Como recuperar os 10% da multa do FGTS
Sumário
www.ibijus.com
3.
Autores
4.
Introdução
5.
Entendendo a tese
11.
Setores produvos mais afetados
12.
Espécies de ações cabíveis
13.
Argumentos para apresentação aos clientes
14.
Referências
2
Autores
Esse material foi produzido pelo Instuto Brasileiro de Direito com a colaboração de:
Prof. Ma. Inara de Pinho Mestra em Direito. Especialista em Direito Público. Advogada. Professora universitária em cursos de pós-graduação e graduação. Atualmente é responsável pela coordenação acadêmica no Instuto Brasileiro de Direito (IbiJus). Autora do livro ‘Cerficação e governança ambiental corporava’ e de diversos capítulos de livros e argos.
Karime Claro de Carvalho Pós-graduanda em Direito Tributário – IBET Londrina. Graduada em Direito pela Faculdade Pitágoras de Londrina. Fundadora do escritório Claro de Carvalho – Advocacia. Colaboradora da Universidade Tributária (UT) e Instuto Brasileiro de Direito (IbiJus). Co-autora do livro "Direito em perspecva – Pesquisa em direito" 2015.
Prof. Me. Marcos Relvas Consultor jurídico na área tributária e professor de Direito. Fundador e ex-presidente da Associação Brasileira de Contribuintes. Mestre em Direito pela Universidade de Franca. MBA em Gestão Empresarial pela Universidade Federal do Mato Grosso do Sul. Bacharel em Direito pela PUC de Campinas.
Projeto gráfico: Henrique Silva Barbosa
www.ibijus.com
3
Introdução
Este e-book tem como objevo apresentar orientações básicas para advogados que pretendem atuar com a recuperação da multa de 10% excedente do FGTS, atualmente recolhida pelos empregadores na dispensa do empregado sem justa causa. Visando esclarecer os fundamentos dessa tese e algumas questões prácas para a propositura das ações judiciais pernentes, o tema foi abordado de forma simplificada com o fim de apresentar informações elementares para o entendimento do assunto, sem nenhuma pretensão de ser única fonte de consulta para o tema. Vale lembrar que o IbiJus oferece um curso abrangendo essa tese, composto por aulas ao vivo e amplo material de apoio para o advogado que pretende adotar essa tese como um produto jurídico do seu escritório. Portanto, trata-se de lições iniciais que podem orientá-lo nesse primeiro momento de contato com o tema. Boa leitura!
www.ibijus.com
4
Entendendo a tese
O Fundo de Garana por Tempo de Serviço (FGTS) foi criado no período do regime militar por uma lei promulgada em 13 de setembro 1966, passando a vigorar em janeiro de 1967. A criação do FGTS fazia parte das reformas instucionais e do ajuste econômico após o golpe de 1964. Com essa reforma instucional também ocorreu a implementação da correção monetária, a criação do Banco Central e a abertura do Banco Nacional da Habitação (BNH), que passou ser o responsável pela administração dos recursos do Fundo de Garana, sendo incorporado pela Caixa Econômica Federal (CEF) em 1986, mas apenas em 1993 a CEF passou a ser a central de todas as contas do Fundo. A Constuição Federal de 1988 conferiu competência tributária exclusiva à União para instuir contribuições sociais, contribuições de intervenção no domínio econômico e contribuições de interesse das categorias profissionais ou econômicas, conforme dispõe o argo 149. Veja-se: Art. 149. Compete exclusivamente à União instuir
contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respecvas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relavamente às contribuições a que alude o disposivo.
www.ibijus.com
5
Entendendo a tese
As contribuições são tributos finalíscos, que objevam o financiamento de gastos específicos no setor social e econômico para cumprir as diversas polícas governamentais e devem ser instuídas, em regra, por lei ordinária. E, nessa mesma linha, Miguel Reale (Contribuições sociais, 1990, p. 68), discorre: “(...) o fato gerador não atua como mera causa de exação, como acontece com os impostos, mas sim como causa qualificada pela finalidade que lhe é inerente.“ Desse modo, as contribuições estão inseridas na parafiscalidade, cuja instuição é realizada por uma pessoa políca, normalmente a União e a arrecadação e fiscalização é do ente parafiscal.
www.ibijus.com
O Supremo Tribunal Federal reconheceu, nos julgamentos do RE nº 248.188 e 226.855, que os saldos das contas vinculadas do Fundo de Garana do Tempo de Serviço – FGTS foram corrigidos a menor à época dos Planos Verão (1988) e Collor (1989). Com a decisão do Supremo Tribunal Federal houve a possibilidade de um número elevado de trabalhadores ajuizassem ações para a correção dos saldos, então o Presidente Fernando Henrique Cardoso estendeu a todos os trabalhadores a correção automáca de seus saldos, independentemente de decisão judicial.
6
Entendendo a tese
Assim, o Poder Execuvo encaminhou à Câmara dos Deputados, um projeto de Lei Complementar, votada e aprovada no Congresso Nacional, sendo sancionada e promulgada a Lei Complementar nº 110/2001, que ficou conhecida como “multa dos 10% do FGTS”. Uma das previsões da norma foi o aumento da multa rescisória, incidente sobre o valor do FGTS depositado na conta do trabalhador e devida na demissão do funcionário. A lei espulou um percentual a mais de 10% desnado ao governo, elevando a multa 40% para 50%. Dessa forma, os empregadores são obrigados a pagar o valor equivalente a 50% sobre todos os depósitos efevados durante o contrato de trabalho, sendo que
www.ibijus.com
40% é desnado ao empregado e 10% é desnado ao governo federal, quando se tratar de dispensa sem justa causa. Nota-se que a finalidade dessa contribuição social era a recomposição financeira das perdas das contas do FGTS sofridas pelos expurgos inflacionários, notadamente em razão dos Planos Econômicos denominados "Verão" (1988) e "Collor" (1989), conforme previsto na lei que a instuiu. Contudo, o Ocio n° 038/2012 da Caixa Econômica Federal declarou que após dez anos da cobrança do tributo, o saldo negavo das contas do FGTS já foi equilibrado, já tendo sido recomposto o déficit para o qual foi criado.
7
Entendendo a tese
Logo, a multa dos 10% tornou-se indevida a parr do mês de março de 2012, mas connua sendo recolhida pelas empresas. As contas angiram sua integralidade em 10 anos de arrecadação, conforme o ocio 038/2012, da Caixa Econômica Federal, o qual enfazou que se o FGTS estava recomposto era necessário encerrar a contribuição, ou seja, o saldo negavo já havia sido equilibrado. Em julho de 2013, o Congresso Nacional aprovou a exnção do tributo através do Projeto de Lei Complementar nº 200/2012, mas o mesmo foi vetado com as seguintes razões: A exnção da cobrança da contribuição social geraria um impacto superior a R$ 3.000.000.000,00 (três bilhões de reais) por ano nas contas do Fundo de Garana do Tempo de Serviço – FGTS, contudo a proposta não está acompanhada das esmavas de impacto orçamentário-financeiro e da indicação das devidas medidas compensatórias, em contrariedade à Lei de Responsabilidade Fiscal. A sanção do texto levaria à redução de invesmentos em importantes programas sociais e em ações estratégicas de infraestrutura, notadamente naqueles realizados por meio do Fundo de Invesmento do Fundo de Garana do Tempos de Serviço – FI-FGTS. Parcularmente, a medida impactaria fortemente o desenvolvimento do Programa Minha Casa, Minha Vida, cujos beneficiários são majoritariamente os próprios correnstas do FGTS.
Observa-se que o tributo tem sido desnado ao pagamento de programas sociais do governo, evidenciando, de forma cristalina, através do veto presidencial, o desvio de finalidade da contribuição social para outros fins que não o da recomposição das contas do FGTS. wikimedia.org
www.ibijus.com
8
Entendendo a tese
Em março de 20 16 foi aprovado o Projeto de Lei Complementar nº 550/2015, em tramitação, que também visa a exnção do pagamento da multa de 10% do FGTS nos casos de demissão sem justa causa. A proposta é do Senador Cassio Cunha Lima. Em razão do desvio de finalidade da arrecadação da contribuição social, existe a possibilidade de interposição de ação judicial, por parte das empresas contribuintes, para rever os úlmos cinco anos dos valores recolhidos pagos indevidamente. Um levantamento feito nos balanços do FGTS demonstra que este seria superavitário desde 2005 e em janeiro de 2007 foi paga a úlma parcela dos expurgos, assim, não haveria mais necessidade de arrecadação.
A ação judicial suspenderia a exigibilidade do recolhimento das multas de 10% sobre o FGTS, depositando o valor das mesmas em juízo, e também requerer a repeção do indébito referente aos valores recolhidos.
A Intercement, indústria de cimento pertencente ao grupo Camargo Corrêa, obteve sentença favorável que afastou a cobrança do adicional de 10% da multa do FGTS. Outras empresas haviam conseguido apenas tutelas antecipadas contra a cobrança, a exemplo da C&A, Grupo Folha e Emplavi, grupo de construção civil e realizações imobiliárias.
www.ibijus.com
9
Entendendo a tese
O juiz Itagiba Caa Preta Neto, da 4ª Vara Federal do Distrito Federal, em sua sentença argumentou que o adicional já teria cumprido sua finalidade para o qual foi criado e condenou a União a ressarcir os valores pagos nos úlmos cinco anos. Na decisão favorável a juíza Solange Salgado, da 1ª Vara Federal do Distrito Federal, lembrou o posicionamento do ministro Joaquim Barbosa no julgamento de duas ações diretas de inconstucionalidade (ADIns), em junho de 2012, contra a criação do adicional. Na época, o ministro destacou que "a existência da contribuição somente se jusfica se preservadas sua desnação e finalidade".
Portanto, não atendida a inalidade prevista para a qual a contribuição foi instituída, nada há que se justiique a continuidade de sua arrecadação.
www.ibijus.com
10
Setores mais afetados
Os setores mais afetados são as empresas que têm alto número de rescisões de vínculo nas demissões sem justa causa. Pode ser quesonado por endades, sindicatos, clubes e outras associações, inclusive pelas empresas enquadradas no SIMPLES.
www.ibijus.com
11
Espécies de ações cabíveis
As espécies de ações cabíveis são o Mandado de segurança e ação ordinária. Os documentos necessários para instruir a ação são:
Ÿ
Termo de Rescisão e Homologação do Contrato de Trabalho;
Ÿ
Guia do Recolhimento Rescisório do FGTS dos úlmos cinco anos;
Ÿ
Planilha atualizada dos úlmos cinco anos.
www.ibijus.com
12
Argumentos para apresentação aos clientes A multa dos 10% tornou-se indevida a parr do mês de março de 2012, mas connua sendo recolhida por todas as empresas brasileiras. As contas angiram sua integralidade em 10 anos de arrecadação, conforme o ocio 038/2012, da Caixa Econômica Federal o qual enfazou que se o FGTS estava recomposto era necessário encerrar a contribuição, ou seja, o saldo negavo já havia sido equilibrado. O tributo passou a se desnar ao pagamento de programas sociais do governo, evidenciando, de forma cristalina, através do veto presidencial, o desvio de finalidade da contribuição social para outros fins que não o da recomposição das contas do FGTS. Devido ao desvio de arrecadação da contribuição social, existe a possibilidade de interposição de ação judicial, por parte das empresas contribuintes, para rever os úlmos cinco anos dos valores pagos indevidamente.
www.ibijus.com
13
Referências
Ilegalidade da multa de 10% sobre o FGTS para empresas do Simples Nacional. Disponível em: hps://basilenassin.jusbrasil.com.br/argos/428679719/ilegalidade-damulta-de-10-sobre-o-fgts-para-empresas-do-simplesnacional?ref=topic_feed
A ilegalidade da multa de 10% do FGTS na dispensa sem justa causa nas empresas de Call Center. Disponível em: hps://ycvd.jusbrasil.com.br/argos/366130762/a-ilegalidade-da-multade-10-do-fgts-na-dispensa-sem-justa-causa-nas-empresascallcenter?ref=topic_feed
FHC estende direito de correção do FGTS a todos os trabalhadores. Disponível em: hp://www1.folha.uol.com.br/folha/dinheiro/ult91u5504.shtml.
Sentença livra empresa do adicional do FGTS. Disponível em: hp://www.fiesp.com.br/sindimilho/nocias/sentenca-livra-empresa-doadicional-do-fgts
www.ibijus.com
14
O IbiJus - Instituto Brasileiro de Direito - é uma escola virtual que oferece os melhores cursos de capacitação e atualização em vários ramos do Direito. Foi idealizada e concebida para ser a mais moderna do Brasil, tendo em vista sua inovadora proposta de educação continuada, que consiste em uma premissa fundamental: o uso da tecnologia para propiciar o máximo de interação entre professores e alunos, revolucionando a tradicional Educação à Distância (EAD). Para superar os obstáculos de tempo e espaço, e contribuir significativamente para a formação dos alunos que não podem ou não desejam frequentar um curso presencial, o IbiJus disponi biliza modernos instrumentos tecnológicos que irão permitir que os alunos interajam, de forma síncrona ou assíncrona, com um corpo docente altamente qualificado, experiente e verdadeiramente diferenciado. A partir de um profundo compromisso com o aluno e com a qualidade de seus cursos, o IbiJus se propõe a revolucionar os cursos jurídicos à distância, qualificando alunos no Brasil e no mundo, através de cursos atuais e especializados nos mais diversificados segmentos jurídicos.
ibijus.com
