Cárcova, Carlos. Análisis Funcional Del Derecho

 ACERCA DE LAS FUNCIONES FUNCIONES DEL DERECHO CARLOS MARIA CÁRCOVA CÁRCOVA 1. Estado de la cuestión.

En 1973 se celebró en Madrid un Congreso Inernacional de Filoso!"a del Derec#o$ dedicado cenral%ene a la &roble%'ica de la (!unción del derec#o() *al aconeci%ieno %arcó un nue+o 'ngulo de &reocu&ación del ,ue$ sin duda$ eran &recedenes los raba-os de Nic.las Lu#%ann de 1970 /en un +olu%en coleci+o/ 0 de 1972 en su (Sociolog"a del Derec#o($ 0 de Norbero 1obbio$ enre oros$ en su ensa0o (Sobre una eor"a !uncionalisa del derec#o($ &ublicado en 1971, en 1uenos Aires) En rab rabaa-os os ane aneri rior ores es$$ de 1964 0 de de 1969, 1obbio se #ab"a deenido en algunas cuesiones ales co%o las de las sanciones &osii+as o los !ines &ro%ocionales del derec#o$ ,ue insinuaban el desarrollo %'s co%&leo ,ue encarar"a &oserior%ene en su ensa0o (El an'lisis !uncional del derec#o( &ublicado en la reco&ilación a cargo cargo de Al!onso Al!onso Rui2 Rui2 Miguel Miguel 3F4rnand 3F4rnando o *orres Edior Edior / 1arcelon 1arcelona a ,ue no sólo sólo !or% !or%ul ula a un &rol &roli-i-o o in+e in+en nar ario io de las las 1980) y en el ,ue &rin &rinci ci&a &ale less cues cuesiion ones es i%&l i%&lic icad adas as &or &or ese ese en! en!o,ue o,ue$$ sino sino ,ue ,ue &ro&one$ ade%'s$ una sise%'ica de las !unciones 0 &lanea la necesidad de inegrar a los radicionales an'lisis de core esrucural$ los &ro+enienes de una &ers&eci+a !uncional) En 1973, a%b a%bi4 i4n n 5) Ra2 Ra2 #ab" #ab"a a enca encara rado do el an'l an'lis isis is de las las !unciones del derec#o 0 &ro&ueso una clasi!icación 3O6!ord Essays Auoridad del in Jurisprudence. Uniersity !ress. Re&roducido en (La Auoridad Derec#o($ UNAM)7) Resular' ineresane$ ineresane$ seg8n cree%os$ co%&arar esos &unos de +isa$ no sólo &or el &resigio alcan2ado &or los auores ciados$ sino a%bi a%bi4n 4n &or &or la circ circun uns san anci cia a de ,ue ,ue &er &eren enec ecen en a rad radic icio ione ness inelecuales di+ersas$ lo ,ue #ace %'s ineresane el regisro de los nu%e nu%ero roso soss &un &unos os de con conac aco o$$ e6is e6ise en nes es en sus sus res& res&ec ecii+o +oss en!o,ues) 9re+ia%ene es necesario !or%ular algunos se:ala%ienos) Co%o Co%o sos sosie iene ne Ra2$ Ra2$ esa esa noci noción ón #a sido sido desc descui uida dada da &or &or la !iloso!"a -ur"dica &ese a su ob+ia i%&orancia) ;u4 ra2ones e6&lican ,ue los ius!ilóso!os cone%&or'neos de %a0or &resigio$ se #a0an deen deenid ido o e6#a e6#aus usi+a i+a%e %ene ne en cuesi cuesion ones es co%o co%o la co%&le co%&leud ud del orden -ur"dico o la disinción enre regla 0 nor%a$ 0 no se #a0an !or%u !or%ulad lado o ade" ade"#s #s ®unas an ele%enales cuano signi!icai+as$ del i&o< =,u4 !ines cu%&le el derec#o$ &ara ,u4$ sir+e$ cu'l es su uilidad o su !unción en una deer%inada esrucura social>

Habr' ,ue buscar la res&uesa$ ,ui2's$ en ciera radición &osii+isa 3de I#ering a ?eIsen7 &ara la ,ue la es&eci!icidad del derec#o consise en su car'cer insru%enal$ en la auono%"a de una esrucura res&eco de cual,uier !in es&ec"!ico) Se raar"a de aender  a la $or"a en ,ue cieros !ines son &erseguidos 0 no a los !ines %is%os$ ,ue &ueden ser +ariados 0 coningenes) 9or ora &are los !ines en cuesión &ueden ser a%bi4n obenidos &or oros %edios 3religión$ %oral$ usos$ &ublicidad$ ec)7) Es claro ,ue esa %anera de &ensar descansa en algunos &resu&uesos ,ue #o0 es'n en crisis$ ales co%o los de la &ure2a %eódica o la idea de ,ue el !enó%eno se agoe en sus as&ecos e6clusi+a%ene nor%ai+os o la noción de nor%a !unda%enal$ co%o #i&óesis gnoscológica !undane del ordena%ieno &osii+o) Es a%bi4n claro ,ue el &a&el del derec#o se a"sla as"$ ari!icial%ene$ del &a&el ,ue cu%&len oros discursos sociales ,ue es'n enra%ados con a,u4l) La !or%a en ,ue cieros !ines se &ersiguen es' de!inida &or esos %is%os !ines) La idea de !or%a o insru%eno$ en relación con la +ida social$ es' &re:ada de #isoricidad 0 es &recisa%ene a &arir de su #isoricidad co%o &uede a&re#enderse su senido) Si el derec#o /0 &onga%os en cuesión desde 0a ,ue ese !enó%eno sólo &osea una di%ensión nor%ai+a/ iene un car'cer  insru%enal$ &arece necesario inerrogarse sobre ,u4 i&o de insru%eno es$ ,ui4nes lo usan 0 &ara ,u4 !inalidades) 9ese a la se:alada renuencia &osii+isa$ los -us!ilóso!os #an inenado sie%&re alguna res&uesa o #an raba-ado con alg8n &aradig%a !uncional i%&l"cio) 9ueden resular ineresanes en ese senido$ las cias ,ue de 9ound$ Fuller$ ?eIsen o Le@ell0n$ coniene el raba-o de Ra2$ o las de Su%%ers$ Recasens Sic#es$ Vil#ern) Auber$ Sc#ur$ ec4era$ ,ue se %encionan en el ensa0o de 1obbio) *radicional%ene se #an &ri+ilegiado cieras !unciones< la de &re+enir 0 re&ri%ir los co%&ora%ienos des+iados$ &or una &are 0 la de i%&edir el naci%ieno de con!licos o en su caso$ &ro+eer %edios &ara su &ac"!ica resolución$ &or la ora) Ho0 se ad+ieren oras !inalidades$ an i%&oranes co%o las aneriores 0 ,ue a%bi4n son ser+idas &or el derec#o$ ales co%o las de re&arir los recursos dis&onibles 3!unción disribui+a7 o aender al es"%ulo$ a la inceni+ación de cieras conducas$ aribu0endo consecuencias -ur"dicas a la obser+ancia de la le0 0 no e6clusi+a%ene a su inobser+ancia 3!unción &ro%ocional7) 2. %u inter&s actual.

El creciene iner4s ,ue la &roble%'ica de las !unciones des/ &iera en la acualidad$ no &uede e6&licarse adecuada%ene sin %encionar los es!uer2os ,ue en ese senido #an desarrollado las orienaciones sociológicas 0 anro&ológicas en el ca%&o de la

in+esigación -ur"dica$ &or una &are$ 0 los a&ores de la !iloso!"a %ar6isa$ &or la ora) Los auores de orienación sociológica #an cenrado su aención$ desde #ace %uc#os a:os$ en la relación enre el derec#o 0 el ca%bio social &ara indagar$ desde su &ers&eci+a$ si ese subsise%a cu%&l"a !unciones e6clusi+a%ene conser+aisas$ o si$ &or el conrario i%&ulsaba el &rogreso 0 la rans!or%ación del sise%a social) 9or su &are$ los auores %ar6isas #an insisido 0 desarrollado la idea de ,ue el derec#o$ en cuano ordena%ieno coaci+o$ reali2a la !unción de asegurar 0 %anener las condiciones de do%inación de la clase #ege%ónica en cada !or%ación social dada) En ese ca%&o$ sin e%bargo$ es donde se regisran no+edades eóricas de %a0or  en+ergadura a &arir de los a:os sesena 0 en buena %edida ano &or  la in!luencia de la obra al#usseriana co%o &or la re/lecura de la obra gra%sciana) El reduccionis%o econo%icisa o &ol"ico 3re!le-o de la esrucura$ +olunad de la clase do%inane7 #an ,uedado se+era%ene cuesionados 0 se #an abiero l"neas %'s sise%'icas 0 co%&rensi+as 3De Cerroni a 9oulan2as 0 de 1arccelona a Miaille7) Oro argu%eno endere2ado a /desacar la i%&orancia del an'lisis !uncional$ radica en lo ,ue algunos auores /1obbio enre ellos/ se:alan co%o caracer"sica del &roceso de r'nsio del Esado liberal al Esado social de derec#o o Esado de bienesar$ en oras deno%inaciones) Le-os de &erder !unciones$ el Esado #a ad,uirido nue+as 0 co%&le-as res&onsabilidades$ sea en la reali2ación de !inalidades de iner4s co%8n$ no resuelas en el seno de la sociedad ci+il 3aci+idad subsidiaria7$ sea en el dese%&e:o de roles gesionarios$ &ro%oores 0 asegurai+os) En al cone6o los insru%enos -ur"dicos 0 la !inalidad de su uso$ ad,uieren signi!icai+a i%&orancia) 9ese a lo e6&resado #asa a,u"$ no es %uc#a la claridad a&orada oda+"a$ &or el an'lisis !uncional$ lo ,ue segura%ene iene sus e6&licaciones) 9or lo &rono =en ,u4 ni+el se insala ese an'lisis> =Se raa de enconrar noas es&ec"!icas ,ue /corres&onder"an /a cual,uier  organi2ación -ur"dica> =Se raa de &ensar a las !unciones desde la &ers&eci+a del Esado o desde la sociedad ci+il> =Se raa de ideni!icar !ines iner%edios o !ines 8li%os del derec#o> =Có%o de!inir$ &or ora &are$ el ob-eo derec#o> =Se agoan sus ob-ei+os en el esableci%ieno de un uni+erso !inio de &ro#ibiciones o ade%'s el derec#o &ro%ue+e$ dis&one 0 organi2a conducas sociales con senido &osii+o> Las de!iniciones ,ue ene%os a la %ano son a8n en e6re%o #eerog4neas 0 conienen e,u"+ocos se%'nicos) En los &'rra!os ,ue siguen inenar4 e6#ibir de %anera sinó&ica$ las clasi!icaciones de Ra2 0 de 1obbio 0 a &arir de cieras obser+aciones cr"icas ,ue ellas %e sugieren$ &ro&oner algunos

&unos de &arida &ara el an'lisis !uncional ,ue$ a %i -uicio$ enri,uecer'n eórica%ene sus !uuros desarrollos) 3. 'a clasi$icación de (a.

9ara ese auor es &reciso disinguir con claridad una clasi!icación en orno a las !unciones$ de una clasi!icación re!erida a las nor%as$ con!usión ,ue encuenra !recuene 0 ,ue re&roc#a a H) L) Har auor  del ,ue$ sin e%bargo se reconoce ribuario) Desde su &ers&eci+a$ el e%a de las !unciones re!iere es&ec"!ica%ene a las consecuencias del derec#o$ sean ellas inenadas o e!eci+as) El siguiene cuadro &er%ie una s"nesis de sus ideas$ co%&aible con la "ndole de ese raba-o<

a7 9re+enir conducas indeseables 0 obener conducas deseables)

*. +irectas  3son las ,ue

Funciones Sociales del Derec#o

!ri"arias 3a!ecan a la &oblación

b7 9ro+ei%ieno de %edios &ara los acuerdos &ri+ados enre indi+iduos c7 9ro+ei%ieno de ser+icios 0 redisribución de bienes 3ser+icios sociales7) d7 Resolución de dis&uas no regladas)

%ecundarias 3conribu0en al %ane/

a77 Regular el !unciona%ieno de los órganos -urisdiccionales)

ni%ieno del sise%a$ +)gr)
b7 Regular &rocedi%ienos &ara la %odi!icación del derec#o

en general$ +)gr)< &ro+ei%ieno de ser+icios de salud7

se reali2an cuando se obedece 0 se a&lica el Derec#o7

*unciones indirectas   3son a,uellas cu0a reali2ación consise en generar aciudes$ o&iniones o co%&ora%ienos) Resulan del

conoci%ieno sobre la e6isencia del Derec#o) Son las ,ue el Derec#o as&ira a alcan2ar7) E-e%&los< 3inculca%ieno de +alores$ re!or2a%ieno o debilia%ieno de la auoridad consecución de la unidad nacional $ ec)7)

B) Las clasi!icaciones de 1obbio Si Ra2 se disingue &or la si%&licidad 0 orden de sus ideas /+irudes &or ciero &oco !recuenes/ 1obbio en ca%bio se disingue &or su !uer2a argu%enai+a$ &or su ad%irable in!or%ación 0 &or ciera  -ocundia %eridional ,ue le &er%ie sugerir ideas$ una ras ora en cada &'rra!o) Ello #ace %uc#o %'s di!"cil es,ue%ai2ar su &ensa%ieno) 9or de &rono &ro&one una doble clasi!icación) As"<   Funciones 3I7

 

Funciones  

3II7

9osii+as 3cu%&li%ieno de los !ines &re+isos7 Negai+as 3cu%&li%ieno de !ines conradicorios &re+isos$)gr)<

Dis!unciones

*radicionales Disribui+as

del

con los

sise%as carcelarios7 3cu%&li%ieno de!iciario de los !ines &re+isos$ +)gr) %al !unciona%ieno -udicial7

a7 e+iar la conduca des+iada b7 9ro+eer %edios &ara la resolución de con!licos Consisen en la disribución de los recursos sociales$ econó%icos 0 no econó%icos a ra+4s de la aci+idad Esado 3bienes$ e%&leo$ educación$ !a%ilia$ ec)7

9ro%ocionales El Derec#o es %'s ,ue un orden sancionador$

&ro%ue+e$ inceni+a$ &ro+oca conducas$ a ra+4s de &re%ios o es"%ulos asociados a la obser+ancia de la )nor%a

. !ri"eros -o"entarios

Co%o ad+iri4ra%os al inicio de esas noas$ %'s all' de algunos %aices de core sise%'ico$ los auores %encionados &ro&onen consideraciones se%e-anes sobre el e%a) A%bos subra0an el &a&el del derec#o co%o orden iner+iniene 0 &lani!icador  en las %odalidades de e6isencia concrea de la +ida social 0 a%bos aluden$ aun,ue &aradó-ica%ene$ a la +e2 eluden$ la ariculación de ese &a&el con las insancias del &oder$ de la ideolog"a 0 de la &ol"ica) Ra2 se deiene en la consideración de las !unciones direcas &ri%arias$ relai+as al &ro+ei%ieno de ser+icios de redisribución de bienes$ ad-udicando i%&l"cia%ene al derec#o$ un rol de%ocrai2ador  de las relaciones &ol"icas 0 econó%icas enre los #o%bres$ sin descuidar a la +e2 su cosado conser+aisa$ en el an'lisis de las !unciones secundarias$ en cuano desinadas al %aneni%ieno del

sise%a) Co%o se +er' %'s adelane$ ese doble car'cer &uede &resenarse co%o &arado-al &ero no necesaria%ene co%o conradicorio) 9or !in$ en la descri&ción de las ,ue deno%ina !unciones indirecas$ el auor se:ala ele%enos ,ue son &ro&ios del do%inio de la ideolog"a en el discurso -ur"dico) 9or su &are$ 1obbio desaca las !unciones disribui+a 0 &ro%ocional del derec#o) En el 8li%o as&eco$ &ro&one el r'nsio de un derec#o de la &unición a un derec#o de la organi2ación$ con &a&eles de &re+ención social 0 de asisencia$ co%o suced'neos de los &a&eles es&ec"!ica 0 e6clusi+a%ene sancionaorios) En el &ri%er  as&eco re%arca la area asignada al derec#o$ de disribuir los recursos dis&onibles 0 al #acerlo denuncia las ideolog"as liberales de core !inisecular ,ue aribu"an a la econo%"a 0 a la (%ano in+isible del %ercado( el %ono&olio de esa !unción) Sin e%bargo$ es en el an'lisis de las !unciones &osii+as$ negai+as 0 de las dis!unciones$ donde &roduce los se:ala%ienos a nuesro -uicio %'s ineresanes) En e!eco$ en !ranca &ol4%ica con el !uncionalis%o sociológico de i&o &arsoniano$ &ara el ,ue las !unciones sólo &ueden ener car'cer &osii+o$ en ano &rocuran la inegración del sise%a social$ 1obbio e6#ibe la ideolog"a conser+adora de ese &ensa%ieno 0 se ubica en lo ,ue$ e6&l"cia%ene$ deno%ina una &ers&eci+a criica (&or la ,ue eniendo /sosiene/ cual,uier eor"a ,ue se &lanee el &roble%a de +er no sola%ene có%o !unciona una sociedad$ sino a%bi4n có%o no !unciona o có%o deber"a !uncionar() (La res&uesa a la ®una sobre la &osii+idad de la !unción del derec#o /agrega %'s adelane/ &uede ser oal%ene disina 3a la &arsoniana7$ si nos &one%os en el &uno de +isa no de la conser+ación sino del ca%bio o incluso del ca%bio radical o re+olucionario$ ,ue es el &uno de +isa de oda eor"a cr"ica de la sociedad) =Cu'l es la relación del derec#o con el ca%bio social> No #a0 dudas de ,ue la !unción del derec#o no es sola%ene la de %anener el orden consiuido$ sino a%bi4n la de ca%biarlo$ ada&'ndolo a las rans!or%aciones sociales< ano es as" ,ue odo ordena%ieno regula la &roducción de nue+as nor%as &ara el ree%&la2o de las +ie-as) =9ero es el derec#o el insru%eno a&ro&iado &ara re!or%ar la sociedad> =Cu'les son las ra2ones &or  las ,ue el derec#o #a sido sie%&re considerado %'s co%o un %edio de conser+ación social ,ue de inno+ación 0 de ,ue el esa%eno de los -urisas #a0a sido considerado co%o un esa%eno de conser+adores 0 no de re!or%adores> Una res&uesa a esas ®unas &ondr' de %ani!ieso ,ue el derec#o iene$ -uno a una !unción &osii+a$ a%bi4n una !unción negai+a ,ue es inr"nseca a su &ro&ia naurale2a) ) ) ( Las cias ranscri&as son elocuenes)

Si es ciero ,ue las clasi!icaciones e6&uesas e6#iben oda+"a un ciero grado de &recariedad$ de e6cesi+a generalidad$ en la ,ue a&arecen no inegrados ni+eles de an'lisis a %i -uicio insosla0ables$ co%o los ,ue son &ro&ios de la #isoricidad &or una &are 0 de las di%ensiones del &oder 0 de la ideolog"a &or la ora$ no es %enos ciero ,ue las esis de 1obbio conienen %u0 ricas sugerencias) Muc#as de ellas sólo #an &odido insinuarse #asa a,u"$ Sobre algunas oras +ol+er4 %'s adelane) 6. %eundos co"entarios. Una perspectia critica/ 'a $unción  paradoal del dereco. 6.1. +ereco e istoria.

La &ri%era cuesión ,ue %e i%&orar"a discuir es la &osibilidad de un an'lisis !uncional$ ,ue &rescinda de la deer%inación &ri%ero 0 de la es&eci!icación des&u4s$ del %arco #isórico corres&ondiene) En oros 4r%inos =ser' +'lido el ineno de ideni!icar noas ,ue sean co%unes a cual,uier sise%a -ur"dico con &rescindencia de las caracer"sicas de la !or%ación econó%ico/social$ al ,ue al sise%a corres&onda> Es ciero ,ue algunas caegor"as -ur"dicas #an sobre+i+ido a rans!or%aciones cruciales de las sociedades 0 ,ue$ en consecuencia$ un an'lisis su&er!icial de la cuesión$ &odr"a inducirnos a &ensar ,ue el inculu" o la obligaio del derec#o ro%ano$ es una insiución si%ilar a la legislada &or nuesro ordena%ieno &osii+o) Ello no &asa de ser un gra+e %al enendido) 9or,ue dic#a insiución a&arece #o0$ reinscri&a en un enra%ado de %8li&les deer%inaciones ,ue le oorgan una iner&reación 0 una lógica ,ue la #a rans!or%ado)$ Es &osible ad%iir ,ue$ en ano 4cnica de conrol social$ el derec#o &osea alguna es&eci!icidad &ro&ia$ %'s all' de las +ariaciones #isóricas ,ue corres&ondan a cada !or%ación social) 9ero ello no &uede con!undirnos) Enre el derec#o de los su%erios 0 el derec#o de las sociedades ca&ialisas cone%&or'neas$ e6isen anas di!erencias$ co%o las ,ue e6isen enre las sociedades #isóricas ,ue los generaron) Una insiución$ co%o una nor%a o una &r'cica -ur"dica$ ad,uieren senido en el sise%a al ,ue &erenecen) El derec#o -ugó un &a&el di!erene en el %undo aniguo$ res&eco del ,ue -ugó en la Edad Media o del ,ue  -uega en el %undo cone%&or'neo) Cada !or%ación #isórica$ #a generado &r'cicas %aeriales 0 culurales #eerog4neas$ en las ,ue cieros discursos sociales ad,uirieron$ seg8n la ea&a$ un rol &redo%inane o un rol subordinado res&eco del reso de los oros discursos de la %is%a "ndole) 9i4nsese$ &or e-e%&lo$ en la #ege%on"a del discurso religioso en la Edad Media) Es ob+io ,ue los auores ,ue #e%os raado$ es'n considerando las !unciones del derec#o$ aendiendo a las caracer"sicas ,ue 4se

&osee en las acuales sociedades occidenales) Es %'s$ #abr"a ,ue se:alar$ al +e2$ ,ue se es'n re!iriendo sólo a las sociedades cenrales o desarrolladas$ &or,ue$ ni en los &a"ses del *ercer Mundo ni en a,uellos ,ue #an alcan2ado un desarrollo iner%edio o de&endiene$ ser"a sencillo ideni!icar las as" lla%adas !unciones disribui+as o &ro%ocionales) Hasa ese &uno es &reciso deer%inar los %arcos #isóricos del an'lisis ,ue nos &ro&onga%os Es decir disinguiendo no sólo 4&ocas sino a%bi4n lugares$ o en oros 4r%inos asu%iendo las di!erencias e6isenes enre di+ersas !or%aciones econó%icosociales) De oro %odo el an'lisis corre el riesgo de ri+iali2arse) ;ue en las clasi!icaciones ,ue #e%os considerado$ el re!erene #isórico sólo sea un dao i%&l"cio$ es consecuencia$ a nuesro enender$ de la conce&uali2ación ,ue en de!inii+a se susena en relación con la naurale2a del ob-eo derec#o) En oros 4r%inos con la idea$ con la noción$ ,ue e6&l"cia o i%&l"cia%ene se iene del derec#o$ la ,ue o&era co%o elón de !ondo de cual,uier an'lisis -ur"dico &aricular$ en el caso$ el an'lisis de las !unciones) ;uien +ea al derec#o sólo co%o un con-uno de nor%as &uede #allarse -usi!icada%ene inclinado a considerar laeral%ene o a no considerar$ los corres&ondienes co%&onenes /#isóricos$ aun cuando esos reingresen !aal 0 subre&icia%ene en su &ro&io discurso$ co%o lo acredian las disinciones &recedenes) Desde la &ers&eci+a de la eor"a criica$ en ca%bio$ el derec#o se +isuali2a co%o una &r'cica social es&ec"!ica ,ue e6&resa istórica"ente, los con!licos 0 ensiones de los gru&os sociales 0 de los indi+iduos ,ue ac8an en una !or%ación social deer%inada) De al suere ,ue la +ariable #isórica concierne a la &ro&ia de!inición del !enó%eno) En esa &ers&eci+a &ues$ las !unciones del derec#o sólo &ueden ideni!icarse acerada%ene$ en la %edida en ,ue se es&eci!i,ue la !or%ación social de ,ue se rae) Lo ,ue correlai+a%ene su&one$ recusar la uilidad de ideni!icar noas generales 0 absracas re!eridas a las !unciones ,ue el derec#o cu%&lir"a / en cual,uier ie%&o$ en cual,uier es&acio$ en cual,uier  culura) 6.2. +ereco e ideoloa.

;uisiera a,u" inroducir ora di%ensión en el an'lisis de las !unciones del derec#o< la di%ensión ideológica) El e%a de una eor"a de la ideolog"a consiu0e una anigua 9reocu&ación !ilosó!ica 3de la (*eor"a de los Idola( de 1acon &ara ac'$ &asando &or Desu de *rac0$ las elaboraciones %ar6isas$ las de la sociolog"a del conoci%ieno$ la escuela de Fran.!ur$ ec)7 &ero

#a ad,uirido una es&ecial rele+ancia en el ca%&o de las ciencias sociales en las 8li%as d4cadas) Su relación con el derec#o$ sin e%bargo$ no se encuenra a8n su!iciene%ene desarrollada) En ese as&eco la eor"a cr"ica #a &ueso una es&ecial aención 0 #a inenado subra0ar la es&eci!icidad de esa relación) El derec#o es una &r'cica de los #o%bres$ ,ue se e6&resa a ra+4s de un discurso ,ue es %'s ,ue &alabras ,ue es a%bi4n co%&ora%ienos$ s"%bolos$ conoci%ienos) Es lo ,ue la le0 %anda$ &ero a%bi4n lo ,ue los -ueces iner&rean$ los abogados argu%enan$ los liiganes declaran$ los eóricos &roducen$ los legisladores sancionan o los docrinarios criican)  es un discurso consiui+o$ en ano asigna signi!icaciones a los #ec#os 0 a las &alabras) Esa co%&le-a o&eración social ,ue &re%ia o casiga$ oorga &ersoner"a 0 deslinda lo l"cio de lo ilicio$ disa de ser neural) Es' i%®nada de &oliicidad$ de +aloraciones 0 de inereses en con!lico 0 ad,uiere direccionalidad en relación con las !or%as en ,ue es4 e!eci+a%ene disribuido el &oder en la sociedad) Es en consecuencia$ un discurso ideológico$ en la %edida en ,ue &roduce una re&resenación i%aginaria de los #o%bres res&eco de s" %is%os 0 de sus relaciones con los oros #o%bres) Los esau0e co%o su-eos libres e iguales oculando el código de sus di!erencias e!eci+as declara a las nor%as conocidas &or odos$ esca%oeando la realidad de un %ono&olio del saber -ur"dico 0 un e!eco de desconoci%ieno generado &or el &ro&io derec#o$ Es decir$ es ideolóico en la "edida en ue oculta el sentido de las relaciones estructurales esta5lecidas entre los suetos, con la $inalidad de reproducir los "ecanis"os de las ee"onias sociales.

Ese ocula%ieno es a la +e2 &roducor de consenso) El derec#o ordena &ero con+ence i%&one &ero &ersuade a%ena2a  pero disciplina. Cuando condena la iliciud$ a la +e2 sacrali2a la liciud ,ue esablece) Es decir$ ,ue el derec#o #ec#a %ano del &ar re&resiónG ideolog"a) No es sólo +iolencia %ono&oli2ada$ es a%bi4n un discurso nor%ali2ador 0 disci&linario en el senido !oucauliano) Me &arece ,ue ese as&eco #a sido &oco rele+ado &or la eor"a) ;ui2' &or ello$ 1obbio$ ,ue rec#a2a$ seg8n #e%os +iso$ las esis de ciero !uncionalis%o sociológico$ recae en 4l$ al raar el e%a de las ,ue deno%ina dis!unciones) En e!eco$ el e-e%&lo ,ue o%a es en ese senido &aradig%'ico< el de las insiuciones carcelarias) Lla%adas ellas$ cone%&or'nea%ene al %enos$ a reeducar 0 resociali2ar al delincuene &ara de+ol+er a la /sociedad un indi+iduo 8il 0 (des&aologi2ado($ #abr"a ,ue concluir en ,ue #an !racasado 0 ,ue no cu%&len la !unción &ara las ,ue #an sido creadas) En iilar y castiar 3Siglo I< JK7 Mic#el Foucaul e%&rende un !or%idable an'lisis de la &unición 0 en los ca&"ulos

dedicados a los ilegalis%os$ %uesra la +inculación esrec#a$ enre esos 8li%os 0 la organi2ación del &oder social) Sosiene la e6isencia de una (econo%"a de los ilegalis%os( !uncional a la !or%a de e6isencia del &oder) (Ser"a &reciso /dice/ su&oner enonces ,ue la &risión 0 de una %anera general los casigos$ no es'n desinados a su&ri%ir las in!racciones sino %'s bien a disinguirlas$ a disribuirlas$ a uili2arlas ,ue ienden no ano a +ol+er dóciles a ,uienes es'n dis&uesos a ransgredir las le0es$ sino ,ue ienden a organi2ar la ransgresión de las le0es en una 'cica general La &enalidad ser"a enonces una %anera de ad%inisrar los ilegalis%os$ de ra2ar l"%ies de olerancia$ de dar ciero ca%&o de liberad a algunos$ 0 #acer &risión sobre oros$ de e6cluir a una &are 0 #acer 8il a ora de neurali2ar a 4sos$ de sacar &ro+ec#o de a,u4llos) En su%a$ la &enalidad no (re&ri%ir"a( &ura 0 si%&le%ene los ilegalis%os los (di!erenciar"a($ asegurar"a su econo%"a general)  si se &uede #ablar de una -usicia de clase no es sólo &or,ue la/ le0 %is%a$/ o la %anera de a&licarla sir+an los in/ ereses de una clase$ es &or,ue oda la gesión di!erencial de los ilegalis%os &or la %ediación de la &enalidad$ !or%a &are de esos %ecanis%os de do%inación() Se coincida o no con su an'lisis$ Foucaul iene la i%&orancia de se:alar ,ue cieras insiuciones$ nor%as o &r'cicas cu%&len una !unción disina de la ,ue (dicen( cu%&lir) ;ue se des&liegan ideológica%ene$ es decir$ en un doble -uego de alusión 0 elusión$ de reconoci%ieno 0 de desconoci%ieno) As"$ creo$ las di%ensiones ideológicas de lo -ur"dico no &ueden esar ausenes en el an'lisis de sus !unciones) Las clasi!icaciones ,ue #e%os +iso anerior%ene &arecen consruidas sobre la base /&ara usar ora er%inolog"a/ de las !unciones %ani!iesas del derec#o 0 no de sus !unciones laenes) 9arecen consruirse sobre la base de lo ,ue el derec#o dice de s" %is%o) 9ro&one%os la necesidad de aender a%bi4n$ a a,uello ,ue no dice$ a a,uello ,ue en%ascara 0 ,ue ocula) 6.3. +ereco y poder/ $uncion paradoal 

9ara er%inar$ creo necesario !or%ular algunas consideraciones sobre la relación enre el derec#o 0 el &oder) Es claro ,ue ano Ra2 co%o 1obbio es'n &ensando en el &oder e incluso en las !or%as en ,ue 4se se ada&a o ca%bia en el seno de una sociedad deer%inada) Ra2 &lanea co%o !unción social direca 0 &ri%aria del ordena%ieno -ur"dico la de redisribuir los bienes co%unes 0 es e+idene a ,u4 se re!iere) Dice< (Cuando una dis&osición de re!or%a agraria es creada o cuando se +uel+e obligaorio el re&aro de uilidades de las e%&resas enre los raba-adores o cuando una dis&osición -ur"dica &rescribe una !or%a obligaoria de disribuir la

&ro&iedad in%ueble de las &ersonas !allecidas$ clara%ene$ &ro+ee/ a la redisribuición de bienes() *odo &roceso de redisribución de bienes en la sociedad iene un !unda%eno &ol"ico$ i%&ora acuerdos o concesiones o i%&lica el riun!o de alg8n crierio rei+indicai+o) En oros 4r%inos$ es en s" %is%o un re!le-o de cieras siuaciones de &oder) Ese as&eco se #ace/ %'s n"ido en las consideraciones de 1obbio) a #e%os +iso ,ue desde su conce&ción$ el derec#o debe cu%&lir una !unción en el ca%bio 0 la rans!or%ación de la sociedad) He%os +iso su rec#a2o de las esiuras conser+aisas) Sosiene en su raba-o< No es ciero ,ue el derec#o llegue sie%&re con reraso o sea obs'culo al ca%bio< a +eces llega con adelano 0 enonces &uede ser un ele%eno de desco%&osición de un e-ido social radicional 0 &or ano de ca%bio i%&re+iso))) El derec#o ac8a general%ene a ra+4s de nor%as generales 0 absracas$ ,ue se ada&an %al a la co%&le-idad de las siuaciones concreas 0 crean desigualdades enre iguales e igualdades enre desiguales< a8n cuando el -ue2 enga las %e-ores inenciones de #acer -usicia$ el !in se #a #ec#o a %enudo i%&osible &or la &ro&ia esrucura de las nor%as -ur"dicas) Lo ,ue el derec#o consigue obener ano res&eco a la conser+ación co%o al ca%bio$ lo obiene a ra+4s del buen !unciona%ieno del a&arao coaci+o$ &ero al a&o0arse en la !uer2a el derec#o conribu0e a &er&euar un i&o de sociedad basado en relaciones de !uer2a< es la %'s &er!eca i%agen de la +iolencia de las insiuciones o de la +iolencia insiucionali2ada$ de una +iolencia cu0a  -usi!icación es'$ en &resenarse co%o 8nica res&uesa adecuada a la +iolencia desruci+a 3&ero =la +iolencia desruci+a es sie%&re in-usa>7 () Sus obser+aciones conienen a%bi4n una direca re!erencia a las relaciones de &oder) Sin e%bargo$ en %i o&inión$ una de!iciene caraceri2ación en el &lano eórico de la relación &oder/derec#o$ conduce a algunos e,u"+ocos o al %enos o&aca lo ,ue &ara la eor"a cr"ica a&arece co%o e-e de una de!inición !uncional del derec#o$ eso es$ su car'cer  &arado-al)  Adelane%os la idea &ara raar luego de !undarla escueaa%ene) El derec#o$ en lo subsancial$ cu%&le un rol !or%ali2ador 0 re&roducor de las relaciones sociales esablecidas$ 0 a la +e2$ un rol en la re%oción 0 rans!or%ación de ales relaciones) Cu%&le a la +e2$ una !unción conser+adora 0 re!or%adora) Esa a&arene conradicción se resuel+e en la %edida en ,ue se rescaa &ara el an'lisis$ el &a&el de la ideolog"a 0 una conce&ción relacionisa del &oder) El discurso del derec#o es el discurso del &oder) A ra+4s de 4l se insiu0en órganos$ se consagran &rerrogai+as$ se consiu0e a los su-eos) A ra+4s de ese discurso se consagra$ se sacrali2a 0 se reconduce el &oder)

9ero el &oder no es$ co%o a!ir%a Foucaul$ una cosa o un insru%eno$ es una siuación esra4gica en una sociedad deer%inada))) donde #a0 &oder #a0 resisencia) La resisencia no es e6erior sino inerior a la relación de &oder) No #a0 &oder sin do%inador$ &ero a%&oco #a0 &oder sin do%inado 0 esa relación es ca%biane$ %uable$ dial4cica$ #isórica) La +iolencia %ono&oli2ada &or el Esado a ra+4s del derec#o susena las 4cnicas del &oder 0 los %ecanis%os del conseni%ieno) 9ero el &oder es sie%&re una relación 0 no se e6&resa en acos de &ura negai+idad) 9or ello el derec#o &ro#ibe &ero &er%ie$ censura &ero obliga a #ablar) En ese senido sosiene 9oulan2as Estado,  poder y socialis"o  %ilo )/

(Las clases do%inadas no ro&ie2an con la le0 sólo co%o barrera de e6clusión$ sino a%bi4n co%o asignación &or su &are del lugar ,ue deben ocu&ar) Lugar ,ue es a%bi4n un es&acio de inserción en la red &ol"ico/social$ creador de obligaciones &ero a%bi4n de derec#os ))) Las acciones del Esado ,ue rebasan su si%&le &a&el re&resi+o e ideológico$ co%o son sus iner+enciones econó%icas 0 sobre odo$ los co%&ro%isos %aeriales i%&uesos &or  las clases do%inadas a las clases do%inanes /una de las ra2ones decisi+as del conseni%ieno/ se inscriben en el e6o de la le0 !or%ando &are incluso$ de su esrucura inerna) La le0 no se li%ia a enga:ar o en%ascarar$ ni a re&ri%ir$ obligando a #acer algo o &ro#ibi4ndolo< organi2a 0 consagra a%bi4n reales derec#os de las clases do%inadas ,ue co%&oran$ inscri&os en ella$ los co%&ro%isos %aeriales$ i%&uesos &or las luc#as &o&ulares a las clases do%inanes( El &a&el del derec#o$ &ues$ de&ende de una relación de !uer2as en el %arco del con!lico social) En %anos de los gru&os do%inanes$ consiu0e un %ecanis%o de &reser+ación 0 de reconducción de sus inereses 0 !inalidades$ en %anos de los gru&os do%inados$ un %ecanis%o de de!ensa 0 conesación &ol"ica) La &roble%'ica de los (derec#os #u%anos( an en boga 8li%a%ene$ &uede &ro&orcionar un e-e%&lo de lo ,ue anes se #a e6&resado) Esas declaraciones de derec#os 0 garan"as$ consagrados &or las legislaciones %odernas$ las %'s de las +eces con alcances &ura%ene !or%ales$ &udieron ser %irados &or eso %is%o$ con ciero esce&icis%o) Mirados an sólo co%o un discurso legii%ane 0 ran,uili2ador$ ,ue 8nica%ene en as&ecos %u0 &arciales$ alcan2aba /o&erai+idad) Un discurso ,ue &ro%e"a lo ,ue &recisa%ene no oorgaba) 9ero en siuaciones de crisis$ en las ,ue los ni+eles de con!lico se acen8an$ ese discurso %era%ene ideológico$ se rans!or%a en una !or%idable #erra%iena de luc#a$ de denuncia$ de resisencia a la o&resión) Ese as&eco &arado-al del derec#o 0 esa eor"a relacionisa del &oder$ son un &ro!"cuo &uno de &arida$ a,u" a&enas insinuado$ &ara

nue+as in+esigaciones -ur"dicas 0 &ara una %'s co%&le-a$ 0 &or ello %is%o$ %'s ineresane area$ en relación con la &roble%'ica de las !unciones del derec#o) 9roble%'ica a!orunada%ene acuali2ada$ &or,ue en %i o&inión$ raar sobre el derec#o no es sólo raar sobre cieras !or%as$ es$ ane odo$ raar sobre cieros !ines)