Resumen final de constitucional Tema 1: Expl Expliq ique ue los los pres presup upue uest stos os del del cont contro roll cons consti titu tuci cion onal al.. La rigi rigide dez z cons consti titu tuci cion onal al,, Constitución.
la supr suprem emac acía ía
cons consti titu tuci cion onal al..
La efic eficac acia ia
norm normat ativ iva a
de la
Justicia Constitucional Constitucional La justicia constitucional es la posibilidad de hacer un control de constitucionalidad , el control puede ser tanto jurídico como político . Para que pueda darse dicho dicho control se hace necesario que exista una constitución con tres características -
Rígida Eficaz Escrita
Aunque incluso puede haber control constitucional sin constitución , pues seria un control con base en principios y reglas fundamentales entendidas como reales parámetros de comparación. Ejemplo Ejemplo Inglaterra Inglaterra : Es un país país sin constituci constitución ón escrita escrita , se usa la convención convención Europea Europea de Derechos Derechos Humanos como parámetro de comparación. Entonces Entonces se podría hacer hacer un control control constituc constitucional ional si hay un parámetro parámetro superior superior a las simples simples normas normas legales. Requisitos de la Constitución ( para que haya control constitucional ) : fenómeno no recient reciente e la primer primera a constit constituci ución ón escrit escrita a fue la americ americana ana de 1787 1787 Escrita : Es un fenóme constitución francesa de 1891 , antes de esto no se podía hacer control constitucional .
y la
Rígida: Las constituciones constituciones flexibles son aquellas que pueden ser modificadas por una ley común y bajo el mismo procedimiento o “ flexibilidad” con el que se crean y modifican las leyes comunes. Por el contrario la constituciones rígidas son aquellas que tienen un tramite mas mas dispendiosos y procedimientos agravados agravados para buscar su reforma. Eficacia Eficacia Normativa Normativa : Signifi Significa ca que la constituc constitución ión tenga normas normas vinculante vinculantess para para todos todos los poderes poderes públicos , que sea aplicable aplicable directamente para resolver casos litigiosos litigiosos , es decir que en una constitución rígida el juez puede remitirse remitirse directamente directamente a una norma constitucio constitucional nal para fundamentar fundamentar su decisión. Además supone que el ordenamiento emana y se inspira en la Constitución.
Históricam Históricamente ente : Se entend entendía ía a la constituc constitución ión como un un cuerpo cuerpo normativo normativo que no no podía podía ser aplicado aplicado directa directamente mente , que no no era vincu vinculant lantee para los juece juecess , lo que que hace hace imposible imposible un real real modelo de justicia constitucional constitucional , este fenómeno ocurrió ocurrió a excepción excepción de la Constitución escrita escrita de Estados Unidos. primer país donde donde se reunier reunieron on los tres tres requ requisi isitos tos para para logr lograr ar Caso Estados Unidos: Fue el primer realización del control constitucional. Razones históricas:
la
1- La pra pract ctic icaa judi judici cial al:: Los jueces usualmente realizaban una labor de comparación de las normas de las colonias colonias con las normas del orden orden ingles ingles ya que que cada colonia colonia tenia tenia independencia independencia legislativa legislativa pero pero el resp respet eto o a las las norm normas as ingl ingles esas as les les otorg otorgab aba a valid valides es.. Por Por esto esto los los juec jueces es ya esta estaba ban n acostumbrados acostumbrados a inaplic inaplicar ar normas bajo bajo tales tales argumentos argumentos de comparac comparación. ión. Con la constituc constitución ión de Filadel Filadelfia fia los estados estados que también también gozaron gozaron de indepen independen dencia cia legislati legislativa va encont encontrar raron on un nuevo nuevo parámetro de comparación. 2- Existen Existencia cia de inapli inaplicab cabili ilidad dad por consider considerar ar normas normas contra contraria riass a un orden orden superi superior or ( Cas Casos os donde se inaplican leyes por considerarlas considerarlas contrarias a principios naturales). naturales). Caso Bonka: El colegio de médicos en Londres era quien autorizaba el ejercicio de la medicina , si
dijo que el colegio de médicos era juez y parte en este proceso ya que era el mismo que cobraba la multa y quien decidía si se estaba autorizado o no para el ejercicio de la profesión entonces el tribunal decidía y así mismo estaba interesado interesado en el proceso . Esto es contrario al derecho natural. protestas en los los barcos por el alza alza en los precios precios del te , en este caso caso el juez Caso del Te : Hubo protestas considero que la norma que incrementaba los precios no podía ser aplicada a los colonos ya que el parlamento que la aprobó carecía de representación representación colonial.
3. Causa Política Política vista vista desde desde un un punto punto de de vista vista sociológ sociológico. ico. Los Los antec anteced edent entes es hist históri óricos cos en Norte Norteamé améri rica ca y la lleg llegada ada del modelo modelo republ republic ican ano o con con la independencia, originaron una tendencia ya heredada por sus antepasados - quienes tenían la experiencia del parlamento ingles - de desconfianza sobre los cuerpos de representación representación popular . Los pobres eligieron eligieron representantes representantes que favorecían favorecían sus intereses intereses en una sociedad donde la clase menos menos favo favorec recida ida era la mayorí mayoría, a, lo que que condu condujo jo a que los jueces jueces tuvier tuvieran an la la tende tendenci ncia a de favorecer favorecer los intereses intereses de la clase privilegiada privilegiada por ser minoría. Es decir que los jueces jueces fueron un freno al parlamento parlamento donde donde dominaban dominaban los pobres. Entonces Entonces la historia historia de la justicia justicia constituciona constitucionall inicio como un mecanismo de protección a las minorías. Adicionalmente se impuso en la practica ( Para EL Dr. Alexei esto es parcialmente cierto y parcialmente falso ) La constitución constitución federal no establece establece la inaplicabili inaplicabilidad dad de las leyes , esto surgió por el precedente precedente , por la practica judicial . El articulo 3 de la Constitución Federal establece las atribuciones del poder judicial federal y dice que los jueces conocerán de los casos y controversias conforme a la aplicación de la ley y las leyes federales , dice la constitución que los jueces deben preferir la constitución federal a las leyes de los Estados Estados y los los tratados tratados internac internacional ionales, es, por por lo que la la constituc constitución ión no planteo planteo el conflic conflicto to entre ley federal en contradicción contra la constitución pero si el conflicto entre ley de estado contra la constitución. Caso en 1803 Marbury – Madison ( Juez Marshall). ( Caso en el que se inaplica una ley federal por ser contraria ala constitución )
Se interpuso un “ mandamus “ ( acción de cumplimiento) contra el ministro de justicia Marshalll para que se diera posesión al juez Marbury quien fue nombrado sin darle posesión de su cargo. Había un conflicto entre dos leyes: 1789: Se asemeja a la ley estatutaria de la administración administración de justicia , donde se le da competencia ala corte suprema de justicia . 1801: Se Se crearon crearon competencias competencias para jueces jueces federales federales que tenían tenían que ser nombrados nombrados por el presiden presidente te saliente . Se dijo que la ley de 1789 es inconstituci inconstitucional onal y no no se puede aplicar aplicar , por por que le asigna asigna a la corte suprema de justicia una competencia que no tiene la la constitución . ( Otro caso Ded Scott 1853 ) Finalmente hasta 1...???? se implemento una real practica de dejar sin efectos leyes federales contrarias a la constitución
Tema 2: El modelo norteamericano de control. Los peligros de la mayoría. La justicia constitucional constitucional como un poder contramayoritario contramayoritario . Recordar el federalista
Tema 3: Las tesis de Gargarella sobre el origen del control constitucional en los Estados Unidos
Gargarella
dijo que el colegio de médicos era juez y parte en este proceso ya que era el mismo que cobraba la multa y quien decidía si se estaba autorizado o no para el ejercicio de la profesión entonces el tribunal decidía y así mismo estaba interesado interesado en el proceso . Esto es contrario al derecho natural. protestas en los los barcos por el alza alza en los precios precios del te , en este caso caso el juez Caso del Te : Hubo protestas considero que la norma que incrementaba los precios no podía ser aplicada a los colonos ya que el parlamento que la aprobó carecía de representación representación colonial.
3. Causa Política Política vista vista desde desde un un punto punto de de vista vista sociológ sociológico. ico. Los Los antec anteced edent entes es hist históri óricos cos en Norte Norteamé améri rica ca y la lleg llegada ada del modelo modelo republ republic ican ano o con con la independencia, originaron una tendencia ya heredada por sus antepasados - quienes tenían la experiencia del parlamento ingles - de desconfianza sobre los cuerpos de representación representación popular . Los pobres eligieron eligieron representantes representantes que favorecían favorecían sus intereses intereses en una sociedad donde la clase menos menos favo favorec recida ida era la mayorí mayoría, a, lo que que condu condujo jo a que los jueces jueces tuvier tuvieran an la la tende tendenci ncia a de favorecer favorecer los intereses intereses de la clase privilegiada privilegiada por ser minoría. Es decir que los jueces jueces fueron un freno al parlamento parlamento donde donde dominaban dominaban los pobres. Entonces Entonces la historia historia de la justicia justicia constituciona constitucionall inicio como un mecanismo de protección a las minorías. Adicionalmente se impuso en la practica ( Para EL Dr. Alexei esto es parcialmente cierto y parcialmente falso ) La constitución constitución federal no establece establece la inaplicabili inaplicabilidad dad de las leyes , esto surgió por el precedente precedente , por la practica judicial . El articulo 3 de la Constitución Federal establece las atribuciones del poder judicial federal y dice que los jueces conocerán de los casos y controversias conforme a la aplicación de la ley y las leyes federales , dice la constitución que los jueces deben preferir la constitución federal a las leyes de los Estados Estados y los los tratados tratados internac internacional ionales, es, por por lo que la la constituc constitución ión no planteo planteo el conflic conflicto to entre ley federal en contradicción contra la constitución pero si el conflicto entre ley de estado contra la constitución. Caso en 1803 Marbury – Madison ( Juez Marshall). ( Caso en el que se inaplica una ley federal por ser contraria ala constitución )
Se interpuso un “ mandamus “ ( acción de cumplimiento) contra el ministro de justicia Marshalll para que se diera posesión al juez Marbury quien fue nombrado sin darle posesión de su cargo. Había un conflicto entre dos leyes: 1789: Se asemeja a la ley estatutaria de la administración administración de justicia , donde se le da competencia ala corte suprema de justicia . 1801: Se Se crearon crearon competencias competencias para jueces jueces federales federales que tenían tenían que ser nombrados nombrados por el presiden presidente te saliente . Se dijo que la ley de 1789 es inconstituci inconstitucional onal y no no se puede aplicar aplicar , por por que le asigna asigna a la corte suprema de justicia una competencia que no tiene la la constitución . ( Otro caso Ded Scott 1853 ) Finalmente hasta 1...???? se implemento una real practica de dejar sin efectos leyes federales contrarias a la constitución
Tema 2: El modelo norteamericano de control. Los peligros de la mayoría. La justicia constitucional constitucional como un poder contramayoritario contramayoritario . Recordar el federalista
Tema 3: Las tesis de Gargarella sobre el origen del control constitucional en los Estados Unidos
Gargarella
LA FALTA DE DE LEGITIMIDAD DEMOCRATICA DE LA JUSTICIA : FUNDAMENTOS FUNDAMENTOS HISTORICOS. 1- Notas Notas de de hist histori oriaa inst institu itucio cional nal Introducción:
En este este apar aparta tado do se va anal analiz izar ar los los oríg orígen enes es del actual actual model modelo o de revi revisi sión ón judi judici cial al de las las leye leyes, s, centrándose en el caso de Estados Unidos en el s. XVIII , ya que fue allí , y en ese momento, cuando se sentaron las bases bases del vigente control de constitucionalidad. constitucionalidad. En primer lugar en Estados Unidos el poder de la justicia fue creciendo paralelamente al crecimiento del poder e influencia de la ciudadanía sobre las legislaturas locales ( léase igualmente legislaturas legislaturas estatales) por lo que la cuestión judicial comenzó a concentrar la atención de la clase dirigente para lograr un freno ocasionado por el creciente temor ante las acciones de las asambleas legislativas estatales. ¿ Por que se había generado este temor ?
Por que desde finales del s XVIII , las legislaturas de los Estados aparecieron como un mecanismo efectivo de transmisión de las exigentes demandas de la la ciudadanía ( paradójica la cuestión ). Concretamente y forzadas por circunstancias económicas agobiantes las legislaturas se vieron obligadas a tomar medidas perjudiciales para los sectores mas acomodados de la la sociedad. A continuación para dar respaldo a estas afirmaciones hechos mencionados.
se va a hacer un repaso mas detallado de los
Activismo mayoritario mayoritario “ asambleas asambleas comunales” comunales” y presiones presiones ante las legislaturas”. legislaturas”.
A partir de la revolución norteamericana ( 1776 ) las asambleas legislativas aparecieron estrechamente vinculadas vinculadas a la voluntad voluntad de de la ciudadaní ciudadanía. a. Aunque Aunque en aquellos aquellos tiempos tiempos la participa participación ción política política excluía excluía gran gran parte de los miembro miembross de la comunidad comunidad pues mujer mujeres es , negros , esclavo esclavos, s, no eran parte parte de la ciudadanía. Una de las causas de esta vinculación es que dichas legislaturas aparecían permanentemente acosadas por organizaciones populares eficientes y representativas. Era habitual ( y como herencia del periodo colonial) que los habitantes de cada comuna se reunieran en asambleas asambleas comunales comunales o “ town meetings” meetings” a debatir debatir los problemas problemas que que los afectaban afectaban y a pesar pesar de las las restricciones restricciones participativa participativas, s, en la practica practica muchos habitantes habitantes de las comunas tomaban parte en las discusiones políticas mas importantes aun en contravención con con la restricciones formales existentes. El éxito de estas reuniones reuniones llevo a que que distintas distintas comunas comunas empezaran empezaran a coordin coordinar ar sus encuentros encuentros en convenc convencion iones es mas abarcati abarcativas vas ( countr countryy conventi conventions ons)) para para así ejercer ejercer mayores mayores presiones presiones sobre las asambleas asambleas legislativas legislativas de cada estado . El resultado resultado final fue por un lado , comunas comunas muy activas activas en defensa defensa de de sus sus intereses intereses , y por otro lado , legisl legislaturas aturas permanentement permanentemente e acosadas acosadas por criticas criticas y demandas de sus representantes. La crisis que siguió a la independencia norteamericana
Después de la independencia independencia los miembros miembros mas desaventajados de la sociedad sociedad ( todos ex participantes participantes de la lucha contra contra Inglaterr Inglaterra) a) se reunieron reunieron para protestar protestar en búsqueda búsqueda de alivio alivio para sus problemas. problemas. Sucedía Sucedía que después de años de haber haber puesto sus propieda propiedades des y vidas en juego por la independenci independencia ay los intereses comunes se encontraban mas empobrecidos y endeudados que nunca. . Se les había invitado a participar participar en la guerra bajo una promesa de gran prosperidad prosperidad y ahora veían que el resultado resultado obtenido los dejaba peor que en un comienzo. Por ejemplo, y en razón de las deudas adquiridas durante la época bélica, muchos de ellos eran juzgados y llevados a la cárcel , mientras que a otros se les arrebataban las propiedades que tenían. Las razones de aquel endurecimiento económico no eran ignoradas por nadie. Los grandes propietarios , obligados obligados a saldar sus cuentas con los ingleses ingleses , presionaron presionaron a sus propios deudores deudores ( campesinos campesinos , pequeños propietarios etc. ) en búsqueda del efectivo efectivo ( moneda dura) que los ingleses exigían. Este modo de pago , en efectivo, resultaba resultaba toda una novedad para la época , ya que los intercambios intercambios , por entonces,
cargaban cargaban sobre sus propios propios deudores deudores , los los cuales, cuales, para cumplir cumplir con su parte , se veían veían obligados obligados a desprenderse desprenderse de sus pocos bienes bienes , para no enfrentarse enfrentarse directamente directamente con la posibilidad posibilidad de perder su libertad. Lo que origino las constantes movilizaciones movilizaciones en busca de algún remedio a su situación. En ningún caso , pidieron la anulación o perdón de sus deudas . Solo Solo querían evitar la obligación de pagar en efectivo , ya que carecían de moneda dura y no estaban dispuestos a seguir vendiendo bienes para encontrarla. Activismo sobre sobre el legislativo legislativo , y primeros primeros enfrentamientos enfrentamientos con la justicia.
Frente Frente al acoso acoso judicia judiciall y político político que sentía sentían n , la primer primera a medida medida tomada tomada por los deudore deudoress fue la de reunirse reunirse en asambleas asambleas locales locales para para redactar redactar petitorios petitorios y presentarlos presentarlos ante sus respecti respectivas vas legislatur legislaturas as . Los petitorios petitorios constituían constituían un medio habitual habitual de presión sobre los legisladores legisladores y , en ese caso , lo que se reclamaba tampoco era nuevo ; emisiones de papel moneda de curso forzoso , como como medio de resolver la extendida extendida ausencia ausencia del metálico. metálico. Este tipo de emisiones emisiones , prometían una solución solución rápida rápida al problema problema del endeudamient endeudamiento o generalizado generalizado y , sobre todo , el fin de los dramáti dramáticos cos enjuici enjuiciamient amientos. os. Sin Sin embargo embargo los acreedores se resistieron ante nuevas emisiones de papel por lo que las deudas y los juicios siguieron en aumento. aumento. Fue esta actitud actitud de los acreedores por lo que los deudores procedier procedieron on a rebelarse contra contra el poder judicial , estos comenzaron a obstaculizar la reunión de las cortes de justicia , obligando a los jueces a suspender las convocatorias. Nacimiento del temor al despotismo legislativo legislativ o
Aunque los enfrentamientos de los ciudadanos contra el poder judicial fueron prontamente pronta mente dispersados por la fuerza fuerza publi publica ca , las consec consecuen uencia ciass de los mismo mismoss perviv pervivier ieron on durante durante años años.. La primera primera y mas importante importante de dichas dichas consecuencia consecuenciass tuvo que ver con la actitud actitud de muchas muchas legislaturas legislaturas locales locales , que vieron la necesidad de favorecer en algún algún modo a la la clase deudora , a fin fin de evitar nuevos levantamientos popula populares res ., de ahí que una una tras otra otra las distin distintas tas legis legislat latura urass estatal estatales es comenz comenzaro aron n a emitir emitir papel papel moneda, moneda, respondiendo respondiendo así a la la principal principal demanda demanda de los los deudores deudores . En Estados Estados como Rhode Rhode Island Island incluso incluso se estableció estableció que que los jueces jueces debían convoca convocarr públicamente públicamente a los acreedores acreedores que se negasen negasen a recibir la nueva moneda, y dar las obligaciones obligaciones por canceladas , en caso de que aquellos persistiesen en su negativa. Estas medidas medidas sorprendie sorprendieron ron a los grandes grandes propietario propietarios, s, políticos políticos y mercaderes mercaderes que seria seria la base de futuros y definitivos avances contra el poder de dichas legislaturas estatales. El paso hacia una visión contra mayoritaria de la política : reacción contra las asambleas legislativas. legislativas .
Para la tradicional tradicional clase dirigente dirigente norteamerica norteamericana na situaciones situaciones como las descritas descritas constituyero constituyeron n una afrenta inaceptable pues sucedía que , en ese caso , los deudores conseguían sus objetivos avalados por medios legítimos. La preocupación mayor provenía de que era la fuerza de la misma ley de los estados , y no la anarquía o la ausencia ausencia de leyes leyes , lo que estaba afectando las nuevas republicas. A mediados de la década 1780-1790 había una total conexión entre la voluntad de las asambleas populares y lo votos de las asambleas legislativas lo que constituía una terrible terrible novedad para la clase dirigente de entonces. Viendo lo lo que ocurría ocurría , el notable polític político o Alexander Alexander Hamilton Hamilton afirmo que que no había tiranía tiranía mas opresiva opresiva que aquella aquella emanada emanada de una mayoría mayoría victoriosa. victoriosa. Las legislaturas legislaturas fueron entonces entonces asociadas asociadas a un decaim decaimien iento to general general , y perdida perdidass en la virtud virtudes es social sociales es y su poder poder democ democrát rático ico juzga juzgado do como como un instrumento de tiranía y opresión.
2- La filoso filosofía fía domin dominante ante en los los orígen orígenes es del del sistema sistema represent representativo. ativo. Hacia una teoría del comportamiento mayoritario
Las reacciones expresadas por la clase dirigente norteamericana fueron traduciéndose poco a poco en una concepción concepción mas definida definida y articulada articulada acerca acerca de cómo funcionaba funcionaba y como debería debería funcionar funcionar la política. política. Así , en general , se partió de la idea de que las asambleas legislativas habían actuado con inaceptable imprudencia imprudencia , y se llego llego a sostener sostener que las las mismas mismas habitualment habitualmente e actuaban actuaban así así , y que por ello ello debían debían ser limitadas. Para llegar a esta conclusión se tomaron consideraciones como las siguientes. a) La conv convicc icción ión de que que en polí polític tica a existí existían an algunos algunos pocos pocos prin princip cipios ios verdad verdaderos eros , que que no podían podían ser percibidos por la ciudadanía común. Siguiendo el pensamiento de Locke respecto de verdades primarias primarias en torno a los derechos derechos naturales naturales , y que tales tales verdades verdades , aunque aunque auto evident evidentes es , no
( que iban desde la carencia de tiempo para reflexionar , hasta la falta de capacidad de razonamiento ). Mas aun , la idea era que la mayoría de la población encontraba dificultades para apreciar los reales intereses del país . b) La convicción de que las mayorías tendían a actuar irracionalmente. La idea ya no era que las emisiones de papel moneda habían sido medidas erróneas , sino, mas precisamente , que las mayorías tendían a actuar incorrectamente y a dejarse guiar por las pasiones en ves de la razón. Antes que nada se afirmaba la existencia de una propensión estructural, en toda organización hacia la irracionalidad, ello debido a las múltiples opiniones , sentimientos e intereses que la perturban y desvían. Madison , tal ves el teórico político mas importante de la época, propuso una formulación mas poderosa de aquella misma regla . Para el cuanto mayor es el numero de los integrantes de una asamblea , cualquiera sea el carácter de los mismos , mayor es el predominio de la pasión sobre la razón. Se adujo también que las grandes asambleas tendían a concentrar su atención en ventajas inmediatas y de corto plazo Y sobre todo , se sostuvo que las mayorías de cada Estado se dejaban llevar por intereses locales y parciales , que poco tenían en común con los grandes intereses de la nación que eran los que en definitiva debían ser resguardados. Las teorías sobre el comportamiento de las mayorías legislativas : Madison facciones
y su concepción de las
Hasta aquí , solo se han presentado esbozos de lo que luego resultaría una teoría completa sobre el modo de actuar de las mayorías en política . Y fue James Madison , a través de una larga serie de artículos y discursos , quien le dio forma precisa a dicha teoría . Su obsesión principal estuvo vinculada , en todos los casos , con los mas específicos peligros presentados por las mayorías legislativas en los distintos estados de la confederación , se mostraba bastante inquieto por la posibilidad de que los rebeldes promuevan sus iniciativas bajo formas constitucionales. Madison concreto su atención en la mutabilidad, multiplicidad e injusticia de las leyes . Estas tres características representaban , en su opinión , los rasgos mas habituales y objetables del sistema político . Según el , actos que los individuos aisladamente se negarían a ejecutar por cuenta propia , aparecían con frecuencia cuando estos se reunían en ámbitos como el de las asambleas legislativas. Para describir este tipo de actitudes mayoritarias , entonces Madison comenzó a hablar de comportamientos facciosos . En sus palabras cuando una mayoría se encuentra unida por un sentimiento común y tiene la oportunidad , los derechos de la parte minoritaria pasan estos a estar inseguros. Además definió la idea de facciones como un cierto numero de ciudadanos , estén en mayoría o en minoría , que actúan movidos por el impulso de una pasión común , o por un interés adverso a los derechos de los demás ciudadanos o a los intereses permanentes de la comunidad considerada en conjunto . Madison en el federalista nunca tomo en cuenta la posibilidad de opresión por parte de las minorías pues sostuvo que si una minoría consiste en menos que la mayoría, esta capacitada para derrotar estas visiones siniestras a través del voto. A partir de observaciones teóricas como las mencionadas , Madison se concentro en proponer remedios institucionales para afrontar el principal peligro que , desde su óptica , distinguía a dicho periodo de peligro de las facciones , o lo que es lo mismo , el de asambleas legislativas carentes de controles adecuados. Para estos fines , según veremos , la organización judicial vendría a jugar un papel predominante. Una definición restringida de la idea de minorías
La idea implícita era que existían minorías que debían ser protegidas , mas sin embrago la concepción de minorías a las que se buscaba proteger era una concepción muy particular y relacionada con el contexto de la época. En la actualidad cuando hablamos de minorías solemos oscilar entre una variedad de nociones diferentes . Por ejemplo , podemos estar haciendo alusión , simplemente a aquellos grupos que carecen de poder efectivo y que no pueden , por tanto, ejercer una adecuada defensa de sus intereses ( p. ejemplo podríamos incluir al grupo de las mujeres como minoría , aun cuando estas formen un grupo numéricamente mayoritario dentro de la sociedad). Otra definición sin embrago nos acerca a una idea mas estrecha de las minorías .Así cuando tomamos el factor numérico como decisivo y hablamos de grupos de homosexuales , o de inmigrantes o de miembros de una religión con pocos adeptos.
En todos los casos cualquiera que sea la definición en cuestión , cada una es susceptible de incluir una diversidad de grupos posibles , en la primera definición se hace referencia a cualquier grupo con escaso poder En la segunda se habla de cualquier grupo minoritario en numero . Sin embargo , ninguna de estas fue la posición predominante en las discusiones constituyentes norteamericanas , en el siglo XVIII . Allí , cuando se hablaba de minorías se estaba haciendo referencia a uno , y solo a uno , de los posibles grupos minoritarios de la sociedad : el grupo de los acreedores o grandes propietarios . claramente además , no se estaba hablando de un grupo sin poder efectivo , sino del núcleo de los mas favorecidos de la sociedad. Entonces las minorías constituían un grupo minoritario en cuanto a su numero , pero dominante en cuanto a su poder. Por ejemplo Hamilton , clásicamente, utilizo la idea de minoría como sinónimo de la de los ricos y bien nacidos . Madison hizo explicita esta analogía , sosteniendo por ejemplo, que el senado debía estar determinado a proteger a la minoría de los opulentos frente a la mayoría. Como conclusión , entonces, puede señalarse que la Constitución norteamericana no solo resulto sesgada ideológicamente en contra de las mayorías , sino que , además , dicho sesgo tuvo como objetivo la particular protección de un cierto grupo minoritario: el grupo de los socialmente mas aventajados. Hacia el establecimiento de un sistema de frenos y contrapesos
Aunque la Constitución americana no tuvo como objeto institucional la dictadura de una minoría de individuos socialmente privilegiados , mas bien los principios políticos dominantes en la época fueron : a) Evitar las tendencias facciosas de las mayorías b) Posibilitar que tanto el sector mayoritario de la sociedad , como el sector de los socialmente mas aventajados, tuvieran igual capacidad de influencia dentro del sistema político. Confirmado lo dicho , y de acuerdo con la opinión de Madison , la sociedad estaba dividida en diferentes grupos, siendo la mas importante de estas divisiones la que existía entre ricos y pobres. Pero Hamilton aclaraba algo mas -que el resto de la clase dirigente inmediatamente compartió- : cada una de esas dos partes fundamentales debía contar con igual poder de influencia política que les permita a cada una defenderse de la otra pues también reconocía que si se le otorgaba un mayor poder a las minorías tendrían a oprimir a las mayorías. Posteriormente Madison seria el principal promotor de este punto de vista según el cual cada uno de estos sectores de la sociedad debía contar con una porción igual de poder político. Racionalidad del sistema de frenos y contrapesos
El medio mas apropiado para asegurar que los dos sectores de la sociedad cuenten con igual poder político lo constituyó el sistema de frenos y contrapesos , sistema que estuvo orientado principalmente a establecer diferentes áreas de poder , parcialmente separadas entre si y capaces de controlarse entre ellas . La forma de alcanzar ese ultimo objetivo consistió en proveer a cada una de las áreas en cuestión de medios capaces de restringir los posibles excesos de las otras. Para los convencionales constituyentes el sistema institucional, en sus distintas áreas , tendría representadas , separadamente , las principales partes de la sociedad . De ahí que , si esas diferentes áreas del poder lograban equilibrarse entre si , luego, y como consecuencia de ello , la sociedad resultaría también equilibrada y los eventuales conflictos sociales institucionalmente contenidos. La pregunta que queda pendiente era si ¿ es posible garantizar que cada rama de poder, efectivamente , representase a una parte diferente de la sociedad? Es decir ¿ como incorporar dentro de una rama concreta del gobierno a un sector social y en otra al opuesto ? Aunque la vinculación entre las mayorías y la cámara de diputados ( órgano legislativo ) era clara , pues es el núcleo del problema , también , la clase dirigente política asumía que existían medios institucionales capaces de asegurar la presencia de dicha minoría en el gobierno . Dos instrumentos , al menos, parecían mágicamente capacitados para el logro de tal objetivo : Las elecciones indirectas : Pues se entendía que así como a través de las elecciones directas la ciudadanía tenida a dejarse arrastrar por las voces de demagogos y lideres populistas , se presumía que los lideres electos , reunidos en cuerpos pequeños y aislados, quedaban liberados de tales nocivas influencias
Requisitos especiales como los de la edad avanzada , la exigencia de determinados estudios o cierta cantidad mínima de propiedades , acabaron representando la aparición de los ricos y bien nacidos .
3- La consolidación del control judicial en Estados Unidos En este apartado el autor se concentra en el poder judicial , como llego a obtener la importancia que actualmente tiene y como fueron definiéndose sus funciones . Las secciones anteriores sirven de base para entender la tarea que hoy cumple la justicia en el control de las leyes.
A) Las convención constituyente: Desde el momento en que la convención constituyente comenzó a discutir el rol que había que otorgarle al poder judicial , se plantearon al menos dos principios fundamentales. Primero , que las asambleas legislativas necesitaban urgentemente de instituciones y mecanismos que les sirvan de freno . Segundo, que los miembros del poder judicial formaban parte de un grupo selecto y fiable , debido a una pluralidad de razones : sus estudios, el modo en que eran electos y el aislamiento respecto de los procesos electorales. Lo que aun no resultaba claro , era establecer cual iba a ser el mejor medio para establecer dichos frenos , y que rol podían llegara jugar los jueces en tal proceso. El debate comenzó a partir del llamado “ Plan Virginia” defensa que llevo a acabo Edmun Randolph que propuso dos medios para lograr un control al legislativo : a) Un consejo de revisión que debía estar formado por miembros del poder ejecutivo y del poder judicial y encargado de una revisión ex ante de las leyes ( revisión automática) b) Un poder judicial nacional , elegido por la legislatura. . Ambas alternativas se propusieron como complementarias , pero la primera fue perdiendo consenso pues hubo desconfianza frente a una posible alianza entre el poder judicial y el ejecutivo. A pesar del ir y venir registrado por las múltiples propuestas , los debates dejaron en claro las primeras convicciones de los constituyentes , debían limitarse los atropellos legislativos , y el poder judicial debía jugar un papel destacado en dicha tarea.
Las convenciones estatales que ratificaron la constitución Durante las convenciones estatales se tomaron y reafirmaron las opiniones de la convención nacional , convocadas estas a efectos de ratificar el texto constitucional . En estos debates surgió con claridad la idea de contar con un poder judicial como controlador de los previsibles excesos del legislativo. El autor menciona como importantes la convención de Pennsylvania, Connecticut, Virginia donde John Marshall ( futuro juez del caso “ Marbury Vs Madison” , el mas importante en la historia de la revisión judicial de las leyes ).
El Primer Congreso El primer Congreso legislativo , reunido después del dictado de la Constitución tubo debates notables respecto de la cuestión judicial . Entre otros testimonios Fisher Ames sostuvo que era misión del poder judicial “ decidir lo que haga a nuestras leyes ; si ellos encuentran esta cláusula ( sobre los alcances del poder del ejecutivo ) inconstitucional , no duraran en ponerlo de manifiesto ” Jhon Page afirmo que los legisladores debían dejar la Constitución a sus apropiados expositores los jueces y Eldridge Gerry admitió que lo que en el congreso se dispusiese quedaría sujeto a la revisión de los jueces.
El Federalista Seguramente no ha existido testimonio mas conocido e influyente respecto de la justicia y los debates constituyentes que el ofrecido por el federalista . Dicha obra compila una serie de artículos destinados a convencer al electorado de Nueva York acerca de la necesidad de ratificar la constitución nacional recién redactada ; las opiniones acerca de la justicia de Madison y Hamilton sobre todo resultaron decisivas. Madison dejo en claro , en el Federalistas No 49 , que los jueces en la nueva Constitución iban a ser conocidos personalmente por un pequeña fracción del pueblo y que tanto por la manera como son nombrados así como por la naturaleza y duración de sus destino , los jueces se iban a encontrar
de la normativa mas cotidiana , la obvia función de la justicia parecía ser la de mantener a la legislatura dentro de los limites asignados a su autoridad.
Anticipando “ Marbury Vs Madison “ Aunque las líneas de cómo iba a funcionar el poder judicial quedaron establecidas desde las mencionadas discusiones constitucionales , lo cierto es que en particular , seguían estando borrosos los alcances del llamado control judicial o revisión judicial delas leyes . Sin embargo , el paso del tiempo , el dictado de nuevas leyes y la practica judicial fueron dando respuestas a aquellas dudas iniciales. El caso que claramente definió buena parte de la historia judicial fue el famoso “ Marbury Vs Madison “ . De cualquier forma , antes de revisarlo conviene recordar que hacia la época en que Marshalll elaboro su conocida sentencia , se había extendido ya la idea de la supremacía constitucional . En este sentido , por ejemplo legislaturas como la de Kentucky y Virginia redactaron , en 1789 , sendas resoluciones manifestándose en contra de las leyes de extranjeros y de sedición , y declarando la inconstitucionalidad de normas opuestas a la primera enmienda de la Constitución Norteamericana . Manifestaron entonces que los estados tenían el deber de interponerse para impedir dentro de sus respectivos limites , violaciones a los derechos y las libertades . La idea era que si un estado juzgaba inconstitucional una ley del congreso , debía interponerse a ella para dejarla sin efecto .
Marbury Vs Madison En 1800 John Adams dejo la presidencia , su asesor iba a ser Thomas Jefferson , quien debería tomar el mando en Marzo de 1801 , Adams se decidió a no perder, junto con la presidencia , el control de ciertas fundamentales herramientas de poder. En particular , el entonces presidente se preocupo por conservar aliados en la ya conflictiva esfera presidencial .En este sentido debe entenderse la designación del entonces secretario de Estado Marshall como presidente de la suprema corte . Mas allá de la designación de Marshall en la corte , el 13 de Febrero el congreso aprobó la “ Circuit Act “ , que nomino a dieciséis nuevos jueces federales de segunda instancia . El 3 de Marzo , un día antes de la asunción de Jefferson , Además dedico buena parte de su tiempo a firmar designaciones judiciales . Algunas de las designaciones no pudieron ni siquiera ser notificadas a sus titulares . El encargado de tales notificaciones fue el ahora juez Marshall. Aprovechando la confusa situación , y una ves asumida la presidencia de la nación , Jefferson decidió no reconocer las designaciones no enviadas por la administración anterior . Marbury fue uno de los jueces de paz posteriormente no confirmados , por lo que decidió solicitar ayuda ala Corte Suprema . En este sentido , reclamo que se expidiese un mandamus contra el nuevo secretario de Estado , Madison , ordenándole hacer efectivo su nombramiento como juez.. Marbury alego entonces la Judicatury Act , que autorizaba ala Corte a dictar autos de nombramiento como el que el pretendía obtener . La situación , quien, sin embargo , y como hábil político , supo resolver la misma con maestría , antes que nada , Marshall sabia que Jefferson , recién llegado al poder y con amplio respaldo popular , iba a desobedecer sus instrucciones de nombrar juez a Marbury . De ahí que Marshall optara por rechazar la petición de manadamus , a través de una fundamentacion políticamente mas incisiva . Marshall sostuvo que hay dos alternativas , o la Constitución controla cualquier ley contraria a aquella , o la legislatura puede alterar la Constitución mediante una ley ordinaria .Ante estas dos alternativas no hay puntos medios , o la Constitución es una ley suprema , inalterable por medios ordinarios o se encuentra al mismo nivel que las leyes , y , por lo tanto , como cualquiera de ellas puede reformarse o dejarse sin efecto siempre que el congreso le plazca. Si es cierta la primera alternativa , entonces una ley contraria a la Constitución no es ley ; pero si en cambio es verdadera la segunda , entonces las constituciones escritas son absurdos intentos del pueblo para limitar un poder ilimitable por naturaleza
Tema 4: El sistema norteamericano. Explicar su funcionamiento práctico AMERICANO En Europa en alguna apoca se pensaba q’ la Const. A pesar de existir y de ser rígida solo era destinada al legislador quien debía desarrollarla no siendo aplicada directamente a ≠ de Estados Unidos de América en donde desde un comienzo se aplicaba directamente el contenido tanto orgánico como dogmático de la Const. En su Const. De 1787 Art. 3 dispone q’ “al poder judicial federal le corresponde regular todas las controversias con motivos de Dº escrito q’ surjan con motivo de la Const.”, ésta en ppio era destinada a mantener la ÷ de competencias entre la Unión y los Estados Federados no estableciendo nada acerca del control de las leyes expedidas por el Congreso de los Estados; cosa q’ no era ajena para la doctrina de la
leyes pero si llegase a ocurrir una discrepancia entre leyes de diferente jerarquía debería preferirse aquella con fuerza obligatoria y validez superior, es decir, la Const. Razones Históricas; 1. La practica judicial de la Colonia en época inmediatamente anterior a la Independencia estas colonias podían darse su propia regulación siempre q’ no contradijeran las leyes expedidas por el parlamento y así mismo los jueces no aplicaban ley contraria a los estatutos ingleses; tras la Independencia se cambian los estatutos por Const. De los nuevos estados se manteniendo esta tradición en manos de todos los jueces aunque la Const. Federal no lo dispusiera 2. También se dice que en la Tradición Jurídica Anglosajona habían precedentes de inaplicación de leyes (Actas de Parlamento) por ir en contra a ppios del Dº Natural A. Caso Bonham → Juez Coke B. Motines de Boston Razones más Socio- políticas; pensamiento que orientaban a los padres fundadores (los que realizaron la Const.) 1781 Termina la guerra por independencia, a raíz de aquella el territorio afronta una crisis principalmente económica muy difícil, por lo cual los mas pobres son los mas afectados en un primer momento presentándose como las mayorías, éstos pretendían que se les condonaran las deudas y poder pagar en papel y ya no en monedas de oro o plata como se hacia antes, por lo cual al tener la oportunidad de elegir a sus representantes, eligieron a aquellos que respaldaban sus objetivos. Al ver esto las clases privilegiadas constituidas por la menor población, nombran como sus representantes a los jueces para no ser aplastados por las mayorías De una manera más acertada se establece que el Control Constitucional surge es de la práctica judicial, principalmente de dos casos: 1803 Marbury – Medison→ El caso surgió como resultado de una querella política a raíz de las elecciones presidenciales de 1800, en las que Tomás Jefferson, republicano demócrata, derrotó al entonces presidente John Adams, federalista. En los últimos días del gobierno de Adams, el Congreso dominado por los federalistas, estableció una serie de cargos judiciales, entre ellos 42 jueces de paz para el Distrito de Colombia. El Senado confirmó los nombramientos, el presidente los firmó y el secretario de Estado estaba encargado de sellar y entregar las comisiones. En el ajetreo de última hora, el secretario de Estado saliente no entregó las comisiones a cuatro jueces de paz, entre los que se contaba William Marbury. El nuevo secretario de Estado del gobierno del presidente Jefferson, James Madison, se negó a entregar las comisiones porque el nuevo gobierno estaba irritado por la maniobra de los federalistas de tratar de asegurarse el control de la judicatura con el nombramiento de miembros de su partido. Marbury recurrió al Tribunal Supremo para que ordenara a Madison entregarle su comisión. Si el Tribunal fallaba a favor de Marbury, Madison todavía podría negarse a entregar la comisión y el Tribunal no tendría manera de hacer cumplir la orden. Si el Tribunal se pronunciaba contra Marbury, se arriesgaba a someter el poder judicial a los jeffersonianos al permitirles negar a Marbury el cargo que podía reclamar legalmente. El presidente del Tribunal Supremo John Marshall resolvió este dilema al decidir que el Tribunal Supremo no estaba facultado para dirimir este caso. Marshall dictaminó que la Sección 13 de la Ley Judicial, que otorgaba al Tribunal estas facultades, era anticonstitucional porque ampliaba la jurisdicción original del Tribunal de la jurisdicción definida por la Constitución misma. Al decidir no intervenir en este caso, el Tribunal Supremo aseguró su posición como árbitro final de la ley. Sin embargo, habría de pasar casi medio siglo para q’ la Corte Suprema volviera sobre la materia en el caso Dred Scott En 1867 Comienza a funcionar una real practica del Control Constitucional
Preconceptos del modelo de control en EU El control en EU es concreto xq surge con un caso especifico y es difuso xq todos lo jueces tiene
Art. 3 sec. 2 const. EU: dice que la justicia federal tiene competen cia para conocer de casos y controversias, y supone la existencia e un pleito real cuando a alguien le afecta una regla y lo lleva a la justicia federal. Caso Roe vs Wade (1971) caso líder en materia de aborto.
Roe es una mujer quien tiene un mes e embarazo, futura madre soltera causa de una violación, y dice que no esta ni emocional ni económicamente hábil para tener in hijo Wade: fiscal del estado de Texas, puesto que en este lugar el aborto esta totalmente prohibido En este caso la controversia se da entre los derechos que garantiza la constitución (puesto q haciendo una interpretación esta puede existir un Do a abortar) y las leyes del estado de Texas “en EU. Cualquier acción puede convertirse en un conflicto constitucional) Roe interpone una acción de grupo, posteriormente al proceso se le suman dos personas - medico. de Halford: quien ya ha sido juzgado en 2 procesos por practicar abortos - la fla Dove: la señora no puede quedar embarazada cuando la violen y si queda embarazada no podrá actuar ¿????? Pero el juez dice que estos 2 intervinientes no tiene legitimación en a causa porque están hablando de casos hipotéticos, no de situaciones concretas.
Moof: el caso q tenga vigencia y la discusión aun tenga relevancia constitucional, pues es necesario que se dicte una sentencia solucionando el conflicto o mas pronto posible, puesto que si la solución se da después de 3 años, ya la situación no tendrá vigencia, (x la duración de la gestación) “En EU se encuentra dos tipos de “justicia” diferentes Justicia estatal: estados!! Justicia federal: conformada por: la corte suprema de justicia federal, la c. Del circuito y la corte del distrito.” La corte del distrito gana parcialmente el caso, (sin embargo Wade apela)y Roe apela a la CSJ federal, quien dice que ante ella no puede ser apelado tal fallo xq falta el certiorari (petición para q la corte suprema conozca el fallo. El fallo dictado por la CSJ federal es el siguiente: las mujeres pueden abortar siempre en el primer trimestre del embarazo, en algunos caso durante el segundo trimestre del embarazo y en e ultimo trimestre solo si corre en peligro la vida de la madre. Esta sentencia ha creado un precedente muy discutido Existen dos vías de constituir e precedente: - maximalista: pretende crear un regla general q regule el mayor numero de casos parecidos - minimalista: incluye la mayor cantidad de hechos posibles, ay una particularidad en el caso Otra manera do como funciona e control en EU Reno II janeth reno, fiscal Gral. admón. Clinton. El congreso de EU promulga un acta sobre la regulación de Internet, este daba una sanción a la pornografía con menores de edad. Esta ley es muy indeterminada y afectaba a los comerciantes de pornografía legal en Internet. Los afectados solicitan una inyection (orden para q las autoridades federales no puedan aplicar esa ley) Se pasa ante la CSJ de EU para que decía si se ratifica esa ley o no, ¿ un control previo? Hay dos modalidades: - pleito (certiorari) - en el juego de Do claves como medida previa, cautelar, prohibir que apliquen a ley
Tema 5: El modelo europeo de control constitucional. Origen histórico y su actual evolución.
MODELO EUROPEO:
S XIX habían muchas const. En Europa q no decían q el control debían hacerlo los jueces, se entendía q en la practica los poderes políticos, públicos y la dinámica en la practica respetarían la const. Surgiendo la idea de la soberanía del parlamento y que no se entiende q la const. Sea una norma q afecte a casos concretos. En esta época no hay un poder que haga el control la dinámica política se aseguro respecto a la const. En el siglo XX. Cambia la situación, empiezan a tener gran presentación en los congresos y protegen los intereses de las libertades burguesas, surge para proteger los tribunales constituyentes en Austria y Checoslovaquia, en los años 20 A partir de 1945 se consolida el modelo europeo actual 1949 en Alemania..... En los demás países empiezan a existir nuevas const. Y empiezan a establecer tribunales constitucionales pues se necesitaba la constitución como un contenido dogmático, que se vinculara a todos los poderes públicos y la necesidad de crear un poder q controle al legislador. Surgen como órganos correctores de anomalias •
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En Europa desde el S XIX existía la discusión de hacer constitucional, sin embargo, existían dificultades como: El principio de soberanía parlamentaria según el cual el poder del parlamento es absoluto y sin control y además tiene autoridad absoluta e incomparable para hacer, confirmar, ampliar, revocar, restringir, abrogar, restablecer e interpretar cualquier ley, lo que hace el parlamento ninguna autoridad sobre la tierra puede deshacerlo. La fuerte burocratización del sistema judicial, tradicionalmente separado y vinculado directamente a la ley La inseguridad que se había derivado de un poder difuso de aplicación de la ley caso por caso, basado en la experiencia francesa prerrevolucionaria de los parlaments. La primacía de la ley en el ordenamiento jurídico, pues la constitución necesitaba desarrollo legal por parte del legislador En Europa lo primero que se pregunto era si el control constitucional debería estar en cabeza de un órgano judicial o de un órgano político. La primera propuesta vino de la constitución francesa del año VIII en donde se propone que el control lo hará el Senado conservador , es decir que uno de los cuerpos del poder legislativo se encarga de hacer el control El control que hacia el senado conservador era en el sentido en que se encargaba de vigilar que los demás órganos del poder público no incumplieran la constitución. Esto obedecía en que en el S XIX se propone que el control constitucional debe estar en manos de un órgano neutral de carácter político. Esta idea se daba porque antes de la revolución francesa, los tribunales desempeñaron un papel muy conservador dedicado a defender los privilegios de la nobleza frente a ciertos actos normativos de la corona que eran más liberales y pretendían favorecer los intereses de la burguesía. Como consecuencia de lo anterior una de las primeras preocupaciones de la revolución francesa era limitar el poder de los jueces estableciendo que los jueces eran solamente la boca de la ley y el más débil de los 3 poderes públicos, esta idea sobrevive durante todo el S XIX. La constitución se hacia cumplir por el juego de las fuerzas políticas al interior de los parlamentos y por la existencia de poderes neutrales como los reyes Por esta razón es que en Europa los controles constitucionales surgen en países donde se tuvieron varias experiencias democráticas o republicanas, así como también en los estados que tomaron el modelo federal, y solo se impondrían como moda a finales del siglo pasado El primer país en Europa en implantar un control constitucional es suiza a partir de 1874 a raíz de que suiza se vuelve un estado federado lo que automáticamente crea la necesidad de un control constitucional que recaía sobre los actos de los cantones (Estados) que invadieran las competencias de la federación, el tribunal supremo federal era quien dirimía estos conflictos, adicionalmente cualquier juez cuyo parámetro era el Dº federal podía ejercer un control difuso sobre las normas de los cantones. Este control se realizaba a partir de 2 recursos: La reclamación de Dº publico: Este recurso estaba en cabeza de órganos constitucionales para impugnar las normas de los cantones (estados) que violaran la constitución. El recurso de Dº publico: Mediante este recurso los ciudadanos podían impugnar los actos de los cantones violatorios de sus derechos fundamentales El modelo europeo propiamente dicho surge a partir de 1920 cuando Checoslovaquia y Austria establecen el modelo europeo de control, tiene las siguientes características: Ambos países establecen un modelo federal, pero crean un control diferente, ya q’ deciden crear un
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Se ejerce mediante una acción especial que se entablaba con el único propósito de saber si una ley era constitucional (recurso de inconstitucionalidad). El recurso de inconstitucionalidad en este modelo solo lo podían instauran los órganos previstos en la constitución En Checoslovaquia el recurso de inconstitucionalidad solo podía ser interpuesto dentro de los tres años siguientes a la fecha de publicación de la ley impugnada Se controlaban leyes tanto de la federación como de los estados y actos administrativos expedidos por el poder ejecutivo Se producía una sentencia con efectos erga omnes que si encontraba la ley inconstitucional, la expulsaba del ordenamiento (Legislación negativa) En Alemania se produjo una discusión sobre quien debía ejercer el control constitucional, pues la Constitución de weimar no decía quien debía hacerlo: Schimitt: En su obra el defensor de la constitución, sostenía que la defensa de la CN debía ejercerla un órgano político, un poder neutral que estaba en manos del presidente Kelsen: en su obra ¿Qué es la justicia constitucional? Defendía el modelo europeo España adoptaría el modelo europeo en la constitución de 1931 que preveía la creación del tribunal de garantías constitucionales que entro en funcionamiento en 1933: Conocía los recursos de inconstitucionalita y el recurso de amparo Le estaba prohibido pronunciarse sobre las leyes expedidas a partir de la constitución de 1931 y antes de la entrada en funciones del tribunal Los particulares también estaban legitimados para interponer el recurso de inconstitucionalidad, pero en condiciones muy restrictivas Después de la segunda guerra mundial resurge el control europeo en aquellos países que tuvieron experiencias traumáticas en esta guerra: Austria es una excepción ya que lo único que hace en 1946 es retomar el modelo anterior. Italia (Fascismo) Alemania (Nacionalsocialismo) Francia en un modelo muy particular El control se vuelve un control sobre los principios valores y Dºs que inspiran la CN además del control de competencia ya existente pero que pierde importancia
Funcionamiento actual del modelo europeo: El recurso de inconstitucionalidad: • • • •
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Es la manera tradicional de funcionamiento del modelo europeo. Es un recurso que interponen órganos constitucionales para demanda la constitucionalidad de una ley, termina con una sentencia de nulidad que tiene efectos erga omnes. Pueden interponer esta acción: El gobierno Cierto numero de parlamentarios El defensor del pueblo (España) Autonomías o poblaciones según el caso Es la modalidad menos usada
La cuestión de inconstitucionalidad: -
Es el aporte italiano al modelo europeo de control En un proceso ordinario una de las partes aduce que una de las normas que se va a aplicar es inconstitucional y le plantea la cuestión al juez. El proceso se adelanta hasta antes de dictar sentencia y cuando comience el termino para dictar sentencia se suspende el proceso y el juez le plantea la cuestión al tribunal constitucional. El tribunal estudia la cuestión y decide q’ la ley se vuelve inaplicable para todos No implica control difuso porq’ el tribunal es en ultimas quien termina decidiendo sobre la constitucionalidad de la ley también la tienen España y Alemania
El control por vía de las garantías de protección de los Dºs fundamentales
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El caso del agente comercial: Un señor firmo un contrato de agencia comercial con una empresa q’ producía bebidas se comprometía a distribuir los productos q’ fabricaba esa empresa en una región del país, el contrato tenia una cláusula q decía que una vez finalizado el contrato de agencia comercial, el agente se comprometía a no vender productos parecidos durante 2 años, se acaba el contrato y el sr. Tenia q’ cumplir esta cláusula. Pero eso era lo único q’ el sr. Sabia hacer e incumple la cláusula. La empresa lo demanda y lo lleva ante los tribunales en donde el sr. Pierde todas las instancias porq’ la cláusula estaba respaldada por una dispocision de C de Co. El sr. Interpone una queja contra esa sentencia judicial directamente al tribunal constitucional, el tribunal constitucional concluye q ni las cláusulas ni las dispocisiones q respaldan estas cláusulas son validas a la luz de los Dºs fundamentales porq’ van en contra de la dignidad human y el Dº al trabajo y concluye q no se puede aplicar la dispocision del C. de Co. Que permite estas cláusulas Con un caso termino pronunciándose sobre una dispocision del C de Co Todos los países europeos siguen teniendo un tribunal constitucional, pero lo sacan de la rama judicial En la composición de este tribunal intervienen los tres poderes del poder publico Dirime conflictos entre órganos constitucionales El modelo europeo ya no es tan abstracto como lo era en el principio La 3 vía es la mejor, la primera es la mas problemática Cada vez los modelos se van judicial izando mas
El modelo francés: • • •
Se crea en 1957 con el Consejo constitucional con el propósito de fortalecer al ejecutivo frente al parlamento, evitando que el parlamento le quitara las competencias al ejecutivo q le había dado la reforma de 1957 El control constitucional en Francia se da solo sobre las leyes antes de que la ley entre en vigor (Previo). La ley es expedida y se puede demandar dentro de los 15 días siguientes a su expedición Era muy restringido, pero luego se abrió a las minorías parlamentarias A partir de los años 70s el tribunal francés creo el bloque de constitucionalidad para poder hacer control sobre Dºs ya que la constitución del 57 remitía a los demás documentos históricos franceses q contenían Dºs
Tema 6: Antecedentes del control constitucional en Colombia.
ANTECEDENTES HISTORICOS El control colombiano y el Venezolano (en 1958 implantaba un sistema de control basado en una acción publica de inconstitucionalidad) son bastante independiente a los anteriores. La constitución del estado de cundinamarca de 1811, fue la primera en establecer un control de constitucionalidad. El cual estaba a cargo de un órgano de carácter judicial (el senado conservador de censura y protección) esta constitución tenía instituciones como la objeción de inconstitucionalidad. El senado era un órgano legislativo Constitución de 1832: el congreso tenía la potestad de anular los actos y resoluciones de las cámaras de provincias contrarios a la constitución o a las leyes Constitución de 1843: Bajo su vigencia se expidió la ley orgánica de la administración y regímen municipal en 1850, que facultaba a los ciudadanos para que demandaran ante la corte suprema de justicia los actos de las cámaras provinciales y los cabildos parroquiales contrarios a la constitución en caso de que el gobernador o alcalde no solicitara su anulación. (antecedente de lo que mas adelante se llamara la acción publica de inconstitucionalidad) *después de la ley 48 el control se ejercía sobre los decretos de las asambleas departamentales, no es con fuerza material de ley Constitución de 1853: en su Art. 42 numeral 6, se le atribuye a la corte suprema de la nación competencia para resolver sobre la nulidad de las ordenanzas municipales, en cuanto sean contrarias a la constitución y a las leyes de la republica. Igualmente este control esta previsto en las constituciones provinciales *el control se ejercía sobre ordenanzas municipales, no es con fuerza material de ley
Constitución de 1858 regímen federal: Empieza el verdadero control, ya que por ser un estado federal siempre supone control constitucional al menos sobre las leyes de los estados (hay dos estados federativos el de la federación y el de los estados, el control evita para que los estados no intervengan en la esfera de la federación). El procurador y el ciudadano acusaba la norma ante la CSJ El Art. 50 facultaba a la corte suprema de justicia para suspender leyes contrarios a la constitución. Y el senado (representaba a los estados) decidía si era o no inconstitucional. El sistema garantizaría que las leyes de los estados federados no fueran contrarias al ordenamiento constitucional. Constitución de 1863: Se establece la supremacía de la constitución. El control se manejaba así: el procurador o un ciudadano ( intervención permitida, ya no era opcional) le comentaba la situación a la corte suprema de justicia esta las suspendía y el senado decidía su nulidad. Este era un control sobre las leyes de los estados * En su articulo 25 establecía que cuando una ley federa federal violaba un derecho o poderes de los estados podía ser anulado por la mayoría de votos de las asambleas legislativas de los estados (órganos representativos de los estados) es un control sobre las leyes de la federación. Y el senado se pronunciaba al respecto. No se sabe si opero en la práctica. Constitución de 1886: constitución centralista, el artículo 151 le confiaba a la corte suprema de justicia, decidir sobre la nulidad o validez de las leyes que hayan sido suspendidas (gobierno) o denunciadas (ciudadanos) (o el procurador) Ley 57 de 1887: norma legal Vrs constitucional, se prefiera la segunda. Jerarquía se establecía un control difuso VRS Ley 153/87: presumía la constitucionalidad de las leyes posteriores a la constitución de 1886,así si una ley contraria la constitución se preferirá la ley Act. Leg # 3 de 1910: por que somos tan diferentes, la unión republicana quería integrar a todos los liberales. Art. 40 (control por vía de excepción, la constitución es superior) Art. 41 ( Control por vía de acción publica, cualquier ciudadano podía demandar cualquier decreto ante la corte suprema de justicia que decidía en pleno y el procurador debía rendir un concepto, este se ve en la practica desde 1913, antes de la constitución de 1991 el control era orgánico, no dogmático (principios, derechos y valores “en esa época se demando la dominación de hijos legítimos e ilegítimos al respecto al corte no fallo”) MODIFICACIONES O REFORMAS Act. Leg. # 1 de 1945: el control de constitucionalidad de los decretos reglamentarios del gobierno esta bajo la potestad del consejo de estado (Exc. los expedidos bajo facultades extraordinarias o estados de sitio) la corte solo tendrá el control de los decretos leyes y los expedidos bajo estados de excepción. Act. Leg. # 1 1968: Estableció el control automático de los decretos expedidos bajo los estados de excepción (la corte las estudiaba oficiosamente, por que consideraba que eran de suma importancia y no se podía esperar a que fueran demandadas) Al crear la sala constitucional de la corte suprema de justicia compuesta por magistrados especialistas es derecho público y encargada del estudio previo de todos los asuntos de inconstitucionalidad, pero la decisión final la tomaba la sala plena del tribunal.
Tema 7: La Corte constitucional. Composición, requisitos de los magistrados, elección de los magistrados ¿Son las competencias de la Corte Constitucional taxativas?
La corte constitucional composición Art. 239 constitución 1 Elegido por: el senado, a la corte constitucional no se entra por concurso sino 2 Periodo: individual de 8 años, no reelegibles 3 Postulados por ternas del: estas personas nominan las ternas: presidente, corte suprema de justicia, y consejo de estado, de tal manera que cuando un magistrado termina su periodo o se ausenta, su sustituto vendrá de quien lo postulo (si vino de una terna del presidente su reemplazo vendrá de una nueva terna del presidente). Siempre se debe cumplir una ley de cuotas (en el año 2000 salio y se pide una participación del mujeres al menos en un 30 %, en los cargos del gobierno, es decir al menos uno de los miembros de la terna debe ser mujer, el único que la respeta es el presidente las demás no por que piensan que la ley de cuotas solo obliga al poder ejecutivo) 4 Cantidad ley 5 de 1995: 9 Magistrados impares y pertenecientes a diversas especialidades de las ciencias jurídicas 5 Requisitos Art. 232 const.: 1 nacional de nacimiento y ciudadano en ejercicio. 2 ser abogado, 3 no haber
cargos como: abogado en ejercicio, cátedra universitaria, cargos en el Ministerio público, cargos en la rama judicial 6 Inhabilidades: Art. 240 const. No podrán ser elegidos magistrados de la corte constitucional quienes hayan desempeñado un año anterior el cargo de ministro del despacho o magistrado de al corte suprema de justicia o del consejo de estado. 7 Prohibiciones: Art. 242 const. El gobierno no les podrá dar empleo a los ex -magistrados de la corte constitucional. 8 divisiones de la corte: A Sala plena: toma decisiones de constitucionalidad fallos de casación de tutela (C/SU) B Salas de revisión de tutela, conformada por tres magistrados (T)
1. competencia de la corte constitucional y tipos de procedimiento Le corresponde a al corte la guarda de al integridad y supremacía de la constitución. El artículo 241 enumera sus atribuciones (competencias expresas más no taxativas) y el consejo de estado es titular de un control residual. *Pero hay dificultades al saber cual es la corte competente para decidir sobre la constitucionalidad de los decretos expedidos por el gobierno en virtud de las facultades otorgados por los artículos transitorios de la constitución. A continuación se mostrara. El Art. 10 transitorio de la constitución dice que la corte es competente de hacer el control de los decretos del gobierno expedidos en ejercicio de las facultades dadas por los artículos transitorios anteriores al décimo. (Ya que mientras entraba en ejercicio entidades como la fiscalia el presidente debía dictar estos decretos) pero que pasa con los posteriores artículos, al principio se pensó que le correspondería al consejo de estado, pero en sentencia C-03/93 la corte sostuvo que el articulo 10 le atribuye competencia para ejercer control sobre todos los artículos transitorios, del primero hasta el ultimo, no solo de los anteriores al décimo .
Esto llevo a que se creara un conflicto entre la corte constitucional y la sala contencioso administrativo del consejo de estado. Cuando se presentaron las demandas de inconstitucionalidad contra el decreto 1421 de 1993 (estatuto orgánico de bogota) expedido por el presidente en virtud de estas facultades dadas por el articulo 41 de la constitución. El conflicto lo dirimió el consejo superior de la judicatura el cual dio la razón al consejo de estado.
* Acto legislativo # 3 de 2002: faculto al presidente para que creara decretos con fuerza de ley estatutaria sobre el sistema penal acusatorio * Acto legislativo # 1 de 2003: faculto al presidente para que creara decretos con fuerza de ley estatutaria sobre financiación de campañas políticas y al consejo nacional electoral para que expidiera un reglamentó * Acto legislativo # 3 de 2005: faculto al presidente para que creara decretos con fuerza de ley estatutaria para que regulara lo relativo a la elección y circunscripción para que voten en el exterior El problema es que estos son unos decretos atípicos, a los que se les llama decretos estatutarios y quien es competente para conocer de su constitucionalidad, la corte se declaro competente, pero como regulan temas de materia estatutaria, deben ser examinadas con el procedimiento de una ley estatutaria (problema es que la ley estatutaria supone un control previo, y estos decretos ya están en ejercicio). La competencia de la corte se basa en la naturaleza de la norma
Tema 8: Explique el trámite de la acción pública de constitucionalidad. a. Control por vía de acción publica de inconstitucionalidad Se pude impugnar ante la corte constitucional: 1 actos reformatorios de la constitución En 1981 se dijo que los actos reformatorios de la constitución podrían ser inconstitucionales cuando transgredían los límites implícitos (valores fundamentales, parte dogmática, normas sustanciales o procedimiento para reformarla). C-113/06: actos reformatorios complejos de la constitución “por vicios de procedimiento en su formación”, Hay tres formas de reformar la constitución *Actos legislativos del congreso (la reforma es un acto simple) *Referendo constitucional (la reforma es un acto complejo) * Asamblea nacional constituyente (la reforma es un acto complejo)
El artículo 241 de la constitución, estableció que el control se realiza solo por vicios en el procedimiento La explicación es de origen histórico 1 se limito al congreso por que en la constitución de 1886 cuando se intento realizar las reformas una en el año 77 y otra en el 79 se declararon parcialmente inexequibles por que se dijo que el congreso se extralimito y trato modificar la constitución. (Transgredió los límites inmanentes) 2 Cuando empezó el proceso de la Séptima papeleta (termino con la constitución de 1991) el decreto era inconstitucional, por que se hizo por fuera de los cánones de la constitución de 1886. Siempre fue un proceso viciado de inconstitucionalidad. Por estos problemas establecieron que se debía limitar el alcance de la reforma, solo se podía modificar por vicios de procedimiento. Hasta el 2003 el asunto fue pacifico pero en este año se creo una sentencia, sacando una teoría algo sui generis llamada los vicios de competencia (vicios que parecen de fondo pero en realidad son de procedimiento “se presentan cuando se excede en los poderes de reforma “no reforma la constitución sino que la sustituye”) si el congreso la cambia excede sus competencias. Se contradice la corte por que ella decía que cuando había vicios de competencia eran de fondo no de procedimiento. En el 2004, se ve obligada a usar su teoría de los vicios de competencia * Sistema penal acusatorio la corte se ve obligada a analizarla por vicios de competencia * Reforma política del acto legislativo de C-551/03: limites inminentes, surge la teoría de los vicios de competencia, no hay cláusulas pétreas C 1040/05: Que es sustituir, el congreso puede cambiar o modificar al constitución mas no la puede sustituir 1 Que es sustituir 2 Se examina el alcance de la reforma 3 la reforma sustituye el elemento, de tal manera que queda irreconocible, que fue cambiado sustancialmente El examen se ha realizado dos veces: *Competencia del act. Legislativo 3 de 2003 financiación de las campañas políticas (viola el principio de reforma). No se demando el decreto que faculto al presidente, se demandaba el acto legislativo que expidió el presidente en virtud de las facultades del decreto. La corte estableció que los poderes deben colaborarse y es muy normal en nuestro ordenamiento que al presidente se le deleguen funciones. * Reelección: hay contradicción a la separación de poderes Hay problema por que siempre se hace un examen material se analiza el fondo no el procedimiento, pese a que se dice es un examen de procedimiento es en realidad de fondo. Referendo Constitucional Es un acto reformatorio complejo, se inicia de la siguiente manera: 1 se expide una ley (control, aprobación) esta tiene un control automático, el presidente la hace, la manda a al corte para que la estudie de fondo y forma, que no sea contraria a la constitución, como es integral no se puede volver a demandar 2 Convocar a la votación (escrutinio, censo) (control vía acción publica, se demandan) 3 votaciones (control vía acción publica, se demandan) 4 Resolución que certifique los resultados de la votación (consejo nacional electoral) (control vía acción publica, se demandan) 5Acto que publique la reforma constitucional (control vía acción publica, se demandan) Ojo: Son objeto de demanda los pasos 2, 3, 4 y 5 una vez haya pasado el paso numero 5 (control vía acción publica, se demandan) Ejemplo: Los problemas del referendo de Uribe, el censo estaba inflado, solo paso un articulo, se demando cuando salio el acto final.
Asamblea constituyente Es un acto complejo, aun no se ha estrenado en Colombia 1 Ley que convoque a la asamblea y los temas que debe tratar (control automático) 2 Elección de la asamblea 3 Funcionamiento de la asamblea 4Expedición de la reforma de la asamblea Al igual que el referendo en este caso el control vía acción publica se realiza con posterioridad, hay que esperar a que salga la reforma para demandar algún paso. *las consultas populares y los plebiscitos de orden nacional (este solo por vicios de procedimiento en su convocatoria o realización)
* De forma, caduca pasado un año (procedimiento, pero si el error es subsanable se ordenara devolverlo para que lo arregle, a veces estos vicios pueden quedar saneados con el mero paso del tiempo) *como de fondo materiales (no son subsanables y aquí se incluye los vicios de competencia) * Vicios de competencia: son aparentemente de competencia pero son de donde 1 se exceden los límites que dio una ley 2 se viola el principio de unidad de materia, trata distintas materias 3 Una ley es tramitada por un procedimiento inapropiado 4 En el trámite de un proyecto de ley las comisiones suplantan las facultades de las plenarias de cada cámara. Ejm Un proyecto de ley Cuando el proyecto es diferente en el senado y en la 1 Cámara de representantes cámara se nombra una comisión de conciliación, Comisiones pero si esta no concilia sino que cambia el texto o no plenaria es sometido a una votación, esto es un vicio de 2 senado competencia. comisiones plenaria Otras leyes son: * Proyectos de ley estatutaria * Leyes que aprueban tratados internacionales
3 Decretos leyes expedidas por facultades extraordinarias: son leyes que habilitan al presidente desarrollar un tema determinado (Art. 150 #10) Limites 1contenido, no pueden tocar ciertas materias 2 tienen duración de 6 meses 3 deben ser determinadas Se controlan vía acción pública, se demanda por que el presidente transgredió los límites Aquí tenemos dos posturas: * En sentencia C-1316/00: El examen de un decreto ley objeto de una acción publica de inconstitucionalidad, investía a la corte automáticamente de competencia para el estudio de la ley habilitante que había facultado al presidente de la republica para expedirlo (estaba errada esta postura por que no daba la oportunidad de que se realizaran la intervenciones pertinentes) * En sentencia C-292/01: El juicio de inconstitucionalidad debe limitarse a la norma impugnada, salvo que se demande de manera conjunta la ley de facultades extraordinarias o que sea preciso integrar la unidad normativa. 4 El decreto con fuerza de ley mediante el cual el gobierno pone en vigencia el plan de inversiones publicas. REQUISITOS PARA PRESENTAR UNA ACCION PÚBLICA (acción de inconstitucionalidad) Art. 40 # 7 de la constitución, la acción publica es un desarrollo del acto legislativo de 1910. La pueden presentar cualquier ciudadano, nacional, no debe estar privado de sus derechos y funciones publicas. Cualquier ciudadano puede intervenir en el proceso para defender o impugnar las normas sometidas a control. Decreto 2067/91 (requisitos mínimos) 1 presentación de la demanda de inconstitucionalidad por escrito ante la secretaria de la corte siguiendo los requisitos del Art. 2 de este decreto * señalar la norma que acuso, reproducir el texto * decir que precepto constitucional infringe * Formular los cargos, dar las razones por las cuales la norma es inconstitucional (el demandante debe tener alo de técnica, además recordar que en Colombia la justicia es rogada) C 1052/01 (las razones deben ser ciertas, claras, pertinentes, especificas y suficientes) 2 el presidente de la corte reparte el asunto a uno de los magistrados, encargado de sustanciarlo (tiene un plazo de 10 días, para estudiar la demandad) para: *Admitir: cumplió todos los requisitos *In admitir: falta alguno de los requisitos, el magistrado debe señalarle donde esta el error y le dará un plazo de 3 días *Rechazarla: las causales son taxativas (1cosa juzgada o cuando 2 la corte es incompetente) o porque pasaron los 3 días y el ciudadano no corrigió nada 3 En el auto que admite la demanda el magistrado puede decretar las pruebas que estime necesarias y conducentes, las cuales se practicaran en un plazo de 10 días. Pedir a los ciudadanos que participen, Las
los ciudadanos intervengan en el proceso y por esto es publica, En la fijación el magistrado sustanciador pide pruebas. (Ojo el decreto habla de la participación pero no habla de los peritos) 4 se corre traslado al procurador por 30 días para que rinda concepto 5 pasado esto el magistrado sustanciador cuenta con 30 días para presentar su proyecto, después de que llega el proceso del procurador la corte puede convocar audiencias para que los ciudadanos opinen 6 la corte tiene 60 días para proferir sentencia, la decisión debe proferirse por la mayoría de los miembros de la corte.
Tema 9: Caso práctico sobre las tesis de la Corte sobre los requisitos de la demanda de inconstitucionalidad
C-1052/2001 Corte Constitucional MP Manuel José Cepeda Espinosa Hechos Relevantes 1) El ciudadano Darío José Pérez Otero solicitó a esta Corporación la declaración de inexequibilidad del artículo 51 de la Ley 617 de 2000 Artículo 51. Extensión de las incompatibilidades de los contralores y personeros. Las incompatibilidades de los contralores departamentales, distritales y municipales y de los personeros distritales y municipales tendrán vigencia durante el período para el cual fueron elegidos y hasta doce (12) meses posteriores al vencimiento del período respectivo o la aceptación de la renuncia.
2) El actor considera que la demanda es contraria a la constitución, porque limita por completo el derecho al trabajo de los excontralores y expersoneros de las entidades territoriales durante el año que sigue a su desvinculación definitiva. El actor señala que con el régimen de incompatibilades del Art.51, tan solo podrían limitarse a trabajar como profesores universitarios, Intervenciones 1) Ministerio del Interior
Solicita la exequibilidad de la norma La constitución establece un mandato al legislador para reglamentar esta materia en los casos en los que la Carta no lo hace. Considera que debe tenerse en cuenta que las incompatibilidades se aplican sólo en el distrito o municipio en el que quien se encuentra sujeto a éstas tuvo el cargo de personero o contralor. Dice que "La norma cuestionada no hace extensiva la prohibición de ocupar cualquier tipo de cargo en el resto del territorio Nacional”.
2) Intervención del Ministerio de Hacienda
Solicita a la corte que se declare la exequibilidad condicionada de la norma acusada. Considera que la finalidad de las incompatibilidades y las inhabilidades es la de garantizar que quienes están al servicio del Estado cumplan con los principios rectores de la función pública. El artículo 51 de la Ley 617 de 2000 debe ser interpretado de acuerdo a todos los criterios que establece el ordenamiento jurídico, sobre inhabilidades e incompatibilidades, esta norma es de carácter remisorio y debe analizarse frente a cada circunstancia.
3) Intervención del Ciudadano Gilberto Toro Giraldo
Gilberto Toro Giraldo solicita a la Corte Constitucional que declare la inexequibilidad de la norma en cuestión. Afirma que no se hace una distinción entre las prohibiciones que deben continuar vigentes durante un término luego del vencimiento del período o de la aceptación de la renuncia, y aquéllas cuya vigencia concluye con el vencimiento del período o de la aceptación de la renuncia. Agrega que el legislador una vez más ha establecido una PROHIBICION ABSOLUTA, el legislador no hace nada por conciliar el derecho del ciudadano exfuncionario con el interés
Concepto del Procurador General de la Nación
La razón de ser de las inhabilidades e incompatibilidades es la de fomentar la moralidad de las actuaciones de los servidores públicos, pues con éstas se evita que aquellos incurran en conflicto de intereses. El Congreso de la República cuenta con la facultad de fijar las incompatibilidades que sean adecuadas para asegurar la debida imparcialidad por parte de la administración pública. Estas normas, deben estudiarse en cada caso con el propósito de determinar el alcance que debe tener cada una de éstas, para evitar así la vulneración de los derechos de los asociados:
Consideraciones de la Corte 1) La demanda no cumple con los requisitos y por lo tanto la corte no puede proferir un fallo de fondo. 2) El artículo 2° del Decreto 2067 de 1991 señala los elementos indispensables que debe contener la demanda en los procesos de inconstitucionalidad. La jurisprudencia de la Corte Constitucional, por su parte, ha establecido la necesidad de cumplir con todos y cada uno de estos requerimientos. Se trata, de “unos requisitos mínimos razonables que buscan hacer más viable el derecho de participación política. La demanda debe cumplir no sólo formalmente sino también materialmente estos requisitos, pues si no lo hace, hay una ineptitud sustancial de la demanda” que impide que la Corte se pronuncie de fondo. No corresponde a la Corte Constitucional revisar oficiosamente las leyes sino examinar aquellas que han sido demandadas por los ciudadanos, lo cual implica que el trámite de la acción pública sólo puede adelantarse cuando efectivamente haya habido demanda, esto es, una acusación en debida forma de un ciudadano contra una norma legal
3) Estas exigencias mínimas, no deben entenderse cómo una limitación a los derechos políticos del ciudadano. Estos elementos permiten que se informen adecuadamente al juez para poder proferir un pronunciamiento de fondo, evitando un fallo inhibitorio que torna inocuo el ejercicio de este derecho político. Esto supone que el demandante de una norma cumpla con una carga mínima de comunicación; comunicación que debe existir entre Corte, el ciudadano y autoridades estatales comprometidas en la expedición o aplicación de las normas demandadas. 4) El Art.2 del Decreto 2067 de 1991, señala los requisitos mínimos: 1. Señalamiento de las normas acusadas como inconstitucionales, su transcripción literal por cualquier medio o un ejemplar de la publicación oficial de las mismas: Con respecto a este numeral la corte sostiene que este numeral busca que el demandado identifique el objeto sobre el cual versa la acusación, esto es, el precepto o preceptos jurídicos que, a juicio del actor, son contrarios al ordenamiento constitucional. Y busca que el demandante sea preciso para que de esta forma la corte realice un estudio específico sobre la constitucionalidad norma. 2. El señalamiento de las normas constitucionales que se consideren infringidas y las razones por las cuales dichos textos se estiman violados : El segundo elemento de toda demanda de inconstitucionalidad es el concepto de la violación , es decir, las razones por las cuales el actor considera que el contenido de una norma constitucional resulta vulnerado por las disposiciones que son objeto de la demanda. Al ciudadano le corresponderá: a) Señalar las normas constitucionales que se consideren infringidas, de esta manera al ciudadano se le impone un esfuerzo dirigido a identificar las normas constitucionales violadas. b) Exposición del contenido normativo de las disposiciones constitucionales que riñe con las normas demandadas. Es decir, manifestar que elementos materiales del texto constitucional resultan vulnerados. c) Presentación de las razones por las cuales los textos normativos demandados violan la Constitución. La efectividad del derecho político depende que las razones presentadas por el actor sean: a. Claras: es un requisito indispensable para establecer la conducencia del concepto de la violación. La claridad impone al demandante el deber de seguir un hilo conductor en la argumentación que permita al lector comprender el contenido de su demanda y las justificaciones en las que se basa. b. Ciertas: Significa que la demanda recaiga sobre una proposición jurídica real y existente. Así, el ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad supone la confrontación del texto constitucional con una norma legal que tiene un contenido verificable a partir de la interpretación de su propio texto.
formulación de por lo menos un cargo constitucional concreto contra la norma demandada, es decir, exista una oposición objetiva y verificable entre el contenido de la ley y el texto de la Constitución Política. d. Pertinentes : se refiere a que el reproche formulado por el peticionario debe ser de naturaleza constitucional, es decir, fundado en la apreciación del contenido de una norma Superior que se expone y se enfrenta al precepto demandado. Aquellos que se limitan a expresar puntos de vista subjetivos en los que “el demandante en realidad no está acusando el contenido de la norma sino que está utilizando la acción pública para resolver un problema particular, como podría ser la indebida aplicación de la disposición en un caso específico, no son pertinentes. e. Suficientes: El demandante debe exponer todos los elementos de juicio (argumentativos y probatorios) necesarios para iniciar el estudio de constitucionalidad respecto del precepto objeto de reproche. Es una circunstancia que supone una referencia mínima a los hechos que ilustre a la Corte sobre la fundamentación de tales asertos; los argumentos aunque no logren prime facie convencer al magistrado de que la norma es contraria a la Constitución, si despiertan una duda mínima sobre la constitucionalidad de la norma impugnada. 3. Cuando fuera el caso, el señalamiento del trámite impuesto por la Constitución para la expedición del acto demandado y la forma en que fue quebrantado: Cuando la normas es acusada por vicios de forma. 4. La razón por la cual la Corte es competente para conocer de la demanda: Es decir la justificación por medio de la cual, la corte puede tomar una decisión.
5) La jurisprudencia de la Corte sobre este punto, tiene el propósito de asegurar el efectivo ejercicio de un derecho político reconocido a todos los ciudadanos que se expresa en la posibilidad de controlar el ejercicio del poder público a través de la acción pública de inconstitucionalidad, esto quiere decir que el rigor en el juicio que aplica la Corte al examinar la demanda no puede convertirse en un método de apreciación tan estricto que haga nugatorio el derecho reconocido al actor y que la duda habrá de interpretarse a favor del demandante, es decir, admitiendo la demanda y fallando de fondo. Caso Concreto I) II) III)
IV)
Si bien existe un cargo claro –, ésta no cumple con los demás requisitos que han sido enunciados en este fallo. La demanda no es específica, ni pertinente, ni suficiente. No es específica porque no analiza la relación que existe entre la norma acusada y la Constitución. No es pertinente porque versa sobre un tema diferente al que reglamenta la norma acusada. No surge una oposición objetiva entre la norma acusada y la Constitución; la demanda se basa en una mera hipótesis observada por el demandante. La definición acerca de la posible inconstitucionalidad de un precepto tiene que ser objetiva, por lo cual no es posible deducirla de otros ordenamientos ni de hipótesis no plasmadas en su texto. No es suficiente porque no hace referencia a todas aquellas personas que son cobijadas por el artículo 51 de la Ley 617 de 2000. El demandante se limita a señalar que la norma acusada viola el derecho al trabajo de "los expersoneros" y deja de lado el análisis relativo a quienes se han desempeñado como contralores de las entidades territoriales. El demandante se limita a efectuar una mera afirmación acerca de una eventual consecuencia que supondría la aplicación de la norma en cuestión.
RESUELVE Declararse INHIBIDA para pronunciarse sobre la constitucionalidad del artículo 51 de la Ley 617 de 2000.
Tema 10: El control de los actos reformatorios de la Constitución. La tesis de los vicios de competencia y sus detractores. Corte Constitucional Sentencia C-1040/05 Asunto: Demanda de inconstitucionalidad contra el Acto Legislativo No. 02 de 2004 “Por el cual se reforman algunos artículos de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”.
Magistrados Ponentes: Dr. Manuel José Cepeda Espinosa, Dr. Rodrigo Escobar Gil, Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra, Dr. Humberto Antonio Sierra Porto, Dr. Álvaro Tafur Galvis, Dra. Clara Inés Vargas Hernández Consideración 7 al 8 7. 10.1 Consideración Previa El señor Procurador General de la Nación, manifiesta que es necesario precisar el alcance del concepto se sustitución de Constitución, debido a que la Corte, cambió de manera implícita, la jurisprudencia que sobre el particular se había sentado en la Sentencia C-551 de 2003. En la Sentencia C-551 de 2003 se decantó un concepto completo y acabado de sustitución de Constitución, que agota el tema desde una perspectiva constitucional. Sin embargo, en la Sentencia C-551 de 2003, ni se agotó la elaboración del concepto de sustitución de Constitución como límite competencial al poder de reforma, ni se estableció un criterio positivo para identificar una hipótesis en la que se haya producido una sustitución de la Constitución por la vía de los procedimientos previstos para su reforma. En cuanto a lo primero, cabe señalar que el poder de reforma, por ser un poder constituido, tiene límites materiales, pues la facultad de reformar la Constitución no contiene la posibilidad de derogarla, subvertirla o sustituirla en su integridad”, puso de presente que ese planteamiento “remite a uno de los problemas más complejos de la teoría y la práctica constitucionales”, porque implica la necesidad de definir “cual es el papel del pueblo, como poder constituyente originario y depositario de la soberanía una vez que éste ha dictado la Constitución.” En relación con lo segundo, es decir, con la existencia de un criterio positivo vinculante en torno a la identificación de hipótesis de sustitución de Constitución, es preciso tener en cuenta que el precedente judicial está gobernado por los hechos y las características jurídicas relevantes del caso concreto que es objeto de decisión por el juez. Desde esta perspectiva, resulta claro que no hay un precedente de la Corte Constitucional sobre cuando sí se presenta una sustitución de Constitución, porque hasta el momento la Corte sólo ha fallado casos en los cuales se ha encontrado que las reformas, realizadas o propuestas1, no podían considerarse como sustitución de Constitución. La Corte ha señalado criterios, para establecer que determinadas reformas constitucionales, no pueden considerarse una sustitución de Constitución, pero no hay una elaboración equivalente a partir de la cual pueda señalarse en qué casos sí se produciría una sustitución de Constitución. Así las cosas, conforme a la Sentencia C-551 de 2003, la Corte fijó un concepto completo y acabado de sustitución de Constitución, que constituye referente conceptual necesario y excluyente en todo juicio de constitucionalidad. Así, la Corte, en la Sentencia C-551 de 2003 sentó estos criterios en relación con la sustitución de Constitución, al juzgar una ley que convocaba a un referendo, no un acto legislativo en cuya aprobación no participa directamente el pueblo: a. Que el poder de reforma definido por la Constitución colombiana está sujeto a límites competenciales. b. Que por virtud de esos límites competenciales el poder de reforma puede reformar la constitución, pero no puede sustituirla por otra integralmente distinta u opuesta. c. Que para establecer si una determinada reforma a la Constitución es, en realidad, una sustitución de la misma, es preciso tener en cuenta los principios y valores del ordenamiento constitucional que le dan su identidad. d. Que la Constitución no contiene cláusulas pétreas ni principios intangibles y que, por consiguiente, todos sus preceptos son susceptibles de reforma por el procedimiento previsto para ello. e. Que el poder de reforma no puede, sin embargo, derogar, subvertir o sustituir en su integridad la Constitución. f. Que sólo el constituyente primario tendría la posibilidad de producir una tal sustitución. 1
En la Sentencia C-551 de 2003, en la que la Corte introdujo el concepto de sustitución de Constitución como límite competencial al poder de reforma, llegó a la conclusión de que ninguno de los temas incorporados a la ley por medio de la cual se convocaba a un referendo constitucional, comportaba una sustitución de Constitución. En la Sentencia C-970 de 2004 la Corte llegó concluyó que las disposiciones del Acto Legislativo por medio de las cuales se conferían facultades extraordinarias al Gobierno para que, de manera supletoria, expidiese la normas con fuerza de ley necesarias para la puesta en marcha del sistema acusatorio introducido en la reforma, no podían tenerse como una sustitución de Constitución. A idéntica conclusión llegó la Corte en la Sentencia C-971 de 2003 en relación con la habilitación contenida en el Acto Legislativo No. 01 de 2003 para que el Presidente de la República, si oportunamente no lo hiciere el Congreso, adoptase mediante decreto con fuerza de ley las normas electorales que desarrollen el
En las Sentencias C-970 y C-971 de 2004 se afirma que no toda reforma que afecte principios constitucionales comporta una sustitución de Constitución, tales sentencias estarían en abierta contradicción con lo expresado en la Sentencia C-551 de 2003; lo que vendría a considerarse que de conformidad con la nueva doctrina, sería posible suprimir la cláusula del Estado Social de Derecho sin que por ello se produjese una sustitución de Constitución. Sobre el particular cabe advertir lo siguiente: Primero, el concepto de alteración es diferente al de afectación. Y éstos, a su vez, son distintos al de supresión y, por supuesto, al de sustitución. En la Sentencia C-551 de 2003 se dijo textualmente que “…resulta entonces claro que lo único que la Carta autoriza es que se reforme la Constitución vigente, pero no establece que ésta puede ser sustituida por otra Constitución. Al limitar la competencia, la Constitución conserva su identidad en conjunto y desde una perspectiva material, el poder de reforma puede modificar cualquier disposición del texto vigente, pero sin que tales reformas supongan la supresión de la Constitución vigente o su sustitución por una nueva Constitución. La Corte agrega que: “… aunque la Constitución de 1991 no establece expresamente ninguna cláusula pétrea o inmodificable, esto no significa que el poder de reforma no tenga límites. El poder de reforma, por ser un poder constituido, tiene límites materiales, pues la facultad de reformar la Constitución no contiene la posibilidad de derogarla, subvertirla o sustituirla en su integridad. Para saber si el poder de reforma, incluido el caso del referendo, incurrió en un vicio de competencia, el juez constitucional debe analizar si la Carta fue o no sustituida por otra, es necesario tener en cuenta los principios y valores que la Constitución contiene, y aquellos que surgen del bloque de constitucionalidad, no para revisar el contenido mismo de la reforma comparando un artículo del texto reformatorio con una regla, norma o principio constitucional – lo cual equivaldría a ejercer un control material.” El concepto de sustitución ubica el juicio de competencia en un lugar diferente al de la violación de un principio o al de la afectación del mismo. El concepto de sustitución alude a un fenómeno jurídico distinto consistente en que un elemento esencial definitorio de la identidad de la Constitución es sustituido, o sea, remplazado por otro opuesto o integralmente diferente. A la conclusión del señor Procurador sólo puede arribarse a partir de una concepción puramente formal del problema. Esto es, en el ejemplo propuesto, si se entiende que el carácter definitorio del Estado colombiano como Estado Social de Derecho está contenido en una sola cláusula, cuya reforma, por consiguiente, implicaría una sustitución de la Constitución conforme a la doctrina sentada en la Sentencia C-551 de 2003, pero que podría no serlo si para el análisis se acude a los parámetros establecidos en la Sentencia C-970 de 2004. Así entendido el problema, es claro que se necesita avanzar en la precisión de los criterios que permiten establecer cuando una reforma adoptada sin participación directa del pueblo puede tenerse como una sustitución de Constitución, que es lo que la Corte ha venido haciendo en las sentencias C-1200 de 2003, C-572, C-970 y C-971 de 2004. De este modo, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional uniforme sobre la materia, una alteración del principio del Estado Social de Derecho que comporte suprimirlo por completo o remplazarlo por otro integralmente distinto u opuesto, sería una sustitución de Constitución. Sin embargo, dentro de la misma línea jurisprudencial, no toda alteración del principio del Estado Social puede tenerse como una sustitución de Constitución, porque el concepto, en sus distintos componentes, admite matices y diferentes aproximaciones. Este desarrollo es plenamente consistente con lo expresado por la Corte en la Sentencia C-551 de 2003, porque, a diferencia de lo señalado por el señor Procurador, en esa sentencia la Corte no dijo que toda alteración de las cláusulas sobre valores o principios contenidas en la Constitución comporta una sustitución de la misma, sino que ese fenómeno se produce cuando por la vía del procedimiento de reforma se deroga, se subvierte o se sustituye en su integridad la Constitución, como se aprecia en la cita anterior. No toda modificación de la manera como en un momento se configuró el principio en la Constitución puede tenerse como una sustitución de la misma. Un referendo constitucionalmente legítimo, somete a la consideración del pueblo un conjunto de normas constitucionales destinadas a regular una nueva forma de régimen político y una relación distinta entre los ciudadanos y los funcionarios elegidos. Es pues una típica reforma a la Carta, como norma fundamental que gobierna la vida de una sociedad y establece los derechos de las personas y las estructuras fundamentales de las instituciones. Esa situación no suscita entonces mayores discusiones constitucionales.” Así, en el ámbito de la Sentencia C-551 de 2003, sería posible introducir, con la participación del pueblo, una alteración importante al principio de separación de poderes, sin que eso fuese una sustitución de Constitución y el elemento definitorio de la identidad de la Constitución se situaría en un nivel distinto y más general, cual es el de forma de gobierno propia de un sistema democrático constitucional.
En la Sentencia C-551 de 2003, se dijo que para saber si el poder de reforma incurrió, en un momento dado, en un vicio de competencia, debe analizarse si se sustituyó la Constitución, para lo cual es necesario tener en cuenta los principios y valores que la Constitución contiene y aquellos que surgen del bloque de constitucionalidad. Ello impone al menos dos tareas específicas para el juez constitucional cuando deba enfrentar un problema de sustitución de Constitución: primero, es necesario establecer cuáles son los elementos esenciales que definen la identidad de la Constitución; y, segundo, cómo puede una reforma llegar a ser realmente una sustitución de la Constitución.
7.10.2. Jurisprudencia de la Corte sobre sustitución de la Constitución En las distintas providencias en las que la Corte Constitucional se ha pronunciado sobre los límites competenciales del reformador de la Constitución, se ha tomado como punto de partida la diferencia clásica entre poder constituyente originario y poder de reforma de la Constitución, el cual -este último- en cuanto que poder constituido, deriva su competencia de la propia Constitución. En ese contexto, la Corte ha venido decantando su jurisprudencia sobre el particular, en términos que pueden sintetizarse de la siguiente manera: 1. Como la competencia de un órgano es el presupuesto para analizar el procedimiento que dicho órgano ha de seguir para expedir una norma, el análisis de si el reformador de la constitución actuó dentro de su órbita de competencia es una cuestión diferente y previa a la de juzgar si el procedimiento se llevó a cabo respetando las formas establecidas. 2. La especificidad del juicio relativo a la competencia del reformador radica en que en éste la Corte se circunscribe a estudiar si el reformador sustituyó la Constitución, sin que por ello efectúe un control material ordinario del acto acusado. Es decir, en el juicio de sustitución no hay una comparación entre la reforma y la Constitución con miras a establecer si la primera contradice la segunda, dado que, por definición, una reforma constitucional contradice la Constitución por ella reformada. 3. El concepto de sustitución refiere a una transformación de tal magnitud y trascendencia, por ello, la jurisprudencia ha aludido a sustituciones totales y a sustituciones parciales y ha sostenido que el reformador tampoco puede introducir sustituciones parciales entendiendo por tales aquellas en las cuales un eje definitorio de la identidad de la Constitución sea remplazado por otro opuesto o integralmente diferente. 4. El concepto de sustitución se distingue de otros con los cuales no puede confundirse, tales como los de intangibilidad e irreversibilidad, o afectación y vulneración de contenidos, los cuales aluden a juicios materiales de las reformas constitucionales que escapan a la competencia de la Corte Constitucional. 5. La Corte ha fijado criterios de prudencia judicial para orientar el control de los actos reformatorios de la Carta e impedir que el subjetivismo determine la conclusión del juicio de sustitución. 6. La aplicación del método para identificar sustituciones en ningún caso puede conducir a volver irreformables normas de la Carta porque no hay normas pétreas ni principios intangibles en la Carta de 1991. La Corte reitera en esta oportunidad, que el reformador de la Constitución no es soberano y ejerce una competencia limitada por las normas adoptadas por la Asamblea Constituyente en 1991. Se subraya que, de conformidad con el artículo 374 de la Carta, la Constitución puede ser “reformada” por el Congreso, no derogada, subvertida o sustituida. A su vez, el artículo 380 de la Carta permite distinguir entre la derogación de una Constitución, de un lado, y las reformas introducidas a una Constitución, de otro, reformas que si bien pueden cambiar el contenido de las normas constitucionales no sustituyen la Constitución por otra Carta opuesta o integralmente diferente, como sucedió cuando se promulgó la nueva Constitución en 1991. En el artículo 379 de la Carta se establece que la Corte debe controlar que el reformador respete todos “los requisitos” establecidos en el Título XIII de la Constitución, el primero de los cuales es precisamente la competencia del órgano que expide la reforma regulada en el primer artículo de dicho Título. Esta competencia es un presupuesto para que dicho órgano, en este caso el Congreso de la República, pueda luego seguir el trámite para modificar validamente la Constitución. El requisito que debe verificar la Corte es que el Acto Legislativo sea una reforma, no una derogación o sustitución de la Constitución, como lo ordena el artículo 374 en concordancia con el artículo 380 de la Constitución Política. La Corte enfatiza que el único titular de un poder constituyente ilimitado es el pueblo soberano, en virtud del artículo 3º de la Carta. En 1991 el poder constituyente originario estableció un poder de reforma de la Constitución, del cual es titular, entre otros, el Congreso de la República que es un órgano constituido y limitado por la propia Constitución y, por lo tanto, solo puede ejercer sus competencias “en los términos que esta Constitución
Adicionalmente, la Corte constató que el pueblo puede investir a una Asamblea Constituyente de la competencia para expedir una nueva Constitución, posibilidad expresamente permitida en el artículo 376 de la Carta. Solo por medio de este mecanismo puede ser sustituida la Constitución vigente por una opuesta o integralmente diferente. El fenómeno jurídico de la sustitución de la Constitución se presenta cuando un elemento definitorio de la esencia de la Constitución de 1991, en lugar de ser modificado, es reemplazado por uno opuesto o integralmente diferente. Así, después de la sustitución de la Carta, como es imposible reconocerla en su identidad básica, no cabe afirmar que la Constitución reformada sigue siendo la Carta de 1991.
7.10.3. Los lineamientos jurisprudenciales para definir el método del juicio de sustitución En las sentencias C-970 y C-971 de 2004 se delineó el método para efectuar el juicio de sustitución, y sobre el particular se señaló:
1. La metodología que debe aplicar la Corte para abordar el examen de un acto reformatorio, comprende un juicio sobre la competencia del órgano encargado de adelantar la reforma. Se trata de un juicio autónomo en el ámbito de la competencia. Si el órgano que expidió la reforma era competente para hacerlo, nos encontraríamos frente a una verdadera reforma constitucional, susceptible de control sólo en relación con los vicios en el trámite de formación del correspondiente acto reformatorio. un juicio sobre la competencia del órgano encargado de adelantar la reforma. Como premisa mayor en el anterior análisis, es necesario enunciar aquellos aspectos definitorios de la identidad de la Constitución que se supone han sido sustituidos por el acto reformatorio. Ello permite a la Corte establecer los parámetros normativos aplicables al examen de constitucionalidad del acto acusado. 2. Procede luego el examen del acto acusado, para establecer cual es su alcance jurídico, en relación con los elementos definitorios identificadores de la Constitución, a partir de las cuales se han aislado los parámetros normativos del control. Se deduce entonces, que el juicio de sustitución comporta la aplicación de un método en tres etapas específicas, las cuales lo distinguen del juicio de intangibilidad y del juicio de violación de un contenido material de la Constitución. Las diferencias fundamentales que distinguen al juicio de sustitución de los otros dos mencionados, residen en que la premisa mayor del juicio de sustitución no está específicamente plasmada en un artículo de la Constitución, sino que es toda la Constitución entendida a la luz de los elementos esenciales que definen su identidad. Además, en el juicio de sustitución no se verifica si existe una contradicción entre normas -como sucede típicamente en el control material ordinario-, ni se registra si se presenta la violación de un principio o regla intocable -como sucede en el juicio de intangibilidad-, sino que mediante el juicio de sustitución (a) se aprecia si la reforma introduce un nuevo elemento esencial a la Constitución, (b) se analiza si éste reemplaza al originalmente adoptado por el constituyente y, luego, (c) se compara el nuevo principio con el anterior para verificar, no si son distintos, lo cual siempre ocurrirá, sino si son opuestos o integralmente diferentes, al punto que resulten incompatibles. De tal manera que la carga argumentativa en el juicio de sustitución es mucho más exigente. El método del juicio de sustitución exige que la Corte demuestre que un elemento esencial definitorio de la identidad de la Constitución de 1991 fue reemplazado por otro integralmente distinto. Así, para construir la premisa mayor del juicio de sustitución es necesario (i) enunciar con suma claridad cuál es dicho elemento, (ii) señalar a partir de múltiples referentes normativos cuáles son sus especificidades en la Carta de 1991 y (iii) mostrar por qué es esencial y definitorio de la identidad de la Constitución integralmente considerada. Solo así se habrá precisado la premisa mayor del juicio de sustitución, lo cual es crucial para evitar caer en el subjetivismo judicial. Luego, se habrá de verificar si (iv) ese elemento esencial definitorio de la Constitución de 1991 es irreducible a un artículo de la Constitución, - para así evitar que éste sea transformado por la propia Corte en cláusula pétrea a partir de la cual efectúe un juicio de contradicción material- y si (v) la enunciación analítica de dicho elemento esencial definitorio no equivale a fijar límites materiales intocables por el poder de reforma, para así evitar que el juicio derive en un control de violación de algo supuestamente intangible, lo cual no le compete a la Corte. Una vez cumplida esta carga argumentativa por la Corte, procede determinar si dicho elemento esencial definitorio ha sido (vi) reemplazado por otro –no simplemente modificado, afectado, vulnerado o contrariado- y (vii) si el nuevo elemento esencial definitorio es opuesto o integralmente diferente, al punto que resulte incompatible con los elementos definitorios de la identidad de la Constitución anterior. Esto conduce a la segunda manera de distinguir el juicio de sustitución. El resultado del mismo debe poder
constitucionales que no fueron modificadas por ella y que reflejan aspectos claves de lo insustituible, para lo cual el bloque de constitucionalidad es especialmente relevante.
7.10.4.
Análisis de los cargos
La Corte en torno al concepto de sustitución de Constitución como límite de competencia al poder de reforma constitucional, se procede a continuación al análisis de los cargos que por este concepto se han planteado en la presente oportunidad:
1. Debe señalar la Corte que el examen de constitucionalidad del Acto Legislativo No. 02 de 2004 se circunscribe en este caso a la consideración de aquellos cargos que puedan tenerse como orientados a mostrar que se ha producido una sustitución de Constitución, y, por consiguiente, no se extiende a aquellos enunciados de la demanda conforme a los cuales, en criterio de la actora, la reforma acusada sería violatoria de ciertas normas constitucionales, aspecto que, como de manera reiterada se ha puesto de presente por la Corte, no cabe en el examen de constitucionalidad de un acto reformatorio de la Constitución y excede el ámbito de competencia de la Corte sobre el particular. Sobre este aspecto la jurisprudencia constitucional ha expresado que a la Corte le esta vedado controlar las reformas constitucionales por su contenido material, es decir, que no puede ejercer un control de fondo para juzgar si la reforma es contraria al contenido de la Constitución. En la Carta de 1991 no existen cláusulas pétreas, normas intangibles o principios inmodificables. Todas las normas de la Constitución tienen la misma jerarquía y no es posible juzgar si una norma de la Constitución viola otra norma de la misma Constitución considerada superior, sin perjuicio de que unas normas constitucionales sean más importantes que otras, lo cual es un asunto diferente. Tampoco existen en Colombia normas supraconstitucionales que sirvan de parámetro para juzgar la validez del contenido de una reforma constitucional. Los tratados internacionales sobre derechos humanos que integran el bloque de constitucionalidad orientan al juez constitucional en la identificación de los elementos esenciales que definen la fisonomía insustituible de la Constitución de 1991, pero no son tales tratados un referente autónomo y supraconstitucional para juzgar el contenido material de una reforma de la Carta. 2. Debe señalar la Corte que el examen de constitucionalidad del Acto Legislativo No. 02 de 2004 se circunscribe en este caso a la consideración de aquellos cargos que puedan tenerse como orientados a mostrar que se ha producido una sustitución de Constitución, y, por consiguiente, no se extiende a aquellos enunciados de la demanda conforme a los cuales, en criterio de la actora, la reforma acusada sería violatoria de ciertas normas constitucionales, aspecto que, como de manera reiterada se ha puesto de presente por la Corte, no cabe en el examen de constitucionalidad de un acto reformatorio de la Constitución y excede el ámbito de competencia de la Corte sobre el particular. Sobre este aspecto la jurisprudencia constitucional ha expresado que a la Corte le esta vedado controlar las reformas constitucionales por su contenido material, es decir, que no puede ejercer un control de fondo para juzgar si la reforma es contraria al contenido de la Constitución. En la Carta de 1991 no existen cláusulas pétreas, normas intangibles o principios inmodificables. Todas las normas de la Constitución tienen la misma jerarquía y no es posible juzgar si una norma de la Constitución viola otra norma de la misma Constitución considerada superior, sin perjuicio de que unas normas constitucionales sean más importantes que otras, lo cual es un asunto diferente. Tampoco existen en Colombia normas supraconstitucionales que sirvan de parámetro para juzgar la validez del contenido de una reforma constitucional. Los tratados internacionales sobre derechos humanos que integran el bloque de constitucionalidad orientan al juez constitucional en la identificación de los elementos esenciales que definen la fisonomía insustituible de la Constitución de 1991, pero no son tales tratados un referente autónomo y supraconstitucional para juzgar el contenido material de una reforma de la Carta. 3. De este modo, la permanencia en el tiempo de determinados contenidos constitucionales, la estabilidad que es propia de los mismos, se ha confiado por el constituyente a los mecanismos más o menos rígidos de reforma constitucional, de manera que, en cada caso concreto, corresponde a quien está habilitado para ejercer el poder de reforma constitucional, hacer las consideraciones de oportunidad y de conveniencia sobre las modificaciones que quepa introducir a la Constitución. Así, en el caso concreto, no cabe que la Corte se pronuncie sobre los argumentos de la demandante orientados a establecer que, en el contexto actual, resulta inoportuno o inadecuado permitir la reelección presidencial inmediata, por falta de madurez de nuestra democracia o por la eventual inoperancia de los controles frente al abuso del poder. Tampoco cabe la consideración de las previsiones de la actora sobre las consecuencias prácticas que, en su criterio, podrían resultar de la aplicación de la reforma, como las de que se constituya en factor de violencia o desistitucionalización. Se trata de apreciaciones, no sobre el contenido de la reforma, sino sobre
4. Las apreciaciones de la actora se sustentan en supuestos que no están contenidos en el acto legislativo acusado y, que por el contrario, resultan opuestos a sus previsiones expresas. Así, el acto Legislativo 02 de 2004 no autoriza al Presidente de la República a poner su cargo al servicio de la causa de su reelección, ni modifica los fines del Estado que el Presidente está llamado a cumplir, ni le atribuye nuevos poderes, ni lo habilita para que ejerza de manera abusiva y parcializada los que en la actualidad le confiere la Constitución. La reforma sólo permite, por un lado, que el Presidente en ejercicio o su vicepresidente, puedan presentarse como candidatos en la elección presidencial, y, por otro, que participen en política en las condiciones que para ello se establezcan en la ley estatutaria. Pero la Constitución, de manera expresa prohíbe (Art. 127) “ la utilización del empleo para presionar a los ciudadanos a respaldar una causa o campaña política”, y en el propio acto legislativo acusado se dispone que durante la campaña, el Presidente y el Vicepresidente de la República no podrán utilizar bienes del Estado o recursos del Tesoro Público, distintos de aquellos que se ofrezcan en igualdad de condiciones a todos los candidatos, exceptuando los destinados al cumplimiento de las funciones propias de sus cargos y a su protección personal. 5. En ese contexto, encuentra la Corte que, de acuerdo con la demanda, el Congreso de la República, al expedir el acto reformatorio acusado, afectó una serie de principios y valores fundamentales presentes en la Constitución, con lo cual incurrió en un vicio competencial, por cuanto (i) alteró la forma de Estado, el sistema de gobierno y el régimen político previstos en la Constitución de 1991; (ii) dejó sin valor el principio de igualdad aplicado al proceso de elección presidencial y (iii), al habilitar al Consejo de Estado para que, de manera supletoria, expida normas propias de una ley estatutaria, dejó sin efecto los principios de separación de poderes y de reserva de ley, y afectó gravemente la jurisdicción constitucional. Las distintas apreciaciones de la demandante deben entenderse, entonces, como elementos argumentativos orientados a sustentar esos cargos que pueden tenerse como dirigidos a mostrar la presencia de un vicio competencial por sustitución de la Constitución. Pasa la Corte a considerar t ales cuestiones. 7.10.4.1. El Acto Legislativo No. 02 de 2004 no sustituye la forma de Estado, ni el sistema de gobierno, ni el régimen político previstos en la Constitución de 1991 De acuerdo con la demandante, la reforma introducida por el Acto Legislativo No. 02 de 2004 cambia de fondo la manera como está organizado y se ejerce el poder, porque implica cambiar un elemento fundamental de la Constitución de 1991, como es la prohibición de la reelección y de la intervención en política de los servidores públicos. De manera preliminar debe advertirse que las hipótesis de sustitución de Constitución remiten a eventos excepcionalísimos en los que pueda establecerse que por la vía de la reforma constitucional se han producido mutaciones de tal naturaleza que se haya suprimido el concepto de Constitución tal como el mismo se concibe en el constitucionalismo contemporáneo, o que se han producido alteraciones de tal magnitud y significación en los elementos definitorios de la identidad de la Constitución que resultan incompatibles con el consenso fundamental existente. Con base en esas premisas, procede la Corte a mostrar que el Acto Legislativo acusado no contiene una sustitución de Constitución, con base en las siguientes consideraciones:
1) Para la Corte permitir la reelección presidencial -por una sola vez y acompañada de una ley estatutaria para garantizar los derechos de la oposición y la equidad en la campaña presidencial- es una reforma que no sustituye la Constitución de 1991 por una opuesta o integralmente diferente. Los elementos esenciales que definen el Estado social y democrático de derecho fundado en la dignidad humana no fueron sustituidos por la reforma. En efecto, las instituciones de vigilancia y control conservan la plenitud de sus atribuciones, el sistema de frenos y contrapesos continua operando, la independencia de los órganos constitucionales sigue siendo garantizada, no se atribuyen nuevos poderes al Ejecutivo, la reforma prevé reglas para disminuir la desigualdad en la contienda electoral que será administrada por órganos que continúan siendo autónomos. 2) No puede afirmarse que un régimen que consagre la reelección presidencial, deje de ser, por ese solo hecho, un sistema democrático o implique transformar el sistema presidencial de gobierno en un régimen presidencialista; porque para que verdaderamente pudiera establecerse lo anterior, ha de darse una sustitución de la Constitución, que demuestre que los poderes que la Constitución confiere al Presidente de la República dentro de un sistema de frenos y contrapesos, resulta remplazado por un esquema de equilibrios integralmente diferente u opuesto a raíz del establecimiento de la reelección presidencial inmediata, de tal manera que si se reformase la Constitución en ese punto, se habría producido en realidad una verdadera transformación al
No puede pasarse por alto que se han producido en el transcurso de los años, reformas orientadas a ampliar los espacios de participación política, que se han institucionalizado los derechos de la oposición, que se ha buscado fortalecer los partidos, que se ha avanzado en la garantía de la independencia del sufragio La demandante, para fundamentar su aserto, se limita a señalar que el Presidente de la República es, en Colombia, jefe de Estado, jefe de Gobierno y suprema autoridad administrativa; dirige las relaciones internacionales y es comandante supremo de las fuerzas armadas; que de él dependen, indirectamente el Fiscal General de la Nación, el Defensor del Pueblo, los magistrados de la sala disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y que repasando las funciones que le corresponden de acuerdo con el artículo 189 de la Constitución, se concluye que la reelección presidencial inmediata es un imposible ético, jurídico y político. Frente a la anterior no puede perderse de vista que en el sistema presidencial de gobierno, el Presidente tiene la doble condición de jefe de Estado y jefe de gobierno y que, por consiguiente, ejerce las competencias que le corresponden en esa doble condición. En la Constitución de 1991, en relación con los poderes conferidos al Presidente de la República y el sistema de frenos y contrapesos al que se encuentra sometido, se tiene, por vía de ejemplo, que la Constitución consagra un sistema de distribución del poder público entre distintas ramas y órganos autónomos y diversas modalidades de control recíproco; dentro de ese esquema, todos los actos del poder público están sometidos a control judicial, y existen unas muy desarrolladas e independientes jurisdicciones constitucional y contencioso administrativa; la posibilidad de legislación delegada en el ejecutivo tiene carácter excepcional y claramente circunscrito; el poder electoral se confía a una organización de jerarquía constitucional y carácter autónomo e independiente frente a los demás poderes;. Debe tenerse en cuenta, por otra parte, que como se ha dejado sentado, la reforma no atribuye nuevos poderes al Presidente de la República y que no cabe decir que por virtud de ella el Presidente quede revestido de nuevos poderes político electorales que lo facultarían para intervenir en política, sin limitación alguna, en pro de su reelección o en beneficio de aspirantes al Congreso de la República. Tal escenario no resulta del acto legislativo acusado, el cual, como se ha dicho, no permite que la Presidencia se ponga al servicio de determinadas causas políticas, sino que faculta al Presidente o al Vicepresidente, en su caso, para que, a título personal, hagan campaña e intervengan en política. Al establecer la posibilidad de reelección presidencial inmediata implica introducir una modificación importante en algunos aspectos del diseño de la distribución del poder del Estado. No solamente se permite que la influencia del Presidente se proyecte, eventualmente, durante un período adicional de cuatro años, con todo lo que ello implica sobre su posibilidad de conseguir y mantener adhesiones en términos de gobernabilidad, sino que, además se afectan ciertos elementos puntuales de la arquitectura constitucional, cuyo sentido podía estar, en cierta medida, vinculado a la duración del mandato presidencia. Por otro lado, que la reelección presidencial incorpora un momento de decisión del electorado y que la proyección del Presidente hacia un segundo período depende de que su mandato le sea renovado en las urnas. En esa perspectiva el plus de influencia que el Presidente deriva de la posibilidad de reelección, no provendría del diseño institucional, sino que, por el contrario, sería la expresión de un nuevo espacio de participación democrática, aquel que permite, precisamente, que el electorado decida mantener la vigencia de un proyecto político que considera debe continuar. Sin desvirtuar los elementos del diseño institucional y el conjunto de garantías que definen a Colombia como un Estado democrático y social de Derecho, no basta, para descalificar la reforma como contraria al régimen democrático, con señalar que, en criterio de la demandante, el Presidente candidato, al quedar habilitado para intervenir en política en aras a su reelección, incumpliría una serie de mandatos que le impone la Constitución. Así, por ejemplo se dice, que el Presidente abusaría del gasto público con propósitos electorales, o que en su propósito reeleccionista no estaría en condiciones de garantizar los derechos de todos los ciudadanos y dejaría de ejercer el liderazgo que le corresponde como jefe del Estado.. Se trata de apreciaciones que versan, no sobre el contenido de regulación del acto acusado, sino sobre la manera como el mismo sería aplicado por el Presidente en trance de reelección, o sobre la manera como se comportarían otros actores políticos. Desde el punto de vista normativo, el propio Acto Legislativo acusado se encarga de señalar los límites que en esa materia se imponen al Presidente, asunto cuyo desarrollo remite a la legislación estatutaria que impone las garantías básicas para evitar una arbitrariedad del poder.
elementos democráticos de la Constitución de 1991, sino que, desde una perspectiva diferente, que puede plantearse legítimamente en el contexto de una democracia pluralista, podría sostenerse que los reafirma, en la medida en que permite que el electorado se pronuncie de manera efectiva sobre la gestión de sus gobernantes, posibilidad que estaba excluida en el diseño previo a la reforma En conclusión, el Acto Legislativo No. 02 de 2004 no comporta una sustitución del régimen político democrático consagrado en la Constitución de 1991.
3) La reforma contenida en el Acto Legislativo No. 02 de 2004 no sustituye el sistema presidencial por otro distinto, sino que modifica una de las modalidades que dicho sistema puede presentar. Los elementos definitorios del sistema, conforme con autorizada doctrina, son la elección popular directa o casi directa del Presidente de la República, quien tiene la doble condición de jefe de Estado y jefe de gobierno y no puede ser removido de su cargo antes del vencimiento del período para el que fue elegido, por votación del órgano legislativo, el cual, a su vez, tampoco puede ser disuelto por decisión del Presidente de la República. Junto a esas características, que han sido consideradas como necesarias y suficientes para establecer si un determinado sistema de gobierno es presidencial, existen otras, de naturaleza accidental, en cuanto que no son rasgos definitorios del sistema, como la duración del período del Presidente, que oscila entre 4 y 8 años; el tipo de elección del presidente, bien sea directa o casi directa, o mediante mecanismos de mayoría relativa o de mayoría absoluta y doble vuelta electoral; la posibilidad de reelección, bien sea inmediata o con período de por medio; la simultaneidad o no de la elección de Presidente con la del órgano legislativo, entre otros. De tal suerte, que la supresión de la prohibición conforme a la cual no podía ser elegido presidente quien a cualquier título hubiese ocupado la presidencia, es, desde la perspectiva que se ha venido analizando, una materia que se desenvuelve en la órbita del poder de reforma constitucional, sin que, por lo mismo pueda señalarse que en el acto legislativo acusado el Congreso de la República, actuando como reformador de la Constitución, haya incurrido en un vicio de competencia.
4) En conclusión, la reforma por medio de la cual se permite la reelección presidencial no comporta una sustitución de la estructura básica de la Constitución en cuanto a forma de Estado, sistema de gobierno y régimen político, y por consiguiente no cabe afirmar que el Congreso haya incurrido en un vicio competencial por este concepto en la expedición del Acto Legislativo No. 02 de 2004. 7.10.4.2. El Acto Legislativo acusado no contiene una sustitución de la Constitución por supresión parcial del principio de igualdad Para configurar un cargo contra un acto reformatorio de la Constitución con base en un vicio de competencia por sustitución de la Constitución, el planteamiento del mismo no puede reducirse a señalar que la reforma es contraria al principio de igualdad, sino que sería necesario mostrar que, al menos parcialmente, ese principio ha sido sustituido, suprimido o completamente subvertido por efecto de la reforma. (i) La demandante afirma que tal supresión del principio de igualdad habría operado en el sistema electoral para la elección de Presidente de la República, porque no es comparable la situación del Presidente que decide postularse para un segundo mandato, con la de ningún otro candidato. Por consiguiente, la reforma que permite la reelección presidencial inmediata sería irreconciliable con el principio de igualdad. Observa la Corte que la demandante parte de un punto de vista equivocado, problema que se origina, precisamente, en que no ha asumido la reforma, y por consiguiente la cuestiona desde el escenario institucional previo a la misma. los argumentos se quedan en el nivel de la incompatibilidad y no se proyectan en el plano de la sustitución o supresión del principio de igualdad. ciertamente el Presidente tiene las ventajas que se derivan de su condición de mandatario, entre las cuales, como se hace en la demanda, pueden mencionarse su influencia en la destinación del gasto público, o su permanente exposición pública como resultado de sus actos de gestión o del contacto que debe mantener con la ciudadanía y del ejercicio del liderazgo al que está obligado. Pero, por las mismas razones, el presidente en ejercicio también enfrenta desventajas frente a eventuales competidores. Debe asumir el inevitable desgaste del gobierno; se le valora por su gestión, no por sus promesas, o puede verse afectado por el costo de medidas impopulares pero necesarias, que adopta como gobernante.
presentar su candidatura para un nuevo período presidencial, distinguiendo, por un lado, la participación política a partir de la inscripción de la candidatura presidencial, y, por otro, la participación partidista en los mecanismos democráticos de selección de los candidatos de los partidos o movimientos políticos. En cualquier caso, desde el principio se planteó que uno de los ejes centrales de la reforma por medio de la cual se permite la reelección presidencial era el de los límites a la participación política y partidista. Ciertamente la posibilidad de la reelección presidencial inmediata exige que, para preservar el equilibrio en el debate electoral, se establezcan, por un lado, unas limitaciones a la actividad política de quienes están en el poder, y, por otro, un conjunto de garantías para quienes se encuentren en la oposición. Ambos extremos se encuentran previstos de manera expresa en el Acto Legislativo acusado. contienda equilibrada, debe señalarse que, al contrario de lo manifestado por la actora, no puede sostenerse que el acto reformatorio de la Constitución se oriente a impedir que ella se de en esos términos, sino que en el mismo se señalan las reglas que limitan los poderes del presidente, las actividades que puede cumplir y las garantías que deben brindarse a los restantes candidatos. El desarrollo de esas pautas se confía al legislador estatutario, lo cual no hace inconstitucional la reforma. Si algún vicio pudiese presentarse desde esta perspectiva, el mismo estaría en la ley estatutaria y en lo inadecuado de sus previsiones, pero no en el acto reformatorio acusado, que de manera expresa y categórica dispone que corresponde al legislador estatutario regular la igualdad electoral entre los candidatos que reúnan los requisitos que determine la ley, igualdad que, como se señala en el parágrafo transitorio, Es preciso anotar que, si bien en la norma constitucional no se fijaron criterios específicos en lo atinente a la participación en política de los empleados públicos, no es menos cierto que si se fijan en ella unos parámetros determinantes, a los que habrá de ceñirse el legislador estatutario. Así, en el inciso cuarto del artículo 127 de la Carta –que no fue modificado por el acto legislativo acusado- se dispone que “[l]a utilización del empleo para presionar a los ciudadanos a respaldar una causa o campaña política constituye causal de mala conducta.” De este modo, la propia Constitución distingue entre el empleo y el empleado, y si bien permite la participación en política de empleados del Estado que con anterioridad la tenían prohibida, proscribe la utilización del empleo para la promoción de un proyecto político. Quiere ello decir que los empleados públicos habilitados por la Constitución, podrán, a título personal y en los términos de la ley estatutaria, participar en política para la promoción de un determinado proyecto político, pero que ello no implica que puedan destinar a la causa política el empleo que les ha sido confiado, ni que, como de manera expresa se ha señalado para el Presidente y el Vicepresidente, puedan utilizar para la campaña bienes del Estado o recursos del Tesoro Público distintos de aquellos que se ofrezcan en condiciones de igualdad a todos los candidatos. Así, como se ha dicho, la reforma no altera los fines del Estado, ni sacrifica la imparcialidad del Presidente, pues es claro que éste, en los términos del acto legislativo acusado, no puede poner la función pública al servicio de su campaña. De lo anterior se deduce que el acto acusado no rompe el equilibrio democrático, sino que cambia el punto de equilibrio. El nuevo punto de equilibrio dependerá de múltiples factores, al igual que sucedía antes de la reforma puesto que el balance de posibilidades de los candidatos presidenciales no estaba antes de la reforma en un solo e inamovible punto de equilibrio. En todo caso no estaba, no lo está ahora, determinado exclusivamente por el marco institucional. Quizás sea mucho más importante para este equilibrio la buena o mala gestión del presidente candidato, su mayor o menor acogida en la opinión pública, y, de otro lado, la proyección, las capacidades y la aceptación de los demás candidatos. Si el marco institucional, tanto el anterior como el nuevo, están orientados por principios de equidad y de igualdad, en el plano jurídico no se puede concluir que el Acto Legislativo mismo ha sustituido el esquema del equilibrio democrático. Colombia continúa siendo una democracia pluralista. El acto legislativo acusado no reemplaza este principio por otro opuesto o integralmente diferente, sino que el mismo se continúa proyectando en todos los ámbitos de la vida nacional (ii) En otra dimensión del cargo relacionado con el principio de igualdad, la actora señala que el acto legislativo acusado es contrario al mismo en la medida en que no permite que altos funcionarios del Estado distintos del Presidente de la República sean candidatos a la Presidencia, sin necesidad de renunciar a sus cargos. Encuentra la Corte que esta línea argumentativa resulta inepta para configurar un cargo por sustitución de Constitución, puesto que la misma se orienta a cuestionar un pretendido desconocimiento del principio de igualdad en el que se habría incurrido debido a una omisión en la reforma al no haberse incluido en su supuesto de hecho todas las situaciones que, en criterio de la actora, por responder a idénticas condiciones, debían haber sido de reguladas de la misma manera. A simple vista se observa que se trata de
tienen también claros elementos diferenciadores, deban regularse de la misma manera y que no hacerlo así resulte contrario al principio de igualdad. Se trata, entonces, claramente, de un cargo referido al contenido material de la reforma, en relación con el cual la Corte Constitucional carece de competencia. Lo mismo puede decirse del planteamiento conforme al cual, puesto que tanto el Presidente de la República, como los gobernadores y los alcaldes son funcionarios de elección popular y cabeza de la rama ejecutiva en su respectiva jurisdicción territorial, en aplicación del principio de igualdad, resultaba imperativo que, si se establecía la posibilidad de reelección inmediata para el Presidente de la República, lo propio ocurriese con los gobernadores y con los alcaldes. Se trata de un cargo orientado a mostrar una violación del principio de igualdad debido a que situaciones que, en opinión de los impugnantes, son iguales, no recibieron el mismo tratamiento en la reforma constitucional, pero no hay allí un cargo por sustitución de Constitución sobre el cual la Corte pueda pronunciarse. No obstante la ausencia de desarrollos argumentativos sobre este particular en la demanda, cabría, en virtud del principio pro actione, interpretar que la actora cuestiona que se hubiese producido, por la vía del procedimiento de reforma, un acto de naturaleza individual y concreta, contrario al carácter general que debe tener la ley y que, por consiguiente, subvierte el principio de igualdad, como elemento definitorio de la identidad de la Constitución. Sin embargo, tal señalamiento carecería de base, por cuanto el acto legislativo acusado establece de manera general y abstracta que “nadie podrá ser reelegido para ocupar la Presidencia de la República por más de dos períodos” y, como disposición transitoria que “quien ejerza o haya ejercido la Presidencia de la República antes de la vigencia del presente Acto Legislativo sólo podrá ser elegido para un nuevo período presidencial. de manera general, se elimina la regla que prohibía la reelección presidencial, mediante el establecimiento de una nueva regla implícita, que tiene la doble condición de general y abstracta, conforme a la cual es posible la reelección, mediata o inmediata, por un solo período. Tal norma es general porque se aplica a todos quienes hayan sido o sean en el futuro elegidos a la Presidencia de la República y es abstracta, porque no se dirige a sujetos determinados sino a todos aquellos que puedan encontrarse en su supuesto de hecho. Por virtud del carácter general y abstracto de la reforma y dado que, salvo disposición expresa en contrario, la misma debe entrar a regir a partir de su promulgación, para excluir al presidente en ejercicio de la posibilidad de la reelección habría sido necesaria una disposición expresa que difiriese la entrada en vigencia de la reforma hasta después de la próxima elección presidencial. Sin embargo, el reformador estimó que, puesto que se trataba de abrir un espacio de participación democrática, y la continuidad en el cargo del Presidente en ejercicio queda supeditada a un pronunciamiento del electorado en una campaña en la que pueden plantearse opciones distintas, no resultaba necesario posponer la vigencia de la reforma. Dadas esas dos condiciones, esto es: (i) (ii)
la presencia de una reforma constitucional que, de manera general y abstracta establece hacia el futuro la posibilidad de reelección presidencial, lo cual implica que la continuidad en el cargo del presidente en ejercicio no es una decisión del poder de reforma, sino una opción del electorado.
Encuentra la Corte que el poder de reforma constitucional no excedió su competencia al permitir la reelección presidencial, incluida la del presidente en ejercicio y los expresidentes.
7.10.4.3. La habilitación al Consejo de Estado para que, de manera supletoria y transitoria, expida las normas estatutarias que desarrollen la previsión sobre reelección presidencial, en los términos en los que está concebida, entraña una sustitución parcial de la Constitución de 1991 La demandante acusa el parágrafo transitorio del artículo 4º del Acto Legislativo No. 2 de 2004 en cuanto que dispone una habilitación supletoria al Consejo de Estado para que, en el evento en el que el Congreso de la República no expidiese la ley estatutaria que regule las condiciones en que debe desarrollarse el proceso electoral para la presidencia, o la misma fuese declarada inexequible, reglamente transitoriamente la materia. El cargo plantea dos problemas distintos:
1) Estima la demandante que, al conferir facultades al Consejo de Estado para expedir normas sujetas a reserva de ley estatutaria, se afectan los principios de separación de los poderes públicos y reserva de ley, así como el sistema democrático 2) En criterio de la demandante, el parágrafo transitorio acusado permite que el Consejo de Estado regule una materia no obstante el pronunciamiento de inexequibilidad que sobre el particular se haya emitido por la Corte Constitucional, y, además, la reglamentación que expida el Consejo de Estado carecería de control de constitucionalidad. Que el parágrafo acusado es una disposición transitoria, por medio de la cual, con carácter supletorio y transitorio, se confieren facultades extraordinarias a un órgano distinto del Congreso, para que, en determinados supuestos, expida las normas de desarrollo necesarias para permitir la entrada en vigencia, en un horizonte temporal preestablecido, de la reforma adoptada por el constituyente derivado. No se produce una sustitución de Constitución cuando de manera transitoria, y con el propósito de permitir la puesta en marcha de una reforma constitucional, se atribuye a órganos distintos del Congreso de la República, la capacidad de expedir normas de ordinario sometidas a reserva de ley, incluidas las que tienen reserva de ley estatutaria. En el presente caso, sin embargo, concurren en el Acto Legislativo demandado unos elementos diferenciadores que imponen una conclusión distinta. En lo pertinente el parágrafo transitorio del artículo 4 del Acto Legislativo 2 de 2004 dispone que si el Congreso no expide antes del 20 de julio de 2005 la ley estatutaria que regule la igualdad electoral entre los candidatos a la Presidencia de la República que reúnan los requisitos que determine la ley, ley que debe incluir, entre otras materias, las relacionadas con garantías a la oposición, participación en política de servidores públicos, derecho al acceso equitativo a los medios de comunicación que hagan uso del espectro electromagnético, financiación preponderantemente estatal de las campañas presidenciales, derecho de réplica en condiciones de equidad cuando el Presidente de la República sea candidato y normas sobre inhabilidades para candidatos a la Presidencia de la República, el Consejo de Estado, en un plazo de dos meses, reglamentará la materia. Del mismo modo se procederá, de acuerdo con la mencionada disposición en el evento en el que el proyecto de ley estatutaria fuese declarado inexequible por la Corte Constitucional. Observa la Corte, en primer lugar, que la materia para cuya regulación se habilita de manera supletoria y transitoria al Consejo de Estado, se sustrae, así sea de manera temporal, del ámbito de la competencia legislativa, por cuanto la habilitación al Consejo de Estado se orienta a la regulación de un específico proceso electoral, que debe cumplirse en breve término y de cuya configuración, por consiguiente, quedaría excluido el legislador. Como se pone de presente en la demanda, tal situación afecta la supremacía de la Constitución, porque esa regulación, que de manera excepcional se confía al Consejo de Estado, no estaría sometida a control político alguno y carecería de un efectivo control de constitucionalidad, como pasa a establecerse. En efecto, la norma crea un poder legislativo transitorio carente de controles efectivos que lo sujeten a la Constitución. Con esta norma se reemplaza temporalmente al Congreso de la República y, además, se elude o torna inocuo el control constitucional que debe ejercer la Corte Constitucional sobre las normas estatutarias que regulen los derechos políticos de los ciudadanos, la financiación de las campañas, la participación en política de los funcionarios públicos, la igualdad en la contienda electoral, entre otros asuntos. Dicho poder legislativo fue atribuido a un órgano de la rama judicial, que no es elegido por el pueblo de manera directa o indirecta, que no es representativo de la sociedad y que habrá de expedir las normas legales sin participación de los ciudadanos obligados y afectados, sin sujetarse a un procedimiento legislativo predefinido y público, y sin control parlamentario, ni judicial de constitucionalidad, que actúen de manera oportuna antes de las elecciones de 2006. Para la Corte, la norma de la reforma anteriormente citada, al establecer un poder legislativo carente de controles, y sin origen, composición y funcionamiento democráticos, con la facultad de definir los derechos fundamentales determinantes para la distribución del poder público, le introduce a la Constitución un elemento que es integralmente diferente a los que definen la identidad de la Carta adoptada por la Asamblea Constituyente en representación del pueblo soberano en 1991. Por consiguiente, esa atribución al Consejo de Estado supone una sustitución parcial y temporal de la Constitución consistente en que durante el tiempo en que dicho legislador extraordinario adopte a su arbitrio las normas obligatorias para todos los ciudadanos, la Constitución dejará de ser suprema. Las eventuales
cualquier caso son manifiestamente inocuas frente al hecho de que las elecciones presidenciales se habrán de realizar bajo la égida de las determinaciones que adopte el legislador extraordinario y temporalmente supremo. Entonces la supremacía de la Constitución, expresión máxima de la soberanía inalienable del pueblo, es reemplazada por algo integralmente diferente, o sea, por la soberanía transitoria del legislador extraordinario sin origen, composición o funcionamiento democráticos. Los anteriores elementos argumentativos le permiten a la Corte concluir que existe una sustitución parcial de la Constitución de 1991 por parte de las instituciones que resultan del aparte del Acto Legislativo 02 de 2004 que es objeto de examen, es decir, el que otorga al Consejo de Estado la facultad mencionada. La compatibilidad entre el principio de separación de los poderes y la posibilidad de legislación delegada en otros órganos del Estado, reside, entonces, en que: (i) (ii) (iii)
las condiciones que rodean la delegación evitan que el legislador se vea privado de su competencia, (ii) la habilitación remita al ejercicio transitorio y en un ámbito delimitado de la función legislativa, y (iii) no se supriman los controles interorgánicos que preserven el equilibrio entre los poderes públicos y aseguren la supremacía constitucional.
Por las anteriores consideraciones, estima la Corte que el Congreso excedió su competencia como reformador de la Constitución al expedir la disposición anteriormente transcrita, por virtud de la cual se sustituye el principio de supremacía de la Constitución por el de la supremacía del legislador transitorio. Por lo tanto, sustituye un elemento esencial definitorio de la Constitución por otro integralmente diferente. El hecho de que ello suceda durante un lapso breve -el tiempo que requiera el Consejo de Estado para legislar cada vez que sea necesario para que indefectiblemente existan normas que regulen la próxima campaña presidencial- no es óbice para constatar que evidentemente durante ese lapso la Constitución dejará de ser suprema en el ámbito que el legislador decida regular y que las normas incontrolables de manera efectiva que ese legislador adopte se aplicarán a las elecciones que determinarán quien gobernará a Colombia entre 2006 y 2010. Así, la Corte habrá de declarar la inexequibilidad del inciso tercero del parágrafo transitorio del artículo 4º del Acto Legislativo 02 de 2004.
RESUELVE Por los cargos analizados, declarar EXEQUIBLE el Acto Legislativo No. 02 de 2004 “Por el cual se reforman algunos artículos de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”, salvo el siguiente aparte contenido en el inciso tercero del parágrafo transitorio del artículo 4º del citado Acto Legislativo: “[s]i el Congreso no expidiere la ley en el término señalado o el Proyecto fuere declarado inexequible por la Corte Constitucional, el Consejo de Estado, en un plazo de dos (2) meses reglamentará transitoriamente la materia”, que se declara INEXEQUIBLE.
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO MAGISTRADO. HUMBERTO SIERRA PORTO. SENTENCIA C1040/05 El Magistrado Sierra Porto, se aparta de lo decidido en lo referente a los supuestos vicios de competencia de la reforma constitucional examinada, pues a su juicio esta Corporación debió declararse inhibida para estudiar acusaciones de esa naturaleza. En efecto, dicha decisión tiene, entre otras, las siguientes consecuencias: (i) (ii) (iii) (iv)
Supone introducir elementos restrictivos del concepto y alcance de la soberanía popular, Implica un cambio radical y profundo en el concepto de constitución, al avanzar hacia El concepto de constitución material desconoce el contenido textual o, literal de diversos preceptos constitucionales, En definitiva el concepto de vicios de competencia es la “forma” ideada por la posición mayoritaria para justificar un control material o de “fondo” de las reformas constitucionales.
Inicialmente la jurisprudencia constitucional colombiana acuñó el término de vicios de competencia para referirse a cierto tipo de defectos en el procedimiento de formación de un acto con fuerza material de ley que excedían el ámbito meramente formal y pasaban a proyectarse sobre el contenido material de las normas. La jurisprudencia constitucional ha distinguido esencialmente cuatro tipo de defectos que integran esa categoría: (i) Cuando se infringe el principio de unidad de materia 2; (ii) Cuando un decreto ley se refiere a un tema para el cual no había sido habilitado el presidente en virtud de una ley de facultades extraordinarias; (iii) Cuando se tramitan contenidos propios de una ley orgánica o estatutaria por medio de una ley ordinaria; (iv) Cuando se usurpan competencias de las cámaras legislativas por parte de las Comisiones Accidentales o de Conciliación. La principal consecuencia práctica de la distinción antes esbozada es que respecto de los vicios de competencia, a diferencia de los restantes vicios formales, no opera el término de caducidad de la acción pública previsto en la Constitución. Nótese que en todo caso la categoría de vicios de competencia está estrechamente ligada a la idea del control material de las normas con fuerza de ley o, si se prefiere, el control material del procedimiento de formación legislativo, bajo la idea que hay cierto tipo de vicios procedimentales que por su naturaleza afectan la sustancia misma del acto aprobado. Entonces, cuando la Corte Constitucional traslada el concepto de vicios de competencia de la ley al control de los actos reformatorios de la Constitución, en la sentencia C-551 de 2003, realmente lo que hace es iniciar una fase de control material de los procedimientos de reforma de la Constitución, control material que carece de cualquier apoyo en el texto constitucional, como más adelante se demostrará, y que supone, así mismo, una ruptura de los precedentes sentados por esta Corporación en la materia, sin que se hayan expuestos argumentos convincentes para justificar dicho cambio jurisprudencial. Cabe adicionalmente señalar que la teoría de los vicios de competencia fue inicialmente formulada para un procedimiento específico de reforma constitucional, aquél que tiene lugar mediante una ley convocatoria a un referendo constitucional, y que tal vez, en gracia de discusión, tendría alguna justificación por las características propias de este procedimiento, el cual no se perfecciona sin la participación popular, razón por la cual el control que efectúa la Corte Constitucional tiene lugar sobre un texto normativo de carácter legal más no constitucional. Sin embargo, posteriormente fue extendido por la jurisprudencia a los actos legislativos, sin que tampoco se cumpliera la carga argumentativa de explicar porque ese tipo de control, inicialmente planteado como excepcional podría predicarse de cualquier procedimiento de reforma a la Constitución, incluso respecto de las reformas introducidas por una Asamblea Nacional Constituyente. La tesis encierra diversos riesgos tales como estar ligada a un concepto material de Constitución, el cual supone por una parte una petrificación del texto constitucional, pues impide el ejercicio del poder de reforma, y por otra parte implica inagotables discusiones sobre la legitimidad del órgano de control de imponer su particular visión del contenido material de la Constitución sobre el Congreso e incluso sobre el pueblo, amén de la posibilidad argumentativa de defender el distinto rango de las disposiciones constitucionales, pues aquellas que a juicio de la Corte no puedan ser sustituidas tendrían una jerarquía superior a las restantes.
El control material de los actos reformatorios de la Constitución es contrario a la interpretación del artículo 241. 1 de la Carta. Si se acude a una antigua distinción del contenido normativo de los textos constitucionales, es posible verificar que mientras las disposiciones contenidas en la denominada parte dogmática generalmente tienen la estructura de principios, aquellas que integran la denominada parte orgánica tiene la estructura de reglas. Entonces, mientras el alcance de las primeras debe ser precisado acudiendo a distintos criterios interpretativos y con ayuda de distintos argumentos, para develar el sentido de las reglas es posible acudir solamente, al criterio gramatical o lexical. El artículo 241 constitucional hace parte de la Constitución orgánica colombiana y específicamente el conjunto de enunciados normativos que lo integran tiene la estructura de reglas de competencia, pues fijan las distintas atribuciones de la Corte Constitucional como órgano encargado de velar por la integridad de la 2
Así en la sentencia C-501 de 2001 sostuvo esta Corporación: «De otro lado, también es pertinente aclarar que la violación del puesto que el juicio que debe hacer el juez constitucional
principio de unidad de materia es un vicio de carácter material ,
Carta Política, por lo tanto su alcance y contenido puede ser precisado con ayuda de la interpretación gramatical Lo que está en discusión es el alcance de la expresión sólo por vicios de procedimiento en su formación, en lo que hace referencia al control de los actos reformatorios de la Carta. Si acudimos a la interpretación gramatical, el adverbio sólo delimita todo el alcance del enunciado normativo examinado, pues excluye cualquier otro defecto distinto de los que constituyan vicios de procedimiento. La cuestión radica, entonces, en tipificar los vicios de procedimiento en la formación de los actos reformatorios de la Constitución, para lo cual habría que consultar las distintas ritualidades que han de cumplirse con ocasión del trámite de una reforma constitucional, las cuales varían de acuerdo al mecanismo de reforma de que se trate, pero se refieren en general a que se surtan los trámites o etapas previstas por la Constitución y las leyes que sirvan de norma interpuesta de control en estos casos, bien sea la Ley Orgánica del Congreso de la República o la Ley Estatutaria de los Mecanismos de Participación Ciudadana. El argumento expuesto en la sentencia C-551 de 2003, según el cual la competencia es un elemento integrante del procedimiento pues un trámite adelantado por quien carece de la potestad de adelantarlo estaría viciado es en principio cierto. Así, por ejemplo, se podría afirmar que un decreto expedido por el Presidente de la República no podría convocar un referendo constitucional, o que no sería posible adelantar una reforma constitucional por la vía de una consulta popular o un plebiscito. Sin embargo, extender este presupuesto para realizar un juicio sobre el contenido de la actuación, o sobre el resultado de un procedimiento de reforma, adelantado por el órgano que según la propia Constitución está autorizado para ello, significa desnaturalizar el concepto de vicios de competencia y darle el significado de vicios de contenido Cabe adicionar que la interpretación que la reciente jurisprudencia constitucional hace del artículo 241.1 de la Carta también resulta contraria a la lógica. En efecto, la categoría de vicios de procedimiento o de forma se ha edificado doctrinalmente como opuesta al concepto de vicios de contenido o de fondo, pues mientras los primeros hacen referencia a defectos originados en el trámite legislativo, los segundos suponen la vulneración de los valores, principios y derechos consagrados en la Carta Política o en definitiva de cualquier precepto constitucional. En consecuencia extender el alcance del control de los vicios de procedimiento al examen material de los actos reformatorios de la Constitución, supone una nueva categoría: la de los vicios de procedimiento “sustanciales” engendro de peculiar naturaleza que engloba en su interior y de manera simultánea los dos tipos de vicios, de manera tal que las distinciones creadas por la doctrina y adoptadas por la Constitución perderían su razón de ser. En definitiva, del análisis de los distintos criterios o argumentos interpretativos se desprende que el sentido del articulo 241-1 es inequívoco: se delimita negativamente la competencia de la Corte Constitucional como poder constituido, en tanto no puede entrar a revisar el contenido material de los actos reformatorios de la Constitución. Entonces, la tesis de los vicios de competencia, como figura que permite hacer un examen sustancial de las reformas constitucionales no sólo es contraria a cualquier criterio interpretativo que pueda emplearse para establecer el alcance del enunciado normativo en el cual supuestamente se fundamenta, sino que también implica el abandono del precedente consolidado en la jurisprudencia de esta Corporación en materia de control de este tipo de textos normativos.
Las imprecisiones y contradicciones jurisprudenciales en torno a la figura de los vicios de competencia. La figura de los vicios de competencia además encierra numerosas contradicciones internas, especialmente en lo que hace referencia al alcance del control que implica este concepto, a la metodología que se debe implementar para hacerlo efectivo y al problema de si los vicios de reforma en definitiva están relacionados con el concepto de intangibilidad del texto constitucional. Fijar los elementos y contradicciones jurisprudenciales en torno a la figura de los vicios de competencia equivale a señalar o identificar «cláusulas pétreas» en el ordenamiento constitucional, o dicho de otra forma, equivale a mostrar la Constitución material que no puede ser sustituida. En primer lugar se afirma que la Constitución de 1991 no establece ninguna cláusula pétrea o inmodificable, para acto seguido concluir que el poder de reforma no puede utilizarse para sustituir la cláusula de Estado
Es contradictorio afirmar que el control de vicios de competencia no es un control material, pero a renglón seguido decir que deben utilizarse como parámetro «los principios y valores contenidos en la Constitución». En efecto, en la cita antes trascrita la Corte anuncia que el control de los vicios de competencia no reviste las mismas características de un control material, pero previamente en el mismo párrafo ha sostenido que el examen de la reforma debe tener en cuenta los principios y valores contenidos por la Constitución, no se añade nada más y tampoco se explica como se han de tener en cuenta esos principios y valores para examinar la constitucionalidad de la reforma sin que a su vez sean utilizados como parámetro material de control, labor de prestidigitador que excede las habilidades de cualquier juez de constitucionalidad por más avezado que sea. Pero además de las falencias argumentativas al interior de la decisión que entroniza la figura, la jurisprudencia posterior –en el breve lapso de un año- se interna aún más en el limbo terminológico y conceptual al intentar definir los vicios de competencia y la metodología de control que tal figura supone. “La Constitución de 1991 no consagra cláusulas intangibles y por consiguiente, no pueden oponerse límites materiales al poder de reforma, el cual sin embargo, en cuanto que tal, carece de competencia para sustituir la Constitución, esto es, para reemplazarla por una distinta, o para reemplazar un elemento definitorio de su identidad por otro opuesto o integralmente distinto”. Se sostiene que el poder de reforma esta sujeto a límites materiales y posteriormente se niega el anterior aserto, no es de extrañar la petición de claridad conceptual formulada por el Procurador General de la Nación. Pero las contradicciones no cesan allí, un poco más adelante se consigna: “La Corte ha avanzado, por un lado, en la identificación de aquello que no puede tenerse como una sustitución de Constitución. Así, ha dicho, no se trata de una vía para abordar un control por vicios de fondo de las reformas constitucionales, que está expresamente excluido por el ordenamiento. De este modo, el análisis de sustitución de la Constitución no consiste en la confrontación material de una reforma con determinadas normas constitucionales o de tratados internacionales que hagan parte del bloque de constitucionalidad (negrillas fuera del texto original).” Nuevamente salta a la vista las contradicciones pues mientras en la primera decisión (la C-551 de 2003) se afirma que los principios y valores constitucionales y los contenidos en los tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad deben ser tenidos en cuenta para determinar la existencia de los vicios de competencia, en la segunda sentencia se sostiene justo lo contrario. Más adelante se llega precisamente a la conclusión opuesta de la consignada en la C-551 de 2003, cuando se sostiene que: “No puede perderse de vista, sin embargo, que el poder de reforma constitucional obedece a la necesidad de acomodar la Constitución a nuevas realidades políticas, a nuevos requerimientos sociales, o a nuevos consensos colectivos. Por esta razón, el concepto de sustitución de la Constitución no puede privar de contenido al poder de reforma constitucional. Si la Constitución es, por definición y en su sentido material, un cuerpo normativo que define la estructura esencial del Estado, los principios y valores fundamentales, las relaciones entre el Estado y la sociedad, los derechos y los deberes, resulta claro que un poder facultado para reformar la Constitución puede incidir sobre esos distintos componentes. De modo que la alteración de un principio fundamental no puede tenerse, per se, como sustitución de la Constitución, porque ese es, precisamente, el contenido del poder de reforma constitucional que, como tal, tiene capacidad para alterar principios fundamentales. Una cosa es alterar un principio fundamental y otra distinta sustituir un elemento definitorio de la identidad de la Constitución (negrillas fuera del texto original).” Bajo esta nueva argumentación no cabe duda que la modificación de la cláusula de Estado social de derecho no constituiría un vicio de competencia, pues los principios fundamentales pueden ser alterados por el poder de reforma constitucional, a menos, claro, que se les identifique con un “elemento definitorio de la identidad de la Constitución. En la decisión más reciente sobre la materia, la sentencia C-1040 de 2005, a la cual corresponde este salvamento de voto, se pretende demostrar lo contrario es decir, que no existen contradicciones entre el concepto de vicios de competencia consignado en las sentencias C-551 de 2003 y las C-1200 de 2003, C970 y C-971 de 2004, sino que el concepto de vicios de competencias ha sido objeto de una pacífica
En primer lugar afirma que el concepto de vicios de competencia no es una doctrina acabada sino que aún está en proceso de construcción jurisprudencial. De ser así no se explica entonces el afán de demostrar que todos los elementos definitorios de dicha doctrina ya estaban configurados a partir de la sentencia C-551 de 2003, la primera en defender esta figura. Por el contrario, sería lógico y normal que a lo largo del tiempo se decantará la jurisprudencia y que ciertos elementos discordantes presentes en la primera decisión, fueran armonizados con el transcurso del tiempo. En segundo lugar se relativiza el valor de precedente de todas las decisiones previas al afirmar que en ninguna de ellas se declaró configurado un vicio de competencia. Esta es sin duda un arma de doble filo que desconoce el principio de coherencia tan caro a casi todas las teorías de la argumentación jurídica. En efecto, si las anteriores decisiones no construyen un precedente sobre los vicios de competencia, entonces ¿Para que esforzarse en hacer un recuento jurisprudencial de la figura? Se intercambian conceptos que se definen objetivamente, con otros que se construyen subjetivamente. Finalmente, se recurre al expediente de la interpretación gramatical al enunciar una supuesta diferencia entre los términos alteración, afectación, supresión, modificación y sustitución, cuyo alcance habría sido confundido en el concepto emitido por el Ministerio Público. Se afirma así que la Constitución puede ser alterada, afectada, modificada o incluso suprimida parcialmente pero no “sustituida”, tal pareciera entonces que las acusaciones sobre petrificación del texto constitucional y sobre control material de las reformas provinieran de mentes obtusas incapaces de comprender las sutilezas del lenguaje constitucional, pero las limitaciones de esta argumentación saltan a la vista cuando se plantea un simple interrogante ¿Podrían entonces ser alterados, modificados o suprimidos los “elementos definitorios” de la Constitución por medio de una reforma? Todas las sutilezas terminológicas se revelan de esta manera artificiosas porque la única respuesta posible es negativa, pues precisamente el “control de sustitución” tiene como supuesto la intangibilidad de los elementos definitorios de la Constitución, es decir, que la alteración, la afectación o la supresión de dichos elementos definitorios constituiría una sustitución. De esta manera los términos pretendidamente diferentes terminan revelándose como sinónimos.
Las inconsistencias jurisprudenciales se explican con un replanteamiento del concepto de precedente jurisprudencial. Se podría afirmar que en definitiva las inconsistencias jurisprudenciales son irrelevantes, en la medida en que la sentencia C-1040 de 2005, al ser el último fallo proferido sobre la materia, constituye el precedente actualmente vinculante, el cual fija los alcances de la teoría. No obstante este argumento es insuficiente en la medida en que la última providencia adolece a su vez de insalvables contradicciones internas que tienen origen en el esfuerzo, por otra parte inútil, de intentar deslindar el concepto de vicios de competencia del control del contenido material de los actos reformatorios de la Constitución. En efecto, en cualquiera de las versiones acogidas por la jurisprudencia constitucional, la figura de los vicios de competencia implica un control del contenido de las reformas constitucionales y no se entiende como se pueda ejercer un control de esta naturaleza sin la existencia de límites materiales al poder de reforma.
La metodología del control ejercido con ocasión del estudio de los vicios de competencia. Como antes se consignó, precisamente una de las principales inconsistencias de la C-551 de 2003 es no proponer una metodología específica para el estudio de los vicios de competencia, omisión que pretenden subsanar las sentencias C-970 y C-971 de 2004 y es a su vez acogida en la C-1040 de 2005. En esta última providencia se reitera la metodología anunciada en las decisiones del año precedente: Reitera la Corte que no se trata, en tales eventos, de un examen de fondo en torno al contenido del acto reformatorio de la Constitución, sino de un juicio sobre la competencia del órgano encargado de adelantar la reforma. Se trata de un juicio autónomo en el ámbito de la competencia. Si el órgano que expidió la reforma era competente para hacerlo, nos encontraríamos frente a una verdadera reforma constitucional, susceptible de control sólo en relación con los vicios en el trámite de formación del correspondiente acto reformatorio. Si, por el contrario, hay un vicio de competencia, quiere decir que el órgano respectivo, por la vía del procedimiento de reforma, habría acometido una sustitución de la Constitución, para lo cual carecía de competencia, y su actuación habría de ser invalidada. Como premisa mayor en el anterior análisis, es necesario enunciar aquellos aspectos definitorios de la identidad de la Constitución que se supone han sido sustituidos por el acto reformatorio. Ello permite a la
Se trata de un enunciado específico, que no se limita a plantear los aspectos que de manera general tiene una determinada institución en el constitucionalismo contemporáneo, sino la manera particular como un elemento definitorio ha sido configurado en la Constitución colombiana y que, por consiguiente, hace parte de su identidad.
Procede luego el examen del acto acusado, para establecer cual es su alcance jurídico, en relación con los elementos definitorios identificadores de la Constitución, a partir de las cuales se han aislado los parámetros normativos del control. Al contrastar las anteriores premisas con el criterio de juzgamiento que se ha señalado por la Corte , esto es, la verificación de si la reforma reemplaza un elemento definitorio identificador de la Constitución por otro integralmente diferente , será posible determinar si se ha incurrido o no en un vicio de competencia (negrillas fuera del texto original). Pese a todas las disquisiciones que se formulan para negar el carácter material del control, el examen que implica los numerales 4.2 y 4.3 de la cita anterior supone precisamente la confrontación del texto normativo acusado –la reforma constitucional- con los “elementos definitorios identificadores de la Constitución”, los cuales por muy elaborados que se presenten, no son cosa distinta de aquellas instituciones, principios o valores que sirven de parámetro de control, contenidos a su vez en distintos preceptos constitucionales. Negar entonces el carácter material o sustancial del control que se realiza es, por consiguiente, insostenible. La construcción de la “premisa mayor” del juicio de sustitución es en pocas palabras la construcción de un parámetro material del control a partir del texto original de la Constitución porque con fundamento en el texto constitucional se realiza una construcción doctrinal que servirá para juzgar el alcance de la reforma. Corresponde entonces al juez constitucional identificar cuales son los elementos esenciales de la Carta de 1991, establecer el alcance de dichos elementos esenciales y justificar su carácter esencial como paso previo para realizar el juicio de sustitución. Se insiste en que se trata de la construcción de un parámetro material de control que sólo puede dar como resultado un examen de constitucionalidad material. Por otra parte resulta cuando menos ingenuo suponer que enunciar las distintas etapas del juicio de sustitución lo despoja de subjetivismo, cuando precisamente toda la descripción que se realiza es la máxima expresión de éste. En efecto, es el juez constitucional quien identifica los elementos esenciales, los particulariza y demuestra su naturaleza esencial y definitoria en el texto constitucional, al suscrito Magistrado se le escapan los elementos objetivos comprendidos en esta operación, la cual a su juicio depende por completo de la voluntad del intérprete y es un típico ejercicio del criticado decisionismo judicial. El control que hace la Corte Constitucional mediante la figura de los vicios de competencia no es un control jurídico. Como ha señalado la doctrina existen notables diferencias entre el control político y el control jurídico del texto constitucional: 1) La primera radica en el carácter objetivado del control jurídico, frente al carácter subjetivo del control político. Ese carácter objetivado significa que el parámetro de control es un conjunto normativo objetivo, preexistente y no disponible para el órgano de control que ejerce el control jurídico. En cambio el carácter subjetivo del control político significa todo lo contrario: que no existe canon fijo y predeterminado de valoración ya que ésta descansa en la libre apreciación realizada por el órgano controlador, es decir, que el parámetro es de composición eventual y plenamente disponible. 2) La segunda diferencia, consecuencia de la anterior, es que el juicio o la valoración del objeto sometido a control está basado, en el primer caso en razones jurídicas (sometidas a reglas de identificación) y, en segundo, en razones políticas (de oportunidad). 3) La tercera diferencia radica en el carácter necesario del control jurídico, frente al voluntario del control político. “Necesario” el primero no sólo en cuanto al órgano encargado del control ha de ejercerlo, cuando para ello es solicitado, sino también en que si el resultado del control es negativo para el objeto controlado, el órgano de control ha de emitir necesariamente la correspondiente sanción, es decir la consecuencia jurídica de la constatación (anulación o inaplicación del acto controlado). Mientras que el carácter “voluntario” del control político significa que el órgano o el sujeto controlante es libre para ejercer o no el control y que, de ejercerse, el resultado negativo de la valoración no implica, necesariamente, la emisión de una sanción. 4) Finalmente, la última diferencia relevante radica en el carácter de los órganos que ejercen uno u otro tipo de control De la anterior categorización se desprende que el control que tiene lugar con ocasión de los vicios de
1) En primer lugar el parámetro de control es indefinido y disponible por quien ejerce el control pues determinar cuales son los “elementos definitorios identificadores de la Constitución la Constitución colombiana carece de este tipo de referentes que sirvan de parámetro preestablecido de control por lo tanto en cada caso concreto correspondería al intérprete (de conformidad con los cargos formulados en la demanda, siguiendo la metodología planteada en la C-971 de 2004) identificar y elaborar los referentes del control. 2) Se trata de un parámetro de control ambiguo, poco preciso y, lo que es más peligroso, disponible por parte del órgano de control. 3) se suma que los “elementos definitorios identificadores de la Constitución”, por regla general estarían constituidos por normas de estructura abierta, es decir principios o valores, lo que aumenta el grado de incertidumbre del control, pues el juez constitucional podría darles un alcance distinto en cada decisión y dependerían de las cambiantes mayorías al interior del Tribunal Constitucional. El uso de parámetros de controles abiertos e indeterminados, de alto contenido valorativo conduce a una argumentación de naturaleza política.
La desvalorización del concepto de poder constituyente constituido. Gran parte de la construcción de la teoría de los vicios de competencia se apoya en la distinción entre poder constituyente y poder de reforma a la Constitución. La argumentación definitiva es que el poder de reforma a la Constitución (cuando es ejercido por el Congreso de la República) es un poder limitado que no puede sustituir la creación del poder constituyente. Sin embargo tal distinción parte de ignorar deliberadamente que el poder de reforma a la Constitución es también es un poder constituyente, llámese si se quiere constituido, derivado o limitado, pero en todo caso poder constituyente. Pues una vez instaurada una Constitución todo el ejercicio del poder constituyente es derivado o constituido, ya que debe operar dentro de los cauces o límites impuestos en el texto constitucional, incluso el pueblo colombiano –paradigma del poder constituyente- cuando actúa como poder de reforma a la Constitución vigente actúa como un poder constituyente derivado. Aquí es donde se revela uno de los mayores peligros que e ntraña la tesis de los vicios de competencia pues de conformidad con la actual regulación constitucional, todas las reformas a la Carta suponen la participación del Congreso, bien sea que la reforma se agote al interior del órgano legislativo –cuando se trata de un acto legislativo- bien sea mediante la expedición de una ley que convoca a un referendo constitucional y fija el texto que debe ser aprobado o bien sea mediante la expedición de la ley que convoca a una asamblea nacional constituyente. En todos los casos, bajo el pretexto que se trata de un poder de reforma limitado, la Corte Constitucional puede controlar el contenido de la reforma y excluir del pronunciamiento popular materias que supongan una sustitución de los “elementos estructurantes de la Constitución”. Entonces, la tesis de que el Congreso no puede sustituir la Constitución por ser un mero poder de reforma serviría también para coartar la soberanía popular e impedir que el pueblo colombiano –aun actuando como un poder constituyente constituido- se pronuncie sobre cualquier materia, lo que en definitiva significa socavar las bases democráticas de nuestro sistema político al arrogarse un cuerpo judicial la potestad de decidir sobre que aspectos pueden ser sometidos a la decisión popular.
Los vicios de competencia y el concepto material de Constitución En esa medida el pretendido garantismo de la teoría de los vicios de competencia se puede, desde otra perspectiva, revelar, por el contrario, como un retroceso, pues en cualquiera de sus versiones supone siempre un control material de las reformas constitucionales, el cual tiene como punto de partida una concepción material de Constitución, como expresamente se reconoce en la sentencia C-971 de 2004, cuando se afirma que “… la Constitución es, por definición y en su sentido material, un cuerpo normativo que define la estructura esencial del Estado, los principios y valores fundamentales”. La Constitución tendría entonces, un elemento de imposibilidad absoluta de modificación constituida por su parte esencial, lo que mortati denomina el “elemento constante” o el “límite absoluto de la Constitución”, ya que solo se presenta un cambio de Constitución material en el caso eventual de la caída del Estado mismo y de sus principios fundamentadotes. Según esta concepción, la Constitución no es tan sólo el conjunto de las normas que regulan la creación de normas por los órganos superiores del Estado, ni tampoco una ley de especiales características formales, sino que tales normas integran una Constitución sólo si en ellas se garantizan determinados valores,
derecho, según la cual una norma sólo será jurídica si garantiza valores que se estiman ciertos y compartidos por la sociedad. Adicionalmente, este concepto material de Constitución parte de un supuesto errado, cual es el de definir la materia constitucional por su importancia política o jurídica. El concepto material de Constitución no permite identificar unas normas como constitucionales en todo tiempo y en todo lugar, sino que el carácter constitucional depende de cada ordenamiento en concreto. Máxime en las constituciones modernas las cuales tienden a prestar cobertura jerárquica constitucional a una multiplicidad de materias que no revierten en absoluto la importancia y fundamentalidad atribuible a las normas materialmente constitucionales. La metodología propuesta para el control de los vicios de competencia confía a la Corte Constitucional la identificación del contenido material de Constitución, pues al «construir la premisa mayor», al «determinar los principios definitorios de la Constitución» y al «establecer los principios y valores que servirán como referentes del juicio de constitucionalidad», estaría determinando precisamente la materia que integra la Constitución. Adicionalmente la fijación de la Constitución material dependería en cada momento de la composición de la Corte Constitucional y de las mayorías a su interior, de manera tal que las reformas constitucionales tendrían que hacerse también desde el interior del órgano de control y no sólo por fuera de éste.
La figura de los vicios de competencia es contraria a la comprensión de la Constitución como un orden abierto Otro riesgo que implica acoger la doctrina de los vicios de competencia, la cual como se demostró en el acápite anterior está estrechamente ligada con un concepto material de Constitución, es que se transforma el ordenamiento constitucional en un orden cerrado. Aunque el término de “Constitución abierta” puede hacer referencia a diversas realidades, en general se puede resumir en tres ideas: (i) (ii) (iii)
la Constitución permite la defensa de valores opuestos o contrarios a los que ella misma considera fundamentales, siempre y cuando dicha defensa se realice con los medios establecidos por la propia Constitución, igualmente permite la modificación de esos valores fundamentales, la Constitución permite, sin necesidad de reforma, el desarrollo de muy diversas opciones políticas
La Carta Política de 1991 es un orden constitucional abierto, esta afirmación no sólo se demuestra por la amplitud de los debates que tuvieron en el seno de la Asamblea Nacional Constituyente y por heterogeneidad de sus integrantes, sino también porque carece de cláusulas pétreas o de límites implícitos al poder de reforma constitucional. Al arrogarse la Corte Constitucional la función de determinar los “elementos definitorios identificadores de la Constitución”, los cuales se convierten en límites del poder de reforma, transformó el ordenamiento constitucional colombiano en un orden cerrado, en el cual están excluidas las discusiones –y por ende las modificaciones- acerca de aquellos principios y valores que a juicio del interprete constitucional hacen parte de ese núcleo inmodificable. Esto, además de limitar de manera arbitraria el debate democrático, entraña un grave peligro cual es el de cerrar los procedimientos establecidos por la propia Constitución para el cambio, lo que en definitiva podría traer efectos contraproducentes, como sería, por ejemplo, alentar las vías de hecho para la transformación de los textos constitucionales. En pocas palabras la tesis de los vicios de competencia defendida por la jurisprudencia reciente de esta Corporación demuestra un profundo desconocimiento de la reciente historia colombiana, pues conduce a la misma sin salida que ocasionó la anterior ruptura constitucional.
Las posibles transformaciones que puede generar la competencia para hacer un control de los contenidos de reformas constitucionales. De aplicarse rigurosamente la tesis de los vicios de competencia o el control de sustitución de la Constitución, podría conducir algunos resultados paradójicos que terminarían por amenazar las bases formales sobre las cuales se estructura la supremacía constitucional. Entonces la tesis de las antinomias constitucionales rechazada por la jurisprudencia de esta Corporación, tendría que ser aceptada pues habría la posibilidad de identificar al interior de la Carta misma disposiciones contrarias a sus supuestos elementos definitorios o estructurantes.
Adicionalmente el control de sustitución, debido a su carácter de control material o de contenido, permitiría la posibilidad que la Corte Constitucional condicionara los efectos temporales de sus decisiones o incluso expidiera sentencias interpretativas o integradoras que condicionaran la interpretación o adicionaran enunciados normativos al texto de la reforma. Igualmente se podrían emplear juicios de razonabilidad o test de proporcionalidad para confrontar las reformas constitucionales con los principios y valores estructurantes de la Constitución, para determinar el grado o la magnitud de su afectación. De manera tal que el control de los actos reformatorios de la Constitución terminaría por equipararse al control que se realiza sobre las disposiciones con fuerza de ley.
Los límites lógicos de las reformas a la Constitución y del control constitucional de éstas. Esta es precisamente la paradoja que encierra la tesis de los vicios de competencia, pues la eficacia normativa de la reforma y su validez estaría sujeta a su conformidad con los principios estructurantes del ordenamiento constitucional de 1991 –sin contar a su vez con que tales elementos estructurantes han podido ser modelados por reformas constitucionales posteriores- la Carta de 1991 –o mejor, la Corte Constitucional- fungiría como el rey que otorga la Constitución, en el ejemplo que nos propone Ross, pero que sin embargo conserva el poder de volver las cosas al Estado anterior. Ahora bien, en la Constitución Colombiana de 1991 el Título XIII de la Constitución regula los procedimientos de reforma. Tales procedimientos se reducen en el texto constitucional a tres: Reforma por el Congreso, la cual se denomina en nuestro ordenamiento acto legislativo; reforma mediante referendo constitucional y reforma mediante la convocatoria de una asamblea constituyente. Son estas tres vías o procedimientos los únicos establecidos para hacer cambios en el articulado constitucional, la mayor o menor intensidad en calidad o cantidad de los temas objeto de la reforma son irrelevantes para efectos del control de constitucionalidad, pues las enmiendas constitucionales son expresión de la voluntad del poder constituyente, y la Corte Constitucional en tanto poder constituido no puede oponerse a la voluntad del poder constituyente expresada en los términos señalados por la Constitución misma. Los mecanismos de reforma constitucional son procedimientos mediante los cuales el poder constituyente originario (que originó la Constitución) pretende conservar la titularidad del poder, esto es evitar que las decisiones esenciales que sirven de marco de convivencia de toda la sociedad, puedan ser modificadas por cauces o mayorías que al no ser las previstas por la Constitución misma, conlleven o conduzcan a una ruptura de los acuerdos esenciales que permiten que la sociedad y el Estado sean la expresión de acuerdos mínimos para la vida en paz, pero se trata de mínimos plasmados en el ordenamiento constitucional escrito y no puede llegarse a extremar el control hasta el punto de cerrar los cauces democráticos para que la sociedad pueda darse la organización política que a bien tenga. El hecho de que mediante reformas constitucionales se introduzcan figuras o instituciones que excepcionen o eventualmente puedan afectar el contenido de postulados básicos del Estado de derecho, como la división de poderes o que modifiquen el contenido esencial de los derechos fundamentales, en los términos de la Constitución vigente, nos pone de manifiesto que la sociedad colombiana esta aun en proceso de construcción del consenso constitucional, y como tal el derecho no puede ser un obstáculo para la evolución política. En conclusión las razones por las cuales me aparto de la tesis de los vicios de competencia y del control de sustitución, expuesta a lo largo del presente salvamento de voto son las siguientes: (i) (ii) (iii) (iv) (v) (vi)
Es una tesis contraria al tenor del artículo 241.1 constitucional y a cualquier criterio de interpretación que se emplee para establecer el alcance de este enunciado normativo; es una tesis que incurre en numerosas contradicciones internas al pretender negar presupuesto esencial, esto es, el control material de los actos reformatorios de la Constitución; Implica adoptar un concepto material de Constitución, que en definitiva sería aquel defendido por las mayorías al interior de la Corte Constitucional; Implica que la Corte Constitucional se aparte de los cánones del control jurídico y adopte un modelo de control político e ideológico; Significa una desvalorización del poder de reforma a la Constitución y en definitiva puede conducir a una petrificación del ordenamiento constitucional y Supone alterar el principio de soberanía popular.
Tema 11. El control de constitucionalidad de los decretos estatutarios.
Tema 12. El control de constitucionalidad de los tratados internacionales. Tratados anteriores a la Constitución de 1991, los tratados aprobados posteriormente a la entrada en vigencia de la Carta de 1991.
tratados internacionales, Pasos de un tratado 1 negociación * Le corresponde al presidente de la republica, pero el no puede todas las veces asi que esta función le corresponde a los Plenipotenciarios * Agentes diplomáticos * Ministro de relaciones exteriores 2 Incorporación al sistema nacional * Tratado escrito es diferente a la Ley que incorpora el tratado * La aceptación del que negocio el tratado, cuando el presidente lo pasa al congreso lo esta ratificando. El congreso crea una ley y lo manda al presidente * El presidente la sanciona * pasa a la corte constitucional (para que realiza el control previo “ antes de que Colombia se comprometa con la comunidad internacional ” se obligue con los otros países a cumplir el tratado) El control es automático, integral, definitivo *se hace sobre la ley que lo aprueba y sobre el tratado (casi siempre en la ley se incorpora textualmente el tratado) *Se hace el control sobre el fondo (procedimiento) y la forma (contenido) * Ratificación - canje de notas cuando es bilateral - deposito de instrumentos cuando es multilateral
Control sobre los tratados internacionales y las leyes que los aprueban (actos complejos)
Tratados internacionales después de la constitución de 1991
*Es un control previo que tiene lugar antes de que se perfeccione el tratado. * Posterior, por que va después de la firma presidencial *integral - El presidente solo podrá ratificar las cláusulas del tratado que se ajusten a la constitución.
Tratados internacionales antes de la constitución de 1991
* No es un control automático, debe ser alegado por una acción pública * Al principio la corte era competente para revisarlos pro vicios de fondo y forma, posteriormente se declaro inhibida y solo acepta revisiones por vicios forma de la ley que aprobó el tratado, en sentencia c-400/98 cambio su postura a la inicial * Todos los tratados pueden ser denunciados por la voluntad del ejecutivo
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* La corte solo controla lo que el legislativo ha aprobado por ley, el plan Colombia tiene titulo de convenio, la corte no ha podido controlar esto por que no tiene categoría de tratado.
Tema 13. El control de constitucionalidad de los proyectos de leyes estatutarias.
CONTROL PREVIO Proyectos de ley estatutaria, Art. 152 de la constitución, son leyes que tratan materias especiales el congreso (1 derechos y deberes fundamentales de las personas y los procedimientos y recursos para su protección, 2 administración de justicia, 3 organización y regímen de los partidos y movimientos políticos: estatuto de oposición y funciones electorales, 4 instituciones y mecanismos de participación Ciurana, y 5 estados de excepción). Procedimiento en su parte final la corte debe pronunciarse (el problema es que una ley no debe tener 2 legislaturas), la corte redacta el termino final de la ley, ya que si lo devuelvo me excedo en el tiempo que establece la ley.
* La corte solo controla lo que el legislativo ha aprobado por ley, el plan Colombia tiene titulo de convenio, la corte no ha podido controlar esto por que no tiene categoría de tratado.
Tema 13. El control de constitucionalidad de los proyectos de leyes estatutarias.
CONTROL PREVIO Proyectos de ley estatutaria, Art. 152 de la constitución, son leyes que tratan materias especiales el congreso (1 derechos y deberes fundamentales de las personas y los procedimientos y recursos para su protección, 2 administración de justicia, 3 organización y regímen de los partidos y movimientos políticos: estatuto de oposición y funciones electorales, 4 instituciones y mecanismos de participación Ciurana, y 5 estados de excepción). Procedimiento en su parte final la corte debe pronunciarse (el problema es que una ley no debe tener 2 legislaturas), la corte redacta el termino final de la ley, ya que si lo devuelvo me excedo en el tiempo que establece la ley. Como realiza un control jurisdiccional así ella puede redactar el texto final. Tiempo para sacar una ley estatutaria (20 de julio- diciembre/ Febrero- mayo) como el tiempo es muy corto, la corte ha dicho que no se puede devolver al congreso así que ella redacta el texto final. (Es muy discutible) En Colombia todos los controles son participativos Control de los Proyectos de ley estatutaria
Jurisdicciona la corte falla en derecho a partir de una confrontación del texto con la totalidad de los artículos de la constitución
Automático por que basta con al aprobación de un proyecto de ley estatutaria en segundo debate por el congreso ya la corte es competente para revisarla
Integral, la corte revisa todos los artículos del proyecto con todos los artículos de la constitución. Y los que encuentre inexequibles son retirados del ordenamiento
Definitivo, una vez expedida la ley estatutaria esta no podrá ser demandada por nadie salvo por un vicio de inconstitucionalidad caso en el que procederá la demanda por acción publica.
Participativo Previoya por que en el que securso da antes de interviene el que el ministerio presidente publico y los la sancione ciudadanos
Tema 14. El control de los decretos legislativos.
Decretos legislativos Se expiden por la declaratoria de un estado de excepción estos son diferentes s los Art. 150 # 10 de la constitución los decretos ley Al respecto hay un gran problema, se decía que el control debía ser un control político no judicial ya que como es un acto político debe ser controlado por el congreso no por la corte, pero ella insiste. Siempre hay un concepto del procurador Siempre los ciudadanos intervienen
Los decretos legislativos expedidos con ocasión de los estados de excepción
C-004/92: como la constitución no establece diferencia la corte es competente de conocer de los dos El control es integral y definitivo
Decreto que declara el estado de excepción El control formal *Firma del presidente y todos sus ministros *Motivado (razones por las cuales esta perturbado el orden publico) * Debe establecer un límite temporal al estado de excepción *En que parte del territorio esta perturbado Control Material *Supuesto factico, que exista (problema en Colombia s iempre esta perturbado el orden publico *Que sea una amenaza inminente * Las medias que se han tomado no son suficientes (las especiales que tiene el presidente no sirven)
Decretos que expide el ejecutivo durante el estado de excepción. Son objeto de control de la corte tanto formal como material es un control automático
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Tema 15. La revisión de las sentencias de tutela
Revisión de fallos de tutela * Esta regulada por el articulo 86 y el decreto 2591 de 1991 * La tutela es una acción que tiene un procedimiento breve y sumario * Tiene 2 instancias (las competencias están reguladas por el decreto1382 de 2000) una ves este el fallo de 1 instancia o de 2 instancia (una vez este ejecutoriada) debe ser enviada a la corte constitucional, ella debe seleccionar y decidir cuales van ha revisar. Esta es una competencia discrecional (ella no esta obligada a revisar cierta cantidad de fallos “reproducción del certiorari” los criterios de selección usualmente son por que son nuevos, interesantes, o por que se contradicen) mensualmente 2 magistrados están encargados de la selección. * El procurador, el defensor del pueblo y los magistrados de la corte pueden insistir que se revise un caso en especial - Una vez seleccionado un fallo de tutela, en donde incluso dentro del proceso de de selección, los ciudadanos pueden insistir ante la corte para que esta selecciones sus casos, la selección no es motivada sino discrecional. - Una vez asignado el magistrado sustanciador se dan 3 meses para q se profiera el
Tema 15. La revisión de las sentencias de tutela
Revisión de fallos de tutela * Esta regulada por el articulo 86 y el decreto 2591 de 1991 * La tutela es una acción que tiene un procedimiento breve y sumario * Tiene 2 instancias (las competencias están reguladas por el decreto1382 de 2000) una ves este el fallo de 1 instancia o de 2 instancia (una vez este ejecutoriada) debe ser enviada a la corte constitucional, ella debe seleccionar y decidir cuales van ha revisar. Esta es una competencia discrecional (ella no esta obligada a revisar cierta cantidad de fallos “reproducción del certiorari” los criterios de selección usualmente son por que son nuevos, interesantes, o por que se contradicen) mensualmente 2 magistrados están encargados de la selección. * El procurador, el defensor del pueblo y los magistrados de la corte pueden insistir que se revise un caso en especial - Una vez seleccionado un fallo de tutela, en donde incluso dentro del proceso de de selección, los ciudadanos pueden insistir ante la corte para que esta selecciones sus casos, la selección no es motivada sino discrecional. - Una vez asignado el magistrado sustanciador se dan 3 meses para q se profiera el fallo de revisión, dentro del tramite de revisión de una tutela no hay en principio periodo probatorio. • Cuando la tutela es muy compleja se suspenden los términos y se deja el fallo para cualquier momento - Una vez se cumplen los tres meses se presenta un proyecto para q la sala de revisión emita una sentencia - Las sentencias de tutela son de dos clases: Sentencias T: son las q profiere una sala de revisión compuesta por 3 magistrados • Sentencias SU: Son las q profiere la sala plena de la corte constitucional, son • sentencias de unificación de tutela en donde se unifica la jurisprudencia en materia de tutela - Las sentencias de tutela tienen efectos en principio ínter partes ya q en principio resuelven un caso concreto, sin embargo por otras vías la decisión que toma la corte trasciende el caso. • La corte ha dicho q los fallos de tutela además de los efectos ínter partes pueden tener: Efectos intercomunis: Es cuando la sentencia de tutela se expide para reglar la situación de una categoría de sujetos q tiene la misma condición, en el mismo fallo se dice q la tutela va a tener efectos intercomunis Ej.: El caso de los pensionados de la flota mercante gran colombiana, ya que esta empresa estaba en proceso de concordato pero no tenia recursos para pagarle a todos sus pensionados y c/u interpuso una tutela para q le pagaran, la corte decidió acumular todas las acciones de los pensionados y fallarlas en una SU y adicionalmente decir q esa sentencia tenia efectos intercomunis, es decir q no era solo respecto a los pensionados q habían presentado la tutela, sino a todos los pensionados de la flota mercante gran colombiana. Efectos intepares: Se refiere a la vinculatoriedad del precedente en el entendido de q ciertas decisiones q toma la corte constitucional en tutela constituyen un precedente q vincula a todos los jueces de tutela. Ej.: La corte decía q se debía inaplicar un decreto q regulaba competencias en materia de tutela porq era inconstitucional y esa sentencia tenia efectos interpares Estado de cosas inconstitucional: Parte del supuesto de q la corte revisa un caso de tutela y q ese caso solo es la punta del iceberg, y q hay una violación masiva de Dºs fundamentales, cuando profiere el fallo de tutela declara un estado de cosas
inconstitucional y las medidas q se ordenan son para solucionar esa violación masiva de Dºs fundamentales Ej.: Sentencia de los desplazados, cárceles - El precedente se da cuando un juez decide tener en cuenta una sentencia anterior para tomar la decisión ahí habría 2 decisiones la del juez q promulgo la sentencia y la del juez posterior q se sintió vinculado por esa sentencia. -
La corte dice q ella resuelve los conflictos de competencia en materia de tutela, adicionalmente la corte en ciertos casos extiende su competencia en materia de tutela al cumplimiento de los fallos de revisión, ella misma se da la competencia para esto, en la sentencia o en un fallo posterior. Ej.: Desplazados • Por regla general el juez competente para hacer cumplir la revisión de los fallos de tutela es el juez de 1ª instancia, así su decisión haya sido revocada • Estos efectos anteriores solo los puede dar la corte
Tema 16. El control constitucional con motivo de las objeciones de inconstitucionalidad El presidente puede objetar por dos razones: (el presidente tiene un término para objetar) 1Inconstitucionalidad - 2 Inconveniencia Se devuelve al congreso hay un proceso en donde puede pasar dos cosas: 1 el presidente tiene razón 2 esto no es inconstitucional: (se nombra una comisión que estudia las objeciones y luego se lleva a la plenaria) (insistencia del congreso) Pasa a la corte constitucional
Ella hace un examen de forma (procedimiento) y fondo (la corte examina lo que el presidente objeto) la corte a veces debe examinar cosa que no han sido objetadas ejemplo en C- 1404/00 se saco una ley que rebajaba penas por el jubileo católico, el presidente la objeto por que violaba la igualdad, la corte dijo que no era eso lo que pasaba es que era una ley para católicos en un estado laico, por ello la corte debió referirse a otras razones que no dio el presidente. La corte puede decidir en la sentencia
Inexequible Exequible
El presidente error debe firmar la ley
Toda la ley es inexequible La ley debe archivarse
La ley es parcialmente inexequible.
Se debe reenviar al congreso, para que lo corrija (el problema es que el congreso no tiene un limite en el tiempo y muchas veces no lo hizo bien) y luego pasa al presidente para que la firme) C-452/06
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Tema 17. El control por vía de excepción y el control constitucional del Consejo de Estado.
Control por Vía de Excepción Autoridad Judicial Autoridades judiciales, Funcionarios Administrativos e incluso particulares inaplican disposición por considerarla inconstitucional No hay procedimiento puede darse en cualquier momento Hay mucha renuencia por parte de los operadores judiciales, se podría llegar a ser denunciado por el delito de prevaricato
Control por el Consejo de Estado Control de carácter residual, parece ser contrario ya que recae es sobre normas q’ no tienen fuerza material de ley (decretos reglamentarios del presidente, actos administrativos…) Lo ejerce por distintas acciones: →Acciones Típicas de la jurisdicción contenciosos Administrativo Acción de Nulidad Acción de Nulidad y Restablecimiento Lo ejerce la excepción primera del consejo de estado → Acción de la Ley 446 de 1998; Acción publica cualquier ciudadano demandar decretos expedidos del presidente no expedidos en su función de gobierno Lo ejerce la sala plena de lo contencioso administrativo
Tema 17. El control por vía de excepción y el control constitucional del Consejo de Estado.
Control por Vía de Excepción Autoridad Judicial Autoridades judiciales, Funcionarios Administrativos e incluso particulares inaplican disposición por considerarla inconstitucional No hay procedimiento puede darse en cualquier momento Hay mucha renuencia por parte de los operadores judiciales, se podría llegar a ser denunciado por el delito de prevaricato
Control por el Consejo de Estado Control de carácter residual, parece ser contrario ya que recae es sobre normas q’ no tienen fuerza material de ley (decretos reglamentarios del presidente, actos administrativos…) Lo ejerce por distintas acciones: →Acciones Típicas de la jurisdicción contenciosos Administrativo Acción de Nulidad Acción de Nulidad y Restablecimiento Lo ejerce la excepción primera del consejo de estado → Acción de la Ley 446 de 1998; Acción publica cualquier ciudadano demandar decretos expedidos del presidente no expedidos en su función de gobierno Lo ejerce la sala plena de lo contencioso administrativo
Tema 18. La sentencia de constitucionalidad. Características. La cosa juzgada el precedente constitucional.
Sentencia de inconstitucionalidad: •
•
o
•
•
Es una cosa bastante complicada porq es un acto procesal pero tiene características particulares porq recae sobre normas q tienen unos alcances especiales La doctrina reciente entiende q toda sentencia además de ser un acto de aplicación del Dº es un acto de creación del Dº. La sentencia de constitucionalidad escapa a la mayoría de las características de las sentencias tradicionales La sentencia de constitucionalidad no se rige por la regla de la congruencia Dº procesal, es decir el juez constitucional no esta vinculada por la demanda El D 2067 obliga a q la corte examinar toda la constitución cuando examina la constitucionalidad de una norma, pero últimamente la corte ha sido un poco reacia a darle el alcance a sus fallos La corte no debe limitar su examen a las disposiciones demandadas (unidad normativa) Es deber del demandante integrar la unidad normativa, pero generalmente el demandante solo demanda partes de la norma El demandante solo demanda una disposición y no todas las disposiciones q conforman ese contenido normativo Por estas razones es q la corte integra la unidad normativa si lo considera necesario de acuerdo al caso concreto, pero esto es contrario al carácter rogado de la justicia constitucional La sentencia de constitucionalidad tiene efectos erga omnes ya q implica un pronunciamiento sobre normas de carácter general Los efectos de las sentencias de la corte tienen efectos hacia el futuro, sin embargo la corte ha insistido q ella es la única autorizada para fijar los efectos temporales de las sentencias de constitucionalidad, por eso hay dos excepciones a la regla general: La sentencia con efectos retroactivos, es decir la sentencia de inconstitucionalidad va a cubrir desde el momento en q se promulgo la ley declarada inconstitucional esto se debe decir en la misma sentencia
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Ej.: en el año 97 se produce la sentencia C- 100 q declara inconstitucional el art. 1º de la ley 20/93, la corte decide darle efecto retroactivo, los efectos de la sentencia se dan a partir del año 93, lo cual significa q es como si ese art. De esa ley nunca hubiese estado vigente. En ciertos casos la corte ha declarado efectos retroactivos y ha dicho q la norma es inconstitucional desde q o entro a regir la CN de 1991 (Normas preconstitucionales) La sentencia con efectos de constitucionalidad diferida: La norma declarada inconstitucional va a seguir vigente cierto tiempo (el q fije la corte) dentro del cual se va a proferir la nueva ley En Colombia la sentencia se llama sentencia de inexequibilidad porq la tradición jurídica colombiana siempre ha entendido q la sentencia tiene efectos hacia el futuro y q en principio nunca se ataca la vigencia de la ley antes de ser declarada inexequible y las situaciones jurídicas q se consolidaron antes de q la norma haya sido declarada inexequible no se pueden volver a debatir. o Por eso no se anulan las normas, porq la nulidad de una norma implica q desde q fue expedida fue nula y q nunca existió en el ordenamiento y q por lo tanto no produjo efecto alguno. La corte entiende q los efectos hacia el futuro se dan desde el día siguiente a cuando se produce el fallo, es decir desde q se difunde la parte resolutiva de la sentencia así la sentencia completa aun no haya salido La sentencia puede ser demandad por nulidad solo cuando salga la sentencia •
La postura tradicional en Colombia siempre había dicho q la declaratoria de inexequibilidad de una ley no revivía el ordenamiento q estaba vigente antes de q entrara en vigencia la norma declarada inexequible Sin embargo la corte en los últimos años ha comenzado a decir q la declaratoria de inexequibilidad de una norma revive el ordenamiento q estaba vigente antes de la norma declarada inexequible Eso contradice totalmente la tradición colombiana sobre este asunto, porq parecería q la norma fuera declarada nula, no inexequible y todo el concepto de situación jurídica consolidada queda revaluado lo q implica q se reabran discusiones q en principio ya estaban definidas
Las sentencias de la corte tienen efecto de cosa juzgada, si la corte ya examino una dispocision, esta no puede volver a ser examinada por la corte La corte ha utilizado distintos conceptos de cosa juzgada La primera diferencia q hizo la corte fue entre cosa juzgada absoluta y cosa juzgada relativa, esta primera o distinción tiene q ver con q si una dispocision fue examinada por todas las posibles razones q acarreaban su inconstitucionalidad (Absoluta) o si solo fue examinada frente a algunas razones (relativa) La sentencias de todo aquello q tenga control integral hace transito a cosa juzgada absoluta, esas disposiciones no se pueden volver a demandar. En la cosa juzgada relativa se puede volver a demandar la dispocision , y se sabe q hay cosa juzgada relativa porq en la parte resolutiva de la sentencia dice “Se declara exequible frente a los cargos examinados en la presente decisión” La otra distinción de la corte es la distinción entre cosa juzgada material y cosa juzgada formal , en donde el o concepto de cosa juzgada material se refiere al precedente, sin embargo a partir del año 2002 esa figura comenzó a tambalear y la corte empezó a tomar eso como un precedente Ej.: La ley 10 /93 en su art. 1º decía X, pero en el 98 se expide la ley 20/98 q deroga la ley 10/93 pero q en su art. 1º dice lo mismo q la ley 10 /93, en el año 94 un ciudadano demando el art. 1 de la ley 10/93 y en la sentencia C- 100/94 se dijo q el art. Era exequible y en el año 2000 un ciudadano demanda el art. 1 de la ley 20/98 y en la C-95/00 la corte declara nuevamente exequible el art. En virtud de la cosa juzgada material La diferencia entre cosa juzgada aparente y cosa juzgada real, la cosa juzgada aparente es un error de la corte para cuando no examinaba artículos q hacían parte de un articulado muy largo y se volvían a demandar por separado. La cosa juzgada real se daba para citar normas q ya habían sido examinadas por la corte en sentencias con art. largo •
Partes de la sentencia → Estructura Formal 1. Antecedentes; todo antes de tocar fondo: Delimita el objetote la discusión Disposiciones y Cargos de los intervinientes, tanto a nivel voluntario como las obligatorias (concepto del procurador) 2. Parte Motiva (Comienza Consideraciones); estudio al caso concreto, resumen de antecedentes, nuevamente una delimitacion del objeto de revisión. 3. Resuelve; parte resolutiva y final
Discusión del precedente Constitucional: 50
La Corte para señalar la fuerza vinculante de las sentencias constitucionales ha incorporado en e l sistema de fuentes 2 conceptos q’ básicamente responden y se presentan en el modelo Anglosajón A. OBITER DICTA (estudio de Dº comparado no resuelven el caso concreto) B. RATIO DECIDENDI (argumentos directamente vinculado al resuelve) aplicado a la parte motiva de la sentencia. La presencia de estos dos conceptos se d ebe porque se había sostenido tradicionalmente q’ de una sentencia de constitucionalidad solo era vinculante la parte del resuelve y NO de las razones por las cuales tomo esta decisión Precedente→ Regla judicial q’ se aplica a casos similares, implica bastante libertad y problemas. Es muy difícil q’ una sentencia se entienda como un precedente
Donaghve VS. Stevenson→ Resuelto por la Cámara de Dolores Británica en los años 30 en Inglaterra Una señora va una tienda y pide q’ le sirvan una cerveza q’ viene en un envase oscuro, cuando se la esta tomando siente q’ algo raro pasa por su boca, escupe y resulte ser una cucaracha, por lo cual la señora sufre como un ataque nervioso. Ella cambia una regla clara sobre responsabilidad ya q’ se establecía q’ esta cuando se trataba de la venta de un producto cierto era del vendedor y no del fabricante Ella demanda al fabricante y no al vendedor, ella gana cuando llega a la cámara, la cual decide q’ la responsabilidad recae en el vendedor, estableciendo una serie de excepciones para la responsabilidad del vendedor en aquellos casos donde su destinatario final no ha podido revisarlo 20 años después en Australia donde su tribunal de cierre era también la cámara de dolores un señor compra unos calzoncillos, al colocárselos le da como una alergia, el demanda al fabricante. Aquí se establece la importancia y la amplitud de un precedente, estas al ser determinadas por un siguiente juez q ’ lo aplica al caso nuevo, la cámara dice q’ se debe aceptar la influencia del precedente En Australia años 60 arreglo de un ascensor quedando mal arreglado las personas se caen, se aplica el mismo precedente Este precedente tiene hechos concretos, en Colombia una sentencia de constitucionalidad no tiene hechos ya q’ es un control en abstracto, este es el problema del precedente de constitucionalidad ya q’ en los casos de tutela no hay problema porque siempre hay casos Se presenta siempre: Vinculación tanto para los demás operadores y para la misma Corte Siempre hay una norma demandada Cargos estudiados los q’ la corte examina La decisión q’ se adopte La corte ha insistido que sus precedentes de constitucionalidad vinculan a todos los operadores jurídicos (autoridades administrativas y particulares) → Norma inexequible inaplicarla e inaplicar las normas q’ se le parezcan ¿Que tan vinculada puede estar la misma C orte?, Esto podría resolverse con las técnicas validas sobre la aplicación del precedente del sistema Anglosajón: la Sigo (me vincula), Distingo (el caso anterior era diferente a este nuevo, no hay precedente se podría llegar a otro precedente) o me Aparto (quien lo sentó, es lo mas difícil), en este sistema se enfatiza en q’ un juez inferior solo puede seguir o distinguir mientras q’ un superior si tiene las tres opciones Una sentencia de constitucionalidad para que sea valida requiere de 5 votos
Tema 19. Los tipos de sentencia de constitucionalidad.
Modalidades de Sentencias:
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Cuando fueron creadas las cortes constitucionales fueron concebidas cono un órgano nega tivo por lo que expulsaba las normas del ordenamiento creadas por otro órgano (Tº de Kelsen) Exequibles, Inexequibles, Manipulativas (interpretativas o integradoras); desde la corte suprema de justicia, no siendo extrañas en nuestra tradición jurídica Interpretativas (parten de un diferencia entre la disposición y una norma, se presenta cuando a partir de la disposición pueden surgir dos normas” una que se ajusta a la const. y otra no” a partir de su lectura. Se parte del ppio de conservación del Dº→ la Corte en ppio respeta la tarea del legislador) Aquí se mantiene la disposición y se le da la norma q’ respeta la const. Ya q’ es menos traumático expulsarla del ordenamiento Exequibilidad Condicionada, No es la mejor para esta sentencia se declara exequible siempre y cuando no sea entendida así. No restringiendo la autonomía judicial, se debería decir es más bien como se d ebe entender así… También presentan el problema de que si la Corte esta obligada a excluir las interpretaciones abiertamente irrazonables o absurdas; que pasa cuando la norma viene siendo bien interpretada por los jueces haciendo del Dº un Dº viviente no poniendo solo énfasis en el positivo Integradoras→ parten de otro problema q’ es una omisión legislativa; no se ha regulado algo puede darse de manera absoluta o relativa. Estas sentencias solo se profieren cuando hay una omisión relativa porque de ser de la otra manera no habría parámetros para ejercer el control de constitucionalidad, porque no hay disposición. Se hace más fácil completarla que arrojarla del ordenamiento, además que se integran ppios constitucionales. Generalmente se dan cuando se esta violando el ppio de igualdad Generalmente es difícil diferenciarlas, casi siempre se dice lo mismo en la parte resolutiva
Tema 20. El Ministerio Público. Composición y funciones. La Procuraduría general de la Nación.
El ministerio publico El control del poder publico esencial en el estado de derecho, este es un elemento necesario para el ejercicio del poder, va surgiendo la necesidad de crear controles específicos sobre el ejecutivo, la administración estatal y la burocracia. En el S. XIX la burocracia de la administración y se ve la necesidad de crear controles especiales respecto de la administración publica. Colombia: - en 1830, la const. Habla del poder público como parte de la rama ejecutiva, la cual tenían 2funciones importantes: 1) velar por el interés público representarlo y protegerlo y 2) hacer cumplir las sentencias y la ley. - En 1853 el min. Publico era elegido popularmente, pasa ahora a la rama legislativa pero es tratado como órgano autónomo sus funciones so n iguales a las anteriores, podía intervenir en ciertos procesos - 1858 el procurador, la cámara de representantes, serna los encargados de cui dar el interés publico ¿? - 1863 el ministerio es un órgano autónomo y se le agrega una nueva función: velar xq los funcionarios públicos cumplan sus funciones, intervenir en procesos judiciales y acusar las normas inconst. Ante la CSJ - 1886el min. publico pasa otra vez a la ama ejecutiva, y hace énfasis en materia de vigilancia de conducta ce los funcionarios públicos, es de libre nombramiento y remoción del presidente, en la reforma de 45 el procurador es ahora elegido por la cámara de representantes - El acto legislativo de 1910: impone rendir concepto dentro del proceso contra la const. de las leyes - En 1991 de nuevo vuelve a ser un órgano autónomo, como los demás órganos de control, este ministerio publico esta integrado por la procuraduría, la defensoria del pueblo y los personeros municipales. Las funciones que tiene son: 1) la protección de los derechos humanos y su promoción, 2) defender el interés global, y vigilar las conductas de los servidores públicos. Órganos del min. Publico:
PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN . (+ Importante), este órgano condensa las 3 funciones del mini público, su estructura se encuentra reglamentada en el decreto ley 262 del 2000, tiene 2 niveles: 52
1. nivel territorial: las procuradurías regionales y provinciales, su nombre depende de la importancia del territorio a la que pertenecen 2. nivel central: se estructura entorno a: - procurador: sus funciones se encuentran en el art. 278 de la CP, destituir a los servidores públicos e incurren en fallos disciplinarios. - el viceprocurador: debe cumplir lo que el procurador le indique. - los procuradores delegados: cumplen funciones disciplinarias como lo son la vigilancia administrativa, la promoción y protección de los DH. Tiene procuradurías auxiliares la cuales se encargan de la vigilancia sobre los derechos de acción. - las procuradurías judiciales, tienen como función intervenir en los procesos judiciales como parte cuando hay interés general de la nación. - sala disciplinaria: es la segunda instancia de los casos de los procuradores delegados. - veeduría: ejerce el control disciplinario de los funcionarios de la procuraduría, salvo los que es competente solo al procurador, hay funcionarios que no tienen un control disciplinario hecho por la procuraduría sino q lo ejerce el congreso directamente. Como se ejercen funciones de la procuraduría
1 poder disciplinario. Modalidad del poder sancionatorio del estado, el cual es preferente respecto de todo funcionario publico y su superior jerárquico es la procuraduría. Con la 734 del 2002 se establece un control preferente también a los jueces, es decir los jueces ya no serna juzgados solo por el consejo sup. de la judicatura sino también por el contralor. Problemas que se pueden presentar: 1 hay una violación al non bis in edem?? No xq los órganos sanciona torios persiguen fines diferentes, el ejercicio de la potestad sancionatoria del funcionario publico no es de carácter judicial, sino de orden administrativ.o 2. el principio de legalidad y tipicidad en materia disciplinaria, cual es su alcance? La ley no define de manera concreta a q daría lugar la imposición de una pena, pueden existir tipos abierto (en blanco) xq los deberes pueden estar en otras normas de rango legal. Este principio es fexible El derecho disciplinario tiene q respetar el debido proceso. Sobre quienes se ejerce e poder disciplinario??
.Hay personas con un fuero disciplinario especial que quedan excluidas por la naturaleza de su cargo, y por tanto los encargados de supervisarlos es el congreso. - particulares que ejercen funciones públicas: interventor, los que cumplen funciones publicas pero que no prestan servicios públicos, los particulares q manejen dineros del estado, los indígenas q manejen recursos públicos
2. promoción y protección de los DH Adicionalemte tiene funciones encaminadas a proteger los derechos humanos 3 protección del interés general: por la intervención en los procesos judiciales, puede interponer acciones y hasta intervenir como parte, insistir para q se revise un recurso de tutela, (funcion de las procuradurías judiciales).
Tema 21. El control disciplinario de los particulares. Sentencia C-037/03
Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 3, 17, 46, 53, 93, 143, 160, 165 (parciales) de la Ley 734 de 2002 “por la cual se expide el Código Disciplinario Único” y contra el artículo 115 (parcial) de la Ley 270 de 1996 “Estatutaria de la Administración de Justicia” Actor: Oscar Antonio Márquez Buitrago Magistrado Ponente: Dr. ALVARO TAFUR GALVIS 1. Cargos contra la expresión “Procuraduría General de la Nación” , contenida en el inciso 3º del artículo 3º de la Ley 734 de 2002.
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El demandante considera que la mencionada expresión, al otorgar competencia a prevención a la Procuraduría General de la Nación y al Consejo Superior de la Judicatura, para conocer de las faltas disciplinarias de los funcionarios de la rama judicial, desconoce el principio de separación funcional y colaboración armónica entre las diferentes ramas del poder público y organismos autónomos e independientes –artículo 113 C.P.-, y, en especial, la cláusula general de competencia “especial y excluyente” atribuida al mencionado órgano judicial para examinar la conducta y sancionar las faltas de los funcionarios de la administración de justicia –artículo 256 num.. 3 C.P.-. El Procurador General de la Nación, por su parte, conceptúa que el inciso 3º del artículo 3º de la Ley 734 de 2002 es constitucional, porque acoge la jurisprudencia de la Corte, vertida en la Sentencia SU-337 de 1998, sobre la competencia a prevención de la Procuraduría, el Consejo Superior y los Consejos Seccionales de la Judicatura para ejercer la acción disciplinaria en contra de los funcionarios de la rama judicial 2. Cargos contra las expresiones “que podrá ser estudiante del Consultorio Jurídico de las universidades reconocidas legalmente” y “Los estudiantes de los consultorios Jurídicos, podrán actuar como defensores de oficio en los procesos disciplinarios, según los términos previstos en la Ley 583 de 2000” , contenidas en los artículos 17 y 93 de la Ley 734 de 2002, respectivamente. El accionante considera que los preceptos referidos no garantizan plenamente los derechos y libertades de las personas, como uno de los fines esenciales del Estado, en especial, el derecho a la defensa técnica –artículos 2º y 29 C.P.-. Para el efecto, considera que, si bien es ajustado a l a Constitución que el legislador autorice a los estudiantes de derecho adscritos a un consultorio jurídico para que actúen como defensores de oficio en los procesos disciplinarios –Sentencia C-143 de 2001-, las normas acusadas deben ser objeto de una interpretación y aplicación restrictiva en los siguientes eventos, donde la asistencia de un estudiante puede resultar inconstitucional: i) cuando se trate de faltas tipificadas como gravísimas –artículo 48 de la Ley 734-; ii) en el procedimiento verbal para faltas tipificadas en la misma forma –artículo 175 idem-; iii) en el procedimiento disciplinario especial ante el Procurador General de la Nación –artículos 182 y ss idem-, y; iv) cuando el proceso disciplinario culmine con una de las sanciones contempladas en los numerales 1 y 2 del artículo 734 de la misma Ley, caso en el que debe decretarse de oficio la nulidad y retrotraer la actuación para que el imputado sea asistido por un abogado titulado.
Solicita entonces que se condicione la constitucionalidad de los preceptos demandados a que la posibilidad de asistencia por los estudiantes de consultorio jurídico se limite a casos diferentes a los mencionados. El procurador. considera que las expresiones demandadas no desconocen la Constitución, sino que, por el contrario, aseguran la asistencia de un defensor en los procesos disciplinarios seguidos contra personas de escasos recursos económicos, por lo que deben ser declaradas exequibles –artículos 29 y 229 C.P.-. Señala además, que si el legislador está facultado para determinar los casos en los cuales las personas pueden acudir a la justicia sin necesidad de un abogado, con mayor razón lo está para definir aquellos en los cuales puede ser asistido por una persona con cierta formación jurídica como los estudiantes de derecho adscritos a un consultorio jurídico, que, en todo caso, ejercen su labor bajo la supervisión de sus profesores. Finalmente, estima que la restricción a dicha posibilidad, de acuerdo a la gravedad de la falta, como lo pretende el actor, constituye una discriminación en contra de quienes no cuentan con los recursos económicos suficientes para hacerse representar por un abogado titulado. 3. Cargos contra la expresión “pero cuando la falta afecte el patrimonio económico del Estado la inhabilidad será permanente” , contenida en el artículo 46 de la Ley 734 de 2002. El accionante considera que la expresión acusada impone una sanción que excede el marco constitucional del artículo 112 de la Constitución, que establece la inhabilidad intemporal para el servidor público que haya sido condenado por delitos contra el patrimonio del Estado, debiéndose restringir su alcance. Por ello, solicita que la constitucionalidad de la inhabilidad permanente que allí se prevé, sea condicionada a que, para su imposición, medie una sentencia que declare la comisión de un hecho punible que afecte el patrimonio económico del Estado. -El procurador considera que la sanción de inhabilidad permanente prevista en el aparte acusado es constitucional y debe ser declarada exequible. Al respecto, señala que la Corte ha analizado el alcance y la finalidad de la intemporalidad de la inhabilidad para acceder y desempeñar ciertos cargos y funciones públicas. Análisis del que se puede concluir que tal determinación, más que tener un fin sancionatorio, tiene uno moralizador y de garantía para el adecuado desarrollo de funciones públicas.
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Considera razonable la mencionada sanción en virtud de los fines que cumple el derecho disciplinario, pero siempre y cuando la falta corresponda a las descritas en el numeral 1º del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 3 En su concepto, para imponer la sanción, es necesario que la conducta disciplinable esté tipificada como delito sancionable a título de dolo, que se realice en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo o abusando del mismo y que traiga como consecuencia la afectación del patrimonio económico del Estado, pero siempre que el juez penal haya determinado si el delito afectó o no el patrimonio, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 38 de la mencionada ley. señala que el artículo 46 parcialmente acusado debe entenderse exequible, pues la inhabilidad a que hace referencia está condicionada a la existencia de la condena penal de que trata la Constitución, ya que de no existir ésta, solamente puede imponerse la sanción de inhabilidad dentro de los máximos que establece la Ley 734 de 2002: 20 años. Ahora bien, si después de impuesta la sanción se profiere la sentencia penal, en su concepto la inhabilidad para efectos de la condena penal será permanente, de conformidad con el artículo 122 Superior. 4. Cargos contra la expresión “que cumplan labores de interventoría en los contratos estatales” , contenida en el artículo 53 de la Ley 734 de 2002. A juicio del accionante, la expresión acusada reproduce el contenido material de una norma de la Ley 200 de 1995 (apartes se los artículos 29 y 32), que la Corte declaró inexequible mediante Sentencia C-280 de 1996, referida a la necesaria subordinación que debe existir entre quien es sujeto de control disciplinario y el Estado. En razón de lo anterior, considera que la expresión demandada debe ser retirada del ordenamiento. -El Jefe del Ministerio Público solicita que se declare la exequibilidad de la expresión acusada. Manifiesta en primer lugar que ésta no constituye la reproducción de una norma declarada exequible ya que su contenido no corresponde con el de los textos legales que el demandante cita, debiendo descartarse la configuración de la cosa juzgada material. De otro lado, afirma que la inclusión de particulares que cumplen funciones públicas como destinatarios de la ley disciplinaria obedece, entre otras razones, a que la Constitución, inspirada en el principio de colaboración, le otorgó facultades a los particulares para el desarrollo de funciones públicas –artículos 116, 123 y 209-. Igualmente, en razón de que en la Sentencia C-286 de 1996 se advirtió la necesidad de que dichos particulares fueran objeto de un régimen disciplinario especial, con base en la correcta interpretación del artículo 6º de la Constitución. respecto de lo considerado en la Sentencia C-280 de 1996, traída a colación por el accionante, en la que, refiriéndose al contrato de prestación de servicios, determinó que el contratista no podía ser sujeto pasivo del derecho disciplinario por cuanto entre éste y la administración no existía vínculo alguno de subordinación, la Vista Fiscal manifiesta que tal doctrina debe ser revisada, como quiera que ella comprende solamente el criterio subjetivo para determinar a los destinatarios del poder disciplinario, dejando de lado el criterio material, que permite disciplinar, con fundamento en la función que realizan, a quienes en su c ondición de particulares ejercen o prestan servicios públicos. 5. Cargos contra la expresión “presten servicios públicos a cargo del Estado, de los contemplados en el artículo 366 de la Constitución Política”, contenida en el artículo 53 de la Ley 734 de 2002. El accionante considera que la expresión mencionada transgrede los artículos 84, 333 y 365 constitucionales al señalar como sujetos disciplinables a los particulares que presten los servicios públicos contemplados en el artículo 366 de la Constitución, porque permite al Estado extender sus actuaciones más allá de la regulación, control y vigilancia –artículo 365 C.P.-, “dentro de esquemas de prestación de servicios a cargo del Estado, mediante mecanismos derivados de la libertad contractual, la libertad de empresa y la libertad de competencia propia de las personas naturales y jurídicas” . Trae un ejemplo para explicar lo que llama la “violación al principio de nomoarquía autoordenativa” , que, dice, se encuentra establecido por los artículos 84 y 333 de la Constitución, que prohiben a las autoridades exigir nuevos requisitos a los particulares para el ejercicio de una actividad. Así, refiriéndose al régimen de las empresas de servicios públicos domiciliarios, que se rigen fundamentalmente por normas de derecho privado y que ejecutan sus actividades basadas en la libertad de empresa y la prohibición de monopolios y de abuso a la posición dominante, señala que la posibilidad del Estado de disciplinar a sus trabajadores constituye la introducción de “un elemento exógeno, de orden extralegal” y desconoce la existencia de normas previamente fijadas, como la Ley 142 de 1994, las normas que dicten las comisiones de regulación y el correspondiente reglamento de trabajo. -El Jefe del Ministerio Público considera que es constitucional señalar como sujetos pasivos de la ley disciplinaria a los particulares que presten los servicios públicos de que trata el artículo 366 de l a Constitución.
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Partiendo de la base de que los particulares que prestan funciones públicas deben ser objeto del control disciplinario por parte del Estado, conceptúa que resulta razonable establecer dicho control sobre aquellos que prestan los servicios públicos de salud, educación, saneamiento ambiental y agua potable, por la importancia de éstos para la totalidad de la población colombiana y la necesidad de que los mismos se presten de manera eficiente y adecuada. Lo anterior en armonía con el deber del Ministerio Público de ejercer la vigilancia sobre la conducta de quienes desempeñan funciones públicas o prestan servicios públicos. Señala que la expresión demandada no desconoce el artículo 365 de la Constitución, que prevé que los servicios públicos se sujeten al régimen jurídico establecido en la ley, pues el hecho de que ésta les fije uno de carácter privado, no obstaculiza la función del Ministerio Público de vigilar la eficiencia de la prestación de los servicios públicos, de conformidad con el inciso 1º de dicho precepto, e incluso disciplinar a los responsables por ello. Igualmente indica que no se desconoce la libertad de empresa –artículo 333 C.P.-, pues lo previsto en la expresión acusada no interfiere en la capacidad de las empresas para desarrollar su actividad y competir con libertad, siempre y cuando no desconozcan que tienen una responsabilidad social en razón al servicio que prestan, cuestión que fundamenta el ejercicio de la potestad disciplinaria por parte de su titular, la Procuraduría General de la Nación. 6. Cargos contra la expresión “cuando se trate de personas jurídicas la responsabilidad disciplinaria será exigible del representante legal o de los miembros de la junta directiva” , contenida en el artículo 53 de la Ley 734 de 2002. -El demandante manifiesta que la expresión mencionada vulnera el artículo 29 de la Constitución, porque desconoce los principios de individualización de la responsabilidad y de la pena, como parte del principio de responsabilidad subjetiva, que exige la ocurrencia de la culpa, concepto individual dentro del presupuesto de responsabilidad. El Procurador General de la Nación considera que las expresiones acusadas no desconocen la Constitución y por ello deben ser declaradas exequibles. Manifiesta que el representante legal tiene las funciones de representar a las personas jurídicas judicial y extra judicialmente, adoptar las decisiones necesarias y pertinentes para el cumplimiento de su objeto social y l as demás que le señalen los estatutos. De ese modo, considera que cuando la persona jurídica ejerce funciones públicas o presta un servicio público, tiene el deber de ser diligente y vigilante del desarrollo de la gestión, en razón a que el Estado le ha confiado atribuciones y labores para que las ejecute en su nombre, por lo que cualquier abuso u omisión de las mismas puede producir eventuales perjuicios a los asociados en general, constituyéndose en conductas objeto de reproche disciplinario. 7. Cargos contra la expresión “para proferir fallo” del artículo 143 de la Ley 734 de 2002. -A juicio del demandante, la expresión transcrita, al señalar las causales de nulidad del proceso disciplinario, desconoce los artículos 6, 29 y 122 de la Constitución, ya que permite adelantar diligencias diferentes al fallo, como la instrucción, a autoridades que no gozan de competencia. En efecto, no halla razón de orden legal o constitucional que permita dicha situación, al interior de un Estado constitucional democrático de derecho. Para el Procurador General de la Nación en este caso ha operado el fenómeno de la cosa juzgada material por cuanto sobre el mismo punto la Corte se pronunció en la Sentencia C-181 de 2002, cuando declaró ajustado a la Constitución el artículo 131 de la Ley 200 de 1995. Advierte en todo caso que lo dispuesto en la expresión demandada no desconoce el derecho al debido proceso. Para el efecto, indica que, de conformidad con la Constitución, el Ministerio Público tiene la cláusula general de competencia en materia disciplinaria, pero dicha competencia se ha desconcentrado en diferentes órganos y entidades del Estado. De ese modo, indica que el control disciplinario puede ejercerse en forma interna, a cargo del superior jerárquico del funcionario, o externa, de competencia exclusiva del Procurador General de la Nación, sus delegados y agentes. 8. Cargos contra las expresiones “Distrital de Bogotá” y “Distrital” del artículo 160 de la Ley 734 de 2002. El actor considera que las expresiones acusadas desconocen el principio de igualdad –artículo 13 C.P.-, al permitir solamente a la Personería Distrital de Bogotá, y no a las demás personerías, la posibilidad de tomar las medidas preventivas establecidas en el artículo 160 de la Ley 734 de 2002. Indica que tal desigualdad es inconstitucional, pues establece un trato disc riminatorio sin justificación alguna. A juicio del Procurador General de la Nación, las expresiones demandadas del artículo 160 de la Ley 734 de 2002, desconocen la Constitución y deben ser declaradas inexequibles, porque desconocen el principio de igualdad.
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Al respecto hace algunas consideraciones en relación con la constitucionalidad de la facultad que se otorga al Ministerio Público en el artículo 160 parcialmente acusado. Manifiesta que tal facultad constituye un desarrollo legislativo de la labor preventiva que cumple el Ministerio Público junto con sus demás funciones tendientes a lograr de manera eficaz que quienes tienen a su cargo funciones públicas cumplan los fines Estatales –artículo 277, numerales 1, 3 y 5 C.P.-. Igualmente, indica que la mencionada facultad no implica un desconocimiento del principio de separación de poderes o coadministración, ni injerencia en la órbita de competencias de la Contraloría General de la República, ni suponen una paralización de la administración, sino que constituye una medida razonable tendiente a defender los intereses de la sociedad y al cumplimiento de los cometidos estatales, por parte del órgano de control.
considera que la competencia otorgada en el artículo 160 de la Ley 734 de 2002 al Personero de Bogotá quebranta el principio de igualdad, porque la Constitución, aunque establece un régimen político, fiscal y administrativo especial en relación con el Distrito Especial de Bogotá, no dice nada respecto del control disciplinario que esta en cabeza exclusiva del Procurador General de la Nación, de modo que no existe un fundamento constitucional para dotar al personero Distrital de un régimen distinto al de los demás personeros, más aún cuando la Constitución tiene prevista la existencia de otros Distritos Especiales, a los que la norma no les confiere la misma facultad. 9. Cargos contra las expresiones “y se surtirá con el primero que se presente” y “el procesado”, contenidas en el artículo 165 de la Ley 734 de 2002. -Para el demandante, las expresiones desconocen el debido proceso –artículo 29 C.P.- en cuestiones tan importantes dentro del procedimiento disciplinario como la notificación del pliego de cargos y la posibilidad de buscar su variación jurídica. Indica que los apartes normativos contienen una desigualdad al interior del proceso entre imputado y defensor, sujetos a los que, dice, la Corte ha considerado como una parte única articulada que desarrolla una actividad que s e encamina a estructurar una defensa común 4, al prescribir efectos diferentes ante la posibilidad real de la ausencia de uno de los dos, “para poder estructurar los diferentes estancos procesales que implica una actuación cualquiera” .. -El Jefe del Ministerio Público considera que respecto de las expresiones acusadas, contenidas en los incisos 2º y 3º del artículo 165 de la Ley 734 de 2002, el accionante no expuso un cargo claro de inconstitucionalidad, puesto que las expresiones acusadas permiten que la notificación personal del pliego de cargos se efectúe alternativamente al procesado o su defensor, circunstancia que en manera alguna constituye un tratamiento diverso para éstos, como lo afirma el demandante, por ende, la hipótesis contenida en la norma no es la que el actor infiere, razón por la cual, existe inepta demanda en relación con esta acusación, por lo que solicita a la Corte que se inhiba para pronunciarse de fondo sobre el asunto. 10. Cargos contra la expresión “las restantes notificaciones se surtirán por estado” , contenida en el artículo 165 de la Ley 734 de 2002. -A juicio del actor, aceptar que solamente la notificación del auto de cargos disciplinarios sea notificada personalmente y la de las demás actuaciones lo sea por estado, vulnera el derecho de defensa –artículo 29 C.P.-. Cita un aparte de la Sentencia C-370 de 1994. El Procurador General de la Nación manifiesta en el concepto allegado a la Corte que la expresión acusada observa el principio de publicidad de las actuaciones, como parte del derecho al debido proceso. Señala que las decisiones de la administración que afecten a una persona en concreto deben ser cierta y oportunamente notificadas a éstas con el fin de garantizar dicho derecho, pero que la determinación de la forma en que tal notificación debe llevarse a cabo puede ser definida por el legislador. Al respecto, señala que el artículo 165 parcialmente demandado es especialmente cuidadoso en garantizar la publicidad de las actuaciones disciplinarias, pues prevé que el pliego de cargos debe ser notificado personalmente al disciplinado y/o a su apoderado y que si a los 5 días de dicha comunicación ninguno de los dos se presenta al proceso, se procede a nombrar un defensor de oficio con el cual se surta la notificación. Además, al disponer que las demás notificaciones se hagan por estado, se garantiza que quien no hubiere sido notificado personalmente del pliego de cargos tenga conocimiento del mismo. 11. Cargos contra las expresiones “por error en la calificación jurídica o por prueba sobreviniente” , “prudencial” y “la mitad del fijado”, contenidas en el inciso 3º del artículo 165 de la Ley 734 de 2002. -El accionante estima que las expresiones mencionadas deben ser declaradas inexequibles por razones de unidad normativa y por violación al Debido Proceso. 4
Respalda su argumento con la cita de algunos apartes que señal pertenecen a la Sentencia C-627 de 1997.
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En general, considera que la posibilidad de variar el pliego de cargos, luego de estar en firme y hasta antes de proferir el fallo de instancia, por error en la calificación jurídica o por la aparición de nuevas pruebas, vulnera el principio de seguridad jurídica. Señala que tal facultad no permite al disciplinado tener certeza del cargo, con base en la cual dirija su defensa. Así mismo, estima que tal potestad “puede degenerar en un peligrosismo jurídico” , ya que so pretexto de adquirir certeza sobre la falta imputada, es posible introducir variaciones al auto de cargos en forma ilimitada, lo cual resulta inconstitucional. El Jefe del Ministerio Público señala que la posibilidad de variar el pliego de c argos no desconoce el derecho de defensa y por tanto, las expresiones acusadas deben ser declaradas conforme a la Constitución. Al respecto, señala que la finalidad de la norma enjuiciada corresponde al interés del proceso de definir la situación del disciplinado, pero fundándose en la verdad real y no en calificaciones ajenas a ella. Así mismo, considera que la defensa del procesado no debe entenderse como que resida en la certidumbre de que la administración de justicia permanezca en error y la acusación se mantenga intangible, sino en que ante la variación de ésta, el procesado tenga la posibilidad de cambiar su estrategia defensiva, de contradecir los hechos nuevos y a tener el derecho a que se tengan en cuenta los propios.
Igualmente, señala que no se desconoce el principio de cosa juzgada, que en materia disciplinaria consiste en que no se puede someter a un nuevo proceso disciplinario al funcionario que por los mismos hechos ya fue declarado responsable, esto es con objeto y causa idénticos, independientemente de si fue absuelto o sancionado. De modo que como el pliego de cargos no es una decisión definitiva, no se vulnera dicho principio cuando se permite su variación. Y sobre el principio de no reformatio in pejus que significa la imposibilidad de agravar la pena con ocasión de un fallo de segunda instancia, advierte que no se quebranta pues el pliego de cargos solamente puede ser modificado una vez concluya la práctica de pruebas y hasta antes del fallo de primera o única instancia, siempre que se permita al disciplinado ejercer su derecho de contradicción frente a la variación.
IV.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
2. Consideraciones Preliminares Previamente al análisis de fondo, la Corte considera necesario referirse a (i) la incidencia de la cosa juzgada constitucional en el presente proceso, así como a (ii) la solicitud de inhibición que presenta el señor Procurador General de la Nación. 2.1 La incidencia de la Cosa juzgada constitucional en el presente proceso La Corte constata que en relación con buena parte de las disposiciones acusadas en el presente proceso la Corporación ha tenido ya la oportunidad de pronunciarse sobre su constitucionalidad en las sentencias C-948/02, C-977/02 y C-1076/02 y que en este sentido ya ha analizado la mayoría de los cargos planteados por el actor en su demanda. Cabe advertir sin embargo que en relación con algunas de estas disposiciones el pronunciamiento efectuado por la Corte no ha hecho tránsito a cosa juzgada absoluta. 2.1.2. Ausencia de cosa juzgada constitucional en relación con los cargos formulados contra los apartes acusados del artículo 160 de la Ley 734 de 2002 La Corte constata que si bien mediante sentencia C- 977/02 se declaró la exequibilidad del artículo 160 de la ley 734 de 2002, la Corporación limitó los efectos de la decisión a los cargos estudiados en esa ocasión, los cuales son diferentes de los que propone el actor en el presente proceso en contra de algunas expresiones del mismo artículo 160. En efecto, en dicho proceso el demandante solicitó a la Corte Constitucional declarar la inconstitucionalidad del artículo 160 de la Ley 734 de 2002 por la supuesta vulneración de los artículos 29, 83, 238 y 277 numeral 1º de la Constitución, mientras que en el presente caso el actor limita su acusación a las expresiones “Distrital de Bogotá” y “Distrital” contenidas en dicho artículo 160 por considerar que con ellas se vulnera el artículo 13 superior al conferir una competencia al Personero Distrital de Bogotá con exclusión de los demás personeros del país sin que exista una justificación razonable para este trato diferente. Al respecto es pertinente recordar que la Corte limitó los efectos de su decisión en dicha sentencia y concretamente decidió abstenerse de pronunciarse sobre los argumentos planteados en esa ocasión por la vista fiscal, que coinciden con el cargo formulado contra las expresiones acusadas en el presente proceso Así entonces, considerando que los cargos ahora imputados contra las expresiones “Distrital de Bogotá” y “Distrital” contenidas en el artículo 160 de la Ley 734 de 2002 son diferentes a los esgrimidos en la referida decisión respecto de todo el artículo 160 aludido, y que la decisión tomada en la Sentencia C-977/02 hizo tránsito a cosa juzgada relativa y no absoluta, esta Corporación es competente para proferir un nuevo pronunciamiento de fondo en torno a las expresiones acusadas en el presente proceso.
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4. El análisis de los cargos 4.1 El análisis de los cargos contra los apartes acusados del primer inciso del artículo 53 de la Ley 734 de 2002 4.1.1.1 La responsabilidad del particular que cumple funciones públicas en el Estado Social de Derecho Como ya lo ha señalado en otras oportunidades esta Corporación 5, uno de los elementos mas importantes en el proceso de conformación del Estado Social de Derecho lo constituye la relevancia que ha tomado en el ordenamiento jurídico el principio de responsabilidad, mirado no solamente desde la orbita del Estado sino también de la de los particulares. La Constitución de 1991 estableció en este sentido -artículo 90-, la cláusula general de responsabilidad patrimonial que cabe por el daño antijurídico que sea imputable al Estado, por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo que ha significado un importante avance para garantizar a los ciudadanos el resarcimiento de los perjuicios que les hayan sido causados con ocasión del ejercicio de funciones públicas. El mismo artículo estableció la obligación a cargo del Estado de repetir contra el agente por cuya actuación dolosa o gravemente culposa aquel haya sido condenado. La noción de servidor público establecida en la Carta tiene así una connotación finalista y no puramente nominal. Al respecto, recuérdese que conforme al artículo 2° de la Constitución, las autoridades están instituidas, entre otras razones, “para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares” y cómo al tenor del artículo 209 constitucional son principios que fundamentan el ejercicio de la función administrativa los “(…) de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad. En ese marco de corresponsabilidad y de cooperación entre el Estado y los particulares, la Constitución establece la posibilidad de que éstos participen en el ejercicio de funciones públicas. Así, el artículo 123 señala que la ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas, al tiempo que el artículo 210 constitucional señala que los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley. Tomando en cuenta estos preceptos, la Corte ha aceptado que como expresión autentica del principio de participación, los particulares sean encargados del ejercicio directo de funciones públicas, sean ellas judiciales o administrativas, así como que participen en actividades de gestión de esta misma índole. de la ley 489 que establecen el régimen de los particulares que temporalmente desempeñan funciones administrativas, -las cuales deben ser atribuidas mediante actos administrativos y convenios, que fijarán, en cada caso particular, las condiciones y circunstancias de la atribución, en los términos de los artículos 123 y 210 de la Constitución-, la Corte precisó que no todo tipo de funciones pueden ser atribuidas a los particulares mediante este mecanismo, sino que la Constitución y en determinados casos la ley establecen límites que impiden la atribución a los particulares de funciones (i) de contenido político o gubernamental, (ii) de contenido materialmente legislativo o jurisdiccional que ocasionalmente ejercen las autoridades administrativas, (iii) “exclusivas” de las autoridades administrativas como las funciones que ejerce la Fuerza Pública, (iv) de aquellas que nunca han estado en cabeza de las autoridades administrativas y que por tanto requieren de norma constitucional o legal expresa y directa para ser atribuidas como el caso de determinadas funciones atribuidas a los notarios y a las Cámaras de Comercio (v) que vacíen de contenido la competencia de la autoridad que las otorga. En el mismo sentido la Corte ha explicado que constitucionalmente es posible encauzar la atribución de funciones administrativas a particulares a través de variados supuestos, entre los que pueden enunciarse: a) La atribución directa por la ley de funciones administrativas a una organización de origen privado. En este supuesto el legislador para cada caso señala las condiciones de ejercicio de la función. Esta ha sido la modalidad utilizada cuando el Estado ha querido vincular a las entidades gremiales a la gestión de las cargas económicas por ella misma creadas (contribuciones parafiscales) para que manejen los recursos correspondientes a nombre del Estado, y propendan, mediante ellos, a la satisfacción de necesidades de sectores de la actividad social, sin que esos recursos por tal circunstancia se desnaturalicen ni puedan ser apartados de sus prístinas e indispensables finalidades. b) La previsión legal, por vía general, de autorización a las entidades o autoridades públicas titulares de las funciones administrativas para atribuir a particulares (personas Jurídicas o personas naturales) mediante convenio, precedido de acto administrativo el directo 5
Ver Sentencia C-233/02 M.P. Álvaro Tafur Galvis.
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ejercicio de aquellas; debe tenerse en cuenta como lo ha señalado la Corte que la mencionada atribución tiene como límite “ la imposibilidad de vaciar de contenido la competencia de la autoridad que las otorga ” c) Finalmente en otros supuestos para lograr la colaboración de los particulares en el ejercicio de funciones y actividades propias de las entidades estatales se acude a la constitución de entidades en cuyo seno concurren aquellos y éstas. Se trata, especialmente de las llamadas asociaciones y fundaciones de participación mixta. Ahora bien, como ha señalado esta Corporación, la circunstancia de que se asigne a los particulares el ejercicio de funciones públicas no modifica su estatus de particulares ni los convierte por ese hecho en servidores públicos; sin embargo, es natural que el ejercicio de dichas funciones públicas implique un incremento de los compromisos que estos adquieren con el Estado y con la sociedad. en tanto que titulares de funciones públicas, los particulares a los cuales estas se han asignado asumen las consiguientes responsabilidades públicas, con todas las consecuencias que ello comporta en materia penal, disciplinaria, fiscal o civil. La Corte ha precisado que a los particulares a quienes se ha asignado el ejercicio de funciones administrativas se aplican en relación con el cumplimiento de éstas el régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los servidores públicos; de la misma manera sobre sus actuaciones pesa además del control especial ejercido por la autoridad titular de la función, el control de legalidad y el control fiscal en los términos del artículo 267 de la Constitución Política. No obstante, en esta materia se debe diferenciar el caso de las personas a las que se les asigna el cumplimiento de una función pública en los términos señalados -ley, acto administrativo, convención -, del supuesto de quienes prestan un servicio público, sometido en cuanto tal a un régimen legal especial pero que en sí mismo no implica necesariamente el ejercicio de una función pública. Por lo demás ha de tenerse en cuenta el evento de aquellas personas que contratan con el Estado pero sin asumir el ejercicio de funciones públicas, dado que solamente en determinados casos la ejecución de un contrato implica su ejercicio en cuanto se asuman prerrogativas propias del poder público .
Teniendo en cuenta las precisiones anteriores, es pertinente afirmar que es solamente en relación con el ejercicio de funciones públicas por particulares en aquellos casos que establezca y autorice la Constitución y la ley 6 que se predica el grado especial de responsabilidad. 4.1.1.2
Los particulares como destinatarios de la Ley disciplinaria y la evolución jurisprudencial en la materia.
4.1.1.2.1 Primera etapa. La adopción de un criterio subjetivo. La exigencia de subordinación al Estado. En relación concretamente con la responsabilidad disciplinaria que pueda recaer sobre los particulares, la jurisprudencia de esta Corporación señaló en un primer momento que el criterio determinante para establecer si un particular podía ser sujeto o no de responsabilidad disciplinaria estaba dado por el tipo de relación con el Estado. Si de dicha relación no se derivaba una especial subordinación del particular frente al Estado, no cabía la aplicación del régimen disciplinario. Así se señaló en la Sentencia C-280/96 en la que se declaró la inexequibilidad de algunas expresiones contenidas en los artículos 29 y 32 de la Ley 200 de 1995 y en la que se precisó que por no existir entre el contratista de prestación de servicios y la administración una relación de subordinación, sino la prestación de un servicio de manera autónoma, dichos contratistas no eran destinatarios de la ley disciplinaria. 4.1.1.2.2 Segunda etapa. La adopción de un criterio material. La función pública y el interés público a ella inherente. Posteriormente la Corte señaló que el criterio subjetivo señalado en la Sentencia C-280/96 para establecer los destinatarios de la ley disciplinaria, que resultaba plenamente aplicable para el caso de los servidores públicos, debía sustituirse en el caso de los particulares por un criterio material que no atendiera a la calidad o condición de quien actúa sino a la función pública que le haya sido encomendada y al interés, también público, que a ella es inherente.
4.1.1.2.3 El estado actual de la cuestión. 6
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De la evolución jurisprudencial que se ha destacado, se desprende entonces que el criterio esencial para determinar si un particular puede ser sujeto o no del control disciplinario, lo constituye el hecho de que este cumpla o no funciones públicas. A ello cabría agregar que una lectura sistemática de la Constitución (arts. 118, 123, 124, 256-3 y 277-5 y 6) lleva precisamente a la conclusión de que el control disciplinario fue reservado por el Constituyente para quienes cumplen de manera permanente o transitoria funciones públicas. Pero el ámbito del control disciplinario establecido por la Constitución se encuentra claramente delimitado por el ejercicio de funciones públicas sean ellas ejercidas por servidores públicos (arts. 123-1y2, 124 C.P.) o excepcionalmente por particulares (art. 123-3, 116-3, 210-2, 267-2). 4.1.1.3 Los conceptos de función pública y de servicio público en la Constitución. La imposibilidad de hacer equivalentes el ejercicio de funciones públicas y la prestación por un particular de un servicio público. Si bien en un sentido amplio podría considerarse como función pública todo lo que atañe al Estado, cabe precisar que la Constitución distingue claramente los conceptos de función pública y de servicio público y les asigna contenidos y ámbitos normativos diferentes que impiden asimilar dichas nociones, lo que implica específicamente que no se pueda confundir el ejercicio de función públicas, con la prestación de servicios públicos, supuestos a los que alude de manera separada el artículo 150 numeral 23 de la Constitución que asigna al Legislador competencia para expedir las leyes llamadas a regir una y otra materia. La Constitución hace referencia a las expresiones “función pública” y “funciones públicas” de manera específica en el capítulo II del título V sobre la organización del Estado, en el que se establecen los principios que rigen el cumplimiento de “funciones públicas” por los servidores públicos. Cabe recordar, así mismo, que la Constitución califica expresamente como “funciones públicas” la administración de justicia (art. 228 C.P.) y el control fiscal (art. 267 C.P.), en tanto que el artículo 209 se refiere a la “función administrativa” (art. 209 C.P.) especie dentro del género función pública. Ahora bien, como ya ha señalado esta Corporación, las actividades de los servidores públicos, propias de su cargo o destino, son por esencia y definición funciones públicas, pues están dirigidas a contribuir al logro oportuno y eficaz de los cometidos a cargo del Estado. Según la idea que fluye del artículo 123 de la Constitución, servidor público es en este sentido toda persona que ejerce a cualquier título una función pública y, en tal virtud, ostentan dicha condición los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios (C.P. arts. 123 y 125). Así las cosas, la noción de “función pública” atañe al conjunto de las funciones que cumple el Estado, a través de los órganos de las ramas del poder público, de los órganos autónomos e independientes, (art. 113) y de las demás entidades o agencias públicas, en orden a alcanzar sus diferentes fines. Empero, debe la Corte señalar que la posibilidad de desempeñar funciones públicas se predica no solo de las personas que se vinculan con el Estado mediante la elección o nombramiento y la posesión en un cargo, sino también de los particulares que, en los casos taxativamente señalados en la Constitución y la ley, puedan investirse de la autoridad del Estado y desempeñar funciones públicas administrativas (art. 123-3, 210-2, 267-2) o funciones públicas judiciales (art. 118-3). La Constitución utiliza igualmente el término de “servicio público” para calificar expresamente como tales determinadas actividades, por ejemplo: (i) La Seguridad Social (art. 48 C.P.) de la que señala es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley. Así mismo que el Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la Ley y precisa que la Seguridad Social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley; (ii) La atención en salud y el saneamiento ambiental (art. 49 C.P.), los cuales señala son servicios públicos a cargo del Estado, precisando en todo caso que corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de s aneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. También, establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control. Así mismo, establecer las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los particulares, y determinar los aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley; (iii) La educación (art. 67 C.P.) de la que expresa es un derecho de la persona y un servicio público que tiene una función social que corresponderá al Estado regular y sobre el cual ejercerá la suprema inspección y vigilancia; así como (iv) la que desarrollan los notarios y registradores en relación con la cual la Constitución señala que compete a la ley la reglamentación del servicio público que prestan los notarios y registradores, la definición del régimen laboral para sus empleados y lo relativo a los aportes como tributación especial de las notarías, con destino a la administración de justicia (art.131 C.P.
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4.1.1.3.3 Las anteriores referencias permiten señalar que no resulta entonces asimilable en la Constitución el concepto de función pública con el de servicio público. El servicio público se manifiesta esencialmente en prestaciones a los particulares 7. La función pública se manifiesta, a través de otros mecanismos que requieren de las potestades públicas y que significan, en general, ejercicio de la autoridad inherente del Estado. Debe recordarse así mismo que como se desprende del artículo 365 superior, la actividad de prestación de los servicios públicos no es únicamente del Estado, y que bien puede éste decidir dejarla en manos de los particulares, no obstante que la regulación, control y vigilancia de dichos servicios le corresponda ejercerla directamente y con exclusividad (arts. 189-22, 365, 370). Ello no sucede en cambio en el caso de las funciones públicas, que corresponde ejercer a los servidores públicos y solo de manera excepcional puede ser encargado su ejercicio a particulares (art. 123-2), y en los términos ya expresados. Ahora bien, en relación con los controles que se pueden ejercer respecto de los particulares que excepcionalmente cumplen funciones públicas, frente a aquellos que simplemente prestan un servicio público, cabe hacer las siguientes consideraciones. Como ya se señaló el particular que ejerce funciones públicas se encuentra sometido exactamente a los mismos controles que los servidores públicos. En el caso de un particular que presta un servicio público la Corte ha precisado que éste se encuentra sometido al régimen especial fijado por el legislador para la prestación del servicio público de que se trate, así como al control y vigilancia del Estado. Ello no implica, sin embargo, que ese particular por el simple hecho de la prestación del servicio público se encuentre sometido al régimen disciplinario. El particular que presta dicho servicio si bien se encuentra sometido a la regulación y control del Estado para asegurar el cumplimiento de los fines que en este campo ha señalado el Constituyente (arts. 67 a 71 C.P.), no cumple una función pública objeto de control disciplinario. 4.1.1.4 El alcance del artículo 366 constitucional En la medida en que el artículo 53 de la Ley 734 de 2002 hace referencia al artículo 366 constitucional, la Corte considera pertinente hacer algunas consideraciones en torno a su contenido y alcance.
De acuerdo con dicho texto superior: “El bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población son finalidades sociales del Estado. Será objetivo fundamental de su actividad la solución de las necesidades insatisfechas de salud, de educación, de saneamiento ambiental y de agua potable. Para tales efectos, en los planes y presupuestos de la nación y de las entidades territoriales, el gasto público social tendrá prioridad sobre cualquier otra asignación". Ella debe leerse en concordancia con el primer inciso del artículo 365 superior que señala que “Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado” y que “ es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional” , así como con el texto de los artículos 1 y 2 superiores que establecen que Colombia es un Estado social de Derecho y señalan sus fines esenciales. De dichas normas se deriva la determinación por el Constituyente de unas orientaciones específicas para la acción del Estado, que en materia de servicios públicos debe tener en cuenta la finalidad social que la Constitución le atribuye. Lo que está significando el Constituyente en el artículo 49 así como en el artículo 366 superiores, es un énfasis de atención que debe dar el Estado a determinadas actividades para el cumplimiento de los fines fijados en la Carta, lo que autoriza que el Legislador establezca, como ya se explicó, condiciones que se ajusten a la obtención de dichos fines 8, pero sin que ello signifique la determinación de un régimen específico de prestación para dichos servicios, que permita asimilarlos a las “funciones públicas”, para los efectos que se analizan en la presente providencia.
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Así las cosas, ha de concluirse que en lo que se refiere concretamente al control disciplinario que pueda ejercerse sobre los particulares que prestan un servicio público no cabe derivar de la mención que se haga al artículo 366 superior ninguna consecuencia diferente de la que puede predicarse de cualquier servicio público. 4.1.2 El análisis de los cargos en contra de la expresión “que cumplen labores de interventoría en los contratos estatales” contenida en el primer inciso del artículo 53 de la Ley 734 de 2002 4.1.2.1 La ausencia de cosa juzgada material en relación con lo decidido en la sentencia C-280 /96 Al respecto la Corte advierte que, contrariamente a lo afirmado por el demandante, en relación con la expresión “que cumplen labores de interventoría en los contratos estatales” contenida en el primer inciso del artículo 53 de la Ley 734 de 2002, no puede predicarse la configuración del fenómeno de la cosa juzgada material, respecto de lo decidido en la sentencia C-860 de 1996 en la que la Corte declaró la inexequibilidad de algunas expresiones contenidas en los artículos 29 y 32 de la Ley 200 de 1995. En efecto en dicha decisión la Corte declaró la inexequibilidad de las expresiones “o de prestación de servicios personales” y “o de prestación de servicios” contenidas en los artículos 299 y 32 aludidos. Ahora bien para que se configure el fenómeno de la cosa juzgada material es necesario que se reúnan cuatro elemento. 1.
Que una norma haya sido previamente declarada inexequible.
2. Que la disposición demandada respecto de la cual se predica la existencia de cosa juzgada material tenga el mismo contenido normativo excluido del ordenamiento jurídico, esto es, que lo reproduzca lo que implica que el contenido material del texto demandado sea igual a aquel que fue declarado inexequible. Cabe precisar que dicha identidad se aprecia teniendo en cuenta tanto la redacción de los artículos como el contexto dentro del cual se ubica la disposición demandada, de tal forma que si la redacción es diversa pero el contenido normativo es el mismo a la luz del contexto, se entiende que ha habido una reproducción. 10 En el mismo sentido si el texto es el mismo pero el contexto normativo en el que se le reproduce es diferente no cabe predicar dicha identidad 3. Que el texto de referencia anteriormente juzgado con el cual se compara la “reproducción” haya sido declarado inconstitucional por “razones de fondo”, lo cual significa que la ratio decidendi de la inexequibilidad no debe haber reposado en un vicio de forma. 4. Que subsistan las disposiciones constitucionales que sirvieron de fundamento a las razones de fondo en el juicio previo de la Corte en el cual se declaró la inexequibilidad Cuando estos cuatro elementos se presentan, se está ante el fenómeno de la cosa juzgada constitucional material y, en consecuencia, la norma reproducida, también debe ser declarada inexequible por la violación del mandato dispuesto en el artículo 243 de la Constitución Política, pues éste limita la competencia del legislador para expedir la norma ya declarada contraria a la Carta Fundamental. En efecto tanto los textos, como el contenido material de las disposiciones es diferente y en este sentido en ningún desconocimiento de la cosa juzgada constitucional se ha incurrido por el Legislador. Así las cosas la Corte rechazará el cargo planteado por el actor en este sentido. 4.1.2.2
Los criterios señalados en la jurisprudencia sobre la no aplicación de la ley disciplinaria a los particulares contratistas
En varias decisiones, incluida la sentencia invocada por el actor en su demanda, la Corporación ha señalado que los particulares contratistas, como sujetos particulares, no pierden su calidad de tales al contratar con el Estado y en este sentido no están sujetos a la ley disciplinaria. Así acudiendo, como ya se recordó, a un criterio subjetivo, la Corte señaló en la Sentencia C-280/96 que entre el contratista y la administración no hay subordinación jerárquica, sino que este presta un servicio de manera autónoma, por lo cual sus obligaciones y el 9
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ámbito de su responsabilidad son las que se derivan del contrato y de la ley contractual, sin que pudieran ser destinatarios de del régimen disciplinario previsto para los servidores públicos. En este sentido la Corte en la Sentencia C-181/02 precisó que cuando se establezca, mediante contrato, la administración de recursos parafiscales por los particulares, -que sin lugar a dudas constituye el ejercicio de una función pública-, el contratista encargado de dicha administración queda sometido al control disciplinario exclusivamente en lo referente a ella. Así las cosas, aplicando el mismo criterio en el presente caso, solamente en la medida en que pueda concluirse que el particular interventor de un contrato estatal cumple una función publica, cabría considerar que en relación con él el Legislador puede establecer la aplicación del régimen disciplinario. 4.1.2.3 El objeto del contrato de interventoría y la atribución al contratista de potestades que implican el ejercicio de funciones públicas. La Corte llama la atención además sobre el hecho de que el objeto sobre el cual recae la vigilancia, a saber el desarrollo del contrato estatal, supone la presencia de recursos públicos, y que en este sentido la labor de vigilancia que se le encarga para que el desarrollo del contrato se ajuste a los términos del contrato y a la realización de los fines estatales específicos que con el se persiguen, implica la protección de esos recursos. Concluye la Corte entonces que en el cumplimiento de las labores de interventoría en los contratos estatales el particular contratista se ve atribuido el ejercicio de una función pública y que en este sentido resulta aplicable en su caso la ley disciplinaria. Así las cosas la Corte declarará la exequibilidad de la expresión “que realicen labores de interventoría en los contratos estatales” contenida en el artículo 53 de la Ley 734 de 2002 y así lo señalará en la parte resolutiva de esta sentencia. El análisis de los cargos en contra de las expresión “presten servicios públicos a cargo del Estado, de los contemplados en el artículo 366 de la Constitución Política” contenida en el primer inciso del artículo 53 de la Ley 734 de 2002 Para el actor las expresión “presten servicios públicos a cargo del Estado, de los contemplados en el artículo 366 de la Constitución Política”, contenida en el primer inciso del artículo 53 de la Ley 734 de 2002 vulnera el artículo 365 superior en cuanto permite al Estado extender sus actuaciones mas allá de la regulación control y vigilancia a que alude dicho texto constitucional. Con lo que se desbordaría de esta manera el ámbito constitucional del control disciplinario y con lo que se desconocería que si bien el Legislador puede determinar el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñan funciones públicas (art 123 C.P.) en el caso de la prestación de servicios públicos por particulares no se genera una situación de subordinación al Estado que sería indispensable para que una persona pueda ser sujeto del poder disciplinario. 4.1.3
Al respecto la Corte recuerda que de acuerdo con las consideraciones efectuadas en los apartes preliminares del presente acápite de esta sentencia, lo que procede en este campo es la aplicación de un criterio material para identificar a los particulares que pueden ser destinatarios de la ley disciplinaria, es decir que debe tomarse en cuenta no el tipo de relación que pudiera existir entre estos y el Estado, sino el contenido de la función que les haya sido encomendada, la cual de poder considerarse como el ejercicio de una función pública, implica la aplicación de la ley disciplinaria. Ahora bien, de las mismas consideraciones resulta claro que la prestación de un servicio público por si misma no conlleva el ejercicio de una función pública. Ha de tenerse en cuenta sin embargo que, como también ya se explicó, el particular que presta un servicio público puede excepcionalmente ser encargado del ejercicio de determinadas potestades inherentes al Estado, en cuanto estas resulten necesarias para dicha prestación y estén respaldadas en una habilitación expresa de la ley. Entonces en ese caso, el particular que presta un servicio público podrá ser sujeto del poder disciplinario respecto del ejercicio de dichas potestades y ello en relación con cualquier servicio público en que dicha habilitación de funciones públicas haya sido establecida. En este sentido lo que procede es la declaratoria de exequibilidad condicionada de la disposición acusada, “presten servicios públicos a cargo del estado, de los contemplados en el artículo 366 de la Constitución Política” contenida en el artículo 53 de la Ley 734 de 2002, bajo el entendido de que el particular que preste un servicio público, solo es disciplinable cuando ejerza una función pública que implique la manifestación de las potestades inherentes al Estado, y estas sean asignadas explícitamente por el Legislador. 4.2
El análisis de los cargos planteados en contra de las expresiones “Distrital de Bogotá” y “Distrital” contenidas en el artículo 160 de la Ley 734 de 2002
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Para el actor, así como para la vista fiscal las expresiones “Distrital de Bogotá” y “Distrital” contenidas en el artículo 160 de la Ley 734 de 2002 vulneran el artículo 13 constitucional en cuanto con ellas el Legislador asigna al personero Distrital de Bogotá una competencia que no se reconoce a los demás Personeros del país, incluidos los personeros de los demás Distritos Especiales, lo que establecería un tratamiento discriminatorio contrario a la Constitución. no sobra recordar que sobre el contenido completo del artículo 160 Ibidem la Corte ya se pronunció en la Sentencia C-977/02 en la que limitó sin embargo los efectos de la decisión a los cargos formulados por el actor en ese proceso, razón por la cual, como ya se explicó, procede hacer el estudio de los cargos planteados por el demandante en el presente proceso en contra de las expresiones acusadas contenidas en dicho artículo 160Ibidem. 5.1 Constitucionalidad del diseño de la medida provisional 5.1.1 La estructura básica de la norma La norma acusada establece la facultad legal de solicitar una suspensión preventiva de procedimientos administrativos, actos o contratos o de su ejecución. No s e trata de una medida cautelar en sentido estricto puesto que su finalidad no es asegurar los efectos de una eventual sanción disciplinaria. Es una medida preventiva de un ámbito de acción más amplio pero con unas especificidades que es necesario precisar. Tal facultad es atribuida tan sólo a dos autoridades: el Procurador General y el Personero Distrital de Bogotá. La norma autoriza al primero a delegar de manera especial esta facultad. El destinatario de la solicitud en cambio, no se menciona, pero está implícito –la solicitud de suspensión se eleva ante alguien– y puede deducirse sin problema hermenéutico alguno del sentido de la norma y los antecedentes legislativos: la medida se dirige a la respectiva autoridad administrativa, esto es, a aquella autoridad que adelanta el correspondiente procedimiento administrativo, ha expedido el respectivo acto administrativo o puede ejercer la competencia legal para contratar a nombre del Estado. No obstante, los únicos destinatarios potenciales de la solicitud de suspensión no son los servidores públicos. También pueden serlo los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas de conformidad con las condiciones establecidas en la Constitución y en las leyes (artículo 123 C.P.). El contexto de la norma es el procedimiento disciplinario puesto que la medida provisional sólo puede ejercerse cuando se adelantan diligencias disciplinarias por la Procuraduría o la Personería Distrital de Bogotá. Ello significa que el sustento probatorio de la medida debe obrar en un expediente disciplinario. No obstante, la norma acusada no regula la única facultad preventiva del Procurador General, de tal forma que el contexto disciplinario de ésta precisa atribución no debe entenderse como una restricción a otras facultades preventivas que le confieren la Constitución y las leyes. La condiciones de aplicación de la norma, o sea, del ejercicio de la facultad en ella consagrada, tienen un doble carácter: teleológico y objetivo. De no cumplirse con dichas condiciones de aplicación, estaríamos ante el ejercicio ilegal de la medida preventiva en mención. Las condiciones teleológicas consisten en la finalidad de hacer cesar los efectos y de evitar los perjuicios que puedan derivarse de la no suspensión de los procedimientos administrativos, actos o contratos en cuestión. como la norma acusada regula las facultades del Procurador General y del Personero de Bogotá en el contexto del proceso disciplinario, ésta no atribuye a las autoridades administrativas nuevas competencias para suspender los procedimientos, los actos, los contratos o su ejecución. Estas autoridades, dentro del ámbito de sus funciones y de sus facultades específicas, deben decidir, primero, si es necesario hacer cesar los efectos y evitar un perjuicio y, segundo, cuál es el medio apropiado a su alcance en virtud de las leyes vigentes para lograr esos fines, dada la naturaleza del objeto de la solicitud de suspensión puesto que las reglas legales en cada caso son diferentes, como se verá posteriormente respecto de los procedimientos administrativos, los actos, los contratos o su ejecución. 5.1.2 Objeto de la medida provisional La solicitud de suspensión dirigida a la autoridad administrativa correspondiente puede recaer sobre procedimientos administrativos, actos o contratos. En atención a que las posibilidades jurídicas de suspender cada una de estas actuaciones es diferente y puede conllevar efectos diversos para las personas posiblemente afectadas por la decisión, es necesario establecer el sentido de la disposición al momento de juzgar su constitucionalidad. La norma acusada señala que la solicitud puede recaer sobre un procedimiento administrativo, un acto, un contrato o su ejecución, pero no específica cuáles son las medidas que puede adoptar el destinatario de la solicitud en cada caso. La Corte entiende que la disposición no atribuye a los destinatarios una facultad novedosa para suspender procedimientos, actos o contratos. Ese no es su objeto ni su finalidad y, por ello, el texto del artículo se limita a regular una medida provisional dentro del contexto del régimen disciplinario. En este orden de ideas, el destinatario de una solicitud de suspensión debe, como se anotó anteriormente, analizar si el ordenamiento jurídico vigente le atribuye alguna facultad que le permita cumplir la finalidad de la norma: lograr que cesen los efectos y se evite un detrimento patrimonial. La facultad idónea para alcanzar este objetivo no tiene que ser específicamente una facultad de suspensión puesto que el ordenamiento contempla diversas atribuciones, establecidas en distintas leyes, tales como el Código Contencioso Administrativo y el Estatuto de Contratación Administrativa, que sin ser propiamente de suspensión tienen la virtud de hacer cesar los efectos o de evitar un detrimento patrimonial.
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5.1.3 Ejercicio de la medida provisional y sus efectos La medida provisional de solicitud de suspensión del procedimiento, acto o contrato administrativo, si bien no consituye una orden que deba ser cumplida obligatoriamente por la autoridad administrativa competente, no por ello deja de surtir efectos. Como se precisó anteriormente, la medida prevista en la norma acusada no es una orden sino una solicitud. Esta debe materializarse en un acto jurídico motivado en el cual se expresen las razones por las cuales se pide la suspensión. La motivación debe desarrollar los fines y condiciones establecidos en la norma sin que ello implique señalar eventuales responsables. De tal manera que, al adelantar diligencias disciplinarias, cuando se evidencian las circunstancias aludidas por la norma, en la solicitud se debe especificar, por lo menos: a) cuáles son éstas, b) por qué se infiere de ellas que se produce o producirá el resultado que la norma pretende evitar, c) en qué consiste la vulneración del ordenamiento jurídico o la defraudación del patrimonio público en el caso concreto y d) cuál es el procedimiento, acto o contrato o su ejecución cuyos efectos deben cesar para impedir que ocurra o que continúe ocurriendo lo que es necesario, en derecho, precaver o acabar. la evidencia de circunstancias que le permiten inferir que se vulnera el ordenamiento jurídico o se defraudará al patrimonio público, solicita la suspensión del procedimiento administrativo, acto o contrato para hacer cesar sus efectos y evitar posibles perjuicios, y el respectivo servidor público no atiende la solicitud, entonces este último asume los riesgos jurídicos que implica permitir que tales procedimientos, actos y contratos sigan surtiendo efectos. Aunque la solicitud de suspensión no tiene efectos vinculantes ya que no es una orden, sí obliga al destinatario de la medida a adoptar una decisión al respecto. Así, éste no puede guardar indefinidamente silencio sobre la solicitud; por el contrario, debe responder oportunamente a la petición que le ha sido formulada. La respuesta debe indicar si se procederá o no a adoptar una decisión que haga cesar los efectos y evite el perjuicio. En caso afirmativo, el acto correspondiente del destinatario de la solicitud debe reunir los requisitos que para su expedición establece el ordenamiento jurídico. En caso negativo, el destinatario debe expresar las razones por las cuales no procede la suspensión. Estas razones pueden ser de dos tipos, en términos generales. En primer lugar, el destinatario de la solicitud puede llegar a la conclusión de que no es procedente hacer cesar los efectos del procedimiento administrativo, del acto, del contrato o de su ejecución porque en realidad no se reúnen las condiciones establecidas en la norma acusada o porque existen otros referentes jurídicos o consideraciones de interés público que así l o exigen o aconsejan en el caso concreto. En segundo lugar, el destinatario de la solicitud de suspensión puede concluir que sí procede hacer cesar los efectos y evitar el perjuicio en el caso concreto pero encontrar que dentro de sus facultades ninguna es idónea para ese fin y, por lo tanto, carece de medios jurídicos para atender positivamente la medida preventiva. En ambos casos, se trata de una decisión autónoma del destinatario de la solicitud de suspensión que ha de tomar dentro del ámbito de sus competencias y deberes. Será el destinatario el que aprecie las circunstancias del caso, analice el marco normativo pertinente y asuma los riesgos jurídicos de la decisión o las responsabilidades de diverso orden que de ella se puedan derivar cualquiera que sea el sentido de la misma, positivo por atender la solicitud o negativo por no atenderla. Por ejemplo, la decisión del destinatario de la solicitud puede tener consecuencias respecto de la calificación de su diligencia o negligencia” Ahora bien, frente al cargo planteado en el presente proceso que se sintetiza en la pregunta de si vulnera el principio de igualdad el hecho de que las expresiones acusadas atribuyan al Personero Distrital de Bogotá, con exclusión de los demás personeros distritales y municipales, la facultad preventiva que se consagra en el artículo 160 de la Ley 734 de 2002, la Corte hace las siguientes consideraciones. Esta Corporación ha señalado de manera reiterada que en desarrollo del principio de igualdad contenido en el artículo 13 de la Carta Política, corresponde al legislador otorgar el mismo trato jurídico a todas aquellas situaciones fácticas que pueden ser comparadas, así como establecer las correspondientes diferenciaciones cuando se trate de situaciones fácticas disímiles 11. Esta Corporación ha establecido también en múltiples ocasiones que un tratamiento legislativo diferente no implica per se una violación del principio de igualdad siempre y cuando sea objetivo y razonable 12. La Corte ha acudido entonces al llamado test de igualdad para verificar la legitimidad, razonabilidad y proporcionalidad del trato diferenciado a la luz de la Constitución. Aplicando dichos criterios en el presente caso la Corte constata que el Personero Distrital de Bogotá se encuentra en la misma situación jurídica de los demás personeros del país, pues si bien le corresponde ejercer sus funciones en la capital del país, las competencias jurídicas que le atribuyen la Constitución (art. 118 C.P) y la ley (arts 2 y 3 de la Ley 734 de 2002) son exactamente las mismas de los demás personeros 13. 11 12 13
Artículo 2°. Titularidad de la acción disciplinaria. Sin perjuicio del poder disciplinario preferente de la Procuraduría General de la Nación y de las Personerías Distritales y Municipales, corresponde a las oficinas de control disciplinario interno y a los funcionarios con potestad disciplinaria de las ramas, órganos y entidades del Estado, conocer de los asuntos disciplinarios contra los servidores públicos de sus dependencias.
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Cabe precisar al respecto que si bien la Constitución señaló en el artículo 322 un régimen especial para el Distrito Capital desarrollado en el Decreto Ley 1421 de 1993, dicho régimen no incluye el régimen disciplinario. No pudiendo identificarse entonces una finalidad legítima a la luz de la Constitución para establecer esta diferencia de trato la Corte declarará la inexequibilidad de las expresiones “Distrital de Bogota” y “Distrital”, contenidas el artículo 160 de la Ley 734 de 2002 y así lo señalará en la parte resolutiva de esta sentencia. 4.3. El análisis de los cargos planteados en contra de las expresiones “y se surtirá con el primero que se presente ” y “el procesado” contenidas en el artículo 160 de la Ley 734 de 2002 Para el actor las expresiones “y se surtirá con el primero que se presente” y “el procesado” , contenidas en el segundo y tercer inciso del artículo 165 de la Ley 734 de 2002 vulneran el debido proceso (art.29 C.P.) en cuanto establecerían un tratamiento diferenciado entre imputado y defensor en relación con la notificación personal del pliego de cargos en el proceso disciplinario. Al respecto la Corte debe señalar que como se desprende de la simple lectura del texto del artículo 165 del que hacen parte las expresiones acusadas contrariamente a lo afirmado por el demandante, en la norma no se establece un tratamiento diferenciado para el imputado y el defensor. Es decir que la norma claramente da un tratamiento igualitario al procesado y al defensor, de manera que no se aprecia como las expresiones acusadas pueden vulnerar el debido proceso por las circunstancias que aduce la demanda. Así las cosas la Corte rechazará el cargo planteado por el actor en este sentido y declarará la exequibilidad de las expresiones acusadas en lo que a dicho cargo se refiere.
VII.
DECISION
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
R E S U E L V E: Primero.- ESTAR A LO RESUELTO en la sentencia C-948/02 en la que se declaró la inexequibilidad de las expresiones “La Procuraduría General de la Nación y” y “ a prevención” contenidas en el tercer inciso del artículo 3 de la Ley 734 de 2002.
El titular de la acción disciplinaria en los eventos de los funcionarios judiciales, es la jurisdicción disciplinaria. La acción disciplinaria es independiente de cualquiera otra que pueda surgir de la comisión de la falta. Artículo 3°. Poder disciplinario preferente. La Procuraduría General de la Nación es titular del ejercicio preferente del poder disciplinario en cuyo desarrollo podrá iniciar, proseguir o remitir cualquier investigación o juzgamiento de competencia de los órganos de control disciplinario interno de las entidades públicas. Igualmente podrá asumir el proceso en segunda instancia. En virtud de la misma potestad, mediante decisión motivada, de oficio o a petición de cualquier persona, podrá avocar el conocimiento de aquellos asuntos que se tramitan internamente en las demás dependencias del control disciplinario. También se procederá en la misma forma cuando se desprenda del conocimiento de un proceso. El Consejo Superior de la Judicatura es competente para conocer, hasta la terminación del proceso, de las faltas atribuidas a los funcionarios de la rama judicial, salvo los que tengan fuero constitucional. (sentencia C-948/02) Las personerías municipales y distritales tendrán frente a la administración poder disciplinario preferente. (subrayas fuera de texto)
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Segundo.- ESTAR A LO RESUELTO en la sentencia C-948/02 en la que se declaró la exequibilidad de la expresión “que podrá ser estudiante del Consultorio Jurídico de las Universidades reconocidas legalmente” contenida en el artículo 17 de la Ley 734 de 2002. Tercero. - ESTAR A LO RESUELTO en la sentencia C-948/02 en la que se declaró la exequibilidad de la expresión “pero cuando la falta afecte el patrimonio económico del Estado la inhabilidad será permanente” contenida en el primer inciso del artículo 46 de la Ley 734 de 2002 bajo el entendido que se aplica exclusivamente cuando la falta sea la comisión de un delito contra el patrimonio del Estado, conforme a lo dispuesto en el inciso final del Artículo 122 de la Constitución Política. Cuarto.- Declarar EXEQUIBLE la expresión “que cumplan labores de interventoría en los contratos estatales” contenida en el primer inciso del artículo 53 de la Ley 734 de 2002. Quinto.- Declarar la EXEQUIBILIDAD de la expresión “presten servicios públicos a cargo del Estado, de los contemplados en el artículo 366 de la Constitución Política” contenida en el primer inciso del artículo 53 de la Ley 734 de 2002, bajo el entendido de que el particular que preste un servicio público, solo es disciplinable cuando ejerza una función pública que implique la manifestación de las potestades inherentes al Estado, y éstas sean asignadas explícitamente por el Legislador. Sexto.- ESTAR A LO RESUELTO en la sentencia C-1076/02 en la que se declaró la exequibilidad de la expresión “Cuando se trate de personas jurídicas la responsabilidad disciplinaria será exigible del representante legal o de los miembros de la Junta Directiva.” contenida en el segundo inciso del artículo 53 de la Ley 734 de 2002 bajo el entendido que la falta le fuere imputable por el incumplimiento de los deberes funcionales. Séptimo.- ESTAR A LO RESUELTO en la sentencia C-1076/02 en la que se declaró la exequibilidad de la expresión “Los estudiantes de los Consultorios Jurídicos, podrán actuar como defensores de oficio en los procesos discilplinarios, según los términos previstos en la ley 583 de 2000.” contenida en el artículo 93 de la Ley 734 de 2002. Octavo.- ESTAR A LO RESUELTO en la sentencia C-1076/02 en la que en relación con la expresión “para proferir fallo” contenida en el numeral 1° del artículo 143 de la Ley 734 de 2002 la Corporación se estuvo a su vez a lo resuelto en la Sentencia C-181/02 que declaró exequible la misma expresión contenida en el numeral 1 del artículo 131 de la Ley 200 de 1995. Noveno.- Declarar la INEXEQUIBILIDAD de las expresiones “Distrital de Bogotá” y “Distrital” contenidas en el artículo 160 de la Ley 734 de 2002. Décimo.- Declarar la EXEQUIBILIDAD de las expresiones “y se surtirá con el primero que se presente” y “el procesado” contenidas en los incisos segundo y tercero del artículo 165 de la Ley 734 de 2002, exclusivamente por el cargo planteado en la demanda. Undécimo.- ESTAR A LO RESUELTO en la sentencia C-1076/02 en la que se declaró la exequibilidad de la expresión “las demás notificaciones se harán por estado” contenida en el cuarto inciso del artículo 165 de la Ley 734 de 2002. Duodécimo.- ESTAR A LO RESUELTO en la sentencia C-1076/02 en la que se declaró la exequibilidad del quinto inciso del artículo 165 de la Ley 734 de 2002 con excepción de la expresión “de ser necesario”, que fue declarada inexequible en dicha sentencia.
Tema 22. Las características del tipo disciplinario Ver C-818/2005
Tema 23. La Contraloría General de la República.
Contraloría Gral. De la Republica Se presentan básicamente tres modelos de control: 1. Ingles→Europa siglo XVIII se presenta la influencia del poder: a.ejecutivo como agente de ejecución del gasto publico b.Parlamentario realizando el presupuesto y control de gasto (desde el recaudo hasta la inversión) Conforme al desarrollo se presenta el surgimiento de muchas instituciones q’ invierten esos dineros públicos, por lo cual se presenta la situa. En q’ el parlamento no alcanza a controlar la totalidad de movimientos de gasto de todas esas instituciones, debiendo dar paso a la creación de nuevas instituciones asesoras dependientes del Parlamento. Además de decirse q’ en este control se mezclan criterios Subjetivos y Objetivos 68
2. Francés→ Control es ejercido por los Tribunales o Cortes de Cuentas q‘ además adelantaban juicios en contra de aquellos funcionarios responsables Su origen data de la Edad Media; época en la cual no se percibía una clara separación del patrimonio de los representantes políticos frente al de los representados 3. Norteamericano→ Se presenta como fruto del mismo sistema interno, debido a q’ en la propia Consti. No se prevé de manera expresa quien iba a ejercer ese control. En ppio se da un Autocontrol, el Ejecutivo además de disponer del tesoro publico, también controlaba esa misma destinación mediante la Secretaria del Tesoro (básicamente por el Contralor, funcionario q’ fiscalizaba y era elegido por el mismo presidente) Sin embargo a este primer modelo, se le modifica con una ley de 1921, estableciendo para ese control, una agencia federal independiente q’ a pesar de ser designada por el presidente debía ser ratificada por el Senado y con un periodo funcional de 15 años
COLOMBIA
En ppio se adopta un poco el modelo Francés pero no había un control Técnico A partir de la visita del estadounidense Kemmerer, se sugiere q’ se cree un órgano de control para el gasto publico, a partir de esta, se crea un organismos de orden legal, inicialmente del Ejecutivo a pesar de q’ su cabeza era elegida por la Cámara de Representantes
Con la reforma Consti. De 1945 Este órgano inicialmente de orden legal, se le eleva a rango Const. Con la ley 20 de 1975 se establece la organización del órgano, Su sistema de control1. Previo (antes q’ los entes jurídicos ejecutaran el gasto) y 2. Gnral. (Sobre todas las ejecuciones de todos los entes jurídicos). Por lo anterior se le juzgaba como una institución Coadministradota, q’ permitía una burocracia enorme, cuyo control carecía de responsabilidad Con la reforma Consti. De 1991 Órgano independiente de todos los poderes públicos Se le reconoce autonomía: 1. Administrativa, 2. Financiera y 3. Presupuestal Se le asignan funciones como: 1. Control de la gestión Fiscal (No hay responsabilidad) (esta es claramente definida po r la ley 710 de 2000) pero va dirigida a los recursos públicos desde el recaudo hasta su destinación final, cumpliendo con los ppios de: a. Eficiencia, b. Valoración ambiental, c. Eficacia y d. Economía Teniéndole q’ suministrar informes al Congreso Sus informes posteriormente pueden servir para un control político Financiero→ Sobre los estados financieros de las entidades y constatar q’ lo q’ estas suministran son datos veraces. Además de disponer de poder reglamentario (como el del presidente) Legal→ Todos los movimientos se ajusten a la ley, sobre todo a normas presupuéstales, ya q’ si no recae principalmente sobre estas normas se podría llegar a confundir con la función de la procuraduría Resultados→ Verificar q’ las entidades cumplan con las finalidades propuestas tanto de corto como de largo plazo. No tiene responsabilidad No político, sino técnico y objetivo Posterior (una vez se haya destinado ese gasto) y Selectivo (mediante técnicas objetivas determina muestreos y con estos llega a obtener balances generales) Este control recae sobre todos aquellos agentes estatales q’ manejen recursos de la Nación, sin embargo se presenta una discusión sobre el control de aquellos particulares q’ manejan recursos públicos, o presten algún tipo de servicio publico, llegando a la 69
conclusión a través de la ley 610 y el Decreto 267 los dos de 2000 q’ recae también sobre aquellos particulares
2. Determina la responsabilidad fiscal a través del desarrollo de un proceso administrativo para materia sancionatoria Estructura Desconcentrada, 1. Una sede central en Bogota: q’ según la corte Consti. Su actuación es preferente y 2. Contralorías territoriales en deptos. y municipios: las cuales dependen del lugar de donde se encuentren, además su función es bastante limitada porque casi todos sus recursos provienen de la nación Estableciéndole su propia dependencia de control: Auditoria de la gestión fiscal de la misma Contraloría También se da un control social de los ciudadanos sobre las entidades estatales. Se da la ley 850 de 2003 q’ establece las veedurías, un sistema organizado para ejercer el D° político sobre todas las entidades estatales e incluso sobre las particulares q’ presten servicios públicos
Tema 24. La Defensoría del Pueblo
DEFENSORIA DEL PUEBLO Esta fue creada inspirada en el Ombudsman, del derecho escandinavo, que es una persona q no tiene poderes disciplinarios pero tiene autoridad y moral para vigilar Funciones: - vigilar a los funcionarios públicos, darles recomendaciones y poner quejas en caso q se amerite - promover y proteger los derechos humanos, para esto puede presentar accioen de tutela y habeas corpus Problemas: - quien elige al defensor publico?? De una terna q manda el presidente - Cual es el lugar q ocupa?? == depende de la procuraduría, no tiene el mismo rango de los otros órganos de control - No tiene autonomía presupuestal, x tanto no tiene recursos suficientes, depende de programas de ayuda internacional
Tema 25. Las veedurías ciudadanas. Ver ley 850/ 03
Tema 26. Ordenamiento territorial. Las formas de Estado. El estado unitario, el estado federal, el estado regional.
ORGANIZACIÓN TERRITORIAL ( elemento : territorio) Introducción. Derecho comparado, historia… Tiene como referencia la distribución del poder vertical, desde q existen las comunidades políticas ha existido la pregunta de cómo se distribuye el poder al interior del estado. Modelos de organización territorial que surgen gracias a la s revoluciones liberales del S. XVII., la francesa y norteamericana, cada una de ellas proponen un modelo e organización propia La norteamericana - modelo federal -
La francesa – modelo unitario-
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Cuando los norteamericanos se van a independizar de Inglaterra, se inventan un modelo, el federal. Antecedentes del m. federal: afitonias griegas, los estados compuestos, estos son muy remotos historia El modelo federal como tal nace en EU, antes de la independencia EU estaba compuesto por 13 colonias, las cuales no tenían ningún vinculo entre si, sino directamente con la metrópoli, cada una de las colonias había un representante de la colonia inglesa que era el gobernador, cuerpo representativos integrados por cada una de las colonias, estas colonias eran muy distintas, unas habían surgido con los recursos de un particular, son de carácter privado como pensilvania. Estas colonias fueron evolucionando y en 1776 ven la necesitad de organizarse para poder independizarse exitosamente, de la potencia de la época, esta era la única median posibilidad de ganar la guerra. 1776 : se firma un pacto de confederación entre las colonias, propósito era conducir la guerra de independencia. Cada, colonia tenia una organización interna diferente y extraña, las colonias aun no eran estados independientes. Con este pacto de condeferacion las colonias ceden al gobierno la competencia e la conducción de la guerra. Posibilidad de tomar decisiones respecto a la guerra. 1781 acaba la guerra, las colonias renuevan el pacto de confederación, en donde cada colonia era un estado independiente, y le daban un numero muy limitados de poderes a la confederación, (solo la conducción de la política exterior), las excolonias tenían poder suficiente para todo lo restantes. Confederación varios estados que están unidos por un solo órgano y q por tanto siguen siendo independientes, este órgano colegiado q representa a todos los estados toma las decisiones por unanimidad. Es una unión muy precaria x eso todas las confederación debe evolucionar o disolverse. EU subsiste como una confederación desde el 81 hasta el 86, donde los poderes del congreso confederado eran muy pocos, los recursos eran nulos, y todas las decisiones estaban en manos de las excolonias, esta situación no podía continuar así y por eso se ve la necesidad hacer una convención para dictar una constitución donde uno de los problemas q se presentan es que forma de estado se va a adoptar. En el 86 deciden crear el modelo del estado federal. La federación parte de la idea de la unión del pueblo norteamericano, independientemente de la colonia a la que pertenica la persona, son un elemento común y como tal se identifican. La idea es conservar autonomía de tal manera q no se convierta en un estado unitario, se busca conseguir el equilibrio entre esta dos ideas.
El reto que tiene es perfeccionar el proceso de unificación del poder fragmentado. Cuando se produce la revolución en Francia, siguen existiendo muchas particularidades, sigue habiendo mucha autonomía, y ciudades independientes, hay muchas trabas para la organización territorial. El estado se concibe como un circulo en el cual solo va a haber un centro q cumple función política, que va a ser la sede de los poderes públicos. Aquí solo hay un poder político. Sin embargo es necesario subdividir el territorio del estado en departamentos, es decir q hay un solo centro de administración política pero para mayor organización del pais es necesario dividir el territorio en entidades territoriales como los departamento, los cuales no tienen ninguna autonomía en principio, sino que ayuda a prestar un mejor servicio publico a cargo del estado, la autoridad es el prefecto el cual es designado por el poder central para q se encargue de la ejecución de los servicio públicos, tiene como función ser un representante del imperio, al interior de los departamentos se encuentran los municipios, este proceso tiene dos dimensiones: por un lado todas las poblaciones adquiere la misma categoría , dejando de ser comarcas, villas, parroquias, ciudades, etc. Por otro lado todas se organizan igual políticamente sin importar la población q tengan. Los municipios tienen carácter de órganos que reflejan los intereses locales, y por eso se les reconoce cierto margen de autonomía para gestar los asuntos q le concierne. Hay una pluralidad de órganos y funciones, estas tiene un cuerpo electivo llamado consejo, el cual es elegido por os habitantes del municipio y es una autoridad política q representa los intereses del municipio, también hay otra autoridad, el alcalde el cual es designado por el prefecto, este representa el interés nacional, es designado por los poderes centrales, encargado de vigilar y ejercer una tutela nacional sobre el municipio La idea q competa el estado unitario es la igualdad, asegurar un régimen igual para todos los ciudadanos que habiten en el país sin importar donde reside, acabándose todos los particularismos. Características: - solo hay un centro de impulsión política - hay divisiones territoriales sin autonomía política, encargados de supervisar los servicios públicos - hay otra división política con un poco de autonomía en lo q concierne a su territorio - en todos los organismos territoriales hay representantes del poder central este modelo estuvo en Colombia, hasta la expedición de la nueva constitución. Crisis en el siglo XIX: La necesidad de q los departamentos tuvieran 71
Un estado federal supone la superpocision de 2 poderes públicos, el de los estados (tiene las tres ramas del poder) y el federal (también tiene las tres ramas). Los estados como la federación tiene poder constituyente, cada uno tiene su propia constitución, y también la constitución federal. El problema se presenta en armonizar estos dos poderes (estados – federal), se soluciona bajo la idea que el ordenamiento jco de la federación, prevalece q el de cada estado,( clausula de
autonomía y poderes propios, puesto q así era mejor coordinar el país y así se representaran interese regionales. Pretendía q el régimen de entidades territoriales fuera idéntico, el crecimiento de la población lo que hace quesea necesario incluir mas organismos y forma de administración. Los particularismos son los q imponen q el modelo entre el crisis En el siglo XX surge un estado Regional
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supremacía). Según esta cláusula se podría correr el riesgo que la federación termine aplastando la autonomía de los estados, para evitar esto hay dos cláusulas de salvaguardias: 1) división de competencia: se divide las competencias de la federación y la de los estados, de tal manera q la federación no pueda invadir la orbita de los estados y si la invade será nula. Esto esta respaldado con la constitución. Y en esta está un listado de las competencias de la federación.las materias pueden política exterior, moneda, comercio, vías de comunicación, relaciones internacionales, comercio entre los estados e internacional. Lo que no esta enunciado es competencia de los estados. Por tanto pueden existir competencias excluyentes como la que acabamos de mencionar y competencias concurrentes, (cuando concurren las competencias de la federación y del estado). Establecer un 2) sistema de solución de conflictos de competencia que va a ser un sistema judicial. Establecer tribunales q resuelva los posibles conflictos de competencia q van a surgir entre los estados y la federación. justicia federal. Corte suprema de justicia federal. Estados tiene q hacer 3) parte de lo poderes federales. De tal manera q las decisiones de la federación se tomo en como decisiones propias, esto se consigue de dos maneras:estableciendo procedimientos de reforma constitucional q obliguen a intervenir a los estados, y una de las cámaras q conforma el poder legislativo de la confederación q garantiza q una de las cámaras que conforman el poder federal, hagan una representación paritaria o igualitaria de los estados, EU cámara de representantes, los estados están representados según su cantidad de habitantes, pero en el senado es de manera igual entre los estados sin importar la población. Discusiones: Los estados q conforman la federación pueden independizarse, cunado ellos quieran? No xq los estados no tienen la autonomía suficiente para decir esto, hay una renuncia a la soberanía. El proceso de homogenización consiste en que, La federación puede adquirir más poderes en detriminetos de los estados, los estados van perdiendo sus particularidades, y la federación va adquiriendo más competencias x lo que las competencias que antes eran de los estados ahora son competencias concurrentes con las de la federación., y Hay mayor fortalecimiento
Este obedece a particularismos y es un estado que tiene elementos comunes con el estado federal, y otros q lo diferencian. El primero es Italia: lo reconoce en la const. del 48, xq tenia un problema de nacionalidades, debido a la construcción de este país, es bastante heterogéneo. Cuando termina las guerras se dan cuenta de ciertas minorías q se presenta, una de habla alemana, otra de habla francesa y sicilia. So el constituyente del 48 decide tratar diferente a los q son diferentes, sin dejar de tener en cuenta que es un estado unitario, lo que hace es reconocer un hecho diferencial xq tiene otro “genoma”. Es importante mencionar q un estado regional reconoce una particularidad, y estas son tratadas diferentes y son dadas para dar mas competencia y poder, esto claro esta de alunas regiones, no que todo el país este dividido en tales regiones. Los que son distintos tiene un poder político
propio (legislativo, y ejecutivo) Se ve la necesidad de dividir todo el país en regiones, y a las nuevas regiones se les da la posibilidad de tener su propio poder político. Se crea un mecanismo para solucionar los conflictos de competencia q es el tribunal constitucional. Problema: al ver q todos son desiguales en materia de poderes, y que poco a poca se van igualando competenciaslos nacionalistas quieren mas poderes, competencias y hechos xq tiene características especiales. No todos tienen la misma competencias Italia soluciona este problema otorgándole a las nacionalidades la regulación de la lengua lo q significa muchos cambios en ducho conglomerado social Se plantea en España: debido a las nacionalidades que se presenta en este país, q desde el s. XIX, establecen q son naciones autónomas, estas nacionalidades son el país basco, Cataluña y Galicia. “las islas baliares. En la constitución del 31 se les reconoce ese estatus de nacionalidades, y les da la facultad q se organizaran diferente, pero este reconocimiento queda en solamente eso, xq en aquella época FRANCO reforzó el estado unitario. When franco muere, en 1945, viene ciertos elementos q permitían ver q España no podía seguir siendo un estado unitario. En la constitución del 48 toman un modelos de estado regional, diferente a Italia, donde dicen q la autonomía es un derecho q tiene las nacionalidades y regiones de España, pero para reclamar tal derecho tiene q organizarse Se crea un estado regional, donde las nacionalidades pueden avanzar a tener un reconocimiento por distintos caminos: 1. las provincias comienzan el proceso de autonomía, deciden elaborar el estatuto de economía y lo someten a las cortes. 2. una vía reforzada donde el pueblo vota en un referendo, entre otras. Se crean muchas competencias diferenciadas de acuerdo a como una región accedía a la autonomía 73
económico de la federación frente a la de los estados xq otro elemento necesario son los recursos propios. El modelo fue copiada en suiza en 1948, en Alemania 1873, y otros países de América latina Este modelo esta asociado con los países grandes.
tenia derecho a mas o menos competencias y dependía la naturaleza del estatuto (constitución de la autonomía), esta constitución se elabora en un proceso muy complejo en donde intervine los órganos de representación de la comunidad y el congreso Vias para hacer los estatutos: 1 en forma de ley orgánica y otra en una negociación q termina en un referendo Por tanto España lo q crea es el derecho a poder organizarse como una autonomía distinta. En el 81 se dice q todos se pueden organizar como autonomía y que todos tendrán las mimas competencias sin importar como fueron constituidos. Este modelo empezó a se adoptado por todos los estados q eran unitarios. Para manejar mejor la prestación de servicios públicos
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Tema 27. El principio de autonomía de las entidades territoriales. La reserva de ley orgánica en materia de ordenamiento territorial.
Ordenamiento territorial en Colombia: En 1811 a 1813 el ordenamiento territorial fue el motor del conflicto colombiano , en Bogota estaba la tendencia centralista y en provincia esta la tendencia federalista. 1821 Constitución de Cúcuta: Busco una organización centralista para el nuevo estado que se estaba conformando. Santa fe era la capital , estaba dividido en provincias , cantones y distrito parroquiales . Dice el doctor Alexei , “ Si con los recursos de hoy manejar un territorio centralista es difícil , mas aun seria tratar de gobernar de esa manera tres países. No había costumbre a la administración central , Ni Quito , ni la capitanía de Venezuela , ni el virreinato de nueva granada estaban muy conformes con un régimen tan centralista. En 1830 se separan los tres países ,ay una división.
1832. Se dicto una constitución para lo que quedo , una constitución exclusiva para la republica de Colombia. -Modelo centralista y de división por provincias. El gobernador es un agente del poder ejecutivo central, no era aun una autoridad propia. Y una cámara legislativa para cada provincia. Cantones era la división electoral , también se encontraba el territorio dividido en consejos parroquiales donde cada uno tenia un concejo municipal.
1843: El modelo era igualito Históricamente la ley le asigna lentamente competencias para que los cantones y provincias decidieran algunos asuntos. 1853 (Esta constitución fue una transición al modelo federal ) Se crearon dos entidades territoriales . Las provincias que empezaron a salir del cantón ya mas como un cuerpo intermedio , estaba dirigida por un gobernador ya no designado por el presidente , sino que elegido popularmente por la provincia el régimen era igual para el alcalde en los municipios . La constitución no se preocupa por la organización interna de las provincias , les da autonomía propia para esto. 1858: El modelo federalista: Se llamaba confederación granadina , confederación = estados que conforman la federación Establecía esta constitución una cláusula de división de competencias entre la federación y los estados , es decir la constitución decía , estas determinadas competencias son para la confederación y las que no se nombren son para los estados” ( igual que el actual U.S). Los Estados participan el la conformación y por lo tanto en las decisiones de la confederación. En la cámara por sus representantes y en el proceso de reforma constitucional . La corte suprema de justicia resuelve los conflictos entre estados y la confederación. En el senado hay un sistema mixto en virtud del cual el procurador por medio de una demanda inicia el proceso para declarar no validas leyes de los estados.
1863 En esta constitución se insiste en el modelo federal a un nivel extremo : Limita los poderes de la federación , ya no puede esta participar en las disputas entre estados , la cláusula de división de las competencias restringe las competencias de la federación . 1886: Es una típica constitución centralista , un Estado unitario , tiene un solo centro de impulsión política y legislativa , el modelo original de esta constitución establecía la existencia de Departamentos , provincias y municipios , en 1910 desaparecen las provincias. En los departamentos estaba un gobernador que nombraba el presidente es decir que era un representante del ejecutivo , el se encargaba de hacer un tutela sobre las corporaciones y este nombraba al alcalde en el municipio , convirtiéndolo también en un representante del ejecutivo . En los departamentos existía también la 75
asamblea y en el municipio hacia sus veces el consejo , estoas dos cuerpos eran autoridades propias de elección popular y representaban los intereses locales , se encargaban de regular lo que decía la ley. Había una uniformidad de organización legal , ( todos los departamentos y municipios tenían las mismas competencias , organización y autoridades. Con el paso del tiempo esta uniformidad se quedo corta con las realidades de la administración se altero la unificación. Se crearon las intendencias y comisarías para las regiones menos pobladas y desarrolladas del país, tenían un nivel un poco inferior a los departamentos, la nación ejercía un mayor control de tutela y vigilancia sobre estas entidades.
1945: Se creo el distrito especial de Bogota. 1968: Se abrió la posibilidad ( el municipio decide ) de crear cuerpos de administración intermedios , como las áreas metropolitanas o asociaciones de municipios, estos reconocen asuntos que no están al nivel local pero tampoco al nivel departamental. Por ejemplo la prestación de servicios públicos o las obras de infraestructura. 1986: Se creo la elección popular de alcaldes , el alcalde se convierte en autoridad local , gestor y representante de los intereses del municipio. 1987: Se crea un municipio con distinta organización . Cartagena se erige en distrito 1989: Igual con Santa Marta La constitución de 1991: El país entra con un modelo unitario modificado , lo único que hizo fue reconocer a Colombia como estado unitario con autonomía de las entidades territoriales. Art.287: Reconoce autonomía de las entidades territoriales , pero esa autonomía esta limitada por la constitución y la ley . Es una autonomía no legislativa , si es la posibilidad de mantener sus propios asuntos . La ley puede privar , vaciar de contenido esa autonomía . 4 ingredientes o manifestaciones de esa autonomía: 1234-
Gobernarse por sus propias autoridades Ejecutar competencias que le sean propias Administración de los propios recursos y establecer tributos Participar en las rentas nacionales.
Autonomía de los entes territoriales (Art. 287 CN) -
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Gobernarse por sus propias autoridades: La constitución del 91 perfecciono la idea de q las autoridades de
las entidades territoriales son autoridades propias elegidas por quienes habitan en las entidades territoriales, de esta manera la mayoría de las entidades locales tanto a nivel municipal como a nivel departamental, son elegidas por elección popular Adicionalmente se crean mecanismos de participación a nivel local (referendos locales, revocatoria del mandato a alcaldes y gobernadores, entre otros) Ejercer sus propias competencias:
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Hay competencias q les son dadas directamente por la CN Hay otras q son de origen legal
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Establecer los tributos necesarios para cumplir sus funciones: En tiempos de paz solo el congreso, las
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asambleas y los consejos tienen potestad tributaria, el único órgano q puede en Colombia crear un tributo es el congreso, una entidad territorial no puede nunca inventarse un tributo, sino q pueden decidir si implantan y configuran un tributo creado por el congreso Los tributos tienen: Un hecho generador: Hecho q genera el tributo Base gravable: Base sobre la cual se cobra el tributo Sujeto activo: Quien recibe el tributo Sujeto pasivo: Quien debe pagar el tributo De acuerdo con la jurisprudencia, una ley puede eliminar un tributo propio de la entidad territorial en los casos excepcionales
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Administrar sus recursos propios: Este ha sido el punto q mayores discusiones a traído en cuanto al a lcance
de la autonomía de las entidades territoriales, ya q a partir de finales de los 90 se hizo evidente la quiebra generalizada de las entidades territoriales, por lo cual se hizo necesario la mayor intervención del orden nacional sobre las finanzas de las entidades locales Hasta el año 2000 la intervención consistía en señalar como se debe gastar los recursos Con la ley 617/00, se establecieron nuevos limites: Dice como debe ser el presupuesto y establece un cierto monto para ciertos gastos, estableciendo un grado de intervención mucho mayor, a pesar de la controversia q levanta esta ley a funcionado Por esta razón la jurisprudencia constitucional tuvo diferenciar entre los recursos Endogenos: Son los recursos propios de las entidades territoriales, son muy pocos, tienen mayor autonomía de administración: Tributos propios: Son los tributos q han sido cedidos a las entidades territoriales por parte de la nación y los impuestos al ganado mayor, una sobretasa al ACPM, tributos sobre cigarrillos, cervezas, refajos y licores importados, predial (Municipios) Bienes propios: Bienes de las entidades territoriales Solo hay dos criterios validos para q el orden nacional se meta en la administración de los recursos endogenos: (La medida adoptada debe ser indispensable, útil y necesaria) Estabilidad macroeconómica El patrimonio o los recursos de la nación Ej.: Cuando el estado debe pagar una deuda de una entidad territorial Exógenos: Son la mayor parte de los recursos de las entidades territoriales No pueden en ppio ser administrados por los municipios, tienen una destinación especifica asignada por la ley Participaciones en el sistema general de participación Participación en las regalías Rentas cedidas: Rentas propias de la nación q ella decide ceder a las entidades territoriales Participar en los ingresos corrientes y regalías de la nación: Esta a sido otro de los puntos mas conflictivos entre la nación y las entidades territoriales (356, 357 SS), ha tenido tres reformas ya q la nación ha intentado hacer trampa y esconder recursos Originalmente la CN traía dos maneras de participar en los recursos de la nación: Los Dpto. y distritos participaban por medio de una figura q se llamaba situado fiscal Los municipios participaban por medio de una figura llamada participación y la idea era q la participación iba a ser progresiva año tras año En la reforma del año 2001 se acabo con eso y se creo el sistema general de participaciones, tanto los Dpto. como los distritos como los municipios participan por este sistema, este sistema parte de la base se q todos participan de los ingresos corrientes de la nación entendiendo a estos como los q la nación recibe de manera habitual y se va a hacer un incremento de promedio de los últimos 4 años y todo dependerá de la manera como se incrementen los ingresos corrientes, salvo los empresitos: De origen tributario: impuestos (renta ,IVA, entre otros) De origen no tributario: contratos, ventas, etc. Hay una discusión sobre cuanto ahí q darle a los entes territoriales, porq la nación siempre ha querido quedarse con la mayor parte porq el gasto es muy alto Se estableció un periodo de transición entre el 2002-2005 (Incremento 2%) 2006 al 2008 (Incremento 2.5%) de la cifra de partida, si el PIB crecía mas del 4% se aumenta en los puntos q crezca el PIB La ley 715/01 regula el sistema general de participaciones dice q los recursos del sistema de participaciones con sus porcentajes, distribuyendo las competencias entre la nación y las entidades territoriales: Educación preescolar a media Salud Propósito general (agua potable y saneamiento básico) Cada cosa tiene su cuenta separada Los entes territoriales también deben participar en las regalías, q es lo q se paga a la nación por la explotación de recursos naturales no renovables, el legislador dice quien tiene Dº a participar y como, en ciertos municipios se intervino la admón. De regalías
La ley 500/99 estableció una tabla de salvación para las entidades territoriales estableciendo un acuerdo de intervención económica entre la nación y las entidades territoriales, en donde las entidades territoriales 77
admiten q sus finanzas van a ser vigiladas por el ministerio de hacienda, llegando a un acuerdo con sus acreedores y nombrando un interventor q vigila como la entidad gasta sus recursos • •
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La corte constitucional ha tratado de encontrar la manera de conciliar el ppio de autonomía de los entes territoriales con el ppio de unidad nacional con base en los siguientes criterios: Jerarquía: Las normas de carácter nacional tiene prevalecía sobre las normas de carácter local Evitar el vaciamiento de competencia: Se reconoce la supremacía del ppio de unidad nacional, pero no se puede vaciar de contenido el ppio de autonomía, se tiene q dejar un margen de actuación a los órganos locales En materia económica hay una prelación del ppio de unidad: Si se trata de asuntos económicos en donde este en juego la estabilidad económica de la nación, estos en principio deben ser regulados por una disposición de alcance nacional Ej.: Déficit fiscal De acuerdo a la esfera de los intereses en juego se dará competencia a la entidad local: Todo asunto q se quede en la esfera local será competencia de los entes territoriales y todo asunto q trascienda lo local será competencia de la nación
Tema 28. Los departamentos.
RÉGIMEN DEPARTAMENTAL • • •
Nacen de nuevo en la CN de 1886, con la CN de 1991 se deben crear por ley orgánica La idea original del constituyente de 1991 era fortalecer los municipios, crear regiones y acabar con los Dpto., pero como los municipios pequeños no pudieron afrontar todas las competencias q el constituyente les quería dar terminaron fortalecidos los Dptos Q comenzaron a asumir una funciones q antes no tenían Cumplen 3 funciones: Coordinación administrativa, complementariedad sobre los municipios Sirven de intermediarios entre la nación y los municipios Prestan servicios
Entidades administrativas de los dptos: Asambleas •
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Hacen parte del poder ejecutivo porq tienen carácter administrativo Son corporaciones compuestas por diputados elegidos por periodos de 4 años Tienen Dº a remuneración y son servidores públicos Para ser diputado se debe ser colombiano, mayor de edad Las asambleas tienen 3 funciones: Expiden normas llamadas ordenanzas q tienen el carácter de actos administrativos Regulan la prestación de los servicios q le corresponde al Dpto. Regulan todos los asuntos q comprometan los intereses locales Planeacion económica, turismo, medio ambiente Expedir presupuesto del Dpto. Poder de policía de carácter residual Poder nominador Contralor Control político sobre el gobernador y sus funcionarios
Gobernador: -
Es una autoridad local y por eso es el jefe de la administración departamental y el representante legal del Dpto. Es un agente del ejecutivo central para orden publico y materia económica Se elige por elección popular por 4 años, si hay falta y faltan mas de 18 meses para q se acabe el periodo, habra una nueva elección, si faltan menos de 18 meses el presidente designa uno temporal del mismo partido del elegido 78
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Tiene las funciones del presidente pero a nivel local Expide normas llamadas decretos Dirige la gestión administrativa del Dpto. Autoridad de policía a nivel departamental Acompañado de secretarios
Contralor -
Órgano de control
Establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales y sociedades de economía mixta: -
A nivel departamental
Educación: • •
Se diferencia entre: Municipios certificados: Aquellos q prestan el servicio directamente No certificados: No presentan el servicio directamente, en este caso lo presta el Dpto. Los municipios pueden llegar a certificarse, pero el problema es q los certifica el propio Dpto.
Salud -
Los dptos manejan los niveles mas complejos
Tema 29. Los municipios Municipios→Pieza fundamental de organización territorial colombiana, toda la organización territorial Colombia se encuentra ÷ en ellos. Su principal función es la prestar servicios ya q’ es concebida como una instancia de directa relación con los ciudadanos, además son las encargadas de la construcción de infraestructura q’ responda a las necesidades y organizar la planeación de su territorio (desarrollo económico, suelo) Su Creación Ley 136/1994 →Son los deptos. (Cada uno crea los suyos propios), mediante ordenanzas de la asamblea departamental; los crean a partir de cierta cantidad tanto de ingresos como de habitantes; segregando un nuevo territorio, conservando la cantidad de ingresos y habitantes, excepcionalmente se permite q’ no se cumplan con estas condiciones, por ejemplo por razones de orden p úblico
Organización Administrativa→ Se habla de ello en la Consti. A ≠ de la de los Deptos. Categorías: de acuerdo a la Población y a los Ingresos (primando este ultimo). Ello no con el fin de asignar ≠es poderes, sino capacidades fiscales en ppio 1. Corporación Administrativa de Elección Popular = Concejo Municipal Compuesto por Concejales, se de una remuneración por asistencia a las sesiones del concejo, Ejercen sus funciones por un periodo de 4 años, Su Régimen de Incompatibilidades Inhabilidades es regulado por la Ley 677/2000. Al = de los Diputados / Congresistas pueden perder la investidura a. Potestad: Se dan los llamados “Acuerdos” (son actos administrativos); “Reglamenta” todo lo q’ importa Normativa para el municipio todo sujeto a los dispuesto por la Consti. Y la Ley Prestación de servicios públicos Códigos de policía Planeación de obras públicas y desarrollo Presupuesto Los usos del suelo dentro del municipio, a través del POT. (Al ser éste el principal elemento de la riqueza urbana). Aquí se tiene mucha libertad la regulación dispone una gran ámbito de configuración Desarrollo de Tributos previamente autorizados por ley Puede citar al acalde, secretarios, gerentes y presidentes de las empresas municipales para Control 79
Político Nominadora
este control, mociones de censura (no tiene los mismos efectos q’ frente a los ministros) y de observación 2 órganos de Control *FISCAL; Contralor (no en todos los municipios hay) *DISCIPLINARIO; Personero
2.Alcalde→ Autoridad local esencialmente lo representa e impulsa la actividad administrativa del municipio, 4 años Periodo Institucional, Sigue siendo del poder ejecutivo en orden público Régimen de Incompatibilidades e Inhabilidades regulado por la Ley 677/2000
Reemplazo. Si la ausencia absoluta se presenta por un periodo menor de 18 meses antes de la culminación de su periodo el Gobernador escogerá a un sustituto siempre q’ este nuevo pertenezca al partido político del anterior elecciones si falta mas de este periodo se convocará a nuevas elecciones Sujeto a una medida excepcional q’ es la Revocatoria del Mandato por los habitantes del municipio, cundo su actuación no propende a llevar a cabo lo q’ presentaba en su plan de gobierno
Funciones: a. Normativas; “Decretos Municipales” (actos administrativos): 1. Orden Público, Máxima autoridad de policía obedecer las medidas tomadas por el gobernador y presidente de la República (espacio publico, ley seca, toque de queda…) 2. Reglamenta los acuerdos expedidos por el concejo municipal 3. Fusionar las entidades, Suprimir actividades y cargos b. Nominadoras; todos los cargos municipales cuyo nombramiento no corresponda a otra entidad o q’ no sean de carrera En el municipio se presenta el: Sector Central→ Secretarias (q’ corresponden a los ministerios) y Deptos. Administrativos Municipales (q’ corresponden a los deptos administrativos a nivel nacional ) Sector Descentralizado→ Establecimientos Públicos, Empresas sociales y comerciales Sociedades de economía mixta, Empresas de servicios públicos, Empresas sociales del estado (hospitales municipales) Organización Territorial Zona Rural→ ÷ en Corregimientos
Zona Urbana→÷ en Comunas Sede central Si el municipio decide darse esta ÷, los 2 Van a tener autoridad propia, Juntas administrativas locales de elección popular por el periodo de 4 años, pero se elige en la circunscripción propia de la comuna o corregimiento, JAL q’ cumplirá con funciones muy concretas establecidas en la Consti. Constituyente un puente de intermediación entre el poder central y descentralizado de los municipios, velando por la prestación de servicios públicos, por la construcción de o bras publicas, distribuir las partidas del municipio) Ley 136/1994 Prevé una autoridad adicional a los corregimientos: Corregidor cuyas funciones son + ó – equivalentes a las de un inspector o alcalde menor
Tema 30. El Distrito capital.
1. Bogotá→ Distrito capital, Consti. Y D. con fuerza de ley 1421/1993 80
1.En esencia sus competencias son las mismas q’ el resto del país a.Concejo→Se ≠ de los demás concejos en cuanto al Régimen de inhabilidades y los Requisitos. Por ejemplo tener 25 años cumplidos a pesar de haber tratado de unificar el régimen a nivel nacional en la ley 77/2000 b.Alcalde ☻Mayor →Funciones iguales q’ los demás alcaldes municipales →Sector Central ☺☺☺☺☺ Menores→ Sector Descentralizado 2. Órganos de Control; Además de los otros hay uno adicional: a. Veeduría→ En ppio seria el equivalente a la defensoría del pueblo a nivel Distrital, es decir q’ en ppio no ejerce control disciplinario, realiza recomendaciones y un respectivo seguimiento para su cumplimiento
Organización Territorial es en Localidades (sin importar espacio rural o urbano) → Juntas Administradoras Locales (iguales funciones q’ para el resto de los municipios) → Alcalde local; designado por el Mayor a partir de ternas dadas por JAL. En esencia cumple funciones de los corregidores Articulación Relación Bogotá y Depto. A ≠ de las relaciones restantes capitales de los Deptos 1.Circunscripción electoral separada del Depto, por lo cual nosotros no elegimos Gobernador ni Asambleas Departamentales 2. Rentas departamentales, aquí se recaudan y se generan tarifas departamentales, Bogotá tiene a D° a la participación 3. Respecto a ciertos servicios públicos (salud y educación) Bogota ejerce funciones simultáneas de Depto. Y municipio. Esto no solo lo hace Bogota sino en Gnral todos los distritos →La infraestructura departamental q’ esta en Bogotá no sirve para cumplir con los propósitos del Depto., porque en ppio es el distrito quien debe satisfacer las necesidades de sus habitantes
Ausencia absoluta o temporal del alcalde su reemplazo es designado por el presidente de la republica y no el gobernador a partir de la regla de los 18 meses
Tema 31. Los distritos especiales. 2. Cartagena, Santa Marta y Barranquilla →Habían siempre reclamado un régimen especial para su territorio, las mimas q’ a Bogota. Se expide la ley 678/2002 adoptando el modelo de organización territorial propio de Bogotá. Es muy poco lo q’ se diferencia de los restantes. La ley permite q’ se constituya un órgano de control Ambiental propio ≠ a las corporaciones autónomas ambientales a la cabeza del ministerio del medio ambiente haciendo parte del sistema nacional no local. En lo restante si tienen una competencia q’ no tienen los demás, es el manejo de playas y zonas de bajamar, todo lo relacionado con su ecosistema, reglamentado su uso, temporal ocupación, permitir actividades recreativas, para dar ciertos tipos de licencias, cobrar de cierto tipo de impuestos (predial), ejercidos tanto por los concejos al reglamentar y el alcalde al ejecutar, antes la competente era únicamente la DIMAR ahora no es una competencia exclusiva
Tema 32. Las áreas metropolitanas 2. Áreas Metropolitanas→Figura relativamente vieja, desde la reforma del 68 se expidió la posibilidad de constituirlas. Existencia de conglomerados urbanos, en los cuales hay una metrópoli y hay una serie de municipios q’ giran en torno a ella, por lo cual supone una pérdida de autonomía de los municipios. Reguladas por la ley orgánica 128/1994. No son entidades territoriales sino administrativas (no tienen autonomía) Constitución: por iniciativa de los alcaldes, por iniciativa de los municipios, de los concejos o por iniciativa popular, pero siempre debe celebrarse una consulta popular en todos los municipios. Luego de ello se le reconocerá un régimen propio, con autoridades, presupuesto y distribución de competencias.
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Órganos: 1.Alcalde Metropolitano→ alcalde de la metrópoli 2.Junta metropolitana →órgano compuestos por todos los alcaldes de los municipios, por un concejal de la metrópoli y por otro de cualquiera de los municipios y por el gerente 3.Gerente→ funcionarios ejecutivo q’ se encarga de la ejecución de las competencias de la junta metropolitana, además de ser designado por ella Se constituye para 1. Prestar Prestar servic servicios ios público públicoss de manera manera mas mas eficient eficiente e 2. Const Constru ruir ir obr obras as publi publica cass 3. Planear Planear el desar desarrol rollo lo de los los terri territor torios ios de los tributos de los municipios (el predial, de industria y comercio y Presupuesto Propio, el cual se integra % de el de gasolina)
Tema 33. Constitución y modelo económico.
Constitución económica. Como ha evolucionado las relaciones entre la economía y el derecho. Cuando surge el constitucionalismo liberal (s.XVIII) lo mas frecuente era que la constitución no hiciera ninguna referencia a la economía, o si las hacían eran muy puntuales y muy escasas. Se tiene en cuenta dos documentos históricos del constitucionalismo liberal: - la constitución de los EU: no hay ninguna referencia a la economía, pero se podría deducir q hablaba de economía cuando se dirigía a las competencias del congreso, cuando les daba atribuciones atribuciones como la de regular la moneda o las relaciones entre los estados, posteriormente cuando se introduce la enmienda del debido proceso legal, aunda mas en el tema porque establece que nadie puede ser privado de su propiedad privada en un debido proceso legal. Pero ni siquiera se garantiza el derecho a la libertad privada, ni a las garantías económicas, ni un régimen de intervención del estada a la economía, hay un vacío casi total en regulación económica. - la declaración declaración del hombre hombre y el ciudadano ciudadano : la única referencia referencia que hace es que que establece establece q el derecho de de propiedad es un derecho inviolable. Son muy escasos las atribuciones que le hacia a la economía, esto no significa q la economía no fuera un aspecto importante, sino que repensaba que la economía y las relaciones económicas no debían estar en la constitución (puesto q se pensaba q la constitución se encargaba de regular asuntos atenientes a el poder publico publico en general general y muy excepcional excepcionalmente mente a los problema entre entre el estado y los ciudadanos) ciudadanos) sino q era un problem problema a de los ciudad ciudadano anoss entre entre si y por tanto tanto debía estar estar regulad regulado o por el derecho derecho privado privado.. xq los particulares estaban en igualdad de condiciones (Constitucionalismo liberal) Partía del supuesto de de la autonomía de la voluntad, libertad e igualdad entre entre los individuos. Tiene la idea q la economía era un espacio donde los individuos llegaban a acuerdos y q la potestad del estado era velar por el cumplimiento de de estos acuerdos. Este constitucionalismo era muy contrario al ejercicio de los derechos de asociación, al derecho de huelga, a la intervención del estado en la economía xq pensaban que estos lo que hacían era obstaculizar el liberalismo. Modelo económico económico del liberalismo. liberalismo.
Pensaban que la economía es un espacio donde la sociedad se autorregula y por tanto el estado no tiene xq pasar) era un estado policía xq xq velaba por el cumplimiento de los acuerdos acuerdos hecho intervenir (dejar hacer, dejar pasar)
entre particulares. No se regulaban salarios cinismo, jornadas de trabajo, la edad en q se empezaba a trabajar… se respetaba la libertad contractual.
En la segunda mitad dels. XIX empieza a cambiar la óptica, por dos razones esenciales: La consolidación de las economías capitalistas, lo que requiere q el estado intervenga en la actividades de foment fomento o económ económico ico,, (activ (activida idades des del estado estado q brinda brindan n incent incentivo ivoss para para desarr desarroll ollar ar ciertas ciertas activi actividad dades es económicas), además de esto, el estado adquiere infraestructura para favorecer favorecer esa expansión del capitalismo. Empieza a existir un intervencionismo permitiendo q el estado se consolide, permitiendo la construcción de 82
obras puertos que ayudan a la exportación, favoreciéndola. Se comienza a ver la necesidad de crear una legislación en materia de asistencia socia l, (esto se ve primero en Alemania). Aun no se ve un estado social de derecho pero se ve la necesidad de implementar una legislación que tenga en cuenta cuenta la sociedad, sociedad, esto no se encuentra aun en las const. sino sino en las leyes que obedecen obedecen a una realidad realidad practica q obedecen al desarrollo de una economía capitalista. (Visión típica marxista). En donde se busca la protección al obrero para q este pueda seguir produciendo, a finales de este siglo en Europa se empieza a discutir discutir sobre la propiedad y si esta tiene una función social, adicionalm adicionalmente ente la equipara con un derecho derecho fundamental, a un mismo nivel de estos. S. XX las relaciones entre const. y economía se transforman de manera radical, y su transformación se ve en q la economía ya es incluida en las constituciones, llegando ahora al estado social de derecho. Las primeras constituciones donde se plasma ese transito fundamental: que cambian radicalmente la manera como la constitución regula la economía, las relaciones entre la economía y la const., 1. la constit constitució ución n Mexican Mexicana a de Queréta Querétaro. ro.(19 (1917) 17) no tiene tanta trascendencia a nivel internacional, xq es de una sociedad que hasta ahora esta haciendo transito a un sociedad industrial, y por tanto se rige por el pensamiento de la época, se distingue porque es la primera constitución q distingue derechos económicos y sociales. Reconoce la propiedad colectiva sobre los ejidos y los derechos prestacionales. 2. la consti constituc tución ión Aleman Alemana a de Weimar Weimar (1919) (1919) la sociedad q regula es industrial por tanto tiene mas ámbitos q regular, es la primera constitución donde participan todas las fuerzas constituyentes del a sociedad. Establece: 1. q el estad estado o debe debe dirigi dirigirr la macr macroec oecono onomía mía.. 2. amplios poderes poderes de intervenció intervención n del estado estado en la economí economía a 3. las nacionalizac nacionalizaciones, iones, que que ciertos ciertos sectores sectores de la economí economía a pasen a propieda propiedad d del estado. estado. 4. se debilita debilita el derecho derecho absoluto absoluto a la propiedad propiedad privad, privad, ni tiene la categor categoría ía de derecho derecho fundament fundamental al y que debe se. 5. recono reconoce ce los derecho derechoss sociales sociales y cultur culturales ales tales tales como la huelga huelga y la libertad libertad de asociaci asociación, ón, los de segunda generación q representan prestaciones por parte del estado estado a favor de los asociados 6. hay actores actores económico económicoss q cumplen un poder poder un papel en el estado estado espacialm espacialmente ente dos: dos: los gremios gremios de propietarios y los sindicatos. Este modelo de const. fracasa cuando las nacionales socialistas ganan las elecciones puesto que se presenta muchas contradcicones en los pensamientos En los años 30 (la gran depresión Lleva Lleva a los países países q no hubiesen hubiesen adoptado adoptadoss nuevas nuevas constit constitucio uciones nes,, a tomar tomar políticas políticas para reactiv reactivar ar la economía, como cambiaban estas relaciones?? Igual q en la constitución de weimar pero por medio de leyes. Como respuesta a la gran depresión. Después de la segunda guerra mundial 1945 Se implanta el constituci constitucionalism onalismo o del estado estado social formalment formalmente e en todas las constituciones constituciones europeas europeas hay ciertas cláusulas q aluden al constitucionalismo social. Todo el constitucionalismo europeo en sus escritos reconoce el modelo del estado liberal, es importante decir q es de un lineamiento liberal no que acoge la política económica liberal, por tanto reconocen. En todas las constituciones europeas hay cláusulas q aluden al estado social. Italia art. 3 el deber del estado de reparar la injusticias presentes. La españo española, la, la aleman aleman … median mediante te declar declaraci acione oness manifi manifiest esta a o expres expresan an dice dice que hacen hacen parte parte de un constitucionalismo del estado social. Tal adopción trae consigo además de aceptar aceptar ciertos planteamientos de la constitución de wiemar, el reconocimiento de una intervención del estado en la economía, se debilita el derecho de propiedad privada, diferencia los derechos fundamentales de los sociales, estos últimos solo pueden ser exigibles si están consagrados en la ley. Colombia!!!!!!!!!!!111 En la constitución del 21, establecía e stablecía una serie de derechos. 1863 y 1868 consagran derechos económicos, libertad oficio y propiedad privada la intervención del estado es como policía administrativo, para evitar que quienes desarrollan actividades económicas q trasgredan a la sociedad, las empresas podían hacer lo que quería siempre y cuando no se afecten derecho de orden publico. Propósitos . - Acabar con los rasgos de la legislación colonial, suprimiendo los gremios xq estaban en contra de la libertad de oficio 83
Suprimir los estancos al tabaco y al licor, limitan la producción de estos Propie Propiedad dad rural, rural, acabar acabar con todas las trabas trabas de la movilida movilidad d de la propied propiedad ad que no se permitían vender. “Mayorazgos” Cuando crece la economía colombiana crece también su regulación y se suprimen riesgo de la economía colonial. 1913 comienza el crecimiento económico implantándose la necesidad de intervención para regular ciertas actividades actividades económicas, económicas, servicios servicios públicos, esta reforma reforma regulan regulan las profesiones profesiones que interesan interesan al publico, como las de ingeniero, medico y abogado. Interviene en los servicios públicos de trasportes, las bebidas fermentadas ( Babaria Vs chicha) 1936 esta reforma const es la primera muestra clara de constitucionalismo económico en nuestro país La propiedad se restringe a ahora se le atribuye un carácter social y ecológica, ahora se podía presenta una expropiación sin indemnización el estado ya podía intervenir en todos los sectores sectores de la economía economía por medio de la ley, la educación se consagro como derecho y el estado se le atribuyo el deber de asistencia social introduce la política social. reforma mas técnica. técnica. La intervención intervención ya no es por medio de la ley sino por mandato mandato de ley, es 1945. es una reforma decir ya no era necesario necesario expedir una ley para q el estado estado pudiese intervenir intervenir en la economía ahora se hacen programas de desarrollo. (Planeacion) 1968: el estado ya no solo interviene en la economía sino q la dirige, establece la necesidad de crear planes de desarrollo económico y social en el q se planea el desarrollo económico y social del país, la ley del plan de desarrollo y obras publicas, y se implanta un nuevo estado de excepción el social y económico -
La constitución económica de 1991 -
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A pesar pesar de q la CN de 1991 le dedic dedica a un titu titulo lo compl complet eto o a regu regula larr el régim régimen en econó económi mico co y la hacie haciend nda a publica (Titulo XII), la corte constitucional ha insistido q la regulación de la economía no se limita a este titulo de la CN, sino q hay q buscar desde los títulos I y II (parte dogmática dogmática de la CN) referencias al tema económico, porq los ppios, Dºs y valores consagrados en esta parte de la CN hacen relación al tema económico Preámbulo: Se hace referencia a: El trabajo A pesar de q la corte ha dicho La justicia q lo q esta en el preámbulo son La igualdad Valores y por lo tanto tienen una Orden den polí olítico, económico y social justo eficacia norm ormati ativa menor q los Demás preceptos de la CN, son útiles para interpretar la CN Art. 1º: Consagra el modelo modelo de estado social de Dº; establece establece otros ppios: Se describe un modelo de estado Trabajo La solidaridad Prevalecía del interés general Las cláusulas del art. 1º tienen el carácter de ppios y por lo tanto tienen una mayor eficacia normativa q los valores del art. 1º
Art. 13: ppio de igualdad: Idea fundante del estado social de Dº El estado debe tomar medidas para q esto se realice (Deberes asistenciales del estado) •
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Cáp. 2º titulo 2º Dºs económicos sociales y culturales: Suponen prestaciones a cargo del estado Los ppios ppios anter anterior iormen mente te señala señalados dos nos nos sirven sirven para para saber saber el alcance alcance de los Dºs Dºs de los ciudad ciudadano anoss y los deberes a cargo del estado y las políticas económicas q se deben adoptar para alcanzar el orden económico y social justo En la part parte e orgá orgánic nica a de la cons constititu tuci ción ón hay numero numerosa sass refe refere renc ncias ias q tien tienen en q ver ver con con la consti constitu tuci ción ón económica q nos periten entender como se reparten reparten las competencias entre entre el ejecutivo, el legislativo en materia de actuación del estado en la economía 84
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El titulo titulo XII contiene contiene la regulaci regulación ón especific especifica a en materia materia económica económica q nunca se se puede interpretar interpretar de manera manera aislada, sino en consuno con la parte dogmática y la parte orgánica La con const stitituc ució ión n econ económ ómic ica a gira gira alrede alrededo dorr de: de:
Tema 35. Las libertades económicas. •
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Propiedad privada y libertades económicas:
Q Colombia sea un estado social de Dº no significa q Colombia se haya convertido en una economía socialista Significa q Colombia debe combinar ppios propios de un estado liberal de Dº con ppios q introdujo el nuevo orden constituciona constitucional,l, por esta razón las libertades libertades económicas económicas y la propiedad propiedad privada siguen teniendo teniendo un papel central en nuestro ordenamiento constitucional. La propiedad propiedad privada sobre los medios de producción producción significa significa q el estado debe dar ciertas ciertas libertades libertades económicas para poner en funcionamiento esa propiedad privada sobre los medios de producción Libertad de empresa: Atributos propios: Atributos Atributos del Dº a la libertad de empresa empresa Ppio pro libértate: No se pueden exigir requisitos previos si no hay ley Ppio pro igualdad: la economia de mercado no funciona sin intervención Estructura del mercado El sistema de economía de mercado constitucionalizado tiene unos objetivos, mediante la intervención del estado en la economía: Cuantitativos: apuntan al crecimiento económico (Productividad, competitividad) Cualitativos: Es el contrapunto del anterior, defensa de los consumidores y protección del medio ambiente mediante el desarrollo sostenible y dirigido a la realización de los Dºs sociales Art. 337: Iniciativa y libertad económica dentro de uno limites con fundamento legal El Dº a la libertad de empresa se asocia con la libre competencia: Libertad de acceso al mercado Permanencia Retribución Lucro económico: es la búsqueda del beneficio económico, por eso lo tienen todos los agentes q producen bienes y servicios y quieren beneficiarse b eneficiarse de eso de acuerdo con su razón social. Este lucro económico es una expectativa legitima del ejercicio de la libertad de empresa Lo q garantiza el Dº de la libertad de empresa es el ejercicio del mismo, por eso se suma a este la libre competencia Los objetos de la libertad de empresa son impuestos por el ordenamiento Atributos impropios: Dºs con con lo q se puede desarrollar la libertad libertad de empresa tienen q ver con la actividad económica q se va a desarrollar Libertad de expresión: porq no hace parte de la libertad de empresa, pero permite su desarrollo La libertad de empresa esta limitada por el bien común y la función social de la propiedad, cuyos parámetros establece el legislador La libertad de empresa no es un dº fundamental, pero tiene una manifestación de ius fundamental en el Dº al trabajo En el 2003 se tutela el Dº a la libertad de empresa negativa, ya q un empresario no quería abrir los domingos y lo estaban obligando a hacerlo, pero este es un caso raro y sui generis, generalmente es un Dº social, económico y cultural, pero según la dra. Esto es un rezago del primer estado social q no comprende la importancia fundamental de la libertad de e mpresa e conomía. Tema 34. La intervención del Estado en la economía.
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Amplios poderes del del estado para dirigir dirigir la economía:
El art. 334 CN consagra q la dirección de la economía le corresponde al estado y q el estado puede intervenir ampliamente en todos los sectores de la e conomía para cumplir con los siguientes propósitos: Mejorar la calidad de vida de los habitantes Distribuir equitativamente los beneficios del desarrollo Preservación de un ambiente sano 85
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Desarrollo armónico de las regiones Acceso a servicios básicos por parte de los habitantes del estado
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La parte orgánica de la constitución reconoce q hay 3 poderes con facultades en la intervención de la economía: El legislador: La mayor parte de la intervención del estado en la economía se hace por mandato de la ley, restringiendo los Dºs de carácter económico(Ya q esto solo se puede hacer por medio de leyes), esto proviene del constitucionalismo clásico El art. 150 de la CN dice mediante q leyes se regulan las libertades económicas Establecer la moneda y el régimen de cambio Expedir leyes de intervención económica y de servicios públicos Expedir leyes marco para ciertas actividades (régimen aduanero, actividad bursátil y aseguradora) Crea los tributos El congreso interviene en la economía por medio de distintos tipos de leyes: Ordinarias: Leyes de intervención (ej.: L 550/99 Permitía salvar las empresas de la liquidación) Leyes de servicios públicos (ej.: L 142/94 Ley de servicios públicos domiciliarios) Ley del presupuesto anual Leyes q crean impuestos Reformas tributarias Leyes q regulan Dºs sociales Marco (num. 19 art. 150 CN) Esta técnica legislativa implica q hay una mayor potestad reglamentaria del presidente Orgánicas Ley orgánica del presupuesto (D 111/96): Establece la manera como se elabora el presupuesto anual y las partes q integran ese presupuesto anual Ley orgánica del plan de desarrollo: Establece el procedimiento para elaborar la ley cuatro anual del plan Ley cuatrianual del plan del desarrollo: Implica una colaboración entre el poder ejecutivo y el legislativo po rq traduce el programa del presidente de la republica tiene dos componentes (Objetivos y proyectos de inversión), los mandatos de esa ley prevalecen y son auto ejecutables El ejecutivo Casi todos las leyes esenciales de contenido económico son de iniciativa reservada del presidente Las posibilidades del congreso de de cambiar estas iniciativas son muy reducidas Por medio de la reglamentación de las leyes también interviene en la economía, sobretodo reglamentando leyes marco Mediante la regulación de ciertos sectores de la economía q es algo relevante dentro de la potestad reglamentaria Inspección vigilancia y control sobre sectores económicos (Servicios públicos) y agentes económicos (Actividad financiera, fundaciones, sociedades mercantiles), cada sector las determina y son graduales, se pueden hacer inspecciones, si se ven irregularidades se hace vigilancia y si esto no funciona se somete a un régimen especial porq la empresa esta en problemas El presidente delega esto a las superintendencias o las comisiones de regulación, lo cual ha traído problemas porq se dice q el presidente no puede regular estas actividades Gestor económico: con empresas comerciales El banco de la republica: Banca central autónoma, máxima autoridad monetaria, crediticia y cambiaria La corte constitucional: Con sus decisiones influye en materia económica
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Todo poder del estado para intervenir en la economía lo da la ley
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Dºs económicos, sociales y culturales e igualdad
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