Área Empresarial
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Contenido INFORME ESPECIAL
Procedimiento para la Constitución de Empresas
GLOSARIO EMPRESARIAL
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Proced Pr ocedimi imiento ento par paraa la Con Consti stituci tución ón de Empr Empres esas as Ficha Técnica Autor
:
Dr. Cristhian Northcote Sandoval
Título
:
Procedimiento para la Constitución de Empresas
Fuente : Actualidad Empresarial, Nº 207 - Segunda Quincena de Mayo 2010
1. Introducción De manera genérica, el procedimiento para la constitución de una empresa es el conjunto de actos destinados a que una organización empresarial cuente con todos los requisitos necesarios para desarrollar su actividad en forma legal y válida. Si bien es cierto que el término constitución debe ser aplicado estrictamente a las formas de organización empresarial que consisten en personas jurídicas, podemos decir en un sentido amplio, que las personas naturales con negocio también pasan por un procedimiento que les permite desarrollar su actividad empresarial en forma legal. Siendo así, en el presente artículo detallaremos los procedimientos generales que deben seguirse para desarrollar una actividad empresarial, bajo cualquier forma de organización organizac ión empresarial, comenzando por la forma más sencilla que es la de la persona natural con negocio, hasta la formación de sociedades. 2. Marco Normativo Las formalidades y procedimientos que deben seguirse para la constitución de una empresa se encuentran reguladas, según la forma de organización, en la Ley Nº 26887 – Ley General de Sociedades, el Decreto Ley Nº 21621 – Ley de la EIRL y en el Decreto Legislativo Nº 943 – Ley del Registro Único de Contribuyentes. N° 206
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3. Formas de organización empresarial Una actividad empresarial puede ser desarrollada a través de distintas formas de organización, pudiendo ser personas naturales o personas jurídicas. En este último caso, si bien es cierto que existen diversas formas de personas jurídicas mediante las cuales se puede desenvolver una empresa, las formas más usuales son los tipos societarios y la EIRL, por lo que nos enfocaremos en estos tipos de organización. Para estos efectos, debemos considerar las características principales de estas formas de organización empresarial: 3.1. La Persona Natural con Negocio o Empresa Unipersonal
Cuando hablamos de una persona natural con negocio o empresa unipersonal nos estamos refiriendo a aquella persona natural que, sin constituir ninguna clase de persona jurídica, realiza una actividad comercial. Para tal efecto, esta persona natural destina una parte de su patrimonio para el desarrollo del negocio que ha elegido. Cuando esta persona realiza sus actividades comerciales de manera formal, procede a su inscripción en el Registro Único de Contribuyentes – RUC que administra la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria – SUNAT. Probablemente, es esta inscripción la que genera una confusión muy común, que consiste en la creencia que las personas naturales con negocio que cuentan con un RUC poseen la misma naturaleza de una persona jurídica y que, por ello, existe una distinción entre su patrimonio como persona natural y el patrimonio afectado a la realización de su actividad comercial, lo cual, no es acertado.
Efectivamente, no existe una diferencia entre el patrimonio de la persona natural y el patrimonio que ésta destina al desarrollo de su negocio, por lo que las obligaciones derivadas de su actividad comercial se encuentran respaldadas por todo el patrimonio de la persona natural. Pasemos ahora al segundo esquema de organización empresarial, el de las personas jurídicas. Entre las personas jurídicas reguladas en
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nuestro país la gura más cercana y que,
por decirlo de alguna manera, constituye el siguiente nivel de organización, es la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada. Veamos las características de esta persona jurídica. 3.2.. La Empresa Individual 3.2 Individ ual de Responsabilidad Limitada - EIRL
De acuerdo a lo dispuesto por el artículo 1° del Decreto Ley N° 21621, la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada es una persona jurídica de derecho privado, constituida por voluntad unipersonal, con patrimonio propio distinto al de su titular.. titular Como vemos, la EIRL configura una persona jurídica distinta a su titular, por lo que si se produce una división entre el patrimonio de la EIRL y el de la persona natural que es su titular. Además, debe tenerse en cuenta cuenta que la EIRL EIRL otorg otorgaa una una responsabilidad limitada a su titular, por la cual las obligaciones asumidas por la EIRL sólo afectan a su patrimonio mas no al patrimonio del titular, salvo algunas excepciones . Para que la EIRL obtenga su personalidad jurídicaa y le otorgue a su titular la pro jurídic tección de la respons responsabilidad abilidad limitada, es necesario seguir el procedimiento de constitución y registro previsto por el Decreto Ley N° 21621. Únicamente cuando este procedimiento es concluido estaremos ante una EIRL con personaliActualidad Empresarial
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VIII Informe Especial dad jurídica y patrimonio distinto al de su titular. El capital de la empresa está conformado por el dinero o bienes que aporta la persona natural que constituye la empresa. Al ser una persona jurídica, la empresa individual de responsabilidad limitada requiere de órganos internos que adop ten y ejecuten las decisiones y acciones necesarias para su desenvolvimiento. Dentro de la estructura de la EIRL tenemos al titular y a la gerencia de la empresa. Estas características de la EIRL la convierten en el modelo ideal para aquellas personas que desean realizar su actividad empresarial en forma individual pero bajo el esquema de una persona jurídica que les otorgue el benecio de la responsabi lidad limitada. Pasemos a revisar el siguiente nivel de organización empresarial que vendrían a ser las sociedades. 3.3. Sociedades
La sociedad es una persona jurídica cons tituida por una pluralidad de personas con la nalidad de realizar actividades
b. Sociedad anónima cerrada
Es una forma especial de la sociedad anónima en la que no pueden haber más de veinte socios. Está pensada para sociedades de pequeña escala, en las que generalmente existe una vinculación familiar o amical entre los socios. Esto motiva que se haya establecido un derecho de adquisición preferente en este tipo de sociedades, en virtud del cual cuando un socio desea transferir sus acciones a terceros debe realizar un ofrecimiento a todos los socios a n de que éstos maniesten su intención de adquirir o no las
acciones.
Asimismo, se ha buscado simplicar su
estructura al permitir que se prescinda del órgano del directorio. c. Sociedad anónima abierta
Es una forma especial de la sociedad anónima en la que se constituye como abierta por tener más de 750 accionistas o por las causales previstas en el artículo 249º de la Ley General de Sociedades. Sus acciones deben inscribirse en el Registro Público del Mercado de Valores. Se trata de sociedades en las que la envergadura del negocio a desarrollar
empresariales y beneficiarse con los motiva o justica que el capital social resultados de dichas actividades. En nues- sea difundido, es decir, que sea ofrecido tro país, las sociedades están reguladas y negociado en mercados abiertos, como por la Ley N° 26887 – Ley General de la bolsa de valores, de tal manera que no Sociedades. existen restricciones o controles a la libre Al igual que la gran mayoría de legisla- transferencia de las acciones. ciones en el mundo, nuestra Ley regula distintos tipos societarios, que son el d. Sociedad comercial de responsabilidad limitada (SRL) resultado de la forma como se han ido desarrollando los esquemas societarios a La SRL es una persona jurídica que se lo largo de la historia. constituye por un número de socios que Algunos esquemas están diseñados para pueden ir desde dos hasta veinte. Como sociedades con una gran cantidad de su nombre lo indica, es una sociedad que socios, otros para sociedades pequeñas, ofrece el benecio de la responsabilidad sociedades con mecanismos para impedir limitada a sus socios, al igual que las sociedades anónimas. el ingreso de nuevo socios, etc. Veamos en forma breve las principales Su capital puede formarse por aportes en características de los tipos societarios dinero, bienes o derechos de crédito y no se representa en acciones sino en partiregulados en nuestra Ley: cipaciones, las cuales no son libremente transferibles pues existe un derecho de a. La Sociedad Anónima adquisición preferente a favor de los Es una persona jurídica de responsabili- otros socios, cuando uno de ellos desea dad limitada, lo que implica que los socios transferir sus participaciones a terceros o sólo responderán por las obligaciones a otro socio. de la sociedad hasta donde alcancen los aportes efectuados. e. Sociedad colectiva Asimismo, al ser una sociedad debe La sociedad colectiva es una persona cumplir con el requisito de la pluralidad jurídica de responsabilidad solidaria e de socios, pudiendo tener entre dos y ilimitada para los socios, es decir, éstos setecientos cincuenta accionistas. Su responden con su patrimonio personal capital se representa en acciones y se por las obligaciones de la sociedad, cuanpueden hacer aportes en dinero, bienes do los bienes de ésta no alcancen. o derechos de crédito. La duración de la sociedad es de plazo La estructura de este tipo societario está determinado y los socios no pueden conformada por la junta general de accio- transferir sus participaciones sin el connistas, el directorio y la gerencia. sentimiento de los demás socios. Por
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sus características, es una sociedad en desuso. f. Sociedad en comandita
La sociedad en comandita es una persona jurídica en la que existen dos tipos de socios. Los comanditarios que aportan dinero o bienes y que tiene responsabilidad limitada. Los socios colectivos que apor tan sus servicios o trabajo y responden de manera solidaria e ilimitada. La sociedad puede ser en comandita simple, que representa su capital en par ticipaciones, y la sociedad en comandita por acciones que representa su capital en acciones. g. Sociedad civil
Es una persona jurídica que se constituye para ejercer una actividad profesional, ocio o práctica común entre los socios.
Puede ser ordinaria o de responsabilidad limitada. En la ordinaria los socios responden de manera personal y subsidiaria por las obligaciones de la empresa. Esto quiere decir que primero se paga con el patrimonio de la empresa y si éste no alcanza, responden los socios. El capital se constituye con aporte en bienes o dinero, pero es posible que algunos socios aporten servicios o su trabajo, con lo cual sus utilidades se determinarán sacando un promedio de las utilidades de los socios capitalistas.
4. Procedimiento de constitución Teniendo claras las características y el funcionamiento de las distintas formas de organización empresarial, pasaremos a revisar las formalidades que deben seguirse para la constitución de cada una de ellas. 4.1. Procedimiento de constitución de la persona natural con negocio
Como hemos señalado, cualquier persona natural puede desarrollar una actividad empresarial como tal, es decir, como persona natural, sin necesidad de constituir una persona jurídica. Y esta condición de persona natural con negocio no tiene que ser, en teoría, una desventaja para la empresa, pues no constituye un impedimento para realizar actividades empresariales, salvo algunas excepciones; ni para obtener nanciamientos; contratar con el Estado; etc. Lamentablemente, en la práctica, es cierto que se suelen presentar algunas trabas para el funcionamiento de una persona natural con negocio en comparación con una persona jurídica. La principal ventaja de desarrollar una actividad como persona natural es la N° 206
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La inscripción en el RUC es indispensable para que una persona natural desarrolle su actividad empresarial. No sólo porque constituye una obligación frente a la Administración Tributaria, sino porque la inscripción en el RUC permite un desenvolvimiento normal de las actividades de la empresa. Así por ejemplo, la inscripción en el RUC es necesaria para celebrar contratos con el estado, obtener la licencia de funcionamiento, acceder a créditos bancarios, acreditar el domicilio para efectos legales, etc. La inscripción en el RUC se realiza ante la SUNAT, presentando los requisitos previstos en el TUPA de esta entidad, que pueden ser vericados a través de su
página web www.sunat.gob.pe.
Obtención de la licencia de funcionamiento
La licencia de funcionamiento constituye un requisito para todas aquellas personas que desarrollan una actividad empresarial de comercio, industria o servicios, por lo que es, prácticamente, una obligación para todo tipo de actividades. Se trata de un permiso o autorización otorgado por la municipalidad correspondiente al distrito en el que se encuentra ubicado el local de la empresa. Si se tienen varios locales en funcionamiento, cada local deberá contar con su propia licencia de funcionamiento. De acuerdo a las disposiciones de la Ley Marco de Licencia de Funcionamiento, las Municipalidades no podrán pedir mayores requisitos que los que se señalan a continuación:
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a) Solicitud de Licencia de Funcionamien to, con carácter de declaración jurada, que incluya: a.1 Número de R.U.C. y D.N.I. o Carné de Extranjería del solici tante, tratándose de personas ju rí di cas o natu rale s, se gún corresponda. a.2 D.N.I. o Carné de Extranjería del representante legal en caso de personas jurídicas, u otros entes colectivos, o tratándose de personas naturales que actúen mediante representación. b) Vigencia de poder de representante legal, en el caso de personas jurídicas u otros entes colectivos. Tratándose de representación de personas naturales, se requerirá carta poder con rma
legalizada. c) Declaración Jurada de observancia de condiciones de seguridad o inspección técnica de seguridad en defensa civil de detalle o multidisciplinaria, según corresponda. d) Adicionalmente, de ser el caso, serán exigibles los siguientes requisitos: d.1 Copia simple del título profesional en el caso de servicios relacionados con la salud. Vericados los requisitos señalados, se
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El capital de la empresa está conformado por el dinero o bienes que aporta la persona natural que constituye la empresa. Este capital puede ser objeto de aumento por motivo de nuevos aportes, capitalización de benecios y de reservas, y revalorización
del patrimonio o puede ser reducido dependiendo de las circunstancias que afecten la situación económica de la empresa. Al ser una persona jurídica, la empresa individual de responsabilidad limitada requiere de órganos internos que adopten y ejecuten las decisiones y acciones necesarias para su desenvolvimiento. La empresa cuenta con los siguientes órganos •
El Titular
El Titular es el órgano máximo de la empresa y tiene a su cargo la decisión sobre los bienes y actividades de ésta. Se asume la calidad de titular por la constitución de la empresa o por adquisición posterior del derecho del titular. Al titular le corresponde adoptar las decisiones relativas a la aprobación de las cuentas y balances, la aplicación de los benecios obtenidos, la formación
de reservas facultativas, la designación de los Gerentes y Liquidadores, disponer investigaciones, auditorías y balances, la modicación de la Escritura de Constitu ción, la modicación de la denominación,
procederá al pago de la tasa a que hace el objeto y el domicilio de la empresa, los aumentos o reducciones del capital, referencia el artículo 15º de la Ley. la transformación, fusión, disolución y El procedimiento para el otorgamiento de liquidación de la empresa, entre otros. la licencia es un procedimiento adminis trativo de evaluación previa con silencio • La Gerencia administrativo positivo. El plazo máximo La Gerencia es el órgano de represenpara el otorgamiento de la licencia es tación legal y de administración de la de quince (15) días hábiles. El silencio empresa. El titular puede designar a uno administrativo positivo implica que si la o más gerentes. El titular también puede municipalidad correspondiente no emite asumir el cargo de gerente, en cuyo caso su resolución dentro de los quince días será denominado “Titular – Gerente”. señalados, el administrado podrá dar por Son de competencia del gerente las concedida la licencia. funciones relativas a la organización Para obtener la licencia de funcionamien- del régimen interno de la empresa, la to se requieren cumplir también las condi- representación judicial y extrajudicial, la ciones de seguridad en defensa civil: celebración de los actos y contratos que Cumplidos estos requisitos, la persona sean necesarios para el cumplimiento del natural puede desarrollar su negocio en objeto de la empresa, la supervisión de la forma válida y formal, salvo en aquellos contabilidad, la formulación de las cuentas casos en los que, por la clase de actividad, y el balance, rendir cuenta al Titular sobre se requiera de alguna autorización o per- la marcha de la empresa, entre otros. miso sectorial adicional, como es el caso Concluido el procedimiento de inscripción de las actividades de transportes, minería, ante los Registros Públicos, la EIRL debe pesquería, etc. inscribirse en el RUC ante la SUNAT y obtener su licencia de funcionamiento 4.2. Procedimiento de constitución de ante la municipalidad correspondiente, la EIRL además de las autorizaciones sectoriales El proceso de constitución de la empresa necesarias según el tipo de actividad. individual de responsabilidad limitada consiste en el otorgamiento de la escritura 4.3. Procedimiento de constitución de las sociedades pública de constitución por parte del titular, quien aporta la totalidad del capital, Independientemente de su tipo sociey la posterior inscripción de esta escritura tario, todas las formas societarias reguen los registros públicos. ladas en la Ley General de Sociedades comparten un mismo procedimiento Actualidad Empresarial
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VIII Informe Especial para su constitución, aunque en algunos lance patrimonial. casos se presenten variaciones como el Cualquiera sea la nalidad que busque tipo de aportes aceptados, la cantidad la sociedad con los recursos aportados de socios, etc. al capital social, tales aportes generan Siendo así, y de manera similar a lo que obligaciones y derechos a favor del socio ocurre en el caso de la EIRL, el procedi- aportante. miento de constitución de una sociedad se inicia con la suscripción de la minuta Recursos que pueden ser materia de de constitución, en la que consta el pacto aporte. social y el estatuto de la sociedad. En general, todo recurso susceptible de Esta minuta, que debe ser autorizada por valoración económica puede ser materia abogado, debe ser presentada ante nota- de aporte al capital de una sociedad. Por rio para que se eleve a escritura pública. lo que pueden hacerse aportes en dinero, Junto con la minuta, deben acreditarse bienes muebles, inmuebles, derechos de crédito y servicios. Aunque en el caso los aportes al capital social. de los servicios, debe tenerse en cuenta Ahora bien, a diferencia de la EIRL, en que sólo son admitidos como aportes las sociedades sí existe una pluralidad en algunos tipos societarios, que son la de socios, por lo que los derechos y las sociedad civil, la sociedad en comandita obligaciones de cada socios están deter- y la sociedad colectiva. minados por la participación que tiene dicha persona en el capital social. Esta Cabe señalar también que la regla geneparticipación se origina en los aportes que ral es que el aporte de bienes se hace a título de transferencia de propiedad, es realiza el socio al capital social. decir, que en virtud al aporte, la socieEstos aportes, que constituyen la inversión dad se convierte en propietaria del bien que realiza una persona en la sociedad, aportado, salvo que, se haya señalado determinan la existencia del derecho al expresamente que el aporte se hace a cobro de dividendos, participación en las título distinto, en cuyo caso la sociedad juntas de socios, el derecho a la informa- sólo recibe el derecho materia de aporción sobre la marcha de las actividades te, como podría ser el derecho uso o el de la sociedad, entre otros. Y determina derecho de usufructo. también las obligaciones que asume el socio al ingresar a la sociedad, siendo Acreditación y oportunidad del la principal obligación la de asumir los aporte resultados negativos de la sociedad con Un aspecto fundamental en materia de los recursos aportados. aportes a sociedades es determinar el De manera general, podemos denir al momento en el que se considera efecaporte como la transferencia de recursos tuado el aporte y cómo se acredita que al capital social de una sociedad. se ha realizado. Y cuando nos referimos a recursos esta- Para determinar dicho momento, la Ley mos haciendo alusión a bienes muebles, General de Sociedades ha jado reglas en inmuebles, dinero, derechos de crédito e función al tipo de aporte. incluso servicios, para los tipos societarios en los que esa clase de aportes está Así, cuando se trata de aportes en dinero, deben acreditarse mediante el depósito permitida. del dinero en una cuenta de titularidad de La nalidad de estas transferencias de la sociedad abierta en una empresa banrecursos es que la sociedad, al momento caria del sistema nanciero nacional. de su constitución, cuente con los medios necesarios para desarrollar sus actividades En el caso de bienes muebles, se considera o que, con motivo de un aumento capital, efectuado el aporte al momento en que se incremente su capacidad para operar se otorga la escritura pública de constituo se puedan sanear situaciones de desba- ción o de aumento de capital, según sea
el caso, debiendo acreditarse mediante una declaración que efectúa el represen tante legal de la sociedad en la que deja constancia de haber recibido los bienes, debiendo además adjuntarse a la escritura pública un informe de valorización de los bienes, en el que se describan sus carac terísticas, el valor asignado y el criterio utilizado para establecer dicho valor. Este informe no requiere ser suscrito por un perito o tasador, pudiendo ser rmado
por el propio socio aportante. En el caso de bienes inmuebles, la transferencia se considera efectuada con el otorgamiento de la escritura pública de constitución o de aumento de capital, según sea el caso, debiendo también adjun tarse a la escritura pública un informe de valorización de los inmuebles aportados, en el que se describan sus características, el valor asignado y el criterio utilizado para establecer dicho valor. Cuando se trata de derechos de crédito, la Ley General de Sociedades dispone que si el aporte consiste en títulos valores o documentos de crédito a cargo del socio aportante, el aporte no se considera efec tuado sino hasta que el respectivo título o documento sea íntegramente pagado. Si el derecho de crédito aportado está representado por títulos valores o documentos de crédito en los que el obligado principal no es el socio aportante, el aporte se entenderá cumplido con la transferencia de los respectivos títulos o documentos, con el endoso de los respec tivos títulos valores o documentos y sin perjuicio de la responsabilidad solidaria prevista en la ley respectiva. Con la verificación de los aportes, se proceder a elaborar la escritura pública de constitución, que luego debe ser presentada a los Registros Públicos para su inscripción. Debe quedar claro que recién con la inscripción en los Registros Públicos es que la sociedad adquiere la calidad de persona jurídica. Posteriormente, debe solicitar su inscripción en el RUC y obtener su licencia de funcionamiento.
Glosario Empresarial 1. ¿Qué es el benecio de excusión?
En el caso de las anzas, el benecio de excusión opera como un derecho del ador a oponerse a la ejecución de la anza si es que
el acreedor no ha exigido primero el pago de la deuda al deudor principal y haber agotado los bienes de éste a efectos del pago de la deuda.
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2. ¿Puede constituirse una anza en forma ilimitada?
Las fanzas pueden tener límites en cuanto al plazo de vigencia y en cuanto al monto garantizado. Como regla general, no existe impedimento para que una persona otorgue una fanza ilimitada en cuanto al plazo y al monto garantizado, pero defnitivamente lo recomendable es que se establezcan límites para que el fador conozca hasta cuando y por cuanto está comprometiendo su patrimonio.
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