Artículo 2. Toda persona tiene derecho: 10. 10. AL SECR SECRET ETO O Y A LA I!I I!IOLA OLA"I "ILI LI#A #A# # #E S$S S$S CO%$ CO%$I ICA CACI CIO OES ES Y #OC$%ETOS &RI!A#OS. Las co'unicaciones( teleco'unicaciones o sus instru'entos s)lo pueden ser a*iertos( incautados( interceptados o inter+enidos por 'anda'iento 'oti+ado del ,ue-( con las arantías pre+istas en la le/. Se uarda secreto de los asuntos a,enos al hecho ue 'oti+a su ea'en. Los docu'entos pri+ados o*tenidos con +iolaci)n de este precepto no tienen eecto leal. Los li*ros li*ros(( co'pro co'pro*an *antes tes / docu'e docu'ento ntos s conta* conta*les les / ad'inis ad'inistra trati+ ti+os os est3n est3n su,etos a inspecci)n o iscali-aci)n de la autoridad co'petente( de conor'idad con con la le/. le/. Las Las acci accion ones es ue ue al resp respec ecto to se to'e to'en n no pued pueden en incl inclui uirr su sustracci)n o incautaci)n( sal+o por orden ,udicial. AALISIS Y CO%ETARIO En primer lugar, antes de empezar a analizar específicamente el inciso 10 del artículo 2 de la Constitución Política del Estado, es importante hacer algunas precisiones. Tenemos nemos que que el artícu artículo lo segund segundo o consag consagra ra un conu conunto nto de derec derechos hos que !toda !toda persona tiene." #d$i%rtase que aquí menciona sólo a la !persona" & &a no a la !persona huma humana na"" lo que que e$id e$iden enci cia a que que para para la Carta Carta 'agn 'agna a (al (al igua iguall que que para para otra otras s disposiciones disposiciones de distinta erarquía normati$a) o*$iamente la !persona urídica" tam*i%n es sueto de derechos, cuando menos de aquellos que le puedan ser aplica*les. El derecho al secreto & a la in$iola*ilidad de las comunicaciones pri$adas se encuentra igualmen igualmente te reconoci reconocido do en el artículo artículo 12 de la +eclaraci +eclaración ón ni$ersa ni$ersall de +erechos +erechos -umanos !/adie ser o*eto de inerencias ar*itrarias en su $ida pri$ada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la le& contra tales inerencias o ataques" & en el artículo 11.2 de la Con$ención #mericana de +erechos -umanos !/adie puede ser o*eto de inerencias ar*itrarias o a*usi$as en su $ida pri$ada, en la de su familia, en su domi domici cili lio o o en su corr corres espo pond nden enci cia, a, ni de ataq ataque ues s ileg ilegal ales es a su honr honra a o reputación".
En ese sentido, desde mi perspecti$a, cuando la Constitución utiliza el adeti$o !pri$ados" para referirse al derecho al secreto & a la in$iola*ilidad de dichos documentos & comunicaciones, no est haciendo alusión al tipo de contenido o mensae comunicado, sino a la cualidad del medio t%cnico de comunicación empleado para transmitir cualquier mensae a partir de cu&a cualidad, surge la e3pectati$a de confidencialidad & la protección constitucional del secreto e in$iola*ilidad de la referida comunicación. En dicha línea, el elemento crucial en la definición del derecho es el tipo de medio empleado para la comunicación, el mismo que reci*ir la cualidad de !pri$ado", no por el hecho de ser propiedad de uno de los participantes en la comunicación, sino por las características intrínsecas de dicho medio & por las condiciones *ao las cuales se utiliza. #sí por eemplo, puede ser que se emplee una ca*ina p4*lica de tel%fono para lle$ar a ca*o una con$ersación & no por eso creer que se carece de protección por el derecho al secreto de las comunicaciones pri$adas. +el mismo modo, puede suceder que quien utiliza un tel%fono propio, para realizar una llamada a un programa de tele$isión en $i$o, al ser gra*ada dicha comunicación, no se pueda alegar afectación al derecho al secreto de las comunicaciones, pues por las condiciones en que se efectuó dicha llamada era claro que la misma no podía ser calificada de !pri$ada". +e lo e3puesto, se conclu&e que para que un proceso comunicati$o se encuentre protegido por el derecho al secreto de las comunicaciones, no es suficiente con que dicha comunicación se ha&a realizado a tra$%s de un medio físico o t%cnico, sino que es preciso, que dicho medio ha&a sido utilizado con el o*eto de efectuar una comunicación destinada a una persona en particular o un grupo cerrado de participantes & que, adicionalmente a ello, se realice por medios que o*eti$amente hagan asumir a una persona que la comunicación se mantendr en secreto. Estos dos elementos son los que configuran una !e3pectati$a de secreto o confidencialidad" en la comunicación, como concepto cla$e para delimitar cundo nos encontramos ante una !comunicación pri$ada" protegida por el derecho al secreto de las comunicaciones. 5ealizadas estas consideraciones, considero que el contenido constitucionalmente protegido por el derecho al secreto & a la in$iola*ilidad de las comunicaciones & documentos pri$ados, est constituido por las siguientes posiciones fundamentales6 a El derecho a que no se interfiera por parte del Estado o particulares en ninguna etapa del proceso comunicati$o enta*lado entre dos o ms personas naturales o urídicas, con una e3pectati$a de secreto o confidencialidad. Esto quiere decir, como lo precisa la propia Constitución en su artículo 2, inciso 10, que ha*r afectación del
derecho cuando e3iste interceptación, inter$ención, incautación o apertura de una comunicación. Como lo ha se7alado tam*i%n el Tri*unal Constitucional, !se transgrede el derecho tanto cuando se produce una interceptación de las comunicaciones, como cuando se accede al conocimiento de lo comunicado, sin encontrarse autorizado para ello" 8TC 29:;)2002)## ?@A, Código Procesal Penal. Como lógica consecuencia de una limitación de derechos fundamentales, sustentado en la protección de otros *ienes constitucionales, dicha limitación de*e respetar igualmente el principio de proporcionalidad, como límite de límites o límite 4ltimo de los derechos fundamentales. +e esta manera, la inter$ención en las comunicaciones, adems de tener un fin constitucionalmente legítimo, de*e ser idónea para el logro de dicho fin, necesaria, en tanto no de*e e3istir otro medio que logre la misma finalidad con un menor costo para el derecho al secreto de las comunicaciones, & proporcional, en tanto el grado de importancia & *eneficio que se consiga con la inter$ención de*e ser ma&or que el grado de intensidad en la afectación del derecho. +e no suceder así, esto es, de realizarse una inter$ención en las comunicaciones sin las garantías pre$istas en la Constitución & en la le&, o con afectación del principio de proporcionalidad, se considerar igualmente lesionado el derecho al secreto de las comunicaciones, con la necesaria consecuencia esta*lecida en el 4ltimo prrafo del artículo 2, inciso 10 de la Constitución, de tenerse por in$lidas las prue*as o*tenidas producto de dicha afectación.
El derecho a la intimidad se pro&ecta a las comunicaciones en general de las personas, porque a tra$%s de ellas puede estar re$elndose aspectos concernientes a aquel espacio que la persona reser$a para sí, & no e3iste razón alguna que ustifique la curiosidad de los dems. Por ello es que no solo la Constitución Política del Estado, sino el Código Ci$il B el Código Penal regulan & protegen la intimidad a tra$%s de las di$ersas comunicaciones, como la correspondencia epistolar, diarios, memorias, las gra*aciones de la $oz, así como las comunicaciones ca*legrficas, telegrficas, telefónicas, $ía fa3, correo electrónico, etc., las que de*en estar aenas a toda intromisión & captura de las mismas &, con ma&or razón, a su di$ulgación. Este artículo hace referencia a que nuestras relaciones ha*ladas o escritas con otras personas, sea cual fuere su contenido, no pueden ser escuchadas, espiadas, interceptadas, conocidas ni hechas p4*licas sin nuestro consentimiento, por terceros o autoridades, sal$o que sea ordenado por resolución moti$ada de un uez. =a protección que *rinda este artículo comprende toda clase de documentos pri$ados, cartas, memorias, diarios o cualquier tipo de comunicación, sean estas las ca*legrficas, telegrficas, telefónicas, correo electrónico, etc., los mismos que no pueden ser o*eto de intromisión, interferencia o di$ulgación cuando tengan carcter confidencial o se refieren a la intimidad de la persona. Este inciso *rinda una protección amplia a las comunicaciones en general, pero no se $a&a a entender que estamos frente a un derecho a*soluto, por cuanto tiene limitaciones que estn dadas por el inter%s general de la sociedad. En efecto, se reconocen una serie de aspectos que determinan la relati$idad del derecho a la intimidad, es decir, cuando este derecho de*e ceder ante otros que la sociedad quiere pri$ilegiar, en cu&o caso, & con autorización de la autoridad udicial uez, la autoridad de control policial o militar, seg4n sea el caso, pudiera interceptar cualquier tipo de comunicación, inclu&endo las comunicaciones telefónicas. Este es un tema sumamente delicado que la legislación de*e precisar con parmetros *ien definidos, a fin de conugar el inter%s de la persona con el de la sociedad En consecuencia, no estamos frente a un derecho a*soluto, sino que este derecho a la protección de las comunicaciones, como una e3tensión del derecho a la intimidad, de*e ceder cuando e3ista de por medio razones de inter%s general las que de*en ser se7aladas por le&. Para demostrar que el derecho al secreto & a la in$iola*ilidad de sus comunicaciones & documentos pri$ados no es a*soluto, traigo a colación el recordado caso de las in$estigaciones policiales, hechas p4*licas, del efe de 8endero =uminoso, cuando
meses antes de su captura, se allanó un domicilio & se recogió $aliosa información que consta*a de documentos & $ídeo)casetes, que finalmente permitieron descu*rir & capturar a los principales dirigentes. Es e$idente que, en este caso, la protección a la pri$acidad de los documentos e instrumentos incautados quedó pospuesta al inter%s general, que adquirió prioridad, puesto que en estas situaciones se pondera con ma&or $alor al inter%s general de la sociedad. Por otro lado quiero precisar que la $iolación de la comunicación telefónica puede tener di$ersas moti$aciones, de orden político, económico, financiero, in$estigaciones pri$adas, etc., pero ninguna de ellas estar ustificada si es que no e3iste un inter%s superior que est% en uego & que constitu&e un limitante a la intimidad de la persona.
