CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL (excelente)

MINISTERIO PÚBLICO FISCALIA GENERAL DE LA REPUBLICA

Sucre - Bolivia 2010

NUEVO CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL REDEFINICIÓN Y FINES DEL PROCESO PENAL “En materia de justicia penal, se presenta un serio conflicto entre la necesaria protección de la sociedad -que exige que se sancionen los delitos- y el respeto -también exigido- a los derechos fundamentales del individuo, ya que ningún Estado de Derecho puede estar legitimado para aplicar su aparato punitivo a una persona, con el propósito de proteger la sociedad dentro de su territorio, con desconocimiento de los derechos que le son inherentes al hombre”. LA REFORMA PROCESAL PENAL A FAVOR DEL SER HUMANO.Toda sociedad humana produce conflictos entre sus miembros, la mayoría de los cuales, se resuelven sin la participación del Estado, sin embargo cuando el conflicto es de índole jurídico  penal, el Estado para resolverlo se arroga el monopolio del poder punitivo. Los alcances y límites del derecho de penar del Estado, en un tiempo y lugar determinado, responden, necesariamente a la naturaleza y esencia del sistema político imperante, si el régimen es autoritario su sistema penal también lo será, por el contrario si el sistema político es democrático sus instituciones jurídicas también lo serán o tendrán como meta serlo. En síntesis, la decisión política que defina el sistema, debe optar básicamente por dos alternativas: primar el interés público y fortalecer el poder del Estado en la persecución penal aún negando los derechos del individuo, o en otorgarle al individuo las suficientes garantías para que enfrente a ese poder punitivo, preservando su dignidad de persona en un plano en el que no se vea absolutamente desprotegido frente a las instituciones públicas de la persecución penal. La Constitución Política de Bolivia, catalogada en términos generales como desarrollada, establece como no podía ser de otra manera, derechos y garantías de la persona y consagra  principios que deben regir el proceso penal, que se constituyen en verdaderas limitantes del  poder punitivo del Estado, son presupuestos básicos de la función represiva del Estado: debido   proce proceso, so, juez juez natura naturall e ind indepe ependi ndient ente, e, princi principio pio de legalid legalidad, ad, princi principio pio de presun presunció ciónn de inocencia, inviolabilidad de la defensa. En síntesis la Constitución formal vigente persigue la consolidación de un Estado de Derecho, entendiéndose por éste a todos aquellos “principios y  procedimientos que garantizan la libertad individual y la participación en la vida política”. Sin embargo, embargo, de los propósitos propósitos constitucionalm constitucionalmente ente planteados, planteados, el sistema sistema procesal procesal penal penal establecido por el Código de Procedimiento Penal promulgado según D.L. No. 10426 de fecha 24 de agosto de 1973, que se inscribe dentro del sistema procesal penal denominado mixto o inquisitivo reformado, no ha sido el instrumento idóneo para la realización de la primacía constitucional, el divorcio entre Constitución y proceso penal ha sido tal, que por más de 25 años el Estado boliviano “administró justicia penal”, con criterios que desconocen la presunción de inocencia y condición natural de libertad y dignidad del hombre, tal es así que por el solo hecho de una sindicación de comisión u omisión criminal el imputado es tratado, desde el  primer acto de la prevención como culpable, sometido al injusto y humillante cumplimiento de graves y anticipadas penas restrictivas de sus elementales derechos (detención preventiva, arraigo, anotación de todos sus bienes), obligado a demostrar su inocencia y destruir la  presunción de culpabilidad que sobre él pesa, hipótesis sobre la que actúan policías, fiscales y  jueces, que reúnen en sí funciones: represivas, de investigación, de acusación y de decisión.

NUEVO CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL REDEFINICIÓN Y FINES DEL PROCESO PENAL “En materia de justicia penal, se presenta un serio conflicto entre la necesaria protección de la sociedad -que exige que se sancionen los delitos- y el respeto -también exigido- a los derechos fundamentales del individuo, ya que ningún Estado de Derecho puede estar legitimado para aplicar su aparato punitivo a una persona, con el propósito de proteger la sociedad dentro de su territorio, con desconocimiento de los derechos que le son inherentes al hombre”. LA REFORMA PROCESAL PENAL A FAVOR DEL SER HUMANO.Toda sociedad humana produce conflictos entre sus miembros, la mayoría de los cuales, se resuelven sin la participación del Estado, sin embargo cuando el conflicto es de índole jurídico  penal, el Estado para resolverlo se arroga el monopolio del poder punitivo. Los alcances y límites del derecho de penar del Estado, en un tiempo y lugar determinado, responden, necesariamente a la naturaleza y esencia del sistema político imperante, si el régimen es autoritario su sistema penal también lo será, por el contrario si el sistema político es democrático sus instituciones jurídicas también lo serán o tendrán como meta serlo. En síntesis, la decisión política que defina el sistema, debe optar básicamente por dos alternativas: primar el interés público y fortalecer el poder del Estado en la persecución penal aún negando los derechos del individuo, o en otorgarle al individuo las suficientes garantías para que enfrente a ese poder punitivo, preservando su dignidad de persona en un plano en el que no se vea absolutamente desprotegido frente a las instituciones públicas de la persecución penal. La Constitución Política de Bolivia, catalogada en términos generales como desarrollada, establece como no podía ser de otra manera, derechos y garantías de la persona y consagra  principios que deben regir el proceso penal, que se constituyen en verdaderas limitantes del  poder punitivo del Estado, son presupuestos básicos de la función represiva del Estado: debido   proce proceso, so, juez juez natura naturall e ind indepe ependi ndient ente, e, princi principio pio de legalid legalidad, ad, princi principio pio de presun presunció ciónn de inocencia, inviolabilidad de la defensa. En síntesis la Constitución formal vigente persigue la consolidación de un Estado de Derecho, entendiéndose por éste a todos aquellos “principios y  procedimientos que garantizan la libertad individual y la participación en la vida política”. Sin embargo, embargo, de los propósitos propósitos constitucionalm constitucionalmente ente planteados, planteados, el sistema sistema procesal procesal penal penal establecido por el Código de Procedimiento Penal promulgado según D.L. No. 10426 de fecha 24 de agosto de 1973, que se inscribe dentro del sistema procesal penal denominado mixto o inquisitivo reformado, no ha sido el instrumento idóneo para la realización de la primacía constitucional, el divorcio entre Constitución y proceso penal ha sido tal, que por más de 25 años el Estado boliviano “administró justicia penal”, con criterios que desconocen la presunción de inocencia y condición natural de libertad y dignidad del hombre, tal es así que por el solo hecho de una sindicación de comisión u omisión criminal el imputado es tratado, desde el  primer acto de la prevención como culpable, sometido al injusto y humillante cumplimiento de graves y anticipadas penas restrictivas de sus elementales derechos (detención preventiva, arraigo, anotación de todos sus bienes), obligado a demostrar su inocencia y destruir la  presunción de culpabilidad que sobre él pesa, hipótesis sobre la que actúan policías, fiscales y  jueces, que reúnen en sí funciones: represivas, de investigación, de acusación y de decisión.

Se ha llegado a aplicar el Antiguo Código de Procedimiento Penal (ACPP) por encima de la Constitución, con la agravante de que se reproducen formas de tramitación de las causas excesivamente formalistas, casi ritualistas, sin que se dé lugar a la aplicación de los principios de celeridad, concentración e inmediación. El resultado: Un sistema que no responde al diseño constitucional, que no genera confianza, que es inaccesible, que no valora ni respeta la condición humana de las partes, que obvia por completo a la víctima y sin capacidad de responder los anhelos ciudadanos de justicia pronta y transparente. El nuevo Código de Procedimiento Penal (NCPP) pretende la realización de la Constitución formal, es decir, busca instrumentar una Constitución real, a través de un sistema que diferencia claramente las funciones de acusación, defensa e investigación, generando mecanismos de control jurisdiccional de la investigación, permite una amplia participación ciudadana, busca eficiencia en la solución del conflicto penal, pero por sobre todo, destaca la condición humana de los involucrados en el proceso penal. El nuevo instrumento legal que regula el proceso penal establece una reforma estructural del sistema de justicia penal en Bolivia, por ello engloba muchos aspectos relevantes que de forma aislada no pueden ser adecuadamente comprendidos, las instituciones que reforma radicalmente, como las medidas cautelares, las novísimas que incorpora, como las de salidas alternativas y la conformación de Tribunales escabinos, como las que nos resultan familiares, cuando menos en la redacción de los textos legales, (publicidad, celeridad, continuidad y oralidad del plenario), se sustentan en principios que coherentemente han sido estructurados en el nuevo instrumento  procesal, que consagra el sistema procesal penal acusatorio, público y contradictorio. Los bolivianos hemos resuelto democratizar la Justicia, devolviendo al ciudadano el derecho al legítimo control social en la Administración de Justicia, los Órganos del Poder Público están comprometidos a llevar adelante las reformas judiciales, con la finalidad de garantizar la vigencia de un pleno Estado de Derecho que consagre Seguridad Jurídica. El eje central de las reformas es la persona humana, sea imputado o víctima, de manera tal que la autoridad que resuelva el conflicto entre esos principales actores del problema jurídico penal, vuelque sus ojos fundamental y esencialmente a ellos y las circunstancias que les rodearon, son las personas la que deben de interesar y no los expedientes que sobre su particular situación se formar formaron on dilato dilatoria riamen mente, te, así, así, normal normalmen mente te se pierde pierde la perspe perspectiv ctivaa de que esa particu particular  lar  situación puede ser dramática y dolorosa. Si analizamos con esa óptica la reforma que contiene el nuevo Código de Procedimiento Penal y sus instituciones, la clara división de funciones de investigación, acusación y decisión, las etapas que conforman el proceso, el régimen cautelar que se establece, las salidas alternativas que se proponen, la participación con iguales derechos y obligaciones de jueces técnicos y ciudadanos tienen una lógica razón de ser. El nuevo sistema procesal pretende equiparar los l os poderes y facultades procesales del imputado y de la vícti víctima ma,, esta esta últi última ma ause ausent ntee de la preo preocu cupa pació ciónn de los los reda redacto ctore ress del del Códi Código go de Procedimiento Penal promulgado en 1973, en un plano de realización efectiva de los derechos fundamentales, que son inherentes a la naturaleza humana y que son proclamados por la Constitución como fuente de garantía para su cumplimiento y protección por parte del Estado. La víctima, como el imputado, son seres humanos, personas con familia, con responsabilidades, no son un simple nombre inserto en la carátula del expediente, piensan, sienten y esperan algo del proceso penal, cada uno en su particular posición de parte contraria, si ese equilibrio no se estab estable lecía cía,, el sist sistema ema de just justic icia ia pena penal, l, por por mu muyy nove novedo doso so que que fuere fuere,, esta estarí ríaa li limi mitad tadoo fuertemente de satisfacer las expectativas ciudadanas concretas de una solución pronta a sus  pretensiones.

Las facultades que el sistema acusatorio le confiere a la víctima responden a que “las nuevas tendencias mundiales en materia penal buscan rescatar el papel de la víctima y el damnificado a través de mecanismos que les permitan defender sus intereses, en forma adecuada, dentro y fuera del proceso penal, aún sustituyendo al Ministerio Público en los casos que éste -por  razones de oportunidad o legalidad- estime que no debe continuarse con la investigación de la acción atribuida”, lo que justifica el establecimiento de instituciones como la conversión de acciones o la suspensión condicional del proceso. El establecimiento de criterios de aplicación restringida de las medidas cautelares, ya en lo que al impu imputa tado do resp respec ecta, ta, a mas mas de dar dar un giro giro radic radical al a lo esta establ blec ecid idoo en el Códi Código go de Procedimiento Penal 1973, que dispone la aplicación irrestricta y con fines extra procesales de medidas restrictivas de derechos de la persona sometida a la jurisdicción penal, tiene su base esencial en el respeto de la personalidad y dignidad de la persona, cuyo estado natural de vida y de realización es el de la libertad y del goce pleno de sus derechos fundamentales. En un sistema social y político como el nuestro, donde el ciudadano, se siente marginado de las decisiones, donde la persona se siente excluida del sistema, se siente utilizado mediante el voto; siente ser mero elector y no partícipe en la toma de decisiones públicas, que se hable de un sistema procesal penal que le brinda al imputado todos los derechos y garantías, que se establezca obligaciones del Estado para con la víctima a quien se la dimensiona con justicia en toda su magnitud humana. La incorporación de jueces legos en el proceso penal constituye una variante de tal impacto que el tema llama a las más acaloradas discusiones, pero es que no resultaría coherente el nuevo sistema, sin un control ciudadano claramente establecido, en el que las pruebas, que han de definir en última instancia, la veracidad o no de la acusación, se produzcan ante tribunales compuestos sólo por profesionales del derecho que cumpliendo requisitos legales ejercen de forma perrmanente la función jurisdiccional y por ello que la incorporación de ciudadanos ajenos a la profesión del abogado, no destaca únicamente el reconocimiento a la valía de nuestra  población y el fundamental aporte que pueden brindar a la Justicia sino también “se acerca la  justicia penal a la realidad social, pues al generar el tránsito del lenguaje estrictamente técnico y hermético del jurista hacia el lenguaje común, no sólo se facilita la comprensión y significación del orden jurídico, sino que se facilita y promueve también una labor educativa que debe cumplir la administración de justicia, labor que únicamente es posible, en la medida en que esa función, pueda ser comprendida por la sociedad toda", además de que la actividad probatoria debe realizarse en audiencias públicas, abiertas a todo ciudadano que desee presenciar el juicio, se tratan de mecanismos de control social más efectivos que garantizan una participación ciudadana que responde a un Estado sustentado en principios y valores democráticos. Si la Constitución Política del Estado reconoce el carácter multiétnico y pluricultural de la sociedad boliviana, es lógico respetar esa diversidad, en la normativa procesal penal con los límites de la propia Constitución, de ahí que el reconocimiento explícito de las formas de resolución de conflictos penales con criterios de justicia resulta en el establecimiento de una medida medida que preten pretende de la realiz realizaci ación ón consti constituc tucion ional al y, al fin, fin, de cuenta cuentas, s, las comuni comunidad dades es indígenas, están compuestas por seres humanos con una carga c arga de valores propias y desarrolladas que son respetadas. Desde cualquier ángulo, el nuevo Código de Procedimiento Penal es un instrumento que reconoce, en una forma de realización constitucional más efectiva y ojalá cotidiana, la condición humana de los involucrados en el proceso penal y los derechos fundamentales que le son inherentes al hombre.

LA ETAPA PREPARATORIA

Finalidad

Cuando surge la noticia de un hecho delictivo, por lo general se sabe muy poco acerca del mismo y sus circunstancias, lo que hace evidente la necesidad de investigar con el fin de reconstruirlo hasta donde sea posible, para comprobar si se trata de un hecho delictivo o no, y si se dan los presupuestos para la aplicación de la ley penal a un determinado sujeto. La etapa preparatoria tiene por finalidad la  preparación del juicio oral y público buscando la averiguación de la verdad, mediante la recolección de todos los elementos que permitan fundar la acusación del fiscal o del querellante y la defensa del imputado. La fiscalía tendrá a su cargo la investigación de todos los delitos de acción pública y actuará con el auxilio de la Policía Nacional y del Instituto de Investigaciones Forenses. (Arts. 69,74,75, 277.). Cuando la ley condicione la persecución penal a una instancia particular o a cualquier forma de antejuicio, el fiscal la ejercerá una vez que se produzca la instancia o la autorización por los medios que la ley disponga, sin perjuicio de realizar actos imprescindibles para conservar los elementos de prueba (Art. 278). Tanto fiscales como policías actuarán en esta etapa bajo control jurisdiccional.

Contenido Etapa Preparatoria

La etapa preparatoria puede dividirse en sub-etapas: a) los actos iniciales b) la investigación preliminar c) el desarrollo de la etapa d) los actos conclusivos (salidas alternativas, sobreseimiento y acusación)

Cuaderno Investigaciones

Las diligencias que se realicen en la etapa preparatoria deben constar en un cuaderno de investigaciones, siguiendo criterios de orden y utilidad, en el que se incluirán los datos, informes y documentos que puedan incorporarse al juicio. Las diligencias realizadas en esta etapa y que constan en el cuaderno, no tienen valor   probatorio para fundar un fallo condenatorio, salvo en los casos que la prueba se haya recibido conforme a las reglas del anticipo de prueba. El cuaderno de investigaciones debe contener solamente los documentos que puedan ser  incorporados al juicio, de manera que los apuntes personales sobre el curso de la investigación y el resultado de las entrevistas con testigos, así como apreciaciones sobre el caso, deberán quedarse fuera del mismo.

Cuaderno a disposición de partes

El cuaderno de investigaciones debe estar a la disposición de las partes hasta antes del juicio, porque el imputado y su defensor así como la víctima, tienen derecho a conocer la prueba que fundamentará la acusación. No cabe pues -de parte de los fiscales ni la policía- el ocultamiento o retardación en la entrega del mismo. De otro lado, tampoco es necesario entregarlo al juez de instrucción al momento de solicitarle una medida cautelar o salida alternativa. El juez no necesita verlo y mucho menos debe retenerlo, lo que causa molestias y retardo en el trabajo de fiscales y policías, pues el juez de instrucción a veces tarda hasta 10 dias en devolverlo a la fiscalía.

Objetividad en investigación

La investigación del fiscal y la policía deben dirigirse a descubrir la verdad objetiva de los hechos. De ello se deduce que a la sociedad le interesa tanto la condena del culpable como la absolución del inocente. En consecuencia se deben investigar todos los hechos, así como identificar y poner a disposición, todos los elementos probatorios con absoluta objetividad, independientemente de que incriminen o favorezcan al imputado. (Art. 72)

Fundamentación

Los fiscales formularán sus requerimientos y solicitudes de manera fundamentada, explicando las razones por las cuales las solicitan. Lamentablemente en la

actualidad, algunos fiscales únicamente se limitan a consignar los artículos del código que amparan su solicitud, pero no explican ni dan las razones adecuadas  para adaptar estos artículos al caso concreto que tienen. Particularmente en los casos de solicitud de medidas cautelares, más grave es el hecho que los fiscales no las fundamenten, pues está de por medio la libertad de las personas. La fundamentación de las mismas es requisito indispensable para su interposición. Aquellos requerimientos que no estuvieren debidamente fundamentados deben ser  rechazados por los jueces, pues no es serio requerir alguna diligencia sin indicar    para qué se pide tal autorización. Fundamentar es básicamente decir explicar  razonablemente al juez el objeto y motivo de la solicitud, resaltando el marco  jurídico aplicable. Las fundamentaciones procederán oralmente en las audiencias y en el juicio y por escrito en los demás casos. (Art. 73).

Plazo etapa preparatoria

La etapa preparatoria deberá finalizar en el plazo máximo de seis meses, computable a partir del inicio del proceso sea por denuncia, querella o intervención de oficio. (Art. 134). El proceso se inicia con cualquier sindicación en sede judicial o administrativa contra una persona como presunto autor o partícipe de la comisión de un delito (Art. 5). La extinción de la acción penal es la sanción más efectiva frente a la injustificada prolongación del proceso. Se trata de un eficaz correctivo frente a la retardación de justicia. Además, el incumplimiento de todos los plazos establecidos en el código, dará lugar a la responsabilidad disciplinaria y penal del funcionario negligente (Art. 135). Es por ello que el fiscal debe planificar cuidadosamente su investigación, porque ya no cuenta con un  plazo ilimitado para ejercitar la acción penal.

La víctima

La víctima es la persona que sufrió el daño y busca su reparo al abrigo de la ley. La víctima tiene amplia participación y derechos en la etapa preparatoria, tales como intervenir en el procedimiento, ser escuchada antes de cada decisión que implique la extinción o suspensión de la acción penal y en su caso también derecho a impugnarla (Art. 11), estar informada (art. 77), promover acción penal mediante querella (Art. 78); apelar, etc. Hay sin embargo también que decir, que se han dado casos donde la víctima hace denuncias falsas o temerarias, buscando en algunos casos únicamente venganzas personales y que -además de perjudicar el honor de la persona injuriada-, demanda mucho tiempo de investigación policial, mientras la mentira o fraude son comprobados.

Actos iniciales

La etapa preparatoria se inicia con: a) denuncia verbal o escrita que se presenta ante la Policía o la Fiscalía;  b) querella c) intervención policial preventiva de oficio

 Normalmente la maquinaria judicial comienza a funcionar con la denuncia que   puede realizar cualquier persona que tenga noticia fehaciente de la posible existencia de un hecho delictivo de acción pública. La denuncia se presenta ante la Denuncia (Art. 284) Fiscalía o ante la policía. En las localidades donde no exista Fiscalía o Policía, la denuncia se la presentara ante el Subprefecto o Corregidor, los que deberán poner  en conocimiento del Fiscal más próximo en el término de 24 horas. (art. 284) Actuación del funcionario que recibe denuncia (Art. 285)

El funcionario que reciba la denuncia debe: a) Comprobar la identidad y domicilio del denunciante. b) Informarle al denunciante que sus datos pueden mantenerse en reserva y que dicha reserva únicamente será levantada a efectos de hacerse efectiva su responsabilidad, por denuncia falsa o temeraria. (Art. 281). c) Ingresar  la denuncia al registro de denuncias. d) Entregarle copia de la misma (en original) al denunciante donde constará fecha y hora de recepción de la denuncia, número del caso, así como el nombre del fiscal e investigador asignados al caso. La denuncia será firmada por el denunciante y el funcionario interviniente. Lamentablemente la entrega de una copia no sucede aún en la práctica diaria, por  los escasos recursos económicos con que cuentan tanto la policía como la fiscalía

y es el denunciante quien debe sacar fotocopias de la misma si quiere tener una copia. La advertencia sobre la reserva de los datos tampoco se hace en la práctica, quizás por desconocimiento tanto del funcionario que recepciona las denuncia como del denunciante que no conoce este derecho. Contenido (Art. 285)

La denuncia contendrá, hasta donde sea posible: 1. Relación circunstanciada del hecho 2. Indicación de quiénes son sus autores, partícipes, víctimas, testigos y damnificados 3. Elementos probatorios que permitan acreditarlo.

Plazo para informar al juez (Art. 289)

En todos los casos, el fiscal informará al juez de la instrucción, el inicio de las investigaciones dentro de las veinticuatro horas de recibida la denuncia y dirigirá la investigación.

Como hemos dicho, la denuncia también puede ser presentada ante la policía. El Plazo policial para  procedimiento es el mismo que ante la fiscalía. El investigador asignado al caso informar al fiscal informará, dentro de las veinticuatro horas de recibida la denuncia al fiscal y comenzará con la investigación preventiva (Art. 288; 293 ).

Querella

La presentación de querella es un importante derecho procesal que tiene la víctima. A la víctima la normativa le confiere la titularidad de la acción penal  pública para su ejercicio autónomo. Tiene plena intervención en el proceso con la sola presentación de la querella, la misma que será puesta en conocimiento del imputado. (Art. 290). Es importante previamente constatar, que el querellante sea en cada caso la persona directamente ofendida por el delito, para garantizar en cierta medida que quienes pretenden impulsar o proseguir la acción no sean sujetos ajenos al asunto, que sólo vendrían a entorpecer la administración de justicia. Es tan relevante su participación, que aún si el fiscal superior jerárquico hubiera ratificado el sobreseimiento de su causa, puede ir a la vía civil para el resarcimiento de daños y perjuicios. La condición de querellante es también requisito para la conversión de acciones.

El contenido de la querella es el siguiente: a) Nombre y apellido del querellante; b) Domicilio real y procesal c) En caso de personas jurídicas razón social, domicilio y nombre del representante legal; d) Relación circunstanciada del hecho, sus Contenido querella antecedentes o consecuencias conocidas y si fuera posible, la indicación de los (Art. 290)  presuntos autores o partícipes, víctimas, damnificados, testigos; e) El detalle de los datos o elementos de prueba; f) La prueba documental o la indicación del lugar  donde se encuentra. Autonomía

El querellante tendrá autonomía para precisar los hechos de la acusación  particular, su calificación jurídica y para ofrecer prueba, aunque podrá adherirse a la que presente el fiscal, sin que ello se considere abandono de la querella.

Interposición

La querella podrá interponerse en cualquier momento, hasta antes de finalizada la etapa preparatoria.

La querella puede ser objetada por el fiscal o el imputado ante el juez, en cuanto a Objeción la admisibilidad de la misma y la personería del querellante, en el plazo de 3 días a admisibilidad (Art.   partir de su notificación. El juez convocará a una audiencia para que los 291) involucrados fundamenten oralmente el por qué de su objeción. Objeción sobre omisión (Art. 291)

Cuando la objeción se base en omisión o defecto de los requisitos formales de admisibilidad, el juez instructor ordenará su corrección en el plazo de tres días, caso contrario se la tendrá por no presentada.

Rechazo (Art. 291)

El rechazo de la querella no impedirá continuar con la investigación, cuando se trate de delitos de acción pública.

Apelación

La resolución judicial sobre la procedencia o no de la querella, es susceptible de Recurso de Apelación Incidental. (Arts:284, 285, 288, 289, 290, 293, 291,403).

Desistimiento y abandono (Art. 292)

El hecho de presentar una querella no implica que el querellante no pueda desistir  o abandonar la misma en cualquier momento del proceso, con costas a su cargo y sujeto a la decisión definitiva. La querella se considera abandonada cuando el querellante: 1) No concurra a prestar testimonio sin justa causa 2) No concurra a la audiencia conclusiva 3) No acuse o no ofrezca prueba para fundar su acusación 4)  No concurra al juicio o se ausente de él sin autorización del tribunal También se considerará abandonada cuando el representante o sucesor del querellante no concurra a proseguir el proceso, dentro de los sesenta días siguientes a su incapacidad o muerte. El abandono o desistimiento de la querella será declarado  por el juez o tribunal de oficio o a petición de parte.

Consecuencias (Art. 292)

Como consecuencia del abandono o del desistimiento se tiene que el querellante está impedido de toda posterior persecución al imputado que participó en el  proceso, por el mismo hecho que constituyó el objeto de su querella.

Contradicción

Cuando la acusación particular y la acusación fiscal sean contradictorias e irreconciliables, el tribunal precisará los hechos sobre los cuales se abre el juicio. (Art. 342).

El procedimiento penal también puede iniciarse de oficio, por los órganos encargados de la persecución penal, como son el Ministerio Público y la Policía. La investigación se iniciará de oficio por la Fiscalía, en todos aquellos delitos de Inicio de acción penal pública, sin perjuicio de la participación que se le reconoce a la investigación oficio víctima (Art. 16). Existen algunos delitos de acción pública a instancia de parte, es decir, delitos donde la fiscalía comienza a actuar cuando la parte denuncie el hecho delictivo. La instancia de parte permite procesar al autor y a todos los partícipes, sin limitación alguna (Art. 17). Son las indagaciones propias que realiza la policía, inmediatamente después de Intervención haber tenido noticia de la posible existencia de un hecho delictivo. Se trata de una Policial Preventiva actividad típica de investigación, cuyo propósito consiste en reunir o asegurar los (Art. 293) elementos de convicción y evitar la obstaculización, fuga u ocultamiento de los sospechosos.

Actos de prevención (Art. 295)

Para proceder a realizar su investigación preventiva, la policía debe realizar una serie de actos tales como: a) vigilar y proteger la escena del crimen; b) evitar o  prohibir la circulación y permanencia de personas ajenas para evitar la pérdida, destrucción o contaminación de evidencias; c) aprehender a los presuntos autores o  partícipes en casos de flagrancia; d) disponer el arresto de los presentes según las reglas del art. 225; e) comunicarse con los investigadores especiales para que se constituyan en el lugar del hecho; f) acordonar el lugar del hecho; g) entrevistar a testigos; h) registrar, requisar personas, objetos, lugares y vehículos, etc.

Funciones

La etapa preparatoria es la etapa de investigación y los actos que aquí se realizan son actos procesales. La policía investiga los delitos de acción pública, sea por  iniciativa propia o por denuncia u orden de autoridad competente. El control sobre las actuaciones de la policía los ejerce el Ministerio Público en el marco de la dirección funcional. La policía tiene la obligación de impedir que los delitos  puedan agravarse en sus consecuencias. Debe por tanto recabar, asegurar y ordenar  los elementos de prueba que le sirvan al Ministerio Público para fundar su acusación, decretar el sobreseimiento o aplicar alguna salida alternativa. Sus funciones son de dos tipos: represivas y técnicas: represivas, -porque actúan después del suceso delictivo-, y técnicas, -en virtud del grado de especialización de sus miembros-, que exigen un alto grado de entrenamiento.

Plazo informe fiscal La policía tiene ocho horas, desde su primera intervención preventiva, para informar al fiscal asignado al caso del hecho delictivo o que tiene un aprehendido. El aviso inmediato constituye un mecanismo para que el fiscal intervenga desde el

inicio de la investigación, o al menos para que tenga esa posibilidad. También constituye un mecanismo de control y vigilancia sobre la función policial. El juez también controla la actividad de las partes, al tomar decisiones sobre los diferentes aspectos que le son sometidos a conocimiento.

Dirección Funcional

Se ha discutido mucho acerca de lo que significa la dirección funcional. El NCPP en su artículo 297 no define la misma, sino más bien se limita a señalar sus alcances. El fiscal en todo caso, debe ser un sujeto atento a orientar la labor    policial, en especial en lo que se refiere a las garantías procesales. Fiscales y  policías deben conformar un equipo técnico de trabajo para llevar a buen fin las investigaciones. Si la policía no investiga bien, el fiscal no tiene sustento ni base  para fundamentar su acusación y pedir la condena del imputado. De otro lado, es el fiscal quien conforme a ley, presentará los requerimientos necesarios (requisa, registro, etc.) y demás autorizaciones legales para las diligencias que se tuvieran que practicar, ya que el irrespeto a la forma legal trae como consecuencia la inutilización de la evidencia, que de otra manera pudiera servir para acreditar en el  juicio la existencia del hecho y la participación y responsabilidad del imputado. En otras palabras, muchas investigaciones policiales no tendrán mayor éxito en los tribunales por haberse quebrantado las garantías procesales y derechos fundamentales al momento de su descubrimiento, custodia e incorporación al  proceso, lo que implicaría la no admisibilidad de la prueba obtenida por medios ilícitos. En la medida que se comprenda así la dirección funcional, desaparecerán las susceptibilidades entre policías y fiscales y se podrá trabajar en forma conjunta de una manera mucho más eficiente, pues finalmente se trata de una relación de colaboración y dependencia técnica y no administrativa.

Probar significa crear en el juez la convicción sobre la existencia de los hechos. La recolección de pruebas es indispensable en la etapa preparatoria, pero no puede hacerse de cualquier modo ni bajo cualquier condición, pues conllevaría a su inadmisibilidad en juicio. La investigación está limitada por la Constitución Política del Estado, los Convenios y Tratados Internacionales y el NCPP. Dentro Recolección de las de las condiciones que se necesitan para que las pruebas recolectadas sean pruebas admisibles en juicio tenemos las siguientes: a) una solicitud válida del operador   judicial correspondiente; b) que la prueba sea útil para el descubrimiento de la verdad; c) que tenga relación con alguno de los hechos acusados; d) que la prueba conduzca a demostrar la responsabilidad del imputado e) que pueda demostrar la  personalidad del imputado; Prueba ilícita

 No tendrá ningún valor en juicio, la prueba recolectada ni obtenida mediante torturas, malos tratos, coacciones, amenazas, engaños o violación de los derechos fundamentales de las personas, ni la obtenida en virtud de información originada en un procedimiento o medio ilícito. (Art. 13)

La prueba documental se incorporará al juicio oral a través de su lectura (Arts. 333 y 335). Durante el juicio también se podrán realizar careos, reconstrucciones, Prueba documental inspecciones judiciales y reconocimientos del imputado, por tanto no son exclusivos de la etapa preparatoria (Art. 355 inc.3). Anticipo de prueba El anticipo de prueba es una excepción, puede hacerse en la etapa preparatoria, siempre que se cumpla con los siguientes requisitos de admisibilidad: 1. Que sea necesario practicar un reconocimiento, registro, reconstrucción o pericia que por  naturaleza o características se consideren actos irreproducibles o definitivos; 2. Que sea necesario tomar una declaración que por algún obstáculo se presuma no  podrá reproducirse en juicio. El fiscal o cualquiera de las partes pueden solicitar al  juez de la instrucción que realice este acto. Si el juez admite el pedido, citará a

todas las partes para que participen del mismo. Si lo rechaza, las partes o el fiscal  pueden acudir al tribunal de apelación, quien debe resolver dentro de las 24 horas de recibida la solicitud. Si el tribunal de apelación no considera admisible la solicitud, no hay recurso ulterior.

Instrumentos investigación

Dentro de las actividades de investigación de la etapa preparatoria tenemos entre otras, registro del lugar del hecho (Art. 174), requisa personal (175) requisa de vehículos (176); levantamiento e identificación de cadáveres (Art. 177); autopsia o necropsia (Art. 178); Inspección ocular y reconstrucción (Art. 179); allanamiento de domicilio (Art. 180); peritajes; inspecciones oculares; secuestro y destrucción de sustancias controladas (Art. 188); incautación de correspondencia y documentos (Art. 190), etc.. Podrán utilizarse otros medios de prueba además de los previstos en el NCPP. Serán admitidos si se refieren directa o indirectamente al objeto de la investigación y siempre que sean útiles para el descubrimiento de la verdad. (Art. 171,III) Para el allanamiento se requiere orden judicial y para todas las otras actividades previa orden fiscal.

Registro del lugar del hecho

En los casos de urgencia y en aquellos en que no se encuentre presente el fiscal en el lugar del hecho, la policía deberá proceder al registro del mismo así como de las cosas, rastros y efectos materiales que sean consecuencia del delito. Para ello, convocará a un testigo hábil y elaborará un acta que describa detalladamente el estado de las cosas y cuando sea posible recogerá y conservará los elementos útiles que le puedan servir como prueba. De forma excepcional podrá prescindir de la  presencia del testigo, debiendo explicar en el acta el motivo de su no presencia. Se entenderá como casos de “urgencia” aquellos en los cuales el policía debe actuar  inmediatamente con el fin de evitar que se ausenten las personas presentes o desaparezcan los elementos de prueba.

Requisa de personas y vehículos

El policía necesita previamente una orden fiscal para efectuar este tipo de requisas. (Arts. 175 y 176). Sin embargo, esta orden no tiene que ser escrita y puede hacerse también en forma verbal. Es importante que la requisa se haga con todas las formalidades de ley, pues el acta de la misma, constituye un documento importante que podrá incorporarse al juicio.

Registro vs. Requisa

Existe alguna confusión frente a los términos registro y requisa de personas. Lo relativo al registro personal está consignado en el NCPP en el art. 295, que norma las facultades de la policía en diligencias preliminares, pero no señala el   procedimiento que debe usarse. El art. 175 que hace alusión a la requisa de  personas sí norma el procedimiento del mismo. De tal modo que se ha considerado que en ambos casos deba utilizarse el procedimiento del art. 175, es decir, que tanto registro como requisa de personas se realizarán previo requerimiento fiscal y siempre que hayan motivos suficientes para presumir que la persona oculta entre sus pertenencias o lleva en el interior de su cuerpo o adherido a él, objetos relacionados con el delito. La advertencia previa que debe hacerse a la persona que se va a revisar es muy importante y como dicho anteriormente, todo debe constar  en acta y debe realizarse ante la presencia de un testigo hábil. Excepción a esta regla son los casos de narcotráfico, donde puede prescindirse del testigo o del requerimiento fiscal, dejando constancia en acta de los motivos que impidieron la autorización del fiscal y presencia del testigo. Únicamente si se cumplen con los requisitos legales se podrá incorporar el acta al juicio, por su lectura. Caso contrario, no se considera prueba válida.

Levantamiento e identificación de cadáveres

La Policía realizará la inspección corporal preliminar y la descripción de la situación o posición del cuerpo y de la naturaleza de las lesiones o heridas. Al efecto, el funcionario policial a cargo del registro elaborará un acta que describa detalladamente el estado de las cosas y, cuando sea posible, recogerá y conservará los elementos probatorios útiles, dejando constancia. Se convocará igualmente a

un testigo hábil para que firme el acta, pues bajo esas formalidades podrá ser  incorporada al juicio por su lectura. Si excepcionalmente no se encuentra a un testigo, se consignará esta circunstancia en el acta, debiendo asentarse igualmente los motivos. Procederá a levantar el cadáver, disponiendo su traslado a los gabinetes médicos forenses o al lugar en el que se practicará la autopsia, a su identificación final y a la entrega a sus familiares.

Allanamiento

Para poder allanar un domicilio, se requerirá en todos los casos resolución fundada del juez y la participación obligatoria del fiscal. La policía y el fiscal pueden allanar y requisar domicilios, cumpliendo estas formalidades exigidas por ley, con el fin exclusivo de investigar hechos que se les encomienden. Sobre todo si cuentan con indicios graves y precisos que en determinado lugar existen elementos o vestigios relacionados con el delito, o se sospeche que en él se encuentra el  presunto imputado o alguna persona que ha evadido la acción de la justicia.

Orden de allanamiento

En la medida que por su naturaleza el allanamiento afecta derechos esenciales al ciudadano (la intimidad, inviolabilidad de domicilio, etc.), tiene que manejarse con criterios excepcionales y restrictivos. No puede llevarse a cabo “de cualquier  manera” y por lo tanto se requiere previamente orden del juez y contar con la  presencia obligatoria del fiscal asignado al caso, quien además tendrá a cargo la dirección de la diligencia. No puede llevarse a cabo durante la noche (19.00 hrs 07.00 hrs), salvo en los casos de flagrancia.

Vigencia

El mandamiento de allanamiento tendrá una vigencia máxima de 96 horas, después de las cuales caduca.

Contenido

El mandamiento de allanamiento contendrá los siguientes requisitos (Art. 182) 1.   Nombre y cargo del juez o tribunal que ordena el allanamiento y una breve identificación del proceso 2. Indicación precisa del lugar o lugares para ser  allanados 3. Autoridad designada para el allanamiento 4. Motivo específico del allanamiento, su respectiva fundamentación, las diligencias por practicar y , en lo  posible, la individualización de las personas u objetos buscados 5. Fecha y firma del juez

Presencia

El mandamiento de allanamiento debe entregarse a la persona que habite, alquile o custodie el inmueble. Esta persona debe ser mayor de catorce años y debe  presenciar todo el registro. Si no hubiere nadie, se colocará el mandamiento de allanamiento en la puerta del inmueble.

Contenido del Mandamiento

El mandamiento de allanamiento, según lo especificado por el art. 182 inc.4) obliga al fiscal a: à0 fundamentar el motivo específico del allanamiento, à1 las diligencias por practicar y à2 en lo posible la individualización de las personas y objetos buscados. Esto es difícil de especificar en la medida que el investigador al acceder al inmueble puede encontrar otros objetos relacionados con el delito que no individualizó en su requerimiento. Por ello, es recomendable que con la orden de allanamiento se solicite paralelamente una de registro de personas u objetos,   para que se incluya la posibilidad que el efectivo policial pueda registrar el inmueble, buscando personas u objetos relacionados con el delito que no estuvieran a la vista y para los que requiriera orden especial, por encontrarse estos objetos ocultos.

Facultades coercitivas (Art. 181)

Para efectos de hacer el registro, el fiscal también podrá ordenar que las personas que se encuentren en el inmueble no se ausenten del mismo, o incluso que comparezca cualquier otra persona. Si los que habitan el inmueble desobedecieran esta orden, tendrán las responsabilidades que correspondan. En ningún caso podrá  privarse de libertad a las personas más de ocho horas. Pasado este plazo, el fiscal necesita obligatoriamente orden del juez instructor.

Acta

Se debe elaborar también un acta donde se describirá el estado de las cosas y objetos, procurando consignar el modo, tiempo y causa de la alteración de los objetos y/o medios de prueba. Será firmada por todos los intervinientes en el acto y el que presenció el registro. Si esta última persona no desea firmar, se consignará la causa. Esta acta se podrá incorporar también al juicio por su lectura.

Es una técnica de investigación que consiste en la infiltración en las organizaciones criminales de miembros de la policía nacional altamente calificados, sin antecedentes penales o disciplinarios que deben prestar su Agente Encubierto consentimiento para actuar de forma encubierta en las investigaciones de delitos (Art. 282) vinculados al narcotráfico, en los casos de ausencia o insuficiencia de pruebas. Se necesita previamente que el fiscal solicite fundamentadamente ante el juez de la instrucción la orden correspondiente.

Identidad del agente encubierto

La resolución del juez de la instrucción que autorice la intervención del agente encubierto, consignará la supuesta identidad del mismo que será mantenida en reserva y se conservará fuera de las actuaciones con la debida seguridad, en sobre cerrado y lacrado que contendrá además la identidad verdadera del agente. (Art. 282) Se ha discutido mucho sobre la seguridad del agente encubierto en las investigaciones de la etapa preparatoria, y en algunos casos se pensó incluso en que el juez declare la reserva de las mismas (sobretodo en lo que concierne a la investigación de narcotráfico). Esta reserva sin embargo no puede exceder de un  plazo de 10 días y sólo en dos oportunidades.

Información al fiscal

El agente encubierto debe mantener informado al fiscal de todas sus actuaciones en la etapa preparatoria, sobre las actividades realizadas y por realizarse así como sobre la información que vaya obteniendo.

Declaraciones

Las declaraciones testimoniales del gente encubierto en juicio, no serán suficientes   para fundar una condena, si no se cuenta con prueba adicional incorporada válidamente al proceso.

Actos ilícitos

Sobre el particular los defensores públicos temen que el agente pudiera actuar  ilícitamente en la investigación. Sobre este punto, no debemos olvidar que es la fiscalía la que se encuentra a cargo de controlar las actuaciones del agente encubierto y además existe la posibilidad del control del juez instructor. Por  último, este problema no se produce únicamente con el agente encubierto, sino que también puede serlo -en menor grado- de la policía y el fiscal. Si no existieran indicios suficientes de una investigación ilícita los defensores no tienen ninguna  posibilidad de poner en duda lo lícito de la investigación.

Entrega vigilada (Art. 283)

Es la técnica consistente en permitir que remesas de sustancias controladas circulen por territorio nacional o entren o salgan fuera de él, sin interferencia de la autoridad competente, pero bajo su vigilancia. Esto se permite en casos de ausencia o insuficiencia de medios de prueba, y debe haber pedido fundamentado del fiscal al juez de la instrucción. La entrega vigilada cumple tres fines: 1. Descubrir o identificar a las personas involucradas en la comisión del delito; 2. Aportar pruebas al proceso y, en su caso, 3. Prestar auxilio a autoridades extranjeras para estos mismos fines.

Trámite

Fiscal solicita, bajo su responsabilidad, al juez de instrucción autorización para que miembros de la Policía Nacional (altamente calificados, sin antecedentes  penales ni disciplinarios, que presten su consentimiento), participen en entregas vigiladas, sobre las que se pueda realizar una vigilancia y seguimiento efectivos. La resolución del juez que autorice esta entrega vigilada será mantenida en reserva y se conservará fuera de las actuaciones con la debida seguridad (en sobre cerrado y lacrado). Los agentes policiales que intervengan mantendrán informado al fiscal encargado de la investigación sobre las actividades realizadas y por realizarse en el

curso de la misma y sobre la información que vayan obteniendo. (Art. 283 IV).

Reserva Actuaciones

A solicitud fiscal y siempre y cuando sea imprescindible para la eficacia de la investigación, el juez de la instrucción podrá decretar la reserva de las actuaciones, incluso para las partes. Esto lo hará por una sola vez y por un plazo no mayor de 10 días. En el supuesto que se tratara de delitos de narcotráfico u otros vinculados a organizaciones criminales, esta reserva podrá autorizarse hasta por dos veces,  por el mismo plazo.

Entrevistas

El objetivo de la entrevista es obtener información para llevar a cabo operaciones inmediatas o futuras y puede servir de sustento para desarrollar las diligencias  judiciales. El fiscal y la policía deben entrevistar a sospechosos y testigos en el curso de la investigación, en forma directa y personal y en casos de indicios que  puedan tener relación con el hecho delictivo, tomarles su declaración informativa en presencia de sus abogados. De lo contrario no estarán en capacidad de decidir si se formula una acusación o de decidir si corresponde solicitar un sobreseimiento. Hay que aclarar sin embargo, que los elementos de convicción que recoja el fiscal durante la investigación en etapa preparatoria sólo tendrán valor probatorio para dar fundamento a la acusación. Estos elementos probatorios no son para fundamentar la sentencia, pues previamente deben producirse en juicio, bajo el régimen del contradictorio, salvo los casos de anticipo de prueba legalmente consignados en el código.

Entrevista al imputado

La entrevista inicial es probablemente la comunicación más importante entre el  policía y el imputado. La misma no sólo habrá de ser fuente básica de información sino también piedra angular de la relación de confianza y cooperación.

Etapas de la entrevista

A pesar que la entrevista es un acto informal, está estructurado por la práctica de quienes la realizan, en tres etapas: planeación, desarrollo e informe. En la etapa de  planificación del caso, se determinan los objetivos de la misma (antecedentes de los entrevistados, relación con el hecho delictivo o con el imputado o víctima; determinar orden adecuado de individuos a entrevistar; considerar el lugar donde se llevará a cabo la entrevista; preparar esquema de preguntas, entre otros.). En la etapa del desarrollo mismo, se busca primero un acercamiento con el entrevistado (investigadores o fiscales se identifican y se le explica el por qué de su presencia). Luego empiezan a hacerse las preguntas tratando en todo momento de verificar la información . El informe al fiscal (tercera etapa), debe hacerse de manera completa, exacta, concisa e imparcial. Debe contener los datos de identificación del entrevistado, el resumen de la información obtenida y el nombre del entrevistador, para que en caso de duda o consulta, el fiscal pueda ubicarlo.

El imputado

Imputado es toda persona a quien se le atribuye la comisión de un hecho delictivo. Por la garantía del nemo tenetur, no se podrá obligar al imputado a declarar en contra de sí mismo y su silencio no podrá ser utilizado en su perjuicio. Es el fiscal quien tiene la carga de la prueba. (Art. 6). El imputado siempre declarará en   presencia de su abogado, desde el primer acto del proceso hasta el fin de la ejecución de la sentencia. Además tiene derecho a entrevistarse en privado con su defensor.(Art. 9, Art. 84).

La policía sólo podrá interrogar al imputado con la presencia del fiscal y su abogado defensor, excepto para constatar su identidad. Antes de tomarle su Advertencias declaración, se le debe advertir: ·1 El hecho que se le atribuye ·2 Todas las previas a circunstancias de tiempo, lugar y forma de la comisión del hecho delictivo, declaración del incluyendo aquellas que sean de importancia para la calificación jurídica; ·3 imputado (Art. 92) Resumen del contenido de los elementos de prueba existentes en su contra ·4 El hecho que puede abstenerse de declarar y que esa decisión no se tomará en su contra. ·5 Que tiene derecho a estar asistido por un abogado defensor.

Desarrollo de declaración (Art. 95)

Durante la etapa preparatoria, el imputado declarará ante el fiscal, previa citación formal. El funcionario policial podrá participar en el acto, también previa citación formal, y podrá interrogar al imputado bajo la dirección del fiscal. Si el imputado hubiera estado detenido, el policía informará dentro de las ocho horas siguientes a su detención de esta circunstancia al fiscal, para que reciba su declaración en el   plazo máximo de doce horas, contadas desde la recepción del informe. El incumplimiento de estos plazos se sancionará como delito de incumplimiento de deberes. (Art. 97). Se le preguntará al imputado: ·1 Sus generales de ley (nombre, apellido, edad, estado civil, profesión, nacionalidad, fecha y lugar de nacimiento, domicilio real y domicilio procesal). ·2 Si tiene antecedentes penales (por qué causa, ante qué tribunal, qué sentencia le dieron y si ésta fue cumplida). El imputado podrá declarar libremente y el fiscal y defensor podrán pedir las aclaraciones que tengan relación con la misma.

Acta

La declaración informativa que se le tome al imputado constará en un acta escrita (u otra forma de registro), que reproduzca del modo más exacto lo sucedido. Finalizada la transcripción de la declaración informativa, debe ser leída al imputado y firmada por éste en señal de conformidad, así como por todas las  partes. Si el imputado se abstiene de declarar, este hecho también se hará constar  en el acta. Si se niega o no puede firmarla, se consignará el motivo de ello. La declaración informativa del imputado o en su caso, la constancia que no compareció, se adjuntará a la acusación y se presentará con ésta.

Nulidad

La declaración informativa no tendrá ningún valor y no se podrá utilizar para fundar ninguna decisión contra el imputado, si en la recepción de su declaración no se observaron las normas antes expuestas. (Art. 100).

Declaraciones de testigos

En realidad en la etapa preparatoria sólo puede entrevistarse, de manera informal a testigos más no tomarles una declaración informativa, como lamentablemente se está haciendo en la actualidad. El testimonio se da en juicio y no tiene sentido hacer un acta de declaración que de ninguna manera se incorporará al mismo, en la medida que no tiene ninguna validez legal.

La entrevista es un acto informal que no se registra y que no lleva firma del entrevistado. Tampoco es una figura jurídica consignada en el NCPP. Las entrevistas pueden realizarse oralmente, en el lugar de los hechos, en el domicilio o lugar de trabajo de los testigos. Sobre el resultado de la entrevista, el fiscal deberá llevar notar o apuntes personales, donde consigne también sus observaciones, que le servirán para formular sus requerimientos. En esos apuntes deberá consignar el nombre completo del testigo, su domicilio o lugar donde Entrevista vs. localizarlo y una referencia general y sintética sobre los aspectos que podría Declaración formal declarar. La declaración informativa ya es un acto formal que debe constar en acta., por ende, se hace por escrito. Debe ser leída y luego firmada por el declarante en virtud a su conformidad con el contenido de la misma. De lo anterior  se desprende la necesidad de que el fiscal que practique la investigación sea el mismo que lleve adelante la acusación durante el juicio. Esto le permitirá tener un conocimiento más exacto de lo ocurrido y contribuirá en mejor medida a hacer  más eficiente el descubrimiento de la verdad. Participación del imputado y defensor

El imputado y su defensor podrán intervenir en todas las diligencias practicadas  por la policía y tendrán acceso a todas las investigaciones realizadas, salvo cuando se hallen bajo reserva, según lo establecido en este código. (Art. 293). Entre mayor   participación se le permita al imputado y a la defensa en el conocimiento de los elementos de prueba, mayor será el grado de confianza que los jueces depositarán en dichas pruebas, sobre todo en un sistema donde rigen los principios de libertad  probatoria y libre valoración, conforme a las reglas de la sana crítica. Con esta medida se pretende evitar las actuaciones arbitrarias de las autoridades en materia

 penal, pues su desempeño a lo largo del proceso será fiscalizado por un abogado defensor a quien se le permitirá mantener una estrecha comunicación con su cliente, a efectos de materializar su derecho de defensa. Investigación preliminar (Art. 300)

Las investigaciones preliminares realizadas por la policía deberán concluir en el  plazo máximo de 5 días de iniciada la prevención. Dentro de las veinticuatro horas siguientes, la policía remitirá a la Fiscalía los antecedentes y objetos secuestrados, salvo que éste decida otra cosa.

Es de resaltar que esto no significa que necesariamente el fiscal deberá imputar o solicitar alguna medida cautelar dentro de estos cinco días de diligencias de  policía. El Ministerio Público tiene hasta seis meses para imputar formalmente, o solicitar una salida alternativa e incluso medida cautelar si se dieran los requisitos  para ello. Si luego de estudiar las actuaciones policiales el fiscal aún no tuviera todos los elementos necesarios o los requisitos legales para imputar, no debe Plazo para imputar hacerlo y por el contrario, debe seguir investigando para reunir suficientes indicios. Si existiera aprehendido, éste debe ser puesto en libertad a las veinticuatro horas de su pérdida de libertad y si luego de la investigación existieran suficientes indicios de su participación en un hecho delictivo, entonces se le citará y si no se presenta a la citación se le declarará rebelde y buscará con la fuerza pública. No se trata de imputar por imputar, ni de privar a una persona de su libertad en forma ilegal. Luego del estudio de las actuaciones policiales, el fiscal analizará su contenido  para: 1) Imputar formalmente el delito atribuido, si se encuentran reunidos los Estudio de requisitos legales 2) Ordenar complementación de diligencias policiales, fijando actuaciones un plazo al efecto 3) Disponer el rechazo de la denuncia, querella o actuaciones policiales (Art. 301)  policiales y en consecuencia su archivo 4) Solicitar al juez instructor la aplicación de alguna salida alternativa El fiscal puede imputar formalmente a un imputado, si se encuentran reunidos los requisitos legales, es decir, que existan suficientes indicios sobre la existencia del hecho y la participación del imputado en el mismo. La imputación formal debe hacerse en forma fundamentada (explicar la razón de cada supuesto) y deberá Imputación formal contener los datos de identificación del imputado y de la víctima o su Art. 302 individualización más precisa; igualmente deberá contener el nombre y domicilio   procesal del abogado defensor, pues la imputación debe ponerse en su conocimiento; la descripción del hecho o los hechos que se le imputan y su calificación provisional.

Imputación y medida cautelar

Es necesario acotar, que el fiscal puede imputar a una persona sin necesidad de solicitar la aplicación de medidas cautelares. Esta solicitud de medida cautelar no es parte integrante de la imputación. El artículo 302 es claro al consignar que la solicitud de medida cautelar se requiere sólo en los casos en que proceda. La imputación que contenga una solicitud de aplicación de medidas cautelares (en virtud a que concurrieran los requisitos del art. 233) debe hacerse con anterioridad a la Audiencia de Medidas cautelares y no en el mismo acto, como ha ocurrido en algunos casos en el país.

La imputación debe hacerse necesariamente antes de solicitar alguna salida alternativa. Esto principalmente porque extinguen la acción penal (salvo en el caso Imputación y salida de la suspensión del proceso mientras no se cumplan las reglas impuestas). Debe alternativa imputarse en virtud al principio procesal del ne bis in idem, es decir, que nadie  puede ser vuelto a juzgar por los mismos hechos. Imputación vs. También es importante diferenciar la imputación formal consignada en el artículo Imputación formal 302 del código de la simple imputación, tal como la define el artículo 5 del mismo cuerpo legal. La imputación formal se hace ante la autoridad correspondiente en

tanto que la imputación a que hace referencia el artículo 5 es la denominación que se da a una persona desde que se le atribuye la comisión de un delito ante los órganos encargados de la persecución penal. Esa persona denominada desde el inicio imputado, puede todavía no tener una imputación formal. Cuando de la investigación preliminar se determine que las actuaciones policiales son insuficientes, no se reúnan los suficientes elementos de convicción para sostener una imputación penal, acusación y posteriormente un juicio, el Fiscal  puede disponer la complementación de la investigación, fijando un plazo para éste Complementación objetivo. (Arts 73 y. 301 num. 2). El código no prevé el plazo máximo que puede de diligencias otorgarle el fiscal al investigador para que complemente sus diligencias, pero la razón nos dice que el plazo debe ser tal, que luego de complementadas las mismas todavía le permita al fiscal tener el tiempo suficiente para acusar, antes que se extinga la etapa preparatoria.

Rechazo

Dentro de las atribuciones del fiscal también se encuentran las de rechazar la denuncia, querella o actuaciones policiales y siempre por resolución fundamentada. El rechazo procede: 1. En los casos que resulte que el hecho no existió; 2. Si el hecho no está tipificado como delito; 3. Si el imputado no ha  participado en el hecho delictivo; 4. Si no se ha podido individualizar al imputado; 5. Si la investigación no ha aportado elementos suficientes para fundar la acusación; 6. Si existe un obstáculo legal para el desarrollo del proceso (Art. 304)

Objeción del rechazo - Trámite (Art. 305)

Las partes pueden objetar la resolución de rechazo, en el plazo de 5 días contados a partir de su notificación. El trámite de la objeción es el siguiente: 1. La objeción se formula ante el fiscal que la dictó. 2. Este fiscal remitirá la objeción con los antecedentes al fiscal superior jerárquico, dentro de las 24 horas siguientes. 3. Fiscal superior, dentro de los 10 días siguientes a la recepción de las actuaciones, determina revocatoria o ratificación del rechazo. Si dispone revocatoria, ordenará la continuación de la investigación. Si dispone rechazo, se archivan los obrados. Esto último no impide la conversión de acciones a pedido de la víctima o del querellante.

Otras diligencias

Las partes pueden proponerle al fiscal actos o diligencias en cualquier momento de la etapa preparatoria, que estimen esenciales. El fiscal puede aceptarlos si los considera: ·1 útiles ·2 lícitos ·3 pertinentes En caso de negativa fiscal (rechazo de la proposición), las partes pueden objetar este rechazo ante el superior jerárquico, quien resolverá en el plazo máximo de 72 horas.

Medidas Cautelares

Las medidas cautelares son instrumentos procesales que se imponen durante el curso de un proceso penal, con el objeto de restringir el ejercicio de los derechos  personales o patrimoniales del imputado o de terceras personas. Estas medidas se denominan cautelares porque tienden a evitar los peligros de obstaculización del   proceso y buscan asegurar el efectivo cumplimiento de la posible condena. Si luego de comprobada la culpabilidad del imputado en juicio éste pudiera sustraerse al cumplimiento de la sanción, la justicia se vería burlada y la sociedad perdería la confianza en el derecho.

Fundamentación

La medida cautelar no se impone de oficio por el juez y siempre requiere de una imputación previa antes de solicitar la misma, pues el juez debe conocer qué hecho delictivo se le imputa a la persona. Igualmente, debe siempre estar debidamente fundamentada, explicando las razones por las cuales se hace necesaria su aplicación.

Clases

Pueden ser personales o reales. Las medidas cautelares de carácter personal, tienen como finalidad asegurar la presencia del imputado en el juicio y evitar que obstaculice la averiguación de la verdad (Nuevo Código de Procedimiento Penal -NCPP- Arts. 221 par. I y III, 225, 226, 227, 231, 233 inc.2, 240). Las medidas

cautelares de carácter real tienen como finalidad garantizar la reparación del daño y el pago de costas o multas. (Art. 252 par. I). Las medidas cautelares sobre bienes sujetos a confiscación o decomiso tienen como finalidad asegurar que dichos  bienes queden a efectos de prueba en el proceso. (Art. 54 inc. 7 y Art. 253).

Medidas Cautelares Personales

 Nuestro Código de Procedimiento Penal reconoce entre las medidas cautelares de carácter personal el arresto (Art. 225), la aprehensión (Art. 226, 227, 229), la incomunicación (Art. 231), la detención preventiva (Art. 232 al 239) así como las medidas sustitutivas a la detención preventiva enumeradas en el Art. 240. Tanto la presentación espontánea como la citación no son medidas cautelares   propiamente dichas, sino más bien medidas preventivas. La presentación espontánea (Art. 223) como medida preventiva, posibilita que el imputado mantenga su libertad y la citación trae como consecuencia, si el imputado no se  presenta a la misma, que se libre en su contra un mandamiento de aprehensión. (Art. 224).

Medidas Cautelares Reales

Entre las medidas cautelares de carácter real tenemos las previstas en el Código de Procedimiento Civil, que deben imponerse únicamente en los casos expresamente indicados en ese código, y siempre que se trate de bienes propios del imputado. Entre ellas se consideran el embargo, la fianza, la anotación preventiva, la hipoteca legal, el secuestro, la intervención, etc. (Art. 222 par. II, 252 del NCPP y Art. 156 del CPC.)

Momento de solicitud

Los requerimientos con solicitud de medida cautelar pueden presentarse durante toda la etapa del proceso. No únicamente en la etapa preparatoria, pues recordemos que su finalidad consiste básicamente en la de evitar la fuga del imputado y que de alguna manera obstaculice la averiguación de la verdad. Si se diera por ejemplo el caso, que ya existiera acusación fiscal (y por ende el juez instructor no tuviera más jurisdicción pues concluyó la etapa preparatoria), será el Juez de Sentencia o el Presidente del tribunal -según el caso- quien interponga esta medida. Si el Tribunal de Sentencia todavía no estuviera constituido legalmente, será el Juez Presidente y tome esta medida.

Son aquellos actos que finalizan la etapa preparatoria. Concluida la investigación, el fiscal podrá: 1)Presentar acusación, si estima que la investigación proporciona fundamento para el enjuiciamiento público del imputado; 2) Decretar  fundamentadamente el sobreseimiento, cuando resulte evidente que el hecho no Actos Conclusivos existió, no constituye delito, que el imputado no participó en él o los elementos de (Art. 323)  prueba son insuficientes para fundamentar una acusación; 3)Requerir, la aplicación de alguna salida alternativa, como la suspensión condicional del proceso, la aplicación de un procedimiento abreviado, de un criterio de oportunidad o la conciliación.

DATOS BASICOS QUE DEBE CONTENER LA IMPUTACION FORMAL  REQUISITOS PREVIOS:

 Para poder imputar, previamente deben existir:  Suficientes INDICIOS  sobre la existencia del hecho  Suficientes INDICIOS  sobre la participación del imputado

FORMA DE LA IMPUTACIÓN ESCRITA: Sobretodo considerando el principio “ne bis in idem”, es decir, la garantía procesal consignada en el artículo cuarto del NCPP, por la que nadie puede ser vuelto a juzgar por la

misma causa. El principio procesal del “ne bis in idem” asegura que la sentencia adquiera calidad de cosa juzgada y así permite obtener seguridad jurídica. Este principio impide a los órganos jurisdiccionales reabrir un caso cuando una sentencia quedó ejecutoriada (Ver Art. 308), cuando se indultó al acusado; cuando se extinguió la acción penal debido a la aplicación de un criterio de oportunidad; cuando el fiscal ordenó el sobreseimiento o cuando el proceso estuvo suspendido condicionalmente y el imputado cumplió con las condiciones impuestas en el  plazo fijado. Para que la garantía del “ne bis in idem” pueda aplicarse, deben concurrir tres requisitos: que se trate de la misma persona; que se trate del mismo hecho delictivo y que se trate del mismo motivo de persecución. El “ne bis in idem” es aplicable también en relación al concurso de leyes, por eso impide que por un mismo hecho delictivo puedan imponerse dos  penas criminales (Art. 44 Código Penal). Otra garantía procesal por la cual la imputación debe ser escrita es el “Derecho de Defensa” que tiene el imputado, de leer aquello por lo cual se le imputa (es además mejor que quede constancia de lo que se dice, pues es la única manera de probar algo, si queda por escrito.) CLARA: Es indispensable para que no quepan dudas ni preguntas sobre cómo acontencieron los hechos. Además, la claridad al escribir, denota seguridad , pues finalmente es un reflejo del  pensamiento. PRECISA: Debe ser concreta, sin irse por las ramas o dar informaciones o datos que no sean relevantes. Redactar un hecho con exactitud es una virtud que no permite interpretaciones que  puedan llevar a errores. PARA EL JUEZ: La imputación no es para los fiscales ni para que conste en el expediente; la imputación debe estar tan bien redactada, que EL JUEZ, sin necesidad de tener otros elementos o indicios, pueda comprender de qué tratan los hechos.

CONTENIDO DE LA IMPUTACION FORMAL DATOS DE IDENTIFICACIÓN DEL IMPUTADO  Nombre y apellidos del imputado  Número de cédula de identidad Profesión, oficio u ocupación Domicilio real Domicilio procesal (si lo hubiera) DATOS DE IDENTIFICACIÓN DE LA VICTIMA  Nombre y apellidos de la víctima  Número de cédula de identidad Profesión, oficio u ocupación Domicilio real Domicilio procesal (si lo hubiera) EN CASO DE NO CONOCER LOS DATOS DE LA VICTIMA Su individualización, lo más precisa que se pueda (ej. Edad aproximada, sexo, características físicas, etc.) NOMBRE DEL DEFENSOR 

DOMICILIO PROCESAL DEL DEFENSOR (Para poder hacerle llegar las notificaciones del caso) DESCRIPCIÓN DEL HECHO O LOS HECHOS QUE SE IMPUTAN Se redacta en tercera persona, tal como si el denunciante hubiera presenciado el hecho. Fecha del hecho delictivo Descripción corta, clara y precisa del hecho o los hechos que se imputan, para configurar los elementos del delito. Basta relación circunstanciada del delito. (resumido, pero tan claramente explicado que el juez, sin necesidad de tener mayores datos, entienda de qué se trata el hecho y cómo aconteció) FUNDAMENTACIÓN DE LA IMPUTACIÓN Se redacta en virtud a los elementos que tiene de la investigación sobre los hechos delictivos. Solamente se nombran los más resaltantes. El objetivo es informar al imputado la razón por la cual lo persiguen  No se refiere a pruebas sino únicamente a indicios Debe enmarcarse cada supuesto en el artículo correspondiente del NCPP Deben nombrarse los hechos sucedidos para los elementos del delito y la culpabilidad (No es necesaria una amplia argumentación jurídica, -que sí exige la sentencia por ejemplo-, pues la imputación no estará sujeta a apelación.). CALIFICACIÓN PROVISIONAL DEL DELITO SOLICITUD DE ALGUNA MEDIDA CAUTELAR  Para este supuesto, es imprescindible la fundamentación sobre la existencia de elementos de convicción suficientes, que el imputado es con probabilidad autor o partícipe del hecho punible. Esto implica explicar: - que el hecho existió; - que el imputado participó en tal hecho; - y que el hecho es punible.  No basta indicar el tipo penal. Es necesario abundar en la relación histórica del hecho y su descripción así como también la forma en que el imputado participó en el mismo. y además, la existencia de elementos de convicción suficientes, de que el imputado no se someterá al proceso (Peligro de fuga Art. 234) o que vaya a obstaculizar la averiguación de la verdad (Peligro de obstaculización Art. 235). Para demostrar el peligro de fuga, el fiscal debe fundamentar el hecho que la persona no tenga familia, residencia habitual, trabajo, negocios asentados en el país. O asimismo, que pueda estar  realizando actos preparatorios de fuga o tener las facilidades para esconderse. Según la gravedad del delito que se trate, pueden ponderarse las circunstancias concretas y analizar si el imputado, -a pesar de contar con un domicilio fijo- estará o no presente al momento del juicio. Es al fiscal a quien le corresponde fundamentar el peligro de fuga y no al defensor, pues es el  primero de ellos quien tiene la carga de la prueba. No cabe que el juez instructor le solicite al defensor “pruebas” para demostrar que su defendido estará presente al momento del juicio. El mismo tipo de argumentación debe hacerla el fiscal al solicitar al juez de instrucción una medida cautelar en caso de peligro de obstaculización del proceso. Los extremos de tal afirmación deben explicarse y fundamentarse. No basta decir que el imputado “podría amenazar  a testigos o peritos” sino que tal afirmación debe explicarse en virtud a la posición del imputado, medios por los cuales podría lograr la intimidación, etc.

 ES IMPORTANTE ACLARAR QUE LA MEDIDA CAUTELAR NO SE PIDE EN TODOS   LOS CASOS DE IMPUTACIONES FORMALES, SINO SOLO EN AQUELLOS CASOS EN  QUE FUERA PROCEDENTE.

SOLICITUD DE ALGUNA SALIDA ALTERNATIVA Las Salidas alternativas son un instrumento eficaz para descongestionar el sistema y economizar  los procesos penales, cuidando al mismo tiempo, la seguridad ciudadana y las garantías del imputado. Previa a la solicitud, el fiscal debe haber imputado formalmente al imputado. Esto se debe nuevamente a la garantía procesal del “ne bis in idem”, al derecho de defensa, pero además,  porque un procedimiento abreviado, un criterio de oportunidad, una suspensión condicional del   proceso o una conciliación, todas ellas extinguen la acción penal y mal podría volver a imputarse a la misma persona por la misma causa. La aplicación de una salida alternativa al juicio permite descongestionar el sistema, también que la fiscalía se concentre en los delitos más graves y relevantes y además motiva al imputado a reparar el daño. Debe haberse reparado el daño a la víctima o afianzado suficientemente esta reparación. En caso de oposición de la víctima, ésta puede convertir la acción pública en privada en los casos que el código lo permita (Art. 26). La aplicación de las salidas alternativas  posibilita una política criminal dependiendo del criterio con que se aplica. En todos los casos, el requerimiento del fiscal depende de su criterio discrecional, pero siempre bajo control  jurisdiccional. La salida alternativa puede solicitarse hasta antes de finalizada la etapa preparatoria. CONTENIDO BÁSICO DE LA ACUSACIÓN FECHA AUTORIDAD A QUIEN SE DIRIGE LA ACUSACIÓN (Ej. Tribunal de Sentencia del Distrito de Sucre) TIPO DE DELITO Y SU RESPECTIVO ARTÍCULO DATOS GENERALES DEL IMPUTADO  Nombres y apellidos del imputado  Número de cédula de identidad Profesión u ocupación Domicilio real Domicilio procesal DATOS DEL DEFENSOR   Nombres y apellidos  Número de cédula de identidad Domicilio procesal  Nombre de la Víctima y si existe voluntad de constituirse en parte querellante o no RELACIÓN CIRCUNSTANCIADA DEL DELITO ATRIBUIDO Se escribe en tercera persona, tal como si se hubiera presenciado el hecho Fecha de los hechos Descripción del hecho delictivo en forma corta y clara

FUNDAMENTACIÓN DE LA ACUSACIÓN FUNDAMENTAR: IMPLICA CONSIGNAR TODOS LOS ELEMENTOS QUE LA MOTIVAN (motivos de hecho y de derecho) Debe hacerse referencia a los hechos históricos que deben llenar los requisitos del delito Debe tener una estructura lógica y cronológica (llenar los requisitos del delito)  No basta indicar las pruebas, sino que debe explicarse qué aspectos se quieren probar con cada instrumento de prueba Preceptos jurídicos aplicables OJO: "Mientras mejor la investigación policial, mayores elementos tendrá el fiscal para poder acusar y buscar la condena del imputado" PETITORIO Solicitud de auto de apertura de juicio ante el Tribunal correspondiente

NUEVO CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL Y RÉGIMEN CAUTELAR PERSONAL EL RÉGIMEN CAUTELAR ANTERIOR Y EL NUEVO. COMENTARIOS GENERALES.El régimen de medidas cautelares regulado por el D.L. 10426 promulgado en fecha 23 de agosto de 1973, es decir, Código de Procedimiento Penal y la Ley 1685 de fecha 2 de febrero de 1996 o Ley de Fianza Juratoria Contra la Retardación de Justicia Penal, es francamente distinto al establecido en el nuevo ordenamiento jurídico procesal, sin embargo para comprender la transformación a cabalidad no basta sólo el análisis del nuevo régimen de medidas cautelares instituidas en la Ley 1970 o nuevo Código de Procedimiento Penal, es preciso, estudiarlas en el contexto de los sistemas procesales diseñados en la normativa vigente y la nueva ley procesal  penal, sus enfoques doctrinales y sus propósitos finales. Bajo el nomen juris de MEDIDAS JURISDICCIONALES, el Título V, del Libro Segundo del Código anterior regula el régimen de medidas cautelares, el Capítulo I trata de la anotación  preventiva, requisa, allanamiento y arraigo, es decir, de medidas restrictivas de derechos, tanto  personales como reales; el Capítulo II trata de la detención preventiva; el capítulo III, reformado en gran parte por la Ley de Fianza Juratoria, versa sobre la Libertad Provisional; el Capítulo IV sobre la Calificación de Fianza. Mientras que el sistema anterior propugnaba una aplicación amplia y casi irrestricta de las medidas cautelares, el nuevo sistema diseña la aplicación restrictiva de las mismas, lo que era la regla anteriormente debe ser la excepción hoy en día, en síntesis se tratan de dos enfoques sobre el mismo tema diametralmente opuestos. El régimen cautelar que se supera, sobre todo el personal, era atentatorio de derechos y garantías fundamentales de la persona humana, especialmente los contenidos en los arts. 7, 9, 11 y 16 de la Constitución Política del Estado, puesto que la persona aprehendida por la policía bajo la dirección o no del Ministerio Público, debería ser remitida al Organo Jurisdiccional en el término de 48 horas, según la disposición contenida en el art. 118 del Código anterior en franca inobservancia del término constitucionalmente establecido para el efecto que es de 24 horas.

La policía aprehendía y liberaba personas aún sin el conocimiento del fiscal y, obviamente, sin que exista control jurisdiccional sobre este de actuaciones, durante las diligencias de policía  judicial. El fiscal, si conocía de la aprehensión tenía dos opciones: liberar al aprehendido o remitirlo al  juez de Instrucción conjuntamente las diligencias de policía judicial, dentro de las 48 horas establecidas en el anterior Código de Procedimiento Penal, término que regularmente no se cumplía rigurosamente, debido a que con la aprehensión recién empezaba la investigación y la correspondiente elaboración de informes y requerimiento conclusivo. El nuevo sistema pretende el cumplimiento estricto de la C.P.E., no sólo en cuanto a términos se refiere, sino también a la aplicación real del principio de inocencia o presunción de inocencia, de manera tal que la aplicación de las medidas cautelares no se convierta en el injusto o anticipado cumplimiento de una pena por una persona a la que el Estado le reconoce su condición de inocente en tanto no pese en su contra una sentencia condenatoria ejecutoriada. La aplicación irrestricta de la limitación de la libertad personal del imputado con fines extra  procesales, característico del antiguo Código, como el aseguramiento del pago de daños,  perjuicios, costas y multas no corresponde al diseño constitucional ni a la doctrina procesal  penal contemporánea, frente a la triple finalidad de la detención preventiva y lógicamente de la fianza: garantizar la presencia del imputado en los actos del proceso el pago de daños y multas el nuevo sistema revierte esta situación, otorgándole a la medida cautelar personal una sola finalidad: la de garantizar del presencia del imputado en los actos del proceso o de que éste no obstaculice la averiguación de la verdad. El antiguo régimen en cuanto a las medidas restrictivas de carácter personal, establece las siguientes reglas para su aplicación: - Para el arraigo (art. 193 ): la gravedad del delito, que existan razones fundadas de que el imputado no permanecerá en el lugar donde fuere procesado (en la práctica esta medida se aplicaba de forma irrestricta a veces de oficio o sólo a pedido de parte, sin que se analicen o comprueben los requisitos formalmente establecidos) - Para la detención preventiva: que el delito calificado, sea de acción pública o privada, merezca  pena privativa de libertad cuyo máximo legal exceda los dos años, que existan elementos de convicción suficientes para sostener razonablemente, que el imputado, es con probabilidad autor  de un hecho punible o partícipe en él, que exista fundada presunción de que el imputado dificultará la averiguación de la verdad o continuará con acciones delictivas (en los casos concretos de la aplicación de esta medida, en la mayor parte de los casos el juez sólo apreciaba la calificación del hecho, dispuesta en el auto inicial de la instrucción o en el auto de apertura de  juicio, disponiendo la detención preventiva o formal a través de un decreto que se limitaba a señalar como fundamentación el hecho y los indicios de autoría del imputado). En cuanto a imputables menores de 18 años, sólo procedía la detención preventiva en delitos cuyo máximo legal sea igual o superior a los 5 años de detención preventiva, según el art. 4 de la Ley de Fianza Juratoria. - La libertad provisional podía ser solicitada aún sin que se halle detenido el imputado y se establecía las siguientes reglas para su improcedencia: cuando el o los delitos imputados merezcan pena privativa de libertad cuyo mínimo legal sea superior a los dos años; cuando existan vehementes indicios de que el encausado obstaculizará la averiguación de la verdad (arts. 12 al 15 de la Ley de Fianza Juratoria).

Sin embargo de que el art. 1 de la Ley No. 1685 de 2 de febrero de 1996, Ley de Fianza Juratoria, establece la aplicación restrictiva de la detención preventiva y sus fines estrictamente   procesales, en la práctica forense se han mantenido, a tiempo de calificar la fianza el aseguramiento del pago del posible daño civil (arts. 210 y 211 del Código de Procedimiento Penal de 1973), elevando los montos de la fianza a sumas que exceden la fianza del haz (que  procedía como sustitución de una fianza económica en casos de delitos de acción penal pública de hasta Bs. 13.000 y de acción penal privada de hasta Bs. 9.000) y, en muchos casos, por lo elevado de los montos calificados se hacía inviable la libertad del imputado, a esa libertad se denominaba “libertad provisional”, terminología que denota el autoritarismo del anterior  sistema, que consideraba la detención preventiva o formal del imputado como una regla y no como una excepción al estado natural de libertad del ciudadano. La libertad provisional bajo fianza juratoria por retardación de justicia o extrema pobreza, instituida a través de la Ley de Fianza Juratoria, por lo menos desde la perspectiva de los objetivos legislativos pretendía atenuar la dureza del sistema penal humanizándolo, conviene recordar que aún la Ley 1685, no tuvo una aplicación plena, las prácticas y costumbres anteriores a esa norma se impusieron en varios juzgados y tribunales de la República. El nuevo régimen cautelar racionaliza también la aplicación de la aprehensión, medida de la que se abusaba con fines no procesales y que no estaba sujeta a control jurisdiccional, en el contexto del nuevo sistema se revierte esta situación pues aprehendida que fuere una persona sólo el juez es competente para resolver su situación personal (art. 229 NCPP). Control jurisdiccional que refuerza el sistema republicano de pesos y contrapesos, pues la función del juez de instrucción se limita a ese control y ya no tiene funciones también de investigador, esta directriz inspirada en los principios del sistema acusatorio basado en la clara identificación de funciones, impone al Ministerio Público la obligación no sólo de solicitar y fundamentar el pedido de aplicación de una medida cautelar sino también de presentar actividad  probatoria, denominada elementos de convicción sobre riesgo de fuga o de obstaculización, es decir debe proporcionar al Juez del proceso la información y prueba necesaria para otorgar el   pedido, si los elementos de riesgo u obstaculización no se hallan acreditados el Organo Jurisdiccional no puede indagar nada de oficio sino resolver el pedido en mérito a los antecedentes que le son presentados tanto por la parte acusadora y la defensa. Conviene puntualizar que si bien la carga de la prueba corresponde al que acusa, no es menos cierto que la defensa puede ejercitar su derecho a presentar elementos de convicción que enerven o destruyan los presentados por la parte acusadora. Lo que es obligación para el órgano encargado de la persecución penal es oportunidad para la defensa. EL CAMBIO RADICAL DEL RÉGIMEN CAUTELAR .La restricción de derechos de la persona sometida a la jurisdicción penal, de acuerdo al diseño del Código de Procedimiento Penal de 1973, hacía de la detención preventiva, la más dura de las medidas cautelares, una regla aplicable a los delitos que merezcan pena privativa de libertad, cuyo máximo exceda de dos años y existan contra el imputado indicios manifiestos y graves de haberlo cometido, esta decisión de oficio debía disponerla el Juez Instructor inmediatamente recepcionada que fuera la declaración indagatoria del imputado, la resolución que disponía la detención preventiva no admite recurso alguno y ni siquiera es objeto de una adecuada fundamentación, en la mayoría de los juzgados y tribunales de la república la decisión de restringir la libertad del imputado se limitaba simplemente a un: “Vistos, la calificación del delito por la que se establece que el delito tiene prevista una pena superior a los dos años de  privación de libertad y existiendo suficientes indicios de culpabilidad se dispone la detención  preventiva ...”.

La exigencia de motivación y de que concurran además los requisitos de que exista riesgo de fuga o peligro de que el imputado en libertad obstaculice la averiguación del hecho para que  proceda la detención preventiva, constituye una reforma reciente de la Ley de Fianza Juratoria Contra la Retardación de Justicia Penal Nro. 1685, de fecha 2 de febrero de 1996, que no alcanzó a aplicarse uniforme y correctamente en todos los distritos judiciales del país, imponiéndose los criterios inquisitivos a los garantistas. El arraigo, de acuerdo al régimen del 73, podía disponerse aún de oficio, sin justificación fundamentada. Sin importar la gravedad del hecho ni si se trata de un delito de bagatela o no, dictado el auto inicial de la instrucción, el juez a pedido de parte podía ordenar la anotación preventiva de la querella sobre todo el patrimonio del imputado por ante Derechos Reales, Tránsito y Cooperativas Telefónicas, con el fin de precautelar la acción reparadora de daños y perjuicios, no existía ninguna proporcionalidad entre lo que se pretendía precautelar y las limitaciones al ejercicio del derecho de propiedad del imputado. Las medidas cautelares personales y reales perseguían fines extrajudiciales y, lo que es más grave, se constituyeron en aplicación de penas sin juicio previo, en franca violación del  principio de presunción de inocencia y de proceso debido. El carácter francamente inquisitivo del régimen cautelar, regulado por el antiguo Código de Procedimiento Penal bajo el erróneo Título de “Las Medidas Jurisdiccionales”, no respondía al espíritu constitucional, sin embargo ha generado una cultura jurídica y ciudadana frente el  proceso penal, referida a que si no había detenido durante el proceso, la causa ya estaba perdida  para el querellante de inicio o viceversa, si él o los imputados estaban detenidos la causa estaba ya ganada para el acusador, en todo caso el nuevo Código de Procedimiento Penal, establece un régimen cautelar de aplicación restrictiva de los derechos del imputado, lo que debe entenderse no sólo como “defensa de presupuestos constitucionales sino también como liberación ideológica..” del que administra justicia penal. La oficiosidad en la disposición de medidas cautelares por parte del órgano judicial, es suprimida en el nuevo orden procesal penal, toda medida que restrinja derechos debe ser  ordenada a pedido de parte y mediante auto motivado, que es impugnable y revisable, eso sí, aún de oficio, si las condiciones que han dado lugar a su aplicación desaparecen o se han transformado, los fines de la restricción de derechos son estrictamente cautelares, en definitiva, se trata de un giro de 180 grados con relación al sistema anterior. En cuanto a la restricción de derechos, el nuevo Código de Procedimiento Penal amplía el catálogo de medidas alternativas a la detención preventiva y se reduce el espectro de los delitos en los que procede la detención preventiva, limitada a aquellos delitos de acción pública cuya   pena máxima exceda los 3 años de privación de libertad, debiendo concurrir además: la  probabilidad de participación en el hecho y el riesgo de fuga u obstaculización de la justicia. LA NECESIDAD DE APLICAR EL NUEVO RÉGIMEN CAUTELAR CUANTO ANTES.La aplicación irrestricta de medidas cautelares de derechos en el proceso penal, con fines extraprocesales, acabaron favoreciendo actos extorsivos o se transformaron en injustos o, en algunos casos, anticipados cumplimientos de pena sin juicio previo, extremo que no podía ser  sostenido por más tiempo, por lo que el nuevo Código de Procedimiento Penal, en su Parte Final - Disposiciones Transitorias, bajo la modalidad de "Aplicación Anticipada", establece que, entre otras disposiciones, entrarán en vigencia al año de la publicación del nuevo Código, las disposiciones que regulan las medidas cautelares, Título I, Título II y Capítulo I del Título III

del Libro Quinto de la Primera Parte. Es decir el 31 de mayo de 2000 en que empezó a aplicarse el nuevo régimen cautelar, debería recordarse como el día de la democratización de la Justicia, sino también como el día de la humanización de la justicia penal boliviana. La aplicación anticipada del nuevo régimen cautelar presentó un alto grado de complejidad pues establecía no sólo nuevas concepciones sobre el sistema de administración de justicia penal y criterios que favorecían la condición de inocente del imputado definiendo nuevas condiciones y reglas para la restricción de derechos del indiciado sino que imponía una visión de corte más democrático y propio de un sistema penal acusatorio frente a un esquema procesal penal  preponderantemente acusatorio, dentro de las estructuras del viejo sistema se impusieron nuevos   procedimientos y conceptos para facilitar el proceso de cambio el Fiscal General de la República dos días antes de la vigencia anticipada dictó el instructivo 001/00 y la Corte Suprema de Justicia de la Nación a los pocos días de la vigencia anticipada aprobó la Circular  21/00, en base a propuestas mejoradas que surgieron en el ámbito del Ministerio de Justicia a través del Equipo Técnico de Implementación del nuevo Código de Procedimiento Penal. Si bien se presentaron varios problemas en la aplicación del nuevo régimen cautelar, resistencia algunos fiscales de sustancias controladas y aduanas de someter sus causas a las nuevas reglas cautelares, éstas se fueron superando prontamente a través de la jurisprudencia uniforme generada por el Tribunal Constitucional, por la que se reconoce la aplicación de las medidas cautelares establecidas en la Ley 1970 tanto a materia ordinaria, aduanas y sustancias controladas. Especialmente en el primer semestre de la vigencia anticipada jueces y tribunales de la República, en muchos casos imponían fianzas económicas muy elevadas y por lo tanto de imposible cumplimiento, situación que se supera paulatinamente. No todos los operadores han alcanzado a comprender que a través de la detención preventiva se persiguen fines estrictamente  procesales. Sin embargo de los varios problemas que se han verificado la experiencia ha sido altamente  provechosa para la consolidación del nuevo sistema procesal penal, debido a que través del establecimiento de la aplicación restrictiva de las medidas cautelares y sus fines estrictamente  procesales (arts. 7, 85, 86, 141, 149, 181, 222 y 223 del NCPP), los operadores comenzaron a visualizar la necesidad del establecimiento del control jurisdiccional sobre la investigación dirigida por el fiscal, sin que el Juez de Instrucción se involucre en la investigación (art. 54, 70, 71, 279 NCPP), la necesidad de aplicar la primacía constitucional que parecía un postulado de imposible cumplimiento, por ejemplo en lo que al cumplimiento estricto del término de 24 horas  para la remisión del aprehendido por la Policía o la Fiscalía ante el Organo Jurisdiccional (arts. 227 al 232, 291 NCPP), se refiere. EL NUEVO RÉGIMEN CAUTELAR EN EL CONTEXTO DEL SISTEMA ORAL ACUSATORIO BOLIVIANO.El 11 de febrero de 1993, mediante Ley No. 1430, Bolivia ratifica la Convención Americana Sobre los Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, aprobada en la Conferencia de Estados Americanos celebrada en San José, Costa Rica del 7 al 22 noviembre de 1969, que en el capitulo II referido a los Derechos Civiles y Políticos con relación al art. 8 establece que toda   persona tiene derecho a ser oída, con la debidas garantías que condiciona la legalidad, tratamiento que deberá realizarse dentro un plazo razonable, con la participación de la autoridad competente o sea un juez o tribunal que debe ser independiente e imparcial y que haya sido establecido con anterioridad por la Ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o por la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.

Asimismo toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad a través de proceso judicial y que toda  persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: En caso de inculpación a ser asistida gratuitamente por un traductor o interprete, en caso de no comprender o hablar el idioma del tribunal, tener comunicación previa y detallada sobre la acusación formulada en su contra; asimismo el derecho a tener el tiempo prudente y los medios adecuados para la preparación de su defensa. La persona inculpada está garantizada a defenderse personalmente en juicio (defensa material) con el apoyo de un defensor técnico de su elección quien podrá diseñar y estructurar la estrategia correspondiente a su favor, de igual forma tienen derecho a comunicarse libre y  privadamente con su defensor antes de cualquier actuación procesal; en caso de no tener un defensor el Estado le proporcionará uno remunerado. Las personas que comparezcan ante autoridad competente en ningún momento serán obligados a declarar en su contra ni a declararse culpables de hechos que se les imputan; asimismo se garantiza el derecho a recurrir los fallos ante una instancia superior. Y por último, la persona imputada que haya sido declarada absuelta por una sentencia firme no  podrá ser sometida a nuevo juicio por los mismos hechos que ya fue juzgado y que el proceso  penal debe ser único y público, el principio “non bis in ibidem” no admite excepciones, sin embargo, en casos concretos podrá disponerse la reserva de actuaciones. En definitiva, Bolivia incorpora de manera sistemática los alcances de la Convención interamericana a la normativa interna, recogiendo también, obviamente los principios de la declaración Universal de Derechos Humanos, cuyos ejes rectores deben orientar también la aplicación del régimen cautelar, debido a que las garantías se manifiestan y objetivizan no sólo a los efectos del juicio sino a lo largo de todo el proceso. REQUISITOS DE LA DETENCIÓN PREVENTIVA SEGÚN EL NUEVO RÉGIMEN CAUTELAR.El art. 7 del nuevo Código de Procedimiento Penal señala: (Aplicación de medidas cautelares y restrictivas) la Aplicación de medidas cautelares establecidas en éste Código serán excepcional. Cuando exista duda entre la aplicación de una medida cautelar o de otras disposiciones que restrinjan derechos o facultades del imputado deberá estarse a lo que sea más favorable a éste.” Esta disposición, entre otros principios y garantías se refiere a la condición de inocente del imputado en tanto una Sentencia condenatoria ejecutoriada no destruya esa condición y al “indubio pro reo”. La detención preventiva de personas debe ser de aplicación excepcional y no así una regla que vulnere derechos y garantías individuales. Si una persona habiendo sido aprehendida o incluso detenida preventivamente es puesta en libertad esta podrá estar subordinada a medidas que aseguren la comparecencia del acusado a las actuaciones procesales, o las diligencias correspondientes y, en su caso, para la ejecución del fallo, se trata del establecimiento de equilibrio entre los intereses de una persecución penal eficiente y los derechos individuales, que en cada causa penal se presenta objetivamente, corresponde al juez velar por la vigencia necesaria de ese equilibrio propio de un sistema democrático. Una consideración importantísima de estas garantías, es que una persona privada de su libertad  por detención o prisión tiene todo el derecho a recurrir ante un tribunal, a fin de que esta instancia en aplicación del principio de celeridad decida a la brevedad posible sobre la legalidad de su prisión y ordene su libertad si la misma fuera ilegal. En este ámbito el accionar del

Tribunal Constitucional ha sido tan vital e importante que no sólo ha generado una nueva   jurisprudencia, que es uniforme y tiene carácter vinculante, sino que se ha pronunciado oportunamente, en los plazos y términos legales. Conviene recordar que antes de la vigencia y funcionamiento del Tribunal Constitucional creado en la reforma constitucional de 1995, una revisión de fallos emergentes de recursos de habeas hábeas o amparo demoraban como  promedio ante la E. Corte Suprema de Justicia de la Nación 12 meses. La persona que haya sido ilegalmente detenida o presa, tendrá el derecho efectivo a obtener  reparación por el daño causado. Asimismo en caso que una persona esté privada de su libertad deberá ser tratada humanamente y con el debido respeto a su dignidad personal. En este ámbito el Tribunal Constitucional en uso de sus específicas funciones ha ejercido también una línea de influencia altamente positiva y constructiva en la consolidación de la reforma procesal penal. Precisamente, la regulación contenida en el Libro V de la Ley 1970, referida a las medidas cautelares establece la finalidad, alcances, requisitos, formas de solicitud y resolución de la otorgación de medidas restrictivas de derechos de la persona humana. La aplicación de una medida cautelar de carácter personal sólo procede, en los delitos de acción  penal pública o privada, a pedido fundamentado de parte, es decir el Juez o Tribunal no puede imponerla de oficio. En los delitos de acción penal pública además de la solicitud fundamentada el fiscal debe acompañar la imputación formal. Cuyo contenido es útil para acreditar el primer requisito de  procedencia de una medida cautelar, pues al ser una resolución escrita y fundamentada que individualiza al o los partícipes del delito y que concretiza el hecho (calificación del delito) de la persecución penal, señala el dato sobre la improcedencia de la detención preventiva, por  ejemplo si el delito atribuido tiene pena inferior a los tres años de privación de libertad. La detención preventiva es la medida más fuerte que se puede imponer y sólo procede cuando se cumplan las siguientes condiciones: Se establece como primer requisito para la consideración de la procedencia de la detención preventiva: que el delito de orden público formalmente imputado contemple  pena privativa de libertad cuyo máximo legal sea superior a tres años. 

Además de que la calificación del hecho establezca la procedencia de la detención   preventiva, deben concurrir los siguientes requisitos: la existencia de suficientes elementos de convicción para sostener que el imputado es, con probabilidad autor o  partícipe de un hecho punible y que existen elementos de convicción suficientes de que el imputado no se someterá al proceso u obstaculizará la averiguación de la verdad (arts. 233 y 234 del NCPP). 

La decisión sobre la aplicación de la detención preventiva debe ser motivada, es decir, resuelta a través de un Auto motivado expreso, revisable aún de oficio, susceptible de impugnación y sólo procede cuando se cumplen los requisitos establecidos y exista un pedido formal de parte al respecto (arts. 240, 234, 251 y 252  NCPP). 

En resumen, la detención preventiva procederá una vez que se haya planteado la imputación formal, exista solicitud formal expresa y se hayan establecido mediante elementos suficientes de convicción el riesgo de fuga u obstaculización. LAS MEDIDAS SUSTITUTIVAS A LA DETENCIÓN PREVENTIVA.-

La terminología utilizada por el legislador del nuevo Código de Procedimiento Penal de medidas sustitutivas, para referirse a:      

La detención domiciliaria; La presentación periódica; El arraigo nacional, local o del territorio que fije el juez; La prohibición de concurrir a determinados lugares; La prohibición de comunicarse con personas determinadas; La fianza: juratoria, personal o económica.

 No resulta ser la más precisa pues sustituir es reemplazar una cosa por otra, en el caso de improcedencia de la detención preventiva por que el delito no es de acción penal pública o siendo de este tipo no tiene asignada una pena privativa de libertad igual o superior a tres años, aunque se haya establecido la probabilidad de participación del imputado y el riesgo de fuga o de obst obstac acul uliza izació ción, n, no se sust sustitu ituye ye la dete detenc nció iónn prev preven entiv tivaa por por otra otra medi medida da por por que que sencillamente aquélla no se ha otorgado, no podría disponerse en ningún caso, por ello es que el tér término mino más más adec adecuuado ado es el de MED MEDIDA IDA ALTE ALTERN RNAT ATIV IVA A A LA DETE DETENC NCIÓ IÓN N PREVENTIVA, pues alternativa significa “opción entre dos cosas” , en el caso del ejemplo entre cualquiera de las medidas establecidas en el art. 240. Remarco este comentario por que el término sustitutiva dio lugar en la práctica forense a interpretaciones erradas, en el caso del ejemplo (improcedencia de la detención preventiva por  la calificación del hecho) la persona aprehendida no era liberada sino hasta que imponga la fianza económica fijada por el juez, es decir operaba como una sustitución a la aprehensión. Aún en el caso de que el delito sea de acción penal pública con pena igual o mayor a tres años, alguno algunoss jueces jueces no imp imponí onían an al aprehe aprehendi ndido do la detenc detención ión preven preventiv tiva, a, pero pero sí una fianza fianza económica, más no se efectivizaba la libertad sino hasta que el monto fijado sea empozado, sin embargo no se sustituía la detención, que nunca fue dispuesta, sino la aprehensión. La regulación del art. 245 de la Ley 1970 se refiere a la sustitución de la detención preventiva  por la fianza económica. Cuando los jueces que han actuado manteniendo la aprehensión hasta que se empoce la fianza, lo que en realidad pretendían, según sus propias explicaciones, era viabilizar una medida alternativa a la detención preventiva no sustituirla y, en ese caso lo lógico era disponer el cese de la aprehensión es decir la libertad del imputado y señalarle un plazo  prudente para empozar la fianza, según otros jueces que han actuado así su intención era garantizar que se empoce la fianza antes de que el imputado recupere su libertad, en este caso debió primero imponerse la detención preventiva y luego calificar la fianza, para aplicar el art. 245 del nuevo Código de Procedimiento Penal. Más allá de lo semántico, es preciso aclarar criterios de aplicación e interpretación de la nueva ley procesal, que tiene la virtud de ampliar las posibilidades de actuación de las partes y de decisión de los jueces. TRAMITE.En caso de delitos de acción penal pública, el fiscal debe solicitar la aplicación de medidas cautelares mediante un requerimiento fundamentado, una vez que haya redactado la resolución de imputación formal que concretiza el objeto de la persecución penal al calificar el delito el hecho o delitos atribuidos individualizando al o los destinatarios de la persecución penal. La imputación formal no puede ser expuesta o dictada en audiencia de consideración de la medida cautelar. Al respecto al art. 302 del NCPP es suficientemente claro.

Ahora bien si la imputación formal además de contener los datos de identificación del imputado y de la víctima o su individualización más precisa, la descripción del o los hechos que se le imputan y su calificación provisional y la solicitud de medidas cautelares debe señalar también el nombre y domicilio del defensor del imputado, si éste no se apersonó brindando estos datos, es lógico prever que la imputación formal se producirá una vez que se haya recepcionado la declaración del imputado conforme las reglas establecidas en los arts. 92 al 98, inclusive.  No toda imputación formal debe necesariamente contener la solicitud de aplicación de medidas cautelares. Estas se solicitan si el fiscal está convencido de su procedencia y necesariedad. Sin embargo, si el fiscal a tiempo de formalizar la imputación no ha solicitado la aplicación de medida cautelar, pero luego por los datos que arroja el proceso de investigación reconoce su  procedencia, puede solicitarlas en cualquier momento posterior a haber dispuesto la imputación formal. La celeb celebra ració ciónn de audie audienc ncia ia para para la cons consid ider eraci ación ón de una una medi medida da caut cautela elarr no se hall hallaa expresamente establecida en la Ley 1970, sin embargo a partir de la vigencia del Instructivo 001/00 del Ministerio Público y de la Circular 21/00 de la E. Corte Suprema de Justicia de la  Nación su práctica se ha impuesto facilitando la manifestación de garantías como la de defensa, el derecho a ser oído antes de cualquier decisión fundamental y cumpliendo los principios de inmediación y celeridad, sobre todo en el caso de personas aprehendidas. Sin embargo, si la  persona no se halla aprehendida el Juez podrá resolver la solicitud del fiscal sin necesariamente celebrar audiencia. En el caso de persona aprehendida, se han generado interesantes polémicas respecto a la  presencia del imputado y su defensor. En el caso del imputado las discusiones han arribado fácilmente al consenso de que el imputado aprehendido sí debe ser presentado físicamente ante al Juez de Instrucción. Respecto a la presencia del defensor, el consenso se ha generado básicamente sobre la obligación de notificación a éste para la audiencia, pero si no asiste ya las diferencias de opinión comienzan a aflorar, para un sector de los operadores debe igualmente celebrarse la audiencia  por que no se trata de un acto del juicio, en el que expresamente se sanciona con nulidad la falta de asistencia de defensa técnica del imputado, para otros operadores no debería realizarse la audiencia sin defensor del imputado aprehendido, por que lo contrario significaría una grave limitación a sus derechos de defensa y una debilitación del principio contradictorio. La solución de consenso generada entre los operadores tiene que ver también con razones  prácticas y éstas se relacionan con el término de 24 horas en el que el Juez debe resolver la solicitud de medidas cautelares, si se halla dentro del término puede señalarse en las horas siguientes otra audiencia con expresa designación de defensor público o de oficio. Si no hay esta posibilidad determinada por el tiempo el juez debe resolver el pedido con las partes y sujetos presentes en sala. El mismo criterio sería aplicable al trámite de apelación sobre medidas cautelares. El juez resuelve la solicitud a través de un auto motivado, se trata de una resolución fundamentada que valore no sólo los argumentos esgrimidos por las partes, sino también y sobre los elementos de convicción puestos en su conocimiento por las partes. Esa resolución es revocable o modificable aún de oficio, por el principio de aplicación mínima rest restric rictiv tivaa , por por el mism mismoo juez juez sólo sólo a favo favorr del del impu imputa tado do.. Tamb También ién podr podráá revo revoca cars rsee o modificarse la decisión sobre medidas cautelares para agravar o aliviar la situación personal del imputado a pedido expreso y fundamentado de parte.

Otro tema de apasionante discusión es el relativo, en el caso de delitos cuyo conocimiento corresponde a Tribunal de sentencia, a la competencia del Presidente del Tribunal para disponer, modificar o revocar medidas cautelares personales entre la radicatoria de la acusación y la celebración del juicio. El Código señala que es competente para conocer de las medidas cautelares el Juez o Tribunal del proceso, en el caso de la etapa preparatoria el juez es el de instrucción, en la etapa de juicio por delitos de acción privada o de acción pública de pena menor a cuatro años es el Juez de sentencia, ambos órganos jurisdiccionales unipersonales, es ante Tribunal de Sentencia donde se presentan problemas, pues el Presidente del Tribunal sólo tendría competencia para organizar el juicio oral, conformación del Tribunal incluida, sin embargo es probable que una persona acusada ante Tribunal a la que no se le ha impuesto medida cautelar prepare fuga o realice actos de obstaculización de la averiguación de la verdad ó por el contrario que hallándose hallá ndose detenida el término de su detención sea superior ya a dos años, mientras se organiza el juicio o las causales que han impuesto la medida han cesado o desapa desaparec recido ido.. Se ha conven convenido ido consen consensua suadam dament entee entre entre los operad operadore oress partic participa ipante ntess del PRIMER CURSO DE INSTRUCUTORES DEL CIRCUITO PROCESAL PENAL MODELO que el Presidente de Tribunal debería resolver los asuntos relativos a medidas cautelares  personales entre la radicatoria de la acusación y la celebración de la audiencia de juicio oral. En cualquier caso, sea en etapa preparatoria o de juicio, el auto que resuelve la solicitud de medidas cautelares es impugnable, es decir recurrible de apelación incidental. APELACIÓN.El medio de impugnación que prevé la Ley 1970, contra el auto que imponga o rechace la aplicación de una medida cautelar es el de la apelación incidental, siendo el órgano competente  para conocer del recurso de apelación incidental la Corte Superior de Distrito, en sus salas  penales, (arts. 51, 251, 403). Se trata, sin embargo, de un recurso de trámite especial. El término para la interposición de este recurso es de 72 horas, es decir que el plazo se computa de momento a momento. Interpuesto el recurso se remiten las actuaciones pertinentes a la R. Corte Superior en el plazo de 24 horas. Recibidas las actuaciones por el Tribunal Superior, éste señala audiencia dentro de los tres días siguientes, debiendo resolver en audiencia el recurso, sin ulterior trámite. No son aplicables por  lo tanto las reglas procesales generales sobre apelación incidental establecidas en los arts. 404 al 406.

MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES 1. Noción.Las medidas cautelares son instrumentos procesales que se imponen durante el curso de un  proceso penal, con el objeto de restringir el ejercicio de los derechos personales o patrimoniales del imputado o de terceras personas. Estas medidas son cautelares porque tienden a evitar los peligros de obstaculización del proceso y buscan asegurar el efectivo cumplimiento de la posible condena. Si luego de comprobada la culpabilidad del imputado en juicio éste pudiera sustraerse al cumplimiento de la sanción, la  justicia se vería burlada y la sociedad perdería la confianza en el derecho. “Los actos coercitivos afectan por regla general al imputado, a quien se puede restringir en el ejercicio de sus derechos personales (por ejemplo, allanando su domicilio, abriendo su

corr corres espo pond nden enci cia, a, pr priv iván ándo dolo lo de su libe libert rtad ad de trán tránsi sito to o locomoción, etc.) o patrimoniales (por ejemplo, embargando sus bienes). Pero también puede afectar a terceros, como por ejemp jempllo al testi estigo go qu que e se ve obli oblig gad ado o a com compa pare rece cerr a declar declarar, ar, la víctim víctima a de lesion lesiones es qu que e debe debe somet someters erse e a un examen corporal o el propietario de la cosa hurtada que se ve privado temporalmente de su uso y goce mientras permanece secuestrada con fines probatorios.” (José I. Cafferata Nores. Medida Medidas s de Coerci Coerción ón en el nu nuevo evo códig código o de proce procedim dimien iento to penal. Edic. Depalma, Bs.As. 1992, p. 4)

2. Finalidad.Existen dos clases de medidas cautelares; las de carácter personal y las de carácter real. Las medidas cautelares de carácter personal, tienen como finalidad asegurar la presencia del imputado en el juicio y evitar que obstaculice la averiguación de la verdad (Nuevo Código de Procedimiento Penal -NCPP- Arts. 221 par. I y III, 225, 226, 227, 231, 233 inc.2, 240). Las medidas cautelares de carácter real tienen como finalidad garantizar la reparación del daño y el pago de costas o multas. (Art. 252 par. I). Las medidas cautelares sobre bienes sujetos a confiscación o decomiso tienen como finalidad asegurar que dichos bienes queden a efectos de  prueba en el proceso. (Art. 54 inc. 7 y Art. 253). “La coerción personal es una limitación a la libertad física de la persona; la coerción real importa una restricción a la libre disposición de una parte del patrimonio. Ambas tienen en común la finalidad de garantizar la consecución de los fines del proceso y pueden afectar… al imputado o a terceros.” (José I. Cafferata Nores. Medidas de Coerción en el nuevo código de  procedimiento penal. Edic. Depalma, Bs.As. 1992, p. 4) 3. Principios que rigen la aplicación de las Medidas Cautelares.Es importante conocer las características generales de las medidas cautelares, porque esto ayuda a entender entender mejor el sentido sentido de las mismas y saber aplicarlas aplicarlas con mayores criterios criterios de justicia. justicia. Además, también es importante conocer cuáles son las características intrínsecas de las mismas, es decir, la “camisa de fuerza” que impide que sean aplicadas arbitrariamente. Se pueden destacar como principios o características generales de las medidas cautelares los siguientes: Excepcionalidad, Excepcionalidad, en vist vistaa del del dere derech choo a la li libe bert rtad ad pers person onal al y al prin princi cipi pioo de  presunción de inocencia (que veremos con más detalle cuando analicemos la detención  preventiva), la regla sería la libertad y la excepción la aplicación de la medida cautelar, y ésta nunca procedería de manera generalizada. generalizada . “La principal exigencia que deriva del  principio de excepcionalidad es la de asegurar los fines del proceso a través de medidas de coerción menos lesivas, distintas a la privación de libertad.” (Alberto Bovino, Prisión Cautelar, El fallo Suárez Rosero, p. 671) Proporcionalidad, porque deben estar en adecuada relación con el hecho que se imputa y con lo que se busca garantizar. “La violencia que se ejerce como medida de coerción nunca puede ser mayor que la violencia que se podrá eventualmente ejercer mediante la aplicación de la pena, en caso de probarse el delito en cuestión…si se trata de delitos que tienen previstas penas

menores o penas de multa leve, resulta claramente inadmisible la aplicación de la  prisión preventiva. Si en el caso concreto se espera una suspensión de la pena, tampoco existiría fundamento para encarcelar preventivamente al imputado.” (A. Binder. Introducción al derecho procesal penal. Edit. Alfa Beta, Bs.As. 1993, p. 201). Empleo de la fuerza pública, para imposición de una medida cautelar, que implica que se puede hacer uso de ésta para detener a un ciudadano (detención preventiva) o puede amenazarse con aplicar la fuerza para hacer cumplir el mandamiento respectivo (ejemplo, citación bajo apercibimiento de ser conducido por la fuerza pública en caso de negativa a hacerlo). Instrumentalidad, ya que la medida cautelar no tiene una finalidad en sí misma. “La característica principal de la coerción procesal es la de no tener un fin en sí misma. Es siempre un medio para asegurar el logro de otros fines: los del proceso. Las medidas que la integran no tienen naturaleza sancionatoria -no son penas- sino instrumental y cautelar: sólo se conciben en cuanto sean necesarias para neutralizar los peligros que  puedan cernirse sobre el descubrimiento de la verdad o la actuación de la ley sustantiva. Así por ejemplo, para evitar que el imputado intente amenazar o sobornar a testigos, alterar los rastros del delito, etc. - lo que haría peligrar el descubrimiento de la verdad-, se permite restringir su libertad de locomoción mediante la detención. Y si se temiera que, aún privado de libertad, pueda intentar todavía entorpecer la investigación por  medio de terceras personas, se podrá disponer su incomunicación. Asimismo, cuando en el caso concreto sea presumible que el imputado preferirá darse a la fuga antes que someterse a la pena que se le pudiera imponer, frustrando as{I la efectiva aplicación de la ley sustantiva, se autoriza también la imposición de restricciones a su libertad (detención preventiva).” (José I. Cafferata Nores. Medidas de Coerción en el nuevo código de procedimiento penal. Edic. Depalma, Bs.As. 1992, p. 4) Temporalidad.- La medida cautelar solo puede adoptarse estando pendiente el proceso  principal y tiene una duración limitada en el tiempo. “Toda persona sometida a un proceso tiene derecho a que tal proceso termine dentro de un lapso razonable. Con más razón aún, toda persona que está privada de libertad durante el proceso, tiene el derecho a que ese proceso finalice cuanto antes; y si el Estado es moroso en el desarrollo del proceso, tal encarcelamiento preventivo pierde legitimidad. Si el Estado utiliza un recurso tan extremo como encarcelar a una persona para asegurar el desarrollo del proceso, adquiere paralelamente la obligación de extremar todos los medios a su alcance para concluir el proceso cuanto antes.” (A. Binder. Introducción al derecho procesal penal. Edit. Alfa Beta, Bs.As. 1993, p. 201).

Revisabilidad, porque su imposición responde a una determinada situación de hecho existente al momento de adoptar la medida, que varía si las circunstancias que la motivaron sufrieran modificaciones a lo largo del proceso, lo que obliga a su alteración o revocación. “Artículo 250.- (Carácter de las decisiones). El auto que imponga una medida cautelar o la rechace es revocable o modificable, aún de oficio”. (Nuevo Código de Procedimiento Penal).

“Artículo 251.- (Apelación) La resolución que disponga, modifique o rechace las medidas cautelares, será apelable en el término de setenta y dos horas…” (Nuevo Código de Procedimiento Penal). Jurisdiccionalidad, pues su aplicación y control se encuentran reservados exclusivamente a los jueces. “ Si son los jueces quienes tienen a su cargo la vigencia de los principios de juicio previo y de inocencia, es coherente -más aún dentro de la lógica de las garantías- que sean los jueces y sólo ellos quienes autoricen medidas excepcionales como la que tratamos. Carecería de sentido que se les encomendara a los jueces la preservación de estos principios y se concediera a cualquier autoridad la posibilidad de autorizar las excepciones. Por lo tanto, la interpretación correcta de la norma constitucional indica que solamente se puede privar de libertad a las personas mediante una autorización judicial.” (A. Binder. Introducción al derecho procesal penal. Edit. Alfa Beta, Bs.As. 1993, p. 197).

4. La Medida Cautelar y los Principios Constitucionales del Juicio Previo e Inocencia.Por restringir, limitar o afectar derechos constitucionalmente garantizados en la Constitución Política del Estado como son la libertad y la propiedad patrimonial del imputado, las medidas cautelares deben encontrar respaldo en las leyes fundamentales y estar expresamente previstas y reglamentadas en las leyes procesales. “Las garantías constitucionales no se hicieron para ser estudiadas en los manuales; al contrario, deben formar parte de la conciencia cívica más elemental”. (A. Binder. Introducción al Derecho Procesal Penal. Edit. Alfa Beta, Bs.As. 1993, p. 118). Dado que pareciera que pudiera existir colisión o contradicción entre estas garantías y la aplicación de medidas cautelares (tanto personales como reales) es que vamos a tratar en este rubro dos de ellas, que tienen estrecha relación con la imposición de medidas cautelares y que son: el principio del Juicio Previo y el principio de Inocencia. 4.1 Juicio Previo.“Art. 16, IV.- Nadie puede ser condenado a pena alguna sin haber sido oído y juzgado  previamente en proceso legal; ni la sufrirá si no ha sido impuesta con sentencia ejecutoriada y  por autoridad competente. La condena penal debe fundarse en una ley anterior al proceso y sólo se aplicarán las leyes posteriores cuando sean más favorables al encausado.” (CPE, Art. 16, IV). De este precepto constitucional se pueden deducir tanto la forma de imponer un castigo así como la autoridad competente para imponerla, que es el juez. La forma es la relativa al “cómo”, el “proceso que se sigue” para que se condene a un ciudadano, y según el precepto constitucional, esto sólo ocurre luego de un juicio al cabo del cual una sentencia declara la culpabilidad de la persona. La sanción penal no puede ser impuesta  por investigadores o fiscales, pues esto desnaturaliza el sentido del juicio. Las prácticas y la rutina han hecho que tanto investigadores como fiscales presuman el dolo o inviertan la carga de la prueba, es decir, obligando al detenido a demostrar su inocencia, violando sus derechos humanos e incluso imponiéndole penas, lo que viola el juicio previo. “La cuestión en principio, se mueve sólo entre dos extremos: libertad o su restricción por la  pena. Y como la sanción sólo se concibe después del juicio previo, durante la tramitación de éste funcionará la garantía del Art. 16. Esto permite afirmar que el estado normal -por así

llamarlo- de una persona sometida a proceso, antes de ser condenada, es el de libertad.” (José I. Cafferata Nores. Medidas de Coerción en el nuevo código de procedimiento penal. Edic. Depalma, Bs.As. 1992, p. 8) Pero si la sanción penal sólo puede ser impuesta luego de una sentencia condenatoria firme, -pues hasta ese momento rige el principio de inocencia-, lo que implica que las personas no  pueden ser privadas de libertad anticipadamente, cómo pueden aplicarse medidas cautelares que vulneran la libertad personal de un ciudadano?.  Nuestra Constitución Política del Estado dice: “Art. 9,I.- Nadie puede ser detenido, arrestado ni puesto en prisión, sino en los casos y según las formas establecidas por ley, requiriéndose para la ejecución del respectivo mandamiento, que emane de autoridad competente y sea intimado por escrito" (CPE, Art. 9-I) Tal como el precepto constitucional del párrafo anterior lo manda, “sino en los casos y formas establecidas por ley”, nos obliga a recurrir al marco legal correspondiente, en este caso al Nuevo Código de Procedimiento Penal, que en su artículo 221 dispone: “Art. 221.- La libertad personal y los demás derechos y garantías reconocidos a toda persona  por la Constitución Política del Estado, las Convenciones y Tratados Internacionales vigentes y este Código, sólo podrán ser restringidos cuando sea indispensable para asegurar la averiguación de la verdad, el desarrollo del proceso y la aplicación de la ley. Las normas que autorizan medidas restrictivas de derechos, se aplicarán e interpretarán de conformidad con el artículo 7 de este Código . Esas medidas serán autorizadas por resolución  judicial fundamentada, según lo reglamenta este código, y sólo durarán mientras subsista la necesidad de su aplicación.  No se podrá restringir la libertad del imputado para garantizar el resarcimiento del daño civil, el  pago de costas o multas.” (NCPP,art. 221).   Nuestro código de procedimiento penal también nos dice que el carácter de las medidas cautelares es restrictivo y que las mismas deben ejecutarse del modo que perjudiquen lo menos  posible a la persona y reputación de los afectados. (Ver Art. 222 NCPP) “En virtud de los perjuicios que su aplicación ocasiona al afectado, que -es conveniente reiterargoza de un estado jurídico de inocencia… se ha establecido que las normas que coarten la libertad personal deben ser interpretadas restrictivamente” (José I. Cafferata Nores. Medidas de Coerción en el nuevo código de procedimiento penal. Edic. Depalma, Bs.As. 1992, p. 10) “Artículo 7.- (Aplicación de medidas cautelares y restrictivas) La aplicación de medidas cautelares establecidas en este Código será excepcional. Cuando exista duda en la aplicación de una medida cautelar o de otras disposiciones que restrinjan derechos o facultades del imputado, deberá estarse a lo que sea más favorable a éste” (NCPP, Art. 7) Como dice Binder, “no se puede afirmar que estos principios tengan una vigencia absoluta,  porque la propia Constitución establece la posibilidad de aplicar el encarcelamiento durante el  proceso penal” (Binder, Alberto. Introducción al Derecho Penal, p. 196, Edit. Alfa Beta, Bs.As., abril 1993).

En consecuencia, los tribunales de la justicia penal deben tener en cuenta, en toda decisión acerca de la restricción de la libertad de un inocente, que ellos constituyen la última protección que existe entre el poder penal del Estado y los derechos fundamentales de las personas. Ante toda omisión o acción de un órgano cualquiera de los poderes del Estado que afecte o restrinja ilegítimamente la libertad de una persona inocente, es el Poder Judicial exclusivamente, quien puede y debe cumplir la tarea de proteger sus derechos fundamentales y de impedir o hacer cesar toda medida cautelar ilegítima, pues antes de su aplicación deben cumplirse con todas las exigencias jurídicas formales y materiales propias de las mismas, consignadas tanto en el NCPP como en la Constitución Política del Estado. Si nuestra propia CPE manda, que sólo se puede quitar la libertad a un individuo siempre que exista previamente un juicio, entonces la aplicación de medidas cautelares viene a ser una violación a esta garantía?  No. La medida cautelar no debe ser vista como un castigo anticipado, por el cual se priva al individuo de su libertad. Más bien debe ser entendida en su verdadero sentido, como un instrumento que posibilita asegurar que el imputado esté presente en el juicio y no obstaculice la averiguación de la verdad. “La finalidad constitucional de -afianzar la justicia- hacia la que se orienta el juicio previo requiere: a) que no se impida ni obstaculice su realización; b) que sus conclusiones se asienten sobre la verdad; c) que se cumpla realmente lo que en él se resuelva. Si el culpable, abusando de su libertad, pudiera impedir la condena -falseando las pruebas o no compareciendo al proceso- o eludir el cumplimiento de la pena -fugando-, la justicia lejos de ser  afianzada sería burlada.” (José I. Cafferata Nores. Medidas de Coerción en el nuevo código de  procedimiento penal. Edic. Depalma, Bs.As. 1992, p. 8) Corroborando lo anterior, Clariá manifiesta que: “La medida cautelar no se contrapone al  principio constitucional del juicio previo, en la medida que no debe considerársele “pena anticipada”, sino un instrumento que garantice la presencia del imputado en el juicio. Es por ello que la imposición de medidas cautelares debe producirse únicamente por la necesidad -verificada en cada caso- de que el imputado no se someterá al proceso o obstaculizará la averiguación de la verdad.” (Clariá Olmedo, Tratado de derecho procesal penal, t. V, p. 219) En esa óptica, si la medida cautelar ya no es considerada una “pena anticipada”, puede imponérsele durante el juicio, para los fines ya explicados. La garantía del juicio previo prevé entre el supuesto hecho delictivo y la pena a imponer, un lapso de tiempo donde el imputado tenga la garantía de un debido proceso. “La circunstancia de que nadie pueda ser penado sin juicio previo, veda la posibilidad de castigar  durante el juicio. La Constitución ha desechado la posibilidad de sanción inmediata al delito…interponiendo entre el hecho y la pena un plazo que es “ocupado” por el proceso.” (José I. Cafferata Nores. Medidas de Coerción en el nuevo código de procedimiento penal. Edic. Depalma, Bs.As. 1992, p. 12). 4.2. El Principio de Inocencia.Este principio fundamental del Estado de Derecho es el punto de partida para analizar todos los   problemas y aspectos de la aplicación de las medidas cautelares y sobretodo, la detención  preventiva, que analizaremos exhaustivamente más adelante.

Este principio nos dice, que toda persona debe ser considerada inocente mientras no se destruya su estado jurídico de inocencia en un juicio, mediante sentencia ejecutoriada o firme. “Según se observa, la necesidad emerge directamente de la necesidad del juicio previo. De ahí que se afirme que el imputado es inocente durante la sustanciación del proceso” o que “los habitantes de la Nación gozan de un estado de inocencia, mientras no sean declarados culpables  por sentencia firme, aún cuando respecto a ellos se haya abierto una causa penal y cualquiera que sea el proceso de esa causa” (Maier, Derecho Procesal Penal , t.I, pags. 490 y ss. Edit. Del Puerto, 1996). Como explica Binder, el principio de inocencia no dice que el imputado sea en verdad inocente, es decir, que no haya participado en la comisión de un hecho punible. Su significado consiste en atribuir a toda persona un “estado de inocencia”. Es por ello que en virtud a esta presunción de inocencia, es el fiscal quien tiene que probar la acusación y el acusado tiene el beneficio de la duda. También nos dice este principio que nadie puede ser considerado culpable sino es en virtud a una sentencia, dictada en un juicio. (Binder, Alberto. Introducción al Derecho Penal, p. 196, Edit. Alfa Beta, Bs.As., abril 1993). “El principio de inocencia exige, entre otras cosas, que el imputado sea tratado como inocente durante la sustanciación del caso penal en su contra. La consecuencia más importante de esta exigencia, que obliga a tratar como inocente al imputado, consiste en el reconocimiento del derecho a permanecer en libertad durante el proceso, y en las limitaciones que necesariamente deben ser impuestas al uso excepcional de la coerción estatal durante el procedimiento penal, sin importar la gravedad del hecho que se le atribuye o a la verosimilitud de la imputación.” (Maier, Derecho Procesal Penal , t.I, pags. 490 y ss. Edit. Del Puerto, 1996). La pregunta que surge entonces nuevamente es cómo compatibilizar la aplicación de las medidas cautelares, y sobretodo la de la detención preventiva que viola el derecho a la libertad de las personas, con el principio de inocencia?  No existe contradicción entre este principio y la imposición de medidas cautelares, porque como ya lo dijimos al hablar sobre el juicio previo, la solicitud de imponer una medida cautelar no debe considerarse como un castigo anticipado ni mucho menos responder a criterios tan subjetivos como la peligrosidad del delincuente o la gravedad del tipo de delito cometido. Reiteramos que la aplicación de medidas cautelares debe responder a un fin procesal, que es asegurar la presencia del imputado al momento del juicio (evitando así su fuga o la obstaculización de la averiguación de la verdad) y no puede responder a un fin de prevención, que es el que tienen las penas. “La realidad nos muestra, por el contrario, que existe una presunción de culpabilidad y que los   procesados son tratados como culpables; que en muchas ocasiones por defectos del  procedimiento, la sociedad “debe dejar salir” , a pesar que - ya- fueron -condenados- , en la denuncia o por los medios de comunicación.” (Binder, Alberto. Introducción al Derecho Procesal Penal, pág. 126) Si permitiéramos que la imposición de medidas cautelares funcionara como un castigo anticipado al imputado, éste se encontraría en la misma situación que un condenado, pero con la diferencia que nunca tuvo juicio, ni acusación fiscal , que no se produjeron pruebas, pero sobretodo no se respetó su estado de inocencia. “Históricamente, la llamada - presunción de inocencia- no ha tenido como fin impedir el uso de la coerción estatal durante el procedimiento de manera absoluta; la admite con carácter  excepcional. Por ello, las normas que limitan la libertad personal deben interpretarse restrictivamente puesto que si el imputado goza de un estado de inocencia no se le puede

castigar anticipadamente con privación de libertad.” (Ledezma, Rosaly. Módulo I , Política criminal y derecho penal., ETI, 2001, p. 11) 5. Clases de medidas cautelares.Como ya hemos dicho, las medidas cautelares pueden ser de carácter personal o de carácter real, es decir que pueden recaer sobre los derechos personales de los ciudadanos o sobre los reales.   Nuestro Código de Procedimiento Penal reconoce entre las medidas cautelares de carácter   personal el arresto (Art. 225), la aprehensión (Art. 226, 227, 229), la incomunicación (Art. 231), la detención preventiva (Art. 232 al 239) así como las medidas sustitutivas a la detención preventiva enumeradas en el Art. 240. Tanto la presentación espontánea como la citación no son medidas cautelares propiamente dichas, sino más bien medidas preventivas. La presentación espontánea (Art. 223) como medida preventiva, posibilita que el imputado mantenga su libertad y la citación trae como consecuencia, si el imputado no se presenta a la misma, que se libre en su contra un mandamiento de aprehensión.(Art. 224). Entre las medidas cautelares de carácter real tenemos las previstas en el Código de Procedimiento Civil, que deben imponerse únicamente en los casos expresamente indicados en ese código, y siempre que se trate de bienes propios del imputado. Entre ellas se consideran el embargo, la fianza, la anotación preventiva, la hipoteca legal, el secuestro, la intervención, etc. (Art. 222 par. II, 252 del NCPP y Art. 156 del CPC.). A continuación pasamos a desarrollar brevemente cada una de estas medidas: 5.1. La presentación espontánea (Art. 223) no es una medida cautelar propiamente dicha sino más bien debe considerársele como una medida preventiva. 5.2. La citación trae como consecuencia, si el imputado no se presenta a la misma, que se libre en su contra un mandamiento de aprehensión.(Art. 224). Si se tratara por ejemplo de un delito con pena inferior a dos años, donde no pudiera ordenarse la aprehensión de una persona que no concurre a la citación, entonces el fiscal debe solicitarle a juez que lo declare rebelde. El juez o tribunal previa constatación de la incomparecencia a la citación, declarará la rebeldía mediante resolución fundamentada, expidiendo mandamiento de aprehensión. (Art. 87,89) 5.3. El arresto es la privación de libertad de un ciudadano, que puede ser ordenado por el Fiscal o la Policía. El arresto debe aplicarse como última opción, únicamente de ser esto necesario. Deben existir algunas circunstancias para que se pueda arrestar a un ciudadano cuando sea imposible individualizar a los autores, partícipes y testigos del hecho y cuando se deba proceder  con urgencia para no perjudicar la investigación, en esos casos, la policía o el fiscal dispondrán: que los presentes no se alejen del lugar, no se comuniquen entre sí antes de informar no se modifique el estado de las cosas y de los lugares. Si todo esto no fuera posible porque los   presentes incumplen las directrices impartidas, es que recién se ordena el arresto de los  presentes y puede conducírseles a las dependencias de la policía técnica para efecto de tomarles sus generales de ley o incluso su manifestación, en presencia de su abogado defensor. (Art. 7, Art. 74, Art. 221, 222, 225; Art. 9, I CPE; Art. 31 CPE). El plazo del arresto no puede en ningún caso exceder el máximo de ocho horas y la policía deberá comunicar este hecho a la fiscalía. (Art. 225; Art. 9,I CPE). Si la persona no es puesta a disposición fiscal y permanece en sede policial por más de ocho horas, puede interponer un recurso de Hábeas Corpus ante la Corte Superior de Distrito o ante cualquier juez de instrucción (Art. 18 CPE).

Es importante aclarar que la citación no es requisito previo para la aprehensión de un imputado. Basta que se configuren los requisitos de la aprehensión para que ésta pueda ordenarse, tanto  por el fiscal o en los casos de flagrancia donde policía y particulares pueden hacerlo. Esto significa que los artículos 224 y 226 no son concurrentes y no dependen uno del otro. (art. 226, 227 y 229). Hasta antes del cumplimiento de las ocho horas, la policía está facultada también a otorgarle su libertad al arrestado pero ni ella ni la fiscalía pueden otorgarle su libertad a las personas legalmente aprehendidas, pues ésta es potestad únicamente de los jueces. 5.4. La Aprehensión, es la privación de libertad de corta duración de un ciudadano, ordenada  por el fiscal o el juez y efectivizada por la policía y en otros casos también por particulares. La policía y los particulares pueden aprehender a un ciudadano, sin necesitar orden fiscal en los casos de flagrancia, es decir, cuando el autor es sorprendido en el momento de intentar el hecho delictivo, de cometerlo o inmediatamente después, mientras es perseguido. La flagrancia, es la prueba más directa del delito. Para proceder a la detención del sujeto sorprendido in fraganti, se autoriza incluso a proceder al allanamiento de un local sin orden  judicial, cuando el delito que habría cometido fuese grave. (Arts. 180, 229 y 230). Para que el fiscal pueda ordenar la aprehensión de un ciudadano deben concurrir las siguientes circunstancia Que existan suficientes indicios que es autor o partícipe de un delito de acción pública sancionado con pena privativa de libertad cuyo mínimo legal sea igual o superior a dos años Que pueda ocultarse, fugarse o ausentarse del lugar del hecho u obstaculizar la averiguación de la verdad. La persona aprehendida por el fiscal, será puesta a disposición del juez, en el plazo máximo de veinticuatro horas contados a partir de su privación de libertad, para que resuelva, dentro de las siguientes veinticuatro horas, sobre la legalidad de la aprehensión, la aplicación de alguna medida cautelar o decrete su libertad por falta de indicios. En todo caso, el imputado puede apelar la decisión que dispone su detención preventiva. (Art. 130, 226, II; Art. 251). 5.5. La Incomunicación.- Considerar a un aprehendido violento o peligroso, por el hecho delictivo que se le atribuye, no justifica de ningún modo su incomunicación, así como tampoco su detención preventiva. La incomunicación como regla, ya no puede imponerse. Sólo cabe incomunicar a una persona en forma excepcional. Se tendrán que respetar los requisitos siguientes: La incomunicación será dispuesta por el fiscal encargado de la investigación sólo en los casos de notoria gravedad cuando existan motivos que hagan temer que el imputado de otra forma obstaculizará la averiguación de la verdad; Se fundará en los motivos señalados en el Art. 235 y esté de acuerdo con los criterios señalados en los Arts. 7, 221, 222; Tendrán que estar cumplidos los requisitos para la aprehensión, el arresto o la detención preventiva; La incomunicación será comunicada inmediatamente al juez de la instrucción para que ratifique o deje sin efecto la incomunicación; En ningún caso la incomunicación excederá el plazo de 24 horas; La incomunicación no impide que el imputado sea asistido por su abogado defensor antes de la realización de cualquier acto que requiera su intervención personal (Art. 84 II y IIII, 231, I; Art. 16 par. III CPE).

Se permitirá al incomunicado el uso de libros y material de escribir. Podrá también realizar  actos civiles impostergables siempre que no perjudiquen la investigación. (Art. 231, III; Art. 9  par. II CPE) El NCPP no dice en ninguno de sus artículos que se necesite solicitar audiencia para la imposición de una medida cautelar, sin embargo en la práctica se está haciendo. En realidad, la doctrina dice que es importante escuchar al imputado, pero la audiencia propiamente dicha  puede celebrarse en algunos casos también con posterioridad a su detención y no previa a ésta. Si por ejemplo, se tuviera a una persona aprehendida y al límite de las 24 horas no se presenta su defensor, no es posible por lo corto del tiempo solicitar audiencia para imponerle una medida cautelar (pues luego de las 24 horas debe salir en libertad). Por ello, la medida cautelar se impone sin audiencia y se le detiene. Posteriormente puede convocarse a una audiencia, ya en  presencia de su defensor. De otro lado, si por ejemplo no hubiera persona aprehendida porque ésta se dio a la fuga o no es habida, también puede solicitarse la imposición de medida cautelar ante el juez instructor y recién luego de ser detenida esta persona, convocar a una audiencia para escuchar lo que tiene que decir. 5.6 La Detención Preventiva.- Los requisitos para la detención preventiva son concurrentes, y los siguientes: Se debe tratar de un delito de acción pública (Art. 232 inc. 1, Art. 20) que tenga prevista pena  privativa de libertad (Art. 232 inc. 2) cuyo máximo legal sea tres años o más (Art. 232 inc. 3); Se debe haber realizado previamente la imputación formal, es decir, debe existir pedido fundamentado del fiscal o del querellante (Art. 233, 302); Deben existir elementos de convicción suficientes para sostener que el imputado es con  probabilidad autor o partícipe de un hecho punible (Art. 233); Deben existir elementos de convicción suficientes de que el imputado no se someterá a juicio (peligro de fuga) u obstaculizará la averiguación de la verdad. (Art. 233);  No debe existir otra medida cautelar mas favorable al imputado, que sea suficiente para asegurar  que el mismo se someterá a juicio y se abstendrá de obstaculizar la averiguación de la verdad (Art. 7, 221, 222); Tal como lo dice el art. 233, uno de los requisitos para imponer la detención preventiva implica ser “con probabilidad autor o partícipe” del hecho punible. Es importante conocer el sentido estricto de la palabra “probabilidad”, para poder saber si la persona puede ser considerada sospechosa o no. Probabilidad significa, que existan suficientes indicios que lleven al fiscal a la convicción de vincular directamente al imputado con los hechos delictivos. No se trata de especulaciones ni de sospechas, sino de indicios claros que se puedan presentar como pruebas y que relacionen al imputado con el delito. Con relación al peligro de fuga o de obstaculización del proceso, es importante tomar en cuenta las siguientes circunstancias: Que el imputado no tenga domicilio o residencia habitual, ni familia, negocios o trabajo asentados en el país; Las facilidades para abandonar el país o permanecer oculto; La existencia de elementos de convicción suficientes de que el imputado no se someterá al proceso; La evidencia de que el imputado está realizando actos preparatorios de fuga y el comportamiento

del imputado durante el proceso o en otro anterior, en la medida que indique su voluntad de no someterse al mismo. (Art. 234) Para decidir acerca del peligro de obstaculización para la averiguación de la verdad, se tendrán que tener suficientes elementos de convicción que le permitan al fiscal considerar que el imputado: Destruirá, modificará, ocultará, suprimirá o falsificará elementos de prueba; e Influirá negativamente sobre los participes, testigos o peritos para beneficiarse. (Art. 235) Solamente si existen el peligro de fuga o el de obstaculización del proceso, además de considerar al imputado con probabilidad autor o partícipe del hecho delictivo, el fiscal podrá requerir al juez que ordene la detención preventiva. Entonces, si existen el peligro de fuga o el de obstaculización del proceso, además de considerar  al imputado con probabilidad autor o partícipe del hecho delictivo, el fiscal podrá requerir al  juez que ordene la detención preventiva del imputado. La detención preventiva no la ordena el juez de oficio, sino siempre a pedido debidamente fundamentado del fiscal del caso. Sobre el particular es importante repetir, que todos los requerimientos de medida cautelar tienen que estar fundamentados, es decir, explicar no solamente el por qué de la necesidad de la medida cautelar sino también cada uno de los requisitos. Muchos fiscales se limitan a indicar que la persona no tiene domicilio conocido, sin fundamentar si además, es con probabilidad autor o partícipe del hecho punible y por qué lo es. En caso que las solicitudes de detención preventiva no esté suficientemente fundamentadas por  el fiscal -quien como parte acusadora tiene esta obligación- , el juez instructor debe rechazarlas. También puede solicitarse la aplicación de medidas cautelares cuando el imputado ya ha fugado. En estos casos el fiscal imputa formalmente (según los requisitos del Art. 302) y fundamenta su pedido de detención preventiva ante el juez instructor. El juez, dispondrá la medidas cautelar y ordenará se proceda a la captura del imputado, expidiendo al efecto mandamiento de aprehensión, mediante resolución fundamentada. Con  posterioridad a su captura debe solicitarse una audiencia cautelar, con el objeto de poder  escuchar al aprehendido pues entre las garantías procesales está la del derecho que tiene el imputado a ser oído. Es necesario también aclarar que en el supuesto que ya hubiera acusación fiscal -y por tanto el   juez de instrucción ya no tuviera competencia para imponer una medida cautelar-, y se necesitara imponer la misma o modificar la existente, esta solicitud de interposición se hace ante el Presidente del Tribunal, aunque aún el tribunal no se hubiere constituido legalmente. Este es un puente legal que cubre el vacío del código y fue consensuado a nivel nacional con los operadores instructores de justicia. Es cierto que la gravedad del delito no se encuentra entre los requisitos de interposición de una medida cautelar, pero no es menos cierto que la experiencia nos ha demostrado, que un imputado que ha cometido un crimen grave, por el cual la sentencia lo será también, tiene muchas más probabilidades de huir -para no estar en juicio- que permanecer esperando su citación. Es por ello que consideramos que si bien la gravedad del delito no es requisito para imponer una medida cautelar, por lo menos debe analizarse el contexto de la persona y sus circunstancias, al momento de decidir la aplicación de una medida cautelar.

La imposición de medidas cautelares no debe volverse un trámite mecanizado por parte de los  jueces y su solicitud tampoco debe serlo de parte de los fiscales. Cada caso y circunstancia son distintos y personalísimos y en ese mismo sentido y contexto deben analizarse.  Ningún juez puede ordenar la detención preventiva de un imputado, únicamente basado en la gravedad del delito ni mucho menos en la peligrosidad del imputado. Para efectos de ordenar la detención preventiva, el tipo de delito no es requisito para su interposición. La detención preventiva únicamente puede imponerse, si existen el peligro de fuga del lugar del hecho u obstaculización del proceso. Si como se dijera anteriormente, estos  presupuestos no se dan, es ilegal decretar la detención de la persona aprehendida. “55. La seriedad de la infracción y la severidad de la pena, son elementos que pueden ser  tenidos en cuenta a la hora de evaluar el riesgo de que la persona acusada se evada de la justicia. La privación de libertad sin sentencia sin embargo, no debiera estar basada exclusivamente en el hecho de que el detenido ha sido acusado de un delito particularmente objetable desde el punto de vista de la sociedad. La adopción de una medida cautelar privativa de libertad, no debe convertirse así en un sustituto de la pena en prisión.” (Comisión Interamericana de DD.HH. Caso 11.778)  No puede expedirse ninguna orden de detención preventiva contra el aprehendido, basada en el hecho que no declare o no ayude a aclarar las circunstancias del hecho delictivo. El aprehendido, en virtud del principio de inocencia, no está obligado a colaborar ni a confesar  contra sí mismo para aclarar los hechos y por el contrario, es a la Fiscalía y a los Investigadores Policiales a los que les compete presentar todas las pruebas de cargo que prueben su culpabilidad o participación en el hecho que se le atribuye. (Art. 6, I y III, Art. 92 par. 2 CPP). En los procesos penales regidos por el sistema acusatorio, la imposición de una medida cautelar  debe necesariamente proceder a pedido de parte (fiscal o querellante), es decir, no puede ser  ordenada de oficio, pues de lo contrario el juez estaría atentando contra los principios acusatorios ne procedat judex ex oficio y nemo iudex sine actore. Los actos procesales cautelares no son una manifestación de la potestad punitiva del Estado,  pues esto lo impide el derecho a la presunción de inocencia que tiene todo ciudadano. (Art. 6 CPE). Será el juez quien ordene la detención preventiva, que será notificada personalmente (Art. 163 inc. 3). El mandamiento de detención preventiva emitido por el juez debe ser hecho por escrito y fundamentado. Esto quiere decir que contendrá los motivos de hecho y de derecho en que basa tal decisión. La fundamentación no podrá ser reemplazada por la simple mención del requerimiento fiscal. (Art. 73; 124, 226; Art. 9 par. I CPE). Un mandamiento de detención preventiva que no explica las razones por las cuales se priva de libertad a una persona, atenta contra su derecho de libre locomoción y es por tanto ilegal. El detenido preventivo tiene que ser internado en establecimientos especiales o al menos en secciones separadas de los condenados, tal como lo manda la ley, y deberá ser en todo momento tratado como inocente, mientras no se declare su culpabilidad en juicio, con sentencia ejecutoriada. No se trata de someter al imputado a una condena anticipada, sino únicamente de detenerlo con el objeto de garantizar su presencia en el juicio. (Art. 237 CPP; Art. 6 ,I; Art. 16  par. 1 CPE; Art. 110 Ley de ejecución de Penas (de 1996).

La duración de la detención preventiva no excederá el mínimo legal de la pena establecida para el delito que se juzga (Art. 239 inc. 2) ni tampoco el plazo de dieciocho meses, sin que se haya dictado sentencia o de veinticuatro meses sin que la sentencia hubiera adquirido la calidad de cosa juzgada (Art. 239 inc. 3). Si transcurren los plazos, el juez tiene la obligación de otorgar la libertad al detenido preventivo, pues no tiene fundamentos legales para mantenerlo preso. “80. La presunción de inocencia se torna cada vez más vacía y finalmente se convierte en una  burla, cuando la detención previa al juicio es excesivamente prolongada, dado que a pesar de la  presunción, se está privando de libertad a una persona todavía inocente, castigo severo que legítimamente se impone a los que han sido condenados”. (Comisión Interamericana de DD.HH. Caso 11.245) “81. Otra consecuencia grave de una detención preventiva prolongada es que puede afectar el derecho a la defensa, porque en algunos casos aumenta la dificultad del acusado para organizar  su defensa. A medida que transcurre el tiempo, aumentan los límites de riesgos aceptables que se calculan en la capacidad del acusado, para presentar pruebas y contra argumentos. Disminuye la posibilidad de convocar a testigos y se debilitan dichos contra argumentos.” (Comisión Interamericana de DD.HH. Caso 11.245) Cesación de la detención preventiva.La detención preventiva debe cesar: Cuando nuevos elementos de juicio demuestren que no concurren los motivos que la fundaron o tornen conveniente que sea sustituida por otra medida; Cuando su duración exceda el mínimo legal de la pena establecida para el delito que se juzga; y Cuando su duración exceda de dieciocho meses sin que se haya dictado sentencia o de veinticuatro meses sin que ésta hubiera adquirido la calidad de cosa juzgada.(Art. 239;) En los casos de cesación de la detención preventiva, el juez del proceso tiene que levantar la orden de detención, sin más trámite, y otorgar mandamiento de libertad al imputado de oficio, en el plazo de veinticuatro horas desde que tomó conocimiento de la violación al régimen legal. Ya no existe fundamento legal para detener al ciudadano y por el contrario, mantenerlo detenido implicaría una violación de sus derechos. Para expedir el mandamiento de libertad en virtud a los requisitos del art. 239, el código no manda convocar a Audiencia, más en la práctica esto se está dando (Art. 7; Art. 128, 129 inc. 7, Art. 238, II; 239, 240). Sobre la aplicación del artículo 245 (Efectividad de la libertad) en los casos en que se den los supuestos de cesación de la detención preventiva del artículo 239, existían dos posiciones opuestas sobre su interpretación. La primera posición defiende la teoría que de darse los supuestos del artículo 239, para el cese de la detención preventiva y por lo tanto, el juez impusiera como medida sustitutiva una fianza económica o real, que el imputado no pudiera honrar, esto último no evitaría que el imputado obtuviera su libertad. El supuesto del art. 245 que manda que “la libertad sólo se hará efectiva luego de otorgada la fianza”, tendría validez únicamente mientras la detención preventiva es legal, pero no luego de vencidos los plazos absolutos dispuestos por el art. 239, pues ya no existirían los fundamentos legales para detener a la persona. Esta misma corriente sostiene, que el art. 245 no puede extender el plazo máximo absoluto de la detención preventiva, lo que constituiría en una burla a lo establecido por el artículo 239. Nosotros coincidimos plenamente con esta posición pues consideramos que es la correcta y la forma en que debe ser interpretada la norma, pues caso contrario, existiría contradicción entre los artículos 239 y 245 del Código de

Procedimiento Penal, hecho que no existe. Reiteramos que el artículo 245 es válido mientras la detención es legal, más de ninguna manera si la detención preventiva deviene ilegal porque ya transcurrieron los plazos absolutos del 239, donde incluso la libertad del injustamente detenido debe darse de oficio por los jueces. La segunda posición, considera que mientras no se honre la fianza, la libertad no debe hacerse efectiva (Art. 245), independientemente si cesaron los requisitos para la detención preventiva o no. Al presentarse esta consulta al Tribunal de Garantías Constitucionales, falló en el sentido de la segunda posición, lo que sienta jurisprudencia en el país y la hace obligatoria en tanto no exista otra jurisprudencia en contrario. (Sentencia Constitucional 688/00). Si todavía no se vencen los plazos máximos de detención preventiva de los incisos 2) y 3) del art. 239 y el juez de instrucción impone al detenido preventivo una fianza, sea personal,  juratoria, real o económica, que éste último no puede cumplir inmediatamente, es entonces que el art. 245 tiene, en nuestra opinión también, plena aplicación pues impide que la libertad se haga efectiva mientras el detenido preventivo no otorgue la fianza, pues la detención preventiva todavía tiene el fundamento de la legalidad. Otorgar una fianza significa, que el imputado pueda hacerla efectiva. Medidas Sustitutivas.Realmente el vocablo correcta debiera haber sido el de medidas alternativas.  No cabe imponer medidas sustitutivas a la persona que sale en libertad en virtud al inc. 1) del art. 239, es decir, si nuevos elementos de juicio demuestran que no existen los motivos que fundaron la detención preventiva, pues al no existir fundamento para la imposición de la detención preventiva, tampoco lo existe para la imposición de las medidas sustitutivas. En los casos de los vencimientos de los plazos (incisos 2 y 3) del art. 239, sólo cabe imponer medidas sustitutivas de posible cumplimiento, si persistiera el peligro de fuga del lugar del hecho o el de obstaculización del proceso. Si el juez, a pesar de existir los requisitos para la cesación de la detención preventiva, no quisiera otorgar el mandamiento de libertad o lo retardara ex profeso, el defensor del imputado tiene el derecho de interponer un recurso de hábeas corpus ante la instancia judicial, en virtud del Art. 18 de la CPE, independientemente de la responsabilidad disciplinaria y penal a la que se expone el juez por retardación de justicia (Art. 135 NCPP). Las medidas sustitutivas a la detención preventiva sólo pueden imponerse si concurren los siguientes requisitos: 



Que sea improcedente la detención preventiva o cuando exista duda en la necesidad de disponer la detención preventiva y se busque una medida menos lesiva (Art. 7) y Que existan peligro de fuga o de obstaculización del procedimiento (Art. 240)

Caso contrario, no se imponen medidas sustitutivas por parte del juez y el imputado queda en libertad.   No es necesario imponer primeramente la detención preventiva para poder pasar a las sustitutivas. La medida sustitutiva puede ordenarse directamente.

A pesar que el fiscal solicite al juez la detención preventiva de un imputado, el juez puede imponerle de oficio medidas sustitutivas por ser menos lesivas. Lógicamente tendrán que concurrir los requisitos para la procedencia de las medidas sustitutivas. El auto que imponga una medida cautelar o la rechace, podrá ser revocado o modificado en cualquier momento por el  juez, aún de oficio (Art. 7, 239, 221, 222, 250). Los defensores públicos deben empezar a tener más confianza en los jueces instructores y no solicitar ellos mismos, que se le aplique una medida sustitutiva a su cliente -como medida más   benigna-, en la suposición que en todos los casos los jueces les aplicarán la detención  preventiva.

SALIDAS ALTERNATIVAS Definición.- Son instituciones jurídicas que permiten flexibilizar, economizar y descongestionar el  proceso penal, sin tener que ir a juicio oral. Las salidas alternativas procuran dar vías de solución opcionales al juicio, cuando se reúnan determinados requisitos. Ventajas para las partes.- Tienen ventajas tanto para la víctima, imputado como para el propio Estado. La víctima obtiene una reparación oportuna al daño causado en un tiempo razonable; el imputado no se ve sometido a un juicio público con el consiguiente daño moral para él y su familia, favoreciendo su inserción social y el Estado resuelve ahorra recursos materiales y humanos que podría destinar a casos de mayor gravedad y brinda satisfacción al ciudadano al dar soluciones prontas a los conflictos. Con la aplicación de las salidas alternativas concluye la etapa preparatoria. Imputación previa.- Dado que algunas de las salidas alternativas extinguen la acción penal, debe  previamente haberse imputado formalmente. Esto en virtud al principio ne bis in idem, por el cual nadie  puede ser juzgado por el mismo hecho dos veces. Clases de salidas alternativas.- El Fiscal podrá requerir la aplicación de las siguientes salidas alternativas: Criterios de Oportunidad; Suspensión Condicional del Proceso, Procedimiento Abreviado y la Conciliación. 1. El Criterio de Oportunidad reglada Definición.- El criterio de oportunidad es una excepción al   principio de legalidad. Según este último principio, el Ministerio Público está en la obligación de  promover y dirigir la investigación de cualquier hecho que revista caracteres de delito de acción pública y de someterlo a proceso, sin consideración de razón alguna de conveniencia o utilidad. Con el criterio de oportunidad se concede al Ministerio Público la facultad de prescindir de la persecución penal  pública. El criterio de oportunidad está limitado a los supuestos del artículo 21 del NCPP, que son: a) Escasa relevancia social por la afectación mínima del bien jurídico protegido. A esto tipo de situaciones también se les denomina en la doctrina como situaciones de bagatela. Dado que el término “escasa relevancia social” es bastante subjetivo, la doctrina ha convenido en dar algunos parámetros sobre la misma. Puede decidirse en base a: La

magnitud del daño ocasionado a la víctima o al Estado;

El

tiempo transcurrido entre la comisión del delito y su descubrimiento;

La

posición social del imputado o de la víctima en la vida pública

El

interés que haya despertado el hecho en la sociedad

 b) Cuando el imputado haya sufrido a consecuencia del hecho, un daño físico o moral más grave que la  pena a imponerse. Esto se conoce como pena natural. La gravedad del daño debe ser tal, que la aplicación de la pena resulte desproporcionada, inadecuada o incluso innecesaria. Este daño puede ser  físico (lesión corporal) o moral (como la muerte o grave lesión de un ser amado). c) Cuando la pena que se espera por el delito de cuya persecución se prescinde carece de importancia en consideración a una pena ya impuesta por otro delito. Sobretodo considerando que el delito previo tiene una pena mayor a la que se impondría en un juicio. Acá se subsume la pena menor dentro de la mayor. d) Cuando sea previsible el perdón judicial ; En los casos que se trate de un primer delito y que la pena a imponerse no sea mayor a dos años. e) Cuando la pena a imponerse carezca de importancia en consideración a las de otros delitos o a la que se impondría en un proceso tramitado en el extranjero y sea procedente la extradición solicitada . Se trata con esto de evitar penas dobles. El fiscal, en cualquiera de estos supuestos, está facultado para  pedir al juez de la instrucción que se prescinda de la persecución penal. En los supuestos 1,2 y 4 es necesario previamente que el imputado haya reparado el daño a la víctima, firmado un acuerdo con la víctima en ese sentido o afianzado suficientemente esa reparación. La decisión judicial que prescinda de la persecución penal extinguirá la acción pública en relación con el imputado en cuyo favor se decida. (Art. 22) Oposición de la víctima.- Si la víctima no estuviera de acuerdo con la aplicación del criterio de oportunidad, puede solicitarle al juez instructor la conversión de acciones (Art. 26), convirtiendo así la acción penal pública en privada, hecho que impediría la extinción de la acción. 2. La Suspensión Condicional del Proceso Definición.- La suspensión condicional del proceso es un instrumento procesal que detiene el ejercicio de la acción penal a favor del imputado por la comisión de un delito, quien se somete durante un plazo (que no podrá ser inferior a un año ni superior a tres) a reglas que le impone el juez instructor y que deberá cumplir satisfactoriamente, a cuyo término se declara extinguida la acción penal. En el caso que no se cumplieran las reglas impuestas, el juez tiene la facultad para revocar la medida y retomar la  persecución penal. Procedencia.- La suspensión condicional del proceso procede si se dan los requisitos de la suspensión condicional de la pena, es decir, que la pena a imponerse no exceda de tres años y que el imputado no haya tenido condena anterior por delito doloso en los últimos cinco años. Además, se requiere que el imputado preste su conformidad (lo que implica que admita el hecho que se le atribuye de una manera libre y voluntaria) y en su caso, cuando haya reparado el daño ocasionado a la víctima, firmado un acuerdo en ese sentido con ella o afianzado suficientemente esa reparación. (Art. 23) Es importante advertir que si el imputado no reconoce los hechos que se le imputan, porque considera que no los ha realizado o porque piensa que el juicio oral le brindará mejores posibilidades de salir en libertad, está en su derecho de hacerlo. Reglas.- Las reglas consignadas en el artículo 24 del NCPP no son las únicas que puede imponer el  juez. Puede imponer otras reglas de conducta análogas que estime convenientes para la reintegración social del sometido a prueba. (Art.24) Sin embargo, en cualquier caso, las reglas de conducta que imponga el juez deben ser pertinentes al caso concreto.

1) Prohibición de cambiar de domicilio sin autorización del juez 2) Prohibición de frecuentar determinados lugares o personas 3) Abstención del consumo de estupefacientes o de bebidas alcohólicas 4) Someterse a la vigilancia que determine el juez 5) Prestar trabajo a favor del Estado o de instituciones de asistencia pública, fuera de sus horarios habituales de trabajo 6) Permanecer en un trabajo o empleo, o adoptar en el plazo que el juez determine, un oficio, arte, industria o profesión 7) Someterse a tratamiento médico o psicológico 8) Prohibición de tener o portar armas 9) Prohibición de conducir vehículos.  Notificación.- El juez notificará personalmente al imputado la suspensión condicional del proceso, con expresa advertencia sobre las reglas de conducta así como las consecuencias de su inobservancia. El Juez de ejecución penal.- El Juez de Ejecución Penal será el encargado de velar por el cumplimiento de las reglas. Esta labor debe realizarse de forma adecuada para vigilar el cumplimiento de las condiciones impuestas al imputado, pues si bien por un lado se persigue el descongestionamiento del sistema de justicia en cuanto a asuntos que permitan una solución alternativa, sin la necesidad de agotar  el ejercicio de la acción penal, de otro lado no debe favorecerse la impunidad, que sería la necesaria consecuencia de no supervisar al individuo a quien se le impusieron las reglas. Revocatoria.- Si el imputado, de manera considerable e injustificada, se apartara de las reglas impuestas, no cumpliera los acuerdo o promesas de reparación o si cometiera un nuevo delito, el juez de la causa revocará la suspensión y el proceso seguirá su curso (Art. 25). Esto último lo debe hacer  mediante resolución fundamentada. Si procediera la revocatoria porque el imputado se aparta considerablemente y en forma injustificada de las reglas, el juez podría optar por la ampliación del   plazo y/o la modificación de las medidas impuestas. Si se tratara de los demás supuestos, el juez suspende el proceso a prueba. En este caso no se extingue la acción penal. Cabe agregar que aún si el imputado no cumpliera con las reglas impuestas, su declaración no puede tomarse como confesión sino que debe respetarse el principio constitucional de inocencia en el juicio, mientras no recaiga sobre él sentencia ejecutoriada, lo que implica que necesariamente la fiscalía deberá demostrar en juicio la culpabilidad del imputado para que se le pueda sancionar. La revocatoria de la suspensión del proceso no impedirá el posterior perdón judicial o la suspensión condicional de la pena. (Art. 25). Conciliación.- Definición.- La conciliación posibilita una fórmula de arreglo entre aquellos que tienen un conflicto jurídico o económico con el objeto de evitar el pleito que una de ellas quiere entablar a la otra. Es un acuerdo procesal que se da básicamente en delitos de acción privada. Se busca resolver el conflicto de manera amigable. El resultado de la conciliación puede ser positivo o negativo. En el  primer caso las partes se avienen; en el segundo cada una de ellas queda en libertad para iniciar las acciones penales que correspondan. Procedencia.- Procede en los delitos de acción privada, en los delitos de acción pública a instancia de  parte y en las salidas alternativas (particularmente en la suspensión condicional del proceso), siempre en delitos que sean culposos (sin intención y que no tengan como resultado la muerte). También  procede en delitos de contenido patrimonial o en aquellos contra el honor de una persona. El juez en

cada caso procurará que las partes se manifiesten sobre las condiciones en que aceptarían conciliarse. Si se produce la conciliación, el juez homologará los acuerdos y declarará extinguida la acción penal.  No Procede.- Este beneficio no comprende los delitos graves de acción pública como los asesinatos, homicidios, robos agravados, violaciones, etc. Tampoco procede si el juez tiene fundados motivos para suponer que alguno de los intervinientes no está en igualdad de condiciones para negociar o lo ha hecho  bajo coacción o amenaza. Acuerdos.-  Nuestro código hace una distinción entre la reparación integral del daño causado y la conciliación, pero en realidad puede afirmarse que -sin ser lo mismo- la conciliación abarca aspectos de la reparación. Dentro de la práctica, se dan en algunos países los siguientes convenios. Damos algunos como ejemplo: 1. Reparación ideal (sustitución del estado de cosas actual, al que tenía antes de ocurrir el hecho delictivo) 2. Restitución (sobretodo en delitos contra la propiedad en los que se ha producido la sustracción de cosas muebles o inmuebles). 3. Pago del valor de la cosa (si la restitución no puede hacerse, se está obligado a satisfacer el “valor de la cosa”, sin pago adicional por indemnización). 4. Indemnización (resarcimiento económico tendiente a restablecer el patrimonio del damnificado;  puede ser suma de dinero equivalente al perjuicio que efectivamente sufrió o lo que a causa del delito dejó de percibir) 5. Prestaciones relacionadas con el daño causado (autor del hecho delictivo realiza trabajos a favor de la víctima directamente relacionados con el deterioro o menoscabo causado. Ej. reparación del vidrio de la ventana que se destruyó). 6. Prestaciones no relacionadas al daño ocasionado (Ej. el jardinero, que para compensar el daño sufrido  por la víctima en su integridad física, cuida gratuitamente de su jardín por un tiempo). 7. Publicación de retractación en delitos contra el honor  8. Perdón o aceptación de explicaciones (cuando las partes llegan a algún acuerdo sin tener que cumplir  ninguna prestación de hacer o dar. Es un “arreglo” basado en el diálogo, en el cual la víctima acepta las disculpas del imputado y los “perdona”. 9. Promesa de “no reincidencia” Plazo.- La conciliación puede darse hasta antes de finalizada la etapa preparatoria. Procedimiento Abreviado.- Definición.- Es una forma de obviar el proceso ordinario y representa una alternativa al mismo, en aquellos casos que no exigen un extenso trámite, inspirado en una exigencia de mayor rapidez y adaptado a un contexto particular. Procedencia.- Para que proceda el procedimiento abreviado, el fiscal deberá contar con el acuerdo del imputado y su defensor. El imputado debe admitir el hecho y su participación en él. La existencia de varios imputados en un mismo procedimiento no impedirá la aplicación de estas reglas a algunos de ellos. (Art. 373). Es condición implícita en este último supuesto, de no incluir en la confesión a los coimputados que no entren al acuerdo. Oposición de la víctima.- Como se observa, no se requiere para que se lleve a cabo este procedimiento la conformidad de la víctima. Pero si ésta se opusiera al mismo de manera fundamentada, el juez puede

negar la aplicación de este procedimiento. El auto de apertura de juicio que dicte el juez no será recurrible por el imputado ni por el fiscal. (Art. 342) Trámite.- El juez instructor, en audiencia oral, comprobará antes de escuchar a las partes que el imputado voluntariamente renunció al juicio oral ordinario y le explicará al mismo los derechos que tendría en éste último (ej. contradicción). Asimismo, comprobará la existencia del hecho y la  participación del imputado en el mismo y si el reconocimiento de culpa fue libre y voluntario. Es importante resaltar que el procedimiento abreviado se practica única y exclusivamente como resultado de un acto libre y consciente. Oportunidad de presentar pruebas.- Conjuntamente con la solicitud que hace el fiscal al juez para que aplique el procedimiento abreviado, le ofrece las pruebas pertinentes, indicando lo que se pretende  probar con cada una de ellas. Durante la audiencia de procedimiento abreviado, el juez al comprobar la existencia del hecho y la participación del imputado en el mismo, lo hará en virtud a las pruebas  presentadas por la fiscalía. Las pruebas están físicamente en la audiencia. Lo que no cabe en un  procedimiento abreviado, es el interrogatorio a testigos, pues no existe el principio de contradicción. Interrogatorio por el juez.- En audiencia oral el juez oirá a las partes y a la víctima. Luego de escuchar  las generales de ley del imputado, podrá interrogarlo directamente sobre los hechos delictivos  planteados, en la medida que aceptar el procedimiento abreviado no significa que no se busque la averiguación de la verdad real, que en ningún caso puede ser sustituida por una verdad consensuada entre partes. Atenuantes.- El juez no puede alterar la tipicidad del hecho y la pena a imponer debe respetar las limitaciones legales. Sin embargo, el juez puede absolver por falta de pruebas o por ausencia de responsabilidad. También puede dar una calificación más benigna a la solicitada por el fiscal e incluso imponer una pena menor a la solicitada o no proponer ninguna pena. El defensor puede solicitar al momento de su fundamentación oral que el juez considere atenuantes de la pena. El fiscal puede apelar  de ese pedido del defensor, pero el defensor no por ello está impedido de hacerlo. No puede en ningún caso dar una pena mayor a la requerida por el fiscal (Art. 374). Improcedencia.- El juez puede negar el procedimiento abreviado, si a su entender el procedimiento común permitiera un mejor conocimiento de los hechos. En este caso, el requerimiento sobre la pena no vincula al fiscal durante el juicio oral ni tampoco se podrá fundar la condena del imputado en la admisión de los hechos que hizo en el procedimiento abreviado. Apelación.- La sentencia que se de en el procedimiento abreviado es susceptible de apelación como cualquier sentencia y cabe la apelación restringida. La víctima puede ir a la vía civil para el resarcimiento de daños y perjuicios.

SITUACIONES PROBLEMA ETAPA PREPARATORIA El juez de instrucción solicita al fiscal de materia que adjunte a su imputación formal -donde además requiere una medida cautelar de detención preventiva-, el cuaderno de investigaciones: a. El fiscal no desea adjuntarlo, por considerar que no es necesario. ¿Es esto correcto? ¿Por qué? b. El juez solicita el cuaderno porque no tiene cómo comprobar de otro modo, que “existe el  peligro de fuga” ni si las actuaciones policiales y evidencias acumuladas estuvieron conforme a derecho. ¿Es esto correcto? ¿Por qué? El investigador de homicidios comunica al fiscal de turno, de su intervención preventiva en un caso de asfixia por estrangulamiento. Le informa asimismo al fiscal, que tiene identificados a los testigos que presenciaron los hechos y que ya les tomó sus declaraciones informativas. Igualmente, el investigador policial ya ordenó a los otros miembros policiales, el levantamiento de planos y la toma de fotografías del lugar del hecho. El fiscal sorprendido y molesto, le

informa al policía que ha sobrepasado sus atribuciones, pues no ha respetado la dirección funcional que él ejerce. c. ¿Es la apreciación del fiscal la correcta? ¿Por qué? X es aprehendido en flagrancia, un viernes a las 18:00 horas, al momento de intentar robar un celular. La víctima -que se percata del hecho y que recupera su celular inmediatamente- sienta la denuncia por robo en la PTJ. No se encuentra a ningún fiscal de turno y el denunciado es detenido en las celdas de la PTJ hasta el día siguiente. La víctima no se vuelve a presentar. d. ¿Qué sucede con el aprehendido? e. ¿Puede otorgarse una salida alternativa en vista que la víctima recuperó el bien aunque ésta ya no aparezca por la PTJ? ¿Por qué? El patrullero llega a la escena del crimen -un cuarto en la Av. Buenos Aires- y encuentra a la víctima desangrándose. Mientras uno de los policías trata de auxiliarla y llevarla al automóvil, el otro busca alejar a los curiosos del lugar del hecho y avisar a su unidad que se ha cometido un hecho de sangre y que están procediendo a trasladar a la víctima. Igualmente pide a la PTJ que envíe a un investigador. Cuando llega el investigador, el lugar no ha sido acordonado y dentro de él se encontraban amigas de la víctima y vecinos del lugar, comentando el lamentable hecho. Al momento del juicio, el defensor argumenta a favor del imputado, que las pruebas fueron manipuladas, que la escena del crimen no fue acordonada y que no se recolectaron las pruebas conforme a derecho y por tanto son ilícitas. El fiscal argumenta que los patrulleros no han recibido capacitación, que la policía tuvo que auxiliar a la víctima y que el argumento de la defensa no es de fondo y que sólo buscan favorecer a los delincuentes. ¿Cómo debió haber procedido el patrullero? ¿Por qué?; ¿Pueden invalidarse las pruebas? ¿Por  qué?; ¿Qué opinión le merece la actuación del fiscal? ¿Por qué? El juez instructor le impone al imputado una medida sustitutiva de presentarse cada viernes en el Juzgado. El imputado incumple esta obligación y el Juez de Ejecución Penal le informa del hecho al Juez Cautelar. f. ¿Puede el juez cautelar de oficio, imponerle la detención preventiva al imputado? (En el supuesto que aún los plazos para la detención preventiva están vigentes?) ¿Por qué? g. Debe necesariamente existir previamente, pedido expreso del fiscal o del querellante, para que el juez cautelar pueda dar esta orden de detención? ¿Por qué? El imputado por robo agravado es reincidente. Señala como su domicilio particular la habitación de un hostal que comparte con su concubina. No tiene trabajo fijo, sino que trabaja en forma eventual, como obrero de construcción. h. ¿Sería procedente la detención preventiva? ¿Por qué? i. ¿Hasta qué punto deben tomarse en cuenta la gravedad del delito o la reincidencia, para la correcta aplicación de la medida cautelar?  j. ¿Cómo fundamentaría esta medida como juez?

Faltan 3 días para que se cumplan seis meses desde que el fiscal de materia recibió una denuncia  por lesiones graves -la esposa del imputado (víctima) fue atacada con ácido sulfúrico que le quemó la mano derecha-. El imputado estuvo aprehendido, pero no se le detuvo  preventivamente por contar con certificado domiciliario, certificado de trabajo de la empresa donde labora y no tener ningún tipo de antecedentes penales ni policiales. El investigador de la PTJ asignado al caso, fue destacado hace 2 semanas al Chapare, por necesitarse más efectivos  policiales en un caso de narcotráfico. k. ¿Cómo debe proceder el fiscal para evitar que se extinga la acción penal? l. ¿Puede solicitar ampliación de la etapa preparatoria? ¿Por qué? m. ¿Ha existido interferencia o intromisión de parte de los mandos naturales de la policía al asignar al efectivo policial a otra localidad? ¿Por qué? El fiscal asignado al caso, en virtud al artículo 65 de la Ley del Ministerio Público, y tratándose de un delito de contenido patrimonial, cita a las partes a su despacho con el propósito que solucionar el conflicto. Las partes llegan a un acuerdo satisfactorio para ambas y se marchan. ¿Debió la fiscalía solicitar Audiencia al juez para considerar esta actuación? ¿Por qué? ¿Se extingue la acción penal por esta conciliación? ¿Qué sucede si el juez no reconoce la conciliación argumentando que en la reunión no existió control jurisdiccional y por tanto, tampoco se ha extinguido la acción penal? Al resolver la suspensión condicional del proceso, el juez le fija al imputado la prohibición de cambiar de domicilio sin su autorización, abstención del consumo de estupefacientes y además la de someterse a tratamiento médico. El imputado incumple la tercera regla impuesta. El juez de ejecución penal informa sobre el incumplimiento al juez instructor y éste de oficio, revoca la suspensión y ordena se le siga el juicio correspondiente. ¿Estuvo bien la actuación del juez o se necesita previamente requerimiento fiscal? ¿Debe informarse a la víctima y su defensor? ¿Por qué? El artículo 289 del NCPP, que se refiere a las denuncias que se interponen ante la fiscalía dice textualmente: “Artículo 289.- El fiscal, al recibir una denuncia o información fehaciente sobre la comisión de un delito, dirigirá la investigación conforme a las normas de este Código, requiriendo el auxilio de la policía y del Instituto de Investigaciones Forenses. En todos los casos informará al juez de la instrucción el inicio de las investigaciones dentro delas veinticuatro horas.” Desde qué momento empiezan a correr las 24 horas con que cuenta el fiscal para informar al  juez: ¿desde el momento que recibió la denuncia o información fehaciente sobre la comisión de un delito? ¿Por qué? ¿desde el momento del inicio de las investigaciones? ¿Por qué? 11. El artículo 124 del NCPP dice:

“Artículo 124.- Las sentencias y autos interlocutorios serán fundamentados. Expresarán los motivos de hecho y de derecho en que basan sus decisiones y el valor otorgado a los medios de  prueba. La fundamentación ... .” En su opinión, qué quiere decir ¿“ y el valor otorgado a los medios de prueba”? De ejemplos. El juez instructor ordena en audiencia, la detención preventiva del imputado por no tener  domicilio ni residencia habitual en el país. Este apela de la misma, argumentando que la PTJ recién le entregará al día siguiente su certificado domiciliario y el de antecedentes policiales. El  juez ordena al efectivo policial que lleven al detenido a un centro penitenciario y se envía la apelación al superior jerárquico. Al día siguiente, el defensor del imputado lleva al juzgado de instrucción los certificados aludidos, para demostrar que el imputado cuenta con residencia en el  país, trabajo fijo y que además no tiene antecedentes policiales ni penales. El juez no acepta dichos documentos, argumentando que primero debe resolverse la apelación planteada ante la Corte de Distrito. a. ¿Qué sucede mientras tanto con el detenido? b. ¿Puede interponer su defensor un hábeas corpus? c. ¿Es correcta la actuación del juez instructor? d. ¿Pueden presentarse al juez documentos aclaratorios (ej. Certificados, etc.) fuera de Audiencia? En la Audiencia Conclusiva, el fiscal solicita al juez la suspensión condicional del proceso para el señor F. El juez rechaza el pedido, argumentando que el fiscal no realizó ninguna imputación formal. a. ¿Es necesaria la imputación formal para solicitar una salida alternativa? ¿Por qué? El artículo 300.- del NCPP dice textualmente: “Artículo 300.- (Término de la investigación preliminar). Las investigaciones preliminares efectuadas por la policía deberán concluir en el plazo máximo de cinco días de iniciada la  prevención. Dentro de las veinticuatro horas siguientes, la policía remitirá a la Fiscalía los antecedentes y objetos secuestrados, salvo que el fiscal disponga en cualquier momento su remisión.” Existe entre los operadores de justicia, confusión frente a los plazos del artículo, y estas son las dudas planteadas que debe absolver: ¿El plazo se computa desde la fecha de la denuncia en la PTJ o desde el momento en que el  primer informe es devuelto por la fiscalía? ¿Existe algún plazo establecido en el NCPP para que el fiscal devuelva los informes de la actividad preventiva policial? ¿Cuál sería? Si el fiscal ordenara la complementación de las diligencias policiales, fijando un plazo al efecto, ¿cuál debería ser este plazo? Los investigadores de la FELCN ingresan legalmente a una residencia buscando a un traficante de drogas (con la respectiva orden de allanamiento para buscar a esta persona). Lo encuentran

en un cuarto disimulado tras un espejo de pared y lo aprehenden. Junto al hombre, encuentran 2 Kg de clorhidrato de cocaína. En el juicio, el defensor objeta la prueba de la droga, argumentando que los policías tenían orden de allanamiento para buscar al sospechoso, pero no  para incautación de sustancias controladas. a) La droga puede considerarse prueba legalmente obtenida y válida para el juicio? ¿Por qué?  b) En el supuesto que en otro ambiente de la casa exista un escritorio y en uno de los cajones cerrados, se encontrara droga, es esta prueba legal? Requiere la declaratoria en rebeldía previamente una imputación formal? ¿Por qué? ¿Cuál es la diferencia entre declaración formal y entrevista? ¿Es la citación requisito previo para poder ordenar la aprehensión? ¿Por qué? En los delitos con pena inferior a dos años donde no puede ordenarse la aprehensión del sospechoso ¿qué medios jurídicos se utilizan? ¿Por qué? ¿Cuál es la diferencia entre registro personal y requisa de personas? En un procedimiento abreviado, luego que el juez haya comprobado que el imputado renunció voluntariamente al juicio oral ordinario y que el reconocimiento de culpabilidad fue libre y voluntario ¿puede durante el procedimiento interrogarlo sobre su participación en el hecho delictivo, motivos, causas, etc ? En un procedimiento abreviado ¿puede el defensor solicitar al juez que considere atenuantes de la pena? ¿Por qué? En el supuesto caso que el juez otorgue una pena menor a la solicitada por las partes, ¿puede el fiscal apelar la misma? ¿Por qué? ¿Es posible aplicar una medida sustitutiva sin previamente ordenar la detención preventiva del imputado? ¿Por qué? ¿Cómo se procede en la constitución del tribunal de sentencia, si existen pluralidad de imputados y sus defensores no se ponen de acuerdo al momento de recusar a los posibles jueces ciudadanos sin fundamento? ¿Debe estar presente el imputado en la designación de los jueces ciudadanos? ¿Qué pasa si no asiste? Si se tiene a una persona aprehendida y al límite de las 24 horas no hay defensor, ¿puede solicitarse audiencia para imponerle una medida cautelar? ¿Por qué? En el caso que no haya aprehendido, ¿puede solicitarse una medida cautelar sin audiencia? ¿Por  qué? ¿Puede el juzgador determinar el orden de presentación de las pruebas y exigir que se presenten en el orden que fueron ofrecidas con la acusación o esto lo pueden decidir las partes según su estrategia?

¿Cómo se procede cuando el fiscal al acusar a varios imputados, sólo hace referencia a los hechos delictivos cometidos por uno de ellos y no hace referencia al resto? ¿Por qué? ¿Es necesario requerimiento fiscal por escrito para proceder a una requisa de personas o de vehículos? ¿Por qué?

EL ROL DEL FISCAL EN EL JUICIO ORAL

El Fiscal

El fiscal tiene un papel fundamental durante el juicio oral, pues tiene como atribución legal y constitucional, preparar la acción penal pública a través de la acusación, y por  lo tanto, la carga de la prueba. En base a las investigaciones desarrolladas en la etapa  preparatoria, buscará demostrar en juicio la existencia del hecho definido como delictivo, así como la participación y responsabilidad del imputado. La acusación fiscal presenta el caso fundamentando y explicando la comisión de los hechos, sus circunstancias y el grado de participación de los involucrados, ofreciendo la prueba que acredite esa convicción acusatoria.

Derechos fundamentales durante la investigación

La misión de persecución penal debe ceñirse a los límites o garantías que el Estado reconoce, pues los derechos fundamentales del ciudadano gozan de protección también frente a las instituciones encargadas de las investigaciones. No cabe una investigación de los hechos bajo cualquier condición. Tanto la CPE, el CP, Tratados Internacionales así como el NCPP tienen reglas y principios procesales obligatorios. Apartarse de ellos no es permitido, aún si esto sirviera para encontrar la verdad. Estos  principios rigen igual para la práctica de pruebas y por eso, el nuevo Código dispone en sus artículos 13, 71 y 172, que las pruebas tomadas contra las disposiciones de la Constitución, Código Procesal Penal o Convenios y Tratados Internacionales, no son válidas.

Fases del Juicio

El juicio oral se divide en tres grandes rubros: la fundamentación de la acusación, la etapa probatoria y las conclusiones finales. El objeto del juicio es la averiguación de la verdad en virtud a las pruebas ofrecidas en la acusación y en el caso particular del fiscal, obtener la condena del imputado. Durante el juicio, el fiscal o el querellante pueden ampliar la acusación. Para ello deben darse las siguientes consideraciones:

Ampliación de la acusación (Art. 348)

1. Que se traten de hechos o circunstancias nuevas, que no hayan sido mencionadas con la acusación; 2. Que estas nuevas circunstancias modifiquen la adecuación típica de la pena.

Trámite

En el caso que el juez o tribunal admitieran la ampliación de la acusación, se recibirá nueva declaración del imputado y se pondrá en conocimiento de las partes el derecho que tienen a pedir la suspensión del juicio oral para ofrecer nuevas pruebas o preparar  su intervención. Esto es válido siempre que por las características del caso, no se  pudiera continuar inmediatamente. (Art. 335)

Suspensión del

El juez o tribunal dispondrán la suspensión de la audiencia de juicio por un plazo no

 juicio

mayor de diez días calendario, señalando día y hora de la nueva audiencia, con valor  de citación para todos los comparecientes. (Art. 336).

Primero fundamenta el fiscal

Luego que el Presidente del Tribunal declare instalada la audiencia de juicio le dará el uso de la palabra al Fiscal para que fundamente oralmente su acusación y presente las  pruebas de cargo, obtenidas durante la etapa preparatoria (fase de investigación).

Error al fundamentar acusación

Uno de los errores que cometen los fiscales al momento de fundamentar oralmente su acusación, es volver a repetir prácticamente todo el contenido de la misma, lo que cansa a los jueces en la medida que ya la oyeron cuando el secretario leyó el auto de apertura de juicio. 1. Reduzca su información a lo más importante. (Puede hacerse un punteo de los aspectos más resaltantes). 2. No incluya datos irrelevantes o impertinentes. Diga sólo aquello que usted quiera que se tome en cuenta al momento de la fundamentación de la sentencia.

Algunas recomendaciones de cómo fundamentar oralmente

3. Fundamente de un modo comprensible y con una secuencia lógica. Su exposición es también para aquellos que no han participado en el juicio oral, lo que implica que debe poder entenderse sin necesidad de la utilización de otros documentos. 4. Debe tratar de ser breve y preciso. Ya tendrá tiempo al momento del interrogatorio a testigos de explayarse e incluir nuevas informaciones, lo que le da interés al debate y por tanto, mantiene atento al Tribunal. 5. Prepárese bien. Aquella persona que tiene el conocimiento del caso y además, una capacidad de resumen, logra la atención y atrae simpatías.

Excepciones e Incidentes

Luego de la fundamentación oral del fiscal se resuelven las excepciones e incidentes, si éstos hubieren sido planteados. Se ha discutido mucho si debe presentarse prueba o documentación, según lo dispone el Art. 314. Sobre el particular cabe aclarar que no toda excepción o incidente requiere la producción de prueba. Esto no es una exigencia de procedencia para considerar y resolver la excepción o el incidente. En aquellos casos, que por la naturaleza de la cuestión planteada, a tiempo de formular la misma se ofrezca prueba, se considera y valora la misma para fundamentar la decisión. (Ejemplo: En caso de la excepción de “cosa juzgada”, puede presentarse como prueba la sentencia).

La Prueba

Es toda manifestación objetiva que lleve al conocimiento de un hecho.

Qué se prueba en  juicio penal?

En un juicio penal, el objeto de prueba principal es el hecho concreto previamente descrito en la ley como delito y es objeto accesorio de prueba, aquello que no constituye elementos del delito pero se encuentra vinculado al mismo en la práctica, y de manera indirecta.

Fase probatoria en juicio

La fase probatoria en el juicio tiene como objetivo, presentar todas aquellas pruebas y circunstancias que tengan relevancia, utilidad, necesidad y pertinencia para demostrar  la culpabilidad del imputado ante el tribunal. Un medio de prueba será admitido si se refiere, directa o indirectamente al objeto de la investigación y sea útil para el descubrimiento de la verdad.(Art. 171,III). De este principio se deduce, que los hechos notorios y evidentes para el público o para el tribunal, no se necesitan probar.

Los principios básicos para la práctica de

Para las pruebas es de suma importancia el principio de la libertad probatoria según el cual el juez admite como medios de prueba, todos los elementos lícitos de convicción que puedan conducir al conocimiento de la verdad histórica del hecho, de

pruebas

la responsabilidad y de la personalidad del imputado (Art. 171.) En estrecha conexión está, que el tribunal asigne el valor correspondiente a cada uno de los elementos de  prueba con aplicación estricta de la sana crítica (Art. 173). El principio central del derecho probatorio es el “in dubio pro reo” que se da a favor del imputado; se  presume su inocencia mientras no se haya probado su culpabilidad sin dudas en un   proceso, a través de una sentencia ejecutoriada. (Art. 6) Otros principios que caracterizan el proceso probatorio son la oralidad, con la consecuencia que la base del juicio solamente pueden ser los hechos y pruebas que se hayan introducido en la audiencia (Art. 333) y la inmediatez de la prueba, que obliga por principio que las  pruebas sean practicadas en presencia de las partes del juicio

Condiciones de admisibilidad de la prueba

Un medio de prueba será admitido si se refiere, directa o indirectamente al objeto de la investigación y sea útil para el descubrimiento de la verdad (Art. 171,III). La  prueba además debe haber sido obtenida por medios lícitos e incorporada al proceso conforme a las disposiciones de la Constitución Política del Estado y del código de  procedimiento penal. (Arts. 13, 71, 93, 100, 169 y 172). La prueba a producirse se exhibe primero al Tribunal y después a la parte contraria. Las partes excepcionalmente, tienen derecho a ofrecer pruebas adicionales durante el juicio oral. El juez limitará los medios de pruebas ofrecidos, únicamente cuando ellos resulten manifiestamente excesivos o impertinentes, lo que depende de las circunstancias.

Son aquellas que se presentan durante el juicio oral. El fiscal puede presentar sus Pruebas ofrecidas   pruebas en el orden que considere mejor a la estrategia elegida. No tiene que con la acusación  presentarlas en el orden ofrecido en la acusación y los jueces no pueden obligarlo a ello. Existen algunos casos en los que por circunstancias extraordinarias, no se ofrecen todas las pruebas con la acusación. La regla es que la prueba ofrecida con la acusación, se produzca en juicio. La excepción es que se la ofrezca en la misma audiencia. A esto se denomina prueba extraordinaria. En el supuesto que ello fuera así, el procedimiento para considerar y resolver la incorporación de prueba extraordinaria, es decir, para admitirla, es el siguiente:

Pruebas ofrecidas durante el 1. Se debate si la prueba es extraordinaria; desarrollo del  juicio no 2. Si tiene relación con el objeto principal o accesorio del juicio. Si se cumplen estas consignadas en dos condiciones previas: acusación 3. Se le otorga la palabra a la otra parte para que sea oída; 4. Si se admite la prueba extraordinaria, el juez o tribunal, previa consulta a la otra  parte, podrá suspender la audiencia hasta por 10 días, para darle tiempo a la otra parte de enervar o destruir la prueba. Limitaciones a presentación de pruebas

Las limitaciones de la admisión de pruebas las puede ordenar el juez, sólo en aquellos casos que resulten manifiestamente excesivas o impertinentes. (Art. 171,III). Si la  prueba que se pretende incorporar en juicio es ilegal, se rechazará en la audiencia. Por  ello, es necesario consignar en la acusación y en el memorial de contestación a ésta, qué es lo que se pretende probar con cada elemento de prueba obtenido.

Debe la fiscalía demostrar licitud de pruebas?

 No. A tiempo de solicitar la producción de prueba y sólo si existe objeción de la parte contraria sobre ilicitud, podrá presentar los medios que acrediten que la misma ha sido obtenida lícitamente. Solamente en este caso hay que presentar la documentación.

Sólo pueden incorporarse al juicio por su lectura las siguientes pruebas: El anticipo de prueba (sin perjuicio que las o el tribunal exijan la comparecencia  personal del testigo o perito cuando sea posible); 1

Incorporación de pruebas por lectura (Art. 333)

Las declaraciones o dictámenes producidas por comisión o informe, siempre que el acto se haya producido por escrito (sin perjuicio que las o el tribunal exijan la comparecencia del testigo o perito cuando sea posible); 2

La denuncia, la prueba documental, los informes y actas (reconocimiento, registro o inspección) . Todo otro elemento de prueba que se incorpore por su lectura, no tendrá ningún valor. 3

Forma de presentación

Las pruebas literales serán leídas y exhibidas en la audiencia, con indicación de su origen. El juez o presidente del tribunal, si las partes estuvieran de acuerdo, podrá ordenar la lectura parcial de éstas. La prueba material (objetos) producida, se exhibirá y describirá, haciendo constar en acta esta operación.

Objeción de prueba no producida

En el juicio oral puede objetarse una prueba presentada por la otra parte, si uno considera que es ilícita o no reúne las condiciones legales. Esta objeción hay que hacerla antes de producir la prueba. Antes de presentar la prueba todavía no hay ninguna razón para su objeción. El momento de la objeción es el de la presentación. También se puede advertir que se va ha objetar una determinada prueba, cuando la fiscalía o la defensa la presenten ofreciéndola. La decisión hay que tomarla en el momento de la presentación.

La ilicitud de la prueba se presenta como incidente?

La ilicitud de la prueba no está mencionada en el articulo 403 como un incidente ni tampoco en los artículos que se refieren a la prueba, especialmente el articulo 172. El articulo 172 solamente determina que las pruebas ilegales sean excluidas, esto significa, que no sean admitidas. Sobre la exclusión decide el tribunal en audiencia, circunstancia que debe fundamentarse con mayor detalle en la sentencia.

Uso de prueba ofrecida por la otra parte

Si el fiscal ofrece una prueba pero no la produce en juicio, la defensa puede utilizarla si es que también la hubiere ofrecido. En este caso debe referirse como prueba a lo que ha ofrecido el Ministerio Público si éste por alguna razón no quiere introducirla.  Nadie puede impedir a la defensa aprovecharse de una prueba ofrecida por el MP pero no introducida por el mismo en juicio oral. El código no regula este caso pero esto se concluye de los derechos a la defensa de presentar cualquier prueba que la otra parte no haya presentado.

Careos, reconstrucciones

En la etapa del juicio oral, si fuera necesario, también se podrán realizar careos, reconstrucciones, inspecciones judiciales y el reconocimiento del imputado. No son  pues únicamente instrumentos de la etapa preparatoria. Sin embargo no son actos que el tribunal puede ordenar de oficio, sino que se requiere solicitud de parte. (Art. 355,III)

Testigo

Testigo es, quien puede dar un testimonio. Testimonio es el conocimiento que un hombre le comunica a otro. El testigo es la persona que ha visto, oído o conocido con sus sentidos un hecho sobre el cual puede dar información si es interrogado. Su declaración es una prueba directa y original.

Clases de testigos

Los testigos pueden clasificarse de la siguiente manera: 1

Presenciales (aquél que ha visto, oído, conocido con sus propios sentidos un hecho

sobre el cual puede dar información); 2 Externos (aquél que es extraño a la causa, es decir, que no tiene ningún interés  particular en el proceso);

Espontáneos (el que declara o expone en seguida y por propia iniciativa, sin mandato ni solicitud de nadie, todo lo relacionado con el hecho.); 3

Voluntarios (es aquél que se presente a simple pedido del juez, antes de que se use cualquier medio coercitivo); 4

Involuntarios (es aquél que no desea comparecer ante el juez para prestar su declaración, por lo que se usan medios coercitivos contra él) 5

Preparados o baqueteados (son los testigos especialmente preparados para que declaren en el sentido que interesa al que lo presenta. O se le enseña una historia para que la repita como si la hubiera observado o puede haber observado el hecho en parte y es preparado para que la tergiverse) 6

Comprados o perdularios (son los testigos que declaran a cambio de un beneficio determinado) 7

Ante factum (son aquellos que presencian un hecho antes que se produzca Ej. la  persona que vio al homicida ingresar al inmueble donde posteriormente se produce la acción homicida); 8

9

In facto (son los testigos del hecho mismo);

Post factum (son aquellos cuya declaración tiene por objeto las huellas dejadas  por el hecho que se quiere probar. Ej. el perito balístico) 10

Concordantes o contestes (son aquellos cuyas declaraciones armonizan en lo sustancial. Declaran lo mismo sin discrepar en nada y coinciden en el contenido); 11

Discordantes o discordes (son aquellos en los que la versión de uno, discrepa del testimonio de otro en lo sustancial, aún cuando pudiera haber alguna coincidencia secundaria). 12

Garantías de prueba testimonial

Las garantías de la prueba testimonial son características especiales que premunen al testimonio de las condiciones mínimas para su validez. Estas garantías son las siguientes: Oralidad (el testigo hace su declaración de conocimiento sobre los hechos en forma verbal); 1

Publicidad (declaraciones del testigo son realizadas en presencia de cualquier  ciudadano que concurra a la audiencia, sean o no parte en el proceso. Debe asumirse como excepción a este principio, las declaraciones de testigos vulnerables); 2

3

Inmediatez (porque el tribunal debe recibir la declaración del testigo sin

intermediarios. Se exceptúan de la inmediación, los casos en los que por  imposibilidad material, la declaración deba hacerse con las reglas del anticipo o por  delegación ante otro juez, siempre y cuando al delegado se le remita también el interrogatorio); Judicialidad (porque el testimonio, para su mayor validez, debe rendirse ante el  juez); 4

Objetividad (porque debe reflejar la realidad tal y como es, despojada de   prejuicios). El testigo tiene la obligación de declarar. Puede ser llevado a los tribunales aún en contra de su voluntad y tiene la obligación de decir la verdad. El testimonio debe versar sobre las observaciones del testigo en relación a los hechos que tienen relevancia con el objeto de la acusación en juicio. Bajo estas condiciones, aquél que interroga al testigo, necesita mucha habilidad y destreza para lograr que el testimonio del testigo pueda cumplir su función, de comprobar o no, los hechos sobre los cuales versa la acusación y de esa forma facilitar una base firme para la decisión  judicial. 5

Aclaración de los hechos

Más importante y difícil que los problemas jurídicos, es la aclaración de los hechos. El proceso de aclaración de los hechos es subestimado, a pesar de constituir la única fuente firme de cualquier decisión judicial o sentencia. El arte de interrogar es un proceso individual que depende de la personalidad del que interroga y de cómo logra comunicarse. Para esto no existe ni una definición ni un esquema; únicamente pueden compartirse y transmitirse las experiencias vividas y explicar los errores más comunes que se cometen en estos procesos. Existen sin embargo, recomendaciones generales que pasamos a citar: 1. Compartir y explicar el por qué de la pregunta;

Algunas recomendaciones al interrogar

2. Formular un solo contenido por pregunta. Si para las personas con una elevada educación es difícil responder a dos o más contenidos por pregunta, para las personas con un nivel educativo menor, será imposible; 3. Finalizar la pregunta en un tono de interrogación. 4. Ser lo más objetivo posible. 5. Formular el mínimo de preguntas personales necesarias 6. Aprender a controlar sus emociones; 7. No exagerar; 8. No involucrarse;

No debe permitirse conclusiones del testigo

Otro de los aspectos que debe cuidar el fiscal es no permitir que el testigo exponga sus propias conclusiones. Particularmente es el caso de los policías que son llevados a declarar. Al investigador le toman su testimonio como testigo pues él no es perito. Esto no excluye que en algún caso especifico el investigador pueda -a pedido de una de las partes y sin objeción de la otra- dar alguna conclusión.

Objeciones sin

Las objeciones no fundamentadas -si no son obvias- deberían ser rechazadas por el

causa

tribunal. Si fueran obvias para el tribunal éste puede admitirlas.

La declaración del agente encubierto debe mantener en secreto su identidad y Declaración el declarará bajo su identidad ficticia. Lo importante es que su verdadera identidad -en el agente encubierto caso necesario- sea identificable a través de la decisión que tomó previamente el juez, al permitir su intervención como agente encubierto.

Reserva

El código no prevé la posibilidad que el agente encubierto declare en una sala separada, solamente conectada por un sistema de audio con la sala de audiencias, que  permitiría mantener en secreto su identidad. Por otra parte el código tampoco permite la ausencia del imputado de la audiencia aún si declara el agente encubierto. Esto no lo permiten el principio de inmediatez ni el derecho del imputado a una defensa material. Si existiera el peligro de que el imputado descubra la identidad real del agente encubierto, entonces es obligación de la fiscalía y de la policía darle la  protección adecuada contra posibles actos de venganza contra él o su familia.

El Perito

Facilita conocimientos especiales que no tiene el Tribunal. Dan su dictamen para descubrir o valorar un elemento de prueba. El perito debe ser tan imparcial y neutral como el Tribunal. Esta es la razón por la cual las partes pueden recusar al perito según el articulo 210 del NCPP y éste puede excusarse por los mismos motivos establecidos  para los jueces. (Art. 316).

Consultar documentos

El perito al momento de su declaración, puede hacer uso de documentos de consulta, notas escritas, publicaciones y a utilizar medios técnicos. Esto lo diferencia  básicamente del testigo, que no puede consultar notas ni documentos. La razón es que el testigo debe responder a las preguntas formuladas basándose únicamente en su memoria.

El consultor técnico asesora y coadyuva a la parte (fiscal, querellante o defensor) a Perito vs. formular las preguntas adecuadas y técnicas a un perito, pues a ésta le faltan los Consultor técnico conocimientos técnicos. El perito de otro lado, cumple funciones de asesoramiento al Tribunal.

Conclusiones finales (alegatos)

Estructura de las conclusiones

Luego de concluida la etapa probatoria, el Presidente del Tribunal ordenará pasar a las conclusiones finales (alegatos). El lenguaje debe ser claro, sencillo y no altamente técnico. Esto es de especial importancia tener también presente, que en el proceso de  juicio en el cual decide un tribunal de sentencia, participan jueces ciudadanos que no son juristas y que por eso no dominan el lenguaje técnico-jurídico. No se permitirá a las partes la lectura de memoriales ni de documentos escritos, pero si pueden utilizar  medios técnicos y notas de apoyo a la exposición (Art. 356) En el supuesto que fueran dos o más fiscales (o querellantes), todos pueden dar sus conclusiones finales, cuidando en lo posible de no dilatarlas ni repetirlas. Para ello es aconsejable que  previamente coordinen cómo las van a presentar y qué va a argumentar cada uno. La duplicidad en las fundamentaciones de las conclusiones no sólo aburre y cansa al tribunal sino que además denota una mala preparación y presentación del caso, lo que le resta credibilidad al operador. La estructura de las conclusiones se divide en 4 partes: 1. Presentación de los hechos comprobados 2. Valorización de los mismos en relación a los hechos 3. Calificación jurídica (subsunción) 4. Solicitud final La valorización de las pruebas, es decir, explicar cómo se ha llegado

a la comprobación de los hechos, es la parte más difícil de las conclusiones finales. Si no se han podido aclarar los hechos, la posibilidad que el Tribunal absuelva al imputado es bastante alta. Es importante resaltar que sólo hay dos condiciones para la réplica: Réplica

a) limitarse a la refutación de los argumentos adversos,  b) que antes, estos argumentos no hubieren sido discutidos.

EL INTERROGATORIO EN JUICIO El arte de interrogar (Art. 351)

El arte de interrogar es un proceso individual que depende de la personalidad del que interroga y de cómo logra comunicarse. Sólo con el interrogatorio es como el juez puede disipar dudas y esclarecer puntos oscuros, y llegar así a una convicción razonada y segura, sin la cual es imposible pronunciar una condena que no sea arbitraria.

Objeto del interroga-torio

El objeto del interrogatorio son los hechos objeto del delito, quedando excluidas las opiniones o juicios de valor. Tampoco son objeto de interrogatorio los conocimientos generales que tenga el testigo. El interrogatorio debe respetar la dignidad de la persona y los derechos humanos, sobretodo cuando a quién se interroga es el imputado. Para interrogar no existen reglas fijas. Únicamente pueden compartirse y transmitirse las experiencias vividas y explicar los errores más comunes que se cometen en estos procesos. Existen sin embargo, recomendaciones sobre el interrogatorio en general, que pasamos a citar: 1. Compartir y explicar el por qué de la pregunta; 2. Formular un solo contenido (idea) por pregunta. Si para las personas con una elevada educación es difícil responder a dos o más contenidos por pregunta,  para las personas con un nivel educativo menor, será imposible;

Recomendacione 3. Finalizar la pregunta en un tono de interrogación. s generales 4. Ser lo más objetivo posible. 5. Formular el mínimo de preguntas personales necesarias 6. Aprender a controlar sus emociones; 7. No exagerar; 8. No involucrarse; El interrogatorio comienza por aquél que propuso al testigo. Luego podrá ser interrogado por la otra parte, el juez o presidente del tribunal y los jueces ciudadanos que así lo deseen. Moderación

El juez o el Presidente del tribunal moderará el interrogatorio, procurando que se conduzca de la manera más fluida y evitando en todo momento que se ofenda la dignidad del declarante. El juez debe hablar en voz alta y en palabras

sencillas, tanto para que lo comprendan los declarantes así como los jueces ciudadanos. La misma regla cabe par los fiscales al momento de interrogar. En caso que el juez pase por alto un acto de ofensa, cualquiera de las partes tiene la obligación de advertirle al juez que su testigo está siendo hostigado.

Objeción de preguntas

Tanto el fiscal (o querellante) así como el defensor pueden objetar la formulación de preguntas sugestivas, capciosas o impertinentes. Una pregunta es sugestiva si conlleva una respuesta en sí misma o si cuestiona sobre un dato antes no conocido. Son aquellas que insinúan una respuesta determinada y guían al testigo. No es lo mismo preguntar ¿dónde asestaron el golpe?, que decir, ¿dónde asestaron el golpe, en la cabeza o en la espalda?, o por ejemplo: “usted estaba en el domicilio mientras golpeaban al imputado, por tanto lo vio y puede confirmar que lo hacían con la estatua de bronce de la sala”. Las preguntas sugestivas están prohibidas porque perjudican la espontaneidad y sinceridad de las respuestas del testigo. Una pregunta es capciosa cuando confunde al testigo. Son ambiguas y engañosas. Siempre son formuladas en forma dolosa. Se formulan sobre hechos que se sabe no existen, sobre hechos imaginados por el interrogador con el propósito de inducir a caer en mentira al interrogado. Tiene apariencia inofensiva, pero en realidad tienen la intención de engañar al interrogado. Por ejemplo, “señora X, quiere decir entonces que usted ya dejó de amenazar de muerte a su cuñada?”. “Entonces, el letrero pintado sobre la puerta de su casa, ¿no lo hizo el hombre que salió esa noche de madrugada de su casa y que es su novio? Una pregunta es impertinente si no tiene relevancia ni relación con el caso concreto. Ejemplo en caso de homicidio por emoción violenta: “señora Z, a usted le gustan las telenovelas? O si se pregunta al testigo cómo vestía el imputado, luego acotar “y usted, ¿gasta mucho dinero en ropa  para vestirse siempre a la moda?”

Objeciones sin causa

Las objeciones no fundamentadas -si no son obvias- deberían ser rechazadas por  el tribunal. Si fueran obvias para el tribunal éste puede admitirlas.

Preguntas abiertas y cerradas

Como ya dijimos, no existen reglas para el interrogatorio en juicio y el modo de formular cada pregunta depende de la situación particular. Sobre las preguntas abiertas o cerradas, en general se puede concluir lo siguiente: Las preguntas abiertas permiten que el testigo hable más y nos de información. Por el contrario, con la formulación de preguntas cerradas, el que interroga es aquél que lleva el control del interrogatorio y el testigo sólo confirma reforzando de esa manera la pregunta. Estas preguntas se contestan con una afirmación (si) o negación (no). Se pueden utilizar cuando un testigo ya dio su declaración y el fiscal únicamente quiere reforzar la información, dándole énfasis a la misma. Ejemplo: “usted dijo que vio esa chamarra verde la noche ... (etc.) , verdad?

Hubo duda sobre si el imputado podría interrogar a testigos y peritos y la respuesta es que sí puede hacerlo. El código en ningún momento prohíbe  preguntas directas del imputado a un testigo o a un perito. Esto también está regulado en la mayoría de los códigos procesales penales, tanto en Europa como  buena parte de América Latina. Si no se permitiera que el imputado formule Interrogato-rio  preguntas a los testigos y peritos, se limitaría el derecho a su defensa material, por el imputado sin justificación. Además hay que tomar en consideración que muchas veces, especialmente cuando se trata de testigos, el imputado también está presente,  por lo que no hay ninguna razón procesal de filtrar sus preguntas a través de su abogado. Esto no excluye que en casos extraordinarios -como por ejemplo de violación-, se limite esta facultad al imputado. Interrogato-rio de aspectos

El código otorga al tribunal la facilidad de interrogar -después de las partes- al testigo, para aclarar puntos y profundizar la información ya obtenida que le

nuevos, por el  juez

 parezca relevante para tomar la decisión. En este sentido el Tribunal tiene la facultad de interrogar a los testigos también sobre aspectos nuevos. Pero, esto queda limitado al tema para el cual se ha nombrado al testigo, lo que significa que el Tribunal no puede abrir el interrogatorio sobre aspectos o temas para los que el testigo no ha sido nombrado.

El proceso de la toma de la declaración a un testigo es complejo y requiere Declaracio-nes de conocimientos, habilidades y comprensión de quien toma la declaración, pues de testigos lo contrario, el testimonio pierde su posible valor probatorio.

Comunica-ción

El resultado del interrogatorio lo decide la comunicación con el testigo. La experiencia práctica nos demuestra que en muchos casos el interrogatorio al testigo fracasa, porque quienes preguntan y se comunican con los testigos, no conocen cómo deben formularse las preguntas en forma adecuada. El testigo,   particularmente en los juicios orales, se encuentra en una situación de excepción, pues es citado contra su voluntad, lo que en muchos casos lo incomoda y le da inseguridad, pues no sabe cómo comportarse. Es por ello que una comunicación adecuada con el testigo es de suma importancia, pues el grado de cooperación que el testigo pueda mostrar depende de crear un ambiente de confianza y de respeto en la interacción con él. Si el testigo no sintiera un ambiente de confianza, si no se le trata con respeto y por el contrario, se actúa frente a él con autoritarismo u hostilidad, difícilmente hablará abiertamente sobre todos los conocimientos que posea sobre el hecho delictivo.

Comproba-ción de los hechos

La mayoría de las sentencias penales (absolución o culpabilidad a un imputado), dependen de la comprobación de los hechos a través de testigos; y  paradójicamente, al mismo tiempo, la comprobación de los hechos por los testigos, viene a ser la menos segura. - El ser humano, aunque preste toda atención a los hechos, no puede precisar todos los detalles; - Mucho de lo que ve no lo percibe, porque su atención se concentra en otras cosas; - El ser humano se olvida luego de un tiempo, de por lo menos parte de lo que ha percibido y con frecuencia en forma inconsciente, llena los vacíos de su memoria con construcciones propias, de las cuales está convencido que son veraces. - Para la mayoría de los testigos es muy difícil reproducir los hechos de tal forma que le lleguen las mismas imágenes a aquél que tome su declaración. - Existe el peligro que el testigo, por múltiples razones, no quiera decir la verdad

Estructura al interrogar a testigos

Es importante que la persona que interroga tenga preparada con anterioridad una estructura lógica de las cuestiones que desea averiguar con cada testigo. Aquí algunas recomendaciones: Aclarar,

la relación del testigo con los hechos . Este debe ser el objetivo o  punto central del testimonio y la declaración del testigo debeser coherente. Para lograr esto, hay que motivar al testigo. Formularse

preguntas abiertas o cerradas, según las circunstancias y una sola pregunta a la vez. Si le hace muchas preguntas en una al testigo, el resultado es entonces, que el testimonio es disperso y al final nadie sabe cuál es el resultado de la declaración. Sólo evitando esto, se puede garantizar que para la valoración de la prueba, se tenga registrado el desarrollo esencial del testimonio. No

interrumpa frecuentemente al testigo No es aconsejable interrumpir  con frecuencia al testigo al momento que esté prestando su declaración, pues eso lleva a perder fácilmente el hilo de lo que está informando. Solamente en los

casos que el testigo, por su débil capacidad intelectual no pueda dar una declaración coherente, es aconsejable tomarle su declaración en forma de  preguntas concretas. Quien interroga debe tratar de concentrase en los puntos que hay que evaluar. Si durante su testimonio surgen dudas, contradicciones, etc. éstas se tienen que asentar por escrito y después evaluarse. Motive

al testigo Para motivar al testigo hay que hacerle entender que su testimonio es importante y que se está interesado en lo que él relata. Observe

al testigo Es importante observar al testigo durante su declaración   para interpretar elementos paralinguísticos, tales como el tono de voz, la velocidad con que se expresa, su seguridad y aplomo, sonrisas, llantos, pausas en su declaración, su lenguaje corporal, etc. Fíjese

si declara en el orden que sucedieron los hechos o no Otra regla  para la toma de la declaración a un testigo es observar el orden histórico en su declaración, pues de otra forma, pueden quedar vacíos no reconocidos, que dejan una percepción equivocada o se puede confundir al tribunal. Si

el testigo declara hechos que no son importantes para el juicio Si el testigo menciona hechos que a criterio de quien toma la declaración, no son importantes o no tienen relación con el tema, no vale la pena interrumpirlo   porque esto únicamente lo pondría nervioso e inseguro. La experiencia ha demostrado, que con frecuencia en los hechos accesorios, se encuentra información importante para la decisión judicial del caso. Pero todo tiene también un límite y depende de la habilidad y la intuición de quien toma la declaración, saber en qué momento interviene y en qué forma lo hace. Capacidad

de expresarse del testigo El resultado de la declaración depende en buena medida de la capacidad de expresarse del testigo. Muchas veces los testigos tienen una capacidad de expresión muy limitada. En estos casos hay que dejar que el testigo se exprese en su propio lenguaje y con sus propias palabras. Solamente así se puede esperar del testigo una declaración suficientemente  precisa. Juicios

de valor del testigo Siempre existe el peligro, que un testigo mezcle los hechos percibidos con juicios de valor. Quien toma la declaración debe  prestar mucha atención en estos casos, para limitar estos juicios de valor a los hechos en los cuales se basan. Preguntas

sugestivas, capciosas o impertinentes Que ya fueron materia de análisis, en el punto Objeción a preguntas.

FORMULACION Y FUNDAMENTACION DE LAS CONCLUSIONES DE LAS PARTES Y DE LA SENTENCIA Fundamentación de la sentencia en el NCPP Funciones de la

La fundamentación de la sentencia ha recibido en el NCPP solamente algunas regulaciones más bien formales. Como en casi todos los

fundamentación de la sentencia Factores determinantes para decisiones judiciales Requisitos  para que una decisión jurídica tenga poder de convicción Estructura básica para la fundamentación de una sentencia Elementos para la determinación de la pena Consejos para la formulación de la fundamentación de la sentencia Las conclusiones y sus fundamentos

códigos procesales penales, se ha limitado a regular el contenido necesario para la fundamentación de las mismas. El Art. 360 dispone al respecto, que la fundamentación de la sentencia contendrá: - La enunciación del hecho y las circunstancias que hayan sido objeto del juicio (Art. 360 inc. 2). - El voto de los miembros del tribunal sobre cada una de las cuestiones planteadas en la deliberación, con exposición de motivos de hecho y de derecho en que se fundaron (Art. 360 inc. 3) Esta regulación no significa que no puedan incorporarse otros elementos que se consideren necesarios. La fundamentación de la sentencia debe ser realizada de manera tal, que la misma pueda cumplir sus funciones, que son especialmente: •

Convencer, a los que participan en el juicio, que se dicta justicia;

Posibilitar y facilitar una adecuada decisión en los casos que se quiera interponer un recurso y poder fundamentarlo; •

•

Posibilitar la revisión de las decisiones en primera instancia

Posibilitar, mediante la descripción precisa de los hechos, la aplicación del principio ne bis in idem •

Orientar a los jueces de ejecución penal así como a la administración penitenciaria, sobre la personalidad del condenado. La fundamentación de la sentencia debe no solamente poder convencer al imputado sino también al fiscal, a la víctima y en general a todas las  personas, que en un futuro participen en los juicios orales. Surge entonces la pregunta ¿Cuáles son los factores determinantes, para que las decisiones jurídicas y judiciales, tengan poder de convicción? La estructura de fundamentación jurídica convincente, es similar para todas las decisiones, y también lo es para una sentencia. La regla es, que una decisión jurídica tiene poder de convicción, cuando es consecuente, lo que implica que se pueda deducir de la ley y que se la sienta como justa. ¿Cuáles son los requisitos para que esto sea así? Para que esto sea así, deben realizarse tres pasos, que son los siguientes: •

1. La aclaración de los hechos (de qué hechos hay que partir, depende de un proceso correcto en la toma de las pruebas y su valorización); 2. Estos hechos hay que subsumirlos en las normas, con un  procedimiento científico adecuado; 3. A través de la comparación de los hechos con el derecho, se concluye la decisión. En el proceso penal este resultado no es fruto

solamente de una aplicación de la lógica, sino más bien, de la consideración sobre los valores. Lo que uno considera como justo no depende principalmente de la aplicación de las reglas de la lógica, sino de sus valores. La justicia es un valor. Para la credibilidad de las decisiones en lo penal entonces, es de suma importancia la fundamentación de la sentencia, para que pueda convencer y así cumplir sus funciones. La secuencia para la estructura de la fundamentación de la sentencia, es la siguiente y se la puede resumir  en cinco puntos: 1. En ella se deben describir las condiciones de vida del imputado y su personalidad. Esto es importante para poder valorar, desde el lado subjetivo del imputado, los hechos y su grado de culpabilidad. Todos estos hechos son importantes para la determinación de la pena. 2. En un segundo paso, hay que desarrollar los hechos que son objeto de la acusación, según el resultado del proceso y la toma de las  pruebas. En esta parte hay que desarrollar todas las circunstancias que influyan de una u otra forma en el dictamen, los hechos o el derecho. Esto lo tiene que valorar el tribunal con mucha precisión teniendo en cuenta los detalles, porque de esto depende el dictamen jurídico de los hechos. Si no se han podido aclarar los hechos, la base de la sentencia es siempre precaria. Si se han presentado hechos que han justificado la interposición de excepciones, las respectivas constataciones hay que presentarlas en esta parte de la fundamentación. 3. En un tercer paso se tiene que fundamentar sobre las circunstancias sobre las cuales se basan los hechos, o sea, hay que valorar las  pruebas relacionadas. Esta parte, normalmente resulta siendo la parte más difícil de la fundamentación de una sentencia. 4. La subsunción de los hechos bajo las respectivas normas legales en que se ha basado la fiscalía para acusar y deducir cuáles son las consecuencias en lo jurídico. 5. Si la sentencia contiene una condena, hay que decidir sobre las consecuencias de la misma, o sea sobre la pena. Esta parte es de suma importancia para la aceptación del juicio y su credibilidad. La pena no es un resultado de una operación lógica sino de una valorización de los hechos y del imputado mismo, su personalidad, la motivación, etc. Para que la fundamentación tenga poder de convicción en los fiscales, el imputado, la víctima y quienes hayan participado del proceso, la redacción de la sentencia, en esta parte, requiere una atención especial. El punto de partida para determinar la pena, es el marco normativo del delito. Luego se tienen que explicar qué aspectos o circunstancias agravan la pena, y cuáles la atenúan. Para el proceso de la determinación de la pena, hay que tomar en cuenta especialmente los hechos y las circunstancias de las condiciones de vida del

imputado, previos al delito. Igualmente las causas que llevaron a la comisión del hecho delictivo y el hecho mismo. Cada uno de estos elementos hay que tomarlos en consideración para fundamentar la  pena. Los consejos para la formulación de la sentencia son los siguientes: Solamente se hacen referencia a los antecedentes procesales si tienen alguna importancia para fundamentar la decisión. 1

Todo aquello que no se tome en cuenta para fundar la sentencia, no debe incluirse en la fundamentación de la misma, pues sólo la hace menos clara y comprensible. 2

La fundamentación de la sentencia debe ser comprensible solamente por su contenido, también para aquellos que no han  participado en el juicio oral, lo que implica que debe poder entenderse sin necesidad de la utilización de otros documentos. 3

En el caso de una sentencia absolutoria, hay que aclarar si la absolución responde a razones jurídicas o si se ha dictado en virtud del resultado de la valorización de las pruebas. Esto es importante  porque facilita el proceso, en caso que se interponga un recurso legal contra la sentencia. 4

Para que la sentencia tenga credibilidad y sea comprensible, es de central importancia, el lenguaje con que se la fundamente , que debe ser claro, corto y con el uso de las palabras adecuadas. Igualmente debe ser neutral, objetivo y siempre sin tono polémico, aún si en el  proceso hubiera existido polémica. 5

El tribunal, como institución independiente del Estado con la competencia de juzgar, debe mantenerse fuera de la polémica, caso contrario pierde neutralidad, objetividad y asimismo, credibilidad en la población. Para la formulación de las conclusiones, debe tomarse en cuenta la manera en que el tribunal llega a la sentencia y cómo la fundamenta. Considerando esto, las conclusiones deberían considerar  las siguientes orientaciones: 6

En su

estructura, deberían contener principalmente la estructura de los fundamentos de la sentencia, o sea, deberían en primer lugar  desarrollar los hechos como se los percibe después de la audiencia; en segundo lugar valorar las pruebas para luego explicar cómo se ha llegado a la comprobación de los hechos, a la subsunción de los hechos bajo el derecho y concluir con la decisión que debe tomar el tribunal. El

lenguaje debe ser, como en el caso de la fundamentación de la sentencia, claro, sencillo y lógico. El requerimiento de una eventual

 pena, debe coincidir con el resultado de la audiencia, tomando en cuenta todos los elementos ya arriba mencionados. El lenguaje claro, sencillo y no técnico es de especial importancia en el proceso en el cual decide un tribunal de sentencia, pues en los mismos participan  jueces ciudadanos que no son juristas y que por eso no dominan el lenguaje técnico.

PRINCIPIOS RECTORES Y LINEAMIENTOS GENERALES DE LA NUEVA LEY ORGANICA DEL MINISTERIO PUBLICO Introducción Si bien la Ley Orgánica del Ministerio Público fue identificada en el Plan Nacional de Implementación del Nuevo Código de Procedimiento Penal, como uno de los  principales requerimientos del área de la adecuación normativa e institucional; no es menos cierto que la reforma de la antigua Ley Orgánica del Ministerio Público de 19 de febrero de 1993 fue concebida como una oportunidad histórica par marcar el futuro desempeño del órgano requirente en el marco del Estado democrático de derecho, para lo cual, era necesario recuperar los elementos centrales para los cuales el Ministerio Público fue creado. En ese sentido, la mayoría de los autores identifican a la revolución Francesa como el origen histórico del ministerio Público en la era actual, al haber estado influenciado por  dos ideas fundamentales: a) la crítica al sistema judicial del antiguo régimen, basado en el modelo inquisitivo; b) la defensa de la Ley como expresión de una aspiración igualitaria y racionalista. Por ello, se afirma que los fines históricos perseguidos con la creación del Ministerio Público, fueron: Crear un instrumento destinado a la abolición del proceso inquisitivo, que concentró en el juez, las actividades de investigar, acusar y garantizar derechos y garantías. 

Ser un custodio de la Ley, en el lugar de un organismo orientado exclusivamente a la persecución unilateral. 

Ejercitar labores de control sobre la Policía, inherente al Estado de Derecho y al sistema de pesos y contrapesos que le es propio. 

Todo ese movimiento europeo repercutió también en Latinoamérica, con los movimientos independistas, cuyo principal propósito estaba orientado a liberarse del dominio de la corona española, teniendo también un fin más ambicioso que radicó en la construcción de la república, concibiendo al sistema de administración de justicia sobre la base de una crítica al sistema inquisitivo, introduciendo los jurados y los fiscales al sistema.

En nuestro país, como resultado de ese movimiento se tiene la Constitución Política del 1826 ideada por Simón Bolívar que introdujo ya en ésa época el sistema de jurados y también el Decreto de 27 de abril de 1825 dictado por el Mariscal Antonio José de Sucre, que crea el primer tribunal judicial de Bolivia el ministerio público, mediante la conformación de la Corte Superior de las provincias del Alto Perú compuesto por cinco magistrados y dos fiscales, lo que fue recogido por el denominado código de procederes Santa Cruz de 1834 y la Ley de organización Judicial de 1857. Empero, esa legislación estuvo caracterizada por marcar una fuerte sujeción de los Fiscales al órgano ejecutivo, con la resultante confusa tutela de los intereses sociales los de la administración y, por concebir al fiscal como un acusador a ultranza. En consecuencia, se puede concluir señalando que el movimiento independista no sólo en Bolivia sino en Latinoamérica, logró la independencia de la corona española, pero no  pudo destruir el modelo inquisitivo de administración de justicia, el que ha pervivido incluso hasta nuestros tiempos. REFORMA DE LA LEY ORGANICA DEL MINISTERIO PUBLICO En consecuencia el gran desafío histórico que se enfrenta con la nueva Ley orgánica del ministerio Público, se funda en sentar las bases para que el organismo pueda contribuir  eficazmente a destruir el modelo inquisitivo de ejercicio del poder penal estatal, para lo cual se debe asegurar pueda cumplir debidamente su función, sin injerencias de ninguna naturaleza y su accionar tenga siempre como norte la vigencia del Estado de Derecho los Derechos Humanos. ¿Cómo lograr esos propósitos? Recuperando su verdadera función de custodio de la ley, por ejemplo obteniendo tanto la prueba de cargo como de descargo, sin menoscabar los derechos fundamentales del ciudadano. 

Liberando al Juez Instructor de la investigación para entregársela al Ministerio Público, debiendo éste asumir responsabilidad por su resultado. 

Desinformalizando el proceso de investigación, como un mecanismo para desterrar la cultura registral propia del sistema inquisitivo así lograr preservar la centralidad del juicio. 

Estableciendo un verdadero sistema de investigación, cuya dirección funcional debe estar a cargo de la Fiscalía, contando para el efecto con el apoyo de los organismos de investigación policial. 

Estableciendo un nuevo mecanismo de relacionamiento con la sociedad, especialmente con la víctima: apoyándola y no compitiendo con ella. 

Diseñando una nueva organización establecida para el cumplimiento de sus  propios fines y acorde con su naturaleza, evitando que como antes, sea reflejo de la estructura del Poder Judicial. 

NUEVA LEY ORGANICA DEL MINISTERIO PUBLICO.

Con ese propósito, a iniciativa del Ministerio de Justicia, se conforma en febrero de 1998, la COMISION INTERINSTITUCIONAL PARA LA REFORMA Y ADECUACION DE LA LEY ORGANICA DEL MINISTERIO PUBLICO, presidida  por el Fiscal General de la República e integrada por representantes del Ministerio Público, ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Consejo de la Judicatura, Policía Técnica Judicial, Colegio Nacional de Abogados, Asesores de la Cámara de Senadores, un consultor - relator nacional, un experto internacional y el equipo técnico de ese Ministerio; cuya labor resultó plasmada en los criterio rectores contenidos en el documento “LINEAMIENTOS GENERALES PARA LA REFORMA Y ADECUACION DE LA LEY ORGANICA DEL MINISTERIO PUBLICO” formulado en 1999, el que por sus alcances netamente técnicos, estaba destinado a ser el punto de  partida de la nueva Ley Orgánica. Por ello, en los rubros siguientes se hará un análisis de los lineamientos generales de la nueva Ley Orgánica del ministerio Público, haciendo una comparación entre lo  propuesto por la Comisión y lo finalmente sancionado por el órgano legislativo en la Ley 2175. PRINCIPIOS RECTORES DE LA NUEVA LEY ORGANICA MINISTERIO PUBLICO (Ley Nº 2175 de 13 de febrero de 2001)

DEL

La Comisión Interinstitucional recomendó mantener la inclusión de principios rectores en el texto de la nueva norma, debido al carácter vinculante que su observancia impone; lo que ha sido correspondido por la misma en los términos siguientes: Principio de unidad y Jerarquía. En sentido que el Ministerio Público es único e indivisible ejerciendo sus funciones a través de los Fiscales que lo representan íntegramente y que está organizado jerárquicamente. Principio de Objetividad. Disgregado en dos aspectos principales que denotan la naturaleza acusatoria de la nueva norma: a) cuando ejerciten la acción penal pública, los Fiscales deberán tener en cuenta no sólo las circunstancias que permitan probar la acusación sino también las que sirvan para excluir o disminuir la responsabilidad del acusado; y b) cuando deban solicitar la aplicación de criterios de oportunidad y demás salidas alternativas, actuarán en base a razones objetivas y generales. Principio de Obligatoriedad. También, de manera coherente con la naturaleza acusatoria del sistema, la NLOMP incluye este principio en sentido que el Fiscal  promoverá de oficio bajo su responsabilidad la acción penal pública, cuando tenga conocimiento de un hecho punible y además, existan suficientes elementos tácticos para verificar su comisión. Así mismo, manteniendo coherencia con la naturaleza del nuevo sistema, puntualiza que el condicionamiento de la acción penal pública a instancia de parte no impedirá realizar  los actos imprescindibles para conservar los elementos de prueba siempre que no se afecte al interés de la víctima y también, que la acción penal pública no se podrá suspender, interrumpir o hacer cesar, salvo en los casos y bajo las formas previstas por  ley.

La importancia de éste principio así como se encuentra descrito en la NLOMP, denota claramente su adecuación al nuevo sistema procesal penal, al prever las excepciones aceptadas por la doctrina y legislación comparada al principio de legalidad procesal  penal, propio del sistema inquisitivo que propugna que ante todo hecho supuestamente delictivo, debe haber necesariamente una acción penal, sin excepción alguna. Antes  pese a que la realidad nos mostraba una realidad totalmente diferente - precisamente por  la influencia de la cultura inquisitiva, resultaba imposible concebir siquiera que el Ministerio Público no persiga todas las conductas que presuntamente eran delictivas; lo que ahora como se ha visto es perfectamente posible, obviamente sólo en los casos  previstos por ley y bajo el control del órgano jurisdiccional. Solución del Conflicto. Abandonando la clásica postura litigiosa del anterior sistema la  NLOMP establece que el Ministerio Público buscará prioritariamente dentro del marco de la legalidad, la solución de conflicto penal mediante la utilización de las salidas alternativas al proceso penal y aplicación de criterio de oportunidad. Además, considera que es obligación del Ministerio Público, promover la paz social privilegiando la  persecución de los hechos punibles que afecten gravemente el interés público. La introducción de éste principio tiene un alcance paradigmático, por cuanto ahora el sistema procura brindar soluciones efectivas al ser humano que acude al mismo para ese efecto, teniendo en cuenta sus intereses. Algo que el antiguo sistema jamás consideró siquiera, lo que ocasionó su permanente divorcio con la sociedad. Principio de probidad. Los Fiscales en todas sus actuaciones y uso de recursos,   procederán en base a criterios de justicia, transparencia, eficiencia y eficacia, garantizando a todas las personas un acceso equitativo y oportuno a la institución. Principio de Confidencialidad. Implica que los Fiscales cuiden que la información que deban proporcionar se haga dentro del marco del respeto del honor y los derechos de la  personalidad de las partes, ni ponga en peligro las investigaciones en curso ni se atente la reserva que se haya dispuesto conforme los arts. 116 y 281 del Nuevo Código de Procedimiento Penal. Así mismo, en concordancia con normas internacionales de protección a favor de la niñez y adolescencia, prohibe revelar la identidad y la difusión de imágenes de niños, niñas y adolescentes y, establece que los órganos de investigación del Ministerio Público - es decir el instituto de investigaciones Forenses y la Policía Técnica Judicial según los arts. 75 y sgtes., de la NLOMP - están impedidos de proporcionar información sobre las investigaciones en curso. Lo anterior no debe ser entendido como una prohibición para dar información sobre las investigaciones y peor como un atentado a la libertad de información; sino más bien  pretende establecer criterios rectores sobre el tema, pero en el marco del respeto de normas Constitucionales como son por ejemplo el estado de inocencia y el juicio previo, dejando definida esa facultad en el director de la investigación, el Fiscal, y no en los órganos de investigación dependientes. Principio de gratuidad. Los servicios que el Ministerio Público y sus órganos de investigación prestan son gratuitos; por lo que los trámites que conozca no podrán

gravarse con contribuciones distintas a las establecidas por ley, no siendo necesario el uso de papel sellado. Principio de Diversidad Cultural. Plasma en la legislación interna, la naturaleza multiétnica y pluricultural del Estado boliviano, que se encuentra prevista en la Constitución Política del Estado y el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos indígenas y Tribales en Países Independientes (ratificado por Ley de la República Nº 1257 de 11 de julio de 1991). LINEAMIENTOS GENERALES DE LA NUEVA LEY ORGANICA DEL MINISTERIO PÚBLICO Del objeto de la NLOMP. Se encuentra descrito por el Art. 1º de la LOMP EN SENTIDO DE REGULAR LA ORGANIZACIÓN ATRIBUCIONES Y FUNCIONAMIENTO DEL Ministerio Público, conforme corresponde a una norma de naturaleza orgánica. De la Finalidad del Ministerio Público. La Comisión Interinstitucional consideró que las funciones del Ministerio Público se hallan directamente relacionadas con los fines que la Carta Política fundamental le atribuye y que constituyen su razón de ser. En este sentido, el artículo 124 de la Constitución Política del Estado establece: “El Ministerio Público tiene por finalidad promover la acción de la justicia, defender la legalidad, los intereses del Estado y la sociedad, conforme a lo establecido en la Constitución y las leyes de la República”, es decir,

  prevé amplios parámetros constitucionales en cuanto a sus funciones, lo que se  plasmaba en la antigua LOMP que establecía como principales funciones, el ejercicio de la acción penal pública y la dirección de las Diligencias de Policía Judicial; la Defensa del Estado de Derecho, las garantías constitucionales y los intereses de la sociedad; la  protección de la familia, de la minoridad y de los incapaces y la Defensa de los intereses del Estado y de su administración. Funciones que fueron consideradas por la Comisión Interinstitucional, no sólo difusas sino también, en algunos casos, hasta contradictorias entre sí, especialmente en lo que se refiere al ejercicio de la acción penal, la promoción de la justicia y la legalidad, frente a la defensa de los intereses del Estado y su administración. Por tanto, la Comisión Interinstitucional, planteó la creación de una Procuraduría para la defensa de los intereses patrimoniales del Estado, creada al interior de la estructura orgánica del ministerio Público y bajo la dependencia del Fiscal General de la República. La NLOMP respeta la disposición constitucional sobre la finalidad del Ministerio Público, para lo que su art. 3º lo defina como un órgano constitucional que tiene por  finalidad promover la acción de la justicia, defender la legalidad, los inter4eses del Estado y la sociedad, representándolos conforme a lo establecido por la Constitución y las Leyes, para concluir estableciendo que en cumplimiento de su función, goza de independencia funcional; mientras que con referencia a la creación de la Procuraduría como organismo especializado de defensa de los intereses patrimoniales del Estado, la   NLOMP no dice nada al respecto, a partir del pronunciamiento formulado por el Tribunal Constitucional sobre su inconstitucionalidad, de la forma en que estaba  prevista en el anteproyecto.

La NLOMP en su Art. 14 describe las funciones del ministerio Público, siendo las  principales: 1) Defender los intereses del Estado y la Sociedad en el marco establecido  por la Constitución política del Estado y las Leyes de la República; 2) Ejercer la acción  penal pública en los términos establecidos en la Constitución Política del Estado, las Convenciones y tratados internacionales vigentes, el Código de Procedimiento Penal y las Leyes; 3) Ejercer la dirección funcional de la actuación policial en la investigación de los delitos y velar por la legalidad de estas investigaciones; 4) Informar a la víctima sobre sus derechos en el proceso penal y sobre el resultado de las investigaciones, aunque no se haya constituido en querellante; 5) Informar al imputado sobre los derechos y garantías Constitucionales y legales que le asisten; 6) Asignar un defensor  estatal al imputado carente de recursos económicos o a favor de aquél que se niegue a designar un defensor particular; 7) Velar porque se cumplan todas las disposiciones legales relativas a la ejecución de la pena, contenidas en los pactos y convenios internacionales vigentes, en el Código de Procedimiento Penal y en la ley de Ejecución Penal; 8) Prestar la cooperación judicial internacional prevista en Leyes; tratados y convenios internacionales vigentes; 9) Preservar el Estado de derecho y el respeto a los derechos humanos, efectuando las diligencias necesarias ante los órganos competentes. De lo anterior, se advierte que la orientación que la NLOMP respecto a las funciones del Ministerio Público, está dirigida a asignarle funciones de índole netamente penal, lo que no guarda correspondencia con el régimen de derogatorias y abrogatorias que la norma contempla en sus Disposiciones Finales y Transitorias, en las que mantiene la  participación del Ministerio Público en todos los asuntos no penales en los que a la fecha de vigencia de la NLOMP estuvieran actuando en representación del ministerio Público y, no abroga y menos deroga el conjunto de normas de otras materias como por  ejemplo laboral, civil, familiar y otras, en las que la participación del ministerio Público es exigida incluso bajo pena de nulidad. De la ubicación institucional y ejercicio del Ministerio Público. La Comisión Interinstitucional consideró que el Ministerio Público en cuanto a su ubicación institucional, ha sido concebido como un órgano público independiente de los Poderes del Estado, un órgano extra poder, por cuanto su definición constitucional reconoce, tanto en el contenido de sus normas, como en su ubicación estructural, su independencia y separación del órgano ejecutivo, la que al menos formalmente, fue consagrada por la Ley del Ministerio Público Nº 1469 del 19 de febrero de 1993, instrumento normativo que conceptúo al Ministerio Público como un organismo constitucional independiente en lo funcional y con autonomía presupuestaria de los tres poderes del Estado. Al respecto, la Comisión acertadamente consideró que en algunos aspectos, el Poder  Legislativo limita tal autonomía. En efecto, si bien la ubicación del Ministerio Público como institución independiente, se halla claramente establecida en el texto constitucional; en cambio, ella ha sido permanentemente desvirtuada por la interpretación errónea que se hace del Art. 125 de la Constitución política del Estado que establece en su parágrafo I. “El ministerio Público representa al Estado y la Sociedad en el marco de la ley. Se ejerce por las comisiones que designen las Cámaras Legislativas, por el Fiscal General de la República y demás funcionarios designados conforme a ley”.

Se ha considerado erróneamente en base a esta norma, que las Comisiones Legislativas constituyen cabeza del Ministerio Público y por lo tanto, se asigna a las mismas el control funcional del Ministerio Público. Por ello, la Comisión consideró que mediante ese mecanismo -y otros que luego analizaré- se lesiona y debilita la independencia funcional del Ministerio Público y pone en riesgo que la investigación se políticamente instrumentalizada y digitalizada; por lo que puntualizó que la preservación de la independencia del ministerio Público, constituía un elemento central para garantizar el mejor cumplimiento de los fines constitucionales. En consecuencia, la nueva Ley Orgánica del Ministerio Público, debía sustentarse en la correcta interpretación del texto constitucional como un todo orgánico que orienta el verdadero sentido de los Arts. 125 y 126, conforme a los cuales el Ministerio Público es un órgano constitucional defensor de los intereses de la sociedad ante los tribunales de justicia, así como del régimen de la legalidad, para lo cual goza de independencia funcional de los poderes del Estado. Con ese marco conceptual, debía enmendarse la tendencia a asignar a las comisiones camarales el rol de cabeza del Ministerio Público, por cuanto ello importaría hacer  depender su accionar del Poder Legislativo, lesionando gravemente la independencia funcional del Ministerio Público. Cabe aclarar, que lo manifestado no implica desconocer que las comisiones de las Cámaras Legislativas ejercen funciones de Ministerio Público en los casos de enjuiciamiento a magistrados del Tribunal Constitucional, Consejo de la Judicatura, Corte Suprema de Justicia y Fiscal General de la República, conforme establecen los Arts. 62 Inc. 3) y 66 Inc. 1) de la Constitución Política del Estado. Sobre el particular, coincidentes criterios fueron formulados también por la COMISION ANDINA DE JURISTAS, en su trabajo “Ministerio Público de Bolivia: un diagnóstico institucional” que textualmente considera: “...Mediante un interpretación alejada de lo que es la verdadero naturaleza del Ministerio Público, algunos sectores del Congreso señalan que el mandato constitucional del artículo 125, así como lo prescrito en el inciso 2) del artículo 126, convierten a la representación nacional en cabeza y mando del Ministerio Público. Pero por ser el Poder Legislativo un órgano estrictamente político, sus comisiones no pueden ser cabeza y mando de una institución como el Ministerio Público que desarrollo sus actividades en otro terreno. En un Estado de derecho, la conformación de comisiones por parte de las cámaras, cualquiera sea su objeto, sólo puede producirse en la medida en que estas comisiones tienden a satisfacer información para el ejercicio de las atribuciones que la Constitución concede al Poder Legislativo. Estas atribuciones no pueden ser otras que las de control político y aprobación de leyes. Como observa Reinaldo Vanossi: sus alcances están dados nada más ni nada menos - por la magnitud de las funciones constitucionales que tiene acordadas ese órgano legislativo y que debe tratarse de materias concernientes o vinculadas con el ejercicio de las funciones que constitucionalmente corresponden al Congreso o a cada una de sus cámaras.

La consagración de estas atribuciones, en un Estado constitucional regido por el  principio de la división de los poderes, como es fácil de corregirse no puede suponer el ejercicio por parte del órgano legislativo de funciones que sólo tienen sentido en el ámbito de la labor jurisdiccional. Es la posibilidad de legislar la que proporciona la medida del poder de las comisiones. O en su defecto, la necesidad de controlar los excesos del Poder Ejecutivo; pero nunca como un modo de ejercer competencias de acusación, persecución de delitos u obtención de pruebas, ya que estas sólo son posibles en el marco de un proceso  jurisdiccional. El error se reproduce en el artículo 5 de la Ley Orgánica (...) en el que se hallar  mezcladas instituciones constitucionales de distinta naturaleza jurídica, como son el denominado “Juicio Político”, la prerrogativa del “Antejuicio”, y el Ministerio Público. El Juicio Político, como señala Germán Bidart Campos, “no es un juicio penal. Agota su objetivo cuando el funcionario se separa y no está ya en el cargo que es lo que importa”. O bien como explicaba Summer, se trata de un procedimiento “político, con propósitos políticos, que está fundado en culpas políticas, cuyas consideraciones incumben a un cuerpo político y subordinado a un juzgamiento político tan solo”. Su objeto es el de privar al funcionario de su función o, como lo señala Rafael Bielsa, se trata de un  procedimiento dirigido a la revocación del mandato otorgado a determinados agentes públicos. En el Antejuicio constitucional, en cambio, no se juzga ni se sanciona. Bien dice Valentín Paniagua Corazao, que su propósito final es levantar la inmunidad o   prerrogativa (exención de proceso y arresto) que protege al titular de una función para que los o9rganos jurisdiccionales (ordinarios o especiales) procesen y juzguen su conducta. Mientras que el juicio Político destituye o aparta al funcionario de su cargo por  consideraciones de orden político, no necesariamente por razones penalmente  perseguibles, la prerrogativa del Antejuicio Constitucional suspende el ejercicio del cargo para hacer posible el juzgamiento con las garantías de un debido  proceso.  Ni el juicio político ni la prerrogativa del antejuicio constitucional entrañan funciones jurisdiccionales ni atribuciones de Ministerio Público. La redacción de los artículos 125, en su parte pertinente y 126, ha venido produciendo interpretaciones erróneas sobre la naturaleza jurídica de la institución del antejuicio constitucional consagrado en la Constitución Política del Bolivia en sus artículos 62 y 66...” Sin embargo, la NLOMP en sus Arts. 12 y Sgts., establece que el Poder Legislativo mediante las comisiones que designen sus cámaras, ejercerá funciones de investigación y promoción de la acción penal en los juicios de responsabilidad que se siguen contra Ministros de la Corte Suprema de Justicia, Fiscal General de la República, Magistrados del Tribunal Constitucional y Consejeros de la Judicatura y que también ejercerá funciones del Ministerio público, en la investigación de asuntos de interés nacional todos los asuntos podrían serlo- que se les encomiende por resolución camaral, siempre

que los hechos no se encuentren ya en sometidos a la jurisdicción ordinaria; con lo que se mantiene aún ésa errónea concepción arriba destacada. De las relaciones del Ministerio Público con los órganos estatales. La Comisión Interinstitucional consideró que la independencia funcional del Ministerio Público, no se opone a que el Fiscal General preste un informe anual al Congreso Nacional; no obstante, recomendó que la nueva normativa debía establecer puntualmente el carácter  del informe, que no es otro que el detalle de sus actuaciones durante su gestión, la  política de persecución penal impresa y los problemas institucionales que confronta, con la circunstancia de que el destinatario final del informe es la ciudadanía, a través de sus representantes que conforman el Congreso Nacional. También, en ese contexto, consideró que las solicitudes de informe de las comisiones camarales, debían tener por objeto la ampliación o aclaración de los temas relativos al informe de la gestión anual, de manera tal, que no se afecte la independencia funcional del Ministerio Público. Asimismo, consideró necesario establecer que el trámite de petición del informe camaral, se realice vía Presidencia de la cámara correspondiente y debía ser dirigido al  jerarca del órgano, ya que este como autoridad que representa al Ministerio Público, desarrolla funciones de coordinación y cooperación con los poderes del Estado, en los ámbitos comunes del desempeño de sus propias funciones. Al respecto, NLOMP establece en su art. 19 bajo el nombre de Fiscalización del Poder  Legislativo que las comisiones legislativas podrán citar al Fiscal General para informar  sobre asuntos de su correspondencia, salvo que se trate de causas penales ya sometidas a la jurisdicción ordinaria; con lo que en alguna medida, se respeta el criterio de la Comisión Interinstitucional, toda vez que la inclusión de la limitante de la última parte de la norma, evitar a que la actividad del órgano requirente pueda ser objeto de  presiones o manipulaciones. Por otra parte, con referencia a la coordinación esta vez con el Poder Ejecutivo,  NLOMP prevé que para orientar la política criminal del Estado, el Poder Ejecutivo  podrá solicitar al Fiscal General la emisión de instrucciones relativas al ejercicio de la acción penal pública, al establecimiento de prioridades en la persecución penal y al respecto de los derechos humanos en la lucha contra la delincuencia, no pudiendo hacerlo por ningún motivo en casos concretos. Empero, la dificultad surge con las dificultades que surgen con las disposiciones que se refieren a los efectos y a la objeción (Arts. 21 y 22), por las que ante una solicitud de esa naturaleza de parte del órgano ejecutivo, al Fiscal General no le cabe otra  posibilidad que acatarla o de lo contrario suscitar el procedimiento de objeción, con lo que una vez más se limita la independencia funcional del órgano requirente. De la estructura y organización del Ministerio Público. La Comisión Interinstitucional consideró que la estructura que consignaba la anterior LOMP no se hallaba en condiciones de responder a los desafíos y reasignación de funciones que ha impuesto el nuevo sistema procesal penal; por lo que recomendó un cambió estructural del Ministerio Público para responder al establecimiento de una clara división entre las funciones administrativas, operativas y de decisión, creando las estructuras necesarias

que faciliten el cumplimiento de sus fines, contemplándose la conveniencia de entregar  la responsabilidad de la persecución penal a un solo funcionario, de manera que responda por su actuación y se garantice un racional conocimiento del caso por el Fiscal que debe promover la acción. Asimismo, la Comisión consideró que la nueva normativa debía orientarse por la simplificación de la estructura institucional, a fin de dotar de la necesaria flexibilidad al Ministerio Público, sin descuidar por ello la necesaria jerarquía de los funcionarios correspondiente a las atribuciones y deberes asignados, por lo que esa transformación estructural del Ministerio público debía sustentarse en la adopción que no se reflejo del  judicial, es decir, en una estructura propia, directamente relacionada con sus fines y funciones.La NLOMP a establecido a partir de los artículos 23 y sgts. ; una nueva estructura que refleja fielmente su naturaleza y funciones conforme se puede apreciar en el siguiente cuadro. Antigua Estructura (Ley Nº 1469)

Nueva Estructura (Ley Nº 2175)

Fiscal General

Fiscal General

Fiscales de Sala Suprema Fiscales de Distrito

Fiscales de Distrito

Fiscales de Sala Superior

Fiscales de Recursos

Fiscales de Materia

Fiscales de Materia

Asistente Fiscal

Fiscales Asistentes

Merece especial atención, el hecho que el órgano legislativo mediante la Disposición Transitoria Segunda que mantiene por esta última vez en la órbita de ése órgano, el poder de designación de los Fiscales de Distrito, a diferencia de todas las demás instituciones similares, como por ejemplo el Poder Judicial o la Defensoría del Pueblo en las que solo el máximo jerarca es nombrado por el Congreso por dos tercios de votos, dejando a la institución la designación de sus miembros departamentales, lo que como se ve, no ha ocurrido tratándose del Ministerio Público, lo que afecta también a su independencia funcional. TEORIA DEL DELITO Teóricamente existen dos formas de comprensión del fenómeno cultural denominado delito: i) la unitaria o total y ii) la estratificada o analítica. Se impone la elección de la teoría estratificada o analítica del delito, tomando en cuenta que la finalidad principal de una explicación ordenada y sistemática del mismo consiste en una aplicación segura y uniforme del derecho penal, en resguardo de derechos fundamentales de la persona como son los referidos a su vida, libertad, honor y propiedad. Al contrario, el enfoque unitario o total, en lugar de consistir en un análisis científico del delito representa una aproximación irracional e intuitiva a este fenómeno, cuyos resultados, particularmente en la aplicación del derecho penal a los casos concretos, al ser tan disímiles y variados, vulneran el valor seguridad e igualdad en desmedro de una sana política criminal en un Estado Democrático de Derecho.

Dentro del enfoque estratificado o analítico del delito, dos corrientes doctrinarias, durante mucho tiempo, disputaron la primacía en la explicación científica del mismo: i) causalismo y ii) finalismo. La explicación causal del delito parte de un concepto ideal o idealizado de conducta; en el comienzo de su análisis, concibe a la acción como un movimiento voluntario físico o mecánico que produce un resultado captado por el tipo  penal, desplazando el análisis y valoración de su finalidad, principalmente, al momento de ocuparse del elemento del delito denominado culpabilidad. La explicación final del delito parte de un concepto real de conducta, concebida como un hacer voluntario final, en cuyo análisis no pueden ni deben ser escindidos, en ningún momento, los aspectos referidos a su manifestación exterior de los componentes relativos a la programación de sus fines. La primera corriente considera preponderantemente los elementos referidos al disvalor del resultado; la segunda, por el contrario, pone mayor énfasis, en el disvalor de la acción. En la aplicación del derecho penal, las consecuencias de seguir una u otra posición doctrinal son importantes, particularmente en lo relativo: i) a la tipicidad de la conducta, como su definición y alcance, la relevancia del nexo causal, determinación de la tentativa, participación criminal y concurso de delitos, tipos activos y omisivos, tipos dolosos y culposos, relevancia de los elementos subjetivos del tipo penal, capacidad  psicológica de reconocimiento de los elementos del tipo y de actuación conforme al mismo, y causas de exclusión de la tipicidad; ii) a la antijuridicidad de la conducta, como la determinación de las causas de exclusión de la antijuridicidad, el reconocimiento de los elementos que constituyen una causal de justificación, la finalidad de obrar conforme a los mismos y la capacidad psicológica necesaria para esto; y iii) a la culpabilidad de la conducta, como su definición y alcance, la determinación de las causas de exclusión de la culpabilidad, el reconocimiento de los elementos que constituyen una causal de inculpabilidad, la finalidad de obrar conforme a los mismos y la capacidad psicológica necesaria para esto. En esta controversia doctrinal, prácticamente la mayor parte de los países que se basan en el sistema jurídico de Derecho Continental, han adoptado el esquema teórico finalista de comprensión y explicación del delito, dejando de lado la interpretación causal por  sus múltiples contradicciones e insuficiencias. En la parte que sigue de este acápite expondré de manera resumida los aspectos más importantes de la teoría del delito, según el marco legal de nuestro Código Penal, desde una perspectiva de la teoría final de la acción, por considerarla la más adecuada para el cumplimiento de los fines de la dogmática penal. De las múltiples definiciones de delito, la más corriente es aquella que lo considera como una conducta, típica, antijurídica y culpable, dejando para la teoría de la pena la característica de su punibilidad. Conducta: La conducta es el pilar fundamental y la base óntica del delito; dato natural del que   podemos predicar en determinadas circunstancias y condiciones su tipicidad (adecuación a un tipo penal), antijuridicidad (contrariedad con el ordenamiento jurídico) y culpabilidad (juicio de reproche por la posibilidad de actuar conforme a derecho); características normativas o valorativas que afirmadas con relación a una conducta

determinada permiten calificar a la misma como "delito". Desde un punto de vista realista, la conducta consiste en un hacer voluntario final, concepto del que queda excluida la omisión (el no hacer) que sólo tendrá relevancia jurídico penal a partir del análisis de la característica denominada "tipicidad". En pruridad de conceptos hablar de hacer voluntario y final es un pleonasmo puesto que todo hacer por el sólo hecho de ser  voluntario ya es final y, a la inversa, la finalidad forma parte inseparable de la voluntariedad de la conducta. No existe un hacer voluntario que no tenga una determinada y concreta finalidad. Todos los tipos penales de la parte especial de nuestro Código Penal están necesariamente referidos a un autor ( "el qué...", "quiénes....", los "que...", etc.) y, por lo tanto, a una conducta determinada que se encuentra literalmente mencionada mediante un verbo típico (matar, apoderarse, etc). Por lo tanto, el aspecto relevante en el análisis   práctico de la solución de casos o problemas consistirá en la falta o ausencia de conducta en todos aquellos supuestos en los que el ente materia de nuestro examen no  presente todos los elementos objetivos y subjetivos que son necesarios para afirmar la existencia de una conducta. Excluida la conducta no tiene sentido entrar al análisis de los restantes caracteres del delito puesto que nos habremos quedado sin la base o sustrato estructural de la dogmática jurídico penal. El sustento legal para excluir la responsabilidad penal en los casos de ausencia de conducta lo encontramos en el art. 20 del Código Penal que regula la autoría, teniendo en cuenta que sin conducta no hay autor y que el calificativo de autor precisamente corresponde a quien intervino en el mundo exterior mediante su conducta, y en el correspondiente tipo de la parte especial que resulte de aplicación para el caso en análisis, por cuanto todo tipo presupone un autor y todo autor presupone una conducta. En cuanto a la ausencia de conducta porque no están dados los elementos o aspectos objetivos de la misma (exterioridad), en cuanto fenómeno manifestado en el mundo exterior que produce determinadas consecuencias o efectos, el ejemplo característico lo encontramos en todos aquellos supuestos en los que se pretende responsabilizar    penalmente a una persona por fenómenos psicológicos que permanecen en la interioridad de su conciencia, como es el caso de sus ideas, deseos y pensamientos. Para que exista conducta, estas ideas, deseos y pensamientos, necesariamente tienen que manifestarse en el mundo exterior y no quedarse recluidos en la interioridad del sujeto al que pertenecen. Situación diferente es aquella en la que existe la manifestación externa de la finalidad pero no corresponde a todos los elementos exigidos por el tipo  penal, en cuyo caso sólo estará ausente la tipicidad de la correspondiente conducta. En cuanto a la ausencia de conducta porque no están dados los elementos o aspectos subjetivos de la misma (finalidad), en cuanto a la programación de fines y medios para alcanzarlos, los ejemplos característicos los encontramos en la fuerza física irresistible o vis absoluta (persona que es empujada por otra contra una vidriera de un comercio, quedando como resultado roto el cristal, para el tipo penal de daño simple), ya sea que  provenga del hecho de un tercero o de una fuerza de la naturaleza; los movimientos realizados durante el sueño fisiológico o un estado de inconsciencia por efecto de narcóticos (madre que se duerme al lado de su hijo recién nacido y lo asfixia); movimientos realizados en estado de sonambulismo o de hipnósis (sonámbulo o hipnotizado que da muerte a una persona), aun cuando en estos últimos casos se discute

si se trata de una situación de ausencia de conducta o de inimputabilidad (que excluiría la culpabilidad de la conducta). TIPICIDAD La tipicidad consiste en la adecuación de la conducta a un tipo penal. A los efectos de la imposición de una pena, no interesan las conductas antijurídicas y culpables que no sean típicas porque no están contempladas en el catálogo de delitos del Código Penal. Del universo de hechos ilícitos, el legislador penal, mediante la técnica del tipo legal, selecciona todos aquellos hechos que por la gravedad o la forma de afectación del bien   jurídico protegido, considera merecedores de pena. Por esto el Derecho Penal, a diferencia de otras ramas del derecho, es considerado como un sistema cerrado o discontinuo de ilicitudes en el que no cabe la extensión de la responsabilidad penal por  medio de la analogía o de otra técnica de interpretación similar que no se ajuste a los contenidos expresamente establecidos en los correspondientes tipos penales. El tipo penal es el dispositivo legal que describe la conducta conminada con pena. Según la finalidad de la conducta existen tipos penales dolosos y culposos; según la forma de individualizar las conductas prohibidas existen tipos penales activos y omisivos; categorías típicas que se combinan dando lugar a tipos penales activos, dolosos y culposos, y tipos penales omisivos, dolosos y culposos. Por otra parte, los tipos penales contienen diferentes elementos entre los que cabe destacar los descriptivos, normativos y subjetivos que se caracterizan por su mayor o menor   precisión, mayor o menor complejidad, para identificar la conducta punible. Básicamente, los tipos activos se caracterizan por describir a la conducta prohibida merecedora de pena (Ej: CP art. 251 homicidio), en cambio los tipos omisivos describen a la conducta debida, resultando prohibida y merecedora de pena toda conducta distinta de la debida (Ej: CP 281 denegación de auxilio). Un caso especial es el de la omisión impropia, en el que sin estar expresamente descrita la conducta debida, por la especial  posición de garante del autor, su conducta equivale a una conducta prohibida de un tipo  penal activo (Ej: CP 13 bis comisión por omisión y 251 homicidio). Básicamente, los tipos dolosos se caracterizan por describir a la conducta cuya finalidad coincide con la realización de todos los elementos constitutivos del tipo penal; en este caso, la finalidad en sí misma es el dato determinante de la prohibición; admite diferentes grados según se trate de dolo directo de primer grado (el autor persigue directamente la producción del resultado); dolo directo de segundo grado o de consecuencias necesarias (el autor persigue un resultado que conllevará necesariamente la producción de otro); y dolo eventual (el autor no persigue directamente el resultado  pero lo acepta en su voluntad al actuar de manera indiferente frente a la lesión del bien  jurídico protegido). Los tipos culposos se caracterizan por describir a la conducta cuya finalidad no coincide con la realización de todos los elementos constitutivos del tipo  penal, pero cuya forma de ponerla en práctica o llevarla a cabo, viola un deber de cuidado, determinando la producción del resultado típico; la finalidad en sí misma no es el dato determinante de la prohibición, sino la forma o modo de obtenerla. Para que una conducta sea típica tienen que estar presentes todos y cada uno de los elementos del correspondiente tipo penal, los objetivos y subjetivos. Es suficiente la

ausencia de cualquiera de éstos para que esa conducta resulte atípica y, por lo tanto, no constituya delito. En cuanto a la ausencia de tipicidad de la conducta porque no están dados los elementos objetivos, constitutivos del tipo penal, se pueden presentar diferentes situaciones, entre las que cabe destacar la falta o ausencia de tipo por inidoneidad del objeto, del sujeto activo o del pasivo (Ej: homicidio de un cadáver, prevaricato cometido por un  particular, estupro de un hombre) y la ausencia de resultado típico, en cuyo caso, podría quedar un remanente de tipicidad por tentativa, si se trata de un tipo penal doloso. Otro caso importante de atipicidad se presenta en aquellas situaciones en las que no existe un nexo causal adecuado entre la conducta y el resultado, como son los supuestos de aberración por desvío del curso causal, error en el golpe y en el objeto. En ciertos casos, la conducta resulta atípica de un tipo en particular, pero típica de otro que exige menos elementos (Ej: robo con relación al hurto). En cuanto a la ausencia de tipicidad de la conducta porque no están dados los elementos subjetivos, los casos más importantes son los de incapacidad psicológica para conocer  los elementos objetivos del tipo penal (autismo) y de comportarse de acuerdo a este conocimiento (CP art. 14) y los de error de tipo que está reconocido en el art. 16 del Código Penal. Tratándose del error de tipo, si el autor yerra de manera invencible sobre alguno de los elementos constitutivos del tipo penal su conducta no sólo será atípica del correspondiente tipo doloso sino también del equivalente tipo culposo; por el contrario, si yerra de manera vencible, tomando en cuenta sus cualidades personales y demás circunstancias del hecho, su conducta atípica del tipo doloso puede ser calificada como típica del tipo culposo equivalente. En este contexto es importante distinguir el error de tipo del error de prohibición; el error de tipo versa sobre los elementos constitutivos del tipo penal, el de prohibición recae sobre la antijuridicidad de la conducta; en el error de tipo el autor no sabe lo que hace, en el de prohibición sabe lo que hace pero no lo considera contrario a derecho. (EJ: el cazador que dispara a un hombre creyendo que apunta su arma a un oso no sabe que se trata de un hombre y, por lo tanto, no tiene la finalidad de matarlo - error de tipo -; en cambio, la víctima de una agresión que dispara su arma contra la persona que considera es la autora del ataque, sabe que se trata de un hombre y quiere dirigir su conducta contra este hombre, pero considera que lo hace legítimamente o de forma no contraria a derecho porque no se da cuenta de que en realidad no es su agresor - error de  prohibición). Problemas especiales de la tipicidad que, por su extensión, importancia y complejidad,  justifican un curso complementario de capacitación, son los relativos a la tentativa,   participación criminal y concurso de delitos, de cuyo análisis exhaustivo recién se tendrá una idea acabada acerca de la problemática integral de la tipicidad. ANTIJURIDICIDAD O ANTIJURICIDAD La antijuridicidad consiste en la contradicción de la conducta típica con el ordenamiento  jurídico considerado globalmente. La antijuridicidad no es un concepto específicamente  penal, sino que corresponde a la teoría general del hecho ilícito. Por esta razón, se considera que el Derecho Penal es eminentemente sancionador y secundariamente

constitutivo, en este último caso, tratándose del ilícito de la tentativa y de los delitos de  peligro. Por el principio de unidad del ordenamiento jurídico no se puede admitir la existencia de contradicción entre sus diferentes disposiciones, razón por la cual, es suficiente que exista una disposición perteneciente a cualquier rama del Derecho que permita la realización de la conducta típica para que esta resulte justificada y, por lo mismo, exenta de responsabilidad penal. En el aspecto finalista y material, la antijuridicidad conlleva la afectación del bien  jurídico protegido por la conminación penal específica, ya sea en su modalidad de daño o lesión (delitos de resultado) o en la de peligro y perturbación (delitos de peligro y tentativa). El bien jurídico penalmente protegido cumple la función de determinar el sentido y alcance de la prohibición, sin cuya existencia la antijuridicidad devendría en un concepto meramente abstracto y formal, caracterizado únicamente por el incumplimiento del deber o por la imposición del deber por el deber mismo (concepto autoritario del Derecho Penal). El sentido teleológico del bien jurídico cobra su máxima expresión en el Derecho Penal cuando se trata de casos que involucran una colisión de  bienes jurídicos protegidos, en los que solamente es posible salvar uno de estos a costa del sacrificio del otro, en cuyo caso resulta primordial determinar cual es el valor   jurídico preponderante para establecer si la conducta en cuestión resulta conforme a derecho, o solamente inculpable, o, en el peor de los casos, culpable pero con una culpabilidad disminuida. En cuanto a la ausencia de antijuridicidad de la conducta existen varias causales reguladas en el Código Penal, constituyendo la relativa al ejercicio de un derecho, oficio o cargo, cumplimiento de la ley o de un deber, reconocida en el art. 11 num 2), la de mayor contacto con las restantes ramas del ordenamiento jurídico que, en los casos ocurrentes, obligará a realizar una minuciosa investigación para descubrir su existencia, sentido y alcance (Ej: la influencia del deber de educar a los hijos menores del art. 8 inc. e) de la CPE en el delito de injurias contra los mismos; la influencia del derecho de retención del art. 1404 del Código Civil en el delito de apropiación indebida, etc). Otras causales de justificación como la legítima defensa que requiere además de la agresión injusta y actual la necesidad de la defensa y la racionalidad o proporcionalidad del medio empleado para defenderse (CP: art. 11 num. 1) o el estado de necesidad  justificante cuya diferencia con el exculpante o disculpante se basa en la preponderancia del bien jurídico que se salva a costa del que se lesiona (CP: art. 12) - daño a la  propiedad para salvar la vida de un menor amenazada por el incendio de la casa en la que se encuentra -. Como principio general, lo importante para afirmar la existencia de las causales de  justificación, consiste en la coincidencia de sus elementos objetivos y subjetivos (en este contexto podemos hablar de un tipo permisivo). Basta que falte cualquiera de estos  para que la conducta típica resulte antijurídica. Por ejemplo, si en la legítima defensa no se trata de una verdadera agresión sino de la broma pesada de un amigo (ausencia de elemento objetivo), podrá existir legítima defensa putativa (error de prohibición) que tenga efecto a nivel de culpabilidad de la conducta, pero la misma no por ello dejará de ser antijurídica. A la inversa, si existe verdadera agresión de mi enemigo, pero por las circunstancias de hecho, ignoro esta situación y por esto mi finalidad no fue la de

defensa sino más bien la de ataque contra esta misma persona (ausencia de elemento subjetivo), la conducta típica no estará justificada sino más bien resultará antijurídica. Otro aspecto importante en este punto consiste en la capacidad psicológica necesaria  para reconocer los elementos objetivos de la causa de justificación y para comportarse de acuerdo a esta comprensión; caso contrario los sucesos tendrán una mera significación objetiva, a lo sumo, casual o coincidente, pero no responderán a una verdadera voluntad del autor de conducirse conforme a las prescripciones del derecho. Según la teoría predominante la conducta típica y antijurídica constituye un injusto  penal aún cuando no sea culpable; injusto penal que tiene importantes efectos en materia de participación criminal, por la teoría de la accesoriedad limitada, y en cuanto a las indemnizaciones civiles que correspondan por los daños causados. CULPABILIDAD La culpabilidad consiste en el juicio de reproche al autor por su conducta típica y antijurídica sobre la base de que en las circunstancias concretas en las que se manifestó su conducta le era exigible una conducta distinta conforme a derecho. El principio de culpabilidad tiene dos manifestaciones: una a nivel de tipicidad, según el cual no existe responsabilidad penal si el resultado no le puede ser imputado al autor del hecho por lo menos a título de culpa, razón por la cual no deberían existir delitos calificados por el resultado; si existen, los correspondientes tipos penales serían inconstitucionales; otra a nivel de culpabilidad, según el cual no existe responsabilidad  penal si el derecho no le puede exigir al autor, considerado como hombre medio o normal, tomando en cuenta las condiciones y circunstancias de su conducta, un comportamiento diferente, ajustado a derecho. La culpabilidad como característica del delito es reprochabilidad; i) a quién se reprocha: al autor de una conducta típica y antijurídica, ii) porqué se le reprocha: porque le era exigible un comportamiento adecuado a derecho, iii) sobre que base se le reprocha: tomando en cuenta elementos objetivos y subjetivos que configuran las circunstancias reales y personales en las que se desenvolvió su conducta. La culpabilidad es un juicio de valor que relieva de manera preponderante la  personalidad del autor con relación a las exigencias del derecho. Si bien el autor y su conducta son elementos inescindibles del análisis dogmático penal, en el estrato de la culpabilidad cobran mayor énfasis las condiciones y características personales del autor  como son las referidas a su imputabilidad o capacidad penal de culpabilidad, que al constituir en muchos casos un estado del autor, no se circunscriben a la concreta conducta realizada, sino que trascienden este contexto espacial y temporal. En cuanto a la ausencia de culpabilidad del autor de la conducta, resulta importante destacar todas aquellas situaciones en las que por sus condiciones mentales o   psicológicas el derecho no puede razonablemente exigirle la comprensión de la antijuridicidad de su conducta o un comportamiento conforme a esta comprensión. En estas circunstancias, una comprensión de la antijuridicidad de su conducta o un comportamiento de acuerdo a esta comprensión significaría por parte del autor un