica es contradictorio, no obstante partirse como premisa mayor de la misma norma jurídica pareciera que se opera un conflicto jurisprudencial, por darse sentencias lógicamente contradictorias. Sin embargo, puede no ser así. El error se encuentra en el olvido de las múltiples posibilidades lógicas que se alojan en la excesiva generalidad de los materiales legislativos, en la presunción de que cada norma sólo autoriza una única conclusión, y en negar importancia a las diferencias fácticas de los casos. Si la aplicación de la ley fuera silogística, resultaría imposible explicar los desarrollos jurisprudenciales, las sucesivas mutaciones en la interpretación de la ley, y la adaptación de viejos textos a nuevas condiciones históricas. El hecho es que una norma admite diversas variantes interpretativas en función de las cambiantes modalidades relevantes de los casos sometidos a consideración judicial.
Así, por ejemplo, los artículos 1109 y 1113 del Código Civil Argentino han recibido diverso alcance según que el daño fuera causado directamente por una persona, o indirectamente por una cosa de que esa persona se sirve, o por una cosa dirigida y operada por una persona bajo la dependencia de otra, con culpa o sin culpa del principal o del dependiente, o según la naturaleza misma de la cosa, etc. Estas situaciones, y muchas más, pueden ser subsumidas dentro de los amplios términos de los artículos citados, pero obviamente no se puede arbitrar la misma solución para todas ellas. Cada sentencia deberá ajustarse a las modalidades específicas de cada situación. Y eso es, exactamente, lo que hace la jurisprudencia. Extiende o restringe el alcance de las normas jurídicas, para permitir la conceptuación de los conflictos humanos de modo tal que las sentencias sean justas, y contribuyan al afianzamiento de los valores jurídicos.
Así, tal extensión o reducción del alcance verbal de las fórmulas empleadas en los artículos 1109 y 1113 se logra mediante la incorporación al texto verbal de nuevos conceptos de origen jurisprudencial, tales como, por ejemplo, el de "ejercicio de la función", "con motivo de la función", "guarda jurídica".
Si se pretendieran organizar sistemáticamente los fallos en los que se han aplicado dichos artículos, y se omitiera hacer referencia a estos nuevos recaudos, descriptivos de circunstancias de hecho presentes en los casos, muchos de ellos podrían aparecer como contradictorios entre sí. Pero en cuanto efectuamos un análisis más refinado, y penetramos en el estudio de sus circunstancias de hecho vemos que la mayor parte de las contradicciones se disuelve. Los conceptos utilizados en la sentencia y en la ley, adquieren compatibilidad lógica en cuanto limitamos su extensión a las circunstancias relevantes comunes de los casos considerados.
De ahí la importancia de ir más allá de la lectura de las consideraciones doctrinarias en el estudio de precedentes jurisprudenciales. El limitarse a leer las síntesis doctrinarias preparadas por los editores de las colecciones de fallos es peligroso y ha costado más de un caso al desprevenido abogado lector. Si induce en confusión la generalidad del lenguaje utilizado por el juez en la decisión del caso, más equívoca es aún la síntesis doctrinaria del editor por su mayor abstracción.
Para captar en su verdadero significado una sentencia, es necesario conocer los hechos que el Tribunal considera probados en el caso. Es en función de ellos que la ley cobra sentido específico. Cuando hechos relevantes análogos se comprueban en casos futuros, el fallo precedente podrá ser invocado como jurisprudencia aplicable, y permitirá predecir con mayor certeza el resultado del litigio. Desgraciadamente, la forma en que se publican los fallos de los Tribunales, en muchas jurisdicciones de origen romanista, impide ese tipo de examen, al omitir suficientes referencias a la situación de hecho que dio origen al conflicto.
Cuando se vincula el razonamiento del Tribunal a los hechos del caso, pierde el alto grado de abstracción que emerge de sus términos si hubiéramos de interpretarlo conforme a la extensión lógica de sus diversos conceptos. Con ello, la interpretación judicial de la ley gana precisión, tornándose obvias las circunstancias generales de hecho que, aunque no mencionadas expresamente por el legislador, permiten extender o reducir la extensión lógica del precepto. La simple lectura de una cualquiera de las notas jurisprudenciales publicadas periódicamente por las revistas especializadas puntualiza esas circunstancias generales no mencionadas por la ley con las que se suministra un contenido más concreto a la norma general, reduciendo la distancia que la separa de la singularidad de los casos.
Sólo puede hablarse de jurisprudencia contradictoria cuando los casos similares son resueltos de manera contrapuesta. Que sean similares implica que ambos han de presentar la misma contextura de sentido, y sus hechos relevantes deben corresponderse mutuamente y pertenecer a la misma categoría. No existen recetas lógicas, ni podrían existir, para decidir cuándo dos casos ofrecen tal grado de similitud que justifiquen la misma respuesta jurisprudencial. Juristas y filósofos han perseguido estérilmente tales fórmulas. Ello es imposible de lograr. Todo cas se presenta rodeado de un conjunto de elementos cuya relevancia o irrelevancia no puede afirmarse de modo absoluto, ni "a priori", sino que dependerá de su engarce con las demás circunstancias del caso. Por ejemplo, el sexo de una de las parte comúnmente no será un hecho relevante en un caso civil sobre derechos reales, pero podría serlo en un conflicto anómalo. E afirmar la similitud o la diferencia de dos casos se basa, en última instancia, en un juicio de valor que debe formular quien los estudia.
H. LA JURISPRUDENCIA COMO REITERACION O COMO DECISION DEL TRIBUNAL SUPERIOR
Otra consideración de importancia en esta materia se refiere
a la reiteración de la respuesta jurisprudencial a los conflictos
humanos sometidos a la decisión de órganos del grupo social. La
gravitación de la jurisprudencia como fuente se basa en el hecho
de que los órganos comunitarios, al dirimir una disputa, atribuyen sentido jurídico específico a conductas determinadas. De esta manera, se sienta un precedente, se establece un cierto orden, se suministra seguridad, se afianza la paz, se consolida el poder de las autoridades del grupo, y, se facilita la acción cooperativa y solidaria de los integrantes del núcleo social. Pero una sola sentencia puede no ser suficiente para establecer orden. Falta comprobar su objetividad, conocer si ese criterio recibe la aceptación comunitaria. Tal aceptación se expresa, en primer término, por los demás órganos de la comunidad a quienes compete decidir conflictos. Si ellos comparten dicha solución, resolverán los casos similares de su competencia de la misma manera, con lo que se afianzará el nuevo orden. El precedente se consolida, o, como suele decirse, la jurisprudencia se establece, cuando los jueces deciden nuevos casos similares de la misma manera. La objetividad del primer fallo se hace ahora completamente perceptible. El punto de vista del primer juez es compartido por los demás jueces en experiencias sucesivas.
La misma fuerza de convicción que suministra una serie de fallos concordantes sobre casos similares se logra habitualmente por la decisión razonada del más elevado Tribunal. No juegan aquí solamente los factores jerárquicos a que ya hemos aludido, sino también el prestigio social de que gozan los más altos órganos de justicia de la comunidad. Ellos son portavoces articulados leí grupo, particularmente aptos para señalar directivas a los integrantes del grupo social. Sus decisiones imponen respeto; y se presentan dotadas de una autoridad que las hace susceptibles de más fácil aceptación por los demás.
Habría que hacer la salvedad de que ciertas decisiones, aunque no emanadas de tribunal u órganos de la máxima jerarquía judicial, pueden presentarse dotadas originariamente de una fuerza de convicción tal que se les reconoce la virtud de sentar jurisprudencia sobre el punto en consideración. Ello acaece cuando el fallo se presenta razonado con tanta fuerza axiológica, que su justicia se torna patente, indiscutible. Este es el caso de los grandes fallos de los jueces más inspirados de la comunidad, caracterizados por una profunda captación de los sentidos de conducta, y una gran habilidad para expresarlos en lenguaje racional.
I. LAS VARIACIONES JURISPRUDENCIALES
No obstante la fijación de sentidos de conducta a través de los fallos concordantes de los mismos tribunales, sobre problemas similares, es un hecho de experiencia, que los jueces se apartan de la jurisprudencia y sientan nuevos criterios. Ello ocurre con menor frecuencia de lo que se estima habitualmente, como ya dijimos, pero acaece. Hay momentos en que los jueces deciden deliberadamente apartarse del camino abierto por sus predecesores, y abrir una nueva picada para la acción comunitaria. Ello ocurre comúnmente cuando se ha operado tal modificación de las circunstancias sociales, que el primitivo criterio, ajustado a las condiciones de hecho vigentes en el momento en que se dictó dicho fallo, ya no constituye más la expresión conceptual adecuada del nuevo sentido adquirido por la conducta de los integrantes del núcleo social. El antiguo criterio jurisprudencial, desde que no expresa el nuevo sentido, es ahora un factor de perturbación. En vez de contribuir a afirmar el entendimiento colectivo, lo enigmatiza, o provoca manifiestas injusticias.
Se acostumbra decir, en parecidas circunstancias, que corresponde al legislador introducir los remedios del caso; ajustando la legislación a las nuevas modalidades de hecho. Este procedimiento es predicado sobre la base de que la ley es la única fuente del Derecho, siendo los legisladores los únicos dotados de potestad para modificar el Derecho vigente. La tesis de que sólo los legisladores crean el Derecho es una ideología diariamente desmentida por la realidad. Y sin entrar a considerar el argumento práctico de la morosidad legislativa, no se ve qué razón de esencia pueda existir para negar a los jueces que sentaron una jurisprudencia cuando los hechos sociales presentaban ciertas características, la facultad de modificarla cuando esos hechos cambian. Tales cambios se operan dentro del ámbito lógico que delimitan los conceptos generales de la ley. Las leyes permiten variadas interpretaciones, todas ellas lógicamente fundadas. El que los jueces elijan una de ellas y no otra, depende de la naturaleza de los hechos que juzgan, y de la objetividad de la elección. Una interpretación justificada por su intrínseca justicia, que le asegura el apoyo comunitario, deja de justificarse cuando han cambiado las circunstancias y en vez de lograr justicia, alcanza el resultado opuesto. En ese caso lo que corresponde es que los jueces elijan la más justa de las interpretaciones lógicamente posibles de la misma ley. A los jueces corresponde hacer justicia mediante la aplicación del Derecho. El cambio de jurisprudencia no es arbitrario, cuando se apoya en la modificación fáctica de las circunstancias, y se ejercita dentro del ámbito suministrado por las normas generales del ordenamiento jurídico.
Hay casos, sin embargo, en que el cambio de jurisprudencia se produce al margen de una modificación de la situación social. No es extraño comprobar una o más variaciones jurisprudenciales, sobre un mismo tema, en un corto período de años. Ello suele suceder con problemas muy controvertidos, y sobre los cuales no se ha logrado un mínimo de coincidencia en el seno de la comunidad. Los jueces desempeñan en esos casos un rol de importancia porque van ensayando con sus diversas decisiones las varias formulas de entendimiento disponibles, en procura de una decisión que pueda ganar aceptación en el respectivo grupo. Temas tan discutidos y fluidos como los relativos a las relaciones personales entre los cónyuge, en una sociedad tan sujeta a mutaciones y cambios como la nuestra, o a la naturaleza y extensión de los deberes de obediencia y disciplina debidos por los empleados a los empleadores, o la facultad del Estado para modificar unilateralmente el contenido de contratos celebrados entre contratantes privados, han dado y siguen dando lugar a decisiones de sentido contrapuesto. Los jueces integran una de las agencias más notables de experimentación social, cuya eficacia se ve realzada por operar dentro de cánones prestigiados tradicionalmente, bajo la dirección de órganos especialmente entrenados para el cumplimiento de su misión.
El mismo hecho de que los integrantes de la comunidad no hayan consolidado los sentidos atribuibles a ciertos tipos de conducta, ya sea debido a continuos cambios en la estructura material-económica, o a mutaciones en las escalas axiológicas, o a factores de otra índole, lleva también a que diferencias locales puedan adquirir el suficiente peso en el seno de la comunidad como para traducirse en una, determinada interpretación en un sitio, y a la opuesta, en otro. Países extensos, como el nuestro, exhiben continuamente divergencias jurisprudenciales en la interpretación de los Códigos de fondo. El alcance que se atribuye en algunas provincias norteñas a la prueba supletoria de la filiación legítima, es muy distinto al que se le atribuye en la zona del conglomerado porteño. La índole de la conducta injuriosa de la esposa no es la misma en una pequeña comunidad montañesa, que la que se comprueba en el centro de una urbe industrial.
Los cambios jurisprudenciales pueden encontrar su fundamento, también, en el distinto énfasis que se otorgue a algunos valores jurídicos, en desmedro de otros.
Ya señalamos más arriba que la reiteración en los fallos realiza, en primer término, el orden. Los integrantes de la o munidad sabrán a qué atenerse, si el mismo conflicto se plantea en el futuro. El camino indicado por los jueces puede n ser el más adecuado, pero por lo menos una ruta ha sido ya señalada. Siempre es preferible que exista un criterio definido, aunque criticable, a que no exista criterio alguno. Los miembros de la comunidad buscan certeza, seguridad. La incertidumbre parí liza y fomenta la anarquía.
Ahora bien. Una solución que afirma el orden satisface comúnmente a la mayoría de jueces e integrantes del grupo social. Pero hay minorías que se oponen. Siempre hay persona dotadas de la fortaleza y la inquietud espiritual necesarias para buscar mejores fórmulas de solución mediante las cuales se distribuyan los bienes con mayor justicia, se promueva el bienestar general y se creen nuevas posibilidades para el despliegue de espíritu. Así como hay jueces que afirmarán en primer termine el orden, otros se sentirán inclinados por una mayor justicia. Es tos jueces no se conformarán con el orden existente, aunque sólido y bien establecido, y se sentirán dispuestos a innovar, sabiendo que por la justicia hay que pagar un precio en forma de desconcierto o desazón. Los cambios jurisprudenciales son instancias de la búsqueda del hombre de una mayor justicia.
El análisis de los cambios jurisprudenciales sobre un mismo tema, a lo largo del' tiempo, es muy ilustrativo de las alternativas históricas que presentan las relaciones humanas. Así, por ejemplo, se pueden seguir los efectos del impacto provocado por la revolución industrial en las sociedades modernas de Occidente, a través de las variantes jurisprudenciales que ha sufrido en Francia la interpretación de los artículos 1384 y 1386 del Código Civil con referencia a la responsabilidad indirecta del patrón, del dependiente o del guardador de la cosa. Los cambios de jurisprudencia traducen la repercusión sobre los órganos judiciales, de las modificaciones reales que se operan en el seno de la comunidad. El juez, al sentar nueva jurisprudencia, termina por expresar normativamente el cambio de sentido que se va operando silenciosamente en el medio social. En su preparación, y en su experiencia encuentra las claves requeridas para interpretar el lenguaje de los nuevos hechos.
J. MODALIDADES DE LA JURISPRUDENCIA EN LA APLICACION DE LAS LEYES
Los jueces no proceden arbitrariamente en su tarea de resolver conflictos. Los deciden aplicando el Derecho. En cada caso se encontrará la aplicación de una norma general preexistente. Esta norma señala comúnmente lo que es debido, pero puede ser suficiente que se limite a delegar en un determinado órgano la potestad para resolver el conflicto. Así, la Constitución Nacional al delegar en el Congreso de la Nación la facultad de sancionar los Códigos de fondo, le está autorizando para que decida los conflictos sociales en la manera que estime adecuada, con la única limitación de que respete los derechos y las garantías constitucionales.
Las normas generales se expresan de diversas maneras. Los sistemas jurídicos no coinciden sobre el punto. Existen comunidades enteramente regidas por prácticas consuetudinarias. Ningún órgano ha enunciado por anticipado y formalmente, las normas que serán aplicadas. Los miembros del núcleo se comportan espontáneamente, ajustando su conducta en un lento proceso de convivencia en el que se van experimentando intuitivamente las respuestas ensayadas frente a las encrucijadas vitales del grupo social. Este proceso sigue desempeñando su función en la actualidad aunque en los países de Occidente no se le reconoce la importancia que merece.
En otras comunidades, como en los Estados Unidos, mucho se confía a los jueces para que experimenten nuevas formas de convivencia. De sus decisiones se infieren las normas generales que han de regir la conducta de los miembros del grupo social.
En otros sistemas, por fin, se prefiere confiar la tarea a órganos especializados para que enuncien formalmente las normas generales, notificando a los integrantes del grupo social para que sepan a qué atenerse.
El Derecho Comparado nos enseña que todas estas formas de normación general son utilizadas actualmente, aunque no al extremo de la exclusión de unas por otras. Los sistemas más conocidos combinan las tres modalidades, si bien asignándoles distinta importancia. El Derecho consuetudinario predomina en las comunidades primitivas. El derecho de origen judicial en Inglaterra, la mayor parte de las Naciones que integran la Comunidad Británica, y los Estados Unidos. El Derecho legislado en los países de inspiración romanista, como lo son la mayoría de los países europeo-continentales y latinoamericanos.
Veremos, ahora, alguna de las modalidades que presenta la jurisprudencia con referencia al Derecho legislado.
En los países romanista, la jurisprudencia gira principalmente alrededor de la integración y aplicación de las leyes. La ley es, en estos países, la principal fuente del Derecho. A ella se acude en primer término para encontrar los sentidos de conducta de los miembros de la comunidad.
¿Qué tarea específica es la que cumplen los jueces cuando resuelven casos por aplicación de las leyes? ¿En qué medida puede considerarse a esas sentencias fuentes del Derecho, si ya lo son las leyes que esas sentencias aplican? ¿No es incurrir en redundancia sostener que esas sentencias son también fuentes del Derecho?
Este ha sido uno de los argumentos adelantados para desconocer carácter creador a la actividad de los jueces, y para negar valor de fuente del Derecho a la jurisprudencia. A lo sumo, los fallos presentarían un carácter derivado y secundario como fuente totalmente dependiente de la ley.
Tal respuesta simplifica el problema, y no tiene en cuenta los datos que presenta la experiencia jurídica.
Ciertamente, todo fallo judicial resuelve conflictos por aplicación de normas generales precedentes. La voluntad del juez al decidir un litigio, no es una voluntad amorfa que le permita decidir el caso en la manera que a él se le ocurra. Pero esas normas generales pueden tener otro origen que el legislativo.
Por otro lado, se omite considerar lo que la jurisprudencia añade en su labor. Ya hemos visto que los jueces no se limitan a repetir las enunciaciones del legislador.
El legislador habla un lenguaje general. Si con su ley se limita a dar forma verbal expresa a una forma consuetudinaria de conducta, ella no ofrecerá mayores dificultades interpretativas enseguida de su sanción. Su sentido será comprensible, por ser el que surge de la conducta espontánea ejecutada por los integrantes de la comunidad, pero ganará equivocidad a medida que cambien los modos consuetudinarios del obrar, bajo el estímulo de las modificaciones operadas en la circunstancia social.
Cuando el legislador anuncia una nueva relación imputativa, está efectuando un experimento social. Como órgano de la comunidad, dotado de prestigio, y ocupando una posición de jerarquía, confía en que el nuevo sentido que atribuye a la conducta, gozará de aceptación comunitaria. Pero la misma naturaleza experimental de la legislación, le lleva a utilizar un lenguaje deliberadamente general, no sólo para que alcance a todos los integrantes del núcleo social bajo consideración, sino, sobre todo, para suministrar un amplio margen de operación a los órganos encargados de su individuación en función de las cambiantes condiciones sociales.
Y aun si el legislador se propone utilizar un lenguaje preciso, conciso, transparente desde el punto de vista lógico y semántico (lo que, contra lo que se cree comúnmente, puede ser un inconveniente en vez de una ventaja), esos términos encierran siempre la posibilidad de su equivocidad.
Esta no es tanto inherente al concepto en sí, cuanto a su relación con la realidad que aquél mencione. Aun conceptos altamente elaborados por la doctrina jurídica como posesión, patrimonio, cosa, propiedad, y otros muchos similares, pierden diafanidad en cuanto los utilizamos para aprehender realidades sociales novedosas o diferentes de aquellas a que se refirieron primitivamente. Un claro ejemplo se tiene en las dificultades teóricas creadas por el empleo del concepto "propiedad" para referirse a las minas o con la noción de personalidad aplicada sociedades civiles o comerciales irregulares, o de posesión referido al uso y goce de fuerzas físicas como la electricidad y las radiaciones atómicas.
Todo concepto legislativo puede devenir equívoco al modificarse la contextura de la realidad a la que él se refiere. A la inversa, un concepto originariamente equívoco puede ganar claridad, cuando se clarifica la situación social aludida.
Este proceso de adaptación, desarrollo e integración armónica está a cargo de los jueces. Su punto de partida se encuentra en el caso concreto, y con él a la vista, buscan en la legislación la norma que mencione su sentido. Tal norma incluye, dentro de su generalidad, al caso con sus modalidades específicas. En la sentencia que lo resuelve, el juez procura realizar positiva mente los valores jurídicos. Los fallos son los ejemplos concretos de las generalidades legislativas.
La jurisprudencia llega a ser algo así como un diccionario de legislación, en el que las palabras encuentran sus sinónimos a través de las definiciones elaboradas por los jueces en su tarea de interpretar la ley y aplicarla a los casos concretos.
Tan importante como la determinación del sentido de una norma jurídica, es la de suministrar criterios para elegir una de entre varias normas lógicamente aplicables. La continua actividad legislativa, muy acentuada a partir de la Revolución Francesa, se ha traducido en una proliferación de leyes, muchas veces superpuestas entre sí, o que se vinculan recíprocamente, extendiendo o reduciendo mutuamente el campo de su aplicación. La lógica sola resulta insuficiente para guiar al jurista o al juez en el proceso selectivo. Toda conclusión deductiva o toda subsunción tienen el mismo valor lógico que las demás, si se la ha logrado mediante el procedimiento metódico adecuado. Para elegir una y descartar las demás, se debe recurrir a otros principios selectivos. Cuando dos o más normas de un mismo código pueden ser aplicadas a un mismo conjunto de problemas, llevando a soluciones divergentes, la jurisprudencia cumple la importante función de delimitar el ámbito recíproco de aplicación de las varias normas en competencia. La progresiva serie de casos que se van resolviendo vienen a constituir algo así como el catálogo de los problemas que ellas comprenden.
Por último los legisladores suelen utilizar conceptos o procedimientos que dejan un ámbito deliberadamente abierto a la discreción jurisprudencial, especialmente cuando es obvia la necesidad de permitir una efectiva individualización de la norma a las peculiaridades del caso. Buenas soluciones concretas para problemas delineados de una manera general, son mucho más difícil de lograr de lo que pareciera a primera vista. Hay conflictos sociales en los que diversos factores subjetivos de los participantes deben ser considerados particularmente relevantes. Así, en materia de sentencias criminales, con las que se procura, más que castigar, prevenir delitos y reeducar a los delincuentes, los jueces disponen de una amplia discreción para adecuar la sanción a las condiciones subjetivas del reo. Para permitirlo se fijan niveles máximos y mínimos para las sanciones correspondientes a los diversos delitos, correspondiendo al juez elegir el término que considere adecuado a las circunstancias del caso.
Un resultado similar se logra cuando el legislador utiliza conceptos que necesariamente requieren el ejercicio de una amplia discreción por parte del juez, como los relativos a la buena fe en el cumplimiento de las obligaciones contractuales, o a la existencia de una causa lícita en los contratos, o al cuidado de un buen padre de familia. Todo intento de definirlos resulta ser un vano esfuerzo que no va más allá de una vaga generalización, que deja a las partes y al juez, aproximadamente en el mismo sitio en que se encontraban antes de la definición. Pero así como es imposible suministrar a priori un concepto preciso de esos y otros términos similares, no ofrece la misma dificultad el decidir frente a casos concretos si las partes han actuado de buena fe, o con causa, o siguiendo la conducta de un buen padre de familia.
Con el empleo de esos conceptos, los legisladores introducen válvulas en la legislación mediante las cuales se facilita el ajuste del ordenamiento jurídico a las cambiantes condiciones de los tiempos. Es un hecho significativo que importantes desarrollos jurisprudenciales han sabido tener lugar a su alrededor, tales como los relativos al cumplimiento de las obligaciones, a la licitud del objeto de los contratos, y a la razonabilidad de las limitaciones a las garantías constitucionales.
Por lo tanto, cuando se trata de jurisprudencia sobre el Derecho legislado, las sentencias desempeñan tres funciones de la máxima importancia:
Primero: suministran un contenido más específico a los conceptos generales de la norma legislativa;
Segundo: definen el ámbito recíproco de aplicación de las diversas normas vigentes;
Tercero: adecúan la norma legislativa general a las peculiaridades de los casos concretos.
K. MODALIDADES DE LA JURISPRUDENCIA EN EL DERECHO JURISPRUDENCIAL
En las páginas precedentes, hemos tenido oportunidad de referirnos al Derecho jurisprudencial, señalando sus características más importantes. Aquí examinaremos con más detalle cómo opera la jurisprudencia como fuente del Derecho en sistemas jurídicos, como el Common Law, en los que los jueces deben decidir los casos recurriendo a las sentencias dictadas por otros jueces en casos similares, y no a las leyes dictadas por el legislador.
Como ya hemos tenido oportunidad de hacer notar, cuando los jueces recurren a las leyes como fuentes, para fundar en ellas la decisión del caso concreto que se les ha sometido a su consideración, se encuentran con normas de un alto grado de generalidad que si bien facilitan la subsunción de los casos, pueden crear dificultades y provocar injusticias, porque su misma generalidad permite incluir en sus términos otros tipos de casos para los cuales ellas resulten injustas o inadecuadas. Por ello es que una de las funciones de los jueces del Derecho legislado consiste en limitar esa generalidad.
En el Derecho de origen jurisprudencial sucede exactamente lo opuesto. El problema del juez es ahora que la norma a la que recurre como fuente para aplicar al caso concreto, carece de generalidad. Esa fuente está constituida por las sentencias dictadas en casos concretos resolviendo conflictos de intereses surgidos entre dos o más personas a raíz de hechos acaecidos en un tiempo y un lugar definidos. La dificultad surge por la necesidad de utilizar en casos futuros, sentencias cuyo sentido se encuentra en los hechos relevantes del caso decidido.
Una sentencia es una norma jurídica individual, es decir, una norma carente de generalidad. La consecuencia jurídica (ya sea un deber o una sanción) es imputada a un conjunto de hechos descripto de manera individualizada. Su validez se limita al caso concreto y se traduce en el principio de res judicata. Quiere ello decir que una vez que la sentencia dictada por el juez queda firme y consentida, por no ser susceptible de apelación o revisión, los derechos de las partes quedan definidamente fijados conforme a los términos de aquélla.
Sin embargo, reconocer en la sentencia una fuente del Derecho es equivalente a alegarla para decidir otros casos, atribuyéndolo un valor que excede los detalles de los casos concretos. Para lograr esto último se requieren introducir tales modificaciones en el contenido de la sentencia que la descripción de los hechos antecedentes adquiera una generalidad tal que permita su aplicación en casos futuros. Se podría alegar que el mismo proceso tiene lugar cuando la sentencia a la que se recurre como fuente ha aplicado una norma legislada, en vez de haber aplicado una sentencia precedente como en el Common Law. Si bien ambos casos ofrecen notas comunes, existen serias diferencias. Cuando la sentencia ha aplicado una norma legislada existe desde el comienzo del proceso una norma general (la legislada) de la cual la sentencia se presenta como un simple ejemplo que guía en la captación del contenido de los conceptos generales utilizados por el legislador. La norma general legislada que se dice aplicada en la sentencia, viene a rescatar, por así decirlo, la sentencia, para darle un valor que trascienda el del caso concreto. Y esto se logra mediante la sencilla técnica de considera a la sentencia dictada, en su individualidad, como un simple ejemplo de la norma general legislativa aplicada en el caso. Pero en cambio, cuando la sentencia a la que se recurre como fuente no traduce en su aplicación una norma legislada, sino otra sentencia, como en el Common Law, el Juez necesita darle uní generalidad de que ella carece, y que tampoco se encuentra en la fuente invocada.
El resultado se obtiene mediante un procedimiento interpretativo a cargo del juez que ha de decidir el caso. En primer término, suprime de los casos precedentes a los que acude como fuentes, todos los datos de hecho que considere irrelevantes. Y, en segundo lugar, categoriza aquellos que conserva por estimarlos relevantes.
Toda situación de hecho de la que emerge un litigio se encuentra rodeada de una serie indefinible de circunstancias fácticas. Lo comprueba el hecho de que si intentáramos la plena descripción del acontecimiento, con todos sus hechos antecedentes y concomitantes, desplegados en la plenitud de sus conexiones de sentido, encontraríamos el proceso interminable. Bien lo saben los abogados, cuando un cliente inexperto describe los hechos de los que ha surgido el litigio. Es fácil verle tocar, mediante simple asociación de ideas, los antecedentes más remotos del caso, muchos de los cuales, por supuesto,, no presentan interés alguno para la solución del problema. En todo caso una larga lista de datos es eliminable por carecer de peso en el litigio. Esta tarea eliminatoria es parcialmente ejecutada por el juez que ha decidido el caso precedente. Pero no obstante dicha simplificación, subsiste siempre una serie de circunstancias de hecho que quitan generalidad a la sentencia precedente. Por lo pronto, la mención de las partes por su nombre y apellido, y la fecha y lugar de los acontecimientos de los que emerge el litigio. La mayor parte de estos datos serán considerados irrelevantes por jueces que acudan a dicha sentencia en el futuro, como fuente para decidir casos similares, pero mantienen su carácter de relevantes en lo que se refiere a la validez de la sentencia como res judicata.
La sentencia precedente gana cierta generalidad a través de esta primer eliminación de datos irrelevantes que lleva a cabo el juez que la interpreta. Y en cuanto a los datos que conserva, serán sometidos a un procedimiento interpretativo y lógico que permitirá darle a la sentencia precedente su adecuada generalidad como fuente del Derecho.
Supongamos una sentencia dictada en un caso en que se alegó la nulidad de una compraventa por error o dolo, en mérito a que el comprador actuó a través de un mandatario que ocultó la existencia del mandato al vendedor, firmando la escritura en su propio nombre. El inmueble vendido era adecuado para ser utilizado como local para negocio por sus características y ubicación, pero, por razones religiosas, él vendedor no estaba dispuesto a venderlo si se lo iba a destinar al expendio de bebidas. Esta circunstancia era conocida por el comprador, quien tenía interés en destinarlo justamente para esos fines. Conociendo el ánimo del vendedor, el comprador decidió solicitar la colaboración de un amigo, quien la prestó para ocultar su interés en la operación. El comprador afirmó la validez de la operación sosteniendo que el vendedor no se interesó especialmente por conocer la identidad del comprador desde que se trataba de una operación pagadera al contado en el acto de la escrituración, y que, por otro lado, si le preocupaba el eventual destino comercial que se podía dar a la finca, debió de haber introducido en el contrato las correspondientes reservas, lo que no hizo. Supongamos que el juez del caso decidió finalmente la anulación de la venta en base al hecho de que el intermediario ocultó una información a sabiendas de que si ella hubiese sido conocida por el vendedor, la operación no se hubiera celebrado.
Si un segundo juez tuviera ahora que utilizar esta sentencia como precedente para decidir un nuevo caso, y llegase a la conclusión de que la índole del objeto vendido es un dato relevante del caso, tendría el problema de determinar dentro de qué categoría de objetos es clasificable el particular objeto vendido para darle generalidad al precedente. La sentencia precedente se refirió a una casa bien definida, de determinada estructura, y ubicada en cierto paraje. Si este dato fuera a ser conservado tal cual para la enunciación de la norma general, su inclusión impediría que la norma adquiriese generalidad. En efecto: la norma a extraerse de este precedente vendría a decirnos que la compraventa de una casa, tal forma y ubicada en tal sitio, es anulable si fue efectuada por intermedio de un mandatario que ocultó la existencia del mandato a sabiendas de que el contrato no se hubiera celebrado si el vendedor hubiera conocido la verdadera identidad del comprador. En estas condiciones, la norma a extraerse de la sentencia precedente carecería de toda generalidad porque sólo existe una casa de las características apuntadas, no obstante el proceso ya llevado a cabo de supresión de otros datos irrelevantes.
De ahí que el juez debe proceder a la categorización del dato, incluyéndolo en un género determinado. Tal género podía ser, por ejemplo, "terreno con edificación apropiada para la instalación de un comercio"; o "terreno con edificación"; o "terreno"; o "cosa". Como se ve, se dan diferentes grados de generalidad según la categoría que se elija.
La tendencia de los juristas, en el Common Law, es la de limitar en lo posible la generalidad de las categorías, para circunscribir el alcance de los precedentes a casos cuya similitud se encuentra descripta de manera más bien específica. Cuanto mayor sea el número de los hechos relevantes y menor la generalidad de la categoría en que se inserta a los hechos relevantes, menor será la generalidad de la norma extraída del precedente, y menor el número de los casos susceptibles de inclusión en sus términos.
Mediante este proceso, el juez que acude a una sentencia precedente como fuente, en el Common Law, transforma lo que era una sentencia individual, en norma general. De esta manera, cada sentencia firme y consentida es algo así como un trampolín desde el que se salta hacia una norma general.
L. ALGUNOS PROBLEMAS TEORICOS QUE SUSCITA EL DERECHO JURISPRUDENCIAL ANGLOSAJON
Desde luego que con esta descripción no hemos hecho sino rozar la superficie de los problemas que suscita la aplicación de sentencias precedentes como fuentes en un sistema de derecho jurisprudencial como el anglosajón. Muchos interrogantes aguardan respuesta: ¿cómo se elige una sentencia para practicar sobre ella las operaciones recién descriptas, de entre las cientos de mi-le dictadas por los jueces del Common Law?; ¿cómo se determina cuáles son sus hechos relevantes y cuáles irrelevantes?; ¿qué generalidad se debe atribuir a las categoría en las que se incluirán los hechos relevantes?
Aquí no podemos entrar en estos detalles técnicos. Nos limitaremos a suministrar una guía esquemática:
a) Se acude a las sentencias firmes dictadas en la misma jurisdicción por jueces de la misma o mayor jerarquía;
b) De entre ellas se eligen las que guardan un mínimo de analogía o similitud con el caso pendiente de decisión judicial. Para localizar el área de similitud es necesario empezar por el análisis del caso que está aguardando sentencia, desbrozándolo de los datos irrelevantes y quedándose con aquéllos que expresan su verdadero sentido;
c) En este proceso de selección de hechos y de elección de analogías, juega un papel decisivo, la intuición jurídica del juez, y su conocimiento del ordenamiento jurídico como un todo. El juez, ante la prueba de los hechos que se invocan por las partes, está en condiciones de poder aventurar una primera respuesta, clasificando el caso según su índole o "naturaleza jurídica".
d) Con el proceso descripto en el apartado c), resulta más sencilla la búsqueda del precedente apropiado porque ha reducido la esfera de la búsqueda a casos de la misma índole o naturaleza jurídica.
e) La lectura de estos casos irá ilustrando y suministrando criterios cada vez más precisos para analizar el litigio pendiente de sentencia. A esta altura ya es más manifiesto que en las anteriores etapas, el proceso empírico dialéctico tan pulcramente descripto por Carlos Cossio, según el cual el conocimiento del caso se va logrando progresivamente a medida que el juez transita de los hechos del caso a su sentido objetivo, y viceversa.
f) En este proceso, el juez irá perfilando la generalización y categorización de las sentencias precedentes que se consideren aplicables al caso en consideración influido por las exigencias objetivas de justicia del caso, de tal modo que su decisión satisfaga no sólo sus convicciones personales sino a la comunidad, consolidando el orden existente y afirmando los demás valores jurídicos.
g) Se produce, pues, una peculiar interacción entre las exigencias axiológicas del caso pendiente, las modalidades del precedente, y la necesidad de proceder de tal manera que la sentencia a dictarse realice los valores vigentes en el seno del grupo social.
h) El rol decisivo en el proceso descripto lo desempeña la valoración judicial. Es en función de la justicia y demás valores jurídicos, y del sentido inmanente del caso que aguarda sentencia y de los precedentes, que el juez señala el núcleo esencial de ambos, define la analogía a la que acudirá para resolver el litigio y dicta la sentencia mediante la cual resuelve las pretensiones contradictorias de las partes.
Esta brevísima descripción, con la que hemos pretendido suministrar una idea de la compleja y difícil técnica del Common Law, señala con claridad el papel creador de los jueces, no sólo porque dictan sentencias, con las que se fija un criterio y se abre un camino susceptible de ser transitado por los demás, sino porque interpretan las sentencias del pasado, extrayendo de ellas las normas generales que permitirán decidir los casos presentes.
No se crea, sin embargo, que los jueces del Common Law crean Derecho de una manera arbitraria o que no se encuentren restringidos en el ejercicio de su discreción. En cierto sentido, se encuentran mucho más constreñidos que los jueces civilistas. Aquéllos, como éstos, deben resolver sus casos mediante la aplicación de normas generales. Y si bien esas normas generales no se les dan elaboradas y explicitadas, como sucede en el Derecho legislado, deben atenerse, en cambio, a los precedentes judiciales, es decir, a la forma concreta en que sus colegas de la jurisdicción han resuelto problemas similares. Siempre se encuentran casos que ofrecen cierta analogía. En países dinámicos y dotados de un sistema judicial desarrollado, los precedentes, en vez de faltar, sobran. En el Commón Law, ellos demandan acatamiento. "Stare decisis et quieta non moveré". Aceptar lo decidido en el pasado y no alterar lo ya resuelto.
Los casos resueltos del pasado traducen un determinado sentido. Los hechos de los que ellos han emergido, han sido juzgados y los jueces han señalado las consecuencias que entrañan. La comunidad ha sabido a qué atenerse. El núcleo significativo de los acontecimientos es captado intuitivamente por los propios jueces, y los funcionarios administrativos, y demás personas que ocupan posiciones de jerarquía dentro del grupo social. Sentado el precedente, a él ajustan su propia conducta, y a través de ella, la imponen en el seno del grupo social. Cuando emergen casos similares hay una tendencia espontánea a resolverlos de la misma manera. La similitud es captada mediante la intuición y el empleo de instrumentos conceptuales, adquiridos por los jueces y los abogados en su preparación profesional.
Esa experiencia del pasado es sensible, presiona sobre los integrantes del núcleo social, y el juez, como órgano de la comunidad, no escapa a esa gravitación. Se siente compelido a seguir el camino abierto por sus predecesores. Así, pues, no obstante la libertad aparente de que goza para generalizar y categorizar los hechos de las sentencias precedentes, y explicitar así una norma que le satisfaga, se encuentra tan constreñido como el juez civilista por las normas del Derecho legislado.
Además, el conocimiento reflexivo de que la sentencia que dicten ha de ser fuente normativa, es otro de los factores que se suma a los anteriores, llevándole a ejercer con prudencia sus potestades.
Existe una peculiaridad en este proceso normativo que facilita su flexibilidad. Desde que el juez, con su sentencia, sienta un precedente que deberá respetarse en el futuro, se podría concluir que ellos debieran tener la facultad de enunciar formalmente la norma que aplican de modo tal que los demás jueces, en lo sucesivo, no tuvieran el problema de explicitar la norma del caso, ejecutando el difícil proceso que ya hemos mencionado. Pero la teoría en el Common Law es que esas palabras no obligan a los jueces subsiguientes. Pueden ser aceptadas, y habitualmente lo son, pero ello por virtud de la precisión con que la fórmula pueda haber sido enunciada o por traducir con justicia el sentido del caso, pero no porque por haberla pronunciado, el juez la tornara obligatoria. Lo que obliga a los jueces siguientes, en casos similares, conforme a la regla del store decisis es lo concretamente resuelto por el juez, en el caso sometido a su consideración, y no las palabras con que haya revestido su decisión. De ahí la importancia de analizar los hechos del caso, delinear con claridad el conflicto de intereses sometido a decisión judicial, y determinar el sentido y el alcance de la sentencia, esto es, a favor de quién se resuelve el conflicto, en qué medida, y en mérito a qué razones.
En la práctica del Common Law, los jueces no se limitan a buscar un precedente, sino que trabajan sobre líneas jurisprudenciales. Ello facilita la explicitación de la norma general aplicada en los mismos, al correlacionarse las diversas sentencias con las diversas situaciones de hecho juzgadas. Se localizan así los elementos recurrentes y las peculiaridades de los diversos casos, y la forma en que éstas gravitan en la decisión de los conflictos. Por otro lado, mediante la compulsa de serias de fallos se va logrando uniformar la jurisprudencia, y alcanzar un alto grado de coherencia para los diversos campos de la experiencia humana clasificados por los diversos capítulos de la Ciencia del Derecho.
El hecho de que el ataque a los problemas se efectúe sobre una base más bien casuista, buscando las analogías que puedan existir entre el caso pendiente de decisión, y las sentencias del pasado, no significa que no entren en juego principios sistemáticos, y conceptos generales. Ellos se utilizan, y han permitido introducir orden en los cientos de miles de caso registrados, tornando manejable esa enorme riqueza de materiales jurisprudenciales, facilitando la búsqueda de antecedentes, permitiendo la reconciliación de sentencias aparentemente contradictorias, y poniendo de evidencia que tras la multiplicidad de las decisiones se puede desarrollar un ordenamiento jurídico coherente y comprensivo. Esta tarea, producto de la actividad teórica de los grandes juristas del Common Law no sólo ha alcanzado el nivel del tratado sistemático sino que se ha concretado en tiempos recientes en los llamados "Restatements of the Law", elaborados por el American Law Institute, en los que se ha procedido a expresar, con un alto grado de abstracción y en forma normativa, los principios de algunas de las más importantes materias del Common Law.
M. LA UNIFICACION DE LA JURISPRUDENCIA
Aunque las divergencias jurisprudenciales son menores de las que se estiman habitualmente, ellas existen y crean incertidumbre e inseguridad en el seno del grupo social. Surgen cuando dos casos sustancialmente similares, son resueltos de manera opuesta por los respectivos tribunales, generalmente de la misma jerarquía (aunque no es indispensable que ello sea siempre así), pertenecientes a la misma jurisdicción. De esta manera, la suerte de futuros casos puede depender del azar del Tribunal que lo haya de decidir en definitivamente. Tratándose de casos similares de la misma jurisdicción, debieran de haberse aplicado las mismas fuentes del Derecho. Descartadas las diferencias que pudieran deberse a dificultades probatorias, la razón de la divergencia se encuentra en la diferente interpretación de las fuentes, declarando en un caso como debido, lo que en el otro se ha considerado como no debido, o debido de una manera distinta.
Si dos órganos del grupo social en cuestión, especializados en la resolución de los conflictos que se generan en su seno, se expiden de manera divergente acerca de la conducta debida por las partes en conflictos de índole similar, introducen un elemento de incertidumbre que afectará la coherencia y solidez de las actividades sociales. No será fácil predecir las consecuencias legales de la conducta que pueda adoptarse en el futuro cuando vuelvan a surgir esos conflictos, y se crearán condiciones propicias para el desorden o el quietismo, en perjuicio de los intereses generales de la comunidad.
Esta situación surgía muy difícilmente en las comunidades primitivas, pues debido a la sencillez de su organización, el número limitado de sus órganos, y la plenitud de poderes investí dos en el jefe del grupo social, las posibilidades de que subsistieran dos decisiones finales contradictorias, emanadas de dos diversos órganos, eran remotas. Cualquier diferencia de criterio que pudiera haberse observado entre órganos subordinados era superada por la autoridad máxima.
Pero en el Estado moderno la situación es distinta. La gran concentración de población, el elevado grado de especialización a que se ha llegado en el establecimiento de órganos para la decisión de las disputas entre los súbditos, o entre los súbditos y el Estado, incluyendo la existencia de un complejo sistema judicial con diversas jerarquías y competencias, ha multiplicado las posibilidades de que los órganos jurisdiccionales difieran en la interpretación de las fuentes, y las apliquen de manera heterogénea.
Tal heterogeneidad no presenta exactamente la misma característica en el Derecho legislado y en el Common Law. En aquél, los jueces atribuirán a los conceptos del legislador un contenido distinto no obstante referirse a hechos similares. O, para decirlo gráficamente, las mismas palabras de la ley serán habladas por los jueces atribuyéndoles un distinto significado.
En cambio, tratándose del Common Law, los casos de jurisprudencia contradictoria o contrapuesta son menos comunes. La estrecha vinculación entre el precedente y los hechos del caso, y la existencia de elementos de hecho peculiares en cada conflicto que se somete a decisión jurisprudencial, puede llevar a interpretar restrictivamente el alcance de la doctrina fijada en cada uno de esos casos, explicitándose así normas de reducida extensión lógica que pueden coexistir la una al lado de la otra, sin que entren en colisión. Pero, desde luego, se dan casos de jurisprudencia contradictoria sobre todo cuando una serie de sentencias ha permitido señalar con bastante exactitud el núcleo esencial en torno al cual se definirá la analogía de los diversos casos considerados.
N. TECNICAS PARA UNIFORMAR LA JURISPRUDENCIA
Por razones de orden y seguridad, y para facilitar la predicción de las consecuencias probables de los cursos de conducta a adoptarse, se hace necesario superar las divergencias jurisprudenciales. La forma más sencilla consiste en designar un órgano de jerarquía superior al que se pueda someter en última instancia el problema que ha suscitado la divergencia, para que pronuncie su última palabra.
En el Common Law este resultado se logra con bastante sencillez, mediante el recurso de apelación. El tribunal superior, informado de los diversos criterios jurisprudenciales sustentados por lo tribunales inferiores, se abocará a su estudio y dictará sentencia fijando el sentido que atribuye a la conducta en cuestión.
Por virtud de la estructura específica del Common Law esa sentencia unifica criterio en razón de la alta posición jerárquica del Tribunal superior, y del principio del "stare decisis". La sentencia del tribunal superior sienta un precedente, y ese precedente, por aplicación del principio citado, debe ser seguido por todos los jueces de la misma jurisdicción, cada vez que se suscite un problema que ofrezca sustancial similitud. Esta es otra de las ventajas que se invoca por los defensores del Common Law frente al Derecho legislado, al hacer resaltar la fluidez y rapidez con que se puede lograr la unificación jurisprudencial mediante la decisión de un tribunal superior.
El procedimiento de unificación es más complicado en los países de tradición romanista. El problema se ha planteado tradicionalmente con referencia a la interpretación del Derecho legislado, y es en función de ese caso específico que se ha arbitrado una serie de remedios de índole procesal para eliminar las divergencias. Pero también podría plantearse cuando se aplica como fuente la costumbre, la doctrina o la jurisprudencia.
No existe uniformidad de soluciones para estas dificultades en el Derecho comparado, porque son diferentes las razones por virtud de las cuales pueden surgir divergencias interpretativas. La situación no será la misma en un país unitario, que en uno de organización federal, ni en un país que posee tribunales de competencia general sobre toda clase de asuntos, de otro en que se han establecido tribunales especializados por razón de la materia (comercial, civil, rural, minería, penal, etc.), ni en un país dotado de Constitución escrita rígida o semi-rígida, que en un país carente de la misma.
Aquí nos limitaremos a describir muy someramente algunas de las técnicas utilizadas en el Derecho moderno.
I. El recurso de casación
El recurso de casación es el más conocido, y el que ha recibido mayor desarrollo procesal. Este procedimiento de unificación gira en torno a la existencia de un Tribunal de última instancia habitualmente denominado Corte de Casación cuya función típica consiste en anular las sentencias de Tribunales inferiores que no se ajustan a la doctrina que dicha Corte considera aplicable al caso. En el sistema francés el Tribunal de Casación no se avoca a la decisión del conflicto concreto de intereses que ha suscitado el litigio. Esa materia debe ser decidida por los Tribunales inferiores. El Tribunal de Casación no examina la prueba introducida por las partes; se limita a señalar el Derecho aplicable que el Tribunal inferior ha omitido aplicar, por cuyo motivo anula esa decisión y le remite nuevamente el caso para su decisión conforme a Derecho. Si el Tribunal inferior no se aviene a conformar su decisión al criterio de la Corte de Casación, y resuelve de manera distinta, y el caso es nuevamente apelado ante el Tribunal de Casación, éste convoca a nueva reunión, generalmente con un quórum especial, y una vez resuelto lo envía a un Tribunal inferior distinto, el que se encuentra obligado a dirimir el conflicto de intereses que ha motivado la sentencia de casación, conforme el criterio señalado por el Tribunal superior.
La función típica de los Tribunales de Casación, como se ve, no consiste en decidir casos concretos, sino en fijar los criterios generales interpretativos de la legislación, señalando contenidos más específicos para los conceptos legislativos, con lo que facilita la tarea de adaptar los términos abstractos de las leye? a las circunstancias peculiares de los casos sobre los que deber pronunciarse los Tribunales. En cierta medida, la cortes de casación ejercitan una especie de actividad legislativa delegada, pues complementan el sentido de las normas legisladas, unificando las diversas especificaciones jurisprudenciales por su jerarquía institucional, el mecanismo procesal, y el prestigio de que se encuentran rodeadas sus decisiones.
II. El recurso extraordinario
En los países de organización federal se plantea el problema de asegurar la supremacía de la legislación federal sobre la local, y, especialmente, de los preceptos de la Constitución federal sobre cualquier otra norma que se pueda dictar, tanto por las autoridades federales como por las locales. En la Argentina se utiliza a estos fines la técnica del recurso extraordinario. En los Estados Unidos se conocen recursos que producen similares, especialmente el writ of certiorari. La unificación se logra mediante la potestad reconocida a un Tribunal superior para decidir casos en que se ha alegado un conflicto entre la Constitución federal y normas inferiores, o entre normas federales y locales.
Es obvio que cada vez que se invoca un conflicto de ese tipo, surge el peligro de que se vea afectada la supremacía de la-normas constitucionales o federales, si las Provincias o Estados, en el ejercicio de su jurisdicción judicial propia deciden de una manera definitiva el caso aplicando normas locales repugnantes a la Constitución federal.
Para asegurar la supremacía de las normas nacionales, se han establecido recursos especiales ante tribunales federales de las más altas jerarquía. En la Argentina, la Suprema Corte está autorizada a intervenir, entre otras hipótesis, cada vez que la decisión final del Tribunal inferior se pronuncia a favor de la validez de la ley provincial impugnada, o en contra de la validez de la ley nacional, o en contra del título, derecho, o privilegio que se haya fundado en alguna norma federal.
En estos recursos, tal cual se los administra en la Argentina y en los Estados Unidos, la Suprema Corte analiza el problema suscitado en el caso concreto y lo resuelve. Como para hacerlo debe pronunciarse acerca de la alegada inconstitucionalidad, se logra definir el criterio del más alto tribunal del país sobre el punto en cuestión.
En nuestro país el pronunciamiento de la Suprema Corte, desde el punto de vista estrictamente formal, no tiene otra validez que el que le da el principio de res judicata. Se limita, por lo tanto, al caso que ha motivado la sentencia. La declaración judicial de inconstitucionalidad, no invalida la ley de un modo general para el futuro. La Suprema Corte federal no es un tribunal dotado de potestad para pronunciarse de manera genérica sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las leyes, ordenanzas o decretos que se dicten en la República. Pero su decisión en contra de la norma inferior, declarándola inconstitucional, generalmente la hiere de muerte, pues los órganos estatales, por obvias razones de economía procesal, ajustan su criterio al de la Suprema Corte, prescindiendo de su aplicación en lo sucesivo.
Sin embargo, no se debe exagerar el alcance de la decisión de la Suprema Corte. Siempre deberá ser cuidadosamente medida en función del problema suscitado, la fortaleza de los diversos puntos de vistas suscitados, el estado de la opinión pública, y el voto de los diversos magistrados de la Suprema Corte. En materias altamente discutibles, sobre las que la opinión pública, la doctrina, y la jurisprudencia se encuentran divididas, un fallo de la Suprema Corte con precaria mayoría presenta signos de inestabilidad. El precedente sentado, por ejemplo, podría ser revocado en oportunidad del primer cambio de jueces del alto tribunal.
Estos factores deben ser pesados en el análisis de la jurisprudencia, para predecir con alguna exactitud el resultado probable de un litigio en el que se articule la cuestión de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de una norma. Estos problemas suelen presentarse ligados con cuestiones de alto significado político, lo que exige una fina intuición en el análisis de los precedentes, la composición del Tribunal, la evolución de los diversos factores de poder en el seno del correspondiente grupo social, las tendencias de la opinión pública, y los valores jurídicos en juego. La abstracción de los principios constitucionales involucrados facilita el razonamiento lógico en un sentido ó en el opuesto. La decisión que se adopta por el Tribunal puede aparecer fundada en silogismos, o desarrollada en base a la pretendida voluntad del constituyente, o apoyada en el espíritu de la Constitución, o en los principios de la doctrina. Detrás de esos razonamientos, aparentemente lógicos, siempre sé oculta una valoración del conflicto sometido a decisión judicial, una determinada concepción de la vida social, ciertas creencias políticas, y una determinada cosmovisión, a veces explícita, pero casi siempre oculta e inarticulada.
III. El fallo plenario
Mediante el fallo plenario se resuelve el problema que suscita la existencia de diversos tribunales finales de la misma jerarquía, en la misma jurisdicción, con competencia sobre la misma materia. La multiplicidad de órganos crea la posibilidad de la jurisprudencia contradictoria. La suerte de un litigio puede depender de un factor tan aleatorio, como el sorteo de la Cámara o Sala que ha de decidir el caso apelado. En la Capital Federal existen numerosas salas en el fuero Civil, Comercial, Penal y Laboral, y en las Cámaras de Apelación de la Justicia de paz. Para evitar el desorden que podría resultar de la divergencia de criterio entre ellas, diversas leyes de organización de los tribunales de la Capital Federal, han previsto la convocatoria de todos los jueces que integran las Cámaras con competencia sobre la misma materia, para que fijen por mayoría el criterio del Tribunal sobre el punto en cuestión.
O. LA JURISPRUDENCIA OBLIGATORIA
Con el concepto de jurisprudencia obligatoria se alude a una peculiaridad técnica de algunos ordenamientos jurídicos en los que se va más allá de la organización jerárquica de los Tribunales, la que ya de por sí permite lograr cierta uniformidad jurisprudencial. Se sostiene el carácter obligatorio de la jurisprudencia, cuando los jueces inferiores deben ajustar sus fallos al criterio señalado por jueces superiores.
A diferencia de los casos comunes, en los que la jurisprudencia sentada por el Tribunal superior se impone por el respeto que se dispensa a sus decisiones, unido al sistema de recursos que aseguran la prevalencia de ese criterio en última instancia, y a la manifiesta tendencia de los jueces de atenerse al orden establecido, en los casos de jurisprudencia obligatoria, la ley misma señala el deber de los jueces de jerarquía inferior de aplicar el Derecho siguiendo el mismo criterio fijado por el Tribunal superior que la misma ley designa. Tal ha sido, por ejemplo, el contenido de la reforma introducida al sistema de los acuerdos plenarios mediante el artículo 28 de la ley 13.998, como así también de la derogada reforma constitucional de 1949 con referencia al alcance de los fallos de la Suprema Corte sobre materia constitucional.
En estos casos puede hablarse de que los legisladores han llevado a cabo una delegación de funciones, al otorgar a los más altos tribunales de dichas jurisdicciones, la facultad de interpretar con carácter obligatorio para los Tribunales inferiores, el Derecho aplicable en los casos.
Estas normas acentúan la influencia de la jurisprudencia como fuente del Derecho. Ya habíamos hecho notar en el capítulo anterior, que las fuentes del Derecho no presentan todas el mismo grado de autoridad o fuerza de convicción. En algunas comunidades o grupos sociales, como los primitivos, predomina visiblemente la costumbre, mientras que en otros, como en algunos Estados modernos, la ley ocupa el primer puesto. En el Common Law, lo ocupan los fallos precedentes. En los países de formación romanista, a lo largo del siglo XIX, la ley reinaba de manera visible, si bien actualmente, la jurisprudencia va acentuando su influencia.
Disposiciones como el art. 28 de la ley 13.998 no introducen una modificación esencial en el sistema tradicional de las fuentes. No tienen por efecto el atribuir carácter de fuente a algo que no lo tuviera. Simplemente le atribuyen formalmente una mayor jerarquía. Tornan compulsorio aceptar el criterio del Tribunal superior. No se crea, sin embargo, que con ello se pone término a los problemas interpretativos, y que los jueces inferiores deberán practicar silogismos para decidir los casos. Por lo pronto, cabe decir que la sentencia del Tribunal Superior mediante la cual se fija la jurisprudencia, también necesita ser interpretada, y con ello se abre nuevamente el ámbito de diversas interpretaciones posibles de la jurisprudencia.
Desde el punto de vista teórico y conforme al planteo tradicional, siempre era posible que un juez prescindiese de la jurisprudencia sentada por sus colegas en casos similares, ''saltando" a la ley, es decir, pasando por encima de la jurisprudencia, y resolviendo su caso conforme a su propia y personal interpretación de la ley. Ello no es muy común, pero es formalmente posible. Mediante disposiciones legales que tornan obligatorio seguir la jurisprudencia de los tribunales superiores, ya no existe legalmente la posibilidad de "saltar" por encima de la jurisprudencia para decidir el caso en mérito a la interpretación propia de la ley que efectúe el juez. Está obligado a detenerse en esa jurisprudencia, y considerar que la ley dice lo que el Tribunal superior ha dicho que la ley dice.
En este caso, como en general cuando se considera injusto el resultado que puede producir determinada aplicación de la ley, si el juez no se siente satisfecho con la aplicación de esa jurisprudencia, deberá arbitrar otros recursos interpretativos para decidir el caso con justicia, especialmente mediante procedimientos muy flexibles que le permitan atribuir un sentido más amplio o más restringido a la jurisprudencia sentada por el Tribunal superior, o bien, poner de manifiesto objetivamente que el caso se encuentra sometido a diferentes principios jurídicos.
En síntesis: la llamada obligatoriedad de la jurisprudencia dispuesta por sanciones legislativas no atribuye carácter de fuente a algo que ya lo tenía, pero le atribuye obligatoriedad formalmente y la coloca en el mimo nivel de la ley en países en los que ésta había ocupado hasta ahora una posición de preeminencia.
P. LA INTERPRETACION DE LA JURISPRUDENCIA
En los países de tradición romanista no es común plantearse el problema de la interpretación de la jurisprudencia. Ha gravitado, en este sentido, la tradición doctrinaria que ha visto en la ley la fuente principal del Derecho. En última instancia, todo revertía a la ley. La jurisprudencia era, después de todo, el resultado de la interpretación de la ley, y, según la teoría dominante, su validez e influencia era derivada. Valía porque ella consistía en la aplicación de la ley a los casos concretos. Pero carecía de significación autónoma. Era invocable en la medida que a través de esos, fallos se pudiese apreciar con mayor nitidez el significado de la ley. Las sentencias venían a ser algo así como los lentes de aumento que permitían leer con mayor nitidez las palabras con que se había expresado la ley.
La ley era un conjunto de conceptos en los que había adquirido forma definitiva la voluntad del legislador, o bien, un juicio lógico que abarcaba en su generalidad, un número indefinido de casos, prescribiendo una determinada obligación para todos aquellos casos susceptibles de ser subsumidos en sus términos. En las sentencias se traducía simplemente el proceso lógico de incluir en los términos de la ley, los diferentes casos concretos que se iban suscitando. El Derecho se encontraba solamente en la ley, y por lo tanto no era necesario prestar atención a la jurisprudencia, salvo que se viese en ella la simple expresión de la ley aplicada en el caso concreto. Lo que había de valioso en la sentencia, era la ley que en ella aparecía aplicada.
Por lo tanto, no había que preocuparse por interpretar la jurisprudencia, sino por interpretar la ley. A lo sumo, la jurisprudencia era la expresión conceptual de una determinada interpretación de la ley.
Pero si recordamos, la importancia del punto de vista en la consideración de los fenómenos jurídicos, podemos comprobar que la situación puede adquirir, y de hecho ha adquirido, un significado muy distinto.
Si hubiéramos de analizar los problemas jurídicos desde el punto de vista del habitante que sufre las consecuencias de una determinada interpretación jurisprudencial, o del abogado a quien le interesa ganar un litigio, o del comerciante que debe decidir el curso futuro de su conducta en las operaciones mercantiles, o del funcionario administrativo que debe expedirse acerca de una petición efectuada por un ciudadano, es evidente que lo que interesa, al punto de ocupar el primer plano de la atención del interesado, es predecir la conducta probable de los órganos del Estado, si se ejecutan ciertos actos. Quien quiera se preocupe por adelantar una predicción sobre el punto deberá tomar en cuenta toda una serie de datos tempo-espaciales y personales que den fundamento a su juicio. Lo primero será determinar con precisión la naturaleza del acto a ejecutar, es decir, definir por adelantado cuáles serán los hechos relevantes que lo definirán en su sentido jurídico, y luego comprobar cómo han resuelto problemas similares los órganos competentes de esa mima jurisdicción.
Si se trata de adelantar un juicio sobre la probabilidad de definidas consecuencias jurídicas imputadas a cierta conducta, no es aconsejable fundarse en la pura especulación de lo que autoriza una determinada norma jurídica dentro del amplio campo de su extensión lógica sino, más vale, indagar humildemente qué han dispuesto sobre el punto los órganos de la comunidad que han aplicado con anterioridad la ley a casos similares.
Ahora bien. El análisis minucioso de la conducta judicial en el pasado, o, para utilizar términos más afines con nuestra tradición doctrinaria, el estudio de la jurisprudencia, sobre todo si se la sigue en su evolución histórica, pone de manifiesto un invisible ligamen entre las sentencias dictadas por los jueces y la evolución de las costumbres, el cambio de los datos materiales de la vida social, las variaciones en las valoraciones vigentes, y las exigencias de la vida comunitaria. Mostrará, al mismo tiempo, que la jurisprudencia se va perfilando con más claridad, y se hace más inteligible cuando se interpreta el lenguaje del juez en función de los hechos relevantes del caso.
El abogado, al evacuar una consulta de su cliente, no hace sino adelantar un juicio sobre el resultado probable que ha de tener la conducta a seguirse en el futuro si sobre ella ha de pronunciarse un órgano de la comunidad dotado de potestad jurisdiccional. Y en esta tarea, nada hay más seguro que efectuar un juicio de comparación entre el curso de acción a seguir en el futuro y la jurisprudencia vigente sobre problema6 similares. Se trata de aventurar un juicio sobre el futuro, a partir de un da j conocido del pasado. Por lo tanto, se hace necesario computar todos los factores esenciales en la comprensión de un hecho del pasado, e introducirle todos los factores de corrección que sean necesarios para trasladar ese juicio hacia el futuro. Esa tarea no es lógica, sino interpretativa en el más profundo y auténtico sentido.
El conocimiento del hecho pasado demandará cierta comprensión del tipo de personalidades involucradas, el análisis de los factores ambientales en juego, la constelación de valores vigentes, la presión de las diversas fuerzas sociológicas, y el significado de la decisión en el momento en que fue dictada, por referencia a la partes litigiosas o a los grupos que representaban, y a los demás sectores sociales. En su proyección hacia el futuro, será necesario seguir en su evolución a los diversos factores localizabas en el hecho pasado, valorar su actual relevancia o irrelevancia en función de la situación histórica que se vive, y pesar nuevamente los factores personales intervinientes.
Se dirá que este tipo de tarea no se efectúa habitualmente en la actividad tribunalicia, ni en el estudio de la jurisprudencia, y que nada señala la necesidad de hacerlo en el futuro. La respuesta es sencilla. Cuando el desarrollo de los acontecimientos sociales es progresivo, lento, siguiendo moldes bien definidos, que no ponen en juego las convicciones básicas de los integrantes del grupo social, tanto la realidad pasada como la presente muestran tal intimidad y unidad que proyecta suficiente iluminación sobre el problema, tornando innecesaria la tematización de los diversos elementos de la realidad. El juicio dé valoración ha estado presente, pero la claridad e inequivocidad vital del suceso no ha exigido penetrar analíticamente en el examen de los factores existentes en juego. La decisión puede expresarse como el sencillo resultado de un proceso puramente lógico. Cuanto más firme y sólida es la estructura social, más fácil resulta revestir los juicios valorativos de ropaje lógico. En este sentido, es notable observar la manera en que las valorizaciones de orden, seguridad, y paz, han sido tradicionalmente "vestidas" con el lenguaje lógico típico de los juristas racionalistas, tanto en la versión dogmática alemana como en la exegética francesa. No es una casualidad que la teorización racional del Common Law en manos de Austin tuviera lugar en la Inglaterra victoriana; que los pandectistas alemanes culminaran su obra maestra, el Código alemán de 1900 en medio del orden y la seguridad vigentes en la Alemania del último cuarto del Siglo XIX; y que la exégesis del Código Napoleón alcanzara sus más altas cumbres luego de la consolidación francesa en Europa, afianzada ya su Revolución, y entronizada firmemente en el poder, la burguesía liberal.
Pero si en vez de gozar de las ventajas y la calma que suministra una estructura social sólidamente establecida, nos encontramos en medio de una época de crisis, viviendo tiempos de angustia, sometidos a profundos cambios en nuestros hábito de vida a raíz de continuas revoluciones tecnológicas que no .^os dan pausa, entonces se enigmatiza el presente, se torna injerto el futuro, y el juicio de probabilidad acerca de los resultados probables de la conducta no se puede efectuar mediante el simple juego de análisis conceptuales. Entonces aparecen a la luz del día las motivaciones que antes habían estado ocultas. Los juicios de valor ya no pueden ser disfrazados bajo el lenguaje técnico de los desarrollos clásicos de la dogmática. La predicción exige ahora el análisis detallado de los factores reales que configuraban el precedente del pasado, y la captación de las fuerzas en movimiento, de su relativa importancia, y de los valores que van demandando su realización.
El abogado, en momentos de crisis, actúa como un pronosticador meteorológico, si se limita a asesorar, y como un pi loto, si se encuentra en posiciones de comando social. El no puede abatir las fuerzas desatadas, así como el capitán del barco no puede reducir la violencia del viento ni la furia de las olas, pero colabora en la conducción de la nave.
Con lo expuesto queremos significar que la actividad forense se torna más profunda, más esclarecedora, y más precisa, si las motivaciones ocultas, las valoraciones disfrazadas, la influencia de los factores sociales y predisposicionales, se hacen explícitos, y si se analiza la decisión judicial del pasado dentro del marco que le suministra la concreta situación conflictual considerada. Se evitarían las peligrosas generalizaciones, se lograría una individualización de la justicia más satisfactoria, se evitarían las discusiones puramente terminológicas, y las pseudo-polémicas lógicas, y se evitaría la deformación de la realidad de los fenómenos sociales bajo ideologías que no corresponden a la dureza y tensión de los momentos que se viven.
Por lo tanto, cuando se apela a la jurisprudencia como fuente, también se la debe interpretar, y para interpretarla no se puede acudir al método exegético, o al dogmático, siguiendo la moda del siglo XIX. Así como se ha innovado profundamente en los métodos de interpretación de la ley, así también se debe innovar en la interpretación de la jurisprudencia. Para ello hay que adquirir conciencia de que la jurisprudencia, al ser aplicada, es siempre interpretada, aunque se crea que se la ha aplicado mecánicamente.
La clave se encuentra en interpretar las decisiones del pasado a la luz de los hechos relevantes del conflicto que las motivaron, limitando la extensión lógica de la conclusión que se pretenda extraer a aquellos casos que ofrezcan una sustancial similitud. Si se procede con esa prudencia, será más acertada la predicción de la conducta futura de los órganos jurisdiccionales del grupo social, más firme el orden establecido, y más fácil la adaptación de los cánones de vida comunitaria a los cambiantes datos de la vida social.
CAPITULO QUINTO
LA DOCTRINA
A. INTRODUCCION
La doctrina ha sido la más cuestionada de las fuentes del Derecho en la teoría jurídica tradicional. Las opiniones se han mostrado muy divergentes y quienes le han desconocido ese carácter lo han hecho alegando que la obra doctrinaria de los científicos en manera alguna obliga a los órganos de la comunidad o a sus miembros. Ella se limitaría a reproducir el Derecho con la ventaja de la exposición sistemática y razonada, pero sin agregar nada de por sí.
El análisis del problema y la decisión de la controversia exigen que se clarifiquen y delimiten los conceptos utilizados en esta materia. La cuestión ha sido enturbiada desde antiguo por las excesivas generalizaciones.
Una primera confusión se produce cuando se identifica el tema de las fuentes del Derecho con el de la validez del ordenamiento jurídico. Esta es una distinción ya hecha en capítulos anteriores, y que aquí debemos reiterar para evitar equívocos. La validez de las normas jurídicas requiere, como ya lo hemos visto, concatenación lógica de modo tal que de cualquier norma pueda predicarse su sanción conforme al procedimiento y contenido establecido por una o más normas preexistentes de superior jerarquía normativa. La pregunta por la validez de una norma plantea un problema lógico que se contesta afirmativamente en la medida en que aquélla pueda ser subsumida en una norma jurídica superior.
En cambio, cuando analizamos el problema de las fuentes del Derecho no nos limitamos a buscar apoyo meramente lógico, sino fundamento objetivo para la decisión a cargo del
