Carnelutti, Francesco: Instituciones Del Nuevo Proceso Civil Italiano. Lima, Instituto Pacífico, 2017.

FRANCISCO CARNELUTTI

INSTITUCIONES DEL NUEVO PROCESO CIVIL ITALIANO

2017

INSTITUTO PACÍFICO


INSTITUCIONES DEL NUEVO PROCESO CIVIL ITALIANO Traducción y notas de

JAIME GUASP Catedrático de Derecho procesal de la Universidad de Barcelona


La Revista Actualidad Civil del Instituto Pacífico ofrece en esta oportunidad el libro Instituciones del nuevo proceso civil italiano , del abogado y jurista italiano, Francisco Carnelutti, traducida por el jurista y catedrático español Jaime Guasp. La presente obra constituye una obra hito que evidencia la madurez crítica del autor respecto de cómo se había regulado el proceso ordinario, el cautelar, el de ejecución, el arbitraje y los equivalentes jurisdiccionales. Cuenta con una Primera Parte, que trata sobre la función del proceso civil, este a su vez se subclasifica en: Libro Primero: De los fines del proceso civil, Libro Segundo: De los límites del proceso civil, Libro Tercero: De los equivalentes del proceso civil. Para la presente edición se ha tomado como fuente el libro srcinal traducido al castellano, publicado por BOSCH en 1942, Barcelona. Reproducimos tal como aparece en dicha edición, manteniéndose el estilo y el lenguaje de su época.

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ÍNDICE GENERAL INSTITUCIONES DEL NUEVO PROCESO CIVIL ITALIANO Prefacio

...............................................................................................................................

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Libro Primero DE LOS FINES DEL PROCESO CIVIL Título Primero: Del proceso contencioso o voluntario ...................................................................................

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Capítulo Primero: Del proceso contencioso ..................................................................................................

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Capítulo Secundo: Del proceso voluntario ....................................................................................................

29

Capítulo Tercero: Del proceso penal.............................................................................................................

34

Título Segundo: Del proceso jurisdiccional o ejecutivo .................................................................................

38

Capítulo Primero: Del proceso de cognición .................................................................................................

39

Capítulo Segundo: Del proceso de ejecución ...............................................................................................

45

Capítulo Tercero: Del proceso monitorio.......................................................................................................

49

Título Tercero: Del proceso defnitivo o cautelar ...........................................................................................

51

Título Cuarto: Del proceso singular y colectivo .............................................................................................

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Libro Segundo DE LOS LÍMITES DEL PROCESO CIVIL Libro Tercero DE LOS EQUIVALENTES DEL PROCESO CIVIL Título Primero: Del proceso arbitral ...............................................................................................................

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Título Segundo: Del proceso extranjero ........................................................................................................ Título Tercero: Del proceso eclesiástico .......................................................................................................

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PREFACIO Este libro cierra el ciclo de mis obras generales sobre el proceso civil, iniciado con las Lecciones y continuado con el Sistema. Para quien recuerde los siete volúmenes de las Lecciones y los tres del Sistema, éste que desarrolla en un solo volumen el estudio completo del proceso, puede parecerse al vértice de una pirámide. La verdad es que en las dos obras anteriores, al trabajar, la materia procesal he tenido que ingeniarme en buena parte para construir los mismos instrumentos de trabajo; el tomo de introducción de las Lecciones ha sido algo así como el arsenal de una fábrica; más tarde en el Sistema, ¿cómo hubiera podido, por no hablar de otras cosas, afrontar los problemas de la dinámica del proceso sin trabar las líneas de una dinámica del derecho? Pero ahora, habiendo conseguido dar al arsenal una instalación, si no ciertamente definitiva, suficientemente estable y completa en relación con mis fuerzas, he podido reanudar los estudios procesales libre de aquella necesidad. Así queda advertido el lector de que la clave de este libro es la Teoría general; me atrevo a esperar que ésta a su vez encuentre en él una colaboración satisfactoria. Sin embargo, sería un error considerarlo como nada más que el Sistema aligerado de las nociones generales. Ante todo, han cambiado con la reforma los datos del estudio. Desde el punto de vista de las ideas, la novedad ha sido para mí bastante menos trascendente de lo que pueda parecer. No es a mí a quien toca determinar qué parte del pensamiento de otro y qué parte del mío, ha nutrido la obra legislativa; me parece lícito tan sólo dar cuenta de que el colocar los nuevos institutos dentro del esquema de mi sistema científico me ha resultado de una facilidad sorprendente. Puede ocurrir que sea una impresión engañosa; es un hecho que me he encontrado dentro del nuevo Código como en mi propia casa. Esto no quiere decir precisamente que yo esté contento de él; si he confesado varias veces que querría rehacer mis propios libros apenas impresos, ¿qué deberé decir del Código, al que, si queremos servirnos todavía una vez de la comparación con el mecanismo, ha faltado la paciencia y la atención en aquella delicadísima fase que podría llamarse de montaje? De todos modos, puesto que aquí no se trata del trabajo de otros sino del mío, lo que quiero decir es que la línea del nuevo Código me es, sin INSTITUTO PACÍFICO

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comparación, más familiar que la del pasado. Por otra parte, a propósito de los datos, quien ha leído la Metodología sabe que los artículos del Código no los agotan precisamente; esto es, que para conocer el proceso es preciso ver no sólo las palabras del legislador, sino lo que de ellas resultara hecho en la vida vivida; ahora bien, cuando el hecho está todavía por venir, ¿cómo se hace para verlo? La experiencia, en suma, es el fundamento de la ciencia; una verdad tan indiscutible como poco practicada en el mundo del derecho en el que con frecuencia se pretende hacer ciencia por quien, no obstante toda su buena voluntad, no solo no tiene experiencia sino que todavía no la puede tener; y para ganarme la tranquilidad de mi vida, debería batir palmas. Por mi parte, habiendo debido resolver, al llegar a un cierto punto del camino, también este problema, me doy muy bien de la dificultad de establecer la teoría de una ley no aplicada aún; se trata de hacer mover el proceso nuevo, a través de la imaginación, con la experiencia del antiguo. Esta observación tiene el significado de una reserva en torno a algunas conclusiones, que la aplicación práctica de la nueva ley podría inducir a modificar; no me parece probable que los principios deducidos de la larga experiencia precedente, en cuanto la nueva se desarrolle con medios adecuados, deban fracasar; pero ¡cuántas veces una máquina, no obstante el genial diseño y la cuidadosa construcción, reserva sorpresa! Así, tratando de hacer que vivirsupere con anticipación el nuevo proceso,deespero habergeneral conse-. guido algún resultado, el nivel del Sistema e incluso la Teoría Quien conozca mis obras precedentes se dará cuenta desde las primeras páginas, en las que espero haber conseguido obtener una visión menos incompleta del aspecto funcional del proceso y así, entre otras cosas, colocando en su justo lugar el proceso voluntario y el proceso penal, he podido rectificar la teoría de la litis, cuya primera formulación reconozco excesiva; pero el exceso, en la historia de la ciencia, era quizá inevitable y, de todas maneras, ha ayudado a promover aquellas contradicciones, sin las cuales la verdad no se habría descubierto. Prescindiendo de este y de otros temas, respecto de los cuales el lector atento observará si se ha logrado sobrepasar, y en cuanto se ha logrado, las posiciones precedentes, el mejor fruto de la aumentada experiencia y de la reposada reflexión espero que consista en las ideas y en las fórmulas simplificadas. En verdad, la naturaleza es simple; no la complica otra cosa más que nuestra ignorancia; pero ¡cuánta fatiga para ver a aun solo para entrever su simplicidad! Después de todo, ésta es la razón por la cual, como he advertido varias veces, las instituciones deben ser el último libro de un maestro; un punto de vista, también este, que no debe ser compartido si la enseñanza institucional sirve a menudo de tirocinio a los principiantes. Por lo demás, en torno a la idoneidad de estas Instituciones para satisfacer las nece10

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sidades de la escuela, no estoy en absoluto tranquilo. El mal está en que he debido considerar no menos urgente el contenido de proporcionar un instrumento de trabajo a la práctica que a la escuela, cuyas exigencias no son las mismas. A los fines didácticos, habría sido más oportuno extraer del libro un compendio o, como se dice en alemán, un Grundriss. Pero he debido trabajar angustiado por el tiempo: en la Universidad, este año hemos comenzado a enseñar el derecho nuevo y no hay tiempo que perder en cuanto al texto; pero tampoco tiene tiempo que perder los prácticos si quieren manejar nuevo código cuando dentro poco lectura, hayan de alguno sesaber imagina que elaprenderá la maniobra con la de simple sushacerlo; ilusionessi resultarán amargamente disminuidas. La fatiga, a la cual me he sometido a fin de que este libro estuviese preparado casi al principio de la vacatio legis, me ha parecido cumplimiento del mismo deber por el cual los estudiosos han tratado de preparar los medios teóricos de la reforma. Milán, abril de 1941.

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PRIMERA PARTE

DE LA FUNCIÓN DEL PROCESO CIVIL

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LIBRO PRIMERO DE LOS FINES DEL PROCESO CIVIL* 1. D  . — Llamamos derecho (objetivo; ordenamiento jurídico) al conjunto de mandatos jurídicos (preceptos sancionados) que se establecen para garantizar dentro de un grupo social ( Estado) la paz amenazada por los conflictos de intereses entre los ciudadanos (miembros del Estado). El Derecho se forma mediante la formulación de los preceptos y la imposición de las sanciones; se observa mediante una conducta de los interesados conforme a los preceptos; se actúa mediante una fuerza que somete a las sanciones a los interesados rebeldes a su observancia. Llamamos proceso (por antonomasia) a un conjunto de actos dirigidos a la formación o a la actuación de mandatos jurídicos cuya característica consiste en la colaboración para este fin de las personas interesadas (partes; infra n.º 6) con una o más personas desinteresadas (jueces; órganos judiciales; infra n.º 108); otro nombre usado en el mismo sentido es el de juicio, pero hoy ya preferimos por una larga costumbre científica la palabra proceso, sobre todo porque el juicio no se presta a abarcar todas las especies del fenómeno que se quiere designar1. La voz proceso indica por tanto un método para la formación o para la actuación del Derecho, el cual tiende a garantizar la bondad del resultado, esto es, aquella regulación del conflicto de intereses que obtenga realmente la paz y sea, por ello, justa y cierta: la justicia debe ser su cualidad interior o sustancial, la certeza su cualidad exterior o formal: si el derecho no es cierto, los interesados no saben lo que es preciso para obedecer; si no es justo, no sienten lo que es preciso para obedecer. Como para *

1

C, Istitusioni di diritto processuale civile, 2.º edición, Nápoles, Jovene, 1935, I, pág. 32; B, Diritto processuale civile italiano , 2.º edición, Roma, Soc. ed. del "Foro italiano", 1936, pág. 3 y s.; R, Profili pratici di diritto processuale civile, Milán, Giuffré, 1938, pág. I y s.; C, Sistema di diritto processuale civile italiano, Padua, Cedam, 1936, I, pág. 1 y s.; C, Teoria generale del diritto, Roma, Soc. ed. del "Foro italiano", 1940, pág. 57 y s.; S, Teoria e pratica del processo, Roma, Soc. ed. del "Foro italiano", 1940, pág. 207 y s.; C, In torno al processo en Riv internaz. di filosofía del diritto , 1938; S, Giurisdizione civile en Nuovo Digesto Italiano. En nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil la palabra proceso, como se sabe, no tiene la aplicación constante del término juicio (enjuiciamiento) que es la que ella emplea con más frecuencia. La doctrina española moderna se inclina, no obstante, más por la primera de estas expresiones, elección apoyada en el mismo motivo que se indica en el texto.

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obtener una regulación justa y cierta son necesarias experiencia para conocer los términos del conflicto; prudencia para encontrar su punto de equilibrio; técnica para elaborar la fórmula apta que represente tal equilibrio, la colaboración de las personas interesadas con personas desinteresadas se ha revelado como un método singularmente eficaz. Por otra parte tal colaboración, sobre todo a causa de la heterogeneidad de las personas que en ella concurren, determina necesariamente una serie de actos que deben ser regulados estrictamente y evocan la idea del pro-

ceso como modificación de la realidad, que se lleva a cabo mediante una sucesión de hechos ligados causalmente. El proceso sirve al Derecho en cuanto es un método para la formación o para la actuación de éste; en cuanto, por otra parte, tal formación o actuación a causa de los conflictos de intereses que tiende a regular, y también de aquellos otros en los que el proceso mismo se resuelve (infra número 170), se regula por el derecho, el proceso es servido por el derecho, por lo que la relación entre el derecho y el proceso es doble y recíproca. Aquella parte del derecho que regula el proceso toma el nombre de derecho procesal o también de derecho judicial.

2. C  . — El método recién definido se aplica en vía represiva o preventiva, para la actuación, inmediata o mediata, general o

particular del derecho. En esta fórmula están combinados los criterios fundamentales de la clasificación del proceso. Según que se dirija a la regulación de un conflicto de intereses en acto o en

potencia se distingue el proceso contencioso del proceso voluntario. Según que la regulación se opere en el ámbito de la formación o en el de la actuación del derecho se distingue el proceso jurisdiccional del proceso ejecutivo. Según que la regulación opere inmediata o mediatamente se distingue el proceso definitivo del proceso cautelar. Según que se regule un conflicto singular de intereses o bien una categoría de conflictos, se distingue el proceso singular del proceso colectivo. Estos cuatro criterios de clasificación son autónomos, en el sentido de que pertenecen a planos diversos por lo que cada una de las distinciones puede combinarse con las otras; por ello no sólo el proceso contencioso, sino también el proceso voluntario puede ser jurisdiccional o ejecutivo, definitivo o cautelar, singular o colectivo. La verdad que se contiene en esta fórmula, solamente ahora ha sido descubierta; hasta ayer, yo mismo he creído que el proceso voluntario 16

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y el proceso cautelar eran una tercera y cuarta especie -colocadas en el mismo plano del proceso jurisdiccional y del proceso ejecutivo; yo también he tenido intuiciones pasajeras de la posibilidad de que el proceso voluntario y asimismo el proceso cautelar sean también ejecutivos, pero tan sólo ahora he podido obtener una sistematización completa del proceso según sus fines.

Título Primero

Del proceso contencioso o voluntario 3. F     . — La diferencia entre proceso contencioso y proceso voluntario se funda en la distinción entre conflicto actual y conflicto potencial de intereses. El conflicto intersubjetivo de intereses consiste en su incompatibilidad, en el sentido de que la satisfacción de la necesidad que corresponde a uno de los interesados excluye, o por lo menos limita, la satisfacción del otro. Tal incompatibilidad constituye un peligro, pero no un daño todavía para la paz, porque puede ocurrir unolosdedos. los interesados su insatisfacción o puedeno producirse un acuerdoque entre El peligro setolere transforma en daño cuando ocurriendo ninguna de las hipótesis que acaban de imaginarse, los interesados se convierten en contendientes, en cuanto cada uno de ellos exige que su interés sea satisfecho. Se comprende que esta segunda hipótesis es la que reclama con mayor urgencia la regulación jurídica y cómo por esto la clase de proceso que a ella se refiere haya precedido históricamente a la otra y haya prevalecido en la práctica. A ello se debe el error que consiste en la sobrevaloración del proceso contencioso frente al cual ha permanecido en la sombra el proceso voluntario. No hay que creer, sin embargo, que la función preventiva del derecho se haya desarrollado de modo tardío o precario; la verdad es, por el contrario, que ella ha prevalecido fuera proceso o, en otrasdepalabras, en elrecordarse ámbito legislativo administrativo en vez del del judicial , a propósito lo cual debe cuanto seo dijo al principio sobre la significación del proceso (supra n.º 1) y deben aprenderse en la teoría general del derecho las nociones que aquí necesariamente hemos de presuponer. No es tardía y escasa relativamente la regulación jurídica preventiva de los conflictos de intereses, sino la clase procesal o judicial de la misma que lleva el nombre de proceso voluntario.

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Capítulo Primero

Del proceso contencioso* 4. F   .— El fin del proceso contencioso es típicamente represivo; hacer cesar la contienda, lo que no quiere decir hacer cesar el conflicto que está inmanente en ella, sino componerlo mediante el derecho, bien conbien la formación de un mandato (infra n.º 31), con su actuación (infra n. º 35).n. 30), bien con su integración (infra La naturaleza contenciosa del proceso se debe, por consiguiente a la existencia, no tanto del conflicto de intereses como de su actualidad, que exige la función represiva del derecho. Del lado funcional, el estudio del proceso contencioso lleva consigo, en consecuencia, el análisis de lo que sea, no el conflicto de intereses, sino su actualidad. 5. L. — El conflicto actual de intereses se llama litis . La terminología en este punto no se ha consolidado aún; ciertamente, antes de que se propusiera su uso con un significado científico preciso, la palabra se empleaba en más de un sentido, así, tanto para d esignar el conflicto de intereses para cuya composición opera el proceso, como para designar el proceso mismo ; se d ebe también reconocer que la resistencia a la adopción del término propuesto, estaba justificada en parte por algunas imperfecciones y exageraciones, inevitables en los primeros análisis, sobre la función del proceso; fruto de tal resistencia es la incierta e impropia terminología del código, donde no sólo se ha evitado cuidadosamente la palabra “litis”, y el concepto de ésta se designa con la palabra “causa”, bastante menos adecuada, sino que tal palabra se usa indistintamente para indicar el objeto (litis; p. e. artículo 1 0, 41 1, y, sobre todo, art. 40, d onde incluso se contrapone causa a proceso ) y el medio (proceso; p. e. art. 50, 54 4) de la composición; en lugar de causa se dice “controversia” en el título 6. º del Libro I, a propósito de algunas litis (del trabajo, colectivas), por la sola razón de que este término, bastante más propio que el de causa, se había adoptado en 2 la ley fundamental corporativa de 3 de abril textos anteriores de 1926, númeroque 563arrancan (art. 13)de .

*

B, Diritto processuale, pág. 7 y s.; B, Ragione e azione, en Riv. di. dir. proc. civ. 1932, I, 205; C, Sistema, I, pág. 40, 131 y s.; C, Studi sul processo civile, Padua, Cedam, 1930, II, pag. 359 y s.

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Entre nosotros la palabra “litigio” se usa también en numerosas ocasiones, pero como es natural, sin dar al término la significación técnica que le atribuye el autor. Son también expresiones frecuentes dentro de nuestra ley, aunque no se haga la debida distinción entre la significación de cada una, las de “pleito” (v. p. e. art. 489, n.º 8.º), “contienda” (v. art. 481), “causa” (v. art. 481), “Causa” (v. p. e. art. 161 y 162); con carácter más frecuente la de “juicio” (v. nota n.º 1), y más rara vez la de “proceso”.

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El conflicto se convierte en actual cuando estimula a los interesados a llevar a cabo actos por virtud de los cuales ellos se transforman en contendientes; tales actos son la pretensión y la resistencia.

Pretensión es la exigencia de la subordinación del interés de otro al interés propio. Resistencia es la no conformidad con la subordinación de un interés propio al interés de otro, y se divide en contestación (no debo subordinar mi interés al de otro) y lesión (no lo subordino) de la pretensión. Por tanto, la litis puede definirse como un conflicto (intersubjetivo) de intereses calificado por una pretensión resistida (contradicha). El conflicto de intereses es su elemento material, la pretensión y la resistencia son su elemento formal. Si bien la noción de litis pertenece a la teoría general del derecho, su importancia máxima para la teoría del derecho procesal aconseja hacer aquí un breve análisis de ella. 6. S   *. — Como una litis es un conflicto de intereses intersubjetivo, tiene necesariamente dos sujetos. Cada de ellos lleva el de parte ; con se indica bien suy posición que uno su individualidad , esnombre decir, que es uno de ello los sujetos delmás conflicto por ello forma parte de él. Precisamente porque la noción de parte es propia del conflicto jurídicamente relevante en general y no de la litis en particular, y por ello es común al derecho procesal y al derecho material, tal noción ha de buscarse en la teoría general del derecho. Y como, según se verá, toman el nombre de partes también algunos de los sujetos del proceso, para designar a los sujetos de la litis no se dice solamente partes, sino partes en sentido material. Cierto es que el nombre de parte se ha usado en el código indistintamente, tanto en sentido material como en sentido procesal: cuando por ejemplo se habla de las partes como destinatarias de los efectos del proceso, son los sujetos de la litis (p. e. art. 91 y s.); cuando, por el contrario, se habla de ellas como titulares de derechos o de cargas procesales, se designa con tal nombre a los sujetos del proceso (p. e. artículo 75 y s.). Si la litis fuese simplemente un conflicto de intereses intersubjetivo, los sujetos de ella serían siempre y simplemente los dos hombres o los dos grupos a los que pertenecen los dos intereses en conflicto; pero la cosa se complica al pensar que para constituir la litis debe añadirse a cada interés la pretensión o la *

C, Teoria generale, pág. 25, 71, 79; C, Istituzioni, II, pág. 219; R, Profili, pág. 101 y s. ; S, Intervento adesivo, Roma, Athenaeum, 1919, página 140.

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resistencia, que son, como veremos, actos jurídicos. Así se presenta con respecto a la litis un posible desdoblamiento del sujeto, en el sentido de que puede ser una la persona a la que pertenece el interés y otra la persona a la que se atribuye la pretensión o la resistencia (por ejemplo el padre que pretende el pago de un crédito del hijo; el acreedor que pretende la restitución de una cosa, perteneciente a su deudor, por parte de un tercero ; el Ministerio fiscal, que al pedir que se declare la nulidad de un matrimonio interpone la pretensión de que queden en libertad cada uno los cónyuges). La dificultad que tales del fenómenos oponen la construcción deldeconcepto de sujeto de la litis se supera mismo modo quea se construye el concepto de sujeto de la relación jurídica, componiendo con la persona a la que pertenece el interés y la otra, a la que corresponde la voluntad, un grupo al que la teoría general da el nombre de persona compleja. El sujeto de la litis, por tanto, puede ser también una persona simple o una persona compleja, del mismo modo que el sujeto de la relación jurídica. Como los intereses en litigio no pueden ser más de dos, tampoco son más de dos los sujetos de la litis. Puede suceder que un interés de Ticio entre en conflicto paralelamente no sólo con un interés de Cayo, sino también de Sempronio; sin embargo, en tales casos, no existe una sola litis con más de dos sujetos, sino dos litis, cada una de las cuales tiene dos sujetos; sumando las dos litis los sujetos parecen ser tres porque Ticio es sujeto de ambas. 7. O   *—El objeto del interés es un bien. Este es necesariamente también el objeto del conflicto de intereses, por consiguiente, de la relación jurídica y de la litis. El concepto de objeto de la litis, como el de sus sujetos, se elabora también por la teoría general del derecho. A ésta en particular es preciso recurrir para conocer las distinciones, que tienen para la teoría procesal señalada importancia, entre objetos simples y complejos, muebles e inmuebles, materiales e inmateriales . 8. P**. — La pretensión (supra n. º 5) es un acto, no un poder; una cosa que alguien hace, no que alguien tiene; una manifestación, no una superioridad del querer. La pretensión no es tanto un acto, y, por ello, una manifestación de voluntad, como uno de aquellos actos que se llaman declaraciones de voluntad; ésta es también otra noción que el estudioso debe obtener de la teoría general.

* C, Teoría generale, pág. 25, 179. ** C, Teoría generale, pág. 74, 331; C, Sistema, I, pág. 345; B, Diritto processuale, pág. 63.

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Tal acto no sólo no es, sino que tampoco supone el derecho (subjetivo); la pretensión puede mantenerse por quien tiene o por quien no tiene el derecho y ser, por tanto, fundada o infundada. Tampoco el derecho exige necesariamente la pretensión; como hay pretensión sin derecho, así puede existir derecho sin pretensión; junto a la pretensión infundada se coloca, como fenómeno inverso, el derecho inerte. 9. R   ***. — La resistencia a la pretensión puede consistir en que, sin lesionar siquiera él interés el adversario conteste la pretensión, o, por el contrario, en que, sin contestar la pretensión, lesione el interés; puede ocurrir también que la resistencia se desarrolle en una y en otra dirección. Tanto la contestación como la lesión de la pretensión, del mismo modo que ésta, son dos actos jurídicos, pero de diversa especie; la contestación es, como la pretensión, una declaración; la lesión es, en cambio, una operación jurídica. Así se distinguen en razón a la naturaleza de la resistencia, la litis de pretensión contestada y la litis de pretensión insatisfecha. A la primera puede darse también el nombre de controversia. 10. F    (Ragione)***, 3. — La exigencia de la subordinación del interés de otro al interés propio4 puede existir por sí misma, independientemente de su conformidad con el orden jurídico. La pretensión sin fundamento es siempre una pretensión; sin embargo, si en el terreno de la fuerza puede tener buen éxito, en el del derecho es una pretensión inerme e inútil. El arma con la que la pretensión opera en el campo del derecho es la razón (ragione). La razón de la pretensión es su fundamento según el derecho; en otras palabras, la coincidencia entre la pretensión y una situación jurídica activa. Una pretensión tiene fundamento en tanto en cuanto una norma o un precepto jurídico establezcan la prevalencia del interés que es el contenido de la pretensión. Así se distingue el fundamento de la pretensión, no sólo de la afirmación, sino también de la creencia en la tutela concedida por el derecho a la pretensión; una pretensión puede fundada sin aunque que quien la mantenga lo afirme diga o oincluso sepa; a la inversa,estar puede no estarlo quien la mantenga inclusolocrea su conformidad con el derecho. Puesto que, según el lenguaje común, las situaciones *** C, Teoría generale, I, pág. 369; B, Ragione e azione. *** C, Sistema, I, pág. 347; C, Istitusioni, I, pág. 29, 323; R, Profili, pág. 105. 3 4

Traducimos la palabra “ragione” por “fundamento” porque aquélla no tiene entre nosotros el mismo empleo corriente que en el derecho italiano, aunque no faltan textos positivos que la usan con la misma significación (v. p. e. art. 131, regla 2.º, de la Ley hipotecaria). El srcinal italiano está equivocado en este punto porque habla “de la exigencia de la subordinación de un interés propio al interés de otro”, cuando es evidente que el sentido de la frase tiene que ser precisamente el inverso.

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jurídicas se identifican con el derecho subjetivo, se entiende que quien mantiene una pretensión afirmando su fundamento hace valer un derecho, según la antigua fórmula oportunamente conservada en el art. 99; allí la pretensión equivale a hacer valer un derecho, y se considera al derecho como objeto de la pretensión en cuanto el fundamento afirmado hace del interés, que es el verdadero objeto de la pretensión, un derecho, o más exactamente, una situación jurídica activa. Al tener en cuenta la relación que por ello establece el fundamento (ragione) entre derecho y pretensión, se comprende que las pretensiones pueden clasificarse lo mismo que los derechos, o mejor, que las situaciones jurídicas, en relación precisamente con la situación a la que se refieren; esta posibilidad de distinción existe con respecto a las pretensiones fundadas, no con respecto a las pretensiones consideradas independientemente de su fundamento. Así pues, no las acciones, sino las pretensiones son las que pueden dividirse en reales o personales, mobiliarios o inmobiliarias, materiales o procesales. A propósito de los fundamentos, y correlativamente de las pretensiones procesales, ha de recordarse que si el proceso actúa para la composición de la litis, se deriva de él necesariamente la tutela del interés de una de las partes; por tanto, se comprende que la pretensión puede fundarse, no sólo en una situación jurídica material, sino también en una situación procesal; así es hadeducida de ocurrirencuando la pretensión en vez de mantenerse extra judicialmente el proceso; si Ticio hace valer contra Cayo un derecho en juicio, el fundamento de su pretensión no es sólo la tutela concedida por el derecho a su interés, sino también el que tal tutela debe serle reconocida mediante el proceso; de tal modo, no sólo el derecho subjetivo material, sino también la acción (infra n.º 189) sirve como fundamento de la pretensión. Como la tutela jurídica consiste en la atribución a determinados hechos de ciertas consecuencias, el fundamento a su vez equivale a la existencia de un efecto en el que consiste la tutela, y de un hecho, del que procede la tutela. De aquí, la división del fundamento en dos elementos: motivos y conclusiones; los primeros se refieren a los hechos jurídicos que apoyan la pretensión; los segundos a los efectos que se les atribuyen; tal distinción se establece con claridad suficiente, si bien no con terminología inequívoca en el art. 1632, n.º 4 para la citación, en el art. 1671 para la contestación, en el art. 1901 para el escrito de conclusiones, en el art. 132, núms. 4 y 5 para la sentencia, advirtiendo con respecto a esta última que en ella las conclusiones toman el nombre especial de fallo ( dispositivo)5. 5

El art. 524 de la Ley de enjuiciamiento civil distingue entre “fundamentos de hecho y fundamentos de derecho” por un lado, y “lo que se pide por otro”; del mismo modo, en el art. 548 relativo a los escritos de réplica y dúplica, aunque hablando esta vez de “puntos de hecho y puntos de derecho” y de “pretensiones o excepciones”; en cambio, en los escritos de conclusiones (art. 670), sólo encontramos la alusión expresa a los fundamentos de hecho o de de-

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Finalmente, puesto que la existencia de una situación jurídica activa equivale a la existencia de una norma o de un precepto jurídico y a la existencia del hecho del que la una o el otro hacen derivar la situación, se comprende por qué los fundamentos se dividen en fundamentos de hecho y fundamentos de derecho, o más exactamente, consisten en elementos de hecho y de derecho (del fundamento); véase a este respecto el art. 1632, n. 4, donde-se habla de “hechos y... elementos de derecho (rectius, elementos de hecho y de derecho) que constituyen 6

el fundamento de la demanda” y el artículo 190. 11. F   *. — Así como se distingue el fundamento de la pretensión, así se distingue de la contestación y no hay aquí ninguna novedad que indicar. El fundamento de la contestación es la inexistencia de una situación jurídica que sirva de fundamento a la pretensión . Esta inexistencia, teniendo en cuenta el mecanismo jurídico, puede manifestarse en los siguientes casos: a) Inexistencia del fundamento de derecho de la pretensión (supra n.º 10), o mejor, inexistencia del elemento de derecho de su fundamento. b) O bien, inexistencia del elemento de hecho del fundamento de la pretensión (ídem). c) O bien, existencia de un hecho que, según una norma o un precepto jurídico, tenga efecto extintivo o impeditivo dé la situación jurídica que constituye el fundamento de la pretensión. Cuando se apoya en un fundamento de tipo a) o b), la contestación se llama defensa; defensa de hecho o defensa de derecho en cada una de las hipótesis; la defensa es, por tanto, la contestación de la pretensión; que se funda en la negación del elemento de hecho o de derecho del fundamento de la pretensión. Cuando se apoya en un fundamento de tipo c), la contestación se llama excepción; este nombre, srcinado en el proceso formulario romano, sirve para designar la contestación de la pretensión que se funda en un hecho que tiene eficacia extintiva o impeditiva del efecto jurídico afirmado como fundamento de la pretensión. En cuanto la excepción se funda en elementos de hecho y de derecho distin-

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recho, sin hacer indicación de los efectos jurídicos atribuidos a los mismos, salvo en lo que respecta a su justificación o contradicción por la pruebas practicadas. En lo que respecta a la sentencia, en el art. 372 se separan los “resultados y considerandos” del “fallo” (núms. 2.º, 3.º y 4.º del art. citado). De lo dicho en la nota anterior se deduce que la distinción entre fundamentos de hecho y fundamentos de derecho se encuentra también en nuestra Ley, como puede observarse mediante la consulta de los pasajes citados. C, Sistema, I, pág. 351; R, Profili, pág. 107; B, Dirito processuale, pág. ; C, Instituzioni, I, pág. 304; C, Saggi di diritto processuale civile, Roma, Soc. Ed. del "Foro Italiano", 1930, II, pág. 149.

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tos de los que constituyen el fundamento de la pretensión, amplía el campo de la contienda, o en otras palabras, el ámbito de la litis; por ello el art. 112 después de decir que “el juez debe pronunciar sobre toda la demanda y no fuera de sus límites” añade que no puede “hacer un pronunciamiento de oficio sobre las excepciones, que solamente pueden ser propuestas por las partes”; en este pasaje la “demanda” se entiende como demanda del actor y por eso no se comprende en ella la excepción; más correcta sería la fórmula si dijera que el juez debe pronunciar 7

sobre todos los fundamentos, tanto de la pretensión como de la contestación . La excepción, igual que la defensa, puede ser material o procesal según que ataque el fundamento material o procesal de la pretensión. Cuando la contestación afecta solamente al fundamento procesal de la pretensión se tiene un tipo de litis que puede llamarse secundario, frente a la litis principal; o también litis de trámite (ordine) frente a la litis de fondo, de la cual el art. 619 regula una muestra típica (infra n. 746). 12. C. — Puede ocurrir que frente a la pretensión la otra parte, en vez o además de contestarla, mantenga a su vez una pretensión respecto al mismo conflicto de intereses; esta es la contrapretensión. El carácter particular de la contrapretensión está en ser una pretensión que se refiere al mismo conflicto de intereses sobre el que se mantiene una pretensión opuesta; hay así dos pretensiones en una misma litis. Desde este punto de vista se puede hablar de litis unilateral o bilateral. También la contrapretensión se distingue de su fundamento, de conformidad con los principios ya expuestos (supra n.º 10). 13. C*. — Cuando un fundamento de la pretensión o de la contestación sea dudoso surge una cuestión, la cual es, por tanto, la duda acerca de un fundamento. Como la decisión de la litis se obtiene resolviendo las cuestiones, las cuestiones resueltas son después fundamento de la decisión: los fundamentos (de la pretensión o de la contestación), se convierten en cuestiones (del proceso) y éstas equivalen a fundamentos (de la decisión). La cuestión no es la litis; ésta, por el contrario, consiste, ante todo, en un conflicto de intereses, el cual es extraño a la cuestión; la cuestión consiste, en cambio, en una duda, lo que puede ser ajeno a la litis. Puede haber, portento, 7 *

En el art. 359 de nuestra Ley de enjuiciamiento civil, equivalente al 112 del nuevo Código procesal italiano, se habla efectivamente de “demanda”, pero no se alude en cambio a la “excepciones”, aunque entren, como es natural, dentro del concepto de “las demás pretensiones deducidas oportunamente en el pleito” que se contiene en su texto. M, La pregiudiciale nel proceso Viena, Manz, 1904; C, Istituzioni, I, pág. 351 y s.; C, Studi di diritto processuale, Padua, Cedam, 1939, III, pág. 97.

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cuestiones sin litis (dudas llamadas teóricas o académicas) como litis” sin cuestiones (cuando la pretensión se contradice sin afirmación de fundamentos, o bien, sin contradecirse, es insatisfecha). La palabra cuestión se usa con frecuencia exactamente por la ley (artículos 187, 275, 279). La terminología del Código, sin embargo, no es siempre congruente, confundiéndose a veces la cuestión con el acto en que se propone (demanda) o bien con el fundamento al que se refiere (excepciones, en particular); ejemplos de terminología incorrecta se encuentran en los arts. 112 y 271, donde se considera como objeto de la decisión la demanda o la excepción en lugar de la cuestión8. Las más de las veces nace la duda de las alegaciones opuestas (infra n.º 282) de las partes; pero también puede plantearse por el Juez (v. art. 112), siempre que no exista una carga de las alegaciones ( infra n.º 206), a sí mismo o incluso a las partes (v. art. 183º). La cuestión se divide, como los fundamentos, según el tipo de situaciones jurídicas a las que se refiera; particularmente se distinguen las cuestiones materiales de las procesales. La ley y la práctica suelen dar el nombre de cuestiones de fondo a las cuestiones materiales (v. art. 187 1 y 2); fondo del litigio (v. arts. 227, 279 2 y 3 ), significa, por tanto, el conjunto de cuestiones materiales que plantea la litis; en la práctica, las cuestiones procesales suelen llamarse cuestiones de trámite o también de rito. Puede ocurrir que una litis plantee solamente cuestiones materiales; puede ocurrir, por el contrario, que solamente deban resolverse cuestiones procesales; por ejemplo, Cayo no discute su deuda para con Ticio, sino la embargabilidad de un bien que Ticio le quiere expropiar; en este caso la litis es solamente por lesión, no por contestación de la pretensión, pero lo que ha provocado un litigio de la segunda clase ha sido precisamente el proceso; la litis de contestación procesal que se deriva de él se asemeja a las enfermedades secundarias, que son producidas por el empleo de ciertas medicinas (supra n.º 11). Según el orden en que haya que decidir las cuestiones, cuando una de ellas deba ser resuelta antes que otra, se llama preliminar (v. art. 1873). En general, las cuestiones referentes al proceso son preliminares respecto a las cuestiones de fondo; pero como ha de existir un orden lógico, o sólo práctico también con fre8

La crítica terminológica del autor es también aplicable al art. 359 de nuestra Ley de enjuiciamiento en que se considera como objeto de la decisión la “demanda’’. El término “cuestión” lo encontramos en ocasiones en nuestra Ley de enjuiciamiento (v. art. 178, i. f), pero sin la específica significación que en el texto se le atribuye, el cual corresponde más bien a lo que entre nosotros se llama “punto litigioso” (v. el art. 359).

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cuencia respecto a varias cuestiones de fondo, una de ellas puede ser preliminar respecto a otra de la misma categoría (v. artículo 187 2); si la cuestión de trámite se refiere no tanto al quomodo como al am del proceso y debe ser, por tanto, resuelta, para saber si el proceso puede existir, se llama prejudicial (art. 187 3, 2792 y 3). La distinción entre cuestión y litis ha de entenderse en el sentido de que no sólo una litis puede abarcar varias cuestiones, sino también una cuestión interesar a varias litis. Para comprender este último principio, piénsese en que hay hechos jurídicos de efectos complejos y no simples, en el sentido de que derivan de ellos no una sola, sino más situaciones jurídicas; ejemplo de tales hechos es el matrimonio; la cuestión sobre la existencia o la validez del matrimonie afecta a todas las litis que puedan surgir entre los cónyuges acerca de cada una de las situaciones jurídicas que derivan de él. Cuando en una litis se presenta una cuestión que puede extenderse a otras, esta cuestión se llama también prejudicial, pero con un significado distinto del que se indicó hace poco: en sentido estricto, la cuestión prejudicial es aquella cuya resolución sirve de premisa para la decisión de otras litis. 14. I   . — La identidad de la litis resulta, como es natural, de la identidad de sus elementos: sujetos, objeto y pretensión. En cuanto a los sujetos y al objeto, es preciso no confundir la identidad física con la identidad jurídica: todos saben, por ejemplo, que el hecho de que un capaz se convierta en incapaz o de que la persona singular sea sustituya por una persona compleja no prejuzga la identidad de ella; y que de modo semejante, una sociedad o un rebaño siguen siendo tales, a pesar del cambio de los accionistas que componen la primera, o de los animales que integran el segundo. Los principios relativos a la identidad jurídica de los entes, sujetos u objeto, se derivan de la función del derecho que es la de regular la economía mediante la composición de los conflictos de intereses. Por tanto, siempre que en cuanto a las personas, el cambio en su composición física se produzca para la mejor tutela del interés de un mismo hombre o grupo, tal cambio es indiferente a la identidad jurídica; en términos técnicos, que no prejuzga la identidad del sujeto de un interés el cambio de los hombres a los que se confía su administración; así, si una persona capaz se hace incapaz o viceversa (cambio de estado) o si en una persona compleja cambia el administrador, el sujeto conserva su identidad. De igual modo, si el interés pertenece a un grupo, no se excluye la identidad por el cambio de las personas que lo componen en los límites en que la finalidad del grupo admite su fungibilidad: así, una sociedad comercial de personas o de capitales no cambia por la alteración de los socios. 26

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Por otra parte, en cuanto a las cosas, se deduce igualmente de su función económica en qué límites es compatible el cambio de su composición física con la permanencia de su identidad jurídica. Por lo que toca a la identidad causal de la litis, hay que notar que es relevante, no sólo la naturaleza del interés hecho valer, sino también la medida en que se le hace valer; por ejemplo, la pretensión del goce perpetuo o del goce temporal de una misma cosa son igualmente distintas de la pretensión del goce exclusivo o del goce concurrente. Esto explica el que el fundamento entre a constituir un elemento de identificación de la pretensión; así ocurre en cuanto determina o concurre a determinar en qué medida se manifiesta la exigencia de que prevalezca un interés, lo que se produce porque la enunciación del fundamento implica esta determinación: en los dos ejemplos recién indicados se hace valer el derecho de propiedad o de usufructo, de propiedad exclusiva o de condominio. Más allá de estos límites, el fundamento es irrelevante para la identidad de la pretensión: cuando se pretenda la propiedad, la pretensión es siempre la misma, hágase derivar ésta de herencia, de donación o de venta. 15. C  *. — Si uno de los elementos es idéntico y otro no, existe entre las litis conexión en vez de identidad. Según la naturaleza del elemento común se habla de conexión personal o subjetiva, real u objetiva, y causal. Cuando son comunes dos elementos en vez de uno, se puede hablar de conexión doble o bilateral. La conexión entre dos o más litis tiene relevancia jurídica en cuanto que a causa de ella es posible, o incluso oportuno, que las litis conexas se compongan en el mismo proceso, y en consecuencia, por el mismo juez (infra n. º 240); sin embargo, a este fin, la conexión, tal como ha sido definida, es un requisito necesario, pero no suficiente; es preciso también que sean comunes los instrumentos de su composición, esto es, los fundamentos, si se trata de litis de pretensión contestada, o los bienes, si por el contrario se trata de pretensión insatisfecha; en este caso se habla exactamente de conexión instrumental. Para que dos o más litis sean instrumentalmente conexas, debe existir entre ellas conexión subjetiva, objetiva o causal; los en mismos o los por mismos bienes en pueden servir para la composición, tanto fundamentos en cuanto tengan, lo menos, común .un elemento; esta es, sin embargo, a su vez una condición necesaria, pero no suficiente; por ello es por lo que puede existir conexión subjetiva u objetiva o causal, sin ser instrumental: por ejemplo, la litis de Tido contra Cayo para la entrega de un fundo es conexa, subjetiva, pero no instrumentalmente, con la litis de Ticio contra Sempronio o incluso contra el mismo Cayo para el pago de un crédito. *

C, Teoría generale, pág. 248; C, Instituciones, II, pág. 185; R, Profili, pág. 274; C, P, La continenza del processo nella dottrina e nell progetto di riforma , Padua, Cedam, 1929.

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Para que exista conexión instrumental entre varias litis de pretensión contestada, teniendo en cuenta el análisis del fundamento tal como se realizó en el n. 10, es precisa la identidad del hecho jurídico o bien del efecto jurídico en que tal fundamento consiste: en el primer caso se habla de conexión por el título, significando aquí título impropiamente, hecho, jurídico (título de la demanda); en el segundo, de conexión por el objeto, refiriéndose el objeto a la demanda, e indicando precisamente el efecto jurídico cuya declaración o constitución se pide (v. art. 103). Cuando la conexión instrumental se añadeala la conexión subjetiva, objetiva o causal y adquiere por ello relevancia respecto proceso, se llama más propiamente interdependencia. Cuando el hecho o el efecto jurídico en que consiste el fundamento de la pretensión de varias litis distintas no sea idéntico, sino semejante (lo que puede ocurrir si las litis no son conexas por identidad de algunos de los elementos), puede existir solamente conexión impropia: esta es la relación entre varias litis en que son diversos los hechos o los efectos que constituyen los fundamentos, pero pertenecen al mismo género (por ejemplo, Ticio contiende con Cayo, y Sempronio con Mevio sobre la nulidad de dos testamentos, a propósito de los cuales se plantea la misma cuestión). *

L  . — Según concepto perfilado aquí la pretensión y 16. la resistencia que constituyen el el elemento formal de lahasta litis se refieren a un conflicto de intereses singular o determinado. Puede ocurrir, sin embargo, que la pretensión o la resistencia afecten, en vez de a un único conflicto de intereses a una serie indeterminada de conflictos semejantes; en este caso se habla de litis colectiva o litis de categoría. El quid novi de la litis colectiva consiste, por tanto, en la relación de la pretensión o de la resistencia con una categoría de conflictos en vez de un conflicto singular. Los conflictos de categoría han existido siempre; no obstante, para que estos conflictos se transformen de potenciales en actuales y adquieran así aspecto de litis es preciso que la categoría revista una cierta organización de modo que una o más personas administren sus intereses (o como se suele decir, asuman su representación) y mantengan así una pretensión para la tutela de aquéllos, u opongan una resistencia. Por tanto, la litis colectiva es un fenómeno que se ha manifestado y desenvuelto cuando, desviándose los conflictos de los individuos a las categorías, primeramente en el campo de las relaciones del trabajo, ha comenzado el movimiento de organización de éstas y se han realizado actos de pretensión o de resistencia dirigidos a la tutela de toda una categoría de intereses; esta *

C, Studi, IV, 1939, pág. 273.

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conversión en litis del conflicto colectivo, o en otras palabras, esta traslación de la litis del plano individual al plano colectivo, ha tenido manifestaciones dramáticas en los llamados conflictos colectivos del trabajo, o mejor, en las formas adoptadas por éstas de huelgas y de cierres9. 17. P . — El proceso contencioso es, por tanto, un tipo de proceso caracterizado por el fin que consiste en la composición de la litis; quien hace consistir su fin en la declaración o en la actuación del derecho confunde el fin con el medio, el cual veremos que es precisamente tal declaración o actuación: lo más que se puede conceder es que la declaración o la actuación del derecho sea el fin próximo, pero no el último fin del proceso. Puesto que, como se dirá más tarde, la composición debe realizarse según el derecho, o según la equidad, y la conformidad con el derecho o con la equidad se expresa con el concepto de justicia, puede completarse la fórmula hablando de justa composición de la litis. No será preciso advertir que si la justicia de la composición constituye el fin, el resultado del proceso puede no corresponderse con ella; la inevitable separación de éste con respeto a aquél es signo de su naturaleza humana. Está me ha parecido durante largo tiempo, si no la única figura del proceso, por lo menos la verdadera, de tal modo que su figura complementaria (proceso voluntario) llamarse, proceso impropio.admito Hoy, mientras afirmo opinión sobre la merecía naturaleza del proceso contencioso, que junto a él elmi proceso voluntario representa otra especie del- género, que si tiene menos valor histórico y práctico, lógicamente se halla a su lado en una paridad perfecta.

CAPÍTULO SECUNDO

DEL PROCESO VOLUNTARIO* 18. F   . — Una experiencia secular demuestra que de la institución procesal y en particular de la actividad del juez nos podemos también valer útilmente para fines distintos de la composición de la litis; el ejemplo más conocido es el de la asistencia de los incapaces en la cual el juez tiene una amplia tarea (v. art. 342 y s. Cód. civ. [1939]). Precisamente a cau9

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No existe en nuestro derecho procesal del trabajo la aplicación del concepto que podemos llamar “litis colectiva”, según la noción que de ella da el autor; no tiene nada de extraño si se piensa que la aparición de ésta es relativamente reciente y ha sido en Italia, de modo preciso, donde ha surgido, sin que hasta ahora tenga manifestaciones análogas en nuestro país. R, Profili, pág. 229; C, Instituzioni, II, pág. 13; C, Sistema, I, pág. 238; C, Efficacia dei provvedimenti di volontaria giurisdisioneemessi da giudici incompetente, en Studi di dir. process. Civile in onore di G. Chiovenda, Padua, Cedam. 1927.

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sa de la diversidad del fin se ha venido desde hace siglos dibujando la distinción entre jurisdicción contenciosa y jurisdicción voluntaria, y con esta segunda fórmula se acostumbra a designar la función del juez que se dirige a fines distintos de los de la composición de la litis. Prescindiendo del nombre, esta noción era, sin embargo, demasiado restringida, por una parte, en cuanto comprendía sólo la especie jurisdiccional del proceso voluntario (infra n.º 29), por otra además, vaga, en cuanto se reducía a una pura negación del carácter contencioso del proceso, no afirmándose otranocosa’ en esta fórmula del proceso voluntario, sino la existencia de un proceso” contencioso. Evidentemente el conocimiento de esta segunda clase del proceso y, por medio del conocimiento de la especie, el conocimiento completo del género, exige que su fin se defina no sólo negativa sino positivamente10.

La prevención de la litis es el fin específico del proceso voluntario , el cual está con respecto al proceso contencioso en la misma relación que la higiene con respecto a la cura de las enfermedades. Esta prevención se obtiene regulando justamente y determinando con certeza las situaciones jurídicas en aquellos casos en los que exista un peligro más grave de injusticia o de incertidumbre. La regulación de los conflictos de intereses mediante normas jurídicas, si tiene la ventaja de que permite la previsión de los efectos que se derivan de los hechos jurídicos, y por tanto de las situaciones jurídicas, da lugar al inconveniente de la injusticia por un lado, de la incertidumbre, por otro, de algunas situaciones, o bien porque el hecho aun coincidiendo con el supuesto de la norma tenga algún carácter que aconseja una distinta regulación, o bien porque la comparación entre el hecho y el supuesto no permiten un juicio seguro. No es preciso añadir que el peligro de injusticia o de incertidumbre equivale al peligro de litigio. El proceso sirve para prevenir la litis (supra n.º 3), como sirve para reprimirla: con la colaboración de las partes, el juez interviene en la constitución de un efecto jurídico que sin tal intervención no se produciría. El ejemplo ya citado de la tutela de los incapaces mediante la intervención en las situaciones jurídicas que les afectan ayuda a aclarar el concepto recién perfilado: piénsese particularmente en los institutos de la incapacitación, de la inhabilitación (art. 409 y s. Cód. civ. [1939]) en los que el fin de la prevención se manifiesta exactamente en el aspecto de la certidumbre, o bien en aquel del concordato preventivo (art. 830 y s. Cód. com.; art. 1 y s. de la ley de 24 de mayo de 1903, n.º 197) en que el fin se manifiesta de modo semejante en el aspecto de la justicia; el fallo judicial sobre la incapacitación o la inhabilitación se exige por la dificultad de comprobar caso por caso el hecho constitutivo de la incapacidad, y la aprobación del concordato tiende, a su vez, 10 También el nombre de “jurisdicción voluntaria” es el que se emplea entre nosotros para designar la actividad judicial cuya función as la prevención de la litis y tal es el apígrafe genérico del libro tercero de nuestra Ley de enjuiciamiento civil.

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a vigilar la justicia del sacrificio que la mayoría de los acreedores impone a la minoría. De igual modo, si los negocios indicados en el art. 3182 del Cód. civ. [1939], en cuanto se realicen en el interés del menor por el padre que ejerce la patria potestad, deben autorizarse por el juez tutelar, esta intervención tiende a comprobar el requisito de la “necesidad o utilidad evidente” exigido por la ley para que aquellos negocios tengan eficacia; si el juez ha de declarar la ausencia de una persona (art. 45 y s. Cód. civ. [1939]), ello se exige también para que los gravísimos efectosdebe de ladeclarar ausencia no se produzcan sin unaque comprobación hecho; si el tribunal la quiebra del comerciante sobresee en del sus pagos (art. 693 y s. Cód. com.) el fundamento es siempre el mismo. Si bien, como he dicho al principio, es antigua la noción de la jurisdicción voluntaria, la tentativa de descubrir toda su extensión es más bien reciente y recentísima la de definir positivamente su función, lo que explica el que todavía no se haya querido hacer uso de ella en el terreno legislativo; mientras que la fórmula del proceso contencioso se contiene en ella con claridad suficiente, aunque sea a través de la sustitución de la palabra litis por la palabra causa, no ocurre lo mismo con el proceso voluntario, al que no se le nombra incluso; sin embargo, sus principales clases se han agrupado y sistematizado en los títulos segundo, tercero, cuarto, quinto y sexto del libro cuarto y constituyen la mayoría de los pro-

cedimientos especiales bajo cuya fórmula anodina se reúnen figuras heterogéneas del proceso voluntario, del proceso monitorio ( infra n.º 39), del proceso cautelar (infra n.º 43), y del proceso posesorio (infra n.º 45); la denominación de los diversos títulos se obtiene de la clase de los asuntos a los que el proceso se refiere; en el capítulo sexto del título segundo quedan huellas de la vieja denominación “procedimiento en cámara de consejo” deducida, en vez de la función, desuna nota estructural del procedimiento que se refiere a la falta de contradicción11. 19. N (Affare). — Cuando se ha dicho que el proceso voluntario actúa, no en presencia de la litis, sino para prevenirla, queda por saber cuál es la realidad actual que constituye su materia. El concepto de esta realidad puede designarse útilmente con la palabra negocio12. 11 Aunque no sea extraordinariamente precisa la delimitación hechapor nuestro derecho procesal entre materiaperteneciente a la jurisdicción contenciosa y a la voluntaria, sin embargo, dentro del texto de la ley se hallan en principio separadas unas de otras. A la regulación de los problemas comunes se destina el libro primero de su texto, art. i.” a 459; los asuntos referentes a la jurisdicción voluntaria se encuentran en el libro tercero, arts. 1.811 al final. Sin embargo, no es difícil encontrar dentro de la llamada jurisdicción contenciosa verdadera procedimientos especiales cuya nota característica los hace pertenecer más bien a la categoría opuesta (como es, p. e. lo referente a los juicios sucesorios). 12 La palabra negocio se encuentra en la Ley de enjuiciamiento civil, pero no limitada a designar la materia propia de la jurisdicción voluntaria, sino por el contrario, la actividad en general que en un proceso se desarrolla. Así encontramos una frecuente aplicación del término a todos los casos de intervención judicial (v. gr. en el art. 369; “negocios de carácter judicial”), etc. En cuanto al término italiano “affare”, carece de traducción precisa en nuestro idioma, en el que, por consiguiente, deben señalarse análogas limitaciones a las que indica el autor respecto a la significación del concepto en latín y en alemán. INSTITUTO PACÍFICO

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Esta palabra se usaba con frecuencia en el lenguaje común de los profanos y de los juristas, pero el concepto que sirve para designar sigue siendo oscuro. Como casi siempre ocurre, es admirable la intuición del lenguaje: negocio (affare de fare) es algo que tiene que ser hecho (quid faciendum); la palabra italiana ciertamente es más expresiva que el vocablo latino negotium y todavía más que el alemán Geschäft. En el terreno jurídico, lo que ha de hacerse es un acto relevante para la tutela de un interés; como una categoría enorme de tales actos está constituida los una cierta en el ;lenguaje común entre negocio (por affare ) ycontratos, contrato, ehay incluso entre (sinonimia affare) y negocio pero el significado de aquél es más vasto, y por otra parte, se refiere, no tanto al acto realizado cuanto al acto por realizar, esto es, en su devenir. Negocio (affare) es, por tanto, un interés o un grupo de intereses respecto

al cual se plantea, en el conflicto con uno o varios intereses de otro, la exigencia del cumplimiento de un acto para su tutela según el derecho (negotium de nec otium). 20. S  . — El sujeto del negocio es el sujeto del interés a cuya tutela se refiere aquél. Puesto que, naturalmente, en sentido jurídico el negocio se refiere a la tutela jurídica, y ésta supone el conflicto de intereses, no hay negocio en cuyo fondo no pueda observarse un conflicto: si se trata de una compraventa el conflicto surge entre vendedor y comprador; si de una transacción, entre los litigantes; si de una incapacitación, entre el incapacitado y todos aquellos que puedan encontrarse con él en un conflicto de intereses; si del ingreso de un menor en un correccional, entre el menor y el Estado al que corresponde la buena educación de la juventud, y así sucesivamente. Por otra parte, si el presupuesto del negocio está constituido necesariamente por uno o varios conflictos de intereses, aquél, a diferencia de la litis, es esencialmente unilateral porque se trata de la realización de un acto para la tutela de un interés y no de la prevalencia de uno sobre otro; la compraventa, negocio bilateral, se resuelve en dos negocios, uno para cada una de las partes y esto es de tal modo verdad que uno de los dos puede ser bueno y el otro malo; incluso en rigor, si uno es bueno, el otro debe ser malo. Si, en consecuencia, el primer elemento del negocio es el sujeto, necesariamente se trata de un solo sujeto, por lo que es extraña al negocio la noción de parte; el sujeto del negocio no es la parte sino el interesado, esto es, aquella persona física o jurídica a la que pertenece el interés que se trata de tutelar. Esto no impide que, para la realización del negocio, el proceso (voluntario) opere alguna vez mediante la contradicción, y por tanto, pueden figurar partes en el proceso; 32

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así ocurre, por ejemplo, en el proceso de incapacitación o de inhabilitación, y no solamente en éste; pero como no se puede confundir el negocio ni la litis con el proceso, o sea, el continente con el contenido, la dualidad de los sujetos de éste no excluye la unidad de los sujetos de aquél. Declarado esto, para todo lo demás que se refiera a la noción del sujeto del negocio debe acudirse a la noción de sujeto jurídico que se contiene en la teoría general del derecho. 21. O  . — Si el elemento material del negocio es un interés, su objeto debe ser, naturalmente, un bien. A este propósito valen también los principios elaborados por la teoría general del derecho sobre correlación entre bien e interés, según la cual, no puede existir éste sin aquél. El objeto del negocio es, por tanto, todo ente que pueda ser objeto de una relación jurídica o, como suele decirse, objeto jurídico; a propósito de lo cual ha de acudirse a la teoría no sólo de las cosas sino de las personas como objetos jurídicos; por ejemplo, el objeto del negocio que consiste en el ingreso de un menor descarriado en un correccional (art. 317 Cód. civ. [1939]) es la misma persona del menor. 22. C  . — Por último, el elemento causal del negocio es el interés que se trata de tutelar mediante el acto a realizar: el interés del goce del dinero que constituye el precio, si se trata de una venta, o bien de la cosa si se trata de una compra; el interés (del Estado) de la distribución justa del patrimonio del deudor entre los acreedores si se trata de la quiebra, o de la liberación del deudor si se trata del concordato; el interés de la buena administración del patrimonio de los incapaces si se trata de incapacitación o de inhabilitación, y así sucesivamente. La determinación de este interés no es siempre una tarea fácil; particularmente surge una dificultad cuando se trata de un interés público, en su sentido más amplio, esto es, de un interés del Estado; a este respecto el estudioso habrá de meditardeprovechosamente sobre el se contenido bastante importante, procesos voluntarios que refieren ade la aquella tutela declase, los incapaces (especialmente incapacitación o inhabilitación), educación de los menores, y otros semejantes. Cuando se recaba la intervención del juez, o en general del órgano jurisdiccional para la realización del acto que debe modificar el régimen jurídico del interés mediante la especie de proceso aquí analizado, lo que constituye la causa de la demanda respectiva es precisamente el interés en la modificación. INSTITUTO PACÍFICO

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23. P . — Verosímilmente el nombre de jurisdicción voluntaria deriva de que el juez no decide entre dos litigantes, y en consecuencia contra uno de ellos (contra volentem), sino frente a uno solo que le pide su decisión (adversus volentem); en este sentido, la denominación si no es bastante expresiva, tampoco es incorrecta e incluso a causa de la dificultad de encontrar una mejor debe mantenerse, extendida de la jurisdicción al proceso, porque puede ser voluntario no sólo el proceso jurisdiccional, sino también el proceso e incluso también el proceso cautelar;enallaprincipio mismo he citadoejecutivo un ejemplo de proceso ejecutivo voluntario llamada yo liberación de gravámenes (purga de las hipotecas, hoy proceso de liberación de hipotecas sobre inmuebles; art. 792, 795). Más tarde yo mismo he reconocido tal carácter en el proceso de la quiebra (art. 683 y s. Cód. com.); ahora añado que una clase de ejecución procesal voluntaria por transformación (infra n. 38) se debe observar en la rectificación del documento falso o en la reconstrucción del documento perdido (art. 2272. art. 481 Cód. proc. pen.); por otra parte el proceso de incapacitación o inhabilitación presenta una fase cautelar en lo que concierne al nombramiento del administrador provisional (art. 414 Cód. civ. [1939]; art. 717); observación análoga puede hacerse en cuanto al proceso de la ausencia (art. 47 Cód. civ. [1939]; art. 725) (13).

CAPÍTULO TERCERO DEL PROCESO PENAL* 24. P    . — Pertenece a la experiencia común, no tanto la distinción como la separación del proceso civil del proceso penal, que culmina en la existencia de dos Códigos, uno de los cuales se dedica al primero y otro al segundo. Sin embargo, con el progreso de los estudios, los cultivadores del derecho procesal civil primero, y luego también los del derecho procesal penal, han intentado darse cuenta de las posiciones respectivas de los dos procesos, con el resultado inevitable, aunque negado ciegamente por algunos, de haber iniciado, si no llevado a término, la construcción de una teoría general del proceso. No para este fin, que supera los límites del presente libro, sino para la mejor aclaración de las figuras del proceso civil, es preciso conocer aquellos caracteres 13 Análogos ejemplos de procesos ejecutivos y cautelares voluntarios pueden encontrarse, siguiendo la construcción del autor, dentro de nuestro derecho positivo (v. gr., en la llamada liberación de gravámenes de que habla el título XIII de la Ley hipotecaria, en el proceso de la quiebra, a pesar de que ésta sea configurada por nuestra ley como un tipo de proceso contencioso, en el procedimiento para casos de ausencia regulados hoy por la ley de 30 de diciembre de 1939, etc.) * C, Sistema, I, pág. 141; C, Instituzioni, II, pág. 114; R, Profili, pág. 149; M, Il processo penale nella nuova legislazione italiana, Nápoles, Jovene, 1931.

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funcionales y estructurales del proceso penal, en los que reside el fundamento de la distinción. En este breve análisis se observará cómo el proceso penal ocupa una posición intermedia entre el proceso contencioso y el proceso voluntario, al reconocimiento de lo cual he podido llegar después de haber afirmado rotundamente que también el proceso penal actúa para la composición de una litis; algunas de las objeciones contra este punto de vista me han inducido a modificarlo liberando su núcleo de verdad de las escorias del error. 25. F   . — La teoría general del derecho divide las sanciones colocadas como tutela de los preceptos en dos categorías: preventivas y represivas; y las sanciones represivas en dos especies: restitución y pena; como esta última se llama sanción penal, la otra lleva por contraposición el nombre de sanción civil, pero bien pronto se dirá que esta distinción no corresponde con exactitud a la que existe entre restitución y pena. Se llama acto ilícito penal a aquel que exige la sanción penal; la categoría más importante del acto ilícito penal es el delito. También en la aplicación de la sanción penal se producen fenómenos análogos a los que se observan con respecto a la sanción civil; en particular se descubre la existencia de la pretensión; cuando a alguien se le imputa la comisión de un hay delito, esto un no conflicto significa sino alguno ypretende quecontrario sea sometido a la pena; en ello entreque su interés un interés (público) que es el interés a la actuación de la sanción, sin la cual la sanción no serviría para la imposición del precepto, y en este conflicto alguien hace valer una exigencia de subordinación del interés del presunto culpable al interés del Estado, exigencia que no puede ser ni es otra cosa que una pretensión. Así se dibuja la figura de la pretensión penal o punitiva. Esta figura presenta algunas notas peculiares. Por una parte, como la pena no tiene carácter de satisfacción (por lo menos directamente) del interés lesionado, no siempre tiene un estímulo el sujeto de tal interés para hacerlo valer: el despojado, si no tiene esperanza de obtener la restitución o el resarcimiento del daño no se mueve para obtener la persecución penal del ladrón, salvo que ceda al deseo de la venganza. Por otra parte, la gravedad de la sanción penal no permite que se atribuya a la pretensión penal del sujeto del interés lesionado efecto análogo al que produce su pretensión civil: si yo pido la restitución de una cosa que me fué quitada, esto basta para que el juez deba intervenir; pero si pido, en cambio, que se castigue a quien me la ha quitado, todos saben que el juez no interviene hasta que la petición no se haga por el Ministerio fiscal. Finalmente, la misma gravedad excluye que la aquiescencia del sujeto pasivo de la pretensión penal produzca efectos análogos a los de la aquiescencia a la pretensión civil; si INSTITUTO PACÍFICO

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aquel frente a quien se pretende la restitución de una cosa no se opone a la restitución, falta la litis, y por tanto el juez no tiene base para decidir; pero si aquel frente a quien se mantiene la pretensión penal se adhiere a ella igualmente, el juez debe, sin embargo, intervenir y sólo cuando juzgue que se ha cometido un delito puede ser aplicada la pena. Se deduce de estas consideraciones que, cuando se trata de aplicación de la sanción penal, la función del proceso es distinta de la de la composición de la litis; más precisamente: no se trata de la composición de una litis, sino de la comprobación de una pretensión, esto es, la pretensión penal o punitiva, a cuya comprobación ha de procederse también aunque ella no encuentre resistencia. Basta con esto para establecer que el proceso penal se encuentra en una posición intermedia entre el proceso contencioso y el voluntario; su materia no es un negocio, como ocurre en este último, ni tampoco una litis, como en el primero, sino una pretensión; diríase que basta para el proceso penal, a diferencia del proceso contencioso civil, con la mitad de la litis. En estos términos, pero no con más amplitud, puede admitirse la diferencia funcional entre proceso penal y proceso civil; ahora bien, esta diferencia es bastante menos profunda de lo que durante largos años se ha creído al decir que mientras penal actúa en el interés público porque interest la represióneldeproceso los actos ilícitos mediante la pena, el proceso civil actúa,reipublicae en cambio, en interés privado, o al menos en interés de las partes a las cuales importa obtener solamente la solución de la litis; hoy día esta opinión en cuanto al proceso civil se ha venido modificando al reconocer que la justa composición de la litis es siempre un interés público, por lo que el fin del proceso civil no es menos público que el del proceso penal; la fórmula moderna es que el proceso civil se hace, no para dar razón a quien la pretende, sino para dar razón a quien la tiene y que interest reipublicae dar la razón a quien la tiene, como aplicar la pena a quien la merece; el fin del proceso civil es, pues, un fin de justicia, como el del proceso penal, y tan público como lo es el fin del derecho; la diferencia de fines entre los dos tipos de procesos existe, pero en los límites más modestos que últimamente se trató de demostrar.

26. E   .— Sin embrago, también en los límites restringidos definidos en el punto anterior, se ha venido marcando desde hace siglos entre el proceso penal y el proceso civil una profunda diferencia de estructura que constituye la diversidad visible entre ellos. Esta diferencia afecta, ante todo, a la estática procesal (infra n. 22), y especialmente a la naturaleza de las partes; en el proceso penal, la figura del Ministerio Fiscal es la que aparece en primer plano, mientras que en el proceso civil tiene, sin comparación, una 36

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menor importancia; correlativamente, el acusado ocupa solo hasta cierto punto, posición de parte, y el defensor tiene carácter y misión distintas de las que se le reconocen en el proceso civil. No es preciso añadir que de esta diferencia relativa a la estática procesal depende una dinámica igualmente diferenciada, a causa de que los dos procesos se han separado en la técnica y en la ciencia. Sin embargo, no hay que creer que el proceso penal actúa con respecto a cualquier pretensión punitiva; regularmente es así, pero hay penas a cuya aplicación se provee, no tanto mediante el proceso civil, como sin el proceso penal; tales son, entre otras, las penas pecuniarias impuestas por ciertas infracciones de obligaciones procesales por el mismo Código de Procedimiento civil (p. e. art. 54)14. 27. R        *. — La separación técnica del proceso penal y el civil no es, sin embargo, tan completa que no deba haber entre ellos interferencias. Siendo el delito UIJ acto ilícito con sanción plural, en el sentido de que somete a quien lo ha cometido, no sólo a la pena sino también a la restitución y al resarcimiento del daño (art. 185 Cód. pen.), si el proceso penal operase sólo para la aplicación de la pena, se deduciría de ello una concurrencia entre los dos procesos, dañosa para la economía y para la certidumbre por ilícito la posibilidad depenales, que mientras en unenproceso la existencia del acto a los fines en el otro, cambio,sea afirme los fines civiles sea negado, o viceversa. Por otra parte, siendo el delito la violación de una obligación, su declaración implica la declaración de la obligación violada, para lo cual, cuando sea contradicha su existencia, puede ser más idónea la estructura del proceso civil; por ejemplo, si el acusado de hurto afirma, no tanto no haberse apoderado de la cosa, como ser su propietario, sobre esta cuestión puede obtenerse una decisión con más seguridad con los medios del proceso civil. De acuerdo con esto, la concurrencia entre los dos procesos se regula del siguiente modo.

a) Si en la declaración del delito surge una cuestión relativa a la existencia de la obligación, de la que aquél constituye una violación (llamada prejudicial civil), para su solución se da la preferencia al proceso civil. Por eso, cuando con un proceso civil se haya resuelto ya tal cuestión, la solución vincula al juez penal (arg. del art. 19 y s. Cód. proc. pen.); cuando, por el contrario, no se haya resuelto todavía, debe el juez penal, si se trata de una cuestión de estado o puede en los casos restantes, remitir su solución al juez civil, suspendiendo mientras tanto 14 El ejemplo citado por el autor puede sustituirse en nuestro derecho por cualquiera de los casos en que se impone una pena pecuniaria por infracción de obligaciones procesales, v. gr., en el caso de recusación desestimada (v. art. 212, entre otros). * L, La parte civile nel processo penale italiano , 2.º ed., Padua, Cedam, 1936. INSTITUTO PACÍFICO

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el proceso penal (ídem).

b) La declaración del acto ilícito penal vale también a los efectos de la sanción civil (arts. 25 y 27 Cód. proc. pen.); por ello se faculta a la parte interesada en la aplicación de tal sanción (parte lesionada) para intervenir en el proceso penal mediante la llamada constitución de parte civil (art. 91 y s. Cód. proc. pen.), y también puede hacer intervenir a quien debe responder civilmente del acto ilícito penal de otro (responsable civil; art. 107 y Cód. proc. pen.), y se atribuye poder al juez cuando pronuncia una sentencia de condena para resolver sobre las demandas propuestas por la parte civil contra el acusado o contra el civilmente responsable (art. 489 Cód. proc. pen.)15.

TÍTULO SEGUNDO

DEL PROCESO JURISDICCIONAL O EJECUTIVO 28. F     .— La clasificación del proceso en un segundo aspecto se funda en la diferencia entre declara-

ción y actuación de las situaciones jurídicas: casos en los que que una situación se declare para obtener los fines delhay derecho, y otros enbasta los cuales, en cambio, se precisa que se actúe, esto es, que se conforme la situación material a la situación jurídica; allí el proceso tiende a declarar lo que debe ser, aquí a obtener que sea lo que debe ser. Estas dos hipótesis pueden darse, tanto en el proceso contencioso como en el proceso voluntario, y también en el proceso penal. En el proceso contencioso la distinción se funda en la diferencia entre la

litis de pretensión contestada y la litis de pretensión insatisfecha (supra n. 5); para 15 Las relaciones entre el proceso penal y el proceso civil entre nosotros están reguladas principalmente en los arts. 3.º a 7.º” de la Ley de enjuiciamiento criminal, en lo que hace referencia a las llamadas “cuestiones prejudiciales’1. La regla general es que la competencia de los tribunales encargados de la justicia penal se extiende a la resolución, para el solo efecto de la represión, de las cuestiones civiles, pero esta regla encuentra determinadas excepciones, como son las de que la cuestión prejudicial determine la culpabilidad o la inocencia del acusado, la de que afecte a la validez de un matrimonio o a la supresión de estado civil, o la de que se refiera a la propiedad sobre un inmueble u otro derecho real cuando no aparezca fundada en un título auténtico o en acto indubitado de posesión. A la inversa, cuando en un proceso civil surge una cuestión de carácter penal, la regla general es la suspensión del procedimiento hasta la decisión del proceso criminal correspondiente, como se establece en el art. 362 de la Ley de enjuiciamiento civil (v. también el 514). En cuanto a la influencia de la cosa juzgada penal en la civil y viceversa, carecemos de un principio fijo que arroje luz sobre este punto. Debe admitirse en principio la solución afirmativa, pero reduciendo a sus justos límites en cada caso la extensión de la declaración hecha por el órgano jurisdiccional de que se trate. Esto explica que de igual modo que en el derecho italiano, se admita la intervención de parte civil y de responsable civil en el proceso penal (arts. 320 y 854; 615 a 625, respectivamente y entre otros, de la Ley de enjuiciamiento criminal).

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componer el primer tipo dé litis basta con saber si la pretensión se corresponde o no con el derecho; para componer una litis del segundo tipo se precisa, por el contrario, que se elimine la lesión de la pretensión, esto es, que se satisfaga el interés que a ella corresponde. En el proceso voluntario, la distinción se funda en la naturaleza del negocio, en cuanto la tutela del interés exija solamente la constitución, o por el contrario, la actuación de una situación jurídica; para reprimir la mala conducta de un menor puede bastar con la orden judicial de ingreso en un correccional (art. 317 Cód. civ. [1939]), o también puede ser necesaria su conducción a la fuerza; para vigilar la buena administración de un patrimonio puede bastar la autorización del juez tutelar para la venta de los bienes (art. 318 y 373 Cód. civ. [1939]), pero puede ser preciso también que el órgano jurisdiccional ejecute la venta (art. 733). Finalmente, en cuanto al proceso penal, es necesario pero no suficiente que se establezca la sujeción de quien ha cometido un delito a la pena; esto no serviría de nada, o por lo menos serviría de poco si tal sujeción, mediante el efectivo castigo, no se convirtiese en realidad. Sobre esta base se plantea la clasificación del proceso en 16 procesomonitorio jurisdiccional y proceso ejecutivo; un tipo intermedio entre los dos es el proceso .

CAPÍTULO PRIMERO

DEL PROCESO DE COGNICIÓN 29. J*. — Si al proceso le interesa solamente la existencia de una situación jurídica, el proceso se resuelve en un juicio; se trata de saber si la situación jurídica existe ya o si debe ser constituida; para ello es preciso juzgar. A este fin actúa el juez, y al tipo de proceso correspondiente se da el nombre 16 La distinción de proceso jurisdiccional o ejecutivo dentro del proceso contencioso y voluntario puede encontrarse también en nuestro derecho procesal y así, limitándonos a este segundo en que la comparación parece más difícil, vemos que puede ser preciso el desarrollo de uno u otro tipo de proceso, en lo que se refiere a la corrección del menor de que habla el art. 156 del Código civil; un ejemplo interesante de distinción entre proceso jurisdiccional voluntario y proceso ejecutivo voluntario en una misma materia lo encontramos en los dos párrafos del art. 2.015 de la Ley de enjuiciamiento civil: en el segundo de ellos, la venta se realiza por el padre o por la madre que ha obtenido la autorización, sin otro requisito: en el primero se determina que la venta habrá de hacerse en pública subasta y previo avalúo, con intervención judicial, es decir, siguiendo un verdadero proceso ejecutivo. * C, Istituzioni, II, pág. 1 y s.; R, Profili, pág. 37 y s.; C, Sistema, I, pág. 132; C, Teoria generale, pág. 104; B, Diritto processuale, pág. 14; R A, La sentenza civile, Turín, Fratelli Bocca, 1906; R S, Corso di diritto costituzionale, 5.º ed., Padua, Cedam, 1940, pág. 360; S, Giurisdizione civile. INSTITUTO PACÍFICO

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también de juicio. Como tal tipo de proceso ha sido durante largo tiempo el mejor, por no decir el único, conocido, el concepto de juicio ha absorbido el de proceso, e incluso en lugar de derecho procesal se ha hablado de derecho judicial (supra n.º 1). A este fin el juicio es necesario, pero puede no ser suficiente. Si la raíz de la litis es simplemente una divergencia de opiniones, puede bastar una consulta para poner de acuerdo a los litigantes. No es un caso completamente raro el que la intervención de un jurista o en general de un asesor, evite el proceso. Pero como las distintas opiniones vienen apoyadas por intereses contrarios, la mayor parte de las veces el juicio no vale si no es imperativo. Por ello el juez no es solamente el que juzga, sino el que manda; aquel, en suma, cuyo juicio tiene la eficacia de un mandato. Esta esencia de la función se expresa en la fórmula ius dicere, que es más que dicere rationem; el sustantivo de esta fórmula es iurisdictio o jurisdicción. La jurisdicción es; por tanto, la función que se ejercita mediante la declaración de las situaciones jurídicas. El proceso en el que se ejercita la jurisdicción se llama jurisdiccional. Puesto que, como se ha dicho, el concepto de jurisdicción ha absorbido en el pasado la atención por completo, hasta el punto de identificar función jurisdiccional con función procesal, al proceso jurisdiccional, que es sólo uno de los tipos del proceso, se ha dado el nombre de proceso de cognición, lo que se explica por una cierta equivalencia entre conocer y juzgar. El proceso jurisdiccional puede ser, tanto contencioso (supra n.º 17), como voluntario (supra n.º 23), tanto definitivo (infra n.º 42), como cautelar (infra n.º 43). La existencia de un proceso jurisdiccional voluntario se reconoce comúnmente en la expresión de la jurisdicción voluntaria ( supra n.º 18); la existencia de un proceso jurisdiccional cautelar se demuestra pensando que, por ejemplo, también la decisión que ordena un embargo declara una situación jurídica que consiste en la sujeción del embargado a la potestad del embargante. *

P  . — Puedenoocurrir quela elnorma derecho como 30. existe en un momento determinado, contenga paraobjetivo, la regulación del conflicto de intereses a que el proceso contencioso se refiere o para la tutela del interés a que se refiere el proceso voluntario. Es más bien raro este supuesto, no ya porque pueda construirse un ordenamiento jurídico de tal modo que todos los casos sean previstos en él, sino porque los ordenamientos jurídicos *

C, Sistema, I, pág. 133; C, Teoría generale, pág. 107; B, Diritto processuale, pág. 21; C, Studi, II, 1930, pág. I; C, Discorsi intorno al diritto, Padua, Cedam, 1937, pág. 135.

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en general, y el ordenamiento italiano en particular, proveen a la integración de las lagunas mediante dispositivos que permiten encontrar la norma precisa en cada caso; la clave de tal dispositivo está en la analogía. Sin embargo, ocurre, aunque raramente, que con respecto a un caso no previsto, la ley consiente al juez la regulación en vez de según el derecho, según la equidad, lo que quiere decir que el precepto relativo ha de extraerse de la ética y no de la ley. Puede ocurrir también que aunque un caso sea previsto o previsible por una norma jurídica, otra norma consienta por razones particulares entre las que predomina el acuerdo de las partes, que la litis sea decidida por el juez, según la equidad, es decir, como lo haría si fuese legislador. Cuando se reconoce al juez de este modo una potestad discrecional en vez de vinculada (infra n.º 174) la jurisdicción equivale, no tanto a la constitución de una situación jurídica en vez de declararla simplemente, como a la constitución del mismo mandato jurídico del que deriva la situación; en otras palabras, aquí no existe para la composición del conflicto de intereses deducido en el proceso, con anterioridad al mandato pronunciado por el juez en el ejercicio de la jurisdicción, ningún otro mandato, o si preexiste no funciona, por lo que el proceso se dirige a la formación de un mandato autónomo, y lleva el nombre de proceso dispositivo. Las hipótesis de proceso dispositivo ex lege en la jurisdicción contenciosa son, como se ha dicho, bastante raras; lo que es reflejo de una tendencia de los modernos ordenamientos jurídicos que exigen la regulación legal de los conflictos y restringen excesivamente la potestad discrecional del juez; ejemplos de ella se pueden encontrar en el art. 544 Cód. civ. [1865] sobre conflictos entre propietarios agrícolas acerca del uso del agua que puede ser útil a sus fincas; otro ejemplo más importante lo ofrece el art. 1.124 Cód. civ. [1865], el cual permite a la vez regular según la equidad los conflictos de intereses entre los litigantes cuando no estén previstos por el contrato, por la ley o por la costumbre. Una muestra de la simpatía que la práctica siente hacia el juicio de equidad la constituye el extraordinario desarrollo del arbitraje por amigables componedores (infra n.º 61); las partes en los tiempos pasados acostumbraban con frecuencia a sustituir por un árbitro al juez ordinario, solamente y sobre todo, porque a este último no se le permite juzgar según la equidad. Teniendo esto en cuenta se admite hoy que el juez decida sobre “el fondo del pleito, según la equidad, cuando afecte a derechos de las partes disponibles y aquéllas lo pidan de conformidad” (art. 114); la potestad discrecional del juez se limita al juicio de las cuestiones de fondo ( supra n.º 13) que afecten a intereses cuya tutela depende de la voluntad de las partes y está subordinada a su acuerdo. En este caso se puede hablar útilmente de proceso

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(contencioso) dispositivo facultativo17. El tipo dispositivo existe también en el proceso voluntario, pero es tan raro como en el proceso contencioso; en general la jurisdicción voluntaria equivale al ejercicio de una potestad vinculada y no discrecional ( infra número 174), si bien con frecuencia el vínculo se determina con fórmulas tan elásticas que es más bien nominal que real; ejemplo de jurisdicción voluntaria dispositiva se encuentra en el art.

317 Cód. civ. [1939]18. Por el contrario, el tipo dispositivo está excluido en la jurisdicción penal, donde no solamente debe juzgar el juez según la ley, sino que incluso se excluye a la analogía; sin embargo, se le reconoce un poder discrecional dentro de los límites legales en la determinación de la pena (art. 132 Cód. pen.)19. 31. P () *. — Cuando la jurisdicciones vinculada (infra n.º 174) tiene que comprobar los hechos relevantes para una situación jurídica, esto es, los hechos de que depende su existencia o inexistencia; según el resultado de tal comprobación, declara el juez que la situación existe o no existe. Por ello se dice en este caso que la jurisdicción es declarativa, a propósito de lo cual hay que tener presente que también el proceso dispositivo, e incluso el acto legislativo, equivalen a una declaración (infra n.º 273), por lo que en la fórmula aceptada aquí para designar el proceso jurisdiccional no dispositivo la palabra declara que se usa en un significado más restringido, se refiere, no tanto a la estructura del acto del juez, como a su función, que consiste solamente en declarar los efectos de los mandatos jurídicos existentes. La jurisdicción declarativa consiste por tanto, en el pronunciamiento de un mandato complementario (al mandato legislativo); el juez no manda que el mandato de la ley se aplique a los casos deducidos en el proceso.

17 El tipo de proceso contencioso dispositivo, tal como C lo entiende, lo encontramos en el juicio de amigables componedores a que se refiere la Sección segunda del Título quinto del Libro segundo de la Ley de enjuiciamiento civil, puesto que estos amigables componedores deciden las cuestiones sometidas a su fallo “sin sujeción a formas legales y según su leal saber y entender” (art. 833, pár. r.°). En cambio no existe posibilidad según nuestro derecho, de atribuir facultad al juez para fallar según la equidad. 18 Lo mismo ocurre en nuestro derecho positivo, donde podemos encontrar algunas fórmulas de amplitud discrecional, que equivalen a la institución de un proceso dispositivo. Para mantener la analogía con el ejemplo citado en el texto v. p. e., el art. 164 del Código civil que habla de enajenación de los bienes inmuebles del hijo hecha por el padre o la madre, y que deberá conceder el juez previa apreciación de las causas justificadas de utilidad o necesidad. 19 Igualmente en nuestro derecho penal, el tipo dispositivo está excluido y se impide que funcione la analogía en los casos de omisión de una laguna legal como aplicación del principio “nullum crimen sine previa lege poenali” que recoge principalmente el art. 2.º del Código penal; por otra parte en materia de determinación de la pena, tampoco existe un poder discrecional del juez sino dentro de límites legales más restringidos que los del derecho italiano; constituye una excepción a este supuesto el proceso penal militar, donde la aplicación de los arts. 172 y 173 del Código de justicia militar conceden, efectivamente, a los consejos de guerra tal arbitrio. * C, Sistema, I, pág. 136; C, Instituzioni, I, pág. 178; B, Diritto processuale, pág. 23; S, Teoria e pratica, pág. 15.

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La figura de la jurisdicción declarativa, cuya importancia práctica es sin comparación mayor que la dispositiva (supra n. º 30), se clasifica, según dos criterios. El primer criterio se funda en la distinción de la situación jurídica, y más particularmente en la distinción entre obligación y responsabilidad. Cuando la situación declarada es una obligación, el proceso declarativo lleva el nombre de proceso de declaración; cuando es una responsabilidad, o por lo menos, también una responsabilidad, proceso de condena. El segundo criterio se funda en que la declaración judicial sea o no un hecho, del que dependa la existencia de la situación jurídica declarada; si no lo es, el proceso se llama de mera declaración; si lo es, se llama de declaración constitutiva. Estas dos distinciones se combinan entre sí; por ello, se distingue en particular, la condena simple de la condena constitutiva; existe esta segunda figura cuando la responsabilidad depende, no sólo de los hechos declarados en el proceso, sino también de su declaración; desde este punto de vista ha de apreciarse la diversidad entre condena civil y condena penal; esta última es siempre una condena constitutiva, en el sentido de que no puede existir responsabilidad penal si no se declara judicialmente, y puede ser también una condena dispositiva en cuanto la medida de la pena depende de la potestad discrecional del juez ( supra n.º 30). 32. P ()   *. — Existe jurisdicción de mera declaración cuando la existencia de la situación declarada por el juez es independiente de su declaración; si alguien discute mi propiedad sobre una finca determinada y el juez la declara, la propiedad existe después de tal declaración igual que existía antes. En este caso el proceso actúa, no sobre la existencia de la situación, sino sobre su certeza en cuanto la declaración del juez convierte la norma jurídica en un precepto relativo al caso deducido en el proceso ; si bien mi propiedad existía también antes de ser declarada judicialmente, antes existía en virtud de una norma y después en virtud de un precepto específico que elimina toda incertidumbre. La declaración de una situación jurídica puede ser pedida, tanto por quien

pretende como por quien discute su existencia; por ejemplo, el propietario de un fundo puede obrar para obtener la declaración de una servidumbre que pesa sobre un fundo del vecino que la discute, o bien puede actuar éste para que se *

C, Instituzioni, I, pág. 191; Chiovenda, Azioni e sentenze di mero accertamento, en Riv. di. dir. proc. civ., 1933, I, 3; R, Profili, pág. 66 y s.; C, Sistema, I, pág. 149.

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declare la libertad de su fundo de la servidumbre que pretende el otro. Según las dos hipótesis, se habla de declaración positiva o negativa. La jurisdicción de mera declaración se ejercita solamente en el proceso contencioso (para la composición de una litis de pretensión contestada); no hay ejemplos de mera declaración en el proceso voluntario o en el proceso penal: en el primero no, porque la tutela del interés al que el negocio se refiere exige que el efecto jurídico dependa de la decisión del juez (si, por ejemplo, la venta de un bien del menor fuese eficaz también antes de la autorización judicial, ésta no tendría razón de ser); no existe en el segundo porque como se ha dicho (supra n.º 25), la responsabilidad penal no nace si no se declara judicialmente. 33. P ()   **. — Existe jurisdicción de declaración constitutiva cuando la existencia de la situación

jurídica declarada judicialmente depende de la declaración judicial, la cual es, por lo tanto, un hecho constitutivo de la misma. En el proceso de nulidad del matrimonio hay mera declaración, porque la validez o la nulidad existe tal como era antes o después del juicio; en el proceso de separación conyugal, la declaración es constitutiva porque la situación jurídica de separación no se puede constituir sin el juicio (si bien la ley no lo dice, expresamente, la necesidad de la decisión judicial va implícita en la fórmula del art. 148 Cód. civ. [1939], según la cual el cónyuge no tiene derecho a la separación, sino derecho a pedirla scil al juez). La jurisdicción de declaración constitutiva difiere de la jurisdicción dispositiva (supra n.º 32) porque la potestad jurisdiccional, aunque sea necesario su ejercicio para la existencia de la situación jurídica declarada, no es discrecional: si el juez no la declara, la separación de los cónyuges no existe, pero el juez no la puede declarar si no existen las causas previstas en la ley (art. 149 Cód. civ. [1939]). La jurisdicción de declaración constitutiva se ejercita, tanto en el proceso contencioso como en el proceso voluntario; incluso, como se ha dicho, la jurisdicción voluntaria es siempre constitutiva20. 34. P ()  *. — Existe jurisdicción de condena cuando la situación que se declara es una responsabilidad en vez de una ** C, Sistema, I, pág. 143; C; Instituzioni, I, pág. 178; R, Profili, pág. 71; C, Studi, I, 1930, pág. 231. 20 Como ejemplos de procesos de declaración constitutiva en nuestro derecho, podemos considerar igualmente los casos de divorcio (suspensión de la vida común de los cónyuges) de que hablan los arts. 104 a 107 del Código civil. También entre nosotros el divorcio tiene causas taxativas (legítimas) de concesión, pero se trata de declaración constitutiva porque, como dice el autor, los cónyuges no tienen derecho a la separación, sino derecho a pedirla (v. art. 106 donde se dice que “el divorcio puede ser pedido sólo por el cónyuge inocente”). * C, Istituzioni, I, pág. 68; R, Profili, pág. 77; C, Sistema, I, pág. 138; L, Le opposizioni di mérito nel processo d'esecuzione, 2.º ed.. Roma, Soc. ed. del "Foro italiano", 1936. pág. 112; C, Studi, III, 1932, pág. 179; S, L'esecuzione forzata, Milán, Giuffré, 1937, pág. 48.

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obligación. Como la responsabilidad consiste en la sujeción al poder de aplicar la sanción, también la declaración de la responsabilidad equivale a la conversión de la norma que establece aquel poder y la correspondiente sujeción, en un precepto; la condena civil al pago de una suma declara, con la responsabilidad del condenado, el poder de los órganos que lo someterán a la ejecución forzosa. El nombre de condena (de damnum) se explica porque, consistiendo la responsabilidad en la sujeción a la sanción, y por ello en la lesión de un interés, el sujeto de la responsabilidad sufre un daño (si bien iure datum). Según la diversidad de las sanciones se divide la condena en condena a la restitución, al resarcimiento o a la pena; como las dos primeras se llaman sanciones civiles y la tercera sanción penal, se divide también en condena civil y condena penal (supra n.º 25). Como la restitución proporciona idéntica satisfacción o lesión del interés que el cumplimiento, en la práctica en vez de condena a la restitución se suele hablar de condena al cumplimiento o al pago. Puesto que el incumplimiento de una obligación expone en todo caso al que incumple a la sanción de restitución y a la responsabilidad a ella relativa, la declaración de obligación incumplida equivale a la condena al cumplimiento. En cuanto la responsabilidad supone un acto ilícito, su declaración equivale, ante todo, a la declaración de este acto; así en particular en la condena penal. Pero como puede haber responsabilidad sin acto ilícito (la llamada responsabilidad objetiva), igual puede haber condena sin acto ilícito; tal es, por lo general, la condena al pago de los gastos procesales (infra n.º 224)21.

CAPÍTULO SEGUNDO

DEL PROCESO DE EJECUCIÓN 35. E *. — Cuando el proceso tiende a procurar, en vez de la constitución o declaración de una situaci ón jurídica, su actuación, esto es, la conformidad de la situación de hecho con la situación jurídica (supra n.º 28), se habla en vez de jurisdicción, de ejecución procesal.

21 Las consideraciones del texto pueden aplicarse a las hipótesis del proceso de condena entre nosotros, pero con la salvedad de que la condena al pago de los gastos procesales no supone en nuestro derecho positivo en la mayoría de los casos una responsabilidad meramente objetiva, puesto que la circunstancia subjetiva de temeridad o mala fe es precisa para acordarla; el ejemplo es únicamente aplicable en los casos excepcionales en que nuestros textos procesales reconocen al vencimiento como causa determinadora de la condena. * C, Instituzioni, I, pág. 259; C, Sistema, I, pág. 179. INSTITUTO PACÍFICO

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La palabra ejecución significa la adecuación de lo que es a lo que debe ser; en este sentido entra en la ejecución, tanto la actividad que consiste en la obediencia al mandato, como la actividad dirigida a obtener su eficacia práctica; en rigor lógico, estas dos hipótesis deberían distinguirse con las fórmulas de ejecución pasiva y ejecución activa; sin embargo, estas expresiones no pertenecen al lenguaje jurídico, el cual no se ha formado mediante una valoración de estos fenómenos; por el contrario, para designar la ejecución pasiva se suele hablar de ejecución

voluntaria (v. art. 1. 311 Cód. civ. [1865]), que el falta en el uso una expresión idónea para designar en todamientras su amplitud concepto decomún la ejecución activa. En primer lugar, ésta no se desarrolla siempre mediante el proceso; es, por ejemplo, ejecución de una sentencia su transcripción en un registro público (art. 95 n.º 5 del decreto sobre regulación del estado civil de 15 de noviembre de 1865, n.º 2602; art. 19 del decreto de 31 de diciembre de 1923, 3.272 sobre impuestos hipotecarios), y no hay duda de que ésta se incluye en el concepto, entre otros, de la ejecución provisional (art. 282 y s.; infra n.º 453), pero para designarla no se usa sino el nombre genérico de ejecución. Por otra parte, tampoco se encuentra en la ley, ni ha sido aceptada por la doctrina, la expresión de ejecución procesal; se habla, en cambio, de ejecución forzosa, pero ésta no agota el concepto de ejecución procesal, del que comprende sólo la especie contenciosa, mientras que como ya se ha dicho, también el proceso voluntario puede ser ejecutivo (supra n.º 23), y tampoco la ejecución penal, dada la naturaleza del proceso penal, como se ha demostrado en el título anterior (supra n.º 25), puede concebirse propiamente como ejecución forzosa. La verdad es que la noción de ejecución procesal se ha trabajado hasta ahora bastante menos que la de la jurisdicción; sin embargo, el proceso ejecutivo no tiene menor importancia que el jurisdiccional, pero el nivel que en él han alcanzado la ciencia y la técnica es notablemente inferior; ello se debe al hecho de que la función procesal se ha diferenciado históricamente antes en cuanto a la jurisdicción que en cuanto a la ejecución; hasta hace poco tiempo incluso se ignoraba que proceso y proceso ejecutivo fuesen dos especies del mismo género. El librojurisdiccional tercero del nuevo Código de Procedimiento Civil lleva 22 todavía el sello de esta inferioridad técnica .

22 El problema terminológico entre nosotros viene agravado por el hecho de que ni siquiera las hipótesis de ejecución forzada son designadas con este nombre en la Ley de enjuiciamiento civil, porque aunque ellos se haga sí en el título octavo del Libro segundo al hablar de la “ejecución de la sentencia”, en cambio la ejecución procedente de otros títulos distintos no se conoce con tal nombre, sino con el de “procedimiento de apremio”, erróneamente configurado como una fase ulterior del procedimiento ejecutivo.

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36. E *. — La ejecución forzosa es, por tanto, la especie contenciosa de la ejecución procesal, o en otras palabras, el proceso ejecutivo contencioso, con respecto al cual ha de notarse que mientras que no existe una diferencia constante de estructura entre el proceso jurisdiccional contencioso y el voluntario, en cambio en la materia del proceso ejecutivo, a la función diversa corresponde siempre la estructura distinta; el proceso ejecutivo que se regula en el libro tercero del Código es contencioso exclusivamente, mientras que las especies ejecutivo voluntario están mezcladas libro cuarto con otras clasesdedeproceso procesos de cognición bajo la forma genéricaen deelprocedimientos especiales (supra n.º 18). Supuesto que el proceso contencioso tiende a la composición de la litis (supra n.º 17), ahora se añade que sus dos especies, jurisdiccional o ejecutiva se distinguen en la naturaleza de la litis: de pretensión contestada o de pretensión insatisfecha ( supra n.º 5); en la primera actúa el proceso jurisdiccional, en la segunda el proceso ejecutivo. Dado que la resistencia en la litis de la segunda clase es una lesión de la pretensión que debe eliminarse sin, o por lo menos, contra la voluntad del resistente, el fundamento de la expresión ejecución forzosa aparece bien claro. **

D Lalitigantes mayor parte de las dar veces, la lesión de le la corpretensión37. consiste en  que uno .de—los no quiere al otro lo que responde; la ejecución tiende entonces a quitarle por la fuerza aquello que él debería dar; a esta hipótesis corresponde la figura del proceso (ejecutivo) por dación. Lo que debe atraer la atención aquí por un momento es el concepto del daré; dar significa tanto transferir la posesión como la propiedad; da el arrendador que pone al arrendatario en posesión de la cosa, como el vendedor que transmite el dominio al adquirente. Según estas dos hipótesis se distingue profundamente la función, y de modo reflejo, la estructura del proceso ejecutivo por dación. Cuando el proceso actúa para la satisfacción de una pretensión a la posesión de una cosa, todo se reduce a dejarla tomar a quien la pretende, esto es, poner al que resiste en la condición de que tenga que dejarla tomar; por ello es claro que a este tipo conviene el nombre de abandono forzoso. Nótese, rectificando un concepto menos adecuado que yo antes elaboré, que el abandono forzoso opera siempre que la pretensión se limita a la posesión de una cosa independientemente del derecho sobre la misma, por lo que no es exacto que sirva tan sólo para la satisfacC, Sistema, I, pág. 185; R, Profili, pág. 79; S,Lésecuzione forzata, pág. 3; A, Esecuzione forzata in genere en Nuovo Digesto Italiano; P, Esecuzione forzata e diritto sostanziale, Milán, Giufré, 1935, pág. 135 y s. ** C, Sistema, I, pág. 189, 191; C, Instituzione, I, pág. 261. *

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ción de la pretensión que corresponde a un derecho real; por tanto, se procede al abandono forzoso, tanto a favor del propietario de una cosa contra quien la posee sin título, como a favor del arrendatario que pide su entrega al arrendador. Cuando el dar correlativo a la pretensión no afecta tanto a la posesión como a la propiedad, la distinta función del proceso ejecutivo se pone de manifiesto por el nombre que le corresponde; así, al abandono forzoso se contrapone como segunda especie del proceso ejecutivo por dación, la expropiación forzosa; se

expropia al resistente en cuanto mediante el proceso ejecutivo se transmite la propiedad del bien discutido al sujeto de la pretensión. No es preciso decir que con la expropiación forzosa, el proceso penetra más profundamente en la esfera de quien está sometido a él, lo que explica que no todas las pretensiones de dar en propiedad

puedan actuarse mediante la ejecución forzosa, aunque sea cierta su conformidad con el derecho; hay algunas cuya tutela no se puede obtener con la sanción de restitución, sino sólo con el resarcimiento del daño; por ejemplo, el comprador en la hipótesis prevista por el art. 1.450 Cód. civ. [1865], si el vendedor no se presta a la entrega de la cosa que es necesaria para que le transfiera la propiedad, debe contentarse con el resarcimiento. Precisamente dan lugar a expropiación forzosa solamente las pretensiones a la transferencia en propiedad de sumas de dinero, que son las pretensiones correspondientes a los créditos que consisten en sumas de estaellimitación, se deduce conforzosa, seguridad del conjunto normasa quedinero; integran instituto deque la expropiación se indican por lodedemás, propósito del título ejecutivo, en el art. 474 2, n.º 3. El nombre de expropiación forzosa en cuanto al tipo segundo del proceso ejecutivo por dación se emplea ya con propiedad en el título segundo del libro tercero del Código; en el título tercero, por el contrario, se sigue hablando, en vez de abandono, de entrega forzosa, lo que no es una fórmula impropia sino excesiva, porque no puede atribuirse correctamente a los dos términos un valor distinto; la entrega forzosa, como mejor se verá en seguida, no es sino el poner a una parte en condiciones de que tenga que dejar tomar a la otra el bien discutido. A causa de la diferencia funcional, el proceso de expropiación forzosa es sin comparación más complicado que el de abandono, como se deduce de una simple comparación entre los títulos recién aludidos23. 38. T *. — Si el sacrificio de uno de los dos in23 Existen, como es natural, dentro de nuestra Ley de enjuiciamiento las diversas hipótesis de ejecución que en el texto se indican. Así a la ejecución por dación en sus dos supuestos de abandono y expropiación forzosa, corresponde la hipótesis señalada en los arts. 926 y 921 de la Ley de enjuiciamiento civil, con los preceptos correspondientes que les sirven de desarrollo. * C, Sistema, I, pág. 189; C, Istituzioni, I. pág. 261.

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tereses contrarios impuesto por el derecho, consiste, en vez de en un deber dar, en un deber hacer o no hacer, la ejecución forzosa equivale a una transformación, en el sentido de que se haga lo que deba hacerse o se deshaga lo que no deba hacerse. Por ello el segundo tipo de la ejecución forzosa se puede llamar ejecución forzosa por transformación. Este segundo tipo no se encontraba en el Código de Procedimiento civil derogado, pero sí en el Código civil antiguo, que lo regulaba de modo rudimentario en los arts. 1.220 y 1.222. La reforma ha permitido reconocer su naturaleza, perfeccionar su estructura y colocarlo en el nuevo Código en el lugar adecuado; a él se refiere el título cuarto del libro tercero con el nombre de ejecución forzosa de obligaciones de hacer o de no hacer. Que las obligaciones de hacer de las que puede obtenerse la ejecución forzosa, hayan de tener por contenido, como se suele decir, una prestación fungible, esto es, un hacer que pueda realizarse por una persona distinta de la obligada (en cuanto al no hacer, su contrario o sea la eliminación del hecho, en los límites en que puede obtenerse, no exige nunca la acción personal del obligado), parece obvio cuando se piensa que el proceso debe obtener la satisfacción del interés lesionado sin el concurso del autor de la lesión24.

CAPÍTULO TERCERO

DEL PROCESO MONITORIO* 39. R       . — Cuando la litis es de pretensión insatisfecha sirve el proceso ejecutivo y no el proceso de cognición; pero ¿cómo puede saberse si quien resiste a la pretensión se limita a no satisfacerla, o por el contrario, la discute también? Este es el problema de las relaciones entre el proceso jurisdiccional y el proceso ejecutivo. Tal problema está dominado, como todos, por el contraste entre las dos exigencias opuestas de la justicia y de la certidumbre; la primera opera en el sentido de vincular la ejecución a la cognición, la segunda en el sentido de liberarla del vínculo. La solución es, como siempre, conciliadora; si la pretensión está apoyada por un documento dotado de cierta eficacia (art. 4742, n.º 2 y 3) puede actuar el proceso 24 A su vez, el proceso ejecutivo de transformación forzosa tal como C lo explica, lo explica, lo encontramos en los arts. 923 y 924 de la Ley de enjuiciamiento civil en cuanto se refieren también a la condena de hacer o de no hacer o de no hacer. * C, Istitusioni, I, pág. 233; C, Il procedimiento monitorio nella legislasione italiana , Milán, Soc. ed. "Unitas", 1926; C, Processo d'ingiunzione, Padua, Cedam, 1931, II, pág. 180; C, Lezioni di diritto processuale civile, reimpresión, Padua, Cedam, 1931, II, pág. 180; C, Sistema, II. pág. 260. INSTITUTO PACÍFICO

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ejecutivo sin que le preceda el jurisdiccional (infra n.º 16), salvo el derecho del resistente a provocar este último si discute aquélla (infra n.º 744); de otro modo conviene que, por lo menos hasta cierto punto, esto es, hasta que se obtenga una decisión dotada de fuerza ejecutiva, se compruebe el fundamento de la pretensión mediante la cognición. Sin embargo, se corre así el riesgo, cuando no discute el resistente la pretensión, de que el proceso de cognición actúe en el vacío, esto es, sin que exista el tipo de litis que es necesario en la jurisdicción; si se obliga al acreedor a seguir el proceso jurisdiccional contra un deudor, que aunque no paga no niega que debe pagar, con el solo fin de poder obtener luego la ejecución forzosa, esto equivale a recorrer inútilmente un largo camino con pérdida de tiempo y de dinero. Para evitar este peligro, la experiencia ha sugerido un tipo ingenioso de proceso al que se da el nombre de proceso monitorio (libro cuarto, título primero). 40. I . — El proceso monitorio tiene una estructura particular, por la cual si aquel contra el que la pretensión se propone no se opone, el

juez no procede a la cognición sino de manera sumaria y sobre la base de ésta forma una decisión que sirve de tutela ejecutiva a la pretensión y consiente la ejecución forzosa para tutelarla. Esta estructura es especial tiene dos variedades: según la primera, a la que da propiamente el nombre de proceso monitorio, la orden se pronuncia porlaelley juez, sin que se provoque la contradicción del resistente, al cual se concede el derecho de impugnar la decisión misma (libro cuarto, título primero, capítulo primero); según la otra, llamada proceso de exclusión ( por convalidación), la contradicción del resistente ha de producirse antes de la decisión, pero basta que no comparezca o que, compareciendo, no se oponga para que sin más sea pronunciada la orden. Hasta aquí, uno y otro tipo se han considerado con relación a la estructura, sin examinar profundamente su función; la ley misma los pone junto con otros tipos (proceso cautelar; infra n.º 43) en un concepto de proceso sumario que se refiere al carácter estructural de la cognición sumaria. Pero es que una diferencia tan profunda de estructura no tiene más remedio que estar fundada en una función tan distinta del proceso jurisdiccional como del proceso ejecutivo. La verdad es que tanto el proceso monitorio como el de exclusión constituyen un medio de selección de los casos en que, no siendo discutida la pretensión, no es preciso que la jurisdicción se ejercite, de aquellos en que, por el contrario, la pretensión se discute y antes de la ejecución ha de desenvolverse normalmente el proceso jurisdiccional; la falta de oposición es la señal de la falta de discusión y por tanto de la inutilidad del proceso de cognición normal. Ello quiere decir que estos procesos sirven, no tanto para la composición de la litis de pretensión contestada, como el proceso de cognición, cuanto para hacer 50

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posible (con la formación del título ejecutivo) la ejecución forzosa para la composición de la litis de pretensión insatisfecha; ciertamente, si con la oposición se plantea la discusión de la pretensión, ya no opera el proceso sumario sino el proceso ordinario jurisdiccional. Si por tanto, la denominación debe expresar el carácter funcional del tipo, no conviene aquí hablar de proceso sumario, sino de proceso monitorio, nombre dentro del que puede incluirse, tanto una como la otra variedad, que son distintas estructuralmente. La intimación ejecutiva es, por tanto, un tertium genus que está en medio de la jurisdicción y la ejecución forzosa25.

TÍTULO TERCERO DEL PROCESO DEFINITIVO O CAUTELAR* 41. F     . — Hasta aquí el proceso se ha considerado como medio para la composición de una litis o para la definición de un negocio, esto es, en relación de medio a fin con aquélla o con éste. Existe, sin embargo, frente al proceso así entendido, otro tipo en el que el

proceso sirve, no inmediata, sino mediatamente a este fin porque su fin inmediato está en la garantía del desarrollo o del resultado de un proceso distinto : el ejemplo más conocido es el del embargo, tanto bajo la fórmula de embargo judicial (art. 670), como del embargo preventivo (art.671)) que no están en relación inmediata con la litis, sino mediata. El embargo judicial sirve para garantizar la conservación de una cosa que constituye o constituirá objeto o prueba en un proceso distinto de cognición, y el embargo preventivo actúa del mismo modo respecto de las cosas que constituirán bienes a expropiar en un proceso ejecutivo distinto. A esta diferencia se refiere la distinción entre proceso definitivo y proceso cautelar26. 25 Se suelen señalar en nuestro derecho positivo como ejemplosde proceso monitorio losregulados por los arts.7.º, 8.º y 12 de la Ley de enjuiciamiento civil; sin embargo, no creemos que esta calificación sea acertada porque la característica del procedimiento miento monitorio que, como muybien se indica en el texto, consisteen permitir la ejecución siempre que el adversario no se oponga a ello, nose da en los procedimientos denominados de cuenta jurada ode habilitación de fondos, puesto que aquí la oposición del deudor no produce el seguimiento de un proceso de cognición, sino que la ejecución sigue adelante aunque se reserve al deudorla posibilidad de hacer valer sus derechos en un procedimiento posterior. Por consiguiente, el proceso de los arts. 7.0, 8.º y 12 de la Ley de enjuiciamiento civil no es nunca un “intento” —nota distintiva del proceso monitorio— y es preferible, a nuestro juicio, afirmar que carecemos entre nosotros de una forma ordinaria de proceso con la misión específica que en otras legislaciones tiene encomendada el monitorio. * C,Introdusione alio studio sistemático dei processi cautelari , Padua, Cedam, 1936; C, Sistema, I, pág. 205; C,Istitusioni, I, pág. 249; A,Per una nozione del proceso cautelare , en Riv. di dir. proc. civ ., 1936, I, 18. 26 Pueden señalarse en nuestro derecho positivo, como veremos más adelante, típicas medidas cautelares que permiten construir, dentro de la Ley de enjuiciamiento civil ‘el concepto del proceso cautelar, aunque la ley no tenga clara idea de la naturaleza propia de este tipo de actuación judicial. INSTITUTO PACÍFICO

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42. P .— Se llama definitivo el proceso cuando sirve inmediatamente a la composición de la litis o al desarrollo del negocio o, en otros términos, cuando su efecto sobre la litis o sobre el negocio se produce sin la mediación de otro proceso. El proceso definitivo es independiente, en el sentido de que no sólo no es necesario otro proceso para la composición de la litis o para el desarrollo del negocio que constituye su contenido, sino que tampoco es posible. Puede ser definitivo, tanto el proceso contencioso como el voluntario, el proceso jurisdiccional como el ejecutivo. 43. P . — Se llama cautelar el proceso cuando en vez de ser independiente1 sirve para garantizar (establece una cautela para) el buen fin de otro proceso (definitivo). A este fin puede acaso servir el mismo proceso (definitivo), durante cuyo curso puede tomarse una resolución que tienda a garantizar su buen fin; por ello puede ser cautelar, en vez de un proceso entero, un acto (resolución) del proceso definitivo: en este sentido es cautelar la decisión que en el curso del proceso de incapacitación o de inhabilitación nombra al tutor o al administrador provisional (art. 717) o la que al comienzo del proceso de separación entre los cónyuges dispone sobre la suerte de los hijos o sobre la prestación de los alimentos durante el proceso mismo (art. 708); en estos casos el proceso (de cognición) es definitivo, pero puede ser cautelar el proceso de ejecución en cuanto haya que recurrir a él para la actuación de la resolución recién indicada. Pero puede ocurrir también que un proceso entero jurisdiccional o ejecutivo deba hacerse tan sólo para establecer una precaución con respecto al buen fin del proceso definitivo. Acabamos de ver que si la decisión cautelar recaída durante el curso del proceso de separación conyugal o de incapacitación o inhabilitación no se ejecuta voluntariamente ( supra n.º 35), puede ser necesario recurrir a la ejecución forzosa: por ejemplo, el tutor provisional podrá verse obligado a obtener el abandono forzoso de ciertos bienes, de los cuales ha de tener la posesión para poderlos administrar ( supra número 37); en este caso la naturaleza cautelar del abandono forzoso es evidente, porque aunque no fuese más, si finalmente la incapacitación tiene que ser negada, ha de poderse proceder a otro abandono forzoso en sentido inverso (del administrador al administrado). Por otra parte, el embargo judicial o el preventivo pueden ordenarse no solamente durante el procedimiento definitivo (de cognición), sino también como resultado de un proceso de cognición autónomo que tiene precisamente carácter cautelar.

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La función mediata del proceso cautelar ( supra n.º 41) implica, por tanto, la existencia de dos procesos con respecto a la misma litis o al mismo negocio: el proceso cautelar, a diferencia del proceso definitivo, no puede ser independiente: el proceso definitivo no supone el proceso cautelar, pero el proceso cautelar supone el proceso d efinitivo. No se excluye, naturalmente , que al proceso cautelar pueda no añadirse el proceso definitivo, pero esto ocurre solamente cuando antes de la realización de éste, se termina la litis o extingue el negocio; si ello nodefinitivo ocurre, la27composición de la litis o el desarrollo del negocio exige un proceso . 44. C   . — Hasta ahora la clasificación del proceso cautelar se ha buscado con respecto a la distinción entre el carácter conservativo o innovativo de la tutela, y que consiste en prohibir en el primer caso e imponer en el segundo, la transformación de un estado de hecho; pero la verdad es que este criterio es bastante incierto; el mismo embargo preventivo (conservativo), que según su mismo nombre, sería ejemplo típico de la primera clase, equivale incluso a una transformación en vez de a una permanencia del estado de hecho, cuando implica una remoción de la cosa embargada. La verdad es que la clasificación del proceso cautelar se obtiene con mayor profundidad respecto, no tanto a sus efectos, como a sus fines. El buen fin del proceso (definitivo) depende de dos series de condiciones: que el órgano pueda disponer de los medios necesarios (pruebas y bienes; infra n.º 151 y s. y n.º 166 y s.), y que al fin la situación de hecho pueda adaptarse a la situación jurídica declarada o constituida mediante el proceso. La primera de las proposiciones recién afirmada es evidente; en cuanto a la segunda piénsese en que el proceso de alimentos en cuanto se dirige a una sentencia justa, sería inútil si durante la espera el que los pide se muere de hambre, e igualmente será inútil el proceso de reivindicación de una cosa si durante su curso quien la posee logra esconderla o destruirla. Según estas dos hipótesis, el proceso cautelar se distingue en proceso cautelar instrumental y final. Proceso cautelar instrumental es el que tiende a garantizar los medios del proceso definitivo: entra en esta categoría, entre otros, el embargo judicial previsto en el art. 6702, el llamado proceso de instrucción preventiva, art. 692 y s., y el embargo preventivo, art. 671; los dos primeros tienden a establecer una precaución para el proceso jurisdiccional; el tercero establece una precaución para el proceso 27 Entre los actos cautelares, pueden señalarse en nuestro derecho, utilizando un ejemplo análogo al que en el texto se cita, las medidas adoptadas por el juez, en el caso de interposición de la demanda de nulidad y divorcio, a que hace referencia el art. 68 del Código civil. En cuanto al supuesto, no ya de un acto cautelar, sino de un proceso cautelar, los ejemplos citados en la obra pueden aplicarse en general, válidamente a nuestro derecho positivo. INSTITUTO PACÍFICO

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ejecutivo, a cuyo objeto téngase presente que los bienes de que habla el art. 471 son los medios y no el objeto de la ejecución forzosa (infra n.º 169). Proceso cautelar final es, en cambio, aquel que sirve para garantizar la utilidad práctica del proceso definitivo: tal es el embargo judicial previsto por el art. 670, en el que se trata de conservar la disponibilidad de la cosa que constituye el objeto del proceso a la parte vencedora en el proceso definitivo; tal es el proceso cautelar previsto en el art. 163 del Cód. de com. que tiende a impedir que la declaración eventual del juez de la nulidad de una deliberación de la junta de accionistas no pueda actuarse por la fuerza del hecho consumado: puede ser también un proceso de urgencia (artículo 700) dirigido, por ejemplo, a la condena provisional en materia de alimentos, que sólo tiende a evitar que la condena definitiva llegue demasiado tarde28. 45. P . — Del mismo modo que entre el proceso contencioso y el voluntario se insinúa el tertium genus del proceso penal y entre el proceso jurisdiccional y el ejecutivo, el proceso monitorio, así existe una figura intermedia entre el proceso definitivo y el cautelar: ésta es el proceso posesorio, del cual en algunos trabajos anteriores yo recogí y acentué su analogía con el proceso cautelar, pero no supe precisar la diferencia. El carácter común entre proceso cautelar y proceso posesorio está en que éste, como aquél, no es definitivo en el sentido de que puede desarrollarse después de

ellos otro proceso (definitivo) para la composición de la misma litis: la identidad de la litis entre el proceso posesorio y el proceso petitorio se reconoce hoy ya; y no se discute que después de la composición en vía posesoria pueda obtenerse la composición definitiva en vía petitoria. La diferencia entre proceso posesorio y proceso cautelar está, en cambio, en que el primero no tiene, como el segundo, carácter mediato (supra n. º 43) en el sentido de que no tiende a asegurar el buen fin del proceso definitivo: en este sentido el proceso posesorio admite, pero no exige, el proceso definitivo: por ello la decisión en vía posesoria no tiene carácter provisional. Los caracteres así dibujados del procesó posesorio se fundan en su función, la cual no consiste en la composición de la litis mediante la declaración o la constitución de una situación jurídica, sino mediante la regulación de la situación de 28 No existe en nuestro derecho la distinción que indica que el texto entre “embargo (secuestro) judicial” y “embargo (secuestro) preventivo (conservativo)”, puesto que lo que nuestro Código civil conoce por secuestro, según el art. I.785 de este cuerpo legal, es la situación que se produce al decretarse el “embargo o el aseguramiento de bienes litigiosos”. Por consiguiente, debemos remitirnos en este punto a lo establecido para el embargo preventivo y aseguramiento de bienes litigiosos en el título catorce del libro segundo de la Ley de enjuiciamiento civil, arts. I.397 a I.428 (v., no obstante, el art. 499).

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hecho; por ello el proceso posesorio no excluye, aunque no implica, un proceso definitivo29. 46. C   . — El nombre de proceso posesorio lo he adoptado por antonomasia con el fin de designar todos los tipos de proceso que tienen la función definida en el apartado anterior. En el lenguaje legislativo, como hemos visto que ocurre en el proceso monitorio, la expresión “proceso posesorio” tiene un ámbito más restringido porque sólo comprende el proceso de recuperación y de retención (capítulo cuarto, título primero, libro cuarto; v. arts. 694 y 695 Cód. civ. [1865 las otras figuras de proceso que son idénticas funcionalmente, se designan en el Código con un nombre particular: proceso de (denuncia) de obra nueva o de daño temido(sección segunda del capítulo tercero; v. arts. 698 y 699 Cód. civ. [1865]). Sin embargo, el proceso posesorio en sentido amplio puede distinguirse según una antigua denominación, en proceso posesorio (en sentido estricto) y proceso cuasi posesorio; la diferencia entre los dos está en que la situación de hecho, a cuya regulación tiende el proceso, tiene los caracteres de la posesión en el primer caso y no el segundo30.

Título Cuarto DEL PROCESO SINGULAR Y COLECTIVO* 47. P . — Hasta 1926, no sólo en Italia sino en el mundo, el proceso no ha servido para la composición represiva o preventiva, inmediata o mediata de una litis, sino a través de la formación de un mandato concreto, autónomo o complementario. También cuando en tiempo reciente se ha sabido, con el descubrimiento de la especie dispositiva y con el conocimiento más profundo de la especie declarativa, que el proceso es un método para la formación del derecho, se ha sostenido que el derecho formado mediante el proceso no consiste en otra cosa sino en mandatos singulares.

29 Idénticas características se pueden señalar en los ejemplos de proceso posesorio que conoce nuestro derecho positivo, puesto que en ellos cabe la posibilidad (no la necesidad) del seguimiento de un proceso definitivo posterior (v. p. e. art. I.675). 30 Supuesto análogo al designado en el texto encontramos en lo que nuestra Ley de enjuiciamiento civil llama interdictos y cuya otra denominación de acción posesoria, indica efectivamente, la naturaleza del proceso a que su ejercicio da lugar. Dentro de estos interdictos están en nuestro derecho los de adquirir (sección primera del título veinte del libro segundo de la Ley de enjuiciamiento, arts. 1.633 a 1.650) de retener o de recobrar (sección segunda, arts. 1.651 a 1.662), de obra nueva (sección segunda, arts. 1.663 a. 1.675) y de obra ruinosa (sección cuarta, arts. 1.676 a 1.685). * C, Sistema, I, pág. 625; C, Studi, IV, pág. 269; Z, Corso di diritto corporativo, 5.º ed., Padua, Cedam. 1940, pág. 347; J, Principii di diritto corporativo , Padua, Cedam, 1939, pág. 300; C, Lo Stato corporativo, Padua, Cedam, 1936, pág. 194. INSTITUTO PACÍFICO

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Esto no quiere decir que no existan desde hace tiempo junto a las litis individuales, litis colectivas (supra n.º 16), pero no se había pensado que el proceso pudiera servir como medio preventivo o represivo para la litis colectiva: para tales litis, durante largo tiempo no se ha dado otro remedio preventivo o represivo que la legislación. Que esto no era remedio adecuado se ha aclarado poco a poco a través de un movimiento social que con distinto ritmo ha venido informando la historia del siglo pasado y que se dirigía a una modificación profunda de la estructura orden jurídico, porfundamental ello, del Estado. mente estedel movimiento con lay ley de 3En deItalia abril ha de concluido 1926, n.º feliz563, cuya repercusión en el campo constitucional ha sido la creación de un nuevo orden de fuentes del derecho, y en el campo respectivo del derecho material y del derecho procesal el empleo del contrato y del proceso para la composición de conflictos y de litis colectivas mediante la formación de mandatos generales. Por ello, después del 3 de abril de 1926 hay fundamento para una cuarta distinción del proceso, según sus fines, en proceso singular y proceso colectivo. Esta distinción se ha recogido por el Código en el título cuarto del libro segundo, donde se contraponen en el primero y en el segundo capítulo, como materia o contenido del proceso, las controversias (litis) individuales (singulares) a las controversias colectivas. 48. P . — El proceso es colectivo, por tanto, cuando sirve para la composición preventiva o represiva de la litis colectiva (supra número 16). Esta función particular del proceso se admite, por ahora, en límites más bien restringidos, que vienen determinados por el art. 409.

Se deduce de esta norma, ante todo, que el proceso colectivo es, en relación con la naturaleza de la litis colectiva, exclusivamente jurisdiccional; no existe la especie ejecutiva de este tipo procesal; en relación con ella, la ley habla de controversia colectiva, palabra que se emplea precisamente para designar la litis de pretensión contestada (supra n.º 9). En el ámbito de la jurisdicción, el proceso colectivo puede ser dispositivo o

declarativo ; el campo de acción de este último es bastante más amplio que el del primero. Existe jurisdicción colectiva dispositiva cuando la controversia afecta a la determinación de “nuevas condiciones de trabajo” (art. 4091, n.º 2), o más exactamente, de normas concernientes a las relaciones del trabajo dentro del ámbito de las categorías; la naturaleza dispositiva del proceso viene corroborada en tal hipótesis por el último apartado del art. 409, según el cual “en la formulación de las nuevas condiciones de trabajo, la Magistratura del Trabajo juzgasegún la 56

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equidad” (supra n.º 30). La jurisdicción colectiva declarativa está prevista en el art. 4091, números 1 y 3 y se extiende, “no sólo a la aplicación de los contratos colectivos del trabajo, y de las normas equiparadas, a éstos” (n.º 1), sino también a la “aplicación de los acuerdos colectivos económicos y de las normas corporativas que regulan las relaciones económicas colectivas” (n.º 3); el significado más preciso de estas expresiones, usadas en el lenguaje del derecho corporativo, debe aprenderse en la teoría del mismo. Aquí es suficiente la observación de que los llamados acuerdos económicos equivalen, fuera del campo del intercambio de trabajo, al contrato colectivo; en las relaciones distintas de las del trabajo colectivamente regulado se admite como fuente de la regulación el contrato, no el proceso; por otra parte, el proceso puede servir para la declaración de las situaciones constituidas por el contrato (acuerdo económico). No existe en el proceso colectivo la especie cautelar; en cambio no está excluida de él la especie voluntaria (v. art. 51 de la ley de 3 abril de 1926, número 563). 49. P . — Un tipo intermedio entre el proceso singular y el proceso colectivo es aquel(por que actúa paralalalitis composición litis entre dos sindicatos de la misma categoría ejemplo, relativa ade la una responsabilidad de un sindicato hacia otro por inobservancia del contrato colectivo por parte de sus miembros, según el art. 55 de la ley de 3 de abril de 1926, n.º 563): la litis es singular, no colectiva, en cuanto afecta a los intereses del grupo que constituye el sindicato, no a la serie de los que constituyen la categoría, pero la tutela del interés del sindicato lleva consigo la tutela del interés de la categoría que el sindicato administra, por lo que mediatamente el proceso sirve para la composición del conflicto colectivo. A este tipo intermedio se le ha dado el nombre de proceso intersindical31.

LIBRO SEGUNDO

DE LOS LÍMITES DEL PROCESO CIVIL 50. L    *: — Si el fin de la jurisdicción es la composición o la prevención de la litis, debería deducirse de ello que siempre que la litis o el peligro de ella se manifieste, habría de actuar la función procesal. Sin 31 Como ya se indicó en la nota 9, la no regulación en nuestro derecho procesal de las llamadas litis colectivas, impide que pueda hablarse de procesos colectivos en el sentido que el autor da a esta expresión. * C, Istituzioni, II, pág. 30 y s; C, Sistema, I, pág. 248; B, Diritto processuale, pág. 137. INSTITUTO PACÍFICO

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embargo no es así; por ello, junto a los fines es preciso tener presente los límites de la misma. Estos límites se derivan de un triple orden de razones. Pueden existir en primer lugar litis o negocios absolutamente irrelevantes para el Estado al que pertenece el ordenamiento jurídico y en particular el ordenamiento procesal. El proceso, como conjunto de medios para la consecución de un fin tiene, inevitablemente, su coste; si este coste es superior al beneficio que el Estado obtiene, puede comprenderse por qué a pesar de la litis no haya de actuar la jurisdicción. El ejemplo más conocido en este orden de fenómenos es el de una litis entre cónyuges extranjeros que habitan en un país lejano; puesto que tal litis no turba en absoluto la tranquilidad del Estado italiano, ¿por qué debe éste tomarse el trabajo de componerla? En tal orden de ideas se puede avanzar mucho más; se puede admitir, entre otras cosas, que el Estado tiene la facultad de rehusar su jurisdicción en litigios de un valor mínimo. En segundo lugar, puede parecer en determinados momentos históricos justo, o útil, por lo menos, que se prive a determinados intereses de la tutela ju-

dicial, en el sentido de que la ley reconozca a la voluntad de uno de los interesados preponderancia otro, de; esto manera que,las sinmás intervención del cuando juez, quede pretensión apoyadasobre por elelderecho ocurre de las veces hay larazón para creer que la constitución de un sujeto es suficiente garantía de la justicia de su pretensión. Por ejemplo, supuesta una litis tributaria determinada por la pretensión de una entidad pública al impuesto y la discusión por el contribuyente, puede el ordenamiento reconocer tal pretensión como fundada cuando la entidad pública la formula con ciertas garantías y no consentir, en consecuencia, que el contribuyente haga valer su contestación mediante el proceso. Finalmente, puede un Estado rehusar la prestación procesal para la composición de una litis o para el desarrollo de un negocio, cuando teniendo en cuenta

la coexistencia del ordenamiento jurídico propio con los otros, considere que a través de uno de éstos puede conseguirse tal prestación. Según que cada una de estas razones se deje sentir más o menos, existen en relación con cada ordenamiento, categorías de litis sustraídas al ordenamiento procesal. Los caracteres sobre cuya base se forman tales categorías afectan a la naturaleza de las partes o a la naturaleza de la pretensión. Los límites que aquí se indican vienen impuestos por la ley a la función procesal, la cual aunque pudiendo ejercitarse, no debe serlo en la composición de ciertas litis. Hay otros límites prácticos que derivan de que con respecto a litis 58

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determinadas el proceso italiano no puede componerse por falta de medios, que estén a disposición del órgano judicial; en tal caso no se trata de una prohibición, sino de una imposibilidad de ejercitar la función; en particular, el proceso ejecutivo no puede darse por lo regular para el abandono o la expropiación de bienes situados fuera del Reino porque el órgano no puede actuar respecto a ellos; pero no hay aquí una litis que no deba ser compuesta por el órgano judicial italiano, sino que no puede ser compuesta por una razón práctica; tan es así que si una convención permitiese al órgano en el territorio de uninternacional Estado extranjero, no faltaría a estejudicial órgano italiano el poderactuar para ello, según el ordenamiento italiano. 51. N   *. — Puede excluirse la función procesal italiana cuando una de las partes sea un ciudadano extranjero (artículo 4.º) no es suficiente la falta de ciudadanía italiana: por ello, en el aspecto considerado aquí, el apatrida equivale al ciudadano italiano. La parte cuya ciudadanía extranjera ha de tenerse en cuenta para excluir la función procesal italiana, es aquella contra quien se dirige la demanda judicial; la fórmula de la ley (art. 4. º), refiriéndose en particular al proceso de cognición habla de demandado ( infra n.º 101), pero debe emplearse una expresión más amplia en la construcción científica de la institución, teniendo en cuenta la extensión, por analogía, del art. 4.º al proceso ejecutivo.

La ciudadanía extranjera de la parte contra quien se dirige la demanda es un requisito necesario, pero no suficiente para que se excluya la función procesal ; este requisito es relevante sólo si no concurre alguna de las hipótesis enumeradas a continuación, cada una de las cuales basta para neutralizarla, y por ello para atribuir al órgano italiano poder también respecto a las litis en las que el ciudadano italiano ha intervenido.

a) Situación del extranjero en Italia . — Puede estar constituida, tanto por la residencia como por el domicilio; al domicilio real se equipara el domicilio electivo; a la situación se equipara la existencia en Italia de un representante que tenga poder para comparecer en juicio, según el art. 77 . Sin embargo, el hallarse en Italia no basta para atribuir potestad procesal contra el extranjero al órgano italiano si la litis afecta a “bienes inmuebles situados en el extranjero ”; la ley atiende aquí a la naturaleza y a la situación del bien que constituye el objeto de la pretensión, independientemente de la naturaleza de ésta (art. 4. º, n.º 1). *

C, Sistema, I, pág. 249; C, Instituzioni, II, pág. 36; M, Il diritto processuale civile internazionale, Padua, Cedam, 1938, pág. 85.

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b) Situación en Italia del bien discutido . — El art. 4.º, n.º 2, habla de demanda con respecto a “bienes existentes en el Reino”; en cuanto a los bienes materiales, inmuebles o muebles, no tiene necesidad de ser aclarada esta expresión; los bienes inmateriales (obras del entendimiento) pueden considerarse como situados en Italia cuando estén en ella protegidos jurídicamente. En rigor la fórmula recién expresada abarca la hipótesis de la demanda relativa a “decisiones cautelares que deban ejecutarse en el Reino” (art. 4.º n.º 3), porque tales decisiones se pueden ejecutar en cuanto existan en él los bienes sobre los cuales recaiga la ejecución. c) Producción en Italia, o con referencia a Italia, del hecho jurídico al que se refiere la pretensión. — Este hecho puede ser el que constituya la fuente de la obligación, o bien su cumplimiento (“si la demanda afecta a ... las sucesiones hereditarias de un ciudadano italiano o abiertas en el Reino o a obligaciones contraídas o que deban ejecutarse en él”; artículo 4. º número 2). d) Conexión con litis pendiente ante el órgano judicial italiano (artículo 4.º n.º 3). Se entiende que la litis pendiente debe ser tal que corresponda en ella al órgano italiano la facultad procesal, y la conexión debe reunir los caracteres exigidos, no para la acumulación procesal ( infra número 240), sino sólo para la modificación de la competencia (infra número 140).

e) Aceptación de la función procesal nacional por parte del extranjero, que queda sometido a ella (art. 4.º, n.º 1); no se aplica a la declaración de voluntad del extranjero, sea por falta de eadem ratio, sea, en todo caso, por la prohibición del art. 4.º, disp. prel. [1939] la norma del art. 2. º, que exige la forma escrita; por tanto, la aceptación puede también presumirse por facta concludentia (arg. ex art. 372), salvo que la litis afecte a bienes inmuebles situados en el extranjero. f ) Reciprocidad (art. 4.º, n. º 4); la fórmula de la reciprocidad viene enunciada en la ley correctamente: “si en el caso recíproco el juez del Estado al que el extranjero pertenece puede conocer de las demandas propuestas contra un ciudadano italiano”. º se refiere asin El aart. losembargo, límites deenlaelfunción exclusivamente con respecto la 4. jurisdicción; cuerpoprocesal dé la disposición se insinúa una alusión al proceso cautelar; no se habla, en cambio, del proceso ejecutivo. Existe aquí una laguna de la ley que debe llenarse con la analogía (art. 3. º, disp. prel. [1939 se encuentra el principio en las normas relativas al proceso cautelar que sólo se admite en todo caso contra el extranjero cuando la decisión deba “ejecutarse” en el Reino; esta expresión ha de entenderse en el sentido de que haya que cumplir en el Reino aquellos actos de-ejecución que estén vinculados a un lugar determinado; más adelante se verá cómo el cumplimiento de algunos de 60

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estos actos se exige en el lugar en que se encuentren los bienes a que se refieren (por ejemplo, el embargo, puesta en posesión); la ejecución debe realizarse en el Reino si se encuentran en él los bienes sobre los que recae; de ello se deduce que el proceso ejecutivo puede tener lugar contra el extranjero si se encuentran en el Reino los bienes que forman su objeto. Esta solución no contradice lo que se dijo en el apartado anterior acerca de los límites prácticos del proceso .ejecutivo; que éste no pueda actuarse sobre bienes que no estén situados en el territorio del Estado, no impide que también se pueda prohibir cuando recae sobre bienes situados en él y se promueva contra un extranjero con respecto al cual no se da ningún requisito de los previstos por el art. 4.º; pero de la aplicación analógica de una de las normas contenidas en éste se deduce que la existencia en el Reino de los bienes afectos a la ejecución no sólo es un requisito prácticamente necesario, sino también suficiente jurídicamente para que el proceso ejecutivo pueda promoverse contra un extranjero32. 52. L    *. — Por los cultivadores del derecho internacional se afirma la existencia de una costumbre o de un principio de este carácter, según el cual la función procesal de un Estado no podría ejercitarse frente a otro Estado si éste no lo consiente, salvas las litis que afectan a bienes inmuebles situados en el territorio del primero, o sucesiones abiertas en el mismo. Supuesta tal costumbre o principio, se trata que de saber si el ordenamiento italiano contiene una norma o un principio esté conforme con él. jurídico Encontramos una norma expresa, en cuanto al proceso cautelar y al ejecutivo, en el decreto de 30 de agosto de 1925, según el cual no puede procederse a embargo ni a venta o en general actos ejecutivos sobre bienes muebles o inmuebles, naves, créditos, títulos o valores y cualquier otra cosa que pertenezca a un Estado extranjero, sin la autorización del Ministro de Justicia; añade el decreto que esta norma se aplica sólo a aquellos Estados que admiten la reciprocidad. En cuanto al proceso de cognición, nada contienen la ley ni el Código en particular. Las consecuencias que han de deducirse de eliden cuanto al ordenamiento italiano son las siguientes: 32 Los límites de la función procesal española, en relación con la nacionalidad de los litigantes, no vienen determinados en el texto de la ley procesal, sino en otras disposiciones extrañas a la misma y de las cuales, las más importantes son los arts. 29, 32 y 33 del R. D. llamado de extranjería, de 17 de noviembre de 1852. Según ellos, los extranjeros domiciliados y transeúntes están sometidos a las leyes y Tribunales españoles en lo que respecta al cumplimiento de obligaciones contraídas en España o fuera de España si son a favor de ciudadanos españoles; por otra parte, los extranjeros domiciliados y transeúntes tienen derecho a la administración de justicia por parte de los Tribunales españoles cuando se trate de cumplimiento de obligaciones contraídas en España o que deban cumplirse en España o que recaigan sobre bienes situados en territorio español, o cuando se trate de evitar un fraude y de adoptar medidas urgentes y preventivas para detener a un deudor que intenta ausentarse a fin de eludir el pago, para la venta de efectos expuestos a perderse en almacenes y para proveer interinamente de guardador a un demente u otros casos análogos. * C, Istitusioni, I, pág. 36; C, Sistema, I, pág. 258; M, Il diritto processuale internazionale, pág. 145; P, Límmunitá giurisdizionale degli Stati stranieri, Padua, Cedam, 1933. INSTITUTO PACÍFICO

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La función jurisdiccional no tiene límites frente a un Estado extranjero, excepto las establecidas por el art. 4.º. Del decreto que acaba de indicarse no se puede derivar ningún principio relativo a límites más amplios. En el derecho interno la soberanía de los Estados extranjeros no existe; existen solamente determinadas limitaciones en favor de los mismos Estados o de sus agentes establecidas por normas cuyo carácter evidentemente excepcional no consiente su aplicación analógica (art. 4.º, disp. prel. [1939]). Si existe, sin embargo, en virtud de convención internacional o de otra fuente, una obligación internacional deluna Estado italiano que excluya, frente a algunos o frente a todos los Estados extranjeros, la jurisdicción, la inobservancia de tal obligación por parte del Estado italiano no puede ser enmendada por el intérprete. Esta es la solución que ha de darse al problema en una dirección científica. Sin embargo,” la jurisprudencia: por motives prácticos, cuya aplicación escapa a la crítica doctrinal, sigue el parecer contrario. La función cautelar y ejecutiva no tiene límite ninguno respecto a aquellos Estados cuyo ordenamiento jurídico no contenga, a su vez, alguna; respecto a otros, puede ejercitarse solamente con la autorización del Ministro de Justicia33. 53. L   *. — En el conjunto de litis hay algunas que afectan más depública. cerca al interés del Estado; aquellas las que sea parte la Administración Puede pensarse sintodas trabajo que laen relevancia política de la litis constituye una buena razón para excluir su solución procesal, de la cual puede no haber necesidad porque de una parte la Administración pública tiene el poder de hacerse justicia por sí, y por otra, para la tutela de la contraparte se consideran suficientes las diversas instituciones relativas a la justicia en la Administración pública, y en particular el recurso jerárquico; en un régimen constituido así se provee a la eliminación de estas litis mediante la función administrativa. Este principio que sirve de base al llamado contencioso-administrativo, ha terminado por ceder paulatinamente ante el principio opuesto, en virtud del cual la relevancia política de la litis no constituye límite alguno de la función procesal, pero interesa, sin embargo, para deferir su composición a un órgano distinto del ordinario. Esta evolución se ha consumado en Italia con la gran ley unificadora de 1865, ap. E, cuyo art. l.º ha abolido lo contencioso-administrativo, al paso que 33 La intervención de un Estado extranjero como litigante no está regulada por nuestro derecho positivo, pero por aplicación de la costumbre internacional a que en el texto se alude, domina la opinión de considerarlos exentos frente a la jurisdicción nacional, aunque tampoco exista un precepto de carácter positivo en que dicha exención pueda fundarse respecto a ninguno de los tipos de proceso que han sido señalados. * C, Sistema, I, pág. 252; C, Istitusioni, II, pág. 109; B, Diritto processuale, pág. 137; P, La distinzione ira diritto e interesse nel campo della giustizia amministrativa, en Studi in occasione del centenario del Consiglio di Stato, II, pág. 214; Z, Diritto amministrativo, Milán, Giuffré, 1940, I. pág. 218, y II, página 141.

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el art. 2.º devuelve “a la jurisdicción ordinaria todas las... materias en las que se plantee el problema de un derecho civil o político, aunque esté interesada en ello la Administración pública y aunque se hayan dictado decisiones por el poder ejecutivo o por la autoridad administrativa”. El que del mismo art. 2.º se deduzca el principio de que contra la Administración pública no se puede hacer valer en vez de un derecho, un simple interés (no garantizado jurídicamente), no constituye límite ninguno de la jurisdicción; en primer lugar, si se tratase de un límite seráporque un límite general, no relativo tan sólo las litis tienen contenido político, también contra un particular el aobjeto deque la demanda es hacer valer un derecho y no solamente un interés (art. 99); pero la verdad es que si con la demanda se pide al juez la tutela de un simple interés, el juez no debe abstenerse de juzgar, sino declarar que aquel interés no está tutelado jurídicamente por ello ejercitar la jurisdicción. Tampoco puede deducirse una diferencia entre otras litis y aquella en que sea parte la Administración pública, del art. 4. º de la ley citada, según el cual “el acto administrativo no puede revocarse o modificarse sino por medio de recurso ante las autoridades administrativas competentes”; esta norma que, sin embargo, no plantea diferencia ninguna entre las litis de la Administración pública y cualquiera otra, no afecta al an, sino al quomodo de la jurisdicción, es decir, no a la existencia sino al contenido del poder del juez, el cual por lo general es puramente declarativo y por ello si la ley misma no deroga este principio, puede, sí, si existe fundamento para ello, dirigirse a la declaración de nulidad de una decisión o de un negocio, pero no a su revocación o modificación. Puede ocurrir, en efecto, que eljuez ordinario con respecto a un acto administrativo no pueda tampoco declarar su nulidad, pero ello no es un límite de la jurisdicción sino un fenómeno de competencia (infra n.º 119 y s.), porque no es que sobre la litis no deba juzgar ningún juez, sino que debe juzgar un juez en vez de otro. Por tanto, en líneas generales, la relevancia política de la litis puede, sí, influir sobre la competencia, pero no excluye en modo alguno la jurisdicción. Tal es el principio que se deduce del ordenamiento jurídico italiano como se estableció en 1865. A este principio se han formulado numerosas derogaciones en el sentido de que en algunas litis frente a la Administración pública, la composición no se traslada de un órgano judicial a otro, sino que incluso se niega. Ejemplo importante de ello lo proporciona el art. 26 del decreto-ley de 17 de noviembre de 1938, n.º 1.728, sobre las decisiones para la defensa de la raza italiana, según el cual “las cuestiones relativas a la aplicación del presente decreto se resolverán caso por caso por el Ministro del Interior, oídos los Ministros interesados en cada supuesto, y previo el parecer de una Comisión nombrada por él”; otro apartado añade que “el procedimiento no está sujeto a ningún recurso ni en vía administrativa ni en vía jurisdiccional”; puesto que el Ministro del Interior es el Jefe de la Administración pública interesada, esto es, de una de las partes, INSTITUTO PACÍFICO

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y no un órgano jurisdiccional, ni ordinario ni especial, la disposición equivale a denegar la composición procesal de la litis 34. 54. L *. — Como el Estado italiano “queriendo restituir a la institución del matrimonio, que es base de la familia, la dignidad conforme con las tradiciones católicas de su pueblo”, ha reconocido su carácter sacramental (art. 34 del Concordato de Letrán, aprobado por ley de 27 de febrero de 1939, n.º 810), todas las litis matrimoniales tienen, según el ordenamiento jurídico, relevancia religiosa; ahora bien, si al matrimonio se le considera también sub specie iuris como un Sacramento, es natural que deban juzgar de su eficacia los tribunales eclesiásticos y no los tribunales civiles; por ello el carácter matrimonial de la litis constituye un límite de la jurisdicción. Sin embargo, por expresa declaración de la ley, no se excluye la jurisdicción en cualquier litis relativa a los efectos civiles del matrimonio religioso sino sólo en aquellas en las que se discuta la nulidad del matrimonio, mientras que las litis de separación personal entre los cónyuges continúan siendo decididas por el órgano judicial civil. Es una aplicación normal del principio de irretroactividad de la ley el que el límite no se extienda a las litis relativas a matrimonios religiosos contraídos con anterioridad al Concordato35. 55. P   **. — Si pende un proceso extranjero, pero no ha conseguido aún la composición de la litis, no tiene ninguna relevancia respecto al ordenamiento jurídico nacional. Se comprende que no la deba tener porque, sea cualquiera el ordenamiento extranjero en cuya virtud actúe el proceso, el ordenamiento nacional, y por ello el Estado, no pueden abdicar de su misión si la composición se le pide. Que no tenga relevancia se deduce del art. 3.º, según el cual «la jurisdicción italiana no se excluye por la pendencia del mismo pleito ante un juez extranjero”; la fórmula afecta solamente al proceso 34 La naturaleza política de la litis tiene relevancia dentro de nuestro derecho procesal, en cuanto que el carácter civil o administrativo quederecho se hace de valer determina la intervención dos distintos órdenes jurisdiccionales; en efecto, cuandodel se derecho trata de un carácter administrativo, debe de someterse su conocimiento a la llamada jurisdicción contencioso-administrativa, en virtud de lo dispuesto en el art. I.º de la ley de 22 de junio de 1894, dejando ahora a un lado el resto de condiciones necesarias para que el recurso contencioso pueda admitirse, así como la actual suspensión en lo que se refiere a disposiciones dictadas por la Administración central. * C, Istituzioni, II, pág. 57; C, Sistema, I, pág. 256; J, Il matrimonio en el Trattato di diritto civile italiano dirigido por Vassalli, Utet, 1937. III, I, pág. 239. 35 Restablecidos los preceptos del Código civil en materia matrimonial por las leyes de 12 de marzo de 1938 y 23 de septiembre de 1939, el conocimiento de los pleitos sobre nulidad y divorcio de los matrimonios canónicos corresponde a los Tribunales eclesiásticos a tenor de lo dispuesto en el art. 80 de aquel cuerpo legal; es decir, que la naturaleza matrimonial de la litis, si se trata de matrimonio canónico, constituye también un límite de la función procesal del Estado. ** M, Il diritto processuale internacionale, pág. 186.

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jurisdiccional, pero el principio que se deriva de ello debe extenderse a cualquier otro tipo de proceso. A fortiori la función procesal italiana no está limitada por la pendencia de un proceso extranjero relativo a una litis distinta de aquella de la que se pide la composición según el ordenamiento nacional, aunque sea conexa al mismo (ídem; infra n.º 254)36. 56. D      . — Finalmente, puede ocurrir que con respecto a una litis hayan convenido las partes que su composición se obtenga mediante el proceso extranjero. Tal convención interesa al ordenamiento nacional sólo en su aspecto negativo, esto es, en cuanto excluye el proceso nacional; el que además sirva para constituir un presupuesto de la función procesal extranjera es un problema que afecta solamente al ordenamiento a que tal función se refiere; por ello la cuestión se plantea, no tanto con respecto a una convención que invoca el proceso extranjero, como que excluye el proceso nacional. Si, como antes se creía, fuera el proceso civil un proceso privado mediante el cual el Estado no hace sino suministrar a las partes un ser vicio en interés de estas mismas, no habría razón para negar a tal convención eficacia plena: las partes podrían preferir el juez extranjero al juez italiano, del mismo modo que adquieren una mercancía extranjera en lugar de una mercancía nacional. Sin embargo, con la transformación del concepto sobre los fines del proceso civil, y con el reconocimiento de que actúa, a través de la actividad de las partes, en interés público, al cual importa extraordinariamente la justa composición de la litis, debía cambiar también, naturalmente, la solución del problema planteado; por tanto, si no se reconoce plenamente la eficacia de tal convención, ello es señal infalible de que el legislador ha dado su adhesión a la concepción publicística del proceso. Según el art. 2.º, “la jurisdicción italiana no puede derogarse convencionalmente a favor de una jurisdicción extranjera... salvo que se trate de pleitos relativos a obligaciones entre extranjeros o entre un extranjero y un ciudadano no residente ni domiciliado en el Reino, y conste la derogación en un acto por escrito”. Las razones de la eficacia limitada de la convención son tan evidentes que no exigen ningún comentario. Pero es conveniente notar que, aunque la fórmula 36 No existe disposición expresa entre nosotros sobre el problema de la pendencia del proceso extranjero; los efectos procesales de la litispendencia vienen siempre ligados por nuestro derecho positivo al derecho positivo al hecho de que penda el pleito ante juez competente (art. 161, número 2, y 533, n.º 5); no es dudoso, sin embargo, que la solución indicada en el texto, aunque falta una norma positiva que la recoja, puede también prevalecer. INSTITUTO PACÍFICO

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se refiera textualmente tan sólo a la función jurisdiccional, ha de extenderse por analogía, a cualquier otro tipo de función procesal37. 57. L    *. —Dentro de poco se verá cómo el proceso arbitral se reconoce como un sustitutivo de la jurisdicción (infra n.º 61 y s.). Dentro de los límites de este reconocimiento, el acuerdo por el que una litis se defiere a un árbitro excluye su composición mediante el juicio ordinario. Esta afirmación no se contiene expresamente en la ley, pero se deduce a contrariis del art. 2.º, el cual excluye la eficacia de la convención mediante la cual se defiere una litis a los árbitros que pronuncian “en el extranjero”, salvo los casos previstos en el apartado anterior38.

LIBRO TERCERO

DE LOS EQUIVALENTES DEL PROCESO CIVIL 58. E   *. — La composición de la litis se puede obtener también con medios distintos del proceso civil; como es función de éste tal composición, se comprende que para designar aquellos medios puede servir el concepto del equivalente. La noción de este equivalente comprende dos hipótesis: o se compone la litis por obra de las mismas partes, o se compone por obra de un tercero distinto del órgano judicial. En el primer caso puede hablarse de autocomposición de la litis, y no es preciso en ella el empleo del método al que se da el nombre de proceso, por lo que la autocomposición es también composición extraprocesal de la litis; en el segundo caso, la colaboración de las partes con el tercero determina, en cambio, un método de trabajo que exige un proceso, pero como el tercero carece de potestad judicial, según el ordenamiento jurídico interno, no puede considerarse como un verdadero y propio proceso; la verdad es que por razones

37 Tampoco encontramos unaque previsión expresa la exclusión de la jurisdicción nacional pornacional, convenio, de la ley procesal; pero siempre exista un motivodeque atribuya competencia a la jurisdicción serádentro imposible atribuir eficacia a una convención de ese carácter, criterio que puede confirmarse con lo dispuesto en el art. 54 sobre prórroga de la jurisdicción civil al juez o tribunal que por razón de la materia, etc., pueda conocer del asunto que ante él se proponga. * C, Instituzioni, I, pág. 70. 38 Por el contrario, en el derecho positivo español, existe una fórmula general que reconoce la posibilidad de sustraer el conocimiento de una litis a la jurisdicción ordinaria para ser deferida a los árbitros; dicha fórmula es la que se contiene en el párrafo I.º del artículo 487, según la cual “toda contestación entre las partes, antes o después de deducida en juicio y cualquiera que sea su estado, puede someterse al juicio arbitral o de amigables componedores por voluntad de todos los interesados si tienen aptitud legal para contraer este compromiso” con la excepción que indican los dos números siguientes del mismo artículo. * C, Sistema, I, pág. 154; R, Profili, pág. 193.

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de conveniencia, y en cuanto concurren los requisitos que garantizan su justicia, se acude para la composición a un órgano extraprocesal, el cual puede ser, o un particular que no tiene naturaleza judicial (árbitro), o bien un juez de un ordenamiento jurídico distinto (externo; juez extranjero o eclesiástico), por lo que no se puede negar que haya proceso en estos casos, pero no siendo un proceso propio y auténtico, podría llamarse cuasi proceso, el cual se divide en proceso extranjero, proceso eclesiástico y proceso arbitral. Es una aplicación de la ley del mínimo medio el que en cada uno de estos casos se reconozca, dentro de ciertos límites, eficacia a la composición extraprocesal; como el proceso cuesta tiempo y dinero, si ello se puede ahorrar obteniendo el mismo resultado, tanto mejor. Puede ocurrir que el resultado no sea idéntico por completo, lo que quizá por razones de exactitud induciría a preferir el concepto de sustitutivos en vez de equivalentes del proceso; la economía de tiempo y de dinero puede tener la contrapartida de una garantía menor de justicia en la composición; ello afecta, no sólo a la autocomposición, sino también a la heterocomposición que se obtiene, por ejemplo, con el proceso arbitral o con el proceso extranjero. Sin embargo, como el peligro con respecto a la justicia se compensa, por lo menos, con la ventaja de la economía, en los límites de esta compensación, cabe reconocer un equivalente. Naturalmente, la eficacia o la misma existencia del equivalente pueden plantear cuestiones entre las partes y abrirse así de nuevo la litis; este es otro de los motivos por el que la composición extraprocesal es de menor valor que la procesal; es más frecuente, por ejemplo, que se litigue sobre la eficacia de una transacción o de un laudo arbitral que sobre una decisión del juez ordinario. Cuando ello ocurre, al juez toca, naturalmente, decidir la litis ante todo en lo que respecta a la eficacia del acto que la ha compuesto. 59. C        *. — La composición de la litis por obra de las partes se admite en cuanto la tutela del interés que constituye el elemento material de la pretensión o de la resistencia se remita a su propia voluntad. Menos exactamente se contraponen, a este propósito, los llamados derechos disponibles a los indisponibles; si la litis se refiere a estos últimos, se excluye su autocomposición. Que haya litis que no puedan ser objeto de transacción se deduce expresamente del art. 806; no puede tampoco dudarse, desde este punto de vista, de la analogía entre la transacción y las otras fuentes de la autocomposición. Aclara cuáles son estas litis el art. 1.765 Cód. civ. [1865], según el cual “para transigir es *

C, Note sulláccertamento negoziale en Riv. di. dir. proc. civ.,1940, I, pág. 3; B, Diritto processuale, pág. 36; L, Risoluzione convenzionale del processo en Riv. di. dir. proc. civ.,1932, I, pág. 201.

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necesario que se tenga la capacidad de disponer de los objetos comprendidos en la transacción”; una aplicación de esta regla se contiene en el mismo art. 806 por lo que respecta a las litis relativas al estado de las personas. Por otra parte, es evidente que la autocomposición no puede servir para aquel fin de prevención de la litis al que se dirige el proceso voluntario (supra n.º 23); como en éste la intervención del juez surge frente a la parte para prevenir litis futuras, se excluye que a este fin puedan proveer las partes por sí. La ley no prevé otra especie de autocomposición de la litis que la transacción (art. 1.764 y s. Cód. civ. [1865 pero la jurisprudencia reconoce junto a ésta otras dos especies que son, el desistimiento (renuncia a la pretensión), y el allanamiento (reconocimiento de la pretensión). La diferencia entre ellas en cuanto a la función, consiste en que con la transacción la composición se obtiene en una posición intermedia entre la pretensión y la contestación (aliquo dato, aliquo retento), mientras que con el desistimiento o con el allanamiento, una parte se adapta totalmente a la voluntad de la otra. Ello ocurre, en todo caso, mediante un acto que debe clasificarse entre los negocios jurídicos. No obsta a esta definición el que mientras que el negocio jurídico es ejercicio de un derecho subjetivo, si la pretensión es infundada, no hay ningún derecho subjetivo a ejercitar, objeción que puede valer también por lo que respecta a la contestación; pero la única consecuencia que ha de deducirse de ello es que estos son negocios jurídicos eventuales en el sentido de que existen y producen sus efectos en el caso y en la medida en que exista el derecho a que se refiera. Así se explica que la regulación del desistimiento y del allanamiento sea idéntica, trátese de un derecho incontestado o de un derecho contestado. El desistimiento y el allanamiento son negocios unilaterales; la transacción es, por el contrario, bilateral, es decir, un contrato. La equivalencia entre la autocomposición y la composición procesal de la litis se reconoce en el art. 1.772 Cód. civ. [1865], el cual con una expresión que ha de extenderse por analogía a los otros dos tipos, atribuye a la transacción “la autoridad de una sentencia irrevocable”; esto quiere decir que si la sentencia tiene, como ocurre por lo general, efectos declarativos, éste es también el efecto del negocio autocompositivo; desde esta perspectiva, desistimiento, transacción y allanamiento son las tres clases del negocio de declaración39. 39 A la transacción se refiere los arts. I.809 a I.819 del Código Civil, que indican también el cuadro de materias exceptuadas de la posibilidad general de composición de la litis por obra de las partes mediante esta institución. La eficacia

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60. C*. — Por el beneficio que procura la autocomposición de la litis, evitando la pérdida de tiempo y de dinero que exige la solución procesal, la ley favorece la actividad dirigida a obtenerla, la que lleva el nombre de conciliación. Esta actividad puede ser privada y libre o pública y regulada por la ley. La última se divide, según que se ejercite antes del proceso o durante su curso. Una clase de conciliación pública anterior al proceso es la que se realiza mediante la misión de un juez con este encargo, el cual deriva de él su nombre (conciliador) y, a diferencia de los otros, puede ser invocado sólo para la conciliación (art. 320); su eficacia práctica es, sin embargo, bastante limitada. Sin comparación tiene más eficacia la conciliación corporativa prevista en lo que respecta a las litis individuales del trabajo y a las que afectan a las normas corporativas o acuerdos económicos, por los arts. 430 y 467, donde se establece la notificación de la litis a la asociación sindical a que pertenece el litigante que trata de promover el proceso, para que la misma asociación, junto con la asociación contraria, interpongan “sus oficios para la conciliación”. Precisamente la eficacia reconocida a la conciliación corporativa en las litis del trabajo individuales o colectivas, o incluso en las litis que afectan a relaciones reguladas colectivamente, ha permitido que se haga del intento de la conciliación en materia corporativa un presupuesto del que depende la posibilidad de proponer la demanda (v. arts. 412 y 430). La conciliación durante el proceso se regula en el art. 185, donde se dice que “si la naturaleza del pleito lo consiente (esto es, si se trata de litis en las que puede operar la autocomposición) el juez... debe tratar de conciliar a las partes” y que “la tentativa ... puede renovarse en cualquier momento de la instrucción”; si la naturaleza de la litis indica la conveniencia del nombramiento de un asesor para la solución de problemas de contabilidad (art. 1981), se confía a éste particularmente el encargo de intentar la conciliación (ídem). La naturaleza pública dellitis órgano conciliador y la equivalencia nal entre la composición de la por obra de las partes y por obrafunciodel juez,

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del desistimiento (renuncia a la pretensión) y del allanamiento (reconocimiento de la pretensión), como medios de componer la litis, no está reconocida tampoco en nuestra Ley de una manera genérica, sino sólo en lo que afecta a determinados tipos de procedimiento (recurso de apelación, tercerías, etc.), y aunque la jurisprudencia tampoco proporciona un criterio claro sobre estas materias es, desde luego, aplicable a nuestro derecho positivo la calificación jurídica dada por C de desistimiento y allanamiento. En cuanto a la equivalencia entre autocomposición y composición procesal, el art. I.816 del Código civil (“la transacción tiene para las partes la autoridad de la cosa juzgada”), análogo al I.772 del Código civil italiano, permite sostener también las mismas conclusiones del texto. C, Sistema, I, pág. 173; C, Instituzioni, II, pág. 13; RE, Profili, pág. 197; S, Dalla conciliazione alla giurisdizione, en Riv. di. dir.proc. civ.1939, I, pág. 201.

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indican que la conciliación no debe tender a poner de acuerdo a las par tes de cualquier manera, sino tan sólo a sugerir los términos de un equo componimento 40.

TÍTULO PRIMERO DEL PROCESO ARBITRAL* 61. C   **. — Son varias las razones por las que las partes pueden preferir la solución de la litis por medio de árbitros a su solución procesal ordinaria; principalmente, la naturaleza de las cuestiones que exijan una experiencia particular en quien las ha de resolver; la conveniencia de sustraer el proceso a la publicidad; la dificultad de valerse en el proceso ordinario de documentos que no están en regla con las disposiciones fiscales. Antes había que requerir a los árbitros también cuando las partes preferían para la composición de la litis el juicio de equidad al juicio de derecho; entonces los árbitros sólo, podían, y no el juez ordinario, cuando las partes lo hubieran convenido, juzgar sin tener en cuenta las normas jurídicas; en este caso se llamaban amigables componedores; esta razón ya no cuenta hoy porque no sólo los árbitros (art. 822), sino también los jueces del Estado pueden ser dispensados de aquella observancia (art. 113; supra n.º 30). Cuando se tienen en cuenta estos motivos, las partes contraen una convención ü la que se da el nombre de compromiso o de cláusula compromisoria, según que afecte a una litis jam nata (art. 807), o a una. litis nondum nata (art. 808); como, si la litis no ha surgido todavía, debe estar ya constituida la relación de la que puede surgir y el poder de las partes se concede sólo en cuanto tal relación procede de un acuerdo, la convención que defiere la litis a los árbitros tiene en este caso carácter de convención accesoria respecto a una convención principal y por ello se llama cláusula; a pesar de este nombre, sin embargo, la cláusula compromisoria tiene un valor jurídico independiente; en particular la nulidad de la convención no debe consigo la nulidad de la cláusula si el defecto de la primeraprincipal no es común a lallevar segunda. 40 El tipo de conciliación admitido e incluso impuesto con carácter general dentro de nuestra Ley de enjuiciamiento, es el de la conciliación anterior al proceso, que regulan los arts. 460 a 480 de la misma. Existe también entre nosotros la conciliación corporativa, reconocida durante la vigente legislación del trabajo, pero en cambio, falta en el proceso ordinario, el nuevo derecho italiano. * Chiovenda, Instituzioni, I, pág. 70 y ss; C, Sistema, I, pág. 178, 527; R, Profili, pág. 210; S, Contributo alla dottrina dellárbitrato, Milán. Soc. ed. "Vita e pensiero", 1931; R, Compromesso, en Nuevo Digesto Italiano; C y V¸Arbitri, en Nuevo Digesto Italiano. ** C, Sistema, I, pág. y II, pág. ; Studi, I, pág. 97, III, pág. 99.

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Tanto el compromiso como la cláusula compromisoria deben contener la determinación de la litis; en el compromiso el art. 807 habla con menos exactitud de “objeto de la controversia”, pero no sólo el objeto res ( petita) ha de determinarse en ella sino también los otros elementos, sujetos y causa (causa petendi); naturalmente en la cláusula compromisoria no puede haber sino una determinación genérica mediante la fijación de la relación jurídica a la que la litis haya de referirse; puede haber en este aspecto cláusulas compromisorias más o menos amplias, según que afecten a todas las alitis que puedan surgir con respecto a determinadas relaciones, o bien tan sólo algunas de sus categorías. El compromiso o la cláusula deben indicar también los árbitros, o en su defecto, por lo menos su número y el modo en que han de ser nombrados (art. 8092); estas indicaciones se exigen igualmente bajo pena de nulidad. En las litis relativas a los incapaces o a las personas jurídicas, los compromisos o las cláusulas compromisorias deben estipularse según las normas que regulan los actos de administración extraordinaria (art. 8072). Tanto el compromiso como la cláusula compromisoria deben constar en un documento escrito “bajo pena de nulidad” (arts. 8071 y 8081)41. 62. L   . — El proceso arbitral no puede emplearse para la composición de cualquier litis; ello es un signo evidente de su naturaleza de sustitutivo procesal. Los límites, dentro de los cuales se consiente, son distintos según que el proceso derive de un compromiso o de una cláusula compromisoria. En todo caso queda excluida la composición arbitral de las litis “que afecten a cuestiones de estado y de separación personal entre los cónyuges y las que no puedan ser objeto de transacción” (art. 806); los límites de la heterocomposición arbitral son, por tanto, idénticos a los de la autocomposición y en particular a la autocomposición convencional (supra n.º 59). Hay también litis que se sustraen al proceso arbitral sólo si éste procede de cláusula compromisoria (supra n.º 61); la ratio de tal prohibición es el temor de que, cuando la litis rio ha surgido, las partes no están en condiciones de valorar adecuadamente la conveniencia del arbitraje; en una primera redacción de la 41 Se llama también “compromiso” entre nosotros el convenio por el que las partes defieren al juicio de árbitros o de amigables componedores la composición de la litis, y aunque 1a distinción entre compromiso y cláusula compromisoria no se especifique expresamente, es perfectamente aplicable a nuestra realidad jurídica. Los requisitos del compromiso o de la cláusula compromisoria en cuanto a determinación de la litis, designación de los árbitros, etc., se contienen en el art. 792 dé la Ley de enjuiciamiento civil con todos los presupuestos de carácter accesorio señalados por nuestro derecho que componen el resto de los números que integran el precepto citado. INSTITUTO PACÍFICO

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ley, estas litis eran todas aquellas que según el epígrafe del título cuarto del libro segundo se llamaban “controversias en materia corporativa”; sin embargo, en el texto definitivo (art. 8082) se alude solamente al art. 467, esto es, a una sola especie de aquéllas, sin que sea claro el fundamento de la modificación. En todo caso, sin embargo, puede convenirse el arbitraje por compromiso; una hipótesis particular de éste se prevé en el art. 455 (arbitraje de los asesores técnicos). No es límite ninguno del juicio arbitral la norma según la cual “la cláusula compromisoria no puede formar parte de los contratos colectivos de trabajo, acuerdos económico o normas equiparadas” (art. 8082); esta expresión, inexplicablemente oscura, puede entenderse tanto en el sentido de que la cláusula afecte a las litis colectivas que puedan surgir entre los sindicatos, como en el de que se refiera a las litis individuales que puedan surgir entre los componentes de las categorías reguladas por los contratos colectivamente. Investigando la ratio, parece preferible la segunda interpretación porque no hay motivo alguno para eliminar la solución arbitral de las litis colectivas; por ello, la norma quiere excluir la eficacia de las disposiciones contenidas en el contrato colectivo o actos equivalentes, que impongan la solución arbitral de las litis planteadas por los contratos previstos en el colectivo y equivale a la afirmación de que el proceso arbitral no puede tener lugar sino por medio de convenciones entre las partes. En todo caso, el proceso arbitral tiene tan sólo carácter jurisdiccional ( supra n. º 34), contencioso (supra n. º 17) y definitivo (supra n. º 42); el empleo de árbitros en el proceso ejecutivo y en el proceso voluntario está prohibido implícitamente por la expresión del art. 806, donde se habla de decisión de la controversia; por otra parte, el art. 818 excluye explícitamente que el poder de los árbitros se extienda a medidas cautelares42. 63. L árbitros. — Se llaman árbitros (art. 806), los terceros a los que las partes confieren el poder de decidir la litis. Los árbitros deben ser ciudadanos italianos no incapacitados, inhabilitados, quebrados o sometidos a inhabilitación para funciones públicas (art. 812); si existe respecto a ellos uno de los motivos previstos por el artículo 51, pueden ser recusados (infra n. º 115) por la parte que no los nombró, en los términos y del modo previsto en el art. 815. 42 Los límites del compromiso los encontramos, de un lado en el art. I.821 del Código civil, que se remite a lo dispuesto en los arts. I.813 y I.814 del mismo Código, y de otra parte, en el art. 487 de la Ley de enjuiciamiento civil citado anteriormente, y sobre todo, en sus tres últimos párrafos, que exceptúan la posibilidad de someter al juicio de árbitros o de amigables componedores las demandas a que se refiere el número primero del art. 483 (derechos políticos u honoríficos, exenciones y privilegios personales, filiaciones, paternidad, introducción y demás que versen sobre el estado civil y condición de las personas) y las cuestiones en que con arreglo a las leyes deba intervenir el Ministerio fiscal.

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Pueden ser los árbitros uno o más; en esta segunda hipótesis han de ser en número impar (art. 8091). Si no se nombran los árbitros en el compromiso o en la cláusula compromisoria (art. 8092), el nombramiento ha de hacerse del modo que allí se determine. Si, como ocurre con frecuencia, el compromiso reconoce a cada una de las partes la facultad de nombrar por sí uno o más árbitros, la parte que quiera provocar el proceso arbitral puede invitar a la otra, por medio de documento notificado por el órgano judicial, a proceder al nombramiento que le corresponde, indicando en el mismo acto la persona o personas que a su vez designa; se deduce, aunque no se diga explícitamente, del principio de la congruencia (infra n.º 307), que en el supuesto de cláusula compromisoria, debe contener la invitación la fijación de la litis para la cual se quiere acudir ante los árbitros; si a los veinte días de esta notificación no comunica la otra parte a la primera su nombramiento, puede hacerse éste por el presidente del tribunal en cuyo distrito se” ha estipulado el compromiso o la cláusula compromisoria; al presidente se le pide el nombramiento por medio de instancia y él lo verifica mediante auto (decreto); antes de hacerlo puede oír, si le parece oportuno, a la otra parte; el auto no puede ser impugnado (art. 810l y 2). Cuando el nombramiento, en virtud del compromiso o de la cláusula, se pide a la autoridad judicial o a un tercero que no haya decidido, se procede del modo recién indicado (art. 8103). La sustitución de los árbitros que falten se hace del modo prescrito para el nombramiento por el compromiso o por la cláusula (art. 811 1); si no prevén este punto, o si la parte o el tercero a quien se pide la sustitución no la realiza, se aplica el art. 810 (art. 811 2)43. 64. C  . — El nombramiento debe ser aceptado por el árbitro (art. 8131); esta norma se aplica también en el caso previsto por el art. 455. La aceptación debe hacerse por escrito; basta para ello con firmar el documento del compromiso o de la cláusula compromisoria (artículo 8131). El nombramiento y la aceptación forman el contrato de arbitraje que se distingue del compromiso en su función y en su estructura: en su función, porque mientras que el compromiso confiere a los árbitros la facultad de juzgar, del contrato proceden sus obligaciones y derechos hacia las partes; en la estructura, porque mientras que el compromiso pertenece a aquel tipo de convención que se llama acuerdo, la convención de arbitraje es un verdadero contrato; añádase que es 43 Las cualidades que deben concurrir en los árbitros se determinan en el art. 790 y en el 827 por lo que respecta a los amigables componedores; su número se prescribe en el art. 791, así como el nombramiento de los mismos; en cuanto al procedimiento para nombrarlos y para sustituir a los nombrados son aplicables los arts. 795 y sigs. de la citada Ley. INSTITUTO PACÍFICO

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un contrato plurilateral, en cuanto que se concluye entre cada árbitro y las partes. Con el contrato de arbitraje los árbitros asumen obligaciones y adquieren derechos respecto a las partes. La primera obligación es la de “pronunciar su laudo dentro del término establecido por las partes o por la ley” (art. 8132); por aplicación analógica de tal norma, la obligación ha de extenderse también al depósito del laudo en tiempo y del modo establecido en el art. 8251; el incumplimiento de tal obligación somete al árbitro al resarcimiento del daño sufrido por las partes (art. 8132); a diferencia de las obligaciones de derecho privado, no hay lugar al resarcimiento, no sólo cuando exista caso fortuito o fuerza mayor, sino también un motivo justo (art. 8132). La ley no habla de que la obligación sea de decidir secundum ius o secundum aequitatem, pero el silencio no ha de entenderse en el sentido de que no existe tal obligación, sino de que su violación determina la responsabilidad del árbitro únicamente cuando existe dolo (arg. ex art. 55 n.º 1; infra n.º 173). Los árbitros tienen derecho “al reembolso de los gastos y a los honorarios por el trabajo prestado” (art. 8141); la renuncia a este derecho no es eficaz sino se hace por escrito (ídem). El importe de los gastos y los honorarios no puede determinarse por los árbitros en un acto unilateral (art. 814 2); no excluye, sin embargo, la norma, que en el contrato de arbitraje reconozcan las partes a los árbitros este poder. A falta de liquidación convencional (o de atribución convencional a los árbitros de la facultad recién indicada), el importe se fija por resolución no impugnable (que la ley llama inexactamente providencia [ordenanza] porque debería ser un auto [decreto]; infra n.º 320) del presidente del tribunal en cuyo distrito se ha concluido el compromiso “a petición de los árbitros y oídas las partes” (art. 814 2)44.

44 La aceptación de los árbitros, que con el nombramiento constituye el contrato de arbitraje, se determina en el art. 794 de la Ley de enjuiciamiento civil, aplicable al juicio de amigables componedores según lo dispuesto en el art. 828; la obligación de los árbitros de cumplir su encargo se prescribe en el art. 796, y su responsabilidad por los daños y perjuicios que irroguen a las partes en el art. 797. En cuanto a la obligación de decidir según derecho o según equidad, como sabemos, varía fundamentalmente según que se trate de árbitros propiamente dichos o de amigables componedores. Respecto a los primeros, la sentencia que dicten deberá ser conforme a derecho, según lo dispuesto en el art. 816; respecto a los segundos, por el contrario, la decisión de las cuestiones se hará sin sujeción a formas legales y según su leal saber y entender, conforme prescribe el art. 833. No existen disposiciones expresas sobre la posibilidad de los árbitros para imponer o no las costas a alguna de las partes, las que dependerán, en consecuencia, de la extensión de la escritura de compromiso y de que las partes, las que dependerán, en consecuencia, de la extensión de la escritura de compromiso y de que las partes hayan concedido a los árbitros o no tal facultad, siendo en caso de omisión la solución negativa la que debe prevalecer, a nuestro juicio, como en el texto se indica.

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65. P   . — El procedimiento ante los árbitros se regula de conformidad con las normas convenidas por las partes en el compromiso, en la cláusula compromisoria o en otra convención escrita anterior al proceso (art. 8161), o a falta de tal convención, según el juicio discrecional de los mismos árbitros (art. 8161), teniendo en cuenta siempre algunas normas, cuya exposición no es conveniente hacer en este punto porque implican conocimientos que sólo más adelante podrán indicarse; por ello se aludirá a las mis45

mas a continuación, en la parte dedicada a la dinámica procesal . 66. G   . — La equivalencia entre el proceso arbitral y el proceso ante el juez se determina por la ley en cuanto atribuye al laudo “la eficacia de una sentencia” (art. 8253). Sin embargo, para esta eficacia la ley exige algunas garantías preventivas o sucesivas. La garantía preventiva la constituye la aprobación del pretor; a este fin uno de los árbitros (que ordinariamente se designa por los otros al terminar el laudo) debe depositar, dentro de los cinco días en que el laudo ha sido firmado, en la secretaría del juzgado del lugar del fallo, el documento srcinal del laudo juntamente con el documento del compromiso (artículo 825 1). El juez (pretor) comprueba si el depósito se ha hecho en el plazo indicado y si en el laudo concurren los requisitos formales por la ley; segúnla los resultados de comprobación, dicta auto en elprevistos que se concede o niega ejecutoriedad deltal laudo (art. 2y 3 825 ); la secretaría notifica la decisión (rectius, la comunica; infra n.º 324) a las partes (art. 8254), las cuales, si se niega la ejecutoriedad, pueden impugnar el auto ante presidente del tribunal del que depende el juez; aquél decide por medio de providencia (rectitus, auto) que no puede ser objeto de impugnación ulterior (art. 8255). Otra garantía de la justicia de la composición de la litis mediante el juicio arbitral se obtiene por medio de la impugnación del laudo. Se admiten dos impugnaciones contra el laudo arbitral: por nulidad o por revisión; de ellas se hablará también en tiempo oportuno46.

45 El procedimiento ante los árbitros se señala en los arts. 804 a 815 de la Ley de enjuiciamiento civil, y 833 respecto a los amigables componedores. 46 Como garantía del juicio arbitral, podemos considerar entre nosotros la posibilidad de impugnación del laudo si procede de árbitros, no de amigables componedores, puesto que en este caso únicamente cabe el recurso de casación, del modo que se determina en el título XXI del libro segundo de la Ley de enjuiciamiento civil, art. 1.691, n.º 3. Es también una garantía del juicio la intervención del juez en caso de discordia entre los árbitros, y la necesidad de impetrar el auxilio del juez de primera instancia para las diligencias que no puedan practicar por sí solos. INSTITUTO PACÍFICO

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TÍTULO SEGUNDO DEL PROCESO EXTRANJERO* 67. E   . — El que la pendencia o la terminación del proceso extranjero no impida la función procesal italiana no quiere decir que todo lo actuado sea por completo irrelevante respecto al mismo ordenamiento. Cadadeordenamiento ser ordenamiento independientejurídico y regularignora cualquier conflicto intereses; sin jurídico embargo,puede ningún la existencia de los otros, sino que se sirve de ellos para obtener mejor sus fines. En lo que respecta a la función legislativa, ello ocurre en el sentido de que en ciertas categorías de conflictos de intereses que están vinculados a los ciudadanos o al territorio de otros Estados, el ordenamiento nacional se sirve de las fórmulas de la ley extranjera que se consideran, dada la naturaleza de aquellos conflictos, más apropiadas que las normas nacionales dirigidas a regularlos; se produce así una remisión a la ley extranjera, la cual ni regula tales conflictos como ley extranjera ni se convierte en ley nacional, sino únicamente suministra a la ley nacional las soluciones que el ordenamiento jurídico interno estima más adecuadas para la regulación. En el mismo orden de ideas, el ordenamiento nacional puede servirse de los resultados de la función procesal extranjera para los fines de la composición de la litis, no reconociendo su eficacia como mandatos extranjeros y tampoco convirtiéndolos en mandatos nacionales, sino aceptando sus soluciones como contenidos de un mandato nacional. Así, si una litis ha sido ya compuesta por una sentencia extranjera, ésta puede valer con respecto al ordenamiento nacional en el sentido de que su solución se incorpora a un mandato nacional, el cual puede ser una ley o una sentencia, como se dirá dentro de poco. Este problema se ha estudiado hasta ahora especialmente con relación al proceso de cognición extranjero y así, para la función jurisdiccional; alguna atención se ha prestado en cuanto al proceso cautelar y a ciertas formas del voluntario; ninguna en cuanto al proceso ejecutivo; pero su planteamiento completo exige que se tengan en cuenta todos los tipos de proceso: junto a la sentencia extranjera que condena al deudor al pago de una suma puede existir la sentencia extranjera que declara su quiebra, o la decisión extranjera que concede al acreedor un embargo u otra decisión que expropie un bien del deudor. *

C, Istituzioni, II, pág. 40; C, Sistema, I, pág. 155; C, Teoría generale, pág. 160; M, Il diritto processuale internazionale, pág. 279; M, Il giudizio di delibazione, Padua, Cedam, 1940.

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68. E    . — No toda sentencia extranjera es eficaz respecto al ordenamiento italiano, sino sólo cuando concurren en ella los siguientes requisitos:

a) La litis debe ser tal que corresponda su decisión al juez extranjero “según los principios sobre competencia jurisdiccional vigentes en el ordenamiento italiano” (art. 797, n.º 1); con esta fórmula se quiere indicar que el ordenamiento italiano no debe excluir la decisión del juez extranjero. No habiendo norma expresa que establezca la llamada competencia nacional exclusiva, hay que indagar estos principios por medio de la analogía. Evidentemente tales principios se limitan a regular la competencia entre el juez italiano y el juez extranjero; por ello, reconocido que un juez extranjero puede juzgar de la litis, es indiferente que, según el derecho extranjero, sea éste el juez que ha pronunciado la sentencia o un juez distinto.

b) No debe haberse desarrollado o estar en curso sobre la litis un proceso italiano, el cual prevalece sobre el proceso extranjero. La primera de estas hipótesis se prevé en la ley al decir “si la sentencia no es contraria a otra sentencia pronunciada por un juez italiano” (art. 797, n. º 5); no puede haber dualidad sino en cuanto las dos sentencias deciden la misma litis; sin embargo, lo importante no es el contenido sino la existencia una sentencia italiana sobre mismo litigio; también si la sentencia italiana sede conforma a la extranjera vale enel vez de aquélla. Impide también la eficacia de la sentencia extranjera el hecho de que exista “pendiente ante un juez italiano un juicio sobre el mismo objeto y entre las mismas partes” (artículo 797, n.º 6); la expresión alude a la identidad de los elementos subjetivo y objetivo de la litis. Entre las dos hipótesis existe la diferencia de que si el proceso italiano ha concluido por medio de sentencia pasada en cosa juzgada (infra n. º 80), es indiferente el momento en que haya comenzado; en otro caso no predomina sobre el proceso extranjero, si no se ha iniciado antes que éste (art. 797, n.º 6).

c) Deben concurrir en el proceso extranjero algunas garantías fundamentales de justicia: a) válida constitución (notificación de la demanda y plazo para comparecer; infra n.º 360 y s.); (3) válida comparecencia de las partes o declaración de rebeldía (art. 797, núms. 2 y 3; infra n.º 364 y s.). La validez de estos actos ha de apreciarse según las normas del ordenamiento en virtud del cual je ha dictado la sentencia.

d) Según estas normas, la sentencia extranjera debe tener fuerza de cosa juzgada (art. 797, n.º 4; infra n.º 80); la noción de la cosa juzgada, sin embargo, ha de deducirse de la ley italiana (art. 324). INSTITUTO PACÍFICO

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e) La sentencia extranjera no debe contener “disposiciones contrarias al orden público italiano” (art. 797, n.º 7), esto es, a las normas o a los principios cuya observancia se impone en interés público 47. 69. D       . — Dados los requisitos recién indicados la ley ordena una declaración judicial constitutiva (supra n.º 33); por tanto, la sentencia extranjera no es eficaz sino en cuanto se declara la existencia de tales requisitos por el juez nacional. Esta declaración es necesaria para cualquier efecto de la sentencia extranjera; a diferencia del art. 941 del Código derogado, los arts. 796 y 799 no hablan de “hacer ejecutar”, sino de “hacer valer la sentencia misma”. En consecuencia, la sentencia extranjera proporciona el contenido de una sentencia italiana, mientras que si la declaración no fuese constitutiva, el contenido se encuadraría en una sentencia nacional; realmente, puesto que en este caso la sentencia extranjera, en cuanto cumple los requisitos ordenados, es eficaz por sí respecto al ordenamiento interno, ello quiere decir que su contenido se inserta en él como si se tratara de una fórmula legislativa. La declaración se hace a instancia de parte (arts. 796 y 799); por ello una sentencia extranjera, aunque concurran los requisitos previstos en el art. 797 puede letraen muerta respecto alque ordenamiento nacional si ninguna las, partesexla haceser valer; otras palabras, la cosa juzgada constituida por ladesentencia tranjera, a diferencia de la que produce la sentencia nacional no puede ser tenida en cuenta de oficio. La petición de declaración puede proponerla un curador especial de la parte nombrado a instancia del Ministerio fiscal por el Presidente del tribunal de apelación competente según el art. 796 1, cuando ello se solicite por vía diplomática (art. 7962); se entiende, por el Estado al que pertenezca el juez que ha fallado. Está legitimado para pedir la declaración cualquiera que lo esté para proponer ante el juez nacional la pretensión o la contestación sobre la cual se ha dictado la sentencia. En el procedimiento debe intervenir el Ministerio fiscal (art. 7963; infra n.º 180).

47 Los requisitos de la eficacia de una sentencia extranjera en España se prescriben en los arts. 951 y s. de la Ley de Enjuiciamiento civil; según ella, para determinarlos hay que atender a lo que establezcan los tratados respectivos, a falta de tratados el principio de la reciprocidad, y en su defecto la concesión de dicha fuerza viene subordinada a la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que la ejecutoria haya sido dictada a consecuencia del ejercicio de una acción personal. b) Que no haya sido dictada en rebeldía. c) Que proceda de una obligación lícita. d) Que la carta ejecutoria sea auténtica según las disposiciones de la “lex loci” y de la ley española en cuanto a los requisitos necesarios para que haga fe (art. 954).

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La declaración puede ser principal o incidental. La declaración principal se pronuncia por el tribunal de apelación “del lugar en que la sentencia deba actuarse”; rectius, en aquel en cuyo distrito deben realizarse los actos de ejecución o que concedan eficacia a la sentencia misma (art. 7961). La declaración principal otorga a la sentencia extranjera la misma eficacia que tendría si hubiese sido pronunciada por el juez nacional. La declaración es incidental cuando se hace valer la sentencia extranjera en un proceso pendiente (según la fórmula del art. 3 3 72; cuando en este proceso se invoca su autoridad); la declaración se hace por el juez a quien se ha acudido, en cuanto la sentencia interese a la decisión que se haya de pronunciar en el mismo proceso, aunque no sea el Tribunal de apelación previsto en el art. 7961; en este último caso, sin embargo, la declaración “sólo produce efecto en el juicio en que se hace valer la sentencia extranjera” r(ectius respecto a la litis deducida en el proceso principal; artículo 7991)48. 70. I    . — Si la sentencia extranjera “ha sido pronunciada en rebeldía” o “cuando concurre alguno de los casos indicados en los núms. 1, 2, 3, 4 y ó del art. 395” ( infra n.º 575 y s.), la parte demandada en el juicio de declaración puede obtener del Tribunal de apelación un “nuevo examen del fondo del pleito”; r(ectius, puede impugnar ante el Tribunal invocado para la declaración, la sentencia extranjera) (art. 798); si concurren los requisitos del judicium rescindens, el Tribunal falla nuevamente el litigio (judicium rescissorum; infra n.º 510 y s.), como haría un órgano jurisdiccional de apelación; en este caso se decide la litis por el juez nacional. La impugnación puede proponerse aun cuando la litis decidida por el juez extranjero sea una de aquellas que el art. 3.º excluye de la jurisdicción italiana; en este caso, en efecto, el extranjero contra quien la impugnación se dirige ha aceptado la jurisdicción italiana al presentar la demanda de reconocimiento de una sentencia que, según el art. 798, sabe que puede ser impugnada. Cuando se pide la declaración en vía incidental no puede pedirse la impugnación al juez del proceso principal, si no es el Tribunal de apelación competente, según el art. 796; en este caso, el juez del proceso principal “suspende el procedimiento y fija un plazo perentorio para presentar la demanda de nuevo examen ante el Tribunal de apelación competente” (artículo 7992). 71. E     . — La eficacia 48 La eficacia de la sentencia extranjera se produce también en España mediante declaración judicial constitutiva (art. 956 de la Ley de Enjuiciamiento civil), que se obtiene mediante el procedimiento que indica el art. citado y los dos siguientes, 957 y 958. INSTITUTO PACÍFICO

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de las sentencias arbitrales extranjeras (dictadas en virtud de un ordenamiento jurídico extranjero) se subordina a los requisitos siguientes, además de los indicados en el n.º 68 (art. 800): a) b)

c)

Que la litis no sea de aquellas que según el art. 806 no pueden ser sometidas a los árbitros. Que se pronuncie “entre extranjeros, o entre un extranjero y un ciudadano, o entre ciudadanos domiciliados o residentes en el extranjero” (scil, en el territorio del Estado extranjero en virtud de cuyo ordenamiento se dictó la sentencia). Que “según la ley del lugar en que han sido dictadas (rectius, según el ordenamiento en virtud del cual se han dictado), tengan la eficacia de una sentencia judicial”.

La eficacia de esta sentencia se declara como la de la sentencia del juez extranjero. 72. E       . — Desde el punto de vista político, es discutible si junto a las normas que regulan la eficacia de la decisión jurisdiccional extranjera, y como veremos, de las decisiones de la jurisdicción voluntaria, no sería conveniente establecer otras relativas a las medidas cautelares o ejecutivas; así al como se tiene cuenta lay existencia otros ordenamientos jurídicos respecto proceso de en cognición al procesodevoluntario, parecería justo hacer lo mismo en los otros dos tipos de procesos. Aunque el nuevo Código sea fruto de una elaboración científica bastante adelantada, sus autores no se han planteado el problema en estos términos; por ello, en el título sexto del libro cuarto no se habla ni de medidas ejecutivas ni de medidas cautelares. En principio, por tanto, el proceso ejecutivo o el proceso cautelar extranjero, no tienen eficacia ninguna respecto al ordenamiento italiano. Solamente en el caso de que una decisión ejecutiva o cautelar extranjera adopte la forma de sentencia, por una interpretación amplia del art. 796, podría admitirse que se reconozca su eficacia. 73. P  . — Con una expresión bastante imperfecta, por el contrario, el art. 801 prevé la eficacia del proceso voluntario extranjero regulándola de conformidad con las normas contenidas en los arts. 796 y 797 “en cuanto sean aplicables”. Dada la diferencia entre proceso jurisdiccional y proceso voluntario, esta última frase debe entenderse en el sentido de que la declaración de la eficacia habrá de obtenerse del modo previsto por el art. 737 y s. relativos a los llamados procedimientos en cámara de consejo49. 49 No existen disposiciones expresas en nuestro derecho en cuanto a la eficacia de la sentencias arbitrales, medidas ejecutivas o cautelares, y procesos voluntarios extranjeros: en lo que sea posible, se aplicarán por analogía las reglas

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TÍTULO TERCERO

DEL PROCESO ECLESIÁSTICO* 74. E   . — Atribuidos por la ley de 27 de mayo de 1929, n.º 847, art. 5.º, al “matrimonio celebrado ante un Ministro del culto católico, según las normas del derecho canónico... cuando se transcriba en el registro delparte, estado los mismos del matrimonio y sustraída, por otra a lacivil…” jurisdicción civil laefectos litis relativa a su nulidadcivil, (supra n.º 54), la composición, con respecto a los efectos civiles de la litis misma, no puede obtenerse de otro modo que atribuyendo eficacia dentro del ordenamiento civil a la sentencia pronunciada en el proceso eclesiástico. Esta eficacia se reconoce en el art. 17 de la citada ley. A diferencia de la sentencia extranjera, la eficacia de la sentencia eclesiástica no viene subordinada a ningún requisito intrínseco, sino sólo a un requisito extrínseco consistente en la resolución del Tribunal Supremo de la Signatura (art. 17), el cual, según el art. 345 del Concordato de Letrán “vigilará si se han respetado las normas del derecho canónico relativas a la competencia del juez, a la citación y a la representación legítima o rebeldía de las partes”50. 75. D          . — Aunque cuente con la resolución del Tribunal Supremo de la Signatura, la sentencia eclesiástica no tiene eficacia respecto al ordenamiento civil, sino mediante una declaración del juez civil, cuya función (constitutiva) es idéntica a aquella que recientemente se indicó en cuanto a la sentencia extranjera. Difiere, sin embargo, el objeto de la declaración porque en la sentencia eclesiástica todo se reduce a comprobar la existencia de la resolución del Tribunal Supremo de la Signatura (art. 34 cit.); se trata, por tanto, de una declaración de segundo grado (declaración de la declaración).

citadas en cuanto a la eficacia de las sentencias, teniendo en cuenta que este término no tiene un carácter restrictivo que se refiera tan solo al proceso de cognición (jurisdiccional), dentro de nuestra terminología legal. * C, Sistema, I, pág. 165; C, Instituzioni, II, pág. 53; J, Il matrimonio; J, Lezioni di diritto eclesiastico, Cittá di Castello, Soc. ed. "Leonardo da Vinci", 1933, pág. 322; G, La gurisdizioni eclesiastica nel diritto italiano, Milán, Soc. ed. "Vita e pensiero", 1937, pág. 69. 50 Las leyes de 12 de marzo de 1938 y 23 de septiembre de 1939, al restablecer los preceptos del Código civil en materia de matrimonios, dieron nueva vigencia al art. 80 de aquel cuerpo legal, según el cual “el conocimiento de los pleitos sobre nulidad y divorcio del matrimonio canónico, corresponde a los tribunales eclesiásticos”. Como según el art. 76 “el matrimonio canónico producirá todos los efectos civiles respecto de las personas y bienes de los cónyuges y sus descendientes”, se reconoce legalmente la eficacia del proceso eclesiástico, el cual no viene subordinado a su reconocimiento por los tribunales ordinarios, aunque deba presentarse a los mismos e inscribirse en el registro civil, para solicitar su ejecución en la parte relativa a los efectos civiles, como dispone el art. 82 del citado Código. INSTITUTO PACÍFICO

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También es distinta la estructura de la declaración, que se pronuncia siempre en vía principal por el “tribunal de apelación del distrito al que pertenece el municipio en el que se transcribió el acta de celebración del matrimonio” (art. 17 de la ley de 27 de mayo de 1929, n. º 847), al que la misma autoridad eclesiástica comunica su sentencia (art. 49 de la Instrucción de 1. º de julio de 1929, de la Sagrada Congregación de disciplina Sacramentorum); de la fórmula sintética del art. 17 citado se deduce que no es precisa la instancia de parte para la declaración; la decisión se hace de providencia, técnica, debería ser en unforma auto (infra n.º 320). pero según las normas de la buena

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Carnelutti, Francesco: Instituciones Del Nuevo Proceso Civil Italiano. Lima, Instituto Pacífico, 2017.

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