CONSUÇÃO: CONCETO, CONSTITUCIONALIZAÇÃO S M BÓ BÓC CA CSSIFIC CSSIFICA AÇÕES, E LE M E NTO NTOSS E HISTÓRICO
Nt prt vmos conctur cscr Cstituiçã mbrmo qu o conctur ou csicr csic r ququr nst nsttuto tuto urgrão dvr dvrsos sos crtéros não nd ndo o um miss c mi ct to o qu qu outro tvz no no mimo mimo ms ms dqudo rocurmos trzr o qu mis prcm nos cocuros • .1. CONCEITO
Etm vr cocps ou cps rm tom pr nr o trmo Costituão Costitu ão Agun Agun utors prrm prrm d prsão prsão tipol tipolog og os concto Consttuião m vrs cps Vjmo • 211
Sentid ióg Vndo o sd socológc, socológc, Frdiad Lassa Lassa m u ivro zQué s una Cstitució?, nu qu um Conttuião só ri gtm rprsnts o tivo por socil rftndo r soc qu cottum o por Co so não ocorrs ri igtim crctrndo como um simpl 'lha d pap" A Constituião guo concituão s sri ntão smatória ds fatrs rais d pdr dntr d uma scidad • 21.2. Sentid lít
N lião Car Schm, Schm, ncotrmos o stdo plíc, plíc, qu tngu Cnstituiã d li cnstitucinal Consttuão conrm pondr Joé Anso d Slv o prstr prstr o pnsmnto Scmt Scmtt t ".. . só r r à dcão potc fumtl strutur órgão do Etdo rito iivduis vd mocrátc tc; l consttucionis srm o m dipoitivos nridos no txto do documto conttucion ms ão contêm mtér dcão polítc fumt' os frmr portnto m compmto qu visão Crl Scmitt m rão sr Cottuão pouto d crt dcsã política, política , l ri ns ns snt sntido ido dcisã pca d itular d podr csitut csitut 1
urs urs d d de de cnstituc cnstitucina ina psv, p. 0
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Deito Constitucoal Esquematzao«
Peo Le
2.1. 1.3. 3. • 2.
Setid mte mteil il e fm Costituição também também poe se eida tomando tomandoe e o entid materal efmal critério ese que e apoxma da classcação poposta po Schmitt. Do ponto de vista materal o que vai impota paa efinimo e uma noma tem caráte cottucoal ou ão eá o eu nteúd, pouco impotado a ma pea qual esa orma introuza o odeameto odeameto jurco Costitucioal eá, então, aquela norma que ea e tate das egas estutuais a sociedade, de seu acece udameta udameta (mas de Estao gov goven eno o seus ógãos etc.. Tatase do que Schmtt chamou e Cnsttiã. Po outro lao quo o vaemo do ctéro fmal, que de cet manea, também engobria engobria o qu que e Schmtt chmou d "lei constucoa' não mas os nteerá o coteúo noma mas mas im im a ma ma como ela el a i noua no o oeam eament ento o jur jurico Nesse etio a oma costitucoais seão aquels itrouzdas pelo de obeno obeno po meo de u o legsavo mi icutoso, ien ienciao ciao e mas soee que que o pesso egsatvo egsatvo e mação mação da da emas norm o o ordeameto ordeameto Valedonos das deçõe acma zemos u obevaçõe ma que paeça estnho dize, dize, ao elege o cit a) em pimeo luga, po ma maeia to maeia toa a e e po po ve ve enco encotam tamos os noma nom a constituconai fra d tet nttnal na me med daa em que que o que teesa tees a o aludio conceito é o coteúdo da noma, e ão a maneia pela qua ea i introuzida no oreameto inteo Como o pópio ome sugee e inuz, o que é relevte o citéo matemaria pouco mpotando ua rma; al é a maria b)) em eguno uga em e tratano o sentido rmal b rmal quaque noma que teha te ha sdo toduzida toduzida po meo meo de um procedimeto m ifcutoo i fcutoo ( (o o que o pocemento e elaboação a noma iraconttucon po um pode obeano, bean o, teá natueza conttucoa conttucoa ão impotano o seu con conteú teúdo do (va (vae e dze, tomandoe o eto ma, o que nos inteesa é a rma de ascmento a noma. Lembamos um exemplo que upomo ust bem o aciocíno: tatae do at 242, § 2.0, a CF/88, que estabeece que o Colégio Pedro I ocazado na ciade do Rio de Janeo, eá matdo na óbta e
Po bem esa tuação enda no citao at. 242 § 20, da CF/88, do ponto e maeral e moo vista maeral moo algum algum taz taz eem eemet etos os que que po sua essêc essêca a ejam costicostitucoai tauzio egas estrutuai e fuamentais a ociedae. No etanto, o ponto e vta rma rma esa oma seá tão costituciona como po exemplo o atgo que gaate o pincípo a iguaae. so poque o que no inteessa nese entido claicatóio ão é o conteúo da noma, ma m a maneia pea qua i intouzda o odenamento inteno Ela é tão contitucoa como qualque oma intouzda pelo pode costituinte oigáro (e peo evao desde que obevadas a egas eidas peo oigiáio), eveno todo ato nomatvo epeitáa, ob pena de paece o vcio e ncosttucoaliae 2
Para u estdo estd o mais detalhad detalhad da d a matéria matériaide Cnstiuinte ide capul 4, sbre o Poder Cnstiuinte
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a Costtição: Coceto Costtcionlzação Sbóic, Classifcações ..
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Verise um Veri um rte rte tendi n o direito direito brsie brsieir ir se dt dtrr m ritrio ritrio mis mis t em rzão d rt. 5 qee mite que trtdos trtdos iteionis e ireito ireitoss m 5.º .º § 3. 3.0 q no mti) ejm iorpr omo eme, dee que obeeçm m rm, ej, um pes direid de inrporçã • 2.1.4.
Setd jdi j di Hans Kesen o representnte esse setid eit!, d Constitição no mno o dever-ser e nã mundo o ser , r rter teriz izo o m to vntade racional mem e ão d leis turis. Js Afoso Afoso d Siv, truzind truzind pesment e Kesen oui qe ... C Csstituiçã , entã, onsider norma pr, p deerser em qulqer pretensã fndmentçã soilógi políti o losófi. A onepção e Kesen tom pvr Ctitição em oi setid: gojurído e jurídoposto De ord om o primeir, Consttuão igifi no norm rma a fudameta fudameta hpotéta hpotéta uj fnçã servir de fnmento ógio trnsendetl d vlide d Constituiçã jurídoposta que equive à norm positiv suprem, jnt e norms que regu rição e utrs orms lei nil seu mis lto gru Tmbm ssim eteimet d Miel Temer, t d teo kelsein, bervn qe jurist e Vien esve eiti de doi pns istints no direito, nrme im siet pr J As d Silv jurídiopoitivo e o ógijíi Aquele prido pels oms pst psiv O utro (lógiojurídi ite em nível d upto o iptti Ums s orms pots pots u upst upst No ireito perebee m verdeir escalnamen de normas, normas, m stituio meto e vide e outr, m vercaldade herárica herárica Um norm e ierrqi irior bu e ndment de vide rm superir e est, seguite, t egr à Costitiçã, qe o umeto e vide de tod o sitem ionstituion A Cntituiçã, pr seu tu tem o seu meto e vlidde nrma hi não o no judio, judio, r rt teri eriose ose poética poét ica fndamena fndamena,, itd no plano lóico lóico e nã om ndment de vie de tod sistem, determindo obeii tudo que r post pel Poder Ctitinte Origiári P fi d mr detmo teori de Kele o dro seguir PNO LÔGICO-JURDICO o del hpoéc
pl o o spos sposo o a fn fneno eno lgco-rs lgco-rscede cedenl nl d vde os os ço ço j í í co co--posv a
PNO JUR J URDICO-POS DICO-POSIV IVO O o pos posvd
o posvd spre spre
Jsé Anso da Silv, us d d cnsucnl ps p. 41 Mihel eme Eement d de de cnstitucn cnstitucnl, l, p. 20
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Eclrco ão a pv d Mic Tm ob vertcaldade hierár hierár qca dcita ctndo como xmplo o imto, plo c d ão d um partião púbica d um qumto rmulo. rta vddiro comado divul, qu dvá tar m conoânc com om upior, ou j: " . v vo o comptibiir qul qul ord ordm m com com Portria Portria o irtor irtor d ivão t t com a Rouão do Scrtáo Etado Roluão com o cto o Govo t com a L Etadua Li Etul com Contituão o Etado ( ttr Fdrão Fdr ão t com a Conttuião Ncionl. Nc ionl. Tu Tuo o pr vric vricrr o comando xpdido pla váia utordd jam xcutiva ou lativ contram vrtcalmt uport d vid. E po porr im como vito Cottuão Naconl Naconl ncotr o u undmnto vaiad na nrma hipotica ndamenal ndamenal ta o uamto vaiad todo o itma rta d nrma poa poa não pota um v qu nã editada pr nenhm at de ardade. ardade . Fiu como rimo o plo lógc-jrdico lógc-jrdico prcrvndo a obrvânc do tabcio a Cottuão dmai nom juíica do itma ltm undmnda n ppria Cotituão A nom unamnt, ipoticmnt upota prcv a obrvâc prm Conttuião tc patido d xmpicão propot por Mc mr, tablcmo, icamt a idia d "pâmd d Kn, conarado a vrtcalad rárquica d oma a Cotituã Cotit uão o poitivaa poitivaa como noma valad d todo o tm am o prcpo a upmacia a Cottuão
Estadual Lei Estadua
Res.. d Secetái de stad Res Prtaria do Dieto de Divisão Odem d Chefe de Seção
s
p 9 Eleme de diei dieit t ctitucnl, 6 onstitição histria em Kelsen, expli explia a Fábio Ulh Ulhoa oa o oe eho ho "s "ser erá á aquele tex texo o ndamenta ndamenta uja uja elaboração não se encontra prevista em nenha nenha disção disção nomativa anerior aqee c cjo joss editoes não fr investidos de copetênia por nenha ota nomajua Para nos vaemos da expres são de elsen elsen a primeia primeia onstituição histrica deriva da da reuçã na odem odem rídia rídia endo e vista que não enontra supote neta ode as inagua a nova (Par eeder Keen, p. 31
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Cottição: Coceto Cottcionlzação Sbóic, Claifaçõe ..
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• 2.1.5.
Sntido cut cutur uralita alita Nesse sentdo, podese dze que a Consttução é poduto de um to ultua, poduzdo pela soedade soedade e que nea pode pod e n lu lu.. Ou omo desta destaou ou J. H Meielles Texea, tatae de " " uma frmaç rmaçã ã b bjetva de de ul ultu turra que enerra, ao mesmo tempo elemetos htóos, oas e aoais aí ntevndo potato, ão apenas ftoe reas (natueza humana, eesdades ndvduais e soas oetas, aça, geogafa uo otme otme tadçõe tadçõe eonoma, técn técnas, as, ms também esprt (sentmetos, deas moa políta e elgosas, vaoes), ou anda elementos puamente ranas (t (téas éas juídas fma f ma poít poítas as nsttuções nsttuções,, fmas e oeto oetoss juídos a prr) e almete eemetos luntarstas pos não é posível egae o pape de vontade humana, da ve adeão, da vontade políta ds omudades oais na adoção desta ou daquea fma de ovvêna ov vêna políta e oal oa l e de oganzação do Dto e do Estado7 Em seguda, on onu u o uste poso poso que a oepçã o epçãoo ultualta ultualta do d o deto ondu ao oneto de uma Couiçã Toa em uma vão upema e ntéta que apeseta a sua ompexdade tnea, aspeto enôms slgs juríds juríds e fl fls sf f s s a m de abnge o seu oeto em uma perspetva a Conttuuntára" Dese modo, ob o oeto ultualta de Consttução, ções potva ão um nj njunt unt de nrmas nrmas fundamentas ndnad ndnadas as pe pela la Cul Cultu tu-ra ttal e a me mesm sm temp ndnantes ndnantes desta emanadas da vntade ex exst sten enal al da undade plít plíta a e re reguladras guladras da exstêna exstêna estru estrutu tu e ns d Estad e d md de exer exer e lmt lmtes es d pder plít plít 88 • 2.1.6.
Costituição abeta Gade pate dos pubstas vem aunando a dea de uma Consttução abeta o entdo de ue ea posa permaee dentro de eu tempo e asm evta o so de demoomento de ua fça omatva Pa Cotilho detro da pepetva de uma Couiçã aa aa,, eatvzae a funã materal de tarefa da Consttução e justiae a deontt deonttuonalzauonalzação' de elemeto substtvados odem ostt osttuo uo (Cottução (Cottução eonôma, eonôm a, Constt Con sttução ução do tabalho tab alho Cottução Cottução sol, Cons Constução tução utua) u tua) A htodade do deto otituona e a desejabildade do pefomo onsttuonal' a Consttução omo ettuto detalhado e em abetuas ão são, poém, nompatíves om o rte de tare tá de odenr o pocestaref fa e prjet da e otituoal Esta tá o da vda poíta ixando mte à taef do Etado e eotndo eotnd o dmeões po petvas taduzda na mulação do soia soia ma giatvo e na dentfa ção de ags pogama da onfrmação osttuoa9
Meirelles Teixeir, Cuso de deo costtucoa, p 58-59, e potnte dscussã do e ns págins 58-79. 8 J H Meielles eixe eixe Cro de dreo cottucona, p 77-78 9 J J. Gmes ntilho, Deo consttuconal e teoa Coução, 7 p 1339 7
J H.
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• 2.1 7
E mo igran Emo igran (copon o coni coniu uvo) vo) do Eado A ostituição eve tre em si os eements ntegrantes (mponentes ou ons ttutvs) o Esto,1 quis ejm:
D
soerania; fnaldade; povo; erritóro.
A /88 dee ti elementos esttri, dev devend endo o se lemb lembo o que o Bil dotou, em um primeiro momento o sendo rmal rmal ou sej, é ontituiol o que estive iserio rt Mio sej em ão do trblho do pode ontituite origináio e pe itroução e ovo ovo eemeto tr trvé véss de emens ee que observs eg colocs peo origiário, omo á isemos e vmo melho desenvove ite be let, ite let, ont ontudo udo,, que o pâm pâmeo eo de ostcionlid ostcionlidee gnh ovo oorio om E n. 45/24 o esbeleer, o rt 5 § 30 ee que obevdos o reqisito mis, posibiie e ttdos iteiois sobe dieito hmos posuem equivlênci com s emends ostitiois 11 2.2 2 • 2.
CONTITUCIONALIZAÇÃO CONTITUCIONALIZAÇ ÃO IM IMBÓ BÓLI LICA CA" " 22.1 .1.. A Ac co o ic iciai iai • 22 A itroução idei de "constuconalzação smbóica evee Mrelo Neves em trblho presetdo pr obteção o rgo e Prosor Titur d Universid Unive rside e e eer erl l de Pembuo Pembuo reio em 1992 Um primei verão i pubicd pe Editor Acdêmi sendo em eguid, o texto edito em emão, qundo soeu mp revião Depois eio tblho i trio o emão p o português com csimo e guns textos e ot. ejmos su pincipi consideçõe1 10 Da Dao o de Abre Dllri cnceitua o Estd com "a ordem jrída a sobea q q em e m porfm o
bem com c omm m de m povo st stad ado o e m de deerm ermia iado do ter territ ritóri ório o esse conceit se cha pesentes o dos os elementos que qu e cmpõem cmpõem Esto Esto e só esses eees A noçã d poer está iplícit n de soberaa qe no entanto é rerid com com caracteístic d pópia pópia ord ordem em rídica A politici soberaa qe dde d Estd é irmda na rerênci epressa a em omum, omum, c vincçã deste a um cert pov e inalmente a territorilidade liitdora da ção jurídica e pc d Esdo está teoa ge ado 23 e, p 118 presente na menç mençã ã determinad tertóio tertóio emento de teoa 11 Sbre ess perspectiv perspectiv e tabém amplição amplição d conceit a aé éss d nçã de bloc de cnstucio cns tucio item em 671.3 671.3 nlidde cf it 12 Referid tem i eigido, dentre trs no editl d IV Cncus pa ingresso a Crrera de apresenação se dará de d e acrd cm o trba Defensor Públo o Esto de São Pulo (21) A apresenação lho: Mrcelo Neves, A coitconalzação imbca, Justiç Justiç e ieito ieito pssim O ea tam bé i objet d progrma Aula Mg" da TV J <:/www /www Jiça iça e pode ser assisdo em: <: ytbeco/watch?=l5V5uTL2c> ytbeco/watch?= l5V5uTL2c> ("A onstitcionaizaçã Sibóic Revisiada) 13 Marcel eves p cit pssim.
