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Área Derecho Empresarial
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Contenido INFORME ESPECIAL
¿Cuál es el alcance de la responsabilidad de los socios, directores y gerentes de personas jurídicas?
GLOSARIO EMPRESARIAL
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¿Cuál es el alcance de la responsabilidad de los socios, directores y gerentes de personas jurídica jurídicas? s? Ficha Técnica Autor
:
Dr. Cristhian Northcote Sandoval
Título : ¿Cuál es el alcance de la responsabilidad de los socios, directores y gerentes de personas jurídicas? jurídicas? Fuente : Actualidad Empresarial Nº 317 - Segunda Quincena de Diciembre 2014
1. Introducción Un aspecto que siempre genera preocupación en las personas que invierten o intervienen en la administración de una persona jurídica, es el alcance de la responsabilidad, si fuera el caso, que asumen al colocar una inversión o aceptar la designación como directores, gerentes o representantes. Como sabemos, una persona jurídica es formada por la voluntad de una o varias personas naturales o jurídicas, y requiere realizar sus actividades a través de personas naturales que son designadas como sus administradores y representan tes, pues una una persona jurídica jurídica carece carece de existencia física. Para el caso de los titulares o socios, la principal preocupación es el riesgo de su inversión y si pueden ser obligados a cubrir obligaciones de la persona jurídica, más allá del monto invertido. En el caso de las personas que ejercen la función de administración de una persona jurídica, la preocupación se genera porque esta labor conlleva también una serie de responsabilidades a nivel administrativo, civil y penal, pues los administradores no pueden ejecutar sus funciones a su libre albedrío, sino que se sujetan a los límites impuestos por ley, por las disposiciones estatutarias de las personas jurídicas que administran y por N° 317
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las decisiones de los socios y titulares de dichas personas jurídicas. Básicamente, la administración de personas jurídicas se maniesta en las guras del directorio y de la gerencia en las sociedades, lo que será el punto de atención de este informe. Por lo tanto, en el presente informe analizaremos las distintas obligaciones y responsabilidades que establece la Ley General de Sociedades y la Ley de la EIRL, para los titulares o socios, miembros del directorio y el gerente de las sociedades y EIRL.
2. Marco legal Para analizar los alcances de la responsabilidad de los directores, gerentes y contadores de sociedades analizaremos la Ley General de Sociedades y la Ley de la EIRL.
3. Los tipos de responsabilidad para los titulares y socios A efectos de este informe, es necesario realizar una separación entre el régimen de responsabilidades de los titulares o socios de las empresas y el de los administradores y contadores, pues se trata de guras e intereses distintos. Como hemos mencionado en la introducción, la principal preocupación de los titulares y de los socios es si al invertir en una EIRL o sociedad, su riesgo se verá limitado al monto invertido o si deberán cubrir las obligaciones de la empresa con sus patrimonios personales. Pues bien, para determinar los alcances de esta responsabilidad, responsabilidad, debemos recurrir a la regulación que existe para cada tipo de organización empresarial.
3.1. El caso de la EIRL Veamos primero el caso de las Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada (EIRL), reguladas por el Decreto Ley N° 21621. Los artículos 1º, 2º y 3º de la norma nos dan la conguración de la responsabilidad en las EIRL:
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“ Artículo 1º.- La Empresa Individual de Responsabilidad Limitada es una persona jurídica de derecho derecho privado, constituída constituída por por voluntad unipersonal, con patrimonio propio distinto al de su Titular, que se constituye para el desarrollo desarrollo exclusivo de actividades actividades económicas de Pequeña Empresa, al amparo del Decreto Ley Nº 21435; Artículo 2º.- El patrimonio de la empresa está constituido inicialmente por los bienes que aporta quien la constituye. El valor asignado asignado a este patrimonio patrimonio inicial constituye constituye el capital de la empresa. Artí culo 3º.- La responsabilidad de la Empresa está limitada a su patrimonio. El titular de la empresa no responde personalmente por las obligaciones de esta, salvo lo dispuesto en el artículo 41º”.
Como se puede apreciar de estos artículos, en una EIRL el titular, que debe ser una persona natural, efectúa los aportes necesarios para conformar el capital inicial y, vía aumento de capital, incrementarlo. Estos aportes del titular serían entonces su inversión y determinan su riesgo en los resultados de las operaciones de la empresa, pues si dichos resultados son positivos, el titular tendrá derecho a percibir las utilidades generadas, una vez cumplidas las obligaciones legales como el pago de tributos, la compensación compensación de pérdidas, pérdidas, la reserva legal y la participación de los trabajadores trabajadores.. Pero si los resultados son negativos, es decir, si se producen pérdidas, el titular irá asumiendo dichas pérdidas con su Actualidad Empresarial
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VIII Informe Especial inversión, pues puede llegar el punto en que las pérdidas vayan reduciendo el capital, hasta el extremo de incurrir en insolvencia. Ante ese escenario, el artículo 3º de la Ley prevé que el titular no responde personalmente por las deudas de la empresa, lo que implica que no verá afectado su patrimonio personal, siendo el monto aportado al capital su máximo riesgo. Pero, dicho artículo 3º menciona excepciones a la limitación de responsabilidad, que son las señaladas en el artículo 41º. Este artículo dispone lo siguiente: “ Artículo 41º.- El Titular responde en forma personal e ilimitada: a. Cuando la empresa no esté debidamente representada; b. Si hubiere efectuado retiros que no responden a beneficios debidamente comprobados; c. Si producida la pérdida del cincuenta por ciento (50%) o más del capital no actuase conforme al inciso c) del artículo 80º, o no redujese éste en la forma prevista en el artículo 60º”.
El problema con estas excepciones es que su aplicación resulta complicada al no ser muy precisas. Por ejemplo, la primer causal está referida a los casos de indebida representación de la EIRL. Pero en estricto, el titular de la EIRL no es el representante, salvo que además ejerza la función de gerente o que haya sido designado como apoderado. Por lo tanto, si alguien debe asumir res ponsabilidad personal por una indebida representación, es quien la ejerce, es decir, el gerente o apoderado, y no el titular, en el entendido que sean personas diferentes. La segunda causal sí está referida a situaciones causadas por el titular, pues se trata de la entrega de benecios a su favor, pese a que la empresa no los haya percibido efectivamente. Pero lo complicado de esta causal es que no establece parámetros, como por ejemplo, en cuan to al monto o proporción que representa el retiro indebido, frente al patrimonio de la empresa, porque puede darse el caso en que el titular haga un retiro de utilidades todavía no obtenidas, pero que no pongan a la empresa en riesgo de insolvencia o de imposibilidad de cumplir sus obligaciones. En cuyo caso, no tendría sentido generar una responsabilidad personal en el titular. La tercera causal sí resulta objetiva y susceptible de ser aplicada, al estar referida a la situación de riesgo patrimonial de la empresa cuando las pérdidas afectan el capital en 50% o más, y el titular no efectúa la reducción o no inicia el procedimiento de disolución.
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Fuera de estas excepciones, podemos concluir que en el caso de las EIRL, el régimen de responsabilidad es uno limitado, por el cual el titular no responde personalmente por las obligaciones de la empresa.
3.2. El caso de las sociedades Como sabemos, nuestra Ley General de Sociedades regula distintos tipos societarios, cada una con sus propias características, entre ellas el régimen de responsabilidad. Esto nos lleva a diferencias dos grupos de sociedades, aquellas que poseen un régimen de responsabilidad limitada y aquellas que poseen un régimen de responsabilidad solidaria o compartida, con algunos matices, según veremos: • Las sociedades con responsabilidad limitada En este grupo se encuentran todas las modalidades de sociedades anónimas, la sociedad comercial de responsabilidad limitada y la sociedad civil de responsabilidad limitada. En estas sociedades, los socios no responden personalmente por las obligaciones de la sociedad, con las excepciones previstas en los artículos 423º y 424º de la Ley, referidos a las causales de irregularidad. • Las sociedades con responsabilidad solidaria En este segundo grupo encontramos a las sociedades colectivas, las sociedades en comandita y las sociedades civiles ordinarias. Aunque esto requiere un desarrollo mayor. En el caso de la sociedad colectiva, el artículo 265º dispone que la responsabilidad es solidaria e ilimitada: “Artículo 265º.- Responsabilidad En la sociedad colectiva los socios responden en forma solidaria e ilimitada por las obligaciones sociales. Todo pacto en contrario no produce efecto contra terceros”.
En el caso de la sociedad en comandita, debe tenerse en cuenta la diferencia del régimen de los socios colectivos y de los socios comanditarios, conforme al artículo 278º. “ Artículo 278º.- Responsabilidad En las sociedades en comandita, los socios colectivos responden solidaria e ilimitadamente por las obligaciones sociales, en tanto que los socios comanditarios responden sólo hasta la parte del capital que se hayan comprometido a aportar. El acto constitutivo debe indicar quiénes son los socios colectivos y quiénes los comanditarios. La sociedad en comandita puede ser simple o por acciones”.
Y en el caso de la sociedad civil ordinaria, el artículo 295º dispone lo siguiente: “ Artículo 295º.- Defnición, clases y responsabilidad La Sociedad Civil se constituye para un fn común de carácter económico que se realiza mediante el ejercicio personal de una profe sión, ofcio, pericia, práctica u otro tipo de actividades personales por alguno, algunos o todos los socios. La sociedad civil puede ser ordinaria o de responsabilidad limitada. En la primera los socios responden personalmente y en forma subsidiaria, con benefcio de excusión, por las obligaciones sociales y lo hacen, salvo pacto distinto, en proporción a sus aportes. En la segunda, cuyos socios no pueden exceder de treinta, no responden personalmente por las deudas sociales”.
Puede notarse una diferencia en el régimen de la sociedad civil ordinaria, con respecto a la sociedad en comandita y la colectiva. Si bien la responsabilidad no es limitada, sí se aplica en forma subsidiaria y con benecio de excusión, lo que signica que solo se podrán ejercer acciones de cobro contra los socios, si se han agotado primero las posibilidades de cobro contra la sociedad. Hasta aquí tenemos el régimen de responsabilidad aplicable a los titulares o socios y que está referida a sus riesgos en el negocio. Veremos a continuación la responsabilidad que recae sobre las personas que ejercen la administración de las empresas.
4. Responsabilidad de los miembros del directorio El directorio es el órgano de administración que forma parte de la estructura de la sociedad anónima, tanto en la ordinaria como en la abierta y en la cerrada, aunque en este último caso, es posible prescindir del directorio a través de una disposición estatutaria.
4.1. Responsabilidad civil La Ley General de Sociedades establece que el directorio debe ejercer sus funciones con la diligencia de un ordenado comerciante y de un representante leal, debiendo guardar reserva respecto de los negocios de la sociedad y de la información social a que tengan acceso, aun después de cesar en sus funciones. Esta disposición, aunque es de carácter general, contiene los elementos principales de los que se deriva la responsabilidad de los miembros del directorio. La misma Ley regula el mecanismo por el cual la sociedad puede reclamar la responsabilidad de un miembro del directorio, lo que se denomina como pretensión de responsabilidad social. Esta pretensión es de naturaleza civil y tiene N° 317
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Área Derecho Empresarial por nalidad obtener una indemnización por parte del director que hubiera perjudicado a la sociedad con una actuación dolosa o culposa. Así, el artículo 177º de la Ley General de Sociedades señala lo siguiente: “Artículo 177º.- Responsabilidad Los directores responden, ilimitada y solidariamente, ante la sociedad, los accionistas y los terceros por los daños y perjuicios que causen por los acuerdos o actos contrarios a la ley, al estatuto o por los realizados con dolo, abuso de facultades o negligencia grave. Es responsabilidad del directorio el cumplimiento de los acuerdos de la junta general, salvo que esta disponga algo distinto para determinados casos particulares. Los directores son asimismo solidariamente responsables con los directores que los hayan precedido por las irregularidades que estos hubieran cometido si, conociéndolas, no las denunciaren por escrito a la junta general”.
Tenemos entonces que la Ley determina la responsabilidad de los directores por los daños y perjuicios que estos causen a la sociedad, los accionistas y terceros, ya sea por los acuerdos o actos que realicen en contra de las normas legales o esta tutarias, o por actos realizados en forma dolosa o negligente. Asimismo, la Ley dispone que los directores son responsables también por los actos realizados por sus predecesores cuando hubieran tomado conocimiento de dichos actos y no se hubieran informado a la Jun ta. Este punto es especialmente importan te puesto que muchas personas aceptan su nombramiento como miembros del directorio de una sociedad y no efectúan un análisis de los actos realizados por los anteriores miembros del directorio, con lo cual pueden verse implicados en las acciones por responsabilidad que realice la sociedad, los accionistas o los terceros perjudicados.
4.2. Responsabilidad penal El Código Penal tipica varios delitos vinculados a las funciones de los miembros del directorio. Así, tenemos los artículos 198º, 198º-A y 199º, referidos a los delitos de fraude en la administración de personas jurídicas y la contabilidad paralela.
o representación de una persona jurídica, realiza, en perjuicio de ella o de terceros, cualquiera de los actos siguientes: • Ocultar a los accionistas, socios, asociados, auditor interno, auditor externo, según sea el caso o a terceros interesados, la verdadera situación de la persona jurídica, falseando los balances, reejando u omitiendo en los mismos benecios o pérdidas o usando cualquier artificio que suponga aumento o disminución de las partidas contables. • Proporcionar datos falsos relativos a la situación de una persona jurídica. • Promover, por cualqui er medio fraudulento, falsas cotizaciones de acciones, títulos o participaciones. • Aceptar, estando prohibido hacerlo, acciones o títulos de la misma persona jurídica como garantía de crédito. • Fraguar balances para reejar y distribuir utilidades inexistentes. • Omitir comunicar al directori o, consejo de administración, consejo directivo u otro órgano similar o al auditor interno o externo, acerca de la existencia de intereses propios que son incompatibles con los de la persona jurídica. • Asumir indebidamente préstamos para la persona jurídica. • Usar en provecho propio, o de otro, el patrimonio de la persona jurídica. Como vemos, el tipo penal comprende a todas las personas que ejerzan la administración o representación de una persona jurídica, por lo que podrían ser consideradas autoras de este delito todas las personas que ejercen el cargo de directores, gerentes, miembros del consejo directivo, apoderados y representantes en general, de todo tipo de personas jurídicas. La pena establecida por el artículo 198º es no menor de uno ni mayor de cuatro años.
Veamos cada uno de estos tipos penales:
b) Delito de auditoría distorsionada – Artículo 198º-A Con la incorporación del artículo 198º-A en virtud a la Ley Nº 29307, se ha tipicado por separado a las conductas que realizan los auditores internos o externos, por las cuales, a sabiendas de las distorsiones o tergiversaciones signicativas en la información contable o nanciera de la empresa, no revelen dichas irregularidades en sus respectivos informes o dictámenes.
a) Delito de administración fraudulenta – Artículo 198º Este delito sanciona a aquél que en el ejercicio de la función de administración
Se trata de un tipo penal que busca atribuir responsabilidad a los auditores por los casos de actuaciones dolosas con las cuales se contribuya a la comisión de fraudes en la administración de personas
Asimismo, existe otra gura penal en la que los miembros del directorio pueden incurrir y es la tipicada en el artículo 247º del Código Penal, referido al delito de nanciamiento por medio de información fraudulenta.
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jurídicas. Téngase en cuenta que no se trata de un tipo penal por culpa o negligencia, sino de un tipo doloso.
c) Delito de contabilidad paralela – Artículo 199º El artículo 199º sanciona con pena priva tiva de libertad no mayor de un año y con sesenta a noventa días-multa, a la persona que con la nalidad de obtener ventaja indebida, mantiene contabilidad paralela distinta a la establecida legalmente. En este caso, los miembros del directorio son responsables por la veracidad de la información que se brinda a los accionistas y a terceros, lo que incluye a la información contable y nanciera de la sociedad, de conformidad con el artículo 175º 1 de la Ley General de Sociedades. En tal sentido, los directores pueden incurrir en este delito en calidad de autor, al permitir que se lleve una contabilidad paralela. d) Delito de nanciamiento por medio de información fraudulenta – Artículo 247º El delito tipicado en el artículo 247º está referido a las operaciones de nanciamiento realizadas con entidades bancarias o nancieras. De acuerdo al tipo penal, se sanciona al usuario de una institución bancaria, nanciera u otra que opera con fondos del público que, proporcionándole información o documentación falsas o mediante engaños obtiene créditos directos o indirectos u otro tipo de nanciación. El que incurra en este delito será sancionado con una pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa. Existe una situación agravante que se da cuando como consecuencia del crédito obtenido indebidamente, la Superintendencia de Banca y Seguros resuelve la intervención o liquidación de la institución nanciera. Esta forma agravada se sanciona con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de diez años y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa. En este caso, los directores serían responsables por la veracidad de la información que se proporciona a la entidad bancaria o nanciera. Pero, podría ocurrir que dicha información haya sido distorsionada no por voluntad del directorio sino del gerente, en cuyo caso se deberá acreditar que los miembros del directorio tuvieron participación directa en el delito. 1 Artículo 175º.- Información dedigna El directorio debe proporcionar a los accionistas y al público las informaciones sucientes, dedignas y oportunas que la ley determine respecto de la situación legal, económica y nanciera de la sociedad.
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VIII Informe Especial 4.3. Responsabilidad administrativa Además de la responsabilidad civil y penal que puede generarse para los miembros del directorio, existe también una responsabilidad administrativa, que se deriva del incumplimiento de determinadas obligaciones frente al Estado.
raciones son efectuadas de acuerdo con autorizaciones establecidas y son registradas apropiadamente. • La veracidad de las informaciones que proporcione al directorio y la junta general. • El ocultamiento de las irregularidades que observe en las actividades de la sociedad. • La conservación de los fondos sociales a nombre de la sociedad. • El empleo de los recursos sociales en negocios distintos del objeto de la sociedad. • La veracidad de las constancias y certicaciones que expida respecto del contenido de los libros y registros de la sociedad. • Dar cumplimiento en la forma y opor tunidades que señala la Ley General de Sociedades a lo dispuesto en los artículos 130º y 224º de dicha Ley. • El cumplimiento de la ley, el estatuto y los acuerdos de la junta general y del directorio. Ahora bien, la responsabilidad del gerente es solidaria con los miembros del directorio cuando participe de los actos que den lugar a responsabilidad de dichos funcionarios o cuando, conociendo la existencia de esos actos, no informe sobre ellos al directorio o a la junta general.
En este aspecto, la responsabilidad administrativa que se presenta con mayor frecuencia es la vinculada a las obligaciones con la Administración Tributaria. Así, el artículo 16º del Código Tributario regula los supuestos en los que a los administradores de una empresa (en este caso, los directores), se les atribuye responsabilidad solidaria por las obligaciones tributarias de la empresa cuando por dolo, negligencia grave o abuso de facultades se dejen de pagar las deudas tributarias.
5. Responsabilidad del gerente El gerente general de una sociedad es el representante legal de esta y es el funcionario encargado de ejecutar las decisiones que adopta la junta general de accionistas y el directorio. Veamos ahora los distintos niveles de responsabilidad del gerente.
5.1. Responsabilidad civil De acuerdo a la Ley General de Sociedades, el gerente de una sociedad anónima responde ante la sociedad, los accionistas y terceros, por los daños y perjuicios que ocasione por el incumplimiento de sus obligaciones, dolo, abuso de facultades y negligencia grave.
Asimismo, cuando se haya designado a una persona jurídica como gerente de la sociedad, de conformidad con el artículo 193º de la Ley General de Sociedades, dicha persona jurídica debe nombrar a una persona natural que la represente para tal efecto. La persona natural designada se sujetará a las responsabilidades que señala la Ley para el cargo de gerente.
La Ley señala que el gerente es particularmente responsable por los siguientes aspectos: • La existencia, regularidad y veracidad de los sistemas de contabilidad, los libros que la ley ordena llevar a la sociedad y los demás libros y registros que debe llevar un ordenado comerciante. • El establecimiento y mantenimiento de una estructura de control interno diseñada para proveer una seguridad razonable de que los activos de la sociedad estén protegidos contra uso no autorizado y que todas las ope-
La acción de responsabilidad contra el gerente debe ser acordada por el direc torio o por la junta general de accionis tas. Dicho acuerdo implica la remoción automática del gerente, quien no podrá ser nombrado nuevamente en el cargo ni para cualquier otra función en la sociedad sino en el caso en que se declare infundada la demanda en su contra o si la sociedad se desiste de la acción. Para ejercer la acción de responsabilidad civil la sociedad tiene un plazo de dos
años contados a partir de la realización del acto u omisión.
5.2. Responsabilidad penal El gerente general, debido a sus funciones, puede incurrir en los mismos delitos que los miembros del directorio, es decir, los delitos de administración fraudulenta (artículo 198º del Código Penal), contabilidad paralela (artículo 199º del Código Penal), nanciamiento por medio de información fraudulenta (artículo 247º del Código Penal) y los delitos tributarios tipicados en el Decreto Legislativo N° 813. En todos los tipos penales antes mencionados, el gerente podría ser sancionado en calidad de autor de los delitos.
5.3 Responsabilidad administrativa De manera similar que en el caso de los miembros del directorio, al gerente general le son aplicables las sanciones administrativas que se derivan del incumplimiento de las obligaciones tribu tarias de la sociedad cuando se hubiera incurrido en alguno de los supuestos de responsabilidad solidaria previstos en el artículo 16º del Código Tributario.
6. Conclusiones Hemos analizado cada uno de los niveles de responsabilidad que se generan para los titulares y socios, y por el ejercicio de las funciones como miembro del directorio y gerente de empresas. Claramente, se trata de situaciones de especial relevancia, pues los daños que se pueden causar a la sociedad, a los terceros que contratan con ella o a la Administración Tributaria generan una responsabilidad en los socios, directores y gerentes que no solo involucra la obligación de indemnizar a las personas afectadas sino también la posible imposición de una pena privativa de libertad. Por ello, es necesario que una persona, antes de aceptar el ejercicio de un cargo como gerente o como director de una sociedad, conozca la responsabilidad que ello genera, de tal manera que procure conducirse con la mayor diligencia y transparencia posible.
Glosario Empresarial 1. ¿Qué facultades de representación tienen los apoderados de una sociedad? No existe una disposición legal que determine los actos que puede celebrar un apoderado. Las facultades de representación o poderes, dependen del acto que los haya otorgado, por lo que no se pueden presumir tales facultades sino que deben indicarse en forma expresa.
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2. ¿Cualquier empresa puede emitir pagarés o solo las empresas que forman parte del sistema nanciero? Un pagaré es un título valor que puede ser emitido por cualquier persona, natural o jurídica, sin que se requiera formar parte del sistema nanciero. Lo que ocurre es que en la práctica, su uso ha sido poco difundido.
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