PRUEBAS - En materia contencioso administrativa El artícu artículo lo 168 del Decre Decreto to 01 de 1984 1984 intr introdujo odujo en los proceso procesoss que se adelan adelanten ten ante la Jurisdicción Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Administrativo el r!imen r!imen le!al pro"atorio pro"atorio del proceso proceso civil# Al incorporar dic$o r!imen le!al respecto de los procesos atri"uidos al conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo% tam"in adoptó una parte de la &loso'ía que inspira las prue"as en el estatuto procesal civil que se ve materiali(ada en el sistema de valoración pro"atoria que est) prese presente nte en los proce procesos sos consti constitut tutivo ivos% s% declar declarati ativos vos o de conde condena na que re!ul re!ula a el Códi!o Códi!o de *rocedimiento Civil# CARGA DE LA PRUEBA - Concepto y contenido +a car!a de la prue"a es ,una noción procesal que consiste en una re!la de juicio% que le indica a las partes la autorresponsa"ilidad que tienen para que los $ec$os que sirven de sustento a las normas jurídicas cu-a aplicación reclaman apare(can demostrados - que% adem)s% le indica al jue( cómo de"e 'allar cuando no apare(can pro"ados tales $ec$os.# Así pues% la car!a de la prue"a e/presa las ideas de li"ertad% de autorresponsa"ilidad% de dili!encia - de cuidado sumo en la ejecución de una determinada conducta procesal a car!o de cualquiera de las partes# En ese orden de ideas% el contenido material que comporta la car!a de la prue"a est) determinado por la posi posi"i "ili lida dad d que que tien tienen en las las part partes es de o"ra o"rarr li"r li"rem emen ente te para para cons conse! e!ui uirr el res esul ulta tado do jurí jurídi dico co constitutivo% declarativo o de condena esperado de un proceso% aparte de indicarle al jue( cómo de"e 'allar 'rente a la ausencia de prue"as que le con&eran certe(a respecto de los asuntos somet sometido idoss a su conoc conocimi imient ento# o# En los los proc proceso esoss re'er re'erent entes es a los contra contratos tos cele" cele"rad rados os por las entid entidade adess p2"li p2"lica cas% s% de los cuale cualess conoce conoce la Jurisd Jurisdicc icción ión de lo Conten Contencio cioso so Admi Adminis nistra trativ tivo% o% procesalmente no $a- particularidades en torno a la car!a de la prue"a di'erentes a las que consa!ra el artículo 133 del Códi!o de *rocedimiento Civil# +o anterior encuentra con&rmación en al!unas sentencias de esta misma ección 5entencia del 4 de 'e"rero de 007% e/p 1493# Citado en ección :ercera% entencia de a"ril 8 de 007% C# *# ;erm)n ala de lo Contencioso Administrativo% ección :ercera% entencia de a"ril 1 de 004% C# *# de con'ormidad con el artículo 47 del mismo estatuto% la noti&cación se $ar) por edicto cuando no 'uere posi"le $acerlo de manera personal> los actos adminis administrat trativos ivos se pu"licar pu"licar)n )n cuando cuando conten!a conten!an n decision decisiones es que a'ecten a tercer terceros os que no se $icieron $icieron parte en las respectiva actuación% actuación% de acuerdo con el artículo 46# En cuanto a la noti&cación de los actos administrativos de car)cter particular que se e/pidan con ocasión o por ra(ón de la activida actividad d contrac contractual tual de las entidades entidades estatales% estatales% la re!la re!la !eneral !eneral la constitu constitu-e -e la noti&cac noti&cación ión personal - por e/cepción la noti&cación es posi"le surtirla por edicto o en estrados cuando el acto se $u"iere pro'erido en audiencia o en dili!encia% de con'ormidad con'ormidad con las disposiciones del C# de *# *# C#% aplica"les% de manera su"sidiaria% se!2n lo dispone el inciso primero del artículo 33 de la le- 80 de 199# A$ora "ien% el Estatuto ;eneral de Contratación contiene una norma especial respecto de la noti&cación del acto de adjudicación% la cual se encuentra consa!rada en el numeral 11 del artículo 0 de la le- 80 de 199 antes de la modi&cación de la +e- 1170 de 003 el cual $ace re'erencia re'erencia a las 'ormalidades del acto - a la noti&cación# Como se desprende con claridad de la sola lectura de la norma le!al transcrita% la misma distin!ue entre aquellos proponentes que resultan 'avorecidos con la adjudicación - quienes no lo son> se!2n los dictados de dic$a disposición le!al% los primeros los adjudicatarios de"en ser noti&cados personalmente del acto administrativo que contiene la adjudicación% "ien sea que sta se $a-a reali(ado en audiencia p2"lica o que la misma no se $a-a llevado a ca"o> por el contrario% respecto de los se!undos los no adjudicatarios% se conte contempl mpla a que que en el evento evento de $a"ers $a"erse e reali reali(ad (ado o audie audienci ncia a p2"li p2"lica ca se entend entender) er) surti surtida da la noti&cación dentro de la propia audiencia% para lo cual no es relevante que se $a-an $ec$o presentes presentes en la misma> a$ora "ien si no se adjudica en audiencia p2"lica% p2"lica% la entidad estatal de"er)
comunicar su decisión a los dem)s o'erentes no 'avorecidos con la adjudicación% dentro de los cinco 7 días si!uientes a la e/pedición del acto administrativo por medio del cual se $u"iere e'ectuado la respectiva adjudicación# AD!UDICACION - T.rmino de cad,cidad para demandar(a $ AD!UDICATARIO - Desde (a noti"c ti"ca aci#n ci#n pers person ona( a( de( de( acto acto adm dmin inis istr tra ativo tivo /, /,e e cont contie iene ne (a deci decisi si#n #n $ NO AD!UDICATARIOS - Eventos $ NO AD!UDICATARIOS - A partir de( momento en e( c,a( se 0,1iere adoptado (a decisi#n en (a a,diencia $ NO AD!UDICATARIOS - Desde (a 2ec0a de reci1o de (a com,nicaci#n en (a c,a( se (es in2orme de( contenido de (a decisi#n A$or A$ora a "ien "ien%% el trm trmin ino o de ca cadu duci cida dad d para para dema demand ndar ar la adju adjudi dica caci ción ón de una una lici licita taci ción ón de de con'ormidad con'ormidad con la +e- 80 de 199% antes de ser modi&cada por la +e- 1170 de 003% respecto del adjudicatario% de"e contarse desde la noti&cación personal del acto administrativo que contiene la decisión> por el contrario% en relación con los dem)s participantes u o'erentes que no resultaron adjudicatararios% el trmino de caducidad% cuando la adjudicación se $a producido en audiencia p2"l p2"lica ica porque porque así así lo $u"ier $u"iere e orden ordenado ado el Contra Contralor lor ;enera ;enerall de la a$ora "ien% si no se reali(a audiencia p2"lica% el trmino de caducidad para demandar% por parte de quienes no $u"ieren sido 'avorecidos con la decisión% se empe(ar) a contar desde la 'ec$a de reci"o de la comunicación en la cual se les in'orme del contenido de la decisión# NULIDA IDAD DE LA AD!UDICA ICACIO ION N - Acci#n procedente $ ACCION DE NULIDA IDAD 3 RESTABLECI%IENTO DEL DEREC4O - Cad,cidad $ TER%INO DE CADUCIDAD - C#mp,to $ DECRETO 56 DE 6789 - 9 meses $ LE3 998 DE 6778 - :5 d;as $ NOR%A APLICABLE &i
comunicar su decisión a los dem)s o'erentes no 'avorecidos con la adjudicación% dentro de los cinco 7 días si!uientes a la e/pedición del acto administrativo por medio del cual se $u"iere e'ectuado la respectiva adjudicación# AD!UDICACION - T.rmino de cad,cidad para demandar(a $ AD!UDICATARIO - Desde (a noti"c ti"ca aci#n ci#n pers person ona( a( de( de( acto acto adm dmin inis istr tra ativo tivo /, /,e e cont contie iene ne (a deci decisi si#n #n $ NO AD!UDICATARIOS - Eventos $ NO AD!UDICATARIOS - A partir de( momento en e( c,a( se 0,1iere adoptado (a decisi#n en (a a,diencia $ NO AD!UDICATARIOS - Desde (a 2ec0a de reci1o de (a com,nicaci#n en (a c,a( se (es in2orme de( contenido de (a decisi#n A$or A$ora a "ien "ien%% el trm trmin ino o de ca cadu duci cida dad d para para dema demand ndar ar la adju adjudi dica caci ción ón de una una lici licita taci ción ón de de con'ormidad con'ormidad con la +e- 80 de 199% antes de ser modi&cada por la +e- 1170 de 003% respecto del adjudicatario% de"e contarse desde la noti&cación personal del acto administrativo que contiene la decisión> por el contrario% en relación con los dem)s participantes u o'erentes que no resultaron adjudicatararios% el trmino de caducidad% cuando la adjudicación se $a producido en audiencia p2"l p2"lica ica porque porque así así lo $u"ier $u"iere e orden ordenado ado el Contra Contralor lor ;enera ;enerall de la a$ora "ien% si no se reali(a audiencia p2"lica% el trmino de caducidad para demandar% por parte de quienes no $u"ieren sido 'avorecidos con la decisión% se empe(ar) a contar desde la 'ec$a de reci"o de la comunicación en la cual se les in'orme del contenido de la decisión# NULIDA IDAD DE LA AD!UDICA ICACIO ION N - Acci#n procedente $ ACCION DE NULIDA IDAD 3 RESTABLECI%IENTO DEL DEREC4O - Cad,cidad $ TER%INO DE CADUCIDAD - C#mp,to $ DECRETO 56 DE 6789 - 9 meses $ LE3 998 DE 6778 - :5 d;as $ NOR%A APLICABLE &i
+a +e- 80% e/pedida en el aBo de 199% contentiva del denominado Estatuto de Contratación Estatal% vi!ente al momento de adelantarse el procedimiento administrativo de selección que $a sido sido cuest cuestion ionado ado ante ante esta esta instan instancia cia judic judicial ial%% consa! consa!ra ra el princ princip ipio io de transp transpar arenc encia ia como como orientad orientador or de la actividad actividad contractua contractuall del Estado% cu-o propós propósito ito se encuentr encuentra a encamina encaminado do a !aranti(ar la o"jetividad% la i!ualdad - la imparcialidad en los distintos procedimientos que adelante la Administración *2"lica para la esco!encia de sus contratistas% como tam"in a !aranti(ar que sus actuaciones sean pu"licitadas - conocidas por todos los interesados% lo cual permite que puedan ser controvertidas# Como aplicación de este 'undamental principio% el artículo 4 de la mencionada +e- 80 consa!ró como re!la !eneral que la selección de los contratistas se e'ect2e mediante el procedimiento de la licitación p2"lica o el concurso p2"lico -% e/cepcionalmente% a travs del sistema de contratación directa> i!ualmente% esta"lece la posi"ilidad de controvertir los in'ormes% conceptos - decisiones adoptados por la Administración> ordena que las actuaciones de la Administración sean p2"licas - ajustadas a la le!alidad> dispone que los actos que se e/pidan en ejercicio ejercicio de la actividad contractual% o con ocasión de ella% estn de"idamente motivados motivados - pro$í"e pro$í"e eludir los procedimientos de selección o"jetiva# El numeral 7 del artículo 4 de la +e- 80 de 199% en armonía con el artículo 0 numeral de la misma le-% impone a las Entidades Estatales Contra Contratan tantes tes el de"er de"er de ela ela"or "orar ar los plie!o plie!oss de condic condicion iones es o trmi trminos nos de re'er re'erenc encia ia con anterioridad a la apertura misma de las correspondientes licitaciones o concursos% al tiempo que ordena que dic$os plie!os o trminos de re'erencia conten!an re!las claras% justas - completas que permitan permitan la presentación presentación de o'recimientos o'recimientos de la misma índole% que ase!uren ase!uren la esco!encia o"jetiva del contratista - que eviten la declaratoria de desierta de la licitación> en dic$os plie!os% la entidad p2"lica de"e de&nir el o"jeto del contrato% las condiciones de costos% precio - calidad% el r!imen jurídico que lo !o"ernar)% !o"ernar)% los derec$os - de"eres de las partes - determinar) los 'actores o"jetivos de selección del contratista# Estos imperativos le!ales desarrollan el principio de transparencia que% a su turno turno%% de"e de"e orien orientar tar la activi actividad dad contra contractu ctual al de las Entid Entidade adess Estat Estatale ales% s% al tiemp tiempo o que constitu-e un presupuesto de la le!alidad de la contratación p2"lica% desde su misma !nesis o 'ormación# PLIEGO DE CONDICIONES - De"nici#n A este respecto es conveniente recordar% recordar% como lo $a dic$o la ala de tiempo atr)s% que el plie!o de condiciones constitu-e constitu-e la le- tanto del procedimiento procedimiento administrativo administrativo de licitación como del contrato a ce cele le"r "rar ar - se trad traduc uce e en un co conj njun unto to de cl)u cl)usu sula lass ela" ela"or orad adas as unil unilat ater eral alme ment nte e por por la Admi Adminis nistra tració ción% n% con e'ecto e'ectoss o"li!a o"li!ator torios ios%% para para discip disciplin linar ar tanto tanto el desar desarro rollo llo - las etapas etapas del del procedimiento administrativo de selección% como el contrato o'recido a los interesados en participar en la convocatoria a travs de la aspiración le!ítima de que ste les sea adjudicado para cola"orar con aqulla en la reali(ación de un &n !eneral% todo lo cual $a de $acerse con plenas !arantías - en i!ual i!ualdad dad de condi condicio ciones nes para para los o'ere o'erente ntes# s# :al o"li!a o"li!ator toried iedad ad del plie!o plie!o le $a mereci merecido do el cali&cativo de ,le- de la licitación. - ,le- del contrato.% en cuanto que sus disposiciones si "ien re!ulan la etapa de 'ormación del contrato mientras se cumple el procedimiento de selección o"jetiva del contratista% lo cierto es que sus e'ectos trascienden su cele"ración al punto de re!ular las relaciones entre las partes% constitu-e una verdadera 'uente de derec$os - de o"li!aciones permanece a2n para la etapa &nal% al momento de la liquidación# +os plie!os de condiciones est)n llamados a esta"lecer los requisitos de participación de los o'erentes% así como los criterios o 'actores 'actores de evaluación o cali&cación de sus o'ertas> unos - otros de"en llevar como 2nica impronta el &n !eneral perse!uido con la contratación propuesta# +os primeros permiten - determinan la participación participación de los sujetos% esto es% $a"ilitan jurídica% &nanciera o tcnicamente tcnicamente la concurrencia concurrencia de los interesados al proceso -% por ende% conciernen a la idoneidad de los o'erentes> los se!undos posi"ilitan la selección de la mejor propuesta% esto es los que est)n re'eridos a cali&car la o'erta% a darle un puntaje para esta"lecer el mrito de la misma 'rente al o"jeto a contratar -% por ende% tienen una cone/ión directa con la necesidad especí&ca de ese determinado procedimiento de selección contractual% lo cual e/clu-e% de su-o% que 'actores am"i!uos o elementos su"jetivos puedan tener una connotación sustancial para la esco!encia de la o'erta m)s 'avora"le a los intereses de la entidad -% por lo mismo% !o(ar del patrocinio o tutela le!al# +a ela"oración de los plie! plie!os os de condic condicion iones es de"e de"e reali reali(ar (arse% se% enton entonces ces%% consul consultan tando do los &nes &nes perse! perse!uid uidos os con la contratación estatal% en cumplimiento de los dictados del artículo de la +e- 80 de 199% de maner ma nera a que que las cl)us cl)usula ulass del del mism mismo o est)n est)n sujeta sujetass - circun circunsc scrit ritas as al o"jeto o"jeto del resp respect ectivo ivo procedimiento administrativo de selección contractual> por esta ra(ón% los criterios de selección de la propuesta plasmados en los plie!os de condiciones para la ejecución del o"jeto perse!uido con la contratación% de"en ser determinantes para el propósito de comparar los aspectos sustanciales de los o'recimientos% de 'orma tal que se pueda esco!er aquel que resulte m)s 'avora"le para los &nes e intereses de la entidad estatal# En suma% resulta menester que los criterios de selección que se consa!ren en los plie!os de condiciones o trminos de re'erencia% permitan a la Administración *2"lica seleccionar la mejor propuesta% 2til para la ejecución del contrato o'recido mediante la invit invitac ación ión%% convoc convocato atoria ria o lla llama mado do a propo proponer ner o% en las voces voces del artícul artículo o 9 de la +e+e- 80%
tendientes a esco!er el o'recimiento m)s 'avora"le a la entidad - a los &nes que ella persi!ue% entendid entendido o como tal el que res resulta ulta m)s ventajoso ventajoso para la entidad% entidad% lue!o de tener en cuenta los 'actores 'actores de esco!encia% tales como cumplimiento% cumplimiento% e/periencia% or!ani(ación% equipos% pla(o% precio% entr entre e otros otros%% - la ponder ponderaci ación ón preci precisa sa%% detall detallada ada - concr concreta eta de los mismo mismos% s% conte contenid nida a en los respectivos plie!os de condiciones# SELECCION OB!ETI&A - Noci#n El artículo 9 de la +e- 80 vi!ente para la poca en la cual se e/pidió el acto de adjudicación acusado% consa!ró el de"er de selección o"jetiva de los contratistas como e/presión del inters !eneral o inters p2"lico% como &n de la actividad contractual del Estado% el cual de"e estar presente cuando la selección del contratista se adelante mediante el procedimiento de la licitación o el concurso% como tam"in cuando la le- permita $acerlo mediante el sistema de contratación directa directa## A partir partir del contenid contenido o de la norma norma le!al transcr transcrita% ita% la o"jetivid o"jetividad ad en la selección selección de los contratistas contratistas del Estado% implica i que la esco!encia del contratista de"e estar desprovista de todo tipo de consideración su"jetiva% a'ecto o inters> ii que la propuesta m)s 'avora"le se de"e dete determ rmin inar ar e/cl e/clus usiv ivam amen ente te con con arr arre!lo e!lo a los los dive divers rsos os 'act 'actor ores es de sele selecc cció ión n prev previa iame ment nte e esta"lecidos por la Administración% tales como cumplimiento% e/periencia% or!ani(ación% equipos% pla(o% precio% entre otros - a la ponderación ponderación precisa - detallada de dic$os criterios de selección> iii que la ponderación de cada uno de dic$os criterios o 'actores de esco!encia se de"e esta"lecer de mane ma nera ra prec precis isa% a% deta detall llad ada a - conc concrreta eta en el res espe pect ctiv ivo o plie plie!o !o de cond condic icio ione ness -% iv iv que que la adjudicación adjudicación $ec$a por la entidad p2"lica est precedida del e/amen - comparación o"jetiva de las propu propuest estas as prese presenta ntadas das%% la consu consulta lta de preci precios os o condic condicion iones es del mercad mercado o - los estudi estudios os deducciones $ec$os por la entidad o sus consultores o asesores# Faturalmente que esta norma le!al% cu-o contenido concreta el principio de selección o"jetiva en la contratación estatal% de"e interpretarse interpretarse de manera conjunta e inte!rada con los dem)s principios orientadores orientadores de la actividad contractual% contractual% como son el de transparencia% transparencia% el de economía - el de responsa"ilidad% responsa"ilidad% consa!rados consa!rados en los artículos 4% 7 - 6 de la misma +e- 80 de 199# NOTA DE RELATORIA en RELATORIA en relación con la importancia que reviste el principio de transparencia en la selección o"jetiva de los contratistas de las entidades estatales% Corte Constitucional% sentencia C18 de 18 de 'e"rero de 00# ESCOGENCIA OB!ETI&A DEL CONTRATISTA - Am1itos :odo :odo lo anterior demuestra la importancia importancia que revisten% revisten% en la esco!encia o"jetiva del contratista% contratista% los criterios de selección de las propuestas - su correspondiente ponderación detallada - precisa% tanto para los proponentes% como para la Administración - para los ór!anos de control# Desde el )m"ito de los proponentes% porque les permite conocer i las re!las con sujeción a las cuales de"er)n ela"orar sus o'recimientos> o'recimientos> ii los aspectos que ser)n materia de valoración por parte de la Administración> iii el puntaje e/acto que se asi!nar) a cada uno de dic$os 'actores - iv la 'orma en la cual se $ar) el an)lisis comparativo de las o'ertas# Desde la óptica de la Administración% le impon impone e i el cumpli cumplimi mient ento o de los par)m par)metr etros os esta"l esta"leci ecidos dos por ell ella a misma misma en el plie! plie!o o de condiciones para la evaluación - comparación de las o'ertas> ii la imposi"ilidad de desconocer dic$os criterios o de adoptar criterios di'erentes al momento de la evaluación> todo lo anterior en !arantía de los principios de transparencia% de i!ualdad% de imparcialidad% de moralidad - de selección o"jetiva% propios de la contratación estatal% que de otra manera se verían seriamente comprometidos% como tam"in lo estaría la le!alidad del acto de adjudicación de la licitación# *ara e'ecto de los controles% controles% porque 'acilita i ejercer el control disciplinario respecto respecto de los 'uncionarios encar!ados de e'ectuar la evaluación - adjudicación de las o'ertas% con el &n de esta"lecer su responsa"ilidad> ii adelantar el control &scal para determinar si la adjudicación de la licitación $a permitido permitido los mejores resultados resultados en trminos de !estión administrativa administrativa - aplicación e&ciente de los recurs ecursos os del Estado Estado>> iii iii solic solicita itarr el contr control ol judic judicial ial para para impu!n impu!nar ar el acto acto admin administ istra rativ tivo o de adjudicación cuando $a-a sido e/pedido con desconocimiento de los principios orientadores de la contrata contratación ción%% entre entre ellos el de transpar transparencia encia - el de sele selecció cción n o"jetiva# o"jetiva# Así pues% las entidades entidades estatales $onrar)n el principio de selección o"jetiva siempre que cumplan el de"er le!al de aplicar ri!urosamente los criterios de selección - su respectiva ponderación% los cuales% a su ve(% de"en $a"er sido esta"lecidos en 'orma clara% precisa - detallada en el plie!o de condiciones> sólo de esta manera podr) ele!irse la propuesta que% atendidos los &nes que ella "usca - o"tenido el ma-or puntaje de la aplicación estricta de tales 'actores% resulte resulte ser la m)s 'avora"le para la entidad# SELECCION OB!ETI&A DEL CONTRATIST CONTRATISTA A - Principio de i<,a(dad A$ora "ien% no puede conce"irse la selección o"jetiva del contratista con prescindencia del principio de i!ualdad% catalo!ado por la Carta *olítica como un Derec$o Gundamental artículo 1 - a la ve( pre!onado pre!onado por la misma Constitución% en su artículo 09% como rector de la 'unción administrativa# administrativa#
+a i!ualdad de los o'erentes constitu-e ,presupuesto 'undamental que !aranti(a la selección o"jetiva - desarrolla el principio de transparencia que orienta la contratación estatal% se traduce en la identidad de oportunidades dispuesta para los sujetos interesados en contratar con la Administración#. En la etapa precontractual% son muc$as - variadas las mani'estaciones del principio de i!ualdad% las cuales se ven reHejadas en i la adopción de plie!os de condiciones que conten!an disposiciones !enerales e impersonales que eviten tratos discriminatorios respecto de los interesados u o'erentes u otor!uen ventajas a al!unos de ellos> ii la &jación de pla(os ra(ona"les que 'aciliten la concurrencia de los o'erentes> iii la imposi"ilidad para los o'erentes de modi&car sus propuestas despus de $a"erse e'ectuado el cierre del procedimiento administrativo de selección> iv el de"er en que se encuentra la entidad p2"lica de evaluar todas las propuestas> v la o"li!ación de la Administración de aplicar estrictamente los criterios de selección esta"lecidos li"remente por ella> vi el de"er de la entidad p2"lica de evaluar las propuestas con ri!uroso ape!o a los mismos par)metros de ponderación esta"lecidos en los documentos del correspondiente procedimiento administrativo de selección contractual% sin que le sea da"le valorar con ma-or e/i!encia determinadas propuestas - ser la/a con otras% cuestiones que se acompasan per'ectamente con la imposi"ilidad en que se encuentra la entidad estatal contratante de variar los criterios de evaluación - su ponderación# +a respectiva entidad estatal al e'ectuar el e/amen comparativo de las propuestas tendr) presente el de"er le!al que le asiste de aplicar estrictamente los criterios de selección - ponderación esta"lecidos en el plie!o de condiciones% de dar a conocer oportunamente los in'ormes de las evaluaciones reali(adas% de atender - dar respuesta motivada a las o"servaciones que sean e'ectuadas a tales estudios> actividad que estar) orientada por los principios de transparencia% de i!ualdad% de imparcialidad - de selección o"jetiva% que $an sido esta"lecidos por la le- para esco!er la propuesta m)s 'avora"le a la Administración# NULIDAD DEL ACTO DE AD!UDICACION - Pres,p,estos $ RESTABLECI%IENTO DEL DEREC4O - Re/,isitos +a jurisprudencia de la ala 5sentencias de la ala de enero 9 de 009% C#*# Iir-am ;uerrero de Esco"ar> de 4 de junio de 008% E/p# 14169% C#*# Iir-am ;uerrero de Esco"ar@ $a reiterado que en asuntos como el que a$ora es o"jeto de e/amen% en el cual el demandante pretende la nulidad del acto de adjudicación -% como consecuencia de tal declaratoria% el reconocimiento de la respectiva indemni(ación% por considerar que su propuesta $a"ría sido la mejor% le corresponder)% si quiere salir avante en sus pretensiones% cumplir una do"le car!a procesal de una parte demostrar que el acto lesionó normas superiores del ordenamiento jurídico -% de otra% pro"ar que e'ectivamente su propuesta era la mejor# A la lu( de los lineamientos diseBados por la jurisprudencia de la ala% correspondía entonces a la parte actora% pro"ar los car!os de ile!alidad 'ormulados contra el acto administrativo acusado -% adicionalmente% demostrar que su propuesta se ajusta"a en un todo a los requisitos esta"lecidos en el plie!o de condiciones - que era la mejor% circunstancias que lo $arían acreedor al derec$o de ser el adjudicatario de la licitación p2"lica Fo# 01 de 1994 - por tanto a la indemni(ación reclamada# in em"ar!o% del an)lisis e'ectuado por la ala se tiene que el demandante no pro"ó el vicio de le!alidad que pudiera ori!inar la nulidad de la tampoco la prosperidad de las pretensiones indemni(atorias planteadas por la demandante tienen vocación de /ito% por cuanto 'altó el presupuesto que acreditara que la o'erta m)s 'avora"le en el respectivo procedimiento administrativo de selección% en los trminos del artículo 9 de la +e- 80% $u"iere sido la su-a% requisito esencial e imperativo para reivindicar la titularidad de un derec$o como adjudicatario en el proceso - reclamar la indemni(ación de perjuicios por su desconocimiento o menosca"o por parte de la Administración#
CONSE!O DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO AD%INISTRATI&O SECCION TERCERA Conseero ponente %AURICIO )A!ARDO GO%E= ?o!ot) D#C#% diecioc$o 18 de mar(o de dos mil die( 010 Radicaci#n n>mero ?@555-?:-?-555-677@-557?-566@ Actor 4ERNAN GU=%AN C4ACON Demandado INSTITUTO DE AGUAS 3 SANEA%IENTO DE CUNDINA%ARCA Re2erencia ACCION DE NULIDAD 3 RESTABLECI%IENTO DEL DEREC4O
*rocede la ala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte actora contra la sentencia del de septiem"re de 1999% dictada por el :ri"unal Contencioso Administrativo de Cundinamarca 'olios 1 a 177 del cuaderno principal% mediante la cual se dispuso “PRIMERO: Niégase la excepción propuesta. “SEGUNDO: Niéganse las pretensiones e la e!ana. “"ER#ERO: $%stiénese e conenar en costas a la parte actora.& I* A N T E C E D E N T E S 6* La demanda* El seBor ern)n ;u(m)n C$acón% por conducto de apoderado judicial de"idamente constituido% presentó el día de ma-o de 1997 demanda ordinaria% en ejercicio de la Acción de Fulidad
'PRIMER$: (ue se eclare la nulia e la Resolución n)!ero *+, e Octu%re - e /++0 e!anaa e la Gerencia el INS"I"U"O DE $GU$S 1 S$NE$MIEN"O DE #UNDIN$M$R#$2 !eiante la cual se a3uicó a 4ERN$N GON5$6E5 PE7$2 la 6icitación P)%lica n)!ero 8-/ e /++02 cu9o o%3eto es la #ONS"RU##lON 1 "ERMlN$#lON DE6 $#UEDU#"O REGION$6 SU#UNE"$ "$US$ por la su!a e #iento Oc;enta 9 un Millones (uinientos #incuenta 9 #inco Mil No//?,,,[email protected] incluio el rea3uste conBor!e a las cantiaes2 precios2 coniciones2 plaCos2 reuisitos 9 e!s esta%lecios en la oBerta presentaa por el a3uicatario 9 en el pliego e coniciones e la licitación.
“SEGUND$: (ue co!o consecuencia e la anterior eclaración e nulia2 se conene al INS"I"U"O DE $GU$S 1 S$NE$MIEN"O DE #UNDIN$M$R#$2 a reconocer 9 pagar entro e los "reinta =*8A Fas siguientes a la e3ecutoria e la sentencia a !anera e resta%leci!iento el erec;o2 los per3uicios !ateriales suBrios por el e!anante 4ERN$N GU5M$N #4$#ON por no ;a%érsele a3uicao la 6icitación P)%lica n)!ero 8-/
e /++0 a ue tenFa erec;o e conBor!ia con el !a9or punta3e ue le corresponFa 9 por presentación e la !e3or propuesta2 per3uicios especicaos e la siguiente !anera: '$A DaHo E!ergente: 6a cantia e #IEN"O NOEN"$ 1 SEIS MI6 (UINIEN"OS DO#E PESOS MJ#"E. =>/+@.,/-.88A ue co!prene los i/?//.888.-0A2 eui*@?*.-8.-A (UE #ORRESPONDE $l DES#UEN"O ESPE#l$6 por la co!pra e contao el !aterial para la construcción e la o%ra a ue se reere la cotiCación No. 80-/ e octu%re -@J+0 pro,0?*.0,/.+@A. '"ER#ER$: (ue se actualice el /?888.888.88A eui
?*9# Kue para e'ectos de la evaluación tcnica - económica se tomaron en cuenta los si!uientes 'actores - puntajes precio 70 puntos> pla(o de ejecución 7 puntos> pro!rama de inversiones 7 puntos> equipo requerido 10 puntos> cumplimiento en contratos anteriores 10 puntos> e/periencia 10 puntos> capacidad de contratación 10 puntos# ?*@# Kue en relación con el 'actor pro!rama de inversiones% la Administración reali(ó o&ciosamente las correcciones pertinentes - que “sin raCón legal
6er* ?do* :er* %es %es %es L179#6 70#908# 98#99 98 00 9
9to* %es 400#079
?*7# Kue la solicitud 'ue respondida por el u"!erente :cnico de la entidad en la misma 'ec$a en la cual se $i(o la solicitud% aceptando los planteamientos e/puestos> en la comunicación se conclu-ó que el puntaje que le correspondía al ítem 'Progra!a e In pla(o de ejecución 7> pro!rama de inversiones 4#0> cumplimiento 10> e/periencia 10> capacidad de contratación 9#91% para un total de 88#38 puntos# ?*66# Kue a la propuesta presentada por el seBor ern)n ;u(m)n C$acón le correspondió la si!uiente puntuación precio 49#67> pla(o de ejecución 7> pro!rama de inversiones #97> cumplimiento 10> e/periencia 10> capacidad de contratación 9#86% para un total de 88#46# ?*6?# Kue a pesar de $a"erse comunicado la corrección solicitada al propio demandante% la misma no 'ue tenida en cuenta en la evaluación &nal# ?*6:# Kue la adjudicación e'ectuada al seBor ;on()le( *eBa resulta ile!al% por cuanto desconoció el contenido del artículo 9 de la +e- 80 de 199 - lo prescrito en los numerales #14#1# a
#14#1#3 del plie!o de condiciones de la licitación p2"lica 01 de 1994# ?*69# Kue lo decidido por la entidad p2"lica demandada en relación con la adjudicación no le 'ue comunicado al seBor ;u(m)n C$acón% ra(ón por la cual no $a caducado la acción para demandar la ii 1#7M de utilidad so"re el costo directo o'ertado% el cual equivale a la suma de N18O000#131#4> iii la suma que la ociedad Cico"al Comercial #A#% o'reció descontar al seBor ;u(m)n C$acón% so"re la compra de elementos coti(ados que se utili(arían en la construcción del acueducto% los cuales ascienden a la suma de NO33#80#3#
:* Normas vio(adas y concepto de (a vio(aci#n* El demandante citó como normas violadas las si!uientes los artículos 9 - 0 numeral 11% de la +e- 80 de 1#99> los Ptems #14 a #14#1#3 del plie!o de condiciones> e invocó como 'undamento de su derec$o los artículos 7% 48 - 87 del C#C#A#
+a parte actora sustentó la violación de las normas le!ales aludidas en los trminos que se resumen a continuación
:*6# Kue de con'ormidad con el artículo 9 de la +e- 80 de 1#99% resulta o"li!atorio que la selección sea o"jetiva% lo cual no $a"ría ocurrido en el evento su% lite% por cuanto el ma-or puntaje despus de e'ectuada la corrección en la evaluación del 'actor progra!a e in
:*?* Kue en aplicación del artículo 0 numeral 11 de la +e- 80 de 1#99% la resolución de adjudicación de"e ser motivada - en este caso no lo 'ue% o al menos la motivación resultó insu&ciente% por cuanto en la a&rmó el demandante que la carencia de motivación determina un vicio de 'orma - la insu&ciencia de motivación !enera desviación de poder# :*:* Kue el artículo 0 de la +e- 80 de 199 dispone que la
+a demanda 'ue presentada ante el :ri"unal Contencioso Administrativo del =alle del Cauca el día de ma-o de 1997 'olio 7 del tercer cuaderno# El día 8 de 'e"rero de 1996% el :ri"unal admitió la demanda - ordenó la noti&cación personal al ;erente ;eneral del nstituto de A!uas - aneamiento de Cundinamarca - al A!ente del Iinisterio *2"lico> adem)s% dispuso la &jación en lista para los &nes previstos en el numeral 7 del artículo 03 del C#C#A# 'olio 7 del tercer cuaderno# En el mismo auto se reconoció personería al apoderado de la parte actora# Iediante auto del cinco 7 de mar(o de 1998% el :ri"unal a quo ordenó vincular al proceso% en calidad de litisconsorcio de la parte demandada% al seBor ern)n ;on()le( *eBa% en tanto ste resultó adjudicatario de la +icitación *2"lica Fo# 01 de 1994#
@* Contestaci#n de (a demanda* @*6* Dentro del trmino de &jación en lista% el #A##C#% por conducto de apoderado de"idamente constituido - reconocido 'olios 43 - 48 del tercer cuaderno% contestó la demanda - en su escrito presentado el 1 de junio de 1996 se opuso a las pretensiones 'ormuladas> ne!ó al!unos de los $ec$os - aceptó otros> entre ellos ne!ó el atinente a una supuesta corrección del puntaje asi!nado en el 'actor progra!a e in respecto de los restantes $ec$os dijo que se atendría a lo que resultare pro"ado en el proceso# A&rmó que la acción se encontra"a caducada% toda ve( que el actor sa"ía que la adjudicación tendría lu!ar dentro de los 17 días si!uientes a la 'ec$a del cierre de la licitación% ra(ón por la cual no podía aducir 'alta de comunicación> e/presó que en tanto la adjudicación se produjo el 8 de octu"re de 1#994 - la demanda se presentó el de ma-o de 1#997% -a $a"ía transcurrido el trmino de caducidad previsto para demandar a travs de la acción de nulidad - resta"lecimiento del derec$o Hs# 40 a 4 del tercer cuaderno# @*?* El seBor ern)n ;on()le( *eBa% vinculado al proceso como litis consorte necesario de la parte demandada% contestó la demanda - en su escrito ne!ó los $ec$os en los cuales se sustenta"a% con e/cepción del relativo a los 'actores de evaluación - a su ponderación> propuso la e/cepción de caducidad de la acción% con 'undamento en que el actor $a"ía comparecido a las dependencias de la entidad p2"lica demandada cuatro días despus de $a"er sido pro'erida la resolución de adjudicación el día 1 de noviem"re de 1#994 para reci"ir respuesta al o&cio que $a"ía diri!ido a la entidad p2"lica contratante% oportunidad sta en la cual se enteró de la decisión> a&rmó que el demandante carecía de causa para e/i!ir la adjudicación de la licitación por cuanto no le asistía tal derec$o Hs#97 a 10 del tercer cuaderno# * A(e
A travs de escrito presentado el de octu"re de 1993 'olios 33 a 80 del tercer cuaderno% la apoderada de la parte actora reiteró los planteamientos e/puestos en el li"elo de demanda solicitó acceder a las pretensiones 'ormuladas# +a parte demandada insistió en los ar!umentos es!rimidos en el escrito de contestación de la demanda - solicitó ne!ar las pretensiones 'ormuladas Hs#81 a 8 del tercer cuaderno# El litisconsorte no presentó ale!ación al!una# El Iinisterio *2"lico no conceptuó en esta oportunidad# * La sentencia imp, de otro lado% a&rmó el :ri"unal que dene!a"a las pretensiones en ra(ón de que no se $a"ía lo!rado desvirtuar la presunción de le!alidad del acto acusado# 8* E( rec,rso de ape(aci#n* ncon'orme con la decisión del :ri"unal Contencioso Administrativo de Cundinamarca% la parte demandante interpuso recurso de apelación% el cual 'ue concedido por el :ri"unal a quo% por medio de auto del 4 de noviem"re de 1999 'olio 140 del cuaderno principal#
8*6* Esta Corporación% mediante auto del 4 de 'e"rero de 000% corrió traslado a la parte actora para que sustentara el recurso de apelación 'olio 144 del cuaderno principal# 8*?* En su escrito de apelación 'olios 147 a 17% cuaderno principal% la parte actora mani'estó que el :ri"unal a quo al ne!ar las pretensiones de la demanda $a"ía desconocido las prue"as aportadas% especialmente la corrección que $a"ía e'ectuado el u"!erente :cnico de la entidad% con la cual se acredita"a que el primer lu!ar -% por ende% la adjudicación correspondían al actor> solicitó revocar la sentencia pro'erida por el :ri"unal a quo en la parte correspondiente a la ne!ativa a conceder pretensión al!una - en su lu!ar solicitó que 'uera concedida la totalidad de las pretensiones 'ormuladas en la demanda#
7* Act,aci#n en se<,nda instancia*
Iediante auto del 3 de a"ril de 000% el a ue! dispuso correr traslado a las partes por el trmino com2n de die( días para que presentaran sus ale!aciones &nales - al Iinisterio *2"lico para que emitiera el respectivo concepto 'olio 176% cdno# ppal#
7*6* A(e dijo en su escrito que el procedimiento administrativo de selección se $a"ía adelantado con plena o"servancia del ordenamiento jurídico# A&rmó que a nin!2n proponente le $a"ían sido e'ectuadas correcciones a los reajustes propuestos% toda ve( que resulta"an improcedentes de con'ormidad con el plie!o de condiciones% el cual sólo permitía e'ectuar correcciones respecto de cantidades - precios - el c)lculo de precios unitarios% m)s no $a"ía previsto corrección o revisión al!una so"re los valores de inversión mensuales 'olios 173 a 179 del cuaderno principal# 7*?* Concepto de( %inisterio P>1(ico* +a representante del Iinisterio *2"lico% a travs de memorial presentado el día 3 de junio de 00% alle!ó su respectivo concepto% en el cual a&rmó que “el recurso e apelación no contiene ele!entos e 3uicio con la suciente BuerCa co!o para es
A&rmó que en el proceso no se acreditó que a los dem)s proponentes en la evaluación del Progra!a e In
•
•
Anotó que la 'alta de noti&cación del acto administrativo demandado no lo vicia"a de nulidad% como tampoco la 'alta de comunicación ale!ada por el demandante% ra(ones por las cuales este car!o tampoco esta"a llamado a prosperar#
?* C O N S I D E R A C I O N E S
+a ala% a e'ectos de adoptar una decisión en el caso concreto - teniendo en cuenta los aspectos propuestos en el recurso de apelación% a"ordar) el an)lisis de los si!uientes temas i mpedimento ii Competencia del Consejo de Estado> iii istema pro"atorio en materia contencioso administrativa> iv +as prue"as aportadas al proceso> v El r!imen jurídico que !o"ernó la licitación
p2"lica 01 de 1994> vi Foti&cación del acto de adjudicación> vii +a acción incoada - el trmino para proponerla> viii El plie!o de condiciones> i/ +a selección o"jetiva> / El caso concreto#
6* Impedimento* *revio a decidir% advierte la ala que la seBora Ia!istrada I-riam ;uerrero de Esco"ar mani'estó su impedimento para conocer del proceso en se!unda instancia% comoquiera que en su condición de Ia!istrada del :ri"unal de primera instancia le correspondió participar en la e/pedición del 'allo correspondiente% por tanto se aceptar) el impedimento que al respecto $a 'ormulado% con 'undamento en lo previsto en el numeral del artículo 170 del Códi!o de *rocedimiento Civil 1% ra(ón por la cual se deja constancia de que la mencionada Consejera $a sido apartada del conocimiento del proceso - no participa ni interviene en el estudio - decisión de este 'allo#
?* Competencia de( Conseo de Estado* +a ala es competente para conocer en se!unda instancia del presente proceso% de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 19 del Códi!o Contencioso Administrativo% en la 'orma en la cual 'ue modi&cado por el artículo del Decreto 793 de 1988% norma vi!ente al momento de presentación de la demanda% se!2n la cual el Consejo de Estado% ala de lo Contencioso Administrativo% es competente para conocer de las apelaciones de las sentencias dictadas por los :ri"unales Administrativos en primera instancia # :* Sistema pro1atorio en materia contencioso administrativa* El artículo 168 del Decreto 01 de 1984 introdujo en los procesos que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo el r!imen le!al pro"atorio del proceso civil# Al incorporar dic$o r!imen le!al respecto de los procesos atri"uidos al conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo% tam"in adoptó una parte de la &loso'ía que inspira las prue"as en el estatuto procesal civil que se ve materiali(ada en el sistema de valoración pro"atoria que est) 1
Código de Procedimiento Civil, Artículo 150.-Modificado .D.E.222!", artículo 1#, numeral . Cau$ale$ de recu$ación. %on cau$ale$ de recu$ación la$ $iguiente$: “(…) 2ª Haber conocido del proceso en instancia anterior, el juez, su cónyuge o alguno de sus parientes indicados en el numeral precedente.& 2
De acuerdo con el artículo 1'2 numeral "( del C.C.A.-modificado )or el Decreto 5"* de 1", artículo 2(. “Los tribunales administratios conocer!n en primera instancia de los siguientes procesos: “(…) “"#) $e los de restablecimiento del derec%o en &ue se controiertan actos del orden nacional, de las entidades territoriales o de las entidades descentralizadas de los distintos órdenes, cuando la cuant'a eceda de oc%ocientos mil pesos (*+++++oo)“(…) “.ota: Los alores a &ue se re/iere este art'culo se reajustan autom!ticamente en un 0+1 cada dos aos desde el 3# de enero de 3""+, seg4n el art'culo 0# del decreto 5"6 de 3"**- El +riunal Admini$trativo de Cundinamarca conoció de e$te )roce$o en )rimera in$tancia, toda ve ue la demandante e$timó ue el re$talecimiento del derec/o euivalía a la $uma de cincuenta cuatro millone$ $eteciento$ treinta $iete mil cuatrociento$ cincuenta un )e$o$ con noventa $ei$ centavo$ 534*'*.351."6, $uma ue )ara la fec/a de )re$entación de la demanda, e$to e$ el 22 de mao de 1""5, re$ultaa $u)erior a la entonce$ legalmente e7igida )ara tramitar el )roce$o en do$ in$tancia$8 141".512.oo Decreto 5"* de 1"6. 3
%ore la filo$ofía ue in$)iró la redacción del artículo 1** del C de P. C ver8 PA99A :;<=A>?, =airo. Manual de derec/o )roatorio. @ogot8 Birería Edicione$ del Profe$ional. 200*., )g. 235.
presente en los procesos constitutivos% declarativos o de condena que re!ula el Códi!o de *rocedimiento Civil#
