INDICE INTRODUCCIÓN…03
CAPITULO I…04 CONTRATOS INFORMÁTICOS…04
1.1. LOS LLAMADOS CONTRATOS INFORMÁTICOS…04 1.2. CONTRATOS SOBRE BIENES Y SERVICIOS INFORMATICOS…07 1.3
LA CONTRATACIÓN ELECTRÓNICA…08 1.4. CONTRATOS CELEBRADOS POR MEDIOS ELECTRONICOS…09
1.5. LA FORMACIÓN DEL CONTRATO CELEBRADO POR MEDIOS ELECTRÓNICOS…10 1.6. OBJETO DE LA CONTRATACIÓN ELECTRÓNICA…10 CAPÍTULO II…11 CARACTERÍSTICAS DE LOS CONTRATOS INFORMÁTICOS…11 2.1. ETAPAS EN LA CONTRATACIÓN INFORMATICA ….11 2.2. CARACTERES PARTICULARES DE LAS PARTES…12 2.3.CLAUSULAS TIPO DE LOS CONTRATOS INFORMATICOS…13
CAPÍTULO III…15 CLASIFICACION DE CONTRATOS INFORMATICOS…15 3.1. SEGÚN EL OBJETO…16 3.2. SEGÚN EL NEGOCIO JURÍDICO…17
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3.3. CONTRATOS COMPLEJOS …18
CAPÍTULO IV…19 CONTRATOS DE PROVISIÓN INFORMÁTICA…19 (HARD Y SOFT) 4.1. ETAPA PRECONTRACTUAL: ES IGUAL EN HARD Y SOFT…19 4.2 ETAPA CONTRACTUAL….21 CONTRATO SOBRE SOFTWARE….26 CAPÍTULO V RIESGOS DE LA CONTRATACIÓN INFORMATICA…28
5.1 FIRMA DIGITAL …29
5.2.
ENTIDADES DE CERTIFICACIÓN….32
5.3.
CERTIFICADO DIGITAL ….33
. CONCLUSIONES BIBLIOGRAFÍA -
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INTRODUCCIÓN El Internet es la sociedad, y es, a la vez, la infraestructura tecnológica y el medio organizativo que permite el desarrollo de una serie de nuevas formas de relación social que son frutos de una serie de cambios históricos, puesto que suponen una construcción social en torno a las redes de información, como bien de altísimo valor para el tráfico jurídico y económico. Esta Sociedad de la Información impacta sobre el orden regulador de conductas, el Derecho, e impone el reanálisis de las legislaciones y los dogmas vigentes, los que no parece adaptarse con docilidad a los nuevos fenómenos. La informática nos rodea y es una realidad incuestionable y parece que también irreversible. Está en casi todos los aspectos de la vida del hombre. Desde los más triviales hasta los más sofisticados. El análisis teórico de un novedoso tipo contractual, como lo es el "CONTRATO INFORMÄTICO", es un estudio que cobra gran interés en el marco de lo que se ha dado por denominar la "nueva era tecnológica". Profundizar en aspectos tales como: el marco jurídico aplicable a este convenio; la situación en la que se hallan los países en desarrollo, potenciales usuarios de los bienes y servicios informáticos; el lograr una definición completa de lo que es un contrato informático; precisar sus características, determinar su naturaleza, y los elementos de este tipo de contratación, es una inquietud que debe ser abordada dadas las condiciones que rodean a estos contratos informáticos. Por otra parte, los aspectos indicados hacen que el profesional del derecho que se enfrenta por vez primera a este tipo de contrato, halle tres principales dificultades a superar: a) la especificidad de sus aspectos técnicos; b) la imprecisión del vocabulario técnico – jurídico; y c) la estructura compleja de este tipo de contrato. Asimismo, la falta de conocimientos técnicos indudablemente que dificulta la redacción e interpretación de este tipo contractual, y en particular la identificación de las principales cuestiones que deben ser consideradas. Por otro lado, el vocabulario informático se caracteriza por el predominio de las palabras en idioma inglés. A esta circunstancia apuntada se suma la imprecisión del vocabulario informático debido a la 3
falta de uniformidad al respecto. Por ejemplo, no hay acepciones universalmente aceptadas del término software, o de qué constituye software de base. No obstante, ante tal panorama tanto los países en desarrollo, principales receptores de estas nuevas tecnologías, como los distribuidores y proveedores de bienes y servicios informáticos de los países altamente industrializados, han empezado a entender que se vive un nuevo paradigma, donde la tecnología lejos de dominar o aniquilar al hombre puede, y así en muchos casos se demuestra, permitir avances impresionantes en las distintas áreas prioritarias para el desarrollo integral de la sociedad. Pero para ello, se debe estar en condiciones de negociar en igualdad. Como consecuencia de lo planteado hasta ahora, resulta inobjetable la importancia creciente de este tipo de contrato en la Economía Mundial, Tal situación provoca la necesidad de asesorarse, de profundizar el conocimiento y no limitarse sólo al ámbito técnico, como en sus inicios ocurrió, es evidente que se han trascendido las fronteras al campo social, económico y jurídico.
CAPITULO I
CONTRATOS INFORMÁTICOS
1.3. LOS LLAMADOS CONTRATOS INFORMÁTICOS El objetivo consiste en determinar si existen jurídicamente, como categoría típica o atípica, los llamados “contratos informáticos”; en el caso de existir se debe precisar su objeto y sus elementos. En forma casi unánime un sector de la doctrina viene calificando a los contratos informáticos como una categoría contractual autónoma, es decir, como un contrato atípico que requiere –así lo exigen- una regulación legal específica en el ordenamiento jurídico. Antes de pronunciarse sobre la existencia jurídica o no de los contratos informáticos, veamos algunas de las definiciones esbozadas: 4
En la doctrina española: -
Para María del Carmen Gete-Alonso Calera, los contratos informáticos son aquellos cuyo objeto viene constituido por un bien (cosa) y/o por un servicio informático.1
-
Para CARRASCOSA LÓPEZ, POZO ARRANZ y RODRIGUEZ DE CASTRO, quienes sostienen que los contratos informáticos son aquellos que tienen por objeto los bienes y/o servicios relacionados con la informática.2
-
Ernesto MARTORELL y Jorge BEKERMAN son de la opinión que los contratos informáticos “es una expresión de la doctrina denominada tanto a los contratos referidos a bienes y servicios informáticos como a los contratos celebrados entre computadoras”3
En el derecho chileno: -
MAGIONA MARKOVITCH y LÓPEZ MEDEL señalan que existen dos tipos de contratos informáticos fundamentales: aquellos referidos a los bienes (equipos, periféricos, dispositivos, etc) y aquellos referidos a los servicios (asistencia, formación, mantenimiento, programas, etc.)”4
En nuestro medio, MAX ARIAS-SCHREIBERT PEZET ha escrito que no existe “un único tipo de contrato informático, sino más bien diferentes modalidades de contratación destinadas a uno u otro objeto relacionado con el ámbito de la informática”.5 No obstante, el autor ha elaborado un “Anteproyecto sobre Contratos Especiales” donde podemos encontrar un ítem dedicado a los contratos informáticos.6
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María del Carmen Gete-Alonso, La Ley, p. 1036, citada por Carlos Vattier Fuenzalida en su trabajo “En torno a los contratos electrónicos”, en Atilio A. Alterini, José Luis De Los Mozos, y Carlos Alberto Soto Coaguila, Ob. Cit., Vol. “, p 19. 2 Cfr. V. CARRASCOA LÓPEZ, Ma. A. POZO ARRANZ y E. P. RODRIGUEZ DE CASTRO, La contratación informática: el nuevo horizonte contractual. Los contratos electrónicos e informáticos, Comares, Granada, 1997, p. 93. 3 Cfr. Ernesto Eduardo MARTORELL, Tratado de los contratos de empresa, T. III, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1997, p. 637. 4 Cfr. Claudio Paúl MAGLIONA MARFKOVITCH Y Macarena LÓPEZ MEDEL, Delincuencia y fraude informáticos. Derecho comparado y Ley Nº 19.223, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1999, p. 29. 5 Cfr. MAX ARIAS-SHREIBER PEZET, Contratos Modernos, Gaceta Jurídica Editores, Lima, 1999, p. 318. 6 Cfr. MAX ARIAS-SHREIBER PEZET, “Nuevos contratos en el Proyecto de Código Civil argentino” en Código Civil del siglo XXI. (Perú y Argentina), T. I, obra coordinada por Jorge Muñiz Ziches, Atilio A. Alterini y Carlos Alberto Soto Coaguila, Ediciones Jurídicas, Lima, 2000, pp. 812-813.
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Como podemos apreciar, los referidos autores conciben como una categoría autónoma y atípica a los contratos informáticos, exigiendo en algunos casos su regulación el código civil o en una ley especial. En principio, no es justo juzgar una opinión autoral a la luz de las reglas contractuales del derecho peruano, ya que para el derecho peruano el objeto de los contratos es la relación jurídica obligacional, mientras que para el derecho español y el derecho argentino el objeto del contrato son los bienes y servicios o las prestaciones. Siguiendo la orientación de sus códigos civiles, los autores españoles y argentinos han definido a los contratos informáticos tomando en consideración: a. Los bienes y servicios informáticos. b. La supuesta novedad o complejidad de los mismos. c. El desequilibrio de la información entre proveedores y clientes o usuarios. d. El complicado lenguaje técnico del mundo de la informática. Por lo tanto, definen en forma unánime a los contratos informáticos como contratos atípicos cuyo objeto son los bienes y/o servicios informáticos. No obstante, si se definiera a los contratos en atención a los bienes y servicios, tendríamos un contrato por cada bien o servicio, así por ejemplo, existirían contratos madereros, de vegetales, de aves, de animales, médicos, etc.; muchos de los cuales se distinguen por el bien o el servicio, o algunos por su complejidad. Jurídicamente resulta ilógico e irrelevante definir u otorgar tipicidad social a un contrato en función al bien o servicio que se intercambia es por demás inadecuado. En conclusión, se considera que los llamados contratos informáticos como figuras contractuales atípicas que no existen jurídicamente para el derecho peruano. Mucho menos se puede pensar en regular esta categoría, porque no tienen un objeto propio, y, peor aún, la complejidad que puede presentarse ante la información asimétrica es un problema que existe en todo el sistema de contratación predispuesta o estandarizada. Ahora bien, tampoco se puede negar que la informática es de una gran utilidad para la sociedad y que los bienes y servicios informáticos pueden ser susceptibles de trafico patrimonial, pero como cualquier otro bien, estarán sujetos a las reglas propias de cada contrato que se celebren y, en su defecto, serán los contratantes quienes en ejercicio de su autonomía privada determinaran el contenido del contrato en atención a sus propios intereses. Por ejemplo, si se celebra un contrato de compraventa de computadoras, éste se sujetará, en primer lugar a la autonomía privada de los 6
contratantes y a las normas de carácter imperativo, y luego a falta de acuerdo entre las partes, se aplicarán supletoriamente las normas del contrato típico de compraventa y de la teoría general del contrato.
1.4. CONTRATOS
SOBRE
BIENES
Y
SERVICIOS
INFORMATICOS La masificación de las computadoras personales y el crecimiento cada vez más acelerado de INTERNET han generado el llamado comercio electrónico o ecommerce, que a su vez ha dado origen, para un importante sector doctrinario, a los llamados “contratos informáticos”. Según el glosario normativo de la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico (LSSI) de España, del 11 de julio de 2002, el e-commerce o la contratación electrónica es todo contrato en el que la oferta y la aceptación se transmiten por medio de equipos electrónicos de tratamiento y almacenamiento de datos, conectados a una red de telecomunicaciones. Teniendo en cuenta nuestra posición de la inexistencia jurídica de los contratos informáticos como un contrato atípico, analizaremos los bienes y servicios informáticos que pueden ser materia de distintos contratos típicos o atípicos. Antes de abordar la contratación de estos bienes y servicios, es conveniente precisar qué entenderemos por bienes informáticos y servicios informáticos Los bienes informáticos están conformados por el Hardware (equipo físico para operar informáticamente), el software (conjunto de instrucciones que hacen posible el procesamiento de la información) y la propiedad sobre los programas y datos considerados como bienes incorporales o inmateriales. Los servicios informáticos pueden consistir en la educación, capacitación y actualización de información, limpieza de virus, auditorias y, en general, todo servicio que directa o indirectamente esté relacionado con los bienes informáticos. Teniendo delimitados los conceptos de bienes y servicios informáticos, nos preguntamos qué clase de contratos se pueden celebrar para intercambiar o adquirirlos. La respuesta es: todos los contratos. Se puede celebrar toda clase de contratos típicos o atípicos.
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En el ámbito de las relaciones contractuales de consumo, el Estado tutela el derecho de los consumidores, derecho que tienen rango constitucional, prescribiendo el artículo 65 de la Constitución Política de 1993, que los consumidores tienen derecho a la información de los bienes y servicios que se encuentran en el mercado. Ampliando este precepto, la Ley de Protección al Consumidor7 en su artículo 5, señala los derechos que tienen los consumidores. El mecanismo de protección de los derechos del consumidor es territorial, es decir, se aplica a las relaciones de consumo dentro del territorio peruano, siendo el organismo competente INDECOPI. Así, cuando un consumidor o usuario peruano adquiere algún bien o servicio de un proveedor también peruano, se aplican las leyes peruanas; empero se complica cuando las relaciones de consumo se celebran entre proveedores y consumidores de diferentes países o, peor aún, cuando se contrata desde distintos países por medios electrónicos. Si el consumidor adquiere los bienes o servicios por medios informáticos, y los proveedores se encuentran en otros países o en el espacio virtual que crea INTERNET, es decir, se trata de contratos internacionales, el organismo que debería velar por la defensa de los consumidores será la autoridad administrativa que en cada país defienda los derechos de los consumidores, la misma que se pondría en contacto con su similar en el país donde se encuentre domiciliado el proveedor a efecto de presentar la denuncia correspondiente y accionar contra el proveedor, en virtud de que no podrá hacerlo desde el país del domicilio del consumidor.
1.4
LA CONTRATACIÓN ELECTRÓNICA
A diferencia de la contratación informática, en la que su objeto recae sobre los bienes o servicios informáticos, en el sentido ya expuesto, la contratación electrónica es la que se realiza a través de medios informáticos, pudiendo ser su objeto cualquier cosa que pueda ser objeto de contratación, incluso los bienes y servicios informáticos. Entendemos por contratación electrónica aquella contratación que se realiza mediante la utilización de algún elemento electrónico cuando éste tiene, o puede tener, una
7
Decreto Legislativo Nº 716 de 1991. Debido a las modificaciones hoy se cuenta con un Texto Único Ordenado de La Ley de Protección al Consumidor, aprobado por D.S. Nº 0392000-ITINCI, publicado el 11 de diciembre de 2000.
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incidencia real y directa sobre la formación de la voluntad o el desarrollo o interpretación futura del acuerdo. En la contratación electrónica el elemento informático se convierte en un medio para la contratación, mientras que en la contratación informática ese elemento es el objeto mismo del contrato, si bien puede ser también un servicio informático.
1.7. CONTRATOS
CELEBRADOS
POR
MEDIOS
ELECTRONICOS La masificación de INTERNET ha generado el llamado comercio electrónico; sin embargo, para que las personas puedan adquirir o intercambiar los bienes y servicios que se ofrecen a través del internet, se requiere de un instrumento jurídico idóneo, este es el contrato privado. El comercio electrónico a través de INTERNET está generando: a) Una enorme disminución de tiempo en las comunicaciones, o más propiamente entre ofertas o aceptaciones. b) Una notable reducción de los costos administrativos que tienen que asumir los empresarios o proveedores, ello debido a que no requieren establecimientos físicos, de personal, etc., ya que muchas veces es suficiente contar con un buen programa (software) para que el comercio se realice. c) Un incremento sustancial de los ingresos por la venta de bienes o la prestación de servicios, ya que no existen horarios ni atenciones personalizadas, pues la informática permite programar las ventas en forma instantánea y automática. d) Reducción de los costos de contratar, ya que para contratar por medios electrónicos, generalmente se utiliza contratos predispuestos, esquemas contractuales redactados por el empresario o proveedor. e) La imposibilidad- hasta ahora- de gravar tributariamente la contratación de los bienes y servicios que se adquieren por INTERNET.
1.8. LA FORMACIÓN DEL CONTRATO CELEBRADO POR MEDIOS ELECTRÓNICOS Los peruanos no tenemos mayor problema al contratar por medios electrónicos, pues utilizando el sistema de acuse de recibo se puede determinar el momento de formación del contrato, y respecto al lugar de formación del contrato, éste será el del 9
domicilio del oferente. Empero en materia de comercio exterior, es decir, el comercio electrónico entre contratantes que domicilian en países distintos, entre un contratante en el Perú y el otro en China o Francia, ¿qué principios y qué reglas aplicamos? Ya no estamos en el supuesto de que en el contrato las partes son las que van a determinar la ley aplicable a su relación contractual antes de obligarse. Esto es factible cuando los contratantes celebran un par de contratos al año y pueden negociar cada cláusula, pero en el comercio electrónico la situación es distinta. El éxito del tráfico electrónico es la masificación contractual, por lo tanto no hay tiempo para las discusiones contractuales, sin que por ello no se vayan a dar, pero la regla es la contratación masiva, estandarizada o predispuesta. Se dirá que los predisponentes del esquema contractual establecerán la legislación aplicable. Pero si no lo hacen ¿qué legislación se aplica? En ese sentido, nuestra posición está orientada a postular la incorporación en todos los países de reglas comunes sobre la formación del contrato; o en su defecto, la suscripción de un tratado o convención sobre comercio electrónico para viabilizar el mismo y la contratación por ese medio, tomando como base la Ley Modelo de UNCITRAL de 1996, debiendo incorporarse en forma homogénea en cada uno de los países que desee reducir las dificultades que el fenómeno de la globalización ha generado y que el comercio electrónico, en materia de contratación, ha multiplicado.
1.9. OBJETO DE LA CONTRATACIÓN ELECTRÓNICA Objeto de la contratación informática pueden ser tanto los bienes como los servicios informáticos, entendiendo por bienes informáticos todos aquellos elementos que forman el sistema (ordenador) en cuanto al hardware y todos los equipos que tienen una relación directa de uso con respecto a ellos y que, en su conjunto, conforman el soporte físico del elemento informático, así como los bienes inmateriales que proporcionan las órdenes, datos, procedimientos e instrucciones, en el tratamiento automático de la información y que, en su conjunto, conforman el soporte lógico del elemento informático. Los servicios informáticos son todos aquellos que sirven de apoyo y complemento a la actividad informática en una relación de afinidad directa con ella, debiendo limitarse el mismo, por su amplitud, a aquellos servicios propios o auxiliares de la informática que 10
tengan, por su propia naturaleza, una identidad particular unida al tratamiento automático de la información. Es este objeto de la contratación informática, los bienes y servicios, el que determina la especialidad de la misma, y que en ocasiones debido a la naturaleza de la misma, exige que deba tenerse en consideración unas características especiales en el momento de la formación de la voluntad de las partes. Además de lo anterior, es necesario señalar que, habitualmente, se produce una indefensión por una de las partes de la contratación, el usuario, debido al desconocimiento, en general, de la informática, y la posición dominante de algunas entidades en el sector.
CAPÍTULO II
CARACTERÍSTICAS DE LOS CONTRATOS INFORMÁTICOS 2.1. ETAPAS EN LA CONTRATACIÓN INFORMATICA La etapa precontractual es aquella en la que se desarrollan las tratativas previas, cuando deben definirse las necesidades del usuario y se exige un deber de asesoramiento o consejo al futuro proveedor y una obligación de información al futuro usuario. Es un momento de particular importancia para documentar cómo se construyó el acuerdo de voluntades, y de acumular elementos para acreditar estas circunstancias en caso de conflicto posterior. Cuando se produce el acuerdo de voluntades, a diferencia de otros contratos, pueden distinguirse en esta fase la entrega física de los equipos, la instalación y puesta en marcha, el "test de aceptación", y la aceptación o recepción provisoria. Superado el "test de aceptación", comienza la ejecución propiamente dicha, en la que puede o no existir un período de garantía, para que suceda la recepción definitiva, y donde se ponen en juego las garantías específicas de estos contratos. Podemos señalar como aspectos sustanciales de los contratos informáticos el concepto de sistema como principio fundamental interpretativo de la voluntad de las partes, el deber de consejo e información a cargo del proveedor y su contraparte (el 11
deber de información que pesa sobre el usuario, encuentra su límite en la obligación de asesoramiento y consejo que corresponde al proveedor que asume en esta etapa precontractual un papel protagónico), el deber de informar adecuadamente sus necesidades por parte del usuario (el usuario tiene el deber de estudiar y analizar sus necesidades, con diligencia, sólo él está en condiciones de establecer el contenido del requerimiento efectuado al proveedor, que debe partir de un adecuado y claro conocimiento de sus necesidades), como aplicación del principio de buena fe contractual, y el instituto del "test de aceptación" previo a la aceptación o declaración que el sistema es "de recibo". También se presentan particularidades en las garantías exigibles en el cumplimiento de la prestación, como son la compatibilidad, la escalabilidad y la modularidad.
2.2. CARACTERES PARTICULARES DE LAS PARTES Las partes intervinientes son sujetos de derechos y obligaciones y son catalogados bajo las consideraciones de proveedores y usuarios. 2.2.1. Proveedores Son aquellos encargados de la prestación de dar y hacer y fundamentalmente constituidos por los constructores, distribuidores y vendedores de equipos, así como los prestadores de servicios informáticos; algunas de sus principales obligaciones y derechos son las siguientes: -
Salvaguardar los intereses de su cliente así como proporcionarle consejo e información;
-
Cumplir con los términos de entrega o prestación del servicio;
-
Garantizar sus productos y servicios;
-
Realizar convenientemente el estudio de viabilidad en caso de serle solicitado;
-
Actuar con propiedad y buena fe ante los intereses del usuario;
-
Recibir el pago por la prestación realizada, etc.
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Cabe mencionar que no todos los proveedores informáticos se sujetan a estos lineamientos, por lo que en muchas ocasiones se suscitan conflictos con la contraparte. 2.2.2. Usuario Estos son aquellos que reciben la prestación de da o hacer por parte de los proveedores, y están constituidos por el sector público y privado en sus diferentes niveles. Entre sus principales derechos y obligaciones tenemos: -
Informarse adecuadamente respecto de las implicaciones generadas al firmar este tipo de contratos;
-
Determinar
de
manera
precisa
sus
necesidades
susceptibles
de
automatización, así como sus objetivos; -
Capacitar apropiadamente a su personal respecto al bien o servicio informático a recibir;
-
Aceptar y recibir la prestación requerida, siempre que esté dentro de los términos pactados;
-
Respetar los linimientos puestos por el proveedor respecto al modo de empleo del material o los programas de cómputo;
-
Pagar el precio convenido según las modalidades fijadas entre las partes;
2.4. CLAUSULAS TIPO DE LOS CONTRATOS INFORMATICOS
Sin carácter exhaustivo, ya que no se trata aquí de establecer todas y cada una de las cláusulas que deben incluirse en cada uno de los diferentes contratos informáticos, y con la única intención de citar algunas de las cláusulas que pueden encontrarse en un contrato tipo, cabe señalar:
1. Objeto del contrato.- Es decir, las modalidades de los derechos y obligaciones
respecto a los bienes o servicios informáticos en la que se fijará el contenido del 13
mismo, pudiendo ser tanto bienes como servicios informáticos, o ambos. Es preciso que este sea descrito con claridad, como forma de evitar, en ocasiones, un desequilibrio entre las partes debido a la posición predominante que puede tener una sobre la otra. 2. Duración y rescisión. Es el término de vigencia del contrato, el cual podrá verse
interrumpido en caso de trasgresión de cláusulas por alguna de las partes. 3. Precio.-
Caracterizado éste por ser justo, verdadero y en dinero, es
conveniente que el precio quede establecido en el contrato y que no se sujete a variaciones. Se establecerá también el momento en que se pagará el precio que, de no haber pacto en contrario, será después de la aceptación del producto o servicio contratado 4. facturación y pago. Los cuales tendrán lugar de acuerdo con las consignas
particulares establecidas por mutuo acuerdo. 5. Control, supervisión y acceso. Recaen en la responsabilidad de los usuarios, a
fin de que las actividades informáticas se den en las condiciones más favorables sin injerencias internas o externas inadecuadas. 6. Mantenimiento: sin perjuicio del contrato de mantenimiento específico que las
partes puedan suscribir, el suministrador debe garantizar al usuario la prestación del mismo dentro de un determinado período de tiempo que habrá de fijarse en el contrato. 7. Asistencia y formación. Todo esto a fin de que las mencionadas actividades
informáticas se den en los términos más atingentes, evitando de esta manera probables actitudes negligentes o impropias por falta de un conocimiento técnico pertinente por parte del usuario. 8. Manuales y documentación: que deben servir al usuario para manejar el
sistema y los programas, así como obtener la ayuda necesaria ante situaciones en las que se produzca un funcionamiento inadecuado del sistema o aplicación 14
9. Propiedad de los programas. En virtud de la ausencia de un adecuado régimen
regulador respecto a los programas de cómputo. 10.
Protección material de la información. Esto es el caso de aquella
información propiedad del usuario que esté bajo resguardo del proveedor, a fin de desarrollar un programa. 11.
Secreto y confidencialidad. Esto es en cuanto a las informaciones que se
provean por ambas partes con motivo de la celebración del contrato. 12.
Responsabilidad y garantías. Aquellas obligaciones inherentes a la firma
de un contrato, en este caso informático. 13.
Disposiciones generales. Tales como la no cedibilidad de las
obligaciones, preeminencia del contrato sobre otros documentos, incumplimiento del contrato en caso de nulidad, necesidad de anexos, etc. 14.
Cláusulas diversas. Son aquellas que se refieren a un concepto en
especial y que las partes convienen insertar para crear una mejor relación contractual. 15.
Pruebas de aceptación.- mediante las que se comprobará que el sistema
y los programas objeto del contrato cumplen los requisitos y especificaciones pactadas.
CAPÍTULO III
CLASIFICACION DE CONTRATOS INFORMATICOS En función del criterio de clasificación que se escoja son diversas las clasificaciones que pueden hacerse de los contratos informáticos, si bien aquí la misma se limitará, a efectos expositivos, en función de su objeto, pudiendo ser este hardware, software o 15
servicios informáticos, o en virtud del negocio jurídico bajo el que se realice la contratación en cuestión. Respecto del objeto de los contratos, este puede ser tanto hardware, como el software, o tratarse de un contrato que verse sobre un servicio auxiliar. En el caso de los contratos de hardware, debe entenderse por tal un concepto amplio, ya que quedarían incluidos dentro del mismo todos los componentes que, físicamente, formen parte del sistema. Si el contrato recae sobre el software, será necesario distinguir entre el software de base o de sistema, de utilidad, y de aplicación o de usuario, puesto que a diferencia de lo que ocurre en el primer caso, este último deberá responder a unas necesidades específicas del usuario, y además deberá ser compatible con las características generales del sistema en el que se instala y que no ha sido previamente determinado por el usuario del mismo. Los contratos informáticos también pueden clasificarse por el negocio jurídico bajo el que se realizan, siendo posible en este caso que existan tanto con tipos de contratos como negocios jurídicos, pudiendo señalarse sin ánimo exhaustivo, los contratos de compraventa, de arrendamiento financiero o leasing, de mantenimiento o de prestación de servicios.
3.1. SEGÚN EL OBJETO a. contrato de hardware (la parte física del sistema informático); b. contrato de software (debiendo diferenciarse si se trata de un software de base o sistema o si se trata de un software de utilidad o de aplicación para el usuario); c. contrato de instalación llave en mano (aquí se incluyen tanto el hardware como el software, así como determinados servicios de mantenimiento y de formación del usuario); d. contrato de servicios auxiliares (vgr.: el mantenimiento de equipos o la formación de personas que van a utilizar la aplicación).
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3.2. SEGÚN EL NEGOCIO JURÍDICO a. de venta (el vendedor se obliga a entregar una cosa determinada, un bien informático y la otra parte a pagar un precio cierto, incluyéndose también a los servicios en esta categoría); b. de alquiler (el arrendamiento sobre los bienes informáticos es un arrendamiento tipo de los regulados en el Código Civil, caracterizado porque el suministrador se obliga a dar al usuario el goce o uso del bien durante un tiempo determinado y por un precio cierto); c. de mantenimiento (puede ser tanto de equipos como de programas o inclusive, mantenimiento integral en el que se puede incluir un servicio de formación, asesoramiento y consulta); d. de prestación de servicios (se incluye análisis, especificaciones, horas máquina, tiempo compartido, programas, etc.); e. de ejecución de obra; f. de préstamo (caracterizado porque una parte entrega a otra el bien informático para que lo use durante un tiempo determinado y lo devuelva una vez cumplido ese tiempo); g. de comodato (consistente en un tipo de contrato de préstamo en el que el suministrador transfiere el uso del bien informático prestado); h. de depósito (se constituye desde que una persona recibe una cosa ajena con la
obligación de guardarla y restituirla, siendo un contrato gratuito, salvo pacto en contrario); i. licencia de uso (es el contrato en virtud del cual el titular de los derechos de explotación de un programa de ordenador autoriza a otro a utilizar el programa conservando el cedente la propiedad del mismo); j. adaptación de un software producto (se trata de la contratación de una licencia de uso de un producto standar que habrá que adaptar a las necesidades del usuario); k. "escrow" o garantía de acceso al código fuente (son aquellos que tienen por objeto garantizar al usuario el acceso a un programa fuente en el caso de que desaparezca la empresa titular de los derechos de propiedad intelectual);
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l. contrato de distribución de información (consiste en la comercialización de la base de datos, durante un cierto periodo de tiempo a cambio de un precio, lo que origina la obligación por parte del titular de la base de aportar los datos que deben hacerse accesibles a los futuros usuarios, en una forma adecuada para su tratamiento por el equipo informático del distribuidor, y ceder a este último, en exclusiva o compartidos con otros distribuidores, los derechos de explotación) m. contrato de suministro (mediante este contrato el usuario puede acceder a las bases de datos del distribuidor); n. contrato de información (el titular de una base de datos vende a otro una copia de esta con la posibilidad que el adquirente, a su vez, pueda no solo usarla sino mezclarla con otras propias para su posterior comercialización). 3.3. CONTRATOS COMPLEJOS Son aquellos contratos que contemplan los sistemas informáticos en su integridad, siendo las modalidades de esta especie las siguientes: a) contrato parcial y global de servicios informáticos (es la subcontratación de todo o de parte del trabajo informático mediante un contrato con una empresa externa que se integra en la estrategia de la empresa y busca diseñar una solución a los problemas existentes, donde también se incluyen los auditores informáticos). b) contrato de respaldo o "back up" (la finalidad es asegurar el mantenimiento de la actividad empresarial en el caso que circunstancias previstas pero inevitables impidan que siga funcionando el sistema informático poniendo a disposición de la empresa, dentro de los límites del contrato, los medios informáticos para que pueda continuar el proceso); En términos generales los contratos más comunes en Internet son las compras de programas informáticos (software), hardware, fonogramas comerciales, música, libros, acciones, servicios de post-venta y turismo.
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CAPÍTULO IV
CONTRATOS DE PROVISIÓN INFORMÁTICA (HARD Y SOFT) 4.1. ETAPA PRECONTRACTUAL: ES IGUAL EN HARD Y SOFT Abarca las negociaciones previas.1.-DEBER DE INVESTIGACIÓN : Conforme a la doctrina francesa esta obligación comprende los deberes de: -informar -prevenir -aconsejar En la etapa de investigación el proveedor del equipamiento informático en cuestión debe realizar un análisis de campo, un estudio de campo, buscando aquella tecnología adecuada a las necesidades del usuario. 2.-DEBER DE CONSEJO: En base a este estudio de campo, se debe aconsejar lo mas propio para obtener el resultado.Es muy importante este deber de consejo, debido a la desigualdad de las partes. Hay una desigualdad notoria generalmente en los aspectos técnicos e informáticos, no solamente económica.El resultado que se le presente al cliente tiene que ser aquello ajustado a sus especificaciones. Generalmente hay dos formas contractuales de llegar: -vía consenso -vía aceptación de las condiciones predispuestas (contratos que simplemente son aceptados) El deber de consejo surge del hecho de que el proveedor es un profesional de la informática, por lo que debe dar a su cliente información exacta y objetiva sobre las posibilidades del sistema propuesto. Debe ayudar a su cliente para que exprese sus necesidades y proceda a su estudio.
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Para que el proveedor cumpla con este deber de consejo, el cliente le debe dar la información necesaria. El proveedor tiene también DERECHO DE ACONSEJAR, el cliente debe permitirle que de su consejo: si el cliente no lo deja cumplir con este derecho podría hablarse de incumplimiento contractual. 3.-ESPECIFICIDADES : son las cuestiones solicitadas por el usuario y que debe brindar el Proveedor a través de los manuales de uso de: -como debe comportarse el usuario frente a la computadora o frente al programa -como el programa o hard debe presentarse frente al usuario Es el típico manual de uso que viene cuando compramos hard o soft 4.-DEBER DE INFORMACIÓN: tanto para el proveedor como para el cliente. El proveedor debe informarle acerca de la viabilidad del sistema o equipo propuesto por el cliente y el cliente debe darle la información necesaria al proveedor para que este pueda cumplir con su deber de consejo.Nota: CUMPLIDA SATISFACTORIAMENTE ESTA ETAPA PRE CONTRACTUAL, PODEMOS HABLAR DE UNA ESTAPA CONTRACTUAL POSTERIOR Si alguna de las partes incumple alguna de sus obligaciones: ESTAREMOS ANTE UN CONTRATO
PROPIAMENTE
DICHO,
PORQUE
GENERARÁ
RESPONSABILIDADES para la parte que haya incumplido.Una vez que se realiza el contrato, esta etapa precontractual se incorpora al contrato, pasando a ser parte del mismo, teniendo tanto valor como las cláusulas contractuales.Siempre es necesario el análisis de campo, ya que durante la ejecución del contrato puede ocasionarse ciertos daños emergentes por no cumplirse con las obligaciones de la etapa precontractual CONTRATOS SOBRE EQUIPAMIENTO (HARDWARE) NATURALEZA JURÍDICA DEL HARDWARE: Es una COSA: objeto material susceptible de valor, lo que implica la transferencia de su uso o de la propiedad por medio de los tipos contractuales conocidos (locación, compraventa, leasing)
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El equipamiento informático comprende: la totalidad de los dispositivos y elementos mecánicos, magnéticos y electrónicos de una instalación o una red de procesamiento de datos. Entonces: El material informático puede ser: 1.-adquirido en propiedad: COMPRAVENTA 2.-alquilado: en cuyo caso el proveedor no pierde a titularidad del dominio 3.-leasing: donde una empresa adquiere un equipo mediante el pago de un alquiler durante un plazo pactado, reconociéndosele a este el derecho de hacer uso del equipamiento, con opción a compra por el valor residual 1.-COMPRAVENTA DE EQUIPO INFORMÁTICO Generalidades: El contrato de Compraventa regulado en el código civil es aplicable a la
compraventa
de
equipos
informáticos,
no
obstante
presenta
algunas
particularidades, especialmente en las contrataciones complejas (equipos de porte medio y grande), que ofrecen algunas dificultades desde el punto de vista jurídico y profesional. Dado el objeto: los derechos y obligaciones de las partes difieren. Hay una gran desproporción entre las partes (conocimiento técnico por parte del proveedor)
4.2 ETAPA CONTRACTUAL 1.-OBLIGACIÓN DE ENTREGA o INSTALACIÓN Esta obligación se cumple con: -la entrega del equipo -la instalación en el lugar físico en que va a funcionar Hasta la entrega. El proveedor debe asumir todos los riesgos, deben estar a su cargo todos los seguros.
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A veces el equipo está formado por diversos componentes. En estos casos es importante disponer expresamente que el equipamiento se considere entregado, una vez entregadas todas sus partes, pues la falta de entrega de algunos de sus componentes puede ser equivalente a la falta de entrega total, si el equipo no puede funcionar sin el elemento faltante. La entrega del equipo solo se perfecciona cuando ésta se realiza junto con los ACCESORIOS necesarios para su operación. Dentro de estos accesorios podemos incluir la documentación y el software de base, necesario para su funcionamiento 2.- TRANSMISIÓN DE DOMINIO: 2.a.) TRANSMISIÓN DE DOMINIO: La transmisión del dominio se produce cuando el equipo es instalado y se encuentra en perfecto funcionamiento, y no como suelen decir los contratos preimpresos “cuando se halla instalado y listo para su uso” 2-b) TEST DE ACEPTACIÓN Es conveniente que se prevea en los contratos los denominados “test de aceptación”: donde el adquirente no debe aceptar el equipo ni asumir obligaciones de pago final hasta que el vendedor haya probado que ha pasado determinadas pruebas Además de las pruebas en el domicilio del vendedor, debe establecerse expresamente que no se transmitirá el dominio hasta tanto no se pruebe en el lugar donde va a funcionar el equipo (del comprador) el buen funcionamiento Una vez entregado e instalado el equipo, el vendedor debe certificar por escrito que el equipo está listo para el test de aceptación. En este caso, el usuario debe comprobar, en un plazo prudencial, el buen funcionamiento del equipo, con el software, y la inexistencia de vicios de fabricación. (Test de fuerza: probar si soporta la cantidad de datos necesarios, requeridos)
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La jurisprudencia francesa ha interpretado que la prueba de la no conformidad está a cargo del adquirente insatisfecho, quien además no deberá expresar su disconformidad en forma tardía. Es aconsejable establecer claramente los métodos y parámetros aplicables a los test de aceptación, a fin de que pueda juzgarse objetivamente la conformidad o no con la especificaciones pactadas., ya que sino el adquirente podría rechazar el equipo sin otro recaudo adicional. Una vez cumplidas satisfactoriamente las condiciones es conveniente la extensión de un certificado de aceptación, suscripto por ambas partes 3.-GARANTÍA: Una vez instalado el equipo comienza a correr un período de garantía donde se toman recaudos frente a las fallas o posibles errores que se generen. El vendedor debe garantizar al adquirente sus obligaciones más importantes. Los contratos preimpresos no incluyen cláusulas de garantía o las contienen redactadas bajo fórmulas muy genéricas, con alcances limitados. Los contratos deben contener clara y expresamente establecidas garantías concernientes a ciertas cuestiones claves: -que el vendedor tiene el dominio del hardware y el derecho de venderlo al cliente -el funcionamiento del equipo -la adaptabilidad del equipo al software especificado en el contrato, cuando fuere el caso. -otorgar garantías de compatibilidad: las computadoras no trabajan sin un software, motivo por el cual no se puede contratar sobre una computadora sin prestar atención sobre aquel. Además puede ser que el adquirente quiera conectar esos equipos a otros existentes. Además esta garantía debe ser por un período razonable de tiempo Es importante definir en los contratos de equipos al software, y todos los programas incluidos en el contrato. Hay: -software operacional: que se relaciona con los sistemas operativos -software de aplicación: que es el que permite al adquirente conseguir su objetivo final
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4.-CONJUNTAMENTE CON LA GARANTÍA COMIENZA A CORRER UN PERÍODO DE MANTENIMIENTO: (se puede celebrar un contrato de mantenimiento aparte) que puede ser: -preventivo: garantiza el normal funcionamiento del equipo -correctivo: restablece el funcionamiento normal al equipo, una vez sucedido un hecho que obste su funcionamiento 5.-INDEMNIDAD EN MATERIA DE PATENTES: -El vendedor deberá defender al comprador en sus derechos ante reclamos sobre infracciones de patentes en relación al equipo adquirido (judicial o extrajudicial) -En el supuesto de que se compruebe una infracción, el vendedor debe asegurar una solución al adquirente: Soluciones posibles son: -el vendedor procure los medios para que el comprador pueda seguir utilizando el equipo -modificar el equipo para dejarlo fuera de la infracción Lo importante es que el adquirente no quede imposibilitado de usar el equipo.Además el vendedor deberá: -compensar los daños ocasionados -hacerse cargo de las costas judiciales y demás gastos que ocasione Acá lo que se garantiza es que el desarrollo no esté afectado por un derecho de un tercero: En el hard: patente.En el soft: derechos de autor.Ejemplo: Contrato con mi proveedor el desarrollo de un equipamiento novedoso. Mi proveedor en realidad lo que hace es tomar un hardware ya diseñado por otra persona y me lo vende. El titular de ese hardware viene a mi a reclamarme que le pague sus derechos porque yo no tengo la patente.- Me demanda, y yo después, en base al contrato, repetiré contra el proveedor. Entonces yo en el contrato voy a tener que poner que: -el proveedor me garantiza que el desarrollo lo hizo él 24
-que en caso de surgir algún problema con algún tercero, el proveedor se hará cargo de todos los daños y perjuicios.6.-CAPACITACIÓN: (se puede pactar aparte) Asegurar la formación del personal del comprador, suministrando los conocimientos técnicos necesarios para el buen funcionamiento del equipo. 7.-REPUESTOS: La explotación normal del equipo requiere además tener acceso oportuno a los repuestos necesarios para superar las fallas que puedan presentarse 8.-SOFTWARE DE BASE: el hard tendrá que ser provisto con el software de base: el que hace funcionar el hard 9.-ACTUALIZACION: Se puede pactar un servicio de actualización, donde se estabece: -la provisión de los componentes -el análisis de cuáles son los componentes necesarios para la actualización Se consideran obligaciones sustanciales del proveedor garantizar: -La compatibilidad con otro hard -la adaptabilidad en el transcurso del tiempo (que el soft o hard con el paso del tiempo pueda seguir prestando sus funciones) Su función: que el equipo no quede obsoleto.10.- PRECIO Se pactará que el mismo se hará a partir de la aceptación definitiva del equipo por parte del cliente, una vez que ellos hayan pasado con éxito el período de prueba y estén funcionando conforme a las especificaciones técnicas del vendedor11. INSTRUCCIONES DE USO Deberá, EL USUARIO,
usar el equipo siguiendo las instrucciones técnicas del
vendedor El incumplimiento libera al vendedor de responsabilidad por el buen funcionamiento. Y EL usuario perderá la garantía 25
12.-PREPARACIÓN DE LOCALES por parte del usuario Algunos sistemas informáticos requieren ciertos recaudos de climatización, de adaptación del sistema eléctrico. Las indicaciones deben ser dadas por el vendedor. CONTRATO SOBRE SOFTWARE NATURALEZA JURÍDICA DEL SOFTWARE: El Dr. argentino Fernández Escudero lo define como: electrones susceptibles de apreciación pecuniaria (electrones con significación). No lo considera cosa, sino una obra literaria (intelectual) como una creación original
y propia del intelecto humano que la generó, susceptible de
apropiación por su autor. La transferencia de su uso será mediante: - la cesión de derechos de propiedad VENTA: donde se transfiere la propiedad - cesión de derechos de uso: LICENCIA Correa dice que el Software se ha convertido en un objeto de comercio Existen distintas clasificaciones de los acuerdos contractuales: 1.-Según la función del software 2.- El grado de estandarización del software a.- Acuerdos para software a medida b.- Acuerdos para el software en paquetes c.- Acuerdos para el software adaptado al cliente 3.- La vinculación o no del equipo de computación con el software condice a dos formas de acuerdos: a.- Acuerdos conjuntos: en un solo contrato se comprende el suministro de equipos y de software. b.- Acuerdos independientes: por separado 4.-La naturaleza jurídica de los acuerdos comerciales puede variar considerablemente según el tipo de soft transferido, y conforme al alcance de las obligaciones del proveedor 4.a) LA CESIÓN: de derechos con respecto al software implica la transferencia de los derechos de propiedad que corresponden al proveedor (normal en los 26
contratos de software a medida donde el cliente se convierte en propietario de los programas desarrollados)
4.b) LICENCIA: es el acuerdo más común, especialmente para los paquetes de software, se basa en la existencia de un derecho de propiedad que es retenido por el proveedor, mientras autoriza su uso. o LICENCIA PERMANENTE; “en el estado en que se encuentra” Conforme a esta no se compromete ninguna obligación futura de brindar apoyo y no se otorgan garantías con respecto a una operación satisfactoria o LICENCIA TEMPORARIA NO EXCLUSIVA: es la más común para la comercialización de software estándar. El proveedor:
Se compromete a permitir el uso del software
Retiene los derechos sobre él y concede licencia a otros clientes
Tiene una duración determinada
o LICENCIA PERPETUA NO EXCLUSIVA: o LICENCIAS EXCLUSIVAS:
En relación al software a medida: ya sea en beneficio del proveedor o del cliente
Entre una empresa de desarrollo de software y un distribuidos, donde este último se compromete a comercializar la propiedad del 1º
4c) Establecer acuerdos de servicios para el desarrollo del software a medida mediante el cual: se ofrece al cliente, mediante el pago de un arancel, el acceso a un servicio de computación con respecto al equipo y al software de una firma a fin de procesar los datos del cliente
5.-Los contratos pueden celebrarse con distintos proveedores:
empresas dedicadas a desarrollar software
corredores de software
grupos de usuarios, etc.
Según el tipo de proveedor; distinta será la consecuencia respecto del alcance de las garantías y el apoyo al cliente (Ej: los corredores carecen de conocimientos amplios del software que comercializan) 6.-Los acuerdos pueden ser:
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Contratos de adhesión, preimpresos (en el caso de los paquetes de
software) Contratos más libremente negociados por las partes (para el software a
medida) Nota: Los contratos de software presentan ciertas peculiaridades relacionadas principalmente:
Con la naturaleza de las obligaciones del proveedor.
Con el alcance de las mismas.
CAPÍTULO V
RIESGOS DE LA CONTRATACIÓN INFORMATICA Los principales riesgos que se presentan se vinculan con la falta de seguridad que puede existir, la que se origina en las demoras o faltas de envío de la mercadería contratada, la inalterabilidad de los contenidos de la oferta, contraoferta y aceptaciones que se pueden modificar si son interceptadas, la falta de identidad de los contratantes y su eventual incapacidad. En este contexto la firma y los certificados digitales resultan herramientas de inestimable valor desde el momento en que los contratos se realizan on-line (a través de la Internet), es decir sin la presencia física de las partes y frente a la utilización pervertida de las nuevas tecnologías (aparición de los denominados delitos informáticos), que atentan contra la información como bien jurídico de naturaleza colectiva o macro-social. En definitiva, la firma digital se presenta como un instrumento de seguridad y confidencialidad de las actividades que se producen en el curso de la interacción humana en todos sus ámbitos y que dependen de los sistemas informáticos (transporte, comercio, sistema financiero, gestión gubernamental, arte, ciencia, relaciones laborales, tecnología, etc.). Así también existen riesgos que pueden manifestarse respecto a los equipos informáticos, programas, centro de cómputo, archivos, información., etc. y aún en 28
relación con la responsabilidad civil que éstos ocasionen frente a terceros con motivo de la prestación de un servicio informático. Algunos de los principales riesgos de este tipo son aquellos referidos a los proyectos informáticos, instalación de equipos, archivos y programas, pérdidas económicas con motivo de desperfectos en el equipo, responsabilidad respecto a terceros, etcétera. Ante esta situación es conveniente apoyase en información estadística a fin de evaluar este tipo de riesgos disminución de efectos.
en cuanto a su probable verificación, previsión o
Estos riesgos es conveniente que sean objeto de
aseguramiento a fin de protegerse contra los acentuados perjuicios financieros que éstos puedan traer aparejados, por lo que es urgente la elaboración de pólizas ex profeso que contemplen este tipo de riesgos.
5.2
FIRMA DIGITAL
Aquella firma electrónica que utiliza una técnica de criptografía asimétrica y que tiene la finalidad de asegurar la integridad del mensaje de datos a través de un código de verificación, así como la vinculación entre el titular de la firma digital y el mensaje de datos recibidos. En virtud a la definición señalada, entendemos que esta firma se basa en la utilización de un par de claves: privada y pública, que se encuentran íntimamente vinculadas. Consecuentemente tendríamos que saber que entienden los legisladores por una clave pública y una clave privada. La norma en mención señala también estos conceptos: •
Clave Privada: En un sistema de Criptografía asimétrica es aquella que se emplea para generar una firma digital sobre un mensaje de datos y es mantenida en reserva por el titular de la firma digital.
•
Clave Pública: En un sistema de criptografía asimétrica es aquella usada por el
destinatario de un mensaje de datos para verificar la firma digital
puesta en dicho mensaje y que puede ser conocida por cualquier persona. •
Criptografia asimétrica: Es una técnica basada en el uso de un único par de claves;
una clave privada y una clave pública relacionadas matemáticamente
29
entre sí y de tal manera que una no pueda operar sin la otra y de tal forma que las personas que conocen la clave pública no puedan derivar de ella la clave privada. La firma digital consiste en la utilización de un método de encriptación llamado asimétrico o de clave pública. Este método consiste en establecer un par de claves asociadas a un sujeto, una pública, conocida por todos los sujetos intervinientes en el sector, y otro privada, sólo conocida por el sujeto en cuestión. De esta forma cuando se desea establecer una comunicación segura con otra parte basta con encriptar el mensaje con la clave pública del sujeto para que a su recepción sólo el sujeto que posee la clave privada pueda leerlo. La criptología se define como aquella ciencia que estudia la ocultación, disimulación o cifrado de la información, así como el diseño de sistemas que realicen dichas funciones. Abarca por tanto a la criptografía (datos, texto e imágenes), la criptofonía (voz) y el criptoanálisis, ciencia que estudia los pasos y operaciones orientados a transformar un criptograma en el texto claro original pero sin conocer inicialmente el sistema de cifrado utilizado y/o la clave. Cifrar por tanto consiste en transformar una información (texto claro) en otra ininteligible (texto cifrado o cripto) según un procedimiento y usando una clave determinada, pretendiendo que sólo quién conozca dicho procedimiento y clave pueda acceder a la información original. La operación inversa se llamara lógicamente descifrar. Explica el Dr. Fernando RAMOS SUAREZ que estamos ante un criptosistema simétrico o de clave secreta cuando las claves para cifrar y descifrar son idénticas, o fácilmente calculables una a partir de la otra. Por el contrario si las claves para cifrar y descifrar son diferentes y una de ellas es imposible de calcular por derivación de la otra entonces estamos ante un criptosistema asimétrico o de clave pública (el aceptado uniformemente en la actualidad). Esto quiere decir que si utilizamos un criptosistema de clave secreta o simétrico necesariamente las dos partes que se transmiten información tienen que compartir el secreto de la clave, puesto que tanto para encriptar como para desencriptar se necesita una misma clave u otra diferente pero deducible fácilmente de la otra. Entre estos sistemas se encuentran: DES, RC2, RC4, IDEA y SkipJack. La peculiaridad de estos sistemas de encriptación es que son rápidos en aplicarse sobre la información. - Aplicaciones y beneficios de la firma digital 30
La firma electrónica proporciona un amplio abanico de servicios de seguridad, que superan con creces a los ofrecidos en un contexto físico por el DNI o pasaporte y las firmas manuscritas: • Autenticación: permite identificar unívocamente al signatario, al verificar la identidad del firmante, bien como signatario de documentos en transacciones telemáticas, bien para garantizar el acceso a servicios distribuidos en red. En este último caso, la utilización de firmas digitales para acceder a servicios de red o autenticarse ante servidores web evita ataques comunes de captación de contraseñas mediante el uso de analizadores de protocolos (sniffers) o la ejecución de reventadores de contraseñas. • Imposibilidad de suplantación: el hecho de que la firma haya sido creada por el signatario mediante medios que mantiene bajo su propio control (su clave privada protegida, por ejemplo, por una contraseña, control biométrico, una tarjeta inteligente, etc.) asegura, además, la imposibilidad de su suplantación por otro individuo. • Integridad: permite que sea detectada cualquier modificación por pequeña que sea de los datos firmados, proporcionando así una garantía ante alteraciones fortuitas o deliberadas durante el transporte, almacenamiento o manipulación telemática del documento o datos firmados. • No repudio: ofrece seguridad inquebrantable de que el autor del documento no puede retractarse en el futuro de las opiniones o acciones consignadas en él ni de haberlo enviado. La firma electrónica adjunta a los datos, debido a la imposibilidad de ser falsificada, testimonia que él, y solamente él, pudo haberlo firmado. • Auditabilidad: permite identificar y rastrear las operaciones llevadas a cabo por el usuario dentro de un sistema informático cuyo acceso se realiza mediante la presentación de certificados, especialmente cuando se incorpora el estampillado de tiempo, que añade de forma totalmente fiable la fecha y hora a las acciones realizadas por el usuario. • El acuerdo de claves secretas: garantiza la confidencialidad de la información intercambiada ente las partes, esté firmada o no, como por ejemplo en las transacciones seguras realizadas a través de SSL .
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La información contenida en las firmas digitales es completamente segura y fiable, no siendo posible ningún tipo de falsificación o fraude en su verificación. Amén de todas las posibilidades que ofrece el comercio electrónico y el ámbito interno empresarial (vgr.: teletrabajo, entornos virtuales compartidos), debe señalarse que, en el ámbito de la Administración Pública (relación administración - administrado), la firma digital tiene enormes aplicaciones, algunas de las cuales son: presencia de la Administración en la red, consulta de información personal desde Internet, realización de cualquier trámite por Internet (vgr.: pago de tributos), acceso a aplicaciones informáticas de gestión por ciudadanos y empresas, comunicación entre dependencias de distintas administraciones,
integración
de
información
al
ciudadano
desde
distintas
administraciones, democracia electrónica o digital (vgr.: plesbicitos, sufragio).
5.3. ENTIDADES DE CERTIFICACIÓN Para brindar confianza a la clave pública surgen las autoridades de certificación, que son aquellas entidades que merecen la confianza de otros actores en un escenario de seguridad donde no existe confianza directa entre las partes involucradas en una cierta transacción. Es por tanto necesaria, una infraestructura de clave pública (PKI) para cerrar el círculo de confianza, proporcionando una asociación fehaciente del conocimiento de la clave pública a una entidad jurídica, lo que le permite la verificación del mensaje y su imputación a una determinada persona. Esta infraestructura de clave pública consta de una serie de autoridades que se especializan en papeles concretos: Autoridades de certificación (CA o certification authorities): que vinculan la clave pública a la entidad registrada proporcionando un servicio de identificación. Una CA es a su vez identificada por otra CA creándose una jerarquía o árbol de confianza: dos entes pueden confiar mutuamente entre sí si existe una autoridad común que directa o transitivamente las avala. Autoridades de registro (RA o registration authorities): que ligan entes registrados a figuras jurídicas, extendiendo la accesibilidad de las CA.
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Autoridades de fechado digital (TSA o time stamping authorities): que vinculan un instante de tiempo a un documento electrónico avalando con su firma la existencia del documento en el instante referenciado (resolverían el problema de la exactitud temporal de los documentos electrónicos). Estas autoridades pueden materializarse como entes individuales, o como una colección de servicios que presta una entidad multipropósito. 5.4.
CERTIFICADO DIGITAL
Un certificado digital es un fichero digital intransferible y no modificable, emitido por una tercera parte de confianza (AC), que asocia a una persona o entidad una clave pública. Un certificado digital que siga el standard X509v3, utilizado por los navegadores, contiene la siguiente información: · Identificación del titular del certificado: Nombre, dirección, etc. · Clave pública del titular del certificado. · Fecha de validez. · Número de serie. · Identificación del emisor del certificado. En síntesis, la misión fundamental de los certificados es permitir la comprobación de que la clave pública de un usuario, cuyo conocimiento es imprescindible para autenticar su firma electrónica, pertenece realmente a ese usuario, ya que así lo hace constar en el certificado una autoridad que da fe de ello. Representan además una forma conveniente de hacer llegar la clave pública a otros usuarios que deseen verificar sus firmas. Normalmente, cuando se envía un documento firmado digitalmente, éste siempre se acompaña del certificado del signatario, con el fin de que el destinatario pueda verificar la firma electrónica adjunta. Estos certificados permiten a sus titulares realizar una gran cantidad de acciones a través de Internet: acceder por medio de su navegador a sitios web restringidos, a los cuales les deberá presentar previamente el certificado, cuyos datos serán verificados y en función de los mismos se le permitirá o denegará el acceso; enviar y recibir correo electrónico cifrado y firmado; entrar en intranets corporativas, e incluso a los 33
edificios o instalaciones de la empresa, donde se le pedirá que presente su certificado, posiblemente almacenado en una tarjeta inteligente; firmar software para su uso en Internet, como applets de Java o controles ActiveX de Microsoft, de manera que puedan realizar acciones en el navegador del usuario que de otro modo le serían negadas; firmar cualquier tipo de documento digital, para uso privado o público; obtener confidencialidad en procesos administrativos o consultas de información sensible en servidores de la Administración; realizar transacciones comerciales seguras con identificación de las partes, como en SSL, donde se autentica al servidor web, y especialmente en SET, donde se autentican tanto el comerciante como el cliente. Actualmente, el estándar de uso en este tipo de certificados es el X.509.v3.
CONCLUSIONES 1. Reiteramos que en la materia objeto del presente trabajo, a la posibilidad de
una distinta posición económica de las partes contratantes, debe adicionarse la diferencia en lo referente a conocimientos técnicos y práctica negocial. Es esta circunstancia la que motiva que los deberes de información y consejo puestos en cabeza del proveedor de bienes y servicios informáticos se transformen en pieza clave para mantener el equilibrio entre los contratantes. Si bien no es un deber exclusivo de la contratación informática, en este ámbito se acrecienta, por las razones que hemos expuesto. En realidad, constituye un derivado natural del deber de comportarse de buena fe en las diversas fases del iter contractual, comenzando por las tratativas previas. Al lado de la información objetiva y de la puesta en guardia, el consejo presenta un carácter iniciativo. El elaborador debe orientar de forma positiva la elección de su co-contratante, debe ayudarlo a expresar sus necesidades e interpretarlas, así como sugerir la solución apropiada. No se cumple correctamente esta misión cuando se aconseja, por ejemplo, un equipamiento insuficiente o a la inversa muy sobredimensionado e inútilmente costoso. Esta obligación de informar y aconsejar al cliente, aun a falta de disposiciones normativas explícitas, se puede sustentar en principios generales de las obligaciones contractuales. En el derecho italiano encontramos el principio de 34
la buena fe lealtad, o buena probidad, en los arts. 1357 y 1375 del código civil. En nuestro derecho su correlato se encuentra en el art. 1198 CC, además de las normas de defensa del consumidor que mencionamos, que establece el principio denominado indubio pro consumidor, que permite corregir los abusos derivados de la desigualdad de las partes (la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor, establece en su artículo 4, que "quienes produzcan, importen, distribuyan o comercialicen cosas, o presten servicios, deben suministrar a los consumidores o usuarios, en forma cierta y objetiva, información veraz, detallada, eficaz y suficiente sobre las características esenciales de los mismos"). Asimismo, además de la normativa supra aludida, resulta de vital importancia, a los efectos de dotar de seguridad a las transacciones comerciales por medios informáticos, la aplicación de los distintos instrumentos tecnológicos (firma digital, certificados digitales, tecnología SSL, SET, etc.). Las referidas modalidades de contratación en el marco de las nuevas tecnologías, que suponen además el incremento en la velocidad de circulación de la información que permite el documento digital, importaría que las organizaciones de nuestro país ofrezcan un mejor nivel de servicios a sus clientes y simultáneamente reduzcan sus costos, aumentando su productividad y su competitividad en lo que hoy son mercados cada vez más globalizados y competitivos. 2. Las tecnologías de la información remecen las estructuras de las relaciones sociales, entre ellas las jurídicas planteando la necesidad de formular nuevos conceptos. 3. Internet y sus formas de comunicación impulsan a que se desarrolle un orden jurídico internacional que regule las transacciones internacionales. 4. Las tecnologías de la información permiten el surgimiento de especialistas del derecho como la de fedatarios informáticos o CyberNotarios. 5. La contratación electrónica está siendo regulada bajo el principio de libertad contractual sin embargo existen conflictos con legislaciones locales.
35
6. La contratación electrónica, trae tres problemas a ser abordados, legislación, jurisdicción competente, y validez del documento electrónico. Por ese motivo, los países que legislan sobre la cuestión se centran en el mismo. 7. La preocupación por soluciones jurídicas se dan por el lado de los países desarrollados, toda vez que es allí donde se da con mayor fuerza la incidencia el comercio electrónico. 8. Las legislaciones están empleando algunas figuras innovadoras, pero en otros están adecuando sus legislaciones ya existentes. 9. La revolución tecnológica y la globalización pone hoy más que nunca en relieve la importancia del derecho internacional al eliminar las fronteras.
.- Conclusiones. 1. Un importante requisito previo para el éxito de la transferencia o adquisición comercial de tecnología en general y de la tecnología informática en particular, es un marco jurídico adecuado dentro del cual las partes en la transacción puedan fijar sus respectivos derechos y obligaciones. 2. En la sociedad moderna cualquier empresa, por pequeña que sea, decide apoyarse en terceros y comprar conocimientos, pero para la formalización de las relaciones se requiere de la mediatización de documentos con validez legal, que ofrezcan el debido reconocimiento y protección de las leyes. Tal documento no es otro que el "contrato". 3. La transacción de transferencia de la tecnología informática en los países subdesarrollados no puede considerarse sólo desde el punto de vista de si se logra un justo equilibrio entre los intereses del cedente y del adquiriente, sino también de si sus aspectos técnicos, financieros, comerciales y jurídicos son compatibles con los objetivos que se proponen alcanzar los gobiernos y, finalmente de si se acarreará un ingreso de tecnología que promueva adecuadamente el desarrollo científico, tecnológico y económico del país. 4. Los contratos informáticos surgieron dada la inminente comercialización de las computadoras; y el auge comercial de la informática como nueva tecnología 5. El contrato informático ha evolucionado paralelamente con el avance tecnológico, más no así a la par del Derecho como orden jurídico, y ello ha 36
significado serias implicaciones, entre las más comunes se tiene el notorio desequilibrio entre las partes provocado por el mayor y mejor conocimiento de los elementos fundamentales técnicos por parte del proveedor, aparejado esto, a la situación desfavorable de los receptores de la tecnología en cuestión, quienes se ven obligados, en la mayoría de los casos, a aceptar las condiciones contractuales (cláusulas) abusivas en su mayoría, impuestas por el proveedor, en razón de sus necesidades de informatización. 6. El contrato informático puede definírsele como un complejo de contratos de transferencia de tecnologías, particularmente en lo que concierne a los bienes y/o servicios informáticos, conjuntamente con las obligaciones relativas al suministro de soluciones técnicas para ciertos problemas concretos. Puede suponer un acuerdo previo que implique un mayor grado de desarrollo de la tecnología informática a fin de satisfacer los requisitos específicos del adquiriente de bienes y/o servicios informáticos. 7. El contrato informático es un contrato atípico, producto de las cambiantes necesidades económicas que evolucionan con mayor rapidez que el contenido de nuestras leyes, y así cuando las nuevas necesidades no pueden ser solventadas por los contratos típicos, aparecen al amparo de la libertad contractual, nuevas formas de regulación. 8. Los contratos informáticos poseen un carácter leonino o de adhesión, cuya modalidad asumen con frecuencia. En este contrato una de las partes fija todas las cláusulas y la otra puede o no adherirse, sin tener a su vez la posibilidad de formular una contra-oferta y, en ocasiones, de rechazarla. 9. En cuanto a las Partes, el proveedor (como término genérico) de bienes o servicios informáticos, no solamente se encuentra, por regla general, en una posición económicamente más fuerte que la del usuario (también utilizado en forma genérica), sino que además, sus conocimientos técnicos suelen estar muy distanciados. 10. Por su Naturaleza, se ha observado que este tipo contractual se presenta como un modelo de abusos, por acciones u omisiones, que pueden llegar a viciar el contrato. 11. Existe diversidad de prestaciones que se complica en el momento en que la contratación deja de centrarse en un bien o servicio, para incluir una pluralidad de prestaciones. 37
12. Para que el contrato sea válido, es necesario que los contratantes tengan capacidad, sea de una causa lícita y un consentimiento fruto de la voluntad nítida y libre. 13. El contrato informático es por escrito, principalmente por las razones técnicas, la diversidad de conocimientos, y la rápida evolución de la materia.
BIBLIOGRAFÍA -
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Temas de Derecho Informático Editorial
CEPREDIM – UNMSM Lima- 2002 -
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Aires 1994 -
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Dr. Hugo Daniel CARRION Contratos Informáticos. Universidad del Museo Social Argentino y la Universidad de Burgos (España).
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